Atto amministrativo – Informativa antimafia – Sentenza di patteggiamento – Riforma Cartabia – Limitazione dell’efficacia extrapenale – Equiparazione con la sentenza di condanna – Inammissibilità.

La c.d. “riforma Cartabia”, ha limitato l’efficacia extrapenale della sentenza di patteggiamento; il comma 1-bis dell’art. 445 c.p. recita: “La sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, anche quando è pronunciata dopo la chiusura del dibattimento, non ha efficacia e non può essere utilizzata a fini di prova nei giudizi civili, disciplinari, tributari o amministrativi, compreso il giudizio per l’accertamento della responsabilità contabile. Se non sono applicate pene accessorie, non producono effetti le disposizioni di leggi diverse da quelle penali che equiparano la sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, alla sentenza di condanna”; la riduzione degli effetti extrapenali della sentenza ex art.444 c.p.p., operata dalla citata riforma, incide necessariamente anche sulle disposizioni contenute nel c.d. Codice antimafia che disciplinano la documentazione antimafia (art. 82 e seguenti del d.lgs. 6 settembre 2001, n. 159), costantemente considerate dalla giurisprudenza quali “norme diverse da quelle penali” perché disciplinano istituti di natura esclusivamente preventiva e non punitiva, dovendosi, pertanto, concludere che la sentenza di patteggiamento, relativa anche a uno dei reati ritenuti ostativi ai sensi dell’art. 67, comma 8, del c.d. Codice antimafia (com’è il 416 bis c.p.), non può (più) ritenersi equiparata alla sentenza di condanna.

Pres. de Francisco – Est. Caleca

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1382 del 2024, proposto dalla società
-OMISSIS-., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Civita Di Russo e Gianluca Papalia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’interno, Ufficio territoriale del governo di Enna, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura distrettuale dello Stato domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, n. 6;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Quinta) n. 02313/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’interno e dell’Ufficio territoriale del governo di Enna;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 aprile 2025 il Cons. Antonino Caleca e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Viene in decisone l’appello avverso la sentenza indicata in epigrafe con la quale è stato respinto il ricorso volto all’annullamento dell’informazione antimafia prot. n. 26972 del 19 giugno 2023 emessa dalla Prefettura di Enna, trasmessa in pari data all’appellante.

2. I fatti rilevanti ai fini del decidere possono essere riassunti nei termini che seguono.

3. Nella comunicazione con cui la Prefettura invitava l’appellante a produrre osservazioni, avendo rilevato elementi sintomatici di tentativi di infiltrazione mafiosa all’interno società -OMISSIS-, erano state messe in evidenza le seguenti circostanze:

– “-OMISSIS- è figlia di -OMISSIS-”, il quale risultava imputato in un procedimento per concorso esterno in associazione mafiosa e riciclaggio;

– “-OMISSIS-, amministratrice della ricorrente, era stata imputata per il reato di bancarotta fraudolenta”;

– “la -OMISSIS- era stata destinataria di “misura di prevenzione collaborativa”, poi revocata con la conseguente adozione di un provvedimento interdittivo”.

4. L’appellante presentava le proprie controdeduzioni senza ottenere l’effetto sperato e la Prefettura adottava il provvedimento interdittivo oggetto della presente impugnazione.

4.1. Veniva confermata quale motivazione del provvedimento prefettizio l’imputazione del signor -OMISSIS- per il reato di cui al combinato disposto degli artt. 110 e 416-bis, la predetta condanna per bancarotta della signora -OMISSIS- e, in generale, una scarsa indipendenza dall’influenza paterna della figura dell’amministratrice della ricorrente.

5. Con la proposizione del ricorso introduttivo del giudizio l’appellante deduceva i seguenti vizi del provvedimento:

-travisamento dei fatti, carenza di motivazione e di istruttoria;

-eccesso di potere sotto forma di irragionevolezza, travisamento e sviamento della causa tipica;

-eccesso di potere per difetto ed erroneità dei presupposti (mancanza di attualità) – carenza di motivazione;

-mancanza di ogni valutazione in merito all’occasionalità della condotta agevolativa e della conseguente possibilità di applicare le misure di cui all’art. 94-bis del codice antimafia.

6. Nel giudizio di primo grado si costituiva l’amministrazione intimata per resistere al ricorso.

7. Il Tar respingeva il ricorso e condannava parte ricorrente al pagamento delle spese del grado.

8. Propone appello la parte soccombente in primo grado con motivi che, pur criticando le singole parti della motivazione della sentenza gravata, ripercorrono le argomentazioni difensive del primo grado con la conseguenza che viene devoluto alla cognizione del giudice d’appello l’intero thema decidendum già sottoposto alla valutazione del Tar.

9. Anche nel presente grado di giudizio si è costituita l’amministrazione appellata per chiedere la reiezione del gravame.

10. Alla pubblica udienza dell’8 aprile 2025 la causa è stata trattenuta in decisone.

11. L’appello deve essere accolto in ragione della fondatezza delle censure mosse al provvedimento impugnato, che vengono riproposte con l’atto di appello mediante la puntuale critica ai singoli passaggi motivazionali della sentenza gravata.

12. I motivi, dal I al IV, possono essere trattati congiuntamente data la sovrapponibilità delle argomentazioni difensive che li caratterizzano.

13. Con efficacia dirimente il Collegio ritiene fondata la doglianza con cui si censura il deficit motivazionale del provvedimento prefettizio impugnato in quanto lo stesso si àncora a elementi di fatto non idonei a sorreggere il giudizio prognostico negativo nei confronti dell’appellante.

13.1. Il provvedimento del Prefetto assegna particolare, e primario, valore indiziante al fatto che la signora -OMISSIS-, amministratrice unica della società appellante, è “figlia di -OMISSIS-, nato a -OMISSIS- il -OMISSIS-, imputato insieme al fratello -OMISSIS- nel procedimento penale n. -OMISSIS- R.G.N.R. Mod. 21. n. -OMISSIS- R.G. GIP e n. -OMISSIS- Dib. instaurato presso la Procura nella Repubblica dì Caltanissetta, per associazione per dell’opere di stampo mafioso e riciclaggio…”.

La difesa dell’appellante ha prodotto la sentenza di assoluzione resa dal Tribunale penale di Enna il 22 ottobre 2024, la cui motivazione è stata depositata il 18 marzo 2025.

Ovviamente di tale sentenza non può tenersi conto nel presente giudizio, dovendosi ribadire che la legittimità del provvedimento impugnato deve scrutinarsi tenendo conto della situazione di fatto e di diritto esistente al momento della sua adozione, esaminata attraverso la lente del procedimento se ritualmente svolto.

Il Collegio rileva, tuttavia, che la motivazione del provvedimento impugnato si limita a indicare il rapporto di parentela ritenuto “sconsigliato”, ma non offre indicazioni fattuali che possano far ritenere sussistente un’adeguata concreta ingerenza del padre nell’attività imprenditoriale in atto svolta dall’appellante.

Già in sede procedimentale l’appellante aveva insistito molto nel rimarcare la propria autonomia nella gestione della società in scrutinio che opera, effettivamente, in un settore imprenditoriale differente rispetto a quello del padre.

La difesa sottolinea che l’appellante è “una donna di 32 anni, ormai diventata esperta nel proprio campo, ora sposata e con una completa indipendenza anche familiare” che “non risiede più con il padre, ma in diverso luogo, avendo costituito una propria famiglia”.

Al fine di evidenziare l’autonomia finanziaria dell’intrapresa economica e l’assenza di ogni capitale sospetto la difesa produce e valorizza i bilanci degli ultimi 5 anni da cui si evince una situazione nella quale – salva la fisiologica variazione di anno in anno – la situazione patrimoniale e debitoria “rimane senza dubbio in corretto equilibrio, rappresentando il funzionamento di una società integra e priva di anomalie di sorta”.

Sottolinea la difesa che “in tale ambito rivestono un ruolo non secondario anche le sovvenzioni pubbliche (che necessitano ovviamente di domande e certificazioni e, ovviamente, generano fisiologicamente più stretti controlli, senza tuttavia che siano mai state rilevate nel corso del tempo anomalie di sorta; annualmente vengono presentate le domande AGEA (All. 10), quest’anno in attesa di erogazione per diverse decine di migliaia di euro”.

Conclude sul punto la difesa “Dal descritto quadro, in altre parole, si tratta di un’azienda pienamente operativa ed integra, che di certo non si nasconde ai controlli ed anzi, con normalità, li supera e ottiene (giustamente) le agevolazioni che richiede”.

A fronte di tali elementi oggettivi prospettati, nella loro sostanza, già in sede procedimentale, non deve ritenersi congrua la motivazione del provvedimento impugnato che si limita a ribadire il rapporto di parentela ritenuto “sconsigliato” senza fornire elementi di fatto che possano far sospettare una concreta probabilità che il genitore, da tempo non convivente, possa condizionare le scelte imprenditoriali dell’appellante.

13.2. Infine, in merito al precedente penale relativo al reato di bancarotta il Collegio osserva quanto segue.

Il processo penale è stato definito con la sentenza di applicazione della pena su accordo delle parti, ex art. 444 c.p..

In punto di diritto ha più volte ribadito questo Consiglio:

– che, come già affermato con l’ordinanza cautelare di questo Consiglio n. 149 del 15 maggio 2023, la c.d. “riforma Cartabia”, ha limitato l’efficacia extrapenale della sentenza di patteggiamento;

– che il comma 1-bis dell’art. 445 c.p. recita: “La sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, anche quando è pronunciata dopo la chiusura del dibattimento, non ha efficacia e non può essere utilizzata a fini di prova nei giudizi civili, disciplinari, tributari o amministrativi, compreso il giudizio per l’accertamento della responsabilità contabile. Se non sono applicate pene accessorie, non producono effetti le disposizioni di leggi diverse da quelle penali che equiparano la sentenza prevista dall’articolo 444, comma 2, alla sentenza di condanna”;

– che la riduzione degli effetti extrapenali della sentenza ex art.444 c.p.p., operata dalla citata riforma, incide necessariamente anche sulle disposizioni contenute nel c.d. Codice antimafia che disciplinano la documentazione antimafia (art. 82 e seguenti del d.lgs. 6 settembre 2001, n. 159), costantemente considerate dalla giurisprudenza quali “norme diverse da quelle penali” perché disciplinano istituti di natura esclusivamente preventiva e non punitiva, dovendosi, pertanto, concludere che la sentenza di patteggiamento, relativa anche a uno dei reati ritenuti ostativi ai sensi dell’art. 67, comma 8, del c.d. Codice antimafia (com’è il 416 bis c.p.), non può (più) ritenersi equiparata alla sentenza di condanna (cfr, CGA, sez. giuris., ord. caut., 28 giugno 2023, n. 209).

Nella presente fattispecie, i fatti in origine contestati all’appellante risultano altresì ridimensionati dalla sentenza di patteggiamento, con cui viene applicato il minimo della pena edittale unitamente al beneficio della sospensione della stessa, beneficio che necessita una positiva valutazione soggettiva dell’imputato.

Occorre altresì rilevare che i fatti cui si riferisce il processo conclusosi con il patteggiamento si inscrivono in un lasso temporale certamente lontano e in una cornice imprenditoriale da cui rimane fuori l’attività dell’appellante oggetto del presente scrutinio.

13.3. Dequotato il valore indiziante degli elementi fattuali ora scrutinati, perde ogni rilevanza il fatto che la società “-OMISSIS-”, diversa dalla ricorrente, e in un periodo in cui non era amministrata dalla signora -OMISSIS-, era prima oggetto di una “misura di prevenzione collaborativa”, poi revocata “per mancato adeguamento”, con successiva applicazione dell’interdittiva, a prescindere dalle ragioni oggettive (assenza delle risorse economiche necessarie) che avrebbero determinato il “mancato adeguamento”, ragioni non ascrivibili, comunque, all’appellante.

14. In conclusione, sono fondati i motivi fin qui scrutinati e, assorbiti i profili di doglianza non esaminati e il V motivo relativo alla delibazione sulle spese del primo grado (ex se caducate dall’odierna riforma), l’appello deve essere accolto.

15. In ragione della materia trattata le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, annulla il provvedimento impugnato in primo grado.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare l’appellante e i soggetti privati nominati nella presente motivazione.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2025 con l’intervento dei magistrati:

Ermanno de Francisco, Presidente

Giuseppe Chinè, Consigliere

Maurizio Antonio Pasquale Francola, Consigliere

Giovanni Ardizzone, Consigliere

Antonino Caleca, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’impossibilità di considerare la sentenza di patteggiamento equiparata alla sentenza di condanna nell’emissione dell’interdittiva antimafia. proviene da Giustamm.

Concorso – Graduatoria concorsuale – Vigenza – Copertura dei posti vacanti mediante nuovo concorso – Obbligo di motivazione.

Riaffermata la natura discrezionale delle scelte organizzative in materia assunzionale, va richiamato il principio, affermato dal pacifico orientamento giurisprudenziale, secondo cui, in vigenza di una graduatoria concorsuale, ove l’Amministrazione decida di provvedere alla copertura dei posti vacanti senza attingere dalla medesima, deve solo adeguatamente motivare in ordine alle ragioni che l’hanno indotta ad effettuare tale scelta in luogo del ricorso allo scorrimento della graduatoria.

Pres. Russo – Est. Russo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

sezione staccata di Salerno (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1346 del 2023 proposto da Antonio D’Amico, rappresentato e difeso dall’avvocato Vincenzo Scarano, con domicilio digitale come da P.E.C. avvscarano@pec.giuffre.it;

contro

Comune di Nocera Inferiore, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Sabato Criscuolo, con domicilio digitale come da P.E.C. criscuolo.sabato@legalmail.it;

nei confronti

Giovanni Lanzuise, non costituito in giudizio;

quanto al ricorso introduttivo,

per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

– della delibera n. 173/2023 adottata dalla Giunta municipale del Comune di Nocera Inferiore, avente ad oggetto il “Piano Triennale Assunzioni 2023-2025”;

– della determinazione dirigenziale prot. n. 1790/2023, col relativo avviso pubblico di selezione, adottata dal dirigente del Settore Affari Generali del Comune di Nocera Inferiore con la quale è stata bandita, ai sensi dell’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 267/2000, la procedura selettiva per il conferimento di un incarico dirigenziale a tempo pieno e determinato per la copertura del posto di dirigente tecnico del Settore Territorio e Ambiente;

nonché per l’accertamento dell’obbligo del Comune di Nocera Inferiore di procedere allo scorrimento della graduatoria di cui al bando di concorso approvato con determina n. 384 del 19 agosto 2022, per il posto di Dirigente del Settore Territorio e Ambiente;

quanto ai motivi aggiunti, notificati e depositati il 9.4.2024, per l’annullamento, previa sospensione dell’efficacia:

– della delibera n. 100 del 5.4.2024 adottata dalla Giunta municipale del Comune di Nocera Inferiore recante l’approvazione del P.I.A.O. 2024/26;

– del P.I.A.O., allegato alla citata delibera di Giunta, e dei relativi Piani che nello stesso confluiscono, nella parte in cui ledono gli interessi del ricorrente;

– per quanto di interesse, della delibera di Consiglio comunale n. 2 del 15 marzo 2024, di approvazione del bilancio pluriennale 2024/2026, della delibera di Giunta municipale n. 99 del 5 aprile 2024, di approvazione del Piano Esecutivo di gestione 2024/2026 nonché di ogni altro atto anteriore, successivo, connesso e conseguenziale, ivi compresa la delibera di Consiglio comunale n. 33 del 28 dicembre 2023;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Nocera Inferiore;

Visto il decreto monocratico n. 344 dell’11 settembre 2023;

Vista l’ordinanza cautelare n. 382 dell’11 ottobre 2023;

Visti i motivi aggiunti;

Vista l’ordinanza cautelare n. 154 dell’8 maggio 2024;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore all’udienza pubblica del giorno 16 luglio 2024 il dott. Pierluigi Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Il ricorrente ha esposto di aver partecipato alla procedura di reclutamento indetta con la determinazione n. 66/2021 del Settore Affari Generali del Comune di Nocera Inferiore, per la copertura a tempo pieno e indeterminato della posizione di dirigente tecnico del Settore Territorio e Ambiente, collocandosi al secondo posto nella graduatoria finale approvata con atto n. 384 del 19 agosto 2022. Ha soggiunto che, dopo alcuni mesi di regolare servizio presso l’Ente comunale, il primo classificato, arch. Giovanni Lanzuise, ha rassegnato le proprie dimissioni, in quanto vincitore di altro concorso bandito dalla Regione Campania.

2. Successivamente, il Comune, con la determinazione del Settore AA.GG. n. 1790 del 6 settembre 2023, attuativa della delibera di Giunta n. 173/2023, anziché procedere allo scorrimento della graduatoria vigente e, comunque, senza motivare sulla mancata utilizzazione della stessa, ha avviato una procedura di selezione ai sensi dell’art. 110 d.lgs. n. 267/2000 per il conferimento di incarico dirigenziale a tempo pieno e determinato per la copertura della stessa figura di Dirigente Tecnico, Settore Territorio e Ambiente, per la durata di anni 3, eventualmente prorogabili (comunque non oltre la scadenza del mandato del Sindaco).

3. Quest’ultima scelta amministrativa è stata censurata dall’instante col ricorso introduttivo, affidato a due motivi di diritto così rubricati:

I – “VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3, 97 COST., 2, 3 E 7 L. 7.8.1990 N. 241 E S.M.I., 6 E 6-TER d.Lgs. n. 165/2001, ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, PRESUPPOSTO ERRONEO, ILLOGICITÀ, PERPLESSITÀ E TRAVISAMENTO. SVIAMENTO”;

II) “VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3, 97 COST., 2, 3 E 7 L. 7.8.1990 N. 241 E S.M.I., 110 D.LGS. 267/2000, 6 E 6 TER D.LGS. N. 165/2001, 16 BANDO DI GARA DI CUI ALLA DET. N. 384 DEL 19.8.2022 ED ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, PRESUPPOSTO ERRONEO, ILLOGICITÀ, PERPLESSITÀ E TRAVISAMENTO. SVIAMENTO”.

A detta dell’esponente, la delineata scelta della modalità assunzionale non avrebbe in alcun modo preso in considerazione la vigenza della graduatoria ove egli risulta utilmente collocato e avrebbe altresì generato una irragionevole manovra organizzativa a danno dell’interesse pubblico e privato, atteso che, per reperire le risorse necessarie all’esperimento della procedura ex art. 110 T.U.E.L., l’Ente avrebbe sospeso un parallelo iter già fissato per il profilo dirigenziale del Settore Lavori Pubblici, assegnandovi, nelle more, personale ad interim. Si profilerebbe, pertanto, il vizio di eccesso di potere nelle sue forme sintomatiche dell’irragionevolezza, del travisamento, della contraddittorietà e dello sviamento nonché il vizio di difetto di motivazione.

4. Si è costituito in resistenza il Comune di Nocera Inferiore, chiedendo, in primo luogo, di dichiarare l’inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione dell’adìto T.A.R. a favore del G.O. – discorrendosi nel caso di specie di un preteso diritto soggettivo allo scorrimento della graduatoria concorsuale approvata il 19 agosto 2022 – e per difetto di legittimazione ed interesse ad agire in capo all’odierno ricorrente.

Nel merito, il Comune resistente ha difeso la legittimità del proprio operato, afferente a scelte ampiamente discrezionali, concludendo per il rigetto delle domande attoree siccome infondate.

5. In esito alla camera di consiglio del 10 ottobre 2023, è stata accolta la richiesta incidentale di sospensione dell’efficacia degli atti impugnati col ricorso introduttivo.

6. Successivamente, con delibera di Giunta n. 100 del 5 aprile 2024, il Comune ha approvato il Piano Integrato delle Attività ed Organizzazione 2024/2026 (P.I.A.O.) ove, tra le varie previsioni, ha deciso di riattivare la selezione a tempo determinato per la posizione dirigenziale del Settore Lavori Pubblici e, contestualmente, di procrastinare la copertura del posto di dirigente del Settore Territorio e Ambiente all’anno 2025, per asserite ragioni di contenimento della spesa.

7. Anche quest’ultima delibera della Giunta comunale, unitamente agli altri atti indicati in epigrafe, è stata gravata con due doglianze contenute nei motivi aggiunti, notificati e depositati il 9 aprile 2024, così formulati in rubrica:

I) “VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3, 97 COST., 2, 3 E 7 L. 7.8.1990 N. 241 E S.M.I., 6 E 6-TER d.Lgs. n. 165/2001, ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, PRESUPPOSTO ERRONEO, ILLOGICITÀ, PERPLESSITÀ E TRAVISAMENTO. SVIAMENTO”;

II) “VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEGLI ARTT. 3, 97 COST., 2, 3 E 7 L. 7.8.1990 N. 241 E S.M.I., 6 E 6-TER d.Lgs. n. 165/2001, ECCESSO DI POTERE PER CARENZA DI ISTRUTTORIA E DI MOTIVAZIONE, PRESUPPOSTO ERRONEO, ILLOGICITÀ, PERPLESSITÀ E TRAVISAMENTO. SVIAMENTO”.

L’instante ha lamentato che anche l’ulteriore azione dall’Amministrazione comunale sarebbe affetta dai medesimi vizi già denunciati e, in particolare, dal difetto di motivazione circa il mancato scorrimento della graduatoria approvata nel 2022; inoltre, al di là delle formali dichiarazioni, avrebbe avuto in realtà il fine sviato di impedire l’utilizzo dell’anzidetta graduatoria, così da giungere al termine ultimo di efficacia della stessa (agosto 2024) senza procedere all’assunzione del deducente in qualità di primo idoneo non vincitore.

8. Alla camera di consiglio del 7 maggio 2024 è stata accolta anche la domanda cautelare proposta coi motivi aggiunti mercé la sospensione dell’efficacia delle nuove determinazioni comunali.

9. Le parti hanno successivamente depositato articolate memorie difensive con le quali hanno insistito nelle rispettive richieste.

10. All’udienza pubblica del 16 luglio 2024, sentite le parti presenti, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

11. Preliminarmente, si rivela priva di pregio l’eccezione formulata dalla difesa comunale sull’asserito difetto di giurisdizione di questo Tribunale, venendo chiaramente in rilievo la spendita di un potere pubblico discrezionale circa la scelta della modalità assunzionale e non il mero accertamento di un preteso diritto allo scorrimento della graduatoria, approvata con atto n. 384 del 19 agosto 2022, in cui il ricorrente è classificato al secondo posto. Come sostenuto dalla pacifica giurisprudenza, pienamente condivisa dal Collegio, la regola di riparto “rinviene una deroga, allorquando la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti di un provvedimento con cui l’amministrazione opti per la copertura del posto vacante mediante il ricorso a procedure concorsuali ovvero con modalità diverse dal mero scorrimento, cosicché l’articolata contestazione investe l’esercizio del potere dell’Amministrazione di merito, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo e la cui tutela spetta al giudice amministrativo, ai sensi del D. Lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4 (Cassazione civile, sez. un., 15/02/2022, n. 4870)” (T.A.R. Campania – Napoli, sez. V, 24 maggio 2023, n. 3164).

12. Va agevolmente disattesa anche l’eccezione di carenza di legittimazione ed interesse ad agire in capo all’odierno ricorrente, atteso che questi, primo idoneo non vincitore nella già citata graduatoria, è portatore di una posizione giuridica differenziata e qualificata che indubbiamente lo abilita ad impugnare gli atti lesivi del bene finale della vita cui aspira.

13. Coerentemente con quanto appena osservato in punto di giurisdizione, non può trovare favorevole ingresso in giudizio la domanda di accertamento dell’obbligo del Comune di Nocera Inferiore di procedere allo scorrimento della graduatoria di cui al bando di concorso approvato con determina n. 384 del 19 agosto 2022, proposta contestualmente a quella principale di tipo impugnatorio. Invero, in subiecta materia non sussiste l’obbligo per l’Ente locale di utilizzare le graduatorie di cui dispone, ben potendo determinarsi nell’ottica di soddisfare diversamente le esigenze pubblicistiche, contemperandole con l’interesse privato.

14. Tanto premesso, venendo al merito della domanda impugnatoria, come integrata dai motivi aggiunti, la stessa è fondata, palesandosi la sussistenza del vizio di difetto di motivazione, già censurato dalla Sezione, ad una prima sommaria delibazione, in occasione delle due pronunce cautelari, sopra richiamate, le quali vanno integralmente confermate anche in questa sede.

14.1. Riaffermata la natura discrezionale delle scelte organizzative in materia assunzionale, va richiamato il principio, affermato dal pacifico orientamento giurisprudenziale, secondo cui, in vigenza di una graduatoria concorsuale, ove l’Amministrazione decida di provvedere alla copertura dei posti vacanti senza attingere dalla medesima, “deve solo adeguatamente motivare in ordine alle ragioni che l’hanno indotta ad effettuare tale scelta in luogo del ricorso allo scorrimento della graduatoria” (Consiglio di Stato, sez. IV, 29 aprile 2024, n. 3870).

In proposito, nitide risultano le lapidarie statuizioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 14 del 2011: “La decisione di “scorrimento”, quindi, poiché rappresenta un possibile e fisiologico sviluppo della stessa procedura concorsuale, attuativo dei principi costituzionali, non può essere collocata su un piano diverso e contrapposto rispetto alla determinazione di indizione di un nuovo concorso. Entrambi gli atti si pongono in rapporto di diretta derivazione dai principi dell’articolo 97 della Costituzione e, quindi, devono essere sottoposti alla medesima disciplina, anche in relazione all’ampiezza dell’obbligo di motivazione. In termini generali, poi, l’ampia portata dell’obbligo di motivare i provvedimenti amministrativi è ormai saldamente acquisita nel nostro ordinamento, già in epoca antecedente all’entrata in vigore della legge n. 241/1990. Detto dovere motivazionale è particolarmente rilevante nei casi in cui l’amministrazione ha dinanzi a sé una pluralità di opzioni, le quali possono determinare costi economici ed amministrativi diversificati e quando deve comunque considerare le posizioni giuridiche di determinati soggetti, titolari di aspettative protette dall’ordinamento”. Continua l’Adunanza statuendo che: “Non può condividersi l’argomento secondo cui le decisioni organizzative dell’amministrazione, comprese quelle con cui si indice un nuovo concorso, afferendo al “merito”, non richiederebbero alcuna particolare motivazione. Detta tesi, infatti, trascura di considerare non solo il valore di principio dell’articolo 3 della legge n. 241/1990, ma anche la circostanza secondo cui le opzioni compiute dal soggetto pubblico in questo ambito hanno importanti ricadute in termini di efficacia ed efficienza e incidono, comunque, sulle aspettative e sugli interessi dei soggetti idonei (…) Il dovere di motivazione dell’atto di indizione del concorso, pertanto, rileva in una duplice direzione: – evidenzia l’interesse pubblico dell’amministrazione sotteso alla scelta compiuta; – indica l’attenta considerazione degli interessi giuridici facenti capo ai soggetti collocati in graduatorie ancora efficaci (…). Ne deriva, quindi, che sul piano dell’ordinamento positivo, si è ormai realizzata la sostanziale inversione del rapporto tra l’opzione per un nuovo concorso e la decisione di scorrimento della graduatoria preesistente ed efficace. Quest’ultima modalità di reclutamento rappresenta ormai la regola generale, mentre l’indizione del nuovo concorso costituisce l’eccezione e richiede un’apposita e approfondita motivazione, che dia conto del sacrificio imposto ai concorrenti idonei e delle preminenti esigenze di interesse pubblico”.

14.2. Ebbene, alla luce delle illustrate direttrici ermeneutiche, nel caso di specie, con l’ordinanza n. 382 dell’11 ottobre 2023, nell’accogliere l’istanza cautelare, questa Sezione ha osservato che “la scelta amministrativa di indire una nuova procedura concorsuale e, dunque, di ricorrere all’istituto di cui all’art. 110, comma 1, TUEL., in luogo dello scorrimento della graduatoria vigente, non si rivela suffragata da idonea motivazione, apparendo evidente che non vi fosse alcuna necessità (né tantomeno è stata compiutamente giustificata) di sostituire la previsione del posto di Dirigente Settore Lavori Pubblici con quella di Dirigente Settore Territorio e Ambiente, da assumere con nuova procedura”; invero “nel provvedimento impugnato, alcun passaggio motivazionale è stato riservato: a) alla indicazione dei presupposti in base ai quali non sarebbe stata applicabile la graduatoria esistente, b) alla preesistenza di una graduatoria concorsuale per il posto di dirigente area Ambiente e Territorio a tempo pieno ed indeterminato, c) all’interesse pubblico prevalente per procedere alla modifica della pianta organica, alla indizione di una nuova procedura concorsuale, all’esborso di altre spese”.

Con l’ordinanza n. 154 dell’8 maggio 2024, la Sezione ha poi reputato che “anche le delibere del Comune di Nocera Inferiore gravate coi motivi aggiunti siano affette da deficit della motivazione, circa la scelta di non procedere allo scorrimento della graduatoria nella quale è inserito il ricorrente, vizio già censurato dalla Sezione con l’ordinanza n. 382 dell’11.10.2023”.

Invero, non è stato ragionevolmente spiegato dall’Amministrazione il motivo per il quale, dopo le dimissioni dell’arch. Lanzuise, originario vincitore del concorso, si è proceduto dapprima con l’emissione di un avviso pubblico ex art. 110 T.U.E.L. poi con la riorganizzazione della pianta organica, nonostante la vigenza della graduatoria e la previsione contenuta nell’art. 12 del relativo bando di concorso (adottato con determinazione Affari Generali n. 66/2021) secondo cui “la graduatoria conserva efficacia per il periodo previsto da norme di legge o regolamentari e, nello stesso arco temporale, potrà essere utilizzata sia per ulteriori assunzioni a tempo indeterminato che per assunzioni a tempo determinato”. Peraltro lo stesso Comune aveva considerato che “per l’indispensabilità rispetto ai programmi dell’Ente l’Amministrazione ritiene necessario ed indifferibile conferire con immediatezza l’incarico di Dirigente Tecnico – Settore Territorio e Ambiente” (cfr. pag. 2 determinazione Affari Generali n. 1790/2023). Invero, la delibera di Giunta n. 173 del 19 luglio 2023 ha collocato le dimissioni dell’arch. Lanzuise nel novero delle “situazioni nuove e non prevedibili” legittimanti la modifica “in corso d’anno” del piano triennale assunzioni 2023/2025 e, conseguentemente, l’indizione della nuova procedura ex art. 110 T.U.E.L., ma ha omesso completamente, nelle dodici pagine in cui si sviluppa, la motivazione sul non utilizzo della graduatoria approvata con la determinazione Affari Generali n. 384/2022.

14.3. Fermo il rilevato difetto di motivazione sotto il profilo appena delineato – che da solo consentirebbe l’annullamento dei provvedimenti in discussione – il Collegio osserva che le ulteriori ragioni prospettate dall’Amministrazione non risultano idonee a giustificare altrimenti la scelta organizzativa operata, la quale si palesa complessivamente illogica, contraddittoria e, persino, sintomatica di sviamento del potere.

Per assicurare la fattibilità economica della scelta assunzionale, è stato traslato l’impegno finanziario già stanziato nel 2023 per la figura dirigenziale del Settore Lavori Pubblici (108.123,00 €) sulla figura dirigenziale del Settore Territorio e Ambiente da assumere a tempo determinato (cfr. tabelle indicate a pag. 10 della delibera G.M. n. 54/223 e a pag. 11 della delibera G.M. n. 173/2023). In sintesi, invece di garantire in tempi brevi e certi la copertura delle figure apicali de quibus, il Comune ha preferito operare con le evidenziate modalità lasciando medio tempore vacanti entrambe le posizioni e continuando ad usufruire degli incarichi ad interim di altri dirigenti: “con decreto n. 1 del 11.01.2023, nelle more dell’espletamento e della definizione della procedura selettiva per l’assunzione di una figura dirigenziale a tempo pieno ed indeterminato per il Settore LL.PP. – Patrimonio – Servizi Informativi ed al fine di garantire la continuità del Settore, nonché per evitare il blocco dell’azione amministrativa accordandola al principio di continuità della medesima azione ex art. 97 Cost., è stato conferito incarico dirigenziale ad interim a far data dal 10.01.2023 al Dirigente del Settore AA.GG.II., Dott.ssa…, limitatamente al servizio manutenzioni e cura della città, servizio cimitero, servizio sistemi informativi; ed al Dirigente del Settore EE.FF., Dott.ssa …, limitatamente al servizio patrimonio-gestione immobili – ERP” (pag. 6 delibera G.M. n. 173/2023).

Dal perimetro dei divisati atti, emerge chiara la contraddittorietà dell’azione pubblicistica, che richiama l’indifferibilità e l’urgenza di ricoprire la figura dirigenziale del Settore Territorio e Ambiente e, contestualmente, attiva ex novo una selezione a tempo determinato, nonostante l’esistenza di un’utile graduatoria immediatamente disponibile, bloccando altresì la similare proceduta incardinata presso il Settore Lavori Pubblici.

Successivamente, con la programmazione contenuta nel P.I.A.O. 2024/2026 (cfr. pagina 179), il Comune ha, da un lato, rivitalizzato la procedura di concorso a tempo determinato per la dirigenza del Settore Lavori Pubblici, ritenuto “strategico all’interno della mission dell’Ente”, e, dall’altro, sospeso l’iter d’assegnazione del dirigente al Settore Territorio e Ambiente, per il solo anno 2024, “in considerazione delle prioritarie esigenze dell’Ente surrichiamate e delle risorse finanziarie disponibili, di programmare per il 2025 la copertura del posto di Dirigente del Settore Territorio e Ambiente (continuando nell’attualità ad avvalersi della copertura del posto con l’incarico ad interim ai Dirigenti dipendenti a tempo indeterminato dell’ente)”. Ciò in elusione della prima pronuncia cautelare di questo T.A.R., non avendo la P.A. ponderato, neppure in tal sede, l’interesse degli idonei collocati nella graduatoria in argomento e stabilendo, paradossalmente, di assegnare la figura dirigenziale al detto Settore nel 2025, allorquando la suindicata graduatoria avrà ormai perso efficacia, scadendo ad agosto 2024.

Né vale richiamare le esigenze del settore PNNR, inerenti la digitalizzazione, che certamente non investe, in via esclusiva, il Settore Lavori Pubblici, ma tutti i settori dell’Ente (insediamenti produttivi, recupero dei tributi, controllo della viabilità, sicurezza del territorio, servizi alla cittadinanza, etc.).

In definitiva, irragionevolmente, il posto di Dirigente del Settore Ambiente e Territorio a tempo pieno ed indeterminato è stato cancellato (con la delibera di G.M. n. 173/2023) solo per un anno, fino al termine del 2024, per poi essere nuovamente previsto a partire dal 2025 ossia quando l’interesse del ricorrente a conseguire il bene della vita cui aspira sarebbe irrimediabilmente frustrato.

15. In conclusione, alla stregua di tutte le considerazioni fin qui svolte, i provvedimenti impugnati risultano viziati da difetto di motivazione, contraddittorietà e manifesta illogicità e vanno pertanto annullati nei limiti dell’interesse del ricorrente.

16. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sede staccata di Salerno – Sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, come integrato dai motivi aggiunti, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla in parte qua i provvedimenti gravati.

Condanna il Comune di Nocera Inferiore a rimborsare alla parte ricorrente le spese del presente giudizio, che liquida complessivamente in € 2.000,00 (duemila), oltre accessori, come per legge, ed oltre alla refusione del contributo unificato.

Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del 16 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Pierluigi Russo, Presidente, Estensore

Pierluigi Buonomo, Referendario

Michele Di Martino, Referendario

L'articolo Sull’obbligo per la p.a. di motivare, in vigenza di una graduatoria concorsuale, la scelta di coprire i posti vacanti senza attingere dalla medesima. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Concessioni – Concessioni balneari – Scadenza – Opere fisse – Acquisibilità a titolo gratuito – Stato – Legittimità.

L’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che esso non osta ad una norma nazionale secondo la quale, alla scadenza di una concessione per l’occupazione del demanio pubblico e salva una diversa pattuizione nell’atto di concessione, il concessionario è tenuto a cedere, immediatamente, gratuitamente e senza indennizzo, le opere non amovibili da esso realizzate nell’area concessa, anche in caso di rinnovo della concessione.

Pres. Jürimäe – Est. Gavalec

SENTENZA DELLA CORTE (Terza Sezione)

11 luglio 2024

«Rinvio pregiudiziale – Articolo 49 TFUE – Concessioni del demanio pubblico marittimo – Scadenza e rinnovo – Normativa nazionale che prevede la cessione a titolo gratuito allo Stato delle opere non amovibili realizzate sul demanio pubblico – Restrizione – Insussistenza»

Nella causa C‑598/22,

avente ad oggetto la domanda di pronuncia pregiudiziale proposta alla Corte, ai sensi dell’articolo 267 TFUE, dal Consiglio di Stato (Italia), con decisione del 15 settembre 2022, pervenuta in cancelleria il 16 settembre 2022, nel procedimento

Società Italiana Imprese Balneari Srl

contro

Comune di Rosignano Marittimo,

Ministero dell’Economia e delle Finanze,

Agenzia del demanio – Direzione regionale Toscana e Umbria,

Regione Toscana,

LA CORTE (Terza Sezione),

composta da K. Jürimäe, presidente di sezione, K. Lenaerts, presidente della Corte, facente funzione di giudice della Terza Sezione, N. Piçarra, N. Jääskinen e M. Gavalec (relatore), giudici,

avvocato generale: T. Ćapeta

cancelliere: A. Calot Escobar

vista la fase scritta del procedimento,

considerate le osservazioni presentate:

–        per la Società Italiana Imprese Balneari Srl, da E. Nesi e R. Righi, avvocati;

–        per il Comune di Rosignano Marittimo, da R. Grassi, avvocato;

–        per il governo italiano, da G. Palmieri, in qualità di agente, assistita da P. Palmieri e L. Delbono, avvocati dello Stato;

–        per la Commissione europea, da L. Armati, L. Malferrari e M. Mataija, in qualità di agenti,

sentite le conclusioni dell’avvocato generale, presentate all’udienza dell’8 febbraio 2024,

ha pronunciato la seguente

Sentenza

1        La domanda di pronuncia pregiudiziale verte sull’interpretazione degli articoli 49 e 56 TFUE.

2        Tale domanda è stata presentata nell’ambito di una controversia che oppone la Società Italiana Imprese Balneari Srl (in prosieguo: la «SIIB») al Comune di Rosignano Marittimo (Italia; in prosieguo: il «Comune»), avente ad oggetto delle decisioni mediante le quali il Comune ha constatato che, alla scadenza di una concessione di occupazione del demanio pubblico marittimo rilasciata alla SIIB, le opere costruite da quest’ultima su tali aree erano state acquisite, a titolo gratuito, dallo Stato italiano, ed ha di conseguenza imposto il pagamento di canoni demaniali maggiorati.

 Contesto giuridico

 Diritto dell’Unione

3        La direttiva 2006/123/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, relativa ai servizi nel mercato interno (GU 2006, L 376, pag. 36), dispone, all’articolo 44, paragrafo 1, primo comma, quanto segue:

«Gli Stati membri mettono in vigore le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alle disposizioni della presente direttiva entro il 28 dicembre 2009».

 Diritto italiano

4        Il codice della navigazione, approvato con regio decreto del 30 marzo 1942, n. 327 (GU n. 93 del 18 aprile 1942), stabilisce, all’articolo 49, primo comma, intitolato «Devoluzione delle opere non amovibili», quanto segue:

«Salvo che sia diversamente stabilito nell’atto di concessione, quando venga a cessare la concessione, le opere non amovibili, costruite sulla zona demaniale, restano acquisite allo Stato, senza alcun compenso o rimborso, salva la facoltà dell’autorità concedente di ordinarne la demolizione con la restituzione del bene demaniale nel pristino stato».

5        Ai sensi dell’articolo 1, comma 251, della legge del 27 dicembre 2006, n. 296 – Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge finanziaria 2007) (supplemento ordinario alla GURI n. 299 del 27 dicembre 2006), l’acquisizione al demanio pubblico di beni costruiti dal concessionario comporta l’applicazione agli stessi del canone maggiorato, dato che tali opere sono considerate come pertinenze del demanio pubblico.

6        L’articolo 1 del decreto del Presidente della Giunta regionale della Toscana del 24 settembre 2013, n. 52/R, ha modificato il decreto del Presidente della Giunta regionale della Toscana n. 18/R del 2001, aggiungendo, in quest’ultimo, l’articolo 44 bis, che recita:

«Sono classificate di facile rimozione e sgombero le costruzioni e le strutture utilizzate ai fini dell’esercizio di attività turistico‑ricreative, realizzate sia sopra che sotto il suolo in aree demaniali marittime oggetto di concessione che (…) possono essere completamente rimosse utilizzando le normali modalità offerte dalla tecnica, con conseguente restituzione in pristino dei luoghi nello stato originario, in non più di novanta giorni».

 Procedimento principale e questione pregiudiziale

7        Dal 1928 la SIIB gestisce, senza soluzione di continuità, sul territorio del Comune, uno stabilimento balneare situato per la maggior parte sul demanio pubblico marittimo. La SIIB asserisce di aver legittimamente costruito su tale parcella una serie di opere, una parte delle quali è stata oggetto di un testimoniale di stato nel corso dell’anno 1958. Altre costruzioni sono state realizzate successivamente, tra l’anno 1964 e l’anno 1995.

8        Con decisione del 20 novembre 2007, il Comune ha classificato tra le pertinenze del demanio pubblico marittimo varie opere insistenti sulla superficie demaniale e considerate di difficile rimozione. Queste ultime sarebbero state acquisite ex lege dal Comune alla scadenza della concessione n. 36/2002, che copriva il periodo dal 1° gennaio 1999 al 31 dicembre 2002 e che è stata rinnovata, fino al 31 dicembre 2008, mediante la concessione n. 27/2003.

9        Il 23 settembre 2008, il Comune ha notificato alla SIIB l’avvio del procedimento di incameramento delle pertinenze del demanio pubblico non ancora acquisite, senza però portarlo a termine.

10      Esso ha poi rilasciato a detta società la concessione demaniale marittima n. 181/2009, valida per una durata di sei anni, dal 1° gennaio 2009 al 31 dicembre 2014 (in prosieguo: la «concessione del 2009»).

11      Invocando l’articolo 1 del decreto del Presidente della Giunta regionale della Toscana del 24 settembre 2013, n. 52/R, la SIIB ha presentato una dichiarazione secondo cui tutte le opere incidenti sull’area demaniale potevano essere rimosse in 90 giorni, sicché esse dovevano essere considerate come di facile rimozione.

12      Il Comune ha riconosciuto tale qualifica alle opere in questione in una decisione del 3 febbraio 2014, per poi revocarla, con una decisione del 26 novembre 2014, con la motivazione che sull’area demaniale data in concessione incidevano beni già acquisiti dallo Stato in virtù dell’articolo 49 del codice della navigazione.

13      La SIIB ha contestato quest’ultima decisione dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana (Italia).

14      Con decisione del 16 aprile 2015, il Comune ha ribadito che i fabbricati presenti sull’area demaniale in concessione erano pertinenze del demanio pubblico. Esso ha di conseguenza applicato un canone maggiorato per il periodo dall’anno 2009 all’anno 2015, in applicazione dell’articolo 1, comma 251, della legge del 27 dicembre 2006, n. 296. Con altri atti, il Comune ha fissato gli importi dovuti per gli anni successivi.

15      La SIIB ha impugnato anche le decisioni menzionate al punto precedente dinanzi al medesimo giudice. Quest’ultimo ha respinto tutti i ricorsi con sentenza del 10 marzo 2021, contro la quale la SIIB ha interposto appello dinanzi al Consiglio di Stato (Italia), giudice del rinvio.

16      Il Consiglio di Stato evidenzia che l’articolo 49 del codice della navigazione viene interpretato nel senso che l’acquisizione dei beni da parte dello Stato si produce automaticamente alla scadenza della concessione, anche in caso di rinnovo di quest’ultima, dal momento che tale rinnovo determina un’interruzione della continuità tra i titoli di occupazione del demanio pubblico. Invece, in caso di proroga della concessione prima della sua normale scadenza, le opere realizzate dai concessionari sul demanio pubblico resterebbero di proprietà privata esclusiva del concessionario fino alla scadenza effettiva o alla revoca anticipata della concessione e nessun canone sarebbe dovuto per quanto riguarda tali opere.

17      Risulta dalla decisione di rinvio che, in primo grado, il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana ha statuito che tanto il testimoniale di stato del 1958 quanto la concessione del 2009 hanno prodotto effetti che sono diventati definitivi, dato che la SIIB non li ha contestati tempestivamente. Detto giudice ha aggiunto che la qualificazione delle opere costruite dalla SIIB sul demanio pubblico marittimo come opere di difficile rimozione e come pertinenze di tale demanio derivava non già da una decisione unilaterale del Comune, bensì da un comune accordo recepito nel titolo concessorio sottoscritto da entrambe le parti.

18      Detto giudice ha segnatamente escluso che l’applicazione dell’articolo 49 del codice della navigazione determinasse una surrettizia espropriazione del concessionario senza indennizzo. Infatti, l’acquisizione gratuita, da parte dello Stato, delle opere non amovibili costruite sul demanio pubblico interverrebbe, ai sensi della disposizione sopra citata, soltanto in assenza di un accordo in senso contrario nell’atto di concessione. Pertanto, la regola dell’acquisizione a titolo gratuito si applicherebbe soltanto con il consenso delle parti.

19      La SIIB sostiene tuttavia che, in caso di rinnovo di una concessione, l’acquisizione al demanio pubblico marittimo dello Stato senza indennizzo delle opere costruite dal concessionario su tale demanio e che sono di difficile rimozione è contraria al diritto dell’Unione, e segnatamente agli articoli 49 e 56 TFUE, come interpretati nella sentenza del 28 gennaio 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60). Secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, l’acquisizione a titolo gratuito al suddetto demanio si giustificherebbe con la necessità di garantire che le opere non amovibili destinate a rimanere su quest’ultimo siano nella piena disponibilità del concedente. Orbene, nel caso in cui, anziché giungere a termine, la concessione venisse rinnovata senza interruzione, l’effetto di accessione previsto dall’articolo 49 del codice della navigazione sarebbe ingiustificato. Inoltre, tale effetto renderebbe meno allettante lo stabilimento di operatori economici di altri Stati membri interessati allo stesso bene e imporrebbe al concessionario un sacrificio sproporzionato dei suoi diritti, in quanto egli dovrebbe cedere i propri beni allo Stato senza contropartita.

20      Il Comune ricorda, per parte sua, che aveva rilasciato la concessione del 2009 in sede di rinnovo della concessione n. 27/2003 non in maniera automatica, bensì a seguito di un’istruttoria specifica nell’ambito della quale esso aveva fatto uso del proprio potere discrezionale. Era stato allora previsto che la nuova concessione sarebbe stata considerata come una concessione interamente diversa dalla precedente. Inoltre, l’assenza di una clausola contraria nell’atto di concessione attesterebbe che il concessionario ha ritenuto che la perdita della proprietà delle opere realizzate fosse compatibile con l’equilibrio economico generale della concessione.

21      In risposta ad una richiesta di informazioni della Corte, l’8 settembre 2023 il giudice del rinvio ha comunicato che la SIIB conservava un interesse ad agire contro l’incameramento al demanio pubblico marittimo dello Stato dei beni non amovibili che essa aveva costruito su quest’ultimo, che essa poteva segnatamente far valere in occasione di un ricorso contro la decisione del concedente che le imponeva il pagamento di canoni maggiorati. Detto giudice ha altresì precisato che la devoluzione al patrimonio dello Stato della proprietà di tali opere interviene automaticamente alla scadenza della concessione di occupazione demaniale. L’eventuale constatazione, in via amministrativa o giurisdizionale, del diritto di proprietà dello Stato su tali opere ha carattere meramente dichiarativo e autorizza il concedente a maggiorare l’importo del canone.

22      Detto giudice ha fatto presente che, nel caso di specie, la devoluzione al demanio pubblico marittimo delle opere non amovibili realizzate dalla SIIB è intervenuta il 31 dicembre 2008, alla scadenza della concessione n. 27/2003. Tale incameramento avrebbe portato il Comune ad applicare alla SIIB un canone maggiorato dall’anno 2009.

23      Infine, il giudice del rinvio ha precisato, in sostanza, che il codice della navigazione si applica indifferentemente agli operatori economici italiani e a quelli di altri Stati membri.

24      Alla luce di tali circostanze, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere il procedimento e di sottoporre alla Corte la seguente questione pregiudiziale:

«Se gli articoli 49 e 56 TFUE ed i principi desumibili dalla sentenza del 28 gennaio 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60), ove ritenuti applicabili, ostino all’interpretazione di una disposizione nazionale quale l’articolo 49 [del codice della navigazione] nel senso di determinare la cessione a titolo non oneroso e senza indennizzo da parte del concessionario alla scadenza della concessione quando questa venga rinnovata, senza soluzione di continuità, pure in forza di un nuovo provvedimento, delle opere edilizie realizzate sull’area demaniale facenti parte del complesso di beni organizzati per l’esercizio dell’impresa balneare, potendo configurare tale effetto di immediato incameramento una restrizione eccedente quanto necessario al conseguimento dell’obiettivo effettivamente perseguito dal legislatore nazionale e dunque sproporzionato allo scopo».

 Sulla domanda di riapertura della fase orale

25      Con atto depositato presso la cancelleria della Corte il 17 aprile 2024, la SIIB ha chiesto la riapertura della fase orale del procedimento, in applicazione dell’articolo 83 del regolamento di procedura della Corte.

26      A sostegno della sua domanda, la SIIB fa valere che, al paragrafo 103 delle sue conclusioni, l’avvocato generale ha ecceduto l’ambito della questione pregiudiziale, concludendo, implicitamente ma necessariamente, per l’assenza di violazione dell’articolo 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (in prosieguo: la «Carta») da parte della normativa nazionale in discussione nel procedimento principale.

27      Ciò premesso, la SIIB chiede lo svolgimento di un’udienza affinché la questione della rilevanza dell’articolo 17 della Carta nell’ambito della presente causa possa essere oggetto di un dibattito in contraddittorio.

28      A questo proposito occorre ricordare, da un lato, che lo Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea e il regolamento di procedura non prevedono la possibilità, per gli interessati contemplati dall’articolo 23 del medesimo Statuto, di presentare osservazioni in risposta alle conclusioni presentate dall’avvocato generale (ordinanza del 4 febbraio 2000, Emesa Sugar, C‑17/98, EU:C:2000:69, punto 2, e sentenza del 9 giugno 2022, Préfet du Gers e Institut national de la statistique et des études économiques, C‑673/20, EU:C:2022:449, punto 40 nonché la giurisprudenza ivi citata).

29      Dall’altro lato, ai sensi dell’articolo 252, secondo comma, TFUE, l’avvocato generale presenta pubblicamente, con assoluta imparzialità e in piena indipendenza, conclusioni motivate sulle cause che, conformemente allo Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea, richiedono il suo intervento. Non si tratta quindi di un parere rivolto ai giudici o alle parti proveniente da un’autorità esterna alla Corte, bensì dell’opinione individuale, motivata ed espressa pubblicamente, di un membro dell’istituzione stessa. Ciò posto, le conclusioni dell’avvocato generale non possono essere dibattute tra le parti. Inoltre, la Corte non è vincolata né a tali conclusioni né alle motivazioni in base alle quali l’avvocato generale giunge a formularle. Di conseguenza, il disaccordo di una parte interessata con le conclusioni dell’avvocato generale, quali che siano le questioni da quest’ultimo esaminate nelle sue conclusioni, non può costituire, di per sé, un motivo che giustifichi la riapertura della fase orale del procedimento (sentenza del 9 giugno 2022, Préfet du Gers e Institut national de la statistique et des études économiques, C‑673/20, EU:C:2022:449, punto 41 nonché la giurisprudenza ivi citata).

30      Ciò premesso, ai sensi dell’articolo 83 del regolamento di procedura, la Corte può, in qualsiasi momento, sentito l’avvocato generale, disporre la riapertura della fase orale del procedimento, in particolare qualora essa non si ritenga sufficientemente edotta o quando reputi che la causa debba essere decisa sulla base di un argomento che non è stato dibattuto tra gli interessati di cui all’articolo 23 dello Statuto della Corte di giustizia dell’Unione europea.

31      Tali ipotesi non sussistono nel caso di specie.

32      In primo luogo, occorre rilevare che la questione sollevata dal giudice del rinvio verte sull’interpretazione degli articoli 49 e 56 TFUE, che sanciscono, rispettivamente, le libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi. Detto giudice non ha specificamente interrogato la Corte in merito all’interpretazione dell’articolo 17 della Carta, relativo al diritto di proprietà.

33      In secondo luogo, al paragrafo 103 delle sue conclusioni, l’avvocato generale si è limitata a menzionare una giurisprudenza esistente della Corte secondo cui la valutazione di una restrizione istituita da una normativa nazionale ai sensi dell’articolo 49 TFUE comprende anche le eventuali restrizioni all’esercizio dei diritti e delle libertà previsti dagli articoli da 15 a 17 della Carta, di modo che un esame separato del diritto di proprietà sancito dall’articolo 17 della Carta non è necessario (v., in tal senso, sentenze del 20 dicembre 2017, Global Starnet, C‑322/16, EU:C:2017:985, punto 50, e del 7 settembre 2022, Cilevičs e a., C‑391/20, EU:C:2022:638, punto 56).

34      Nella misura in cui, con la sua domanda di riapertura della fase orale del procedimento, la SIIB cercasse, in realtà, di confutare quest’ultima valutazione, è sufficiente ricordare che dalla giurisprudenza citata al punto 29 della presente sentenza risulta che il dissenso di una parte interessata rispetto alle conclusioni presentate dall’avvocato generale, quali che siano le questioni che quest’ultimo esamina nelle sue conclusioni, non può costituire di per sé un motivo atto a giustificare la riapertura della fase orale del procedimento.

35      In terzo luogo, nel caso di specie, la Corte reputa di avere a disposizione tutti gli elementi necessari per rispondere alla questione che le è stata sottoposta.

36      Date tali circostanze, non occorre ordinare la riapertura della fase orale del procedimento.

 Sulla ricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale

37      Nelle sue osservazioni scritte, il governo italiano eccepisce l’irricevibilità della domanda di pronuncia pregiudiziale, in quanto la questione sottoposta alla Corte non sarebbe rilevante ai fini della soluzione della controversia di cui al procedimento principale.

38      A questo proposito, occorre ricordare che, secondo una costante giurisprudenza, nell’ambito della cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali istituita dall’articolo 267 TFUE, spetta unicamente al giudice nazionale, che è investito della controversia di cui al procedimento principale e che deve assumere la responsabilità dell’emananda decisione giurisdizionale, valutare, alla luce delle particolarità della causa, sia la necessità di una decisione pregiudiziale per essere in grado di emettere la propria sentenza, sia la rilevanza della questione che egli sottopone alla Corte. Ne consegue che una questione pregiudiziale vertente sul diritto dell’Unione beneficia di una presunzione di rilevanza, la quale può essere confutata, segnatamente, qualora risulti in maniera manifesta che la richiesta interpretazione o valutazione di validità di una norma di diritto dell’Unione non ha alcun rapporto con la realtà effettiva o con l’oggetto della controversia di cui al procedimento principale (v., in tal senso, sentenze del 16 dicembre 1981, Foglia, 244/80, EU:C:1981:302, punti 15 e 18; del 7 settembre 1999, Beck e Bergdorf, C‑355/97, EU:C:1999:391, punto 22, nonché del 7 settembre 2022, Cilevičs e a., C‑391/20, EU:C:2022:638, punto 42).

39      Nel caso di specie, in risposta ad una richiesta di informazioni della Corte, il giudice del rinvio ha fatto presente che la SIIB conservava un interesse ad agire contro l’incameramento al demanio pubblico marittimo dei beni non amovibili da essa costruiti su quest’ultimo, nella misura in cui detto incameramento si è tradotto in una maggiorazione del canone di occupazione demaniale che essa doveva versare. Secondo detto giudice, la SIIB può contestare l’incameramento in questione in occasione di un ricorso contro la decisione mediante la quale il concedente le impone, ai sensi dell’articolo 1, comma 251, della legge del 27 dicembre 2006, n. 296, di versare un canone maggiorato.

40      Ne consegue che una risposta della Corte alla questione sollevata è utile ai fini della soluzione della controversia di cui al procedimento principale.

41      Inoltre, sebbene tale controversia presenti carattere puramente interno, è sufficiente rilevare, come ha fatto la Commissione europea, che il codice della navigazione si applica indistintamente agli operatori economici italiani e a quelli provenienti da altri Stati membri. Pertanto, non si può escludere, secondo il giudice del rinvio, che degli operatori stabiliti in altri Stati membri fossero o siano interessati ad avvalersi delle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi al fine di esercitare delle attività sul territorio italiano e, dunque, che la normativa in questione sia suscettibile di produrre effetti che non sono limitati a tale territorio.

42      Date tali circostanze, la domanda di pronuncia pregiudiziale è ricevibile laddove essa verte sull’articolo 49 TFUE (v., in tal senso, sentenza del 15 novembre 2016, Ullens de Schooten, C‑268/15, EU:C:2016:874, punto 50).

43      Pertanto, occorre statuire sulla domanda di pronuncia pregiudiziale.

 Sulla questione pregiudiziale

44      Nella misura in cui il giudice del rinvio fa riferimento, nella sua questione, agli articoli 49 e 56 TFUE, che sanciscono rispettivamente la libertà di stabilimento e la libertà di prestazione dei servizi, occorre precisare che l’attribuzione di una concessione di occupazione del demanio pubblico marittimo implica necessariamente l’accesso del concessionario al territorio dello Stato membro ospitante in vista di una partecipazione stabile e continua, per una durata relativamente lunga, alla vita economica di tale Stato. Ne consegue che l’assegnazione di una tale concessione rientra nel diritto di stabilimento previsto dall’articolo 49 TFUE (v., in tal senso, sentenze del 30 novembre 1995, Gebhard, C‑55/94, EU:C:1995:411, punto 25; dell’11 marzo 2010, Attanasio Group, C‑384/08, EU:C:2010:133, punto 39, e del 21 dicembre 2016, AGET Iraklis, C‑201/15, EU:C:2016:972, punto 50).

45      Inoltre, in virtù dell’articolo 57, primo comma, TFUE, le disposizioni del Trattato relative alla libera prestazione dei servizi trovano applicazione soltanto se, segnatamente, non si applicano quelle relative al diritto di stabilimento. Occorre dunque escludere l’articolo 56 TFUE.

46      Inoltre, poiché dall’articolo 44, paragrafo 1, primo comma, della direttiva 2006/123 discende che quest’ultima è inapplicabile ratione temporis alla controversia di cui al procedimento principale, la questione pregiudiziale deve essere esaminata soltanto alla luce dell’articolo 49 TFUE.

47      Pertanto, occorre considerare che, con la sua questione, il giudice del rinvio chiede, in sostanza, se l’articolo 49 TFUE debba essere interpretato nel senso che esso osta ad una norma nazionale secondo la quale, alla scadenza di una concessione per l’occupazione del demanio pubblico e salva una diversa pattuizione nell’atto di concessione, il concessionario è tenuto a cedere, immediatamente, gratuitamente e senza indennizzo, le opere non amovibili da esso realizzate nell’area concessa, anche in caso di rinnovo della concessione.

48      L’articolo 49, primo comma, TFUE vieta le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro. Secondo costante giurisprudenza, devono considerarsi quali restrizioni a tale libertà tutte le misure che, seppur applicabili senza discriminazioni fondate sulla nazionalità, vietino, ostacolino o rendano meno attrattivo l’esercizio della libertà garantita dall’articolo 49 TFUE (v., in tal senso, sentenze del 5 ottobre 2004, CaixaBank France, C‑442/02, EU:C:2004:586, punto 11; del 21 dicembre 2016, AGET Iraklis, C‑201/15, EU:C:2016:972, punto 48, nonché del 7 settembre 2022, Cilevičs e a., C‑391/20, EU:C:2022:638, punto 61).

49      Ciò premesso, non viola il divieto così stabilito dall’articolo 49 TFUE una normativa nazionale opponibile a tutti gli operatori esercenti delle attività nel territorio nazionale, la quale non abbia come scopo di disciplinare le condizioni relative allo stabilimento degli operatori economici interessati e i cui eventuali effetti restrittivi sulla libertà di stabilimento siano troppo aleatori e troppo indiretti perché l’obbligo da essa dettato possa essere considerato idoneo a ostacolare questa libertà (v., in tal senso, sentenze del 20 giugno 1996, Semeraro Casa Uno e a., da C‑418/93 a C‑421/93, da C‑460/93 a C‑462/93, C‑464/93, da C‑9/94 a C‑11/94, C‑14/94, C‑15/94, C‑23/94, C‑24/94 e C‑332/94, EU:C:1996:242, punto 32, nonché del 6 ottobre 2022, Contship Italia, C‑433/21 e C‑434/21, EU:C:2022:760, punto 45).

50      Nel caso di specie, come risulta dal punto 23 della presente sentenza, è pacifico che l’articolo 49, primo comma, del codice della navigazione è opponibile a tutti gli operatori esercenti attività nel territorio italiano. Di conseguenza, come rilevato dall’avvocato generale al paragrafo 51 delle sue conclusioni, tutti gli operatori economici si trovano ad affrontare la medesima preoccupazione, che è quella di sapere se sia economicamente sostenibile presentare la propria candidatura e sottoporre un’offerta ai fini dell’attribuzione di una concessione sapendo che, alla scadenza di quest’ultima, le opere non amovibili costruite saranno acquisite al demanio pubblico.

51      Inoltre, la disposizione sopra menzionata non riguarda, in quanto tale, le condizioni per lo stabilimento dei concessionari autorizzati a gestire un’attività turistico‑ricreativa sul demanio pubblico marittimo italiano. Infatti, la disposizione in parola prevede soltanto che, alla scadenza della concessione e salvo che sia diversamente stabilito nell’atto di concessione, le opere non amovibili costruite dal concessionario saranno incamerate immediatamente e senza compensazione finanziaria nel demanio pubblico marittimo.

52      Se dunque l’articolo 49, primo comma, del codice della navigazione non ha la finalità di disciplinare le condizioni relative allo stabilimento delle imprese interessate, occorre inoltre verificare che esso non produca comunque effetti restrittivi ai sensi della giurisprudenza citata al punto 49 della presente sentenza.

53      A questo proposito, occorre rilevare che l’articolo 49 del codice della navigazione si limita a trarre le conseguenze dei principi fondamentali del demanio pubblico. Infatti, come sottolineato dall’avvocato generale al paragrafo 47 delle sue conclusioni, l’appropriazione gratuita e senza indennizzo, da parte del soggetto pubblico concedente, delle opere non amovibili costruite dal concessionario sul demanio pubblico costituisce l’essenza stessa dell’inalienabilità del demanio pubblico.

54      Il principio di inalienabilità implica segnatamente che il demanio pubblico resta di proprietà di soggetti pubblici e che le autorizzazioni di occupazione demaniali hanno carattere precario, nel senso che esse hanno una durata determinata e sono inoltre revocabili.

55      Conformemente a tale principio, il quadro normativo applicabile, nel caso di specie, ad una concessione di occupazione del demanio pubblico fissa, senza alcun possibile equivoco, i termini dell’autorizzazione all’occupazione che viene concessa. Ne consegue che la SIIB non poteva ignorare, sin dalla conclusione del contratto di concessione, che l’autorizzazione all’occupazione demaniale che le era stata attribuita aveva carattere precario ed era revocabile.

56      Inoltre, risulta che gli eventuali effetti restrittivi del citato articolo 49, primo comma, sulla libertà di stabilimento sono troppo aleatori e troppo indiretti, ai sensi della giurisprudenza citata al punto 49 della presente sentenza, perché detta disposizione possa essere considerata idonea ad ostacolare tale libertà.

57      Infatti, poiché detto articolo 49, primo comma, prevede espressamente la possibilità di derogare per contratto al principio dell’acquisizione immediata senza alcun indennizzo o rimborso delle opere non amovibili costruite dal concessionario sul demanio pubblico marittimo, tale disposizione evidenzia la dimensione contrattuale, e dunque consensuale, di una concessione di occupazione del demanio pubblico. Ne consegue che l’acquisizione immediata, gratuita e senza indennizzo delle opere non amovibili costruite dal concessionario su tale demanio non può essere considerata come una modalità di cessione forzosa delle opere suddette.

58      Infine, la questione se si tratti di un rinnovo o della prima attribuzione di una concessione non può avere alcuna incidenza sulla valutazione dell’articolo 49, primo comma, del codice della navigazione. A questo proposito, è sufficiente constatare che il rinnovo di una concessione di occupazione del demanio pubblico si traduce nella successione di due titoli di occupazione di tale demanio e non nella perpetuazione o nella proroga del primo. Tale interpretazione è peraltro idonea a garantire che l’attribuzione di una concessione possa avvenire soltanto all’esito di una procedura concorrenziale che ponga tutti i candidati e gli offerenti su un piede di parità.

59      Occorre poi precisare che l’interpretazione dell’articolo 49 TFUE fornita ai punti da 50 a 58 della presente sentenza non è smentita dai «principi desumibili dalla sentenza [del 28 gennaio 2016,] Laezza (C‑375/14[, EU:C:2016:60])», che il giudice del rinvio prende in considerazione nella sua questione.

60      In quella causa, che riguardava il settore dei giochi d’azzardo, i concessionari utilizzavano, per esercitare la loro attività economica, beni di cui essi erano realmente proprietari. Invece, nella presente causa e come fatto valere dal governo italiano nelle sue osservazioni scritte, l’autorizzazione all’occupazione del demanio pubblico marittimo di cui beneficiava la SIIB le conferiva soltanto un semplice diritto di superficie a carattere transitorio sulle opere non amovibili che essa aveva costruito su tale demanio.

61      Inoltre, dal punto 43 della sentenza del 28 gennaio 2016, Laezza (C‑375/14, EU:C:2016:60) risulta che una misura che imponeva la cessione a titolo gratuito dell’uso dei beni necessari alla gestione dei giochi d’azzardo era accostabile ad una sanzione, in quanto essa veniva imposta al concessionario e questi non poteva negoziarla. Invece, nella presente causa, la questione se i beni costruiti dal concessionario sul demanio pubblico nel corso della concessione debbano entrare gratuitamente a far parte del demanio pubblico rientra in un negoziato contrattuale tra il soggetto pubblico concedente e il suo concessionario. Infatti, ai sensi dell’articolo 49, primo comma, del codice della navigazione, è solo in via suppletiva («[s]alvo che sia diversamente stabilito nell’atto di concessione») che, «quando venga a cessare la concessione, le opere non amovibili, costruite sulla zona demaniale, restano acquisite allo Stato, senza alcun compenso o rimborso, salva la facoltà dell’autorità concedente di ordinarne la demolizione con la restituzione del bene demaniale nel pristino stato».

62      Di conseguenza, occorre rispondere alla questione sollevata dal giudice del rinvio dichiarando che l’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che esso non osta ad una norma nazionale secondo la quale, alla scadenza di una concessione per l’occupazione del demanio pubblico e salva una diversa pattuizione nell’atto di concessione, il concessionario è tenuto a cedere, immediatamente, gratuitamente e senza indennizzo, le opere non amovibili da esso realizzate nell’area concessa, anche in caso di rinnovo della concessione.

 Sulle spese

63      Nei confronti delle parti nel procedimento principale la presente causa costituisce un incidente sollevato dinanzi al giudice nazionale, cui spetta quindi statuire sulle spese. Le spese sostenute da altri soggetti per presentare osservazioni alla Corte non possono dar luogo a rifusione.

Per questi motivi, la Corte (Terza Sezione) dichiara:

L’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che:

esso non osta ad una norma nazionale secondo la quale, alla scadenza di una concessione per l’occupazione del demanio pubblico e salva una diversa pattuizione nell’atto di concessione, il concessionario è tenuto a cedere, immediatamente, gratuitamente e senza indennizzo, le opere non amovibili da esso realizzate nell’area concessa, anche in caso di rinnovo della concessione.

Così deciso e pronunciato a Lussemburgo l’11 luglio 2024.

L'articolo Sulla possibilità per lo Stato di acquisire a titolo gratuito le opere fisse degli stabilimenti balneari al termine delle concessioni. proviene da Giustamm.

Giurisdizione e competenza – Permesso di soggiorno per cure mediche – Rilascio – Controversia – Diritto soggettivo – Giurisdizione del G.O.

La controversia avente a oggetto il rilascio di un permesso di soggiorno per cure mediche ex art. 19, comma 2, lettera d-bis), d.l.vo n. 286/1998 va ricondotta alla giurisdizione del Giudice ordinario, avendo la controversia in esame ad oggetto la salute, quale valore primario della persona, con la conseguente qualificazione in termini di diritto soggettivo della situazione giuridica soggettiva del ricorrente medesimo.

Pres. Polidori – Est. Zamicinini

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 725 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Marco Grispo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero dell’Interno – Questura di -OMISSIS-, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia

del decreto emesso dalla Questura di -OMISSIS- in data-OMISSIS- e notificato al ricorrente in data 12 aprile 2024, con il quale è stata rigettata la richiesta di rilascio del permesso per cure mediche ex art. 19, comma 2, lettera d-bis), d.l.vo n. 286/1998 presentata dal ricorrente in data 14 febbraio 2024.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero dell’Interno;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2024 il dott. Massimo Zampicinini;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

In data 14 febbraio 2024, il ricorrente presentava alla Questura di -OMISSIS- una richiesta per il rilascio di un permesso di soggiorno per cure mediche ex art. 19, comma 2, lettera d-bis), d.l.vo n. 286/1998, corredata da documentazione medica, che veniva trasmessa alle competenti Autorità sanitarie, con richiesta del prescritto parere.

In data 14 marzo 2024 l’Azienda -OMISSIS- attestava che il cittadino straniero “-OMISSIS-, ai sensi ex art. 19 comma 2, lett. d-bis, D.Lvo. n. 286/98”.

In data -OMISSIS- il Questore di -OMISSIS- disponeva il rigetto dell’istanza di rilascio del titolo di soggiorno, con decreto notificato in data 12 aprile 2024, in questa sede impugnato.

Si costituiva l’Amministrazione eccependo il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo, trattandosi di una controversia spettante alla Giurisdizione Ordinaria – Sezione specializzata in materia di immigrazione.

La causa veniva chiamata alla camera di consiglio del 10 luglio 2024, nella quale veniva dato avviso della possibilità di definizione del giudizio ai sensi dell’art. 60 c.p.a..

Preliminarmente il Collegio ritiene che il giudizio possa essere definito ai sensi dell’art. 60 c.p.a., sussistendo i presupposti ivi previsti e che il ricorso sia inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo.

Non ignora il Collegio che questo Tribunale in altra recente occasione (cfr. T.A.R. Veneto, Sez. III, 14 maggio 2024, n. 1020) ha ritenuto, seppure implicitamente, sussistente la propria giurisdizione su una controversia analoga a quella oggetto del presente giudizio. Tuttavia il Collegio, re melius perpensa, ritiene che la tutela richiesta dal ricorrente vada ricondotta alla giurisdizione del Giudice ordinario, avendo la controversia in esame ad oggetto la salute, quale valore primario della persona, con la conseguente qualificazione in termini di diritto soggettivo della situazione giuridica soggettiva del ricorrente medesimo (cfr. T.R.G.A. Trentino Alto Adige, Trento, 3 febbraio 2022, n. 20).

Alle medesime conclusioni conduce, del resto, il disposto dell’art. 3, comma 1, lett. d-bis), del decreto-legge n. 13 del 2017 (conv. dalla legge n. 46/2017), che ha devoluto alle Sezioni specializzate in materia di immigrazione, istituite presso i Tribunali ordinari, la cognizione delle controversie in materia di rifiuto di rilascio, di diniego di rinnovo e di revoca dei permessi di soggiorno di cui all’art. 19, comma 2, lett. d-bis), del d.lgs. n. 286 del 1998, ossia dei permessi di soggiorno per cure mediche in favore degli stranieri che versano in gravi condizioni di salute o derivanti da gravi patologie (cfr..T.A.R. Piemonte, Sez. I, 20 maggio 2022, n. 493).

Pertanto, posto che con l’impugnato decreto di rigetto del Questore di -OMISSIS- è stata rigettata, per l’appunto, un’istanza ex art. 19, comma 2, lett. d-bis), D.Lgs. 286/1998, il ricorso in esame dev’essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione di questo Tribunale.

Le spese di lite possono essere compensate alla luce della definizione in rito della controversia e del contrasto giurisprudenziale innanzi evidenziato.

Dall’esito del presente giudizio deriva il rigetto dell’istanza dell’ammissione di parte ricorrente al patrocinio a spese dello Stato; invero, secondo l’orientamento costante della giurisprudenza amministrativa, a fronte di una pronuncia di inammissibilità del ricorso, l’istanza deve essere respinta (ex plurimis, Cons. Stato, Sez. II, 1° febbraio 2024, n. 1009; T.A.R. Lombardia Milano, Sez. V, 10 giugno 2024, n. 1753).

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, così come proposto: 1) dichiara inammissibile il ricorso per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, individuando, quale giudice munito di giurisdizione, il giudice ordinario, dinanzi al quale la causa potrà essere riproposta nei termini di legge; 2) compensa le spese di lite; 3) rigetta l’istanza del ricorrente di ammissione al patrocinio a spese dello Stato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare parte ricorrente.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Polidori, Presidente

Massimo Zampicinini, Referendario, Estensore

Andrea Gana, Referendario

L'articolo Sul giudice competente a decidere la controversia avente a oggetto il rilascio di un permesso di soggiorno per cure mediche. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Commissione di gara – Composizione – Funzionamento – Vizio – Legale eziologico – Necessità di individuazione.

Quando il vizio di composizione o di funzionamento della commissione di gara è fatto valere ex post, quale vizio che ridonda sull’aggiudicazione, il ricorrente dovrebbe quanto meno individuare un legame eziologico tra la dedotta non conformità al paradigma normativo e gli esiti valutativi in relazione alla propria (o all’altrui) offerta.

Pres. Greco – Est. Scarpato

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1951 del 2024, proposto da Markas S.r.l. in proprio e quale capogruppo del costituendo RTI con Cooperativa Solidarietà Soc. Coop. Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG 8128666363, 8128672855, 8128676BA1, 812868316B, 8128685311, 81286928D6, 8128706465, 8128716CA3, 8128731905, 8128734B7E, 8128741148, 8128745494, 81287497E0, 8121666363, rappresentata e difesa dagli avvocati Pietro Adami e Fulvio Lorigiola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Pietro Adami in Roma, corso d’Italia, 97,

contro

Azienda Zero, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Nicola Creuso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

– di Dussmann Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Orsola Cortesini, Giuseppe Morbidelli e Matteo Anastasio, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Orsola Cortesini in Roma, viale Bruno Buozzi, 68;
– di Coopservice Società Cooperativa p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Pierpaolo Salvatore Pugliano e Domenico Greco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Pierpaolo Salvatore Pugliano in Roma, Via Giuseppe Gioacchino Belli n. 60;
– di Euro&Promos Fm S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana, Sergio Grillo e Federica Berrino, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– dell’Azienda ULSS N. 1 “Dolomiti”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Manzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– del Consorzio Stabile CMF in proprio ed in qualità di mandataria del costituendo RTI con Miorelli Service S.p.a., non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza) n. 2026/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Zero, di Dussmann Service S.r.l. e di Euro&Promos Fm S.p.a.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio ed i ricorsi incidentali proposti da Coopservice Soc. Coop. p.a. e dall’Azienda ULSS n. 1 “Dolomiti”;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 23 maggio 2024, il Cons. Raffaello Scarpato, uditi per le parti gli avvocati e viste le conclusioni delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con deliberazione n. 115 del 3 marzo 2020, l’Azienda Zero ha bandito una procedura di gara aperta, da aggiudicare mediante il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per il servizio di pulizia e sanificazione a ridotto impatto ambientale per le AULSS venete aderenti.

2. La procedura è stata suddivisa in 13 lotti territoriali ed il bando ha previsto un vincolo di aggiudicazione nel limite di quattro lotti per singolo offerente.

3. L’ATI Markas, in qualità di capogruppo del costituendo RTI con la Cooperativa Solidarietà Soc. Coop. Sociale, ha presentato la propria offerta per i Lotti dal n. 1 al n. 12 ed è stata esclusa dalla gara relativamente ai Lotti 3, 4, 6, 7, 9, 11, 12, oggetto di separato giudizio (ricorso dinanzi al T.a.r. per il Veneto NRG 626 del 2023 – appello dinanzi al Consiglio di Stato NRG 1505 del 2024).

4. La procedura si è conclusa con la Deliberazione n. 408 del 23 giugno 2023, recante l’aggiudicazione in favore di Coopservice Soc. Coop. p.a. dei Lotti nn. 6, 8, 9, e 10, di Dussmann Service S.r.l. dei Lotti nn. 2, 3, 5 e 7, di Euro&Promos Fm S.p.a. dei Lotti nn. 1 e 4, del RTI Consorzio Stabile CMF (di qui in poi CMF) dei Lotti nn. 11 e 12 e di L’Operosa S.p.a. del Lotto n. 13.

5. Markas ha impugnato, dinanzi al T.a.r. per il Veneto, i provvedimenti relativi all’aggiudicazione dei Lotti 1, 2, 5, 8, 10, rispetto ai quali la società non è stata esclusa, non essendo tuttavia risultata aggiudicataria.

6. La ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’intera procedura di gara, in quanto preordinata “a dissimulare degli affidamenti autonomi di singoli servizi in favore di determinati enti del servizio sanitario nazionale”, non trattandosi di un acquisto centralizzato ad opera di una centrale di committenza regionale, ma di una procedura aggregata non aperta, non essendo prevista una Convenzione regionale con possibilità di adesione da parte di tutti gli Enti che costituiscono il Servizio sanitario regionale.

Oltre a tale censura, Markas ha lamentato:

– l’illegittima valutazione delle offerte da parte della Commissione giudicatrice, per violazione del metodo del confronto a coppie;

– l’illegittima composizione della Commissione giudicatrice, perché la Presidente dott.ssa Valentina Orsini avrebbe rivestito un ruolo apicale nell’ambito della stazione appaltante, direttamente incidente sugli atti oggetto della procedura di gara, mentre il Commissario dott. Formentini, sarebbe risultato assente alle sedute del 14 dicembre 2021, 2 febbraio 2022, 9 febbraio 2022, 15 giugno 2022, 28 settembre 2022, 9 dicembre 2022 e 28 dicembre 2022.

7. Nel giudizio di primo grado si sono costituiti Azienda Zero, Euro&Promos Fm S.p.a., Dussmann Service S.r.l. e Coopservice Soc. Coop. p.a. contestando l’ammissibilità e fondatezza del ricorso e chiedendone il rigetto. Ha proposto intervento ad opponendum l’Azienda ULSS n. 1 Dolomiti.

8. Il T.a.r., con la decisione in questa sede impugnata, ha respinto le eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso per violazione del principio del ne bis in idem, di omessa notifica agli enti beneficiari finali, nonché per la natura cumulativa dell’impugnazione e per genericità dei motivi, dichiarando il ricorso in parte inammissibile ed in parte infondato.

8.1. In particolare, il primo giudice ha dichiarato il primo motivo di ricorso inammissibile, irricevibile e, comunque, infondato, in quanto Markas non aveva dedotto quali sarebbero le conseguenze effettivamente patite in conseguenza della scelta, da parte di Azienda Zero, di indire una gara avente la struttura censurata dalla ricorrente; ancora, Markas dall’accoglimento del motivo di ricorso non avrebbe ricavato alcuna utilità, non avendo peraltro la stessa esplicitato di agire in quanto affidataria di una convenzione Consip o di insistere per l’applicazione della convenzione medesima e non avendo nemmeno impugnato la presente gara dopo aver aderito alla Convenzione “Pulizie SSN” relativa al Lotto n. 3, attivata successivamente all’indizione della gara di cui si discute; inoltre, il T.a.r. ha ritenuto la censura infondata nel merito, in quanto i soggetti aggregatori non sono obbligati a stipulare “convenzioni-quadro”, e le centrali di committenza regionali possono anche accedere a forme negoziali “ulteriori” rispetto alle convenzioni (Cons. Stato, sez. III, 10 dicembre 2021, n. 08244; Cons. Stato, sez. III, 4 ottobre 2023, n. 8663), con la conseguenza che correttamente Azienda Zero aveva strutturato la procedura dividendola in lotti geografici o funzionali, non risultando attiva, al momento in cui la procedura contestata era stata conclusa, alcuna convenzione “Consip” per i medesimi servizi.

8.2. Il T.a.r. ha poi dichiarato inammissibile anche il secondo motivo di ricorso, non avendo Markas fornito la prova di resistenza, ovverosia elementi atti a comprovare che in conseguenza dell’accoglimento dei motivi di impugnazione avrebbe avuto la concreta possibilità di ottenere il bene della vita aspirato, rappresentato dall’aggiudicazione dei singoli lotti.

8.3. Infine, il primo giudice ha dichiarato il terzo motivo di ricorso inammissibile, non essendo stato provato il nesso eziologico tra l’attribuzione dei punteggi ed il vizio lamentato, nonché infondato, in quanto la qualifica ricoperta e le mansioni svolte dalla Presidente Orsini, sebbene di natura dirigenziale, non potevano rientrare nel concetto di incarico amministrativo di vertice. Quanto all’assenza del membro Formentini ad alcune sedute, il T.a.r. ha evidenziato che si trattava di sedute anteriori al riesame dei criteri da parte dei Commissari a seguito della pubblicazione della sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 16 del 2022 e che nelle sedute in questione la Commissione non aveva proceduto all’attribuzione di punteggi, o ad attività valutative.

8.4. Il T.a.r. ha conseguentemente respinto la domanda risarcitoria, ritenendo peraltro la stessa formulata in modo generico e non provata nell’an e nel quantum.

9. Con il presente ricorso in appello Markas ha impugnato la sentenza del T.a.r. per il Veneto affidando il gravame ai seguenti motivi.

9.1. Con il primo motivo, Markas ha dedotto che la procedura era volta a dissimulare gli affidamenti autonomi di singoli servizi in favore di determinati enti del servizio sanitario nazionale, in quanto la gara non era stata congegnata in maniera tale da essere aperta all’adesione di tutte le Aziende Sanitarie venete, risultando ogni lotto specificamente rivolto ad una singola azienda sanitaria (salvo i Lotti nn. 2 e 13) e non essendo prevista la possibilità di adesioni di altri enti.

Ciò avrebbe comportato, nella prospettiva dell’appellante, il completo snaturamento della “convenzione regionale”, ridotta a mera procedura aggregata relativa al fabbisogno di alcuni specifici Enti sanitari, ovverosia una sommatoria di gare singole.

Una procedura di tal fatta avrebbe pertanto generato un effetto artificioso di incremento dei requisiti, e di difficoltà nella redazione dell’offerta, rendendo difficoltosa la partecipazione in forma singola e costringendo gli operatori a forme di aggregazione, e ciò a prescindere dall’adesione, da parte di Markas, alla Convenzione Consip “Pulizie SSN” relativa al Lotto n. 3.

Per tali ragioni, Markas non avrebbe in ogni caso dovuto impugnare la gara entro il termine di 30 giorni dalla pubblicazione del bando o entro 30 giorni dall’attivazione della Convenzione Consip, in quanto “La centrale di committenza che bandisce una gara, che non è una convenzione aperta, esorbita dalla propria competenza, e per tale ragione è ben possibile censurare tale illegittimità, in disparte dal fatto che si sia, in quel preciso istante, aggiudicatari o meno della convenzione Consip, e semplicemente al fine di ottenere, in una procedura più ampia e diversamente strutturata, la chance di aggiudicarsi la gara bandita correttamente”.

Sulla base di questo primo motivo di appello, Markas ha istato per l’annullamento dell’intera procedura di gara.

9.2. Con il secondo articolato motivo di appello, Markas ha riproposto il motivo relativo alla illegittima condotta delle operazioni valutative da parte della Commissione di gara. Secondo le prospettazioni dell’appellante, l’illegittimità della prima fase sarebbe risultata dimostrata dal fatto che la Commissione aveva effettuato una valutazione collegiale delle offerte, atteso che, per tutti i confronti a coppie, i Commissari avevano rassegnato preferenze identiche e, quindi, identici punteggi, in spregio a quanto statuito dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 16/2022.

Anche la seconda valutazione sarebbe stata effettuata illegittimamente, in quanto condotta dai medesimi commissari, che avevano duplicato i precedenti giudizi già espressi collegialmente in forma solo apparentemente individuale, ma, in realtà, del tutto appiattita sulla precedente valutazione.

Avrebbe pertanto errato il T.a.r. a ritenere il motivo inammissibile per mancata allegazione della prova di resistenza, dovendosi la suddetta prova ritenersi in re ipsa, comportando il vizio riscontrato il travolgimento dell’intera operazione valutativa con obbligo di nomina di una nuova commissione, come peraltro riconosciuto dallo stesso T.a.r. per il Veneto, in relazione alla stessa procedura di gara, con la sentenza n. 2023/2023.

9.3. Infine, con il terzo motivo di appello, Markas ha riproposto il motivo di ricorso relativo alla incompatibilità della dott.ssa Valentina Orsini, in quanto la stessa, dall’ottobre 2021, aveva svolto funzioni di Dirigente Amministrativo con incarico di direzione dell’U.O.S. Acquisti Centralizzati Spesa Comune, afferente all’U.O.C. CRAV, centrale di committenza della Regione del Veneto e soggetto aggregatore ex D.L. n. 66/2014, datore di lavoro Azienda Zero, avendo assunto incarichi analoghi anche nelle annualità precedenti ed essendosi occupata della redazione della documentazione di gara.

Tale condizione avrebbe determinato, secondo le prospettazioni dell’appellante, una palese violazione dell’art. 77 del D. Lgs. n. 50/2016, commi 4 e 5, come chiarito dalle Linee guida ANAC n. 5, dal Regolamento per la gestione degli acquisti centralizzati di Azienda Zero e dalla stessa lex specialis di gara.

Ciò posto, l’appellante ha censurato la decisione impugnata nella parte in cui la stessa ha rilevato l’inammissibilità della censura in mancanza di prova del nesso eziologico tra l’attribuzione dei punteggi ed il vizio lamentato, nonché la sua reiezione nel merito.

Avverso la statuizione di inammissibilità, l’appellante ha dedotto che il nesso tra l’illegittima composizione e i punteggi attribuiti sarebbe indimostrabile, mentre nel merito la lettera dell’art. 77 cit. è idonea a ricomprendere qualunque incarico tecnico o amministrativo e non solo quelli di carattere apicale, essendo risultata incontestabilmente la dottoressa Orsini dirigente del CRAV – competente a gestire tutte le procedure di gara tra le quali anche quella in contestazione – quando è stata nominata Presidente della Commissione di gara.

Anche sulla base di questo motivo di appello Markas ha insistito sulla richiesta di annullamento dell’intera procedura di gara, non riproponendo in grado d’appello la censura relativa all’assenza del dott. Formentini ad alcune sedute, da ritenersi pertanto rinunciata.

10. Si sono costituite, per resistere all’appello, Dussmann Service S.r.l., Coopservice Soc. Coop. p.a., Azienda Zero, Azienda USLL 1 Dolomiti ed Euro&Promos FM S.p.a., che hanno riproposto le eccezioni preliminari respinte dal T.a.r. ed hanno chiesto la reiezione dell’appello, con conferma della decisione impugnata.

Ha proposto appello incidentale Azienda USLL 1 Dolomiti, impugnando la decisione per il mancato accoglimento delle eccezioni preliminari relative all’inammissibilità del ricorso per mancata evocazione dei controinteressati, nonché per violazione dell’art. 120, comma 11-bis, c.p.a. Ha proposto appello incidentale Coopservice Soc. Coop. p.a., impugnando la decisione per il mancato accoglimento delle eccezioni preliminari relative all’inammissibilità del ricorso per violazione dell’art. 120, comma 11-bis, c.p.a., per genericità, violazione dell’art. 40 c.p.a., mancanza di prova, nonché per difetto di interesse e carenza di legittimazione attiva.

11. All’udienza pubblica del 23 maggio 2024 l’appello, unitamente ad altri inerenti alla medesima procedura di gara ed alle stesse parti (NRG 1505/2024, 1506/2024, 1509/2024, 1818/2024 e 2125/2024), è stato introitato per la decisione.

12. Va preliminarmente respinto il primo motivo dell’appello incidentale dell’Azienda ULSS n. 1 Dolomiti, diretto a reiterare l’eccezione (respinta dal T.a.r.) di radicale inammissibilità dell’impugnazione in primo grado, per omessa evocazione in giudizio delle aziende beneficiarie dei contratti quali controinteressate.

Sul punto la sentenza impugnata merita conferma, dovendosi al riguardo richiamare l’indirizzo per cui, in caso di gara indetta e gestita in via esclusiva da una centrale di committenza, quest’ultima è l’unica e diretta responsabile della procedura, il che comporta che le aziende sanitarie non sono parti necessarie del giudizio neppure in ordine alla domanda di dichiarazione di inefficacia dei contratti e di subentro negli stessi (cfr. Cons. Stato, sez. III, 10 giugno 2016, n. 2497; id., 9 luglio 2013, n. 3639).

13. Va invece parzialmente accolta, con conseguente riforma della sentenza impugnata, l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo per violazione dell’art. 120, comma 11 bis, c.p.a., oggetto del secondo motivo di appello incidentale dell’Azienda ULSS n. 1 Dolomiti, coincidente con il primo motivo dell’appello incidentale di Coopservice, con conseguente inammissibilità del ricorso di primo grado nella parte reiterata con il secondo motivo di appello principale e con la seconda sub-censura del terzo motivo (mancata partecipazione ad alcune sedute della Commissione del dott. Formentini), quest’ultima in realtà non riproposta in grado d’appello.

14. Com’è stato condivisibilmente affermato dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8337), l’art. 120, comma 11-bis, c.p.a. (“Nel caso di presentazione di offerte per più lotti l’impugnazione si propone con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto”), è stato introdotto nel codice del processo amministrativo recependo un orientamento giurisprudenziale consolidato in tema di proponibilità del ricorso cumulativo nel caso di gare pubbliche divise in più lotti.

“Questo orientamento ha preso le mosse dalla constatazione che nel processo amministrativo, il ricorso cumulativo, pur non essendo precluso, ha comunque carattere eccezionale, dato che può giustificarsi ove ricorra una connessione oggettiva tra gli atti impugnati, in quanto riferibili ad un’unica sequenza procedimentale o sussumibili entro la medesima azione amministrativa (cfr. Cons. Stato, V, 22 gennaio 2020, n. 526; id., VI, 16 aprile 2019, n. 2481; id., III, 7 dicembre 2015 n. 5547).

Rispetto alle gare pubbliche, la giurisprudenza ha precisato che, nel caso di presentazione di offerte per più lotti, l’impugnazione può essere proposta con ricorso cumulativo solo se vengono dedotti identici motivi di ricorso avverso lo stesso atto, nel presupposto che l’atto impugnato riguardi tutti i lotti oggetto di gara, ma sempre ferma restando l’ammissibilità dell’impugnazione anche di più atti, comuni a tutti i lotti, purché tra loro connessi perché appartenenti alla medesima sequenza o azione amministrativa.

Di qui la corretta lettura dell’art. 120, comma 11 bis, c.p.a. in coerenza con la precedente giurisprudenza (ex pluribus cfr. Cons. Stato, III, 4 febbraio 2016, n. 449), secondo cui il ricorso cumulativo degli atti di gara è possibile solo se le censure proposte sono idonee a comportare l’annullamento di atti procedimentali comuni a tutti i lotti e tra loro connessi, perché solo in questo caso la medesima causa petendi e la connessione giustificano la trattazione congiunta di diverse domande di annullamento.

Va quindi ribadito che l’ammissibilità del ricorso cumulativo contro gli atti di una gara divisa in lotti resta subordinata all’articolazione, nel gravame, di censure idonee ad inficiare segmenti procedurali comuni (ad esempio il bando, il disciplinare di gara, la composizione della commissione giudicatrice, la determinazione di criteri di valutazione delle offerte tecniche ecc.) alle differenti e successive fasi di scelta delle imprese affidatarie dei diversi lotti e, quindi, a caducare le pertinenti aggiudicazioni; in questa situazione, infatti, si verifica una identità di causa petendi e una articolazione del petitum che risulta giustificata dalla riferibilità delle diverse domande di annullamento alle medesime ragioni fondanti la pretesa demolitoria che, a sua volta, ne legittima la trattazione congiunta (Cons. Stato, III, 15/05/2018, n. 2892; id, III, 15 luglio 2019, n. 4926; CGARS, 7 gennaio 2020, n.17).

3.1.1. Le conseguenze della violazione della regola di rito appena enunciata vanno tuttavia chiarite, nei seguenti termini:

– il ricorso cumulativo è inammissibile nella sua interezza se contiene più censure fondate su distinte causae petendi, ciascuna delle quali riferita (o riferibile) a lotti distinti;

– se invece il ricorso contiene più censure, alcune delle quali fondate sulla medesima causa petendi riferita (o riferibile) a tutti i lotti, per tali censure il ricorso è ammissibile, anche se, in aggiunta a queste ultime, sono proposte una o più censure riferite (o riferibili) ad alcuni soltanto dei lotti; in tale ultima eventualità la sanzione di inammissibilità riguarda i motivi di ricorso non comuni” (Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8337).

Applicando i soprarichiamati principi giurisprudenziali alla presente vicenda, ne discende che dovevano ritenersi ammissibili, in quanto afferenti a segmenti comuni della procedura selettiva, il primo motivo (con il quale è stata contestata in radice l’indizione della procedura) ed il terzo (relativo alla asserita incompatibilità del Presidente della Commissione di gara, unica per tutti i lotti); al contrario, doveva essere dichiarato inammissibile per violazione dell’art. 120, comma 11-bis, c.p.a. il secondo motivo di ricorso, che è stato sì dichiarato inammissibile dal T.a.r., ma per riscontrato difetto della prova di resistenza.

Tale motivo, ancorché incentrato su vizi comuni, era diretto a contestare, nella sostanza, diversi verbali della Commissione di gara, relativi all’esame delle offerte di lotti diversi, dovendo ritenersi che laddove venga censurata la condotta della Commissione giudicatrice, questa non può essere fatta rientrare in alcun segmento procedurale comune, appartenendo essa alla differente e successiva fase di valutazione delle diverse offerte presentate per ciascun lotto, finanche nel caso in cui si sia in presenza di un provvedimento unico, il quale sarebbe tale solo cartolarmente ma avrebbe in realtà un contenuto plurimo (cfr. per una fattispecie analoga Cons. Stato, sez. III, 19 dicembre 2022, n. 11076).

Lo stesso vale anche per la seconda sub-censura del terzo motivo (pretesa violazione della regola del collegio perfetto), che tuttavia non è stata riprodotta nell’appello di Markas, risultando evidente che l’assenza di uno dei Commissari si è registrata in occasione di singole riunioni della Commissione, relative all’esame delle offerte sui singoli lotti, e quindi non afferisce a segmenti comuni della procedura.

Per queste ragioni, il motivo di inammissibilità di cui ai sopraindicati appelli incidentali deve essere parzialmente accolto e, conseguentemente, in parziale riforma della decisione impugnata, devono essere dichiarati inammissibili, per violazione dell’art. 120, comma 11-bis, c.p.a., il secondo motivo del ricorso introduttivo di Markas (come replicato nel secondo motivo di appello) ed in parte il terzo motivo del ricorso introduttivo di Markas (quest’ultimo tuttavia non riproposto in grado d’appello).

15. Gli ulteriori motivi di appello incidentale volti e replicare le eccezioni preliminari di inammissibilità del ricorso introduttivo di Markas per genericità, violazione dell’art. 40 c.p.a., carenza di prova, difetto di interesse e carenza di legittimazione attiva possono ritenersi assorbiti in ragione dell’infondatezza delle cesure di cui ai rimanenti motivi dell’appello principale (primo e parte del terzo), come già riscontrata nei collegati giudizi NRG 1505/2024, 1506/2024, 1509/2024 e 2125/2024, relativi alla medesima procedura di gara ed alle stesse parti.

16. In particolare, è infondato il primo motivo di appello (che riproduce il primo motivo del ricorso introduttivo), dovendo trovare conferma le statuizioni del primo giudice sia in rito (inammissibilità/irricevibilità della censura), sia nel merito (infondatezza della stessa).

16.1. Con riguardo al primo profilo, osserva il Collegio che effettivamente, come dedotto da Markas, la convenzione sottoscritta sulla base della procedura per cui è causa non è una convenzione-quadro aperta all’adesione di tutti gli enti del Servizio sanitario della Regione Veneto, bensì una sommatoria di singoli contratti (ciascuno corrispondente a uno dei lotti in cui la gara è stata articolata).

Ciò posto, deve però rilevarsi che Markas non ha adeguatamente chiarito, in entrambi i gradi del giudizio, la propria legittimazione ed il proprio interesse ad agire, ovverosia se la stessa abbia impugnato la procedura nella qualità di aggiudicataria della convenzione Consip medio tempore sottoscritta ovvero – come sembra trasparire dall’ultima parte del motivo di appello de quo – in quella di operatore del settore legittimato a dolersi dell’affidamento di contratti in violazione di legge (ossia sulla base di procedura per la quale Azienda Zero non aveva “competenza”).

Quanto alla prima qualità, le considerazioni svolte nell’appello incidentale non convincono, essendo jus receptum che in questo caso l’aggiudicatario della convenzione Consip aziona il proprio interesse a impedire lo svolgimento di una procedura che “sottrae” alla convenzione medesima una parte delle prestazioni che sarebbero in essa ricomprese, con la conseguenza che la lesione si manifesta già fin dal momento dell’indizione della procedura impugnata, e non al suo esito, ovvero dal momento in cui l’istante acquisisca la veste di aggiudicataria della convenzione Consip, ove ciò avvenga in un momento successivo (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. III, 4 ottobre 2023, n. 8663; id., sez. V, 15 marzo 2023, n. 2728; id., sez. III, 16 novembre 2021, n. 7617; id., 29 ottobre 2021, n. 7248).

Conseguentemente, va condivisa la conclusione del primo giudice nel senso della tardività dell’impugnazione (ove così intesa); infatti, atteso che la gara per cui è causa è stata indetta in data 3 marzo 2020, e che l’odierna appellante incidentale ha acquisito la veste di aggiudicataria della convenzione Consip in data 30 ottobre 2020, è in tale ultimo momento che è sorta la sua situazione legittimante, e pertanto il ricorso avrebbe dovuto essere proposto entro 30 giorni da tale data.

Quanto invece alla pretesa (rectius, solo adombrata) legittimazione dell’istante in qualità di operatore del settore, va condiviso l’avviso del T.a.r., secondo cui in questo caso la lesione è allegata solo genericamente e non documentata, non essendo adeguatamente spiegato (neanche nell’appello incidentale) perché una procedura congegnata mediante affidamento contestuale di plurimi contratti, ciascuno corrispondente a uno dei lotti, sarebbe eccessivamente gravosa e “artificiosa”, restando ferma la possibilità per ciascun operatore di concorrere per singoli lotti e/o di far ricorso alle forme di aggregazione di impresa.

Né può essere condivisa la censura relativa alla pretesa “incompetenza” di Azienda Zero (la quale, secondo la prospettazione di Markas, non avrebbe avuto il potere di indire una gara come quella che qui occupa), atteso che tale vizio avrebbe dovuto a fortiori essere fatto valere – anche dal semplice operatore del settore – mediante impugnazione immediata del bando di gara, siccome contra legem, e non all’esito della procedura, con la conseguenza che pure in questa ipotesi l’impugnazione risulterebbe tardiva.

Parimenti, tenuto conto della sopravvenienza medio tempore della convenzione Consip, un ipotetico annullamento della procedura de qua non avrebbe potuto giammai comportare per l’istante l’utilità “strumentale” auspicata quale operatore del settore, e cioè l’indizione di una nuova procedura rispettosa delle norme vigenti, in quanto ai sensi della normativa vigente sarebbe scattato per gli enti del SSR l’obbligo di aderire alla predetta convenzione (insomma, vi sarebbe stata la teorica legittimazione processuale come operatore del settore, ma non anche l’interesse a ricorrere, ovvero quest’ultimo sarebbe rifluito in quello tardivamente azionato nella veste di aggiudicataria della convenzione Consip).

16.2. Ma pur volendo prescindere da tali preliminari ed in tesi assorbenti considerazioni, in ogni caso, il primo giudice ha correttamente respinto nel merito la censura de qua, la quale muove dal presupposto che le centrali di committenza regionali non avrebbero il potere di indire procedure “aggregate” del tipo di quella per cui qui è causa, potendo solo stipulare convenzioni aperte a tutti gli enti del servizio sanitario ovvero alla loro adesione.

E infatti, alla stregua della vigente disciplina in materia di centralizzazione delle committenze (articolo 26, legge 23 dicembre 1999, n. 488; articolo 1, comma 449, legge 27 dicembre 2006, n. 296; articolo 15, comma 13, lettera d), d.l. 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135; articolo 9, commi 3 e 3-bis, d.l. 24 aprile 2014, n. 66, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 giugno 2014, n. 89; articolo 1, commi 548 e 549, legge 28 dicembre 2015, n. 208) sussiste per gli enti del Servizio sanitario nazionale un obbligo di approvvigionarsi tramite gli accordi delle centrali di committenza regionali, ovvero, in assenza di questi, tramite le convenzioni-quadro stipulate dalla Consip, ma non sussiste un obbligo delle centrali di committenza regionali di stipulare necessariamente convenzioni-quadro, o comunque aperte a tutti gli enti del settore, né una esclusione della possibilità per le stesse di indire gare anche per l’affidamento di singoli contratti.

Al riguardo, va rimarcato anzi che in ragione della ratio generale dell’istituzione delle centrali di committenza, che non è solo intesa al contenimento della spesa (ciò a cui mirano le norme dianzi citate), ma anche finalizzata a sopperire alle capacità delle singole stazioni appaltanti di indire e gestire le procedure selettive, alle dette centrali le amministrazioni aggiudicatrici possono ricorrere anche per affidare la procedura intesa a sottoscrivere un singolo contratto di appalto; pertanto, a maggior ragione essere possono essere impiegate per lo svolgimento di una procedura unica che sia preordinata all’affidamento contestuale di plurimi contratti, che comunque restano singolarmente individuati.

Qualora invece, come sembra fare l’appellante incidentale, si volesse lamentare l’esclusione dalla procedura di taluni enti del Servizio sanitario regionale (quelli il cui fabbisogno non è stato esaminato prima dell’indizione della procedura), l’impugnazione sarebbe altresì inammissibile per carenza di interesse, potendo tale profilo – afferente unicamente alla corretta gestione delle risorse pubbliche – essere dedotto solo dagli enti pubblici interessati.

17. E’ parimenti infondato il terzo motivo di appello (parzialmente riproduttivo del terzo motivo del ricorso introduttivo). La doglianza concerne l’incompatibilità della dott.ssa Valentina Orsini in quanto già titolare di funzioni dirigenziali in settori implicanti valutazioni o decisioni nella procedura di gara, in violazione dell’art. 77 del D. Lgs. n. 50/2016, commi 4 e 5, delle Linee guida ANAC n. 5, del Regolamento per la gestione degli acquisti centralizzati di Azienda Zero e della stessa lex specialisdi gara.

Il T.a.r. ha ritenuto la censura inammissibile, non essendo stato provato il nesso eziologico tra l’attribuzione dei punteggi ed il vizio lamentato, nonché infondata, in quanto la qualifica ricoperta e le mansioni svolte dalla Presidente Orsini, sebbene di natura dirigenziale, non potevano nel concetto di incarico amministrativo di vertice.

La statuizione merita conferma in quanto nemmeno nel presente grado di appello Markas è riuscita ad individuare un plausibile nesso eziologico tra la composizione della commissione e l’attribuzione dei punteggi, contravvenendo al consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “quando il vizio di composizione o di funzionamento della commissione di gara è fatto valere ex post, quale vizio che ridonda sull’aggiudicazione, il ricorrente dovrebbe quanto meno individuare un legame eziologico tra la dedotta non conformità al paradigma normativo e gli esiti valutativi in relazione alla propria (o all’altrui) offerta” (Cons. Stato, sez. III, 22 marzo 2023, n. 2886; 22 marzo 2023, n. 2914).

Inoltre, la violazione dell’art. 77 del D. Lgs. n. 50/2016, e delle altre disposizioni discendenti non ha trovato conferma negli atti di causa, non essendo stato dimostrato che la dottoressa Orsini abbia svolto “alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente al contratto del cui affidamento si tratta”, ma solo che la stessa abbia svolto funzioni dirigenziali nelle unità organizzative che avrebbero potuto essere interessate nella redazione degli atti di gara, mancando tuttavia sul punto la prova di un concreto coinvolgimento della stessa nell’adozione degli atti di gara (ritenuto necessario dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, cfr. Sez. III, 7 luglio 2022, n. 5645; 24 novembre 2022, n. 10366) e non potendo, peraltro, quello di dirigente essere considerato alla stregua di un “incarico amministrativo di vertice” ai sensi dell’art. all’art. 1, comma 3, lett. i), del d.lgs. n. 39 del 2013.

18. In conclusione, gli appelli incidentali devono essere parzialmente accolti, mentre quello principale deve essere respinto, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione. Ciò comporta la conferma della decisione impugnata con differente motivazione in relazione alla declaratoria di inammissibilità del secondo motivo di ricorso introduttivo del giudizio, rimanendo pertanto validi ed efficaci i provvedimenti impugnati.

19. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate in regione della peculiare complessità e parziale novità delle questioni trattate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando, accoglie in parte gli appelli incidentali e respinge l’appello principale, nei sensi e nei limiti di cui in motivazione, confermando con differente motivazione la sentenza impugnata.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 maggio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Ezio Fedullo, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Raffaello Scarpato, Consigliere, Estensore

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Militare e militarizzato – Sanzioni – Abuso di bevande alcoliche – Legittimità.

È legittima la sanzione di stato della sospensione dall’impiego per un mese inflitta ad un militare che abbia abusato di bevande alcoliche in violazione dell’obbligo, sancito dal combinato disposto degli artt. 718, comma 1, 732, comma 3, lett. d), d.P.R. 15 marzo 2010, n. 90 e 929, comma 1, d.lgs. 15 marzo 2010, n. 60, di astenersi da tali abusi e di mantenere la piena efficienza psicofisica.

Pres. Poli – Est. Vaccaro

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 19 giugno 2024

NUMERO AFFARE 01313/2023

OGGETTO:

Ministero della difesa.

Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, con istanza sospensiva, proposto dal graduato aiutante dell’Esercito italiano (EI) -OMISSIS-, avverso: i) il decreto M_D -OMISSIS- del -OMISSIS-, notificato il -OMISSIS-, con il quale era stata irrogata nei suoi confronti la sanzione della “sospensione disciplinare dall’impiego” di mesi 1 (uno); la determinazione M_D -OMISSIS- del -OMISSIS-, notificata il -OMISSIS-, con il quale lo Stato maggiore dell’Esercito ha disposto il trasferimento d’autorità del militare.

LA SEZIONE

Vista la relazione n. M_D AB05933 REG2023 0558167 del 27 settembre 2023, con la quale il Ministero della difesa ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udita la relatrice, consigliere Valeria Vaccaro.

Premesso in fatto e considerato in diritto quanto segue.

1. Oggetto del presente giudizio sono i seguenti provvedimenti:

i) decreto M_D -OMISSIS- del -OMISSIS-, recante la sanzione di stato della “sospensione disciplinare dall’impiego” di mesi 1 (uno), inflitta al graduato aiutante -OMISSIS-;

ii) determinazione M_D -OMISSIS-, dello Stato maggiore dell’Esercito recante il trasferimento d’autorità del graduato dal -OMISSIS- reggimento bersaglieri di stanza in -OMISSIS- al -OMISSIS- reggimento fanteria “-OMISSIS-”, di stanza in -OMISSIS-.

1.1. In data -OMISSIS-, il ricorrente, impiegato come conduttore per lo svolgimento cli un’attività addestrativa continuativa – in programma nei giorni dal -OMISSIS- in località -OMISSIS- – alle ore 5,40 circa del -OMISSIS- veniva sottoposto dal DSS e medico competente per la sorveglianza sanitaria dei lavoratori al test “Carbohydrate Defdicient Trassferrin” (CDT) concernente l’esame delle Isoforme, a basso o nullo grado di glicosilazione, che aumentano percentualmente a seguito di abuso di alcolico, test previsto dal d.lgs 9 aprile 2008, n.81. Il prelievo veniva esaminato in data -OMISSIS- presso il laboratorio analisi del DMML di -OMISSIS- ed evidenziava un valore di 2.0 che nei valori di riferimento viene definito “patologico”, trattandosi di un tasso alcolemico superiore ai limiti consentiti.

1.2. Il graduato, veniva quindi sottoposto a procedimento penale per “ubriachezza in servizio pluriaggravata (artt. 47 nr.2 e 139, comma 2, c.p.m.p.). Nell’imputazione veniva precisato che “il reparto di appartenenza provvedeva a concedere, al suddetto, su proposta del citato luogo di cura, sessanta giorni di licenza in convalescenza, nonché al ritiro della patente militare di guida, rilasciatagli, il -OMISSIS-, dalla Scuola Trasporti e Materiali in -OMISSIS-, scadente -OMISSIS-; a far accompagnare da un collega, il suindicato, presso il domicilio, onde evitare di farlo porre alla guida del proprio autoveicolo“. Ed ancora, veniva precisato, che il militare veniva “colto in stato di ubriachezza, volontaria o colposa, tale da escludere la sua capacità di prestare il menzionato servizio; con le aggravanti del grado rivestito e dell’essere un militare preposto ad un servizio“.

1.3. Con richiesta del -OMISSIS-, il P.M presso il Tribunale Militare di -OMISSIS-, chiedeva il rinvio a giudizio dell’imputato; all’udienza preliminare del -OMISSIS-, il P.M. insisteva nella richiesta di rinvio a giudizio.

1.4. Con sentenza del -OMISSIS-, del Giudice dell’udienza preliminare presso il Tribunale Militare di -OMISSIS-, veniva deciso che si dovesse immediatamente pronunciare sentenza di non luogo a procedere, in quanto “il reato in esame può essere perseguito penalmente solo a richiesta del Comandante di Corpo dell’imputato ad eccezione delle ipotesi specifiche previste dal capoverso dell’art. 139, citato”.

2. Per la vicenda descritta in fatto, il Comando forze operative sud ordinava “inchiesta formale” nei confronti del militare, con contestazione degli addebiti effettuata il -OMISSIS- e, acquisita la relazione finale dell’Ufficiale Inquirente, proponeva di irrogare la “sospensione disciplinare dall’impiego” di un mese.

2.1. Il Ministero della difesa, concordando con la proposta, con decreto dirigenziale (i cui estremi sono dettagliati in epigrafe), notificato il -OMISSIS-, infliggeva la suddetta sanzione disciplinare di stato.

2.2. Successivamente, lo Stato maggiore dell’Esercito, con decreto dirigenziale n. M_D -OMISSIS-, notificato il -OMISSIS-, disponeva il trasferimento d’autorità del militare.

3. Avverso tali provvedimenti, il militare presentava ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in epigrafe.

3.1. Con il predetto gravame, affidato a 5 motivi, estesi da pagina 7 a pagina 18 del ricorso, il ricorrente deduceva le seguenti censure:

1) la violazione e falsa applicazione degli articoli 3 e 36 della Costituzione;

2) la violazione e falsa applicazione degli articoli 47 e 139 del Codice Penale Militare di Pace;

3) la violazione e falsa applicazione dell’art. 5 della Direttiva P – 001 “Procedura per l’impiego del personale militare dell’esercito”;

4) l’eccesso di potere.

4. Con la relazione di rito, il Ministero della difesa evidenziava, quanto al primo dei provvedimenti impugnati, che:

a) il sindacato chiesto dal ricorrente tende in sostanza a sollecitare un riesame sui fatti e sull’apprezzamento compiuto dall’Autorità irrogante la sanzione, che ha considerato disciplinarmente rilevante la condotta tenuta dall’interessato, ma questa implicita richiesta di rivalutazione della condotta ascritta al ricorrente, in quanto implicante un’indagine su vizi di merito, sarebbe sottratta a una decisione in sede di ricorso straordinario, considerata la natura di questo rimedio;

b) le argomentazioni formulate dal ricorrente circa gli apprezzamenti compiuti dall’Amministrazione sarebbero pertanto inammissibili, dovendo l’impugnativa in esame, fondarsi esclusivamente su motivi di legittimità relativi al provvedimento impugnato e non su valutazioni di merito, come da costante giurisprudenza del Consiglio di Stato;

c) l’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo è assolto quando essa può essere ricavata dalla lettura degli atti attinenti alle varie fasi in cui si articola il procedimento anche attraverso il richiamo al contenuto argomentativo di altro atto dell’Amministrazione. Inoltre nel caso del graduato aiutante in questione, la stessa sentenza penale di proscioglimento non ha messo in valore le ragioni ostese dalla difesa, tendenti a dimostrare, inter alia, l’insussistenza del fatto di reato, per mancanza di elementi idonei a sostenere l’accusa in giudizio o, in via subordinata, per tenuità del fatto;

d) non vi è stato travisamento dei fatti, atteso che l’illecito disciplinare commesso dal graduato e sanzionato con la sospensione per un mese, riguarda la violazione dei doveri di lealtà e correttezza assunti dai militari all’atto del giuramento e del generale dovere di ogni militare di preservare le proprie capacità psico-fisiche al fine dell’assolvimento dei compiti istituzionali (sanciti dall’art. 718 “Formazione militare” del d.P.R. 15 marzo 2010, n. 90 (r.m.);

e) circa la contestata sproporzione della sanzione disciplinare in esame, la relazione – citando diffusa, costante giurisprudenza di questo consesso – evidenzia che la scelta compiuta dall’Amministrazione, in ordine al tipo di sanzione da irrogare, non è censurabile salvo che non appaia manifestamente illogica e ingiusta, in quanto il giudizio sulla punibilità del comportamento rientra nella discrezionalità dell’Amministrazione e non può essere sindacato, se non per evidenti ragioni di contraddittorietà, illogicità e travisamento dei fatti, ovvero, quanto alla misura, per evidente sproporzione tra i fatti contestati e la sanzione inflitta: ipotesi che, nel caso di specie, non si ravvisano.

4.1. In relazione al provvedimento di trasferimento adottato con provvedimento dello Stato maggiore dell’Esercito, la relazione ministeriale evidenzia come lo stesso sia stato disposto per motivi di “incompatibilità ambientale” a seguito delle “reiterate condotte, disciplinarmente sanzionate, del militare, che ne hanno pregiudicato la prosecuzione del servizio nella medesima sede”.

4.2. Nella relazione istruttoria redatta dallo Stato maggiore dell’Esercito M D -OMISSIS-, in data -OMISSIS- (richiamata dalla relazione ministeriale), si specifica espressamente quanto segue:

a) la determinazione del trasferimento, lungi dall’essere una decisione vincolata conseguente ad ogni sospensione disciplinare dall’impiego, consiste nella valutazione sull’opportunità di mantenimento del militare presso la medesima sede di servizio al momento in cui si sono sviluppati i fatti sanzionati;

b) nel caso, della condotta sanzionata al graduato aiutante -OMISSIS-, la stessa si è posta in contrasto con i doveri propri dello stato di militare, con particolare riferimento a quelli attinenti al giuramento prestato, al grado rivestito, al senso di responsabilità e al contegno esemplare che un militare deve tenere in ogni circostanza (anche in territorio straniero) a salvaguardia del prestigio dell’Istituzione cui appartiene, nel rispetto delle norme che regolano la civile convivenza;

c) l’Amministrazione ha ritenuto opportuno movimentare il graduato, al fine di favorire un rigenerarsi di condizioni di servizio del militare, condizioni ormai compromesse presso la sede di servizio all’epoca dei fatti;

d) il militare è recidivo a simili comportamenti in quanto già in passato (-OMISSIS-) era stato sospeso dal servizio per mesi 6 (sei) con la seguente motivazione “Graduato dell’Esercito, il -OMISSIS-, in -OMISSIS-, tentava di impossessarsi, al fine di trarne profitto, di un quantitativo imprecisato di gasolio per autotrazione, sottraendolo dal serbatoio di un autocarro militare che si trovava parcheggiato all’interno della caserma del -OMISSIS- Reggimento Bersaglieri, per rifornire la propria autovettura privata.”;

e) l’obbligo di motivazione del trasferimento, che non ha finalità punitive, è affievolito nel caso del provvedimento oggetto di ricorso (trattandosi di un ordine militare) per cui non si applicano le garanzie procedimentali previste dalla l. 241/90, in conformità alla giurisprudenza amministrativa costante;

f) i trasferimenti d’autorità appartengono alla categoria degli ordini militari di cui all’art. 1349 del d.lgs. 66/2010 e sono veri e propri “ordini” in senso stretto; sono strettamente connessi alle esigenze organizzative dell’Amministrazione ed alla disciplina che connota il rapporto di servizio del relativo personale; sono sottratti all’applicazione della normativa generale sul procedimento amministrativo in conformità di quanto ora testualmente dispone il comma 3 dell’art. 1349; non richiedono nemmeno una particolare motivazione, atteso che l’interesse pubblico al rispetto della disciplina ed allo svolgimento del servizio è prevalente sugli altri eventuali interessi del subordinato (in tal senso orientamento consolidato del Consiglio di Stato, che la relazione in esame cita).

5. Nel corso del giudizio la difesa di parte ricorrente ha fatto pervenire una memoria, recante data –OMISSIS-, con cui ha ribadito le ragioni già contenute nel ricorso in favore dell’accoglimento del gravame, La parte ha altresì riscontrato, in data 29 aprile 2024, la nota presidenziale in data 15 gennaio 2024, confermando l’interesse alla definizione del giudizio in sede straordinaria.

6. All’adunanza del 19 giugno 2024 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

7. Il ricorso è infondato e non merita accoglimento.

7.1. Il collegio ritiene necessario premettere che, secondo la costante giurisprudenza di questo Consesso, da ultimo richiamata nei pareri della sezione nn.565/2024 e 1632 del 2023, la valutazione della gravità del fatto, ai fini della commisurazione della sanzione, costituisce espressione di ampia discrezionalità amministrativa, insindacabile salvo che per evidenti profili di manifesto travisamento o manifesta illogicità e irragionevolezza, che palesino con immediatezza una chiara carenza di proporzionalità tra l’infrazione e il fatto. Quanto sopra è ancora più evidente quando si verte su qualificazione dei fatti contestati e sulla corrispondente modesta entità della sanzione come nel caso oggetto del presente gravame. Le relative censure di parte ricorrente sono pertanto inammissibili.

7.2. Nel caso del presente gravame, poi:

a) risulta per tabulas la correttezza del procedimento disciplinare e del conseguente provvedimento sanzionatorio adottato, che risulta immune da evidenti sintomi di abnormità e non può considerarsi adottato in violazione del canone della proporzionalità dell’azione amministrativa né, secondo la definizione del Consiglio di Stato, del cosiddetto “gradualismo sanzionatorio” (Cons. Stato, sez. IV, n. 2428 del 2021);

b) i provvedimenti adottati e censurati con il ricorso in epigrafe sono tutti assistiti da congrua motivazione nel rispetto delle vigenti disposizioni normative e della consolidata giurisprudenza al riguardo;

c) non si ravvisano vizi relativi all’istruttoria del procedimento: a riprova giova sottolineare come, la stessa sentenza penale di proscioglimento non abbia annesso valore alle ragioni ostese dalla difesa, tendenti a dimostrare l’insussistenza del fatto di reato;

d) non si ravvisa nell’agere dell’amministrazione procedente alcuna delle fattispecie sintomatiche di eccesso di potere denunciate dal ricorrente, nella specie del travisamento dei fatti da parte dell’autorità gerarchica: il tasso alcolemico rinvenuto con le analisi era di livello patologico ed il militare è stato collocato in convalescenza per 60 giorni, a riprova del fatto che con la condotta sanzionata il graduato ha violato l’obbligo (sancito dal combinato disposto degli artt. 732, comma 3, lett. d) r.m. e 929, comma 1, c.m.), di astenersi dagli eccessi nell’uso di bevande alcoliche e di mantenere la piena efficienza psicofisica;

e) il trasferimento d’autorità rientra nella categoria degli ordini militari in relazione ai quali le esigenze familiari sono sempre recessive. In termini la giurisprudenza consolidata di questo consesso (Cons. Stato, Ad. plen., n. 1 del 2016; sez. IV, n. 118 del 2020, n. 3771 del 2017; sez. III, n. 1074 del 2014).

8. In conclusione, ritiene la Sezione che il ricorso sia infondato e da respingere con assorbimento dell’esame dell’istanza cautelare.

P.Q.M.

esprime il parere che il ricorso sia respinto e che l’istanza cautelare sia conseguentemente assorbita.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità dell’interessato, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare il ricorrente.

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Concorso pubblico – Discrezionalità dell’Amministrazione – Commissione valutatrice – Titolo di preferenza – Formazione dopo la scadenza del bando – Non valutabilità – Legittimità

La decisione dell’Amministrazione di non prendere in considerazione il titolo di lodevole servizio non appare censurabile, perché è conforme alle prescrizioni del bando: la documentazione relativa al titolo medesimo risulta, infatti, essere stata formata in una data successiva al termine ultimo di presentazione delle domande per il concorso.

Non può, inoltre, sostenersi che il titolo in questione si sia perfezionato prima della suddetta scadenza, in quanto l’esistenza di un determinato fatto (qual è il “lodevole servizio”) va dimostrata nei procedimenti concorsuali esclusivamente in via documentale, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. V, 25 ottobre 2022, n. 9105).

Non può sostenersi che tutta l’attività lavorativa, a cui si riferisce l’attestato di “lodevole servizio”, sia stata svolta dalla ricorrente prima della presentazione della domanda di partecipazione al concorso.

Ciò conferma come la mancata valutazione del relativo titolo da parte dell’Amministrazione non sia affatto il frutto di una “visione meramente formalistica” ma sia piuttosto giustificata, anche sotto il profilo sostanziale in forza del principio di par condicio tra i candidati, non potendo essere presi in esame attestati rilasciati dopo un significativo intervallo temporale dalla data fissata dal bando.

Pres. Petrucciani, Est. A. Ugo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 879 del 2023, proposto da
Gilda Losito, rappresentata e difesa dall’avvocato Cristina Latini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12; Ministero dell’Interno, non costituito in giudizio;

nei confronti

Lorenzo Cattelan e Margherita Cisani, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

– della graduatoria del Concorso Pubblico per esami per l’accesso alla carriera dirigenziale penitenziaria per complessivi nr. 5 posti, a tempo indeterminato, di Dirigente di Istituto Penale per i Minorenni di Livello Dirigenziale Non generale, indetto con PDG del 28 agosto 2020 e pubblicato nella gazzetta ufficiale nr. 78 del 6 ottobre 2020, pubblicata sul sito www.giustizia.it nell’apposita scheda di sintesi del concorso pubblico, previo formale avviso pubblicato in data 11/11/2022 sulla Gazzetta Ufficiale, IV serie speciale, n.89.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 29 maggio 2024 il dott. Alberto Ugo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con decreto del 28 agosto 2020, pubblicato nella gazzetta ufficiale n. 78 del 6 ottobre 2020, il Ministero della Giustizia ha indetto un concorso pubblico, per esami, per l’accesso alla carriera dirigenziale penitenziaria, per n. 5 posti, a tempo indeterminato, di Dirigente di Istituto Penale per i minorenni di livello dirigenziale non generale.

2. – Il bando di concorso prevedeva – per quanto rileva ai fini del presente giudizio – che i candidati dovessero dichiarare, già nella domanda di partecipazione, l’eventuale possesso di titoli di riserva, precedenza e preferenza, e che, una volta superate le prove scritte e orali, dovessero inviare all’Amministrazione i documenti attestanti il possesso dei predetti titoli (art. 4, comma 2, e art. 11, comma 2, del bando).

La lex specialis precisava, inoltre, che i titoli di riserva, precedenza e preferenza, per poter essere oggetto di valutazione, dovessero essere posseduti dai candidati alla data di scadenza del termine utile per la presentazione della domanda di partecipazione (art. 2, comma 2, del bando).

3. – La dott.ssa Gilda Rosito ha presentato domanda di partecipazione al concorso, nella quale ha dichiarato espressamente “di essere in possesso dei seguenti titoli di riserva, di cui all’art. 2 del bando: Attestati di Lodevole Servizio nella Pubblica Amministrazione”.

4. – Dopo aver sostenuto e superato le prove scritte e la prova orale, essa ha inviato all’Amministrazione la documentazione attestante due titoli di preferenza, segnatamente:

a) un attestato di lodevole servizio svolto presso l’Ufficio del Garante nazionale dei diritti delle persone private della libertà, rilasciato dal direttore del medesimo ufficio in data 4 febbraio 2022;

b) una dichiarazione sostitutiva di certificazione, contenente (i) la dichiarazione di “aver prestato lodevole servizio in Amministrazioni pubbliche diverse dall’Amministrazione Penitenziaria dal 1995 al 1997, anno di assunzione presso il Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria”, nonché (ii) la precisazione che “i sopracitati attestati di lodevole servizio sono già in possesso dell’Amministrazione penitenziaria come si evince dalla posizione n. 169 assegnata alla sottoscritta nella graduatoria pubblicata sul bollettino ufficiale n. 12 del 30/06/1997 del Ministero di Grazia e Giustizia e della quale per comodità si allega copia”.

5. – Nella graduatoria finale del concorso, la dott.ssa Losito si è collocata in 22esima posizione, a pari punti (n. 48) con i dott.ri Lorenzo Cattellan e Margherita Cisani, collocatisi rispettivamente alla 20esima e 21esima posizione.

6. – La dott.ssa Losito ha inviato all’Amministrazione una richiesta di accesso agli atti del concorso, per conoscere le ragioni del mancato riconoscimento dei titoli di preferenza, che le avrebbe consentito di sopravanzare i dott.ri Cattelan e Cisani, che avevano conseguito il suo stesso punteggio finale.

L’Amministrazione ha riscontrato tale richiesta, evidenziando quanto segue:

– riguardo al titolo sub a) sopracitato, “si rappresenta che questa Amministrazione li ha ritenuti non valutabili in quanto la data dell’attestato prodotto è quella del 4 febbraio 2022, successiva a quella della domanda di partecipazione al concorso. […]”;

– riguardo al titolo sub b) sopracitato: “Con riguardo a quanto dichiarato dalla d.ssa Gilda Losito in data 10 febbraio 2022 in merito al riconoscimento del lodevole servizio quale titolo di preferenza e di precedenza per graduatoria di altro concorso (cfr. Bollettino Ufficiale n. 12/1997 del Ministero di Grazia e Giustizia) si rappresenta che non può essere dichiarato valido un titolo desumibile da altra graduatoria di concorso pubblico in quanto la medesima avrebbe dovuto presentare a questo Dipartimento esclusivamente copia dell’attestato in questione rilasciato dall’Amministrazione interessata”.

7. – La dott.ssa Losito ha, così, impugnato gli atti del concorso in esame e, in particolare, la graduatoria finale, nella parte in cui non le sono stati riconosciuti i due titoli di lodevole servizio che le avrebbero consentito di sopravanzare i due concorrenti che hanno conseguito il suo stesso punteggio.

7.1. – Con il primo motivo, la ricorrente ha dedotto la violazione dell’art. 2, comma 2, del bando di concorso e dell’art. 5, comma 5, del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 487, con specifico riguardo alla mancata valutazione del primo attestato di lodevole servizio, rilasciato dal Garante nazionale dei diritti delle persone private della libertà.

La ricorrente ha affermato, in sintesi, che tale attestato, pur essendo stato rilasciato in data successiva alla data di presentazione della domanda di partecipazione al concorso, si riferisce comunque ad uno status preesistente e, dunque, avrebbe dovuto essere valutato dall’Amministrazione.

7.2. – Con il secondo motivo di ricorso, invece, è stata censurata la mancata valutazione del secondo titolo di preferenza, costituito dall’autocertificazione del lodevole servizio, sotto il profilo della violazione dell’art. 18 della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 16 del DPR n. 487 del 1994.

La ricorrente afferma che l’Amministrazione era già in possesso del relativo attestato e, dunque, non avrebbe potuto onerare la ricorrente di una nuova produzione dello stesso.

8. – Si è costituita in causa l’Amministrazione resistente, eccependo, in primis, l’inammissibilità del ricorso per mancato superamento della prova di resistenza, in quanto, anche laddove venisse riconosciuto alla ricorrente il titolo preferenziale del lodevole servizio (non valutato), la stessa si collocherebbe al massimo al 20esimo posto in graduatoria, atteso che l’invocato riconoscimento del lodevole servizio, che non dà diritto ad alcun punteggio aggiuntivo ma solo ad essere preferito nell’ambito dei candidati collocati nella medesima fascia di punteggio, non le consentirebbe di superare la quinta classificata (che ha riportato il punteggio di 51,70, dalla quale resterebbe distanziata quindi di 15 posti, avendo la dott.ssa Losito riportato il punteggio di 48).

Nel merito, l’Amministrazione ha chiesto il rigetto del ricorso, in quanto infondato.

9. – La ricorrente ha rinunciato alla domanda di tutela cautelare e, successivamente, ha depositato un’istanza di prelievo, nella quale ha rappresentato che, in forza del DPCM dell’11 maggio 2023, sarebbe stato disposto uno scorrimento della graduatoria per ulteriori 21 unità, che avrebbe potuto ricomprenderla.

La ricorrente ha, così, precisato di avere pieno interesse alla definizione del ricorso, posto che qualora “dovesse essere nominata perché inclusa nella eventuale quota di graduatoria ceduta, gli altri due candidati in graduatoria, controinteressati, che la precedono, continuerebbero ad avere la possibilità di preferenza nella scelta della sede di servizio”.

10. – Con ordinanza collegiale n. 16967/2023, resa a valle dell’udienza pubblica dell’8 novembre 2023, il Collegio ha ordinato alla ricorrente di depositare la prova del buon esito della notifica del ricorso al controinteressato dott. Lorenzo Cattelan, nonché di integrare il contraddittorio nei confronti della dott.ssa Margherita Cisani, che riveste anch’essa qualità di controinteressata, avendo conseguito il medesimo punteggio della ricorrente nelle prove concorsuali, ma collocatasi in posizione precedente nella graduatoria finale.

Entrambi gli adempimenti sono stati eseguiti dalla ricorrente.

11. – I due controinteressati, pur ritualmente intimati, non si sono costituti in giudizio.

12. – In vista della successiva udienza pubblica, la ricorrente ha depositato una memoria, nella quale ha rappresentato che, per effetto dei citati scorrimenti della graduatoria del concorso di cui è causa, essa è stata effettivamente assunta dal Ministero della Giustizia, Dipartimento dell’Organizzazione Giudiziaria.

Alla luce di ciò, essa ha dichiarato di avere interesse a vedersi riconosciuti i titoli di preferenza, in vista della scelta dell’assegnazione della sede di lavoro con preferenza rispetto agli altri vincitori.

13. – All’udienza pubblica del 29 maggio 2024, la causa è stata discussa e trattenuta in decisione.

DIRITTO

14. – Oggetto del contendere è il mancato riconoscimento in favore della ricorrente di due titoli di preferenza che, ai sensi dell’art. 5, comma 5, del D.P.R. n. 487 del 1994, le attribuirebbero precedenza in graduatoria rispetto ai due candidati che hanno conseguito il suo analogo punteggio al termine delle prove scritte e orali del concorso in esame.

15. – Preliminarmente, va disattesa l’eccezione d’inammissibilità del ricorso per mancato superamento della prova di resistenza, per non aver la ricorrente dimostrato la possibilità di ottenere un collocamento in graduatoria in posizione utile in caso di eventuale accoglimento delle censure formulate.

Al riguardo deve osservarsi che, per quanto la ricorrente si fosse inizialmente posizionata alla 22esima posizione della graduatoria del concorso che contemplava solo 5 posti per i vincitori, la stessa è stata poi effettivamente assunta per effetto di ulteriori scorrimenti della graduatoria.

La ricorrente ha, dunque, pieno interesse alla decisione del ricorso, in quanto, in caso di esito positivo dello stesso, sopravanzerebbe i due controinteressati nella graduatoria e potrebbe scegliere la sede di servizio con precedenza rispetto ad essi.

Il ricorso introduttivo del presente giudizio non può, pertanto, essere ritenuto inammissibile per carenza di interesse.

16. – Nel merito, ritiene il Collegio che siano fondate solamente le censure riguardanti il secondo titolo di preferenza, non invece quelle inerenti al primo.

17. – Il primo titolo di preferenza è costituito da un attestato di lodevole servizio, svolto dalla ricorrente a decorrere dal 20 ottobre 2016 presso l’Ufficio del Garante nazionale dei diritti delle persone private della libertà.

Tale attestato è stato rilasciato in data 4 febbraio 2022.

16.1. – L’Amministrazione ha ritenuto non valutabile questo titolo, in quanto il relativo attestato è stato rilasciato in data successiva alla data di scadenza per la presentazione della domanda di partecipazione al concorso.

Ciò in forza dell’art. 2, comma 2, del bando, che prevede che “eventuali titoli di riserva nonché i titoli di preferenza a parità di merito e a parità di titoli di cui al precedente comma per poter essere oggetto di valutazione, devono essere posseduti alla data di scadenza del termine utile per la presentazione della domanda di partecipazione ed espressamente menzionati nella stessa”

16.2. – La ricorrente ritiene che la mancata valutazione di tale titolo di preferenza sia illegittima, per violazione dell’art. 5, comma 5, del DPR n. 487 del 1994, che dispone che:

“A parità di merito e di titoli la preferenza è determinata: a) dal numero dei figli a carico, indipendentemente dal fatto che il candidato sia coniugato o meno; b) dall’aver prestato lodevole servizio nelle amministrazioni pubbliche; c) dalla maggiore età”.

Ad avviso della ricorrente, l’ipotesi contemplata dalla lett. b) dell’articolo citato farebbe riferimento al “possesso di una qualità” e non, invece, al “possesso di una attestazione materiale”.

L’attestato del lodevole servizio ai sensi della citata lett. b), dunque, costituirebbe una mera dichiarazione formale ricognitiva di una situazione – il lodevole servizio, appunto – pregressa che, nel caso della ricorrente, risale al 20 ottobre 2016, quando è iniziata la sua attività lavorativa presso l’Ufficio del Garante nazionale dei diritti delle persone private della libertà.

Di conseguenza, avendo la ricorrente svolto un lodevole servizio perlomeno dal 20 ottobre 2016 sino al 1 febbraio 2022 (asserita data di presentazione della domanda di partecipazione al concorso), essa sarebbe in possesso del relativo titolo, anche se la dichiarazione formale del medesimo è intervenuta tre giorni dopo, in data 4 febbraio 2022.

16.3. – La censura non è condivisibile.

16.4. – La decisione dell’Amministrazione di non prendere in considerazione il titolo di lodevole servizio non appare censurabile, perché è conforme alle prescrizioni del bando: la documentazione relativa al titolo medesimo risulta, infatti, essere stata formata in una data successiva al termine ultimo di presentazione delle domande per il concorso.

16.5. – Non può, inoltre, sostenersi che il titolo in questione si sia perfezionato prima della suddetta scadenza, in quanto l’esistenza di un determinato fatto (qual è il “lodevole servizio”) va dimostrata nei procedimenti concorsuali esclusivamente in via documentale, come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. V, 25 ottobre 2022, n. 9105).

16.6. – A nulla rileva, pertanto, la circostanza che, nel caso di specie, l’attestato di lodevole servizio possa essere stato, in ipotesi, rilasciato solamente tre giorni dopo la data di presentazione della domanda di partecipazione al concorso da parte della ricorrente.

La relativa documentazione è, in ogni caso, avvenuta in data successiva al termine prescritto dal bando.

16.7. – Ad ogni modo, per completezza di analisi, appare doveroso precisare come non sia affatto credibile che la data di presentazione della domanda di concorso sia realmente avvenuta in data 1° febbraio 2022 e che, di conseguenza, l’attestato in analisi, datato 4 febbraio 2022, sia stato rilasciato solamente tre giorni dopo.

Si consideri, infatti, che:

– il bando di concorso è stato pubblicato nella gazzetta ufficiale in data 6 ottobre 2020, e in esso è previsto un termine di 30 giorni per la presentazione della domanda;

– la stessa ricorrente, inoltre, in un passaggio dell’atto introduttivo, afferma di aver “sostenut[o] le prove scritte del concorso in data 01/02/2021”, ossia un anno prima della data nella quale essa asserisce di aver presentato la domanda di partecipazione al concorso (1 febbraio 2022);

– infine, la ricorrente ha inviato all’Amministrazione l’attestato in esame con una PEC in data 10 febbraio 2022, nella quale dichiara di aver già superato le prove scritte e la prova orale del concorso: non è, quindi, ragionevolmente credibile che negli otto giorni intercorrenti tra il 1° e il 10 febbraio 2022 (di cui un sabato e una domenica) siano state svolte le tre prove scritte del concorso, siano stati corretti tutti i relativi elaborati, si siano tenute le prove orali e, infine, ne sia stato comunicato l’esito ai candidati.

Alla luce di ciò, deve ragionevolmente ritenersi che tra (i) la data di presentazione della domanda di concorso e (ii) la data di rilascio dell’attestato di lodevole servizio (4 febbraio 2022), non siano trascorsi solo tre giorni, bensì un più considerevole lasso di tempo.

Non può, conseguentemente, sostenersi che tutta l’attività lavorativa, a cui si riferisce l’attestato di “lodevole servizio”, sia stata svolta dalla ricorrente prima della presentazione della domanda di partecipazione al concorso.

Ciò conferma come la mancata valutazione del relativo titolo da parte dell’Amministrazione non sia affatto il frutto di una “visione meramente formalistica”, come afferma in atti la ricorrente, ma sia piuttosto giustificata, anche sotto il profilo sostanziale in forza del principio di par condicio tra i candidati, non potendo essere presi in esame attestati rilasciati dopo un significativo intervallo temporale dalla data fissata dal bando.

17. – Questo Collegio ritiene, al contrario, illegittima la mancata valutazione del secondo titolo di preferenza (costituito dal lodevole servizio prestato presso amministrazioni pubbliche diverse dall’Amministrazione penitenziaria, dal 1995 al 1997), che è stata motivata dall’Amministrazione sul semplice presupposto che non possa essere dichiarato valido un titolo desumibile da un’altra graduatoria di concorso pubblico, in quanto la ricorrente avrebbe dovuto consegnare al Dipartimento per la giustizia minorile e di comunità del Ministero della Giustizia la copia dell’attestato in questione rilasciato dall’Amministrazione interessata.

17.1. – Osserva il Collegio che il possesso di questo titolo è stato (i) indicato dalla ricorrente nella domanda di partecipazione al concorso e poi (ii) autodichiarato dalla medesima ai sensi del DPR 28 dicembre 2000, n. 445, con dichiarazione resa in data 10 febbraio 2022.

Nella suddetta autodichiarazione, la ricorrente ha anche precisato che il relativo attestato era già in possesso del Ministero della Giustizia – Dipartimento dell’Amministrazione penitenziaria, in quanto le era stato riconosciuto in un precedente concorso, bandito dalla medesima amministrazione, nell’anno 1997.

La ricorrente ha anche inviato all’Amministrazione la copia del bollettino ufficiale del Ministero di Grazie e Giustizia contenente la graduatoria finale del predetto concorso, dalla quale si evincono i precisi riferimenti del concorso del 1997 e l’avvenuta attribuzione, a favore della ricorrente, del predetto titolo di lodevole servizio.

17.2. – La mancata valutazione del suddetto titolo risulta, pertanto, in contrasto con il disposto dell’art. 18, comma 2, della legge n. 241 del 1990 e dell’art. 16, co. 1, del d.P.R. n. 487 del 1994.

L’art. 18, comma 2, della legge n. 241 del 1990, infatti, stabilisce che “I documenti attestanti atti, fatti, qualità e stati soggettivi, necessari per l’istruttoria del procedimento, sono acquisiti d’ufficio quando sono in possesso dell’amministrazione procedente, ovvero sono detenuti, istituzionalmente, da altre pubbliche amministrazioni. L’amministrazione procedente può richiedere agli interessati i soli elementi necessari per la ricerca dei documenti”.

L’art 16, co. 1, del d.P.R. n. 487 del 1994, inoltre, prevede che nei pubblici concorsi la documentazione relativa ai titoli preferenziali e di riserva nella nomina nei pubblici concorsi “non è richiesta nei casi in cui le pubbliche amministrazioni ne siano in possesso o ne possano disporre facendo richiesta ad altre pubbliche amministrazioni”.

Alla luce di queste disposizioni, appare evidente l’illegittimità della pretesa, da parte dell’Amministrazione, della consegna, a cura del candidato, di un documento che, oltre che essere stato da questo autodichiarato, era già in possesso della stessa Amministrazione che ha bandito il concorso.

Ne consegue che l’Amministrazione ben avrebbe potuto accertare l’esistenza di tale documento semplicemente attingendo ai propri archivi, senza onerare il candidato di produrre nuovamente l’attestazione a suo tempo già consegnata (cfr. TAR Lazio – Roma, Sez. II ter, 3 febbraio 2023, n. 1983).

17.3. – Appare, di conseguenza, illegittima e va annullata l’impugnata graduatoria, nella parte in cui non ha valutato, in favore della ricorrente, il possesso del titolo di preferenza a parità di punteggio costituito dal “lodevole servizio”.

18. – Considerata la peculiarità delle questioni affrontate, le spese di lite vanno integralmente compensate fra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla, in parte qua, la graduatoria del concorso di cui è causa nei sensi e limiti di cui in motivazione.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Francesca Petrucciani, Presidente FF

Filippo Maria Tropiano, Consigliere

Alberto Ugo, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla valutazione dei titoli di preferenza in un concorso pubblico. proviene da Giustamm.

Riv. n. 7/2024

Codice ISSN 1972-3431

The scientific assumptions of legal and institutional responsibilities in flooding of territories.

Prof. Massimiliano Fabbricino*                 Avv. Guido Maria Talarico**

            ABSTRACT

            Il lavoro analizza le possibili cause di fenomeni inondativi non ascrivibili tecnicamente e giuridicamente al verificarsi di esondazioni fluviali conseguenti ad eventi meteorici ordinari, seppure intensi, con specifico riferimento alla realtà territoriale della Regione Campania. Ai fini delle plurime responsabilità giurico-istituzionali coinvolte, non imputabili alla manutenzione dei fiumi demaniali da parte delle Regioni, tra le cause tecniche vengono annoverate: la presenza di falde affioranti e subaffioranti, l’esistenza di canali irrigui interni ed interpoderali di ridotta sezione, l’insufficienza e/o inesistenza di controfossi di drenaggio o di vasche di laminazione, il ruscellamento superficiale e la carenza dei regimi fognari comunali di deflusso, il dilavamento di acque montane. Viene altresì precisato il ruolo marginale assunto dalle azioni di manutenzione ordinaria e straordinaria delle aste fluviali.

            (The work analyzes the possible causes of flooding phenomena that, technically and legally,  cannot be attributed to the occurrence of floods following ordinary, albeit intense, meteoric events, with specific reference to the territorial reality of the Campania Region. For the purposes of the multiple juridical-institutional responsibilities involved, not attributable to the maintenance of state rivers by the Regions, among the technical causes are included: the presence of groundwater, the existence of internal and inter-farm irrigation canals of reduced cross-section, the insufficiency and/or non-existence of drainage ditches or lamination tanks, surface run-off and the lack of municipal sewage flow systems, the mountain water runoff  The marginal role assumed by the ordinary and extraordinary maintenance actions of the riverbanks is also clarified.)

            KEYWORDS

            Bacini idrografici; Responsabilità per danni; Inondazioni; Acque sotterranee; Ruscellamento superficiale; Sistemi fognarii; Manutenzione fluviale.

            (River basins; Liability for damages, River Floods;  Groundwater; Surface run-off; Sewage Systems; River Maintenance). 

            SOMMARIO

            Premessa; 1.  Considerazioni generali; 2. L’incidenza sulle inondazioni di fattori causali non esondativi degli alvei demaniali; 3. Le problematiche della manutenzione ordinaria delle aste fluviali; 4. Conclusioni

*

            Premessa

            Nei giudizi in materia di responsabilità per i danni da alluvioni, la valutazione di un evento allagativo sotto i profili di scienza idraulica consente di evincere e distinguere, in riferimento ad uno specifico effetto inondativo  del territorio,  i diversi fattori causali e le distinte responsabilità giuridiche, spesso plurime, che hanno tecnicamente determinato tale evento, sovente non imputabili esclusivamente o, almeno aprioristicamente, al regime dei fiumi demaniali limitrofi ai luoghi di causa.

Difatti, come già esposto in altri scritti[1], mentre spesso nelle cause risarcitorie da alluvioni la dimostrazione della pretesa fuoriuscita delle acque inondative dagli argini delle aste fluviali (e la conseguente dedotta responsabilità regionale per mancata manutenzione)  sono rese attraverso mere prove testimoniali e sull’apodittico presupposto causale della vicinanza di un alveo demaniale, viceversa gli studi di ingegneria idraulica attestano che nel territorio nazionale,  a causa di abusi edilizi, urbanizzazioni selvagge, carenze infrastrutturali ed inerzie amministrative, le endemiche inondazioni avvenute negli ultimi decenni per effetto dei cambiamenti climatici sono tecnicamente dovute, con maggiore frequenza statistica, a responsabilità istituzionali e private imputabili a causali antropiche non riconducibili (del tutto o in parte) a fenomeni tipologicamente esondativi dei fiumi e canali pubblici.

Tali considerazioni assumono poi un rilievo peculiare nella Regione Campania, dove la originaria capillare canalizzazione a scopi di bonifica[2] e la successiva utilizzazione di questa  per scopi reflui [3], unita all’insufficienza di gran parte dei sistemi fognari cittadini a convogliare e regimare piogge meoriche intense[4] e, più in generale, ad una scarsissima sensibilità ambientale di privati ed istituzioni, determinano sovente delle endemiche tracimazioni “indotte” dei sistemi fluviali[5], che hanno reso tale Regione, secondo i dati di Greenpeace[6], la seconda in Italia per costi/danni da inondazioni catastrofali, pur essendo nel periodo 2013-2019 la penultima in classifica per eventi eccezionali  che potessero giustificare tali ingentissimi danni.

L’obiettivo del presente scritto è quindi quello di fornire i riferimenti tecnico-scientifici, che dovrebbero essere utilizzati nei giudizi risarcitori ai fini della reale e comprovata determinazione degli eventi allagativi sotto il loro spedifico profilo causale di ingegneria idraulica, con i conseguenti effetti sulla prova processuale dell’evento lamentato (ex art. 163 c. 2 n. 4 cpc) e dell’accertamento delle effettive responsabilità giuridico-istituzionali di Comuni, Città Metropolitane, Province, Enti Parco, Consorzi di Bonifica, Enti d’Ambito, Autorità di Bacino, che effettivamente si sovrappongono e spesso escludono le responsabilità delle Regioni quali custodi ex lege delle aste fluviali ex art. 2051 cc.

A tal’ uopo il prezioso apporto del Professore Fabbricino ha analizzato i profili di scienza idraulica delle possibili cause degli allagamenti dei territori, semplificandoli in termini divulgativi ed interdisciplinari, affinchè tali valutazioni tecniche, coordinate con le ricadute giuridiche in termini di responsabilità istituzionali e risarcitorie, oggetto di esame da parte dell’Avv. Talarico, potessero fornire un prospetto congiunto di sintesi e plurifaccia, giuridico ed idrotecnico,  finalizzato ad  una comprensione di immediata intelligibilità dei presupposti scientifici delle competenze e delle responsabilità  che afferiscono ai fenomeni inondativi del territorio  della Campania.

1. Considerazioni generali.

            I fenomeni esondativi costituiscono specifiche e tipologiche fenomenologie di scienza idraulica, caratterizzate dalla rottura o sopravanzo degli argini e conseguente fuoriuscita delle acque dagli alvei, con evidente diversità di fattispecie e fattori causativi rispetto al fenomeno dell’alluvione, che è determinato dalla invasione di acque per eventi meteorici e dell’allagamento.         Quest’ultimo, oltre che quale conseguenza di fenomeni esondativi, può infatti ordinariamente e statisticamente essere dovuto a causali diverse dalla mancata tenuta degli argini fluviali, quali, ad esempio, la risalita di falde sotterranee, il ruscellamento di acque montane miste a detriti o la cattiva regimentazione delle reti scolanti fognarie e/o irrigue e di bonifica.

            Se nella determinazione di un fenomeno esondativo possono concorrere più fattori causali, tuttavia, soprattutto nei sistemi idraulici di bonifica in gran parte artificiali della Regione Campania (quali quello del Sarno-Solofrana, dei Regi Lagni[7], della Piana del Sele[8], e del Volturno), una tale tipologia di evento è ordinariamente e statisticamente causato da un ordine di prevalenza tecnica di fattori agenti, da indagare in via prioritaria a causa del loro possibile apporto assorbente.

            Tale considerazione discende innanzitutto dalla peculiarità della rete fluviale della Campania che, modificata nel tempo da una serie di interventi di bonifica non sempre coordinati tra di loro, ha visto soprapporsi le reti scolanti cittadine ai sistemi irrigui e di bonifica.

            Il complessivo sistema bonifico-idrico, inoltre, è stato storicamente caratterizzato poi dagli effetti di una selvaggia urbanizzazione e di una sconsiderata politica del territorio, che ha determinato abusi edilizi sugli alvei, captazioni private delle reti pubbliche, insufficienza delle reti fognarie di scolo, cementificazione dei territori urbani, cattiva regimentazione dei profili montani con scorrimento incontrollato a valle di acque di corrivazione e detriti, con l’effetto che, in termini semplicistici, gli alvei fluviali spesso diventano solo il recettore finale delle acque inondative del territorio e non la causa delle loro stesse esondazioni.

            Per il caso di incidenze meteoriche di natura non eccezionale, il carattere residuale e statisticamente non ordinario delle fattispecie esondative nel territorio della Campania comporta che l’accertamento della natura dell’evento, se esondativo o meno, vada scientificamente accertato per detrazione, escludendo preliminarmente la sussistenza di fattori di tipologia diversa, che producono consimili effetti allagativi[9] .

            Tanto va detto con l’avvertenza che tale precisazione involge il caso di eventi naturali di carattere non eccezionale, ove è possibile distinguere l’incidenza o la prevalenza dei diversi fattori causali, ma non le ipotesi di eventi meteorici eccezionali (individuati secondo calcoli idraulici del tempo di ritorno delle piogge) o di fenomeni catastrofali o di fattispecie straordinarie (quali il crollo di un ponte con conseguente totale ostruzione dell’alveo), nei quali incidono in modo determinante anche più fattori tipologici estranei ai fenomeni esondativi in senso tecnico.

2. L’incidenza sulle inondazioni di fattori causali non esondativi degli alvei demaniali.

            Come detto, esistono una serie di elementi che o prioritariamente escludono la classificazione di un evento quale fenomeno esondativo, o che comunque determinano un apporto causale non-esondativo determinante nel prodursi dei fenomeni allagativi, indipendente dalla mancata tenuta degli argini o dalla corretta regimentazione e manutenzione degli alvei demaniali regionali[10].

            Tra queste si citano: i) la presenza di falde affioranti e subaffioranti; ii) l’esistenza di canali irrigui interni ed interpoderali di ridotta sezione; iii) l’insufficienza e/o inesistenza di controfossi di drenaggio o di vasche di laminazione; iv) il ruscellamento superficiale e la carenza dei regimi fognari comunali di deflusso o di regimazione delle acque di dilavamento montano.

            Solo qualora fosse tecnicamente accertata la preliminare insussistenza di tutte le predette causali e fosse tecnicamente verificata la forza di spinta del regime di piena in danno degli argini (ovvero un aumento di portata corrispondente, compatibilmente con la scala di deflusso dell’alveo, ad un incremento del tirante idrico tale da sopravanzare gli argini stessi), si verificherebbe in tal caso un fenomeno esondativo qualificabile come tale secondo scienza idraulica, che tuttavia risulta però fattispecie ordinariamente solo residuale nelle ipotesi di fenomeni atmosferici non eccezionali[11]

            2.1 Falde affioranti e subaffioranti

            La presenza di falde affioranti o subaffioranti – fenomeno tipico delle zone già paludose come i bacini del Sarno[12][13], nonché della zona alluvionale della Piana del Sele in località Paestum-Capaccio-Gromola[14] [15] – costituisce fattore causale ordinario della risalita di acque nei terreni e dell’allagamento di questi.

            Trattasi di evento non esondativo i cui effetti di inondazione possono prodursi anche per chilometri di distanza dalla zona interessata dalla falda ed in danno di fondi molto distanti, nel caso in cui i terreni adiacenti non freatici siano di natura decliviale o siano sprovvisti di una idonea rete di deflusso interpoderale o, ancora, siano interessati da reticoli irrigui interni incapaci di contenere le ondate di piena provenienti dai fondi adiacenti interessati dalla falda.

            L’effetto di risalita delle falde, come quelle rilevate nella Piana del Sarno dall’Autorità di Bacino per i terreni interessati dall’Alveo Comune Nocerino, dal Canale Buonaiuto, dal Canale Longola, dal Canale Lauro-Labso, dal Canale San Tommaso, dal Rio Foce, dal Rio Palazzo, dal Rio Mannara, dal Controfosso sinistro del Sarno, dal Rio S. Marino, dal Fiume Sarno, dal Rio Sguazzatorio, dal Controfosso destro del Sarno, per citarne solo alcuni, o come quelle presenti nella zona dei Regi Lagni e nella Piana del Sele, può quindi coinvolgere ordinariamente, e con periodica prevedibile cadenza, non solo le zone immediatamente sovrastanti, ma anche tutto il territorio adiacente, fino ad una distanza compresa in un perimetro anche di alcuni km quadrati, da determinarsi in funzione di parametri idraulici, idrologici ed idrogeologi, inclusi: i) la cadente piezometrica della falda; ii) le caratteristiche granulometriche dei terreni interessati; iii) la presenza di orizzonti a scarsa permeabilità; iv) il coefficiente di permeabilità dei suoli; v) la presenza di piccoli invasi; vi) i coefficienti di ruscellamento; vii) la capacità di deflusso dei terreni circostanti; viii) i coefficienti di ruscellamento.

            Escludendo il caso di eventi meteorici eccezionali caratterizzati da periodi di ritorno lunghi, in condizioni di precipitazioni non eccezionali, anche se intense, la risalita del livello idrico della falda superficiale determina un affioramento dell’acqua nelle aree depresse prossime agli alvei fluviali, laddove la condizioni di deflusso o ruscellamento non sono favorevoli, che causa eventi di allagamento, ovvero alluvionali di natura sicuramente non esondativa.

            Quindi, in tali zone ed in quelle limitrofe (fino anche a 10 km, e comunque ad una distanza da determinarsi in base ai parametri di cui sopra) i lamentati allagamenti possono essere ordinariamente determinati dalla risalita di acque dai terreni, con riversamento di acque dai fondi in direzione dei canali e verso tutti i fondi limitrofi non adiacenti alle aste fluviali, anche a notevole distanza dalle falde.

            2.2 Esistenza di canali irrigui interni ed interpoderali di ridotta sezione

            L’esistenza di canali irrigui interni ed interpoderali di ridotta sezione (ordinariamente presente in tutti i bacini idrografici) fa sì che in condizioni di precipitazioni ordinarie non si verifichi tecnicamente alcun evento esondativo di provenienza fluviale, ma si determini piuttosto un fenomeno di allagamento, dovuto al fatto che tali canalizzazioni interne sono calibrate per scopi irrigui e tracciate secondo necessità di risparmio dell’utilizzo di terreno coltivabile, che prescindono quindi dalle esigente tecniche di garantire sezioni idriche idonee al deflusso di acque meteoriche di portata non ordinaria anche se non eccezionale.

            Analoga incidenza assorbente nell’esclusione di un evento esondativo qualificabile come tale si ha ordinariamente a causa della sezione insufficiente dei canali di scolo dai terreni privati o dei fossi di dilavamento delle acque piovane, o ancora a causa dell’esistenza di falde sospese per carenza di pendenze sufficienti a far confluire le acque di corrivazione nei canali di scolo[16]

            La verifica dal profilo idraulico e della sezione delle canalizzazioni sopra citate, di officiosità idraulica e di rilevazione geomorfologica si impongono quindi come tecnicamente preliminari nella valutazione scientifica di un preteso evento esondativo.

            2.3 Insufficienza e/o inesistenza di controfossi di drenaggio o di vasche di laminazione

            L’insufficienza e/o inesistenza di controfossi di drenaggio o di vasche di laminazione è un ulteriore fattore che va analizzato in via prioritaria, in quanto può costituire causa esclusiva di fenomeni di allagamento, indipendenti da eventi esondativi.

            Difatti nei territori vallivi, privi di adeguate pendenze, la regimentazione delle acque avviene ordinariamente tramite sistemi di canalizzazione – in genere consortili – che per buona pratica dovrebbero confluire in un controfosso parallelo al fiume principale, ricettore di tutti i canali di bonifica, ovvero nei sistemi di contenimento consortili previsti per situazioni eccezionali (vasche di laminazione).

            Tuttavia in assenza di tali soluzioni di drenaggio idraulico le acque private o interpoderali possono direttamente allagare i territori o confluire direttamente nel fiume ricettore, con il rischio che a causa di eventi meteorici intensi il livello dell’acqua nel fiume ricettore possa far rigurgitare a monte i vari canali di bonifica o i canali poderali privati o le vasche di laminazione, con conseguente allagamento dei terreni per insufficienza di drenaggio, con un effetto assolutamente non addebitabile a carenze del regime idrico del corso d’acqua principale. Pure per tale ipotesi non può parlarsi di un fenomeno esondativo in senso tecnico relativo alla cattiva tenuta idrica dell’alveo.

            2.4 Ruscellamento superficiale e carenza dei regimi fognari comunali di deflusso

            Il fenomeno causativo in assoluto statisticamente prevalente degli allagamenti è tuttavia il cd ruscellamento superficiale.

            A causa dell’espansione degli insediamenti urbanizzati e la conseguente impermeabilizzazione dei suoli, in occasione delle precipitazioni meteoriche si determina con incisiva grave frequenza il significativo aumento dei coefficienti di deflusso superficiale.

            Per l’effetto combinato dell’insufficienza dei sistemi di regimazione comunale, le acque meteoriche, non trovando sufficienti canalizzazioni di deflusso fognarie e, non riuscendo a penetrare nel suolo, si raccolgono in superficie, determinando dapprima un’azione areale estensiva (sheet erosion) che allaga gli abitati[17], per concentrarsi poi (rill erosion) secondo linee di scorrimento preferenziale di deflusso lungo le sedi stradali[18] e quindi convergendo con portata e velocità di corrente elevate (gully erosion) nei terreni periferici non cementificati e poi nei canali di bonifica o nelle aste fluviali[19] provocano tracimazioni degli alvei indipendenti dalla manutenzione delle stesse aste.

            In termini semplicistici quindi, in caso di piogge intense,  la scarsa permeabilità dei suoli e l’insufficienza delle reti di scolo comunali determinano endemicamente e quasi fisiologicamente l’allagamento dei centri abitati, dai quali l’acqua defluisce, mista e detriti e reflui provenienti dai rigurgiti dei sistemi fognari, provocando torrenti di deflusso che si incanalano  lungo le strade fino a sfociare nelle zone agricole periferiche allagandole e/o a riversarsi negli alvei, rompendone gli argini dall’esterno. In sostanza determinando una esondazione come “effetto” e non come causa dell’allagamento.

            Analogo fenomeno di allagamento “urbano” avviene per gli abitati a valle di rilievi montani e collinari che, spesso privi di idonei sistemi di regimazione delle acque montane, in caso di piogge intense riversano a valle le acque di “dilavamento montane” miste a detriti, producendo l’occlusione delle reti cittadine di scolo.

3. Le problematiche della manutenzione ordinaria delle aste fluviali.

            Da quanto esposto, ne discende che nel territorio della Regione Campania, a causa dell’incidenza determinante e spesso endemica di fattori antropici e di stratificatesi inefficienze pianificatorie e di tutela del territorio e della disomogenea crescita degli agglomerati urbani, la problematica della mancata manutenzione ordinaria degli alvei viene ad assumere un profilo marginale sotto il profilo idraulico.

            Con l’effetto che, ai fini dell’accertamento delle responsabilità giuridiche coinvolte, una valutazione in termini tecnici sulla idoneità delle azioni manutentive intraprese o omesse è da effettuarsi solo de residuo rispetto alla preliminare verifica di tecnica idraulica sulla effettiva provenienza delle acque inondative (se, come visto,  di ruscellamento cittadino, di rigurgito fognazio, di risalita di falda, di dilavamento montano, di tracimazione dai sistemi di laminazione o di bonifica).

            Solo a seguito dell’accertamento dell’esclusione tecnica di altri causali non esondative, deve essere verificata la mancata effettuazione di attività di manutenzione ordinaria sulle aste demaniali che va tuttavia analizzata in termini di scienza idraulica, attraverso l’accertamento tecnico dell’esistenza di corpi o manufatti o detriti di impedimento all’officiosità idraulica di progetto dell’alveo.

            Accertamento da operarsi mediante l’analisi tecnica delle ipotesi di funzionamento idraulico impostate nella documentazione di progetto dell’opera idraulica (tempo di ritorno della piena che l’alveo dovrebbe contenere, grado di riempimento fisiologico previsto per lo stesso corso d’acqua, afflusso meteorico previsto in base all’originario grado di impermeabilizzazione del suolo all’epoca della progettazione, portata massima del sistema complessivo del comprensorio idraulico), cioè in sostanza nel calcolo matematico tra incidenza occlusiva dei detriti e limite di portata idraulica dell’alveo e dei sistemi idraulici del comprensorio a questo collegati.

            Andrebbe altresì analizzato il regime di trasporto di fondo, ovvero il campo delle forze tangenziali e di trascinamento che potrebbero determinare una movimentazione dei detriti verso valle, e non un loro accumulo con conseguente restringimento della sezione idrica[20]

            A tali fini risulta del tutto atecnica e non scientificamente probante la percezione visiva di detriti gallegianti  e di vegetazione  negli alvei, non solo perché empirica rispetto ai necessari calcoli di portata massima e generica rispetto alla valutazione delle limitate potenzialità di occlusione che possono determinare dei rifiuti affioranti (che, in quanto tali sono di per sé scarsamente incidenti sul deflusso), ma altresì perché lo sfalcio della vegetazione spontanea viene praticato per consentire una adeguata ispezione visiva delle opere idrauliche ma non è di per sé ordinariamente causa tecnica delle esondazioni, piuttosto determinando l’effetto positivo di rallentamento della velocità della corrente di piena, attenuando i fenomeni erosivi sul fondo e sulle sponde.

            Inoltre, salvo che i rifiuti e i relitti già depositatisi sul fondo del corso d’acqua prima dell’evento di piena abbiano effettivamente determinato accertate occlusioni (cioè valori matematici di ostruzione al deflusso superiori alle previsioni del regime di piena) ed al contempo non abbia funzionato l’ordinario sistema di deflusso o i sistemi di contenimento consortili per situazioni eccezionali (vasche di laminazione), i difetti manutentivi sono ordinariamente causali recessive rispetto anche agli altri fattori antropici che producono o contribuiscono significativamente ai lamentati eccessi idrici, quali l’apposizione lungo il corso degli alvei di deviazioni, canalizzazioni e captazioni non autorizzate, o l’asportazione di materiale terroso dagli argini per lavori di ripascimento dei terreni e lo sversamento di residui di attività di coltivazione e di terreno, che determinano stratificazioni di depositi di limo sul letto degli alvei ed alterazione dell’ordinario deflusso idrico, con effetti non visibili e non rilevabili agli ordinari controlli.

            Ulteriore e necessaria valutazione di incidenza è poi da operarsi nel caso di sistemi di chiuse a monte o a valle dell’alveo, dovendosi in tal caso anche parametrare tecnicamente l’incidenza della occlusione con le possibilità di deflusso consentite per il caso di piene.

            Quindi la limitata incidenza che la manutenzione ordinaria assume in casi di alluvioni del territorio per ruscellamento di acque meteoriche cittadine o di dilavamento a valle di acque montane, rende viceversa significativa l’importanza della cd manutenzione straordinaria, come funzione progettuale e pianificatoria a livello dell’intero bacino idrografico, con i plurimi profili idraulici, ambientali, geologici e bioantropici che questa involge.

            Per quanto attiene alla manutenzione straordinaria, va ricordato che questa non è da intendersi come intervento extra ordinem o aggiuntivo alla manutenzione ordinaria, ma, è piuttosto riferito ad opere di carattere infrastrutturale che, nei sistemi fluviali richiedono una progettazione a livello generale di bacino, quali la creazione di dighe o chiuse, la creazione di alvei di deflusso etc.       Pertanto, il difetto di manutenzione straordinaria quale causa del fenomeno inondativo va evidentemente ricercata solo dopo l’accertata non incidenza degli effetti della mancata manutenzione ordinaria ed a seguito del positivo riscontro dell’avvenuto funzionamento dell’ordinario sistema di deflusso e dei i sistemi di contenimento consortili per situazioni eccezionali (vasche di laminazione).

            Tuttavia anche dopo tali verifiche,  la valutazione non può tecnicamente dedursi de residuo come soluzione dedotta dalla mera insufficienza delle capacità idriche dello specifico alveo, involgendo piuttosto considerazioni tecnico progettuali afferenti all’intero sistema idrico di bacino, nonché la prova tecnica della efficacia e natura dell’intervento e la verifica che il ripristino del sistema complessivo non possa avvenire con interventi da operarsi aliunde o eliminando fattori incidenti di natura esterna, potendo ad esempio un sistema idrico diventare insufficiente per la carenza di sistemi di corrivazione dei reflui fognari comunali o per l’apporto di acque di dilavamento discendenti da versanti montani, cioè da fattori esterni alle esigenze di intervento sullo specifico alveo esondato.

            È ad esempio il caso del sistema idrico della piana dell’Agro Nocerino-Sarnese ed in particolare del Solofrana che in alcuni comuni (ad esempio Castel San Giorgio) è compromesso dalla mancata regimentazione delle acque provenienti dai versanti montani a causa del malfunzionamento dei sistemi di laminazione[21] e dell’apporto tecnicamente incongruo di reflui fognari.

            Similmente si richiama il problema tecnico delle esondazioni nell’Avellinese determinato dal Ponte delle Filande sul Fiume Fenestrelle.

            Per gli interventi di manutenzione straordinaria è quindi rilevante una valutazione coordinata dei poteri pianificatori e di progetto delle varie Autorità competenti in materia ed operanti a livello dell’intero  intero sistema dei bacini idrografici (spesso di ambito extraregionale) o a livello sovraregionale [22].

4. Conclusioni.

            Sulla base di quanto sopra illustrato è possibile concludere che in un’epoca di inesorabili mutamenti climatici e di conseguenti fenomeni naturali estremi, un approccio divulgativo ed interdisciplinare delle analisi di scienza idraulica sui fenomeni alluvionali e del dissesto idrogeologico possa contribuire a superare quelle imprecisioni di valutazione che la percezione generale, gli atti istituzionali ed alcune pronunzie giudiziali commettono in riferimento alla individuazione giuridica delle cause degli eventi allagativi, fornendo l’ausilio di un approccio sistemico e scientifico sugli strumenti tecnici della tutela ambientale e dei bacini idrografici.

            In definitiva l’analisi scientifica, se calata nelle realtà territoriali di abusi del territorio, del coacervo di competenze istituzionali, delle cattive prassi amministrative e delle reazioni emotive contingenti potrebbe svolgere un determinante ruolo di supporto sia nella definizione tecnica delle competenze istituzionali e giuridiche coinvolte, sia al superamento delle criticità idrogeologiche,  sia ad una programmazione coordinata di interventi e di azioni di effettiva e reale tutela e salvaguardia del territorio.

            Prof. Massimiliano Fabbricino                                              Avv. Guido Maria Talarico

            Bibliografia

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* Prof. Massimiliano Fabbricino, Dipartimento di Ingegneria Civile Edile ed Ambientale Università degli Studi di Napoli Federico II.

** Avv. Guido Maria Talarico, Avvocatura della Regione Campania.

            *

[1] G.M Talarico, Considerazioni sulla giurisprudenza in materia di prova degli eventi esondativi nella Regione Campania”,  in GiustAmm., 5/2024

[2] G. Fiengo, I Regi Lagni e la Bonifica della Campania Felix durante il viceregno spagnolo, Biblioteca dell’Archivio storico italiano,1988, vol. 24.

[3] A.N.B.I. Ass. Naz. Bonifiche Irrigazioni Miglioramenti Fondiari, Cis Regi Lagni. Soluzione ad allagamenti del territorio:  <<…..le problematiche legate agli allagamenti di alcuni territori (come Frignano,Gricignano, Succivo, Carinaro), che non riescono a recapitare durante le piogge il troppopieno delle fogne nei canali di bonifica, che affluiscono ai Regi Lagni.I sistemi fognari collettivi e le canalizzazioni necessarie per l’allontanamento delle acque meteoriche in eccesso sono drasticamente in crisi…>>  https://www.anbi.it/art/articoli/7116-cis-regi-lagni-soluzionead- allagamenti-nel-territorio

[4] S. Papiri, S. Todeschini, Impatto degli scarichi di tempo di pioggia sulla qualità dei corpi idrici recettori e strategie di mitigazione, in L’acqua, Rivista Associazione Idrotecnica Italiana, 2016.

[5]  M. Dinucci, Le cause delle alluvioni, 2000, Zanichelli.

[6] Rapporto Greenpeace, Quanto costa all’Italia la crisi climatica?, Dossier, 2021. https://www.greenpeace.org/static/planet4-italy-stateless/2021/08/ae9471fc-quanto_costa_allitalia_la_crisi_climatica.pdf

[7] Progetto di Piano di Gestione del Rischio Alluvioni dell’Autorità di Bacino Italia meridionale, pagg. 12 e 13, 2006; https://www.distrettoappenninomeridionale.it/piano-gestione-alluvioni/

[8] Bonifica Integrale e Trasformazioni Ambientali in Campania, in Jstor – Studi Storici, 1984, 1,pp. 245-260.

[9] J. Chen, G. Huang, W. Chen, Towards better flood risk management: Assessing flood risk and investigating the potential mechanism based on machine learning models. Journal of Environmental management, 2021, 293, 112810.

[10]         .           B. Xu, X. Huang, R. Mo, P.A.  Zhong, Q. Lu, H. Zhang,W.  Si,  J. Xiao, Y. Sun, Integrated real-time flood risk identification, analysis, and diagnosis model framework for a multireservoir system considering temporally and spatially dependent forecast uncertainties. Journal of Hydrology, 2021, 600, 126679.

[11] R. Grove, J. Croke,C. Thompson, Quantifying different riverbank erosion processes during an extreme flood event. Earth Surface Processes and Landforms,  2013, 38, pp. 1393-1406.

[12] Autorità di Bacino della Campania Centrale Piano Stralcio, par. 4.4.3. https://dati.regione.campania.it/catalogo/datasetdetail/f3d8f729-04fa-4c74-8003-5e74dda014f5

[13] Enea, Agenzia nazionale per le nuove tecnologie, l’energia e lo sviluppo economico sostenibile, Progetto Regi Lagni, 2010, https://www.eai.enea.it/archivio/n-4-5-luglio-ottobre-2012-parte-prima/regi-lagni-revamping-of-the-wastewater-treatment-plant-area-nolana-without-service-interruption.html

[14] Bonifica Integrale e Trasformazioni Ambientali in Campania, Jstor – Studi Storici, 1984, 1, pagg 245-260.

[15] ISPRA Note Illustrative della Carta Geologica d’Italia, fogli 486 Foce del Sele, 2019, https://www.isprambiente.gov.it/Media/carg/note_illustrative/486_FocedelSele.pdf

[16] W. Pophillat, J. Sage, F.  Rodriguez, I. Braud, Dealing with shallow groundwater contexts for the modelling of urban hydrology–A simplified approach to represent interactions between surface hydrology, groundwater and underground structures in hydrological models. Environmental Modelling & Software,  2021, 144, 105144.

[17] J. Morin, J. Van Winkel,  The effect of raindrop impact and sheet erosion on infiltration rate and crust formation. Soil Science Society of America Journal, 199,  60, pp. 1223-1227.

[18] G. Govers, R.  Giménez, K. Van Oost, Rill erosion: exploring the relationship between experiments, modelling and field observations. Earth-Science Reviews, 2007, 84, pp. 87-102.

[19]  J. Poesen,  Challenges in gully erosion research. Landform analysis, 2011, 17, pp. 5-9.

[20] G. D’Alessandro, Z. Hantsis, C. Marchioli, U. Piomelli, 2021 Accuracy of bed-load transport models in eddy-resolving simulations. International Journal of Multiphase Flow, 2021, 141, 103676.

[21] Consorzio Bonifica Bacino Inferiore deòl Fiume Sarno, Progetto Sistemazione ed Ampliamento della Vasca di Assorbimento Valesana in loc. Campomanfoli del Comune di Castel San Giorgio (SA) https://www.bonificasarno.it/site/wp-content/uploads/2021/01/1A_Relazione-generale.pdf.

[22] Si confrontino le competenze del Ministero dell’Ambiente ex art 58 c. 3 del d.lvo 152/2006, nonché il disposto subentro nelle competenze regionali stabilito in favore delle Autorità di Bacino Distrettuali  dall’art.  63 c. 2 dlgs 152/06, i poteri pianificatori attribuiti a tali Autorità  dagli articoli 65 c. 3 e 69 e le nuove potestà di vigilanza e coordinamento dei Consorzi di Bonifica oggi esercitati dalle Autorità di Bonifica ai sensi dell’art. 63 c. 11 del d.lvo 152/2006. Di Lullo, L’Autorità di Bacino Distrettuale come ente di pianificazione e tutela ambientale, in Ambientediritto,  1/2023, pag. 19

L'articolo I presupposti scientifici delle responsabilità giuridico-istituzionali nelle inondazioni dei territori. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Appalto di lavori – Offerta economica – Costi della manodopera – Riduzione – Anomalia dell’offerta – Presunzione iuris tantum –  Indicazione “a rialzo” – Legittimità.

Laddove il ribasso offerto dall’operatore economico implichi anche la riduzione dei costi della manodopera indicati a base d’asta, l’offerta si presume iuris tantum anomala, fatta salva la possibilità del concorrente di dimostrare ex art. 14, comma 41, del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 “che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale”; di contro, il ribasso proposto dall’operatore economico unitamente all’indicazione dei costi della manodopera “a rialzo” non costituisce, di per sé, come nel caso di indicazione “a ribasso”, un indice di anomalia dell’offerta, poiché è necessario che la proposta in aumento di tale componente di costo si caratterizzi per la sua effettiva e concreta capacità di incidere sulla remuneratività dell’offerta, andando ad abbattere l’utile ritraibile dall’importo offerto.

Pres. Savasta – Est. Commandatore

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

sezione staccata di Catania (Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 1141 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto da Flumec S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B09263B04D, rappresentata e difesa dall’avvocato Gabriele Giglio, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia;

contro

l’Assessorato delle infrastrutture e della mobilità della Regione Siciliana – Dipartimento regionale tecnico – Ufficio Genio Civile Catania, Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento per la Protezione Civile, Commissario del Governo contro il dissesto idrogeologico nella Regione Siciliana Ufficio Appalti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, tutti rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Catania, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia;

nei confronti

della New Energy Group S.r.l., rappresentata e difesa dall’avvocato Riccardo Rotigliano, con domicilio digitale come da pec da registri di giustizia;

per l’annullamento

quanto al ricorso principale:

«- del verbale relativo alla seduta del Seggio di gara celebratasi in data 10 aprile 2024 (dei cui esiti è stata data evidenza sul portale “Tutto gare” il successivo 11 aprile 2024), nella parte in cui la Commissione incaricata dell’espletamento della gara volta all’affidamento dei lavori di “Realizzazione canale di gronda a monte dell’abitato, lungo la via Pietro Nenni e fino al torrente” Loddiero” (CUP G48H21000240006), avendo richiesto, nella precedente seduta (datata 29.03.2024, il cui verbale del pari si impugna), alla VI.D.R. s.r.l. la giustificazione del costo della manodopera indicato nell”offerta economica:

– ha disposto l’esclusione della VI.D.R. s.r.l., avendo rilevato come quest’ultima non avesse dato seguito alla richiesta di giustificazione del costo della manodopera indicato nell’offerta economica (cfr. pag. 2 del verbale di gara relativo alla seduta del 10.04.2024);

– ha proceduto, quindi, al calcolo della soglia di anomalia applicando il metodo previsto dal disciplinare di gara, prendendo a tal fine in considerazione soltanto le ulteriori 8 offerte in gara e pervenendo ad una soglia di anomalia corrispondente ad un ribasso percentuale pari al 35.335% (cfr. pag. 2 del verbale di gara relativo alla seduta del 10.04.2024);

– ha proposto, infine, che venisse disposta l’aggiudicazione in favore della New Energy Group s.r.l. (anziché disporne l’esclusione), la quale aveva offerto un ribasso percentuale pari al 33.942%;

– nonché di ogni altro atto prodromico, connesso e/o consequenziale»;

quanto al ricorso per motivi aggiunti:

«della Determina Dirigenziale n. 290 adottata in data 03/06/2024 (come risultante dalla firma apposta in calce al provvedimento e non, come erroneamente indicato nell’epigrafe dello stesso, in data 03.05.2024), mai trasmessa alla ricorrente e dalla stessa conosciuta solo a seguito del deposito in giudizio da parte della controinteressata, con la quale l’Assessorato delle Infrastrutture e della Mobilità della Regione siciliana – Dipartimento Regionale Tecnico – Ufficio del Genio Civile di Catania ha approvato gli atti della gara volta all’affidamento dei “Lavori di realizzazione di un canale di gronda a monte dell”abitato, lungo la via Pietro Nenni e fino al torrente “Loddiero” nel comune di Scordia (CT)” (CIG: B09263B04D CUP: G48H21000240006), conseguentemente disponendo l’aggiudicazione dell’appalto in favore della New Energy Group s.r.l., odierna controinteressata; nonché per l’accoglimento delle ulteriori domande infra proposte».

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio delle amministrazioni statali e regionali intimate e della New Energy Group S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2024 il dott. Calogero Commandatore e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con ricorso notificato il 14 giugno 2024 e depositato in pari data, riassumendo il giudizio promosso dinnanzi al T.a.r. per la Sicilia, la FLUMEC S.r.l. ha premesso:

– di avere partecipato ad una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, ai sensi dell’art. 50 comma 1, lett. d) del d.lgs. n. 36/2023 (da espletarsi attraverso la piattaforma “TuttoGare”), al fine di pervenire all’aggiudicazione dei “Lavori di realizzazione di un canale di gronda a monte dell’abitato, lungo la via Pietro Nenni e fino al torrente “Loddiero” nel comune di Scordia (CT);

– che il seggio di Gara, a seguito dell’apertura delle offerte economiche, riteneva di procedere (a pena di esclusione), ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023, alla verifica dell’anomalia inerente il costo della manodopera indicato da alcuni degli operatori economici partecipanti, fra i quali includeva, per quanto in questa sede rileva, la VI.D.R. s.r.l., che, a fronte del ribasso offerto pari al 21.179% (terzo peggior ribasso), aveva indicato quale costo della manodopera un importo pari ad € 176.702,40 e, dunque, addirittura superiore – di 925,79 euro – rispetto a quello stimato dall’Amministrazione ed indicato – nel disciplinare di gara – in € 175.776,61;

– che, alla successiva seduta celebratasi in data 10 aprile 2024 (dei cui esiti è stata data evidenza sul portale “Tutto gare” il successivo 11 aprile 2024), la Commissione di gara: a) disponeva l’esclusione della VI.D.R. s.r.l., avendo rilevato come quest’ultima non avesse dato seguito alla richiesta di giustificazione del costo della manodopera indicato nell’offerta economica; b) procedeva, quindi, al calcolo della soglia di anomalia applicando il metodo previsto dal disciplinare di gara, prendendo a tal fine in considerazione soltanto le ulteriori 8 offerte in gara e pervenendo ad una soglia di anomalia corrispondente ad un ribasso percentuale pari al 35.335%; c) proponeva, infine, che venisse disposta l’aggiudicazione in favore della New Energy Group s.r.l., la quale aveva offerto un ribasso percentuale pari al 33.942%, di poco superiore a quello offerto dall’odierna ricorrente – pari al 33.128% – la quale si collocava pertanto al secondo posto della relativa graduatoria;

– di avere inutilmente sollecitato l’intervento in autotutela della Stazione appaltante (doc. n. 6), la quale, con successiva nota datata 3 maggio 2024 confermava le statuizioni fino a quel momento assunte.

Avverso tali provvedimenti, parte ricorrente ha interposto il presente gravame articolando un unico motivo: Violazione e falsa applicazione dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di presupposto. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione.

In sintesi, la parte ricorrente lamenta l’illegittima esclusione della VI.D.R. s.r.l. dalla gara: a) non potendosi considerare l’offerta presentata come anomala; b) poiché disposta in violazione della descritta sequenza procedimentale di cui all’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023, ossia a monte e non a valle della procedura in esame.

Parte ricorrente ha altresì allegato che qualora l’esclusione della VI.D.R. s.r.l. non fosse stata disposta, l’inclusione dell’offerta economica ai fini del calcolo della soglia di anomalia avrebbe condotto:

– in primo luogo, all’individuazione della soglia di anomalia nel differente – legittimo – ribasso percentuale pari a 33,918%;

– in prosieguo, ai sensi dell’art. 54, comma 1, del d.lgs. n. 36/2023 (richiamato al punto 4 del Disciplinare di gara), all’esclusione automatica dell’offerta (pari al 33,942% di ribasso) presentata dalla New Energy Group s.r.l., in quanto – unica dopo il c.d. taglio delle ali – superiore alla soglia di anomalia così ricalcolata;

– da ultimo, alla conseguente aggiudicazione in favore dell’odierna ricorrente, la quale aveva presentato la migliore offerta (pari al 33,12%) inferiore alla ridetta soglia;

Con successivo ricorso per motivi aggiunti, la ricorrente ha impugnato la successiva determina dirigenziale 3 giugno 2024, n. 290 lamentandone l’illegittimità derivata.

Si sono costituiti in giudizio l’amministrazione resistente e la contro-interessata.

Con successive memorie, la difesa erariale ha eccepito il difetto di legittimazione passiva della Presidenza del Consiglio dei ministri chiedendone l’estromissione e, per l’Assessorato regionale intimato, ha chiesto il rigetto del ricorso.

Alla camera di consiglio del 26 giugno 2024 – in vista della quale la parte ricorrente e la contro-interessata hanno depositato memorie – il collegio ha posto la causa in decisione previo avviso di definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata.

Il ricorso integrato con motivi aggiunti deve essere accolto.

Preliminarmente deve rigettarsi la richiesta di estromissione dal giudizio della Presidenza del Consiglio di Ministri sollevata dalla difesa erariale poiché la sua chiamata in giudizio in quanto parte necessaria ex art. 12-bis, comma 4, del d.l. n. 68/2022.

In via preliminare, deve rigettarsi l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla contro-interessata nella memoria depositata il 24 giugno 2024 che invoca il disposto dell’art. 108, comma 12, del d.lgs. n. 36/2023 (riproduttiva dell’art. 95, comma 14, del d.lgs. n. 50/2016 e del precedente art. 38, comma 2-bis del d.lgs. n. 163 del 2006 introdotto nel 2014) secondo cui “Ogni variazione che intervenga, anche in conseguenza di una pronuncia giurisdizionale, successivamente al provvedimento di aggiudicazione, tenendo anche conto dell’eventuale inversione procedimentale, non è rilevante ai fini del calcolo di medie nella procedura, né per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte, eventualmente stabilita nei documenti di gara, e non produce conseguenze sui procedimenti relativi agli altri lotti della medesima gara”.

Come di recente stabilito da questo Tribunale (T.a.r. per la Sicilia, Catania, sez. I, 18 marzo 2024, n. 1071) – le cui conclusioni devono ribadirsi anche in questa sede – «il principio di irrilevanza delle sopravvenienze nel calcolo della soglia di anomalia consacrato nella predetta disposizione di legge è funzionale ad evitare: a) la promozione di controversie meramente speculative e strumentali da parte di concorrenti non utilmente collocatisi in graduatoria collocatisi in graduatoria, mossi dall’unica finalità, una volta noti i ribassi offerti e quindi gli effetti delle rispettive partecipazioni in gara sulla soglia di anomalia, di incidere direttamente su quest’ultima traendone vantaggio (Cons. Stato, sez. III, 14 ottobre 2020, n. 6221) e che, b) nelle ipotesi di esclusione dell’aggiudicatario o di un concorrente dalla procedura di gara per mancata dimostrazione dei requisiti dichiarati, la stazione appaltante debba operare una regressione della procedura fino alla determinazione della soglia di anomalia delle offerte, con l’inconveniente del conseguente prolungamento dei tempi della gara e del dispendio di risorse umane ed economiche (cfr. Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683).

La disposizione di legge mira, infatti, a neutralizzare un effetto consequenziale e riflesso – il ricalcolo della soglia di anomalia – della sopravvenuta esclusione o ammissione di un concorrente successivamente all’aggiudicazione definitiva.

Si è invero osservato come, sul piano sistematico, il predetto sistema normativo non possa «essere inteso nel senso di precludere iniziative giurisdizionali legittime, che anzi sono oggetto di tutela costituzionale (artt. 24 e 113 Cost.), dirette in particolare a contestare l’ammissione alla gara di imprese prive dei requisiti di partecipazione o autrici di offerte invalide, che nondimeno abbiano inciso sulla soglia di anomalia automaticamente determinata (Cons. Stato, V, 22 gennaio 2021, n. 683)» dovendosi ribadire che «l’effetto di cristallizzazione delle medie non opera “finché non sia spirato il termine per impugnare le ammissioni e le esclusioni, in modo da consentire alle imprese partecipanti di potere contestare immediatamente dette ammissioni ed esclusioni… e quindi sino all’aggiudicazione..”, affermando che “il termine ultimo entro il quale l’intervento in autotutela della stazione appaltante può comportare variazioni rilevanti per l’individuazione della soglia di anomalia delle offerte è segnato dall’adozione del provvedimento di aggiudicazione” (Cons. Stato, sez. V, 23 novembre 2020, n. 7332)» (Cons. Stato, sez. V, 2 novembre 2021, n. 7303).»

Applicando le superiori coordinate al caso che ci occupa, emerge come debba escludersi: i) qualsiasi intento speculativo o strumentale, poiché la parte ricorrente deve sicuramente considerarsi soggetto utilmente collocato in graduatoria giacché ha comprovato la concreta possibilità di aggiudicarsi la gara; ii) qualsivoglia “cristallizzazione” della soglia per effetto di una graduatoria formata sulla base di ammissioni o esclusioni divenute inoppugnabili e immodificabili, non potendo così trovare applicazione il principio di invarianza della soglia (Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2579), a fronte della tempestiva impugnazione degli atti di gara (preceduta da immediata richiesta di autotutela) e dell’intervenuta aggiudicazione in favore della controinteressata.

Ciò posto, il ricorso è fondato e va accolto.

L’esclusione della VI.D.R. s.r.l. è stata disposta a seguito di una presunta anomalia inerente ad un costo della manodopera diverso (in aumento) rispetto a quello calcolato dalla stazione appaltante (vedi nota prot. 56055 del 3 maggio 2024).

L’art. 110, comma 2, del d.lgs. n. 36/2023 prevede che “in presenza di un’offerta che appaia anormalmente bassa le stazioni appaltanti richiedono per iscritto all’operatore economico le spiegazioni sul prezzo o sui costi proposti, assegnando a tal fine un termine non superiore a quindici giorni”.

Sul punto è sufficiente ricordare che per offerta anormalmente bassa si intende quella che, in quanto tale e rispetto all’entità delle prestazioni richieste dal bando di gara, suscita il sospetto della scarsa serietà e di una possibile non corretta esecuzione della prestazione contrattuale per l’inidoneità ad assicurare all’operatore economico un adeguato profitto (Cons. Stato, sez. V, 25 giugno 2018, n. 3921).

In tale prospettiva, pertanto, anche l’indicazione maggiori costi della manodopera può costituire indice di anomalia qualora suscettibile di incidere sulla remuneratività dell’offerta, andando ad abbattere l’utile ritraibile dall’importo offerto (T.a.r. per la Toscana, sez. V, 11 giugno 2024, n. 703).

La ricostruzione così operata necessita di alcune doverose precisazioni. E invero, laddove il ribasso offerto dall’operatore economico implichi anche la riduzione dei costi della manodopera indicati a base d’asta, l’offerta si presume iuris tantum anomala, fatta salva la possibilità del concorrente di dimostrare ex art. 14, comma 41, del d.lgs. n. 36/2023 “che il ribasso complessivo dell’importo deriva da una più efficiente organizzazione aziendale” (T.a.r. per la Basilicata, sez. I, 21 maggio 2024, n. 273); di contro, il ribasso proposto dall’operatore economico unitamente all’indicazione dei costi della manodopera “a rialzo” non costituisce, di per sé, come nel caso di indicazione “a ribasso”, un indice di anomalia dell’offerta, poiché è necessario che la proposta in aumento di tale componente di costo si caratterizzi per la sua effettiva e concreta capacità di incidere sulla remuneratività dell’offerta, andando ad abbattere l’utile ritraibile dall’importo offerto.

In altre parole, mentre dall’indicazione a ribasso dei costi della manodopera si presume “iuris tantum” l’anomalia dell’offerta, di contro, l’indicazione “a rialzo” di tali costi assurge ad indice di anomalia solo qualora – per dimensione e incidenza e valutato unitamente ad altri elementi – si rifletta sul complessivo equilibrio economico dell’offerta.

È indubbio che tale valutazione costituisca espressione di un potere tecnico-discrezionale, riservato alla Pubblica Amministrazione, insindacabile in sede giurisdizionale, salva l’ipotesi di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza (ex multis Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2024, n. 3854), che, nel caso di specie, il Collegio rinviene, tenuto conto che l’indicazione di euro 925,79 non solo costituisce un scostamento minimo (inferiore allo 0,6%) rispetto ai costi di manodopera indicati dalla stazione appaltante, ma si appalesa come irrilevante a fronte del ribasso offerto pari al 21,179% su un importo complessivo di euro 2.215.003,38, e incidendo pertanto su tale importo per una misura del tutto trascurabile (inferiore allo 0,05%).

Tale considerazioni evidenziano l’oggettiva ed assoluta incapacità del maggiore costo della manodopera proposta di incidere e influire, di per sé, sulla economicità dell’offerta, così potendosi escludere qualsiasi dubbio dell’anomalia dell’offerta fondato esclusivamente su tale ragione.

L’assenza di elementi per qualificare anomala ab imis (secondo criteri di logicità e ragionevolezza) l’offerta presentata dalla VI.D.R. s.r.l. – a prescindere dall’esito del soccorso istruttorio – rende illegittima la sua esclusione.

Tanto è sufficiente per accogliere il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti proposti, giacché dall’esame degli ulteriori profili di censura articolati – in via gradata – in seno all’unico motivo proposto, la parte ricorrente non potrebbe trarre alcuna utilità.

La peculiarità e novità della questione giuridica in esame legittima la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia sezione staccata di Catania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie, e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati, fatte salve le ulteriori determinazioni della P.A.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Catania nella camera di consiglio del giorno 26 giugno 2024 con l’intervento dei magistrati:

Pancrazio Maria Savasta, Presidente

Giovanni Giuseppe Antonio Dato, Primo Referendario

Calogero Commandatore, Primo Referendario, Estensore

L'articolo Sulla presunzione di anomalia dell’offerta in caso di riduzione dei costi della manodopera indicati a base d’asta. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Concessione – Appalto – Discrimine – Individuazione – Rischio di impresa e/o gestionale – Nozione.

Il discrimine tra concessione e appalto dipende dalla presenza o meno del rischio di impresa e/o gestionale, cioè del rischio economico connesso alla gestione del servizio, cioè più esattamente, il rapporto può essere qualificato concessione di servizio, quando si verifica il trasferimento al gestore del rischio legato allo svolgimento del servizio e/o della mancata copertura integrale dei costi di gestione di tale servizio, fermo restando che i rischi legati a una cattiva gestione o ad errori di valutazione da parte dell’operatore economico non sono determinanti ai fini della qualificazione di un contratto come concessione di servizi, dal momento che rischi del genere sono insiti in qualsiasi contratto di appalto.

Pres. Donadono – Est. Mastrantuono

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 207 del 2024, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla Cooperativa Sociale Multiservice Sud, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Giuseppe Romano, PEC avvgiuseppe@pec.studiolegaleromanopz.it, con domicilio fisico in Potenza Via Sanremo n. 28;

contro

Comune di Potenza, in persona del Sindaco p.t., rappresentato dall’avv. Emilio Bonelli, PEC emilio.bonelli@pec.giuffre.it, con domicilio fisico in Potenza Via Nazario Sauro (Palazzo della Mobilità) presso l’Ufficio Legale dell’Ente;

nei confronti

Serenissima Ristorazione S.p.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Andrea Manzi, PEC andreamanzi@ordineavvocatiroma.org, e Giangiorgio Macdonald, PEC giangiorgiomacdonald@ordineavvocatiroma.org, domiciliata ai sensi dell’art. 82 R.D. n. 37/1934 presso la Segreteria di questo Tribunale;

per l’annullamento:

-in via principale, del provvedimento di esclusione della Cooperativa Sociale Multiservice Sud dalla procedura aperta telematica, per l’affidamento in concessione del servizio di ristorazione scolastica del Comune di Potenza, comunicato con nota/pec del Presidente della Commissione giudicatrice del 21.3.2024, per l’omessa allegazione del Piano Economico Finanziario, come previsto dal paragrafo 17 del disciplinare di gara;

-in via subordinata, per la ripetizione della predetta procedura aperta;

nonché per il risarcimento: 1) in via principale, in forma specifica, mediante l’aggiudicazione del predetto servizio in favore della Cooperativa Sociale Multiservice Sud, previa declaratoria dell’inefficacia del contratto, eventualmente stipulato, con subentro della Cooperativa Sociale Multiservice Sud; 2) in via subordinata, in forma equivalente, mediante la condanna del Comune di Potenza al ristoro di tutti i danni subiti dalla Cooperativa Sociale Multiservice Sud;

Visto il ricorso introduttivo ed i suoi allegati;

Visto l’atto di motivi aggiunti, con il quale è stata impugnata la Determinazione n. 1082 del 16.5.2024, con la quale il Dirigente del Settore Servizi alla Persona del Comune di Potenza, nella qualità di Responsabile Unico del Procedimento, ha approvato l’esclusione dalla gara della Cooperativa Sociale Multiservice Sud, per l’omessa allegazione del Piano Economico Finanziario e tutti i verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice, ed ha emanato il provvedimento di aggiudicazione in favore della Serenissima Ristorazione S.p.A.;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Potenza e della Serenissima Ristorazione S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 luglio 2024 il Cons. Pasquale Mastrantuono e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con bando, pubblicato il 30.6.2023, il Comune di Potenza ha indetto la procedura aperta telematica, per l’affidamento in concessione del servizio di ristorazione delle Scuole dell’Infanzia, di cui 5 dotate di centro di cottura, delle Scuole Primarie, di cui 3 dotate di centro di cottura, e delle Scuole Secondarie di Primo Grado, site nel Comune di Potenza, per due anni scolastici, avente l’importo a base di gara di € 6,00, soggetto a ribasso, per ognuno dei 524.000 pasti presunti, pari a complessivi € 3.144.000,00 oltre € 2.000 per oneri di sicurezza da interferenza, non soggetti a ribasso, ed il canone, soggetto a rialzo, per l’utilizzo dei predetti centri cottura, di € 78.300,00 ed il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, di cui massimo 70 punti per l’offerta tecnica e massimo 30 punti per l’offerta economica, di cui massimo 25 punti per il suddetto ribasso percentuale e di massimo 5 punti per l’offerta del predetto canone.

Entro il termine perentorio di presentazione delle ore 10,00 del 31.8.2023, hanno presentato l’offerta 4 ditte.

La Commissione giudicatrice:

-nelle sedute del 19.10.2023, del 26.10.2023, del 13.11.2023, del 20.11.2023, 24.1.2024, del 25.1.2024, del 31.1.2024, del 20.2.2024 e del 29.2.2024 ha esaminato e valutato le offerte tecniche, attribuendo: alla Cooperativa Sociale Multiservice Sud il punteggio massimo di 70 punti; alla Serenissima Ristorazione S.p.A. 61,07 punti; ed alle altre due ditte i punteggi inferiori di 59,18 punti e di 46,84 punti;

-nella seduta del 20.3.2024, alla quale è stato presente anche il rappresentante della Cooperativa Sociale Multiservice Sud: 1) ha aperto le buste, contenenti le offerte economiche, da cui risultava che avevano offerto: A) la Cooperativa Sociale Multiservice Sud il ribasso più alto del 10,50% ed il canone di € 78.500,00; B) la Serenissima Ristorazione S.p.A. il ribasso del 10,00% ed il canone di € 80.000,00); C) le altre due ditte il ribasso del 2,23% ed il canone di € 79.000,00 ed il ribasso dell’8,00% ed il canone di € 93.960,00; 2) ma ha escluso dalla gara la Cooperativa Sociale Multiservice Sud ed un’altra ditta, perché non avevano allegato all’offerta economica il Piano Economico Finanziario, come previsto dal paragrafo 17 del disciplinare di gara, disciplinante il contenuto della busta dell’offerta economica, nella parte in cui prescrive che “nella busta dovrà inoltre essere contenuto il Piano Economico Finanziario che dovrà dimostrare la copertura dei costi di gestione per tutta la durata della concessione”, specificando che “tale Piano dovrà indicare tutti i costi/ricavi previsti per l’espletamento dei servizi indicati nel progetto di gestione, gli incassi ipotizzati e gli oneri per gli interventi di manutenzione” (tale esclusione è stata comunicata alla Cooperativa Sociale Multiservice Sud con nota/pec del Presidente della Commissione giudicatrice del 21.3.2024), classificandosi, così, al 1° posto la Serenissima Ristorazione S.p.A. con il punteggio complessivo di 91,07 punti, per aver riportato, oltre ai predetti 61,07 punti per l’offerta tecnica, anche il punteggio massimo di 30 punti per l’offerta economica.

La Cooperativa Sociale Multiservice Sud:

-prima con istanza del 5.4.2024 ha chiesto: A) l’annullamento del predetto provvedimento di esclusione, in quanto la lex specialis di gara, oltre a non sanzionare con l’esclusione l’omessa allegazione del Piano Economico Finanziario, “né nel format, né nel portale di e.procurament del Comune di Potenza” prevedono la produzione del Piano Economico Finanziario, dedicando “apposito spazio per il caricamento del file del Piano Economico Finanziario, né come documento espressamente richiesto, né come allegato all’offerta economica”, evidenziando che, “se il portale avesse rilevato l’assenza di un documento necessario ed obbligatorio, la procedura telematica mai avrebbe consentito l’invio dell’offerta economica ed il rilascio dell’esito positivo del caricamento” dell’offerta economica; B) l’accesso: b1) agli eventuali quesiti, presentati dai concorrenti, relativi al funzionamento del portale, con riferimento al caricamento dell’offerta economica; b2) le modalità, con le quali gli altri due concorrenti avevano allegato all’offerta economica i Piani Economico Finanziari, anche perché, essendo i Piani Economico Finanziari redatti, asseverati e sottoscritti con firma digitale non dai partecipanti alla gara, ma da tecnici specializzati, non possono essere contenuti nell’unico documento dell’offerta economica con duplice sottoscrizione, per cui doveva ritenersi che gli altri due concorrenti, che avevano allegato all’offerta economica i Piani Economico Finanziari, dovevano aver “violato in qualche modo la procedura di gara, pur di produrre il predetto documento”; con nota dell’8.5.2024 il Responsabile Unico del Procedimento ha trasmesso alla Cooperativa Sociale Multiservice Sud tutti i verbali della Commissione giudicatrice ed i Piani Economico-Finanziari delle due ditte rimaste in gara;

-e poi con il ricorso introduttivo, notificato il 19.4.2024 presso l’indirizzo di posta elettronica RegInde avvocatura@pec.comune.potenza.it e l’indirizzo di posta elettronica della Serenissima Ristorazione S.p.A. e depositato il 3.5.2024:

A) in via principale, ha impugnato il suddetto provvedimento di esclusione, deducendo: 1) l’incompetenza, perché l’impugnato provvedimento di esclusione avrebbe dovuto essere adottato dal Responsabile Unico del Procedimento, anziché dalla Commissione giudicatrice, richiamando la Sentenza C.d.S. Sez. VI n. 7419 dell’8.11.2021, che rinvia all’incipit dell’art. 80, comma 5, D.Lg.vo n. 50/2016; 2) la violazione del paragrafo 17 del disciplinare di gara, in quanto prevede l’esclusione dalla gara, soltanto per la mancata presentazione dell’offerta economica e l’omessa sottoscrizione dell’offerta economica e del Piano Economico Finanziario; 3) l’impossibilità di allegare all’offerta economica del Piano Economico Finanziario, in quanto, poiché il portale di e.procurament del Comune di Potenza consentiva il caricamento di un solo file, la ricorrente ha scelto di caricare l’offerta economica, né nella procedura telematica era previsto uno spazio, dedicato al Piano Economico Finanziario, “né vi era la possibilità di caricare” il Piano Economico Finanziario “come allegato separato, ma rientrante nell’offerta economica”; 4) la violazione del paragrafo 13 del disciplinare di gara, in quanto la ricorrente aveva ricevuto la mail, di avvenuta ricezione dell’offerta economica, senza rilevare l’assenza del Piano Economico Finanziario; 5) la violazione del paragrafo 1 del disciplinare di gara, nella parte in cui prevedeva la sospensione del termine di presentazione delle offerte per il tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento della piattaforma telematica, quando, esclusa la negligenza dell’operatore economico, non è possibile accertare la causa del mancato funzionamento o malfunzionamento, in quanto il Comune di Potenza non si era avveduto dell’erronea strutturazione della piattaforma telematica per il caricamento delle offerte economiche; 6) la violazione dell’art. 83, comma 9, D.Lg.vo n. 50/2016, in quanto, poiché l’omessa allegazione da parte della ricorrente all’offerta economica del Piano Economico Finanziario era stata determinata da una disfunzione del portale telematico della stazione appaltante, la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto consentire alla ricorrente, di produrre il Piano Economico Finanziario ad integrazione dell’offerta economica; 7) l’eccesso di potere per illogicità, in quanto il Piano Economico Finanziario non poteva essere unito in un unico documento con l’offerta economica, ma doveva essere autonomo e separata dall’offerta economica, perché doveva essere redatto, asseverato e sottoscritto con firma digitale da un tecnico specializzato; 8) con riserva di motivi aggiunti all’esito della suddetta istanza di accesso del 5.4.2024, se gli altri due concorrenti, che avevano allegato all’offerta economica i Piani Economico Finanziari, avevano violato la procedura di gara, per produrre tali Piani Economico Finanziari, tenuto conto delle circostanze che il Piano Economico Finanziario non poteva “né essere unito in unico documento con l’offerta economica, pena la non validazione di entrambi i documenti, né poteva essere caricato autonomamente, in quanto non previsto nel portale e.procurament lo spazio fisico allo stesso espressamente dedicato, né la possibilità di caricarlo come allegato separato all’offerta economica”; 9) l’eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto, poiché la stazione appaltante aveva erroneamente qualificato il servizio biennale di ristorazione scolastica come “concessione”, anziché come appalto di servizi, per l’assenza del rischio economico, perché i locali e le attrezzature sono del Comune di Potenza ed il Comune paga anche prezzo base per ogni pasto somministrato, pari all’importo a base di gara di € 3.671.000,00, lasciando la delega alla riscossione della sola differenza di prezzo, il cui omesso pagamento determina l’interruzione della somministrazione dei pasti, non occorreva la presentazione del Piano Economico Finanziario, potendo essere sostituito dalla verifica di congruità dell’offerta economica ex art. 95, comma 10, D.Lg.vo n. 50/2016, tenuto pure conto della circostanza che l’art. 168 D.Lg.vo prevede per le concessioni la durata minima di 5 anni;

B) in via subordinata, per la ripetizione della predetta procedura aperta, deducendo: 1) l’impossibilità di allegare all’offerta economica il Piano Economico Finanziario, in quanto, poiché il portale di e.procurament del Comune di Potenza consentiva il caricamento di un solo file, la ricorrente ha scelto di caricare l’offerta economica, né nella procedura telematica era previsto uno spazio, dedicato al Piano Economico Finanziario, “né vi era la possibilità di caricare” il Piano Economico Finanziario “come allegato separato, ma rientrante nell’offerta economica”; 2) nessuno dei tre componenti della Commissione giudicatrice è un’analista finanziario, in possesso dell’adeguata professionalità, per la valutazione, oltre che dei Piani Economico Finanziari, anche della congruità delle offerte economiche.

Si è costituito in giudizio il Comune di Potenza, il quale, oltre a sostenere l’infondatezza del ricorso introduttivo, anche per l’omessa impugnazione del paragrafo 17 del disciplinare di gara, ha anche eccepito l’improcedibilità del gravame, depositando la Determinazione n. 1082 del 16.5.2024, con la quale il Dirigente del Settore Servizi alla Persona del Comune di Potenza, nella qualità di Responsabile Unico del Procedimento, ha approvato l’esclusione dalla gara della Cooperativa Sociale Multiservice Sud (ed anche dell’altra ditta), per l’omessa allegazione del Piano Economico Finanziario e tutti i verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice, ed ha emanato il provvedimento di aggiudicazione in favore della Serenissima Ristorazione S.p.A..

Si è costituita in giudizio la Serenissima Ristorazione S.p.A., sostenendo l’infondatezza del ricorso introduttivo.

Con atto di motivi aggiunti, notificato il 31.5.2024 e depositato nella stessa giornata del 31.5.2024, la ricorrente Cooperativa Sociale Multiservice Sud ha impugnato la suddetta Determinazione n. 1082 del 16.5.2024, con la quale sono stati approvati la sua esclusione dalla gara e tutti i verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice, ed è stato emanato il provvedimento di aggiudicazione in favore della Serenissima Ristorazione S.p.A., deducendo, oltre alle stesse censure, già articolate con il ricorso introduttivo, anche che “le due concorrenti, rimaste in gara, non hanno prodotto un PEF, ma un mero giustificativo d’offerta ai sensi dell’art. 95, comma 10, D.Lg.vo n. 50/2016”, sia perché non dimostrano l’equilibrio finanziario, sia perché sono stati elaborati direttamente dalle ditte offerenti e non da un professionista specializzato e non sono stati asseverati da banche e/o da uno dei soggetti abilitati per legge.

Con memoria del 10.6.2024 il Comune di Potenza ha sostenuto l’infondatezza dell’atto di motivi aggiunti.

Con memorie del 10.6.2024 e del 28/29.6.2024 l’aggiudicataria Serenissima Ristorazione S.p.A., oltre a sostenere l’infondatezza dell’atto di motivi aggiunti (la controinteressata ha pure richiamato il parere dell’ANAC n. 340 del 20.7.2023, con il quale sarebbe stato rilevato che l’asseverazione del PEF è prescritta solo per la finanza di progetto), ha anche eccepito: 1) l’inammissibilità del ricorso introduttivo e dell’atto di motivi aggiunto, per l’omessa notifica all’altra ditta offerente, non esclusa dalla gara, in quanto, in caso di annullamento del provvedimento di aggiudicazione alla Serenissima Ristorazione S.p.A., vincerebbe la gara; 2) l’inammissibilità della censura, finalizzata alla ripetizione della gara, relativa all’impossibilità di allegare all’offerta economica il Piano Economico Finanziario, in quanto la ricorrente Cooperativa Sociale Multiservice Sud non può chiedere l’esclusione delle altre concorrenti per lo stesso motivo, per il quale essa è stata esclusa.

Con memorie del 24.6.2024 e del 28.6.2024 la cooperativa ricorrente ha replicato alle eccezioni ed alle argomentazioni difensive delle controparti ed ha insistito per l’accoglimento del ricorso introduttivo e dell’atto di motivi aggiunti.

All’Udienza Pubblica del 10.7.2024 il ricorso introduttivo e l’atto di motivi aggiunti sono passati in decisione.

In via preliminare, va disattesa l’eccezione, di inammissibilità del ricorso introduttivo e dell’atto di motivi aggiunto, per l’omessa notifica all’altra ditta offerente, non esclusa dalla gara, sollevata dall’aggiudicataria Serenissima Ristorazione S.p.A., in quanto, poiché la predetta altra ditta non ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione ex Determinazione n. 1082 del 16.5.2024, non occorre integrare il contraddittorio nei suoi confronti.

Nel merito, il ricorso introduttivo e l’atto di motivi aggiunti sono fondati soltanto con riferimento al nono motivo, relativo al vizio dell’eccesso di potere per difetto di istruttoria, in quanto la stazione appaltante aveva erroneamente qualificato il servizio biennale di ristorazione scolastica come “concessione”, anziché come appalto di servizi, per l’assenza del rischio economico.

Infatti, pur tenendo conto dell’orientamento giurisprudenziale (cfr., oltre alla Sentenza C.d.S. Sez. VI n. 7419 dell’8.11.2021, richiamata dalla ricorrente, anche TAR Salerno Sez. I Sentenze n. 1366 del 12.6.2023 e n. 1334 dell’8.6.2023), ai sensi del quale il provvedimento di esclusione da una gara d’appalto non deve essere emanato dalla Commissione giudicatrice, ma dal Responsabile del Procedimento, va disatteso il primo motivo, con il quale è stato dedotto il vizio di incompetenza, prescindendo dai paragrafi 19 e 21 del disciplinare di gara, peraltro non impugnati, nella parti in cui stabilisce che la Commissione giudicatrice “determina le esclusioni dalla procedura di gara”, anche con riferimento alle offerte “irregolari, in quanto non rispettano i documenti di gara”, perché tale vizio è stato sanato con l’adozione da parte del Responsabile della Determinazione n. 1082 del 16.5.2024, conclusiva del procedimento, di adozione del provvedimento di aggiudicazione, nella parte in cui è stata espressamente approvata l’esclusione dalla gara della Cooperativa Sociale Multiservice Sud, comminata dalla Commissione giudicatrice, ai sensi dell’art. 6 L. n. 249/1968, il quale statuisce che “alla convalida degli atti viziati di incompetenza può provvedersi anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale”.

Non risulta condivisibile la tesi, esposta dalla ricorrente con il secondo motivo, ai sensi della quale il paragrafo 17 del disciplinare di gara, peraltro non impugnato, prevederebbe l’esclusione dalla gara, soltanto per la mancata presentazione dell’offerta economica e l’omessa sottoscrizione dell’offerta economica e del Piano Economico Finanziario, in quanto il predetto paragrafo 17, disciplinante il contenuto della busta dell’offerta economica, statuisce che “la busta contiene, a pena di esclusione”, oltre all’offerta economica, indicante il ribasso percentuale dell’importo a base di gara di € 6,00 a pasto, il canone offerto per l’utilizzo degli 8 centri di cottura e la stima dei costi della manodopera e dei costi di sicurezza interna e/o aziendali, anche “il Piano Economico Finanziario che dovrà dimostrare la copertura dei costi di gestione per tutta la durata della concessione”, specificando nell’ultimo capoverso che sarebbero stati esclusi dalla gara anche i partecipanti, che avessero presentato l’offerta economica ed il Piano Economico Finanziario non sottoscritti.

Poiché la stazione appaltane e l’aggiudicataria Serenissima Ristorazione S.p.A. hanno dimostrato che era possibile trasmettere telematicamente il Piano Economico Finanziario, senza violare alcuna disposizione della lex specialis di gara, vanno disattesi il terzo, il settimo e l’ottavo motivo.

Risulta irrilevante il quarto motivo, con il quale la ricorrente ha evidenziato la circostanza, di aver ricevuto la mail, di avvenuta ricezione dell’offerta economica, in quanto l’omessa allegazione del Piano Economico Finanziario all’offerta economica non doveva essere rilevata dal portale di e.procurament del Comune di Potenza.

Parimenti è infondato il quinto motivo, con il quale è stata dedotta la violazione del paragrafo 1 del disciplinare di gara, nella parte in cui prevede la sospensione del termine di presentazione delle offerte per il tempo necessario a ripristinare il normale funzionamento della piattaforma telematica, in quanto dalla documentazione, versata in giudizio, non è emerso alcun mancato funzionamento o malfunzionamento del portale di e.procurament del Comune di Potenza.

Va disatteso anche il sesto motivo, con il quale è stata dedotta la violazione dell’art. 83, comma 9, D.Lg.vo n. 50/2016, perché la Commissione giudicatrice avrebbe dovuto consentire alla ricorrente, di produrre il Piano Economico Finanziario ad integrazione dell’offerta economica, in quanto il predetto art. 83, comma 9, D.Lg.vo n. 50/2016, al quale, peraltro, rinvia espressamente anche il paragrafo 14 del disciplinare di gara, statuisce che l’istituto del soccorso istruttorio non può essere applicato alle carenze dell’offerta tecnica e dell’offerta economica (cfr., con riferimento alla stessa fattispecie di cui è causa dell’omessa allegazione all’offerta economica del Piano Economico finanziario: C.d.S. Sez. V Sentenze n. 6168 del 13.10.2020 e n. 2214 del 13.4.2018; TAR Veneto Sez. I Sent. n. 165 del 17.2.2020; TAR Napoli Sez. I Sent. n. 611 del 7.2.2020; TAR Napoli Sez. VIII Sent. n. 2248 del 23.4.2019).

Invece, risulta fondato il nono motivo, con il quale la ricorrente ha dedotto che la stazione appaltante aveva erroneamente qualificato il servizio biennale di ristorazione scolastica come “concessione”, anziché come appalto di servizi, per l’assenza del rischio economico, anche se risulta erronea la tesi della ricorrente, che l’art. 168 D.Lg.vo prevede per le concessioni la durata minima di 5 anni, in quanto il comma 1 della predetta norma stabilisce che la durata delle concessioni è determinata dal bando, in quanto:

1) il discrimine tra concessione e appalto dipende dalla presenza o meno del rischio di impresa e/o gestionale, cioè del rischio economico connesso alla gestione del servizio (cfr. Sentenze della Corte di Giustizia dell’Unione Europea nella causa n. 274/2009, del 15.10.2009 nella causa n. 196/2008, del 10.9.2009 nella causa n. 206/2008, del 13.11.2008 nella causa n. 437/2007 e del 18.7.2007 nella causa n. 382/2005; orientamento giurisprudenziale formalmente recepito prima dal Legislatore Comunitario con l’art. 5, lett. b), della Direttiva n. 23 del 26.2.2014 e poi dal Legislatore nazionale con l’art. 3, lett. vv) e zz), del D.Lg.vo n. 50/2016, di attuazione della predetta Direttiva), cioè più esattamente, il rapporto può essere qualificato concessione di servizio, quando si verifica il trasferimento al gestore del rischio legato allo svolgimento del servizio e/o della mancata copertura integrale dei costi di gestione di tale servizio, fermo restando che i rischi legati a una cattiva gestione o ad errori di valutazione da parte dell’operatore economico non sono determinanti ai fini della qualificazione di un contratto come concessione di servizi, dal momento che rischi del genere sono insiti in qualsiasi contratto di appalto (cfr. Sentenza Corte di Giustizia Unione Europea del 10.11.2011 nella causa n. 348/2010);

2) il predetto art. 3, lett. zz), D.Lg.vo n. 50/2016 definisce “rischio operativo” quello “legato alla gestione sul lato della domanda o sul lato dell’offerta o di entrambi, trasferito all’operatore economico”, specificando che non deve essere “garantito il recupero degli investimenti effettuati o dei costi sostenuti” e che “la parte del rischio trasferita all’operatore deve comportare una reale esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita stimata subita non sia puramente nominale o trascurabile”;

3) le circostanze evidenziate dalla controinteressata Serenissima Ristorazione S.p.A. (poiché il numero di 524.000 pasti presunti era stato rilevato dalle presenze dell’anno 2019, anteriore all’emergenza sanitaria Covid, l’art. 4, comma 6, del Capitolato Speciale aveva precisato che il Comune “non assume alcun impegno in ordine all’effettivo numero dei pasti” e che “la ditta affidataria rinuncia a qualsiasi richiesta di compenso ed indennizzo”; l’art. 5 del Capitolato Speciale aveva stabilito che il 65% dell’attuale costo del servizio era a carico degli utenti, specificando che “rimane a carico del concessionario ogni onere inerente la riscossione delle quote a carico degli utenti” e che “in nessun caso il concessionario potrà rivalersi sul concedente per le quote non riscosse”; gli artt. 34 e 71 del Capitolato prevedono che gli interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria degli 8 centri di cottura e la sostituzione della relativa attrezzatura era a totale carico del concessionario, “senza nulla a pretendere da parte del concessionario) non integrano il predetto “rischio operativo” ex art. 3, lett. zz), D.Lg.vo n. 50/2016, perché non comportano una reale esposizione alle fluttuazioni della domanda e/o dell’offerta del servizio di ristorazione scolastica in questione;

4) se la finalità della prescrizione dell’obbligo, di allegare all’offerta economica il Piano Economico Finanziario, era quella di consentire all’Amministrazione di valutare la capacità dell’offerente di eseguire la prestazione, cioè di verificare la sostenibilità e/o la congruità economica dell’offerta, va rilevato che una clausola della lex specialis di una gara d’appalto, che prevede l’obbligo di allegare all’offerta economica una relazione di giustificazione dei costi, è nulla, perché l’art. 83, comma 8, ultimo periodo, D.Lg.vo n. 50/2016, statuisce la nullità delle prescrizioni a pena di esclusione, contemplate dalle lex specialis di gara, “ulteriori” rispetto a quelle previste dal Codice degli Appalti e dalle altre vigenti disposizioni di legge, in quanto nel vigente ordinamento giuridico italiano e nel D.Lg.vo n. 50/2016 non esiste alcuna norma che prevede la facoltà della stazione appaltante di obbligare i partecipanti ad un procedimento di evidenza pubblica ad allegare all’offerta economica una relazione a giustificazione del prezzo offerto (sul punto cfr. TAR Basilicata Sent. n. 193 del 20.3.2018);

5) la circostanza, evidenziata dalle controparti, che la ricorrente non ha formalmente impugnato il contestato paragrafo 17 del disciplinare di gara, nella parte in cui prevede l’obbligo, a pena di esclusione, di allegare all’offerta economica il Piano Economico Finanziario “che dovrà dimostrare la copertura dei costi di gestione per tutta la durata della concessione” ed “indicare tutti i costi/ricavi previsti per l’espletamento dei servizi indicati nel progetto di gestione, gli incassi ipotizzati e gli oneri per gli interventi di manutenzione”, non risulta ostativa all’accoglimento del ricorso, in quanto l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la Sentenza n. 22 del 16.10.2020 ha statuito che il Giudice Amministrativo può dichiarare la nullità ex art. 83, comma 8, ultimo periodo, D.Lg.vo n. 50/2016 di una clausola della lex specialis di gara, cioè la nullità parziale della lex specialis di gara, se, come nella specie, i provvedimenti successivi, adottati dall’Amministrazione, che fanno applicazione o comunque si fondano sulla clausola nulla, come il provvedimento di esclusione dalla gara o il provvedimento di aggiudicazione, sono stati impugnati entro il termine di decadenza di impugnazione ex art. 120 cod. proc. amm. di 30 giorni, anche per far valere l’illegittimità, derivante dall’applicazione della clausola nulla.

Pertanto, poiché dalla qualificazione di appalto del servizio biennale di ristorazione scolastica di cui è causa consegue la nullità ex art. 83, comma 8, ultimo periodo, D.Lg.vo n. 50/2016 della suddetta parte del paragrafo 17 del disciplinare di gara, il ricorso introduttivo va accolto e per l’effetto va annullato l’impugnato provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente Cooperativa Sociale Multiservice Sud, con il conseguente accoglimento anche della domanda di risarcimento in forma specifica e la reiezione della domanda di risarcimento in forma equivalente, in quanto è stata restituita alla ricorrente la chance dell’aggiudicazione dell’appalto in questione, dopo l’esecuzione della presente Sentenza da parte della stazione appaltante, tenuto conto delle circostanze che: 1) nella valutazione dell’offerta tecnica la ricorrente ha ottenuto il punteggio massimo di 70 punti, mentre la controinteressata Serenissima Ristorazione S.p.A. ha riportato 61,07 punti (e le altre due ditte i punteggi inferiori di 59,18 punti e di 46,84 punti); 2) per quanto riguarda le offerte economiche, la ricorrente ha offerto il ribasso più alto del 10,50% sull’importo a base di gara di € 6,00 a pasto ed il canone di € 78.500,00 per l’utilizzo degli 8 centri cottura (canone a base di gara, soggetto a rialzo, di € 78.300,00), mentre la controinteressata ha offerto il ribasso del 10,00% ed il canone di € 80.000,00 (e le altre due ditte il ribasso del 2,23% ed il canone di € 79.000,00 ed il ribasso dell’8,00% ed il canone di € 93.960,00); 3) il disciplinare di gara ha prestabilito l’attribuzione di massimo 25 punti per il ribasso sull’importo a base di gara di € 6,00 a pasto e di massimo 5 punti per il canone di l’utilizzo degli 8 centri cottura.

Conseguentemente, va accolto pure l’atto di motivi aggiunti e per l’effetto va annullata anche l’impugnata Determinazione n. 1082 del 16.5.2024, con la quale il Responsabile del procedimento ha approvato l’esclusione della ricorrente dalla gara e tutti i verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice, ed ha emanato il provvedimento di aggiudicazione in favore della Serenissima Ristorazione S.p.A., con l’assorbimento delle ulteriori censure avverso i PEF della Serenissima Ristorazione S.p.A. e dell’altra concorrente, rimasta in gara.

Poiché le censure, finalizzate alla ripetizione della gara, sono state dedotte in via subordinata, non devono essere esaminate e pertanto va assorbita anche l’eccezione della controinteressata, di inammissibilità della censura, relativa all’impossibilità di allegare all’offerta economica il Piano Economico Finanziario.

Ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 26, comma 1, e 29 cod. proc. amm. e artt. 91 e 92, comma 2, c.p.c. le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo, mentre sussistono eccezionali motivi per disporre la compensazione delle spese di giudizio nei confronti della controinteressata Serenissima Ristorazione S.p.A..

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Basilicata accoglie il ricorso introduttivo e l’atto di motivi aggiunti e per l’effetto annulla: 1) sia il provvedimento di esclusione dalla gara della ricorrente Cooperativa Sociale Multiservice Sud, previa declaratoria della nullità ex art. 83, comma 8, ultimo periodo, D.Lg.vo n. 50/2016 del paragrafo 17 del disciplinare di gara, nella parte in cui prevede l’obbligo, a pena di esclusione, di allegare all’offerta economica il Piano Economico Finanziario “che dovrà dimostrare la copertura dei costi di gestione per tutta la durata della concessione” ed “indicare tutti i costi/ricavi previsti per l’espletamento dei servizi indicati nel progetto di gestione, gli incassi ipotizzati e gli oneri per gli interventi di manutenzione”; 2) sia la successiva Determinazione n. 1082 del 16.5.2024, con la quale il Responsabile del procedimento ha approvato l’esclusione della ricorrente dalla gara e tutti i verbali, redatti dalla Commissione giudicatrice, ed ha emanato il provvedimento di aggiudicazione in favore della Serenissima Ristorazione S.p.A..

Condanna il Comune di Potenza al pagamento, in favore della ricorrente Cooperativa Sociale Multiservice Sud, delle spese di giudizio, che vengono liquidate in € 3.000,00 (tremila), oltre rimborso forfettario ex art. 2, comma 2, D.M. n. 55/2014, IVA, CPA e spese a titolo di contributo Unificato nella misura versata; spese compensate nei confronti della controinteressata Serenissima Ristorazione S.p.A..

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Potenza nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2024 con l’intervento dei magistrati:

Fabio Donadono, Presidente

Pasquale Mastrantuono, Consigliere, Estensore

Benedetto Nappi, Consigliere

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