Possiamo perdonare un bambino quando ha paura del buio.

La vera tragedia della vita è quando un uomo ha paura della luce.
(Platone) 

SOMMARIO: 1. Premessa: la paura del buio – 2. La vicenda giudiziaria: quando l’umano desiderio della luce è eccessivo? – 3. Dentro la casa di vetro… un lampadario di ossidiana – 4. La trasparenza algoritmica: il diritto di conoscere ciò che si trova all’interno del buio – 5. Dall’ossidiana al cristallo: gli strumenti della trasparenza algoritmica – 5.1. La comunicazione di avvio del procedimento quale strumento che mette in guardia dall’oscurità – 5.2. La motivazione del provvedimento automatizzato: la luce postuma – 5.3. Diritto di accesso: è davvero necessario smontare il lampadario di ossidiana? – 6. La soluzione del T.A.R.: da un eccesso di oscurità a un eccesso di luce. Conclusioni. 

1. Premessa: la paura del buio 

Ogni parola evoca nella nostra mente un’immagine chiara e definita: non per forza una rappresentazione concreta del suo significato, ma una qualunque raffigurazione frutto dei nostri ricordi, delle nostre emozioni, del nostro vissuto.

Sarebbe interessante chiedere a un variegato gruppo di uomini quale immagine evoca in loro il termine “algoritmo”[1]. Difficilmente rappresentabile come realtà fisica, i più avvezzi alla tematica lo assoceranno a un computer, a una formula a tratti incomprensibile, finanche a un robot. Certo è che l’algoritmo porta con sé un bagaglio di timori, alcuni dei quali fondati, altri meno.

In vero, nella società odierna queste paure vengono quasi totalmente oscurate dalla pervasività di tali sistemi nella vita quotidiana e dai vantaggi derivanti dal loro utilizzo[2].

Sicuramente, l’avversione verso l’algoritmo risulta di gran lunga inferiore quando lo stesso è applicato in ambiti propriamente scientifici. Nel mondo elitario della scienza, unitariamente intesa, esso finisce per essere uno dei tanti temi di cui l’uomo comune può tranquillamente fare a meno, salve sue personali curiosità. Non desta attenzione, perché lo si vede lontano da sé, del tutto innocuo, o, in ogni caso, lo si accetta come qualcosa di dato, come una legge di natura o un teorema matematico.

Succede, poi, che l’algoritmo si avvicina pericolosamente a noi, nei motori di ricerca, nei social network: suggerisce piccole azioni, consiglia acquisti on-line, che film vedere, che libri leggere, che strada percorrere, organizza la nostra giornata. Anche qui, l’uomo non è particolarmente sconvolto, anzi si sente rassicurato dal “grillo parlante”: è certo di mantenere il controllo, la sua libertà, non accorgendosi delle “spinte gentili” che questi softwares realizzano a mano a mano, scavando nei pensieri e modellandoli secondo il gradimento dei loro programmatori[3].

Quando, infine, l’oscuro meccanismo s’inserisce in un’attività decisionale regolamentata, quale potrebbe essere il procedimento amministrativo[4] o, ancor peggio, il processo giudiziario tout court[5], ecco che le ansie e le preoccupazioni si centuplicano e inizia a manifestarsi un acceso dibattito pubblico.

Il cittadino si sente sperduto, nudo, avvolto nell’oscurità di un meccanismo che non capisce e che non è in grado di controllare. Quando ha di fronte un essere umano, egli sa di avere a che fare con qualcosa che è simile a lui, che può empatizzare con lui[6]; la macchina si rivela, invece, fredda, ignota[7]. Innanzi alla sua ingombrante presenza, egli sembra un bambino spaventato dal buio della propria stanza.

Anche l’operatore del diritto si trova dinanzi a una sfida. Il compito del diritto è dare certezze, ma spesso – sappiamo – è il giurista che deve garantire un qualche “chiarore” di fronte a un dettato normativo oscuro, non di immediata comprensione[8].

L’algoritmo alza il livello di difficoltà: se il compito del giurista è svelare il meccanismo che si cela dietro qualunque attività giuridica, come tale frutto dell’applicazione diretta di una o più norme, qui la sequenza computerizzata s’interpone quale velo ulteriore, che nasconde la logica sottostante con un codice diverso, comprensibile solo a una macchina. Il disvelamento è possibile solo attraverso la comprensione di quel codice: rectius, del “modello normativo”, risultato da una prima attività interpretativa delle disposizioni giuridiche in linguaggio naturale, che in un secondo momento viene tradotto in un’arcana sequenza fruibile solo alla macchina.

2. La vicenda giudiziaria: quando l’umano desiderio della luce è eccessivo? 

L’attività amministrativa è, al giorno d’oggi, interessata da un progressivo processo di automatizzazione. La sentenza annotata si colloca all’interno di questo percorso, in particolare incentrandosi su uno degli aspetti più controversi: la trasparenza algoritmica.

Nel caso di specie, il T.A.R. Lazio ha dovuto pronunciarsi in ordine alla richiesta di annullamento di un diniego formatosi per silenzio rispetto a un’istanza di accesso.

Entrando nel merito della vicenda, En.Fo 36 S.r.l., in quanto titolare di un impianto fotovoltaico, era ammessa agli incentivi di cui al D.M. 5 luglio 2012, sotto forma di Tariffa Fissa Omnicomprensiva (TFO), sulla base di una convenzione sottoscritta con G.S.E. (Gestore dei Servizi Energetici) S.p.a.

Successivamente, quest’ultima comunicava al titolare dell’impianto l’«avvio di un procedimento per l’adeguamento dell’algoritmo di applicazione della TFO, nonché per la rideterminazione del conguaglio 2021 e delle successive erogazioni, con riserva di eventuale recupero degli importi non dovuti», evidenziando le ragioni della rimodulazione[9].

A fronte della modifica, la società presentava istanza di accesso «a qualsivoglia documento, atto o provvedimento amministrativo formato, ricevuto o comunque detenuto dal GSE in relazione sia all’originario algoritmo […], sia al nuovo algoritmo, che a quella data peraltro risultava ancora in corso di definizione».

Il Gestore, senza dar riscontro all’istanza, le notificava la conclusione del procedimento di rideterminazione della TFO, comunicandole, finanche, la formula del nuovo algoritmo.

La società proponeva, dunque, ricorso per l’annullamento del silenzio-diniego e per l’accertamento, ex art. 116 c.p.a., del diritto «ad accedere a qualsivoglia documento, atto o provvedimento amministrativo formato, ricevuto o comunque detenuto dal GSE. S.p.A. in relazione sia all’originario algoritmo, sia al “nuovo” algoritmo, alla stregua dei quali il GSE S.p.A. ha provveduto alla determinazione della nuova e minore Tariffa Fissa Onnicomprensiva».

Con la sentenza annotata, il T.A.R. respingeva il ricorso per le ragioni che evidenzieremo al termine di questa breve trattazione.

Preme, qui, però, evidenziare il cuore del problema: pur negando l’accesso, il Gestore aveva fornito, al momento della conclusione del procedimento, la modificata formula algoritmica, con tanto di legenda per la sua decifrazione, e aveva specificato, già nella nota di avvio, le ragioni che avevano spinto alla sua rimodulazione.

Il diritto di accesso può, dunque, in questo caso essere visto come un eccessivo “desiderio di luce”, di trasparenza, da parte della società ricorrente? In altri termini, cosa determina la giusta intensità della “luce” relativamente alla formula algoritmica adoperata nell’attività amministrativa automatizzata?

3. Dentro la casa di vetro… un lampadario di ossidiana

 Nel 1908, Filippo Turati affermava alla Camera dei Deputati che, «dove un superiore pubblico interesse non imponga un momentaneo segreto, la casa dell’amministrazione dovrebbe essere di vetro»[10]. Questo grande “mito della trasparenza amministrativa”[11]  rimane oggi quantomai attuale, sia pur messo a dura prova dall’evoluzione tecnologica che ha sconvolto negli ultimi tempi il nostro mondo[12].

Se intendiamo l’amministrazione come una “casa di vetro”, è altrettanto vero che, per poter vedere all’interno, vi è bisogno della luce. Il rivestimento trasparente delle pareti della metaforica abitazione è il presupposto imprescindibile per poter guardare dentro il meccanismo-amministrazione, costituendo l’astratta predisposizione del pubblico ufficio a far vedere ciò che accade al suo interno: tutte le stanze della “casa” rappresentano gruppi di attività amministrative, secondo la loro funzione e finalità.

La visione del funzionamento interno (rectius, la trasparenza) necessita di appositi strumenti, la “luce all’interno della casa”. Sarà quest’ultima oggetto della presente indagine, pur non dubitandosi della sussistenza anche di una “luce dall’esterno”[13], della quale non si tratterà in questa sede.

Perché l’algoritmo pone un problema in termini di trasparenza? Per capire, dobbiamo immaginare che la luce che irradia la casa di vetro venga filtrata da un grande lampadario di ossidiana, più o meno trasparente, che ne limita o blocca totalmente il passaggio. È esattamente quello che accade ogniqualvolta un’attività amministrativa viene automatizzata mediante l’uso di uno o più algoritmi. Uno dei caratteri certamente più problematici dell’utilizzo dei softwares di ultima generazione, operanti mediante una sequenza preordinata che da dati di inputs raggiunge un certo output, risiede nella sua opacità.

Si badi che questa proprietà tipica degli algoritmi non si manifesta sempre con i medesimi caratteri: abbiamo già detto che la lampada di ossidiana può essere più o meno trasparente. Il termine “algoritmo” è, infatti, troppo generico perché diverse sono le famiglie all’interno di questa “popolazione” così apparentemente estranea a noi e che, nel pensiero collettivo, rischia di prendere il nostro posto: un algoritmo tradizionale, che segue la logica dell’if…then, non può essere opaco quanto un algoritmo di machine-learning, il cui funzionamento appare di difficile comprensione finanche al suo programmatore[14].

È, dunque, evidente che i meccanismi di recupero della trasparenza amministrativa nelle decisioni automatizzate si diversificano in ragione del differente grado di opacità dell’algoritmo in uso[15].

Com’è logico attendere, infatti, tutti gli algoritmi sono caratterizzati da un’opacità linguistica o tecnica, in quanto il codice, anche quando materialmente reso visibile, è espresso in linguaggio matematico, non sempre a tutti comprensibile.

Vi è, poi, un livello successivo di opacità, definita giuridica o intenzionale, appositamente configurato dal programmatore per mantenere il segreto industriale sulla programmazione del software.

Infine, per la ristretta e temuta categoria di algoritmi di machine learning e deep learning, sussiste un ultimo sostrato di opacità, intrinseca o strutturale, derivante, cioè, dalla stessa natura di queste sequenze e che viene, icasticamente, rappresentato con l’immagine di una “black box” (rectius, secondo la raffigurazione che si è qui proposta partendo dalla casa di vetro, un “pitch-black chandelier”, un lampadario totalmente nero)[16].

4. La trasparenza algoritmica: il diritto di conoscere ciò che si trova immerso nel buio

La giurisprudenza amministrativa, che per prima ha dovuto affrontare il tema dell’algoritmo in applicazione a un’attività amministrativa automatizzata, sin dall’inizio si è posta il problema della trasparenza di questi sistemi[17]. Non è un caso che uno dei tre principi di legalità algoritmica sia proprio quello di conoscibilità[18] e che lo stesso venga ripreso, da ultimo, anche all’interno del nuovo Codice dei contratti pubblici, all’art. 30[19]. Si tratta di una «declinazione rafforzata del principio di trasparenza», consistente nella «piena conoscibilità di una regola espressa in un linguaggio differente da quello giuridico. Tale conoscibilità dell’algoritmo deve essere garantita in tutti gli aspetti: dai suoi autori al procedimento usato per la sua elaborazione, al meccanismo di decisione, comprensivo delle priorità assegnate nella procedura valutativa e decisionale e dei dati selezionati come rilevanti.  Ciò al fine di poter verificare che i criteri, i presupposti e gli esiti del procedimento robotizzato siano conformi alle prescrizioni e alle finalità stabilite dalla legge o dalla stessa amministrazione a monte di tale procedimento e affinché siano chiare – e conseguentemente sindacabili – le modalità e le regole in base alle quali esso è stato impostato»[20].

La conoscibilità dell’algoritmo, strettamente connessa al tema della trasparenza, ha, com’è ovvio, un risvolto particolarmente garantista nei confronti del privato che s’interfaccia con la pubblica amministrazione nel procedimento. Essa si traduce nel dovere, per le amministrazioni, «di fornire non solo tutte le istruzioni relative al funzionamento dell’algoritmo, assicurando la comprensibilità del funzionamento del software anche al cittadino comune, ma anche il linguaggio informatico sorgente (c.d. codice sorgente) del sistema algoritmico»^[21].

Seguendo questo filone, in una prima approssimazione, la conoscibilità viene riassunta nel diritto di accesso all’algoritmo^[22].

Nella realtà dei fatti, una simile prospettazione ha quale sua premessa il riconoscimento all’algoritmo della natura di atto amministrativo informatico^[23].

La trasparenza, però, non si esaurisce solo in questo. È certamente essenziale che la decisione algoritmica sia conoscibile al cittadino, nonché suscettibile di essere sottoposta alla cognizione del giudice amministrativo, ma ciò non è sempre sufficiente. La trasparenza è, infatti, cuore pulsante del giusto procedimento algoritmico, sicché, «quando la Pubblica Amministrazione intende adottare una decisione che può avere effetti avversi su di una persona, essa […] ha l’obbligo di ‘dare le ragioni della propria decisione’»^[24]. L’“astratta conoscibilità” dei dati e delle informazioni detenuti dalla pubblica amministrazione potrebbe costituire un formidabile strumento di tutela solo quando è noto l’iter logico-giuridico con il quale si è provveduto all’elaborazione dei dati e alla determinazione decisoria: un processo normalmente racchiuso nella motivazione del provvedimento amministrativo.

Se, però, quest’iter è “recuperabile” abbastanza facilmente per tutti gli algoritmi fondati sul paradigma condizionale del “se…allora”, per gli algoritmi di IA (specie, di deep-learning) la logica interna è ignota per definizione. A prescindere, poi, dalla famiglia di riferimento, si è detto che ogni algoritmo è caratterizzato da un’opacità linguistica, da cui discende un duplice rischio[25]:

1. la sua incomprensibilità;
2. la mancata corrispondenza tra la previsione della regola giuridica nel pre-software e la sua trasposizione nel linguaggio della macchina, operazione delicatissima, qualificata come «un salto distruttivo e creativo»[26].

Da qui la necessità, giustamente sentita dal Consiglio di Stato, di ricorrere a una trasparenza rinforzata^[27], non più associata alla sola accessibilità a documenti, dati e informazioni connessi al funzionamento dell’algoritmo, ma che integri un principio di comprensibilità, volta a porre il cittadino nelle condizioni di avere chiaro il “senso” della decisione e, quindi, la logica sottesa all’algoritmo^[28]. In pratica, al cittadino deve essere assicurata «la comprensione della regola che guida la decisione, anche quando espressa “in un linguaggio differente da quello giuridico” e ne deve essere assicurata la ripercorribilità»^[29].

Il principio di conoscibilità/comprensibilità viene, allora, caricato di una valenza sostanziale, non surrogabile dalla «rigida e meccanica applicazione di tutte le minute regole procedimentali della legge n. 241 del 1990»^[30].

L’eventuale difetto determinerebbe una violazione dell’obbligo di motivazione perché l’incomprensibilità dell’algoritmo impedirebbe al destinatario di ricostruire l’iter logico sulla base del quale quel provvedimento è stato adottato. Perciò, la totale impossibilità di comprendere le modalità di funzionamento dell’algoritmo «costituisce di per sé un vizio tale da inficiare la procedura»^[31].

Tra l’altro, secondo la giurisprudenza, «non può assumere rilievo l’invocata riservatezza delle imprese produttrici dei meccanismi informatici utilizzati i quali, ponendo al servizio del potere autoritativo tali strumenti, all’evidenza ne accettano le relative conseguenze in termini di necessaria trasparenza»^[32]. Si tratta di un chiaro vantaggio per il privato, ma che pesa fortemente sui rapporti negoziali tra le imprese produttrici di softwares e la pubblica amministrazione^[33].

Questo passaggio dall’astratta conoscibilità alla comprensibilità trova conferma nelle disposizioni di cui agli artt. 13, co. 2, lett. f) e 14, co. 2, lett. g) del GDPR (che, in effetti, il giudice mostra di prendere a modello, estrapolando un principio generale per tutti i procedimenti amministrativi robotizzati[34]), i quali individuano il dovere del titolare di trattamento di fornire indicazioni circa «l’esistenza di un processo decisionale automatizzato», nonché di procurare «informazioni significative sulla logica utilizzata»^[35]. Proprio il riferimento alla “logica” richiama l’idea di una conoscibilità in termini di piena comprensibilità dell’algoritmo e non di mera accessibilità dei dati[36].

5. Dall’ossidiana al cristallo: gli strumenti della trasparenza algoritmica

•  La comunicazione di avvio del procedimento quale strumento che mette in guardia dall’oscurità

Normalmente, quando l’amministrazione decide di usufruire di un programma informatico per l’attivazione e la conclusione di un procedimento amministrativo, deve in primo luogo rendere note le istruzioni in base alle quali il software dovrà operare. Questo per un’evidente ragione: la costruzione della macchina non è ordinariamente affidata a un funzionario pubblico o, in ogni caso, a un esperto di diritto, ma a un perito tecnico avente competenze in materia di programmazione. È, dunque, esiziale che l’amministrazione renda chiare le istruzioni giuridiche, in linguaggio naturale, per la buona riuscita del procedimento amministrativo e vigili anche, nei limiti del possibile, sulla corretta trasposizione delle stesse all’interno del programma. L’atto nel quale sono contenute queste istruzioni prende il nome di pre-software.

In un’ottica di trasparenza, perciò, stante l’incomprensibilità linguistica dell’algoritmo informatico, il primo atto di cui il cittadino necessita di venire a conoscenza nel momento in cui è sottoposto a un procedimento automatizzato è proprio il pre-software.

Per pubblicizzare quest’ultimo, uno spunto di riflessione può pervenire alla nostra attenzione dall’ordinamento francese[37]. Seguendo la regola del notice and comment[38], infatti, la dottrina francese ha assimilato il documento contenente le scelte e i criteri elaborati dall’amministrazione ad un atto di soft-law, a delle linee-guida, favorendone la pubblicazione preventiva e, dunque, la conoscibilità da parte dei cittadini.

Orbene, nel nostro ordinamento, la pubblicità dell’atto con il quale l’amministrazione procede alla selezione dei dati affinché possano essere esportati in apposito programma informatico ben potrebbe essere garantita mediante l’istituto della comunicazione di avvio del procedimento di cui all’art. 7 della legge n. 241 del 1990[39].

Nello specifico, tra i contenuti della comunicazione, a seguito delle modifiche operate dal Decreto Semplificazioni^[40], si rinviene l’indicazione delle «modalità con le quali, attraverso il punto di accesso telematico di cui all’articolo 64-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 o con altre modalità telematiche, è possibile prendere visione degli atti, accedere al fascicolo informatico di cui all’articolo 41 dello stesso decreto legislativo n. 82 del 2005 ed esercitare in via telematica i diritti previsti dalla presente legge».

La disposizione va collegata agli obblighi di pubblicazione gravanti sulla pubblica amministrazione a norma del d.lgs. 14 marzo 2013, n. 13, modificato dal d.lgs. 25 maggio 2016, n. 97. Nel dettaglio, un riferimento utile potrebbe essere contenuto nell’art. 35 del suddetto decreto, in ossequio al quale «le pubbliche amministrazioni pubblicano i dati relativi alle tipologie di procedimento di propria competenza». Tra le informazioni da rendere note, vi è «una breve descrizione del procedimento», per cui, considerato che nei casi in esame lo stesso si traduce in un algoritmo, ciò che tendenzialmente l’amministrazione dovrà pubblicare sarà una sintesi dei criteri e delle modalità adoperate per la realizzazione del programma.

Tra l’altro, l’art. 13, che pone una serie di limiti all’applicazione delle norme sulla partecipazione, non sembrerebbe costituire un ostacolo insormontabile. A parere di chi scrive, il programma non riveste la forma di atto amministrativo in senso proprio^[41], diversamente dal pre-software. Concentrando su di esso l’attenzione e tenendo a mente la ratio dell’art. 13, si può giungere all’affermazione piena delle regole partecipative anche nei procedimenti algoritmici. Posto che quell’atto della pubblica amministrazione (e non il software) costituisce un atto amministrativo generale, dottrina e giurisprudenza hanno sempre inteso l’art. 13 come una disposizione che, più che precludere in via assoluta la partecipazione procedimentale, esenta dall’applicazione del modello partecipativo della l. n. 241/1990 tutti quegli atti per i quali è prevista una disciplina ad hoc. Lo scopo ultimo sarebbe, perciò, evitare un’inutile duplicazione delle forme di partecipazione procedimentale senza eliminarle totalmente^[42]. Ciò significa che la disciplina della l. n. 241/1990 costituisce uno standard minimo di tutela da rispettare in ogni caso. A fortiori, laddove manchi una disciplina specifica per l’adozione di un dato atto, fosse anche tra le categorie di cui all’art. 13, dovrebbe trovare applicazione quanto previsto dalla l. n. 241/1990^[43], come nel caso di specie.

A sostegno di tale tesi è possibile, altresì, richiamare l’art. 29, co. 2, della l. n. 241/1990, a norma del quale le disposizioni concernenti la partecipazione dell’interessato al procedimento «attengono ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117, secondo comma, lett. m), della Costituzione». Non si vede, allora, perché escludere questo standard minimo di tutela laddove il procedimento segua la sequenza di un algoritmo preimpostato^[44].

Non sembra, oltretutto, che vi siano dubbi in ordine all’applicabilità della medesima ratio nei procedimenti ad istanza di parte, per i quali, com’è noto, la giurisprudenza continua a ritenere superflua la comunicazione di avvio, tutt’al più riconoscendo l’obbligo solo nei confronti dei soggetti diversi da colui che ha presentato l’istanza. In realtà, considerando che, in tali casi, il procedimento viene avviato automaticamente al momento della presentazione della richiesta, difficilmente potrebbe giustificarsi la comunicazione al solo fine di far sapere al privato che il procedimento è stato effettivamente iniziato dall’amministrazione, scardinando qualunque ragione in ordine alla suddetta esenzione dall’obbligo^[45].

Se, infatti, si individua nella comunicazione il canale privilegiato per ottenere la conoscenza delle modalità e dei criteri di definizione del programma, al fine di garantire l’interlocuzione al momento della progettazione dello stesso, essa si ammanta di una funzione istruttoria non indifferente, contenendo informazioni di rilievo che non possono essere taciute all’istante[46].

• La motivazione del provvedimento automatizzato: la luce postuma

L’obbligo di motivazione del provvedimento amministrativo costituisce una delle principali guarentigie previste dalla l. n. 241/1990^[47]. L’istituto, come evidenziato dalla dottrina ben prima dell’avvento della legge, ha una molteplicità di funzioni: non solo consente l’esercizio del sindacato giurisdizionale da parte del destinatario del provvedimento, ma è un vero e proprio strumento di trasparenza, volto a consentire il sindacato dell’opinione pubblica^[48].

L’obbligo ha ad oggi una portata generale, per cui non si ravvisano difficoltà nel ritenerlo applicabile anche alle decisioni amministrative automatizzate. Le uniche eccezioni, contenute nel comma 2 dell’art. 3, sono rappresentate dagli atti normativi e dagli atti a contenuto generale.

I softwares di automazione normalmente forniscono outputs, ma non motivazioni. È questa la ragione di un necessario intervento umano per esplicare la logica adottata dalla macchina nell’assunzione di una decisione. In mancanza, si potrebbe palesare una «frustrazione» delle «garanzie processuali» di azione e di difesa, in quanto non si consentirebbe «inizialmente all’interessato e successivamente, su impulso di questi, al Giudice di percepire l’iter logico-giuridico seguito dall’amministrazione per giungere ad un determinato approdo provvedimentale»^[49].

Il provvedimento amministrativo automatizzato necessita di essere motivato, piuttosto, in misura finanche maggiore rispetto al provvedimento tradizionale, in virtù di quell’incessante esigenza di trasparenza, richiesta in conseguenza dell’opacità di ogni algoritmo, specie quando si ha a che fare con una black box (dunque, con un algoritmo di IA)^[50].

Questo è ancora più vero se, come si sostiene, l’algoritmo (o, meglio, il software) non costituisce di per sé un atto amministrativo informatico, ma la mera espressione dei criteri valutativi e di giudizio da parte dell’amministrazione. A quel punto, infatti, a garanzia dei destinatari del provvedimento, non potendosi ottenere l’accesso al codice sorgente, si dovrebbe compensare con una motivazione esaustiva e completa del provvedimento automatizzato che ricomprenda quello stesso codice sorgente, altrimenti non consultabile.

Ma basta il riferimento al codice sorgente? Una parte della dottrina esclude che la motivazione debba esprimersi obbligatoriamente in forma discorsiva^[51]. Ciò deriverebbe dalla circostanza che nelle procedure automatizzate la fase istruttoria viene anticipata al momento della progettazione, sicché quella che viene ordinariamente qualificata come fase istruttoria nel procedimento tradizionale si traduce nella semplice applicazione della sequenza algoritmica^[52]. Il contenuto della decisione non può che derivare dall’applicazione di quelle istruzioni e dei criteri definiti dall’amministrazione al momento della programmazione del software.

Per questa parte della dottrina, l’obbligo di indicare «i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria» può, allora, ritenersi assolto pur in mancanza di un’indicazione discorsiva di tali presupposti e ragioni^[53].

Questa dottrina è, tuttavia, criticabile alla luce degli ultimi orientamenti del Consiglio di Stato. Uno dei principi cardine della legalità algoritmica individuato da tale giurisprudenza è, come si è visto, quello di conoscibilità, nei termini di piena comprensibilità. A tal proposito, è stata la stessa giurisprudenza a precisare che l’uso di formule algoritmiche all’interno dell’iter decisionale non esime le pubbliche amministrazioni dalla «necessità che la “formula tecnica” […] sia corredata da spiegazioni che la traducano nella “regola giuridica” ad essa sottesa e che la rendano leggibile e comprensibile, sia per i cittadini che per il giudice»^[54].

Evidentemente, allora, conoscere in anticipo i parametri e i criteri di giudizio con cui è stato progettato l’algoritmo non risolve i problemi di intellegibilità della decisione automatizzata, perché la traslazione delle istruzioni impartite dall’amministrazione in linguaggio informatico, nel codice-macchina, non è operazione neutra ed ha un forte impatto sull’esito del procedimento[55].

Per chiarire la questione, in realtà, sarebbe più opportuno partire da una distinzione tra i procedimenti ad automazione semplice (che non richiedono algoritmi di machine-learning) e quelli ad automazione complessa (che, invece, si sviluppano attorno agli algoritmi di machine-learning o di deep-learning).

Secondo una parte della dottrina, con riferimento ai primi, l’obbligo di motivazione potrebbe essere adempiuto in una fase anteriore all’adozione del provvedimento amministrativo. Difatti, riconosciuta la natura di atto amministrativo informatico all’algoritmo, la dottrina e la giurisprudenza ne hanno ricavato una declinazione rafforzata del diritto di accesso, perfettamente aderente ai principi di conoscibilità e comprensibilità. In particolare, verrebbe garantito l’accesso al codice sorgente, alle diverse fasi di programmazione, fino alle specifiche modalità di funzionamento del programma. In questi termini, allora, si potrebbe concludere che il diritto di accesso svolge la funzione che tradizionalmente viene attribuita alla motivazione del provvedimento^[56].

Se si esclude, invece, che l’algoritmo sia un atto amministrativo informatico (come, ormai, la stessa giurisprudenza riconosce[57]), si rende necessaria una motivazione, che, però, ben potrà essere numerica[58], essendo in tal caso del tutto rispettato il principio di spiegabilità dell’algoritmo sulla base dei criteri adoperati per la sua progettazione e l’ostensione del codice sorgente (che dovrà essere sempre allegato al provvedimento automatizzato).

Nelle forme di automazione più complesse, in cui si ricorre (almeno) al machine-learning, non è possibile ragionare nei suddetti termini. Né il riferimento al diritto di accesso né, tantomeno, la motivazione numerica possono fornire elementi utili al pieno soddisfacimento del principio di comprensibilità, sicché occorre riaffermare la necessità di una motivazione discorsiva ed esaustiva.

Si potrebbe, tutt’al più, elaborare un’ulteriore distinzione a seconda che l’algoritmo di apprendimento sia o meno supervisionato.

Nel primo caso, la motivazione potrebbe essere racchiusa nell’indicazione della fattispecie, acquisita all’interno del dataset della macchina, presa in considerazione per formulare la decisione concreta: si avrebbe una sorta di motivazione in forma semplificata^[59].

Laddove, invece, si adoperino algoritmi di apprendimento non supervisionato, la motivazione dovrà contenere tutto l’iter logico-giuridico seguito dalla macchina^[60].

Preme sottolineare, in chiusura, che la motivazione non può certo esaurirsi, in nessuno dei casi sopra citati, nella spiegazione delle inferenze operate dall’algoritmo. Pur trattandosi di un contenuto fondamentale, in ossequio all’esplicabilità piena delle risultanze operate dall’istruttoria algoritmica, esso deve accompagnarsi a un’altra valutazione: la ponderazione di interessi che ha condotto a una certa decisione piuttosto che ad un’altra[61]. Si tratta di una questione alquanto delicata, ma che conferma un certo orientamento dottrinale che vorrebbe la decisione automatizzata come un provvedimento preliminare, cui deve necessariamente seguire un atto di volontà umano, che ben potrebbe discostarsi dalla risultanza dell’algoritmo, dandone opportuna motivazione sulla base di un diverso contemperamento di interessi in gioco per la fattispecie concreta sottoposta a procedimento.

Così facendo, si potrebbero leggere i principi di legalità algoritmica (in particolare, trasparenza e non esclusività) come un tutt’uno, sicché ciascuno potrebbe essere soddisfatto solo a condizione che lo siano anche gli altri. D’altronde, senza esagerare, il primo presidio della trasparenza algoritmica è, e non può che essere, l’essere umano; più nello specifico, il responsabile del procedimento[62].

• Diritto di accesso: è davvero necessario smontare il lampadario di ossidiana?

Si è visto come, dinanzi ai problemi di conoscibilità e di comprensibilità dei processi decisionali algoritmici, la trasparenza costituisca un baluardo a garanzia di coloro che rischiano altrimenti di trovarsi in balìa dell’“oceano” algoritmico.

Dopo aver discusso dell’obbligo di motivazione, pertanto, è opportuno analizzare adesso un altro ben noto istituto che si pone a presidio della trasparenza: il diritto di accesso ai documenti amministrativi.

Com’è noto, il nostro ordinamento conosce tre diversi tipi di accesso: l’accesso difensivo di cui agli artt. 22 ss. della l. n. 241/1990, l’accesso civico e l’accesso civico c.d. generalizzato. In questa sede, non è possibile procedere ad un’attenta analisi teorica delle tre tipologie^[63].

La dottrina sembra alquanto contraria ad un’applicazione dell’accesso civico generalizzato e ad una nozione di trasparenza come «accessibilità totale dei dati e dei documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni» (art. 1 del d.lgs. n. 33/2013)^[64], ritenendo che un accesso del tutto libero, che non tenga conto dell’effettivo interesse sotteso alla relativa richiesta, pregiudicherebbe la proprietà intellettuale e il diritto di autore sul programma (più in generale, qualunque interesse economico e commerciale del programmatore)^[65].

Rispetto all’accesso “difensivo” il discorso ha assunto, invece, una piega del tutto diversa.

Alcuni anni fa, infatti, il T.A.R. Lazio ha posto le basi per il riconoscimento del diritto di accesso all’algoritmo e la trasmissione del codice sorgente^[66]. Esso si è occupato in prima battuta di ricondurre il software alla nozione di documento amministrativo: in particolare, secondo il T.A.R., il programma sarebbe un atto amministrativo informatico, in un’accezione ampia che ricomprende anche gli atti di provenienza privata, ma funzionali all’interesse pubblico, nonché gli atti endoprocedimentali e quelli interni^[67]. Per il giudice amministrativo, in effetti, il programma di elaborazione informatica costituisce una «rappresentazione di attività di pubblico interesse»^[68].

Con riferimento, invece, al rapporto tra accesso al codice sorgente e tutela della proprietà intellettuale e del diritto d’autore, i giudici romani assicurano che il mero accesso non pregiudica tali diritti, perché non lede il diritto all’uso economico esclusivo dell’opera, che costituisce il nucleo sotteso ai medesimi. Non la semplice riproduzione, quindi, ma «solo la riproduzione cui consegua lo sfruttamento economico dell’opera stessa da parte di un soggetto diverso dall’autore» sarebbe lesiva della proprietà intellettuale del programma^[69].

Conclude, quindi, il T.A.R. che il codice sorgente ben potrà essere oggetto di una richiesta di accesso difensivo, purché delle informazioni ottenute venga fatto «un uso appropriato, ossia esclusivamente un uso funzionale all’interesse fatto valere con l’istanza di accesso».

Più di recente, il Consiglio di Stato si è trovato dinnanzi l’apertura di un nuovo scenario, improntato sulla configurabilità del ruolo di controinteressato in capo all’ideatore dell’algoritmo utilizzato nella gestione di procedimenti amministrativi (normalmente, una software house), e per la prima volta ha individuato «la necessità di qualificare l’ideatore di un algoritmo oggetto di istanza di accesso come parte controinteressata all’ostensione, potendo questi, in caso di esibizione, vedere compromesso il diritto a mantenere segreta la regola tecnica in cui si sostanzia la propria creazione»^[70].

Nonostante il meritevole intento di garantire l’accesso al codice sorgente, la decisione del T.A.R. non è esente da critiche, soprattutto per alcuni passaggi poco chiari, in particolare rispetto all’accertamento della lesione e alla riconducibilità della stessa ad errori del software o di digitazione. In effetti, come rilevato da un certo filone dottrinale^[71], garantendo al cittadino la possibilità di ottenere l’accesso al codice sorgente a fini meramente esplorativi, cioè in assenza di una vera e propria lesione accertata, si vieterebbe alla pubblica amministrazione di ricorrere a closed source softwares (ovvero quei programmi il cui codice sorgente è “chiuso”, dunque accessibile al solo proprietario), divieto che però non sussiste nell’ordinamento italiano.

Non si vede, oltretutto, come l’accesso al codice sorgente costituisca di per sé un presidio di trasparenza, atteso che, una volta ottenutolo, il privato cittadino avrebbe comunque bisogno dell’aiuto di esperti per ottenere un’interpretazione tecnica, ma in qualche misura sempre soggettiva, del programma^[72].

Perdipiù, il processo di implementazione del software si compone di una serie di interventi, anche esterni, non facilmente scansionabili e distinguibili. Spesso e volentieri, il procedimento amministrativo discende da una concatenazione di diversi softwares, sicché «la semplice pubblicazione del codice sorgente non riesce a garantire la reale comprensione del fenomeno, sia da parte del cittadino sia eventualmente da parte del giudice»^[73].

Si tenga, infine, presente che l’accesso avrebbe, probabilmente, maggiore utilità rispetto non tanto al software quanto ai criteri di progettazione dello stesso, mentre un’analisi più accurata del programma potrebbe avere un significato solo laddove la lesione dell’interesse di colui che chiede l’accesso vada imputata unicamente all’algoritmo (il che presuppone che le direttive dell’amministrazione al programmatore, contenute nel pre-software, siano state chiare, precise e corrette)^[74].

Qualora, poi, si dovesse ritenere che il programma non sia un atto amministrativo informatico, il diritto di accesso, soprattutto nella sua accezione difensiva, non potrebbe trovare applicazione. Ciò potrebbe teoricamente comportare un deficit di trasparenza, ma, in considerazione di quanto chiarito nei precedenti paragrafi, la questione merita riconsiderazione. Il presidio di trasparenza, infatti, non sarebbe da individuare tanto nell’ostensione del codice sorgente, quanto nella sua intellegibilità mediante una motivazione rinforzata^[75].

A sostegno di quanto finora esposto, si sottolinea che, da ultimo all’interno della Proposta di Regolamento sull’approccio europeo all’intelligenza artificiale, approvata dal Parlamento il 14 giugno 2023, è stata recepita un’accezione di trasparenza come smart disclosure (art. 13), quindi di comprensibilità della logica dietro i meccanismi di funzionamento dell’algoritmo, senza alcun riferimento all’accessibilità del codice sorgente[76].

6. La soluzione del T.A.R.: da un eccesso di oscurità a un eccesso di luce. Conclusioni 

Tornando alla vicenda oggetto di contenzioso, il T.A.R. Lazio ha – condivisibilmente – rigettato il ricorso, ritenendo che il Gestore dei Servizi Energetici avesse chiaramente riportato il meccanismo informatico di decisione impiegato (c.d. conoscibilità), spiegandone il funzionamento in termini comprensibili anche per l’utente non dotato di competenze tecniche (c.d. comprensibilità)[77].

Nello specifico, secondo il giudice amministrativo, G.S.E. S.p.a. avrebbe ottemperato ai suoi obblighi, nel rispetto dei suddetti principi, in quanto, nella nota relativa all’avvio di un procedimento per l’adeguamento dell’algoritmo di applicazione della TFO, aveva ben chiarito le ragioni della rimodulazione della cifra; non solo, nel provvedimento conclusivo aveva fornito la formula del nuovo algoritmo con relativa legenda.

Insomma, il T.A.R. pone un monito che è esattamente contrario a quello che normalmente la giurisprudenza è stata chiamata a esplicitare con l’applicazione delle ICTs di automazione in ambito amministrativo: attenzione all’“intensità della luce” (ossia, della trasparenza).

È certamente vero che l’inserimento di una formula algoritmica si accompagna a una maggiore accortezza da parte dei pubblici funzionari nel garantire di penetrare al suo interno, nel rendere di “cristallo” il “lampadario di ossidiana”. Ma quest’esigenza di trasparenza non deve compromettere il buon andamento dell’azione amministrativa.

La sentenza annotata ha ad oggetto l’applicazione di un algoritmo a un’attività di rideterminazione di una tariffa. Siamo dinanzi a un algoritmo deterministico, totalmente impostato dall’uomo e sotto il suo dominio[78]. Lo denota il fatto che, per la configurazione dello stesso, è stato necessario un intervento umano, un nuovo procedimento. Conseguentemente, alla luce delle precedenti considerazioni sugli strumenti della trasparenza amministrativa, la motivazione numerica risulta di per sé sufficiente per soddisfare il diritto alla conoscibilità e alla comprensibilità del funzionamento dell’algoritmo. Dovendo, in questi casi, ricorrere a una semplice decodifica della trasformazione linguistica, si può dire che, per gli algoritmi deterministici, la trasparenza si traduca semplicemente in una legibility[79], ossia «nell’obbligo di garantire al destinatario la capacità di comprendere autonomamente, senza il ricorso ad esperti esterni dotati di competenza informatica, il funzionamento, l’impatto, i dati utilizzati allo scopo, i criteri di elaborazione dei dati, in sintesi la “ratio” del processo decisionale»[80].

Garantire anche il diritto di accesso rappresenterebbe implicitamente, sulla base della decisione del T.A.R. Lazio, un eccesso di trasparenza, un eccesso di luce, un immotivato aggravamento del procedimento, vietato dall’art. 1, co. 2, della legge sul procedimento.

In presenza di un’adeguata motivazione del provvedimento conclusivo (prerogativa che deve certamente rimanere in mano al funzionario essere umano), il diritto di accesso, anche a scopo difensivo, produrrebbe un effetto meramente dilatorio dell’intera procedura, contrastando con i principi di economicità, efficacia ed efficienza dell’azione amministrativa, corollari del buon andamento, e, in virtù delle recenti trasformazioni del diritto amministrativo, con il principio del risultato[81]. Non vi è dubbio che il modello di amministrazione che attualmente il nostro ordinamento persegue è fondato sul risultato, da leggere non in una chiave meramente “efficientista”, ma sempre preservandone la qualità. È per questa ragione che il principio viene a sua volta retto, in ambito procedimentale, da tutti gli altri principi di cui all’art. 1 della l. n. 241/1990, in primis la trasparenza.

Essa, fondamentalmente, non ha il compito di aggravare il raggiungimento del fine, del risultato, quanto di preservare la sua qualità, rendendo edotti i cittadini dell’azione amministrativa anche laddove essa venga connotata da meccanismi di automazione: il rischio è, altrimenti, non solo che il lampadario di cristallo si rompa, ma che tutta la casa di vetro crolli per lo shock termico susseguente a una luce troppo intensa.

DANIELE DIACO

[1] Si veda, per una chiara illustrazione del tema, R. LEVI, Algoritmi, in www.treccani.it, 2005.

[2] B. ROMANO, Algoritmi al potere. Calcolo giudizio pensiero, Giappichelli, Torino, 2018, p. 11: gli algoritmi presentano «una pervasività senza confini»; F. VARANINI, Le cinque leggi bronzee dell’era digitale. E perché conviene trasgredirle, Guerini e Associati, Milano, 2022, mette in guardia dal rischio di arrendersi a un codice estraneo: «[c]onosciamo la nostra abitazione, il nostro ambiente di lavoro. Lì possiamo sentirci protetti e ‘a casa propria’. Ci si vuol far credere che è così anche in ambienti virtuali» (p. 56); e ancora: «[i] cittadini sono costretti a subire un insistente allenamento alla dipendenza – che si riverbera nella sfera politica, e che finisce per minare la fiducia in noi stessi, e per spingerci sottilmente verso la rinuncia agli spazi di libertà personale, ai diritti civili» (p. 59).

[3] Per approfondire, J. VAES, D. RUZZANTE, Le tecnologie persuasive: il nudge è lontano dal morire, in Giorn. it. psicol, n. 2/2020, passim; E. CAMPO, A. MARTELLA, L. CICCARESE, Gli algoritmi come costruzione sociale. Neutralità, potere e opacità, in The Lab’s Quarterly, n. 4/2018, pp. 14 ss.

[4] Sul tema, la letteratura è ogni giorno più vasta: per tutti, G. AVANZINI, Decisioni amministrative e algoritmi informatici, Editoriale Scientifica, Napoli, 2019.

[5] Ex multis, L. TORCHIA, La giustizia amministrativa digitale, in M. RAMAJOLI (a cura di), Una giustizia amministrativa digitale?, Il Mulino, Bologna, 2023, pp. 39 ss.

[6] Il tema è ampiamente affrontato in T. GRECO, La legge della fiducia. Alle radici del diritto, Laterza, Roma-Bari, 2021, passim, il quale individua un nesso imprescindibile tra il diritto e la concezione dell’uomo, individuando l’importante ruolo che la fiducia nel prossimo gioca all’interno del diritto.

[7] L’algoritmo può, in virtù dei suoi rischi intrinseci, provocare una reazione contrapposta a quella che ordinariamente si verifica nella società: acquisire maggiore fiducia nell’essere umano.

[8] Sul tema, amplius, S. MARGIOTTA, Certezza del diritto e diritto positivo, in Nomos, n. 1/2021, pp. 7-8: se è vero che il diritto nasce per dare certezze, «[c]iò evidentemente non significa che per svolgere la sua funzione primaria sopra descritta l’ordinamento giuridico debba essere “statico”, nonostante che un certo grado di staticità (o meglio “stabilità”) possa essere considerata condizione di “certezza”.

Da un lato la vita propone spesso situazioni nuove, imprevedibili e sempre mutevoli, almeno nelle circostanze e nelle condizioni che di volta in volta le caratterizzano, così che anche la migliore tecnica normativa e il legislatore più tempestivo ad adeguare le norme alle novità del tempo non escludono la necessità dell’attività d’interpretazione, i cui esiti difficilmente possono essere sempre prevedibili. Inoltre la produzione normativa, anche quando fa uso della migliore tecnica, dovrà scegliere tra gli estremi di una normazione per principi, norme e clausole generali (la determinazione dei cui effetti, rimandando evidentemente alla capacità e sensibilità del soggetto, giudice o altro operatore del diritto, chiamato a farne applicazione nel caso concreto, darà esiti spesso incerti, specie in assenza di meccanismi del genere dello stare decisis) e una normazione dettagliata che pretenda di prendere in considerazione le varie fattispecie che il legislatore ritiene possano verificarsi e che per ciascuna fissi una definizione e detti una disciplina».

[9] Si legge nella sentenza che, «[n]ella nota, in particolare, il GSE evidenziava come la TFO fosse stata rimodulata per effetto della normativa cd. Spalma-incentivi a decorrere dal 1° gennaio 2015 e che l’algoritmo conseguentemente sviluppato dal Gestore e definito prendendo a riferimento le normali condizioni di mercato avrebbe tuttavia determinato, a seguito dell’anomalo ed imprevedibile aumento dei prezzi dell’energia registrato negli anni 2021 e 2022, l’attribuzione – per la maggior parte degli operatori che percepiscono la TFO – di importi superiori della tariffa onnicomprensiva spettante; da qui, la necessità di procedere all’adeguamento del menzionato algoritmo alle mutate condizioni di mercato dell’energia elettrica ed al recupero, in ipotesi, degli importi eventualmente non dovuti a valle di siffatto adeguamento».

[10] Atti del Parlamento italiano, Camera dei deputati, sessione 1904-1908, 17 giugno 1908, p. 22962.

[11] Cfr, J. CHEVALLIER, Le Mithe de la Transparence Administrative, in Information et transparence administrative, PUF, Parigi, 1988, passim. Sul tema, diffusamente, anche E. CARLONI, Il paradigma trasparenza, Il Mulino, Bologna, 2022.

[12] Per una ricostruzione del concetto di trasparenza e dei suoi strumenti nell’era digitale, cfr. S. ROSSA, Trasparenza e accesso all’epoca dell’amministrazione digitale, in R. CAVALLO PERIN, D.U. GALETTA (a cura di), Il diritto dell’amministrazione pubblica digitale, Giappichelli, Torino, 2020, pp. 247 ss.

[13] Basti solo pensare all’attività dell’Autorità Nazionale dell’Anticorruzione (A.N.AC.) in tema di trasparenza e prevenzione della corruzione.

[14] Per una chiarissima diversificazione di queste due grandi branche di algoritmi, v. M. CORRADINO, Intelligenza artificiale e pubblica amministrazione: sfide concrete e prospettive future (Intervento al Corso di formazione per i magistrati organizzato dall’Ufficio studi, massimario e formazione della Giustizia amministrativa), in www.giustizia-amministrativa.it, 10 settembre 2021.

[15] E. CARLONI, Le intelligenze artificiali nella pubblica amministrazione e la sfida della trasparenza, in A. LALLI (a cura di), L’amministrazione pubblica nell’era digitale, Giappichelli, Torino, 2022, p. 54: «[i]l percorso della trasparenza algoritmica non è […] quello di un principio che va riconosciuto ed affermato, cosicché possa pienamente illuminare ambiti diversi; ma piuttosto quello di un principio che va calato nel contesto, adattato alle diverse sfide», sicché «quello che si propone è un quadro sfaccettato, un prisma che proprio attraverso questa pluralità di “facce” può, se non esporre alla luce del sole, almeno togliere dall’area in cui l’ombra è più spessa i percorsi decisionali e le scelte dell’amministrazione algoritmica».

[16] In questi termini, amplius, G. LO SAPIO, La trasparenza sul banco di prova dei modelli algoritmici, in Federalismi.it, n. 11/2021, pp. 243-244: «partendo dal presupposto che i sistemi di intelligenza artificiale si pongono in rapporto di specie a genere rispetto ai sistemi algoritmici può dirsi che: a) tutti gli algoritmi sono certamente caratterizzati dalla “opacità linguistica”, dovuta alla circostanza che le istruzioni sono comunicate dal programmatore alla macchina in un linguaggio informatico, e non nel linguaggio naturale con cui sono espresse anche le regole giuridiche; b) molti di essi presentano un ulteriore livello di opacità, che può definirsi “giuridica”, poiché l’innovazione tecnologica fondata su algoritmi, specie se acquistata dall’amministrazione sul mercato, può essere oggetto di diritti di proprietà intellettuale o industriale riconosciuti in capo ai suoi “ideatori”, connessi alle dinamiche di sfruttamento commerciale sulla segretezza dei codici sorgenti (con la conseguente necessaria esigenza di bilanciamento tra l’interesse conoscitivo e la tutela di tali diritti); c) per una specifica categoria di algoritmi, rientranti in una specifica sotto area dell’intelligenza artificiale e, in particolare, per quelli di cd. “apprendimento automatico” e di cd. “apprendimento profondo” (machine learning e deep learning), viene in rilievo una forma di opacità “strutturale” che deriva dallo stesso meccanismo di funzionamento del sistema, rimanendo oscuro ed impenetrabile anche per gli stessi programmatori comprendere come la macchina, partendo dai dati forniti, sia giunta ad un determinato risultato (è il fenomeno noto come “black box”)»; cfr. anche A. MASCOLO, Gli algoritmi amministrativi: la sfida della comprensibilità, in Giorn. dir. amm., n. 3/2020, pp. 371-372.

[17] Si veda T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III-bis, 22 marzo 2017, n. 3769, che finanche riconosce la natura attizia del software per garantire l’accesso al c.d. codice sorgente.

[18] Cons. St., Sez. VI, 8 aprile 2019, n. 2270, e 13 dicembre 2019, n. 8472.

[19] Per un approfondimento critico, si consenta il rinvio a D. DIACO, Fidarsi è bene, non fidarsi è…? L’Intelligenza Artificiale entra nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in Federalismi.it, n. 17/2023, pp. 133 ss.

[20] Cons. St., Sez. VI, n. 8472/2019, cit.

[21] S. SASSI, Gli algoritmi nelle decisioni pubbliche tra trasparenza e responsabilità, in Anal. giur. econ., n. 1/2019, p. 119.

[22] E. CARLONI, I principi della legalità algoritmica. Le decisioni automatizzate di fronte al giudice amministrativo, in Dir. amm., n. 2/2020, p. 289.

[23] Per una critica, si consenta di rinviare a D. DIACO, Brevi riflessioni sulla natura giuridica del software (a partire da T.A.R. Lazio, Sez. III-bis, n. 8384/2023), in www.giustiziainsieme.it, 2023 (in corso di pubblicazione).

[24] Cons. St., Sez. VI, n. 8472/2019, cit.; sul punto, E. CARLONI, op. ult. cit., p. 289; G. ORSONI, E. D’ORLANDO, Nuove prospettive dell’amministrazione digitale: Open Data e algoritmi, in Ist. fed., n. 3/2019, pp. 593 ss.

[25] G. LO SAPIO, op. cit., p. 247.

[26] Così C. ACCOTO, Il mondo dato. Cinque brevi lezioni di filosofia digitale, EGEA, Milano, 2017, p. 21.

[27] Il tutto in un’ottica di accountability: sul punto, G. FASANO, L’intelligenza artificiale nella cura dell’interesse generale, in Giorn. dir. amm., n. 6/2020, pp. 721 ss.

[28] E. CARLONI, op. ult. cit., p. 290; in termini, anche A. MASCOLO, op. cit., p. 372, secondo cui, «[p]erché possa parlarsi di trasparenza, quindi, occorre che dai meri dati informativi si passi alla comprensione dei fenomeni stessi, con la necessaria mediazione consistente in una costruzione di senso»; cfr., altresì, B. PONTI, La mediazione informativa nel regime giuridico della trasparenza: spunti ricostruttivi, in Dir. inf., n. 2/2019, pp. 383 ss.

[29] E. CARLONI, ibidem.

[30] Cons. St., Sez. VI, n. 8472/2019, cit.

[31] Cons. St., Sez. VI, n. 2270/2019, cit.

[32] Cons. St., Sez. VI, n. 2270/2019, cit.

[33] G. PESCE, Funzione amministrativa, intelligenza artificiale e blockchain, Editoriale Scientifica, Napoli, 2021, p. 146, che al riguardo segnala la proposta di Regolamento europeo sull’IA, il quale stabilisce che, per far fronte all’opacità dei sistemi di IA, è opportuno sì imporre un certo grado di trasparenza ai softwares intelligenti, ma solo a quelli “ad alto rischio”.

[34] Non è certo un caso che il giudice faccia riferimento alla disciplina del GDPR, trattandosi di una normativa estremamente d’avanguardia con riferimento ai trattamenti interamente automatizzati.

[35] Sul diritto di spiegabilità nel GDPR, amplius, G. MALGIERI, G. COMANDÉ, Why a Right to legibility of Automated Decision-Making Exists in the General Data Protection Regulation, in International Data Privacy Law, n. 4/2017, i quali suggeriscono di partire dalla versione in lingua inglese del termine «significativo», meaningful, per accorpare tanto la nozione di comprensibilità quanto quella di rilevanza. Sul fronte opposto, cfr. S. WATCHER, B. MITTELSTADT, L. FLORIDI, Why a Right to Explanation of Automated Decision-Making Does Not Exist in the General Data Protection Regulation, ivi, n. 2/2017, secondo cui il GDPR avrebbe individuato un diritto alla spiegazione limitato alla sola conoscenza della logica funzionale generalizzata del sistema automatizzato.

In effetti, il diritto alla spiegazione che si trae dagli articoli del GDPR sembra superare il rispettivo portato, che, al più, dovrebbe essere letto in combinazione con il Considerando n. 71 del Regolamento: stando, infatti, a un’interpretazione letterale, «non vi è una perfetta sovrapposizione tra le “misure appropriate” che il titolare del trattamento deve assumere per tutelare i diritti e le libertà e gli interessi legittimi dell’interessato ai sensi dell’art. 22, par. 3, e le “garanzie adeguate” indicate nel 71° Considerando, secondo cui tali misure “dovrebbero comprendere la specifica informazione all’interessato e il diritto di ottenere l’intervento umano, di esprimere la propria opinione, di ottenere una spiegazione della decisione conseguita dopo tale valutazione e di contestare la decisione”»: così, G. LO SAPIO, op. cit., p. 247; v., anche, S. FOÀ, , Intelligenza artificiale e cultura della trasparenza amministrativa (Relazione al Convegno “Intelligenza artificiale e diritto amministrativo” – Torino, 9 maggio 2023), in media.unito.it.

Sulla spiegabilità, si veda, altresì, COMMISSIONE EUROPEA, Orientamenti etici per un’IA affidabile, in op.europa.eu: in particolare, i quattro imperativi etici del rispetto dell’autonomia umana, della prevenzione dei danni, dell’equità e, infine, proprio dell’esplicabilità (parr. 47-48).

[36] Si tenga presente che, secondo la dottrina, se è vero che «l’amministrazione è tenuta a (comprendere essa stessa e quindi) porre il cittadino nelle condizioni di avere ragionevolmente chiaro il senso della decisione che lo interessa e quindi la logica sottesa all’algoritmo», questo non esclude il diritto di accedere all’algoritmo, ma semplicemente contiene il rischio che, «pur disponendo delle informazioni relative alle azioni svolte dal sistema di AI, l’analisi ex post possa non essere sufficiente a ricostruire il rapporto tra gli input e gli output ottenuti in termini comprensibili per gli individui»: E. CARLONI, Le intelligenze artificiali, cit., p. 59.

[37] G. AVANZINI, op. cit., pp. 138-139.

[38] Per approfondire, G.P. MANZELLA, Brevi cenni sulla “Regulatory Negotiation”, in Riv. trim. dir. pubbl., 1994, pp. 273 ss.

[39] Sulla stessa linea d’onda, cfr. L. TORCHIA, Lo Stato digitale, Il Mulino, Bologna, 2023, pp. 128-129, che, al riguardo, richiama una differenza, tipica degli studi americani, tra fishbowl transparency e reasoned transparency: la trasparenza ex ante, in presenza di un algoritmo, non può che essere del secondo tipo, perché di per sé l’accesso al codice sorgente non è comunque sufficiente, spesso, a far comprendere al destinatario come lo stesso funziona. Su tale distinzione, C. COGLIANESE, D. LEHR, Transparency and Algorithmic Governance, in Administrative Law Review, n. 1/2019, pp. 1 ss.

[40] Ci si riferisce all’art. 12, comma 1, lett. d), n. 2), del d.l n. 76/2020, conv. dalla l. n.  120/2020.

[41] Diversamente da quanto sostenuto, ad es., da G. AVANZINI, op. cit., p. 138.

[42] Sul punto si veda F. SAITTA, La partecipazione al procedimento amministrativo, in AA.VV., Istituzioni di diritto amministrativo, Giappichelli, Torino, 2017, p. 173. In giurisprudenza, Cons. St., Sez. IV, 24 maggio 2011, n. 3120; T.A.R. Abruzzo-L’Aquila, Sez. I, 3 aprile 2006, n. 205.

[43] In questi termini, Cass. civ., Sez. V, 11 giugno 2010, n. 14104; nello stesso senso, con riferimento ai procedimenti espropriativi, Cons. St., Ad. plen., 15 settembre 1999, n. 14; T.A.R. Puglia-Bari, Sez. I, 14 settembre 2010, n. 3464.

[44] Sui problemi che derivano dall’art. 13, comma 1, della l. n. 241/1990, per il caso di estensione della partecipazione non prevista da singole norme di legge v., tuttavia, A. ZITO, G. TINELLI, L’ambito di applicazione delle norme sulla partecipazione, in M.A. SANDULLI (a cura di), Codice dell’azione amministrativa, II ed., Giuffrè, Milano, 2017, pp. 691 ss.

[45] S. CIVITARESE MATTEUCCI, La comunicazione di avvio del procedimento dopo la l. n. 15/2005. Potenziata nel procedimento, dequotata nel processo, in www.amministrazioneincammino.luiss.it, 15 luglio 2005, p. 6, mette, però, in chiaro che «non tutte le informazioni obbligatorie da fornire agli interessati ai sensi dell’art. 8 della L. 241 sono assorbite dal fatto che l’interessato abbia presentato ad un’amministrazione x un’istanza y (amministrazione competente e oggetto del procedimento sono i contenuti informativi di cui rispettivamente alle lettere a) e b) dell’art. 8.2). Ne rimangono fuori le informazioni concernenti l’ufficio e la persona responsabile del procedimento (lett. c) e l’ufficio in cui si può prendere visione degli atti (lett. d)». Da qui la conclusione che il tipo di iniziativa non incide sulla questione della sussistenza dell’obbligo; in tal senso, anche D.U. GALETTA, Notazioni critiche sul nuovo art. 21 octies della legge n. 241/90, in GiustAmm.it, n. 2/2005, § 4, nonché D. DE CAROLIS, La “forma” e la “sostanza” della comunicazione dell’avvio del procedimento, in S. CIVITARESE MATTEUCCI, G. GARDINI (a cura di), Dal procedimento amministrativo all’azione amministrativa, Bononia University Press, Bologna, 2004, p. 107.

[46] Cfr. L. TORCHIA, op. ult. cit., p. 127, con riferimento alle esenzioni individuate dalla giurisprudenza circa l’obbligo di comunicazione di avvio del procedimento, sostiene che «[i]l ricorso a strumenti algoritmici potrebbe consentire di riveder[l]e, e probabilmente eliminar[l]e», anche in considerazione del fatto che esse «costituiscono comunque un vulnus sia al principio di pubblicità, sia al principio di partecipazione».

[47] Art. 3, comma 1: «[o]gni provvedimento amministrativo, compresi quelli concernenti l’organizzazione amministrativa, lo svolgimento dei pubblici concorsi ed il personale, deve essere motivato, salvo che nelle ipotesi previste dal comma 2».

Per un’esaustiva disamina dell’obbligo, v. M.S. BONOMI, La motivazione dell’atto amministrativo: dalla disciplina generale alle regole speciali, Roma Tre Press, Roma, 2020.

[48] Così A. ROMANO TASSONE, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, Giuffré, Milano, 1987, pp. 52 ss.

[49] T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III-bis, 10 settembre 2018, n. 9224.

[50] A. MASUCCI, L’atto amministrativo informatico. Primi lineamenti di una ricostruzione, Jovene, Napoli, 1993, p. 100.

[51] Si vedano, al riguardo, L. VIOLA, L’intelligenza artificiale nel procedimento e nel processo amministrativo: lo stato dell’arte, in Federalismi.it, n. 21/2018, p. 16; D. MARONGIU, L’attività amministrativa automatizzata. Profili giuridici, Maggioli, Santarcangelo di Romagna, 2005, pp. 125 ss.; A. CASSATELLA, Il dovere di motivazione nell’attività amministrativa, Cedam, Padova, 2013, pp. 346-347.

[52] Sembrerebbe qui richiamarsi quella giurisprudenza che riconosce un obbligo di motivazione puntuale ed estesa dei soli provvedimenti amministrativi discrezionali, nei quali bisogna dar conto della ponderazione di interessi effettuata: cfr. Cons. St., Sez. IV, 7 maggio 2007, n. 1971. Diversamente, nei provvedimenti vincolati, sarebbe sufficiente individuare con chiarezza le ragioni assunte a fondamento della decisione, anche solo richiamando le disposizioni di legge delle quali viene fatta applicazione: Cons. St., Sez. IV, 16 giugno 2008, n. 2977.

[53] La dottrina sembra qui richiamare tutta una serie di argomentazioni che in passato hanno riguardato la motivazione numerica, rispetto alla quale la stessa giurisprudenza, nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica e concorsuali, pare favorevole laddove siano stati prestabiliti in maniera chiara i criteri di attribuzione del punteggio finale: cfr., ex multis, Cons. St., Sez. III, 14 aprile 2022, n. 2819.

[54] Cons. St., Sez. VI, nn. 2270/2019 e 8472/2019, citt.

[55] Sul punto, A. MASCOLO, op. cit., p. 370.

[56] A sostegno di tale tesi, v. G. AVANZINI, op. cit., p. 150; M.C. CAVALLARO, G. SMORTO, Decisione pubblica e responsabilità dell’amministrazione nella società dell’algoritmo, in Federalismi.it, n. 16/2019, pp. 17 ss.

[57] Cons. St., Sez. VI, n. 8472/2019, cit., parla di algoritmo non più come atto amministrativo ad elaborazione elettronica, bensì come modulo organizzativo.

[58] Sulla motivazione numerica, F. MANGANARO, Cenni sulla motivazione del provvedimento amministrativo, in particolare sulla c.d. motivazione numerica, in Scritti in onore di Franco Gaetano Scoca, Editoriale Scientifica, Napoli, 2020, I, pp. 3319 ss.

[59] Se ne parla all’interno del già esaminato art. 2, co. 1, della l. n. 241/1990. Sulla c.d. motivazione in forma semplificata, cfr. M. RAMAJOLI, Il declino della decisione motivata, in Dir. proc. amm., n. 3/2017, pp. 901 ss., la quale sottolinea che l’istituto in questione, che trae ispirazione dall’analogo istituto processuale della sentenza in forma semplificata di cui all’art. 60 c.p.a., risponde all’esigenza di fornire al privato una motivazione espressa anche nel caso in cui le ragioni del rifiuto della domanda di parte siano manifeste.

[60] In termini analoghi, cfr. G. AVANZINI, op. cit., p. 150, la quale evidenzia che gli algoritmi più complessi, legati all’utilizzo dei cc.dd. big data, operano spesso attraverso correlazioni che non seguono una logica lineare e predeterminabile, sicché in questi casi può essere difficile identificare le variabili e i dati che partecipano alla decisione finale resa dal software; D.U. GALETTA, J.G. CORVALAN, Intelligenza Artificiale per una Pubblica Amministrazione 4.0? Potenzialità, rischi e sfide della rivoluzione tecnologica in atto, in Federalismi.it, n. 3/2019, p. 16, i quali ribadiscono la necessità di fornire un’adeguata spiegazione delle decisioni amministrative adottate tramite algoritmi di machine-learning, per quanto riguarda non solo il contenuto dell’atto finale, ma anche il procedimento che ha condotto alla sua adozione; A. SIMONCINI, Profili costituzionali della amministrazione algoritmica, in Riv. trim. dir. pubbl., n. 4/2019, pp. 1183 ss., il quale sottolinea che, per poter ottenere la motivazione di un atto amministrativo automatizzato, è necessario che l’algoritmo che ne è alla base sia “esplicabile”, ossia descrivibile nella sua strutturazione causale, sebbene questa qualità non sia oggi un carattere che accomuna tutti i sistemi di decisione automatizzata.

[61] In questi termini, L. TORCHIA, op. ult. cit., pp. 131-132.

[62] Si può dire che questi sia il garante della trasparenza in ogni procedimento amministrativo, anche automatizzato.

[63] Per la definizione dei tre diversi tipi di accesso e le differenze tra i medesimi, si rinvia a E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, a cura di F. Fracchia, Giuffrè, Milano, 2021, pp. 400 ss.

[64] Sull’accesso civico generalizzato si vedano: E. CARLONI, Il nuovo diritto di accesso generalizzato e la persistente centralità degli obblighi di pubblicazione, in Dir. amm., n. 4/2016, pp. 579 ss.; D.U. GALETTA, Accesso civico e trasparenza delle pubbliche amministrazioni alla luce delle previste modifiche del D.Lgs. 33/2013, in Federalismi.it, n. 5/2016.

[65] G. AVANZINI, op. cit., p. 142.

[66] Sez. III-bis, n. 3769/2017, cit., relativa al c.d. «algoritmo di mobilità» del personale docente. Presentata una richiesta di accesso al MIUR, quest’ultimo si era limitato a predisporre un memorandum con alcuni riferimenti normativi e una sommaria descrizione dell’algoritmo nei suoi passaggi fondamentali, negando de facto l’accesso al codice sorgente.

[67] Per un’attenta ricostruzione del punto si veda L. TORCHIA, op. ult. cit., pp. 148-150.

[68] Così come previsto dall’art. 22, lett. d), della l. n. 241/1990. Diversi sono i riferimenti normativi a sostegno di tale interpretazione. Una prima disposizione rilevante in materia è l’art. 52 del d.P.R. n. 445/2000, secondo cui il «sistema di gestione informatica dei documenti […] deve consentire, in condizioni di sicurezza, l’accesso alle informazioni del sistema da parte dei soggetti interessati, nel rispetto delle disposizioni in materia di tutela delle persone e di altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali». Tale previsione prevede l’applicazione del diritto di accesso a tutta l’attività informatizzata della pubblica amministrazione, con un chiaro fine garantistico. Un’altra disposizione è l’art. 59 del medesimo decreto, che in favore della tutela del diritto di accesso prevede la possibilità di utilizzare «tutte le informazioni del sistema di gestione informatica dei documenti anche mediante l’impiego di procedure applicative operanti al di fuori del sistema e strumenti che consentono l’acquisizione diretta delle informazioni da parte dell’interessato». Viene così configurato un accesso esterno al sistema, ai fini dell’esercizio di tale fondamentale diritto.

[69] Sul punto, G. AVANZINI, op. cit., p. 144.

[70] Cons. St., Sez. VI, 2 gennaio 2020, n. 30. La controversia riguardava il mancato superamento della prova scritta di un concorso pubblico. I candidati, ritenendo che l’esito negativo fosse dipeso dal malfunzionamento del software di gestione della prova, avevano presentato richiesta di accesso all’algoritmo e ai codici sorgente del software, ritenendo che essi fossero qualificabili in termini di documento amministrativo, come tali accessibili ai sensi sia dell’art. 22 della l. n. 241/1990 che dell’art. 5-bis del d.lgs n. 33/2013 e s.m.i. A seguito del rifiuto di accesso, avevano presentato ricorso al T.A.R. Lazio, da cui avevano ricevuto risposta positiva. L’Amministrazione si era rivolta così al Consiglio di Stato, deducendo l’omessa notificazione del ricorso di primo grado al titolare del codice sorgente. I giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto che la software house dovesse essere considerata controinteressata in quanto l’accesso al codice sorgente determinava un grave pregiudizio sia alle esigenze di riservatezza della procedura concorsuale sia al diritto di riservatezza riconoscibile al titolare dell’algoritmo stesso, rendendo note tutte le parti di ideazione e strutturazione del software ed esponendole a pericolo di contraffazione. Alla base di tale decisione, dunque, stanno due esigenze contrapposte: da un lato, regolare la materia dell’accesso ai documenti amministrativi; dall’altro, tutelare quei soggetti direttamente incisi dall’azione amministrativa, titolari di situazioni giuridiche soggettive attive, come il diritto alla riservatezza, correlate allo specifico documento oggetto di accesso.

[71] E. PROSPERETTI, Accesso al software e al relativo algoritmo nei procedimenti amministrativi e giudiziali. Un’analisi a partire da due pronunce del TAR Lazio, in Dir. inform., nn. 4-5/2019, p. 983.

[72] G. AVANZINI, op.  cit., p. 145.

[73] G. AVANZINI, op.  cit., p. 146.

[74] Sul punto, ancora E. PROSPERETTI, op. cit., p. 983.

[75] V. supra, par. 5.2.

[76] La Proposta è consultabile su https://eur-lex.europa.eu.

[77] La decisione s’inserisce lungo la scia di una consolidata giurisprudenza circa la parametrazione della conoscibilità e della comprensibilità: cfr., da ultimo, T.A.R. Campania-Napoli, Sez. III, 14 novembre 2022, n. 7003, che mette in chiaro alcuni dei principali orientamenti consolidatisi nel tempo nella giurisprudenza amministrativa: «[i]l ricorso all’algoritmo, in funzione integrativa e servente della decisione umana, ovvero anche in funzione parzialmente decisionale nei procedimenti a basso tasso di discrezionalità, non può mai comportare un abbassamento del livello delle tutele garantite dalla legge sul procedimento amministrativo, ed in particolare di quelle sulla individuazione del responsabile del procedimento, sull’obbligo di motivazione, sulle garanzie partecipative, e sulla cd. non esclusività della decisione algoritmica»; si riconosce, tra le garanzie da rispettare, la primazia della trasparenza, che immediatamente si ricollega all’obbligo di motivazione degli atti amministrativi ex art. 3 della l. n. 241/1990 (e, si badi, non al diritto di accesso).

[78] Discorso decisamente più complesso, che qui non si affronterà, concerne gli algoritmi di IA. Probabilmente, per questi ultimi, la prospettiva va rovesciata, collocando «la regola della necessaria comprensibilità già alla fase anticipata della progettazione dei sistemi algoritmici», secondo il modello della c.d. privacy by design, di cui all’art. 25 GDPR: in questi termini, A. SANTOSUOSSO, Intelligenza artificiale e diritto. Perché le tecnologie di IA sono una grande opportunità per il diritto, Mondadori, Milano, 2020, p. 189; G. LO SAPIO, op. cit., pp. 248 ss., secondo cui, oltretutto, laddove non sia possibile l’esplicabilità nei suddetti termini, in virtù dell’intrinseca black box degli algoritmi “intelligenti”, «[l]a natura assoluta del principio di trasparenza, tale da prevalere anche su quelli di efficienza, economicità, semplificazione che governano il procedimento amministrativo ex art. 1 legge 241/90, costituisce, ad oggi, un vero e proprio filtro di ammissibilità del singolo modello».

[79] Cfr. E. PELLECCHIA, Profilazione e decisioni automatizzate al tempo della black box society: qualità dei dati e leggibilità dell’algoritmo nella cornice della responsible research and innovation, in Nuove leggi civ. comm., n. 5/2018, p. 1209.

[80] Così G. LO SAPIO, op. cit., p. 247, che, al riguardo, declina la trasparenza nel solo obbligo di motivazione (e non anche nel diritto di accesso).

[81] Da ultimo, il PNRR pone nel risultato amministrativo un punto cruciale; infatti, esso «è stato redatto proprio secondo la logica dell’enunciazione di azioni amministrative ed obiettivi spesso puntuali»: così, F. CINTIOLI, Risultato amministrativo, discrezionalità e PNRR: una proposta per il giudice, in LaMagistratura, n. 2/2022, p. 88. Significativo è, oltretutto, il richiamo all’art. 1 del nuovo Codice dei contratti pubblici, su cui v. D. DIACO, Fidarsi è bene, cit., pp. 125-130; A.M. CHIARIELLO, Una nuova cornice di principi per i contratti pubblici, in Dir. econ., 2023, pp. 148 ss; A. CIOFFI, Prima lettura del nuovo Codice dei contratti e dei suoi tre principi fondamentali, in ApertaContrada.it, n. 1/2023, pp. 2 ss.; F. SAITTA, I principi generali del nuovo Codice dei contratti pubblici, in www.giustiziainsieme.it, 8 giugno 2023.

L'articolo L’algoritmo di cristallo: alcune considerazioni in tema di trasparenza algoritmica (nota a T.A.R. Lazio, Sez. III-ter, n. 10688/2023) proviene da Giustamm.

Continuità territoriale e effettività del diritto alla mobilità extraurbana

di Alfonso Celotto

(*Audizione presso la IX^ Commissione Trasporti Poste e Telecomunicazione della Camera dei Deputati, Indagine conoscitiva sulle prospettive della mobilità verso il 2030, 4 luglio 2023).

Illustre Presidente, illustri Onorevoli,

desidero ringraziarVi per aver convocato in audizione l’Associazione AEROPORTI 2030 che ho l’onore di presiedere e che rappresenta gli aeroporti di Roma Fiumicino e di Ciampino, di Venezia, Verona, Treviso e Brescia.

L’odierna audizione, in particolare, riveste per i gestori aeroportuali una grande rilevanza. Invero, nonostante gli oneri di servizio pubblico riguardino direttamente le compagnie aeree e i passeggeri e i gestori aeroportuali non siano e non possano essere soggetti attivi della continuità territoriale (se non mettendo a disposizione slot esistenti), è evidente che il diritto alla mobilità extraurbana e la connettività di persone e merci con i principali aeroporti del Paese è tema fondamentale che ci offre l’opportunità di sottoporre a codesta spett.le Commissione alcune riflessioni che speriamo possano contribuire ad una ricostruzione completa del quadro di riferimento e delle esigenze degli operatori.

DIRITTO ALLA MOBILITÀ E CONTINUITÀ TERRITORIALE

La continuità territoriale è espressione del diritto fondamentale alla mobilità del cittadino, in quanto assicura che soggetti appartenenti alla stessa collettività possano beneficiare di condizioni tendenzialmente omogenee di circolazione su tutto il territorio nazionale.

Il diritto alla mobilità è un tema antico. Nei lavori preparatori alla Costituzione c’è un aneddoto meraviglioso nel dibattito sulla questione meridionale: l’on. Zotta racconta che “fino al 1861, cioè finché le regioni sono state centro di vita autonoma, non vi è stata differenza sostanziale nel campo economico e sociale tra il sud e il nord. Potrei aggiungere, se non temessi di cadere in una ripetizione che ha un po’ la monotonia delle frasi retoriche, che l’unico Stato, il quale portò, dopo l’unificazione, un bilancio attivo, fu il regno delle due Sicilie, la cui amministrazione, documento mirabile di sapienza giuridica, fu indicata a modello in pieno Parlamento italiano. Quel Regno realizzò le prime conquiste di civiltà: a Napoli il primo battello a vapore, la prima ferrovia. Giuseppe Zanardelli, per recarsi da un paese all’altro della Lucania, dovette passare il letto di un fiume su di un carro trainato da buoi”[1]. Da sempre, quindi, l’Italia ha avuto problemi a rendere effettivo il diritto al trasporto.

Il diritto alla libera circolazione è un diritto fondamentale della persona, tutelato e garantito dall’art. 16 Cost., il quale prevede che “1. Ogni cittadino può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza. Nessuna restrizione può essere determinata da ragioni politiche. 2. Ogni cittadino è libero di uscire dal territorio della Repubblica e di rientrarvi, salvo gli obblighi di legge”.

Ma l’art. 16 va letto in combinato disposto con il principio di eguaglianza di cui all’art. 3 della Costituzione stessa, quello che Piero Calamandrei definiva la “rivoluzione promessa”, perché soltanto rimuovendo gli ostacoli che impediscono di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, un diritto può dirsi effettivo per tutti, consentendo il pieno e libero sviluppo della persona umana e l’effettiva partecipazione di ognuno all’organizzazione politica, economica e sociale del Paese.

Si tratta di un diritto tutelato anche a livello europeo[2]. L’articolo 16 del Regolamento CE n. 1008/2008 (già art. 4 del Regolamento CEE n. 2408/92), in deroga ai principi comunitari di divieto di aiuti di Stato, ha previsto, in capo ai singoli Stati ed al fine di garantire il servizio di trasporto nei territori geograficamente svantaggiati, la possibilità di emanare interventi finanziari nei confronti delle compagnie che accettino di entrare in un mercato, ritenuto ad alta rilevanza sociale, alle condizioni dagli Stati stessi individuate.

CENTRALITA’ DEL PASSEGGERO E UNIVERSAL DESIGN

Il trasporto aereo rappresenta per sua natura un mezzo di trasporto moderno e globale che attribuisce sempre maggiore attenzione al livello della qualità dei servizi e alla tutela del passeggero: standard minimi di servizio, assistenza e risarcimenti in caso di ritardato o di negato imbarco, servizi specifici (e gratuiti, in quanto ricollocati sulla generalità dei passeggeri) dedicati all’assistenza delle persone con disabilità o a ridotta mobilità, sono solo alcuni esempi di come si traduca in realtà il diritto alla mobilità e la centralità del passeggero.

Anche le infrastrutture aeroportuali sono progettate, oltre che in modo sempre più attento alla sostenibilità, in termini di universal design, per rendere l’aeroporto facilmente accessibile da parte di tutte le tipologie di viaggiatori.

In tale contesto, assume una fondamentale importanza la corretta pianificazione ed attuazione degli investimenti, l’efficientamento e la digitalizzazione delle operazioni, l’adeguamento della capacità aeroportuale alle previsioni di incremento del traffico aereo (sia in termini di infrastrutture di terra, che di infrastrutture di volo), il costante miglioramento della qualità dei servizi, oltre che l’ampliamento e la razionalizzazione dell’accessibilità agli scali e della loro connessione con i territori circostanti.

DATI DI TRAFFICO E PREVISIONI DI CRESCITA

In Italia, i più recenti dati di traffico relativi al comparto passeggeri mostrano come nel periodo gennaio – maggio 2023 siano transitati circa 69,8 M di passeggeri, con un incremento del +35,1% rispetto allo stesso periodo dell’anno precedente, e -0,7% rispetto a gennaio – maggio 2019. Un risultato molto incoraggiante, che avvicina notevolmente il comparto aereo ai valori pre-pandemia.

Nel periodo gennaio – maggio 2023 il traffico passeggeri nazionale ha registrato 25.042.531 unità, registrando un incremento del +14,8% rispetto allo stesso periodo dell’anno precedente. Come primo aeroporto per volumi di traffico nazionale si attesta Roma Fiumicino con una quota di mercato del 12%, pari a 3.076.040 passeggeri.

Nel mese di maggio il traffico passeggeri internazionale ha registrato 44.796.886 unità. Rispetto allo stesso mese dell’anno precedente si osserva un incremento del +49,8%. L’area geografica con la quale si osserva il maggior traffico è l’Europa – UE, con la Spagna primo Paese.

Per quanto riguarda invece i dati relativi ai movimenti, nel periodo gennaio – maggio 2023, sono stati registrati 503.458 movimenti, con un incremento del 15% sui dati registrati relativi allo scorso anno e ancora un ritardo del -8% sui numeri pre-pandemia relativi al 2019.

Il gap dei movimenti, rispetto ai valori pre-pandemici risulta notevolmente più ampio rispetto a quello registrato dal comparto passeggeri, il che dimostra come il numero di passeggeri sia cresciuto e stia recuperando più velocemente rispetto al numero dei movimenti che sono stati registrati nel periodo gennaio – maggio 2023, dal quale si evince come il tasso di riempimento degli aeromobili sia in costante aumento. Conseguentemente, si registra un numero medio di passeggeri per volo molto più elevato rispetto al periodo pre-pandemico.

Per quanto riguarda il cargo, invece, nel periodo gennaio – maggio 2023 il traffico ammonta a circa 415,9 K di tonnellate, registrando un calo del -6,5% rispetto al precedente anno e con un -1,9% rispetto a gennaio – maggio 2019.

Stando alle ultime pubblicazioni ACI, nello scenario di base dell’intero anno 2023, gli aeroporti europei avranno 220 milioni di passeggeri in meno rispetto al 2019, con una perdita cumulativa dall’inizio della pandemia di 3,9 miliardi di passeggeri, dati che uguaglieranno il 2023 ai valori registrati nel 2017[3].

Secondo le più recenti (ed ancora caute) previsioni di Eurocontrol, il numero dei movimenti aerei in Europa tornerà ai volumi del 2019 nel 2025 e, successivamente, aumenterà, in media, dell’1,5% all’anno (secondo lo scenario base delle previsioni)[4].

Da questo punto di vista appare fondamentale l’impegno del Governo affinché l’Italia possa intercettare le nuove traiettorie di traffico con il medio e l’Estremo Oriente, oltre che con il Nord America, per recuperare la connettività intercontinentale che, come noto, è generatrice di maggiore incremento del PIL.

Come chiarito nella proposta di Piano Nazionale degli aeroporti elaborata dall’ENAC, in Italia si registra ancora una bassa intensità dei collegamenti intercontinentali offerti dal Paese e, nel dettaglio, è evidenziato che in Italia nel 2019 solo il 39% dei passeggeri ha viaggiato direttamente dall’Italia, il 6% con scalo presso un hub italiano, mentre il restante 55% ha utilizzato un hub straniero.

Secondo l’Airport Council International (ACI) per ogni milione di passeggeri si generano circa 1000 posti di lavoro (considerando solo l’impatto diretto del traffico) e ogni aumento della connettività aerea diretta del 10% genera automaticamente un incremento del Pil pro capite pari allo 0,5%.

Più in generale, va ribadito che il trasporto aereo e il nostro sistema aeroportuale costituiscono un anello fondamentale della catena del turismo nel nostro Paese (oltre il 43% dei turisti stranieri raggiunge l’Italia con il mezzo aereo).

Da segnalare che la Banca d’Italia, nella recente Indagine sul turismo internazionale[5], pubblicata il 28 giugno 2023, ha rilevato che “Secondo dati ancora provvisori l’Italia ha ulteriormente ampliato la propria quota di mercato sul turismo globale, dal 3,9 al 4,5 per cento, diventando il quinto paese al mondo per entrate turistiche (preceduto da Stati Uniti, Regno Unito, Spagna e Francia). Anche le quote di Stati Uniti, Spagna e Regno Unito sono aumentate, mentre sono lievemente scese quelle di Francia, Germania e Turchia […]. Se nel 2021 solo il 28 per cento dei viaggiatori stranieri era arrivato in Italia utilizzando l’aereo, nel 2022 tale quota è ritornata al 43 per cento, il livello osservato prima della pandemia. La crescita riflette sia l’aumento della quota di turisti provenienti da paesi più lontani (in particolare dagli Stati Uniti) sia un minor ricorso tra i viaggiatori in arrivo dai paesi europei al mezzo stradale, preferito durante la pandemia per ridurre i rischi di contagio”.

COMPETITIVITA’ DEL TRASPORTO AEREO E RETE INTEGRATA DEI TRASPORTI

Come sopra ricordato, il diritto alla mobilità va coniugato con il principio di eguaglianza, di talché è evidente che se vi sono aree più remote del Paese non connesse con i principali snodi del Paese è opportuno che lo Stato intervenga ponendovi rimedio.

Da questo punto di vista, se appare corretta l’introduzione di oneri di servizio pubblico per garantire il diritto alla mobilità ai residenti delle aree insulari o remote, è altresì fondamentale investire sullo sviluppo della intermodalità e sulla razionalizzazione della rete dei trasporti nazionale, anche in un’ottica di innovazione tecnologica e digitale.

Ma per fare ciò bisogna tornare a ragionare in termini di rete integrata dei trasporti.

Oltre agli oneri di servizio pubblico su uno o più collegamenti bisogna intervenire per garantire una migliore accessibilità agli scali, una interconnessione dei servizi, una più capillare rete della logistica e dei trasporti integrati.

Il tutto, promuovendo il settore aereo e non “zavorrandolo”, come nel caso dell’addizionale comunale che ormai pesa 6,5 euro per ogni passeggero in partenza dagli scali italiani, che arrivano fino a 7,5 euro a Roma e, da ultimo, a 9 euro per i passeggeri in partenza dallo scalo di Venezia.

Una misura miope che, anziché promuovere la celere ripresa di un settore che è fondamentale per la filiera del turismo e per l’economia di interi territori, costituisce un peso che ne rallenta la ripresa rispetto ad altri Paesi limitrofi che, invece, investono molto sul comparto (ad esempio, la Spagna, notoriamente “generosa” anche in relazione agli oneri di servizio pubblico).

In un mondo sempre più connesso, globalizzato, veloce ed in continua evoluzione, il collegamento efficiente tra le diverse componenti dei settori produttivi di beni e servizi non solo è essenziale, ma grazie alla evoluzione tecnologica e digitale è anche più facilmente attuabile.

La combinazione di diversi mezzi di trasporto piò costituire una ottima soluzione per una esperienza di viaggio rapida, puntuale, efficiente e a basso impatto ambientale.

L’intermodalità (aria-ferro; aria-gomma; aria-acqua; aria-aria) può consentire di ampliare i bacini di utenza negli scali italiani, permettendo l’integrazione delle aree più remote del Paese e favorendo lo sviluppo economico e sociale di interi territori.

È fondamentale migliorare l’accessibilità all’aeroporto dalla città e dal territorio circostante, promuovendo accordi con gli operatori per incrementare il trasporto, in primis quello su ferro, verso gli aeroporti, anche offrendo servizi a valore aggiunto per i passeggeri per assicurare l’integrazione commerciale ed operativa (e.g. trattamento «seguimi» del bagaglio).

Il rafforzamento del collegamento ferro-aria deve essere solo l’inizio di un processo molto più ampio di integrazione della rete, dei sistemi e dei servizi, che non deve penalizzare, ma anzi promuovere e stimolare, lo sviluppo sostenibile del settore aereo.

Da ultimo, in un’ottica di intermodalità aria-aria, va evidenziato che sono in fase di avanzato sviluppo i nuovi velivoli elettrici a decollo verticale (e-VTOL), che rappresentano una delle forme di mobilità innovativa e sostenibile più promettenti per i prossimi anni.

[1] Assemblea Costituente, Discussione generale, 28 maggio 1947, intervento dell’on. Zotta.

[2] Art. 45 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

[3] Fonti: ENAC Report dati di traffico maggio 2023; ACI Europe Airport Traffic Forecast – 2023 Scenarios & 2023-2027 Outlook; Assaeroporti e Aeroporti 2030 dati di traffico maggio 2023

[4] EUROCONTROL Forecast Update 2023-2029 | EUROCONTROL

[5] statistiche_ITI_28062023.pdf (bancaditalia.it)

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Chiara Colognese

ABSTRACT: il contributo si propone di analizzare il fenomeno del contenzioso climatico in Italia. A partire dalla sempre crescente rilevanza che il cambiamento climatico sta assumendo nella giurisprudenza italiana e dall’analisi dei cosiddetti “small cases”, l’intento è quello di concentrarsi sull’unico caso di contenzioso climatico che è oggi possibile definire come “strategico”. Ci si soffermerà quindi nell’approfondire il procedimento chiamato dai suoi promotori “Giudizio Universale”, insieme con i suoi profili critici.

ABSTRACT: the contribution aims to analyze the phenomenon of climate litigation in Italy. Starting from the ever-increasing relevance that climate change is assuming in Italian jurisprudence and from the analysis of the so-called “small cases,” the intention is to focus on the only case of climate litigation that it is now possible to define as “strategic.” We will then pause in delving into the proceedings called “The Last Judgment” by its promoters, along with its critical profiles.

1. Preliminary remarks

Climate change litigation is emerging as an area of legal research on which Italian and foreign scholars as well as the public debate are progressively and increasingly focusing. Such a trend is primarily caused by the significant growth of climate cases as shown by the permanent monitoring carried out by different research centers[1].

Considering the topic complexity, it is better to conduct a preliminary analysis of the main notions regarding this subject. Moreover given that the concepts involved are strictly connected, the risk of a misleading overlapping is high.

One might include inter alia the notion of climate justice. The concept has begun to spread at the beginning of the XXI century[2] and its firstly official recognition happened within the Climate Justice Summit (COP6 in AIA), with a later formalization through the Bali Principles of Climate Justice. Given the eterogenity of its possible interpretations, scholars pointed out that a clear definition of justice is rather difficult. However, a comprehensive notion that it might be possible to refer to is the definition formulated by the European Economic and Social Committee. It has highlighted that climate change is not solely an environmental matter since such a phenomenon implicates different political as well as ethic issues within a global context of spatial and temporal interdependency. In the context of such a vision, it is recognized that “the most vulnerable and poorest in society often have to suffer the greatest impact of the effects of climate change”[3]. From the basis of this concept as so interpreted derive a protection claim to conform the solutions to contrast climate change to the principle of responsibility and the equity criterion. With regard to the first one, the reference is both to the principle of historical responsibilities as for countries’ historical contribution to climate change and to the principle of common but differentiated responsabilities[4]. The equity instead consists of the criterion to confront with in order to ensure an equal protection referring to the spatial as well as temporal dimension.

Climate justice is therefore a wide concept that has to be distinct from the notion of climate change litigation; however among the scholars’ contributions there is not a univocal interpretation. Among the others, an extensive definition that could be agreeable with identifies the climate change litigation as the ‹‹lawsuits brought before administrative, judicial and other investigatory institutions, in domestic and international courts and organizations, that raise issues of law or fact regarding the science of climate change and climate change mitigation and adaptation efforts›› [5]Given the width of such an interpretation, climate change litigation does not include only the suits against governments but also against private entities as well as public authorities that have authorized projects that negatively impacts on the climate. On these premises, is therefore possible to deduce that climate litigations cannot be univocally identified as the operative-procedural legal tool for the protection of the ethical and moral instances connected to the concept of climate justice[6].

Within this context, a particular type of climate litigations are the strategic cases, which are characterized by a claimants’ goal mainly consisting in promoting pro-climate policies, increasing public awareness or changing governments or industries strategies [7]. As it will be better specified, the ‘Last Judgment’, i.e. the lawsuit promoted by more than 200 plaintiffs in order to sue the Italian Government for climate inaction, might be identified as a climate litigation with such features.

In the framework of these definitions, this article aims to examine the state of the art of climate change litigation in Italy, focusing on the main obstacles for the implementation of this tool within the Italian legal system.

1.2. Increasing relevance of climate change in the Italian case law

Over the last few years, climate change related issues are slowly beginning to get proper recognition in the Italian jurisprudence. Even thou to this day there is not a case law specifically dealing with climate change, Italian Courts are acknowledging more and more frequently the consequences of climate change; this happens indirectly in most cases, within legal actions concerning pollution, energy resources, health and migrations. These are “small cases”, which belong, undoubtedly, to climate change litigation, but we could ask ourselves if they can be considered also as “strategic” climate change litigation.

Before considering some of the most significant “ordinary” cases and answering the above mentioned question, it seems necessary to briefly illustrate how jurisdiction works in Italy. Jurisdiction is divided into ordinary, administrative and special.

The allocation of jurisdictional competence between the administrative and the ordinary courts is based on the protected subjective legal situation.

Essentially, competence on subjective rights belongs to the ordinary jurisdiction, except in cases expressly provided for by law (the so-called “exclusive jurisdiction”) where the administrative courts are deemed competent in the hypothesis of legitimate interests. Within this context, the legitimate interest could be defined as that particular Italian subjective legal situation of the parties that are compared with the exercise of public power.

Given the legal framework, we can now look at several cases in which the Courts have taken heed of climate change issues.

First of all, the Italian Constitutional Court acknowledges that in the Italian legal system could be found a “favor” towards renewable energy sources in order to “eliminate the Italian reliance on fossil fuel” and “enhance the use of green energy”. These valuable statements were reaffirmed in several sentences regarding energy resources such as sent. n. 124/2010, sent. n. 286/2019 and sent. n. 237/2020. In all these cases the Constitutional Court deals with the declaration of unconstitutionality of some national or regional laws which put each time different limits to renewable energies.

Focusing to the administrative case law, the Plenary of the Council of State (the Supreme Administrative Court) in 2019 stated that there is “a preeminent interest of the community to the gradual decrease of the carbon – dioxide in the atmosphere” in order to meet the international obligations to which Italian State has committed[8].

Furthermore in 2020 the administrative Tribunal of Salerno remarked the need to consider the climate impact of an airport planning with regard to quantity and quality of the climate – changing emissions (sent. n. 259/2020). It is specifically requested to take into account the “project’s vulnerability to climate change”.

Antoher relevant sentence related to a “strategic climate change litigation” is the Sent. n. 1088/2017: in this case, some environmental associations complained about Lombardy’s inactivity in updating the Regional Plan for the Air Quality. It’s important to us underlining that the claimants decided to take action against a public body with an action to condemn to a public “facere”[9] before the administrative courts. It means that the claimants did not bring forth a “right to a clean air” but the legitimate interest to have a regional environmental plan for the air quality, believing this was the most effective approach.

Finally, as far as the ordinary jurisprudence is concerned, we can spot several verdicts in which climate change is mainly considered as a matter of fact by ordinary jurisprudence and is applied to typical civil law controversies. For example, in the ordinance n. 18856/17 of the Supreme Court of Cassation, the Court recognised that a cloudburst can no longer be considered as a fortuitous event. Therefore, it will no longer be possible to identify such an event as an unforeseeable circumstance, in order to exclude any liability.

Another example can be given by the case law regarding climate migrants. In fact, since 2021 the Supreme Court of Cassation has begun to grant international protection to migrants in danger not only for armed conflict but also for environmental and climatic reasons (ord. n. 5022/2021) [10].

Given this overview, could all these “small cases” be deemed “strategic climate change controversies”?

Before answering this question, it is crucial to investigate the meaning of the expression “strategic litigation”.

Theoretically speaking, every litigation could be considered strategic, as “it requires a plan of action in order to reach the claimant’s goal”[11]. However, if we want to confer a distinctive meaning to the word “strategic”, we could say that “a strategic litigation is the one which has been promoted to make developing the legal system even beyond the current legislation”[12]. It aims for a benefit that surpasses the parties’ ones. Therefore, one could say that is actually one form of activism.

This course is more common in countries based on a common law system because jurisprudence is a source of law, so that a victorious case is a powerful instrument to determine the evolution of the law system; that is why Anglo-Saxon countries are pioneers in climate litigation (often strategic).

On the contrary, in continental European countries, a judge ruling can have at most a nomophylactic value (only for the Plenary Session of the Council of State and the Plenary Session of the Supreme Court), without setting up a binding precedent.

In addition to being a weaker instrument for the activists, there is also the legal standing issue: this will be analyzed in detail further on, but it is useful to anticipate that even in the strategic litigations the claimants must have a direct and differentiated interest. There could not be “hypothetical controversies”, but it is always necessary to produce a right or legitimate interest’s damage.

Moreover, there is the risk to make an instrumental use of the litigation before Courts: one should start legal proceedings to ask for a proper right’s protection or to seek justice; conversely in the strategic litigation the claimant’s pose the judges a question that could be defined as “political”.

We have clarified what we mean as “strategic”. Now we can return to our initial question, that is if even the “small climate change cases” could be considered as strategic ones.

The main goal of all the reported case law is the ascertainment of an already existing climate changing scenario, without the forward-looking ambition to change it or the purpose of obtaining utilities beyond the involved parties. So, in the writer’s opinion, these can be hardly considered strategic. Nevertheless, we might argue that the Tar of Lombardy case (sentence n. 1088/2017) could be evaluated as strategic because it was aimed to get a result (clean air) for the entire community, by the introduction of a regulatory modification.

Besides these “small cases”, the first expressly strategic climate change litigation in Italy is the one called “The Last Judgment”. In this case, in fact, the claimants aim for a benefit that surpasses the parties’ ones and consider the cause as an actual form of activism: they collected signatures, launched an awareness-raising campaign and raised donations to support the cause[13]. We will focus on “The Last Judgment” in the next sections.

Lastly, to get the full picture of the landscape we are going to move in, it is useful to mention that a constitutional reform has been recently approved in Italy, amending article 9 and article 41 of the Constitution[14].

With the approval of this reform, the Italian Constitution now provides that the Republic protects the environment, biodiversity and the ecosystems, also in the interest of future generations (art. 9). Moreover, the Italian Constitution now envisages that laws determine the programs and the appropriate controls in order to direct economic (public and private) activities towards social and environmental purposes (art. 41)

It’s the first time that the Italian legislator decides to reform one of the “Fundamental Principles” (that is the first 12 articles of the Italian Constitution, which defines the essential features of the Italian State). That indicates a new sensitivity maturing within the legal system: even if in some academics’ opinion the constitutional reform incorporates environmental principles already established by the jurisprudence, the reform and in particular the new reference to “future generations” could be a factor that will largely impact the pathway of Italian climate change litigations.

As anticipated, in the next paragraph the plaintiff’s claims resulting from the writ of summons of The Last Judgment will be examined. The analysis will be expecially focused to the compatibility between the plaintiff’s claim and the structure of the legal system as well as to the legal subjective positions involved.

2. “The Last Judgment”: an analysis of its critical issues

In June 2021, under the campaign ‘The Last Judgment’, more than 200 plaintiffs challenged the Italian Government before the Civil Court of Rome with the aim of suing the State for climate inaction.

This writ of summons’ main objective was to prove the Italian Government has implemented insignificant a insufficient efforts in preventing and taking action against climate changes’ causes and direct effects. So, firstly, the plaintiffs’ analisys shows how the current climate condition is an emergency that constitutes an urgent threat. The related phisical phenomena are described in a scientifical and factual way, backed by reports and data, and the climate emergency is characterized by four features: scientific proof on its existence and severity, assessing its influence on human beings ; global scale of the phenomenon; transcending of all planetary boundaries; unprecedented nature and scale compared to other emergencies due to the risks of the ‘Global Tipping Point’ [15]

Moreover Italy is identified as a climate hotspot, since a variation of climatic parameters and other environmental features exacerbates the impacts on the territory determining a condition of high vulnerability[16]. Within this context, national climate policies are deemed inadequate to assess the emergency, with insufficient emission reduction objectives (planned in the National Climate and Energy Plan) as well.

This initial part of the writ of summons ends underlining the awareness of public authorities towards such a widely proofed phenomenon, by referring to European and Italian institutions’ statements.

On the grounds of this factual background, in the second part of the writ of summons the plaintiffs claim the existence of ‘climate obligations’ that the State would have breached, which consist of obligations that arise from international agreements as well as EU acts. Furthermore, a human right to a stable and safe climate based on the fundamental human rights is laid claim, by challenging the italian authorities of violating such a right due to an insufficient effort on contrasting climate change. Based on these factual and legal arguments, the applicants demand the Court to ascertain the Italian State’s liability under art. 2043 and art. 2051 of the Italian Civil Code and to order the adoption of any measure to reduce the 92% of GHG emissions compared to 1990 levels by 2030.

For a deep comprehension of the importance of ‘The Last Judgment’ and its critical issues, it is crucial to address the so-called climate obligations and the subjective legal position of the claimed human right to a stable and safe climate.

2.1.  Climate obligations

The applicants introduced “Climate obligations” referring to a series of duties for the Italian State to abide to, which legally arise from the UNFCCC, the Paris Agreement, the article 2 and the art. 8 of the European Convention on Human Rights, the EU regulation n. 2018/842, 2018/1999, 2020/852, 2021/241, and the Italian Constitution.

Among these “Climate Obligations”, two can directly assessed from the aforementioned regulations. The primary duty consists in the adoption of proper measures aimed to mitigate climate change, by limiting GHG (green house gassings) emission as well as protecting and increasing the national GHG sinks and reservoirs. The other obbligation to abide to is to specify the methodology that should guide the implementation of the measures included within the primary duty, which will be define by taking in account four different aspects of climate change. The first one is identified with equity, which should inspire the determination of climate policies and its underlying carbon budget concept. The second criterion consists of the climate precautionary principle, which implies a prioritization of mitigation measures over other measures, a non-deferrability of the latter, even with scientific uncertainty, an early analysis, prevention and reduction of climate change causes and an evaluation of the efficacy of mitigation measures. Whereas, the last two criteria are identified with the adoption of a science-informed approach in the decision making processes and the transparency on climate change related information.

Within this legal context, the critical issues that it might be reasonable to highlight are not related to the application of such legal sources within the national legal system; rather, the specific interpretation given by the complainants of such duties seems problematic.

In accordance with the plaintiffs assumption, the State has breached the obligation. More specifically, the State has violated such duties by not adopting adequate measures to contain the increase of global temperature to 1,5°C above pre-industrial levels by 2030.

Both the temporal limit and the temperature limit are identified by the plaintiffs as limits of tolerability and safety by referring mainly to the scientific recommendation defined within the 2018 IPCC Special Report. In the writ of summons it has been specified that these tresholds are normative constraints based on the mentioned legal sources. However, both the the temporal limit set within the EU regulations and the Paris agreement’s reference to the 1,5 ° C temperature objective were strictly related to the accomplishment of multiple correlated objectives.

Therefore, the plaintiff’s claim is not to convict the State for the violation of a target of C02 reduction predetermined by international agreements or UE and national legislation, among the aforementioned legal sources of the obligation. Instead, the Civil Tribunal of Rome has been appealed to convict the State to a target that would be compatible with the 1,5 °C temperature, which is also significantly more ambitious than the EU targets. In accordance with claimants’ statements, a different target would not be adequate to remove the urgent and potentially irreversible climate conditions that threaten the integrity of fundamental rights.

2.2. The science-law connection

On the basis of such considerations, the first issue to focus on concerns the relationship between science and law here involved.

An inductive approach needs a brief on the the IPCC reports that are quoted by the plaintiffs as a base to their claims on the climate obligations, stating that ‹‹are neutral, politically-relevant but not polically-binding ››. Moreover, on the basis of a comparative perspective, with specific regard with the IPCC 2018 Special Report, it has been pointed out by the German Federal Constitutional Court that such a report just provides a comparison between the climate-related risks for natural and human systems in 1,5° C warming scenario with a 2°C one. Consequently, the report never asserts that warming must be limited to this level or proves the absolute necessity of such a limitation.

In order to highlight the influence of scientific recommendation on political discretion, the Italian Constitutional Court’s case law is cited within the writ of summons. More in detail, the plaintiffs refer to the Constitutional Court sentence No. 282/2002, in which the necessity of a functional connection and mutual influence between scientific knowledge and political discretion is recognized, although the case was related to the determination of medical treatments. Following the Constitutional Court’s reasoning, given the essential relevance of technical-scientific bodies with regard to specific types of subjects, the legislator should base its decision making process on the verification of the state of scientific literature as well as experimental evidences acquired through deputed institutions. However, coherently with the scholar’s contribution regarding such an issue, the reciprocal influence among science and political discretion does not implicate the dissolution of the boundaries associated with each fields’ autonomous thinking[17].

In the context of this lawsuit, as seen, the plaintiffs claim the Court to ascertain the violation of an obligation whose specific content is not determined by binding normative prescriptions rather by referring to the scientific indications developed by Climate Analytics[18] as well as the recommendation specified within IPCC reports. Therefore, by following this approach, one might wonder whether the scientific findings have overcome the limits associated with their function of constituting a limit on political discretion by replacing it, through a recognition of a normative prescriptiveness to them, even beyond the prescriptions dletermined within the EU regulations.

On the basis of such considerations, an additional critical issue has to be underlined the perplexities that arise from it. Climate change mitigation and adaptation measures are defined within a public policy building process in which other variables are embedded, such as the economic and social impacts of the measures. Thus, the basis of this building is a balancing process, so that the protection of one interest does not automatically lead to the undermining of other interests protected by law within the constitutional legal system.

Within this lawsuit, the plaintiff’s approach seems to unidirectionally claim to avoid the identification of a synthesis between the different interests related to the three-dimensionality of sustainability[19]. Moreover, by asking the court to order the government to redefine the public policies related to the mitigation measures by 2030, the balancing process would be removed from the legitimate domain of political discretion.

2.3 Human right to a (stable and safe) climate

The second aspect we need to focus on concerns the claim of a human right to a stable and safe climate. The plaintiff’s reasoning moves from a preliminary acknowledgment of an indissoluble link between the impacts of climate change and the fundamental rights of human person[20], such as the right to life, to food and water, to health, to a healthy environment, etc.[21] Based on such an assumption, the appellants claim the existence of a human right to a stable and safe climate which consists of the right of each human person to demand the non regression of his human development and his essential core of his rights in the context of the dramatic urgency of the climate emergency. In other words, such a legal subjective position implies the right that the State would remove the climate emergency situation in order to safeguard the functionality of the climatic system over time as well as to preserve its thermodynamic stability.

Therefore, this lawsuit could be included within the category of ‘human right based approach’ climate litigations[22], which have not been exempt from scholars’ criticisms, despite their spread.

Some scholars doubt the admissibility itself of a “right to climate”, some others underline the risks related to the individualization of a common issue that such a paradigm implies[23].

Regarding this aspect, it must be noted that climate is a good with analogous features to the environmental ones, such as the indivisibility, immateriality, non-patrimoniality and it is not a good that could be under individual possession. Given such characteristics, the acknowledgment of an individual subjective position as well as the identification of the proper subjective juridical situation, either subjective right or legitimate interest, is problematic[24].

While the first aspect will be discussed later on, considering the strict link that it has with the locus standi, regarding the second aspect, one might agree on acknowledging that, analogously to the environment, the climate interest has a prismatic connotation so as a bundle of differently structured and differently protectable subjective legal situations are related to it.

On the basis of these observations, one might remind that the object of the litigation is the climatic inaction of the State as a result of the public policies that are defined and implemented through planning acts as a consequence of the exercise of the public power. For instance, the pathway for the achievement of european objectives regarding the reduction of CO2 emissions is defined through the National Climate and Energy Plan, as a “compaund” administrative decisions resulting from a procedure that involves also the European Commission.

Therefore, in light of these aspects, it should be reasonable to assert that a litigation before the administrative court as a judge that controls the adequacy of the exercise of public power would be more appropriate, given the subjective juridical situations here involved.

3. Legal standing

From a strictly procedural point of view, admissibility could constitute an obstacle to climate litigation in Italy, especially for “The Last Judgment”.

The legal standing issue has often been raised in climate change litigations. Anyway, in domestic climate litigation the case’s outcome depends to a significant extent on the procedural aspects of the specific internal legal order[25].

In fact, several climate lawsuits have been declared inadmissible because of the applicants’ lack of standing. In particular, five human rights-based complaints have been rejected on admissibility grounds by European domestic courts so far: Union of Swiss Senior Women for Climate Protection v Swiss Federal Council and Others; Plan B Earth and Others v UK Secretary of State for Business, Energy, and Industrial Strategy; Family Farmers and Greenpeace Germany v Germany; Greenpeace et al v Austria; PUSH Sweden, Nature and Youth Sweden and Others v Government of Sweden. Notably, in Switzerland the “Union of Swiss Senior Women for Climate Protection” association argued that the claimants belong to a vulnerable group since older women suffer a bigger impact on their health from excendengly hot seasons due to climate change. However, this observation was considered not sufficient to found their legal standing.

In other climate lawsuits, on the contrary, the legal standing issue has been overcome without many hurdles. The main example is the Urgenda case[26], where “Dutch legal order grants ample space to litigation that pursues public interests, and it is very open to international law”[27].

The Dutch civil code indeed gives extensive space to collective action claims. In the specific case of Urgenda, the Dutch Supreme Court acknowledged the applicants’ locus standi thanks to article 305a of the Third book of the Dutch Civil Code, regarding “Collective actions”. This article grants “a foundation or association with full legal capacity that, according to its articles of association, has the aim to protect specific interests” the possibility to bring to court a legal claim that intends to protect similar interests of other people”. That means that there is a special legal standing, expressly admitted by law, for every juridical person who has been founded in order to protect a certain interest. In addition to this, according to the Court of Cassation of the Netherlands, the access to justice should be guaranteed also because of art. 13 of the European Convention on Human Rights and art. 9 of Aarhus Convention, which permits the legal standing in environmental matters also for individuals gathered in interest groups.

In other circumstances, the locus standing issue has been equally overcome because the legal system allows the direct petition of the Constitutional Court. This situation, for instance, occurred in Germany where the violation of constitutional rights can be asserted with a direct appeal to the Federal Constitutional Court (Verfassungsbeschwerde): in this way it is possible to take legal action in order to protect interests which are not specifically connected to individuals[28]. The main example in environmental field[29] can be found in the Neubauer and other v. Germany case[30] in which the Federal Constitutional Court decided to strike down parts of the Germany’s Federal Climate Protection Act (“Bundesklimaschutzgesetz” or “KSG”), as incompatible with fundamental rights. The predicted reduction of greenhouse gas by 55% until 2030 from 1990 levels was considered inadequate, in particular in complyance with the intergenerational duties[31].

Finally, in common law legal systems, the legal standing difficulty was solved taking advantage of the “public interest litigation”[32]. The peculiarity is that the claimants take action in order to protect public interest so that the decision would have effect on the entire community. Judges can also give indications to the Legislative powers, going beyond their traditional role of evaluating with organizing and shaping the future measures that will be needed[33].

The legal framework in Italy is very different. There is no legal instrument such as direct petition to Constitutional Court[34] or public interest litigation.

That’s why legal standing can be a serious obstacle to climate litigation in Italy, or at least in the “Last Judgment” because of the way it has been set up.

Therefore, we have to highlight the ordinary rules of locus standi in the Italian legal system.

Locus standi can be defined as a procedural situation that is at the same time separated and strictly related to the substantial situation that the plaintiffs claim before the Courts.

In order to access the Courts, the Italian legal system requires that the plaintiff asserts to be the holder of an individual subjective position. This position has to be “qualified and differentiated”. That means that the claimant needs to be in a distinguished position, different from all the others.

If we consider the climate as an indivisible and non-patrimonial good, it would be hard to argue that anyone, from citizens to associations, have a “qualified and differentiated” position compared to others. Actually, the same features of climate that lead to question the admissibility of a proper subjective juridical situation could be problematic also for the legal standing.

Usually, when there is the need to invoke rights connected to common goods, the Italian legal system provides for special legal standing. This particular kind of legal standing comes in play every time the juridical system needs to achieve the protection of a public interest.

This is what happens, for instance, to the Antitrust Authority, that is allowed to take legal action every time there is a violation of competition law[35].

The same thing happens also with regard to environmental subjects. The Italian system, in fact, provides a special legal standing for the protection of the environment: ecological associations that are mentioned in a specific list by the Ministry of Ecological Transition can start proceedings before administrative courts in order to protect our environment whenever legitimate interests are involved.

In this scenario, if we consider climate as included in the notion of environment, we could envisage litigations regarding climate change against the Italian state taken before the administrative courts without any special difficulty thanks to the special legal standing given to ecological associations. Especially since the administrative case law is gradually expanding the legislator’s compass, so much that nowadays judges have developed additional criterions to evaluate ecological associations’ legal standing. It is in fact undisputed that locus standing for ecological associations is not only limited to the environmentalist associations included in the list by the Ministry of Ecological Transition. Other associations can take action when the association’s statute compraises the environmental protection aim; when they have a stable connection with the affected territory and an adequate organization; when they have been operative since a significant amount of time (the association should not be constituted for the legal action itself). The key concept is the “vicinitas”, that is the proximity to the affected areas, which is able to make the associations’ interest “differentiated and distinguished” from other associations. It is always underlined by scholars that thus “openness” should not lead to the increase of popular actions, admitted only in exceptional cases.

This concern does not fade away even with the new tendencies of administrative case law. In fact, the administrative jurisprudence more and more often acknowledges the existence of a “global vicinitas”[36]. It could appear as a contradiction in terms, but it indicates a legal standing with wider and wider boundaries, in which the environmental interest, by its very nature, surpasses national borders.

In addition to this, an even more innovative tendence is that case law recognized that the Aarhus Convention might found per se legal standing: the article 9 guarantees access to review procedure for members of the public concerned to challenge substantive or procedural legality of decisions, acts or omissions subject to public participation provisions of art. 6[37] when their interest is “sufficient”.

Therefore, nowadays part of the jurisprudence evaluates legal standing of environmental associations on the basis of the Italian Constitution (art. 3 and 24, which founds the right to take legal action to protect own rights and legitimate interests) and the international regulations as Aarhus Convention. The result is an attempt to get a wider and wider locus standi to guarantee an effective protection[38].

However, we have to say that these new tendencies are considered by the majority of administrative case law as – at least to this day- only “cultural suggestions”[39] or worthy attempts to “make justiciable juridical positions more and more standardized and less and less “individualized” (at least regarding the injury suffered)”[40].

Therefore, we can say that-beyond special legal standing- the traditional categories stand firm; even nowadays the administrative case law demands that the claimant asserts to be the holder of an individual subjective position, “qualified and differentiated”[41].

Meanwhile, the legal standing before ordinary jurisdiction for the ecological associations seems to be more problematic because in this case there are no special legal standing provided by law[42]. So, they should prove to be the holders of a subjective rights, in accordance with the ordinary rules for locus standi. In that case, we have the above-mentioned difficulties because of the features of climate.

Actually, the comparison at the beginning with other climate change lawsuits in different law systems seem to show that ordinary locus standi rules are not suitable for this kind of litigation, having often a special legal provision needed.

Otherwise, an alternative could be that the claimants would issue a popular action or a class action where the locus standi is extended, respectively, to “anyone” or to people belonging to a specific group. However, in Italy such actions are strictly exceptional, having to be provided expressly by law[43].

The Italian legal system currently provides only for two popular actions: a supplementary one in which “every voter” can take legal action in place of Municipalities and Provinces if they remain inactive; and a “corrective” one in which “every voter or anyone who has interest” can take legal action in order to invalidate the mayor and province president’s election[44].

Therefore, such an action has never been introduced by the Italian legislator with reference to climate.

As far as class actions, recently the Italian legislator has introduced specific provisions on “collective lawsuits” in the code of civil procedure[45]. They decided to revoke the previous class action, which aimed to protect the consumers, in order to extend the scope of class actions. In that way, nowadays, any member of a class, holder of a “homogeneous” right, can take legal action before the Courts.

A wider and wider class action could indeed open new scenarios in climate change litigations. However, the Italian class action has been conceived as an additional instrument to address the Courts[46], in order to simplify the access to justice. To this day, therefore, the class member should have the legal standing per se and class action is not a way to sidestep the locus standi rules.

That is why claimants are led to adopt a human right based approach, thus returning to the critical issues mentioned before.

Not least among them is that this kind of approach to climate litigations could lead to emphasize those features that are able to “differentiate” and “individualize” the juridical position in order to ensure their access to justice. This approach could undermine the collective dimension of climate change, which is instead common for all and shared by everyone. In other words, there would be the risk to bend a situation that is basically collective to make it fit to the current juridical instruments.

Finally, in addition to legal standing, further problematic issues such as interest in acting, causal link demonstration and execution of the judgment could be discussed. However, we decided to focus on legal standing because it seems to be the most inescapable question to which the Italian judge will have to deal.

4. Non-judicial cases

It is necessary to mention the instruments of non-judicial dispute resolutions to complete the framework of climate change proceedings. Besides The Last Judgement, in fact, we can also identify several attempts to bring environmental issues before a not-jurisdictional Authority.

The main instrument is based on the OECD Guidelines for Multinational Enterprises. These are recommendations addressed by governments to multinational enterprises[47]. They aim to ensure that the operations of these enterprises are set out in harmony with government policies and sustainable development. The Guidelines provide voluntary principles and standards, that consist of recommendations. Hence, the observance of the Guidelines by enterprises is voluntary and not legally binding.

These can be considered as an expression of a larger system which emphasizes the rise of voluntary standards related to corporate sustainability and responsibility. In some scholars’ opinion, NCPs constitutes an expression of the problem of the “inadequacy of the neoliberal response to correcting the negative impacts of transnational power relationships within today’s hyper-pluralized economic order of trade and market liberalization”, regarding the “role of law within market globalization”[48].

Governments adhering to the Guidelines establish National Contact Points[49] to improve the effectiveness of the Guidelines, by contributing to the resolution of issues in specific instances in a manner that is (or should be) impartial, predictable, equitable and compatible with the principles and standards of the Guidelines. However, NCPs “do not have the authority to deliver legal remedy and enforceable decisions, but rather act as a forum for discussion aimed at resolving issues that arise during the implementation of the OECD Guidelines”[50].

The NCP, if the issues raised need further examinations, offers good offices to help the parties involved to resolve the issues. It assists the parties in dealing with the issues by facilitating the access to consensual dispute resolution. If the parties involved reach an agreement on the issues raised, the NCP will make publicly available a report with the results of the proceedings.

Italy established the Italian NCP in 2004 within the Ministry of Economic development[51].

In this context, several instances have been proposed before the Italian NCP concerning climate change. They concern in particular the level of emissions of several corporations and how their business activities affect our climate.

In our opinion, even if they are not legal disputes, these proceedings could be considered as climate change disputes without any doubts. In addition to this, the legal team that wrote the instances aimed for raising a public debate and changing industrial policies. That is why these attempts could be identified also as “strategic”, in the sense defined previously.

The specific instances are:

1)        Rete Legalità per il Clima (Environmental lawyers net for the climate) against Eni.

Eni is an Italian multinational oil and gas corporation. The object of the instance is its strategic business plan that envisages an emission increase in the next three years and a later decrease of emissions which is inadequate to obtain the goals of the Paris Agreement. More in depth, the strategic business plan would not include any risk evaluation about the impact of its activity on the climate[52].

It is important to note that Eni is a private company but the majority shareholder is the Italian government. That is why the claimants question the independence and impartiality of the Italian NPC. In fact, they assert that for an organism that is established in – as part of- the public administration would be difficult to maintain an equal distance from the two parties. Moreover, there could be the risk that a Ministry that has “economic development” as its main institutional aim could be less sensitive to environmental issues/needs/interests[53].

2)        Rete Legalità per il Clima (Environmental lawyers net for the climate) against Veronesi spa.

Veronesi spa is a large company in the field of meat production.

In this case the premise of the claimants’ argumentation is that intensive farming is no longer sustainable, considering its environmental impacts, such as methane emissions, oil consumption in every phase of intensive farming and the loss of biodiversity.

The methane decrease would be particularly effective in preventing climate change for its specific features. In the short term, in fact, methane is more dangerous than carbon dioxide for climate stability.

The claimants complain about the lack of transparency of the company and its refusal to provide the requested information. Even the environmental plan adopted by the company, as shown in their official site, seems to be inadequate to mitigate the environmental impacts of their activities[54].

Both initiatives aim to find an agreement that would envisage a shared commitment to enhance these aspects, in accordance with the Guidelines.

Conditio sine qua non for the effectiveness of such a dispute resolution is that each company agrees to take part in the negotiation as well as to honour their commitment; otherwise, any sanction would be imposed due to the non-binding nature of the PCN. The claimants could only ask for the follow-up activities of the Italian NCP. However, the monitoring of the agreement is left to the request of the parties and the conclusion of the instances “often ends in promises of continued dialogue, mediation agreement or recommendations by NCPs”[55].

These are some of the limits of this kind of approach and maybe the reasons for their ineffectiveness. But if these instances are able to arise a social debate, then the corporates could be more attentive to engage in the negotiations and honour their commitment[56].

[1] In http://climatecasechart.com/, we can find two databases of climate change litigation: one based on the U.S. experience and the other about the Global Climate Change Litigation database, which includes all cases except those in the U.S. They are updated regurarly: the U.S. database currently includes 1522 cases, while the Global one 654, from over 40 countries. The criteria to fit into the databases are rather strict: “cases must must generally be brought before judicial bodies […] and in general, cases that may have a direct impact on climate change, but do not explicitly raise climate issues, are also not included in the database. Examples of such cases may include challenges to government inaction on local air pollution or challenges to the development of fossil fuel infrastructure on the basis of other types of harm to human health and/or the environment”.

In addition to this, see Global Climate Litigation Report, 2020 Status Review, published by the United Nations Environment Programme in cooperation with the Sabin Center for Climate Change Law at Columbia University. It provides an overview of the state of climate change litigation around the world until 2020, showing a rapid increase compared to 2017(“It updates our 2017 report on the same and finds there has been a rapid increase in climate litigation. In 2017 there were 884 climate change cases brought in 24 countries. In 2020 the number of cases has nearly doubled with at least 1,550 cases filed in 38 countries”), p. 2.

[2] M. Carducci, La ricerca dei caratteri differenziali della “giustizia climatica”, DPCE online, 2, 2020. It provides an analysis of the genesis of the concept.

[3] Several scholars studied the distributional aspect of climate change impacts, finding that “climate change is likely to impact more severely on the poorer people of the world, because they are more exposed to the weather, because they are closer to the biophysical and experience limits of climate, and because their adaptive capacity is lower”. R. S.J. Tol, T. Downing, O. J Kuik, J. B. Smith, Distributional aspects of climate change impacts, in Global Environmental Change, Vol. 14, Issue 3, 2004, Pages 259-272. Besides the different impacts between the countries, it has been studied also the climate change impacts within the same country: in this case vulnerability to climate change depends on income and others factors like gender. See A. H.X. Goh, A literature review of the gender-differentiated impacts of climate change on women’s and men’s assets and well-being in developing countries, CAPRi Working Paper, 106, 2012.

[4] The concept of “common but differentiated responsibilities” (CDR) is receiving more and more recognition. “Common” suggests that certain risks affect every nation on earth. However, responsibilities are said to be “differentiated,” in that not all countries should contribute equally. “CDR charges some nations, ordinarily the rich, with carrying a greater share of the burden than others, ordinarily the poor”. Christopher D. Stone, Common But Differentiated Responsibilities in International Law, American Journal of International Law, Cambridge University Press, 2017. See also Philippe Cullet, Common but Differentiated Responsibilities, in Research Handbook on International Environmental Law, Edited by Malgosia Fitzmaurice, David M. Ong, and Panos Merkouris Handbook, 2010.

We might consider the “Loss and Damage Fund”as the most recent application of this concept. The “Loss and Damage Fund” has been established by the the 27th UN Climate Change Conference (COP27) and aims to provide financial assistance to nations most vulnerable and impacted by the effects of climate change, through a compensation paid by the countries responsible for high carbon emissions.

We have to underly that this decision represents only the first step and it will be necessary to operationalize it in the coming period: what form the fund should take, which countries should contribute and how the money should be distributed have to be be decided yet.

In the words of the Secretary-General of the United Nations, Antonio Guterres, “This will not be enough, but it is a much needed political signal to rebuild broken trust”.

See A. Wyns, COP27 establishes loss and damage fund to respond to human cost of climate change. Deal on compensation for climate impacts represents major milestone for climate justice, The Lancet, Vol 7, January 2023.

[5] D. Markell, J.B. Ruhl, An Empirical Assessment of Climate Change in the courts: A New Jurisprudence or Business as Usual?, Florida Law Review, 15, 2012; M. Burger, J. Gundlach, The Status of Climate Change Litigation: A Global Review, UN Environment Programme, 2017.

[6] M. Carducci, La ricerca dei caratteri differenziali della “giustizia climatica”, DPCE online, 2020; Baldin, Towards the judicial recognition of the right to live in a stable climate system in the European legal space?, in DPCE on-line, 2020.

[7] J. Setzer, R. Byrnes, Global Trends in Climate Change Litigation: 2020 Snapshot, London School of Economics, 2020.

[8] Sentence n. 9, 3rd of September 2019, Plenary of the Council of State.

[9] In Italian, “condanna ad un facere pubblicistico”.

[10] The Cassation’s model was the Ioane Teitiota v. New Zealand decision, made by the UN Human Rights Committee in 2020. The Italian Court interpreted the article 14, let. C of. Decrete 251/2007 in a new way: “to obtain that protection, the judges have to consider serious threats to life coming from not only harmed conflicts but also from all the circumstances which can endanger people’s life and dignity”.

[11] S. Valaguzza, Liti strategiche e cambiamento climatico, Rivista Giuridica dell’Ambiente, 1, 2021, p.70 (author’s translation).

[12] Ibidem.

[13] https://giudiziouniversale.eu/

[14] Legge Costituzionale (constitutional law) n. 1/2022. For the first comments, bibliographical references are: R. Bin, Il disegno costituzionale, Lavoro e diritto, 1, 2022; M. Cecchetti, La riforma degli articoli 9 e 41 Cost.: un’occasione mancata per il futuro delle politiche ambientali?, Quaderni costituzionali, 2, 2022; F. De Leonardis, La transizione ecologica come modello di sviluppo di sistema: spunti sul ruolo delle amministrazioni, Diritto Amministrativo, 4, 2021; F. Fracchia, L’ambiente nell’art. 9 della Costituzione: un approccio in “negativo”, Il diritto dell’economia, 1, 2022.

[15] Climate tipping points are “conditions beyond which changes in a part of the climate system become self-perpetuating”. These changes due to changing climate could push parts of the Earth system into abrupt or irreversible change, leading dangerous impacts for humanity. The theory of potentially abrupt changes in the Earth system appeared in a Nature tudy in 1987 by Wally Broecker for the first time: he argued that palaeoclimate data suggests the “Earth’s climate does not respond to forcing in a smooth and gradual way. Rather, it responds in sharp jumps which involve large-scale reorganisation of Earth’s system”. Later on, IPCC started to use the global tipping point theory in its fourth assessment report in these terms “We define abrupt climate change as a large-scale change in the climate system that takes place over a few decades or less, persists (or is anticipated to persist) for at least a few decades, and causes substantial disruptions in human and natural systems”. Some of the global tipping points that has been studied are: the West Antarctic ice sheet collapse, the mountain glaciers loss, the Amazon rainforest dieback and the Boreal permafrost abrupt thaw.

See A. Staal, A. Abrams, F. Jesse, A. Winkelmann, R. Sakschewski, B. Loriani, S. Fetzer, I. Cornell, S. E. Rockström, J. Lenton, Exceeding 1.5°C global warming could trigger multiple climate tipping points, Science, Vol. 377, Issue 6611, 2022. Their analysis indicates that even global warming of 1°C, a threshold that we already have passed, puts us at risk by triggering some tipping points.

[16] MedECC (Mediterranean Experts on Climate and Environmental Change), Climate and Environmental Change in the Mediterranean Basin – Current Situation and Risks for the Future. First Mediterranean Assessment Report, Cramer, W., Guiot, J., Marini, K. (eds.), Union for the Mediterranean, Plan Bleu, UNEP/MAP, Marseille, France, 2020. The Mediterranean region warms 20% faster than the rest of the globe. In particular, Italy and other Southern European countries are “already among the most critically affected by global warming in Europe and will experience disproportionally higher warming in the next decades. Under current emission trajectories leading to about 3°C warming by the end of the century, a today’s Italian 15-year-old would live more than 2 thirdsof his life above 1.5°C and almost half his life above 2°C above pre-industrial levels. Italy is projected to experience some of the most intense heat waves across Europe, with a high increase in frequency for extreme droughts and increasing desertification particularly in the South (especially Sicily), leading to a higher risk of wildfires. Under a high warming scenario, annual precipitations will decrease by up to -30% at the end of the century compared to the baseline period of 1971-2000. Under a warming of 3.0°C by the end of the century, around 50% of the Mediterranean region will be under drought conditions and these droughts will last on average 10 years. Under scenarios exceeding >4°C (RCP8.5) global mean temperature rise by 2100, the local sea levels around the Italian coastline will rise by around 60 cm or more in 2081- 2100, relative to 1986-2005. Limiting warming to around 1.6°C (RCP2.6) will reduce local sea level rise to about 20-40cms. In addition, Northern Italy is projected to experience some of the most severe floods in Europe. Italy is currently a hotspot for landslides in Europe. Debris flow and shallow landslides are projected to increase particularly in the center and in the south. Even though fires in Italy have decreased in recent years, increasing number of droughts, heat waves and dry spells increase the length and severity of the fire season. Under a high emission scenario (RCP8.5) the projected change in the fire weather index shows an increase in risk by more than 40% for some regions in Italy”. N. van Maanen, E. Theokritoff, A. Lanson, I. Menke, C. Schleussner, Climate Impacts in Italy, Climate Analytics, 2020.

[17] A. Patroni Griffi, Scienza e diritto ai tempi dell’emergenza da Covid-19: qualche annotazione, in G. De Minico – M. Villone (a cura di), Stato di diritto emergenza tecnologia, p. 41 ss; Enzo Cheli, Scienza, tecnica e diritto: dal modello costituzionale agli indirizzi della giurisprudenza costituzionale, Rivista AIC (Associazione Italiana Costituzionalisti), 1, 2017.

[18] Climate Analytics is a non-profit organisation based in Berlin, Germany which brings together several climate scientists. They work “to advance scientific knowledge on climate science, policy and impacts and make this information accessible to stakeholders working in the international climate change arena”; their guiding principle is “supporting science based policy to prevent dangerous climate change enabling sustainable development”, https://climateanalytics.org/ .

[19] S. Valaguzza, Liti strategiche: il contenzioso climatico salverà il pianeta?, in Diritto Processuale Amministrativo, 2021, 293 e ss.

[20] Although it seeks to “protect the climate system for the benefit of present and future generations of humankind”, the United Nations Framework Convention on Climate Change (UNFCCC) is not designed to protect human rights.

Linking climate impacts to human rights has been the following step, quite recent, derived originally from the claims of the Inuit and the Small Island States. As far as the Inuit is concerned, in their 2005 petition before the the Inter-American Commission on Human Rights they claimed that “the impacts of climate change could be attributed to acts and omissions of the U.S., and violated their fundamental human rights – in particular the rights to the benefits of culture, to property, to the preservation of health, life, physical integrity, security, and a means of subsistence, and to residence, movement, and inviolability of the home”. Meanwhile, as far as the Small Island States is concerned, a campaign in order to link climate change and human rights was launched in the early 2000, so that representatives of Small Island Developing States adopted the Male’ Declaration on the Human Dimension of Global Climate Change in 2007, requesting, inter alia, that the UN Human Rights Council discuss the link between climate change and human rights. The Office of the High Commissioner for Human Rights (OHCHR) conducted a study on this relationship, arguing that “climate change threatens the enjoyment of a wide spectrum of human rights, including rights to life, health, food, water, housing, and self-determination”, concluding that “states have obligations under human rights law to address climate change”. S. A. McInerney-Lankford, M. Darrow, L. Rajamani, Human Rights and Climate Change: A Review of the International Legal Dimensions, World Bank Study, 2011, pp. 22, 23, 24., pp. 22, 23, 24.

[21] Several studies highlighted that climate change threatens, inter alia, the right to life (the OHCHR’s report states: “a number of observed and projected effects of climate change will pose direct and indirect threats to human lives. IPCC projects with high confi dence an increase in people suffering from death, disease and injury from heat waves, floods, storms, fires and droughts. Equally, climate change will affect the right to life through an increase in hunger and malnutrition and related disorders impacting on child growth and development, cardio-respiratory morbidity and mortality related to ground-level ozone. Climate change will exacerbate weather-related disasters which already have devastating effects on people and their enjoyment of the right to life, particularly in the developing world”, UNCHR (United Nations High Commissioner for Refugees, Report on Climate Change and Human Rights, 2009); the right to adequate food as an element of the right to an adequate standard of living, fundamental to the inherent dignity of the human person (climate impacts may endanger both availability and accessibility to food. The IPCC report states that “for lower latitudes, even for small local temperature increases, crop productivity is projected to decrease, thereby increasing the risk of hunger. Increases in extreme weather events, including droughts and floods, will also negatively affect crop production, thereby placing both availability and accessibility at risk”); the right to health (the OHCHR’s report states: “climate change is projected to affect the health status of millions of people, including through increases in malnutrition, increased diseases and injury due to extreme weather events, and an increased burden of diarrhoeal, cardio-respiratory and infectious diseases. Global warming may also affect the spread of malaria and other vector borne diseases in some parts of the world. Overall, the negative health eff ects will disproportionately be felt in Sub-Saharan Africa, South Asia and the Middle East”; the right to water (the OHCHR’s report states: “Loss of glaciers and reductions in snow cover are projected to increase and to negatively affect water availability for more than one-sixth of the world’s population supplied by melt water from mountain ranges. Weather extremes, such as drought and fl ooding, will also impact on water supplies. Climate change will thus exacerbate existing stresses on water resources and compound the problem of access to safe drinking water, currently denied to an estimated 1.1 billion people globally and a major cause of morbidity and disease”.

[22] Scholars have noted a “rights-turn” in climate litigations, that is those in which the claimants use “human rights or constitutional rights to challenge governments and corporations for taking inadequate climate protection measures”. According the 2021 Report on Global Trends in climate change litigation, edited by LSE University, Columbia Law School, the Centre for Climate Change Economics and Policy and the Grantham Research Institute on Climate Change and the Environment, the use of human rights arguments in climate cases continues to rise: “more than 100 human rights cases have now been captured in the US and non-US databases, with 29 of these cases filed in 2020 and a further five in 2021. Significant new developments over the past year have included the filing of three cases before the European Court of Human Rights, the first of their kind to come before the Court. The majority of human rights cases have been brought against governments and a small but significant minority brought against companies. In addition, human rights arguments have been used on at least one occasion by protesters seeking to defend their efforts to block new fossil fuel infrastructure (Trans Mountain Pipeline v. Misavair). As many of these cases have been filed in recent years, almost half have yet to be decided; 32 decided cases have had negative outcomes, and 25 have had positive outcomes”. Setzer Joana and Byrnes Rebecca, Global Trends in Climate Change Litigation: 2020 Snapshot, London School of Economics, 2020, p. 32.

[23] S. Valaguzza, Liti strategiche: il contenzioso climatico salverà il pianeta? – Strategic litigation: will climate change litigation save the planet?, in Diritto Processuale Amministrativo, 2021, 293 e ss.

[24] According some scholars, the right to a stable climate (sometimes cited as “right to balanced climate” or “right to a safe climate” or “right to emissions compatible with climate stability”) should be admitted if we consider the bottom-up development of some rights: one might consider, in fact, that a pretence is justified when there is a shared need to protection of a particular situation. In that case, the “innate sense of justice” should render those pretences into rights. A. Pisanò, Genesis of a new right. Arguments and reasons supporting the right to climate, Ars Interpretandi, 2, 2022, pp. 29-46.

However, it should be noted that, even in this hypothesis, the right to a stable climate can not “express a concept of possession or a projection of the individual’s powers on climate system” because climate can not be object of any privative right, but represents the pre-condition of human life. (“Climate is not mine or yours, it is the premise conditioning the right” M. Carducci, Cambiamento climatico (diritto costituzionale), Digesto delle Discipline Pubblicistiche, Aggiornamento, Wolters Kluwer Italia, 2021, p. 53.

In other cases, scholars tried to find the foundation of the right to a stable climate in different rights already granted: in one hypothesis, the right to a stable climate could be admitted as a “part” of the environment itself, considering climate as included in the notion of environment; in others one, the right to a stable climate could derive from the right to life itself or the right to health or even the right to human dignity.

[25] R. Luporini, The ‘Last Judgment’: Early reflections on upcoming climate litigation in Italy, Question of International Law, 2021, p. 27.

[26] Many scholars wrote about Urgenda case. See K. J. de Graaf and J. H. Jans, The Urgenda Decision, Journal of Environmental Law, Oxford University Press, 2015, Vol. 27, No. 3 (November 2015), pp. 517-527; S. Baldin, P. Viola, L’obbligazione climatica nelle aule giudiziarie. Teorie ed elementi determinanti di giustizia climatica, Diritto pubblico comparato ed europeo, 3, 2021; G. Ghinelli, Le condizioni dell’azione nel contenzioso climatico: c’è un giudice per il clima?, Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile, 4, 2021; M. Magri, Il 2021 è stato l’anno della “giustizia climatica”?, AmbienteDiritto, 4, 2021; M. Montini, Verso una giustizia climatica basata sulla tutela dei diritti umani, Ordine Internazionale e diritti umani, 2020, p. 506-537.

In the Urgenda case we have the first European verdict that orders a member state of UE to reduce greenhouse gas emissions within 2020 of at least the 25% of 1990 levels. The judges acknowledged the existence of a duty of care from the liability regulation in the Dutch Civil Code (artt. 3:296 e 6:162), interpreted on the basis of the European Convention on Human Rights in the first instance. Afterwards, instead, the appeal judges stated that that duty of care derives directly from articles 2 and 8 of European Convention on Human Rights, underlying the supranational protection of the subjective situation.

[27] R. Luporini, The ‘Last Judgment’:Early reflections on upcoming climate litigation in Italy, cit.

[28] R. Bin, Il disegno costituzionale, cit.; M. Magri, Il 2021 è stato l’anno della “giustizia climatica”?, cit.

[29] Actually, we can observe the same mechanism in several cases regarding different subjects, every time the claimants need to take actions for collective interests allegedly violated by a German law (for example in order to protect the value of German currency).

[30] Many scholars wrote about this sentence, amongst others see W. Kahl, M. Daebel, Climate Change Litigation in Germany An Overview of Politics, Legislation and Especially Jurisdiction regarding Climate Protection and Climate Damages, European Energy and Environmental Law Review, Vol. 28, Issue 2, 2019, pp. 67 – 76; Louis J. Kotzé, Neubauer et al. versus Germany: Planetary Climate Litigation for the Anthropocene?, German Law Journal, Cambridge University Press, 2021; G. Puleio, Rimedi civilistici e cambiamento climatico antropogenetico, Persona e Mercato, 3, 2021.

[31] It is interesting to notice that in this case the Federal Constitutional Court founded its reasoning not on international obligations but on the future generations’ constitutional rights. That is probably due also to the 2002 reform of Grundgesetz, when it has been added that “Mindful also of its responsibility towards future generations, the state shall protect the natural foundations of life and animals by legislation and, in accordance with law and justice, by executive and judicial action, all within the framework of the constitutional order” (article 20a).

[32] E. Guarna Assanti, Il ruolo innovativo del contenzioso climatico tra legittimazione ad agire e separazione dei poteri dello Stato. Riflessioni a partire dal caso Urgenda, Federalismi, 17, 2021; M. Magistà, Public interest litigation: origini e prospettive, Rivista AIC, 2019; F. Scalia, La giustizia climatica, Federalismi, 10, 2021.

This expression was used for the first time by A. Chayes in “The Role of Judge in Public Law Litigation”, in Harvard Law Review, 1976, for the lawsuits in which the American lawyers -belonging to the “public interest law movement”- stood for people in need pro bono. The leading case is Brown vs Board Education in which the US Supreme Court declared unconstitutional the racial segregation in public schools.

[33] Actually, in the US legal system have been requested strict conditions of admissibility (injury of fact, causation and redressability). On the contrary, in India and Pakistan any citizen can take action in order to protect public interests, regardless of the assumption of a subjective position. That’s why the Indian and Pakistan public interest litigation has been defined as a “social action litigation”.

[34] Citizens can not address directly the Constitutional Court in Italy. The jurisdictional authority can raise an issue of constitutionality regarding a legislative act before Constitutional Court during a lawsuit (on his own initiative or on party’s request) only if the issue is “relevant for the solution of the trial” and “not clearly unfounded”. The Italian legal system also allows a petition “in via principale”, when the State or the Regions raise an issue of constitutionality against, respectively, regional laws or national laws.

[35] The article 21-bis comma 1 of law n. 287/90 permits the Competition Authority (AGCM or Antitrust Authority) to take legal action against the “general administrative acts, regulations and any administrative provisions that violate competition law”.

Two different theories have been suggested by the Italian scholars on this special legal standing. According to the first theory, it consists of a legal standing completely detached from an individual subjective position, “qualified and differentiated”. In this case, it would be introduced an exceptional form of “objective jurisdiction” (that is the jurisdiction in which claimants take action in order to protect a general interest, like in criminal trials. The goal is not the protection of individual positions). On the contrary, according to the second theory, the AGCM’s power to take legal action is included in the traditional “subjective jurisdiction” because the Antitrust authority wants to protect a “qualified and differentiated” interest, that is the competition. It is “special” because the interest of competition, usually “unqualified and undifferentiated” becomes an individual subjective position thanks to the Antitrust Authority (it becomes a collective interest that can be invoked according to the general rules on legal standing).

[36] One of the first sentences in which scholars identified a “global vicinitas” is Council of State, sez. VI, 22 September 2014, n. 4775. In this case the judges acknowledged legal standing to an Austrian municipality and the Austrian Alpine Club against an act of Bolzano province, which authorized a wind farm in a border area with Austria.

[37] Aarhus Convention, art. 9.2: “Each Party shall, within the framework of its national legislation, ensure that members of the public concerned having a sufficient interest […] have access to a review procedure before a court of law and/or another independent and impartial body established by law, to challenge the substantive and procedural legality of any decision, act or omission subject to the provisions of article 6 and, where so provided for under national law and without prejudice to paragraph 3 below, of other relevant provisions of this Convention”.

[38] Administrative case law began to use also the notion of “horizontal subsidiarity” (included in the Italian Constitution, art. 118 co.4) in order to achieve the same result of an effective protection.

[39] F. Scalia, La giustizia climatica, cit.

[40] Cons. St., Sez. V, 27 July 2011, n. 4502.

[41] Actually, even the reference to Aarhus Convention and to principle of horizontal subsidiarity has been toned down. According to several scholars, in fact, that is only a strengthening of criterions which have been used by administrative jurisprudence for 30 years. Therefore, it would not be a real innovation. See F. Scalia, La giustizia climatica, cit.

[42] Italian law n. 349/1986 states that, as for the environmental damage is concerned, only the Ministry of Ecological Transition can address the ordinary jurisdiction, with the potential participation of ecological associations. That is actually a limitation of taking action for the environmental associations regarding environmental damage because of the assumption that it would be more appropriate that the State deals with this kind of damage, concerning usually vast areas.

[43] Even when the Italian legislator seems to have introduced popular action, case law interpreted those provisions as regular actions. We have a representative case in the interpretation of law n. 765 of 1967: that law allowed “everyone” to inspect building permits and take action before the administrative courts if the permits were against the law. Case law, indeed, excluded that the legislator wanted to introduce a popular action. On the contrary, they considered that the claimant should have a “qualified and different” position regarding the building permission. It means, fundamentally, that the act contested should have damaged the claimant’s position in a “tangible, immediate and present” way.

[44] Articles 9 and 70 of Testo Unico degli Enti Locali (Local Government Consolidation Act).

[45] Law n. 31/2019.

[46] Article 840 bis code of civil procedure states that “individual and homogeneous rights can be protected even through class action” (“I diritti individuali omogenei sono tutelabili anche attraverso l’azione di classe”).

[47] The OECD Guidelines for Multinational Enterprises have received significant scholarly attention: A. Chugh, Organisation for Economic Co-operation and Development (OECD): The OECD Guidelines for Multinational Enterprises, International Legal Materials, 40(1), 2001; C. Schliemann, Procedural Rules for the Implementation of the OECD Guidelines for Multinational Enterprises. A Public International Law Perspective, German Law Journal, 13(1), 2012; S. Tully, The 2000 Review of the OECD Guidelines for Multinational Enterprises, International & Comparative Law Quarterly, Vol. 50, Issue 2, 2001. In Italian legal doctrine: F. Borgia, La soft law come strumento di regolazione delle attività delle imprese multinazionali, Diritto commerciale internazionale, 2, 2010, pag. 309.

[48] K. Bhatt, G. Erdem Türkelli, OECD National Contact Points as Sites of Effective Remedy: New Expressions of the Role and Rule of Law within Market Globalization?, Business and Human Rights Journal, 6, 2021, p. 425.

[49] NcPs were actually established in 1984, but acquired a remedial function under the OECD Guidelines only from 2000.

[50] K. Bhatt, G. Erdem Türkelli, OECD National Contact Points as Sites of Effective Remedy: New Expressions of the Role and Rule of Law within Market Globalization?, ivi p. 426.

[51] For a peer review report on the Italian National Contact Point see: OECD (2017), OECD Guidelines for Multinational Enterprises National Contact Point Peer Reviews: Italy. https://mneguidelines.oecd.org/ncps/

[52] It is possible to find the summary document of the instance on the site of one of the associations supporter of the instance: https://asud.net/.

[53] K. Bhatt, G. Erdem Türkelli, OECD National Contact Points as Sites of Effective Remedy: New Expressions of the Role and Rule of Law within Market Globalization?, cit., p. 443. “Ensuring the independence of NCPs has been identified both by civil society and by the peer reviews of various NCPs as a means through which NCP proceedings and decisions can be rendered more legitimate, transparent, accountable and reliable”.

[54] It is possible to find the summary document of the instance on the site of one of the associations “Rete Legalità per il clima”: https://www.giustiziaclimatica.it/trasparenza-climatica/.

[55] Ivi, p. 445. The Authors suggest the “introduction of compulsory follow-up to concluded instances” in order to enhance effectiveness.

[56] Several studies focus on OECD National Contact Points effectiveness: K. Bhatt, G. Erdem Türkelli, OECD National Contact Points as Sites of Effective Remedy: New Expressions of the Role and Rule of Law within Market Globalization?, Business and Human Rights Journal, 6, 2021; A. Rasche, The UN Global Compact and the OECD Guidelines for Multinational Enterprises and Their Enforcement Mechanisms, The Cambridge Companion to Business and Human Rights Law, Cambridge University Press, 2021; G. Schuler, Effective Governance through Decentralized Soft Implementation: The OECD Guidelines for Multinational Enterprises, German Law Journal, Cambridge University Press, 2019.

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Riv. n. 7/2023

Pubblicato il 10/07/2023

Codice ISSN: 1972-3431

Viviana Giuffrida

La regolazione indipendente del Servizio idrico integrato alla luce della nuova disciplina sui servizi pubblici locali

Sommario: 1. I principali riferimenti normativi sul Servizio idrico integrato – 2. L’affidamento e la gestione del servizio idrico – 3. L’avvio della regolazione indipendente nel settore idrico – 4. I caratteri peculiari della regolazione idrica– 5. La regolazione tariffaria – 6. Alcune considerazioni conclusive

1. I principali riferimenti normativi sul Servizio idrico integrato

La recente adozione di un testo di riordino della disciplina sui servizi pubblici locali di rilevanza economica ci sollecita nuove riflessioni su quei servizi pubblici che più di altri hanno subito la frammentarietà degli interventi, il continuo avvicendarsi di mutamenti nella normativa e la tensione tra la gestione pubblica e quella privata, come il Servizio idrico integrato.

Il Servizio idrico integrato (SII), istituito dalla legge n. 36/1994, più notoriamente conosciuta come legge Galli, è definito come l’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue^[1]. Esso è caratterizzato da un monopolio naturale, l’acqua, dalla natura demaniale, e da un’infrastruttura essenziale per l’erogazione del servizio, la rete idrica, la cui duplicazione o condivisione risulta tecnicamente difficile e diseconomica[2][3].
Il servizio idrico integrato rientra, dunque, tra i servizi di interesse economico generale a rete, come conferma il nuovo testo di legge[4], in quanto si tratta di un servizio erogato su un mercato dietro corrispettivo economico[5], organizzato tramite reti strutturali e da ultimo sottoposto alla regolazione di un’autorità indipendente. Ed invero, il servizio è oggetto di regolazione da parte dell’Autorità di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente (ARERA), la cui competenza è stata estesa al settore idrico con il d.l. 201/2011.
Come anticipato, questo settore si è caratterizzato per una complessa stratificazione normativa[6] – peraltro interessata anche dal referendum abrogativo del 2011 – e, più precisamente, per una costante oscillazione, essendo stato a fasi alterne oggetto di “omogeneizzazione” rispetto alla disciplina degli altri servizi pubblici locali e di disposizioni specifiche volte a valorizzare le peculiarità del settore^[7]. Quale frutto di questa seconda tendenza può menzionarsi la legge Galli, il cui impianto normativo è oggi confluito nel d.lgs. 152/2006. Dalla legge Galli si ereditano alcuni principi fondamentali per l’organizzazione del servizio idrico: in primo luogo, istituendo il Servizio idrico integrato, essa ha ricomposto in un unico servizio le diverse attività della filiera idrica, segnando, almeno “su carta”, il passaggio dal modello della gestione in economia a quella industriale.
Inoltre, la legge Galli ha istituito gli Ambiti Territoriali Ottimali (ATO), pilastro organizzativo del Servizio idrico integrato, ovvero una porzione di territorio, definita dalle Regioni secondo criteri geografici e istituzionali^[8], all’interno della quale la gestione è affidata ad un solo soggetto: si è così affermato il principio di unicità della gestione che, tuttavia, solo di recente si è tradotto in dato effettivo, seppure con alcune eccezioni^[9]. La legge Galli prevedeva inoltre, in corrispondenza di ogni ATO, un’Autorità d’ambito, oggi rinominata Ente di Governo d’ambito (EGATO), con funzioni di regolazione, organizzazione e controllo del servizio a livello locale, che sarà oggetto di attenzione nei prossimi paragrafi.
Il tentativo di assoggettare il servizio idrico ad una disciplina uniforme per tutti i servizi pubblici locali, attraverso l’art. 23 bis del d.l. 112/2008, è stato frenato dal referendum abrogativo del giugno 2011, che ha bocciato l’approccio pro-concorrenziale del legislatore, volto a privilegiare l’affidamento della gestione del servizio idrico a terzi mediante procedura ad evidenza pubblica a discapito della gestione in house.
All’indomani del referendum, con il già menzionato d.l. n. 201/2011, il legislatore ha attribuito all’ARERA le funzioni di regolazione e di vigilanza in materia idrica^[10], specificatamente individuate in un secondo momento con il DPCM 20 luglio 2012, che al contempo delimita le attribuzioni dell’allora denominato Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare.
Da ultimo, sul finire dell’anno passato è stato approvato un testo di riordino della disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica, il d.lgs 23 dicembre 2022 n. 201, adottato in attuazione della delega di cui all’art. 8 della legge 5 agosto 2022 n. 118, “Legge annuale per il mercato e la concorrenza 2021”[11]. L’intervento normativo si inserisce all’interno delle riforme abilitanti del PNRR, nel segno della promozione della concorrenza: il Piano richiede una razionalizzazione della normativa, attraverso l’introduzione di un testo che, tra l’altro, definisca il concetto di servizio pubblico locale e disciplini un ricorso più responsabile all’in house, che deve essere anticipato da una motivazione rafforzata. La legge è stata pensata per fornire una disciplina comune a tutti i servizi pubblici locali e dunque per integrare le normative di settore, sulle quali prevale in caso di contrasto.
È proprio con l’affidamento e la gestione del servizio idrico integrato che si intende continuare la trattazione, per poi passare a verificare le peculiarità che connotano la regolazione indipendente del servizio idrico, anche alla luce della legge di riordino della disciplina sui servizi pubblici locali.

2. L’affidamento e la gestione del servizio idrico

A causa delle caratteristiche naturali delle infrastrutture idriche, la concorrenza nell’ambito del servizio idrico non può che essere per il mercato^[12]. Essa si traduce nell’individuazione del soggetto erogatore del servizio, attraverso un’anticipazione del confronto competitivo tra concorrenti^[13].
L’affidamento del servizio idrico risponde al principio di libera amministrazione, e dunque alla libertà degli enti pubblici di decidere in che forma devono essere gestiti tali servizi: questa libertà si risolve nella decisione tra outsourcing e gestione diretta. Attenta dottrina ha però evidenziato come il principio di libera amministrazione conviva all’interno di un sistema politico-economico che ha scelto come principio fondante l’apertura del mercato alla concorrenza^[14]: l’affidamento del servizio deve dunque avvenire in modo da rispettare i principi fondamentali di parità di trattamento, trasparenza e non discriminazione.
In materia è intervenuto il d.lgs. 201/2022 che ha il merito di aver individuato direttamente le modalità attraverso cui i servizi pubblici locali a rete possono essere affidati, integrando l’art. 149 bis del Tu ambiente, che invece rinvia al diritto comunitario. In base all’art. 14 del d.lgs. 201/2022, gli enti locali o affidanti possono optare tra l’affidamento a terzi mediante procedura ad evidenza pubblica, l’affidamento a società mista o l’affidamento diretto a società in house. Quest’ultima opzione richiede però che l’ente affidante fornisca una motivazione qualificata, ai sensi dell’art. 17 comma 2, delle ragioni del mancato ricorso al mercato, illustrando i benefici per la collettività in relazione a criteri che afferiscono tanto all’efficienza del servizio, quanto alla qualità e alla accessibilità dello stesso, come anche della idoneità della gestione in house a perseguire obiettivi di tutela ambientale[15].
Gli esiti della valutazione circa le modalità di affidamento del servizio devono essere illustrati in una relazione – che sostituisce quella prevista dal comma 20 e 21 dell’art. 34 del d.l. 179/2012[16]  – a cui deve essere allegato anche un piano economico finanziario che contenga una proiezione dei costi e dei ricavi della gestione e di ogni altro aspetto economico, patrimoniale e finanziario in grado di incidere sulla sostenibilità economica della gestione[17].
In relazione a questo aspetto, è necessario accennare al fatto che la nuova disciplina, ad una prima lettura, potrebbe apparire in contrasto con la volontà referendaria che ha portato all’abrogazione del citato art. 23 bis. Tuttavia, non sembra che con il nuovo art. 17 si sia introdotta una disciplina analoga a quella abrogata. Ed infatti, l’onere motivazionale rafforzato non appare discostarsi da quello previsto dalla relazione di cui ai commi 20 e 21 dell’art. 34 del d.l. 179/2012[18], per cui l’ente locale doveva illustrare le ragioni della convenienza economica dell’affidamento in house rispetto al ricorso al mercato[19]. Sebbene la disciplina ponga un aggravio procedimentale che di fatto rende più complicato l’affidamento in house rispetto all’esternalizzazione del servizio, non arriva a richiedere la prova di circostanze eccezionali o l’inesistenza di soluzioni alternative[20] e dunque non sembra porsi in contrasto con la volontà referendaria[21].

La scelta del modello gestionale rappresenta il principale momento in cui si consuma la tensione tra pubblico e privato che, oltre ad essere (stata) oggetto di dibattito politico, ha fatto molto discutere la dottrina. Vi è, infatti, chi ritiene^[22] – soprattutto in seguito al referendum del 2011- che sia stata attribuita eccessiva attenzione alla natura soggettiva del gestore del servizio, trascurando l’importanza della regolazione, da cui dipende, soprattutto in presenza di un monopolio naturale, il buon funzionamento della gestione e la tutela dei diritti dell’utente. Dall’altra parte, è stato sostenuto invece che le preoccupazioni per la gestione privata dell’acqua non possano essere etichettate come pregiudizio ideologico^[23]. In base a questa seconda ricostruzione né il diritto europeo né quello interno sembrano prediligere l’affidamento del servizio idrico a privati e che, d’altronde, nell’ordinamento costituzionale non si rinvengono principi che possano giustificare una gestione privata dell’acqua^[24].
In questa sede, si condivide l’idea secondo la quale la scelta del modello gestorio non possa essere del tutto indifferente rispetto ai risultati del servizio, soprattutto in relazione ai profili di tutela del cittadino; al contrario appare opportuno escludere qualsiasi automatismo nell’individuazione del modello di gestione che deve avvenire in modo tale da assicurare un servizio di qualità e che rispetti i canoni di economicità ed efficienza^[25].  Allo stesso tempo, però, si ritiene che il quadro normativo europeo e interno non imponga una gestione a tutti i costi pubblica del servizio, ma neanche privata[26]. Indipendentemente dalla natura soggettiva del gestore, dunque, il sistema normativo e valoriale sembra richiedere una regolazione – intesa in senso ampio – che possa garantirne l’accesso ininterrotto a tutti, a condizioni qualitative elevate e ad un costo che non debba “subire” logiche di mercato.
Detto in altri termini, sia la gestione privata che quella pubblica, in assenza di una mirata attività di regolazione, appaiono foriere di criticità.
Per quanto riguarda il primo modello, gli interventi regolatori successivi all’affidamento del servizio sono volti ad emulare la concorrenza ed evitare dunque che il privato, attraverso condotte predatorie, imponga agli utenti condizioni monopolistiche (c.d. competitive regulation)^[27]. Questo intervento correttivo appare ancora più necessario in ragione della natura incompleta e di lunga durata della Convenzione di gestione – qualificabile come incomplete long-term contract – che finisce con l’attribuire all’operatore economico una posizione di forza nei confronti dell’amministrazione.
Anche la gestione pubblica dell’acqua può divenire problematica: si potrebbero, in primo luogo, generare disfunzioni nei controlli che l’Ente di governo d’ambito esercita sull’impresa in house affidataria del servizio[28]: si determina infatti una situazione in cui controllore e controllato si sovrappongono, sebbene indirettamente, in quanto gli enti locali, che detengono le quote della società in house, sono tenuti ad aderire all’Ente di governo d’ambito, secondo quando previsto dall’art. 147 d.lgs 152/2006. Questo particolare profilo, peraltro, è stato preso in considerazione dalla disciplina di riordino dei servizi pubblici locali, che all’articolo 6 introduce il principio di distinzione tra funzioni di regolazione e gestione nell’assetto organizzativo degli enti locali: la norma vieta agli enti che svolgono funzioni di regolazione a livello locale di detenere partecipazioni, dirette o indirette, nei soggetti incaricati dalla gestione del servizio, prevedendo allo stesso tempo che non si considerano partecipazioni indirette quelle detenute in società formate dagli enti locali che ricadono nell’ambito[29].
La regolazione incentivante adottata dall’Autorità, da ultimo, contribuisce a superare l’annoso problema delle inefficienze della gestione pubblica, principale argomento utilizzato a favore dell’esternalizzazione del servizio.

La fase dell’affidamento si conclude con la stipulazione di una Convenzione di gestione, secondo il modello di Convenzione tipo adottata dall’Autorità di regolazione. La Convenzione regola i rapporti tra gestore ed Ente di governo d’ambito, secondo quanto stabilito dall’art. 151 del d.lgs 152/2006: attraverso la Convenzione si procede «alla definizione sinallagmatica degli aspetti patrimoniali della gestione, all’assunzione degli obblighi di servizio pubblico, alla gestione delle infrastrutture, alla pianificazione degli investimenti in manutenzione e relativi alla innovazione tecnologica»^[30].

3. L’avvio della regolazione indipendente nel settore idrico

L’aver illustrato alcuni snodi problematici afferenti alle diverse forme di gestione del servizio idrico ci ha permesso di iniziare a sondare l’importanza dell’attività di regolazione dell’ARERA in questo ambito. Appare ora possibile ricostruire gli elementi di innovatività che derivano dall’introduzione della regolazione indipendente del servizio idrico.
La legge Galli ha istituito, presso il Ministero dei lavori pubblici, il Comitato di vigilanza sull’uso delle risorse idriche (COVIRI), a cui ha attribuito funzioni di controllo sulla gestione del servizio idrico, affidata a Comuni e Province. Al Comitato succede – per effetto dell’art. 9 bis della legge n. 77/2009 – la Commissione nazionale di vigilanza sulle risorse idriche (CONVIRI), dotata di funzioni regolatorie e sottoposta al controllo del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare. Dopo solo due anni, tuttavia, le funzioni vengono affidate all’Agenzia nazionale per la vigilanza e la regolazione in materia di acqua, la cui quasi immediata soppressione si deve agli interventi di razionalizzazione della spesa pubblica adottati dal governo Monti.
Come è risaputo, questi soggetti hanno (avuto) in comune la mancanza di indipendenza dagli organi politici, a cui si somma l’inadeguatezza delle competenze dei loro membri e dei poteri affidatigli. Anche la suddetta Agenzia, definita dal decreto istitutivo come «funzionalmente indipendente»^[31] dal governo, presentava delle caratteristiche – tra cui la brevità del mandato dei componenti del collegio – in grado di ostacolare una effettiva indipendenza decisionale.
Il periodo che va dalla legge Galli all’attribuzione delle funzioni di regolazione all’ARERA è stato definito come una fase di proto-regolazione, o ancora, come una “falsa partenza” della regolazione idrica^[32], le cui criticità si identificavano, tra le altre, nella scarsa separazione fra le funzioni di gestione e di regolazione, nella natura formale dei controlli effettuati sulla gestione, nonché in una politica tariffaria che tendeva a trascurare la prospettiva imprenditoriale^[33]. In questa fase, in mancanza di un contesto regolatorio generale, le funzioni di regolazione si esprimevano esclusivamente con l’approvazione del piano d’ambito e della convenzione di affidamento^[34]. Ne veniva fuori un quadro sconfortante, che ha portato all’incapacità di applicare il disegno riformatore della legge 36/1994.
Alcune analisi di quel succedersi di interventi normativi mostrano come l’attribuzione di funzioni all’ARERA – e dunque ad un soggetto dotato di esperienza in materia di utilities – è stata imposta al legislatore non tanto da una scelta di sistema verso un modello economico piuttosto che un altro, ma dalla necessità di evitare un collasso della gestione dell’acqua^[35], oltre che per esigenze di spending review.
La necessità di istituire un’Autorità di regolazione per il settore idrico o di affidare la competenza in materia ad un’Autorità indipendente già esistente, d’altronde, non trova un preciso fondamento (neanche) nella direttiva 2000/60/CE “Framework Water Directive”, nella quale non si rinvengono riferimenti alla funzione di regolazione.  A ciò si lega il fatto che, in ragione della dimensione locale delle infrastrutture – che finisce per riflettersi su quella della regolazione^[36] – manca un regolatore europeo per il servizio idrico. Il coordinamento a livello comunitario è assicurato dall’Associazione dei regolatori idrici indipendenti, la Wareg, che non esercita poteri vincolanti, ma diviene luogo di confronto tra i regolatori nazionali e gli stakeholders del settore e di condivisione di best practices^[37].
La regolazione in materia idrica mostra dunque caratteri di innovatività già per il suo essere indipendente e quindi per i corollari che naturalmente discendono da questo particolare modello di pubblica amministrazione^[38], i quali segnano una cesura rispetto alla tradizionale gestione delle acque.
Alla proto- regolazione si è sostituita una complessa attività tecnica, costruita a partire da interventi ex ante – ad esempio, di predisposizione della Convenzione tipo, determinazione del metodo tariffario e individuazione di standard qualitativi – a cui segue una costante regolazione ex post, mediante attività di correzione del rapporto contrattuale in senso concorrenziale^[39].
L’attribuzione delle funzioni regolatorie in materia idrica all’ARERA è stata accompagnata anche dalla scelta di distaccarsi rispetto al modello “comune” di regolazione. Questa scelta si giustifica con la necessità di adottare un modello che potesse adattarsi alle caratteristiche del settore idrico[40].
L’Autorità si trova, infatti, al centro di una complessa governance, descritta come un «groviglio di infrastrutture – fisiche e organizzative – interconnesse»[41]. Alla relazione tra regolatore centrale e regolatori locali, gli Enti di governo d’ambito, si somma la presenza di diversi soggetti – il Ministero dell’Ambiente, le Regioni, i Comuni, le Autorità di bacino – con funzioni legislative e amministrative secondarie, ma non meno necessarie per amministrare il complesso sistema di governo delle acque.
Proprio la logica centro-periferia appare uno dei fattori che maggiormente segna il distacco dai modelli regolatori tradizionali e che finisce per incidere sulla regolazione idrica.
In primo luogo, essa assume carattere di cornice ed è, conseguentemente, “migliorativa”^[42].  Ed infatti, attraverso l’attribuzione all’Autorità della funzione di definizione «dei livelli minimi e gli obiettivi di qualità del servizio idrico integrato», secondo quanto previsto dall’art. 3, let. a, del DPCM 20 luglio 2012, l’ordinamento garantisce agli utenti standard uniformi di qualità del servizio su tutto il territorio nazionale, almeno in relazione ai livelli essenziali, lasciando la possibilità agli Enti di governo d’ambito di prevedere nei contratti di servizio obiettivi migliorativi rispetto a quelli previsti dall’Autorità. Tale funzione è stata peraltro rafforzata dal d.lgs 201/2022 che attribuisce all’Autorità di regolazione il compito di fissare i costi di riferimento, gli indicatori e i livelli minimi di qualità dei servizi, nonché di predisporre i bandi di gara e gli schemi di contratti tipo[43].
Oltre a ciò, la mancanza di indipendenza degli enti di governo d’ambito rispetto agli enti locali, sebbene non sia stata del tutto superata, appare oggigiorno neutralizzata almeno in parte dalla presenza di un regolatore indipendente a livello centrale. Attraverso la predisposizione di una regolazione di cornice, infatti, l’Autorità è riuscita a «riorientare le scelte strategiche delle autorità locali»^[44]. Ciò si manifesta, ad esempio, allorquando l’Autorità è chiamata ad approvare i Piani d’ambito, con il risultato che l’attività di pianificazione diviene mezzo per raggiungere gli obiettivi stabiliti dalla legge.
La regolazione “di cornice” diventa, da ultimo, condizione abilitante dell’asimmetricità della regolazione, su cui si tornerà a breve, permettendo di valorizzare la dimensione locale del servizio e della sua infrastruttura. Allo stesso tempo impone agli enti affidanti e ai gestori di adeguarsi a standard minimi, contribuendo a colmare il tanto discusso water service divide.

La presenza di un regolatore locale, inoltre, comporta che i destinatari degli atti di regolazione non siano solo gli operatori economici, come nel modello tradizionale della regolazione, ma anche gli Enti di governo d’ambito^[45]. Quale conseguenza ultima si viene a creare un circuito regolatorio tra Autorità, Enti di governo d’ambito e gestori, che si articola lungo tre fasi. Nella prima, l’Autorità – a seguito di una consultazione pubblica – approva un provvedimento a contenuto generale attraverso cui definisce procedure e metodologie per ogni strumento regolatorio; nella seconda l’Ente di governo d’ambito – a partire dai dati e dalle informazioni fornite dai gestori –  formula per il gestore le proposte e le istanze relative allo strumento regolatorio interessato; ed infine, nella terza, vi è l’approvazione delle proposte da parte dell’Autorità, che dovrà verificarne la conformità regolatoria^[46].
Ciò si verifica per l’adozione della Convenzione di gestione, ma anche per l’approvazione della tariffa che, come vedremo, costituisce l’epicentro della regolazione idrica. Attraverso questo procedere si sviluppa l’insieme di interventi regolatori – ex ante ed ex post – che finiscono con il formare una vera e propria architettura regolatoria^[47]:  in questo modo, gradualmente, l’Autorità ha disciplinato ogni aspetto del servizio idrico, modulando i propri interventi funzionalmente alle caratteristiche fisiche e giuridiche delle reti e alle peculiarità del settore^[48].
Il circuito regolatorio descritto, tuttavia, potrebbe essere indebolito da alcune criticità, che da una parte riguardano il rapporto tra Autorità ed Ente di governo d’ambito e dall’altra quello che intercorre tra Autorità e gestore.
Sul primo “crinale”, emerge la difficoltà del regolatore locale di stare al passo con la tecnicità e la complessità della regolazione idrica. Ciò si evince, tra l’altro, dalla Segnalazione 331/2021/I/idr, in cui l’Autorità denuncia – in relazione alle regioni meridionali e insulari – la presenza di problematiche «nelle attività demandate agli enti locali per l’aggiornamento degli atti di programmazione e di organizzazione della gestione necessari a un ordinato recepimento degli obblighi fissati dalla regolazione» e di difficoltà nella raccolta dei dati e delle informazioni relative alle gestioni. Inoltre, l’articolazione in tre fasi del procedimento regolatorio individuale in alcuni casi può determinare un allungamento dei tempi ed un aggravio di adempimenti burocratici.
D’altra parte, il rapporto potrebbe rompersi in mancanza di una sufficiente e adeguata partecipazione del gestore. L’adozione di provvedimenti generali è sempre preceduta da un momento di consultazione degli stakeholders, che vengono invitati ad esprimere un giudizio sulla effettività e proporzionalità degli interventi proposti dall’Autorità attraverso i documenti di consultazione, secondo il modello notice and comment. A garanzia del carattere non meramente formale della partecipazione, l’Autorità si è obbligata a prendere in considerazione quanto emerso dalle risposte ai documenti di consultazione^[49]. È bene ricordare, infatti, che l’istituto della consultazione e, più in generale, quello della partecipazione permettono alla regolazione di assumere consistenza di processo conoscitivo tra regolatore e regolati, riuscendo a colmare la razionalità limitata del regolatore^[50].
Tuttavia, la garanzia della partecipazione sembra affievolirsi in relazione ad alcuni procedimenti individuali[51], come quelli di approvazione della tariffa.  Proprio per la presenza dell’Ente di governo d’ambito che si “frappone” tra l’Autorità e il gestore, quest’ultimo deve far veicolare le proprie istanze attraverso il regolatore locale. L’Ente di governo d’ambito, infatti, in seguito all’approvazione da parte dell’Autorità del metodo tariffario per il periodo regolatorio interessato, propone la tariffa per ogni gestione, dopo aver validato e integrato o modificato il corredo informativo fornitogli dal gestore. Sebbene il diritto di partecipare al procedimento regolatorio sembra imporsi in base ai principi generali sul procedimento amministrativo^[52], nel circuito regolatorio così congegnato non sembra esservi spazio di norma per una partecipazione diretta del gestore, posto che quest’ultimo ha un rapporto diretto solamente con l’Ente di governo d’ambito^[53]. Questo aspetto pesa ancor di più qualora si pensi che gli interessi dell’Ente di governo d’ambito potrebbero essere differenti da quelli del gestore, che risulterebbero non correttamente rappresentati presso l’Autorità di regolazione.
Anche a partire da queste ultime considerazioni, deve ritenersi che una buona regolazione idrica non possa prescindere da un coordinamento tra gli attori protagonisti della c.d. filiera regolatoria^[54]. Ma spingendosi più in là, non può che condividersi la posizione di chi parla della necessità di creare una koinè regolatoria^[55], che possa fondare il progetto regolatorio su una comunanza di interessi, modus operandi e linguaggi.

4. I caratteri peculiari della regolazione idrica

Fino ad ora si è messo in luce come la regolazione idrica si caratterizzi per il rapporto che viene ad instaurarsi tra l’ARERA e gli Enti di governo d’ambito. Al carattere di regolazione “di cornice” si associa l’asimmetricità della stessa, che può considerarsi un’altra peculiarità, resasi necessaria per prendere in considerazione la varietà delle gestioni esistenti in Italia. Infatti, non è una novità che, a fronte di grandi gestioni affidate a multiutilities dalla dimensione industriale soprattutto nel centro e nel Nord, vi siano parecchie microgestioni, disseminate in maggioranza nel regioni meridionali e insulari.
L’asimmetricità si manifesta in primo luogo con riferimento all’articolazione tariffaria: con la deliberazione 643/2013/R/idr, che approva il Metodo tariffario idrico (MTI), l’ARERA ha introdotto una matrice di sei schemi regolatori, attraverso i quali è possibile dividere in “classi” i gestori del servizio idrico. Il posizionamento del gestore in uno dei sei schemi è rimesso ad una valutazione dell’Ente di governo d’ambito, analiticamente motivata in conformità ad alcuni criteri fissati dall’Autorità, in grado di individuare il livello di investimenti necessario, la presenza di processi di riorganizzazione aziendale e il livello di efficientamento dei costi operativi^[56]. La matrice degli schemi regolatori, confermata per il secondo (MTI-2) e il terzo periodo regolatorio (MTI-3), permette dunque all’Ente di governo d’ambito di proporre un’articolazione tariffaria che, basandosi sui dati e sulle informazioni acquisite da parte del gestore, rifletta la situazione concreta del fornitore del servizio, prendendo in considerazione le specificità e i bisogni espressi da ogni Ambito territoriale ottimale^[57].
L’asimmetricità si riflette anche sugli altri strumenti regolatori, ad esempio in materia di qualità contrattuale e tecnica, secondo il phrasing usato dall’Autorità, ove un ruolo essenziale è svolto dai meccanismi incentivanti^[58]: infatti, al raggiungimento (o al mancato raggiungimento) di determinati macro-obiettivi di qualità corrispondono premialità (o penalità) che incidono sulla tariffa e da ultimo sulla reputazione del gestore. Gli obiettivi di qualità da raggiungere sono determinati in base alla classe di appartenenza e adattati anche alle contingenze della gestione e del contesto complessivo[59].
Oltre ad essere asimmetrica, quindi, la trama regolativa tessuta dall’ARERA in questi anni appare anche sempre più output-based, cioè costruita a partire dalle performance dei gestori. Questi tratti appaiono valorizzati anche dall’importanza che è stata attribuita dall’Autorità alla continua acquisizione di un patrimonio di dati e informazioni relativi a tutti gli aspetti della gestione del ciclo dell’acqua^[60].

La regolazione idrica assume anche una caratterizzazione finalistica^[61]. Nell’assegnare questo attributo alla regolazione occorre intendersi sul suo significato, a fronte delle molteplici ricostruzioni proposte dalla dottrina amministrativistica italiana, nelle quali si intrecciano questioni fondamentali del diritto amministrativo, quali la consistenza dell’interesse pubblico e la posizione istituzionale delle Autorità indipendenti rispetto a questo^[62].
In materia idrica il legislatore ha affidato all’Autorità la “missione” di adottare una regolazione che potesse assicurare tanto la sostenibilità economica quanto quella ambientale della gestione dei servizi idrici, senza trascurare le sempre più pressanti istanze sociali^[63]. A tal proposito parte della dottrina ha segnalato che il legislatore ha adottato una soluzione di compromesso, “smarcandosi” dal paradigma regolatorio astratto che contrappone regolazione pro-concorrenziale e regolazione sociale e scegliendo un modello che permettesse di coniugare il perseguimento di finalità talvolta confliggenti^[64].
Dall’analisi complessiva degli atti dell’Autorità emerge che il finalismo della regolazione idrica si esprime in primo luogo attraverso valutazioni di natura tecnica. Ciò avviene, ad esempio, attraverso i meccanismi incentivanti – che per loro natura incentivano verso uno scopo -, o ancora per mezzo della valorizzazione di determinate componenti tariffarie, come quelle destinate alla copertura degli oneri sociali^[65] o che finanziano l’innovazione tecnologica^[66], il cui metodo di calcolo viene articolato discrezionalmente dall’Autorità.
Un’ulteriore testimonianza di questo carattere può rinvenirsi nel linguaggio usato dall’Autorità non solo nei documenti di programmazione strategica^[67], ma anche nelle delibere e nei documenti per la consultazione inerenti a procedimenti regolatori generali. Frequenti sono infatti i riferimenti ad obiettivi strategici, che pur potendo essere ricondotti alle finalità individuate originariamente dal legislatore, fanno direttamente capo ad agende politiche, come gli Obiettivi di Sviluppo Sostenibile delle Nazioni Unite. Questi elementi sembrano testimoniare che la posizione dell’Autorità rispetto agli interessi pubblici coinvolti non sia neutra e che la regolazione stia riuscendo gradualmente a garantire il corretto funzionamento del settore proprio per il suo essere caratterizzata (anche) dall’esercizio di un potere discrezionale orientato ad obiettivi di sostenibilità sociale, economica ed ambientale^[68].

Dall’analisi finora compiuta sulla regolazione idrica emerge la preminenza assunta dalla tecnica. Sebbene questa non possa considerarsi una novità, in quanto intrinseca al modello delle Autorità amministrative indipendenti, non si può non di meno sottovalutarne le conseguenze sull’attività amministrativa e sulla tutela del cittadino.
A parere di chi scrive, la tecnicità degli strumenti regolatori, spesso difficili da comprendere, risulta necessaria a fronte della complessità delle attività afferenti alla filiera idrica. Ed invero, il diritto non può arretrare dinnanzi ad un fenomeno che, pur assurgendo a servizio pubblico, è innanzitutto dominio delle scienze ingegneristiche, idrogeologiche e chimiche. Per fare ciò deve servirsi di strumenti opportuni, che possono essere forniti da una regolazione indipendente, tecnica ed incentivante.
In definitiva, l’aver introdotto nella disciplina di settore parametri di valutazione tecnici ha contribuito al superamento delle criticità del settore, per lungo tempo abbandonato a logiche elettorali, senza che fossero perseguiti standard di efficienza, né di qualità.
Allo stesso tempo, una regolazione così tecnica deve essere comunque riconducibile ai principi generali, applicabili sempre, che impediscano all’eccessiva settorializzazione del diritto amministrativo di determinare un allentamento delle garanzie per il gestore e per l’utente[69]. In questo quadro, i principi si rivelano un vero e proprio antidoto contro l’incertezza e la frammentazione normativa, divenendo la chiave di volta per comprendere e collocare le norme di dettaglio all’interno di un disegno complessivo[70]. Ciò appare valorizzato anche dal d.lgs 201/2022 che, integrando le discipline di settore ed introducendo “principi generali” del servizio pubblico locale, sembra porre le basi per una migliore razionalizzazione del sistema dei servizi pubblici locali.

5. La regolazione tariffaria

La tariffa rappresenta il cuore della regolazione idrica, costituendo il «prisma attraverso il quale i diversi valori coinvolti assumono concretezza»^[71]. Ed invero, essa rappresenta la condizione principale per una gestione economica del servizio, nonché per assicurare l’armonizzazione tra le finalità che il legislatore intende perseguire, secondo quanto previsto dall’art. 1, comma 1 della legge 481/95.  In tal modo finisce per rivestire anche un valore programmatorio^[72], indirizzando l’operatore economico verso gli aspetti che devono essere razionalizzati al fine di ottenere il riconoscimento in tariffa della misura massima dei costi.
In aggiunta, la regolazione tariffaria appare essere lo strumento che più incarna le peculiarità della regolazione idrica nel suo complesso, in quanto è per eccellenza uno strumento regolatorio asimmetrico e finalistico. Si è appurato, infatti, come la determinazione della tariffa dipenda dal posizionamento della gestione all’interno di uno dei sei schemi regolatori; e ancora come l’attribuzione di premialità o di penalità – che incidono anche sui costi riconosciuti in tariffa – in seguito alla valutazione di standard di qualità tecnica[73] e contrattuale avvenga per classe di appartenenza e per obiettivi che variano a seconda della prima.
Per quanto riguarda invece l’aspetto finalistico della regolazione tariffaria, l’art. 1 della legge 481/95 stabilisce che «il sistema tariffario deve (…) armonizzare gli obiettivi economico-finanziari dei soggetti esercenti il servizio con gli obiettivi generali di carattere sociale, di tutela ambientale e di uso efficiente delle risorse». La tariffa, dunque, deve in primo luogo assicurare la sostenibilità economica e finanziaria della gestione.  Questa finalità, secondo alcuni, appare essere (stata) privilegiata rispetto alle altre due^[74], sebbene una crescente attenzione sia stata dedicata negli ultimi anni anche agli obiettivi sociali e redistributivi, attraverso cui viene affermato il diritto del cittadino-utente all’acqua^[75].  Ciò, ad esempio, è avvenuto mediante l’introduzione di una tariffa sociale^[76], che comprende una tariffa agevolata per utenti in condizioni di disagio economico e il bonus sociale idrico, il cui costo viene redistribuito tra gli utenti non beneficiari.
La terza finalità, forse ancora più trascurata, è quella di assicurare la tutela ambientale e quindi la sostenibilità dell’uso delle risorse idriche. Il sistema normativo prevede che tale obiettivo debba raggiungersi – oltre che per mezzo di una attività di pianificazione che sia in grado di limitare gli impatti negativi del SII sulle risorse idriche – attraverso il riconoscimento in tariffa dei costi ambientali, in base al principio di matrice europea polluter pays: questa componente tariffaria è destinata a coprire i costi legati ai danni che l’utilizzo delle risorse idriche causa all’ambiente e all’ecosistema.
A garanzia del raggiungimento di questi obiettivi la tariffa deve incorporare in sé diverse componenti di costo, nel rispetto del principio del c.d. full cost recovery^[77], introdotto dall’art. 9 della direttiva quadro sull’acqua. Secondo quanto previsto dall’art. 154 del Tu dell’ambiente, la tariffa costituisce il corrispettivo^[78] del SII e deve essere determinata in modo da assicurare «la copertura integrale dei costi di investimento e di esercizio secondo il principio del recupero dei costi e secondo il principio «chi inquina paga».
Emerge, dunque, una politica tariffaria in materia idrica portata avanti dall’Autorità di regolazione, a cui è rimessa l’effettiva determinazione delle componenti di costo e il compito di tradurre in termini concreti gli indirizzi di politica ambientale ed economica del governo. È in primo luogo attraverso questa politica tariffaria – e dunque per mezzo della valorizzazione di determinate componenti tariffarie – che l’Autorità persegue le finalità sì determinate dal legislatore, ma articolate e riempite di contenuti dal regolatore, sovente anticipate da atti di programmazione strategica.

La regolazione tariffaria, inoltre, assume anche una connotazione latu sensu pro-concorrenziale. Le funzioni di regolazione e controllo dei servizi idrici devono essere esercitate secondo i medesimi poteri attribuiti all’Autorità di regolazione dalla legge 481/95^[79], la quale prevede che l’Autorità nell’esercizio delle proprie funzioni persegua in primo luogo «la finalità di garantire la promozione della concorrenza e dell’efficienza nel settore dei servizi di pubblica utilità».
È necessario precisare che la promozione della concorrenza nel settore idrico appare desiderabile non in quanto fine a se stessa, ma poiché assume un valore strumentale, quale mezzo per aumentare l’efficienza gestionale^[80]. La regolazione tariffaria agisce, dunque, come surrogato del mercato^[81]: in mancanza di uno stimolo all’efficienza determinato dalla presenza di più operatori, la determinazione di limiti tariffari impone al gestore di razionalizzare la gestione del servizio e di aumentare la propria “competitività”.
L’effetto pro-competitivo è stato reso possibile grazie al passaggio dall’utilizzo della tariffa come strumento di politica economica, volta a rimediare a congiunture macroeconomiche sfavorevoli, a mezzo della “regolazione dell’efficienza”^[82]. Ciò si è tradotto, in termini economici, nell’abbandono del metodo del c.d. cost of service in favore del metodo basato sul c.d. price cap.
Il primo metodo, anche conosciuto come rate of regulation, prevedeva il riconoscimento a posteriori dei costi effettivamente sostenuti dal gestore, a cui si accompagnava la garanzia della remunerazione del capitale secondo un tasso fisso: come ampiamente studiato dalla scienza economica, questo sistema non incentivava il gestore a ridurre i costi operativi attraverso l’efficientamento della produzione. A fronte di tariffe molto basse, frutto di una precisa volontà politica, gli utenti ricevano un servizio qualitativamente scarso, e quasi nulla dei proventi tariffari era destinato agli investimenti.
Il metodo del c.d. price cap[83], invece, costituisce una forma di regolazione incentivante[84], poiché «è fondata sull’idea della scissione del vincolo sussistente tra i ricavi di impresa e i costi effettivamente sostenuti»^[85], in virtù della quale vengono ammessi a riconoscimento tariffario solo i costi ritenuti efficienti dall’Autorità. Nel settore idrico è stata adottata una particolare versione del price cap, definita revenue cap^[86], che pone un vincolo ai ricavi del gestore. Il metodo si fonda dunque sulla predeterminazione di barriere di efficienza e di costi standard da parte dell’Autorità: l’aumento del margine di guadagno per il gestore è subordinato al raggiungimento di determinati obiettivi di efficientamento. Di conseguenza la remunerazione del servizio non è più sicura e fissa, ma dipende dai risultati della gestione^[87].  La regolazione tariffaria diviene in definitiva – in un settore ove è difficile immaginare di “aprire il mercato” – lo strumento regolatorio principale attraverso cui perseguire, sebbene indirettamente, finalità pro-competitive.
La natura pro-concorrenziale della regolazione idrica incide anche sul finanziamento del servizio idrico integrato, che avviene principalmente attraverso la tariffa^[88]. Come la dottrina ha rilevato, gli investimenti privati e i contributi pubblici possono costituire “una tantum”, a fronte invece della necessità di una fonte di finanziamento sufficiente che sia costante, la quale può essere assicurata solo attraverso una tariffa full cost recovery^[89]. Ciò produce l’effetto di responsabilizzare i gestori, che sanno di dover fare affidamento sulle proprie performance per incrementare i proventi tariffari.
Al contrario è stato osservato che il finanziamento per mezzo della fiscalità generale potrebbe determinare l’effetto opposto, generando fenomeni di free riding, che si tradurrebbero in una contrazione del livello di investimenti^[90]. Allo stesso tempo, la tariffazione fondata sul metodo del price cap, spingendo le gestioni verso una maggiore efficienza, rende il settore idrico più attrattivo per gli investitori privati.

6. Alcune considerazioni conclusive
   L’intento di questo scritto è quello di dimostrare l’importanza che la regolazione indipendente, così come si caratterizza, rappresenta per il rilancio del settore idrico.
   Ripercorrendo brevemente quanto esposto, la regolazione idrica appare contraddistinguersi in primo luogo per il suo carattere “di cornice” e, dunque, per la sua natura asimmetrica. Allo stesso tempo, la regolazione rappresenta un fattore incentivante per le gestioni, spinte a raggiungere determinati standard qualitativi per ottenere un maggiore ritorno economico. In questo modo, essa si presta a svolgere una funzione sostanzialmente pro-concorrenziale. A ciò deve aggiungersi che la regolazione idrica dispiega una forte dimensione finalistica, che sembra sempre di più accentuarsi. Ciò che hanno in comune queste “anime” della regolazione indipendente in materia idrica è la tecnicità degli strumenti regolatori, di cui è stata messa in luce l’utilità, come anche i limiti. Da ultimo la regolazione da parte dell’Autorità, la quale sembra gradualmente rafforzarsi e stabilizzarsi, ha sortito l’effetto di ispirare maggiore fiducia nel mercato e dunque attrarre investimenti privati[91], necessari soprattutto per il riammodernamento delle infrastrutture principali.
   Anche considerando l’ipotetico contrasto tra la volontà referendaria e la scelta del legislatore delegato di prediligere il ricorso al mercato sull’affidamento in house – che impone una seria riflessione sull’eventuale antidemocraticità di questo intervento normativo – sembra potersi confermare quanto suggerito inizialmente, vale a dire che la regolazione idrica indipendente così come si caratterizza diviene indispensabile per l’erogazione di un buon servizio, indipendentemente dalla natura soggettiva del gestore[92]. Allontanando ogni equazione pubblico/privato, inefficiente/efficiente, la regolazione costruita dall’ARERA appare necessaria tanto per evitare ogni speculazione sull’acqua, quanto per assicurare un servizio di qualità ai cittadini che rispetti i canoni di economicità.

A conclusione di questa analisi, si vuole spendere una riflessione finale sul principale ostacolo al definitivo superamento delle criticità del settore, che deve individuarsi nel mancato completamento del processo di industrializzazione della filiera idrica e di razionalizzazione delle gestioni. Il ritardo nell’affidamento ad un gestore unico per ambito territoriale ottimale e quindi la presenza di parecchie microgestioni, molte delle quali in economia, finiscono per depotenziare l’efficacia della regolazione. Ed invero, in primo luogo, i gestori più piccoli, sprovvisti di personale con una preparazione adeguata, mostrano difficoltà nell’adempiere agli oneri regolatori, adeguandosi agli strumenti regolatori in ritardo o in modo incompleto. Allo stesso tempo, la frammentazione delle gestioni impedisce di far affluire finanziamenti verso quei territori che più ne hanno bisogno, rendendo gli investimenti nelle infrastrutture idriche incerti e rischiosi. Oltre a non riuscire progettare e attrarre investimenti, queste gestioni spesso non riescono a portare a compimento le opere finanziate per mancanza di risorse personali e organizzative: tale problema, tra l’altro, assume una portata quanto più rilevante in relazione agli interventi e le misure finanziate dal PNRR[93], che potrebbero essere l’occasione per porre rimedio al precario stato delle infrastrutture, come per superare il water service divide[94].
Di queste criticità appaiono essere consapevoli tanto l’ARERA, quanto i governi che si sono susseguiti negli ultimi due anni i quali, accogliendo le proposte dell’Autorità, hanno varato diversi interventi normativi nel segno del rafforzamento della governance e della capacità gestionale del servizio idrico integrato. In un primo momento, infatti, vi è stata l’introduzione del comma 2 ter all’art. 147 del d.lgs 152/2006, ad opera della l. n. 233/2021, di conversione del d.l. n. 152/2021, che impone agli Enti di governo d’ambito di provvedere all’affidamento al gestore unico entro il 30 settembre 2022[95]. Successivamente è intervenuto il d.l. n. 115/2022 che all’articolo 14 ha reiterato quest’obbligo fissando una scadenza a 90 giorni dall’entrata in vigore del decreto, spirati i quali, qualora non si fosse proceduto l’affidamento, il Presidente della Regione avrebbe dovuto esercitare i relativi poteri sostitutivi[96].
Particolare interesse riveste la disposizione di cui al comma 3 dell’art 14, che attribuisce agli Enti di governo d’ambito e ai Presidenti di Regione la facoltà di rivolgersi, per l’espletamento degli atti relativi all’affidamento della gestione, ad un soggetto societario a partecipazione interamente pubblica che abbia maturato esperienza in progetti di assistenza alle amministrazioni pubbliche impegnate nei processi di organizzazione,  pianificazione ed efficientamento dei servizi pubblici locali[97]. Con questa ultima misura il governo ha accolto le indicazioni dell’Autorità che, dimostrando una certa sfiducia verso l’efficacia di soluzioni autoctone nel Mezzogiorno, aveva proposto l’istituzione di un soggetto che potesse fornire ai gestori in difficoltà «un supporto tecnico in termini organizzativi e di know-how specifico (anche per i profili normativi e regolatori)»[98].
L’autorità, da ultimo, ha mostrato un certo ottimismo nella capacità della legge di riordino sui servizi pubblici locali e degli ultimi interventi normativi di contribuire al consolidamento dell’assetto istituzionale del servizio idrico integrato[99].
A voler essere ottimisti, come l’Autorità, ci si aspetta che il complesso degli interventi normativi e regolatori messi in campo negli ultimi anni possa permettere al sistema di affrontare con strumenti adeguati una sfida più non rinviabile, quella della gestione sostenibile ed equa dell’acqua.

[1] La definizione si riviene all’art. 141, comma 2 del d.lgs. 152/2006, che definisce l’ambito di applicazione delle disposizioni contenute nella Sez. III della Parte III del decreto, dedicata alla “Gestione delle risorse idriche”.

[2] Le reti idriche possono essere fatte rientrare tra le essential facilities, definibili come le infrastrutture a cui un operatore economico necessita di accedere per erogare un servizio o offrire i propri prodotti sul mercato. Un’infrastruttura è considerata essenziale quando non vi sono ragionevoli alternative ad essa e la duplicazione risulti tecnicamente difficile o diseconomica. L’essential facilities doctrine – elaborata ad opera della Corte Suprema degli Stati Uniti d’America a partire dal caso Terminal Railroad del 1912 e rivista con il Trinko Case del 2004 – impone al monopolista che controlla un’infrastruttura essenziale l’obbligo di garantire agli altri operatori economici l’accesso a quest’ultima: il diniego da parte del monopolista può essere causa di responsabilità per condotta anticoncorrenziale, ai sensi della Sez. II dello Sherman Act del 1890. I contributi in materia sono innumerevoli, si rimanda, ex multis, a P. AREEDA, Essential facilities: an epithet in need of limiting principles, Antitrust Law J., 1989, pp. 841-853; R. PITOFSKY, D. PATTERSON, J. HOOKS, The essential facilities doctrine under u.s. Antitrust law, Antritrust Law J., 2002, 443-462; E. FOX, Symposium, aspen skiing 20 years later, is there life in aspen after trinko? The silent revolution of section 2 of the sherman act, Antritrust law j., 2005 pp. 153-169; J. Berti, Le essential facilities nel diritto della concorrenza comunitario, Conc. Merc., 1998, pp. 355 e ss; L. TOFFOLETTI, La nozione di essential facility, Conc. Merc., 1998, pp. 329 e ss; D. DURANTE, G. MOGLIA, A. NICITA, La nozione di essential facility tra regolamentazione e antitrust, Merc. conc. reg., 2001, p. 257-292; S. BASTIANON, A proposito della dottrina delle essential facilities – Tutela della concorrenza o tutela dell’iniziativa economica, Merc. conc. reg, 1999, pp. 149-168.

[3] E. BOSCOLO, Le politiche idriche nella stagione della scarsità. La risorsa comune tra demanialità custodiale, pianificazioni e concessioni, Milano, Giuffrè, 2012, p. 121, che rileva come il servizio idrico sia caratterizzato da «irrecuperabilità dei costi fissi derivante dall’impossibilità di disimpegnare gli assett e di rivolgerli ad usi alternativi rispetto a quelli per cui sono stati realizzati, con conseguente diseconomia della formazione di reti alternative da parte dei potenziali competitori».

[4] Art. 1 comma 2 lett. c) e d) d.lgs 201/2022

[5] Cfr. A. COLAVECCHIO, Le competenze sul sistema idrico tra Stato e Regioni, in L. CARBONE, G. NAPOLITANO, A. ZOPPINI, Annuario di Diritto dell’energia. Il regime dell’acqua e la regolazione dei servizi idrici, Bologna, 2017, p. 114 e ss. L’A. ricostruisce la giurisprudenza della Corte Costituzionale in materia di qualificazione del Servizio idrico integrato quale servizio di interesse economico. Tra questi arresti si annoverano in particolare le sentenze: Corte Cost. n. 246/2009, Corte Cost. n. 325/2010, Corte Cost. n. 26/2011, Corte Cost. n. 32/2015 e Corte Cost. n. 117/2015.

[6] In relazione all’ordinamento comunitario deve menzionarsi la direttiva 2000/60/CE “Framework Water Directive”, la quale, pur privilegiando la protezione della risorsa idrica e la sua gestione sostenibile, appare distinguersi per una visione omnicomprensiva, che coniuga gli aspetti ambientali con quelli socioeconomici. Si veda B. OCONNELL e alt., The Regulation of Water Services in the EU: A Difficult Attempt to Balance Between Environmental, Economic and Social Interests, Eur. Energy Environ. Law Rev, 6, 2019, p. 235, per una ricostruzione dei principali interventi normativi dell’ordinamento giuridico comunitario in materia di acque e gli strumenti di diritto internazionale relativi alla gestione delle acque transnazionali.

[7] V. PARISIO, La gestione del servizio idrico (integrato), valorizzazione della specialità e vuoto normativo, in P. DELL’ANNO, E. PICOZZA (a cura di), Discipline ambientali di settore, II, Padova 2013, pp. 127-128

[8] Art. 8 l. n. 36/1994; art. 147 d.lgs 152/2006.

[9] Nella relazione 39/2022/I/idr “Quattordicesima relazione ai sensi dell’articolo 172, comma 3-bis, del Decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, recante “Norme in materia ambientale” l’Autorità riportava che in ben cinque Regioni si registrano ancora casi di mancato affidamento al gestore unico in conformità alla normativa vigente. Nella relazione 34/2023/I/Idr Sedicesima relazione ai sensi dell’articolo 172, comma 3-bis, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, recante “norme in materia ambientale”, invece, si attesta che questa ipotesi interessi allo stato solo due regioni, la Sicilia e la Campania.

[10] E. BOSCOLO, Il modello di regolazione indipendente nel settore idrico, in L. CARBONE, G. NAPOLITANO, A. ZOPPINI (a cura di), op cit., p. 248 rileva che l’intervento legislativo citato è stato sollecitato non tanto a seguito della «presa d’atto dell’inadeguatezza del modello su cui si reggeva il sistema idrico», quanto per la necessità di contenere la spesa pubblica, che ha portato alla soppressione della neoistituita Commissione Nazionale per la vigilanza sulle risorse idriche.

[11] Come nota V. PARISIO, Codice dell’ambiente e servizio idrico integrato: in attesa di riforme, Riv. quad. dir. amb., 1, 2022, appare significativo che nella passata legislatura siano stati esaminati due progetti di legge sulla gestione pubblica dell’acqua (PDL C52 e PDL C773), che si pongono in direzione antitetica rispetto alla legge sulla concorrenza.

[12] F. MERUSI, La regolazione dei servizi di interesse economico nei mercati parzialmente liberalizzati in E. BRUTI LIBERATI, F. DONATI (a cura di), La regolazione dei servizi di interesse economico generale, Torino, Giappichelli, 2010, pp. 6-7 osserva acutamente come lo schema elaborato dall’economista inglese S. C. Littlechild – secondo il quale a determinate condizioni la concorrenza può esservi anche nell’ambito dei servizi pubblici, in quanto simulata mediante atti regolatori – si “infrange” dinnanzi ai servizi pubblici locali, ove appare difficile individuare un mercato rilevante nel quale simulare la concorrenza.

[13] L. DE LUCIA, La regolazione dei servizi di pubblica utilità, Torino, Giappichelli, 2002, p. 275

[14]A. MASSERA, I servizi pubblici tra regole della concorrenza e responsabilità pubblica, Dir. pubbl., 2, 2019, pp. 446-447.

[15] Nella prima versione del ddl concorrenza presentata dal Governo veniva posto in capo all’ente locale l’obbligo di fornire una “motivazione anticipata e qualificata” in grado di dar conto delle ragioni che, sul piano economico, degli investimenti e della qualità e dei costi dei servizi per gli utenti, giustificassero il mancato ricorso al mercato, anche in relazione ai risultati conseguiti nelle pregresse gestioni in autoproduzione (ddl n. 2469 art. 6, comma 2, let. f). A seguito di dibattito parlamentare questa norma è parzialmente mutata, così che l’art. 8, c. 2, lett. g della l. delega n. 118/2022 richiede all’ente locale di giustificare la scelta del modello gestionale dando conto delle «ragioni che, sul piano economico e sociale, con riguardo agli  investimenti, alla qualità del servizio, ai costi dei servizi  per  gli  utenti, nonché agli obiettivi  di  universalità, socialità, tutela ambientale e accessibilità dei servizi, giustificano tale decisione, anche in relazione ai risultati conseguiti  nelle  pregresse  gestioni  in autoproduzione». Come constatato, invece, nel d.lgs 201/2022 ritorna la formula che fa riferimento al “mancato ricorso al mercato”, a cui si aggiunge, peraltro, l’onere di motivazione anche in relazione all’impatto della decisione sulla finanza pubblica.

[16] Le disposizioni sono state abrogate dall’art. 37 comma 1 let. h) d.lgs 201/2022

[17] Art. 14 comma 2, 3, 4 d.lgs 201/2022

[18] La Corte Costituzionale nella sentenza n. 100/2020 ha affermato che l’onere motivazione di cui all’art. 34 comma 20 e 21 d.l 179/2012 non appare diverso nella sostanza da quello imposto dall’art. 192 del d.lgs 50/2016, di cui ha ritenuto infondata la questione di incostituzionalità. Ed infatti, chiedere che l’ente locali illustri le ragioni dell’affidamento diretto dei servizi pubblici locali, secondo la Corte, non può che essere letto come necessità di rendere palesi anche i motivi che hanno indotto l’amministrazione a ricorrere all’in house invece di rivolgersi al mercato.

[19] Si veda, ex multis, Cons. St. Sez. V n. 3562/2022

[20] A tal proposito si richiama Cons. St. Sez IV n. 5351/2021, secondo il quale l’art. 192 del d.lgs 50/2016 – che ha un tenore analogo rispetto all’onere motivazionale di cui all’art 17 – non riproduce la disciplina abrogata dal referendum costituzionale perché «non pone sul piano sostanziale alcuna drastica riduzione delle ipotesi di affidamento diretto dei servizi pubblici locali che la consultazione referendaria intendeva escludere». Secondo il giudice amministrativo è chiara la differenza dei contenuti della motivazione rispetto all’art. 23 bis, che rendeva eccezionale il ricorso all’in house limitandolo sostanzialmente ai casi di fallimento di mercato.

[21] Sebbene in questa sede non possa essere affrontato il tema del divieto per il legislatore di introdurre una disciplina analoga a quella abrogata con referendum, alla luce degli arresti della Corte Costituzionale sul tema (sentenze n. 68 del 1978 e nn. 32 e 33 del 1993) – tra l’altro ricostruiti nella sentenza n. 199 del 2012, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4 del d.l 138/2011 per violazione della volontà referendaria, in quanto sostanzialmente riproduceva l’art. 23 bis, – sembra doversi arrivare alla medesima conclusione relativamente all’assenza di un contrasto tra la nuova disciplina e i risultati del referendum del 2011.

[22] F. CAPORALE, Tendenze, controtendenze e ipostatizzazioni nel governo e nella gestione dei servizi idrici, Munus, 1, 2013, p. 41. Secondo l’A il Servizio idrico integrato si sarebbe trovato al centro di uno scontro ideologico, alimentato da una «dogmatizzazione dei concetti di privatizzazione e pubblicizzazione, e dalla ipostatizzazione dei loro meriti e demeriti».

[23] F.R. DE MARTINO, L’acqua come diritto fondamentale e la sua gestione pubblica, Munus, 1, 2017 pp. 163-165.

[24] Ivi, pp. 178-182. Il percorso argomentativo che porta l’A. alla suddetta conclusione passa, innanzitutto, per la qualificazione dell’acqua come bene primario ad opera della giurisprudenza della Corte Costituzionale, in particolare nella sentenza n. 159/1996. Nell’arresto citato la Corte ha ricordato che l’art.1 della l. 36/1994 ha qualificato l’acqua come «risorsa salvaguardata ed utilizzata secondo criteri di solidarietà». La tutela dell’acqua, secondo la Corte, si ispira dunque al principio di solidarietà ex art. 2 Cost. Ulteriori argomentazioni a favore della gestione pubblica dell’acqua sono rivenute dall’A. nella disciplina europea, la quale esclude la concessione del servizio idrico dall’ambito di applicazione della direttiva 23/2014/UE che, tra l’altro, al considerando 40 qualifica l’acqua come «bene pubblico di valore fondamentale per tutti i cittadini dell’Unione».

[25] S. LICCIARDELLO, Profili della più recente evoluzione dei servizi pubblici locali, Dir. reg., vol. 3-4, 2005, pp. 351-357; nello stesso senso M. D’ORSOGNA, Servizi idrici (voce), in Enc. Dir. – I tematici, Vol. “Funzioni amministrative”, Milano, Giuffrè, 2022, p. 1078 secondo la quale la scelta tra i modelli di gestione – tendenzialmente tra di loro fungibili – va risolta «alla luce della prefigurazione dell’effettività dei risultati in ordine al soddisfacimento degli interessi della collettività».

[26] In primo luogo, nella sentenza n. 325/2010, come ribadito nell’arresto n. 24/2011, la Corte Costituzionale ha chiarito che il legislatore fosse libero di introdurre una disciplina che limitasse il ricorso all’in house, chiarendo che la scelta di favorire il ricorso a questa forma di gestione diretta non è imposta dalla normativa europea – a partire dagli artt. 14, 106 e 345 del TFUE – ma neanche è incompatibile con quest’ultima. Nello stesso senso, la Corte di Giustizia dell’Unione europea nel leading case Stadt Halle C-26/2003 ha affermato che rientra nel potere organizzativo delle autorità pubbliche la scelta tra autoprodurre beni e servizi per mezzo di soggetti con cui viene ad instaurarsi una relazione organica e affidare tale compito ad un soggetto selezionato con procedura ad evidenza pubblica.

[27] E. BOSCOLO, Le politiche idriche nella stagione della scarsità. La risorsa comune tra demanialità custodiale, pianificazioni e concessioni, cit., pp. 123-124

[28] F. CAPORALE, op. cit., pp. 759-760

[29] L’art. 33 dlgs 201/2022 esclude l’applicazione dell’articolo 6 comma 2 alle partecipazioni degli enti di Governo nell’ambito del servizio idrico integrato e dei servizi di gestione dei rifiuti urbani, in relazione agli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore del decreto.

[30] V. Cons. St., sez VI n. 8354/2020

[31] L’art. 10 comma 12 del d.l. 70/2011 definisce l’Agenzia «soggetto giuridicamente distinto e funzionalmente

indipendente dal Governo». Il successivo comma aggiunge che essa opera secondo i principi di autonomia organizzativa, tecnico-operativa e gestionale, di trasparenza e di economicità. Tuttavia, queste disposizioni sembrano non ben conciliarsi con quanto prescritto dal comma 22, secondo cui lo Statuto dell’Agenzia «con cui sono definiti le finalità e i compiti istituzionali, i criteri di organizzazione e funzionamento, le competenze degli  organi e le modalità di esercizio delle funzioni» deve essere approvato da un decreto del Presidente del Consiglio dei ministri.

[32] E. BOSCOLO, Il modello di regolazione indipendente nel settore idrico, cit., p. 247

[33] A. TRAVI, La disciplina tariffaria nel servizio idrico integrato, Riv. reg. merc., 1, 2014, p. 3

[34] E. BOSCOLO, op cit., p. 245

[35] L. BARDELLI, Economics and Choice Architecture: What Can Be Learnt from Water Regulation in Italy, L’industria, 2, 2021, pp. 243-246.

[36] S. LUCATTINI, Rivalità o coordinamento nel governo dei servizi pubblici, cit., p. 81

[37] Ibidem

[38] I contributi della dottrina italiana in materia di Autorità indipendenti e regolazione amministrativa sono innumerevoli. Ex multis L. GIANI, Attività amministrativa e regolazione di sistema, Torino, Giappichelli, 2002; P. LAZZARA, Autorità indipendenti e discrezionalità, CEDAM, Padova, 2001; G. AMATO, Autorità semi-indipendenti e autorità di garanzia, Riv. Trim. dir. pubbl., 3, 1997 pp. 645-665; N. IRTI, L’ordine giuridico del mercato, Bari, Editori Laterza, 2004; F. MERUSI, Democrazia e autorità indipendenti: un romanzo quasi giallo, Bologna, Il Mulino, 2000; S. CASSESE, Dalle regole del gioco al gioco con le regole, Mer. conc. reg., 2, 2002, pp. 265-2276; M. CLARICH, Autorità indipendenti. Bilancio e prospettive di un modello, Bologna, Il Mulino, 2005; G. MORBIDELLI, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, Dir. amm., 2, 2009, pp. 703-777.

[39] E. BOSCOLO, Le politiche idriche nella stagione della scarsità. La risorsa comune tra demanialità custodiale, pianificazioni e concessioni, cit. p. 123

[40] E. BOSCOLO, Il modello di regolazione indipendente nel settore idrico, cit., p. 239

[41] S. LUCATTINI, Rivalità o coordinamento nel governo dei servizi pubblici, in F. MERUSI, S. ANTONIAZZI (a cura di), Vent’anni di regolazione accentrata dei servizi di pubblica utilità. Dalla regolazione dell’energia alla regolazione dell’acqua e dei rifiuti, Torino, Giappichelli, 2017, p. 59.

[42] Ibidem

[43] Art. 7 comma 1 d. lgs 201/2022. Con Deliberazione 64/2023/R/Idr l’Autorità ha avviato il procedimento per la definizione del metodo tariffario per il quarto periodo regolatorio (MTI-4), il quale – oltre ad impiegare modelli statistici per l’individuazione dei costi benchmark di riferimento – terrà conto della disciplina dei contenuti minimi dei bandi di gara, che saranno definiti all’esito del procedimento avviato con Deliberazione 51/2023/R/idr, volto all’individuazione dei criteri per la determinazione dell’importo a base di gara, nonché per la formulazione e la valutazione delle offerte.

[44] E. BOSCOLO, La Regolazione indipendente nel settore idrico, cit., p. 256

[45] A. BENEDETTI, Disciplina europea e regolazione dei servizi pubblici locali tramite autorità indipendenti, Riv. reg. merc., 1, 2019, p. 42. Secondo l’A. questo elemento appare problematico in relazione al rispetto del principio di legalità, per la lacunosità e debolezza delle norme relative all’esercizio del potere delle Autorità indipendenti nei confronti di altri enti pubblici. Ciò richiama il problema dei c.d. poteri impliciti delle Autorità indipendenti, per cui si rimanda a G. MORBIDELLI, Il principio di legalità e i c.d. poteri impliciti, cit.

[46] L. BARDELLI, Economics and Choice Architecture: What Can Be Learnt from Water Regulation in Italy, cit., p. 8

[47] Questa espressione è da attribuirsi a L. BARDELLI, op cit., p. 254

[48] S. LUCATTINI, op cit., pp. 61-62 richiama a tal proposito il concetto romagnosiano della “qualità interessante delle cose”, idonea a condizionare le scelte della regolazione.

[49] Deliberazione 649/2014/A “Disciplina della partecipazione ai procedimenti di regolazione dell’Autorità per l’energia elettrica il gas e il sistema idrico”. In particolare, all’art. 5.1. la deliberazione stabilisce che «L’atto di regolazione è motivato tenendo conto anche delle eventuali osservazioni e proposte tempestivamente presentate nel corso della consultazione».

[50] M. RAMAJOLI, Procedimento regolatorio e partecipazione, E. BRUTI LIBERATI, F. DONATI (a cura di), La regolazione dei servizi di interesse economico generale, cit., p. 215.

[51] Da questi devono escludersi i procedimenti sanzionatori per i quali trova applicazione il DPR 244\2011, recante la disciplina delle procedure istruttorie dell’Autorità.

[52] Tale affermazione sembra valere a fortiori se si considera l’interpretazione innovativa dell’istituto della partecipazione nella sentenza Cons. Stato, Sez. VI, n. 5105/2002, a mente della quale il complesso dei principi sulla partecipazione procedimentale che può trarsi dalla legge sul procedimento amministrativo «si pone come canone interpretativo della disciplina di settore, eventualmente imponendo di non fermarsi ad un’interpretazione letterale della lex specialis, ma di cercare, fra i significati e le interpretazioni possibili di un testo quello che è meglio in grado di soddisfare le esigenze conoscitive e partecipative tutelate in via generale dal legislatore». Per un approfondimento sulla sentenza citata si rimanda a S. RODRIQUEZ, Il rapporto tra la L. 7 agosto 1990, n. 241 come legge di principi generali e le forme di partecipazione previste da disposizioni speciali, Giur. It., 2002.

[53] F. CAPORALE, Interesse a ricorrere e nuovi modelli di regolazione dei mercati: alcune considerazioni a partire dalla determinazione della tariffa del servizio idrico, Federalismi, 5, 2021, p. 43. L’A. – commentando l’arresto del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana n. 354/2021, in cui il giudice ha negato che il gestore avesse interesse ad impugnare la proposta di aggiornamento della tariffa formulata dall’Ente di governo d’ambito, nelle more della sua approvazione da parte dell’Autorità – evidenzia come l’operatore economico, non potendo partecipare al procedimento di determinazione della tariffa, si sia trovato privo di ogni mezzo di tutela.

[54] S. LUCATTINI, op cit. p. 75

[55] Ivi, p. 69

[56] A. PETRETTO, La regolamentazione del servizio idrico integrato: struttura tariffaria e investimenti in F. MERUSI, S. ANTONIAZZI (a cura di), Vent’anni di regolazione accentrata dei servizi di pubblica utilità, cit., p. 238

[57] M. D’ORSOGNA, Servizi idrici (voce), cit., p. 1073 rileva che gli Enti di governo d’ambito hanno il ruolo di sviluppare «la progettualità necessaria per assicurare una gestione efficiente ed omogenea del servizio idrico integrato».

[58] In relazione ai meccanismi incentivanti si è espresso il Cons. St., sez. VI, n.2672/2021, secondo cui «l’individuazione di c.d. “best practices” a cui l’azione degli operatori dovrebbe tendere si inscrive giustappunto nella logica che permea l’intervento regolatorio de quo, teleologicamente preordinato ad un progressivo e graduale miglioramento della qualità tecnica del servizio».

[59] Art. 24 Allegato A Deliberazione 917/2017/R/idr “Regolazione della qualità tecnica del servizio idrico integrato ­– RQTI”. L’Ente di governo d’ambito può infatti presentare istanza affinché i meccanismi di incentivazione vengano temporaneamente applicati ai soli macro-indicatori per cui vi sia il rispetto dei prerequisiti richiesti per la valutazione degli indicatori di qualità, motivando le ragioni strutturali che impediscono l’osservanza di questi ultimi e illustrando le misure che si intendono adottare per superare tali criticità.

[60] L. BARDELLI, P. VALBONESI, Asymmetric Regulation and Incentives for Quality Provision: The New Phase of Italian Water Services, in S. PORCHER, S. SAUSSIER (a cura di), Facing the Challenges of Water Governance: Policy and Practice, Palgrave Macmillan, 2019.  Il fondamento normativo del potere di raccolta dati si rinviene nell’art. 3 comma 1 let. n. del DPCM 20 luglio 2012.

[61] A tal proposito, appare interessante la riflessione di E. BRUTI LIBERATI, Servizi di interesse economico generali e regolatori indipendenti, in E. BRUTI LIBERATI, F. DONATI (a cura di), La regolazione dei servizi di interesse economico generale, cit. p. 85, il quale osserva che nella pratica la regolazione finalistica appare essere quella più aderente al paradigma europeo della regolazione dei servizi di pubblica utilità, ove invece l’idea di una regolazione condizionale – che si limiti a garantire la parità di contraddittorio tra gli operatori economici, come presupposto per la promozione della concorrenza – sembra imporsi prescrittivamente come un dover essere, lontano dalla realtà dei servizi di interesse economico generale.

^[63] Il DPCM 20 luglio 2012 all’art.2 individua le finalità della regolazione idrica in: «a) garanzia della diffusione, fruibilità e qualità del servizio all’utenza in modo omogeneo sull’intero territorio nazionale; b) definizione di un sistema tariffario equo, certo, trasparente, non discriminatorio; c) tutela dei diritti e degli interessi degli utenti; d) gestione dei servizi idrici in condizioni di efficienza  e di equilibrio economico e finanziario; e) attuazione dei principi  comunitari  «recupero  integrale  dei costi», compresi quelli ambientali e relativi alla  risorsa, e «chi inquina paga», ai  sensi  degli  articoli  119 e 154 del decreto legislativo 3 aprile 2006  n.  152 e dell’art. 9 della Direttiva 2000/60/CE».

[64] E. BOSCOLO, Il modello di regolazione indipendente nel settore idrico, cit., p. 254

[65] Ci si riferisce in particolare alla componente tariffaria UI3, prevista dalla deliberazione 897/2017/R/idr, che approva le modalità applicative del bonus sociale idrico per la fornitura di acqua ad utenti domestici economicamente disagiati.

• [66] Con deliberazione 639/2021/R/idr, l’Autorità ha istituito presso la Cassa per i servizi energetici e ambientali (Csea) uno specifico “Conto per l’alimentazione del Fondo per la promozione dell’innovazione nel servizio idrico integrato”. Tra gli obiettivi individuati dal regolatore con gli atti di programmazione strategica vi è infatti quello di promuovere l’adozione di soluzioni innovative in relazione a tutti gli strumenti regolatori.

[67] A tal proposito, appare sintomatico quanto affermato dall’Autorità nella premessa del Quadro Strategico 2022-2025: «Al fine di orientare la propria regolazione strategica verso obiettivi di sostenibilità sociale, economica e ambientale e accrescere in tale ottica la propria accountability verso gli stakeholder, l’Autorità ha stabilito di associare gli obiettivi del presente Quadro Strategico ad uno o più obiettivi per lo Sviluppo Sostenibile dell’Agenda 2030, riferimenti questi ultimi sempre più diffusi, a livello nazionale e internazionale, presso Istituzioni ed operatori dei settori ambiente ed energia».

[68] S. LUCATTINI, Rivalità o coordinamento nel governo dei servizi pubblici, cit., p. 87 rileva che i principi e le finalità stabilite dalla l. 481/95 svolgono una duplice funzione: oltre a guidare l’esercizio della discrezionalità, si pongono quale argine alla logica finalistica della regolazione.

[69] La dottrina amministrativistica ha per tradizionale messo in guardia dai possibili esiti dell’eccessiva settorializzazione del diritto, rimarcando che le diverse materie di cui si compone oggigiorno la parte speciale del diritto amministrativo non possano e non debbano sfuggire alla parte generale del diritto amministrativo così come al sistema che si costruisce a partire da questo. Si v. S. LICCIARDELLO, Metodo giuridico e sistema a diritto amministrativo, Dir. soc., 2, 2016, pp. 284-286

[70] Ivi, pp. 295-298

[71] A. TRAVI, La disciplina tariffaria nel servizio idrico integrato, cit., p. 1

[72] Ibidem

[73] Per un approfondimento sulla regolazione della qualità tecnica si v. D. BERARDI, F. CASARICO, S. TRAINI, M. TALLARIGO, La regolazione della qualità tecnica nel servizio idrico integrato: criticità e prospettive di sviluppo, Econ. Pubbl., 2, 2019, pp. 141-165

[74] G. MOCAVINI, Le tre dimensioni della tariffa del servizio idrico integrato, Munus, 3, 2019, p. 792

[75] Per un approfondimento circa la consistenza di questo diritto si rimanda a A. CAUDURO, La fornitura del quantitativo minimo vitale di acqua, Dir. amm., 4, 2017

[76] Art. 60, comma 1, l n. 221/2015; art. 3, comma 1, del d.P.C.M. 13 ottobre 2016 e art. 57 bis, comma 4, del d.l. n. 12/2019, che da ultimo ha previsto il riconoscimento automatico del bonus idrico. Per l’analisi della disciplina della tariffa sociale si rimanda a F. LA FATA, Tutela della persona e ragioni del mercato nella disciplina tariffaria del Servizio idrico integrato, Rass. Dir. civ., 1, 2020, pp. 128-130, secondo il quale l’introduzione della tariffa sociale per il servizio idrico costituisce un intervento di regolazione diretta a fini sociali che quindi può essere classificato come social regulation. L’A. osserva anche che la tariffa sociale assume consistenza di prezzo imposto e quindi di integrazione contrattuale ai sensi dell’art. 1339 c.c.

[77] Cfr Cons. St., Sez. VI, n. 2481/2017 per una dettagliata analisi del principio del full recovery cost.

[78] La legge Galli ha attribuito alla tariffa natura giuridica di corrispettivo del servizio: essa, infatti, presenta una struttura sinallagmatica e svolge una funzione commutativa, in quanto viene corrisposta a fronte di una prestazione individuale, che sorge da rapporti di utenza di tipo obbligatorio. Per questo aspetto si rimanda a A. TRAVI, La disciplina tariffaria nel servizio idrico integrato, cit. p. 3-4 e, in prospettiva critica, a A. CAUDURO, Il ruolo pubblico nella determinazione della tariffa del SII, Pol. Dir., 2, 2020, pp. 18 e ss.

[79] Art. 2 comma 1, DPCM 20 luglio 2012

[80] E. BOSCOLO, Il modello di regolazione indipendente nel settore idrico, cit., p. 238

[81] S. TORRICELLI, Il mercato dei servizi di pubblica utilità. Un’analisi a partire dal settore dei servizi «a rete», Milano, Giuffrè, 2007, p. 217

[82] S. VACCARI, Le tariffe dei servizi pubblici tra teoria economica e regolazione amministrativa, Riv. reg. merc., 2, 2020, p. 374, che evidenzia come la politica tariffaria era utilizzata in funzione antinflazionistica, per adeguare i prezzi amministrati al costo della vita.

[83] Il fondamento normativo del price cap deve rinvenirsi nell’art. 2 comma 18 della l. 481/95 e oggigiorno anche all’art. 26 del d.lgs 201/2022 comma 4, e con riferimento al SII nell’art. 3 comma 1 let. d) del dpcm 20 luglio 2012

[84] In prospettiva critica sulla regolazione tariffaria incentivante si veda E. BRUTI LIBERATI, Regolazione tariffaria incentivante e full cost recovery: il Consiglio di Stato pone un limite chiaro al potere delle autorità indipendenti (Nota a Cons. Stato, sez. VI, 14 maggio 2021, n. 3809), Foro it. v. 146, n. 12, 2021, pp. 653-659 e la dottrina ivi richiamata.

[85] S. VACCARI, op. cit., pp. 378-379

[86] Per un approfondimento sul complesso funzionamento del revenue cap e sulla struttura della tariffa idrica si rinvia a A. PETRETTO, La regolamentazione del servizio idrico integrato: struttura tariffaria e investimenti, cit., p. 237 e ss.

[87] Ciò permette di rendere la regolazione tariffaria conforme ai risultati referendari del 2011, il cui vincolo positivo è stato individuato dalla giurisprudenza in un divieto generalizzato di profittabilità ex ante. Al contrario è ammissibile che l’impresa generi un profitto ex post grazie a recuperi di efficienza, minimizzando i costi al di sotto del livello standard fissato dall’Autorità. Cfr. Cons. St. sez. VI, n. 2481/2017

[88] S. CAMERANO, Financing Infrastructures in the Water Industry, in A. GILARDONI (ed.), The Italian Water Industry, Springer International Publishing, 2018, p. 41

[89] A. PETRETTO, op. cit., p. 246

[90] Ivi, p. 236

[91] Dal 2012 il flusso di investimenti ha ripreso a crescere in maniera costante anche grazie alla sicurezza ispirata negli investitori dal nuovo impianto regolatorio. Complessivamente gli investimenti da parte dei gestori industriali – finanziati sia mediante tariffa, che per mezzo di contributi pubblici e capitali privati – sono cresciuti fino a toccare nel biennio 2020-2021 la soglia di 49 €/ab, con un aumento del 47% rispetto al 2012. I dati sono tratti da “I dati del Blue Book 2022 sul servizio idrico integrato”, a cura della fondazione Utilitatis, 3 Marzo 2022, https://www.utilitatis.org/my-product/mini-book-marzo-2022/

[92] M. D’ORSOGNA, Servizi idrici, cit., p. 1063, secondo la quale il settore idrico ha raggiunto un nuovo equilibrio di sistema proprio con l’attribuzione delle funzioni di regolazione ad un’autorità di regolazione dotata di poteri incisivi di vigilanza e con lo «spostamento dell’attenzione disciplinare dal momento dell’affidamento – e la conseguente dequotazione della rilevanza della natura soggettiva del gestore – allo svolgimento del rapporto contrattuale».

[93] Per un’analisi dei singoli interventi previsti in materia idrica dal PNRR e dei contenuti del Quadro Strategico adottato dall’ARERA si rimanda a V. DI STEFANO, La regolazione del servizio idrico: l’ARERA, il Piano Nazionale Ripresa e Resilienza e il Quadro Strategico 2022-2025, Amministrazione in cammino, 14 marzo 2022.

[94] È quanto emerge dalla Deliberazione 203/2022/A “Rendicontazione delle attività svolte nel periodo 1° gennaio – 31 dicembre 2021 nell’ambito del quadro strategico dell’Autorità di Regolazione per Energia, Reti e Ambiente per il triennio 2019-2021”, in cui si legge che «la perdurante inerzia nelle procedure di affidamento del servizio rappresenta un ulteriore ostacolo proprio negli ambiti con rilevanti carenze infrastrutturali, che potrebbero conseguire effettivi miglioramenti nella qualità dei servizi erogati attraverso l’eventuale ricorso ai fondi messi a disposizione nell’ambito del PNRR».

[95] Oltre a ciò, l’art. 22, comma 1-quinquies, del d.l 152/21 ha fissato un termine ultimo entro il quale l’Ente di governo dell’ambito era tenuto ad esprimersi sulla ricorrenza dei requisiti per la salvaguardia delle gestioni in forma autonoma di cui al comma 2-bis, lettera b), del medesimo articolo 147.

[96] Il comma 4 dell’art 14 dispone inoltre che, spirato inutilmente il termine assegnato al Presidente della Regione per l’esercizio dei poteri sostitutivi, ed un ulteriore termine di 30 giorni assegnato dal Presidente del Consiglio dei ministri, il Consiglio dei ministri deve adottare i provvedimenti necessari per l’affidamento in via transitoria della gestione per una durata non superiore a 4 anni, comunque rinnovabili.

[97] Il DM Transizione ecologica 6 ottobre 2022 n. 384 ha individuato questo soggetto nella società Invitalia.

[98] Cfr. Segnalazione 331\2021\R\IDR “Segnalazione dell’autorità di regolazione per energia reti e ambiente a parlamento e governo in merito allo stato di criticità dei servizi idrici in alcune regioni del mezzogiorno e formulazione di proposte di revisione della disciplina vigente”. Questo intervento, inoltre, trova riscontro nella riforma 4.2 “Misure per garantire la piena capacità gestionale per i servizi idrici integrati”, prevista nella Componente 2 Missione 4 del PNRR.

[99] Relazione 34/2023/I/IDR, “Sedicesima relazione ai sensi dell’articolo 172, comma 3-bis, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, recante “norme in materia ambientale”.

L'articolo La regolazione indipendente del Servizio idrico integrato alla luce della nuova disciplina sui servizi pubblici locali proviene da Giustamm.

Concorsi pubblici – Esclusione dal concorso – Mancato invio del documento di identità – Art. 38, comma 3, del d.P.R. 445/2000 – Legittimità.

E’ legittima l’esclusione di un candidato da un concorso pubblico, motivata in ragione della mancata allegazione alla domanda di partecipazione spedita a mezzo per del proprio documento d’identità, in quanto l’allegazione alla pec di trasmissione di un valido documento d’identità costituisce un onere del sottoscrittore, previsto dall’art. 38, comma 3, del d.P.R. 445/2000, quale elemento della fattispecie normativa teleologicamente diretto a comprovare, non tanto (o meglio, non soltanto) le generalità del dichiarante, ma ancor prima l’imprescindibile nesso d’imputabilità soggettiva della documentazione ad una determinata persona fisica. Inoltre non può ritenersi sufficiente che l’identificazione del candidato fosse già avvenuta in sede di presentazione dell’istanza di partecipazione avvenuta tramite sistema SPID.

Pres. Scafuri – Est. Blanda

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 904 del 2022, proposto da
Roberto Portararo, rappresentato e difeso dall’avvocato Gianluca Prete, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Isabella Fornelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Formez Pa, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale Stato Di Bari, domiciliataria ex lege in Bari, via Melo, 97;

nei confronti

Antonio Ciriello, Carmela Lorena Sicondolfi, Vincenza Di Bitetto, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

dell’allegato 1 al verbale n. 12 del 17.3.2022 pubblicato il 31.5.2022, nel quale è sancita l’esclusione del ricorrente dalla procedura selettiva pubblica per titoli ed esami – per l’assunzione a tempo pieno ed indeterminato di n.126 unità di categoria giuridica B3 presso la Regione Puglia, procedura organizzata da formez PA ed approvata con DGR n.1736 del 28.10.2021; del verbale n.12 della Commissione di concorso con il quale la commissione di concorso ha dato avvio alla verifica dei titoli di accesso, dei titoli di cui all’art. 5 del bando e dei titoli di preferenza, precedenza e riserva previsti dalla legge; dell’allegato 1 del verbale n.27 concernente la graduatoria di merito definitiva; del verbale n.27 con cui la commissione terminate le attività di verifica dei titoli di cui all’art.5 del bando, dei titoli di preferenza, precedenza e riserva dei candidati in possesso dei requisiti di ammissione al concorso ha proceduto a stilare la graduatoria di merito;

di tutti verbali (dal n.1 al n.27) della procedura de qua nella parte in cui si appalesino lesivi della posizione del ricorrente;

della richiesta di trasmissione del 25.1.2022; nonché di ogni atto antecedente, preparatorio, preordinato, presupposto e/o con-seguente, anche infra-procedimentale, e comunque connesso a quelli impugnati; e conseguentemente per l’accertamento del diritto del ricorrente alla riammissione alla procedura selettiva in argomento e quindi alla valutazione dei titoli dello stesso ed all’inserimento nel posto spettantegli nella graduatoria finale;

e per l’accertamento

del diritto del ricorrente alla riammissione alla procedura selettiva in argomento e quindi alla valutazione dei titoli dello stesso ed all’inserimento del dott. Portararo nel posto spettantegli nella graduatoria finale.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Puglia e del Formez Pa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 giugno 2023 il dott. Vincenzo Blanda e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

In esecuzione della Determinazione Dirigenziale n. 999 del 24 Settembre 2021 la Regione Puglia ha indetto un concorso per titoli ed esami volto al reclutamento di 126 unità di personale, a tempo pieno e indeterminato, da inquadrare nella categoria B3- Area professionale Operativa/Amministrativo – Tecnica, nel profilo professionale Collaboratore amministrativo-tecnico/Operatore telefonico specializzato da assegnare alla CUR- Centrale Unica di Risposta – del servizio NUE 112 delle sedi di Modugno (BA), Foggia (FG), Campi Salentina (LE).

L’organizzazione e la realizzazione delle fasi concorsuali, compresa la fase di acquisizione delle domande di partecipazione, prevedeva l’ausilio del Formez PA – Centro servizi, assistenza, studi e formazione per l’ammodernamento delle PP.AA.-.

L’art. 2 lett. i) della lex specialis, prevedeva tra i requisiti di ammissione al concorso oltre al diploma della scuola dell’obbligo anche una delle seguenti certificazioni informatiche: E.C.D.L. (European Computer Driving Licence) o Eipass (European Informatics Passport).

Il ricorrente, oltre al diploma, in data 15.5.2020 ha dichiarato di aver conseguito il certificato EIPASS presso Certipass s.r.l. di Santeramo in Colle, pertanto in data 10.11.2021 attraverso il portale Ripam ha inoltrato la domanda di partecipazione, dichiarando il possesso dei titoli d’accesso tra cui – proprio – il suddetto certificato EIPASS.

In data 14.12.2021 l’istante ha sostenuto l’unica prova scritta prevista nel bando che superava con punteggio utile pari a 25,2; egli inoltre avrebbe conseguito altri 3 punti per il diploma di scuola media superiore e 5 punti per il diploma di laurea, giungendo al punteggio totale di 33,2 utile ai fini del superamento del concorso.

L’istante il 4.2.2022 ha inviato dal proprio indirizzo di posta elettronica via pec la autocertificazione del possesso dei titoli già dichiarati in sede di domanda di partecipazione.

Al termine della procedura in data 31.05.2022 sul sito www.regione.puglia.it – sezione concorsi, veniva pubblicato l’elenco dei candidati non in possesso dei requisiti di ammissione, di cui all’allegato 1 al verbale n.12 del 17.3.2022, oltre alla graduatoria di merito presente nell’allegato 1 del verbale n. 27.

Da tale verbale il ricorrente apprendeva della propria esclusione dalla procedura selettiva, che si basava sul fatto che l’istante non avrebbe allegato il documento di riconoscimento alla pec di trasmissione della dichiarazione sostitutiva di certificazione del 4.2.2022.

Avverso i provvedimenti in epigrafe l’interessato -dopo aver inviato una diffida alla Regione Puglia e al Formez PA rimasta inevasa- ha quindi proposto ricorso l’interessato deducendo i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 38, commi 2 e 3, del d.P.R. n. 445/2000. Violazione dell’art.65, comma 1, lettera C del decreto legislativo 7 marzo 2005 n 82. Violazione dell’art. 61 del D.P.C.M. 22 febbraio 2013.Violazione della lex concorsuale – Violazione dell’art. 1 c. 2 della l.n. 241/90. Eccesso di potere – Contraddittorietà e perplessità dell’attività amministrativa. Illogicità manifesta. Carenza di istruttoria. Assoluta carenza di motivazione. Illegittimità derivata.

Il bando di concorso non avrebbe previsto l’esclusione dalla procedura selettiva in caso di mancato corredo dell’auto-certificazione avvenuta a mezzo pec con il documento di identità del partecipante; inoltre la dichiarazione ex art. 38 del d.P.R. n.445/2020 non dovrebbe essere corredata del documento di identità del dichiarante essendo sufficiente l’utilizzo della posta elettronica certificata. Il documento sarebbe necessario solo per le dichiarazioni sottoscritte analogicamente ed inviate con posta elettronica ordinaria.

L’art. 38, comma 1 lett. C) bis, del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82 prevede che “Le istanze e le dichiarazioni presentate per via telematica alle pubbliche amministrazioni ed ai gestori dei servizi pubblici ai sensi dell’articolo 38, commi 1 e 3, del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, sono valide: ….c-bis) ovvero se trasmesse dall’istante o dal dichiarante dal proprio domicilio digitale iscritto in uno degli elenchi di cui all’articolo 6-bis , 6-ter o 6-quater ovvero, in assenza di un domicilio digitale iscritto, da un indirizzo elettronico eletto presso un servizio di posta elettronica certificata o un servizio elettronico di recapito certificato qualificato, come definito dal Regolamento eIDAS. In tale ultimo caso, in assenza di un domicilio digitale iscritto, la trasmissione costituisce elezione di domicilio digitale speciale, ai sensi dell’articolo 3-bis, comma 4-quinquies, per gli atti e le comunicazioni a cui è riferita l’istanza o la dichiarazione. Sono fatte salve le disposizioni normative che prevedono l’uso di specifici sistemi di trasmissione telematica nel settore tributario”.

Nel caso di specie l’istante, già nella domanda di partecipazione al concorso, aveva dichiarato il proprio domicilio digitale a mezzo pec dal quale avrebbe poi inviato la autocertificazione del possesso della certificazione EIPASS.

La norma richiamata terrebbe conto della sovrapposizione dei due strumenti (pec e firma digitale) al fine di collegare un documento al soggetto che lo ha inviato, ciò in quanto lo strumento della posta elettronica certificata presupporrebbe che il titolare della relativa casella sia stato previamente identificato e che gli siano state rilasciate credenziali identificative, personali ed incedibili, da parte di un soggetto a ciò legittimato.

In tal senso l’art 61 del D.P.C.M. 22 febbraio 2013, recante “Regole tecniche in materia di generazione, apposizione e verifica delle firme elettroniche avanzate, qualificate e digitali” ha stabilito che “L’invio tramite posta elettronica certificata di cui all’art. 65, comma 1, lettera c-bis) del Codice, effettuato richiedendo la ricevuta completa di cui all’art. 1, comma 1, lettera i) del decreto 2 novembre 2005, recante “Regole tecniche per la formazione, la trasmissione e la validazione, anche temporale, della posta elettronica certificata”, sostituisce, nei confronti della pubblica amministrazione, la firma elettronica”.

Quindi l’esclusione, per la mancanza meramente formale della trasmissione del documento di identità, avrebbe violato la normativa in epigrafe e sarebbe inoltre illogica e proporzionata;

2) Violazione dell’art. 6 della l.n. 241-1990. Violazione delle norme sul giusto procedimento. Violazione del contraddittorio. Violazione dell’art. 24 Costituzione. Eccesso di potere per sproporzionalità Sviamento e contraddittorietà dell’azione amministrativa. Difetto di istruttoria.

In ogni caso l’amministrazione avrebbe dovuto applicare l’istituto del soccorso istruttorio, che non avrebbe violato il principio di par condicio dei partecipanti in considerazione del fatto che il possesso di quanto autocertificato era stato già dichiarato al momento della partecipazione della domanda alla selezione de qua;

3) prova di resistenza.

Il riconoscimento da parte della commissione esaminatrice dell’autocertificazione del titolo di accesso- EIPASS- come esplicato nel precedente motivo, permetterebbe al ricorrente di essere valutato anche per quanto attiene i propri titoli e di essere collocato nella graduatoria di merito in una posizione utile ai fini del superamento del concorso in primis o, comunque, ad essere collocato nella stessa, anche per un futuro scorrimento da parte della pubblica amministrazione.

Nello specifico, l’istante, oltre ad aver conseguito nell’unica prova scritta un punteggio pari a 25,2, possiederebbe il diploma di scuola media superiore ed il diploma di laura magistrale in Giurisprudenza, per cui avrebbe titolo, ai sensi dell’art. 5 del bando, ad avere altri 3 punti per il diploma di scuola media superiore e 5 punti per il diploma di laurea, In conclusione egli avrebbe conseguito un punteggio totale pari a 33,2, quale somma del punteggio raggiunto con la prova scritta e la valutazione dei titoli di studio, che gli permetterebbe di collocarsi nella graduatoria di merito in una posizione utile ai fini del superamento del concorso.

La regione Puglia si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, eccependone la inammissibilità in quanto sarebbe stato impugnato un atto avente natura endoprocedimentale, quale sarebbe la graduatoria provvisoria, di carattere interno, redatta dalla Commissione giudicatrice e, pertanto, l’impugnazione non sarebbe ammissibile.

Eccepisce, inoltre, che il ricorso sarebbe inammissibile anche per omessa notifica ad almeno un controinteressato e, quindi, per difetto di integrità del contraddittorio; né a tal fine può ritenersi efficace la richiesta di acquisizione degli indirizzi inoltrata con pec del 21.06.2022 dal ricorrente, che sarebbe stata erroneamente indirizzata alla Regione Puglia laddove, espressamente, l’art. 11 del bando (all. 1) rinvia a tal fine al “Regolamento per l’accesso ai documenti formati o detenuti da Formez PA e a quelli oggetto di pubblicazione”, disponibile sul sito http://riqualificazione.formez.it., per la disciplina relativa all’accesso agli atti della procedura.

Il ricorso sarebbe inammissibile anche per omessa censura del criterio di valutazione seguito dalla Commissione ed indicato nel verbale n. 12, in cui la Commissione ha dato atto della verifica dei requisiti di ammissione in base alla documentazione trasmessa dai candidati che avevano superato la prova, documentazione, tuttavia, erroneamente trasmessa dal ricorrente.

Infine si osserva che il ricorrente ha omesso di integrare il contraddittorio processuale ex art. 27 c.p.a. nei confronti del FORMEZ, che ha gestito la procedura selettiva de qua, formando anche l’elenco trasmesso alla Commissione ed oggetto di ricorso.

Nel merito deduce che l’invio della documentazione relativa ai titoli dichiarati in domanda, soggiaceva alle disposizioni relative all’autocertificazione, indicate anche nell’art. 8 comma 5, del bando che prevedrebbe, ai fini della validità della relativa dichiarazione, l’allegazione del documento di identità.

In particolare l’allegazione della copia fotostatica del documento del sottoscrittore della dichiarazione sostitutiva, prescritta dal comma 3 dell’art. 38 del d.P.R. n. 445 del 2000, costituirebbe adempimento inderogabile, atto a conferire – in considerazione della sua introduzione come forma di semplificazione – legale autenticità alla sottoscrizione apposta in calce alla dichiarazione e giuridica esistenza ed efficacia all’autocertificazione.

Né potrebbe essere legittimamente invocato l’istituto del soccorso istruttorio, atteso il difetto dell’elemento essenziale in questione, per cui non si tratterebbe di una mera regolarizzazione.

Con ordinanza n. 393 del 8.9.2022 è stata accolta la domanda cautelare del ricorrente al “limitato fine di consentire l’ammissione con riserva del concorrente al prosieguo della procedura concorsuale”, sul presupposto che “…il bando non prevede espressamente l’allegazione del documento di identità, mentre la procedura SPID consente in ogni caso l’identificazione piena del concorrente, anche in assenza dell’allegazione del documento di identità all’autocertificazione; infatti, a tenore dell’art. 64, comma 2-duodecies, del decreto legislativo n. 82/2005, “La verifica dell’identità digitale con livello di garanzia almeno significativo, ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 2, del Regolamento (UE) n. 910/2014 del Parlamento e del Consiglio europeo del 23 luglio 2014, produce, nelle transazioni elettroniche o per l’accesso ai servizi in rete, gli effetti del documento di riconoscimento equipollente”; non a caso, è proprio il bando concorsuale, all’art. 3, comma 5, ad affermare che i requisiti mediante la procedura SPID “vengono in tal modo autocertificati, ai sensi degli articoli 46 e 47 del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445”.

All’udienza del 14.6.2023, la causa è stata trattenuta in decisione, dopo ampia discussione orale delle parti presenti in udienza.

1. Sono, in primo luogo, infondate le eccezioni in rito della Regione.

Per quanto concerne la prima eccezione di inammissibilità relativa alla natura endoprocedimentale della graduatoria provvisoria redatta dalla Commissione giudicatrice, si osserva che l’istante ha impugnato la graduatoria nella parte in cui è prevista la sua esclusione dal concorso.

L’esclusione, essendo provvedimento autonomamente lesivo, impone al candidato la sua immediata impugnazione atteso che, in difetto, non sarebbe legittimato ad impugnare la graduatoria definitiva.

Quanto al profilo di inammissibilità del ricorso per omessa notifica ad un controinteressato, trattandosi di una fase in cui la procedura concorsuale è ferma alla approvazione della graduatoria provvisoria -come correttamente dedotto dalla difesa del ricorrente- non è ancora possibile individuare alcun controinteressato, il quale sarà individuabile solo dopo l’approvazione della graduatoria definitiva (cfr. Consiglio di Stato, Sez. II, n. 8578/2021; idem, Sez. V, n. 652/2018).

2. Venendo all’esame del merito, il ricorso verte sulla esclusione del ricorrente dalla procedura concorsuale indetta dalla Regione Puglia per l’assunzione a tempo pieno e indeterminato di n. 126 unità da inquadrare nella cat. B3 – Area professionale operativa/amministrativo-tecnica nel profilo professionale di collaboratore amministrativo – tecnico/operatore telefonico specializzato da assegnare alla Centrale Unica di Risposta (CUR) del Servizio NUE 112 delle sedi di Modugno (Ba), Foggia e Campi Salentina (Le).

Segnatamente, la Commissione ha disposto l’avversata esclusione per non avere ritenuto valida la dichiarazione sostitutiva di certificazione trasmessa dal ricorrente, a mezzo pec, in conseguenza della mancata allegazione del documento di identità alla dichiarazione sostitutiva di certificazione (autocertificazione), relativamente alla certificazione informatica EIPASS.

1. Al riguardo il ricorrente, con il primo motivo, contesta l’esclusione osservando che il bando di concorso non avrebbe previsto l’esclusione dalla procedura selettiva in caso di mancata allegazione all’auto-certificazione, inviata a mezzo pec, del documento di identità del partecipante; inoltre deduce che la dichiarazione ex art. 38 del d.P.R. n.445/2020 non dovrebbe essere corredata del documento di identità del dichiarante essendo sufficiente l’utilizzo della posta elettronica certificata. Il documento sarebbe necessario solo per le dichiarazioni sottoscritte analogicamente ed inviate con posta elettronica ordinaria.

Ad un esame più approfondito, proprio della sede di merito, la censura non convince.

Dalla documentazione agli atti (all. 9 del ricorrente) e come ammesso dallo stesso candidato, il titolo richiesto ai fini dell’accesso alla selezione (certificazione informatica EIPASS) non è stato trasmesso a mezzo SPID unitamente alla domanda di ammissione alla procedura concorsuale, ma con separata pec in data 4.2.2022, senza allegare copia del proprio documento di identità.

Tale trasmissione -essendo volta alla verifica della documentazione correlata al titolo dichiarato nella, domanda- soggiaceva alle ordinarie disposizioni relative all’autocertificazione, citate nello stesso bando all’art. 8, comma 5, secondo il quale “I concorrenti che hanno superato la prova d’esame e che intendano far valere i titoli di cui all’articolo 5, i titoli di preferenza, precedenza o riserva previsti dalla legge, già dichiarati nella domanda e posseduti alla data di scadenza del bando, dovranno far pervenire all’indirizzo pec che sarà comunicato ai candidati, entro il termine perentorio di 15 giorni decorrenti dal giorno successivo a quello di pubblicazione degli esiti della prova scritta, la documentazione relativa al possesso dei titoli di preferenza e/o riserva o la relativa dichiarazione sostitutiva resa ai sensi del D.P.R. n. 445/2000…”-.

Tali disposizioni, tuttavia, prevedono, ai fini della validità della relativa dichiarazione, l’allegazione del documento di identità.

In primo luogo l’art. 38 del d.P.R. 28/12/2000, n. 445 (Modalità di invio e sottoscrizione delle istanze) dispone che: “1. Tutte le istanze e le dichiarazioni da presentare alla pubblica amministrazione o ai gestori o esercenti di pubblici servizi possono essere inviate anche per fax e via telematica.

2. Le istanze e le dichiarazioni inviate per via telematica, ivi comprese le domande per la partecipazione a selezioni e concorsi per l’assunzione, a qualsiasi titolo, in tutte le pubbliche amministrazioni, o per l’iscrizione in albi, registri o elenchi tenuti presso le pubbliche amministrazioni, sono valide se effettuate secondo quanto previsto dall’articolo 65 del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82”.

A sua volta l’art. 65, comma 1, lett. c), d.lgs. 7 marzo 2005, n. 82 (Codice dell’amministrazione digitale) dispone che, per essere valida, ogni istanza o dichiarazione presentata per via telematica alle PP.AA. e ai gestori dei servizi pubblici, deve essere comunque accompagnata da un documento di identità dell’interessato.

3. L’allegazione alla pec di trasmissione di un valido documento d’identità, costituisce quindi un onere del sottoscrittore, previsto dal citato art. 38, comma 3, del d.P.R. 445/2000, quale elemento della fattispecie normativa teleologicamente diretto a comprovare, non tanto (o meglio, non soltanto) le generalità del dichiarante, ma ancor prima l’imprescindibile nesso d’imputabilità soggettiva della documentazione ad una determinata persona fisica.

4. Inoltre non può ritenersi sufficiente che l’identificazione del candidato fosse già avvenuta in sede di presentazione dell’istanza di partecipazione avvenuta tramite sistema SPID.

La questione, infatti, non riguarda la provenienza del documento contestato o le sue modalità di trasmissione, come valutato in sede cautelare, ma piuttosto l’autenticità del documento trasmesso per il quale le norme sopra richiamate richiedono la necessaria allegazione del documento di identità.

4.1. A sostegno di quanto sopra considerato è utile richiamare un condivisibile orientamento della giurisprudenza ammnistrativa, secondo il quale l’utilizzo di una casella di posta elettronica certificata intestata allo stesso mittente consente di ritenere soddisfatto (solo) il requisito della apposizione della firma (e non quello della autenticità della copia del documento trasmesso); ciò in considerazione del rilievo che il D.P.C.M. 6 maggio 2009, art. 4, comma 4, prevede che le pubbliche amministrazioni accettano le istanze dei cittadini inviate tramite PEC nel rispetto dell’art. 65, comma 1, del D.lgs. n. 82 del 2005.

L’invio tramite PEC, quindi, vale come mera sottoscrizione elettronica ai sensi dell’art. 21, comma 1, dello stesso decreto legislativo, ma non assolve all’ulteriore adempimento previsto dalle richiamate disposizioni in tema di autocertificazione della trasmissione di copia del documento di identità ai fini sopra indicati (cfr. T.A.R. per la Campania, Sez. V, 10/06/2020, n. 2285).

5. Nè ricorrono gli estremi del soccorso istruttorio (secondo motivo).

L’omessa allegazione del documento non integra una mera irregolarità della dichiarazione sostitutiva, come tale suscettibile di correzione perché l’allegazione della fotocopia di un documento di identità costituisce elemento essenziale, in ossequio alla ratio della norma, al fine di assicurare l’autenticità del documento tramesso.

In sostanza, viene in rilievo, una formalità minima di cui la richiamata disciplina pretende l’osservanza a fronte dell’evidente semplificazione delle procedure, che costituisce tuttavia un ineludibile onere del sottoscrittore ex art. 38, comma 3, del d.P.R. n. 445/2000.

Tutto ciò non senza considerare che nei procedimenti selettivi viene, altresì, in rilievo il principio generale dell’autoresponsabilità dei concorrenti, in base al quale ciascuno sopporta le conseguenze di eventuali errori commessi nella compilazione della domanda e/o nella presentazione della documentazione, con la conseguenza che in presenza di un preciso onere, previsto dall’art. 8 comma 5 del bando, la concessione del soccorso istruttorio avrebbe costituito una palese violazione del principio della par condicio, che verrebbe vulnerato dalla rimessione in termini, per mezzo della sanatoria di una documentazione incompleta o insufficiente ad attestare il possesso dei requisiti di ammissione ovvero del titolo necessario per l’ammissione al concorso (sul punto cfr. Cons. Giust. Amm. Regione Sicilia 12.5.2000, n. 281; Cons. Stato 4.10.2016, n. 4081; TAR per la Puglia, Bari 4.3.2019, n. 324; TAR per la Puglia, sez. di Lecce, 14.8.2020, n. 946; TAR Piemonte, Sez. I 3.3.2020, n. 154).

6. Né vale la deduzione (terzo motivo) secondo cui la Commissione avrebbe al più potuto non tener conto dei titoli trasmessi senza la copia del documento di riconoscimento, per cui atteso il punteggio conseguito alla prova e il titolo di laurea posseduto l’istante avrebbe conseguito una posizione utile in graduatoria ai fini della nomina, posto che il titolo in questione [possesso del diploma della scuola dell’obbligo e di una delle seguenti certificazioni informatiche: E.C.D.L. (European Computer Driving Licence) o Eipass (European Informatics Passport)] costituiva requisito di ammissione al concorso e non mero titolo idoneo ad attribuire un punteggio ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. i) del bando.

Per le ragioni suesposte il ricorso non può trovare accoglimento.

Le spese derogano alla soccombenza in ragione della particolarità e novità della questione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2023 con l’intervento dei magistrati:

Angelo Scafuri, Presidente

Vincenzo Blanda, Consigliere, Estensore

Maria Luisa Rotondano, Consigliere

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SOMMARIO: 1. Premessa. Il problema relativo all’individuazione dei criteri sulla base dei quali operare il riparto di giurisdizione. – 2. Il principio di diritto enunciato dal Consiglio di Stato: la prevalenza del criterio del petitum sostanziale. – 3. Considerazioni conclusive.

1. Premessa. Il problema relativo all’individuazione dei criteri sulla base dei quali operare il riparto di giurisdizione

Con la sentenza in esame[1] il Consiglio di Stato dipana talune problematiche di giurisdizione insorte – tra l’aggiudicatario e l’amministrazione comunale concedente – in seno a una controversia inerente ad una procedura ad evidenza pubblica per l’affidamento di una concessione.

In particolare, come si preciserà in seguito, la pronuncia del Consiglio di Stato qui in rassegna è pervenuta alla conclusione che la doglianza circa un danno all’immagine – patito per il contenuto dell’apparato motivazionale e istruttorio di un provvedimento amministrativo – è azione che va proposta innanzi al giudice amministrativo.

Invero, come assodato dal Collegio, la domanda di annullamento del provvedimento amministrativo finalizzata all’accertamento del danno all’immagine rientra, con maggior precisione, nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo. Ciò in quanto la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio dev’essere qualificata come d’interesse legittimo, trattandosi di controversia concernente l’esercizio del potere amministrativo. Infatti, preso nella dovuta considerazione che il danno all’immagine è conseguenza del cattivo esercizio del potere attribuito alla pubblica amministrazione, ne deriva che la relativa domanda risarcitoria dev’essere conosciuta dal plesso giurisdizionale ordinariamente preposto al sindacato sul pubblico potere, ossia dal giudice amministrativo.

Per quanto concerne la fattispecie oggetto della pronuncia del Consiglio di Stato, occorre porre attenzione sul fatto che l’operatore economico ricorrente – aggiudicatario della procedura per l’affidamento della gestione in concessione di un bene comunale, poi revocata per l’adozione nei suoi confronti di un provvedimento interdittivo antimafia[2] ad opera della Prefettura di Lecce – lamentava carenze motivazionali ed istruttorie in un previo d.P.R., il quale, a sua volta, recava la nomina della commissione straordinaria per la gestione provvisoria del Comune appaltante, anch’esso esposto ad infiltrazioni della criminalità organizzata. Siffatto decreto, nonché i relativi allegati, erano contestati nella parte in cui le proposte del Ministro dell’Interno e del Prefetto di Lecce ex art. 143 TUEL[3] facevano riferimento alla posizione del ricorrente.

Al fine di un corretto inquadramento della fattispecie oggetto della questione qui in esame, appare opportuno premettere che l’istituto dell’informazione antimafia di carattere interdittivo[4], o, più brevemente, “interdittiva antimafia”, previsto dal d.lgs. n. 159/2011 (c.d. “Codice antimafia”)[5], consiste in un provvedimento di carattere cautelare e preventivo[6] contro l’infiltrazione mafiosa, con prospettiva anticipatoria di difesa della legalità[7].

Il soggetto destinatario dell’interdittiva antimafia – la quale ha efficacia immediata ed estesa a tutto il territorio nazionale – viene colpito da una particolare forma di incapacità giuridica[8], che consiste nell’impossibilità di essere titolare di situazioni giuridiche soggettive che determinano rapporti giuridici con la pubblica amministrazione.

Per quanto riguarda i profili attinenti alla motivazione, essa dev’essere “accurata” e deve indicare gli elementi di fatto posti alla base della valutazione. L’istruttoria del procedimento volto all’emanazione dell’interdittiva antimafia deve avvenire in contraddittorio, avente connotati peculiari rispetto a quello previsto in altri procedimenti amministrativi e in quello disciplinato dalla l. n. 241/1990[9], salvo che vi siano rischi di pregiudicare procedimenti amministrativi o attività processuali in corso, oppure l’esito di altri accertamenti finalizzati a prevenire infiltrazioni mafiose, o ricorrano «particolari esigenze di celerità del procedimento»[10]

Occorre, peraltro, rilevare che, in relazione all’adozione dell’interdittiva antimafia, è necessario trovare un giusto equilibrio tra contrapposti diritti e interessi. Vale a dire, da un lato, il diritto dei cittadini a vivere in un contesto connotato dai requisiti opportuni di pubblica sicurezza e, dall’altro, i diritti dei destinatari dei provvedimenti, la cui sfera di libertà viene inevitabilmente compressa dall’adozione dell’interdittiva[11].

Tornando al caso oggetto della sentenza in esame, l’aggiudicatario si doleva di essergli stati ingiustamente attribuiti, nella motivazione del provvedimento relativo alla provvisoria gestione comunale, contatti con la criminalità organizzata: motivazione che gli avrebbe procurato un danno all’immagine ed avrebbe altresì pregiudicato la sua attività economica[12].

Egli non chiedeva quindi la rimozione del provvedimento impugnato – rispetto al quale dichiarava di non avere interesse – ma domandava l’accertamento (e, quindi, la rimozione) del lamentato vizio istruttorio e motivazionale, onde ottenere il risarcimento dei danni in conseguenza subiti.

Il TAR Lazio, chiamato a pronunciarsi, aveva declinato la propria giurisdizione, sostenendo che la posizione giuridica soggettiva fatta valere dall’aggiudicatario non fosse qualificabile come interesse legittimo, bensì come diritto soggettivo[13].

La questione affrontata dalla pronuncia in rassegna è, pertanto, relativa al riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in questo peculiare settore del diritto amministrativo, il quale – come emerge dalla dottrina che si è avuto modo di ricordare – non dispone ancora di una solida ed uniforme interpretazione giurisprudenziale e dottrinale.

Tornando alla tematica del riparto di giurisdizione, com’è noto[14], sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie nelle quali si faccia questione d’interessi legittimi, nonché, esclusivamente nelle materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi[15]. Al contrario, rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario le questioni concernenti i diritti soggettivi, a condizione che non si versi nell’ambito delle speciali materie devolute, in via esclusiva, alla giurisdizione amministrativa[16].

Posto che il giudice amministrativo conosce, in generale, delle controversie che riguardano gli interessi legittimi, mentre il giudice ordinario si occupa di quelle relative ai diritti soggettivi, occorre rilevare che, per quanto la linea di demarcazione tra le due giurisdizioni possa sembrare netta, nella realtà fattuale non è sempre intuitivo individuare il giudice munito di giurisdizione.

Sul punto, si sono registrate numerose oscillazioni nella dottrina e nella giurisprudenza[17]. Invero, da un lato, la dottrina più risalente[18] sosteneva che il riparto di giurisdizione dovesse fondarsi sul criterio del c.d. petitum, secondo il quale, l’individuazione del giudice munito di giurisdizione sarebbe discesa dal tipo di pronuncia giurisdizionale richiesta.

Dall’altro lato, la dottrina più recente[19] e la giurisprudenza maggioritaria[20] ricorrono al criterio della causa petendi (o petitum sostanziale), in base al quale, il giudice munito di giurisdizione dovrebbe essere individuato avuto riguardo alla natura della situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio[21].

Tuttavia, occorre rilevare che, talvolta, non è chiaro se la situazione giuridica soggettiva, che si ritiene sia stata pregiudicata dall’azione della pubblica amministrazione, debba essere qualificata in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo[22]. Nei confronti dell’amministrazione, infatti, i soggettivi privati possono essere titolari, anche cumulativamente, tanto di diritti soggettivi quanto di interessi legittimi.

A tal proposito, è necessario osservare che l’orientamento seguito dalla giurisprudenza maggioritaria[23], fatto proprio anche dal Consiglio di Stato con la pronuncia oggetto di esame in queste pagine, statuisce che, ai fini della qualificazione come diritto soggettivo o interesse legittimo della situazione giuridica soggettiva, asseritamente lesa dall’amministrazione, rileva non tanto la prospettazione delle parti quanto i fatti dedotti a fondamento della pretesa fatta valere con l’atto introduttivo della lite.

Al riguardo, secondo autorevole dottrina[24], conforme alla giurisprudenza sopra citata, il criterio da utilizzare per verificare se la situazione giuridica soggettiva fatta valere nei confronti dell’amministrazione abbia la consistenza di interesse legittimo o di diritto soggettivo, dovrebbe fondarsi sull’alternativa tra carenza di potere e cattivo esercizio del potere da parte dell’ente pubblico. Laddove non sussista il potere autoritativo di limitare o estinguere la situazione giuridica soggettiva del privato, quest’ultima dovrebbe essere qualificata come diritto soggettivo, con la conseguenza che la controversia dovrà essere instaurata innanzi al giudice ordinario. Al contrario, quando ad essere contestato sia il modo in cui l’amministrazione ha esercitato i propri poteri, il privato sarebbe titolare di un interesse legittimo tutelabile davanti al giudice amministrativo [25].

Pertanto, ai fini dell’individuazione del giudice munito di giurisdizione, nel primo caso, si può sostenere che la giurisdizione spetterà al giudice ordinario, mentre nel secondo al giudice amministrativo[26].

2. Il principio di diritto enunciato dal Consiglio di Stato: la prevalenza del criterio del petitum sostanziale

Inquadrato in questi termini il problema relativo all’individuazione del criterio sulla base del quale operare il riparto di giurisdizione, occorre, in questa sede, soffermarsi sui principi enunciati dal Consiglio di Stato in merito alla sussistenza della giurisdizione amministrativa[27] in relazione alle interdittive antimafia[28].

Avverso la sentenza di primo grado – con la quale il TAR Lazio aveva declinato la propria giurisdizione, sostenendo che la situazione giuridica azionata fosse qualificabile alla stregua di un diritto soggettivo[29] – aveva proposto ricorso lo stesso aggiudicatario, contestando la statuizione sulla competenza giurisdizionale operata dal TAR.

In sede di appello, il Consiglio di Stato, per individuare il giudice munito di giurisdizione è ricorso al già richiamato criterio del petitum sostanziale. In particolare, aderendo all’orientamento ripetutamente fatto proprio dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione[30], il Consiglio di Stato ha affermato che, per la qualificazione della situazione giuridica soggettiva nei termini di interesse legittimo o di diritto soggettivo, è necessario prendere in considerazione i fatti dedotti a fondamento della pretesa azionata in giudizio. In altre parole, il giudice deve indagare quale sia l’effettiva natura della controversia guardando alle caratteristiche concrete del rapporto fatto valere dinanzi al giudice medesimo, a prescindere dalla prospettazione effettuata dalle parti[31].

Nel caso di specie, il Consiglio di Stato ha osservato che, al di là della qualificazione operata dal ricorrente, la situazione giuridica soggettiva facente capo a quest’ultimo aveva natura di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo. La ragione per la quale la posizione azionata dal ricorrente è stata qualificata, dal giudice d’appello, come di interesse legittimo, risiede nel fatto che, nel caso in esame, la situazione giuridica dell’aggiudicatario era stata lesa dall’illegittimo esercizio del potere autoritativo spettante all’amministrazione[32]. Com’è già stato ricordato, secondo l’orientamento giurisprudenziale maggioritario[33], se il potere autoritativo della pubblica amministrazione sussiste e la controversia verte sulle modalità attraverso le quali tale potere è stato concretamente esercitato, il giudice munito di giurisdizione è quello amministrativo.

Definita siffatta questione, occorre soffermarsi sull’oggetto della domanda presentata dall’aggiudicatario. Quest’ultimo aveva adito l’autorità giudiziaria richiedendo espressamente che venisse accertato l’illegittimo esercizio del potere amministrativo e, di conseguenza, venisse annullato il provvedimento lesivo, affetto da vizi motivazionali ed istruttori. Oltre alla suddetta domanda di annullamento, il ricorrente aveva, altresì, richiesto che fosse riconosciuto il proprio diritto al risarcimento del danno patrimoniale, patito a causa dell’adozione del provvedimento amministrativo illegittimo.

In relazione alla domanda risarcitoria, il Consiglio di Stato ha osservato che, in base al disposto dell’art. 7, comma 4, del d.lgs. n. 104/2010[34] (c.d. “Codice del processo amministrativo”), rientrano nella giurisdizione amministrativa[35] anche le controversie relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e che, pertanto, anche in relazione alla domanda risarcitoria era necessario riconoscere la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo[36].

Per quanto concerne, invece, la statuizione che, in primo grado, era stata fatta dal TAR Lazio in merito alla natura di diritto soggettivo della libertà di iniziativa economica e del diritto all’immagine – posizioni giuridiche soggettive che il ricorrente lamentava fossero state pregiudicate dall’illegittimo esercizio del potere amministrativo – il Consiglio di Stato, con la sentenza in esame, ha osservato che, a ben vedere, alla luce delle circostanze del caso concreto, non poteva parlarsi di diritti soggettivi. Infatti, sia il diritto all’immagine, tutelato dall’art. 2 Cost., sia la libertà di iniziativa economica, riconosciuta dall’art. 41 Cost., una volta compressi dall’illegittimo esercizio del potere autoritativo spettante all’amministrazione, avevano assunto la consistenza di interessi legittimi. Infatti, il momento a partire dal quale la situazione giuridica soggettiva del privato che interagisce con la pubblica amministrazione, che prima aveva la consistenza di diritto soggettivo, si trasforma in un interesse legittimo, coincide con l’esercizio, da parte dell’amministrazione, del proprio potere di limitare o estinguere il diritto[37].

Nel caso in esame, in base alla ricostruzione operata dal Consiglio di Stato, è accaduto esattamente quanto è stato appena descritto: i diritti vantati dal ricorrente, essendo stati limitati dall’illegittimo esercizio del potere autoritativo della pubblica amministrazione, si sono tramutati in interessi legittimi, tutelabili innanzi al giudice amministrativo[38].

Posto che la situazione giuridica azionata in giudizio dev’essere qualificata come interesse legittimo e che, pertanto, sia in relazione alla domanda di annullamento del provvedimento impugnato sia in merito alla richiesta di risarcimento del danno sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo, il Consiglio di Stato ha affermato che accertare se l’amministrazione abbia o meno compresso i diritti vantati dal ricorrente oltre lo spettro dei propri poteri è una questione che riguarda il merito e non la giurisdizione, la quale, invece, costituisce un presupposto processuale.

Per queste ragioni, accertata la giurisdizione amministrativa, il Consiglio di Stato ha annullato la decisione di primo grado e, per la risoluzione delle questioni concernenti il merito, ha rimesso la controversia al TAR Lazio.

3. Considerazioni conclusive

Nei paragrafi precedenti, si è avuto modo di appurare come la coesistenza nel nostro ordinamento di due diversi ordini di giurisdizioni, ciascuno con un proprio e differenziato ambito di competenza, possa dar luogo a complesse questioni circa l’individuazione dei criteri in base ai quali effettuare il relativo riparto.

Invero, la pronuncia che si è avuto modo di esaminare nel presente contributo ha offerto l’occasione di soffermarsi su temi più ampi che, complessivamente, investono il procedimento per l’adozione dell’interdittiva antimafia curato dall’amministrazione prefettizia.

Anche grazie alla sentenza annotata, infatti, il giudice amministrativo diviene sempre di più giudice delle interdittive antimafia, ossia giudice della prevenzione dell’emergenza criminale[39]. Invero tale giudice ha, negli ultimi anni, delineato una sorta di decalogo in materia di interdittive, specie quanto ai presupposti dell’istituto, annullando frequentemente tali provvedimenti.

È altresì rilevante la tutela risarcitoria, anche quanto alla perdita di chance, che il giudice amministrativo è, ormai da tempo, abilitato ad esperire. A tal riguardo, la possibilità, concessa dal codice del processo amministrativo, di far valere innanzi allo stesso giudice amministrativo sia la tutela demolitoria, sia quella risarcitoria, consente nel caso di specie di formulare due osservazioni.

In primo luogo, tale approccio muove nel senso di avvalorare il principio della concentrazione delle tutele nel giudizio amministrativo, promossa dall’art. 44 della legge delega n. 69/2009[40].

In secondo luogo, consente al giudice amministrativo di “ampliare il proprio sindacato” quanto alle interdittive antimafia: sebbene esse – anche dopo la riforma del d.l. n. 152/2021[41] – abbiano mantenuto un elevato grado di discrezionalità “tecnica”[42] in capo all’amministrazione prefettizia e non si sia ancora pervenuti ad un compiuto contraddittorio[43], la possibilità che il giudice amministrativo non solo annulli il provvedimento, ma altresì condanni al risarcimento del danno patito, eventualmente anche nelle forme della perdita di chance, dovrebbe indurre, ad avviso di chi scrive, le autorità prefettizie a svolgere un’approfondita istruttoria prima di adottare un’interdittiva[44].

Va, peraltro, evidenziato che l’attribuzione, da parte del d.l. n. 152/2021, di ampia discrezionalità all’autorità prefettizia nell’adozione dell’interdittiva antimafia, comporta che i presupposti sulla base dei quali adottare il suddetto provvedimento interdittivo divengo vaghi.

Infatti, il nuovo art. 92, comma 2-bis, del Codice antimafia, richiede che il Prefetto, laddove, in base all’esito delle verifiche effettuate, ritenga che sussistano i presupposti per adottare il provvedimento interdittivo antimafia, ne dia tempestiva comunicazione al soggetto interessato, indicando gli elementi sintomatici dell’esistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa. Si tratta di un meccanismo all’interno del quale è individuabile una forte discrezionalità prefettizia sia in merito all’an sia in relazione al quantum dell’ adempimento informativo.

Inoltre, è opportuno rilevare che, nonostante l’art. 48 del d.l. n. 152/2021 ampli le garanzie partecipative riconosciute all’operatore economico nell’ambito della procedura relativa al rilascio dell’interdittiva antimafia, il contraddittorio risulta comunque vago, dal momento che la citata riforma non ha pienamente chiarito alcuni aspetti.

Per quanto riguarda il problema attinente all’individuazione del giudice munito di giurisdizione, si è visto che il criterio al quale sia la dottrina[45] sia la giurisprudenza[46] sono approdate è quello del petitum sostanziale. Si tratta di una regola di riparto secondo cui l’individuazione del giudice munito di giurisdizione deve avvenire avuto riguardo alla concreta natura della situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio.

Infatti, come si è avuto modo di constatare nelle pagine precedenti, il Consiglio di Stato, con la pronuncia in rassegna è pervenuto alla conclusione che è necessario applicare il criterio del petitum sostanziale. Così, nel solco della giurisprudenza di legittimità, ha affermato che, per la qualificazione della situazione giuridica soggettiva in termini di interesse legittimo o di diritto soggettivo, occorre indagare quale sia l’effettiva natura della controversia e ciò in base alle caratteristiche concrete del rapporto dedotto in giudizio, a prescindere dalla prospettazione effettuata dalle parti.

In particolare, il Consiglio di Stato, nella sentenza oggetto di questo commento, ha osservato che, anche in tema di informazioni antimafia di carattere interdittivo, al di là della qualificazione operata dal ricorrente, la situazione giuridica soggettiva facente capo a quest’ultimo ha natura di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del giudice amministrativo, qualora, come avviene nella fattispecie sottoposta all’esame del Consiglio di Stato, sia stata lesa dall’illegittimo esercizio del potere autoritativo spettante all’amministrazione.

Va considerato che il riparto di giurisdizione in base alla posizione soggettiva viene meno quando il legislatore dispone il c.d. riparto per “blocchi di materie”, cioè quando attribuisce alla giurisdizione esclusiva di un’autorità giurisdizionale, sia essa ordinaria o amministrativa, una determinata tipologia di materie. In queste ipotesi le materie sono attribuite per legge al giudice ordinario o al giudice amministrativo, a prescindere dal tipo di situazione soggettiva lesa[47].

A fronte del notevole incremento delle ipotesi di giurisdizione amministrativa esclusiva si è, però, posto il problema se esista o meno un limite quantitativo all’espansione di tale giurisdizione. Ciò perché l’art. 103 Cost.[48], a proposito della competenza giurisdizionale dei giudici amministrativi, afferma che questi ultimi hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, nelle “particolari materie” indicate dalla legge, anche di diritti soggettivi. La circostanza che l’art. 103 Cost. utilizzi l’espressione “particolari materie” ha fatto sorgere alcuni dubbi, ormai smentiti[49], sulla legittimità di una normativa che espanda considerevolmente la giurisdizione del giudice amministrativo.

Ad oggi, sul punto, la dottrina[50] e la giurisprudenza maggioritarie[51] sono concordi nel riconoscere che non sarebbe costituzionalmente illegittima neppure una normativa che eliminasse del tutto la giurisdizione del giudice ordinario rispetto alla tutela dei diritti soggettivi nell’ambito di controversie concernenti la responsabilità della pubblica amministrazione.

A proposito del riparto di giurisdizione per “blocchi di materie”, parte della dottrina[52], per ovviare ai problemi scaturenti dalla necessità di distinguere tra interessi legittimi e diritti soggettivi, al fine di individuare il giudice munito di giurisdizione, ha proposto di concentrare le controversie tra la pubblica amministrazione e i privati davanti al giudice amministrativo, a prescindere dalla natura della situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio.

Si tratta di una soluzione, ad avviso di chi scrive, condivisibile, in quanto attraverso la concentrazione davanti al giudice amministrativo delle suddette controversie si eviterebbero le difficoltà, che spesso concretamente si verificano, nell’individuazione del giudice munito di giurisdizione, le quali comportano anche un rallentamento della giustizia, tanto amministrativa quanto ordinaria.

[1] Cons. Stato, Sez. III, 18 aprile 2023, n. 3896, in www.giustizia-amministrativa.it.

[2] Sull’informazione antimafia di carattere interdittivo, o più brevemente interdittiva antimafia, si veda il recente contributo di P.M. Vipiana, al Convegno svoltosi a Lerici (La Spezia) nel marzo 2023, organizzato dall’Associazione Nazionale Funzionari Amministrazione Civile dell’Interno, su Transizione energetica, digitalizzazione e legalità, in corso di pubblicazione; si vedano, altresì, G. Botto, Sul rapporto tra controllo giudiziario ad esito favorevole e aggiornamento dell’informativa anti-mafia (nota a Consiglio di Stato, Sez. III, 16 giugno 2022, n. 4912), in Dir. proc. amm., 2022, pp. 2425 ss.; M.A. Sandulli, Rapporti tra il giudizio sulla legittimità dell’informativa antimafia e l’istituto del controllo giudiziario, in Giustiziainsieme, 2022; G. Veltri, La prevenzione antimafia collaborativa: un primo commento, in www.giustizia-amministrativa.it, 2022; R. Rolli – M. Maggiolini, Accertamento penale e valutazione amministrativa: pluriformi verità (nota a Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, decreto presidenziale n. 544 del 3 ad agosto 2021), in Giustiziainsieme, 2022; Id., Interdittiva antimafia e giudicato penale (nota a Consiglio di Stato, Sez. III, 4 febbraio 2021, n. 1049), ivi, 2021; R. Rolli – M. Maggiolini, Interdittiva antimafia e controllo giudiziario (nota a Consiglio di Stato, Sez. III, 11 gennaio 2021, n. 319), in ivi, 2021; Id., Brevi note sul riformato contraddittorio procedimentale in tema di interdittiva antimafia (nota a ord.za TAR Lecce, Sez. III, n. 116/2022), in Giustiziainsieme, 2021; Id., Informativa antimafia e contradditorio procedimentale (nota a Consiglio di Stato, Sez. III, 10 agosto 2020, n. 4979), ivi, 2020; Id., Interdittiva antimafia e questioni di legittimità costituzionale (nota a ord.za TAR – Reggio Calabria, 11 dicembre2020, n. 732), in ivi, 2020.

[3] D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, recante il cd. “Testo unico degli Enti locali”, in acronimo “TUEL”. In merito all’art. 143 TUEL, si veda M. Magri, Lo scioglimento dei consigli comunali e provinciali per infiltrazioni della criminalità di tipo mafioso: vecchi e nuovi debbi di costituzionalità, in attesa di una riforma dell’art. 143 del TUEL, in Dir. amm., 2018, 1, 77 ss.

[4] F. Giacalone, Il nuovo volto dell’informazione antimafia dopo le novelle del D.L. n. 152/2021: verso la definitiva consacrazione del “diritto amministrativo dell’emergenza criminale”?, in Il diritto dell’economia, n. 111, 2023, pp. 37-80.

[5] D.Lgs. 6 settembre 2011, n. 159, recante “Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136”. Su questi temi, ex multis, si ricordano: F. Caringella – A. Iannuzzi – L. Levita, Manuale di diritto pubblica sicurezza, Napoli, 2013; F. Manganaro – A. Romano Tassone – F. Saitta (a cura di), Diritto amministrativo e criminalità, Atti del XVIII Convegno di Copanello, 28-29 giugno 2013, Milano 2014; N. Gallo – T.F. Giupponi (a cura di), L’ordinamento della sicurezza: soggetti e funzioni, Milano, 2014; M Di Raimondo Appunti di diritto dell’ordine e della sicurezza pubblica, Napoli, 2016; da ultimo, P. Vipiana, Introduzione al diritto della sicurezza pubblica, Torino, 2022.

[6] Cons. Stato, Ad. Plen., 6 aprile 2018, n. 3, www.giustizia-amministrativa.it, ove si legge che «L’interdittiva antimafia è un provvedimento amministrativo al quale dev’essere riconosciuta natura cautelare e preventiva, in un’ottica di bilanciamento tra la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica e la libertà di iniziativa economica riconosciuta dall’art. 41 Cost.; […] misura volta – ad un tempo – alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica amministrazione. Tale provvedimento, infatti, mira a prevenire tentativi di infiltrazione mafiosa nelle imprese, volti a condizionare le scelte e gli indirizzi della Pubblica amministrazione e si pone in funzione di tutela sia dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento, riconosciuti dall’art. 97 Cost., sia dello svolgimento leale e corretto della concorrenza tra le stesse imprese nel mercato, sia, infine, del corretto utilizzo delle risorse pubbliche. L’interdittiva esclude, dunque, che un imprenditore, persona fisica o giuridica, pur dotato di adeguati mezzi economici e di una altrettanto adeguata organizzazione, meriti la fiducia delle istituzioni (sia cioè da queste da considerarsi come “affidabile”) e possa essere, di conseguenza, titolare di rapporti contrattuali con le predette amministrazioni, ovvero destinatario di titoli abilitativi da queste rilasciati come individuati dalla legge». In proposito, G. Leone, L’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato alle prese con l’interdittiva prefettizia antimafia e la teoria dell’interpretazione, in Foro amm., 2018, 6, pp. 1103 ss.

[7] P.M. Vipiana, op. cit.

[8] M.A. Sandulli, Il contraddittorio nel procedimento della nuova interdittiva antimafia, in Giustiziainsieme, 2023. L’Autrice osserva, infatti, che «L’operatore colpito dall’interdittiva, perché l’autorità prefettizia, da una serie di elementi puramente indiziari, ha rinvenuto un rischio di potenziale pericolo, non si vedrà invero più soltanto precluso l’accesso ai contratti pubblici, ma si troverà più generalmente impossibilitato ad avviare qualsivoglia attività economica (tanto è che si è parlato di “ergastolo imprenditoriale”). Il che, verosimilmente, lo esporrà al dissesto o al fallimento, anche se all’esito del giudizio amministrativo e/o penale intentato per reagire allo strumento, il pericolo si rilevasse insussistente o comunque evitabile attraverso la sottoposizione a misure di prevenzione meno radicali».

[9] Legge 7 agosto 1990, n. 241.

[10] Cfr. P.M. Vipiana, op. cit.

[11] Sul punto si veda M.A. Sandulli, op. cit.

[12] Il diritto all’immagine e la libertà di iniziativa economica trovano riconoscimento nella Costituzione, rispettivamente agli artt. 2 e 41. Attesa l’ampiezza degli studi in materia, in questa sede sia sufficiente ricordare: G. Rivosecchi, Anche la virtù necessita di limiti: tutela della concorrenza vs. libertà di iniziativa economica, in Giorn. dir. amm., 2022, p. 511; M. Libertini, Sulla nozione di libertà economica, in Contr. impr., 2019, p. 1255; M. Libertini, Sulla nozione di libertà economica, in Contr. impr., 2019, p. 1255; M.C. Campagnoli, Diritto all’immagine, in P. Cendon (a cura di), Responsabilità civile, vol. I, Milano, 2017; M.C. Paglietti, Il diritto all’immagine nel dialogo tra Corte di Cassazione e Corte di Strasburgo, in Nuova giur. civ. comm., 2016, p. 10089; F. Di Porto, La disciplina delle reti nel diritto dell’economia 2008, Padova, 2008; F. Santoro, Diritto all’immagine come diritto costituzionale inviolabile: tutela risarcitoria patrimoniale e non patrimoniale, in Nuova giur. civ. comm., 2008, p. 11404.

[13] Cons. Stato, n. 3896/2023, cit., punti 1 e 2: «[1] Il TAR, dopo aver osservato che “l’esponente non fa parte della compagine sciolta, né riveste alcuna altra carica pubblica incisa dagli atti in rilievo, essendo una mera privata concessionaria di bene comunale (tale essendo menzionata nei provvedimenti)”, ha qualificato la posizione azionata non come interesse legittimo, ma come diritto soggettivo, e ha declinato la giurisdizione. [2] In punto di fatto il TAR ha osservato che “l’istante, in sostanza, lamenta la lesività, con riferimento al proprio diritto all’immagine ed alla propria libertà negoziale, delle affermazioni e delle motivazioni contenute nella relazione conclusiva redatta dalla Commissione incaricata di eseguire l’accesso nei confronti del Comune – di OMISSIS –, poi confluita nelle relazioni prefettizia e ministeriale allegate al provvedimento gravato, con il quale la gestione provvisoria dell’ente è stata affidata alla Commissione straordinaria nominata ai sensi dell’art. 144 TUEL” ; e che “la ricorrente contesta che gli atti avversati sarebbero fondati su un inter argomentativo e motivazionale assolutamente pretestuoso, abnorme, illogico, contraddittorio, lesivo ed offensivo della onorabilità della ricorrente, da cui sarebbe derivata la lesione della libertà di iniziativa economica di cui all’art. 41 della Costituzione e del diritto all’immagine di cui all’art. 2 Cost” ».

[14] La dottrina che si è, nei decenni, occupata del riparto di giurisdizione è sconfinata e tale da non poter essere nemmeno riassunta in queste pagine dedicate, per loro natura, all’analisi di un caso giurisprudenziale. Nelle note seguenti, tuttavia, si avrà modo di richiamare, di volta in volta, voci della dottrina che si sono interessate al tema del riparto. In questa sede, sia sufficiente rammentare i contributi di M.S. Giannini – A. Piras, Giurisdizione amministrativa e giurisdizione ordinaria nei confronti della pubblica amministrazione, in Enc. dir., Vol. XIX, Milano, 1970; F. Satta, Giurisdizione esclusiva, in Enc. dir., Agg. V., Milano, 2001; P.M. Vipiana, Giurisdizione amministrativa esclusiva, 1991, aggiornamento a cura di F. Pavoni, in Digesto delle discipline pubblicistiche, Torino, 2011; F. Saitta, Giustizia amministrativa: un dualismo da perfezione, intervento al Congresso nazionale A.N.M.A. su: «Giustizia amministrativa per i cittadini», Catania, 16 novembre 2018, disponibile in www.lexitalia.it, 19 novembre 2018. .

[15] Art. 7, comma 1, d.lgs. n. 104/2010: «Sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi, concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo, riguardanti provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni. Non sono impugnabili gli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico».

[16] La giurisdizione del giudice ordinario, nei riguardi degli atti della pubblica amministrazione, incontra due limiti, uno esterno ed uno interno. Da un lato, secondo quanto stabilito dall’art. 2 della legge n. 2248/1865, sono devolute al giudice ordinario tutte le controversie concernenti la tutela dei diritti soggettivi. Dall’altro, l’art. 4, comma 2, della stessa legge n. 2248/1865, non consente al giudice ordinario di emanare sentenze costitutive di annullamento, revoca o sospensione dei provvedimenti amministrativi. Al giudice ordinario la legge riconosce soltanto il potere di disapplicare gli atti amministrativi; F.G. Scoca, Giustizia amministrativa, Torino, 2023, pp. 57-72.

[17] Sul punto si veda già il fondamentale contributo di V. Cerulli Irelli, Il problema del riparto delle giurisdizioni. Premesse allo studio del sistema vigente, Pescara, 1979.

[18] In proposito si ricorda la ricostruzione di M.C. Cavallaro, Determinazione amministrativa e riparto di giurisdizione, in P.A. Persona e Amministrazione, 2018, pp. 37-38: «Dopo un iniziale periodo in cui prevalse il criterio del petitum, e dunque, la domanda di tutela formulata dall’interessato consente l’individuazione del giudice al quale rivolgersi, si afferma quasi subito il criterio della causa petendi, che postula la diversa qualificazione delle situazioni giuridiche soggettive del privato nei confronti del pubblico potere». V. anche V. Sciaoja, La competenza della IV sezione del Consiglio di Stato, Torino, 2004, p. 186.

[19] M. Ceruti, Il riparto di giurisdizione nell’esecuzione dei contratti pubblici: appalti e concessioni, in Urb. app., 2018, p. 302; G. D’Angelo, Questione di giurisdizione e qualificazione della posizione giuridica fatta valere in giudizio, in Urb. app., 2016, p. 435; A. Meale, Il petitum sostanziale come criterio di riparto della giurisdizione per i contratti pubblici, in Urb. app., 2015, p. 273; G. Micari, Criteri della giurisdizione: la Cassazione per il petitum, il Consiglio di Stato per la causa petendi, in Danno resp., 2006, p. 1205.

[20] Ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 24 novembre 2022, n. 10355, in www.giustizia-amministrativa.it; Cons. Stato, Sez. III, 23 marzo 2022, n. 2135, ivi; Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 2022, n. 4716, ivi; Cons. Stato, Sez. VII, 17 aprile 2021, n. 3851, ivi.

[21] Laddove ad essere pregiudicato sia un diritto soggettivo, il giudice munito di giurisdizione sarà quello ordinario; viceversa, nel caso in cui risulti leso un interesse legittimo sussisterà la giurisdizione del giudice amministrativo.

[22] Sulla nozione di interesse legittimo si vedano: A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2021, p. 83; F. G. Scoca, Diritto amministrativo, Torino, 2021, pp. 43 ss.; E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2021, p. 264; F. Trimarchi Banfi, L’interesse legittimo attraverso il filtro dell’interesse a ricorrere: il caso della vicinitas, in Dir. proc. amm., 2017, p. 771; F. Trimarchi Banfi, L’interesse legittimo: teoria e prassi, in Dir. proc. amm., 2013, p. 1005; S. Cassese, Trattato di diritto amministrativo, Milano, 2003, pp. 264 ss.; A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, pp. 105-134.

[23] Ex multis, Cass. civ., Sez. Un., 26 settembre 2022, n. 28022, in www.cortedicassazione.it; Cass. civ., Sez. Un., 16 aprile 2021, n. 10105, in www.cortedicassazione.it; Cass. civ., Sez. Un., 12 ottobre 2020, n. 21993, in CED Cassazione, 2020; Cass. civ., Sez. Un., 31 luglio 2018, n. 20350, in CED Cassazione, 2018; Cass. civ., Sez. Un., 16 maggio 2008, n. 12378, in CED Cassazione, 2008; Cass. civ., Sez. Un., 11 aprile 2006, n. 8374, Lav. giur. it., 2006, p. 1021.

[24] F.G. Scoca, op. ult. cit., p. 34; A.M. Sandulli, Questioni recenti in tema di discriminazione delle competenze tra giudice ordinario e giudice amministrativo, in Scritti giuridici, Napoli, 1990, p. 200.

[25] F.G. Scoca, op. ult. cit., pp. 34-35: «Se l’amministrazione ha il potere di eliminare o estinguere il diritto, quest’ultimo non può, di per sé, trovare tutela nei confronti dell’amministrazione. Non possono essere contemporaneamente tutelati il diritto soggettivo (assoggettato al potere) e il potere avente ad oggetto la limitazione o l’estinzione di quel diritto. Il privato titolare del diritto soggettivo, d’altro canto, non può rimanere senza tutela del tutto ed è così che l’ordinamento attribuisce al titolare del diritto una diversa situazione giuridica soggettiva, l’interesse legittimo, che gli consente di partecipare al procedimento e ivi far valere le sue ragioni, al fine di evitare o di ridimensionare l’incidenza negativa del suo diritto. […] Per contrastare l’esercizio del potere di estinguere il diritto, il privato non può (limitarsi ad) invocare la titolarità del diritto, dato che non si tratta di reagire ad una lesione del diritto stesso; egli deve provvedervi utilizzando l’interesse legittimo. La tutela consentita non è l’opposizione frontale all’amministrazione mediante l’affermazione della titolarità del diritto, ma è il dialogo con l’amministrazione nel procedimento per far sì che il potere venga esercitato in modo legittimo e proporzionato alle effettive esigenze di pubblico interesse: è la tipica tutela di interesse legittimo. Il diritto soggettivo può essere tutelato come tale (ossia come diritto soggettivo) solo se il potere autoritativo di limitarlo o estinguerlo non sussiste (o non viene in considerazione). Ciò accade quando il soggetto pubblico che adotta provvedimenti ablatori non è titolare di tale potere. Si ha allora la nullità del provvedimento adottato in carenza di potere (che la legge denomina “difetto assoluto di attribuzione”)».

[26] È a partire dalla sentenza n. 1657 del 1949 che le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno iniziato ad utilizzare il criterio che si fonda sull’alternativa tra carenza di potere e cattivo esercizio dello stesso. Con tale fondamentale pronuncia, le Sezioni Unite, per individuare la giurisdizione dell’uno o dell’altro complesso giurisdizionale (ordinario o amministrativo), hanno rilevato che «tutte le volte che si lamenta il cattivo uso del potere dell’amministrazione, si fa valere un interesse legittimo e la giurisdizione è del giudice amministrativo, mentre si ha questione di diritto soggettivo e giurisdizione del giudice ordinario quando si contesta la stessa esistenza del potere». In tale sentenza si legge, in particolare, che se il privato nega che il potere sia conferito all’autorità amministrativa, la competenza a conoscere della causa spetti al giudice ordinario, «perché si tratta di accertare se il diritto sia tale anche di fronte alla pubblica amministrazione; se, invece, la controversia abbia per suo oggetto l’esercizio, che si pretende scorretto, del potere discrezionale conferito, sotto l’aspetto della competenza, della forma o del contenuto, specie in relazione all’accesso di potere in tutte le sue manifestazioni la competenza a conoscere è del giudice amministrativo».

[27] Per quanto riguarda l’impugnazione delle misure interdittive, Cons. Stato, Sez. III, 28 giugno 2022, in www.giustizia-amministrativa.it, ha affermato che il giudice amministrativo è chiamato a valutare la gravità del quadro indiziario, posto a base della valutazione prefettizia in ordine al pericolo di infiltrazione mafiosa, e che il suo sindacato sull’esercizio del potere prefettizio, con pieno accesso ai fatti rivelatori del pericolo, consente non solo di sindacare l’esistenza o meno di questi fatti, che devono essere gravi, precisi e concordanti, ma di apprezzare la ragionevolezza e la proporzionalità della prognosi inferenziale che l’autorità amministrativa trae da quei fatti secondo un criterio che, necessariamente, è probabilistico per la natura preventiva, e non sanzionatoria, della misura in esame. Inoltre, il Consiglio di Stato, con la suddetta pronuncia, ha precisato che il sindacato per eccesso di potere sui vizi della motivazione del provvedimento amministrativo, anche quando questo rimandi per relationem agli atti istruttori, scongiura il rischio che la valutazione del Prefetto divenga una “pena del sospetto” e che la portata della discrezionalità amministrativa in questa materia, necessaria per ponderare l’esistenza del pericolo infiltrativo concreto, sconfini nel puro arbitrio. Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 5 agosto 2021, n. 5770, in ivi; Cons. Stato, Sez. III, 9 settembre 2020, n. 5416, ivi; Cons. Stato, Sez. III, 24 aprile 2020, n. 2651, in ivi.

[28] Sulla legittimazione ad impugnare i provvedimenti interdittivi antimafia si veda C. Contessa, L’Adunanza Plenaria sulla legittimazione all’impugnativa delle informative interdittive antimafia, nota a Cons. Stato, Ad. Plen., 28 gennaio 2022, n. 3, in Urb. app., 2022, p. 823.

[29] Il TAR Lazio aveva sostenuto che il ricorrente fosse titolare di un diritto soggettivo, in quanto la sua situazione giuridica soggettiva, riguardata alla luce della causa petendi, non poteva dirsi in alcun modo intersecata dal potere esercitato dall’amministrazione. Si tratta di un’affermazione che è poi stata smentita dal Consiglio di Stato.

[30] Da ultimo con la sentenza n. 28022/2022, cit.

[31] Sul punto il Consiglio di Stato ha richiamato Cass. civ., Sez. Un., n. 28022/2022, cit., secondo la quale: «È noto che la decisione sulla giurisdizione è determinata dall’oggetto della domanda e che, ai fini del suo riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il cosiddetto “petitum sostanziale”, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta statuizione che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto sulla base della “causa petendi”, ossia dei fatti dedotti a fondamento della pretesa fatta valere con l’atto introduttivo della lite, di cui essi sono manifestazione e da cui la domanda viene identificata, indagando sull’effettiva natura della controversia, in relazione alle caratteristiche del particolare rapporto fatto valere in giudizio ed alla consistenza delle situazioni giuridiche soggettive su cui esso si articola e si svolge».

[32] Cons. Stato, Sez. III, 18 aprile 2023, n. 3896, punti 4 e 5, in www.giustizia-amministrativa.it: «[4] La domanda proposta mira ad accertare l’illegittimo esercizio del potere esercitato nella fattispecie: il dedotto vizio istruttorio e motivazionale lede l’interesse della ricorrente, ed ella intende rimuoverne le conseguenze pregiudizievoli, indipendentemente dal non contestato scioglimento del Consiglio comunale. […] In ogni caso, alla luce del riferito inquadramento della fattispecie, la situazione giuridica soggettiva della ricorrente, lesa dal potere autoritativo dell’amministrazione (che si assume essere stato illegittimamente esercitato), va inequivocabilmente qualificata come di interesse legittimo: non già in ragione della prospettazione, ma piuttosto quale conseguenza dell’applicazione al caso di specie delle categorie enucleate dalla plurisecolare giurisprudenza del giudice regolatore della giurisdizione in punto di causa petendi. [5] L’applicazione del criterio del petitum sostanziale comporta, quindi, la devoluzione della controversia alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, in ragione della natura della situazione giuridica soggettiva di cui si chiede la tutela mediante la domanda di annullamento (in parte qua) del provvedimento impugnato».

[33] Ex multis, Cass. civ., Sez. Un., 1° aprile 2020, n. 7643, in CED Cassazione, 2020; Cass. civ., Sez. Un., 2 maggio 2019, n. 11584, onelegale.wolterskluwer.it, 2019; Cons. Stato, Sez. VI, 30 luglio 2018, n. 4667, in onelegale.wolterskluwer.it; Cass. civ., Sez. Un., 21 aprile 2016, n. 8062, in CED Cassazione, 2016.

[34] Art. 7, comma 4, d.lgs. n. 104/2010: «Sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e gli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via ordinaria».

[35] In generale sull’argomento si vedano: A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2023; C.E. Gallo, Manuale di giustizia amministrativa, Torino, 2022; P.M. Vipiana – V. Fanti – M. Trimarchi, Giustizia amministrativa, Milano, 2019; A. Dapas – L. Viola, L’accertamento dell’illegittimità dell’atto impugnato tra problematiche risarcitorie e ridefinizione dell’interesse a ricorrere, in Urb. app., 2022, p. 660; R. Garofali, La giurisdizione esclusiva nel codice del processo amministrativo: evoluzione, dubbi interpretativi e posizioni antistoriche, 2021, in Giustamm.it, 11, 2010; N. Leone, Il problema del riparto di giurisdizione, 2021, in Giustamm.it, 1, 2002; R. Proietti, Riparto di giurisdizione e di competenze legislative in tema di appalti: stipula del contratto e revoca dell’aggiudicazione – Il commento, in Urb. app., 2011, p. 420;

[36] Cons. Stato, n. 3896/2023, cit., punto 8: «Quando il danno lamentato è la conseguenza del cattivo esercizio del potere la posizione del danneggiato è di interesse legittimo e la relativa domanda risarcitoria non può che essere conosciuta dal giudice amministrativo. Anche in questo caso, la dottrina non ha mancato di rilevare, con particolare rigore metodologico, che la lettura che del sistema generale ha dato Corte cost. n. 204/2004 conferma la concentrazione in capo al giudice amministrativo delle questioni risarcitorie connesse all’attività provvedimentale dell’amministrazione. Tale soluzione è ora sposata dal codice del processo (d.lgs. n. 104/2010), che all’art. 7 non lascia spazi alla giurisdizione di giudici diversi quanto alle controversie risarcitorie originate dalla lesione di posizioni giuridiche legale all’esercizio di poteri».

[37] F. G. Scoca, op. ult. cit., pp. 34-35. L’Autore osserva come non possano essere contemporaneamente tutelati il diritto soggettivo assoggettato al potere e il potere avente ad oggetto la limitazione o l’estinzione di quel diritto. Tuttavia, dal momento che il privato titolare del diritto soggettivo non può rimanere senza tutela, l’ordinamento gli riconosce una diversa situazione giuridica soggettiva, ovvero l’interesse legittimo, il quale gli consente di partecipare al procedimento e di far valere le sue ragioni, al fine di evitare o ridimensionare l’incidenza negativa del potere amministrativo sul suo diritto. Sulla risarcibilità del danno all’immagine in conseguenza di un provvedimento amministrativo illegittimo, cfr. TAR Toscana, Firenze, sez. II, 16 dicembre 2016, n. 1790, che ha affermato che il provvedimento illegittimo fonda l’obbligo risarcitorio della Pubblica Amministrazione ove siano integrati anche gli ulteriori requisiti dell’illecito provvedimentale. La sentenza è commentata da V. VINCI, Provvedimento illegittimo: quando scatta il danno all’immagine, in Altalex, 6 aprile 2017.

[38] Cons. Stato, n. 3896/2023, cit., punto 10: «Nel caso di specie, l’esercizio del potere, che si assume viziato, ha prodotto effetti giuridici – ancorché indiretti – sull’esercizio di tali diritti: secondo l’ordinaria vicenda che vede il diritto suscettibile di essere compresso, nelle sue forme di godimento, dall’esercizio del potere. Non si tratta, peraltro, neppure di diritti cc.dd. incomprimibili, o indegradabili, secondo la nota classificazione del giudice del riparto (che peraltro la dottrina, con argomenti rimasti insuperati, ha dimostrato essere priva di un plausibile fondamento di teoria generale».

[39] F. Giacalone, op. cit., in Il diritto dell’economia, n. 111, 2023, pp. 37-80.

[40] Legge 18 giugno 2009, n. 69.

[41] Decreto legge 6 novembre 2021, n. 152. Con il d.l. n. 152/2021 il legislatore ha modificato in più parti la disciplina giuridica relativa all’informazione antimafia, attuando un’articolata opera di bilanciamento tra le contrapposte esigenze della prevenzione criminale e del giusto procedimento amministrativo.

[42] In tal senso, è stato in un recente contributo (P.M. Vipiana, contributo al Convegno svoltosi a Lerici, cit.) osservato che si «tratta di complesse valutazioni che sono, sì, discrezionali, ma dalla forte componente tecnica, come si è espressa pure la Corte costituzionale». Il riferimento è, nello specifico, a Corte Cost. 26 marzo 2020, n. 57.

[43] M.A. Sandulli, op. cit.

[44] F. Giacalone, op. cit., in Il diritto dell’economia, n. 111, 2023, pp. 37-80. L’Autore osserva come l’art. 48 del d.l. n. 152/2021, pur ribadendo il potere di audizione rimesso alle discrezionali valutazioni dell’autorità amministrativa, amplia le garanzie partecipative riconosciute all’operatore economico nell’ambito della procedura diretta al rilascio dell’informazione antimafia introducendo sia l’obbligo per il Prefetto, intenzionato ad adottare il provvedimento interdittivo, di notificare al soggetto interessato un “preavviso di interdittiva” propedeutico rispetto all’avvio della fase endoprocedimentale in contraddittorio, sia un’espressa ipotesi di self cleaning esercitabile dall’impresa controllata nel periodo che va dalla ricezione del “preavviso di interdittiva” fino alla conclusione della procedura in contraddittorio.

[45] G. D’Angelo, op. cit., p. 435; A. Meale, op. cit., 2015, p. 273; G. Micari, op. cit., p. 1205; M. Ceruti, op. cit., p. 302.

[46] Ex multis, Cons. Stato, n. 2135/2022, cit.; Cons. Stato, n. 10355/2022, cit.; Cons. Stato, n. 4716/2022, cit.; Cons. Stato, n. 3851/2021, cit.

[47] S. Caldarelli, Giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo – La giurisdizione sull’azione di responsabilità nei confronti dei funzionari pubblici, in Giur. it., 2020, p. 2224. L’Autrice osserva come l’ampliamento della sfera della giurisdizione esclusiva in favore del giudice amministrativo rischi di condurre alla sostanziale crisi del binomio interesse legittimo/diritto soggettivo, quale fondamento del sistema di riparto di giurisdizione; F. Francario, Garanzie degli interessi legittimi protetti e della legalità dell’azione amministrativa, Napoli. 2019, p. 498.

[48] Art. 3, comma 1, Cost.: «Il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi e, in particolari materie indicate dalla legge, anche dei diritti soggettivi».

[49] Corte Cost., 5 febbraio 2010, n. 35. Tale sentenza afferma che il comma 1 dell’art. 103 Cost., pur non avendo conferito al legislatore ordinario una assoluta ed incondizionata discrezionalità dell’attribuzione al giudice amministrativo di materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva, gli ha riconosciuto il potere di indicare “particolari materie” nelle quali la tutela nei confronti della pubblica amministrazione investe anche diritti soggettivi. Nello stesso senso anche Corte Cost., ord.za, 2 febbraio 2016, n. 19; Corte Cost., 15 luglio 2016, n. 179.

[50] F. G. Scoca, Giustizia amministrativa, Torino, 2023, p. 100; R. Villata, La riforma, in B. Sassani – R. Villata, Il processo davanti al giudice amministrativo. Commento sistematico alla legge n. 205/2000, Torino, 2001, pp. 1 ss.

[51] Corte Cost., 6 luglio 2004, n. 204, in Foro amm., 2004, p. 1895; Corte Cost., 11 maggio 2006, n. 191, in Giust. civ., 2006, p. 1107; Corte Cost., 9 dicembre 2002, n. 525, in Giust. civ., 2003, p. 2275.

[52] Sul punto vedi R. Villlata, op. cit., pp. 1 ss.

L'articolo Il giudice amministrativo come giudice delle interdittive antimafia, anche per i profili risarcitori proviene da Giustamm.

Atto amministrativo – Processo – Processo amministrativo – Pay back – Esigenze cautelari dei ricorrenti – Sussistenza.

In materia di pay back sussistono i presupposti per la concessione di misure cautelari, considerato che, effettivamente, soltanto con la conversione in legge del D.L. n. 34/2023, la parte ricorrente ha potuto avere esatta e piena contezza sia della disciplina attuale del cd. pay back dispositivi medici relativamente al periodo di riferimento sia del termine ultimo per l’adesione alla transazione ivi prevista e conseguentemente del termine ultimo per il pagamento di quanto richiesto da parte delle singole Regioni e che, pertanto, soltanto in questo momento, si è concretizzata quella situazione del periculum di cui all’art. 55 c.p.a., avuto riguardo all’approssimarsi della scadenza di cui in precedenza e considerato, altresì, quanto al dedotto periculum, che, da un lato, l’approssimarsi della predetta data rende concreto, per la parte ricorrente, il rischio effettivo che le amministrazioni regionali operino direttamente la compensazione prevista dall’art. 9 ter, comma 9 bis, del D.L. n. 78/2015 e richiamata nella normativa di riferimento e avuto riguardo, dall’altro, all’asserita incidenza del pagamento delle somme di cui trattasi o della predetta compensazione sugli equilibri finanziari della ricorrente.

Pres. Quiligotti – Est. Ferrazzoli

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza Quater)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 15654 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da

Ab Medica Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luca Masotti, Mauro Renna, Carlo Piatti, Giulio Enea Vigevani, Lucia Bolognini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Salute, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento per Gli Affari Regionali e Le Autonomie, Conferenza Permanente dei Rapporti Fra Stato Regioni e Province Autonome, Regione Abruzzo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
Regione Emilia Romagna, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Maria Rosaria Russo Valentini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Asl 1 Avezzano Sulmona L’Aquila, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Peretti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione del Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonella Cusin, Chiara Drago, Luisa Londei, Tito Munari, Bianca Peagno, Francesco Zanlucchi, Giacomo Quarneti, Cristina Zampieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Luca Mazzeo in Roma, via Eustachio Manfredi, 5;
Regione Fvg, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Michela Delneri, Daniela Iuri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

previa contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– del decreto del Ministro della Salute, adottato di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, del 6 luglio 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 216 del 15 settembre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 8, 9 e 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – la ‘Certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018′;

– del decreto del Ministro della Salute del 6 ottobre 2022, adottato previa intesa della Conferenza Stato-Regioni sancita in data 28 settembre 2022 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 251 del 26 ottobre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – ‘Adozione delle linee guida propedeutiche all’emanazione dei provvedimenti regionali e provinciali in tema di ripiano del superamento del tetto dei dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017, 2018′;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 10/1/2023:

per l’annullamento,

previa concessione di idonee misure cautelari, preliminarmente

tramite decreto monocratico,

nonché previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– della determinazione del Direttore della Direzione Generale Cura della persona, salute e welfare della Regione Emilia-Romagna n. 24300 del 12 dicembre 2022, pubblicata in data 13 dicembre 2022, avente ad oggetto « Individuazione delle aziende fornitrici di dispositivi medici e delle relative quote di ripiano dovute dalle medesime alla Regione Emilia-Romagna per ciascuno degli anni 2015, 2016, 2017 e 2018 ai sensi del comma 9-bis dell’art. 9-ter del Decreto-legge 19 giugno 2015, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla Legge 6 agosto 2015, n. 125 » (doc. 4);

– del decreto del Ministro della Salute, adottato di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, del 6 luglio 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 216 del 15 settembre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 8, 9 e 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – la ‘Certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018′ (doc. 1);

– del decreto del Ministro della Salute del 6 ottobre 2022, adottato previa intesa della Conferenza Stato-Regioni sancita in data 28 settembre 2022 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 251 del 26 ottobre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – ‘Adozione delle linee guida propedeutiche all’emanazione dei provvedimenti regionali e provinciali in tema di ripiano del superamento del tetto dei dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017, 2018′ (doc. 2);

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 10/1/2023:

per l’annullamento,

previa concessione di idonee misure cautelari, preliminarmente

tramite decreto monocratico,

nonché previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione

degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– della determinazione del Direttore del Dipartimento Promozione della Salute e del Benessere Animale della Regione Puglia n. 10 del 12 dicembre 2022, pubblicata in data 13 dicembre 2022, avente ad oggetto « Articolo 9 ter del D.L. 19 giugno 2015 n. 78 convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 comma 1, L. 6 agosto 2015, n. 125 e s.m.i.. Attribuzione degli oneri di riparto del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018, certificato ai sensi del comma 8 dell’art. 9 ter D.L. 19 giugno 2015 n. 78 convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 comma 1, L. 6 agosto 2015, n.125 e s.m.i., dal D.M. del Ministero della Salute di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze del 6 luglio 2022, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 15 settembre 2022, serie generale n. 216 » (doc. 5);

– del decreto del Ministro della Salute, adottato di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, del 6 luglio 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 216 del 15 settembre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 8, 9 e 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – la ‘Certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018′ (doc. 1);

– del decreto del Ministro della Salute del 6 ottobre 2022, adottato previa intesa della Conferenza Stato-Regioni sancita in data 28 settembre 2022 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 251 del 26 ottobre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – ‘Adozione delle linee guida propedeutiche all’emanazione dei provvedimenti regionali e provinciali in tema di ripiano del superamento del tetto dei dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017, 2018′ (doc. 2);

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 23/2/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– della determinazione del Direttore generale della Direzione Generale della Sanità della Regione Autonoma della Sardegna n. 1356, prot. n. 26987 del 28 novembre 2022, pubblicata in data 29 novembre 2022, avente ad oggetto « Articolo 9 ter del D. L. 19 giugno 2015 n. 78 convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 comma 1, L. 6 agosto 2015, n. 125 e s.m.i.. Attribuzione degli oneri di riparto del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018, certificato ai sensi del comma 8 dell’art. 9 ter D.L. 19 giugno 2015 n. 78 convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 comma 1, L. 6 agosto 2015, n. 125 e s.m.i., dal D.M. del Ministero della Salute di concerto con il Ministero dell’ Economia e delle Finanze del 6 luglio 2022, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 15 settembre 2022, serie generale n. 216 »;

– del decreto del Ministro della Salute, adottato di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, del 6 luglio 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 216 del 15 settembre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 8, 9 e 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – la ‘Certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018′;

– del decreto del Ministro della Salute del 6 ottobre 2022, adottato previa intesa della Conferenza Stato-Regioni sancita in data 28 settembre 2022 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 251 del 26 ottobre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – ‘Adozione delle linee guida propedeutiche all’emanazione dei provvedimenti regionali e provinciali in tema di ripiano del superamento del tetto dei dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017, 2018′;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 6/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– della determinazione del Direttore della Direzione Generale Cura della persona, salute e welfare della Regione Emilia-Romagna n. 24300 del 12 dicembre 2022, pubblicata in data 13 dicembre 2022, avente ad oggetto « Individuazione delle aziende fornitrici di dispositivi medici e delle relative quote di ripiano dovute dalle medesime alla Regione Emilia-Romagna per ciascuno degli anni 2015, 2016, 2017 e 2018 ai sensi del comma 9-bis dell’art. 9-ter del Decreto-legge 19 giugno 2015, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla Legge 6 agosto 2015, n. 125 »;

– del decreto del Ministro della Salute, adottato di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, del 6 luglio 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 216 del 15 settembre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 8, 9 e 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – la ‘Certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018′;

– del decreto del Ministro della Salute del 6 ottobre 2022, adottato previa intesa della Conferenza Stato-Regioni sancita in data 28 settembre 2022 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 251 del 26 ottobre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – ‘Adozione delle linee guida propedeutiche all’emanazione dei provvedimenti regionali e provinciali in tema di ripiano del superamento del tetto dei dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017, 2018′;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati, ivi compresi i documenti relativi al procedimento pubblicati dalla Regione Emilia-Romagna sul proprio sito istituzionale, e in particolare della nota della Regione Emilia-Romagna prot. n. 0645107 del 13.08.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Usl di Piacenza n. 284 del 06.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Usl di Parma n. 667 del 05.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Usl di Reggio Emilia n. 334 del 19.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Usl di Modena n. 267 del 06.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Usl di Bologna n. 325 del 04.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Usl di Imola n. 189 del 06.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Usl di Ferrara n. 183 del 06.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Usl della Romagna n. 295 del 18.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera di Parma n. 969 del 03.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Usl di Reggio Emilia per la cessata Azienda Ospedaliera di Reggio-Emilia n. 333 del 19.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera di Modena n. 137 del 05.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera di Bologna n. 212 del 04.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera di Ferrara n. 202 del 05.09.2019, della deliberazione del Direttore Generale dell’Istituto Ortopedico Rizzoli n. 260 del 06.09.2019, nonché della nota della Regione Emilia-Romagna prot. n. 0722665 del 25.09.2019.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 6/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– della determinazione del Direttore del Dipartimento Promozione della Salute e del Benessere Animale della Regione Puglia n. 10 del 12 dicembre 2022, pubblicata in data 13 dicembre 2022, avente ad oggetto « Articolo 9 ter del D.L. 19 giugno 2015 n. 78 convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 comma 1, L. 6 agosto 2015, n. 125 e s.m.i.. Attribuzione degli oneri di riparto del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018, certificato ai sensi del comma 8 dell’art. 9 ter D.L. 19 giugno 2015 n. 78 convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 comma 1, L. 6 agosto 2015, n.125 e s.m.i., dal D.M. del Ministero della Salute di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze del 6 luglio 2022, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 15 settembre 2022, serie generale n. 216 »;

– della determinazione del Direttore del Dipartimento Promozione della Salute e del Benessere Animale della Regione Puglia n. 1 dell’8 febbraio 2023, pubblicata in data 9 febbraio 2023, concernente la « Presa d’atto degli aggiornamenti aziendali e ricalcolo degli oneri di riparto » e con cui è stata sostituita la determinazione dirigenziale n. 10 del 12 dicembre 2022;

– del decreto del Ministro della Salute, adottato di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, del 6 luglio 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 216 del 15 settembre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 8, 9 e 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – la ‘Certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018′;

– del decreto del Ministro della Salute del 6 ottobre 2022, adottato previa intesa della Conferenza Stato-Regioni sancita in data 28 settembre 2022 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 251 del 26 ottobre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – ‘Adozione delle linee guida propedeutiche all’emanazione dei provvedimenti regionali e provinciali in tema di ripiano del superamento del tetto dei dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017, 2018′;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati, e in particolare della delibera del Direttore Generale dell’ASL di Bari n. 2188 del 14.11.2022, della delibera del Direttore Generale dell’ASL di Barletta-Andria-Trani n. 1586 del 14.11.2022; della delibera del Direttore Generale dell’ASL di Brindisi n. 2848 del 14.11.2022, della delibera del Commissario Straordinario dell’ASL di Foggia n. 680 del 14.11.2022, della delibera del Commissario Straordinario dell’ASL di Lecce n. 392 del 14.11.2022, della delibera del Direttore Generale dell’ASL di Taranto n. 2501 del 14.11.2022, della delibera del Commissario Straordinario dell’Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti di Foggia n. 596 del 14.11.2022, della delibera del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliero Universitaria Policlinico di Bari n. 1148 del 14.11.2022, della delibera del Direttore Generale dell’IRCCS De Bellis n. 565 del 14.11.2022, della delibera del Direttore Generale dell’Istituto Tumori di Bari “Giovanni Paolo II” n. 619 del 14.11.2022, nonché della delibera del Direttore Generale dell’ASL di Brindisi n. 255 del 02.02.2023 e della delibera del Commissario Straordinario dell’ASL di Lecce n. 134 del 3.02.2023.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 6/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– del decreto del Direttore del Dipartimento alla Salute, Banda larga e Cooperative della Provincia Autonoma di Bolzano n. 24408 del 12 dicembre 2022, pubblicato in data 14 dicembre 2022, avente ad oggetto « Fatturato e relativo importo del payback per dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018 ai sensi del Decreto del Ministero della Salute 6 ottobre 2022 », nonché del decreto direttoriale della Provincia Autonoma di Bolzano n. 545 del 13 gennaio 2023;

– del decreto del Ministro della Salute, adottato di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, del 6 luglio 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 216 del 15 settembre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 8, 9 e 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – la ‘Certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018′;

– del decreto del Ministro della Salute del 6 ottobre 2022, adottato previa intesa della Conferenza Stato-Regioni sancita in data 28 settembre 2022 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 251 del 26 ottobre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – ‘Adozione delle linee guida propedeutiche all’emanazione dei provvedimenti regionali e provinciali in tema di ripiano del superamento del tetto dei dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017, 2018′;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati, e in particolare delle determine del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria dell’Alto Adige n. 2016-A-000139 del 10.05.2016, n. 2017-A-000193 del 28.04.2017, n. 2018-A-000228 del 27.04.2018, n. 2019-A-000244 del 30.04.2019 e n. 2022-A-001321 del 30.11.2022.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 6/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– della determinazione del Direttore del Dipartimento Sanità della Regione Abruzzo n. DPF/121 del 13 dicembre 2022, pubblicata in data 14 dicembre 2022, avente ad oggetto “D.M. 6 Luglio 2022 “Certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018” – Adempimenti attuativi –”;

– del decreto del Ministro della Salute, adottato di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, del 6 luglio 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 216 del 15 settembre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 8, 9 e 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – la ‘Certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018′;

– del decreto del Ministro della Salute del 6 ottobre 2022, adottato previa intesa della Conferenza Stato-Regioni sancita in data 28 settembre 2022 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 251 del 26 ottobre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – ‘Adozione delle linee guida propedeutiche all’emanazione dei provvedimenti regionali e provinciali in tema di ripiano del superamento del tetto dei dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017, 2018′;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati, e in particolare della determinazione direttoriale DPF/105 del 28.10.2022 e degli atti assunti dalla Commissione ivi costituita, delle Deliberazioni del Direttore Generale dell’ASL 01 Avezzano Sulmona L’Aquila n. 1493 del 22.08.2019 e n. 2110 del 14.11.2022, delle Deliberazioni del Direttore Generale dell’ASL 02 Lanciano Vasto Chieti n. 373 del 13.08.2019 e n. 1601 del 14.11.2022, delle Deliberazioni del Direttore Generale dell’ASL 03 Pescara n. 1043 del 22.08.2019 e n. 1708 del 14.11.2022, delle Deliberazioni del Direttore Generale dell’ASL 04 Teramo n. 1513 del 22.08.2019 e n. 1994 del 14.11.2022, nonché della relazione rimessa con nota prot. n. RA/0525691/22 del 12.12.2022 dal Servizio Programmazione economico-finanziaria e finanziamento del SSR del Dipartimento Sanità della Regione Abruzzo.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 7/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– del decreto assessoriale dell’Assessorato della Salute della Regione Siciliana n. 1247 del 13 dicembre 2022, pubblicato in pari data, avente ad oggetto « Individuazione quota payback dei dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018 »;

– del decreto del Ministro della Salute, adottato di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, del 6 luglio 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 216 del 15 settembre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 8, 9 e 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – la ‘Certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018′;

– del decreto del Ministro della Salute del 6 ottobre 2022, adottato previa intesa della Conferenza Stato-Regioni sancita in data 28 settembre 2022 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 251 del 26 ottobre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – ‘Adozione delle linee guida propedeutiche all’emanazione dei provvedimenti regionali e provinciali in tema di ripiano del superamento del tetto dei dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017, 2018′;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati, e in particolare delle deliberazioni adottate dai Direttori Generali delle singole Aziende ed Enti del SSR della Regione Siciliana con cui sono stati certificati i dati di fatturato di ciascuna azienda fornitrice di dispositivi medici relativamente agli anni 2015-2018, esposti nei modelli di rilevazione economica caricati sul sistema NSIS e comunicati al Ministero della Salute con nota prot. n. 66228 del 16.09.2019 e successiva nota prot. n. 80494 del 23.12.2019, come indicato nel decreto assessoriale impugnato.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 7/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– del decreto del Direttore Generale dell’Area Sanità e Sociale della Regione Veneto n. 172 del 13 dicembre 2022, pubblicato in data 14 dicembre 2022, avente ad oggetto « Articolo 9-ter, comma 9-bis, del decreto-legge 19 giugno 2015, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2015, n. 125. Ripartizione tra le aziende fornitrici di dispositivi medici degli oneri di ripiano derivanti dal superamento del tetto di spesa per dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017, 2018, certificato dal Decreto del Ministero della Salute di concerto con il Ministero dell’Economia e delle finanze del 6 luglio 2022 pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 15 settembre 2022, serie generale n. 216. Decreto del Ministero della Salute 6 ottobre 2022, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 26 ottobre 2022, n. 251. Definizione dell’elenco delle aziende fornitrici di dispositivi medici soggette a ripiano e dei relativi importi»;

– del decreto del Ministro della Salute, adottato di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, del 6 luglio 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 216 del 15 settembre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 8, 9 e 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – la ‘Certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018′;

– del decreto del Ministro della Salute del 6 ottobre 2022, adottato previa intesa della Conferenza Stato-Regioni sancita in data 28 settembre 2022 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 251 del 26 ottobre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – ‘Adozione delle linee guida propedeutiche all’emanazione dei provvedimenti regionali e provinciali in tema di ripiano del superamento del tetto dei dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017, 2018′;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati, ivi compresi i documenti relativi al procedimento pubblicati dalla Regione Veneto sul proprio sito istituzionale, e in particolare della nota dell’Area Sanità e Sociale della Regione Veneto prot. n. 544830 del 24.11.2022, della Deliberazione del Direttore Generale dell’AULSS 1 Dolomiti n. 1398 del 13.12.2022, della Deliberazione del Direttore Generale dell’AULSS 2 Marca trevigiana n. 2330 del 7.12.2022, della Deliberazione del Direttore Generale dell’AULSS 3 Serenissima n. 2076 del 12.12.2022, della Deliberazione del Direttore Generale dell’AULSS 4 Veneto orientale n. 1138 del 9.12.2022, della Deliberazione del Direttore Generale dell’AULSS 5 Polesana n. 1488 del 7.12.2022, della Deliberazione del Direttore Generale dell’AULSS 6 Euganea n. 826 del 12.12.2022, della Deliberazione del Direttore Generale dell’AULSS 7 Pedemontana n. 2322 del 9.12.2022, della Deliberazione del Direttore Generale dell’AULSS 8 Berica n. 2001 del 7.12.2022, della Deliberazione del Direttore Generale dell’AULSS 9 Scaligera n. 1240 del 13.12.2022, della Deliberazione del Direttore Generale dell’A.O. – Università di Padova n. 2560 del 9.12.2022, della Deliberazione del Direttore Generale dell’A.O. Universitaria Integrata di Verona n. 1176 del 12.12.2022, della Deliberazione del Direttore Generale dell’Istituto Oncologico Veneto n. 1077 del 7.12.2022, nonché della nota di Azienda Zero prot. n. 34255 del 7.12.2022 e relativi allegati.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 10/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– della determinazione del Dirigente generale del Dipartimento Salute e Politiche Sociali della Provincia Autonoma di Trento n. 13812 del 14 dicembre 2022, pubblicata in data 15 dicembre 2022, avente ad oggetto « Definizione dell’elenco delle aziende fornitrici di dispositivi medici e attribuzione degli importi da queste dovuti per il ripiano del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici della Provincia autonoma di Trento per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018, ai sensi del comma 9 bis dell’articolo 9 ter del decreto legge 19 giugno 2015, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2015, n. 125, e successivamente modificato al comma 8 dall’articolo 1, comma 557, della legge 30 dicembre 2018, n. 145 », nonché della determinazione dirigenziale della Provincia Autonoma di Trento n. 124 del 13 gennaio 2023;

– del decreto del Ministro della Salute, adottato di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, del 6 luglio 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 216 del 15 settembre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 8, 9 e 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – la ‘Certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018′;

– del decreto del Ministro della Salute del 6 ottobre 2022, adottato previa intesa della Conferenza Stato-Regioni sancita in data 28 settembre 2022 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 251 del 26 ottobre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – ‘Adozione delle linee guida propedeutiche all’emanazione dei provvedimenti regionali e provinciali in tema di ripiano del superamento del tetto dei dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017, 2018′;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati, ivi compresi i documenti relativi al procedimento pubblicati dalla Provincia di Trento sul proprio sito istituzionale, e in particolare della deliberazione n. 499 del 16.09.2019 del Direttore Generale dell’Azienda provinciale per i servizi sanitari della Provincia di Trento e relativi allegati.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 10/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– del decreto del Direttore della Dirigenza Sanità, welfare e coesione sociale della Regione Toscana n. 24681 del 14 dicembre 2022, pubblicato in pari data, avente ad oggetto « Approvazione degli elenchi delle aziende fornitrici di dispositivi medici soggette al ripiano per ciascuno degli anni 2015, 2016, 2017, 2018, ai sensi dell’articolo 9 ter, comma 9 bis del D.L. 78/2015 »;

– del decreto del Ministro della Salute, adottato di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, del 6 luglio 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 216 del 15 settembre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 8, 9 e 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – la ‘Certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018′;

– del decreto del Ministro della Salute del 6 ottobre 2022, adottato previa intesa della Conferenza Stato-Regioni sancita in data 28 settembre 2022 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 251 del 26 ottobre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – ‘Adozione delle linee guida propedeutiche all’emanazione dei provvedimenti regionali e provinciali in tema di ripiano del superamento del tetto dei dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017, 2018′;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati, ivi compresi i documenti relativi al procedimento pubblicati dalla Regione Toscana sul proprio sito istituzionale, e in particolare della deliberazione n. 1363 del 30.09.2019 del Direttore Generale dell’AUSL Toscana Centro, della deliberazione n. 769 del 5.09.2019 del Direttore Generale dell’AUSL Toscana Nord Ovest, della deliberazione n. 1020 del 16.09.2019 del Direttore Generale dell’AUSL Toscana Sud Est, della deliberazione n. 623 del 6.09.2019 del Direttore Generale dell’AOU Pisana, della deliberazione n. 740 del 30.08.2019 del Direttore Generale dell’AOU Senese, della deliberazione n. 643 del 13.09.2019 del Direttore Generale dell’AOU Careggi, della deliberazione n. 497 del 9.08.2019 del Direttore Generale dell’AOU Meyer, della deliberazione n. 386 del 27.09.2019 del Direttore Generale dell’ESTAR.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 10/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– della determinazione direttoriale del Direttore della Direzione regionale Salute e Welfare della Regione Umbria n. 13106 del 14 dicembre 2022, pubblicata in pari data, avente ad oggetto “Articolo 9 ter del D.L. 19 giugno 2015 n. 78 convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 comma 1, L. 6 agosto 2015, n. 125 e s.m.i.. Attribuzione degli oneri di riparto del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018, certificato ai sensi del comma 8 dell’art. 9 ter D.L. 19 giugno 2015 n. 78 convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 comma 1, L. 6 agosto 2015, n.125 e s.m.i., dal D.M. del Ministero della Salute di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze del 6 luglio 2022, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 15 settembre 2022, serie generale n. 216”;

– del decreto del Ministro della Salute, adottato di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, del 6 luglio 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 216 del 15 settembre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 8, 9 e 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – la ‘Certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018′;

– del decreto del Ministro della Salute del 6 ottobre 2022, adottato previa intesa della Conferenza Stato-Regioni sancita in data 28 settembre 2022 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 251 del 26 ottobre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – ‘Adozione delle linee guida propedeutiche all’emanazione dei provvedimenti regionali e provinciali in tema di ripiano del superamento del tetto dei dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017, 2018′;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati, e in particolare delle deliberazioni aziendali di validazione e certificazione del fatturato relativo agli anni di riferimento per singola azienda fornitrice di dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018, come indicate nella determinazione del Direttore della Direzione regionale Salute e Welfare della Regione Umbria n. 13106 del 14 dicembre 2022, e precisamente della DGR n. 1118 del 14.11.2022 dell’ASL Umbria 1, trasmessa con nota pec n. 0201027 del 14.11.2022, della DGR n. 1773 del 15.11.2022 dell’ASL Umbria 2, trasmessa con nota pec n. 0228783 dell’11.11.2022, della DGR n. 366 dell’11.11.2022 dell’Azienda Ospedaliera di Perugia, trasmessa con nota pec n. 0249447 dell’11.11.2022, e della DGR n. 145 del 10.11.2022 dell’Azienda Ospedaliera di Terni, trasmessa con nota pec n. 0249005 dell’11.11.2022.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 10/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– del decreto del Direttore Generale del Dipartimento Salute e servizi sociali della Regione Liguria n. 7967 del 14.12.2022, pubblicato in data 19.12.2022, avente ad oggetto « Ripiano per il superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici per agli anni 2015, 2016, 2017 e 2018. Individuazione delle aziende fornitrici e dei relativi importi di ripiano »;

– del decreto del Ministro della Salute, adottato di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, del 6 luglio 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 216 del 15 settembre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 8, 9 e 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – la ‘Certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018′;

– del decreto del Ministro della Salute del 6 ottobre 2022, adottato previa intesa della Conferenza Stato-Regioni sancita in data 28 settembre 2022 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 251 del 26 ottobre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – ‘Adozione delle linee guida propedeutiche all’emanazione dei provvedimenti regionali e provinciali in tema di ripiano del superamento del tetto dei dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017, 2018′;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati, ivi compresi i documenti relativi al procedimento pubblicati dalla Regione Liguria sul proprio sito istituzionale, e in particolare della Deliberazione del Direttore Generale dell’ASL 1 n. 719 del 14.08.2019, della Deliberazione del Commissario Straordinario dell’ASL 2 n. n. 655 del 21.08.2019, della Deliberazione del Direttore Generale dell’ASL 3 n. 397 del 23.08.2019, della Deliberazione del Direttore Generale dell’ASL 4 n. 582 del 22.08.2019, della Deliberazione del Commissario Straordinario dell’ASL 5 n. 45 del 22.08.2019, della Deliberazione del Direttore Generale dell’IRCCS Ospedale Policlinico San Martino n. 1338 del 29.08.2019, della Deliberazione del Direttore Generale dell’IRCCS G. Gaslini n. 672 del 26.08.2019, nonché della nota a firma congiunta da parte del Direttore Generale di A.Li.Sa. e del Direttore Generale del Dipartimento Salute e servizi sociali, trasmessa all’Assessore alla Sanità della Regione Liguria con prot. n. 1426291 del 7.12.2022, come indicato nel decreto direttoriale impugnato.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 14/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– del decreto del Direttore del Dipartimento Salute della Regione Marche n. 52 del 14 dicembre 2022, pubblicato in data 15 dicembre 2022, avente ad oggetto “Articolo 9 ter del D.L. 19 giugno 2015 n. 78 convertito in legge, con modificazioni, dall’art.1 comma 1, L. 6 agosto 2015, n. 125 e s.m.i. Attribuzione degli oneri di riparto del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018, certificato ai sensi del comma 8 dell’art. 9 ter D.L. 19 giugno 2015 n. 78 convertito in legge, con modificazioni, dall’art. 1 comma 1, L. 6 agosto 2015, n.125 e s.m.i., dal D.M. del Ministero della Salute di concerto con il Ministero dell’Economia e delle Finanze del 6 luglio 2022, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale 15 settembre 2022, serie generale n. 216”;

– del decreto del Ministro della Salute, adottato di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, del 6 luglio 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 216 del 15 settembre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 8, 9 e 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – la ‘Certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018′;

– del decreto del Ministro della Salute del 6 ottobre 2022, adottato previa intesa della Conferenza Stato-Regioni sancita in data 28 settembre 2022 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 251 del 26 ottobre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – ‘Adozione delle linee guida propedeutiche all’emanazione dei provvedimenti regionali e provinciali in tema di ripiano del superamento del tetto dei dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017, 2018′;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati, e in particolare del documento istruttorio del responsabile del procedimento, della determina del Direttore Generale dell’ASUR n. 466 del 26 agosto 2019, con successiva rettifica n. 706 del 14 novembre 2022, della determina del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliero Universitaria Ospedali Riuniti delle Marche n. 708 del 21 agosto 2019, della determina del Direttore Generale dell’Azienda Ospedaliera Ospedali Riunti Marche Nord n. 481 del 22 agosto 2019, della determina del Direttore Generale dell’Istituto di Ricovero e Cura a Carattere Scientifico INRCA di Ancona n. 348 dell’11 settembre 2019, nonché della nota a mezzo email del 13.12.2022 acquisita con prot. 13779/ASF/ASF/A dal Controllo di gestione e dai sistemi statistici della Regione Marche.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 14/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– della determinazione del Direttore della Direzione Sanità e Welfare della Regione Piemonte n. 2426/A1400A/2022 del 14 dicembre 2022, pubblicata in pari data, avente ad oggetto “Approvazione elenchi delle aziende fornitrici di dispositivi medici soggetti al ripiano per ciascuno degli anni 2015, 2016, 2017, 2018 ai sensi dell’articolo 9 ter, comma 9 bis del D.L. 78/2015, convertito in L. 125/2015”;

– del decreto del Ministro della Salute, adottato di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, del 6 luglio 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 216 del 15 settembre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 8, 9 e 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – la ‘Certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018′;

– del decreto del Ministro della Salute del 6 ottobre 2022, adottato previa intesa della Conferenza Stato-Regioni sancita in data 28 settembre 2022 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 251 del 26 ottobre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – ‘Adozione delle linee guida propedeutiche all’emanazione dei provvedimenti regionali e provinciali in tema di ripiano del superamento del tetto dei dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017, 2018′;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati, e in particolare della comunicazione di avvio del procedimento di cui al comunicato del 24.11.2022 e delle deliberazioni aziendali di validazione e certificazione del fatturato relativo agli anni di riferimento per singola azienda fornitrice di dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018, come indicate nella determinazione del Direttore della Direzione Sanità e Welfare della Regione Piemonte n. 2426/A1400A/2022 del 14 dicembre 2022, e precisamente della deliberazione n. 596 del 28.08.2019 del Direttore generale dell’AO Ordine Mauriziano di Torino, della deliberazione n. 404 del 27.08.2019 del Direttore generale dell’AO S. Croce e Carle di Cuneo, della deliberazione n. 369 del 23.08.2019 del Direttore generale dell’AO SS. Antonio e Biagio e Cesare Arrigo di Alessandria, della deliberazione n. 1142 del 28.08.2019 del Direttore generale dell’AOU Città della Salute e della Scienza di Torino, della deliberazione n. 848 del 03.09.2019 del Direttore generale dell’AOU Maggiore della Carità di Novara, della deliberazione n. 467 del 29.08.2019 del Direttore generale dell’AOU San Luigi Gonzaga di Orbassano, della deliberazione n. 586 del 30.08.2019 del Direttore generale dell’ASL AL, della deliberazione n. 151 del 30.08.2019 del Direttore generale dell’ASL AT, della deliberazione n. 388 del 26.08.2019 del Direttore generale dell’ASL BI, della deliberazione n. 909 del 06.09.2019 del Direttore generale dell’ASL Città di Torino, della deliberazione n. 361 del 29.08.2019 del Direttore generale dell’ASL CN1, della deliberazione n. 309 del 22.08.2019 del Direttore generale dell’ASL CN2, della deliberazione n. 320 del 28.08.2019 del Direttore generale dell’ASL NO, della deliberazione n. 510 del 23.08.2019 del Direttore generale dell’ASL TO3, della deliberazione n. 977 del 28.08.2019 del Direttore generale dell’ASL TO4, della deliberazione n. 806 del 28.08.2019 del Direttore generale dell’ASL TO5, della deliberazione n. 856 del 29.08.2019 del Direttore generale dell’ASL VC, e della deliberazione n. 701 del 04.09.2019 del Direttore generale dell’ASL VCO.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Ab Medica S.p.A. il 14/3/2023:

per l’annullamento,

previa sospensione del giudizio e contestuale trasmissione degli atti alla Corte costituzionale per la risoluzione delle plurime questioni di legittimità costituzionale,

– del decreto del Direttore della Direzione Centrale Salute, politiche sociali e disabilità della Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 29985/GRFVG del 14 dicembre 2022, pubblicato in data 15 dicembre 2022, avente ad oggetto “Decreto del Ministero della Salute 6 luglio 2022 (Certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018), pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 216 del 15 settembre 2022. Adozione decreto del Direttore della Direzione centrale salute, politiche sociali e disabilità con il quale sono definiti gli elenchi delle aziende fornitrici di dispositivi medici soggetti al ripiano per ciascuno degli anni 2015, 2016, 2017, 2018 ai sensi dell’articolo 9 ter comma 9 bis del d.l. 78/2015”;

– del decreto del Ministro della Salute, adottato di concerto con il Ministro dell’Economia e delle Finanze, del 6 luglio 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 216 del 15 settembre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 8, 9 e 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – la ‘Certificazione del superamento del tetto di spesa dei dispositivi medici a livello nazionale e regionale per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018′;

– del decreto del Ministro della Salute del 6 ottobre 2022, adottato previa intesa della Conferenza Stato-Regioni sancita in data 28 settembre 2022 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 251 del 26 ottobre 2022, recante – in esecuzione dell’art. 9-ter, co. 9-bis, del d.l. 19 giugno 2015, n. 78 e ss.mm.iii. – ‘Adozione delle linee guida propedeutiche all’emanazione dei provvedimenti regionali e provinciali in tema di ripiano del superamento del tetto dei dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017, 2018′;

– nonché di ogni altro atto presupposto, preparatorio, connesso, consequenziale o di esecuzione rispetto agli atti impugnati, e in particolare della comunicazione di avvio del procedimento di cui alla nota prot. n. 239210 del 14.11.2022, delle deliberazioni aziendali di validazione e certificazione del fatturato relativo agli anni di riferimento per singola azienda fornitrice di dispositivi medici per gli anni 2015, 2016, 2017 e 2018, come indicate nel decreto del Direttore della Direzione Centrale Salute, politiche sociali e disabilità della Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia n. 29985/GRFVG del 14 dicembre 2022, e precisamente del decreto n. 634/2019 e del decreto n. 696/2019 dell’Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Trieste (ASUITS), confluita in Azienda Sanitaria Universitaria Giuliano Isontina (ASUGI), del decreto n. 692/2019 e della nota prot. n. 18453/2019 dell’Azienda Sanitaria Universitaria Integrata di Udine (ASUIUD), confluita in Azienda Sanitaria Universitaria Friuli Centrale (ASUFC), del decreto n. 441/2019 dell’Azienda per l’Assistenza Sanitaria n. 2, confluita per l’Area Bassa Friulana nell’Azienda Sanitaria Universitaria Friuli Centrale (ASUFC) e per l’Area Giuliano Isontina nell’Azienda Sanitaria Universitaria Giuliano Isontina (ASUGI), del decreto n. 187/2019 dell’Azienda per l’Assistenza Sanitaria n. 3, confluita in Azienda Sanitaria Universitaria Friuli Centrale (ASUFC), del decreto n. 145/2019 dell’Azienda per l’Assistenza Sanitaria n. 5, trasformata in Azienda Sanitaria Friuli Occidentale (ASFO), del decreto n. 376/2019 dell’I.R.C.C.S. Centro di Riferimento Oncologico di Aviano (CRO), dei decreti n. 149/2019, n. 130/2019 e n. 101/2019 dell’I.R.C.C.S. Burlo Garofolo di Trieste (Burlo), della nota prot. SPS-GEN-2019-16508-A dd. 21.08.2019 e della nota prot. SPS-GEN-2019-17827-A dd. 13.09.2019 dell’Azienda regionale di coordinamento per la salute (ARCS), nonché della nota prot. SPS-GEN-2019-17999-P dd. 17.09.2019 e della nota prot. SPS-GEN-2019-22613-P dd. 18.11.2019 della Direzione Centrale Salute, politiche sociali e disabilità della Regione Autonoma Friuli-Venezia Giulia.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ministero della Salute e di Ministero dell’Economia e delle Finanze e di Presidenza del Consiglio dei Ministri Dipartimento per Gli Affari Regionali e Le Autonomie e di Conferenza Permanente dei Rapporti Fra Stato Regioni e Province Autonome e di Regione Emilia Romagna e di Regione Abruzzo e di Asl 1 Avezzano Sulmona L’Aquila e di Regione del Veneto e di Regione Fvg;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2023 la dott.ssa Francesca Ferrazzoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Vista l’istanza di misure cautelari proposta dal ricorrente, ai sensi dell’art. 55 cod. proc. amm. con cui viene richiesta la sospensione dell’esecutività dei provvedimenti impugnati con il ricorso introduttivo e con i successivi ricorsi per motivi aggiunti;

Premesso che, per tutti i ricorsi aventi analogo oggetto, è in corso di adozione il provvedimento presidenziale che accoglie la richiesta della parte ricorrente di integrazione del contraddittorio per pubblici proclami con pubblicazione sui siti web delle pubbliche amministrazioni e che, tuttavia, atteso il numero dei predetti ricorsi nonché dei relativi motivi aggiunti, il relativo procedimento di pubblicazione sugli indicati siti web, come rappresentato dal foro, si sta rivelando particolarmente complesso e lungo e che, conseguentemente, non appare concretamente possibile attendere che il procedimento notificatorio si sia perfezionato ai fini della decisione dell’istanza cautelare;

Considerato che, avuto riguardo al tenore dell’art. 27, comma 2, c.p.a., è possibile delibare l’istanza cautelare nelle more dell’integrazione del contraddittorio nella ricorrenza dei relativi presupposti;

Considerato che, tuttavia, non si ritiene, con riferimento ai ricorsi aventi il predetto oggetto, di potere fin da ora fissare la successiva c.c. per la definitiva trattazione dell’istanza cautelare, atteso quanto in precedenza rilevato in ordine alla complessità e lunghezza del procedimento notificatorio e la conseguente incertezza in ordine al momento di perfezionamento del predetto procedimento;

Considerato che:

– il termine di pagamento delle quote di ripiano è stato definitivamente fissato al 30 giugno 2023 con D.L. n. 30 marzo 2023, n. 34, prima, e con la legge di conversione 26 maggio 2023, n. 56, successivamente e definitivamente, e che, pertanto, solo in quel momento è sorto in capo alla ricorrente l’interesse concreto e attuale alla sospensione dei provvedimenti impugnati;

– vi è il rischio concreto per la ricorrente – come comprovato dalle note regionali richiamate con le quali viene rappresentata l’intenzione di procedere alla compensazione in caso di mancata corresponsione delle somme richieste nel termine indicato – di subire, già dal 1 luglio 2023, la predetta compensazione prevista dal D.L. n. 78/2015, con le conseguenti ripercussioni sugli equilibri finanziari della ricorrente;

Considerato che, effettivamente, soltanto con la conversione in legge del D.L. n. 34/2023, la parte ricorrente ha potuto avere esatta e piena contezza sia della disciplina attuale del cd. pay back dispositivi medici relativamente al periodo di riferimento sia del termine ultimo per l’adesione alla transazione ivi prevista e conseguentemente del termine ultimo per il pagamento di quanto richiesto da parte delle singole Regioni e che, pertanto, soltanto in questo momento, si è concretizzata quella situazione del periculum di cui all’art. 55 c.p.a., avuto riguardo all’approssimarsi della scadenza di cui in precedenza;

Considerato, quanto al dedotto periculum, che, da un lato, l’approssimarsi della predetta data rende concreto, per la parte ricorrente, il rischio effettivo che le amministrazioni regionali operino direttamente la compensazione prevista dall’art. 9 ter, comma 9 bis, del D.L. n. 78/2015 e richiamata nella normativa di riferimento e avuto riguardo, dall’altro, all’asserita incidenza del pagamento delle somme di cui trattasi o della predetta compensazione sugli equilibri finanziari della ricorrente;

Considerato che, pertanto, avuto riguardo alle circostanze di cui sopra, si ravvisano i presupposti per l’accoglimento della proposta istanza cautelare ai fini sia del pagamento delle somme da parte della ricorrente sia dell’eventuale compensazione da parte delle amministrazioni;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) accoglie l’istanza cautelare e per l’effetto sospende l’esecutività degli atti impugnati nei sensi e nei termini di cui alla motivazione che precede.

Spese al definitivo.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 giugno 2023 con l’intervento dei magistrati:

Maria Cristina Quiligotti, Presidente

Francesca Ferrazzoli, Primo Referendario, Estensore

Silvia Piemonte, Referendario

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