A cura di Simone Franca

Massime:

Nelle controversie in materia urbanistico-edilizia, ribadita la distinzione tra legittimazione e interesse al ricorso, il criterio della vicinitas, come elemento attinente alla legittimazione, non assorbe il vaglio relativo alla sussistenza dell’interesse a ricorrere. 

L’onere del ricorrente rispetto alla dimostrazione della sussistenza dell’interesse a ricorrere consiste nella affermazione di una lesione concreta ed attuale della propria sfera giuridica e dell’effettiva utilità che potrebbe trarre dall’eventuale annullamento dell’atto gravato.

Il pregiudizio derivante dall’intervento edilizio, ricavabile anche in termini di prospettazione, dall’insieme delle allegazioni nel ricorso, è suscettibile di essere comprovato qualora fosse posto in dubbio dalle controparti o dai rilievi del giudicante, essendo questione rilevabile d’ufficio nel rispetto dell’art. 73, comma 3, c.p.a. e quindi nel contraddittorio tra le parti.

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Sommario: 1. Sintesi dei fatti. _ 2. Alle origini della vicinitas. _ 3. I principali snodi argomentativi della pronuncia _ 3.1 La lesione (o pregiudizio) fra interesse e legittimazione a ricorrere. _ 3.2 L’interesse a ricorrere come utilità ritraibile dal giudizio. _ 3.3 La prospettazione della sussistenza dell’interesse a ricorrere_ 4. Legittimazione e interesse a ricorrere a fronte della vicinitas. _ 5. Conclusioni

1. Sintesi dei fatti

Con la sentenza n. 22 del 9 dicembre 2021[1], l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato si è pronunciata su un tema ampiamente dibattuto, sotto molteplici profili, nella letteratura e nella giurisprudenza: si tratta della questione della vicinitas nell’ambito delle controversie urbanistico-edilizie, ove è intesa come criterio che consente il ricorso in giudizio per l’impugnazione di un permesso di costruire da parte del vicino.

La vicenda da cui origina l’ordinanza di rimessione ai giudici di Palazzo Spada attiene all’impugnazione di alcuni provvedimenti con cui, in primis, veniva frazionata una particella sita nel Comune di Palermo e, in secundis, veniva rilasciata una concessione edilizia per la realizzazione di una villa bifamiliare. I ricorrenti nel giudizio di primo grado, proprietari di un immobile nella medesima via del controinteressato, fondavano la propria domanda di annullamento sulla pretesa violazione della disciplina sulle distanze rispetto sia alle costruzioni vicine sia al confine con le altre proprietà, sulla base di plurimi parametri normativi[2].

All’esito del giudizio di primo grado, il Tar Palermo si pronunciava per l’inammissibilità e, in altra parte, per l’infondatezza del ricorso, in particolare rilevando che la violazione delle distanze non determinava alcun pregiudizio ai ricorrenti – nei confronti dei quali alcuna distanza veniva violata, rilevando altresì che tra il controinteressato e il proprietario del fondo che aveva subito la violazione della distanza era stato sottoscritto un accordo negoziale con cui il secondo rinunciava a far valere il rispetto della distanza[3].

L’appello al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana, proposto dai ricorrenti soccombenti, è stato poi integralmente respinto, fatta eccezione per il settimo motivo, da cui originano le articolate questioni rimesse all’Adunanza plenaria. Con tale motivo, infatti, si contestava la violazione dell’art. 9 del decreto interministeriale 2 aprile 1968, n. 1444 che, inderogabilmente, dispone il rispetto della distanza di dieci metri fra i fronti di fabbricati provvisti di finestra. Rispetto all’esame di tale vizio, tuttavia, assumeva preliminare rilievo l’esame dell’eccezione di carenza di interesse degli appellanti, dal momento che essi facevano valere la violazione della distanza del fabbricato del vicino con quella di un altro proprietario confinante. Tale eccezione, a sua volta, imponeva al giudice d’appello di riflettere sulla portata del requisito della vicinitas, in particolare rispetto alla possibilità che questo potesse fondare tanto la legittimazione quanto l’interesse a ricorrere.

Alla stregua di tale ricostruzione, il Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana domanda all’Adunanza Plenaria se la vicinitas sia in grado di integrare il requisito dell’interesse a ricorrere del terzo vicino e, in caso negativo, come debba essere dimostrata la sussistenza dell’interesse a ricorrere, con particolare riferimento alla fattispecie della violazione delle distanze.

Nella pronuncia in commento, il Consiglio di Stato si impegna in una articolata ricostruzione del tema della vicinitas, soffermandosi, in particolare, sul ruolo che deve avere l’interesse a ricorrere rispetto al vaglio di accesso al giudice amministrativo.

Conviene dunque seguire l’argomentazione dei Giudici di Palazzo Spada per verificare la correttezza dell’argomentazione impiegata.

2. Alle origini della vicinitas

In via preliminare, rispetto all’incidenza della vicinitas su entrambe le condizioni generali dell’azione, il Consiglio di Stato offre una ricostruzione della nascita e dello sviluppo di siffatto concetto.

L’analisi si muove essenzialmente su due fronti, l’uno teso a collocare la legittimazione del terzo vicino entro una ricostruzione fondata su diverse posizioni legittimanti e l’altro volto a ricostruire l’evoluzione, nel diritto vivente, della disciplina positiva in materia edilizia.

Quanto al primo fronte, il Consiglio di Stato distingue essenzialmente tre situazioni: la situazione del destinatario di un provvedimento ampliativo avverso il rifiuto o il diniego di provvedimento, titolare di un interesse pretensivo; la posizione del destinatario di un provvedimento restrittivo, titolare di un interesse oppositivo; infine, l’ipotesi del terzo rispetto ad un provvedimento ampliativo.

Pur se tale ricostruzione – come rilevato anche dal giudice[4] – non esaurisce il novero delle posizioni che possono legittimare l’azione dinanzi al giudice amministrativo[5], essa è strumentale a far emergere la problematicità della posizione dei terzi rispetto a provvedimenti di cui non sono destinatari. Viene evocato, infatti, il vaglio impiegato dal giudice amministrativo alla legittimazione, basato sui requisiti della qualificazione e della differenziazione[6].

Sul secondo fronte, il Consiglio di Stato restringe il focus della propria argomentazione, guardando al problema della legittimazione del vicino nelle controversie urbanistiche. Qui si apre una analisi che muove dalle origini della cd. legge ponte, atto normativo che prevedeva la ben nota formulazione «Chiunque può prendere visione presso gli uffici comunali, della licenza edilizia e dei relativi atti di progetto e ricorrere contro il rilascio della licenza edilizia in quanto in contrasto con le disposizioni di leggi o dei regolamenti o con le prescrizioni di piano regolatore generale e dei piani particolareggiati di esecuzione»[7]. In questo passaggio, la pronuncia in esame si diffonde in una ricostruzione del contesto storico entro cui la disposizione si inserisce, un contesto in cui la proliferazione degli abusi edilizi richiedeva la diffusione di forme di controllo per contenere tale fenomeno. In particolare, la pronuncia[8] si sofferma con sguardo retrospettivo sulla reazione giurisprudenziale a tale intervento normativo, evidenziando la scelta di intervenire sul piano interpretativo operando per l’enucleazione di un criterio «meno totalizzante di un ricorso popolare», che pareva indotto dal riferimento al “chiunque”, e collegando la legittimazione del terzo ricorrente alla titolarità di un «proprio interesse all’insediamento abitativo», avviando così la “saga” della vicinitas[9].

Tale argomentazione invita ad indagare funditus il contesto anteriore e susseguente alla legge ponte.

Lungi dall’avere un carattere meramente ricostruttivo o esornativo, una simile indagine, consente di riflettere sul metodo usualmente impiegato dal giudice amministrativo nell’indagine relativa alla sussistenza delle condizioni dell’azione.

A ben vedere, infatti, prima della legge ponte, l’orientamento del Consiglio di Stato era piuttosto consolidato nel garantire la tutela ai terzi – rispetto al rilascio di concessioni edilizie ai propri vicini – identificati (anche se non sempre)[10] nei proprietari frontisti, con ciò limitando l’accesso a tutta una serie di soggetti.

La legge ponte non intendeva porre rimedio, specificamente, a questo problema: in effetti, come già osservato dalla stessa giurisprudenza amministrativa, il riferimento al chiunque era originariamente limitato ai soli soggetti legittimati ad accedere alla documentazione amministrativa, di modo che il controllo (votato a contenere gli abusi edilizi) fosse operato tramite esposti all’autorità amministrativa[11]. Solo nella fase terminale del procedimento legislativo che ha portato alla definizione del controverso art. 10 della legge ponte il lemma “chiunque” è stato collegato a entrambi i periodi del comma, consentendo così (almeno in astratto) al quisque de populo la possibilità di ricorrere in via giudiziale. Checché se ne dica, rimane tuttora condivisibile l’idea che la disposizione – benché criticabile – fosse netta nel prevedere una forma di azione popolare[12]. L’intervento del Consiglio di Stato con la famosa decisione del chiunque, pertanto, si è posto come un intervento interpretativo incompatibile con la lettera della disposizione, relegando nel nulla la previsione dell’azione popolare, condivisa, come visto, da larga parte della dottrina[13], e generando una parziale revisione del proprio orientamento antecedente con l’introduzione del “liquido” criterio della vicinitas[14].

Benché l’introduzione di un’azione popolare suscitasse numerose perplessità, alcune anche evidenziate nella sentenza in commento, le vicende legate a tale lettura della legge ponte paiono indice di un approccio discutibile ad opera di un giudice, ossia quello di utilizzare l’interpretazione per superare quanto previsto dalla legge[15]. Circostanza che, nelle controversie relative alla vicinitas, pare peraltro confermata dal fatto che, anche dopo l’abrogazione del controverso art. 10 della legge ponte, l’orientamento sulla vicinitas – nato da un’interpretazione dal predetto art. 10 – non ha subito mutamento[16]. Successivamente, anzi, la vicinitas, lungi dall’essere passata al vaglio di un approccio sistematico, anche da parte della stessa giurisprudenza amministrativa, è divenuta uno strumento ad uso della ampia discrezionalità del giudice, rimessa sostanzialmente ad una valutazione caso per caso[17].

3. I principali snodi argomentativi della pronuncia

Sulla scorta di tali premesse ricostruttive, l’Adunanza Plenaria sposta la propria analisi sul confronto fra i due orientamenti contrapposti al fine di giustificare il proprio intervento nomofilattico.

Secondo il primo e maggioritario orientamento, la valutazione sulla vicinitas, idonea a integrare la legittimazione, assorbe quella sull’interesse a ricorrere[18].

Secondo il secondo e minoritario orientamento, la vicinitas integra la legittimazione, ma non anche l’interesse a ricorrere, richiedendosi al ricorrente, ai fini di quest’ultima condizione, di dare altresì prova di subire un effettivo pregiudizio[19].

Il Consiglio di Stato, in primo luogo, pare ridimensionare il conflitto, nella misura in cui osserva che spesso l’indirizzo maggioritario «fa velo della (riconosciuta o riconoscibile) presenza, nei fatti, anche del pregiudizio», mentre l’indirizzo minoritario, almeno in alcuni casi, riguarda situazioni in cui, a mancare, in primo luogo, è proprio la legittimazione[20].

In questa prospettiva, legittimazione e interesse a ricorrere paiono legati da un nesso che ne rende difficile la distinzione, pur senza superarla. Su questo rilievo, dopo un’erudita rassegna del dibattito dottrinale in punto di legittimazione, il Supremo consesso amministrativo, muovendosi tra il diritto positivo e diverse pronunce giurisprudenziali, giunge ad individuare l’autonomia dell’interesse a ricorrere dalla legittimazione, intendendo il primo come «prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato»[21].

In tal guisa, il vicino che intenda impugnare un permesso di costruire trova la propria legittimazione nel criterio della vicinitas, ma viene ritenuto interessato a ricorrere solo laddove prospetti tanto la (affermata) sussistenza di una lesione della propria sfera giuridica quanto la possibilità di trarre un’utilità dall’annullamento del permesso di costruire.

Sulla scorta di tale ricostruzione, il Consiglio di Stato risolve la questione sottoposta, inerente, lo si ricorda, alla possibilità per un vicino di far valere la violazione delle regole relative alle distanze da parte del controinteressato nei confronti di un terzo vicino, distinto dal ricorrente in giudizio. L’Adunanza Plenaria ritiene, infatti, che, in capo al vicino, possano dirsi integrati tanto la legittimazione a ricorrere (rinvenuta nell’art. 872 c.c.), quanto l’interesse a ricorrere, avendo il vicino ricorrente subito un pregiudizio, posto che la costruzione del controinteressato «si è andata incastonando tra quella di parte ricorrente e quella» degli altri vicini «inserendosi per così dire “tra di loro”, diminuendone aria e luce, visuale e panorama»[22]; l’utilità dell’azione proposta in giudizio discenderebbe dal fatto che la concessione edilizia impugnata sarebbe annullata, con ciò che ne consegue in termini di riesercizio del potere.

Ciò rilevato, per poter apprezzare in modo maggiormente soddisfacente la rilevanza della pronuncia in commento è opportuno svolgere alcune riflessioni sul rilievo dell’autonomia tra legittimazione e interesse, nonché sulla portata di quest’ultimo.

3.1 La lesione (o pregiudizio) fra interesse e legittimazione a ricorrere

Come anticipato, nella sentenza in commento l’interesse a ricorrere viene definito come «prospettazione di una lesione concreta ed attuale della sfera giuridica del ricorrente e dall’effettiva utilità che potrebbe derivare a quest’ultimo dall’eventuale annullamento dell’atto impugnato», benché, più avanti, nella sentenza, l’originario riferimento alla lesione muti in pregiudizio[23].

È opportuno soffermarsi sul primo punto, quello relativo al pregiudizio-lesione come elemento costitutivo dell’interesse a ricorrere.

Il concetto di “lesione”, invero, non raramente richiamato nell’ambito della dottrina amministrativistica (specie la più risalente)[24] e della giurisprudenza[25], appare invero legato al concetto di “stato di lesione”, delineato dalla tradizionale teoria processualcivilistica rispetto all’interesse ad agire: secondo la dottrina più autorevole, lo stato di lesione rappresentava il «fatto dal quale sorge l’interesse ad agire che è oggetto di un esame, da parte del giudice e che è distinto […] sia da quello che verte sull’esistenza (o inesistenza) del diritto stesso, sia dalla valutazione che sempre il giudice compie circa la sussistenza dei presupposti della legittimazione ad agire»[26].

Una simile lettura del concetto di lesione, tuttavia, non appare in linea con la nozione di lesione o pregiudizio individuata nella sentenza in commento. A ben vedere, infatti, l’Adunanza plenaria non riferisce la lesione alla posizione giuridica soggettiva fatta valere (di interesse legittimo), quanto invece allo specifico bene della vita (ad es. i beni della salute e dell’ambiente)[27], conformemente ad un orientamento piuttosto diffuso nella giurisprudenza amministrativa[28].

Come è stato rilevato, proprio in relazione ai giudizi riguardanti la vicinitas, l’analisi che la giurisprudenza amministrativa tende a svolgere con riguardo alla sussistenza dell’interesse a ricorrere è un’indagine che non riguarda la lesione dell’interesse materiale, quanto invece una lesione che corrisponde al pregiudizio arrecato all’interesse «alla conservazione dei singoli beni» lesi dal provvedimento[29]. Tale circostanza non è priva di conseguenze: in tal modo, infatti, si attua una restrizione dell’accesso al giudice amministrativo, perché la lesione (rectius, il pregiudizio) ritenuta sufficiente è solo quella che si rivolge a specifici beni della vita, giungendo così a circoscrivere una tutela che, se rapportata propriamente all’interesse materiale, sarebbe più ampia[30].

Occorre in effetti considerare che, nelle ipotesi classiche, l’interesse a ricorrere difetta «a causa dell’inidoneità della sentenza di accoglimento a rendere possibile il conseguimento dell’utilità finale, vuoi per ragioni attinenti agli atti amministrativi e al rapporto tra i medesimi, vuoi perché la rimozione dell’atto impugnato lascia immutate circostanze di fatto che impediscono il soddisfacimento dell’interesse materiale», con la conseguenza che le ragioni che sostengono il difetto di interesse a ricorrere sono obiettive, ma non attengono alla materia del contendere[31]. Si pensi al caso di provvedimento sopravvenuto nell’ambito del giudizio sul silenzio o al caso dell’interesse strumentale al rifacimento della gara[32]. In entrambi i casi il vaglio sull’interesse a ricorrere non riguarda la materia del contendere (nel primo caso riguarda il fatto che al silenzio è subentrato un provvedimento di diniego, senza pronunciarsi sulla pretesa dedotta in giudizio o sul silenzio; nel secondo caso, si ha riferimento alla possibilità che l’amministrazione rieserciti il potere in senso favorevole al ricorrente ciò che, di tutta evidenza, non rientra nel giudizio) [33].

Anche se la questione dell’interesse a ricorrere viene posta come mera affermazione del pregiudizio, come fa il giudice nel caso in esame – peraltro, come si avrà modo di approfondire infra[34], richiedendo anche, in caso di contestazione di controparte, la prova del pregiudizio –, se oggetto del parametro sono gli specifici beni della vita, non si sfugge dalla problematicità di una simile confusione terminologica tra pregiudizio e lesione.

Il rischio di un simile orientamento, dunque, è quello di estrapolare un elemento che, a ben vedere, dovrebbe costituire oggetto di accertamento effettivo in sede risarcitoria[35], mutandolo surrettiziamente in condizione di ammissibilità, eventualmente – in caso di contestazione – oggetto di specifica prova, nell’ambito di un giudizio di annullamento.

È possibile svolgere un’ulteriore considerazione. Anche nella rilettura qui suggerita del concetto di lesione, come lesione all’interesse materiale e non ad uno specifico bene, può avanzarsi l’ipotesi che il giudizio relativo all’interesse a ricorrere non sia la sedes adeguata alla valutazione della lesione.

In effetti, come pure è stato osservato, il concetto di lesione deve essere letto in collegamento con la posizione giuridica soggettiva[36]. In questa prospettiva, la valutazione relativa alla lesione dovrebbe riguardare la legittimazione, che alla sussistenza della posizione giuridica soggettiva è direttamente riferita, e non l’interesse a ricorrere. Se infatti la legittimazione consiste nella titolarità – non interessa, per ora, se affermata o effettiva – della posizione giuridica soggettiva, allora la lesione di tale posizione rappresenta un elemento che contrassegna il giudizio sulla sussistenza della legittimazione, in particolare, nel caso del giudizio amministrativo, rispetto al carattere “differenziato” dell’interesse fatto valere[37].

Se così fosse, risulterebbe irragionevole ripetere lo stesso vaglio operato in sede di legittimazione anche con riferimento all’interesse a ricorrere (o svolgerlo solo in quest’ultima sede)[38], oltreché, per quanto già spiegato, operare un vaglio sulla sussistenza del pregiudizio.

A parere di chi scrive, la ricostruzione da ultimo proposta ha una serie di pregi e, in ogni caso, non è priva di conseguenze.

In primo luogo, su un fronte squisitamente teorico, tale prospettiva ha il pregio di delineare una distinzione più netta tra legittimazione e interesse a ricorrere, dividendo la valutazione sulla posizione giuridica soggettiva e sulla sua lesione[39] – che ha priorità logica[40] – da quella sull’utilità della pronuncia, operando una razionalizzazione del ragionamento del giudice amministrativo[41].

In secondo luogo, ma sul punto si tornerà più approfonditamente infra[42], qualora si ritenesse che in caso di contestazione la sussistenza del pregiudizio – una volta affermata e, poi, oggetto di contestazione – debba essere provata, non è escluso che l’accertamento operato dal giudice su una questione apparentemente processuale, faccia sì che la sentenza che dichiara inammissibile o improcedibile il ricorso per difetto di interesse, produrrebbe effetti sostanzialmente analoghi al giudicato.

In terzo luogo, nel caso delle controversie che mettono in gioco la vicinitas, si eviterebbe di trattarle in modo differente – ingiustificatamente, specie dopo l’abrogazione della controversa disposizione del “chiunque” – con una presunzione di legittimazione del vicino in base a parametri meramente fattuali utilizzando il consueto vaglio di legittimazione (basato su qualificazione e differenziazione) e riconducendo l’interesse a ricorrere ad una sfera applicativa che (benché meno ampia), appare più propria dello stesso, come si avrà modo di apprezzare.

3.2 L’interesse a ricorrere come utilità ritraibile dal giudizio

Da quanto sopra riportato, dovrebbe discendere che la definizione di interesse a ricorrere offerta nella pronuncia in esame sia passibile di rimeditazione: per un verso, si dovrebbe riportare la lesione dell’interesse fatto valere alla questione della legittimazione; per altro verso, si dovrebbe squalificare la lesione-danno (o pregiudizio) come elemento riconducibile all’interesse a ricorrere.

In tal modo escludendo il rilievo del pregiudizio, si dovrebbe desumere che il proprium dell’interesse a ricorrere non possa che consistere nell’utilità ritraibile dal giudizio.

Da questo punto di vista, la pronuncia fornisce alcune indicazioni: ivi si rileva che il ragionamento sull’interesse a ricorrere va rapportato «all’utilità ricavabile dalla tutela di annullamento e dall’effetto ripristinatorio; utilità che a sua volta è in funzione e specchio del pregiudizio sofferto»[43]. Una simile affermazione che, invero, parrebbe piuttosto restrittiva rispetto all’ampiezza di utilità ritraibili da un giudizio di impugnazione appare però ridimensionata nella misura in cui, nella medesima pronuncia, l’Adunanza plenaria valorizza il rilievo «conseguenze conformative»[44] derivanti dall’annullamento giurisdizionale per valutare l’utilità dell’interesse a ricorrere.

Si tratta di una impostazione che, nella misura in cui valorizza integralmente i plurimi effetti della pronuncia di annullamento, appare condivisibile, ma che necessita di alcune precisazioni. Deve rilevarsi, infatti, che il concetto di utilità può assumere una latitudine particolarmente ampia, pur se tale utilità va sempre rapportata alla posizione giuridica soggettiva[45]. La sentenza “utile”, in questi termini, non è solo quella che definisce la controversia in modo da attribuire al ricorrente il bene della vita, ma anche la sentenza che non esclude che tale bene sia ottenibile in seguito al riesercizio del potere. In questa linea di pensiero, dunque, il vaglio sull’utilità, propria dell’interesse a ricorrere, rappresenta un vaglio a carattere negativo, volto ad accertare che la sentenza richiesta non sia inutile[46].

Si pensi al caso, già evocato, dell’interesse strumentale al rifacimento della gara.

Se la sentenza utile fosse solo quella che attribuisce il bene della vita al ricorrente, allora il ricorso che chiede il rifacimento della gara sarebbe ammissibile (ai fini dell’interesse a ricorrere) in tanto in quanto dal rifacimento della gara fosse certo che il ricorrente sarebbe aggiudicatario[47].

Viceversa, adottando il criterio della non inutilità, si dà copertura anche al ricorso (del soggetto legittimato a ricorrere)[48] che chiede il rifacimento della gara nella misura in cui sussista una possibilità di ottenere il bene della vita[49]; in altri termini, lo si esclude solo quando è certo che non lo si otterrà[50].

Ciò accade nel processo amministrativo, perché l’utilità della tutela, dovendo essere rapportata alla posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo[51], non può essere relazionata solo al bene della vita finale, bensì anche all’esercizio del potere strumentale all’ottenimento di tale bene della vita.

Pertanto, le obiezioni poste al concetto di utilità nell’ambito del processo civile[52] non trovano spazio nel processo amministrativo, proprio perché la posizione di interesse legittimo vive come figura che “dialoga” con il potere[53], diversamente da quanto avviene con il diritto soggettivo.

Dunque, delimitando la nozione di interesse a ricorrere al solo concetto di utilità (o meglio, di non inutilità), appare possibile favorire la delimitazione dei confini dell’interesse a ricorrere, limitando le sovrapposizioni tra esso e la legittimazione a ricorrere.

3.3 La prospettazione della sussistenza dell’interesse a ricorrere

C’è un ulteriore profilo che mette conto analizzare.

Come già rilevato, infatti, nella pronuncia in esame il Consiglio di Stato non si è limitato a rilevare l’autonomia fra legittimazione e interesse a ricorrere, ma è giunto a sostenere che l’interesse a ricorrere (sub specie di pregiudizio e utilità) debba essere semplicemente affermato (“prospettato”) dal ricorrente, salvo dover essere “comprovato” in presenza di una contestazione di controparte.

La ricostruzione in parola pare fortemente influenzata dal dibattito sulla legittimazione che vede contrapposte le tesi a favore della titolarità effettiva e a favore della titolarità affermata[54]. Senza entrare nel merito di tale ampio dibattito, giova però osservare che il riferimento operato dall’Adunanza plenaria alla prospettazione del pregiudizio con riferimento all’interesse a ricorrere solleva alcuni dubbi.

Come si è già avuto modo di osservare, la riconduzione del concetto di pregiudizio all’interesse a ricorrere suscita alcune perplessità, giacché determina la mutazione di una questione (di merito) riguardante la sussistenza di un illecito civile in condizione di ammissibilità del giudizio, sub specie di giudizio sulla sussistenza dell’interesse a ricorrere.

La tesi della prospettazione del pregiudizio, così come illustrata dal Consiglio di Stato, appare, prima facie, superare (almeno in parte) simili criticità: se il pregiudizio va solo affermato, in effetti, non si ha un reale accertamento della sussistenza del medesimo, benché persistano alcune perplessità sul fatto che un elemento inerente al giudizio di risarcimento del danno rimanga condizione (benché solo affermata) di accesso ad un giudizio di annullamento.

Le criticità sono però ancora maggiori nella misura in cui, nella sentenza in esame, non solo si afferma che l’interesse a ricorrere coincide con l’affermazione del pregiudizio e dell’utilità, ma si ritiene che se il pregiudizio viene contestato o il suo difetto è rilevato d’ufficio, spetterà al ricorrente comprovarne l’esistenza[55].

Così, come anticipato, ciò significa che in presenza di contestazione, l’onere di allegazione del pregiudizio diverrebbe oggetto di un preciso onere della prova gravante sul ricorrente[56]. Con la conseguenza che, nella misura in cui accerti la sussistenza effettiva di un pregiudizio, la sentenza di rigetto per difetto dell’interesse a ricorrere, sentenza di rito ex art. 35 c.p.a., possa essere ricondotta entro il (controverso) genus delle sentenze pseudoprocessuali o solo apparentemente processuali[57], capaci di produrre un giudicato (limitatamente all’assenza del pregiudizio).

Viceversa, si ritiene, agganciando la valutazione sull’interesse al ricorso alla mera utilità, la sentenza che accerta il difetto di interesse al ricorso non potrà mai diventare una sentenza apparentemente processuale, proprio perché, come visto, la valutazione operata è al di fuori della materia del contendere e la valutazione sull’utilità avrebbe rilievo solo come valutazione ipotetica nell’ambito del giudizio[58].

4. Legittimazione e interesse a ricorrere a fronte della vicinitas

L’ultimo snodo dell’argomentazione si indirizza all’applicazione della ricostruzione operata alle controversie in materia edilizia che concernono l’impugnazione da parte del terzo sulla base della vicinitas, per violazione delle regole relative alle distanze, che concernono il fondo del controinteressato e il fondo di un terzo. Come anticipato, la problematicità della questione sorta dall’ordinanza di rimessione alla Plenaria riguarda la possibilità che la norma sulle distanze possa o meno offrire una copertura nei confronti dell’interesse del terzo: in altri termini, è data dal fatto che la distanza che si assume violata non è tra gli edifici dei ricorrenti e del controinteressato, ma tra l’edificio del controinteressato e quello di altri vicini (tra cui, peraltro, sussiste un accordo transattivo atto a non far valere la violazione).

Il Consiglio di Stato svolge un ragionamento che pare condivisibile quanto al suo esito, ma non quanto al suo iter argomentativo. Sul fronte della legittimazione, si afferma che l’interesse è qualificato sulla base dell’art. 872 c.c., senza menzionare alcun criterio di differenziazione. Quanto alla sussistenza dell’interesse a ricorrere, rilevato che il pregiudizio può sussistere, in genere, in una serie di ipotesi[59], si sostiene che, nel caso in esame, la vicinitas è “in termini di stretto collegamento tra la (proprietà di) parte ricorrente e l’area oggetto dell’intervento edilizio”, nonostante la domanda riguardi la violazione di distanze con un edificio che non appartiene al ricorrente e che è ad esso confinante. Tuttavia, l’inserzione della costruzione assentita con concessione edilizia, finisce col determinare una riduzione di aria, luce, visuale e panorama in capo al ricorrente. In conclusione, la legittimazione sussisterebbe.

In disparte le perplessità che sorgono nell’individuare nell’art. 872 c.c. una norma di qualificazione di un interesse legittimo[60], il giudice sostanzialmente presume la differenziazione sulla base della vicinanza e, poi, valorizza gli elementi di fatto al fine di sostenere il pregiudizio.

È però da ritenere che, in una prospettiva maggiormente lineare, individuato l’interesse qualificato, ad esempio, come interesse alla qualità dell’insediamento abitativo, il giudice si sarebbe dovuto interrogare – in sede di legittimazione – sul fatto che fosse plausibile (senza accertarla) la lesione di siffatto interesse, come fattore di differenziazione, evidentemente valorizzando anche (ma non solo) il rapporto di vicinanza, ma ponendo al centro del ragionamento gli effetti del provvedimento (i.e. la concessione edilizia rilasciata). Alla stregua di tale ragionamento, la lesione di tale interesse discende dal fatto che l’effetto del provvedimento di concessione edilizia si è tradotto nella costruzione di un edificio che lede la qualità dell’insediamento abitativo che è proprio del cittadino. In questi termini, l’interesse a ricorrere coincide con l’utilità derivante dalla rimozione della lesione.

Il fatto che l’esito dei due ragionamenti sia stato analogo non deve indurre a ritenere che essi lo siano: nel primo caso, infatti, solo il rilievo del giudice in relazione al fatto che il pregiudizio alla veduta e all’aria, in base al caso concreto, fosse evidente in base ai dati di fatto ha portato a tale considerazione, ma ciò non esclude che, in futuri giudizi, quegli specifici beni possano essere ritenuti non rilevanti come parametro del pregiudizio o che il pregiudizio stesso non sia ritenuto sufficientemente “comprovato”.

5. Conclusioni

La pronuncia in esame, come visto, si snoda attraverso questioni molto delicate che riguardano principalmente l’interesse a ricorrere nelle controversie in materia urbanistico-edilizia, ma che, a ben vedere, suscitano problematicità anche rispetto alla legittimazione.

Pur nell’apprezzabile tentativo di fare chiarezza che ha mosso il giudice, le principali criticità sull’impiego delle nozioni di lesione e pregiudizio nell’ambito del vaglio sulla sussistenza dell’interesse a ricorrere paiono ancora tutt’altro che dissipate. Non pare superata, anzitutto, la commistione tra valutazioni che attengono a giudizi differenti, come quelli di annullamento e risarcitorio: nella misura in cui la sussistenza dell’interesse a ricorrere dipende dalla sussistenza di un pregiudizio (anche solo affermato), si continua a confondere l’oggetto del giudizio di annullamento con l’oggetto del giudizio risarcitorio. Non pare altresì superata la problematicità data dal fatto che l’accertamento della sussistenza del pregiudizio effettivo ai fini dell’interesse a ricorrere rappresenterebbe una inammissibile anticipazione del giudizio nel merito. Se infatti il pregiudizio affermato dal ricorrente venisse negato dalle controparti o dai rilievi del giudice e richiedesse dunque di essere comprovato, allora il pregiudizio dovrà essere oggetto di un accertamento relativo alla propria effettiva sussistenza. Con la conseguenza che il pregiudizio dovrà, come negli orientamenti pregressi, essere oggetto di prova alla stregua di un elemento che attiene al merito della controversia.

Tale problematica si salda ai sempre più incerti orientamenti relativi alla vicinitas, posto che in materia di controversie urbanistico edilizie (ma non solo, considerata la vis espansiva della vicinitas)[61] le parti del giudizio si trovano a dialogare con un materiale giurisprudenziale fortemente contraddittorio, in cui si rischia che all’analisi della questione della legittimazione e dell’interesse a ricorrere si sostituisca una valutazione “per metri”[62].

Pare invece che una ricostruzione più attenta all’impiego delle norme procedurali[63], specie di quelle riguardanti una figura flessibile – e perciò maggiormente suscettibile di essere impiegata in modo discrezionale dal giudice[64] – come l’interesse a ricorrere sia quantomai auspicabile per assicurare una tutela del cittadino non solo effettiva, ma anche certa e prevedibile.

[1] Cons. Stato, Ad. Plen., 9 dicembre 2021, n. 22, con note di D. Ciaburri, La Vicinitas nella prova dell’interesse e della legittimazione a ricorrere quali distinte condizioni dell’azione, in questa Rivista, 2022; F. Clarizio, L’inidoneità della vicinitas a configurare da sola l’interesse al ricorso: ricognizione giurisprudenziale e (possibili) scenari futuri, in Urb. App., 3, 2022, pp. 308 ss.; B. Giliberti, Vicinitas e interessi diffusi. Legittimazione ed interesse ad agire nel processo amministrativo alla luce di due recenti pronunce dell’Adunanza Plenaria, in Urb. App., 2, 2022, pp. 168 ss.; B.G. Di Mauro, Note alla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 22/2021: tra insuffcienza e liquidità del criterio della vicinitas e definitiva emersione dell’interesse al ricorso, in Urb. App., 2, 2022, pp. 181 ss.; S. Tranquilli, Sull’incerto rapporto tra vicinitas e “vicinanza della prova” dopo la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 22/2021, in Il Processo, 1, 2022, pp. 201 ss.

[2] Nella specie, si lamentava la violazione dell’art. 30 dpr 380/2011, delle disposizioni del regolamento edilizio del Comune di Palermo in materia di distanze, degli artt. 873 e 878 c.c. e dell’art. 9 del decreto interministeriale 2 aprile 1968, n. 1444.

[3] T.A.R. Palermo, 6 marzo 2012, n. 663.

[4] Il Consiglio di Stato, infatti, rileva che queste rappresentano le ipotesi “principali”.

[5] Si pensi, a titolo esemplificativo, al problema della legittimazione del terzo denunciante.

[6] Sulla portata di tali requisiti si vedano S. Bucello, L’accesso alla tutela giurisdizionale del terzo concorrente, in Dir. proc. amm., 1, 2014, pp. 215 ss.; C. Cudia, L’efficacia «dimensionale» dell’atto amministrativo: il caso dei destinatari degli atti amministrativi generali, in Dir. proc. amm., 4, 2016, pp. 719 ss.; Id., Gli interessi plurisoggettivi tra diritto e processo amministrativo, cit., pp. 175 e ss.; G. Mannucci, La tutela dei terzi nel diritto amministrativo, Santarcangelo di Romagna, 2016, pp. 176 ss.; S. Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, Milano, 2018, pp. 194 ss.; R. Montefusco, Rilevanza dei requisiti di differenziazione e qualificazione nell’individuazione delle posizioni di interesse legittimo. (L’interesse legittimo tra interesse a ricorrere ed interesse legittimo), in Dir. proc. amm., 3, 1985, pp. 408 ss.

[7] Art. 10, l. 6 agosto 1967, n. 765.

[8] P.to 2 della pronuncia in esame.

[9] Si tratta, in particolare, della svolta giurisprudenziale avuta con Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 1970, n. 523, in Giur. it., 1970, III, 1, p. 193, con nota di E. Guicciardi, La decisione del “chiunque”, in Giur. it., 1970.

[10] Cfr. sul punto E. Guicciardi, La decisione del “chiunque”, cit., p. 196. Sull’orientamento del giudice amministrativo prima della legge ponte, cfr. R. Marrama, Sulla legittimazione del conduttore ad impugnare provvedimenti amministrativi lesivi del suo diritto di godimento, in Riv. giur. edil., 1966, II, pp. 149 ss.; V. Spagnuolo Vigorita, Interesse pubblico e azione popolare nella “legge-ponte” per l’urbanistica, in Riv. giur. edil., 1967, II, pp. 392 ss.

[11] Cfr. in tema Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 1970, n. 523, in Giur. it., cit., p. 203.

[12] In tema, cfr. E. Guicciardi, La decisione del “chiunque”, cit., p. 194; V. Spagnuolo Vigorita, Interesse pubblico e azione popolare nella “legge-ponte” per l’urbanistica, in Riv. giur. edil., 1967, II, pp. 392 ss.; A.M. Sandulli, L’azione popolare contro le licenze edilizie, ivi, 1968, pp. 3 ss.; F. Salvia, F. Teresi, Codice della legislazione urbanistica, Palermo, 1958, 59. Non mancavano, tuttavia, voci dissonanti, quale quella di C. Lopopolo, Pubblicità delle licenze edilizie e possibilità di ricorso, in Nuova rass., 1969, 283 ss. In tema, cfr. anche, più recentemente, F. Saitta, C’era una volta un’azione popolare… mai nata, in Riv. giur. Ed., 6, 2021, pp. 239 ss.; Id., L’impugnazione del permesso di costruire nell’evoluzione giurisprudenziale: da azione popolare a mero (ed imprecisato) ampliamento della legittimazione a ricorrere, in Riv. giur. Ed., 1, 2008, pp. 23 ss.; S. Tenca, Orientamenti giurisprudenziali sui soggetti legittimati ad impugnare la concessione edilizia. Nota a Cons. Stato, sez. V 30 gennaio 2003, n. 469, in Foro amm. Cds, 2003, pp. 141-142.

[13] Cfr., supra sub nota 12.

[14] Liquidità che caratterizza il regime delle condizioni dell’azione come si legge nella sentenza in esame (p.to 4) e in F. Cortese, Corso di diritto processuale amministrativo, Milano, 2021, p.  99.

[15] Rispetto alla legge ponte F. Saitta, C’era una volta un’azione popolare, cit., p. 240 parla di sterilizzazione della previsione normativa.

[16] Contrariamente all’auspicio avanzato in F. Saitta, L’impugnazione del permesso, cit., p. 182.

[17] Con la conseguenza che la giurisprudenza ha continuato a navigare a vista, come rileva F. Saitta, C’era una volta un’azione popolare, cit., p. 242. Si può leggere in questa prospettiva un conflitto tra la natura essenzialmente pretoria del ruolo svolto dal giudice amministrativo (natura ben riconosciuta in M. Mazzamuto, Liti tra pubbliche amministrazioni e vicende della giustizia amministrativa nel secolo decimonono, in Dir. proc. amm., 2, 2019, pp. 344 ss.) e il vincolo rappresentato dal diritto positivo in particolare considerato che sussiste un limite che il giudice non può travalicare rispetto all’interpretazione di norme per ricavare la legittimazione – siano esse norme che disciplinano l’esercizio del potere o, invece, norme che sanciscono ipotesi di legittimazione straordinaria –, ossia il perimetro della lettera della disposizione, a partire dal quale è possibile ricorrere agli criteri esegetici (sul limite del diritto positivo, impareggiabili paiono le considerazioni di R. Villata, Processo amministrativo, pluralità delle azioni, effettività della tutela, in Dir. proc. amm., 2, 2021, pp. 393 ss.).

[18] Cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 27 settembre 2021, n. 6500.; Cons. Stato, Sez. IV, 8 giugno 2021, n. 4387; Cons. Stato, Sez. II, 10 marzo 2021, n. 2056.

[19] Cfr., a titolo esemplificativo, Cons. Stato, Sez. V, 16 giugno 2021, n. 4650; Cons. Stato, Sez. IV, 15 dicembre 2017, n. 5908; Cons. Giust. Amm. Reg. Sic., 30 giugno 2020, n. 488.

[20] P.to 3 della sentenza in commento.

[21] Ivi si recupera la formulazione presente in Cons. Stato., Ad. Plen., 26 aprile 2018, n. 4 p.to 16.8.

[22] Cfr. p.to 6 della sentenza in commento.

[23] Ibidem.

[24] Si fa riferimento a tesi che nel processo amministrativo erano adottate da coloro che cercavano di mantenere separati interesse a ricorrere e interesse legittimo: cfr. U. Borsi, La giustizia amministrativa, Padova, 1934, pp. 190-191, ove l’A. distingue tra le due sopradette figure, rilevando che il primo nasce dalla lesione del secondo; O. Ranelletti, Le guarentigie della giustizia nella pubblica amministrazione, Milano, 1934, p. 464, in cui l’interesse a ricorrere è riannodato alla lesione dell’interesse legittimo o del diritto soggettivo; G. Zanobini, Corso di diritto amministrativo. II. La giustizia amministrativa, Milano, 1940, p. 234, ove rileva che l’interesse al ricorso – distinto dall’interesse materiale inteso quale “utilità soggettiva tutelata dalla legge” – «sorge dalla lesione dell’interesse materiale e consiste nell’utilità, che può avere il titolare di questo, alla cessazione dell’atto lesivo». Si badi, peraltro, che in B. Spampinato, L’interesse a ricorrere nel processo amministrativo, Milano, 2004, p. 16 e ss. vengono ricondotti al filone interpretativo che vede l’interesse a ricorrere come interesse alla rimozione dello stato di lesione anche altri A. che si erano pronunciati per una distinzione tra interesse a ricorrere e interesse legittimo. Su tale orientamento cfr. anche R. Villata, voce Interesse ad agire. II) Diritto processuale amministrativo, in Enc. giur. Roma 1988, pp. 1 e ss. ora in Scritti di giustizia amministrativa, Milano, 2015, p. 593.

[25] Sul punto è sufficiente confrontare la giurisprudenza citata in L.R. Perfetti, Diritto d’azione ed interesse ad agire nel processo amministrativo, Padova, 2004, pp. 215 e ss. dove, peraltro, si rileva che adottando il criterio dell’interesse a ricorrere come basato sulla sussistenza di una lesione, casi che si sarebbero dovuti risolvere come difetto di legittimazione sono stati qualificati come casi di carenza di interesse.

[26] A. Attardi, voce Interesse ad agire, in Noviss. Dig. It., VIII, Torino, 1962, p. 520. In termini analoghi si legga anche A. Nasi, voce Interesse ad agire, in Enc. dir., XXII, Milano, 1972, p. 37, secondo cui «esistono due interessi distinti: il fatto costitutivo del diritto principale, generatore dell’interesse costituente il contenuto del diritto stesso […] e lo stato di fatto contrario al diritto, generatore di un interesse diverso, l’interesse all’uso del processo».

[27] Cfr. p.to 6 della pronuncia in commento.

[28] Cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. II, 08 giugno 2021, n. 4375; Cons. Stato, Sez. IV, 03 maggio 2021, n. 3480; Cons. Stato, Sez. IV, 22 giugno, 2018, n. 3843; T.A.R. Veneto Venezia, Sez. II, 14 dicembre 2021, n. 1512; T.A.R. Basilicata Potenza, Sez. I, 09 maggio 2018, n. 324.

[29] Si fa riferimento all’analisi rinvenibile in F. Trimarchi Banfi, L’interesse legittimo attraverso il filtro dell’interesse a ricorrere: il caso della vicinitas, in Dir. proc. amm., 3, 2017, spec. pp. 774-775.

[30] Ibidem, p. 813.

[31] Ibidem, p. 778.

[32] Sullo sviluppo dell’interesse strumentale, con particolare riferimento alle procedure ad evidenza pubblica, anche con riguardo ai vari snodi giurisprudenziali eurounitari e nazionali, cfr., per tutti, E.M. Barbieri, La Corte di giustizia sull’interesse strumentale al ricorso giurisdizionale amministrativo, in Nuovo notiziario giuridico, 2, 2017, pp. 361 ss.; L. Bertonazzi. La giurisprudenza europea in tema di ricorso incidentale escludente, in Dir. proc. amm., 2, 2020; A. Giannelli, Il revirement della Plenaria in tema i ricorsi paralizzanti nelle gare a due: le nubi si addensano sulla nozione di interesse strumentale, in Dir. proc. amm., 3, 2011, pp. 1119 ss.; F. Goisis, il contezioso appalti nella prospettiva dell’unione europea: verso una giurisdizione (primariamente) di diritto oggettivo?, in Dir. proc. amm., 2, 2022, pp. 394 ss.; G. Greco, Dal dilemma Diritto soggettivo-Interesse legittimo alla differenziazione Interesse strumentale- Interesse finale, in Dir. amm., 3, 2014, pp. 479 ss.; M. Magri, Individuazione dell’interesse legittimo e accertamento della legittimazione ad agire nel processo amministrativo, dopo il “caso Randstad”, in Giustiziainsieme.it, 2022; S. Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, cit., pp. 46 e ss e p. 90, nt. 11; F.G. Scoca, Sul c.d. interesse strumentale nelle procedure selettive (il contrasto tra giudice amministrativo e giudice europeo), in questa Rivista, 11, 2019; S. Torricelli, I confini incerti e mutevoli dell’interesse a ricorrere, in Dir. proc. amm., 1, 2021, spec. pp. 35 ss.; G. Tropea, L’interesse strumentale a ricorrere: una categoria al bivio?, in Dir. proc. amm., 2, 2010, pp. 664 ss.; Id., L’orizzonte degli eventi: quando l’interesse strumentale incontra l’abuso del processo… Nota a Tar Lazio, sez. II-quater, 6 maggio 2020, n. 4742, in Dir. proc. amm., 4, 2020, pp. 1113 ss.; G. Tropea, A. Giannelli, Principio di “conservazione della gara” e tutela dell’interesse strumentale: l’ordinamento al crocevia tra due visioni della contrattualistica pubblica, in Dir. e proc. amm., 4, 2020, pp. 1047 ss.

[33] Osserva P.M. Vipiana, In margine ad un recente orientamento del Consiglio di Stato sul cosiddetto interesse strumentale a ricorrere, in Dir. proc. amm., 1, 1987, p. 122 che si ha un interesse strumentale «ogni qualvolta l’annullamento dell’atto impugnato (in caso di accoglimento del ricorso) costituisce la condizione necessaria, ma non sufficiente, per il soddisfacimento dell’interesse finale del ricorrente».

[34] Cfr. infra sub par. 3.3.

[35] Si rischierebbe infatti di considerare l’interesse al bene della vita oggetto dell’azione risarcitoria come parametro dell’interesse a ricorrere. Sulla distinzione tra interesse al bene della vita e interesse legittimo si consideri quanto osservato da G. Falcon, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. proc. amm., 2, 2001, pp. 384-385, il quale riscontra che «[s]econdo il «vecchio» interesse legittimo, l’interesse primordiale al bene della vita è in ogni caso meritevole di una tutela strumentale – sia nel procedimento che nel processo mediante l’azione di annullamento – nel senso di far valere in favore di quell’interesse ogni possibilità di influenza nel merito (nel procedimento) ed ogni conseguenza favorevole eventualmente derivante dal rispetto dei canoni di legittimità (nel procedimento e soprattutto nel processo). Dall’altra parte, tuttavia, esiste l’interesse collegato ad una legale o normale «spettanza» di una misura favorevole all’amministrato la cui (necessariamente illegittima) negazione dà luogo a tutela risarcitoria».

[36] S. Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, cit., p. 203, che richiama anche la tesi, in proposito, di Aldo Piras. Che la lesione si rivolga contro la posizione giuridica soggettiva è circostanza che pare confermata anche nella più recente Cons. Stato, Ad. Plen., 28 gennaio 2022, n. 3 p.to 3, anche se poi la valutazione in ordine alla sussistenza della lesione viene svolta nell’ambito del vaglio relativo all’interesse al ricorso.

[37] In questo senso, ancora, S. Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, cit., p. 201. Sul punto, sia consentito anche il rinvio a S. Franca, Il “doppio binario” di legittimazione alla prova dell’Adunanza Plenaria. Quale spazio per la legittimazione soggettiva degli enti esponenziali di interessi collettivi?, in Dir. proc. amm., 4, 2020, pp. 1030 ss.

[38] Una simile considerazione parrebbe evincibile anche in F. Trimarchi Banfi, L’interesse legittimo, cit., 775, dove, incidentalmente, si afferma che “Quando la lesione della sfera giuridica del ricorrente è considerata come condizione che deve essere verificata sia agli effetti della legittimazione, sia agli effetti dell’interesse al ricorso, le due verifiche coincidono parzialmente”. Cfr. anche Ibidem, pp. 784 ss.

[39] Lesione che, evidentemente, è solo affermata in sede di legittimazione, nella misura in cui l’accertamento della sua sussistenza (discendente, dall’accertamento dei vizi di legittimità) costituisce oggetto del merito del giudizio. Per tale impostazione, cfr. R. Villata, voce Legittimazione processuale. II) Diritto processuale amministrativo, in Enc. giur., XVII, Roma, 1989, p. 2.

[40] Sul punto cfr. M. Delsignore, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo: alcuni spunti di riflessione, in P. Cerbo, Il processo amministrativo a (quasi) dieci anni dal codice. Atti del convegno del 28 settembre 2018 organizzato dall’Ordine degli avvocati di Pavia, Lecce, 2019, p. 40; M. Marinelli, Ricorso incidentale e ordine di esame delle questioni (in margine a Cons. Stato, Ad. Plen., 10 novembre 2008, n. 11, in Dir. proc. amm., 3, 2009, pp. 621 ss., il quale valorizza la priorità della questione di legittimazione in riferimento ai principi processualcivilisti e pure in base alla comparazione con il Verwaltungsprozess tedesco; R. Villata, Riflessioni in tema di ricorso incidentale nel giudizio amministrativo di primo grado (con particolare riguardo alle impugnative delle gare contrattuali), in Dir. proc. amm., 2, 2009, p. 309. Sia peraltro consentito rinviare a S. Franca, op. cit.

[41] Coglie nel segno, a parere di chi scrive, F. Trimarchi Banfi, L’interesse legittimo attraverso il filtro dell’interesse a ricorrere: il caso della vicinitas, cit., p. 775, ove afferma: «L’esistenza della legittimazione è da verificarsi secondo criteri di carattere generale, che attengono alla sostanza della situazione giuridica azionata nella sua relazione con il potere amministrativo; al contrario, il difetto di interesse a ricorrere è riferito all’utilità della sentenza, ed è dedotto dalle circostanze particolari che connotano la singola controversia e che, di fatto, rendono inutile l’annullamento. I parametri dei due giudizi sono diversi, e spiegano perché l’accertamento della legittimazione viene comunemente considerato come il presupposto dell’indagine, successiva, intorno all’eventuale assenza dell’interesse a ricorrere». Cfr. anche A. Marra, Il termine di decadenza nel processo amministrativo, Milano, 2012, p. 96, il quale dopo aver identificato l’interesse a ricorrere con l’utilità ritraibile dal ricorso afferma che «l’accertamento dell’utilità ritraibile dal buon esito dell’azione giurisdizionale postula logicamente l’esistenza di quella lesione che con l’annullamento si intende rimuovere».

[42] Cfr. infra sub par. 3.3.

[43] P.to 6 della pronuncia in commento.

[44] Ibidem.

[45] Si veda R. Ferrara, voce Interesse e legittimazione al ricorso (ricorso giurisdizionale amministrativo), in Dig. disc. pubbl., VIII, Torino, 1993, p. 469, secondo cui legittimazione, interesse a ricorrere e interesse sostanziale costituiscono un mosaico a tre tessere, in cui la prima tessera è data proprio dall’interesse sostanziale. Cfr. A. Cassatella, Le ripercussioni del giudicato amministrativo di annullamento sul processo penale, in Dir. proc. amm., 3, 2021, pp. 514-515 che giustifica l’idea del vaglio sull’interesse a ricorrere come «l’accertamento dell’insussistenza dei presupposti dell’esercizio del potere amministrativo in contrasto con la posizione del ricorrente stesso» sulla scorta dalla nozione sostanziale di interesse legittimo; M. Marinelli, Ricorso incidentale e ordine di esame, cit., p. 627; S. Torricelli, op. cit., pp. 22 ss.

[46] In questi termini si esprimono espressamente F. Trimarchi Banfi, L’interesse legittimo, cit., p. 788; A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Milano, 2021, p. 207; B. Spampinato, op. cit., p. 48. D’altronde, come afferma A. Chizzini, La tutela giurisdizionale dei diritti. Art. 2907 c.c., Milano, 2018, p. 64, non è giustificabile l’idea di interesse ad agire come sindacato giurisdizionale riguardante la concreta utilità richiesta.

[47] Cfr., per tutte, Corte Cost., 13 dicembre 2019, n. 271, p.to 11.2, la quale specifica che è possibile dare rilievo a posizioni giuridiche strumentali e non solo al cd. interesse finale.

[48] Sulla distinzione tra legittimazione e interesse strumentale a ricorrere nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica cfr., per tutti, L. Bertonazzi. op. cit.  Significativamente l’A. distingue, come questione relativa alla legittimazione, la lesione fatta valere dal ricorrente dal giudizio relativo all’interesse strumentale. La questione relativa all’interesse strumentale, a rigore, dovrebbe porsi dopo aver affrontato la questione relativa alla legittimazione (sul punto, cfr. gli A. citati supra sub nota 40).

[49] Cfr. nuovamente Corte Cost., 13 dicembre 2019, n. 271, nella misura in cui afferma, nell’ambito di un giudizio di costituzionalità sul rito super-accelerato in materia di contratti pubblici, che l’interesse strumentale non può dare copertura ad una mera tutela della legalità, ma deve comunque raccordarsi al bene della vita finale. In linea con tale impostazione, si veda anche, tra le molte, Cons. Stato, Ad. Plen., 2 aprile 2020, n. 10, p.to 14.5. Con riguardo alle problematicità relative all’interesse a ricorrere nel rito super accelerato cfr., in part., C.E. Gallo, La compatibilità europea del rito superspeciale in materia di contratti pubblici, in Giur. it, 5, 2019, pp. 1171 ss., e N. Paolantonio, La dicotomia tra giurisdizione soggettiva e oggettiva nella sistematica del codice del processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2, 2020, pp. 266 ss.

[50] Ciò non dovrebbe portare a ritenere che anche la mera eventualità di una riedizione della gara determini un interesse a ricorrere. Come osserva A. Giannelli, op. cit., 1125-1126, in riferimento alla pronuncia dell’Adunanza plenaria n. 11/2008, l’interesse strumentale dovrebbe dirsi sussistente nella misura in cui l’annullamento del provvedimento dispone effetti conformativi coercibili tramite l’ottemperanza. Diversamente opinando, come è stato rilevato in seguito alla pronuncia Puligienica, l’interesse al ricorso perde «ogni parvenza di concretezza e attualità, cessando di costituire un effettivo discrimine fra domande utili e domande non utili al loro proponente» (M. Silvestri, Le condizioni dell’azione nel rito in materia di contratti pubblici, in Dir. Proc. Amm., 3, 2017; p. 962).

[51] A questo riguardo, appare particolarmente utile riferirsi alla nozione di interesse legittimo condivisa in F.G. Scoca, L’interesse legittimo. Storia e teoria, Torino, 2017.

[52] Nel processo civile, si tende a giustificare la tesi dell’interesse ad agire come utilità ritraibile dal giudizio sulla scorta di due ricostruzioni. A mente della prima, l’interesse andrebbe riconosciuto solo quando il giudizio rappresenti una extrema ratio per l’attore, non avendo questi altro modo di tutelare le proprie pretese sul piano extraprocessuale (A. Proto Pisani, Appunti sulla tutela di mero accertamento, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2, 1979, p. 631). A mente della seconda, l’interesse sussiste se la sentenza di accoglimento non lascia l’attore nella medesima situazione in cui si trovava ante litem (B. Sassani, Note sul concetto di interesse ad agire, Rimini, 1983, spec. pp. 65 ss.). Entrambi gli orientamenti sono stati sottoposti a critica, sul rilievo che, nel primo caso, esso trovi una smentita nel diritto positivo, mentre nel secondo caso si finirebbe col confondere l’interesse ad agire con altri istituti, in particolare con la legittimazione o anche con il merito della controversia (cfr. in tema M. Marinelli, La clausola generale dell’art. 100 c.p.c.: origini, metamorfosi e nuovi ruoli, Trento, 2005, rispettivamente pp. 118 ss. e 127 ss.)

[53] Si tratta dell’espressione impiegata in F.G. Scoca, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990, p. 25.

[54] Nella prospettiva della titolarità affermata possono annoverarsi, fra i molti, E. Boscolo, Gli interessi legittimi strumentali e la selettività della legittimazione, in Giur. it., 5, 2016, p. 1216; L. Ferrara, Domanda giudiziale e potere amministrativo. L’azione di condanna al facere, in Dir. proc. amm., 3, 2013, pp. 626 e ss.; Id., L’Adunanza plenaria ritorna sul ricorso incidentale escludente. Un errore di fondo? Nota a Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9, in Giorn. dir. amm., 10, 2014, p. 921; A. Carbone, Pienezza della tutela e modelli processuali differenziati, in P.A. Persona e Amministrazione, 2, 2019, spec. pp. 141 e ss.; C. Cudia, Gli interessi plurisoggettivi tra diritto e processo amministrativo, Santarcangelo di Romagna, 2012, pp. 125 ss.; S. Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, cit., passim.; in termini cfr. pure F. Saitta, La legittimazione a ricorrere: titolarità o affermazione?, in Dir. pubbl., 2, 2019, pp. 526 e ss. e anche A. De Siano, Legittimazione e interesse a ricorrere nel processo amministrativo: il caso dell’azione di nullità, in P.A. Persona e Amministrazione, 2, 2019, pp. 151-152 con riferimento all’azione di accertamento (il quale rileva che, accogliendo la teoria della titolarità effettiva, l’azione di accertamento sarebbe sempre inammissibile). La tesi della titolarità effettiva è invece difesa da R. Villata, voce Legittimazione processuale, cit., p. 2; V. Cerulli Irelli, Legittimazione “soggettiva” e legittimazione “oggettiva” ad agire nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2, 2014, p. 341; B. Giliberti, Contributo alla riflessione sulla legittimazione ad agire nel processo amministrativo, Milano, 2020, 68 ss.; Id., La legittimazione ad agire nel processo amministrativo di legittimità tra potere qualificatorio pubblico e forza legittimante della sovranità dell’individuo, in P.A. Persona e Amministrazione, 2, 2019, 15 ss. e 19 ss.

[55] P.to 8 della sentenza in commento, ove si afferma che «lo specifico pregiudizio derivante dall’intervento edilizio che si assume illegittimo, e che è necessario sussista, può comunque ricavarsi, in termini di prospettazione, dall’insieme delle allegazioni racchiuse nel ricorso, suscettibili di essere precisate e comprovate laddove il pregiudizio fosse posto in dubbio dalle controparti o dai rilievi del giudicante». In effetti, nella giurisprudenza successiva al giudizio in commento si è già verificato che il giudicante ritenesse non ammissibile il ricorso in assenza di prova del pregiudizio. Cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. IV, 21 aprile 2022, n. 3020; T.R.G.A. Trento, 20 giugno 2022, n. 122; T.R.G.A. Bolzano, 4 marzo 2022, n. 69; T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 3 maggio 2022, n. 3025; Id., Sez., I-quater, 14 marzo 2022, n. 2867; Id., Sez. III, 3 maggio 2022, n. 3025.

[56] Rileva, inoltre, S. Tranquilli, op. cit., p. 230 come in applicazione dei principi dell’Adunanza plenaria si finisca col trascurare il rilievo del principio di vicinanza della prova, con ciò dimenticando che potrebbe essere il controinteressato il soggetto cui potrebbe incombere l’onere di provare la non sussistenza della lesione. Ivi si rilevano anche alcune perplessità rispetto all’applicazione del ragionamento del Consiglio di Stato rispetto alla legittimazione di soggetti pubblici. Sul tema delle liti tra p.a. cfr., in part., M. Antonioli, La legittimazione a ricorrere degli Enti pubblici, tra situazioni sostantive, soggettività della tutela e funzionalizzazione dell’interesse pubblico, in Dir. e proc. amm., 2-3, 2015, pp. 359 ss.; M. Delsignore, L’amministrazione ricorrente. Considerazioni in tema di legittimazione a ricorrere nel giudizio amministrativo, Torino, 2020; M. Macchia (a cura di), Quando lo Stato fa causa allo Stato, La legittimazione attiva delle Pubbliche Amministrazioni, Napoli, 2019; M. Mazzamuto, Liti tra pubbliche amministrazioni e vicende della giustizia amministrativa nel secolo decimonono, in Dir. proc. amm., 2, 2019, pp. 344 ss.; M. Renna, S. Vaccari, La proiezione processuale dei dissensi tra gli enti territoriali, in Dir. proc. amm., 4, 2021, pp. 677 ss.; M. Spasiano, Il conflitto giurisdizionale fra interessi pubblici nel prisma del sindacato dell’eccesso di potere, in Dir. proc. amm., 2, 2020, pp. 209 ss.; S. Tranquilli, Il Malum discordiae del potere amministrativo, Napoli, 2022.

[57] Su tale problema cfr. A. Cassatella, sub art. 35, in G. Falcon, F. Cortese, B. Marchetti (a cura di),

Commentario breve al codice del processo amministrativo, Milano, 2021, pp. 404 ss.; C. Cacciavillani, Giudizio amministrativo e giudicato, Padova, 2005, pp. 194 ss.; F. Francario, Sentenze di rito e giudizio di ottemperanza, in Dir. proc. amm., 1, 2007, pp. 13 e ss., ora in Garanzie degli interessi protetti e della legalità dell’azione amministrativa. Saggi sulla giustizia amministrativa, Napoli, 2019, pp. 160 ss.; S. Valaguzza, Il giudicato amministrativo nella teoria del processo, Milano, 2016, pp. 162 ss. Recisamente contraria al giudicato delle sentenze di rito è P.M. Vipiana, Contributo allo studio del giudicato amministrativo. Profili ricognitivi ed individuazione della natura giuridica, Milano, 1990, spec. pp. 161 ss.

[58] Cfr. S. Valaguzza, op. cit., p. 166, ove si osserva che «l’interesse (processuale) a ricorrere sconta valutazioni empiriche che trovano il loro significato solo all’interno del giudizio, e il giudicato è il risultato dell’applicazione delle norme di procedura».

[59] Si menzionano, ad esempio, il deprezzamento dell’immobile, confinante o comunque contiguo, la compromissione dei beni della salute e dell’ambiente in danno di coloro che sono in durevole rapporto con la zona interessata (p.to 6).

[60] Giova anzitutto osservare che la norma in parola non costituisce una norma di esercizio del potere. Si tratta di una norma che riconosce l’interesse risarcitorio di colui che subisce un danno dalla violazione delle distanze. Nulla lascia intendere, dalla formulazione in esame, che essa legittimi al risarcimento solo il soggetto proprietario del fondo in relazione al quale le distanze sono state violate. Si consideri, peraltro, che il giudice civile tende a desumere da queste norme la legittimazione dei soli soggetti verso cui le distanze sono state violate (cfr. sul punto G. Mannucci, op. cit., p. 206). Ben si può immaginare, infatti, che un fondo non necessariamente confinante possa subire un pregiudizio, ad esempio, rispetto alla vista, dalla violazione delle distanze nell’ambito di due fondi. Non si comprende perché il giudice non abbia ripreso e riadattato il ragionamento operato nella famosa decisione del chiunque, ove si era rilevato che l’interesse alla qualità dell’insediamento abitativo trovasse tutela in base all’evoluzione del diritto positivo che disciplina l’urbanistica (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 giugno 1970, n. 523, in Giur. it., 1970, III, 1, pp. 211 ss.). La circostanza è ancora più grave, considerando che la giurisprudenza sulla vicinitas si sviluppa in contrasto all’orientamento eccessivamente restrittivo del giudice amministrativo, basato sul riconoscere la legittimazione solo ai titolari di diritti reali. Con riferimento all’interesse all’insediamento abitativo, cfr., in part., F. Trimarchi Banfi, L’interesse legittimo, cit., pp. 779-780. Si noti che nella sentenza emerge anche una certa indifferenza sulla possibilità di scomporre o meno l’interesse all’insediamento abitativo, nonostante costituisca un tema fondamentale per la valutazione della lesione e, più in generale, per le questioni relative all’accesso alla tutela (in tema, cfr. F. Clarizio, op. cit., p. 314).

[61] Rispetto alle potenzialità della vicinitas si veda, ex multis, P.L. Portaluri, La cambiale di Forsthoff. Creazionismo giurisprudenziale e diritto al giudice amministrativo, Napoli, 2021, pp. 154 ss. Sul piano applicativo risulta altresì interessante l’impiego di una vicinitas “globale” in Cons. Stato, Sez. VI, 22 settembre 2014, n. 4775, con nota di T. Testoni, Per la tutela del paesaggio, via libera ai ricorrenti stranieri, in Giorn. dir. amm., 2015, pp. 243 e ss (rispetto a tale pronuncia cfr. S. Mirate, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo, cit., pp. 264 e ss.).

[62] Cfr. il caso posto in Cons. Stato, Sez. IV, 24 novembre 2014, n. 5818 ove si riteneva che la distanza di 100 metri escludesse la vicinitas. La frammentarietà della giurisprudenza relativa alla vicinitas è rilevata anche in F. Gaffuri, Note in merito alla vicinitas nell’impugnazione dei titoli edilizi, in Urb. App., 1, 2020, spec. p. 93.

[63] Il tipo di protezione fornita al privato dipende dalle norme procedurali e da come queste conciliano la tutela degli interessi del ricorrente e dell’interesse generale (B. Marchetti, La giustizia amministrativa italiana: profili comparati, in M. Malo, B. Marchetti, D. de Pretis (a cura di), Pensare il diritto pubblico. Liber amicorum per Giandomenico Falcon, Napoli, 2015, p. 261).

[64] Significativo quanto rilevato in G. Tropea, La legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo: una rassegna critica della letteratura recente, in Dir. proc. amm., 2, 2021, p. 470, ove si afferma che l’interesse a ricorrere è utilizzato talvolta per “chiudere” e talvolta per “aprire”.

L'articolo L’interesse a ricorrere e la vicinitas. Nota a Cons. Stato, Ad. Plen., 9 dicembre 2021, n. 22 proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Art. 106 d.lgs. n. 50/2016 – Modifica dei contratti durante il periodo di efficacia – In assenza di una nuova procedura di affidamento – Ratio della disposizione – Interpretazione.

Come noto, il nostro ordinamento ammette la possibilità di procedere ex art. 106 D.lgs. 50/2016 alla modifica dei contratti durante il periodo di efficacia, senza una nuova procedura di affidamento, in ipotesi precipuamente individuate al fine di evitare che le modifiche determinino lo stravolgimento del progetto inizialmente posto a base di gara. La ratio della disposizione risponde, invero, alla necessità di attuare un bilanciamento tra contrapposti interessi, da un lato, l’interesse pubblico a garantire l’efficienza dell’azione pubblica tramite l’attuazione della commessa aggiudicata, dall’altro, l’interesse degli offerenti non aggiudicatari ad una esplicazione delle procedure di gara e dei conseguenti affidamenti nel rispetto delle regole della concorrenza e dell’evidenza pubblica. Invero, siffatto bilanciamento di interessi può essere ragionevolmente anticipato alla fase precedente alla stipulazione del contratto, allorquando intervengano, come nel caso di specie, sopravvenienze che mutano i termini dell’aggiudicazione. La regula iuris cristallizzata dall’art. 106 D.lgs 50/2016 deve essere, quindi, interpretata secondo la sua ratio, ascrivibile, nel suo complesso, sia all’esigenza di governare le sopravvenienze contrattuali sia a quella di evitare (in un contesto in cui l’appello al mercato è la regola) vere e proprie forme di diseconomia procedimentale. Se è infatti evidente che l’appello al mercato, e quindi il rigoroso rispetto dell’evidenza pubblica, è un pilastro del sistema euro-unitario degli appalti, il medesimo sistema si ispira anche a principi di efficacia, economicità, celerità.

Pres. (f.f.) Malanetto – Est. Cerroni

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 991 del 2021, proposto da
Roche Diagnostics S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Gallenca in Torino, via XX Settembre, 60;

contro

Azienda Sanitaria Locale – Asl To5, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Claudia Zucca, Adelaide Leone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Ospedaliero-Universitaria Città della Salute e della Scienza di Torino, non costituita in giudizio;

nei confronti

Abbott S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Raffaele Cassano, Claudio Tesauro, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Beckman Coulter S.r.l., Belli S.r.l., non costituite in giudizio;

per l’annullamento

– della Deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda Sanitaria Locale A.S.L. TO5 n. 643/2021 pubblicata sull’Albo Pretorio online dell’Ente in data 19.10.2021 e avente ad oggetto “Fornitura di sistemi per chimica clinica e area siero. Presa d`atto della gara espletata dalla A.O.U. Citta` della salute e della scienza di Torino – periodo dal 01/11/2021 al 31/10/2027 (+ eventuale rinnovo di mesi 36)” e di tutti i relativi allegati (All.ti 1, 2, 3 e 4), con cui è stata deliberata, in relazione ai fabbisogni dell’ASL TO5 inclusi nel Lotto n. 1, la modifica/rinegoziazione delle originarie condizioni di fornitura, ovvero la ripartizione degli esami, lo spostamento dei quantitativi di materiali e, addirittura, strumenti addizionali e ulteriori accessori hardware e software rispetto a quelli inizialmente previsti, di cui all’aggiudicazione della gara per l’affidamento di sistemi preanalitici per accettazione centralizzata di laboratorio e sistemi preanalitici ed analitici completi per area siero (chimica clinica e immunometria) disposta in favore del R.T.I. Abbott S.r.l. Divisione Diagnostici – Beckman Coulter S.r.l. – Belli S.r.l. con la precedente Determinazione Dirigenziale n. 977 del 4.5.2020 del Responsabile S.C. Provveditorato/Economato dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Città della Salute e della Scienza di Torino;

– della presupposta determinazione dirigenziale n. 977 del 4.5.2020 del Responsabile S.C. Provveditorato/Economato dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Città della Salute e della Scienza di Torino in parte qua in relazione ai fabbisogni dell’ASL TO5 inclusi nel Lotto n. 1, con cui è stata aggiudicata in favore del R.T.I. Abbott S.r.l. Divisione Diagnostici – Beckman Coulter S.r.l. – Belli S.r.l. la procedura aperta per l’affidamento della fornitura, suddivisa in quattro lotti, di sistemi preanalitici per accettazione centralizzata di laboratorio e sistemi preanalitici ed analitici completi per area siero (chimica clinica e immunometria), per un periodo di 72 mesi eventualmente rinnovabile per ulteriori 36 mesi (All. 2);

– di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali o comunque richiamati nella suddetta Deliberazione n. 643/2021, ancorché non conosciuti nei contenuti, ivi incluse, tra le altre, le comunicazioni intercorse tra il raggruppamento aggiudicatario e la/e Azienda/e resistente/i nella fase di negoziazione, nonché la recente nota prot. n. 53702 dell’ASL TO5 dell’11.11.2021 (All. 5);

e per la declaratoria di inefficacia del contratto

conseguente alla impugnata Deliberazione medio tempore stipulato, previa sospensione dell’efficacia in via cautelare;

nonché per l’accertamento e declaratoria dell’obbligo conformativo della/e Azienda/e resistente/i di procedere alla rinnovazione della procedura in parte qua,

anche a mezzo di indizione di nuova gara e/o di espletamento di nuova procedura comparativa-concorrenziale, e, in ogni caso, con ogni conseguente determinazione in punto di riedizione del potere amministrativo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Azienda Sanitaria Locale – Asl To5 e di Abbott S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2022 il dott. Angelo Roberto Cerroni e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con Deliberazione n. 302 del 6.3.2019 l’Azienda Ospedaliero-Universitaria Città della Salute e della Scienza di Torino, in qualità di capofila, indiceva una procedura di gara per l’affidamento della fornitura, suddivisa in quattro lotti, di sistemi preanalitici per accettazione centralizzata di laboratorio e di sistemi preanalitici ed analitici completi per area siero, occorrente all’A.O.U. Città della Salute e della Scienza di Torino e, relativamente al Lotto di gara n. 1, anche agli Ospedali Santa Croce di Moncalieri, Maggiore di Chieri e S. Lorenzo di Carmagnola dell’ASL TO5, per un importo totale del lotto a base di gara pari a 25.800.000 di euro.

2. – Entro il termine di presentazione delle domande di partecipazione, relativamente al Lotto n.1 pervenivano le offerte del R.T.I. Roche Diagnostics S.p.A. – De.Fi. S.r.l. (con Roche in qualità di capogruppo mandataria), del R.T.I. Abbott s.r.l. Divisione Diagnostici – Beckman Coulter S.r.l. – Belli S.r.l. (con Abbott in qualità di capogruppo mandataria), e del R.T.I. Siemens Healthcare S.r.l. – Morviducci S.r.l. (con Siemens in qualità di capogruppo mandataria), che venivano tutte ammesse al prosieguo della gara.

3. – Ad esito della valutazione delle offerte tecniche e di quelle economiche presentate in gara, la graduatoria finale relativa al Lotto n. 1 della fornitura era la seguente: 1) R.T.I. Abbott S.r.l. Divisione Diagnostici – Beckman Coulter S.r.l. – Belli S.r.l.: aggiudicataria con 86,56 punti totali; 2) R.T.I. Roche Diagnostics S.p.A. – De.Fi. S.r.l.: seconda classificata con 79,75 punti totali; 3) R.T.I. Siemens Healthcare S.r.l. – Morviducci S.r.l.: terza classificata con 69,82 punti totali.

4. – Roche ha presentato ricorso avverso l’aggiudicazione della gara e il relativo giudizio dinanzi a questo TAR è stato allibrato al n. r.g. 345/2020. Il piano delle censure svolte in via principale mirava a contestare la valutazione delle offerte tecniche presentate dai concorrenti e la conseguente errata attribuzione dei punteggi operata dalla Commissione di gara, alla luce del travisamento e abnormità delle operazioni qualitative compiute. In subordine, veniva, invece, censurata la procedura di gara alla luce della chiusura definitiva del Laboratorio Analisi del Presidio C.T.O. da parte dell’Azienda Ospedaliero-Universitaria Città della Salute e della Scienza di Torino, laddove, tra i requisiti indispensabili del sistema analitico individuati dalla lex specialis, veniva prevista la fornitura di un sistema analitico per ognuna delle sedi/laboratori oggetto dell’affidamento, incluso per il C.T.O. soppresso.

Questo Tribunale ha definito il giudizio emettendo la sentenza n. 177/2021 pubblicata in data 22.2.2021 che ha respinto definitivamente il ricorso sotto entrambi i profili lamentati.

5. – Successivamente, l’Azienda Sanitaria Locale A.S.L. TO5 ha pubblicato in data 19.10.2021 sul proprio Albo Pretorio online la Deliberazione del Direttore Generale n. 643/2021 avente ad oggetto “Fornitura di sistemi per chimica clinica e area siero. Presa d’atto della gara espletata dalla A.O.U. Città della Salute e della Scienza di Torino – periodo dal 01/11/2021 al 31/10/2027 (+ eventuale rinnovo di mesi 36)” con la quale si è proceduto alla rinegoziazione della fornitura, pur mantenendo invariati l’attività complessiva come da impianto di gara e gli importi di aggiudicazione, in ragione della difforme ripartizione degli esami diagnostici fra l’AOU Città della Salute e della Scienza di Torino e l’ASL TO5, che, nello specifico, ha comportato lo spostamento presso l’A.S.L. TO5 dell’11,72% dei quantitativi dei materiali reagenti e di consumo inizialmente previsti per l’AOU Città della Salute e della Scienza di Torino oltre che una serie di strumenti e accessori.

6. – Roche Diagnostic, assumendo di esser lesa da tale determinazione, adisce nuovamente questo Tribunale affidando le proprie doglianze ad un unico motivo di ricorso – assistito da istanza cautelare – col quale denuncia: “Violazione e falsa applicazione della lex di gara, con particolare riferimento agli artt. 3.2 e 24 del Disciplinare di gara, nonché con particolare riferimento al Capitolato tecnico speciale, in specie art. 3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 106 d.lgs. 50/2016. Violazione del principio di immodificabilità dell’offerta e dell’oggetto dell’appalto. Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 59, 60 e 95 d.lgs. 50/2016. Violazione della par condicio, dei principi di concorrenza, non discriminazione e trasparenza. Violazione dei principi di correttezza, buona fede, buon andamento, efficacia e proporzionalità dell’azione amministrativa. Difetto di motivazione. Violazione artt. 1 e 3 l. 241/1990. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 32, 41, 42, 97 e 117, comma 2, lett. e) Cost..”

In via di estrema sintesi, Roche rappresenta che l’impianto sotteso alla gara postulava un modello hub/spoke con precisa distribuzione del carico di test e strumenti tra le due aziende coinvolte, ASL TO5 e AOU Città della salute e della scienza: senonché, a causa di rallentamenti nei sopralluoghi necessari per definire i fabbisogni dell’ASL TO5 riconducibili alla recrudescenza pandemica, la delibera impugnata opererebbe uno stravolgimento in termini di strumentazione, laddove viene in rilievo un elenco di strumenti, test, accessori, spostati dalla AOU Città della salute ai presidi della ASL TO5 nonché in termini di gestione dei volumi dei test e, conseguentemente di fatturato previsto rispetto a quanto aggiudicato in gara. Secondo la ricostruzione attorea, gli importi contrattuali aggiuntivi ammonterebbero ad oltre 4 milioni di euro a fronte dell’importo di aggiudicazione pari a 20.956.318 euro. La rinegoziazione della commessa adombrerebbe una vera e propria trattativa privata in violazione dei principi pro-concorrenziali e della par condicio e al di fuori delle ipotesi derogatorie di modifica contrattuale previste dalla lex specialis.

Sulla scorta di tali argomenti, Roche ha domandato l’annullamento degli atti nonché la declaratoria dell’obbligo conformativo della Azienda resistente di procedere alla rinnovazione della procedura in parte qua, anche a mezzo indizione di nuova gara e/o di espletamento di nuova procedura comparativa-concorrenziale.

7. – Si è costituita in giudizio l’Azienda Sanitaria Locale TO5 la quale, nel dedurre l’infondatezza del gravame, ha osservato che la rinegoziazione dell’offerta aggiudicata al lotto 1 è stata necessitata dalle criticità rilevate in fase di attuazione del piano regionale di accorpamento dei sistemi di diagnostica specialistica mediante la concentrazione presso taluni laboratori ad elevata automazione (cd. Hub) e il consolidamento presso gli altri laboratori (cd. Spoke). La rimodulazione del piano regionale si è tradotto nel riallineamento del riparto del carico di test tra AOU Città della salute e ASL TO5, senza incremento alcuno del corrispettivo aggiudicato, e sarebbe ampiamente scriminato dalla sopravvenienza imprevedibile e non imputabile all’amministrazione. Inoltre, a tutto voler concedere, il valore economico complessivo della variante rientrerebbe certamente nel limite del 20% di cui all’art. 106, co. 12 d.lgs. 50/2016.

8. – Si è costituita, altresì, Abbott s.r.l. nella veste di controinteressata in quanto capofila del raggruppamento aggiudicatario della fornitura, RTI Abbott – Beckman: essa, oltre a controdedurre l’infondatezza del gravame nel merito, ha preliminarmente eccepito l’inammissibilità del gravame per difetto di interesse giacché Roche non ritrarrebbe alcuna utilità dall’accoglimento del gravame, specie in considerazione del fatto che l’aggiudicazione del contratto base risulta già coperta dal giudicato formatosi sulla sentenza del TAR Piemonte n. 177/2021, mentre l’astratta ipotesi dello svolgimento di una nuova gara per soddisfare i fabbisogni sopravvenuti della ASL risulterebbe impraticabile.

9. – All’udienza camerale del 15 dicembre 2021, l’impresa ricorrente ha rinunciato all’istanza cautelare a fronte della fissazione dell’udienza di discussione del merito al 9 giugno 2022.

10. – Espletato lo scambio di memorie difensive ex art. 73 c.p.a., la causa è venuta in discussione all’udienza pubblica del 9 giugno 2022 ed è stata trattenuta in decisione.

11. – Viene all’esame del Collegio una controversia avente ad oggetto la legittimità della Deliberazione del Direttore Generale dell’ASL TO5 n. 643/2021 con la quale si è proceduto alla rinegoziazione della fornitura aggiudicata con determinazione dirigenziale n. 977 del 4 maggio 2020 dell’AOU Città della Salute e della Scienza di Torino al R.T.I. Abbott S.r.l. Divisione Diagnostici – Beckman Coulter S.r.l. – Belli S.r.l.

12. – In via preliminare, il Collegio ritiene di dover disattendere l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse sollevata dalla controinteressata Abbott S.r.l..

Invero, il Collegio ritiene corretto accedere alla prospettazione di parte ricorrente in termini di interesse strumentale al gravame, finalizzato alla riedizione dell’azione amministrativa – mediante l’avvio di una procedura ad evidenza pubblica – a seguito dell’annullamento dell’atto impugnato, avente ad oggetto la rinegoziazione dell’originaria fornitura aggiudicata alla controinteressata Abbott S.r.l., ed impugnata solo a titolo di atto presupposto.

L’utilità divisata dal ricorrente con il presente gravame è quindi da riscontrare nell’anelata possibilità di prendere parte all’eventuale procedura di gara che verrà indetta per l’affidamento delle prestazioni oggetto della gravata rinegoziazione nel rispetto delle regole della par condicio degli operatori economici nell’ipotesi in cui all’esito del gravame si proceda alla caducazione dell’atto lesivo.

L’unica censura dedotta da parte ricorrente non va, pertanto, ad inficiare il giudicato già formatosi sull’aggiudicazione con la sentenza di questo TAR del 22 febbraio 2021, n. 177.

13. – Ciò considerato, il ricorso è, tuttavia, infondato nel merito per le ragioni che si illustrano dappresso.

14. – Ebbene, con l’unica censura dedotta parte ricorrente lamenta la violazione delle norme dell’evidenza pubblica, in quanto le variazioni operate sull’oggetto della fornitura dal provvedimento di rinegoziazione si tradurrebbero in una sostanziale modifica della commessa ed in quanto tali l’affidamento delle stesse comporterebbe il necessario ricorso al mercato.

15. – Occorre in via preliminare evidenziare che la fornitura relativa al lotto n.1 aggiudicata con la determinazione dirigenziale del 4 maggio 2020, n. 977, oggetto della rimodulazione operata con il gravato provvedimento di rinegoziazione, dava attuazione al piano di riorganizzazione della rete dei laboratori piemontesi in ottemperanza alla D.G.R. 23 novembre 2015, n. 50-2484, secondo un modello Hub-Spoke, ovvero mediante la concentrazione della diagnostica specialistica e analisi ambulatoriale dell’ASL To5 presso il laboratorio di grande automazione c.d. “Hub” dell’AOU Città della salute presidio Molinette con la conseguente riduzione degli esami da svolgersi presso i laboratori dell’ASL To5 di Moncalieri, Chieri e Carmagnola c.d. sedi di laboratorio c.d. “Spoke”.

La complessità del processo di riorganizzazione e razionalizzazione della rete di laboratori era dettata dal fatto che la creazione di siffatto modello organizzativo comportava la contestuale attuazione di una rete logistica al fine di garantire l’efficienza dell’organizzazione e la corretta conservazione dei materiali biologici trasferiti, nonché di una rete informatica preposta all’attuazione di efficaci collegamenti tra i diversi laboratori costituenti ciascun gruppo Hub-Spoke.

15.1 – Siffatte criticità venivano recepite a livello regionale ed emergevano nell’ordine del giorno n. 136 dell’11 febbraio 2020 del Consiglio Regionale, in particolare le difficoltà prospettate concernevano la realizzazione della predetta rete logistica ed informatica, in termini di costi-efficacia, specialmente laddove l’accorpamento dei test sarebbe dovuto avvenire tra zone in cui i collegamenti non sono semplici e la rete informatica non ancora adeguata, a tal punto da far valutare al Consiglio Regionale la possibilità di sospendere l’attuazione del modello.

A tale quadro si aggiungeva l’avvento, nel febbraio del 2020, dell’epidemia da Covid-19, che, investendo tutto il sistema sanitario nazionale, ha segnato il definitivo arresto delle attività preliminari all’attuazione dell’articolata rete di laboratori.

16. – Le intervenute sopravvenienze hanno comportato l’incontestato mutare dei presupposti posti alla base della gara indetta nel 2019 dall’Azienda Ospedaliero-Universitaria Città della Salute e della Scienza di Torino per l’affidamento della fornitura dei sistemi preanalitici per accettazione centralizzata di laboratorio e di sistemi preanalitici ed analitici completi per area siero, nonché dell’impraticabilità del piano di distribuzione, nei termini previsti dagli atti di gara, dei quantitativi occorrenti all’A.O.U. Città della Salute e della Scienza di Torino e agli Ospedali Santa Croce di Moncalieri, Maggiore di Chieri e S. Lorenzo di Carmagnola dell’ASL TO5.

17. – È in tale contesto fattuale che affonda le radici la rimodulazione della commessa oggetto del gravato provvedimento.

18. – Ebbene, come noto, il nostro ordinamento ammette la possibilità di procedere ex art. 106 D.lgs. 50/2016 alla modifica dei contratti durante il periodo di efficacia, senza una nuova procedura di affidamento, in ipotesi precipuamente individuate al fine di evitare che le modifiche determinino lo stravolgimento del progetto inizialmente posto a base di gara.

La ratio della disposizione risponde, invero, alla necessità di attuare un bilanciamento tra contrapposti interessi, da un lato, l’interesse pubblico a garantire l’efficienza dell’azione pubblica tramite l’attuazione della commessa aggiudicata, dall’altro, l’interesse degli offerenti non aggiudicatari ad una esplicazione delle procedure di gara e dei conseguenti affidamenti nel rispetto delle regole della concorrenza e dell’evidenza pubblica. Invero, siffatto bilanciamento di interessi può essere ragionevolmente anticipato alla fase precedente alla stipulazione del contratto, allorquando intervengano, come nel caso di specie, sopravvenienze che mutano i termini dell’aggiudicazione.

In questo caso la scelta dell’amministrazione di procedere ad una rinegoziazione della fornitura ancor prima di procedere alla stipulazione del contratto, come ha già avuto modo di chiarire questo Collegio, “si configura come prudente, poiché, posto che la rinegoziazione implica ovviamente l’accordo della controparte, ove tale accordo non fosse stato raggiunto, si sarebbe rafforzata in capo all’amministrazione una possibilità di revoca fondata sulle sopravvenienze organizzative e su un ragionevole rispetto delle aspettative dell’aggiudicatario”.

La regula iuris cristallizzata dall’art. 106 D.lgs 50/2016 deve essere, quindi, interpretata secondo la sua ratio, “ascrivibile, nel suo complesso, sia all’esigenza di governare le sopravvenienze contrattuali sia a quella di evitare (in un contesto in cui l’appello al mercato è la regola) vere e proprie forme di diseconomia procedimentale. Se è infatti evidente, […], che l’appello al mercato, e quindi il rigoroso rispetto dell’evidenza pubblica, è un pilastro del sistema euro-unitario degli appalti, il medesimo sistema si ispira anche a principi di efficacia, economicità, celerità” (T.A.R. Piemonte, sez. I, 28/06/2021, n. 667).

19. – In tale ottica, il richiamato art. 106 D.lgs. 50/2016 si presta ad una lettura in termini sistematici.

Segnatamente, per quanto qui di interesse, la disposizione prevede che “i contratti di appalto nei settori ordinari e nei settori speciali possono essere modificati senza una nuova procedura di affidamento nei seguenti casi: “a) se, le modifiche, a prescindere dal loro valore monetario, sono state previste nei documenti di gara iniziali in clausole chiare, precise e inequivocabili, che possono comprendere clausole di revisione dei prezzi. Tali clausole fissano la portata e la natura di eventuali modifiche nonché le condizioni alle quali esse possono essere impiegate, facendo riferimento alle variazioni dei prezzi e dei costi standard, ove definiti. Esse non apportano modifiche che avrebbero l’effetto di alterare la natura generale del contratto o dell’accordo quadro […] b) per i lavori, servizi o forniture, supplementari da parte del contraente originale che si sono resi necessari e non erano inclusi nell’appalto iniziale, ove un cambiamento del contraente produca entrambi i seguenti effetti, fatto salvo quanto previsto dal comma 7 per gli appalti nei settori ordinari: 1) risulti impraticabile per motivi economici o tecnici il rispetto dei requisiti di intercambiabilità o interoperabilità tra apparecchiature, servizi o impianti esistenti forniti nell’ambito dell’appalto inziale; 2) comporti per l’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore notevoli disguidi o una consistente duplicazione dei costi; c) ove siano soddisfatte tutte le seguenti condizioni, fatto salvo quanto previsto per gli appalti nei settori ordinari dal comma 7: 1) la necessità di modifica è determinata da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore […]2) la modifica non altera la natura generale del contratto; e) se le modifiche non sono sostanziali ai sensi del comma 4, le stazioni appaltanti possono stabilire nei documenti di gara soglie di importi per consentire le modifiche”.

Il successivo comma 7 dispone, altresì, che “nei casi di cui al comma 1, lettere b) e c) per i settori ordinari il contratto può essere modificato se l’eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale […]”.

Da ultimo, il comma 12 propone la tradizionale disposizione del c.d. “quinto d’obbligo” alla stregua della quale “qualora in corso di esecuzione si renda necessario un aumento o una diminuzione delle prestazioni fino a concorrenza del quinto dell’importo del contratto, può imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario. In tal caso l’appaltatore non può far valere il diritto alla risoluzione del contratto”.

20. – In linea con la disposizione soprarichiamata il capitolato tecnico di gara all’art. 1 ammetteva che “nel corso del contratto di fornitura, a seguito dell’eventuale accorpamento di settori diagnostici e di eventuali riorganizzazioni delle attività di laboratorio, potrà essere modificata la dotazione strumentale e, in tal caso, sarà fatto a totale carico del fornitore di procedere alle operazioni di smontaggio ed installazione delle attrezzature in un’unica sede o sedi diverse”.

Il successivo art. 2 in tema di “ammontare della fornitura” specificava che “i quantitativi richiesti sono puramente indicativi; fermo restando il principio dell’adeguamento dei quantitativi alle reali necessità, le ditte aggiudicatarie non potranno sollevare eccezioni di sorta in caso di incremento o decremento, fino alla concorrenza di un quinto (=20%) rispetto all’importo di aggiudicazione”.

21. – Parimenti il disciplinare di gara al paragrafo 3.2. recante la disciplina concernente “Opzioni e rinnovi” disponeva che “il contratto di appalto potrà essere modificato, senza una nuova procedura di affidamento, ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. a) del Codice, nei seguenti casi: completamento gamma prodotti e/o affiancamento gamma prodotti, aumento volumi di attività, per una portata fino al 30% dell’importo a base di gara. (INTEGRAZIONE 30% = C)”.

22. – Alla luce delle predette coordinate ermeneutiche si devono sottoporre allo scrutinio i termini della rinegoziazione dell’offerta oggetto dell’odierno gravame.

23. – Invero, l’oggetto della rinegoziazione della fornitura di cui alla gravata deliberazione del direttore generale del 12 ottobre 2021, n. 643 è da individuare in primis in una rinnovata ripartizione, alla luce delle sopravvenienze fattuali, degli esami diagnostici tra l’AOU Città della Salute e della Scienza di Torino e l’ASL TO5, e, segnatamente, nello spostamento presso l’ASL TO5 dell’11,72% dei quantitativi dei materiali reagenti e di consumo inizialmente previsti per l’AOU Città della Salute e della Scienza di Torino, nonché della strumentazione accessoria.

23.1. – Appare chiaro come siffatta rimodulazione costituisca conseguenza diretta della mancata attuazione del sistema Hub-Spoke, poiché con la stessa è stata attuata una mera ridistribuzione dei quantitativi di test e dei relativi strumenti e accessori dall’AOU Città della Salute all’ASL To5 in considerazione del fatto che l’importo di aggiudicazione è rimasto invariato.

Più nello specifico, come risulta dal provvedimento impugnato e dagli annessi allegati, l’importo da incrementare al corrispettivo pattuito in sede di gara per l’ASL TO5 ammonta a € 1.818.950,00 per 72 mesi, di cui € 1.708.070,00 per reagenti ed € 110.880,00 a titolo di canoni di locazione della strumentazione aggiuntiva. Siffatto ammontare deve essere sommato all’importo aggiudicato in sede di gara per la fornitura destinata all’ASL TO5 pari a € 2.767.729, 44 e così per un totale di € 4.586.679,44.

Scomputando il corrispettivo incrementato per la fornitura destinata all’ASLTO5 (€ 1.818.950,00) dall’importo pattuito in sede di gara per l’AOU – ammontante a € 18.188.589,12 – si ottiene il corrispettivo definitivo per la fornitura destinata all’AOU pari a € 16.369.639,1.

Ebbene, sommando i due importi definitivi, rispettivamente per l’ASLTO5 (€ 4.586.679,44) e l’AOU (€ 16.369.639,1) si ottiene l’importo di aggiudicazione originario pari a € 20.956.318,5.

Ne consegue che siffatto spostamento, diversamente da quanto perorato da parte ricorrente, non può essere vagliato alla stregua di una modifica comportante un sostanziale mutamento della commessa aggiudicata, essendo rimasto invariato sia l’attività oggetto dell’affidamento sia l’importo aggiudicato in sede di gara.

24. – Tuttavia, a tutto voler concedere, anche laddove la ridistribuzione venisse intesa in termini modificativi, la stessa rientra nel perimetro applicativo della lex di gara e dell’art. 106 D.lgs. 50/2016, come si dirà infra.

24.1. – In primis, alla luce delle considerazioni che precedono, la rimodulazione della commessa non comporta una modifica sostanziale atteso che non risultano soddisfatte le condizioni richiamate all’art. 106, comma 4, D.lgs. 50/2016 poiché la variazione: a) non introduce condizioni che, se fossero state contenute nella procedura di appalto inziale, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella inizialmente accettata, oppure avrebbero attirato ulteriori partecipanti alla procedura di aggiudicazione; b) non cambia l’equilibrio economico del contratto o dell’accordo quadro a favore dell’aggiudicatario in modo non previsto dal contratto iniziale; c) non estende notevolmente l’ambito di applicazione del contratto; d) non comporta una sostituzione dell’aggiudicatario dell’appalto con un nuovo contraente.

24.2. – In buona sostanza la ridistribuzione della commessa ricade de plano nella previsione di cui al richiamato art. 1 del Capitolato speciale di gara il quale, come detto, ammette, laddove si rendano necessarie eventuali riorganizzazioni delle attività di laboratorio, modifiche della dotazione strumentale, vieppiù considerato che lo stesso paragrafo 3.2. del disciplinare ammette modifiche rientranti nel limite dell’aumento del 30% rispetto all’importo aggiudicato.

Da quanto precede emerge come la variante attuata alla commessa aggiudicata era già stata prospettata in precise disposizioni della lex di gara ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. a) D.lgs. 50/2016.

24.3. – Parimenti, in merito a quanto contestato da parte ricorrente con riguardo alla strumentazione accessoria oggetto di spostamento, non può che constatarsi come la stessa svolga una funzione servente all’intervenuta rimodulazione della fornitura, in considerazione delle specificità derivanti dalle linee produttive ad alta automazione per i laboratori di analisi integrati i quali richiedono l’utilizzo di piattaforme analitiche uniformi atteso che, come ampiamente chiarito nelle difese dell’amministrazione e della controinteressata, ogni macchinario utilizza, per il processamento, i campioni forniti dal fornitore del macchinario stessi.

Correttamente, pertanto, l’Amministrazione resistente, in linea con quanto disposto dal richiamato art. 106, comma 1 lett. b), D.lgs. 50/2016 non ha ragionevolmente fatto ricorso al mercato, atteso che un eventuale cambiamento di contraente per l’affidamento di siffatte prestazioni avrebbe comportato l’impraticabilità della commessa per motivi tecnici dettati dall’impossibilità di procedere all’intercambiabilità delle apparecchiature fornite nell’ambito dell’appalto iniziale, nonché una duplicazione dei costi.

In considerazione di ciò la variante della commessa ricade, altresì, nel perimetro applicativo del successivo comma 7, in ragione del fatto che nei casi di cui al comma 1, lett. b) il contratto può essere modificato se l’eventuale aumento di prezzo non eccede il 50 per cento del valore del contratto iniziale, limite ampiamente rispettato non essendosi verificata alcuna variazione dell’importo di aggiudicazione atteso che la strumentazione supplementare è stata fornita a prezzo zero e che, come risulta dal raffronto tra il provvedimento di aggiudicazione ed il provvedimento di rinegoziazione, la fornitura di un Analizzatore Alinity e di 1 Analizzatore DXC700AU era già prevista.

24.4. – La rimodulazione della fornitura attuata a seguito dell’incremento del fabbisogno dell’ASL TO5 scaturente dal mancato avvio della rete di laboratori secondo il modello Hub-Spoke, appare legittima anche a fronte della puntuale ripartizione nel provvedimento di aggiudicazione dei test tra i presidi AOU e ASL, in considerazione dell’impossibilità di imputare siffatta sopravvenienza all’ASLTO5, essendo la stessa derivante da scelte di macro-organizzazione regionale, considerato, peraltro, che con deliberazione della Giunta Regionale del 15 febbraio 2019, n. 38-8424 veniva confermata l’attuazione del piano in ottemperanza a quanto disposto con la D.G.R. n. 50-2484 del 23 novembre 2015. Ne consegue che la mancata attuazione del modello organizzativo non era prevedibile per l’Amministrazione al momento di indizione della procedura di gara.

In tali termini la rimodulazione rientra, altresì, nell’ambito operativo dell’art. 106, comma 1, lett. c), D.lgs. 50/2016 in quanto la modifica è stata occasionata da intervenute circostanze imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice, la quale tempestivamente in accordo con l’impresa aggiudicataria ha ovviato nei limiti della legittimità alle predette sopravvenienze al fine di evitare i maggiori costi che l’indizione di una nuova gara avrebbero comportato.

25. – Non appare, tantomeno, assentibile quanto dedotto da parte ricorrente in merito alla quota di test di sierologia urgenti oggetto di negoziazione diretta con l’aggiudicataria a titolo di supplemento rispetto all’oggetto dell’originaria fornitura del lotto n. 1.

Segnatamente, l’importo dei test supplementari ammonta a € 47.439,96, ne consegue che lo stesso, alla luce dell’importo di aggiudicazione pari a € 20.956.318,5, può pacificamente ascriversi nel c.d. “quinto d’obbligo” previsto dall’art. 106, comma 12, D.lgs 50/2016, atteso che come precisato dall’art. 2 del capitolato i quantitativi richiesti in sede di gara erano puramente indicativi e che in relazioni alle reali necessità si sarebbe potuto procedere ad un aumento delle prestazioni fino alla concorrenza di un quinto (= 20%) rispetto all’importo di aggiudicazione.

In buona sostanza non può che rilevarsi la legittimità anche di siffatta variante all’oggetto dell’originaria fornitura, la quale, analogamente alle modifiche comportanti lo spostamento della commessa dall’AOU all’ASLTO5, discende dalla sopravvenuta mancata attuazione della rete di laboratori secondo il modello Hub-Spoke e dal conseguente incremento degli esami preposti presso i presidi ASL To5 al fine di garantire il servizio per gli utenti.

In tale senso l’applicazione del c.d. quinto d’obbligo si lega alla sussistenza di circostanze imprevedibili ed impreviste per l’amministrazione ai sensi dell’art. 106, comma 1, lett. c) in linea con quanto chiarito sul punto dall’ANAC con comunicato del Presidente del 23 marzo 2021 secondo cui la disposizione di cui all’art. 106, comma 12, D.lgs. 50/2016 “deve essere intesa come volta a specificare che, al ricorrere di una delle ipotesi previste dai commi 1, lettera c) e 2 dell’articolo 106, qualora la modifica del contratto resti contenuta entro il quinto dell’importo originario, la stazione appaltante potrà imporre all’appaltatore l’esecuzione alle stesse condizioni previste nel contratto originario senza che lo stesso possa far valere il diritto alla risoluzione del contratto. Nel caso in cui, invece, si ecceda il quinto d’obbligo e, sempre purché ricorrano le altre condizioni di cui all’articolo 106, commi 1 e 2, del Codice, l’appaltatore potrà esigere una rinegoziazione delle condizioni contrattuali e, in caso di esito negativo, il diritto alla risoluzione del contratto”.

26. – Tutto ciò considerato, l’agire dell’amministrazione è conforme sia alle prescrizioni della lex di gara sia alla previsione di cui all’art. 106 D.lgs. 50/2016, ne consegue che il necessario ricorso al mercato anelato da parte ricorrente, contrasta con i principi di economicità, efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa, nonché con la primaria necessità di soddisfare le esigenze sanitarie degli utenti dell’ASL TO5. Esigenze queste ultime tempestivamente tutelate con la prudente scelta dell’amministrazione di individuare i termini della necessaria rinegoziazione ancor prima di procedere alla stipulazione del contratto.

27. – Il ricorso è, pertanto, infondato e deve essere complessivamente respinto.

28. – Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna la ricorrente alla rifusione delle spese di lite che si liquidano in euro 3.500,00 (tremilacinquecento/00), oltre IVA, CPA e rimborso spese generali 15% in favore di ciascuna parte costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Paola Malanetto, Presidente FF

Flavia Risso, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla possibilità di procedere ex art. 106 D.lgs. 50/2016 alla modifica dei contratti durante il periodo di efficacia senza una nuova procedura di affidamento. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Art. 120, comma 6, prima parte – Interpretazione.

L’art. 120, comma 6, prima parte, del codice del processo amministrativo  nel testo attualmente vigente, stabilisce che “Il giudizio, qualora le parti richiedano congiuntamente di limitare la decisione all’esame di un’unica questione, nonché in ogni altro caso compatibilmente con le esigenze di difesa di tutte le parti in relazione alla complessità della causa, è di norma definito, anche in deroga al comma 1, primo periodo dell’articolo 74, in esito all’udienza cautelare ai sensi dell’articolo 60, ove ne ricorrano i presupposti, e, in mancanza, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d’ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente”.

La richiamata disposizione prevede dunque che, in materia di giudizi aventi ad oggetto procedure di evidenza pubblica, il giudizio è di norma definito alla camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare (ove proposta). In ogni caso rimette al Collegio la valutazione della sussistenza o meno di elementi impeditivi, tipizzati dalla stessa disposizione: nel qual caso la decisione sul merito, comunque da rendere in forma semplificata, viene rinviata ad una udienza prossima. Tale disciplina rende tendenzialmente obbligato, salvo eventi eccezionali indicati dalla stessa disposizione, il percorso processuale che esaurisce il giudizio nell’unica udienza camerale fissate per l’esame della domanda cautelare. In ogni caso la disposizione manifestamente esclude la sussistenza di un diritto potestativo di natura processuale della parte ricorrente, avente ad oggetto la calendarizzazione della decisione: dopo la proposizione della domanda cautelare, di cui la parte accetta evidentemente le conseguenze disciplinari sul piano processuale, la norma impone la decisione immediata, salvo eccezioni (la cui valutazione è comunque di competenza esclusiva del collegio). Tale disciplina è del resto oltremodo ragionevole, dal momento che si fonda sulla necessità, in ragione della natura degl’interessi implicati, di una sollecita decisione di merito, onde consentire il sindacato giurisdizionale senza rallentare eccessivamente le procedure di evidenza pubblicaPoiché tale regime implica, inevitabilmente, la compressione di spazi processuali in danno di altre materie, parimenti afferenti la complessiva domanda di giustizia, la disposizione in esame coerentemente ricollega alla proposizione della domanda cautelare un effetto processuale non più negoziabile (salvo il ricorrere dei fatti impeditivi tipizzati).

Pres. (f.f.) Noccelli – Est. Tulumello

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2986 del 2022, proposto da Polygon S.p.A. (già Tecnologie Sanitarie S.p.A.), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Valentino Vulpetti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Sabotino n. 2/A;

contro

Regione Calabria, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Angela Marafioti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Stefano Gori in Roma, via Pietro della Valle 4;

nei confronti

H.C. Hospital Consulting S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Bivona, Marianna Capizzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ge Medical Systems Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Antonio Lirosi, Cinzia Guglielmello, Ilaria Giulia Monorchio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Seconda) n. 4/2022, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Calabria e di H.C. Hospital Consulting S.p.A. e di Ge Medical Systems Italia S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 30 giugno 2022 il Cons. Giovanni Tulumello e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 4/2022 il T.A.R. della Calabria, sede di Catanzaro, ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dall’odierna appellante per l’annullamento del decreto del Dirigente generale della Stazione Unica Appaltante della Regione Calabria del 19 ottobre 2021, n. 10559, con cui, in seguito all’esclusione della ricorrente e dell’annullamento in autotutela dell’aggiudicazione alla stessa dei lotti 1 e 2 del servizio integrato di manutenzione e gestione delle apparecchiature elettromedicali delle aziende sanitarie ed ospedaliere della Regione Calabria, ha disposto l’aggiudicazione dei due lotti 1 e 2 in favore del RTI HC.

Polygon s.p.a. ha impugnato con ricorso in appello l’indicata sentenza.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere, la Regione Calabria e le controinteressate GE medical System Italia s.p.a. e H.C. Hospital Consulting s.p.a.

Con decreto n. 553/2022 è stata respinta l’istanza di superamento dei limiti dimensionali.

Il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 30 giugno 2022.

2. L’odierna appellante è stata esclusa dalla gara de qua con provvedimento impugnato davanti al T.A.R. Calabria, che ha respinto il ricorso con sentenza n. 1910/2020, confermata dalla sentenza di questo Consiglio di Stato n. 5659/2021 (impugnata sia con ricorso per revocazione – dichiarato nelle more inammissibile con sentenza di questa Sezione n. 3977/2022, sia con ricorso per cassazione).

Proseguito il procedimento a seguito di tale esclusione, ed aggiudicata la gara al raggruppamento controinteressato, Polygon ha quindi impugnato l’aggiudicazione deducendo sia vizi derivati dai vizi dell’impugnata esclusione, sia vizi autonomi.

Il T.A.R. ha dichiarato inammissibile il ricorso, osservando per un verso che “questo Tribunale Amministrativo Regionale si è già pronunciato, con sentenza confermata in sede d’appello, sulla legittimità del provvedimento di esclusione di Polygon S.p.a. dalla gara, sicché, alla luce del divieto di bis in idem, non è possibile in questa sede ritenere che i provvedimenti a valle siano illegittimi quale conseguenza di quei vizi la cui sussistenza è stata esclusa con la già citata sentenza del 25 novembre 2020, n. 1910”; e, per altro verso, che “l’impugnativa, per vizi propri, del decreto di aggiudicazione rimane privo di interesse, non potendone Polygon S.p.a., legittimamente esclusa dalla gara, ricavare, dal suo eventuale annullamento, alcun vantaggio”.

3. Il primo motivo di appello deduce “Error in procedendo. violazione e falsa applicazione dell’art. 60 e dell’art. 120, comma 6, c.p.a.”: il mezzo lamenta che il T.A.R. abbia trattenuto in decisione il ricorso di primo grado nella camera di consiglio fissata per l’esame dell’incidente cautelare, rigettando la richiesta di rinvio e senza consentire pienamente alla ricorrente di esplicare le proprie difese.

La censura è infondata.

3.1. Dal fascicolo digitale del giudizio di primo grado risulta:

– che in data 10 dicembre 2021 la società ricorrente aveva depositato un’istanza di rinvio al merito motivata in relazione all’intenzione di proporre ricorso ex art. 112 cod. proc. amm. per l’esecuzione della sentenza n. 349/2021, e che tale giudizio, quando proposto, avrebbe presentato ragioni di connessione con quello di cui si discute, avente ad oggetto l’impugnazione della nuova aggiudicazione;

– che alla camera di consiglio del 14 dicembre 2021, fissata per l’esame dell’incidente cautelare, era “presente l’ Avv. Talarico, in dichiarata delega dell’ Avv. Marafioti A. per la Regione Calabria. Nessuno presente per la società ricorrente e per le altre part costituite. Il Collegio rileva possibile profilo di inammissibilità e preannuncia che potrebbe essere emessa sentenza breve. Dopo una breve discussione, e su istanza di parte, la causa passa in decisione”.

3.2. La sentenza gravata ha in proposito ritenuto che “non sussistano i requisiti di cui all’art. 120, comma 6 c.p.a. per disporre il rinvio della trattazione del ricorso, richiesta da parte ricorrente; al contrario, deve essere pronunciata sentenza secondo il combinato disposto del medesimo comma e dell’art. 60 c.p.a.”.

3.3. L’art. 120, comma 6, prima parte, del codice del processo amministrativo, di cui l’appellante deduce la violazione, nel testo attualmente vigente, stabilisce che “Il giudizio, qualora le parti richiedano congiuntamente di limitare la decisione all’esame di un’unica questione, nonché in ogni altro caso compatibilmente con le esigenze di difesa di tutte le parti in relazione alla complessità della causa, è di norma definito, anche in deroga al comma 1, primo periodo dell’articolo 74, in esito all’udienza cautelare ai sensi dell’articolo 60, ove ne ricorrano i presupposti, e, in mancanza, viene comunque definito con sentenza in forma semplificata ad una udienza fissata d’ufficio e da tenersi entro quarantacinque giorni dalla scadenza del termine per la costituzione delle parti diverse dal ricorrente”.

3.4. La richiamata disposizione prevede dunque che, in materia di giudizi aventi ad oggetto procedure di evidenza pubblica, il giudizio è di norma definito alla camera di consiglio fissata per l’esame della domanda cautelare (ove proposta).

In ogni caso rimette al Collegio la valutazione della sussistenza o meno di elementi impeditivi, tipizzati dalla stessa disposizione: nel qual caso la decisione sul merito, comunque da rendere in forma semplificata, viene rinviata ad una udienza prossima.

Tale disciplina rende tendenzialmente obbligato, salvo eventi eccezionali indicati dalla stessa disposizione, il percorso processuale che esaurisce il giudizio nell’unica udienza camerale fissate per l’esame della domanda cautelare.

In ogni caso la disposizione manifestamente esclude la sussistenza di un diritto potestativo di natura processuale della parte ricorrente, avente ad oggetto la calendarizzazione della decisione: dopo la proposizione della domanda cautelare, di cui la parte accetta evidentemente le conseguenze disciplinari sul piano processuale, la norma impone la decisione immediata, salvo eccezioni (la cui valutazione è comunque di competenza esclusiva del collegio).

Tale disciplina è del resto oltremodo ragionevole, dal momento che si fonda sulla necessità, in ragione della natura degl’interessi implicati, di una sollecita decisione di merito, onde consentire il sindacato giurisdizionale senza rallentare eccessivamente le procedure di evidenza pubblica

Poiché tale regime implica, inevitabilmente, la compressione di spazi processuali in danno di altre materie, parimenti afferenti la complessiva domanda di giustizia, la disposizione in esame coerentemente ricollega alla proposizione della domanda cautelare un effetto processuale non più negoziabile (salvo il ricorrere dei fatti impeditivi tipizzati).

È appena il caso di rilevare che la giurisprudenza citata dall’appellante a sostegno della tesi della rinunciabilità della domanda cautelare è del tutto inconferente, sia perché riferita agli artt. 60 e 71 cod. proc. amm. (laddove qui viene in considerazione lo specifico regime in materia di appalti); sia perché, in ogni caso, di molto antecedente la riforma del citato art. 120, comma 6, recata dall’art. dall’art. 4, comma 4, lett. a), del decreto-legge 16 luglio 2020, n. 76, convertito dalla l. 11 settembre 2020, n. 120.

3.5. Nel caso di specie, peraltro, l’istanza di rinvio in primo grado è stata motivata in relazione ad un evento incertus an et quando (vale a dire in relazione ad un ricorso ipoteticamente connesso a quella data neppure notificato); inoltre la parte ricorrente non ha ritenuto (peraltro del tutto legittimamente) di partecipare all’udienza camerale in questione, nella quale la controparte ha chiesto il passaggio in decisione (risulta infatti dal riferito verbale che la parte resistente, in maniera altrettanto legittima, era presente ed ha chiesto che la causa fosse decisa).

3.6. Né dal richiamato verbale, prodotto dalla parte appellante, né da altra documentazione, risulta peraltro l’impedimento (legittimo) del procuratore della parte ricorrente che avrebbe consentito alla stessa a domandare un rinvio dell’udienza per cause comunque diverse da quelle di cui all’istanza di rinvio di cui si è detto: dunque nemmeno sotto questo profilo il Tribunale di primo grado si è reso responsabile della violazione contestata, da momento che di tale impedimento non aveva potuto avere contezza.

3.7. L’appellante sostiene poi, in relazione all’eccezione d’inammissibilità sollevata dalla controparte, che “Su tale eccezione, formulata con memoria del 10.12.2021, l’odierna appellante non è stata messa in condizione di replicare posto che il TAR ha deciso la causa con sentenza breve, senza neanche sentire in Camera di Consiglio il difensore dell’odierna appellante né consentire repliche in merito”.

In argomento è sufficiente osservare che la parte ricorrente avrebbe potuto replicare nell’udienza camerale: la scelta di non partecipare alla stessa, per quanto legittima, non può evidentemente determinare la conseguenza di impedire al Collegio di decidere, tanto più in assenza di un legittimo impedimento documentato.

La parte appellante pretende che l’inciso dell’art. 120, comma 6, cod. proc. amm. che prevede la decisione immediata “compatibilmente con le esigenze di difesa di tutte le parti in relazione alla complessità della causa” debba intendersi nel senso che l’assenza di difese (scritte od orali) della parte ricorrente sulle eccezioni della parte resistente impone un rinvio della trattazione: il che è palesemente contrario, per quanto già argomentato, sia alla lettera che allo spirito della disposizione (tale risultato è anzi proprio ciò che il legislatore ha inteso evitare).

4. Il secondo motivo di appello deduce “Error in iudicando. Violazione e falsa applicazione del principio del ne bis in idem. Violazione dell’art. 35, comma 1, lett. “b”, c.p.a.”.

Il mezzo contesta l’applicazione del principio del ne bis in idem ad una fattispecie in cui non si era formato il giudicato – in ragione delle impugnazioni proposte – sulla precedente pronuncia di rigetto del ricorso proposto avverso l’esclusione dalla gara.

4.1. Il T.A.R. ha in proposito ritenuto che “questo Tribunale Amministrativo Regionale si è già pronunciato, con sentenza confermata in sede d’appello, sulla legittimità del provvedimento di esclusione di Polygon S.p.a. dalla gara, sicché, alla luce del divieto di bis in idem, non è possibile in questa sede ritenere che i provvedimenti a valle siano illegittimi quale conseguenza di quei vizi la cui sussistenza è stata esclusa con la già citata sentenza del 25 novembre 2020, n. 1910; infatti, costituisce ius receptum in relazione al processo amministrativo (cfr. Consiglio di Stato sez. V, 10 maggio 2021, n.3618; Cons. Stato, Sez. IV, 23 giugno 2015, n. 3158), che ai sensi degli artt. 2929 c.c. e 324 c.p.c., applicabili anche al processo amministrativo, la regola del ne bis in idem presuppone l’identità nei due giudizi delle parti in causa e degli elementi identificativi dell’azione proposta, e quindi che in quei giudizi sia chiesto l’annullamento degli stessi provvedimenti, o di provvedimenti diversi ma legati da uno stretto vincolo di consequenzialità in quanto inerenti ad un medesimo rapporto, sulla base di identici motivi di impugnazione. (….) di conseguenza, l’impugnativa, per vizi propri, del decreto di aggiudicazione rimane privo di interesse, non potendone Polygon S.p.a., legittimamente esclusa dalla gara, ricavare, dal suo eventuale annullamento, alcun vantaggio”.

4.2. L’appellante deduce in contrario che “Alla data dell’udienza del 14.12.2021, allorquando la causa è stata inopinatamente trattenuta in decisione, non si era formato alcun giudicato in merito all’esclusione dell’odierna appellante, posto che in data 30.11.2021 era stato notificato sia ricorso per revocazione sia ricorso per cassazione, poi rispettivamente depositati il 7.12.2021 e il 13.12.2021. Il 14.12.2021 pendevano dunque ben due impugnative avverso la sentenza Cons. Stato n. 5659/2021, il che esclude che l’esclusione della odierna ricorrente poteva (e può) considerarsi coperta da giudicato”.

L’appellante contesta altresì la sentenza del T.A.R. anche nella parte in cui questa afferma che il concorrente escluso dalla gara non avrebbe interesse ad impugnare l’aggiudicazione ad altro concorrente, deducendo ancora una volta la non definitività dell’esclusione recata dal giudicato in corso di formazione a quella data.

4.3. La censura è infondata.

Per costante e pacifica giurisprudenza il principio del ne bis in idem, comportante la preclusione da giudicato esterno, mira ad evitare la formazione di giudicati contrastanti, in quanto “corrisponde ad un preciso interesse pubblico, sotteso alla funzione primaria del processo, e consistente nell’eliminazione dell’incertezza delle situazioni giuridiche, attraverso la stabilità della decisione (essendo tale garanzia di stabilità, collegata all’attuazione dei principi costituzionali del giusto processo e della ragionevole durata, i quali escludono la legittimità di soluzioni interpretative volte a conferire rilievo a formalismi non giustificati da effettive e concrete garanzie difensive) (cfr. Cass. S.U. n. 13916/2006)” (Corte di Cassazione, sez. VI civile, ordinanza n. 16589/2021; nello stesso senso Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 5422/2018).

Ne consegue che la preclusione, come correttamente affermato dal primo giudice, opera anche nel senso di evitare la possibile formazione di giudicati contrastanti.

4.4. In ogni caso va precisato che ciò che caratterizza la fattispecie dedotta è il rilievo che la sentenza pronunciata in grado di appello da questo Consiglio di Stato, che ha statuito in merito alla legittimità della esclusione di Polygon dalla gara, ancorchè gravata da revocazione (poi dichiarata inammissibile) e da ricorso per cassazione, è tuttavia pienamente efficace, sicchè in atto l’odierna appellante si trova a contestare l’aggiudicazione di una gara rispetto alla quale essa è stata esclusa, con provvedimento la cui legittimità è stata accertata da una sentenza i cui effetti impediscono di configurare un interesse al sindacato della successiva aggiudicazione.

Dal che la correttezza della valutazione del primo giudice in merito (e ciò anche al di là del rilievo che nelle more il ricorso per revocazione è stato dichiarato inammissibile).

5. Il carattere assorbente del rigetto dei primi due motivi d’appello esime il Collegio dallo scrutinio dei motivi del ricorso di primo grado, riproposti dall’appellante ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., nonché di ogni altra questione in rito e nel merito.

Quanto alla richiesta di sospensione, o di rinvio della trattazione, del presente giudizio, in attesa della decisione della Corte di Cassazione, ritiene il Collegio che la stessa non possa essere accolta, dal momento che la decisione relativa alla pretesa della parte appellante, rispetto alle censure avanzate, prescinde – per le ragioni che si sono illustrate – dall’esito di tale giudizio (anche per quanto indicato dalla sentenza di questo Consiglio di Stato, sez. IV, n. 4911/2020, che il Collegio condivide, la quale ha posto in evidenza che in simile fattispecie non si pone un problema di conflitto fra giudicati, “dal momento che, ai sensi dell’art. 336 comma 2 c.p.c., la riforma o la cassazione della sentenza resa sulle questioni logicamente precedenti determina l’automatica caducazione della sentenza resa sulle questioni logicamente successive”).

6. Le spese del giudizio, liquidate come in dispositivo, seguono la regola della soccombenza.

6.1. Il Collegio ritiene che non sussistano i presupposti per l’oscuramento richiesto dall’odierna appellante ai sensi dell’art. 52 del d. lgs. n. 196 del 2003, non avendo essa addotto alcun argomento od elemento che suffraghi detta istanza.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese del presente giudizio, liquidate in complessivi euro cinquemila, oltre accessori come per legge, in favore di ciascuna parte appellata costituita.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Massimiliano Noccelli, Presidente FF

Raffaello Sestini, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere, Estensore

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Antonella De Miro, Consigliere

L'articolo Sull’interpretazione dell’art. 120, co. 6, prima parte, c.p.a. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Accertamento dell’illegittimità dell’atto amministrativo – Art. 34, co. 3, c.p.a. – Interessa a fini risarcitori – E’ sufficiente la relativa dichiarazione – Accertamento del Giudice – Limitato allo scrutinio sulla legittimità.

Devono essere affermati i seguenti principi di diritto:

– (sul primo quesito) «per procedersi all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., è sufficiente dichiarare di avervi interesse a fini risarcitori; non è pertanto necessario specificare i presupposti dell’eventuale domanda risarcitoria né tanto meno averla proposta nello stesso giudizio di impugnazione; la dichiarazione deve essere resa nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 cod. proc. amm.»;

– (sul secondo quesito) «una volta manifestato l’interesse risarcitorio, il giudice deve limitarsi ad accertare se l’atto impugnato sia o meno legittimo, come avrebbe fatto in caso di permanente procedibilità dell’azione di annullamento, mentre gli è precluso pronunciarsi su una questione in ipotesi assorbente della fattispecie risarcitoria, oggetto di eventuale successiva domanda».

Pres. Frattini – Est. Franconiero

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 4 di A.P. del 2022, proposto da
Prunle s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Elisabetta Paccanaro e Maria Chiara Paccanaro, rappresentati e difesi dall’avvocato Sergio Dal Prà, con domicilio digitale p.e.c. in registri di giustizia;

contro

Comune di Gallio, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Sala, con domicilio digitale p.e.c. in registri di giustizia;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5 di A.P. del 2022, proposto da
Prunle s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Elisabetta Paccanaro e Maria Chiara Paccanaro, rappresentati e difesi dall’avvocato Sergio Dal Prà, con domicilio digitale p.e.c. in registri di giustizia;

contro

Comune di Gallio, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Sala, con domicilio digitale p.e.c. in registri di giustizia;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6 di A.P. del 2022, proposto da
Prunle s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, Elisabetta Paccanaro e Maria Chiara Paccanaro, rappresentati e difesi dall’avvocato Sergio Dal Prà, con domicilio digitale p.e.c. in registri di giustizia;

contro

Comune di Gallio, in persona del sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giovanni Sala, con domicilio digitale p.e.c. in registri di giustizia;
Regione Veneto, non costituita in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 4 del 2022:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (sezione seconda) n. 768/2020, resa tra le parti, concernente il piano di assetto del territorio adottato dal Comune di Gallio;

quanto al ricorso n. 5 del 2022:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (sezione Seconda) n. 769/2020, resa tra le parti, concernente la variante parziale al piano regolatore generale del Comune di Gallio;

quanto al ricorso n. 6 del 2022:

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Veneto (sezione Seconda) n. 770/2020, resa tra le parti, concernente la variante parziale al piano regolatore generale del Comune di Gallio;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Gallio;

Vista l’ordinanza di rimessione della IV Sezione 9 febbraio 2022, n. 945;

Viste le memorie e tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 18 maggio 2022 il consigliere Fabio Franconiero e uditi per le parti gli avvocati come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con l’ordinanza di rimessione in epigrafe la IV Sezione di questo Consiglio di Stato ha deferito all’Adunanza plenaria alcune questioni interpretative sull’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., il quale prevede che: «(q)uando nel corso del giudizio l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori».

2. L’ordinanza si interroga innanzitutto sulle modalità con cui l’interesse all’accertamento dell’illegittimità dell’atto deve essere manifestato: se cioè sia sufficiente «un’istanza generica», e «se occorrano particolari modalità e se vi siano termini per la sua proposizione»; o invece sia necessaria «l’allegazione dei presupposti per la sua successiva proposizione», anche in questo caso con richiesta di precisarne le modalità; oppure se non si possa prescindere dalla «proposizione della domanda di risarcimento del danno», nel medesimo giudizio di annullamento o in un autonomo giudizio. L’ordinanza chiede inoltre di chiarire se in relazione alla «domanda di accertamento» dell’illegittimità dell’atto impugnato il giudice «possa comunque pronunciarsi su una questione ‘assorbente’ e dunque su ogni profilo costitutivo della fattispecie risarcitoria», la cui eventuale infondatezza, «correlata alla concreta insussistenza dell’interesse espressamente richiesto per la declaratoria di cui all’art. 34, comma 3, c.p.a.», possa precludere l’accertamento di illegittimità.

3. La rimessione trae origine da tre giudizi in cui alcuni proprietari di terreni hanno impugnato gli atti di pianificazione urbanistica che hanno svuotato la capacità edificatoria dei loro fondi. Nella pendenza dei giudizi di primo grado, davanti al Tribunale amministrativo regionale per il Veneto, è sopravvenuta una disciplina urbanistica che ha fatto venire meno l’interesse all’annullamento degli atti originariamente impugnati. I ricorrenti hanno nondimeno depositato una memoria con cui hanno manifestato il loro persistente «interesse ad ottenere la declaratoria di illegittimità di tutti gli atti impugnati ai fini risarcitori, come da stima già prodotta dei danni patiti a causa della mancata conformazione edificatoria dei terreni».

4. Le sentenze di primo grado aditi hanno dichiarato i ricorsi improcedibili per sopravvenuta carenza d’interesse, mentre per quanto riguarda gli accertamenti di illegittimità a fini risarcitori hanno statuito che le allegazioni di parte non sarebbero state sufficienti a questo scopo, a causa del fatto che non era stato «dato conto, neppure genericamente, della sussistenza o meno di tutti gli altri elementi costitutivi dell’illecito».

5. Sugli appelli, riuniti per connessione, contro quest’ultima statuizione, la IV Sezione ha quindi deferito a questa Adunanza plenaria le questioni sopra sintetizzate.

DIRITTO

1. L’ordinanza di rimessione premette che sulla questione deferita in sede nomofilattica si sono formati due orientamenti giurisprudenziali. Per un primo orientamento, fatto proprio dagli appellanti, sarebbe sufficiente «la sola deduzione dell’interessato di voler proporre in un futuro giudizio la domanda risarcitoria». Ad esso si contrappone un secondo indirizzo per il quale occorre invece che l’interessato alleghi i «presupposti della successiva domanda risarcitoria», cui hanno aderito le sentenze appellate. Viene poi richiamato un «ulteriore sotto-orientamento, che richiede, almeno, che si “comprovi sulla base di elementi concreti il danno ingiustamente subito”».

2. Delineato il quadro delle posizioni venutesi a creare sull’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., per l’ordinanza il primo orientamento si porrebbe in contrasto con il concetto di interesse ad agire ex art. 100 cod. proc. civ., inteso come interesse «concreto e attuale», con la “scarsità” della risorsa giustizia, nella misura in cui imporrebbe una statuizione decisoria in assenza di una domanda e dell’allegazione dei relativi presupposti, oltre che con il principio costituzionale di buon andamento della pubblica amministrazione (art. 97 Cost.).

3. L’ordinanza ipotizza che analoghi rilievi critici possano essere svolti con riguardo al secondo orientamento, poiché l’allegazione dei presupposti costitutivi della domanda risarcitoria contestualmente alla manifestazione di avervi interesse ai fini dell’accertamento ex art. 34, comma 3, cod. proc. amm. non pone un onere particolarmente gravoso a carico del ricorrente («potrebbe risultare soltanto in apparenza più rigoroso del primo» orientamento). In ogni caso – aggiunge – la disposizione processuale dovrebbe essere interpretata nel senso che l’accertamento non è necessario «allorquando comunque risulti insussistente uno degli altri elementi costitutivi della fattispecie». Al riguardo l’ordinanza ritiene che il principio della domanda non rappresenti un ostacolo alla verifica dei presupposti della futura azione risarcitoria, anche in assenza di avviso ex art. 73, comma 3, cod. proc. amm. alla parte, in ragione del fatto che l’interesse risarcitorio da questa manifestato può essere ricondotto ad una «domanda ‘generica’»,

4. L’ordinanza di rimessione offre quindi «interpretazioni alternative» dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., nel senso che l’accertamento di illegittimità da quest’ultimo previsto potrebbe essere svolto solo in presenza di una domanda «effettivamente formulata nel medesimo giudizio», mediante motivi aggiunti, «o in un autonomo giudizio».

5. L’interpretazione offerta sarebbe avvalorata:

– dalla necessità che «l’interesse ai fini risarcitori» si sia concretamente manifestato nella relativa azione, e non sia rimasto allo stadio della «mera enunciazione della sua futura proposizione»; come desumibile dalla formulazione letterale della norma, impostata sull’oggettiva presenza di un interesse e non già sulla sua soggettiva espressione;

– e dall’esigenza di ordine sistematico di rendere l’accertamento di illegittimità ex art. 34, comma 3, cod. proc. amm. coerente con la duplice possibilità prevista dall’art. 30, comma 5, cod. proc. amm. di proporre l’azione risarcitoria nel corso del giudizio di annullamento o, al più tardi, nel termine di 120 giorni dal passaggio in giudicato della sentenza che definisce il relativo giudizio;

– il coordinamento tra le due disposizioni dovrebbe quindi condurre all’unica soluzione secondo cui l’azione risarcitoria dovrebbe seguire la prima delle due ipotesi previste dal medesimo art. 30, comma 5, cod. proc. amm., mentre non sarebbe coerente accertare l’illegittimità dell’atto nel giudizio di annullamento e poi fare seguire ad esso un successivo giudizio risarcitorio.

6. Secondo l’ordinanza la soluzione proposta, con il corollario della possibilità di soprassedere dall’accertamento di illegittimità quando sia riscontrato il difetto degli altri presupposti della domanda di risarcimento, «eviterebbe, inoltre, un defatigante allungamento dei processi». Ciò soprattutto nel caso in cui l’accertamento «richieda necessariamente l’espletamento di taluni approfondimenti istruttori». In questo modo si consentirebbe all’amministrazione una più efficiente «programmazione di bilancio», grazie alla possibilità di conoscere «immediatamente, se la domanda risarcitoria viene proposta o meno».

7. Così sintetizzato l’impianto motivazionale dell’ordinanza di rimessione, le questioni sull’interpretazione e l’applicazione dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. da essa poste richiedono di stabilire se l’interesse risarcitorio sulla cui base si debba accertare l’illegittimità dell’atto impugnato, malgrado la sopravvenuta inutilità del suo annullamento, vada manifestato dal ricorrente con semplice dichiarazione, come affermato dalla più risalente giurisprudenza; se invece la dichiarazione debba essere corredata dall’esposizione degli elementi costitutivi dell’azione risarcitoria, secondo quanto in seguito precisato dalla stessa giurisprudenza; o se sia necessario che la domanda risarcitoria sia effettivamente proposta, come sostiene l’ordinanza di rimessione.

8. L’Adunanza plenaria reputa condivisibile il primo orientamento e che pertanto sia sufficiente la dichiarazione del ricorrente di avere interesse a che sia accertata l’illegittimità dell’atto impugnato in vista della futura azione risarcitoria.

9. La soluzione ora affermata va fatta discendere dalle seguenti disposizioni del codice del processo amministrativo:

– art. 30, comma 5, secondo cui nel giudizio di annullamento «la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza»;

– art. 35, comma 1, lett. c), che prevede l’improcedibilità del ricorso «quando nel corso del giudizio sopravviene il difetto di interesse delle parti alla decisione», soggetta non solo all’eccezione di parte ma anche al rilievo ufficioso del giudice;

– art. 104, comma 1, che nell’enunciare il c.d. divieto dei nova in appello, secondo cui «non possono essere proposte nuove domande», precisa che resta «fermo quanto previsto dall’articolo 34, comma 3».

L’improcedibilità del ricorso si verifica quando viene meno l’interesse ad una decisione nel merito della domanda azionata. In questa situazione il processo non ha assolto alla sua funzione, di affermare in modo incontrovertibile il diritto o l’interesse giuridicamente protetto la cui lesione ha portato il titolare ad agire in giudizio, con una pronuncia che ai sensi dell’art. 2909 cod. civ. fissa la regola applicabile al rapporto controverso e che le parti sono tenute ad osservare. Del carattere di giudicato sostanziale delle pronunce giurisdizionali sancito dalla disposizione da ultimo richiamata sono invece prive le sentenze c.d. in rito, contraddistinte dal fatto di non pronunciarsi sulla situazione giuridica azionata in giudizio. Tra queste ultime vi è appunto quella di improcedibilità per sopravvenuto difetto di interesse prevista dall’art. 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm. in precedenza menzionato.

10. Il parimenti citato art. 30, comma 5, cod. proc. amm. è parte della complessiva disciplina di carattere processuale relativa ai rapporti tra azione di annullamento e azione di risarcimento per lesione di interessi legittimi proponibile in sede giurisdizionale amministrativa. In coerenza con il principio ex art. 1 cod. proc. amm. fondamentale di pienezza ed effettività della tutela, la disciplina in questione è improntata nel suo complesso all’autonomia dell’azione risarcitoria rispetto a quella di annullamento, in vista del superamento del precedente assetto di origine giurisprudenziale incentrato invece sulla c.d. pregiudiziale amministrativa. Nel codice l’autonomia tra le due azioni si è tra l’altro manifestata con la possibilità prevista dal 30, comma 5, cod. proc. amm. in esame di posporre il risarcimento all’annullamento e dunque di domandare in successione i due rimedi. Nondimeno, in deroga ai termini di prescrizione valevoli in generale per i rapporti tra privati, a tutela dell’interesse pubblico alla «certezza del rapporto giuridico amministrativo, anche nella sua declinazione risarcitoria», questa possibilità è stata assoggettata al termine di decadenza previsto dalla disposizione in esame (così: Corte cost. 4 maggio 2017, n. 94, resa con riguardo al termine di decadenza previsto dal comma 3 dell’art. 30, relativamente all’azione di risarcimento proposta in via autonoma, non preceduta da quella di annullamento, sulla base di principi pertanto estensibili al comma 5).

11. In epoca antecedente al codice del processo amministrativo, e dunque prima che fossero disciplinati i rapporti tra l’azione di annullamento e quella risarcitoria a tutela di interessi legittimi, si era affermata presso la giurisprudenza la tendenza a restringere le ipotesi di sopravvenuta carenza di interesse alla decisione sulla domanda di annullamento, quando non dichiarata dal ricorrente. Si era giunti in questa prospettiva a considerare procedibile il ricorso anche in assenza di utilità materiali ricavabili dalla sentenza, quando fosse comunque ravvisabile un interesse morale dello stesso a vedersi riconoscere le proprie ragioni. Ancora di recente, nell’ambito della tendenza tuttora presente presso la giurisprudenza, propria di una giurisdizione di tipo soggettivo quale quella amministrativa (così: Cons. Stato, Ad. plen., 13 aprile 2015, n. 4), si afferma che al di fuori dei casi in cui la sopravvenuta carenza di interesse è dichiarata dallo stesso ricorrente, l’inutilità per lo stesso di una decisione di merito è ipotesi che va accertata con particolare rigore ed è ravvisabile solo in presenza di un radicale mutamento della situazione di fatto o di diritto esistente al momento della proposizione del ricorso (da ultimo in questo senso: Cons. Stato, II, 2 febbraio 2022, n. 711; 6 aprile 2021, n. 2752; III, 16 novembre 2020, n. 7082; IV, 30 marzo 2021, n. 2669; 21 maggio 2019, n. 3234; V, 17 maggio 2022, n. 3908; 29 dicembre 2021, n. 8702; 13 ottobre 2021, n. 6874; VI, 6 aprile 2022, n. 2552; 30 agosto 2021, n. 6101; 31 maggio 2021, n. 4169; VII, 16 febbraio 2022, n. 1155; in termini maggiormente restrittivi, peraltro: Cons. Stato, III, 15 aprile 2021, n. 3086).

12. L’istituto previsto dall’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. si colloca nella descritta tendenza.

In un sistema evoluto di tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione, in cui alla tradizionale azione di annullamento si è affiancata con pari dignità rispetto ad essa l’azione risarcitoria, l’accertamento di illegittimità ai fini risarcitori previsto dalla disposizione processuale in esame risponde alla medesima esigenza sulla cui base era stato ristretto l’ambito di applicazione dell’improcedibilità del ricorso. Essa consiste nel conservare un’utilità alla decisione di merito sulla domanda di annullamento, pur a fronte di un mutamento della situazione di fatto e di diritto rispetto all’epoca in cui la stessa è stata azionata.

13. Nondimeno, gli approdi sopra richiamati della giurisprudenza con riguardo all’azione di annullamento non possono essere estesi per intero con riguardo all’interesse risarcitorio. Quest’ultimo deve infatti essere manifestato in giudizio dalla parte interessata, e cioè dal ricorrente. Rispetto all’onere di parte non può invece supplire il rilievo ufficioso del giudice sulla persistenza delle condizioni dell’azione di annullamento fino alla decisione.

14. L’esigenza che l’interesse sia dichiarato dalla parte si correla al fatto che nell’ambito della sopra richiamata natura di giurisdizione di diritto soggettivo della giurisdizione amministrativa, come in precedenza accennato, è allo stesso ricorrente che è per legge rimessa l’iniziativa a tutela del suo interesse risarcitorio. La manifestazione dell’interesse risarcitorio una volta venuto meno quello all’annullamento dell’atto impugnato è dunque il presupposto indispensabile affinché il giudice possa pronunciarsi sulla legittimità dello stesso atto con pronuncia di mero accertamento. In questi termini va inteso l’inciso finale dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. «se sussiste l’interesse ai fini risarcitori», posto a condizione della pronuncia di accertamento.

15. Diversamente da quanto supposto dall’ordinanza di rimessione e dal più recente orientamento di giurisprudenza in essa richiamato, la dichiarazione è condizione necessaria ma nello stesso tempo sufficiente perché sorga l’obbligo per il giudice di accertare l’eventuale illegittimità dell’atto impugnato. Non occorre a questo scopo né che siano esposti i presupposti dell’eventuale domanda risarcitoria né tanto meno che questa sia in concreto proposta. L’accertamento di cui all’art. 34, comma 3, cod. proc. amm. va infatti coordinato con la disciplina processuale dell’azione di risarcimento contenuta nel codice del processo amministrativo, ed in particolare con il sopra richiamato art. 30, comma 5, cod. proc. amm., che consente di proporre la domanda risarcitoria «nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza».

15. Come accennato in precedenza, l’interesse risarcitorio ai fini di una pronuncia di accertamento di illegittimità dell’atto impugnato si correla al termine ultimo previsto dalla disposizione ora menzionata, in forza della quale è possibile promuovere giudizi in successione per ottenere quella «tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo» enunciata dall’art. 1 cod. proc. amm. quale principio fondamentale della giurisdizione amministrativa. Nella cornice così definita, contraddistinta da un’ampia possibilità di scelta per il privato di modulare la propria strategia processuale a tutela dei suoi diritti ed interessi, la manifestazione dell’interesse risarcitorio ai fini dell’eventuale azione di risarcimento dei danni dell’atto originariamente impugnato, ma per il cui annullamento è venuto meno l’interesse nel corso del giudizio, consente al medesimo privato di ricavare dal giudizio di impugnazione un’utilità residua, impeditiva della pronuncia in rito ex art. 35, comma 1, lett. c), cod. proc. amm., nella futura prospettiva di una tutela per equivalente monetario che il codice consente di fare valere in separato giudizio.

16. Nello stesso tempo, è possibile individuare nell’accertamento ex art. 34, comma 3, cod. proc. amm. una funzione deflattiva, rispondente alle esigenze del ricorrente, di conoscere anticipatamente se è fondato il presupposto principale dell’eventuale domanda di risarcimento dei danni, ma anche alle esigenze prospettate nell’ordinanza di rimessione, riferite all’amministrazione autrice dell’atto impugnato, di conoscere anticipatamente se questo sia o meno illegittimo e se vi sono pertanto rischi di esborsi economici, e dunque di assumere le opportune iniziativa attraverso il proprio potere di autotutela. L’effetto di deflazione si ricava dal fatto che se l’accertamento richiesto dal ricorrente dovesse essere negativo, e dunque l’atto impugnato risultasse legittimo, l’azione risarcitoria sarebbe preclusa.

17. Per ottenere l’accertamento preventivo si palesa dunque sufficiente una semplice dichiarazione, da rendersi nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 cod. proc. amm., a garanzia del contraddittorio nei confronti delle altre parti, con la quale a modifica della domanda di annullamento originariamente proposta il ricorrente manifesta il proprio interesse affinché sia comunque accertata l’illegittimità dell’atto impugnato. Dal punto di vista processuale il fenomeno è inquadrabile nella c.d. emendatio della domanda, in senso riduttivo quanto al petitum immediato, non integrante pertanto un mutamento non consentito nell’ambito del principio della domanda, come evincibile dalla clausola di salvezza rispetto al c.d. divieto dei nova in appello previsto dall’art. 104, comma 1, cod. proc. amm., sopra richiamato. A sua volta, la dichiarazione di interesse risarcitorio in funzione dell’accertamento dell’illegittimità dell’atto impugnato mira a provocare una pronuncia che seppur non modificativa della realtà giuridica, come invece quella demolitoria di annullamento, verte comunque su un’antecedente logico-giuridico dell’azione risarcitoria, per la quale è conseguentemente predicabile l’attitudine a divenire cosa giudicata in senso sostanziale ai sensi dell’art. 2909 del codice civile.

18. Sulla base di quanto ora esposto si trae l’ulteriore corollario per cui l’accertamento richiesto è esattamente quello che il giudice avrebbe dovuto svolgere nell’esaminare nel merito la domanda di annullamento, donde (per rispondere alle ulteriori questioni poste dall’ordinanza di rimessione) la necessità di svolgere un’istruttoria laddove necessario, con la sola differenza che in caso positivo tale accertamento non va a costituire il presupposto per la pronuncia costitutiva di annullamento dell’atto impugnato, ma esaurisce il contenuto della pronuncia (di accertamento mero) con cui il giudizio è definito.

19. In forza delle considerazioni finora svolte diviene evidentemente superfluo, oltre che privo di base normativa, onerare il ricorrente di promuovere nello stesso giudizio la domanda risarcitoria, quando il termine ultimo si colloca oltre la definizione del giudizio di annullamento. La pur suggestiva tesi prospettata dall’ordinanza di rimessione incorre peraltro in un’aporia. Ciò nella misura in cui richiede che la domanda risarcitoria sia già proposta affinché il giudice possa pronunciarsi sulla legittimità dell’atto impugnato ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., quando invece un simile accertamento costituisce già uno degli antecedenti logico-giuridici dell’azione di «risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi» devoluta ai sensi dell’art. 7, comma 4, cod. proc. amm. alla giurisdizione amministrativa.

20. Da quanto ora esposto si evince pertanto che l’accertamento di legittimità dell’atto impugnato in funzione dell’interesse risarcitorio si pone in termini di contraddizione logica con la domanda di risarcimento del danno. Esso presuppone non già una domanda risarcitoria in atto, ma la sola proponibilità della stessa, che come più volte precisato è consentita entro il termine di decadenza previsto dall’art. 30, comma 5, cod. proc. amm. della sentenza che definisce il giudizio di annullamento. Se la domanda è stata invece proposta, l’accertamento mero si palesa inutile ed è assorbito da quello che deve svolgersi in sede di esame della domanda risarcitoria.

21. Sono poi superabili le preoccupazioni espresse dall’ordinanza sul rischio che l’accertamento intervenga a fronte di un interesse solo potenziale e non attuale, carente pertanto dei requisiti che secondo l’art. 100 cod. proc. civ. condizionano la pronuncia giurisdizionale nel merito dell’azione proposta. Va al riguardo richiamato quanto espresso in precedenza, e cioè che la pronuncia ex art. 34, comma 3, cod. proc. amm. origina da una modifica in senso riduttivo di una domanda già proposta, quella di annullamento, divenuta tuttavia priva di interesse per il ricorrente in pendenza di giudizio, ed in relazione al quale lo stesso ricorrente ritenga nondimeno che residui un’utilità ai fini di un ristoro per equivalente dei danni eventualmente subiti a causa dei provvedimenti amministrativi impugnati.

22. Considerazioni analoghe possono essere svolte con riguardo alla tesi che può essere definita intermedia, per la quale ai fini dell’accertamento dell’illegittimità dell’atto impugnato è comunque necessario che il ricorrente indichi i presupposti della futura eventuale azione risarcitoria. Anche questa posizione non trova fondamento normativo. Essa tende inoltre a produrre una sovrapposizione tra le due domande, di annullamento e risarcitoria, che il codice del processo ed in particolare l’art. 30 nel suo complesso considera distinte e non avvinte da pregiudizialità della prima rispetto alla seconda come invece si era affermato in epoca antecedente, salvo il solo temperamento dato dal comma 3 della disposizione ora richiamata. In presenza di una domanda risarcitoria non ancora formulata, l’accertamento sui relativi presupposti non avrebbe peraltro attitudine al giudicato. In conseguenza di quest’ultimo rilievo deve pertanto escludersi che il giudice «possa comunque pronunciarsi su una questione ‘assorbente’ e dunque su ogni profilo costitutivo della fattispecie risarcitoria», come ipotizza l’ordinanza di rimessione.

23. Sulla base delle considerazioni finora svolte deve dunque essere condiviso l’orientamento giurisprudenziale originario, peraltro ancora di recente riaffermato, in particolare dalla V Sezione di questo Consiglio di Stato, con sentenza 29 gennaio 2020, n. 727, di cui merita richiamare i seguenti passaggi motivazionali:

– «l’art. 34, comma 3, Cod. proc. amm. (…) va interpretato nel senso che l’obbligo di pronunciare sui motivi di ricorso (ovvero di accertare l’illegittimità dell’atto impugnato) sussista in caso di istanza, o, comunque, espressa dichiarazione di interesse della parte ricorrente, non potendo il giudice, alla declaratoria di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse, far seguire la verifica d’ufficio della permanenza dell’interesse del ricorrente ad una pronuncia sulla fondatezza dei motivi di ricorso per fini risarcitori»;

– e che a questo scopo è sufficiente «la dichiarazione di interesse della parte ricorrente» e non già «un’istanza circostanziata che alleghi il danno concretamente subito»;

– ed ancora, con riguardo ai rapporti con la domanda risarcitoria: «se fosse stata proposta domanda di risarcimento in cumulo con la domanda di annullamento, il giudice, pur avendo accertato l’improcedibilità della domanda di annullamento, per il carattere autonomo della domanda risarcitoria, sarebbe comunque tenuto a pronunciarsi sulla stessa per il principio della corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato ex art. 112 Cod. proc. amm., incorrendo, altrimenti, nel vizio di omessa pronuncia. In tale ricostruzione, pertanto, la disposizione contenuta nell’art. 34, comma 3, Cod. proc. amm., sarebbe del tutto superflua; essa, invece, si rende necessaria proprio per l’assenza di rituale domanda risarcitoria che la parte ben potrebbe proporre successivamente in autonomo giudizio, una volta ottenuto dal giudice l’accertamento dell’illegittimità dell’azione amministrativa».

24. In continuità con il precedente da ultimo richiamato, sui quesiti formulati dall’ordinanza di rimessione devono in conclusione essere affermati i seguenti principi di diritto:

– (sul primo quesito) «per procedersi all’accertamento dell’illegittimità dell’atto ai sensi dell’art. 34, comma 3, cod. proc. amm., è sufficiente dichiarare di avervi interesse a fini risarcitori; non è pertanto necessario specificare i presupposti dell’eventuale domanda risarcitoria né tanto meno averla proposta nello stesso giudizio di impugnazione; la dichiarazione deve essere resa nelle forme e nei termini previsti dall’art. 73 cod. proc. amm.»;

– (sul secondo quesito) «una volta manifestato l’interesse risarcitorio, il giudice deve limitarsi ad accertare se l’atto impugnato sia o meno legittimo, come avrebbe fatto in caso di permanente procedibilità dell’azione di annullamento, mentre gli è precluso pronunciarsi su una questione in ipotesi assorbente della fattispecie risarcitoria, oggetto di eventuale successiva domanda».

In conseguenza dei principi di diritto ora affermati, il giudizio va restituito ai sensi dell’art. 99, comma 4, cod. proc. amm. alla sezione remittente.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Adunanza Plenaria), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, enuncia il principio di diritto indicato in motivazione e restituisce per il resto il giudizio alla Sezione rimettente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 18 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Franco Frattini, Presidente

Luigi Maruotti, Presidente

Carmine Volpe, Presidente

Gianpiero Paolo Cirillo, Presidente

Luciano Barra Caracciolo, Presidente

Marco Lipari, Presidente

Ermanno de Francisco, Presidente

Hadrian Simonetti, Consigliere

Oberdan Forlenza, Consigliere

Vincenzo Lopilato, Consigliere

Giulio Veltri, Consigliere

Fabio Franconiero, Consigliere, Estensore

Federico Di Matteo, Consigliere

L'articolo Sui presupposti dell’accertamento dell’illegittimità dell’atto amministrativo. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Informativa antimafia – Art. 92 e 94 del Codice Antimafia – Sopravvenienza – Recesso dal contratto di appalto – Attività vincolata della p.a.

Le stazioni appaltanti, ai sensi degli artt. 92 e 94 del Codice Antimafia, nel caso di sopravvenienze di un’interdittiva antimafia, cui si riconnette l’accertamento dell’incapacità originaria del privato ad essere destinatario di un rapporto con la pubblica amministrazione, sono tenute a recedere dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite. Le determinazioni amministrative di caducazione del contratto d’appalto sono emanate, dunque, nell’esercizio di un potere vincolato della stazione appaltante.

Pres. Maruotti – Est. Maiello

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7613 del 2021, proposto dalla società -OMISSIS-in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Generoso Grasso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Casa Emilia Romagna – -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Vittorio Miniero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
il Ministero dell’Interno e l’Ufficio Territoriale del Governo di Caserta, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi ex legedall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

di -OMISSIS-non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia Romagna, Sede di Bologna (Sezione Prima), n. -OMISSIS-.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Casa Emilia Romagna – -OMISSIS-, del Ministero dell’Interno e dell’Ufficio Territoriale del Governo di Caserta;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 9 giugno 2022 il Cons. Umberto Maiello e dato atto, quanto ai difensori e alla loro presenza, di quanto indicato a verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società appellante, aggiudicataria dell’appalto per la “realizzazione di una rotatoria in -OMISSIS-”, ha impugnato in primo grado la deliberazione n. 103 del 14 settembre 2018, con la quale il consiglio di amministrazione dell’Azienda Casa Emilia-Romagna per la provincia di Modena (-OMISSIS-) ha disposto il recesso contrattuale dall’affidamento della gara precedentemente bandita dalla stessa -OMISSIS-per la realizzazione di una rotatoria stradale di cui la società ricorrente era stata riconosciuta aggiudicataria, nonché l’escussione della cauzione definitiva prestata dalla ricorrente.

1.1. -OMISSIS- impugnava, inoltre, la nota del 22 ottobre 2018, con cui la -OMISSIS-le comunicava il disposto recesso contrattuale dai lavori per la realizzazione della rotatoria e, infine, il provvedimento del 31 luglio 2017, con il quale l’U.T.G. – Prefettura di Caserta adottava l’informazione interdittiva antimafia ai sensi dell’art. 84, comma 4, e art. 91, comma 6, del D. Lgs. n. 159 del 2011.

2. Con sentenza n. -OMISSIS-, pubblicata in data 17 maggio 2021, il TAR, ritenuta la giurisdizione, respingeva il ricorso, rilevando, da un lato, come il provvedimento interdittivo fosse stato emanato nel rispetto della disciplina di settore, e dall’altro, la natura di atto dovuto sia del consequenziale recesso dal rapporto contrattuale che del coevo incameramento della cauzione definitiva, posta a presidio della regolare esecuzione del contratto.

3. Con il ricorso qui in rilievo, la società appellante, rinunciati i motivi di ricorso proposti avverso il provvedimento interdittivo antimafia, ha impugnato il capo della decisione recante la convalida della deliberazione n. 103 del 14 settembre 2018 del consiglio di amministrazione dell’-OMISSIS-nella parte in cui ha ritenuto legittima l’escussione della cauzione definitiva a suo tempo versata da -OMISSIS-nella misura di Euro 74.447,06, pari al 10% del valore dell’appalto.

3.1. La società deduce che l’articolo 11 del contratto prevede che – qualora venisse accertata la sussistenza di procedimento o provvedimenti di cui D. Lgs n. 159/2011 “Nuovo Codice Antimafia”, “il responsabile del procedimento (…) chiederà il risarcimento di eventuali danni”.

L’escussione della polizza nella misura del 10% del valore dell’appalto sarebbe illegittima anche sotto diverso, concorrente profilo: la quantificazione della pretesa nella misura del 10% del valore del contratto si potrebbe avere solo nell’ipotesi in cui, proprio per le evenienze qui in rilievo, il danno non fosse determinato o determinabile. Di contro, nel caso di specie, sarebbe evincibile dal contratto un criterio speciale di quantificazione del danno in caso di sopravvenienza di interdittiva antimafia in corso di esecuzione, definito come “(…) pari al valore delle prestazioni al momento eseguite (…)” e che “(…) le predette penali saranno applicate mediante automatica detrazione, da parte della stazione appaltante, del relativo importo delle somme dovute all’impresa in relazione alla prima erogazione utile (…)”.

La stazione appaltante quantificava l’importo dei lavori eseguiti per complessivi € 437.923,89, ragion per cui il 10 % del contratto liquidato in modo forfettario non potrebbe ritenersi qui giustificato.

3.2. Resiste in giudizio -OMISSIS-, che ha concluso per l’inammissibilità dell’appello per difetto di giurisdizione e, comunque, per la sua infondatezza.

3.3. All’udienza del 9 giugno 2022 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

4. Il ricorso è fondato nei limiti di seguito indicati.

4.1. Va, anzitutto, disattesa l’eccezione di inammissibilità dell’appello per difetto di giurisdizione sollevata da -OMISSIS-, secondo cui la controversia afferirebbe ad aspetti prettamente civilistici siccome relativi all’ammontare della pretesa coperta da garanzia.

Secondo la suddetta parte resistente, nel caso oggetto del presente giudizio di appello sarebbe evidente la volontà di -OMISSIS- di censurare esclusivamente il quantum dovuto e non già l’an del preteso diritto di escutere la garanzia definitiva da parte di -OMISSIS-.

L’eccezione risulta irritualmente proposta.

L’articolo 9 del cod. proc. amm. prevede che il difetto di giurisdizione “Nei giudizi di impugnazione è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione”.

Si è ulteriormente chiarito in giurisprudenza che, con particolare riferimento al processo amministrativo, laddove il difetto di giurisdizione non sia stato eccepito in primo grado, né sia stato oggetto di specifico motivo di appello, deve ritenersi maturato sul punto il giudicato implicito, stante la preclusione di cui all’art. 9 c.p.a., che regola la deduzione delle questioni di giurisdizione nell’ambito delle specifiche norme processuali che strutturano il rito del relativo plesso giurisdizionale. Peraltro, il passaggio in cosa giudicata di una pronuncia del giudice, recante statuizioni sul merito di una pretesa attinente ad un determinato rapporto, estende i suoi effetti al presupposto della sussistenza della giurisdizione di detto giudice su tale rapporto, indipendentemente dal fatto che essa sia stata o meno oggetto di esplicita declaratoria (cfr. Cass. civ. Sez. Unite, 12 novembre 2021, n. 33846).

In applicazione dei suindicati principi, si deve rilevare che il giudice di prime cure ha espressamente disatteso l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata in prime cure, di guisa che la devoluzione al Consiglio di Stato del relativo tema di discussione implicava la proposizione di apposita domanda di riforma del corrispondente capo di decisione mediante la rituale proposizione di appello incidentale, che viceversa non risulta qui proposto.

4.2. Sotto distinto profilo Acer eccepisce l’inammissibilità dell’appello anche per difetto di interesse, evidenziando di non aver escusso la garanzia definitiva, ma di aver semplicemente “disposto l’escussione della cauzione definitiva a suo tempo versata da -OMISSIS-; e ciò a cagione della messa in stato di liquidazione dell’impresa assicuratrice -OMISSIS-.

Anche tale eccezione va respinta poiché qui in contestazione, in apice, lo stesso diritto, nella misura fissata dal provvedimento, della stazione appaltante di procedere all’incameramento della cauzione definitiva, non essendo comprovata la definitiva e irreversibile possibilità di poter concretamente ottenere l’importo assicurato.

5. Quanto al merito, l’odierna appellante è risultata aggiudicataria dell’appalto per la realizzazione dei lavori di “realizzazione di una rotatoria in -OMISSIS-” e, pertanto, ha stipulato con -OMISSIS- il contratto di appalto di lavori per un importo di € 437.923,89.

5.1. In data 31 luglio 2017 la Prefettura di Caserta ha adottato un’informazione antimafia interdittiva a carico di -OMISSIS- e la legittimità del suddetto provvedimento ablatorio è stata convalidata, all’esito del giudizio incardinato presso il TAR Campania, con sentenza n. -OMISSIS- confermata anche in appello.

5.2. A seguito e per effetto del suddetto provvedimento, -OMISSIS- ha proceduto al recesso dal contratto e all’incameramento della cauzione definitiva, affidando la commessa qui in rilievo alla ditta che si era classificata al secondo posto della graduatoria, che ha ultimato i lavori il 23 dicembre 2019, con quasi due anni di ritardo rispetto al termine originariamente previsto nel contratto stipulato con -OMISSIS-

6. Le stazioni appaltanti, ai sensi degli artt. 92 e 94 del Codice Antimafia, nel caso di sopravvenienze di un’interdittiva antimafia, cui si riconnette l’accertamento dell’incapacità originaria del privato ad essere destinatario di un rapporto con la pubblica amministrazione, sono tenute a recedere dai contratti, fatto salvo il pagamento del valore delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite.

Le determinazioni amministrative di caducazione del contratto d’appalto sono emanate, dunque, nell’esercizio di un potere vincolato della stazione appaltante.

6.1. Sotto diverso profilo, a giudizio del Collegio, non può essere revocato in dubbio che siffatta evenienza sia addebitabile all’appaltatore che resta, pertanto, tenuto a rispondere del mancato adempimento.

E, invero, se, da un lato, l’informativa antimafia costituisce una sopravvenienza, i fatti che ne costituiscono il fondamento giustificativo e di cui la citata misura costituisce semplice sviluppo sono sicuramente conosciuti, o conoscibili, dall’impresa colpita e ricadono nella sua ‘sfera di signoria’, non potendo di certo essere sussunti nelle fattispecie esimenti del caso fortuito, forza maggiore o fatto del creditore.

È, quindi, detta impresa ad aver cagionato l’impossibilità di adempiere e non par dubbio che tale evento ricada nell’ambito di operatività della garanzia offerta dalla cauzione definitiva essendo questa posta a presidio, a norma dell’art. 103 del d. lgs. 50/2016, (…) dell’adempimento di tutte le obbligazioni del contratto e del risarcimento dei danni derivanti dall’eventuale inadempimento delle obbligazioni stesse, nonché a garanzia del rimborso delle somme pagate in più all’esecutore rispetto alle risultanze della liquidazione finale, salva comunque la risarcibilità del maggior danno verso l’appaltatore.

6.2. D’altro canto, l’art. 4 del contratto di appalto, in relazione alla garanzia definitiva, ha specificato che: “In merito a detta cauzione il legale rappresentante della impresa appaltatrice, concede ampia facoltà di utilizzarla in tutto o in parte nel caso di inadempienza ai patti contrattuali, così come riconosce il diritto ai maggiori danni ove questi dovessero essere superiori all‘importo della cauzione”.

In subiecta materia la giurisprudenza di settore ha evidenziato che, sotto il profilo soggettivo, l’informativa antimafia costituisce una sopravvenienza non prevedibile, collegata ad elementi e fatti sicuramente conosciuti dall’impresa incisa, e comunque costituisce una circostanza oggettivamente addebitabile all’appaltatore soggetto a fenomeni di infiltrazione mafiosa, che, in conseguenza, è quindi tenuto a rispondere del mancato adempimento mediante l’attivazione delle previste penali e fideiussioni. Le conseguenze patrimoniali della risoluzione del contratto, ivi compresa la sanzione della violazione dell’obbligo di diligenza, comporta necessariamente la responsabilità per i danni incolpevolmente subiti dalla Stazione Appaltante per il “mancato adempimento” del contratto (cfr. Cons. Stato Sez. II, 22 settembre 2021, n. 7810; Cons Stato, sez III, 24 ottobre 2018, n. 6052, 29 settembre 2016, n. 5533).

7. Nella suddetta prospettiva l’iniziativa della stazione appaltante deve ritenersi coerente con il divisato quadro di riferimento, dal momento che, fermi gli emolumenti dovuti ai sensi degli artt. 92 e 94 del Codice Antimafia, la garanzia de qua copre giustappunto la mancata esecuzione del contratto per causa imputabile all’appellante.

E ciò in linea con la finalità della garanzia in argomento che, a differenza di quella cd. provvisoria, riflette i caratteri della garanzia in senso stretto, rendendosi, dunque, operativa nei limiti del credito vantato dalla stazione appaltante. La stessa previsione della sua utilizzabilità “in tutto o in parte nel caso di inadempienza dei patti contrattuali” ovvero della risarcibilità del maggior danno costituiscono un’indiretta conferma di ciò, con la conseguenza che la stazione appaltante può azionarla soltanto nei limiti del danno effettivamente subito.

7.1. Nel caso di specie, il rapporto risulta specificamente conformato, proprio rispetto all’evenienza qui in rilievo, dalla clausola contrattuale n. 5 dell’art. 21 del contratto di appalto, con cui è stato recepito il protocollo di intesa per la prevenzione dei tentativi di infiltrazione della criminalità organizzata. Tale clausola prevede che, “Qualora il contratto sia stato stipulato nelle more dell’acquisizione delle informazioni del Prefetto, sarà applicata a carico dell’impresa, oggetto dell’interdittiva successiva, anche una penale nella misura del 10% del valore del contratto ovvero, qualora lo stesso non sia determinato o determinabile, una penale pari al valore delle prestazioni al momento eseguite; le predette penali saranno applicate mediante automatica detrazione, da parte della stazione appaltante, del relativo importo delle somme dovute all’impresa in relazione alla prima erogazione utile”.

Orbene, la cornice regolatoria di riferimento prevedeva una forfettizzazione del danno per l’evenienza qui in rilievo nella misura del 10 % del contratto ovvero, in mancanza del suo perfezionamento, delle prestazioni al momento eseguite.

7.2. Ne discende che l’incameramento dell’intera cauzione nell’importo qui contestato, nella misura cioè di Euro 74.447,06, eccedente la misura del 10% del contratto, si sarebbe dovuto giustificare mediante l’allegazione di danni ulteriori.

7.3. Di contro, deve evidenziarsi che, avuto riguardo al contenuto del provvedimento impugnato, l’esercizio della facoltà qui esercitata risulta rigidamente e in via automatica ancorato al recesso manifestato a cagione della sopravvenuta interdittiva prefettizia senza che risultino allegati ulteriori e diversi addebiti o danni, ai quali si fa cenno solo nella memoria difensiva dell’appellata e che, però, non può integrare i provvedimenti impugnati in prime cure.

7.4. Alla stregua delle divisate emergenze, va qui ribadito che il valore del contratto all’atto della stipula risultava determinato in € 437.923,89. In assenza di una specifica motivazione sulla sussistenza di un danno maggiore, su tale base andava, dunque, liquidata la penale nella misura del 10 %, di guisa che, nei limiti suddetti, l’appello va accolto con conseguente riduzione dell’importo della cauzione incamerata.

Restano evidentemente salvi gli ulteriori provvedimenti della stazione appaltante, qualora siano configurabili eventuali maggiori danni.

Conclusivamente, l’appello va accolto nei limiti suddetti con conseguente riforma, in parte qua, della decisione di primo grado.

Le spese del doppio grado di giudizio, in ragione della reciproca soccombenza, possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello n. 7613 del 2021, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti indicati in parte motiva e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, annulla nei limiti suddetti gli atti di incameramento della cauzione definitiva, salvi gli ulteriori provvedimenti.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità, nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone, fisiche e giuridiche, menzionate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Giulio Veltri, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Umberto Maiello, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla sopravvenienza dell’interdittiva antimafia in corso di esecuzione del contratto di appalto. proviene da Giustamm.

Giurisdizione e competenza – Concessione – Controversia – Avente natura meramente patrimoniale – Giudice Ordinario – Difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo.

Va devoluta al Giudice Ordinario la controversia nella quale il petitum sostanziale è l’accertamento dell’inadempimento delle obbligazioni assunte nell’ambito di un rapporto concessorio, e non si rinviene sotto alcun profilo un controllo sull’esercizio del potere pubblico, in relazione ai parametri di legittimità dell’azione amministrativa provvedimentale. In tal caso, va, dunque, declinata la giurisdizione del Giudice Amministrativo, in quanto, pur appartenendo alla relativa giurisdizione esclusiva le controversie sulle concessioni di beni pubblici ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a., la presente vicenda rientra, tuttavia, nella giurisdizione ordinaria, giacché controversia relativa ad inadempienze contrattuali di contenuto meramente patrimoniale.

Pres. Carlotti – Est. Martines

REPUBBLICA ITALIANA

CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Adunanza delle Sezioni riunite del 5 luglio 2022

NUMERO AFFARE 00294/2021

OGGETTO:

Presidenza della Regione Siciliana – Ufficio legislativo e legale.

Ricorso straordinario al Presidente della Regione Siciliana proposto dalla A.C.D. Terminata 1952 New, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Sodaro, contro il Comune di Termini Imerese, per l’annullamento della determina dirigenziale n. 224/2020 del Comune di Termini Imerese.

LA SEZIONE

Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 19759/91.21.8 in data 1 settembre 2021 con la quale la Presidenza della Regione Siciliana – Ufficio legislativo e legale ha chiesto il parere del Consiglio di Giustizia Amministrativa sull’affare consultivo in oggetto;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Vincenzo Martines.

Premesso e considerato

1. La A.C.D. Terminata 1952 New, rappresentata e difesa dall’avv. Salvatore Sodaro, con atto notificato al Comune di Termini Imerese a mezzo p.e.c. del 25 marzo 2021, depositato presso l’Ufficio legislativo e legale, a mezzo p.e.c. del 15 aprile 2021, ha proposto ricorso straordinario al Presidente della Regione per l’annullamento della determina dirigenziale del 2° Settore – Polizia municipale, ambiente e protezione civile e servizi sociali del Comune di Termini Imerese n. 224 del 15 dicembre 2020, notificata il 17 dicembre 2020, avente ad oggetto «Revoca sanzionatoria, ai sensi dell’art. 2 della Legge 241/1990 e dell’art. 2 della Legge Regionale 7/2019 e s.m.i., dell’affidamento in concessione dell’impianto sportivo Stadio Comunale Crisone per inosservanza degli obblighi previsti dall’art. 17 della Convenzione sottoscritta in data 30 settembre 2016».

2. La ricorrente espone che il Comune di Termini Imerese, con determinazione dirigenziale n. 1237 del 27 giugno 2016, aveva approvato l’avviso pubblico per l’avvio delle procedure finalizzate all’affidamento in concessione dell’impianto sportivo “Stadio Comunale Crisone” e il relativo schema di convenzione.

L’avviso conteneva una relazione tecnica del Comune dei costi da sostenere per la messa in sicurezza dell’impianto, con la specifica degli interventi da eseguire, e prevedeva, tra l’altro, che i partecipanti rendessero la dichiarazione di avere effettuato un sopralluogo presso la struttura, la cui gestione e manutenzione era oggetto di gara, per l’accertamento delle condizioni manutentive e degli elementi tecnici e oggettivi ritenuti necessari per la formulazione dell’offerta.

La ricorrente si aggiudicava, in data 19 luglio 2016, la gara con un canone complessivo pari ad euro 56.000,00.

La convenzione, sottoscritta il 30 settembre 2016, prevedeva che il gestore dovesse effettuare i lavori di messa in sicurezza indicati nella relazione tecnica allegata all’avviso, il cui costo veniva determinato in euro 29.720,00.

I lavori sono stati tempestivamente eseguiti con un costo totale pari ad euro 39.120,00.

In accordo con il Comune sono stati eseguiti ulteriori lavori aventi carattere di urgenza, per un importo di euro 15.250,00.

La ricorrente, con nota del 5 febbraio 2018, ha diffidato il Comune a procedere all’esecuzione dei lavori necessari per la fruibilità dello stadio, invocando l’art. 7 della convenzione e gli obblighi di spesa che l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto sostenere per garantire il funzionamento della struttura.

Con nota del 26 settembre 2018 ha presentato un preventivo di spesa per alcuni lavori accettati dal Comune, il quale, al momento della presentazione della fattura per il rimborso, si è rifiutato di riconoscere gli importi e, con nota dell’11 ottobre 2019, ha chiesto il pagamento di euro 6.506,70 quali rate scadute del canone di concessione, avvertendo che il mancato pagamento avrebbe comportato la revoca della concessione.

La ricorrente, con p.e.c. del 26 febbraio 2020, ha nuovamente diffidato il Comune a provvedere al pagamento degli importi spesi, pari ad euro 54.371,00, o alla loro compensazione con i canoni concessori dovuti, nonché ad avviare i lavori per rendere fruibile il campo, trattandosi di obblighi dell’Amministrazione, come indicato dagli artt. 2 e 6 della convenzione.

3. Il ricorso è affidato ai seguenti rubricati motivi di diritto.

3.1. «Violazione ed errata applicazione dell’art. 2 della L. n. 241/90 e della L.R. n. 7/2019».

Il provvedimento di revoca della concessione non sarebbe proporzionato ai presunti inadempimenti contestati, avendo la ricorrente rispettato gli oneri derivanti dal contratto di concessione ed essendosi sostituita al Comune nell’esecuzione di lavori di manutenzione non previsti dalla convenzione.

3.2. «Violazione ed errata applicazione dell’art. 2 della L. n. 241/90 e della L.R. n. 7/2019 – Eccesso di potere per ingiustizia manifesta».

Il provvedimento gravato sarebbe viziato da ingiustizia manifesta, in quanto l’esponente non ha posto in essere alcun comportamento inadempiente, anzi ha sollecitato più volte l’Amministrazione comunale a porre in essere tutti gli interventi per rendere fruibile l’impianto, giungendo ad eseguire alcuni lavori di competenza del Comune, il quale non ha riconosciuto le spese effettuate e si è rifiutato di rimborsarle o compensarle con il canone.

4. Il Comune di Termini Imerese, con nota p.e.c. del 10 maggio 2021, ha trasmesso la documentazione utile per la trattazione del gravame e il rapporto previsto dall’art. 9 del d.P.R. n. 1199/1971.

5. Con nota prot. n. 11684 del 13 maggio 2021 l’Ufficio legislativo e legale ha comunicato alla ricorrente di aver completato l’acquisizione della documentazione utile alla decisione del gravame, concedendo un termine per l’esercizio del diritto d’accesso e per la presentazione di eventuali memorie.

La ricorrente non si è avvalsa né del diritto d’accesso, né della facoltà di produrre memorie.

6. Il ricorso è ricevibile, in quanto proposto il 25 marzo 2021, entro il termine di centoventi giorni, prescritto dall’art. 9 del d.P.R. n. 1199/1971, dalla notifica dell’atto impugnato, avvenuta il 17 dicembre 2020.

7. Il ricorso è, tuttavia, inammissibile per difetto di giurisdizione.

7.1. Deve, innanzitutto, rilevarsi che il caso in esame rientra nell’ipotesi di decadenza dalla concessione al verificarsi di inadempienze piuttosto che di revoca, in quanto la motivazione del provvedimento impugnato di «[r]evoca sanzionatoria» si fonda sul mancato pagamento di una parte del canone concessorio.

La revoca, a differenza della decadenza, costituisce, esplicazione di una potestà generale dell’amministrazione, oggi consacrata nell’art. 21 quinquies della legge n. 241/1990, che può esercitarsi nel caso in cui la concessione non risponda più alle esigenze pubbliche a seguito o di sopravvenuti motivi o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario sotteso al rilascio.

La decadenza, al contrario, essendo la conseguenza del venir meno dei requisiti soggettivi del concessionario oppure del verificarsi di talune inadempienze colpose, gravi e reiterate del privato, non comporta l’esercizio discrezionale di alcun potere autoritativo, perché non richiede alcuna valutazione della rispondenza della concessione all’interesse pubblico.

7.2. Inquadrata correttamente la vicenda in esame come decadenza dalla concessione per il mancato pagamento di canoni, occorre verificare se essa rientri nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a. oppure nella giurisdizione del giudice ordinario, in quanto l’art. 7, comma 8, c.p.a. stabilisce che «[i]l ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa.».

7.3. La norma di riferimento che viene in rilievo per la determinazione della giurisdizione è l’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a., il quale statuisce: «[s]ono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, salvo ulteriori previsioni di legge: … b) le controversie aventi ad oggetto atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici, ad eccezione delle controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi e quelle attribuite ai tribunali delle acque pubbliche e al Tribunale superiore delle acque pubbliche;».

L’art. 133, comma 1, lett. b), nell’attribuire la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di concessioni amministrative di beni pubblici, fa espressamente salve le controversie aventi ad oggetto «indennità, canoni od altri corrispettivi», che restano assoggettate al regime generale della giurisdizione ordinaria.

La disposizione riproduce il previgente art. 5 della legge n. 1034 del 1971, cd. “legge Tar”, il quale prevedeva: «[s]ono devoluti alla competenza dei tribunali amministrativi regionali i ricorsi contro atti e provvedimenti relativi a rapporti di concessione di beni pubblici. Resta salva la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria per le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi …».

L’identità sostanziale delle formulazioni contenute nel nuovo art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a. e nel precedente art. 5 della legge n. 1034 del 1971 consente di far tesoro delle questioni interpretative sorte sin dall’originaria introduzione della norma.

7.4. Secondo un indirizzo giurisprudenziale, le controversie concernenti la fase esecutiva della concessione, ivi comprese le questioni inerenti all’adempimento della stessa, sono devolute alla giurisdizione ordinaria, poiché in tale fase l’amministrazione concedente non esercita i propri poteri pubblicistici, ma i diritti e le facoltà che le spettano nell’ambito di un rapporto paritetico tra le parti (vds. Cass., sez. un., 8 luglio 2019, n. 18267; 27 novembre 2019, n. 31029; Cons. Stato, sez. III, 13 ottobre 2020, n. 6181).

Al riguardo, giova ricordare che si tratta di un criterio di riparto della giurisdizione che la Corte regolatrice della giurisdizione ha utilizzato anche nella figura affine di erogazione di sovvenzioni pubbliche.

La giurisprudenza, in diverse occasioni, ha configurato, infatti, l’atto amministrativo di erogazione di sovvenzioni economiche come atto avente natura concessoria e assoggettato al regime pubblicistico di detta categoria di atti ampliativi della sfera giuridica del beneficiario (vds. Cons. Stato, sez. V, 21 novembre 2019, n. 7940; Cons. Stato, sez. VI, 5 novembre 2007, n. 5698).

Nel caso di revoca, decadenza o risoluzione, fondata sull’inadempimento alle obbligazioni assunte di fronte alla concessione del contributo, la Corte regolatrice ha affermato, ripetutamente, che sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, in quanto tali inosservanze sono successive alla concessione del finanziamento ed attengono alla fase “esecutiva” del rapporto tra finanziatore e si riferiscono ad una posizione di diritto soggettivo (ex plurimis, Cass. civ., sez. un., ordinanza 18 maggio 2021, n. 13492; Cons. Stato, sez. III, 13 aprile 2022, n. 2733).

Tale orientamento sul riparto di giurisdizione in materia di erogazione e revoca di contributi pubblici è condiviso da questo Collegio (ex plurimis, Cgars, sez. riun., 11 gennaio 2022, parere n. 52/2022).

7.5. La vexata quaestio della giurisdizione in ordine alle controversie che si collocano nella fase esecutiva del rapporto concessorio di beni pubblici di cui all’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a. (e già nella precedente disciplina dettata dall’art. 5 della legge Tar del 1971) è stata ed è tuttora oggetto di ampio dibattito, così come per la figura analoga della concessione di pubblici servizi di cui alla successiva lett. c) dell’art. 133, comma 1, c.p.a., con il quale istituto può configurarsi uno scambio osmotico delle soluzioni interpretative adottate dalla giurisprudenza.

7.5.1. La giurisprudenza “tradizionale”, già formatasi sull’art. 5 della legge n. 1034/1971, in tema di concessioni di beni pubblici, ha ritenuto che la cognizione del giudice amministrativo si estende anche a tutta la fase esecutiva, pure in assenza di impugnativa di un atto o provvedimento dell’autorità pubblica, essendovi comprese le controversie che coinvolgano il contenuto del rapporto concessorio nel suo aspetto genetico e funzionale, anche riguardanti la violazione degli obblighi nascenti dal medesimo rapporto (ad esempio, in tema di adempimento e di risoluzione), ad eccezione soltanto delle controversie di contenuto meramente patrimoniale, senza alcuna implicazione sul contenuto della concessione, così fornendo una interpretazione restrittiva della salvezza della giurisdizione ordinaria sulle controversie concernenti «indennità, canoni e altri corrispettivi» (vds. Cass. civ., sez. un., 9 agosto 2018, n. 20682).

La controversia attinente alla decadenza o alla risoluzione della concessione andrebbe, di conseguenza, attribuita alla giurisdizione amministrativa esclusiva, poiché in tal caso viene posto in discussione il rapporto concessorio nel suo aspetto genetico e funzionale, e ciò anche in assenza di un provvedimento autoritativo e indipendentemente dalla natura delle posizioni giuridiche dedotte in giudizio.

7.5.2. Il suddetto orientamento è stato, tuttavia, superato.

È emersa in giurisprudenza una diversa posizione, secondo la quale le controversie relative alla fase esecutiva di una concessione sono da devolvere alla cognizione del giudice ordinario, in quanto a quest’ultimo spetta di giudicare sull’esatto adempimento di diritti ed obblighi reciproci delle parti, e sui relativi effetti; di conseguenza resta ferma la giurisdizione del giudice amministrativo nella fase esecutiva nei soli casi in cui l’Amministrazione intervenga con atti autoritativi incidenti sul rapporto concessorio sottostante o quando investa l’esercizio di poteri discrezionali-valutativi nella determinazione del canone, e non semplicemente di accertamento tecnico dei presupposti fattuali sia sull’an che sul quantum (Cass. civ., sez. un., 17 dicembre 2020, n. 28973).

Secondo tale orientamento esulano dalla giurisdizione esclusiva le controversie nelle quali il petitum sostanziale è l’accertamento dell’adempimento o dell’inadempimento delle parti alle obbligazioni assunte nell’ambito del rapporto concessorio, in quanto non coinvolgono sotto alcun profilo un controllo sull’esercizio del potere pubblico, in relazione ai parametri di legittimità dell’azione amministrativa provvedimentale (vds. sul punto in materia di concessioni di servizi, Cass. civ., sez. un., 8 luglio 2019, n. 18267).

Al riguardo, giova ricordare il consolidato orientamento per il quale non è sufficiente ai fini della soluzione del problema del riparto della giurisdizione l’attinenza della vicenda ad un interesse di ordine pubblico, perché occorre stabilire se, in funzione del perseguimento di quell’interesse, l’amministrazione sia, o no, dotata di un potere di supremazia (vds. Cass. civ., sez. un., 21 luglio 2015, n. 15207).

In altri termini, peculiare e decisivo rilievo deve essere attribuito al criterio del concreto collegamento con il potere, quale presupposto costituzionalmente imprescindibile per radicare la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, secondo quanto statuito dalla Corte Costituzionale con la nota sentenza n. 204 del 2004.

Di conseguenza, secondo il superiore orientamento, «la giurisdizione del giudice ordinario, riguardante le indennità, i canoni e altri corrispettivi, nella fase esecutiva del contratto di concessione, si estende alle questioni inerenti ai profili di adempimento e inadempimento della concessione e alle conseguenze risarcitorie, vertendosi nell’ambito di un rapporto paritetico tra le parti, fermo restando la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei casi in cui l’Amministrazione eserciti poteri autoritativi tipizzati dalla legge» (Cass. civ., sez. un., 8 luglio 2019, n. 18267).

7.5.3. A completare il dibattito interpretativo in materia, giova ricordare che la sezione giurisdizionale di questo Consiglio, recentissimamente, sulla questione della giurisdizione in ordine alle controversie che si collocano nella fase esecutiva del rapporto riguardo alla concessione di pubblici servizi, ha posto l’accento sul fatto che «la concessione è lo strumento attraverso il quale vengono svolte da un privato direttamente nei confronti dei cittadini funzioni di interesse pubblico, così da permeare il rapporto tra Amministrazione concedente, privato concessionario e utenti, in una dimensione triangolare, di forti caratteri pubblicistici, i quali non si esauriscono, come avviene nel caso dell’appalto, nella fase di selezione del contraente, ma permangono anche con riferimento al periodo di esecuzione» con la conseguenza «che la giurisdizione esclusiva in materia di concessioni di pubblici servizi si estende anche alle controversie in materia di esecuzione, ad esclusione delle controversie meramente patrimoniali» (Cgars, sez. giur., sentenza n. 774 del 29 giugno 2022).

In altri termini, secondo la superiore decisione sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nel caso in cui la controversia, pur se afferente all’esecuzione del contratto e, quindi, relativa a situazioni di diritto soggettivo, «non ha contenuto meramente patrimoniale», così come affermato «dalla giurisprudenza più recente del giudice civile (SSUU Cass. Civ. ordinanza 31964 del 5 novembre 2021 e ordinanza 612 del 15 gennaio 2021)».

Secondo l’ordinanza della Corte regolatrice, richiamata nella citata sentenza della sezione giurisdizionale di questo Consiglio, non si configura la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo allorquando difetti quell’agere della P.A. secondo moduli autoritativi, necessari per integrare i presupposti giuridico-fattuali della giurisdizione del giudice amministrativo, e dunque nel caso di controversie relative ad inadempienze contrattuali di contenuto meramente patrimoniale (vds. Cass. civ., sez. un., 15 gennaio 2021, n. 612).

7.6. Venendo al caso in esame, il thema decidendum del presente ricorso è l’adempimento di crediti pecuniari (recte, canoni) ex art. 17 della convenzione sottoscritta in data 30 settembre 2016.

Nella vicenda che ne occupa, l’Amministrazione comunale ha appurato che il ricorrente, a fronte di spese straordinarie anticipate anche per conto del Comune e portate in compensazione, non ha corrisposto integralmente il canone previsto dalla convenzione.

Si tratta, pertanto, di controversia con un contenuto meramente patrimoniale, senza che assuma rilievo alcun potere di intervento dell’Amministrazione comunale a tutela di interessi generali, essendosi il Comune limitato ad un mero accertamento dei presupposti fattuali (vds. Cass. civ., sez. un., 17 dicembre 2020, n. 28973).

Come si legge nel provvedimento impugnato, «ATTESO, quindi, che le somme sostenute dall’Associazione per i lavori straordinari ammontano ad € 42.986,60 (€ 30.486,60 lavori messa in sicurezza + € 12.500,00 lavori impianto elettrico) la parte residuale dovuta dall’Associazione ammonta ad € 13.013,40 (€ 56.000,00 canone – € 42.986,60 lavori eseguiti), da corrispondere in n. 10 rate semestrali di € 1.301,34 e che per le rate già maturate, nonostante molteplici richieste formali, successive alla ns. nota prot. n. 43196 dell’11.10.2019, la stessa Associazione, a tutt’oggi, non ha provveduto ad alcun tipo di pagamento», il responsabile del settore comunale ha adottato la determina di revoca, rectius di decadenza, dalla concessione dello stadio comunale.

Alla luce delle coordinate ermeneutiche sopra esposte, si appalesa, sotto tale profilo, il difetto di giurisdizione.

Come chiarito della Corte regolatrice della giurisdizione non «è configurabile la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, … trattandosi invece di controversie relative, appunto, ad inadempienze contrattuali, di contenuto meramente patrimoniale» (Cass. civ., sez. un., 15 gennaio 2021, n. 612) ove l’amministrazione concedente non esercita i propri poteri pubblicistici, ma i diritti e le facoltà che le spettano nell’ambito di un rapporto paritetico tra le parti.

Nella fattispecie in esame, nel quale il petitum sostanziale è l’accertamento dell’inadempimento delle obbligazioni assunte nell’ambito del rapporto concessorio, non si rinviene sotto alcun profilo un controllo sull’esercizio del potere pubblico, in relazione ai parametri di legittimità dell’azione amministrativa provvedimentale.

In tal caso, va declinata la giurisdizione in favore del giudice ordinario, in quanto, pur appartenendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie sulle concessioni di beni pubblici ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a., la presente vicenda rientra, tuttavia, nella giurisdizione ordinaria, giacché controversia relativa ad inadempienze contrattuali di contenuto meramente patrimoniale (vds. Cgars, sez. giur., sentenza n. 774 del 29 giugno 2022; Cass. civ., sez. un., 15 gennaio 2021, n. 612; Cass. civ., sez. un., 17 dicembre 2020, n. 28973).

Orbene, applicando questo principio generale alla fattispecie qui in esame e correlandolo al petitum sostanziale concretamente desumibile dalla domanda, non può revocarsi in dubbio che il Comune di Termini Imerese non ha adottato un provvedimento autoritativo costituente esercizio di un potere pubblico di natura discrezionale, neppure a titolo di “discrezionalità tecnica”, essendosi limitato ad un semplice accertamento dei presupposti fattuali, all’esito del quale, essendo risultata non corrisposta una parte del canone concessorio, ha adottato il provvedimento in questa sede impugnato, ragion per cui deve affermarsi l’appartenenza della controversia alla giurisdizione del giudice ordinario.

Non sussiste, pertanto, la giurisdizione del giudice amministrativo; la fattispecie de qua è riconducibile all’ipotesi di «indennità, canoni ed altri corrispettivi», che ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b), c.p.a. radica la giurisdizione ordinaria nella materia delle concessioni di beni pubblici.

Da ciò consegue la inammissibilità, ai sensi del già citato art. 7, comma 8, del codice del processo amministrativo, del ricorso straordinario in esame, fermo restando che il ricorrente potrà riproporre la domanda innanzi al giudice ordinario.

Questo Consiglio si limita, quindi, a declinare la propria giurisdizione in favore dell’Autorità giudiziaria ordinaria, con conseguente applicazione dell’art. 11 c.p.a., e con l’ulteriore precisazione che il dies a quo del termine perentorio di tre mesi per la riassunzione della causa di cui al comma 2 del citato art. 11 va individuato in quello della futura comunicazione del decreto presidenziale con il quale sarà recepito il presente parere.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana esprime il parere che il ricorso debba essere dichiarato inammissibile, con applicazione dell’art. 11 c.p.a.

L'articolo Sulla giurisdizione rispetto alle controversie dal contenuto meramente patrimoniale in materia di concessione amministrativa. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a – Svolgimento della gara – Soccorso istruttorio – Nozione – Principio di par condicio tra i concorrenti.

Il soccorso procedimentale attivabile dalla stazione appaltante non viola in alcun modo la par condicio tra i concorrenti, limitandosi a consentire ai concorrenti di porre rimedio ad una carenza informativa nella quale erano incorsi che non era dovuta a imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto, piuttosto, ad un errore di compilazione della modulistica predisposta dalla stazione appaltante di non univoca interpretazione.

Pres. Riccio – Est. Vigliotti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 7319 del 2022, proposto da
Biolive S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Piazza, Gennaro Terracciano, con domicilio digitale come in atti e domicilio eletto in Roma, piazza San Bernado 101;

contro

Consip S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Canon Medical Systems S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Valentina Lipari, Valentino Vulpetti, con domicilio digitale come in atti;
Esaote S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Tommaso Matteo Ferrario, Simona Bruno, con domicilio digitale come in atti;

Fujifilm Healthcare Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Corrado Diaco, Anna Luisa Caimmi, con domicilio digitale come in atti e domicilio eletto in Napoli, via dei Mille 40;

Samsung Electronics Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Albanese, con domicilio digitale come in atti e domicilio eletto in Roma, via Ferdinando di Savoia n. 3;

Siemens Healthcare S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Bonatti, Lorella Fumarola, con domicilio digitale come in atti;

Ge Medical Systems Italia S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Mania, Francesca Romana Correnti, con domicilio digitale come in atti;

Fora S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giorgio Conti, con domicilio digitale come in atti e domicilio eletto in Roma, piazza Paganica n. 13;

per l’annullamento

– in parte qua, del provvedimento di aggiudicazione definitiva non efficace del Lotto 3 – sub-lotto 3.B (CIG 9001725A75) della procedura di gara aperta (suddivisa in n.8 sub-lotti) indetta da Consip S.p.A. per l’affidamento di un “Accordo Quadro per ogni sub-lotto avente ad oggetto la fornitura di ecotomografi, servizi connessi e dispositivi opzionali per le Pubbliche Amministrazioni – Edizione 2 – ID 2349” – datato e comunicato il 16.05.2022 (la “Aggiudicazione”);

– della Nota prot. n. 8296/2022 del 18.02.2022 con la quale CONSIP ha richiesto ai concorrenti di integrare l’offerta tecnica già presentata con una “dichiarazione sottoscritta digitalmente dal legale rappresentante dell’operatore, nelle forme previste dal par. 14.1. del Capitolato d’Oneri, nella quale indicare: i) lotto di riferimento; ii) marco, modello e codice identificativo delle sonde offerte in configurazione minima”;

– del Verbale n. 2 delle sedute riservate di gara del 16/17/18.02.2022, nella parte in cui la Commissione di gara, constatato che alcuni concorrenti avevano omesso di compilare in modo completo la propria offerta tecnica con l’indicazione della “marca, modello, codice identificativo delle sonde”, non li ha esclusi dalla gara ma ha deciso di richiedere loro una integrazione dell’offerta presentata;

– del Verbale n. 3 delle sedute riservate di gara del 24.02.2022 e del 04.03.2022, nella parte in cui la Commissione di gara, esaminate le dichiarazioni integrative delle offerte tecniche prodotte dai concorrenti, le ha accettate e ha ritenuto che esse confermassero quanto già presente nelle offerte medesime;

– di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e/o consequenziale, ancorché non conosciuto dalla ricorrente, ove lesivo, con riserva di presentare motivi aggiunti di ricorso;

nonché

– per la declaratoria di inefficacia degli Accordi Quadro e degli Appalti Specifici, di estremi e data sconosciuti alla ricorrente, eventualmente medio tempore stipulati con i controinteressati, in relazione ai quali si formula sin d’ora domanda di subentro ai sensi degli articoli 121, 122 e 124 c.p.a.;

– ovvero, in subordine, per il risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dalla ricorrente;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Canon Medical Systems S.r.l. A Socio Unico e di Esaote S.p.A. e di Fujifilm Healthcare Italia S.p.A. e di Samsung Electronics Italia S.p.A. e di Consip Spa e di Siemens Healthcare S.R.L e di Ge Medical Systems Italia Spa e di Fora Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2022 la dott.ssa Giovanna Vigliotti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il presente ricorso concerne la procedura aperta bandita da Consip per l’affidamento di un “Accordo Quadro per ogni sub-lotto avente ad oggetto la fornitura di ecotomografi, servizi connessi e dispositivi opzionali per Pubbliche Amministrazioni – Ed. 2 – ID 2349”. Il bando della procedura prevedeva quattro distinti lotti, ciascuno dei quali suddiviso in due sub-lotti.

2. Con il presente ricorso, la società ricorrente impugna l’aggiudicazione del lotto 3 sub lotto 3.B deducendo l’illegittimità dell’operato della Commissione di gara per aver operato un “soccorso istruttorio” in relazione alla mancata indicazione – all’interno della Scheda di Offerta Tecnica – di marca/modello/codice identificativo delle sonde non opzionali, ritenendo che una simile omissione da parte dei concorrenti (tutti, fatta eccezione per la ricorrente e la società Philips), ne avrebbe dovuto comportare, ai sensi della lex specialis, l’esclusione dalla procedura.

3. In particolare, la Commissione di gara – dopo aver riscontrato, nel corso della seduta riservata del 16 febbraio 2022, “un difetto di costruzione a Sistema del parametro richiesto nella Scheda di Offerta Tecnica”, non essendo stata prevista, nella progettazione dell’anzidetta Scheda, “una specifica voce per consentire l’indicazione da parte dell’operatore di marca, modello e codice identificativo delle sonde previste nella configurazione minima dell’apparecchiatura offerta”– decideva di richiedere a tutti i concorrenti ammessi in gara di rendere una dichiarazione ai sensi e per gli effetti del d.P.R. n. 445/2000 e s.m.i., nella quale indicare il lotto di riferimento, la marca, il modello e il codice identificativo delle sonde non opzionali offerte in configurazione minima.

4. Benché il Capitolato d’Oneri richiedesse di indicare nell’Offerta Tecnica “il numero di registrazione al sistema Banca Dati/Repertorio dei Dispositivi Medici – BD/RDM1 ai sensi del Decreto del Ministro della Salute 21 dicembre 2009, il dettaglio della marca, modello, codice identificativo, anno di introduzione in Italia della versione originale, anno di introduzione in Italia dell’ultima release relativa all’ecotomografo offerto. Per quest’ultimo il concorrente dovrà inoltre dichiarare il dettaglio di marca, modello e codice identificativo delle sonde”, la Scheda di Offerta Tecnica predisposta da Consip e generata automaticamente dal sistema non prevedeva un campo per l’indicazione del “dettaglio di marca, modello, e codice identificativo delle sonde”, limitandosi a richiedere l’indicazione di “Marca, modello e codice identificativo dell’apparecchiatura offerta”.

5. In ragione dell’assenza di un campo predefinito per l’indicazione dei dati identificativi delle sonde non opzionali, 8 concorrenti su 10 si limitavano ad inserire nella Scheda dell’Offerta Tecnica i dati identificati dell’ecotomografo.

6. Ciononostante, i medesimi concorrenti inserivano nella sezione dell’Offerta Tecnica dedicata ai documenti a comprova tutti i dati identificativi delle suddette sonde non opzionali che venivano offerte a corredo dell’ecotomografo.

7. Preso atto della non perfetta corrispondenza tra le indicazioni contenute nel Capitolato d’Oneri (che richiedeva di indicare anche i dati identificativi delle sonde non opzionali) e la Scheda di Offerta Tecnica generata dal sistema di Consip (che non prevedeva un campo specifico per l’inserimento dei suddetti dati), la Commissione di gara riteneva necessario richiedere una dichiarazione aggiuntiva ai concorrenti tenuto conto del fatto che le informazioni non inserite nella Scheda di Offerta Tecnica erano necessariamente contenute nella documentazione a comprova e che, pertanto, l’integrazione richiesta doveva ritenersi meramente formale.

8. Secondo la prospettazione della ricorrente, l’operato della Commissione sarebbe illegittimo in quanto avrebbe attivato un inammissibile soccorso istruttorio sull’offerta tecnica consentendone la modifica in violazione del principio della par condiciotra i concorrenti. La ricorrente ritiene, infatti, che il Capitolato d’Oneri fosse esplicito nel richiedere l’indicazione dei dati identificativi delle sonde non opzionali che dovevano intendersi incluse nel campo relativo all’ “apparecchiatura offerta” in quanto le suddette sonde concorrevano a costituire la configurazione minima della stessa. Non era, pertanto, necessario l’inserimento nella Scheda di Offerta Tecnica di un campo specifico per l’indicazione dei dati identificativi delle sonde non opzionali.

9. Si sono costituite in giudizio sia la stazione appaltante che le società controinteressate eccependo, in via pregiudiziale, la tardività del ricorso e, nel merito, la sua manifesta infondatezza.

10. Alla camera di consiglio del 13 luglio 2022 fissata per la trattazione dell’istanza cautelare, la causa veniva trattenuta in decisione, previo avviso alle parti in ordine alla possibile definizione del giudizio con sentenza in forma semplificata ai sensi del combinato disposto degli artt. 60 e art. 120, comma 6, c.p.a.

11. Il Collegio ritiene di prescindere dall’esame delle eccezioni pregiudiziali relative alla tardività del ricorso in ragione dell’infondatezza nel merito dello stesso.

12. Il Collegio ritiene dirimente ai fini della definizione della presente controversia la circostanza, dimostrata per tabulas, che la dichiarazione richiesta dalla Commissione di gara e contestata dalla ricorrente non ha comportato una integrazione/modifica postuma e tardiva delle offerte tecniche bensì una mera conferma di informazioni comunque già presenti nella documentazione prodotta in gara dai medesimi concorrenti nell’originario termine di scadenza per la presentazione delle offerte, dunque inidonea a ledere la par condicio.

13. Non è, infatti, in contestazione che le informazioni non inserite nella Scheda di Offerta Tecnica risultassero comunque già dichiarate all’interno della documentazione a comprova precedentemente prodotta dai concorrenti.

14. Pertanto, anche a voler prescindere dall’inserimento o meno del campo specifico nella modulistica predisposta dalla stazione appaltante, la mancata indicazione dei dati (marca, modello e codice di identificazione) relativi alle sonde non opzionali rappresenta evidentemente una carenza meramente formale, dalla quale non può farsi discendere l’esclusione dalla gara.

15. D’altro canto, il Capitolato d’oneri, all’art. 15, sanzionava con l’esclusione la sola “mancata produzione della Scheda Offerta Tecnica” e non anche la sua incompleta compilazione. Trattandosi di una causa di esclusione, non può ammettersi un’interpretazione estensiva della stessa che deve essere applicata tassativamente ai soli casi espressamente contemplati.

16. Il Collegio ritiene che nella fattispecie la Commissione di gara non abbia attivato un soccorso istruttorio sull’offerta tecnica ma un mero soccorso procedimentale (ritenuto necessario in ragione della non univocità interpretativa della modulistica di gara) che non consentiva in alcun modo un’integrazione o una modifica dell’offerta tecnica ma era finalizzato ad ottenere la conferma, sotto forma di dichiarazione resa dal concorrente, di informazioni già contenute nell’offerta complessivamente considerata.

17. Le offerte in questione, considerate come l’insieme di tutte le dichiarazioni e i documenti prodotti dai concorrenti alla stazione appaltante, erano, infatti, complete di tutti i dati richiesti dal Capitolato d’Oneri, ragion per cui la dichiarazione richiesta dalla Commissione di gara aveva natura meramente ricognitiva e non integrativa.

18. Il Collegio rileva che la giurisprudenza amministrativa non ha ritenuto legittimo l’approccio strettamente formalistico che premia la “caccia all’errore” anche se l’errore non abbia comportato alcuna reale alterazione del gioco concorrenziale (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 06.05.2021 n. 3539; Cons. Stato, sez. V, 12 aprile 2021, n. 2924).

19. In conclusione, il Collegio ritiene che l’operato della Commissione sia legittimo in quanto il soccorso procedimentale attivato non ha in alcun modo violato la par condiciotra i concorrenti, limitandosi a consentire ai concorrenti di porre rimedio ad una carenza informativa nella quale erano incorsi che non era dovuta a imprecisioni dell’offerta o difformità di essa rispetto alle prescrizioni del capitolato prestazionale, quanto, piuttosto, ma ad un errore di compilazione della modulistica predisposta dalla stazione appaltante di non univoca interpretazione.

20. Alla luce delle osservazioni svolte, il ricorso deve essere rigettato.

21. Cionondimeno, il Collegio ritiene che, in ragione della non univocità interpretativa della modulistica di gara riconosciuta dalla stessa stazione appaltante, le spese del presente giudizio debbano essere integralmente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 13 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Francesco Riccio, Presidente

Eleonora Monica, Consigliere

Giovanna Vigliotti, Referendario, Estensore

L'articolo Sul soccorso procedimentale in sede di gara di appalto. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Clausola di adesione – A un contratto stipulato da altra p.a. – Condizioni di legittimità.

L’osservanza dei principi di trasparenza, pubblicità e salvaguardia della concorrenza, che si impongono come inderogabili anche in questa materia, esige tuttavia che, per potersene affermare la legittimità, la clausola di adesione rispetti talune condizioni, ovvero sia prevista:

(a) a favore di Amministrazioni aggiudicatrici predeterminate;

(b) per quantità di approvvigionamento (del servizio o della fornitura) note e definite;

(c) ed in relazione a prestazioni sostanzialmente omogenee, in modo da evitare qualunque alterazione di patti, condizioni e prezzi stabiliti dagli originari atti di gara.

Pres. Maruotti – Est. Pescatore

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4076 del 2022, proposto dalla s.r.l. Beckman Coulter, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Corrado Curzi e Riccardo Pagani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Bergamo Est, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Rocco Mangia e Stefano Quadrio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

della s.p.a. Roche Diagnostics, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Franco Ferrari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta, n. 142;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia – Sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), n. 311/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Bergamo Est e della s.p.a. Roche Diagnostics;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 7 luglio 2022 il Cons. Giovanni Pescatore e uditi per le parti l’avvocato Corrado Curzi, l’avvocato Stefano Quadrio e l’avvocato Chiara Giubileo, su delega dell’avvocato Giuseppe Franco Ferrari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. E’ controversa la legittimità della delibera n. 1363 del 28 dicembre 2021, con la quale il direttore generale dell’ASST di Bergamo Est ha stabilito di aderire al contratto aggiudicato dall’ASST degli “Spedali Civili” di Brescia alla s.p.a. Roche Diagnostics per la fornitura di sistemi analitici completi per indagini di chimica clinica (lotto n. 2) e immunometria (lotto n. 3).

L’adesione comporta l’affidamento della fornitura per il periodo 2022 – 2026, alle medesime condizioni economiche e contrattuali indicate nelle determinazioni dirigenziali dell’ASST Brescia.

Così operando, la ASST di Bergamo Est ha fatto fronte alla cessazione della precedente fornitura affidata alla s.r.l. Beckmann Coulter, scaduta il 31 dicembre 2021 e prorogata, nelle more dell’avvio del nuovo rapporto contrattuale, sino al 30 giugno 2022.

2. Prima di optare per l’adesione al contratto in essere con Roche, la ASST di Bergamo Est aveva attivato una nuova gara – estesa alla totalità delle prestazioni ad essa occorrenti. La procedura era stata poi annullata in autotutela, con delibera del 23 settembre 2021, per alcune criticità riscontrate sul contenuto delle clausole di accesso alla gara.

3. L’impugnata delibera n. 1363 del 28 dicembre 2021, recante adesione al contratto in essere tra l’ASST Brescia e Roche, ha dato atto:

— della presenza, nel disciplinare della gara bandita dall’ASST degli Spedali Civili di Brescia, di un’apposita “Clausola di adesione successiva” in favore delle ASST facenti parte dell’ATS Bergamo-Brescia-Valpadana, tra cui rientra l’ASST di Bergamo Est;

— della mancata attivazione di convenzioni aventi ad oggetto le forniture in questione da parte delle società di committenza regionale (s.p.a. ARIA) e nazionale (s.p.a. CONSIP);

— della maggiore convenienza dell’adesione al contratto in essere con Roche rispetto all’indizione di autonoma gara.

4. La delibera è stata avversata da Beckman con due distinti ricorsi (riferiti ai due lotti oggetto di adesione, nn. 2 e 3), sulla base di plurimi motivi volti a sostenere la violazione delle regole concorrenziali poste a presidio dell’interesse legittimo degli operatori del settore ad accedere in condizioni di parità all’affidamento delle pubbliche forniture.

Dal punto di vista contenutistico, la parte ricorrente ha in particolare sostenuto l’inidoneità della formula adesiva a soddisfare i fabbisogni palesati dall’ASST Bergamo nei precedenti atti di indizione della gara poi revocata, come risultanti sia dalla consistenza e dalla tipologia della strumentazione presente nel laboratorio HUB Seriate, apprestata su richiesta della stazione appaltante dal precedente fornitore Beckman; sia dalla consistenza del pannello analitico utilizzato da detto laboratorio e dai laboratori Spoke per far fronte alle complessive esigenze della committenza.

Ancora più nel dettaglio, Beckman ha evidenziato che:

— 21 dei test (di cui 17 di immunochimica), ritenuti necessari dalla ASST Bergamo ed in precedenza inclusi nella fornitura Beckman, non figurano nel contratto stipulato tra la Roche e la ASST Brescia (pagg. 21-24 ricorso introduttivo);

— l’adesione non consentirebbe all’HUB Seriate di disporre del sistema di preanalitica e di postanalitica oggetto della fornitura in corso, e ciò in quanto il predetto sistema era incluso nel lotto n. 1 della gara della ASST Brescia, a cui l’ASST Bergamo non ha aderito. La carenza di queste componenti determinerebbe un decremento del livello di automazione del sistema e, quindi, del suo grado di qualità e sicurezza (pagg. 24-28 del ricorso introduttivo);

— le predette ed ulteriori necessità non potrebbero essere soddisfatte neppure attraverso la richiesta a Roche di un aggiornamento tecnologico, in quanto detto aggiornamento può concernere solamente i “dispositivi aggiudicati” con i lotti n. 2 e n. 3, tra cui non rientrano né i test di chimica clinica e di immunochimica eccedenti il pannello analitico contemplato dai lotti in questione, né la strumentazione di preanalitica e di postanalitica oggetto del lotto n. 1 (pagg. 28 – 29 del ricorso introduttivo);

— dunque, “l’acquisizione della strumentazione e del pannello analitico che per le suesposte ragioni non può essere conseguito con adesione, e non potrà parimenti essere acquisto dalla Roche mediante successive variazioni del contratto di adesione ex art. 106 D.lgs. 50/2016, dovrà avvenire con l’indizione di procedure di evidenza pubblica con consistenti esborsi, ragione per la quale la convenienza economica dell’adesione non è reale” (pag. 29 del ricorso introduttivo);

— nella proposta negoziale formulata a seguito della richiesta che le è pervenuta dalla ASST Bergamo, la Roche si è offerta di eseguire lavori edili ed opere di adeguamento che non erano contemplati nei lotti oggetto di adesione. Per tale via, si profilerebbe un ulteriore profilo di possibile violazione del principio che richiede una identità oggettiva tra il contratto originario e la successiva estensione in favore delle altre amministrazioni aderenti (pag. 31 del ricorso introduttivo).

5. Riuniti i due ricorsi e assorbite le eccezioni preliminari sollevate da Roche, il Tar Brescia ha respinto le censure di Beckman, osservando, in sintesi, che:

i) la gara bandita dalla ASST Bergamo nell’agosto 2021 è stata annullata in autotutela proprio perché, secondo le valutazioni effettuate dal nuovo dirigente del competente servizio, presentava un oggetto troppo ampio e condizioni antieconomiche. Tale decisione è frutto di valutazioni tecnico-discrezionali sindacabili solo in presenza di profili di manifesta illogicità, irragionevolezza o travisamento del fatto, non rilevabili nella fattispecie;

ii) la successiva procedura di adesione risponde sia al disposto dell’art. 3 del contratto in essere con Roche, sia alle condizioni di legittimità definite dall’elaborazione giurisprudenziale in tema di “clausole di adesione postuma” a contratti di appalto stipulati da altre Amministrazioni;

iii) sebbene la convenzione oggetto di adesione copra solo una parte delle forniture complessivamente occorrenti all’ASST di Bergamo Est, quest’ultima potrà valutare, per le esigenze residue, le scelte più opportune da adottare (quali l’indizione di autonome procedure di evidenza pubblica, di altri sistemi di acquisto previsti dalle normative di settore, di procedure negoziate o di nuovi atti di adesione a contratti già in corso);

iv) il sospetto avanzato dalla parte ricorrente che tali forniture aggiuntive possano essere rese da Roche al di fuori delle regole concorrenziali, in forza di affidamenti diretti o sotto forma di “aggiornamenti tecnologici” delle prestazioni già in essere, costituisce frutto di una mera congettura, priva allo stato di ogni concreto fondamento.

6. La pronuncia di primo grado è oggetto di appello da parte di Beckman. Ad esso resistono la ASST Bergamo e la controinteressata, nel contesto di un giudizio che, in assenza di istanze cautelari, è giunto in decisione all’udienza del 7 luglio 2022.

7. La parte appellante contesta la pronuncia di primo grado, poiché a suo dire si sarebbe erroneamente soffermata sul tema astratto delle condizioni di legittimità della clausola di adesione, mancando di considerare che il vero oggetto del contendere attiene all’illegittimo utilizzo in concreto del meccanismo adesivo.

7.1. L’impiego della clausola sarebbe avvenuto, infatti, nella consapevolezza che l’adesione avrebbe garantito solo una parte delle prestazioni necessarie e avrebbe precostituito le condizioni per acquisire le rimanenti prestazioni direttamente dalla Roche, mediante affidamenti diretti o con modalità violative delle regole dell’evidenza pubblica.

A dimostrazione di questo pronosticabile effetto elusivo, la ricorrente evidenza la necessità di “rivolgersi direttamente a Roche, se non altro per quanto attiene il completamento del pannello analitico con i 17 test di immunochimica, stante il sistema chiuso reagente-analizzatore che in detto settore diagnostico lega indissolubilmente la strumentazione al reattivo, in guisa tale che solo il reagente fabbricato dal produttore dello strumento può essere nello stesso impiegato” (p. 17 e 27 atto di appello).

Dunque, l’intento dell’Amministrazione aderente sarebbe stato, sin dall’origine, quello di conseguire prestazioni di maggiore ampiezza o addirittura differenti rispetto a quelle oggetto del contratto da estendere, in violazione delle regole della concorrenza; a tale scopo sarebbe stata ordita una surrettizia segmentazione della fornitura, certamente elusiva delle regole ordinarie e foriera di un oggettivo vantaggio per Roche la quale, oltre a conseguire l’affidamento del primo segmento di prestazioni, diventerebbe poi l’unico soggetto in grado di approvvigionare i residuali segmenti della prestazione.

7.2. Nondimeno, la soddisfazione delle esigenze diagnostiche mediante il descritto frazionamento degli acquisti si pone, secondo Beckman, in palese “violazione dell’art. 35 comma 6 del D.lgs. 50/2016 secondo cui …un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del presente codice” (punto C.17, p. 24 atto di appello).

A conferma delle su esposte censure, la parte appellante fa rilevare come, da ultimo, con deliberazione del Direttore Generale della ASST Bergamo n. 596 del 7 giugno 2022, la stazione appaltante abbia acquisito dalla Roche, a seguito di una procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando, ai sensi dell’art. 1, comma 2, lettera a) della L. 120/2020, il “sistema di automazione di pre-analitica e post-analitica (Catena di automazione per CoreLab)”.

La scelta è stata motivata sul rilievo che:

i) l’oggetto del lotto n. 1 della gara indetta dalla ASST Brescia, cui pure sarebbe possibile aderire, “non risponde pienamente alle esigenze organizzative della medicina di laboratorio aziendale”;

ii) “per le ragioni evidenziate dalla dr.ssa Annapaola Callegaro, il sistema di preanalitica e post-analitica della società Roche è il più idoneo a rispondere alle esigenze della U.O.C. della Medicina di laboratorio” (memoria Beckman del 20 giugno 2022).

Quest’ultima evenienza fornirebbe conferma di una strategia complessiva avente l’effetto di aggirare le regole dell’evidenza pubblica, in quanto posta in essere nella originaria consapevolezza che le circostanze del caso non avrebbero potuto che indurre la stazione appaltante a rivolgersi nuovamente a Roche, quale unico soggetto in grado di soddisfare le prestazioni mancanti.

7.3. A questa serie di censure se ne aggiunge un’ultima, intesa ad evidenziare l’irragionevolezza della scelta operata dall’ASST Bergamo anche sotto il profilo della qualità delle prestazioni acquisite, in quanto l’assenza della strumentazione garantita dal precedente gestore (ovvero la perdita della strumentazione di preanalitica e di postanalitica e della automazione che le connette agli analizzatori) non può che determinare un incremento complessivo delle operazioni manuali non automatizzate – e quindi una riduzione dei livelli qualitativi e di sicurezza già sperimentati, quale conseguenza dell’impiego di un maggior tempo nella esecuzione delle attività, dell’esposizione degli operatori al contatto con materiali potenzialmente infetti e del maggior rischio di errore (v. punto C.24 p. 28 atto di appello).

8. Il motivo non può essere accolto, per le ragioni di seguito illustrate.

8.1. Va innanzitutto premesso che la modalità dell’affidamento di un appalto pubblico tramite applicazione di una c.d. clausola di adesione non trova espressa regolamentazione in una disciplina legislativa nazionale che ne sancisca l’ammissibilità, i presupposti e i limiti applicativi.

La sua astratta compatibilità con la normativa nazionale ed europea è stata affermata dalla giurisprudenza amministrativa in via interpretativa, sulla base dell’orientamento normativo favorevole all’utilizzo di forme di acquisizione centralizzata ed aggregata di beni e servizi occorrenti al funzionamento delle Pubbliche Amministrazioni.

8.2. L’osservanza dei principi di trasparenza, pubblicità e salvaguardia della concorrenza, che si impongono come inderogabili anche in questa materia, esige tuttavia che, per potersene affermare la legittimità, la clausola di adesione rispetti talune condizioni, ovvero sia prevista:

(a) a favore di Amministrazioni aggiudicatrici predeterminate;

(b) per quantità di approvvigionamento (del servizio o della fornitura) note e definite;

(c) ed in relazione a prestazioni sostanzialmente omogenee, in modo da evitare qualunque alterazione di patti, condizioni e prezzi stabiliti dagli originari atti di gara (cfr. Cons. Stato, sez. III, n. 5705 del 2020, n. 982 del 2018 e n. 442 del 2016).

8.3. Quale logico corollario della riportata impostazione, eventuali variazioni alle prestazioni oggetto di adesione sono consentite nei soli limiti del loro carattere meramente marginale. Diversamente, qualora si consentissero integrazioni o modifiche di maggiore portata, si profilerebbero forme di affidamento senza gara elusive del disposto dell’articolo 63 del D.lgs. 50/2016.

8.4. Venendo al caso di specie, va innanzitutto chiarito che l’adesione alla fornitura in essere con Roche rispecchia esattamente il contenuto dei lotti nn. 2 e 3 della gara di Brescia, come inequivocabilmente confermato dal TAR: l’assenza di alcuni dei test e di talune dotazioni in precedenza fornite da Beckman deriva proprio dalla stretta aderenza dell’adesione al contratto originariamente in essere tra l’ATS Brescia e Roche.

8.5. Ciò chiarito, oggetto specifico di censura è la valutazione di legittimità espressa dal TAR circa la decisione dell’ente di aderire, per il momento, ai soli lotti nn. 2 e 3 della gara di Brescia, lasciando a future determinazioni le modalità di acquisto di ulteriori forniture.

La parte appellante, nel contestare tale giudizio, sostiene che il primo giudice avrebbe dovuto valutare più attentamente “se il frazionamento della fornitura .. non costituisca invece un commodus discessus volto ad avvantaggiare quell’operatore che, conseguito l’affidamento di un primo segmento di quel che occorre alla ASST di Bergamo, diventa poi l’unico soggetto a cui potrà essere affidato il secondo segmento” (punto C.10, p. 22 atto di appello).

Con più accurata indagine, il TAR avrebbe quindi dovuto appurare se, tramite l’adesione in questione, non si sia sottratto “.. un segmento della fornitura alle regole del confronto concorrenziale, mediante creazione dell’insuperabile blocco sicuramente rappresentato dalla possibilità solo per Roche di fornire il completamento del pannello analitico dei test di immunochimica” (punto C.14, p. 24 atto di appello).

8.6. L’impostazione argomentativa sin qui riepilogata non può essere condivisa.

Va innanzitutto chiarito che essa non risulta pienamente corrispondente a quella dell’atto introduttivo del primo grado di giudizio.

La tesi formulata in primo grado era incentrata sull’assunto per cui l’adesione ai lotti 2 e 3 della gara bandita dalla ASST Brescia non avrebbe soddisfatto il fabbisogno della ASST Bergamo Est, e ciò in quanto l’appalto affidato a Roche non comprende tutti i necessari test (21) e non include i sistemi di preanalitica e postanalitica (oggetto del lotto n. 1).

Dal carattere parziale di questa fornitura sarebbero derivati uno scadimento del livello qualitativo della prestazione rispetto alla precedente gestione ed una carenza di test e dispositivi, non ovviabile neppure attraverso la richiesta a Roche di un aggiornamento tecnologico, posto che questo non può che riferirsi al contenuto della fornitura oggetto di adesione (lotti n. 2 e n. 3) e non certo a contenuti prestazionali ad essa estranei (quali sono, nel caso di specie, i 21 test analitici mancanti e i sistemi di preanalitica e postanalitica).

8.7. Nel presente grado di giudizio Beckman continua a sostenere che l’adesione alla gara indetta dalla ASST di Brescia è illegittima perché non satisfattiva delle esigenze della ASST Bergamo Est, ma riconduce tale illegittimità ad un “frazionamento della fornitura” delle cui implicazioni la stazione appaltante sarebbe stata consapevole sin dal momento dell’adesione ai lotti n. 2 e 3, poiché sin da quell’epoca le era noto che solo Roche avrebbe potuto garantire le prestazioni mancanti.

Di questo assunto la società appellante fa il principale elemento di censura della sentenza di primo grado e tal proposito afferma che questa “deve essere riformata anche perché ritiene erroneamente possibile che, nella fattispecie, le esigenze diagnostiche della ASST Bergamo, che l’adesione ai lotti 2 e 3 della gara indetta dalla ASST Brescia non soddisfa, possano essere “tacitate” mediante un frazionamento degli acquisti, non avvedendosi che tale modus operandi determina la violazione dell’art.35 c.6 del D. lgs. 50/2016 secondo cui “ ..un appalto non può essere frazionato allo scopo di evitare l’applicazione delle norme del presente codice..” (punto C.17, p. 24 atto di appello).

8.8. Come anticipato, il motivo è inammissibile.

Nel ricorso di primo grado mancavano riferimenti sia al carattere intenzionalmente elusivo delle regole della concorrenza rinvenibile nella strategia di approvvigionamento perseguita dalla stazione appaltante, in asserita violazione dell’art. 35 del codice appalti, sia alla cogente necessità tecnica di rivolgersi direttamente a Roche per il completamento delle prestazioni mancanti.

A quest’ultimo, proposito, la ricorrente ammetteva, al contrario, che per dotarsi della strumentazione e del pannello analitico mancanti l’amministrazione avrebbe potuto indire nuove procedure di evidenza pubblica, ma aggiungeva in chiave critica che questa soluzione avrebbe comportato “consistenti esborsi, ragione per la quale la convenienza economica dell’adesione non è reale” (pag. 29 del ricorso introduttivo).

8.9. La prospettiva muta sensibilmente nel giudizio di appello, ove compare per la prima volta, in termini chiari e perentori, l’enunciazione di una ragione tecnica che imporrebbe alla stazione appaltante di “rivolgersi direttamente a Roche, poiché solo questa è in grado di fornire reattivi per gli esami di immunochimica da eseguire sugli analizzatori che la stessa fornisce a seguito dell’adesione (analizzatori che costituiscono oggetto del lotto n. 3)” (p. 27 atto di appello: l’analogo concetto si legge a p. 17).

Viene poi esplicitamente enunciata la tesi – assente nell’atto introduttivo del primo grado di giudizio – secondo cui l’adesione ai lotti n. 2 e 3 costituirebbe la prima parte di una strategia destinata a completarsi come successivi affidamenti diretti, in funzione di un consapevole e premeditato aggiramento delle regole dell’evidenza pubblica (v. p. 2 memoria Beckman del 20 giugno 2022).

8.10. Rilevato il carattere inedito e inammissibile del motivo, occorre aggiungere, in punto di fatto, che talune delle affermazioni di Beckman – fondanti la tesi della strategia elusiva delle regole della concorrenza – non risultano neppure comprovate o verificabili in base alla documentazione acquisita.

In particolare, l’affermazione riportata al punto 8.9 è contestata da parte di Roche, la quale ha in proposito ripetutamente sostenuto che “gli strumenti di laboratorio consentono di utilizzare sia i reagenti del produttore sia reagenti di aziende terze che siano stati sottoposti ai processi di validazione necessari a ottenere la marcatura CE utile per la strumentazione di volta involta considerata. Ciò significa, nel caso di specie, che gli strumenti oggetto della fornitura controversa e a disposizione dell’Ente potranno essere utilizzati, a discrezione dell’ASST Bergamo Est e in virtù di valutazioni non ancora formulate, per lavorare anche con reagenti di ditte diverse dalla Roche, non essendoci invece alcun vincolo a impiegare esclusivamente materiale proveniente dall’aggiudicataria per quei test non forniti tramite l’adesione ai lotti nn. 2 e 3” (p. 16 e 17 memoria Roche 21 giugno 2022), “risultando irrilevante a tal fine che la pre-analitica e la post-analitica siano anch’esse fornite dalla medesima ditta” (p. 4 memoria Roche 24 giugno 2022).

Al contempo Roche contesta anche che il tipo di strumentazione impiegato per la gestione delle due fasi di pre e postanalitica sia in alcun modo vincolato dalla fornitura per i lotti nn. 2 e 3 (p. 3 memoria Roche 24 giugno 2022).

8.11. Su entrambi questi punti, di rilievo tecnico, la parte appellante non fornisce argomenti dirimenti a comprova della fondatezza delle sue posizioni; e l’ordine di considerazioni sin qui svolte non pare minato neppure dall’affidamento diretto da ultimo disposto con la deliberazione n. 596/2022 dell’ASST per l’acquisizione di un sistema di pre-analitica e di post-analitica, del costo di 26.000 euro, fornito da Roche Diagnostics.

La ricorrente vi rinviene la conferma, a posteriori, di una segmentazione degli affidamenti attuata – attraverso successivi affidamenti diretti – nella piena consapevolezza da parte della stazione appaltante dell’assenza, per motivi tecnici, di imprese concorrenti in grado di candidarsi come valida alternativa a Roche.

Nondimeno, nella delibera in questione il Direttore generale dell’ASST Bergamo prende in esame due soluzioni tecniche alternative (l’adesione al lotto n. 1 della gara indetta dalla ASST Brescia e l’affidamento diretto a Roche) e, a seguito di una valutazione comparativa, esplicita le ragioni che rendono una di esse preferibile all’altra – ma non necessitata o imposta da ragioni tecniche. Il documento, quindi, mostra una evidenza contraria a quella predicata da parte appellante, ovvero la sussistenza di una pluralità di canali di approvvigionamento, astrattamente praticabili e facenti capo a fornitori diversi da Roche (quale è Siemens, titolare del lotto n. 1).

Va inoltre rilevato che l’appellante non dimostra neppure che il noleggio da ultimo disposto in favore di Roche avrà l’effetto di imporre la necessaria fornitura dei presunti test mancanti da parte del medesimo fornitore della strumentazione di pre-analitica e di post-analitica.

8.12. Per le ragioni esposte, la procedura di cui alla delibera n. 596/2022, costituendo un post factum rispetto agli atti originariamente impugnati non connesso a questi da vincoli di stringente e necessitata implicazione tecnica, non si presta ad influire in modo decisivo sulla valutazione di legittimità dell’adesione contrattuale ai lotti nn. 2 e 3 precedentemente disposta.

Le ragioni che hanno indotto la stazione appaltante ad optare per la strumentazione di Roche non risultano frutto di un esito vincolato, ma di considerazioni di carattere strettamente tecnico – indicate in modo analitico nella nota dell’11 maggio 2022 – e non dimostrative di una strategia volutamente elusiva, sin dall’origine, delle regole dell’evidenza pubblica.

8.13. Per concludere, non risultano sufficientemente comprovate le ragioni tecniche che renderebbero Roche l’unico ed infungibile fornitore delle prestazioni mancanti; conseguentemente, non può dirsi suffragata neppure la tesi secondo cui l’azione della ASST Bergamo sarebbe stata sin dall’origine orientata dal premeditato obiettivo di frazionare l’appalto in vista di una elusione delle regole concorrenziali.

9. Ulteriori rilievi si impongono sul tema del “frazionamento” della fornitura.

9.1. La ratio dell’art. 35 del codice appalti – rubricato “Soglie di rilevanza comunitaria e metodi di calcolo del valore stimato degli appalti” – è quella di evitare la polverizzazione dell’unica fornitura in plurime e distinte acquisizioni, poste al di sotto della “soglia” di rilevanza dell’obbligo della gara aperta.

9.2. Nel contesto del caso qui in esame, l’ASST Bergamo non ha frazionato l’oggetto della gara, né ha selezionato all’interno della fornitura dei sotto gruppi di prestazioni di proprio interesse, ma, per ragioni di maggior vantaggio tecnico o economico, si è limitata a scegliere di aderire ad una convenzione in grado di coprire una parte delle prestazioni ad essa necessitanti.

Il fenomeno critico avuto di mira e avversato dal legislatore non può apparentarsi al diverso caso dell’adesione postuma ed integrale ad un contratto stipulato da altra amministrazione all’esito di regolare evidenza pubblica, quand’anche l’effetto dell’adesione sia inidoneo a soddisfare la totalità del fabbisogno del soggetto aderente.

9.3. In aggiunta all’operazione di frazionamento, è anche mancata l’elusione dei principi concorrenziali quale effetto critico che ad esso tipicamente si associa e che l’art. 35 intende scongiurare.

E’ incontestato, infatti, che la gara oggetto di adesione (relativa ai lotti n. 2 e 3) si è svolta nel rispetto delle regole dell’evidenza pubblica, così come è pacifico che “l’appalto oggetto di estensione .. non viene sottratto al confronto concorrenziale, a valle, ma costituisce l’oggetto, a monte, del confronto tra le imprese partecipanti alla gara, poiché queste nel prendere parte ad una gara, che preveda la c.d. clausola di estensione, sanno ed accettano che potrebbe essere loro richiesto di approntare beni, servizi o lavori ulteriori, rispetto a quelli espressamente richiesti dalla lex specialis, purché determinati o determinabili a priori, al momento dell’offerta, secondo requisiti né irragionevoli né arbitrari..” (Cons. Stato, sez. III, 4 febbraio 2016, n. 445).

Dunque, l’adesione in sé non costituisce violazione dei principi concorrenziali.

9.4. Ma di una siffatta violazione non può discorrersi, a ben vedere, neppure con riguardo alle procedure di acquisizione delle prestazioni mancanti. Come condivisibilmente riconosciuto dal TAR, per approvvigionarsi delle forniture residue l’ASST di Bergamo Est potrà valutare diverse opzioni, ivi inclusa, tra queste, quella dell’indizione di autonome procedure di evidenza pubblica o dell’adesione a contratti in essere con altre amministrazioni.

10. Resta da esaminare il rilievo di irragionevolezza della scelta operata dall’ASST Bergamo sotto il profilo della qualità delle prestazioni acquisite, in quanto l’assenza della strumentazione garantita dal precedente gestore (ovvero la perdita della strumentazione di preanalitica e di postanalitica e della automazione che le connette agli analizzatori) avrebbe, secondo la tesi di parte appellante, l’effetto di determinare un incremento complessivo delle operazioni manuali non automatizzate – e quindi una riduzione dei livelli qualitativi e di sicurezza già sperimentati, quale conseguenza dell’impiego di maggior tempo nella esecuzione delle attività, dell’esposizione degli operatori al contatto con materiali potenzialmente infetti e del maggior rischio di errore (v. punto C.24 p. 28 dell’atto di appello).

10.1. Sul punto va precisato che l’affermazione della ASST Bergamo – secondo cui l’adesione ai lotti n. 2 e 3 condurrebbe a una riduzione della manualità complessiva, contenuta nella relazione tecnica del 18 gennaio 2022 – fa riferimento alla sola fase di analisi dei campioni, nell’ambito della quale detta riduzione costituisce l’effetto dell’impiego di “reagenti pronti all’uso e caricabili in continuo”.

Se limitata a questa parte del servizio, l’affermazione della stazione appaltante (circa l’incremento del grado di automazione) risulta corretta e non contestata neppure da parte della società appellante.

10.2. Quest’ultima, tuttavia, estende il suo giudizio all’intero processo analitico – comprensivo delle fasi pre analitica e post analitica – per concludere che, in difetto di meccanismi automatizzati anche in questi due segmenti dell’intero processo, la manualità complessiva del sistema è destinata ad aumentare (id est, l’automazione a decrescere).

La censura è costruita, tuttavia, su una ipotesi congetturale – peraltro smentita dal successivo sviluppo dei fatti – secondo la quale le due fasi del processo analitico in questione sarebbero rimaste sguarnite di dispositivi automatizzati. Come si è innanzi esposto, non vi erano motivi per poter formulare un tale pronostico all’atto della instaurazione del giudizio e non vi è motivo neppure oggi per poter sostenere analoga tesi – alla luce della recente acquisizione di dispositivi automatizzati di pre e postanalitica di cui alla cennata delibera n. 596 del 2022.

10.3. Resta da precisare che il tema del livello di automazione del sistema costituisce solo uno degli elementi di carattere tecnico – discrezionale che hanno indotto l’ASST Bergamo a valutare la convenienza tecnica della scelta effettuata.

Nella relazione del 18 gennaio 2022, a firma del direttore della U.O Medicina di laboratorio della ASST Bergamo, si rinviene l’illustrazione dei plurimi profili tecnici, organizzativi e logistici presi in considerazione all’atto dell’adesione ai lotti 2 e 3 della gara della ASST Brescia.

Onde poter fondatamente porre in contestazione la complessiva razionalità della soluzione in esame, sarebbe stato necessario che la parte ricorrente proponesse censure specifiche e circostanziate avverso la motivazione addotta sul punto dalla stazione appaltante.

In difetto di questa più analitica e completa allegazione, il sindacato di questo Collegio non può che arrestarsi di fronte al riscontro della parzialità e non piena concludenza della censura, che in sé non comprova l’asserita irragionevolezza della determinazione contestata.

11. Per le ragioni sin qui esposte, che in parte integrano e completano quelle evidenziate nella pronuncia di primo grado, l’appello deve essere conclusivamente respinto.

12. L’oggettiva peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello n. 4076 del 2022, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese del secondo grado di lite compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

Umberto Maiello, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

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Autore: Anna Maria Chiariello

Titolo: Il PNRR, la sua missione “perno” e le misure di tutela delle aree verdi e delle aree protette.

Anno di pubblicazione: 2022

Codice ISSN: 1972-3431

Sommario: 1. Dal Next Generation EU al PNRR italiano e alla sua missione “perno”. – 2. Il concetto di transizione ecologica e quello di rivoluzione verde. – 3. La missione “perno” del PNRR e la salvaguardia della biodiversità del territorio: la morfologia delle misure. – 4. La salvaguardia della biodiversità del territorio nel PNRR: la morfologia delle aree, in particolare le aree protette e le aree verdi. – 5. La tutela e la valorizzazione del verde urbano ed extraurbano e il Piano di forestazione urbana ed extraurbana. – 6. La digitalizzazione dei parchi nazionali e delle aree marine protette. – 7. Considerazioni conclusive.

1.     Dal Next Generation EU al PNRR italiano e alla sua missione “perno”.

Il Next Generation EU (NGEU)^[1], anche noto in Italia come “Fondo per la ripresa”, è uno strumento temporaneo di 750 miliardi di euro e il più ingente pacchetto di misure di stimolo mai finanziato in Europa, approvato nel luglio del 2020 dal Consiglio europeo al fine di sostenere gli Stati membri dell’UE colpiti dalla pandemia di Covid-19 e indirizzarli verso la ripresa.

Le risorse del NGEU sono ripartite tra sette programmi^[2], il più rilevante dei quali è il Dispositivo per la ripresa e la resilienza (Recovery and Resilience Facility), istituito con il reg. (UE) 2021/241 (c.d. “Regolamento Dispositivo”)^[3] ed esteso lungo un periodo di cinque anni, dal 2021 al 2026. Strumento chiave del NGEU, il Dispositivo mette a disposizione ingenti risorse volte ad aiutare l’UE a uscire più forte e resiliente dalla crisi, mitigare l’impatto economico e sociale della pandemia e rendere le economie e le società europee più sostenibili e meglio preparate per le sfide e le opportunità delle transizioni verdi e digitali[4]. In effetti esso si applica ad ampie aree di intervento di pertinenza europea strutturate in sei pilastri, tra i quali, per quanto qui di maggiore interesse, quello della “transizione verde”^[5].

Ai sensi del Dispositivo, ciascuno Stato membro deve presentare alla Commissione europea un Piano nazionale per la ripresa e la resilienza (PNRR) per definire un programma di riforme e investimenti fino al 2026 e ottenere così le risorse assegnate sotto forma di prestiti e/o sovvenzioni. Il PNRR va debitamente motivato e giustificato con una serie di elementi, tra i quali il modo in cui esso garantisce che nessuna misura per l’attuazione delle riforme e degli investimenti previsti arrechi un danno significativo agli obiettivi ambientali di cui al c.d. regolamento tassonomia^[6]. Ancora, ciascun Piano deve contenere una spiegazione qualitativa del modo in cui le misure previste “sono in grado di contribuire alla transizione verde, compresa la biodiversità, o ad affrontare le sfide che ne conseguono”. Il Piano deve altresì indicare se le predette misure rappresentano almeno il 37 per cento della dotazione totale dello stesso sulla base dell’indicata metodologia di controllo del clima^[7].

In attuazione di quanto precede l’Italia ha adottato il suo Piano Nazionale per la Ripresa e la Resilienza, atto dalla natura dibattuta ma certamente di pianificazione e programmazione, strategico e non immediatamente vincolante^[8]. Volto a riparare i danni economici e sociali della crisi pandemica, contribuire a risolvere le debolezze strutturali dell’economia nazionale e accompagnare il Paese su un percorso di transizione ecologica, il PNRR italiano mira a permettere lo sviluppo verde e quello digitale del Paese, imprescindibili per il progresso economico e non solo. È un’occasione eccezionale per accelerare il conseguimento degli ambiziosi obiettivi globali ed europei al 2030 e 2050 che puntano a una progressiva e completa decarbonizzazione e a una più convinta adozione di soluzioni di economia circolare[9], e per raggiungere traguardi da lungo tempo posti e non conseguiti quale la piena sostenibilità ambientale, che riguarda tra l’altro la difesa della biodiversità[10] e il rafforzamento della gestione delle risorse naturali^[11].

Il PNRR italiano si sviluppa attorno a tre assi strategici condivisi a livello europeo – digitalizzazione e innovazione, transizione ecologica e inclusione sociale – e si articola in sei missioni. Queste, articolate a loro volta in riforme e investimenti, sono diversamente destinatarie delle ingenti risorse del PNRR, costituite principalmente da fondi stanziati dall’Unione europea (191,5 miliardi di euro) grazie a sovvenzioni e prestiti del Dispositivo per la Ripresa e Resilienza. Al PNRR sono allocate anche risorse nazionali per 30,6 miliardi, attribuite attraverso il Fondo complementare istituito con il d.l. 6 maggio 2021, n. 59, a valere sullo scostamento pluriennale di bilancio approvato nel Consiglio dei ministri del 14 aprile 2021.

Specialmente connessa allo sviluppo verde e alla protezione dell’ambiente è la seconda e più importante delle sei missioni del PNRR, rubricata “rivoluzione verde e transizione ecologica” (M2). La rilevanza di tale missione, cui è destinato quasi un terzo dei fondi suddetti[12], discende direttamente dal livello sovranazionale e in particolare dalle strategie delineate nei Sustainable Development Goals dell’Agenda 2030 dell’ONU per lo Sviluppo Sostenibile^[13] e nel Green Deal europeo^[14], nonché dal doppio obiettivo europeo di raggiungere la neutralità climatica entro il 2050 e di ridurre le emissioni di gas a effetto serra del 55 per cento, rispetto allo scenario degli anni Novanta, entro il 2030. Tale missione si conforma inoltre agli obiettivi del Piano d’azione per l’economia circolare varato dall’UE e diretto a colmare le lacune strutturali che ostacolano il raggiungimento di un nuovo e migliore equilibrio fra natura, sistemi alimentari, biodiversità e circolarità delle risorse. Scopo precipuo della seconda missione è realizzare la transizione verde ed ecologica della società e dell’economia per rendere il sistema sostenibile e garantire la sua competitività, secondo un processo in cui ambiente e sviluppo non sono elementi contrapposti, ma si compenetrano tra loro in sinergia, rendendo l’uno il volàno per realizzare l’altro.

2.     Il concetto di transizione ecologica e quello di rivoluzione verde.

All’interno della cornice descritta, che riflette un mondo in divenire, il concetto di “transizione ecologica” ne appare l’emblema. Pur se presente in numerosi atti, sotto tale forma o sotto forme e con sfumature leggermente diverse ma comunque affini, questo concetto non viene mai accompagnato da una definizione espressa e compiuta^[15].

In effetti, come visto, di “transizione verde” parla il Dispositivo per la ripresa e la resilienza, addirittura elevandola a uno dei suoi sei pilastri^[16]. La “transizione ecologica” è la seconda e la più importante missione del PNRR^[17]. Alla “transizione ecologica” è dedicato il “Piano nazionale per la transizione ecologica” (PTE), strumento di programmazione nazionale volto a offrire un inquadramento generale sulla strategia per la transizione ecologica italiana, definendo un quadro concettuale anche per gli interventi previsti dal PNRR^[18]. La “transizione ecologica” permea il d.l. 31 maggio 2021, n. 77, motivato anche dall’urgenza di introdurre misure di accelerazione dei procedimenti relativi agli interventi in materia di transizione ecologica, tanto da venire denominato “decreto transizione ecologica”^[19]. Nonostante quanto precede e nonostante il ruolo centrale riservato alla transizione ecologica, nessuno degli atti citati e di quelli ulteriori che la menzionano, la definisce.

Per cogliere il significato di tale concetto, occorre innanzitutto partire dall’etimologia dei termini di cui questo si compone. “Transizione” indica un passaggio da un modo di essere o di vita a un altro, da una condizione o situazione a una nuova e diversa, e implica l’idea di un’evoluzione in atto. “Ecologica” spiega di che tipo di evoluzione si tratta e dove questa si dirige, ossia qual è la condizione, la situazione o il modo di essere cui si arriva dopo avere compiuto il “passaggio”. In considerazione di quanto precede, per “transizione ecologica” si intende quel passaggio, essenziale e oramai indifferibile^[20], dalla situazione attuale – evidentemente compromessa e poco rispettosa dell’ambiente e delle sue risorse – a una nuova in cui il capitale naturale è protetto e valorizzato, con l’obiettivo di tutelare il benessere degli esseri viventi e del territorio che questi abitano. Tale definizione, pur se chiarisce in linea generale il significato dell’espressione in esame, non appare completa e del tutto esplicativa^[21], né aiuta a comprenderne la portata giuridica e le relative implicazioni.

Sotto il profilo normativo, la transizione ecologica è generalmente presente negli atti (ad esempio il Regolamento Dispositivo) adottati al fine di facilitare la ripresa economica e sociale dopo la pandemia, venendo a costituire “uno dei perni essenziali del c.d. diritto della ripresa”^[22]. Come visto tali atti non offrono una definizione di “transizione ecologica”, tuttavia ne danno un rilievo primario e richiedono per la sua realizzazione riforme e investimenti. Nel fare ciò ne specificano gli ambiti, quali ad esempio la biodiversità, l’efficienza energetica e l’economia circolare^[23], e la collegano al contemporaneo conseguimento di altri obiettivi prioritari, quali quelli climatici e della crescita sostenibile. In altri termini essi pongono la transizione ecologica “alla base del nuovo modello di sviluppo italiano ed europeo”. Essa infatti non solo è necessaria per migliorare la qualità della vita e la sicurezza ambientale e per un Paese più verde e un’economia più sostenibile, ma è anche un “importante fattore per accrescere la competitività del nostro sistema produttivo, incentivare l’avvio di attività imprenditoriali nuove e ad alto valore aggiunto e favorire la creazione di occupazione stabile”^[24]. Quanto precede è confermato da precedenti atti sovranazionali di fondamentale rilevanza, quali l’Accordo di Parigi sui cambiamenti climatici^[25], l’Agenda 2030 dell’ONU e il Green Deal europeo, tutti atti trasversali in cui il tema ambientale, seppure centrale, non è esclusivo.

Quanto illustrato dà inoltre conto del carattere “integrale” e “olistico” della transizione ecologica, volta non solo a tutelare l’ambiente, ma a intervenire a tutto tondo in ambito economico, in quello sociale, in quello attinente alle istituzioni e in quello ambientale, secondo il principio di integrazione^[26].

Oltre al principio di integrazione, appare governare la transizione ecologica, e in generale il PNRR, il principio dello sviluppo sostenibile^[27], modulo e obiettivo cui la transizione tende. In effetti ai sensi del PNRR è necessaria una radicale transizione ecologica “verso la completa neutralità climatica e lo sviluppo ambientale sostenibile per mitigare le minacce a sistemi naturali e umani”^[28]. Ben due delle componenti della seconda missione del PNRR comprendono sin dalla loro rubrica il riferimento alla sostenibilità^[29]. Le altre due componenti della medesima missione sono composte da investimenti volti a favorire e garantire lo sviluppo sostenibile^[30]. Quanto precede si inserisce perfettamente nel solco dei pregressi atti normativi già citati. Ad esempio, ai sensi del reg. (UE) 2021/240 lo strumento di sostegno tecnico deve “affrontare sfide ambientali e sociali più ampie all’interno dell’Unione, tra cui la protezione del capitale naturale, la conservazione della biodiversità e il sostegno all’economia circolare e alla transizione energetica”, richiedendo che ciò avvenga “in conformità dell’Agenda 2030 per lo sviluppo sostenibile”^[31]. Ai sensi del reg. (UE) 2021/241 il Dispositivo per la ripresa e la resilienza riflette “il Green Deal europeo quale strategia di crescita dell’Europa, nonché l’importanza di far fronte ai cambiamenti climatici in linea con l’impegno dell’Unione di attuare l’Accordo di Parigi e gli obiettivi di sviluppo sostenibile dell’ONU”^[32]. Questi sono definiti dalla già menzionata Agenda 2030, al centro della quale c’è proprio il tema dello sviluppo sostenibile nella dimensione economica, sociale e in quella ambientale. In particolare l’Agenda detta 17 Obiettivi per lo Sviluppo Sostenibile (Sustainable Development Goals, SDGs), molti dei quali riguardano direttamente l’ambiente e la transizione ecologica, quali ad esempio quelli concernenti la vita sott’acqua, la vita sulla terra, la lotta contro il cambiamento climatico, l’acqua e l’energia pulite.

Fondamentale ai fini della transizione ecologica è l’operato della pubblica amministrazione, ritenuta ora elemento centrale per la realizzazione della predetta transizione^[33], ora ostacolo a questa^[34]. Indicativa di tale importante ruolo e di quanto la transizione ecologica necessiti di un’azione amministrativa dedicata ed efficace è, a livello istituzionale, la nascita di nuovi organi appositamente destinati alla transizione ecologica. In particolare, in Italia sono stati di recente istituiti il Ministero della transizione ecologica (MiTE), in sostituzione del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare (MATTM)^[35], e il Comitato interministeriale per la transizione ecologica (CITE), volto ad assicurare il coordinamento delle politiche nazionali per la transizione ecologica e la relativa programmazione, ferme le competenze del Comitato interministeriale per la programmazione economica e lo sviluppo sostenibile (CIPESS)^[36].

Negli atti nazionali ed eurounitari concernenti la ripresa, la “transizione verde” o “ecologica” è affiancata da altre transizioni e in particolare da quella “digitale” e da quella “giusta”. Ciò sembra suggerire che la transizione ecologica non va considerata singolarmente come una monade isolata, ma deve essere analizzata in un contesto più ampio che include anche la transizione digitale e la transizione giusta, complementari alla prima e anch’esse fondamentali ai fini della ripresa. Più in particolare, la transizione giusta appare specialmente connessa a quella ecologica, sembrando costituirne l’altra faccia della medaglia: in effetti trasformare le sfide ambientali in opportunità ha quale conseguenza quella di rendere la transizione giusta e inclusiva per tutti^[37]. Conferma tale lettura il reg. (UE) 2021/240, in cui si parla di un’unica “transizione verde e giusta”, riferendo dunque i due aggettivi a una stessa “transizione” e tenendo invece questa distinta dalla “transizione digitale”^[38].

La rubrica della seconda missione del PNRR accosta alla “transizione ecologica” il concetto di “rivoluzione verde”. Quest’ultimo è adoperato dal solo PNRR, mentre non compare negli altri atti normativi menzionati, risultando ancora più difficile darne una definizione, se possibile distinta da quella della transizione ecologica. Dal punto di vista etimologico, nel suo aspetto figurato il termine “rivoluzione” indica un mutamento radicale di un ordine statuale e sociale, nei suoi aspetti economici e politici. Anche in questo caso dunque vi è un cambiamento, ma non se ne chiariscono né l’oggetto, né lo scopo, se non che si tratta di un cambiamento indirizzato verso temi ambientali. Dal punto di vista storico, l’espressione “rivoluzione verde” non è nuova, ma indica quell’evoluzione dell’agricoltura avvenuta nella seconda metà del XX secolo e connotata oggi in senso negativo sotto il profilo ambientale. In effetti, se da una parte tale evoluzione ha reso possibile, soprattutto nei Paesi in via di sviluppo, un massiccio aumento delle produzioni agricole di cereali grazie all’uso di nuove tecnologie agricole, pesticidi e fertilizzanti, diminuendo nel mondo il rischio di sottonutrizione, dall’altra proprio l’uso dei menzionati prodotti e tecniche ha causato rilevanti problemi di inquinamento, un ingente sfruttamento del suolo e un’eccessiva riduzione delle falde acquifere, oltre che l’esigenza di maggiore petrolio nella produzione, dando inizio tra l’altro a fenomeni di degradazione del suolo e perdita di biodiversità, i quali oggi minacciano grandi estensioni agricole e ne diminuiscono la resa^[39]. Considerato quanto precede e l’infelice scelta terminologica, nel PNRR l’espressione “rivoluzione verde” sembra utilizzata per lo più enfaticamente, per dare ulteriore evidenza del passaggio “verde” in atto e della sua straordinaria e radicale portata, ma – a differenza della “transizione ecologica” – è probabilmente destinata a una sorte corta e circoscritta.

3.     La missione “perno” del PNRR e la salvaguardia della biodiversità del territorio: la morfologia delle misure.

La missione “rivoluzione verde e transizione ecologica” è suddivisa in quattro componenti: (i) agricoltura sostenibile ed economia circolare; (ii) energia rinnovabile, idrogeno, rete e mobilità sostenibile; (iii) efficienza energetica e riqualificazione degli edifici; (iv) tutela del territorio e della risorsa idrica. Più in particolare, quest’ultima (M2C4), richiamando la Strategia dell’UE sulla biodiversità per il 2030[40], prevede una serie di azioni volte a rendere il Paese più resiliente ai cambiamenti climatici proteggendo la natura e le biodiversità, oltre che a migliorare l’efficienza della pubblica amministrazione accelerando la digitalizzazione e aumentando la qualità dei servizi pubblici locali.

L’importanza di realizzare l’obiettivo di protezione della biodiversità è ben chiara agli estensori del PNRR. In effetti l’Italia è caratterizzata da un ecosistema naturale, agricolo e biologico unico, ed è composta da un territorio di valore inestimabile che rappresenta un elemento centrale dell’identità, della cultura e della storia nazionale, ed è motore dello sviluppo economico presente e futuro. La sicurezza di questo territorio è dunque fondamentale e concorre sia ad assicurare la salute dei cittadini, sia ad attrarre investimenti. Ai fini di garantire tale sicurezza occorre porre in essere un ventaglio di azioni come la mitigazione dei rischi idrogeologici, l’eliminazione dell’inquinamento delle acque e del terreno e la salvaguardia delle aree verdi e della biodiversità. Tale ultima azione spicca tra le altre in quanto la biodiversità è oggi una priorità assoluta per l’Unione europea. La Strategia dell’UE sulla biodiversità per il 2030, infatti, persegue l’ambizioso obiettivo di redigere un piano di ripristino della natura per migliorare lo stato di salute delle zone protette esistenti e nuove e riportare una natura variegata e resiliente in tutti i paesaggi e gli ecosistemi.

Ciò premesso, la M2C4 è a sua volta suddivisa in quattro ambiti di intervento, il terzo dei quali è significativamente rubricato “salvaguardare la qualità dell’aria e la biodiversità del territorio attraverso la tutela delle aree verdi, del suolo e delle aree marine”. All’interno di questo ambito di intervento il PNRR prevede una serie di misure, e segnatamente cinque investimenti e una riforma.

Passando rapidamente in rassegna le predette misure, la prima ha a oggetto la tutela e la valorizzazione del verde urbano ed extraurbano (investimento 3.1) e prevede una serie di azioni su larga scala volte ad accrescere la qualità della vita e il benessere dei cittadini mediante la protezione delle aree verdi esistenti e la creazione di nuove, anche al fine di preservare e valorizzare la biodiversità e i processi ecologici connessi alla piena funzionalità degli ecosistemi. Si tratta di azioni indirizzate principalmente alle quattordici città metropolitane, che sempre più devono affrontare le problematiche connesse all’inquinamento atmosferico, ai cambiamenti climatici e alla perdita di biodiversità, con manifesti impatti negativi sul benessere e sulla salute dei cittadini. Tra le azioni previste vi è quella dello sviluppo di boschi urbani e periurbani, piantando almeno 6,6 milioni di alberi per 6.600 ettari di foreste urbane.

La seconda linea di investimento (3.2) ha ad oggetto la digitalizzazione dei parchi nazionali e delle aree marine protette ed è diretta a fissare procedure standardizzate e digitalizzate per rendere il funzionamento delle aree protette più moderno, efficiente ed efficace. Il conseguimento di tale obiettivo passa mediante tre sub-investimenti. Il primo, rubricato “conservazione della natura – monitoraggio delle pressioni e minacce su specie e habitat e cambiamento climatico”, è teso a rafforzare il monitoraggio usando strumentazione avanzata. Il secondo, avente per oggetto i “servizi digitali ai visitatori dei parchi nazionali e delle aree marine protette”, è volto a instaurare le condizioni per uno sviluppo socio-economico basato sull’uso sostenibile del capitale naturale mediante servizi e attività incentrate sulle risorse locali (come la natura, l’artigianato e l’arte) e, al contempo, a promuovere l’educazione, l’informazione e la sensibilizzazione in merito al turismo sostenibile e all’uso consapevole di risorse. Infine il terzo sub-investimento ha per oggetto la “digitalizzazione e semplificazione delle procedure per i servizi forniti dai Parchi e dalle Aree Marine Protette” ed è volto alla semplificazione amministrativa mediante la digitalizzazione e la facilitazione di accesso alle procedure per i cittadini, le imprese e i visitatori dei Parchi nazionali e delle aree marine protette.

Seguono poi gli investimenti relativi alla rinaturazione dell’area del Po (investimento 3.3), alla bonifica dei siti orfani (investimento 3.4) e al ripristino e alla tutela dei fondali e degli habitat marini (investimento 3.5). Quest’ultima misura è diretta ad accrescere in modo significativo la percentuale (oggi del 19.1%) delle acque nazionali soggette a misure di conservazione per raggiungere l’ambizioso obiettivo eurounitario di tutela della biodiversità entro il 2030. Il conseguimento di tale obiettivo, che comprende non soltanto la tutela ma anche il ripristino degli habitat costieri, necessita di un insieme di azioni che presuppongono una solida conoscenza degli habitat stessi, della loro localizzazione, della loro estensione e del loro stato, nonché di interventi di vasta portata. Scopo finale di questi ultimi è invertire la tendenza di crescita del degrado degli ecosistemi marini, aumentandone la resilienza ai cambiamenti climatici e di conseguenza agevolando il mantenimento e la sostenibilità di attività essenziali non solo per le zone costiere ma altresì per le filiere produttive primarie per l’Italia, come il turismo e l’alimentazione. Sulla base della consapevolezza che per definire misure di salvaguardia efficaci occorrono una conoscenza approfondita degli habitat marini, un’idonea mappatura di questi e il monitoraggio ambientale, tale misura intende potenziare il sistema nazionale di ricerca e osservazione degli ecosistemi marini e costieri, anche accrescendo la disponibilità di navi da ricerca aggiornate. Obiettivo finale è che il novanta per cento dei sistemi marini e costieri siano mappati e monitorati, e che il venti per cento degli stessi siano restaurati.

Infine, l’unica riforma del terzo ambito della M2C4 del PNRR prevede l’adozione di programmi nazionali di controllo dell’inquinamento atmosferico (riforma 3.1).

4.     La salvaguardia della biodiversità del territorio nel PNRR: la morfologia delle aree, in particolare le aree protette e le aree verdi.

Come detto, la M2C4 e, più specificamente, il suo terzo ambito di intervento prevedono una serie di azioni volte a proteggere la natura e le biodiversità. Tali azioni incidono su parti diverse del territorio, quali il suolo, i siti orfani, i fondali e gli habitat marini, le aree verdi e le aree protette. Appare dunque necessaria una chiara definizione di queste, limitando in tale sede l’analisi alle aree protette (e in particolare ai parchi nazionali) e alle aree verdi, per individuare le competenze a esse relative e il rapporto che le lega tra loro o ad altre aree anch’esse meritevoli di protezione, e distinguerle da altre aree soggette a speciale regime di tutela.

Quanto alle aree protette, la l. 6 dicembre 1991, n. 394 (c.d. legge quadro sulle aree protette)[41] disciplina l’assetto istituzionale relativo alla programmazione, alla realizzazione, allo sviluppo e alla gestione delle aree naturali protette[42]. Queste sono territori delimitati geograficamente e dotati di valore naturalistico e ambientale, sottoposti dalla legge a uno speciale regime di tutela e di gestione, volto a conseguire obiettivi di salvaguardia della fauna, della flora e dei loro habitat e a promuovere la conservazione e la valorizzazione del patrimonio naturale del Paese[43]. La loro funzione principale è dunque quella di essere custodi per eccellenza della biodiversità.

Le aree protette rivestono un ruolo rilevante anche ai fini dello sviluppo sostenibile e della valorizzazione delle tradizioni locali. In effetti in tali aree la ricchezza naturale, paesaggistica e culturale è inscindibilmente legata all’azione dell’uomo, vero protagonista nell’evoluzione eco-sostenibile dell’ambiente. Proprio per questo il regime di tutela delle aree protette prevede strumenti programmatici e gestionali diretti ad assicurare la conformità delle attività svolte nelle aree alle esigenze di conservazione delle specie animali e vegetali e degli habitat. Con la legge del 1991, dunque, l’area protetta non è un luogo inaccessibile ma è quella sede in cui, in considerazione dei valori storico-naturali del territorio e delle aspettative di sviluppo, le esigenze di protezione dell’ambiente devono essere integrate con le attività umane, secondo una logica riconducibile allo sviluppo sostenibile. In quest’ottica nelle predette aree possono essere promosse la valorizzazione e la sperimentazione di attività produttive, purché “compatibili”[44] con lo scopo principale della legge di garantire e promuovere la conservazione e la valorizzazione del patrimonio naturale italiano. Questa lettura appare confermata dalla definizione delle aree naturali protette (in particolare, dei parchi nazionali) quali aree di rilievo per valori tali da richiedere l’intervento dell’autorità pubblica “ai fini della loro conservazione per le generazioni presenti e future”[45].

La legge definisce e classifica le aree protette, includendole in un elenco ufficiale a cura del MATTM (oggi MiTE) e distinguendo le seguenti categorie, di non sempre agile differenziazione: le riserve naturali statali o regionali, i parchi nazionali o regionali e i parchi e le riserve marine (o aree protette marine)[46]. A ciascuna categoria corrisponde uno specifico regime di tutela e gestione, mediante strumenti di pianificazione territoriale e di programmazione socioeconomica multilivello[47].

Limitando, come detto, l’analisi in questa sede alle aree marine protette e ai parchi nazionali, questi ultimi sono costituiti da aree terresti, fluviali, lacuali o marine che contengono uno o più ecosistemi intatti o anche parzialmente alterati da interventi antropici, una o più formazioni fisiche, geologiche, geomorfologiche, biologiche, di rilievo internazionale o nazionale per valori naturalistici, scientifici, estetici, culturali, educativi e ricreativi tali da richiedere l’intervento dello Stato ai fini della loro conservazione per le generazioni presenti e future[48].

La procedura di istituzione delle aree protette, che ne definisce i confini, è diversa a seconda dei territori interessati. Quella delle aree protette nazionali è caratterizzata da un’intesa debole con le Regioni. In particolare i parchi nazionali, in conformità al principio di leale cooperazione in materia, sono istituiti e delimitati in via definitiva con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministro dell’Ambiente (oggi Ministro della Transizione Ecologica), sentita la Regione. Tuttavia, qualora il parco interessi il territorio di una Regione a statuto speciale o una Provincia autonoma si procede di intesa (forte)[49]. Il provvedimento istitutivo finale è modificabile solo a opera di un atto normativo di pari rilevanza. Pertanto la decisione in merito ai confini sfugge sia alla disponibilità dell’ente che amministra l’area, sia alle autorità preposte al controllo e alla tutela della stessa[50]. Al fine di assicurare la conservazione integrale dei siti fino alla loro pianificazione e regolamentazione, apposite misure di salvaguardia possono essere integrate col provvedimento istitutivo, sino all’entrata in vigore della disciplina di ciascuna area protetta[51].

Garantiscono il perseguimento dei fini stabiliti dalla legge gli Enti parco, autorità tecniche e indipendenti volte alla pianificazione naturalistica e alla gestione conservativa del patrimonio naturale. Tali compiti assumono particolare rilevanza se considerati in una prospettiva che connette le politiche di conservazione a quelle di sviluppo sostenibile dei territori su cui insistono le aree protette. Istituito sulla base di apposito atto legislativo in osservanza al principio di riserva di legge per l’istituzione di nuovi enti, l’Ente parco ha personalità di diritto pubblico, un proprio statuto e sede legale e amministrativa nel territorio del parco. Sono organi dell’Ente parco il Presidente, il Consiglio direttivo, la Giunta esecutiva, il Collegio dei revisori dei conti e la Comunità del parco[52]. Al fine di esercitare i suoi compiti, l’Ente, sottoposto alla vigilanza del Ministro dell’Ambiente, dispone di due strumenti principali, “essenziali e indefettibili della cura dell’interesse naturalistico e ambientale in ragione della quale è istituito il parco”: il regolamento del parco e il piano del parco, entrambi aventi portata generale, diretta applicabilità ed efficacia erga omnes[53].

Il regolamento del parco è approvato dal Ministro dell’Ambiente su proposta dell’Ente parco, previo parere degli enti locali interessati e comunque d’intesa con le Regioni e le Province autonome interessate. Esso prevale sull’eventuale disciplina regolamentare difforme, anche successiva, dei Comuni, i quali devono dare applicazione al primo. Quanto al contenuto, valorizzando l’importanza culturale del territorio in cui il parco è situato, il regolamento disciplina l’esercizio delle attività consentite entro i confini del parco in quanto considerate rispondenti alle finalità generali di integrazione tra uomo e ambiente e di salvaguardia del patrimonio naturale. Tali attività sono elencate dalla legge, ma non in via tassativa: seppure vieta l’esercizio di tutte le attività non espressamente consentite, la legge quadro lascia alle istituzioni dell’area protetta l’eventuale estensione, per mezzo del piano e del regolamento, dell’elenco delle attività permesse. Inoltre, ai fini di una migliore protezione degli ecosistemi, il regolamento può derogare ai divieti previsti dalla legge[54]. In effetti, considerato che ogni area protetta costituisce un sistema singolare e unico che tutela e conserva originali combinazioni di parti del patrimonio naturale, l’interesse naturalistico deve essere valutato caso per caso. Tra le attività, vietate espressamente dalla legge, ritenute in grado di compromettere la salvaguardia del paesaggio e degli ambienti naturali tutelati con particolare riguardo alla flora e alla fauna protette e ai rispettivi habitat, alcune riguardano la materia della caccia. Sono infatti proibiti, tra l’altro, la cattura, l’uccisione, il danneggiamento e il disturbo delle specie animali[55]. Nello stesso senso, anche la legge sulla caccia dell’anno successivo vieta l’attività venatoria nei parchi e nelle riserve naturali, derivandone un divieto generale di caccia nelle aree naturali protette, salvo deroghe volte a ricomporre squilibri ecologici dell’area[56].

Il piano del parco persegue la tutela dei valori naturali e ambientali nonché storici, culturali, antropologici tradizionali. A tal fine disciplina, tra l’altro, gli indirizzi e i criteri per gli interventi su flora, fauna e ambiente naturale, l’organizzazione generale del territorio e la sua articolazione in aree o parti, caratterizzate da forme differenziate di uso, godimento e tutela. Tali aree, in ordine decrescente di protezione, sono: le riserve integrali, le riserve generali orientate, le aree di protezione e le aree di promozione economica e sociale[57]. A ciascuna di esse corrisponde un regime di tutela specifico, dal quale discende una differenziazione dei vincoli e delle autorizzazioni in considerazione delle finalità conservazionistiche o sociali da perseguire.

Una volta approvati il piano e il regolamento del parco, il rilascio di concessioni o autorizzazioni per realizzare interventi, impianti e opere all’interno del parco è sottoposto al preventivo nullaosta dell’Ente parco, con cui si effettua la previa verifica della conformità tra l’intervento e i suddetti atti[58].

La vigilanza sulla gestione delle aree protette è affidata alla Regione, mentre la sorveglianza dei relativi territori è esercitata oggi dall’Arma dei Carabinieri, all’interno del quale è stato assorbito il Corpo forestale dello Stato, originario titolare di tale funzione di sorveglianza[59].

Come anticipato, tra le aree naturali protette rientrano anche le aree marine, che si distinguono in parchi marini e riserve marine. Con una clausola volta a colmare eventuali lacune la l. n. 394/1991 rinvia a sé stessa e stabilisce che, per quanto non espressamente disciplinato, si applicano ai parchi marini le disposizioni relative ai parchi nazionali. Per quanto riguarda le riserve marine (denominate “aree marine protette” a seguito della l. n. 394/91) il rinvio opera invece verso le disposizioni del titolo V della l. 31 dicembre 1982, n. 979, applicate se compatibili con la legge quadro sulle aree protette^[60].

La procedura per l’istituzione di un’area marina è caratterizzata dalla partecipazione di una pluralità di soggetti, anche in questo caso di natura prevalentemente politica. Ai sensi della legge del 1982 avvia tale procedura la segreteria tecnica per le aree protette marine, istituita presso il Ministero dell’Ambiente. La segreteria svolge un’istruttoria e formula una proposta a tale Ministero che decide con decreto, d’intesa con il Ministro del Tesoro, sentiti la Regione e gli enti locali interessati e acquisito il parere della Conferenza unificata^[61]. Il decreto indica la denominazione, la delimitazione e gli obiettivi di protezione e gestione dell’area^[62]. Tale gestione è assicurata dall’Ispettorato centrale per la difesa del mare, che si avvale delle competenti Capitanerie di porto, ma può essere concessa a enti pubblici, istituzioni scientifiche o associazioni ambientaliste riconosciute^[63]. Le aree vengono gestite sulla base di un regolamento, adottato per ciascuna area, che disciplina le attività che possono svolgersi al suo interno, stabilendone divieti e limitazioni. Il regolamento è approvato con decreto del Ministro dell’Ambiente, su proposta dell’ente gestore dell’area, mentre il citato Ispettorato vigila in relazione al raggiungimento delle finalità istitutive.

Anche nelle aree protette marine alcune attività subiscono limitazioni. Sono infatti proibite quelle attività che possono compromettere la tutela delle caratteristiche dell’ambiente oggetto della protezione e delle finalità istitutive dell’area. In particolare per quanto riguarda le specie animali e vegetali, ne viene vietata la cattura, la raccolta e il danneggiamento (e dunque la pesca)^[64]. Inoltre è possibile l’adattamento della normativa alle peculiarità delle singole aree interessate mediante un regolamento, approvato con decreto del Ministro dell’Ambiente, con cui vengono indicati divieti ed eventuali deroghe in funzione del grado di protezione necessario.

A differenza della disciplina dettata in generale per le aree protette dalla legge quadro del 1991 (che, come visto, pone solo divieti), la l. n. 979/1982 prevede che nelle riserve marine le attività possono essere sottoposte non solo a divieti e limitazioni (peraltro solo eventuali ed elencati esemplificativamente in modo più dettagliato rispetto a quelli di cui alla legge quadro), ma anche ad autorizzazioni in funzione delle finalità per cui l’area è stata istituita^[65].

Dalle aree naturali protette occorre distinguere le aree comprese nella rete Natura 2000[66]. In effetti i siti Natura 2000 sono scelti in base a un’analisi essenzialmente tecnico-scientifica sulle caratteristiche biologiche delle specie e degli habitat per conservare la biodiversità e, più specificamente, per tutelare aree che rivestono un’importanza cruciale per una serie di specie o tipi di habitat ritenute di rilevanza unionale (perché in pericolo, vulnerabili, rare, endemiche o perché costituiscono esempi notevoli di caratteristiche tipiche di una o più delle nove regioni biogeografiche d’Europa). Come visto, le aree naturali protette sono invece individuate secondo un procedimento politico-istituzionale volto alla tutela dei valori ambientali, paesaggistici e culturali, possono essere designate per una serie di scopi diversi e possono riguardare specie o habitat differenti da quelli per i quali è stata creata la rete Natura 2000. Non vi è dunque corrispondenza tra i due tipi di area e le aree naturali protette non hanno lo stesso status dei siti Natura 2000[67]. Tuttavia, qualora siti protetti a livello nazionale o regionale siano anche designati come siti della citata rete (perché rappresentano aree importanti per specie e habitat di rilevanza unionale) si applicano le direttive UE, salvo che la legislazione nazionale non preveda norme più rigorose.

Marcatamente differenti dalle aree protette e dalle aree di Natura 2000 ma sovrapponibili a esse sono le aree verdi. Queste non godono di una definizione giuridica. In via approssimativa si potrebbe dire che le aree verdi sono aree destinate (ad esempio nel piano regolatore di una città) a verde (ad esempio a parco o a giardino), svolgono numerose funzioni^[68] e soprattutto forniscono molteplici servizi ambientali in grado di contribuire sia alla lotta ai cambiamenti climatici che alla prevenzione del dissesto idrogeologico. Negli atti normativi e di programmazione, nonché nelle classificazioni ministeriali e di altri soggetti pubblici (come ISPRA e ISTAT)^[69] si trovano diverse declinazioni di area verde. Le varie tipologie di verde si possono distinguere per origine, caratteristiche strutturali (ad esempio dimensioni, composizione di specie e presenza di acqua), fruibilità e funzioni. Considerato che nel PNRR, e segnatamente nel terzo ambito della M2C4, si introducono misure in relazione alle aree del verde urbano ed extraurbano, l’attenzione si concentrerà su queste e in particolare sulle aree del verde urbano.

Il verde urbano, anch’esso privo di una definizione univoca^[70], è costituito da piccoli spazi o porzioni del tessuto urbano dominati dal verde e dalla natura^[71] e forma il patrimonio di parchi e giardini di una città. Questi possono essere sia pubblici, quanto a proprietà e fruizione o uso da parte della collettività (“verde urbano pubblico”), sia privati, quanto a proprietà e godimento (“verde urbano privato”)^[72]. Oltre a svolgere funzioni estetiche e ricreative, il verde urbano è cruciale per la sostenibilità e la qualità della vita nelle città: tutela il clima e l’ambiente, mitigando fenomeni e problematiche ambientali tipici dei territori altamente urbanizzati quali la bassa qualità dell’aria, l’inquinamento acustico, le isole di calore, il dissesto idrogeologico e l’assenza di biodiversità.

In materia è intervenuta la l. 14 gennaio 2013, n. 10, rubricata “Norme per lo sviluppo degli spazi verdi urbani”, volta ad assicurare che lo sviluppo urbano avvenga in accordo con i principi cardine del Protocollo di Kyoto e nell’ottica della sostenibilità^[73]. Pur se anch’essa priva di una definizione di verde urbano, tale legge introduce misure locali di sensibilizzazione pubblica sul ruolo del verde, di incremento delle aree verdi, di tutela degli ambiti di pregio, nonché nuovi strumenti di cura e manutenzione delle aree esistenti. La stessa prevede inoltre strumenti di supporto all’azione politica e amministrativa degli enti locali, come ad esempio il piano nazionale del verde urbano, proposto dal Comitato per lo sviluppo del verde pubblico (istituito presso il MiTE dalla medesima legge quale organismo istituzionale avente il compito di dare attuazione a questa e riferirne annualmente alle Camere) e volto a fissare criteri e linee guida per lo sviluppo e la gestione del verde urbano^[74]. In particolare la legge prescrive agli enti territoriali una serie di azioni volte alla ricognizione del proprio patrimonio arboreo, considerata fondamentale per una gestione efficace di quest’ultimo tramite la programmazione temporale e qualitativa degli interventi. Si tratta di azioni quali la realizzazione di un catasto arboreo, la redazione a fine mandato del Sindaco di un bilancio arboreo e la relativa pubblicazione^[75]. Ancora, per agevolare iniziative locali per lo sviluppo degli spazi verdi urbani, la legge del 2013 prevede che tutti gli enti territoriali promuovano l’incremento di spazi verdi urbani e di ‘cinture verdi’ attorno alle conurbazioni al fine di favorire il risparmio e l’efficienza energetica, l’assorbimento delle polveri sottili e la riduzione dell’effetto “isola di calore”. Tra le misure esemplificativamente elencate a tale scopo vi sono il rinverdimento delle aree di nuova edificazione e delle pareti degli edifici, l’incremento e la conservazione del patrimonio arboreo esistente e la realizzazione di grandi aree verdi pubbliche nell’ambito della pianificazione urbanistica, con particolare riferimento alle zone a maggiore densità edilizia. Le modalità di attuazione di tali previsioni sono affidate all’intesa con la Conferenza unificata. Spetta poi agli enti locali il compito annuale di dare conto, sulla base di sistemi di contabilità ambientale nei rispettivi siti internet, del contenimento o della riduzione delle aree urbanizzate e dell’acquisizione e sistemazione delle aree destinate a verde pubblico dalla strumentazione urbanistica vigente^[76]. Ancora, la medesima legge considera il verde anche per la sua rilevanza estetica, culturale, naturalistica o per il legame con la storia o con le tradizioni oppure per il valore simbolico. In tal senso, dopo avere definito cosa si intende per alberi monumentali, essa ne prescrive il censimento ad opera dei Comuni, quale tappa essenziale per la redazione e l’aggiornamento di elenchi regionali e comunali. A tutela dei predetti alberi viene prevista una sanzione amministrativa pecuniaria in caso di loro abbattimento o danneggiamento, salvo che l’abbattimento o le modifiche vengano effettuati per casi motivati e improcrastinabili, previa autorizzazione comunale^[77]. Infine, la l. n. 10/2013 prevede meccanismi propulsivi alla gestione e manutenzione da parte di cittadini singoli o associati di aree da destinare a verde pubblico, promuovendo iniziative che sono manifestazione del principio di sussidiarietà orizzontale^[78].

Nonostante gli sforzi posti in essere dalla legge appena esaminata, questa non rende obbligatoria l’adozione del piano del verde urbano, strumento di pianificazione di settore, integrativo dello strumento urbanistico generale e strategico per la realizzazione di una struttura verde articolata e composita, capace di mitigare l’impatto ambientale dell’attività cittadina sul territorio, garantire un più razionale uso delle risorse e valorizzare il territorio agricolo. Adottato e approvato con delibera del Consiglio comunale, tale atto è volto a pianificare in modo più armonioso le scelte sul territorio e integrarle negli strumenti di pianificazione, determinando un programma organico di interventi per lo sviluppo quantitativo e qualitativo del verde urbano nel medio e nel lungo periodo, oltre che per la sua manutenzione e gestione, in relazione agli obiettivi e alle esigenze specifici dell’area urbana. Prima e necessaria tappa per la redazione del piano è il censimento del patrimonio arboreo e arbustivo, grazie al quale si ottiene un prezioso quadro conoscitivo del verde. Altro atto di cui è composto il piano in esame è il regolamento sul verde urbano, importante strumento adottato a livello locale in via autonoma o sollecitato dalle norme regionali e approvato con delibera del Consiglio comunale. Anch’esso non obbligatorio, il regolamento comprende una serie di prescrizioni specifiche e norme per la tutela, manutenzione e fruizione del verde, pubblico e privato, presente sul territorio comunale, nonché indirizzi progettuali per aree verdi di futura realizzazione e forme di coinvolgimento sociale nella cura e nella manutenzione degli spazi verdi (per esempio procedure di adozione, affidamento e sponsorizzazione di aree verdi da parte di associazioni o privati)^[79].

Da ultimo, con riguardo alle varie tipologie di destinazione a verde, e anche a quella di destinazione a verde pubblico-verde urbano intesa quale vincolo apposto dal piano regolatore, è intervenuta più volte la giurisprudenza amministrativa. Secondo quest’ultima, al fine di comprendere se si è in presenza di un vincolo espropriativo o di un vincolo conformativo occorre avere riguardo solo alla concreta disciplina delle destinazioni rinvenibile nelle Norme Tecniche di Attuazione (NTA) dei vari strumenti urbanistici e che formano parte integrante e inscindibile del piano regolatore generale (PRG). In particolare, secondo i giudici amministrativi, “ove sia consentita, anche ad iniziativa del proprietario, la realizzazione di opere e strutture intese all’effettivo godimento del verde, è da escludere, ex se, la configurabilità di uno svuotamento incisivo del contenuto del diritto di proprietà, permanendo comunque l’utilizzabilità dell’area rispetto alla sua destinazione naturale”. Più in dettaglio, la destinazione di area a verde pubblico – verde urbano è da ritenersi espressione della potestà conformativa del pianificatore, avente validità a tempo indeterminato, quando la realizzazione di opere e strutture intese all’effettivo godimento del verde è consentita pure all’iniziativa del proprietario, permanendo dunque l’utilizzabilità dell’area rispetto alla sua destinazione naturale. Al contrario, “solo nel caso in cui la disciplina urbanistica esclude in modo assoluto che nella zone destinate a ‘verde pubblico’ siano possibili, anche parzialmente, iniziative da parte del privato proprietario dell’area, detto vincolo potrà essere qualificato come preordinato all’espropriazione o comunque tale da sottrarre sostanzialmente l’area medesima alla naturale vocazione edificatoria e, come tale, soggetto a decadenza ex art. 2 legge n. 1187 del 1968”^[80].

5.     La tutela e la valorizzazione del verde urbano ed extraurbano e il Piano di forestazione urbana ed extraurbana.

Chiarito il concetto di aree verdi, come anticipato l’investimento 3.1 del terzo intervento della M2C4 del PNRR prevede una serie di azioni volte ad accrescere la qualità della vita e il benessere dei cittadini mediante la protezione delle aree verdi esistenti e la creazione di nuove, anche al fine di preservare e valorizzare la biodiversità e i processi ecologici connessi alla piena funzionalità degli ecosistemi. In particolare, tra le diverse azioni previste vi è lo sviluppo di boschi urbani e periurbani, piantando almeno 6,6 milioni di alberi per 6.600 ettari di foreste urbane.

Per attuare tale misura, con decreto del Ministro della transizione ecologica n. 493 del 30 novembre 2021 è stato approvato il Piano di forestazione urbana ed extraurbana, documento propedeutico fondamentale per l’attuazione dell’investimento suddetto. Esso si propone quale quadro di riferimento unitario e coerente a livello nazionale per le Città metropolitane al fine di progettare gli interventi di forestazione, sia negli ambiti strettamente urbani, sia in quelli periurbani ed extraurbani, seguendo una metodologia comune basata su solidi riferimenti scientifici al fine di individuare e mettere a dimora l’albero giusto al posto giusto (ossia l’albero coerente con le caratteristiche biogeografiche ed ecologiche dei luoghi). In altri termini tale Piano è volto alla realizzazione di aree forestali certificate nella loro caratterizzazione genetica ed ecologica dall’uso esclusivo di piante autoctone locali che non diano luogo a disservizi (ad esempio allergie e forme di tossicità) e che garantiscano una maggiore tutela della biodiversità e una migliore performance funzionale degli ecosistemi in termini di resistenza e resilienza. Al fine della sua attuazione, il Piano si articola in sei fasi operative, che vanno dall’individuazione e scelta delle aree da forestare fino al monitoraggio e alla manutenzione degli impianti.

In considerazione di quanto precede, il Piano di forestazione urbana ed extraurbana appare essere uno strumento di command and control espressione dei poteri di pianificazione e programmazione della pubblica amministrazione^[81]. Esercitati in ottica di prevenzione, tali poteri sono volti a ordinare l’attività dell’uomo nello spazio e nel tempo, distribuendo sul territorio o tra i consociati le risorse disponibili, o a predisporre un intervento complessivo in un settore per mezzo di un insieme coordinato di misure. Il ricorso a tale strumento non deve sorprendere. Il predetto Piano costituisce infatti solo un altro dei numerosissimi atti pianificatori di settore e incidenti sul territorio particolarmente adoperati ai fini dell’esercizio delle funzioni amministrative poste a tutela della natura, le quali hanno inevitabilmente uno stretto collegamento col territorio^[82]. Privo di efficacia vincolante e di natura imperativa, il Piano di forestazione è un atto pianificatorio di sviluppo o indicativo, volto a conseguire i relativi obiettivi di forestazione in un arco temporale predeterminato, lasciando spazio a una successiva attività amministrativa di dettaglio. Il potere pianificatorio in esame è connotato inoltre da un carattere spiccatamente multifunzionale, in modo non dissimile a quello di altri atti di tutela ambientale manifestazione degli stessi poteri. In effetti, accanto alla funzione più marcatamente pianificatoria, il Piano di forestazione esercita anche funzioni di gestione, di valorizzazione e promozione, nonché di tutela degli interessi considerati.

Nella definizione e nella realizzazione del Piano sono coinvolti numerosi soggetti di natura politica e tecnica. Il Piano è stato infatti adottato dal MiTE, sulla base di una proposta da questo predisposta col supporto tecnico-scientifico dell’ISPRA, dell’Arma dei Carabinieri – Comando unità forestali ambientali e agroalimentari, dell’ISTAT e del Centro Interuniversitario di Ricerca “Biodiversità, Servizi Ecosistemici e Sostenibilità”. Tali attori istituzionali fanno altresì parte di una “Cabina di Regia” altamente qualificata prevista dal MiTE ai fini della realizzazione del Piano e deputata a seguirne tutto il percorso operativo a partire dal necessario sostegno tecnico e scientifico ai soggetti attuatori fino al monitoraggio degli effetti diretti ed indiretti dei nuovi boschi urbani. Inoltre, analogamente agli altri atti pianificatori diretti a proteggere la natura, anche il Piano di forestazione, volto alla tutela delle foreste e alla messa a dimora di milioni di alberi e arbusti, richiede una straordinaria capacità di integrazione di competenze scientifiche e professionali diverse (quali quelle di botanici, forestali, agronomi, ecologi e naturalisti), e in generale di esperti di pianificazione ambientale e territoriale, essenziali per integrare i diversi interessi rilevanti e in particolare le esigenze urbanistiche, paesaggistiche, sociali ed economiche con le finalità ecologiche e sanitarie di una foresta urbana.

Il Piano di forestazione si inserisce coerentemente all’interno di quel quadro di piani, strategie e atti volti a proteggere e promuovere la forestazione e realizzare il PNRR e la transizione verde perseguendo obiettivi quali preservare la biodiversità, contribuire alla riduzione dell’inquinamento atmosferico nelle aree metropolitane, migliorare le aree protette vicino a queste ultime e arginare il consumo del suolo. I predetti atti sono ad esempio l’Accordo di Parigi, l’Agenda 2030 dell’ONU e il Green Deal europeo, nonché il complesso di strategie e atti su cui questo è basato (come la nuova Strategia dell’UE sulla biodiversità per il 2030 e la nuova Strategia forestale). A livello nazionale, già la prima Strategia nazionale del verde urbano (2018) ha fissato criteri e linee guida per la promozione di foreste urbane e periurbane, basandola su tre principi essenziali, ossia passare da metri quadri a ettari, ridurre le superficie asfaltate e adottare le foreste urbane come riferimento strutturale e funzionale del verde urbano, con la messa a dimora di milioni di alberi. A tale strategia ha fatto seguito il c.d. “Decreto Clima”^[83], attuato dal MiTE con il decreto del 9 ottobre 2020 dando il via, attraverso un Avviso pubblico, a un programma sperimentale di forestazione urbana nell’ambito delle Città metropolitane. Con uno stanziamento di 30 milioni di euro tale programma prevede, grazie alla messa a dimora di alberi e arbusti autoctoni coerenti con la vegetazione naturale potenziale, la creazione di foreste urbane e periurbane e la loro attenta coltivazione dopo l’impianto. Ancora, la recente Strategia Forestale Nazionale per il settore forestale e le sue filiere (2022)^[84] si prefigge di migliorare l’efficienza nell’uso delle risorse, ottimizzando il contributo multifunzionale delle foreste allo sviluppo della bioeconomia e delle economie forestali e delle aree rurali e interne del Paese, e promuove l’espansione e la valorizzazione delle foreste nei contesti urbani e suburbani per migliorare il benessere e la qualità ambientale. La Strategia nazionale per la biodiversità 2020-2030 in corso di approvazione dedica un Obiettivo specifico (B.9) alla conservazione delle foreste, richiedendo che queste siano caratterizzate da maggiore funzionalità ecosistemica, maggiore resilienza e minore frammentazione, contribuendo all’obiettivo UE di piantare almeno tre miliardi di alberi. La stessa prevede altresì l’Obiettivo specifico (B.10) volto ad arrestare la perdita di ecosistemi verdi urbani e periurbani e favorire il rinverdimento urbano e l’introduzione e la diffusione delle soluzioni basate sulla natura. Alla luce di quanto illustrato, dunque, il Piano di forestazione, non diversamente da altri atti pianificatori in materia ambientale, si inserisce in un articolato quadro nazionale e sovranazionale in cui si trovano, stratificati e sovrapposti, numerosi altri piani e programmi, attinenti ad ambiti di attività o di territorio uguali o affini rispetto a quello in esame. Ciò comporta l’esigenza, di non facile soddisfazione, di assicurare un idoneo coordinamento del Piano di forestazione con atti, competenze e strumenti insistenti non solo a livello interno ma anche a livello sovranazionale, integrando adeguatamente i relativi obiettivi.

6.     La digitalizzazione dei parchi nazionali e delle aree marine protette.

Quanto alle aree protette, come accennato, la linea di investimento avente ad oggetto la digitalizzazione dei parchi nazionali e delle aree marine protette è diretta a fissare procedure standardizzate e digitalizzate per la modernizzazione, l’efficienza e l’efficace funzionamento delle aree protette nelle loro varie dimensioni, quali la conservazione della natura, la semplificazione amministrativa delle procedure e i servizi per i visitatori dei parchi nazionali e delle aree marine protette. Il conseguimento di tale obiettivo, per raggiungere il quale sono previsti cento milioni di euro, richiede tre sub-investimenti, relativi ai seguenti tre assi principali: “conservazione della natura – monitoraggio delle pressioni e minacce su specie e habitat e cambiamento climatico”, “servizi digitali ai visitatori dei parchi nazionali e delle aree marine protette”, e “digitalizzazione e semplificazione delle procedure per i servizi forniti dai parchi e dalle aree marine protette”.

Per realizzare l’illustrata linea di investimento e raggiungere tempestivamente il suo primo traguardo rubricato “entrata in vigore della semplificazione amministrativa e sviluppo di servizi digitali per i visitatori dei parchi nazionali e delle aree marine protette” (milestone M2C4-5), con d.m. 22 marzo 2022 il Ministro della transizione ecologica ha approvato la “Direttiva agli enti parco nazionali e agli enti gestori delle aree marine protette”, che definisce il piano di attività, le tempistiche e le modalità attuative per la realizzazione del secondo e del terzo sub-investimento sopra menzionati.

Circa il secondo sub-investimento, sulla base della considerazione che i territori interessati dai parchi nazionali e dalle aree marine protette presentano un quadro non soddisfacente di servizi fondamentali per una fruizione piena e consapevole dei luoghi protetti, la Direttiva intende introdurre servizi per i visitatori su piattaforme digitali e coadiuvare il personale sul territorio con sistemi innovativi e tecnologici. Tali sistemi devono assicurare anche la sensibilizzazione dei visitatori circa i valori e le fragilità ambientali dei luoghi, le informazioni sulle norme che regolano l’area protetta e sul comportamento più idoneo a garantire la compatibilità della fruizione con le esigenze di conservazione e tutela, nonché un avvicinamento al tessuto sociale dei territori. In particolare, mediante un’apposita società informatica, il MiTE provvede, in collaborazione coi parchi nazionali e le aree marine protette, a sviluppare servizi digitali tramite la realizzazione di un’applicazione (App) per la visita al sistema dei predetti parchi e aree marine, creando una piattaforma digitale unica per tutto il territorio nazionale e dalle funzioni e struttura uguali per tutte le aree protette nazionali, in grado di permettere all’utente di accedere a tutte le relative informazioni e ai servizi di fruizione.

Con il terzo sub-investimento la Direttiva intende invece sfoltire il notevole impegno dispiegato dal personale dell’ente gestore delle aree protette per acquisire, istruire e concludere le procedure tecnico-amministrative relative al rilascio di pareri, autorizzazioni, nulla osta e alle valutazioni di incidenza per gli interventi nei “siti Natura 2000”, che richiedono prescrizioni dettagliate, a volte complesse. A tale fine essa si prefigge di sviluppare, mediante apposita società informatica, servizi digitali a supporto delle funzioni amministrative svolte dagli enti gestori dei parchi nazionali e delle aree marine protette e rivolte sia alla popolazione residente che ai fruitori. In particolare tali nuovi strumenti, comuni ed innovativi, devono snellire i procedimenti, ridurre i tempi di istruttoria, dare certezza ai cittadini e alle imprese sui termini delle proprie istanze, ottimizzando, in modo significativo, la gestione e le risorse a disposizione dei parchi nazionali e delle aree marine, assicurando al contempo un’omogeneizzazione della qualità dei servizi a favore dei cittadini e degli operatori economici nel territorio delle aree protette nazionali.

Il raggiungimento delle finalità dell’investimento secondo i termini fissati è verificato mediante la raccolta di dati su indicatori specificati dalla Direttiva. Il MiTE, in qualità di soggetto attuatore, provvede al monitoraggio e al controllo sul corretto utilizzo, la gestione e l’aggiornamento dei servizi digitali per i visitatori e per la semplificazione amministrativa. I soggetti beneficiari, invece, predispongono e trasmettono al predetto Ministero una relazione annuale contenente ogni elemento atto a dimostrare il miglioramento dei servizi per i visitatori e per gli utenti.

Ciò posto l’atto in esame appare potersi inserire tra gli atti espressione della relazione di direzione^[85]. In effetti carattere tipico di quest’ultima è che l’ufficio (o la struttura, o la persona) sovraordinato è dotato del potere di adottare atti coi quali indica gli scopi concreti da perseguire e il relativo eventuale ordine di priorità, lasciando all’ufficio (o alla struttura o alla persona giuridica) subordinato scegliere liberamente i modi per raggiungere gli scopi predetti, potendo anche disattendere le direttive quando contrarie al proprio fine istituzionale o eventualmente per altre ragioni, pur sempre sulla base di un’obbligatoria motivazione. In senso analogo, mediante la Direttiva illustrata, da una parte, il MiTE indica agli Enti parco nazionali e ai gestori delle aree marine protette gli scopi concreti da perseguire, ossia quelli di sviluppo di servizi digitali per i visitatori e di digitalizzazione e semplificazione delle procedure per i servizi forniti. Dall’altra, gli Enti parco e i gestori delle aree marine protette godono di una certa libertà nel perseguire gli scopi menzionati, ad esempio potendo scegliere in autonomia quali servizi sviluppare tra quelli indicati. In considerazione di quanto precede e degli obiettivi stabiliti, inoltre, analogamente alle direttive l’atto in esame può ritenersi espressione del potere di indirizzo. Infine secondo autorevole dottrina la direzione deve considerarsi una “attività strumentale, al servizio di programmi indirizzi o direttive che da soli sarebbero insufficienti e che per essere attuati hanno bisogno appunto di un’attività impulsiva e di guida”^[86]. Anche in tal senso la Direttiva in parola sembra integrare le caratteristiche dell’atto espressione della direzione. Essa infatti appare strumentale e al servizio del PNRR, atto di pianificazione e programmazione che per essere attuato necessita di una vasta attività impulsiva dell’amministrazione.

7.     Considerazioni conclusive.

Il PNRR, il Next Generation EU, il Green Deal europeo, l’Accordo di Parigi e i tanti altri atti da questi derivati sono tutti uniti e tenuti insieme dalla transizione ecologica, filo verde dalle sfumature variopinte. Si tratta infatti di una transizione che non è a “senso unico” ambientale, ma intreccia e incrocia trasversalmente una moltitudine di temi e problematiche di diversa natura, a partire da quelle economica ed energetica.

Nel realizzare tale passaggio radicale, il PNRR è il primo documento nazionale per eccellenza deputato alla transizione ecologica. Nonostante gli sforzi per attuare quest’ultima e, in particolare, per tutelare il territorio e la sua biodiversità, tale Piano presta il fianco a debolezze, talune di natura intrinseca, talaltre di natura esogena.

Innanzitutto, ai fini della migliore attuazione di una qualsiasi misura o di un qualsiasi programma occorre avere chiari gli elementi che ne sono oggetto, su cui incide e che ne costituiscono le direttrici fondamentali. Ebbene, come visto, la definizione di concetti essenziali, a partire da quello di “transizione ecologica” fino a quello di “aree verdi” (e passando per quello di “sviluppo sostenibile”), non è chiara, né nel PNRR, né altrove, generando indubbie difficoltà applicative.

Ancora, pur prendendo in considerazione gli altri atti nazionali e sovranazionali incidenti sulla tutela del territorio e della sua biodiversità, il PNRR non spiega come coordinare questi con i nuovi atti in materia destinati a essere adottati in conseguenza del Piano stesso e non fornisce idonei strumenti a tal fine. L’assenza di coordinamento comporta inevitabilmente sovrapposizioni e stratificazioni di atti, competenze, misure e obiettivi la cui soluzione e la cui integrazione si presentano problematiche.

Quanto precede è complicato dall’assenza di un approccio sistematico, d’insieme, ampio, in grado di abbracciare, in un’ottica di rete, le diverse aree del territorio da proteggere al fine di tutelare la natura, le specie e la biodiversità. Mancano meccanismi idonei a garantire una tutela sistemica e integrata delle predette aree, necessari per un’adeguata tutela delle stesse, la quale richiede che queste siano connesse tra loro, componendo un vero e proprio “sistema”. Quanto precede è confermato dalla totale assenza, all’interno del PNRR, di riferimenti alle infrastrutture verdi. Nonostante anche queste non godano di una definizione ampiamente riconosciuta e univoca, in ambito eurounitario l’infrastruttura verde è intesa quale “rete di aree naturali e seminaturali pianificata a livello strategico con altri elementi ambientali, progettata e gestita in maniera da fornire un ampio spettro di servizi ecosistemici”^[87], migliorando la qualità dell’ambiente, la salute e la vita dei cittadini, sostenendo un’economia verde e ricollegando le aree naturali ai centri urbani. Fanno parte delle infrastrutture verdi gli spazi verdi (o blu, nel caso degli ecosistemi acquatici) e altri elementi fisici in aree sulla terraferma (incluse le aree costiere) e marine e, in particolare, le aree naturali protette (anche marine) e le aree della rete Natura 2000. Ai fini della tutela della natura, delle specie e della biodiversità del territorio, nel PNRR sono viceversa previste solo (poche) azioni circoscritte e puntuali, oltre che scarne, che, invece di costruire un sistema di tutela di aree secondo una logica reticolare, appaiono considerare queste ultime come monadi isolate e poco collegate col contesto circostante.

Quanto alla scarsità e all’esiguità delle misure poste a tutela del territorio e della sua biodiversità ai fini della transizione ecologica, occorre osservare che esse non solo sono limitate quantitativamente e qualitativamente, ma anche in relazione al loro oggetto. In effetti, il terzo ambito di intervento della M2C4 del PNRR, incide, come visto, sul verde urbano ed extraurbano, sui parchi nazionali e sulle aree protette marine, ma nulla prevede, ad esempio, con riguardo alle altre aree naturali protette, come se la loro tutela fosse già assicurata in maniera adeguata, o con riguardo alla rete Natura 2000, come se il suo completamento e la sua gestione fossero già compiutamente attuati. Significativo in tal senso è anche che, oltre agli investimenti, il menzionato terzo ambito di intervento della M2C4 comprende solo un’unica riforma, peraltro non riguardante le aree predette.

La scarsità e l’esiguità delle misure, già di per sé critiche, si riflettono, forse senza troppa sorpresa, nella limitatezza delle risorse stanziate per la loro realizzazione. La mancanza di risorse idonee rende altresì più arduo svolgere un’adeguata ed efficace attività di monitoraggio, valutazione e controllo, in grado di permettere interventi tempestivi di tutela e correzione.

Si aggiunga infine, quale elemento critico, l’assenza di meccanismi in grado di conferire obbligatorietà e vincolatività alle misure e agli strumenti studiati, minando ulteriormente la loro effettività ed efficace attuazione.

Tutto quanto sopra rende evidenti le difficoltà che la transizione ecologica e in particolare la tutela del territorio e della sua biodiversità incontrano. Si tratta d’altronde di processi in divenire che sono ancora a un loro punto iniziale di realizzazione. Tuttavia, in quanto fondamentali per la ripresa, essi devono essere compiutamente attuati. La loro successiva compiuta attuazione dipende da come i problemi evidenziati saranno affrontati, da come (e se) le lacune evidenziate saranno riempite e da come gli strumenti e i meccanismi a disposizione saranno utilizzati, il tutto avendo sempre riguardo ai principi dell’integrazione e dello sviluppo sostenibile, principi cardine e imprescindibili della transizione ecologica.

Abstract

La transizione ecologica è oggi l’elemento chiave degli atti volti a promuovere la ripresa post-pandemica, a partire dal Next Generation EU e dal PNRR italiano, che dedica la sua seconda e più importante missione proprio alla “rivoluzione verde e transizione ecologica”. Posta la centralità di tale concetto e premessa un’analisi in merito a questo, il presente studio intende analizzare come la transizione ecologica si declina all’interno della componente del PNRR dedicata alla tutela del territorio e specificamente all’interno del suo terzo ambito di intervento. Con riguardo a tale ambito l’analisi si concentra in particolare sulle misure di tutela aventi a oggetto le aree verdi e le aree protette, al fine di verificarne l’attuazione e le eventuali criticità.

Abstract

The ecological transition is today the key element of the acts aimed at promoting post-pandemic recovery, starting with the Next Generation EU and the Italian National Recovery and Resilience Plan, which dedicates its second and most important mission precisely to the “green revolution and ecological transition”. Given the centrality of this concept and after an analysis on this, the present study intends to analyze how the ecological transition takes place within the Italian National Recovery and Resilience Plan’s component dedicated to the protection of the territory and specifically within its third area of ​​intervention. With regard to this area, the analysis focuses in particular on the protection measures relating to green areas and protected areas, in order to verify their implementation and any critical issues.

[1] Sul Next Generation EU, ex multis: M. Buti – M. Messori, Next Generation-EU: An interpretative guide, 2020; L. Panaro, Next Generation EU: limiti e criticità del Recovery Fund in ambito europeo e nazionale, 2021; E. Picozza, The Next Generation EU: un passo decisivo verso l’unificazione europea, in Dir. e proc., 2022.

[2] I sette programmi cui sono destinate le risorse del NGEU sono: Dispositivo europeo per la ripresa e la resilienza (672,5 miliardi di euro), REACT-EU (47,5 miliardi di euro), Orizzonte Europa (5 miliardi di euro), Fondo InvestEU (5,6 miliardi di euro), Sviluppo rurale (7,5 miliardi di euro), Fondo per la transizione giusta (JTF) e RescEU (rispettivamente 10 e 1,9 miliardi di euro).

[3] Regolamento (UE) 2021/241 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 febbraio 2021, che istituisce il dispositivo per la ripresa e la resilienza.

[4] Per finanziare le riforme e gli investimenti intrapresi dagli Stati membri dell’UE Il Dispositivo per la ripresa e la resilienza mette a disposizione, a prezzi correnti, 723,8 miliardi di euro, di cui 385,8 in prestiti e 338 in sovvenzioni.

[5] Reg. (UE) 2021/241, art. 3.

[6] Reg. (UE) 2020/852 del 18 giugno 2020 relativo all’istituzione di un quadro che favorisce gli investimenti sostenibili. Per riorientare gli investimenti verso tecnologie e imprese più sostenibili e attuare quindi la transizione verde, tale regolamento stabilisce i criteri per determinare se un’attività economica può considerarsi ecosostenibile, in modo da individuare il grado di ecosostenibilità di un investimento. Un’attività economica è ecosostenibile se contribuisce in modo sostanziale al raggiungimento di uno o più degli obiettivi ambientali stabiliti, non arreca loro un “danno significativo”, è svolta nel rispetto delle garanzie minime di salvaguardia ed è conforme ai criteri di vaglio tecnico fissati dalla Commissione. La Comunicazione della Commissione europea, Strategia annuale per la crescita sostenibile 2021, del 17 settembre 2020, ha inserito il principio «non arrecare un danno significativo» tra i principi fondamentali alla base dei PNRR.

[7] Reg. (UE) 2021/241, art. 18, par. 4, lett. d) ed e). Sull’interpretazione dell’attribuzione della quota del 37 per cento della dotazione UE alla transizione verde o agli obiettivi climatici: Commissione europea, Commission Staff Working Document, Guidance to Member States Recovery and Resilience Plans, 22 gennaio 2021, SWD(2021) 12.

[8] Il PNRR è stato ufficialmente trasmesso dal Governo alla Commissione europea il 30 aprile 2021 ed è stato poi definitivamente approvato dal Consiglio dell’Unione europea con Decisione di esecuzione del Consiglio relativa all’approvazione della valutazione del piano per la ripresa e la resilienza dell’Italia, Bruxelles, 13 luglio 2021. Sul PNRR, ex multis: B. Caravita di Toritto, PNRR e Mezzogiorno: la cartina al tornasole di una nuova fase dell’Italia, in L. Bianchi – B. Caravita di Toritto (a cura di), Il PNRR alla prova del Sud, Napoli, 2021, p. 7 ss.; M. Clarich, Il piano nazionale di ripresa e resilienza tra diritto europeo e nazionale: un tentativo di inquadramento giuridico, in Corriere Giuridico, 2021, 8/9, p. 1052 ss.; G. Montedoro, Il ruolo di Governo e Parlamento nell’elaborazione e nell’attuazione del PNRR, in Giustamm.it, 2021; A. Sciortino, PNRR e riflessi sulla forma di governo italiana. Un ritorno all’indirizzo politico “normativo”?, in Federalismi.it, n. 18/2021; R. Dipace, Politiche e strumenti amministrativi per lo sviluppo economico, in Dir. amm., 2020, 4, p. 903, secondo cui il PNRR sembrerebbe integrare un nuovo concetto di programmazione e “i pubblici poteri devono predisporre strategie in grado di indicare le direttrici fondamentali per orientare gli investimenti industriali tenendo anche in considerazione la specificità dei territori e integrando vari strumenti di intervento (come quelli relativi alla coesione economica, sociale e territoriale). In ciò può consistere la nuova declinazione del concetto di programmazione che non significa più eterodirezione delle attività produttive ma visione strategica e incentivazione di settori cruciali. Il nuovo ruolo dei pubblici poteri non è quello di dirigere le singole attività economiche ma di promuovere e accompagnare processi di sviluppo. (…) La nuova politica di intervento deve essere indirizzata a perseguire obiettivi strategici (si pensi alla transizione al verde del Paese o allo sviluppo tecnologico) tramite l’indicazione di direttrici sulle quali investire risorse al fine di stimolare interventi pubblici e privati. Si tratta della politica pubblica per obiettivi (c.d. mission oriented policies). Gli obiettivi devono essere individuati dai soggetti pubblici, attraverso un’efficace azione di regia centralizzata. In questo un ruolo fondamentale deve essere ricoperto proprio dal Ministero dello sviluppo economico con le sue attuali strutture (con l’ausilio di altro essenziale punto di raccordo e confronto rappresentato dal Cipe)”; F. Cintioli, Risultato amministrativo, discrezionalità e PNRR: una proposta per il Giudice, in Giustiziamministrativa.it, 2021, secondo cui il PNRR sarebbe un atto di pianificazione e programmazione “legificato” dal d.l. 31 maggio 2021, n. 77; A. Averardi – C. Cataldi – A.L. Crucitti – C. di Seri – V. Ferraro – M. Giusti – M. Macchia – L. Saltari – G. Sciascia – A. Turchini – G. Vesperini -S. Vinci, L’intervento pubblico a sostegno dell’economia, in Riv. trim. dir. pubbl., 2021, 4, p. 1183 ss., secondo cui il PNRR costituisce “il principale atto di pianificazione economica, a portata generale e proiezione pluriennale”; L. Casini, intervento al convegno AIPDA, Next Generation UE. Proposte per il piano nazionale di ripresa e resilienza, 28 aprile 2021 (in www.aipda.it), p. 8, in cui il PNRR è considerato quale “piano di investimenti pubblici per realizzare obiettivi concreti”; A. Police, Riforme abilitanti in materia di contratti pubblici, riforma della concorrenza e impatto atteso dalle rispettive misure, ibidem, p. 32; E. Picozza, The Next Generation EU, cit., p. 12, secondo cui il PNRR, pur se denominato “piano”, “appare piuttosto come un ‘documento’ di programmazione economica e finanziaria (…) il contenuto del PNRR non è affatto imperativo e quindi non crea obblighi e vincoli diretti in capo alla generalità dei consociati e nemmeno in capo alle amministrazioni destinatarie; (…) è solo genericamente impegnativo nei confronti delle amministrazioni da esso considerate: i veri impegni amministrativi, finanziari e contabili inizieranno solo dopo l’accordo di prestito. Tuttavia, poiché esso (…) è soggetto ad una procedura di approvazione da parte della Commissione europea (…) non si scosta dal modello generale del provvedimento dichiarativo, in gran parte in funzione di scienza e per la parte marginale in cui è autooperativo anche in funzione di conoscenza legale (…). Si tratta quindi di un atto di Governo che non rientra nel numero chiuso delle fonti del diritto primarie e comunque nella limitata schiera degli atti aventi rilevanza costituzionale. (…) la sua funzione essenziale è quella di preparare un quadro completo ed omogeneo delle misure che lo Stato intende adottare per realizzare gli obiettivi previsti dal Next Generation EU con particolari specificità strettamente collegate al proprio contesto amministrativo, economico e sociale”. Per un’analisi comparata: P. Clarizia – M. Manocchio – P. Marconi – B.P. Amicarelli – G. Mocavini – R. Morgante – G. Napolitano – A. Renzi, I Piani Nazionali di Ripresa e Resilienza in prospettiva comparata, in Riv. trim. dir. pubbl., 2021, 4, p. 1137 ss.

[9] Sul concetto di economia circolare si rinvia, ex multis, a: R. Ferrara, Brown economy, green economy, blue economy: l’economia circolare e il diritto dell’ambiente, in Il Piemonte delle Autonomie, 2018, 2, p. 1 ss.; E. Picozza – A. Police – G.A. Primerano – R. Rota – A. Spena, Le politiche di programmazione per la resilienza dei sistemi infrastrutturali. Economia circolare, governo del territorio e sostenibilità energetica, Torino, 2019; M. Cocconi, La regolazione dell’economia circolare, Sostenibilità e nuovi paradigmi di sviluppo, 2020; F. de Leonardis, voce Economia circolare (dir.pubbl.), in Dig. disc. pubbl., 2021, p. 161.

[10] La Convenzione sulla Diversità Biologica (Convention on Biological Diversity, o CBD) definisce la biodiversità come “la variabilità degli organismi viventi di qualsiasi fonte, inclusi, tra l’altro, gli ecosistemi terrestri, marini e gli altri ecosistemi acquatici e i complessi ecologici dei quali fanno parte; essa comprende la diversità all’interno di ogni specie, tra le specie, e degli ecosistemi” (art. 2). Si tratta della definizione di biodiversità universalmente accettata e più utilizzata dalla comunità giuridica.

[11] PNRR, Italia Domani, p. 21.

[12] I fondi investiti su tale misura ammontano a 59,47 miliardi di euro.

[13] Assemblea generale delle Nazioni Unite del 25 settembre 2015, risoluzione “Trasformare il nostro mondo: l’Agenda 2030 per lo sviluppo sostenibile delle Nazioni Unite”.

[14] Comunicazione della Commissione al Parlamento Europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni, Il Green Deal europeo, COM/2019/640. Sul Green Deal, ex multis, A. Moliterni, Il Green Deal europeo e le sfide per il diritto dell’ambiente, in Riv. quad. dir. amb., 2021, 1.

[15] Sulla transizione ecologica: S. Lazzari, La transizione verde nel Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza «Italia Domani», in Riv. quad. dir. amb., 2021, 1, p. 207 ss.; F. de Leonardis, La transizione ecologica come modello di sviluppo di sistema: spunti sul ruolo delle amministrazioni, in Dir. amm., 2021, p. 779 ss.; L. Casano, Ripensare il “sistema” delle politiche attive: l’opportunità (e i rischi) della transizione ecologica, in Dir. Relaz. Industr., 4, 2021, p. 997, secondo cui per transizione ecologica si indica il processo di trasformazione sistemica e sociotecnica verso un equilibrio maggiormente sostenibile, che coinvolge tutte le sfere della vita umana e si attua attraverso agende, metodi e strumenti concertati e condivisi, e che è oggi posto alla base di un nuovo modello economico e sociale di sviluppo su scala globale; A. Crismani – B.A. Masso, Green Ports: strumenti e misure, in Riv. giur. edilizia, 2021, 5, p. 215, in cui si è messo in risalto il carattere strategico e trasversale della transizione ecologica, da intendersi come il radicale passaggio a un’economia ecocompatibile dal carattere circolare in grado di incentivare e sostenere scelte green all’interno del Next Generation EU .

[16] Reg. (UE) 2021/241, art. 3. Ai sensi del considerando 11 del medesimo regolamento la transizione ecologica comprende differenti macrosettori, tra i quali la biodiversità, l’efficienza energetica, la ristrutturazione degli edifici, l’economia circolare e la crescita sostenibile.

[17] Sulla transizione verde e il PNRR: S. Lazzari, La transizione verde nel Piano, cit., p. 207 ss.

[18] Approvato dal Comitato interministeriale per la transizione ecologica con delibera n. 1 dell’8 marzo 2022.

[19] D.l. 31 maggio 2021, n. 77, conv. in l. 29 luglio 2021, n. 108, denominato “decreto legge transizione ecologica” dal Piano per la transizione ecologica (o anche noto come “decreto Governance”).

[20] Nel PTE si legge che “per l’Italia la transizione ecologica non ha alternative, ma rappresenta anche un’opportunità unica ed indifferibile. Il Paese ha un patrimonio esclusivo da proteggere, culturale e naturale, che troppo sta soffrendo in termini di depauperamento e danneggiamento” (p. 50).

[21] F. de Leonardis, La transizione ecologica, cit., par. 1, in cui l’A. rileva la mancanza di chiarezza circa l’oggetto della transizione, l’arco temporale e il ritmo rapido o lento in cui questa deve avvenire, i modelli e i principi in base al quale la stessa si deve realizzare e l’esclusività o meno della tutela dell’ambiente rispetto ad altri interessi.

[22] L’espressione è ancora di F. de Leonardis, La transizione ecologica, cit., par. 2.

[23] Per R. Ferrara, L’ambiente, intervento al convegno AIPDA, Next Generation UE, cit., p. 29, “l’economia circolare non è una componente pur importante del progetto ma è il paradigma della transizione verde”. In senso affine F. de Leonardis, La transizione ecologica, cit., par. 3, secondo cui la transizione ecologica è “l’insieme delle strategie e iniziative finalizzate a costruire le basi di una società attenta agli equilibri planetari (in tale definizione si mette in evidenza la centralità della tutela e del rispetto dell’ambiente) che hanno ad oggetto non uno ma vari sistemi complessi (qui ad esempio appare in controluce il ruolo delle istituzioni) e che hanno nella sostenibilità il proprio punto di forza (qui si sottolinea il riferimento all’ambiente come elemento trainante)”. Tale definizione mette in evidenza il rapporto tra la transizione ecologica e l’economia circolare: se questa è intesa “sotto il profilo del cambio di paradigma dalle politiche settoriali all’approccio olistico, la transizione ecologica ne diventa la sua proiezione strategica”.

[24] PNRR, p. 14-15.

[25] Accordo di Parigi, 12 dicembre 2015, trattato internazionale stipulato tra gli Stati membri della Convenzione quadro delle Nazioni Unite sui cambiamenti climatici, riguardo alla riduzione di emissione di gas serra e alla finanza.

[26] F. de Leonardis, La transizione ecologica, cit., par. 3, in cui si individua il principio chiave della transizione ecologica in quello di integrazione, definito nel principio 4 della Dichiarazione di Rio e nell’art. 11 TFUE (in merito a tale principio si rinvia alla dottrina ivi richiamata alla nota 48), e in cui si evidenzia come tale approccio sia ben lontano dal concetto dell’interesse ambientale come “interesse tiranno” stigmatizzato dalla Corte costituzionale nelle sentenze sul caso Ilva (Corte cost., 9 maggio 2013, n. 85; 23 marzo 2018, n. 58; 24 marzo 2016, n. 63). L’A. inoltre individua l’art. 41 Cost., come novellato dalla l.cost. 11 febbraio 2022, n. 1, quale possibile fondamento costituzionale del “ri-orientamento” in senso ecologico dell’economia e quale porta di ingresso per “una vera e propria rivoluzione destinata a modificare la Costituzione economica del nostro Paese”. Sulla novella del 2022 si vedano il Dossier della Camera dei deputati e del Senato del 23 giugno 2021 sulle modifiche agli artt. 9 e 41 della Costituzione in materia di tutela dell’ambiente e, ex multis, F. De Leonardis, La riforma “bilancio” dell’art. 9 Cost. e la riforma “programma” dell’art. 41 Cost. nella legge costituzionale n. 1/2022: suggestioni a prima lettura, in ApertaContrada, 2022, p. 1 ss.; e prima della riforma, M. Cecchetti, La revisione degli artt. 9 e 41 della Costituzione e il valore costituzionale dell’ambiente: tra rischi scongiurati, qualche virtuosità (anche) innovativa e molte lacune, in Forum quad. cost., 2021, p. 285 ss.; F. Rescigno, Quale riforma per l’articolo 9?, in Federalismi.it, n. 4/ 2021; Y. Guerra – R. Mazza, La proposta di modifica degli artt. 9 e 41 Cost.: una prima lettura, in Forum quad. cost., 2021, 4, p. 109 ss.; G. Santini, Costituzione e ambiente: la riforma degli artt. 9 e 41 Cost., in Forum quad. cost., 2021, 2, disponibile in www.forumcostituzionale.it, p. 460 ss. Sul principio di integrazione, quale principio regolatore della transizione ecologica, espresso anche a livello istituzionale si vedano anche le note 35 (in particolare il riferimento a M. Delsignore) e 36 (in particolare il riferimento a F. de Leonardis).

[27] Sullo sviluppo sostenibile, concetto di non chiara e univoca definizione, ex multis: G. Robasto, Un po’ di chiarezza sullo sviluppo “sostenibile”, in Amb. e svil., 1995, 11, p. 37 ss.; R. Ferrara, I principi comunitari della tutela dell’ambiente, in Dir. amm., 2005, 3, p. 509 ss.; M. Cafagno, Principio dello sviluppo sostenibile – Articolo 3-quater, in Aa.Vv., Codice Ambientale, Milano, 2008, p. 87 ss.; M. Renna, I principi in materia di tutela dell’ambiente, in Riv. quad. dir. amb., 2012, 1-2, p. 73; R. Bifulco – E. Scotti, Equità ambientale e sviluppo sostenibile: spunti per una riflessione a partire dall’esperienza dell’environmental justice, ivi, p. 169 ss.; F. Fracchia, Lo sviluppo sostenibile. La voce flebile dell’altro tra protezione dell’ambiente e tutela della specie umana, Napoli, 2010; Id., Il principio dello sviluppo sostenibile, in M. Renna – F. Saitta (a cura di), Studi sui principi del diritto amministrativo, Milano, 2012, p. 437, in cui il principio in parola è considerato “il fondamento ultimo del diritto ambientale, nel senso che ne incarna la matrice di doverosità e il vincolo posto in capo alle generazioni attuali a garanzia di quelle future”; Id., Principi di diritto ambientale e sviluppo sostenibile, in P. Dell’Anno – E. Picozza (diretto da), Trattato di diritto dell’ambiente, I, Padova, 2012, p. 571, in cui si afferma che il principio dello sviluppo sostenibile “si risolve in un criterio di azione o, comunque, condensa un insieme di canoni la cui osservanza garantisce che la decisione pubblica individua il ‘livello’ di sviluppo sostenibile nel caso concreto”, ma “è soprattutto la ‘chiave di volta’ del diritto ambientale, in quanto ne riflette il carattere essenziale e, al contempo, si atteggia a fondamento degli altri principi ambientali, che danno sostanza al dovere di solidarietà”, e ancora che nel definire tale nozione “non è possibile unicamente valorizzare il sostantivo ‘sviluppo’ rispetto all’aggettivo, anche per non cadere nella tentazione di utilizzare prioritariamente schemi di interpretazione della realtà propri della scienza economica. Per altro verso, la formula non può essere utilizzata per azzerare lo sviluppo, tensione ineliminabile della persona e diritto della specie umana” (p. 585); Id., I principi generali nel codice dell’ambiente, in Riv. quad. dir. amb., 2021, 3, p. 35 ss.; M. Montini, Evoluzione, principi e fonti del diritto internazionale dell’ambiente, in P. Dell’Anno – E. Picozza (diretto da), Trattato di diritto dell’ambiente, I, Padova, 2012, p. 37-40; G. Cordini, Diritto ambientale comparato, ivi, p. 131-136; M. Calabrò – L. Giani, Diritto dell’ambiente, in A. Police – M.R. Spasiano (a cura di), Manuale di governo del territorio, Torino, 2016, p. 260-261; M.A. Sandulli, Premessa: la crescente attenzione europea per l’ambiente e per lo sviluppo sostenibile (gli esempi dei contratti pubblici e dell’energia), in R. Dipace – A. Rallo – A. Scognamiglio (a cura di), Impatto ambientale e bilanciamento di interessi, Napoli, 2018, p. 11 ss.; G. ROSSI, Dallo sviluppo sostenibile all’ambiente per lo sviluppo, in Aa.Vv., Scritti per Franco Gaetano Scoca, Napoli, 2020, p. 10.

[28] PNRR, p. 120.

[29] Come visto, la prima e la seconda componente della seconda missione del PNRR sono rubricate rispettivamente “agricoltura sostenibile ed economia circolare” ed “energia rinnovabile, idrogeno, rete e mobilità sostenibile”.

[30] Ad esempio l’investimento M2C3.1 si concentra sulla progressiva sostituzione di parte del patrimonio edilizio scolastico obsoleto con l’obiettivo di creare strutture moderne e sostenibili per favorire, tra l’altro, lo sviluppo sostenibile del territorio e di servizi volti a valorizzare la comunità, mentre gli investimenti di cui alla M2C4 mirano a garantire la sicurezza, l’approvvigionamento e la gestione sostenibile delle risorse idriche lungo l’intero ciclo.

[31] Regolamento (UE) 2021/240 del Parlamento europeo e del Consiglio del 10 febbraio 2021 che istituisce uno strumento di sostegno tecnico, considerando 7.

[32] Reg. (UE) 2021/241, considerando 23.

[33] F. de Leonardis, La transizione ecologica, cit., par. 5, e F. Cintioli, Risultato amministrativo, discrezionalità e PNRR, cit., p. 2.

[34] F. Fracchia, Colli di bottiglia nell’attuazione del PNRR e modello di pubblica amministrazione, intervento al convegno AIPDA, Next Generation UE, cit., p. 11 e M. Bertolissi, Riformare la pubblica amministrazione. Aquì està el busilis; Dios nos valga!, in Federalismi.it, n. 26/2021, p. xvii.

[35] D.l. 1 marzo 2021, n. 22 conv. in l. 22 aprile 2021, n. 55, art. 2. Sul MiTE: A. Moliterni, Il Ministero della Transizione ecologica: una proiezione organizzativa del principio di integrazione, in Giorn. dir. amm., 4/2021, p. 439 ss. Il MiTE non solo ha assunto tale nuova denominazione, ma ha anche aumentato la sua struttura, acquisendo le attribuzioni in materia di energia precedentemente affidate al Ministero dello Sviluppo Economico. Sul punto: A. Moliterni, La sfida ambientale e il ruolo dei pubblici poteri in campo economico, in Riv. quadr. dir. amb., 2020; M. Delsignore, La tutela o le tutele pubbliche dell’ambiente? una risposta negli scritti di Amorth, in Dir. Amm., 2021, 2, p. 313, in cui si osserva che prima il riparto delle competenze tra i diversi Ministeri “rispecchiava la tradizionale concezione oppositiva tra l’interesse ambientale e gli interessi produttivi, che si è dimostrata incapace di integrare le diverse competenze ambientali, produttive, energetiche e infrastrutturali. Il nuovo Ministero sembra, al contrario, integrare gli interessi economici del settore energetico all’interno dell’interesse alla tutela ambientale, che diventa il valore portante e principale”. Fuori dall’Italia, anche in altri Paesi UE sono stati istituiti organismi nazionali con l’obiettivo di guidare l’intero sistema paese nel processo di transizione ecologica: ad esempio nel 2017 è sorto il Ministero della Transizione Ecologica e Solidale francese, mentre nel 2018 è nato il Ministero della Transizione Ecologica e della Sfida Demografica spagnolo.

[36] D.l. n. 22/2021, art. 4, che ha inserito il nuovo art. 57-bis nel d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152. Si veda F. de Leonardis, La transizione ecologica, cit., par. 5, in cui si evidenzia come tali nuovi organi, insieme ad altri come la cabina di regia del PNRR, sono anche espressione del principio di integrazione che regola la transizione ecologica.

[37] Si veda https://ec.europa.eu/reform-support/what-we-do/green-transition_it.

[38] Regolamento (UE) 2021/240, art. 5, par. 1, ai sensi del quale gli obiettivi specifici dello strumento di sostegno tecnico “si riferiscono alle aree di intervento connesse alla coesione, alla competitività, all’istruzione, alla produttività, alla ricerca e all’innovazione, alla crescita intelligente, equa, sostenibile e inclusiva, all’occupazione e agli investimenti, con un’attenzione particolare alle azioni che promuovono la transizione digitale e la transizione verde e giusta”, e anche lett. f). Conferme di quanto indicato si intravedono anche nel PNRR, ad esempio nel punto in cui si indicano le risorse volte a finanziare “la transizione giusta e compatibile con l’ambiente” (p. 43).

[39] La Rivoluzione verde affonda le sue radici nel progetto di ricerca messicano attuato a partire dagli anni Quaranta del secolo scorso sotto la guida dello scienziato statunitense Norman Borlaug (premio Nobel per la Pace nel 1970) volto a selezionare nuove varietà di cereali in grado di soddisfare le crescenti richieste alimentari e ridurre le aree a rischio di carestia, introducendo varietà capaci di aumentare le rese per ettaro e di più facile raccolta con mezzi meccanici. Il successo ottenuto incrociando varietà ad alto rendimento e con l’utilizzo di nuove tecnologie agricole, pesticidi e fertilizzanti fu poi esportato verso altri paesi, negli anni Sessanta del secolo scorso. Nei due decenni la produzione di cereali è più che raddoppiata a livello mondiale, aumentando notevolmente la sicurezza alimentare soprattutto nel Sudest asiatico. Tuttavia le innovazioni apportate con la rivoluzione verde non hanno avuto solo effetti positivi: oltre ai costi ambientali già evidenziati, essa ha comportato l’aumento delle rese dei prodotti agricoli senza però migliorarne le proprietà nutritive, lasciando le popolazioni dei Paesi in via di sviluppo lottare col grave problema della malnutrizione.

[40] Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato economico e sociale europeo e al Comitato delle Regioni, Strategia dell’UE sulla biodiversità per il 2030, del 20 maggio 2020, COM(2020) 380. Alla  M2C4 sono destinati 15,05 miliardi di euro.

[41] Sulle aree protette e la relativa legge quadro, senza pretesa di esaustività: P. Maddalena, La legge quadro sulle aree protette, in Riv. trim. dir. pubbl., 1992, p. 648 ss.; R. Moschini, La legge quadro sui parchi; i nuovi compiti dello Stato, delle Regioni e degli Enti locali, Rimini, 1992; G. Ceruti (a cura di), Aree naturali protette. Commentario alla legge n. 394/1991: documenti, Milano, 1993; N. Assini – F. Francalacci, Istituzione e perimetrazione delle aree protette di rilevanza nazionale, in Amministrazione italiana, 1995, p. 1387 ss.; P. Francalacci, Le aree naturali protette. Lineamenti e strutture, Rimini, 1998; N. Aicardi, Specificità e caratteri della legislazione delle aree protette: spunti ricostruttivi sulle discipline territoriali differenziate, in Riv. giur. urb., 1999, 2, p. 171 ss.; A. Abrami, Il regime giuridico delle aree protette, Torino, 2000; V. Celenza, Le aree naturali protette, in L. Mezzetti (a cura di), Manuale di diritto ambientale, Padova, 2001, p. 561 ss.; A. Simoncini, Stato e Regioni nella disciplina delle aree protette tra passato e futuro: il nuovo scenario costituzionale, in C.A. Graziani (a cura di), Un’utopia istituzionale. Le aree naturali protette a dieci anni dalla legge quadro, Milano, 2003, p. 100 ss.; P. Passaglia – F. Raia (a cura di), La protezione dell’ambiente nella disciplina delle aree protette, Torino, 2006; E. Picozza, Il regime delle aree protette tra diritto comunitario e normativa nazionale, in Convegno su Aree protette, Università di Palermo, 2006; A. Marzanati, Protezione delle aree naturali. L’azione dell’Unione Europea e gli strumenti di conservazione e valorizzazione dell’ordinamento interno, in G. Cocco – L. Degrassi – A. Marzanati (a cura di), Aree Protette, Milano, 2011, p. 70; G. Di Plinio, Aree protette vent’anni dopo. L’inattuazione “profonda” della legge n. 394/1991, in Riv. quad. dir. amb., 2011, 3, p. 29 ss., in cui si denuncia l’assoluta insufficienza della spesa pubblica per la conservazione della natura e della biodiversità e la sostanziale inattuazione dei meccanismi protezionistici della legge quadro; A. Porporato, La tutela della fauna, della flora e della biodiversità, in R. Ferrara – M.A. Sandulli, Trattato di diritto dell’ambiente, Milano, 2014, p. 759; M.V. Ferroni, La protezione degli animali nell’ambiente, in P. Dell’Anno – E. Picozza (diretto da), Trattato di diritto dell’ambiente, III, Padova, 2015, p. 487-492; R.M. Rizzi, Tutela dell’ambiente, tutela della caccia e della pesca, ivi, p. 520-522; G.M. Esposito, Tutela dell’ambiente e attività dei pubblici poteri, Torino, 2008, p. 177 ss.; R. Agnoletto, Natura e ambiente nella prospettiva della biodiversità, in Foro amm., 2018, 7/8, p. 1377; A. Crosetti, Aree naturali protette, in Dig. disc. pubbl., Agg., I, Torino, 2008, p. 10 ss.; A. Rissolio, Le aree naturali protette e le zone umide, in R. Ferrara – M.A. Sandulli (diretto da), Trattato di diritto dell’ambiente, III, Milano, 2015, p. 699 ss.; G. De Giorgi Cezzi, Fra terra e mare. La protezione delle coste e dei parchi naturali costieri, in G. De Giorgi Cezzi (a cura di), Gestione delle coste e sviluppo sostenibile, Roma, 2017, p. 193 ss.; C.A. Graziani (a cura di), Le aree protette e la sfida della biodiversità, in Dir. e amb., Roma, 2018, p. 11 ss.; M. Monteduro, Le aree naturali protette e la necessità di un dialogo transdisciplinare tra scienze giuridiche e scienze ambientali, ivi, p. 223 ss.

[42] In Italia esistono 871 aree protette, per un totale di oltre 3.163.000 ettari di superficie terrestre, oltre 2.800.000 ettari di superficie marina e circa 658 km di costa. I parchi nazionali sono 24 e coprono quasi 1,5 milioni di ettari a terra e 71.000 a mare; le aree marine protette sono 29, per un’estensione di circa 222.000 ettari, cui occorre aggiungere due parchi sommersi e il Santuario internazionale dei mammiferi marini, con altri 2,5 milioni di ettari protetti, per un totale di 32 aree marine protette (dati del VI aggiornamento dell’Elenco Ufficiale delle aree protette).

[43] L. n. 394/1991, art. 1, co. 1 e co. 3, lett. a). Sul punto S. Oggianu, Gli interventi a protezione della natura, in P. Dell’Anno – E. Picozza (diretto da), Trattato di diritto dell’ambiente, III, Padova, 2015, p. 408, in cui si osserva che la scelta del legislatore di porre una disciplina non stringente nell’indicazione dei caratteri che consentono di delimitare un territorio come area naturale protetta si giustifica probabilmente sulla base della considerazione che in tal modo la p.a. può effettuare tale individuazione attraverso l’esercizio della propria discrezionalità amministrativa unitamente a quella tecnica, adottando la decisione più opportuna circa lo strumento giuridico in grado di soddisfare meglio il fine di pubblico interesse affidato alla sua cura.

[44] L. n. 394/1991, art. 1, co. 3, lett. a) e b).

[45] L. n. 394/1991, art. 2, co. 1. La tutela delle aree con riguardo all’interesse delle generazioni presenti e future rinvia all’elemento dell’equità che compone il principio dello sviluppo sostenibile.

[46] L. n. 394/1991, art. 2. Cfr. G. Greco, La direttiva habitat, cit., p. 1207, secondo cui, richiamando Corte cost., 27 luglio 1992, n. 366, si deve distinguere tra parchi e riserve sulla base della dimensione dell’interesse e della sua rilevanza.

[47] Si tratta del piano per il parco, del piano pluriennale economico e sociale, dei piani provinciali di miglioramento ambientale per la riproduzione della fauna selvatica. In generale, la legge stabilisce un’articolata serie di strumenti di natura protezionistica e gestionale all’interno delle aree protette: piani, regolamenti, nullaosta, controlli e sanzioni.

[48] L. n. 394/1991, art. 2. Cfr. S. Oggianu, Gli interventi a protezione della natura, cit., p. 410, in cui, in relazione alla dimensione nazionale o regionale delle aree protette, si osserva che mentre per le riserve la legge fa riferimento al criterio della rilevanza degli interessi, per i parchi “sembrano assumere importanza dati sostanziali, che talora, come nel caso dei parchi regionali, sembrano ricomprendere profili esogeni, peraltro presentati come cumulativi, rispetto al concetto di bene naturale, come i valori paesaggistici ed artistici e le tradizioni culturali delle popolazioni locali”. Sui parchi naturali: D. Serrani, La disciplina normativa dei parchi nazionali, Milano, 1976; P. Ferri, voce Parchi, in Enc. dir., vol. XXXI, Milano, 1981; A. Loiodice – A. Spagnoletti, Parchi naturali, in Enc. giur., vol. XXII, Roma, 1990; G.F. Cartei, Tutela dei parchi naturali e nozione costituzionale di paesaggio, in Riv. trim. dir. pubbl., 1993, 3, p. 601 ss.; C. Desideri – F. Fonderico, I parchi nazionali per la protezione della natura, Milano, 1998; G. Cordini (a cura di), Parchi e aree naturali protette. Ordinamenti e gestione, Padova, 2000; F. Teresi, Parchi, in Enc. dir., Agg., V, Milano, 2001, p. 789 ss.; B.G. Mattarella, I parchi naturali e lo sviluppo sostenibile, in Giorn. dir. amm., 2007, p. 565 ss.; M. Immordino – N. Gullo (a cura di), Sviluppo sostenibile e regime giuridico dei parchi, Napoli, 2008; M. Allena, Parchi naturali, Postilla di agg., in Enc. giur. Treccani, 2009. Sul rapporto tra il parco e la tutela della biodiversità si veda Corte cost. n. 7779/2022, per cui “proprio l’espresso richiamo della Carta costituzionale [art. 9] ai concetti di ‘biodiversità’ ed ‘ecosistemi’, da preservare, valorizzare e ‘tramandare’ alle future generazioni quali valori di primario rilievo, si sposa armonicamente con la realtà del parco, ossia con un’area naturale destinata a ricomprendere al suo interno una pluralità di specie animali e vegetali, che la regolamentazione e pianificazione adottata dall’Ente competente mira specificamente a salvaguardare”.

[49] L. n. 394/1991, art. 8, co. 1-3. Inoltre, qualora il parco o la riserva interessi il territorio di più Regioni, ivi comprese quelle a statuto speciale o Province autonome, è comunque garantita una configurazione e una gestione unitaria (co. 4).

[50] Cass. pen., sez. III, 16 ottobre 2007, n. 42976.

[51] L. n. 394/1991, art. 2, co. 7 e 8, e art. 8, co. 5. L’ordinario procedimento di istituzione di un’area protetta può subire deroghe: in caso di necessità e urgenza il Ministro dell’Ambiente e le Regioni, secondo le rispettive competenze, possono individuare aree da proteggere e adottarvi misure di salvaguardia. Queste rispondono a una logica conservativa, in quanto volte a garantire la preservazione dello stato di fatto delle aree in vista della successiva attività pianificatoria. Esse consistono infatti nel vietare nuove costruzioni, trasformazioni di quelle esistenti, mutamenti dell’utilizzazione dei terreni con destinazione diversa da quella agricola e quant’altro possa incidere su morfologia, equilibri (ecologici, idraulici e idrogeotermici) e finalità istitutive dell’area protetta. Tuttavia in caso di necessità e urgenza il Ministro dell’Ambiente, con provvedimento motivato, sentita la Consulta, può consentire deroghe alle misure di salvaguardia in questione, prescrivendo le modalità di attuazione di lavori e opere idonei a salvaguardare l’integrità dei luoghi e dell’ambiente naturale. La finalità di conservazione dello status quo perseguita dalle misure di salvaguardia è confermata dalle sanzioni previste in caso di loro violazione, ossia l’immediata sospensione dei lavori, la riduzione in pristino dei luoghi e l’eventuale ricostituzione delle specie vegetali e animali danneggiate (art. 6, co. 1 e 3, e art. 29, co. 1 e 2, l. n. 394/1991).

[52] L. n. 394/1991, art. 8, co. 6, e art. 9. Il Presidente viene nominato con decreto del Ministro dell’Ambiente, di intesa coi Presidenti delle Regioni e Province autonome in cui ricade in tutto o in parte il parco nazionale quale strumento per tutelare le potestà regionali costituzionalmente garantite nelle materie del governo del territorio e dell’edilizia, della valorizzazione dei beni culturali e ambientali, dell’agricoltura, del turismo, della caccia e della pesca (co. 3, cfr. Corte cost., 27 gennaio 2006, n. 21). Si veda F. Fonderico, L’ente parco nella giurisprudenza, in Aa.Vv., Un’utopia istituzionale. Le aree naturali protette a dieci anni dalla legge quadro, in Atti Conv. Macerata, 8-9 novembre 2001, Milano, 2002. Il Ministro dell’Ambiente sottopone ai Presidenti delle Regioni una terna di soggetti con comprovata esperienza in campo ambientale nelle istituzioni o nelle professioni, oppure di indirizzo o di gestione in strutture pubbliche o private. Se entro trenta giorni dalla proposta non si trova un’intesa la scelta viene operata dal Ministro, sentite le commissioni parlamentari competenti. Il Consiglio direttivo – in precedenza avente composizione di matrice prevalentemente statale, con sette membri in rappresentanza statale e cinque in rappresentanza locale – è formato da otto membri, in rappresentanza metà statale e metà locale (individuati solo tra esperti particolarmente qualificati in materia di aree protette e biodiversità e nominati con decreto del Ministro suddetto, su designazione quattro della Comunità del parco, uno delle associazioni di protezione ambientale normativamente individuate, uno del MATTM, uno del MiPAAF, uno dell’ISPRA). Tali previsioni, precipitato di molteplici modifiche del legislatore, alterano l’iniziale bilanciamento istituzionale tra competenze statali e competenze locali in tema di conservazione della natura, indebolendo le prime in favore delle seconde. La Comunità del parco è costituita dai Presidenti delle Regioni e delle Province, dai Sindaci dei Comuni e dai Presidenti delle Comunità montane territorialmente competenti, risultando espressione degli enti territorialmente competenti (art. 9, co. 4, e art. 10). Manca però al suo interno la partecipazione attiva degli operatori (le categorie professionali funzionali alla gestione del parco) e degli esperti del territorio, forse più idonei a svolgere le funzioni del Consiglio direttivo. Lo statuto è deliberato dal Consiglio direttivo e adottato dal Ministro suddetto, e definisce l’organizzazione interna dell’Ente, le modalità di partecipazione popolare e le forme di pubblicità degli atti. Da quanto precede emerge la scelta normativa di non affidare a organi politici elettivi l’integrale governo del parco, cui invece devono concorrere soggetti dotati di competenze tecniche adeguate. Proprio per questo la Comunità del parco (non composta da soggetti siffatti) esprime pareri obbligatori ma non vincolanti (Corte cost. n. 134/2020). Sul favor per la dimensione statale operato, soprattutto inizialmente, con la legge in esame: M. Monteduro, Funzioni e organizzazioni amministrative: dall’antagonismo all’integrazione tra ambiente e sviluppo, in G. Rossi – M. Monteduro (a cura di), L’ambiente per lo sviluppo: profili giuridici ed economici, Torino, 2020, p. 61 ss.

[53] Cons. Stato, Ad. Plen., 27 luglio 2016, n. 17, in cui si aggiunge che il piano del parco e il regolamento “disciplinano in dettaglio e per tutto il territorio del parco gli interventi e le attività vietati e quelli solo parzialmente consentiti, le loro ubicazioni, destinazioni, modalità di esplicazione e così via, secondo un disegno organico inteso a «la conservazione e la valorizzazione del patrimonio naturale»”. In dottrina, ex multis: P. Diman, Gli strumenti della protezione, in G. Di Plinio – P. Fimiani (a cura di), Aree Naturali Protette. Diritto ed economia, Milano, 2008, p. 73 ss.

[54] L. n. 394/1991, art. 11. Cfr. G. Di Plinio, Aree protette vent’anni dopo, cit., p. 44, in cui si denuncia la ritardata approvazione di piani e regolamenti, per la maggior parte aridi elenchi di divieti, in genere senza enforcement.

[55] L. n. 394/1991, art. 11, co. 3, lett. a).

[56] L. n. 157/1992, artt. 30, co. 1, lett. d), e 21, co. 1, lett. d), in cui si prevedono sanzioni penali in caso di caccia nelle aree naturali protette in conformità alla relativa legislazione nazionale, che dunque prevale sulla legislazione sulla caccia. Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26 novembre 2007, n. 6028, in cui tale prevalenza è motivata dal fatto che gli interessi a esse relativi “vengono a collocarsi in una prospettiva di tutela del territorio e dell’ambiente assai più ampia, nella quale il divieto di caccia ha un rilievo non esclusivo, anche se comunque importante”. Sul divieto di caccia si veda Corte cost., 4 giugno 2010, n. 193, secondo cui tale divieto “è una delle finalità più rilevanti che giustificano l’istituzione di un’area protetta, poiché oggetto della caccia è la fauna selvatica, bene ambientale di notevole rilievo, la cui tutela rientra nella materia ‘tutela dell’ambiente e dell’ecosistema’, affidata alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, che deve provvedervi assicurando un livello di tutela, non ‘minimo’, ma «adeguato e non riducibile», come ha puntualizzato la più recente giurisprudenza di questa Corte, restando salva la potestà della Regione di prescrivere, purché nell’esercizio di proprie autonome competenze legislative, livelli di tutela più elevati (sentenza n. 61 del 2009)”.

[57] L. n. 394/1991, art. 12, co. 1, 2 e 7. In particolare, ai sensi del co. 2 tali aree sono così protette: (i) nelle riserve integrali l’ambiente naturale è conservato nella sua integrità; (ii) nelle riserve generali orientate è vietato costruire nuove opere edilizie, ampliare le costruzioni esistenti, eseguire opere di trasformazione del territorio, eccetto le utilizzazioni produttive tradizionali, le infrastrutture strettamente necessarie e gli interventi di gestione delle risorse naturali a cura dell’Ente parco; (iii) nelle aree di protezione possono continuare, secondo gli usi tradizionali o secondo metodi di agricoltura biologica, le attività agro-silvo-pastorali nonché di pesca e raccolta di prodotti naturali, ed è incoraggiata la produzione artigianale di qualità; (iv) nelle aree di promozione economica e sociale facenti parte del medesimo ecosistema, più estesamente modificate dai processi di antropizzazione, sono consentite attività compatibili con le finalità istitutive del parco e finalizzate al miglioramento della vita socio-culturale delle collettività locali e al miglior godimento del parco da parte dei visitatori. L’art. 32 aggiunge una quinta categoria, le aree contigue alle aree protette, che conferiscono continuità fra l’area protetta e il resto del territorio. Si veda R.M. Rizzi, Tutela dell’ambiente, cit., p. 521.

[58] L. n. 394/1991, art. 13.

[59] L. n. 394/1991, art. 27. Il Corpo forestale dello Stato (CFS), istituito nel 1822, è stato assorbito nell’Arma dei Carabinieri per effetto del d.lgs. 19 agosto 2016, n. 177, il cui art. 7 ha attribuito a quest’ultima l’esercizio delle funzioni del CFS, ad eccezione delle competenze in materia di lotta attiva contro gli incendi boschivi e spegnimento con mezzi aerei degli stessi, attribuite al Corpo nazionale dei vigili del fuoco ai sensi dell’art. 9, nonché delle funzioni attribuite alla Polizia di Stato e al Corpo della guardia di finanza ai sensi dell’art. 10 e delle attività cui provvede il MiPAAF ai sensi dell’art. 11. Segnatamente, all’Arma sono state trasferite, tra le altre, le funzioni di vigilanza e controllo dell’attuazione delle convenzioni internazionali in materia ambientale, con particolare riferimento alla tutela delle foreste e della biodiversità vegetale e animale (lett. h) e di tutela e salvaguardia delle riserve naturali statali riconosciute di importanza nazionale e internazionale, nonché degli altri beni destinati alla conservazione della biodiversità animale e vegetale (lett. l). L’assorbimento, avvenuto in tutta Italia tranne che in Sicilia, è stato dettato da motivi di spending review e dall’esigenza di eliminare sovrapposizioni e duplicazioni di competenze in modo da garantire una maggiore efficacia nell’esercizio di funzioni affini. Si tratta di un cambiamento non di poco conto, risultandone (o almeno rischiando di risultare) fortemente depotenziata la tutela dell’ambiente e degli altri interessi cui il CFS era preposto. In effetti è stato eliminato l’unico corpo nazionale di specialisti precipuamente dedito, anche con proprie strutture tecniche, alla difesa del patrimonio agroforestale italiano, del controllo della filiera agroalimentare e della tutela ambientale e paesaggistica.

[60] Ex art. 25 l. 31 dicembre 1982, n. 979, “le riserve naturali marine sono costituite da ambienti marini, dati dalle acque, dai fondali e dai tratti di costa prospicenti che presentano un rilevante interesse per le caratteristiche naturali, geomorfologiche, fisiche, biochimiche con particolare riguardo alla flora e alla fauna marine e costiere e per l’importanza scientifica, ecologica, culturale, educativa ed economica che rivestono”. Tale legge mira a proteggere il mare mediante divieti e obblighi per impedire l’immissione nell’ambiente marino di sostanze nocive provenienti dalle navi, misure per prevenire o fronteggiare gli inquinamenti causati da incidenti, sistemi di monitoraggio delle acque costiere e l’istituzione di riserve marine. Sulla legge quadro del 1982 e l’istituzione delle riserve marine, ex multis: F. Fracchia – A. Giannelli, La tutela dell’ambiente marino in Italia, in Riv. quad. dir. amb., 2011, 2, p. 152 ss.

[61] Art. 26 l. n. 979/1982. Secondo Corte cost., 15 novembre 1988, n. 1031, il coinvolgimento della Regione mediante un parere (invece di un accordo) appare ragionevole e proporzionato rispetto agli interessi della Regione coinvolti nell’esercizio del potere statale di istituire riserve nazionali, a patto “a) che la regione possa emettere il proprio parere sulla base della conoscenza di tutti gli elementi che hanno indotto lo Stato ad esercitare il potere in questione nel particolare modo sottoposto all’avviso regionale; b) che la decisione ministeriale eventualmente divergente dal parere regionale sia sorretta da un’adeguata motivazione dell’istituzione della riserva marina”.

[62] L. n. 394/1991, art. 18. Ai sensi del successivo art. 19, co. 6, i beni del demanio marittimo esistenti nell’area protetta fanno parte della medesima dovendosi applicare la relativa disciplina, in aggiunta a quella della categoria di appartenenza. Sulle aree marine protette, G. Garzia, Aree marine protette: funzione amministrativa e nuovi strumenti per lo ‘sviluppo sostenibile’, Milano, 2011.

[63] L. n. 394/1991, art. 19, co. 1. Ai sensi del co. 2 se un’area marina protetta è istituita in acque confinanti con un’area protetta terrestre, la gestione è attribuita al soggetto competente per quest’ultima.

[64] Ex l. n. 394/1991, art. 19, co. 3, in cui si elenca esemplificativamente una serie di attività proibite. Il co. 4 prevede che i divieti ex art. 11, co. 3, si applicano ai territori inclusi nelle aree protette marine.

[65] L. n. 979/1982, artt. 25 e 27. Cfr. S. Oggianu, Gli interventi a protezione della natura, cit., p. 431, in cui la diversa impostazione tra la legge quadro del 1991 e la l. n. 479/1982 viene ricondotta al loro diverso oggetto, ossia rispettivamente le aree protette in generale e le sole riserve marine.

[66] La rete Natura 2000 è la più grande rete coordinata di aree protette al mondo, comprensiva di tutte le specie e tutti gli habitat tipici dell’Europa, nella loro varietà e diversità biologica. Essa è stata istituita dalla dir. 92/43/CEE del Consiglio del 21 maggio 1992 relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali e della flora e della fauna selvatiche.

[67] Sul punto: Cons. Stato, sez. VI, 18 maggio 2012, n. 2885, per cui le ZPS non sono assimilabili alle aree naturali protette, poiché difetta il necessario procedimento previsto dall’art. 3, co. 4, lett. c), l. n. 394/1991 (i.e. l’approvazione dell’elenco ufficiale delle aree protette previo iter procedurale); Cons. Stato, sez. VI, 29 novembre 2012, n. 6048, secondo cui “la definizione delle aree protette di cui alla legge 394 del 1991 […] persegue finalità del tutto peculiari […] e si avvale di strumenti procedimentali e partecipativi anch’essi peculiari […] non estensibili ad altre fattispecie. Del tutto autonoma, è la disciplina in tema di definizione delle aree ricadenti nell’ambito della rete ecologica europea denominata ‘Natura 2000’ […]. L’individuazione e la delimitazione dei SIC e delle ZPS avviene sulla base di regole procedurali del tutto peculiari che non afferiscono alla l. 394/1991”.

[68] Ai sensi dell’art. 1 del Regolamento del verde di Reggio Emilia (delibera Cons. Com., 2006), le “funzioni” svolte dal verde sono addirittura quattordici: ambientale, climatica, ecologica, paesaggistica, estetica, educativa, culturale, decorativa, di sicurezza del territorio, economica, igienica, psicologica, ricreativa, storica. Circa la funzione del verde in giurisprudenza si veda ad esempio Cons. Stato, sez. IV, 26 maggio 1965, n. 454, secondo cui “il verde agricolo quanto il verde pubblico hanno nel piano regolatore la stessa funzione di assicurare alla città una zona verde, il che può ottenersi tanto con il permettere coltivazioni agricole quanto con il prescrivere la sistemazione a parco o a giardino pubblico”, con una differenza legata al fatto che per garantire “una zona verde alla città basta la previsione del verde agricolo, mentre se si vuole inoltre raggiungere lo scopo di creare per i cittadini giardini e parchi pubblici occorre prevedere zone a verde pubblico”.

[69] Report 2020 del Sistema nazionale di protezione ambientale, 13/2020.

[70] In questo senso Comitato per lo sviluppo del verde pubblico, Relazione annuale 2013, consultabile sul sito www.minambiente.it/pagina/relazione-annuale. Nelle “Linee guida per la gestione del verde urbano e prime indicazioni per una pianificazione sostenibile” (disponibili su www.conaf.it) adottate dal Comitato per lo sviluppo del verde pubblico con deliberazione n. 19/2017 e allegate alla Relazione annuale 2017 dello stesso Comitato, il verde urbano e peri-urbano è inteso come “l’insieme delle componenti biologiche che concorrono a determinare l’impronta funzionale e paesaggistica di un centro abitato in equilibrio ecologico col territorio”. Si tratta di un “sistema complesso, formato da un insieme di superfici e di strutture vegetali eterogenee, in grado di configurarsi come un bene di interesse collettivo e come una risorsa multifunzionale per la città e per i suoi abitanti”. Nella disciplina degli standard urbanistici (d.m. 2 aprile 1968 n. 1444) il verde urbano è definito quale “area per spazi pubblici attrezzati a parco e per il gioco e lo sport”, senza una specifica identificazione e senza esplicitare con certezza la presenza del verde né, tantomeno, la relativa entità. Sulle conseguenze della mancanza di una definizione univoca di verde urbano: V. Giomi, Il verde pubblico come risorsa comune: da necessario strumento di soddisfacimento di bisogni collettivi a forma di tutela di beni vincolati, in Giustamm.it, 2016, 8, p. 10, in cui l’A. inoltre aggiunge che dalla normativa il verde urbano emerge quale strategia pianificatoria permanente idonea a condizionare le future scelte pianificatorie (p. 14); G. Mari, Il verde urbano pubblico e la pubblicizzazione del verde privato, in Riv. giur. edilizia, 2018, 1, p. 39, in cui si osserva che, se “la mancanza di un’autonoma categoria giuridica di spazio verde urbano, da un lato, consente flessibilità e adattamento della categoria alle esigenze delle amministrazioni locali quando pianificano il territorio, dall’altro lato, però, genera incertezze, esponendo la categoria a mutevoli interpretazioni giurisprudenziali o variabili impieghi nell’ambito delle scelte di pianificazione”. Sulla qualificazione del verde pubblico come servizio pubblico, dunque doveroso nel contesto urbano poiché funzionale al soddisfacimento di un bisogno collettivo: Comitato per lo sviluppo del verde pubblico, Deliberazione n. 6/2015, reperibile su www.minambiente.it/pagina/attivita.it, e M. Atelli, Il verde urbano è servizio pubblico locale, in Riv. quadr. dir. ambiente, 2015, 2.

[71] Tra le principali e più fruibili categorie di verde urbano vi sono: il verde storico (ville, giardini e parchi di interesse artistico, storico, paesaggistico, vincolato ai sensi del d.lgs. n. 42/2004 s.m.i.); i grandi parchi urbani (parchi, ville e giardini di grandi dimensioni non considerati di valore storico; il verde attrezzato (piccoli parchi di dimensione inferiore agli 8.000 m², giardini di quartiere con giochi per bambini, aree per i cani, panchine e altre infrastrutture); le aree di arredo urbano (aree verdi create a fini estetici e/o funzionali, quali aiuole, piste ciclabili, rotonde, verde spartitraffico); la forestazione urbana (aree precedentemente libere e incolte che per estensione e ubicazione risultano adatte all’impianto di essenze arboree e al consolidamento di boschi a sviluppo naturale in ambito urbano); i giardini scolastici (aree verdi e giardini di pertinenza delle scuole); gli orti botanici; gli orti urbani (piccoli appezzamenti di terra di proprietà comunale da adibire alla coltivazione ad uso domestico, impianto di orti e giardinaggio ricreativo, assegnati in comodato ai cittadini richiedenti, a titolo gratuito); le aree sportive pubbliche all’aperto (a servizio ludico ricreativo adibite a campi sportivi, piscine, campi polivalenti, aule verdi ecc.); le aree boschive (di superficie superiore ai 5.000 m² non ricadenti in aree naturali protette); il verde incolto (aree verdi in ambito urbano non soggette a coltivazioni o altre attività agricole, per le quali la vegetazione spontanea non è soggetta a manutenzioni programmate e controllo); i cimiteri; i giardini zoologici.

[72] Sulla distinzione tra verde urbano pubblico e verde urbano privato: B. Graziosi, I nuovi Regolamenti Comunali per il verde urbano e la pubblicizzazione del “verde privato”, in Riv. giur. edilizia, 2012, 6, p. 189.

[73] Su tale legge G.F. Cartei, Il problema giuridico del consumo di suolo, in Riv. ita. dir. pubbl. comunitario, 2014, 6, p. 1261 ss. A proposito del rapporto tra verde e suolo si veda I. Pierantoni, I soggetti e l’oggetto delle decisioni ambientali: un’analisi della domanda di ambiente in condizioni di incertezza, in Riv. dir. fin., 1996, 1, p. 53, per cui “il verde (per esempio i parchi pubblici negli insediamenti urbani ed i parchi naturali nelle aree protette) è considerato una componente nell’uso del suolo. L’output fornito da questo tipo di risorsa è complesso; esso fornisce la valorizzazione estetica dei siti in cui esso è localizzato, potenzia le attività ricreative per giovani ed anziani nei quartieri urbani, valorizza la memoria storica nelle ville storiche, conserva e riproduce specie vegetali particolari sia nelle ville urbane sia nei parchi naturali, conserva o crea condizioni migliori per la qualità della vita e dell’aria”.

[74] L. n. 10/2013, art. 3. In particolare, il piano nazionale del verde urbano deve fissare criteri e linee guida per la realizzazione di aree verdi permanenti attorno alle maggiori conurbazioni e di filari alberati lungo le strade, per permettere un adeguamento dell’edilizia e delle infrastrutture pubbliche e scolastiche che garantisca la riqualificazione degli edifici, anche mediante il rinverdimento delle pareti e dei lastrici solari, la creazione di giardini e orti e il miglioramento degli spazi (Comitato per lo sviluppo del verde pubblico, Relazione annuale 2016). In attuazione della disposizione menzionata il Comitato per lo sviluppo del verde ha elaborato la “Strategia nazionale del verde urbano” (2018). Questa rilancia il tema delle infrastrutture verdi (si veda infra nel testo) e delle foreste urbane quali componenti strategiche per progettare e pianificare città più resilienti e promuove un maggiore ruolo dei Piani comunali del verde nei piani urbanistici territoriali, affidando alle Regioni il compito di rafforzare il ruolo di tali piani nei piani territoriali e ai Comuni e alle Città metropolitane di approvare e implementare i medesimi piani adottando la vision e gli obiettivi della Strategia.

[75] L. n. 10/2013, art. 2.

[76] L. n. 10/2013, art. 6. Tuttavia si tratta di previsioni non immediatamente cogenti e prive di strumenti in grado di conferire loro obbligatorietà, con la conseguenza di minare alla radice l’effettività delle misure previste.

[77] L. n. 10/2013, art. 7.

[78] La relativa disciplina è oggi per la maggior parte dettata dal d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici, agli artt. 189 e 190, rubricati rispettivamente “Interventi di sussidiarietà orizzontale” e “Baratto amministrativo”. In particolare, l’art. 189 disciplina la gestione di aree (co. 1) e la realizzazione di opere di interesse locale (co. 2-5), mentre l’art. 190 disciplina una forma di “contratto di partenariato sociale”, che prevede un intervento di cittadini, singoli o associati, a fronte di agevolazioni tributarie, sostitutivo o integrativo rispetto all’erogazione di servizi normalmente resi dall’ente territoriale. Sugli strumenti di cui agli artt. 189 e 190 menzionati si veda Cons. Stato, Comm. speciale, 1 aprile 2016, n. 855, parere su Schema di decreto legislativo recante “Codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione”, in cui i predetti strumenti sono considerati forme “di partenariato lato sensu sociale”.

[79] I regolamenti del verde sono fonti normative secondarie, manifestazione della potestà regolamentare dei Comuni di cui all’art. 7 d.lgs. n. 267/2000, in quanto relativi a funzioni amministrative fondamentali o proprie del Comune di cui agli artt. 118, co. 2, e 117, co. 6, Cost., e devono essere compatibili coi principi dell’ordinamento e con eventuali specifiche norme legislative. Per tale motivo la dottrina ha distinto i regolamenti del verde tra quelli aventi effetti limitativi e quelli aventi effetti direttamente ablatori. I primi dettano un regime di tutela del verde, anche privato, basato sul divieto di danneggiamento di alberi ed arbusti aventi una determinata consistenza e sulla necessità della previa autorizzazione, e, pur comportando la compressione di una facoltà compresa nel diritto di proprietà, sono vincoli conformativi, giustificati dalla funzione sociale della proprietà e compatibili con il principio di proporzionalità. I secondi invece prevedono l’obbligo di sostituzione dell’albero o del complesso arbustivo tagliato (indipendentemente dall’autorizzazione o meno della trasformazione), il reimpianto coattivo o il pagamento di un indennizzo in caso di impossibile reintegro in forma specifica. Quanto precede sembra presupporre una pubblicizzazione completa del bene e l’esistenza di un diritto dominicale del Comune sul verde privato, sollevando dubbi circa la compatibilità di tali regolamenti con il principio di legalità, in particolare con l’art. 956 c.c. (che impone il divieto di proprietà separata del suolo e delle piantagioni insistenti) e circa i limiti del potere regolamentare di intervenire in materia di diritto di proprietà in modo così marcato. Sul punto G. Mari, Il verde urbano pubblico, cit., p. 39.

[80] Cons. Stato, Sez. IV, 25 maggio 2005, n. 2718. In merito si è pronunciata in più occasioni la Cassazione civile, chiamata a decidere se determinate destinazioni urbanistiche possano rilevare nell’apprezzamento delle possibilità legali di edificazione e nella quantificazione del valore del bene: in caso di vincoli espropriativi tali destinazioni non possono essere considerate; al contrario devono essere considerate in caso di vincoli conformativi. La Cassazione ha spesso negato il carattere dell’edificabilità legale ad aree destinate, in base alle NTA dei PRG considerate nei casi concreti, ad esempio a verde pubblico (Cass. n. 259/98; n. 3717/98) o a verde pubblico urbano (Cass. n. 15114/01) , attribuendo dunque efficacia conformativa a simili destinazioni – altrimenti non considerabili per l’apprezzamento concreto della loro portata edificatoria (generalmente negata) – aventi la funzione di definire per zone, in via astratta e generale, le possibilità edificatorie connesse al diritto dominicale. Tuttavia non per questo può affermarsi che la Cassazione attribuisca tout court al verde natura conformativa e che tutte le destinazioni, prefiguranti un utilizzo pubblico del bene, abbiano per ciò stesso carattere espropriativo. Sul punto: M. Alesio, I vincoli urbanistici nell’evoluzione della giurisprudenza costituzionale. Ambito e limiti di efficacia della reiterabilità, in Dir. e giust., 2003, 21, p. 16; G. Leone, Indennità di espropriazione: tutto risolto? ovvero sulla (in)esistenza dei vincoli espropriativi e conformativi, in Riv. giur. edilizia, 2008, 6, p. 185.

[81] Sulla pianificazione e programmazione della p.a.: M.s. Giannini, voce Pianificazione, in Enc. dir., XXXIII, 1983, p. 629; G. Sciullo, Profili procedimentali della pianificazione amministrativa, in Dir. proc. amm., 1986, p. 159; G. Palma, Economia pubblica e programmazione, Napoli, 1988; G. Rossi, Funzioni e procedimenti, cit., p. 65 ss.; S. Cassese, Le pianificazioni amministrative di settore e le regioni, in Riv. trim. dir. pubbl., 1971, 2, p. 429 ss.; G.M. Esposito, Pianificazione e pubblica amministrazione a regime di mercato, Padova, 2002. Sulla pianificazione e l’ambiente: M. Brocca – P.L. Portaluri, L’ambiente e le pianificazioni, in D. De Carolis – E. Ferrari – A. Police (a cura di), Ambiente, attività amministrativa e codificazione, Milano, 2006, p. 369 ss. Sul c.d. approccio command and control, che in ambito ambientale ha iniziato a prendere forma sin dagli anni Ottanta del secolo scorso: G. De Maio, La tutela dell’ambiente fra amministrazione, economia e fisco, in Aa.Vv., Scritti per Franco Gaetano Scoca, II, Napoli, 2020, p. 1669 ss.; M. Cafagno – F. Fonderico, Riflessione economica e modelli di azione amministrativa a tutela dell’ambiente, in P. Dell’Anno – E. Picozza (diretto da), Trattato di diritto dell’ambiente, I, Padova, 2012, p. 534 ss.; L. Giani, Attività amministrativa e regolazione di sistema, Torino, 2002, p. 27 ss.

[82] A. Conio – F. Dinelli, Tutela della biodiversità e protezione della natura e del mare, in G. Rossi (a cura di), Diritto dell’ambiente, Torino, 2017, p. 389.

[83] D.l. 14 ottobre 2019, n. 111, conv. in l. n. 141/2019.

[84] La Strategia Forestale Nazionale è il documento strategico di indirizzo nazionale a supporto delle amministrazioni centrali e di quelle regionali e delle Province autonome, previsto all’art. 6, co. 1, d.lgs. 3 aprile 2018, n. 34 (TUFF).

[85] Sulla relazione di direzione e sulle direttive, ex multis: M.S. Giannini, Diritto amministrativo, I, Giuffrè, 1970, p. 314 ss.; G. Marongiu, L’attività direttiva nella teoria giuridica dell’organizzazione, Padova, 1989; V. Angiolini, Direzione amministrativa, in Dig. disc. pubbl., V, Torino, 1990, p. 109 ss.; F. Merusi – M. Clarich, Direttiva, in Enc. giur., XI, Roma, 1989, p. 3 ss.; G. Sciullo, La direttiva nell’ordinamento amministrativo (Profili generali), Milano, 1993; A. Mazzarolli – G. Pericu – A. Romano – F.A. Roversi Monaco – F.G. Scoca (a cura di), Diritto amministrativo, I, Bologna, 2001, p. 622 ss.; E. Casetta, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2012, p. 95 e 142-143.

[86] G. Marongiu, La direzione nella teoria giuridica dell’organizzazione amministrativa, Milano, 1965, p. 166 ss.

[87] Comunicazione della Commissione al Parlamento europeo, al Consiglio, al Comitato Economico e Sociale Europeo e al Comitato delle Regioni, Infrastrutture verdi – Rafforzare il capitale naturale in Europa, 6 maggio 2013, COM(2013) 249.

L'articolo Il PNRR, la sua missione “perno” e le misure di tutela delle aree verdi e delle aree protette. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Commissione – Nomina – Mancanza di criteri preventivamente stabiliti – Non è causa ex se di illegittimità della nomina.

Contratti della p.a. – Jus superveniens – Irrilevanza – Applicazione del principio tempus regit actum.

In materia di nomina della commissione nell’ambito di una procedura di gara pubblica, la mancanza di criteri previamente stabiliti non determina ex se l’illegittimità della nomina della commissione perché occorre dimostrare che, in concreto, siano totalmente mancate le condizioni di trasparenza e competenza, giacché tale contestazione deve essere esaminata e giudicata non in maniera meccanica e formalistica, ma sulla base di una valutazione finalistica della ratio a essa sottesa, sicché, ove i principi di competenza e trasparenza non siano in concreto vulnerati, l’eventuale omessa predeterminazione delle suddette regole costituisce un’inosservanza meramente formale, inidonea a ridondare in vizio di legittimità della nomina. Va ricordata poi la condivisa giurisprudenza secondo cui quando il vizio specifico è quello dell’incompetenza dei membri della Commissione, ed esso è fatto valere ex post quale vizio che ridonda sull’aggiudicazione, il ricorrente dovrebbe quanto meno individuare un legame tra la denunciata incompetenza e gli esiti valutativi in relazione alla propria offerta.

Le procedure concorsuali restano soggette alla disciplina vigente al momento della loro indizione che, com’è noto, costituisce lex specialis del procedimento e, in quanto tale, cristallizza le norme vigenti al momento iniziale del procedimento e, pertanto, sono insensibili alla normativa sopravvenuta a meno che questa non preveda espressamente una propria efficacia retroattiva.

Pres. Veneziano – Est. Pignataro

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2110 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto dall’impresa Nova Facility S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Diego Signor e Andrea Ciulla, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

– l’Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura di Agrigento e il Ministero dell’Interno, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi per legge dall’Avvocatura distrettuale dello Stato, con domicilio fisico in Palermo, via Valerio Villareale, n.6;

nei confronti

– di Badia Grande Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Petrucci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico presso lo studio “SLP Legal Consulting Società tra Avvocati a r.l.” in Palermo, via Marchese di Villabianca, n.209;
– di Essequadro Società Cooperativa Sociale, Oltre il Mare Soc. Coop. Sociale e Officine Sociali Soc. Coop. Sociale, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

quanto al ricorso principale, ai primi e ai secondi motivi aggiunti:

– del decreto della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo, di Agrigento prot. n. 69461 del 22.10.2021, di approvazione dei “verbali nn. da 1 a 13 delle sedute della Commissione di gara” e di “aggiudicazione definitiva” a Badia Grande Società Cooperativa Sociale della gara europea a procedura aperta per “l’affidamento dell’appalto dei servizi di gestione e funzionamento dell’Hotspot di Lampedusa (AG), di cui all’art. 10 ter del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286 e ss.mm.ii”;

– di tutti i verbali del seggio di gara: n. 1 in data 7.10.2020, n. 2 in data 8.10.2020, n. 3 in data 13.10.2020, n. 4 in data 19.10.2020, n. 5 in data 21.10.2020, n. 6 in data 23.10.2020, n. 7 in data 28.10.2020, n. 8 in data 30.10.2020, n. 9 in data 4.11.2020, n. 10 in data 9.11.2020, n. 11 in data 10.11.2020, n. 12 in data 16.11.2020, n. 13 in data 18.11.2020;

– di tutti i verbali della commissione di gara: n. 1 in data 23.02.2021, n. 2 – Seduta riservata in data 2.3.2021, n.3 – Seduta pubblica in data 9.03.2021, n. 4 – Seduta riservata in data 24.03.2021, n. 5 – Seduta pubblica in data 24.03.2021, n. 6 – Seduta riservata in data 15.04.2021, n. 7 – Seduta riservata in data 23.04.202, n. 8 – Seduta pubblica in data 28.04.2021, n. 9 – Seduta riservata in data 21.07.2021, n. 10 – Seduta riservata in data 12.08.2021, n. 11 – Seduta riservata in data 29.09.2021, n. 12 – Seduta riservata in data 12.10.2021, n. 13 – Seduta pubblica in data 12.10.2021;

– delle c.d. “FAQ” n.11 e 18 richiamate nel verbale della Commissione giudicatrice n.11 del 29.09.2021;

– di tutti gli altri atti e comunicazioni presupposti, connessi o conseguenti, ivi compresi:

– la nota prot. n. 27475 del 30.04.2021;

– la nota del RUP prot. n. 51926 in data 12.08.2021;

– la nota del RUP prot. n. 62723 in data 28.09.2021;

– la nota del RUP prot. n. 63505 in data 29.09.2021;

– la proposta di approvazione dei verbali di gara e dell’aggiudicazione provvisoria di cui alla nota prot. 67663 del 15.10.2021 del RUP;

nonché per la dichiarazione di inefficacia

– del contratto d’appalto che dovesse essere stato stipulato, medio tempore, tra l’Ufficio Territoriale del Governo di Agrigento – Ministero dell’Interno e Badia Grande Società Cooperativa Sociale

e per la condanna

– dell’Ufficio Territoriale del Governo di Agrigento e Ministero dell’Interno al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica con aggiudicazione della gara a Nova Facility s.r.l., e conseguente stipulazione con la ricorrente del contratto l’affidamento dell’appalto dei servizi di gestione e funzionamento dell’Hotspot di Lampedusa ovvero subentro dell’odierna esponente nel contratto di appalto laddove medio tempore stipulato, ovvero, in subordine, per risarcimento per equivalente monetario, da quantificarsi in corso di giudizio;

e in via subordinata

– per l’annullamento, previa sospensione, della gara e per la sua riedizione e, quindi, per l’annullamento di tutti gli atti relativi all’intera “gara europea a procedura aperta per l’affidamento dell’appalto dei servizi di gestione e funzionamento del centro di accoglienza Hotspot di Lampedusa (AG) di cui all’art. 10 ter del D. Lgs. 25 luglio 1998 n. 286 e ss.mm.ii.” e in particolare:

– della determina a contrarre prot. n. 37674 del 21.7.2020;

– del bando di gara;

– del disciplinare di gara e relativi allegati;

– del capitolato speciale e relativi allegati

– del decreto prefettizio prot. n. 53472 del 2.10.2020 di nomina del seggio di gara;

– del decreto prefettizio prot. n. 76026 del 18.12.2020 di nomina della commissione giudicatrice e degli atti nello stesso richiamati;

– in via derivata, di tutti gli atti successivamente adottati fino al provvedimento di aggiudicazione;

– nonché per la dichiarazione di inefficacia del contratto d’appalto e il risarcimento del danno subito;

quanto ai terzi motivi aggiunti

previa sospensione dell’efficacia

– del provvedimento della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Agrigento prot. 14445 del 28.02.2022;

– della nota prot. 14446 del 28.02.2022 con la quale la Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Agrigento ha trasmesso “il provvedimento n. 14445 in data odierna con il quale è stato disposto l’avvio anticipato dell’esecuzione del contratto in oggetto richiamato per motivi di urgenza, ai sensi dell’art. 32 del D. Lgs. n. 50/2016;

-della nota della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Agrigento, prot. n. 14439 del 28.2.2022;

Visti il ricorso principale, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio, le memorie e i documenti depositati dalla Badia Grande Società Cooperativa Sociale;

Visto l’atto di costituzione in giudizio, le memorie e i documenti depositati dall’Ufficio Territoriale del Governo – Prefettura di Agrigento e dal Ministero dell’Interno;

Vista l’ordinanza collegiale n. 3511 del 15 dicembre 2021;

Vista l’ordinanza collegiale n. 621 del 23 febbraio 2022;

Visto il decreto cautelare presidenziale n. 148 del 1° marzo 2022;

Vista l’ordinanza collegiale cautelare n. 1054 del 25 marzo 2022;

Viste le memorie difensive e le memorie di replica;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore la dott.ssa Anna Pignataro;

Uditi, nella udienza pubblica del 9 giugno 2022, per le parti i difensori presenti così come specificato nel verbale;

FATTO

1. Con il ricorso principale, notificato il 22 novembre 2021 e depositato il giorno 23 seguente, l’impresa Nova Facility S.r.l. ha impugnato, al fine dell’annullamento previa sospensione cautelare, il decreto della Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Agrigento, prot. n. 69461 del 22 ottobre 2021, di “aggiudicazione definitiva” alla Badia Grande Società Cooperativa Sociale della gara europea a procedura aperta per “l’affidamento dell’appalto dei servizi di gestione e funzionamento dell’Hotspot di Lampedusa (AG), di cui all’art. 10 ter del D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286 e ss.mm.ii”, indetta con bando pubblicato sulla GUCE e sulla GURI in data 29 luglio 2020.

L’appalto oggetto di lite è di durata annuale con possibilità di rinnovo, con un importo a base d’asta (rapportato ai dodici mesi di durata minima e a un fabbisogno presunto di 250 posti destinati all’accoglienza) pari a complessivi € 2.909.212,00 al netto di IVA, oltre oneri non soggetti a ribasso.

Il criterio di aggiudicazione (punto 18 del disciplinare; art. 10 del capitolato) è quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla procedura di gara hanno preso parte, oltre alla ricorrente Nova Facility, al tempo gestore del centro, anche altri n. 14 operatori economici.

A seguito del riesame della graduatoria e dell’esclusione della prima classificata (Officine Sociali) l’impresa ricorrente si è classificata al terzo posto: tuttavia quest’ultima sostiene, in estrema sintesi, che se la stazione appaltante avesse fatto corretta applicazione della lex specialis con riferimento al criterio della riparametrazione dei punteggi e avesse rilevato l’asserita incongruità dell’offerta dell’aggiudicataria Badia Grande, sarebbe risultata prima in graduatoria.

Con il primo motivo (finalizzato a ottenere a proprio favore un punteggio maggiore tale da consentire il posizionamento al secondo posto dopo Badia Grande) è dedotta la violazione dell’articolo 21 del Disciplinare (“la commissione procederà alla riparametrazione dei punteggi secondo quanto indicato nel predetto allegato”) e del relativo allegato 6-ter nonché delle Linee Guida ANAC, n.2. , poiché l’Ente appaltante avrebbe omesso di far corretta applicazione dei meccanismi di riparametrazione previsti dalla lex specialis.

Con il secondo motivo (finalizzato all’esclusione dell’aggiudicataria Badia Grande o comunque all’attribuzione a quest’ultima di un minore punteggio con conseguente aggiudicazione della gara de qua in suo favore) Nova Facility lamenta l’errata valutazione circa la congruità dell’offerta di Badia Grande e, in ogni caso, l’errata attribuzione dei punteggi relativi all’incremento di dotazione del personale, con conseguente aggiudicazione della gara de qua in suo favore.

Alla stregua del terzo motivo, in via subordinata rispetto al prioritario accoglimento dei motivi previamente dedotti, è chiesto l’annullamento degli atti della procedura di gara e quindi la sua riedizione, poiché:

1) la nomina della Commissione giudicatrice da parte della Prefettura di Agrigento sarebbe avvenuta senza la previa predeterminazione dei criteri di competenza e trasparenza e perciò non sarebbe stato effettuato alcun confronto concorrenziale;

2) i curricula dei commissari non sono stati allegati al provvedimento di loro nomina, né pubblicati;

3) sarebbe anomalo il lasso di tempo (16 mesi) intercorso tra la formulazione delle offerte e l’aggiudicazione del servizio;

4) sono intervenute nuove disposizioni normative in materia di affidamento e gestione dei servizi nei centri di accoglienza: infatti, il capitolato di cui al previgente D.M. 20.11.2018 è stato sostituito dal nuovo capitolato di cui al D.M. 29.1.2021;

5) la capienza dell’Hotspot di Lampedusa, giusta le modifiche strutturali che si sono registrate nei 16 mesi successivi all’indizione di quella gara, è progressivamente aumentata sino ad arrivare ad una capienza attuale di 476 unità.

La ricorrente società ha anche proposto la domanda risarcitoria in forma specifica, ovvero, in subordine, per equivalente monetario ex art. 124, c.p.a., con riserva della quantificazione in corso di causa o da liquidarsi equitativamente.

Al fine di dimostrare la propria legittimazione e l’interesse al ricorso, la ricorrente precisa che per il superamento della cd. prova di resistenza è necessario l’accoglimento di tutti e due i motivi di ricorso; tuttavia, dichiara di avere interesse all’accoglimento del ricorso sulla base del solo primo motivo, poiché il posizionamento al secondo posto della graduatoria la porrebbe in una posizione di vantaggio attesa la possibilità di vedersi aggiudicata la commessa in ipotesi di risoluzione del contratto con l’aggiudicataria o per insussistenza dei c.d. requisiti di ordine generale in capo all’aggiudicataria; sono chiesti perciò, in primo luogo, l’annullamento dell’aggiudicazione e, in subordine, l’annullamento dell’intera gara al fine della sua riedizione.

Con memoria del 10 dicembre 2021, l’aggiudicataria Cooperativa Sociale Badia Grande, già costituita in giudizio in data 26.11.2021, ha preliminarmente eccepito il difetto di interesse ad agire della ricorrente per mancata dimostrazione del superamento della c.d. prova di resistenza e l’inammissibilità del terzo motivo a causa dell’omessa impugnazione dell’art. 20 del bando che aveva fissato i requisiti per la nomina e composizione della Commissione.

Nel merito, ha controdedotto l’infondatezza:

– del primo motivo di ricorso riguardante la riparametrazione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice ai sensi dell’allegato 6-ter di cui al bando di gara poiché ciò comunque non collocherebbe Nova Facility in posizione utile per l’aggiudicazione della gara;

– del secondo motivo di ricorso stante la correttezza dell’operato della Stazione Appaltante nell’interpretazione della lex specialis e, in particolare, dell’allegato A e del punto D.1.1 lett. a) e b) dell’allegato 6 ter, relativi agli operatori diurni e notturni da impiegare nell’Hotspot in rapporto al numero di posti;

– del quarto motivo di ricorso; è affermata la correttezza, legittimità e ragionevolezza dell’azione amministrativa con riferimento al tempo trascorso tra la pubblicazione del bando e l’aggiudicazione definitiva, in ragione del numero dei partecipanti e della complessità delle verifiche circa la congruità dell’offerta.

Inoltre, in applicazione del principio del tempus regit actum e a garanzia dei principi di certezza e buon andamento, lo ius superveniens non potrebbe avere alcun effetto sul procedimento di gara con conseguente applicazione del diritto vigente al momento della pubblicazione del bando, salvo soltanto l’esercizio del potere di autotutela.

Con atto notificato e depositato il giorno 11 dicembre 2021, la ricorrente ha chiesto ex art. 116, comma 2, c.p.a., che sia accertato il suo diritto di accesso agli atti (documentazione di gara di Badia Grande; documentazione di gara del raggruppamento temporaneo di imprese tra Essequadro soc. coop. Soc. e Oltre Il Mare soc. coop. Soc., secondo graduato; gli atti relativi alla (eventuale) procedura di anomalia) come da richiesta rimasta inevasa del 25.10.2021, al fine dell’eventuale proposizione di motivi aggiunti.

Con ordinanza collegiale n. 3511 del 15 dicembre 2021 è stata fissata l’udienza camerale di trattazione dell’istanza di accesso.

Con i primi motivi aggiunti, notificati il 10 gennaio 2022 e depositati il giorno 14 seguente, la ricorrente lamenta che la Prefettura di Agrigento, in data 22.12.2021, ha esibito solamente una parte dei documenti di cui è stata chiesta all’ostensione: e, più precisamente, parte della documentazione relativa al subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta di Badia Grande.

Alla luce della documentazione dimessa in giudizio dalla Prefettura, la ricorrente ha ribadito il primo motivo e, integrandolo, il secondo motivo, del ricorso principale e ha insistito nelle domande già avanzate con il ricorso principale.

Con memoria del 21 gennaio 2022, la Prefettura di Agrigento ha controdedotto che:

– il ricorso sarebbe irricevibile perché l’ipotetica lesione della sfera giuridica si era già verificata in seguito alla graduatoria del 24 marzo 2021;

– è inammissibile per carenza d’interesse, poiché la ricorrente è collocata soltanto al terzo posto della graduatoria stessa;

– i primi due motivi sarebbero inammissibili in quanto riguardanti apprezzamenti di merito tecnico-discrezionali della S.A. non connotati da macroscopici errori o da evidenti illogicità;

– la legge di gara non prevedeva alcuna doppia riparametrazione; la Commissione si è attenuta pertanto a quanto disposto dall’all. 6 ter (che parla di valori assoluti), procedendo solo alla riparametrazione per i sub-criteri b) e c) del criterio D.2, in conformità al contenuto delle Linee Guida ANAC n. 2. Esse, infatti, prevedono (ultimo capoverso, paragrafo III, pag. 11) che “La riparametrazione risponde ad una scelta discrezionale della stazione appaltante che deve essere espressamente prevista nei documenti di gara ed è finalizzata a preservare l’equilibrio tra le diverse componenti dell’offerta, in modo che in relazione a tutte le componenti, l’offerta migliore ottenga il massimo punteggio, con conseguente rimodulazione delle altre offerte. Il rischio della riparametrazione è di dare un peso eccessivo a elementi carenti delle offerte dei concorrenti”;

– di avere condivise le valutazioni del RUP (nota n. 62723 del 28.9.21) che ha confermato (verbale n. 11/21) la graduatoria di cui al verbale n. 5/21, che vedeva al primo posto Officine Sociali (successivamente esclusa dalla gara) e al secondo Badia Grande, avendo riconosciuto che il suo parere, reso in data 12.8.2021, non teneva conto delle FAQ (nn. 11 e 18), relative al punteggio di cui al criterio D.1.1. a);

– riguardo all’asserita incompetenza della commissione di gara: il Presidente della Commissione è l’attuale Vice Prefetto Vicario di Agrigento, che da anni svolge altresì l’incarico di Dirigente del Servizio Contabilità e Gestione Finanziaria; il secondo componente (commissario esterno) ha ricoperto l’incarico di Presidente dell’Ufficio Regionale Gare d’Appalto (UREGA) e, attualmente, è Ingegnere Capo di un Ente d’area vasta; il terzo componente, infine, è un Funzionario della Prefettura di Agrigento, da oltre 25 anni in servizio con competenza ed esperienza lavorativa nell’ambito dei servizi attinenti all’immigrazione.

Con memoria del 3 febbraio 2022, la ricorrente, premessa l’esibizione solo parziale degli atti richiesti, ha insistito nella domanda di accesso.

Con i secondi motivi aggiunti, notificati e depositati il giorno 11 febbraio 2022, la società ricorrente dopo avere ribadito le censure già proposte, ha formulato una nuova specifica censura alla luce della documentazione ostesa in giudizio dall’Amministrazione resistente, lamentando la mancata allegazione, da parte della seconda classificata Essequadro, del certificato QCER, rispetto al sub-criterio relativo alla conoscenza delle lingue da parte del personale, dal momento che l’allegato 6 ter del capitolato speciale prescriverebbe il necessario possesso della certificazione C1 rilasciata secondo gli standards del sistema QCER, in mancanza della quale Essequadro non avrebbe dovuto conseguire 0,50 punti per ciascuna figura del personale messa a disposizione, ma un punteggio pari a zero; in ogni caso, alla stessa andrebbero decurtati almeno n. 3 punti relativamente ai soggetti dichiaratisi “madrelingua” senza alcuna allegazione probatoria (n. 6 soggetti “madrelingua” x 0,50 punti a figura di personale = 3 punti).

Trattandosi di un criterio di applicazione del punteggio cd. on/off, il margine di discrezionalità dell’Amministrazione sarebbe ridotto all’accertamento della ricorrenza di tali presupposti e, per converso, più ampio sarebbe il sindacato giurisdizionale teso a verificare la correttezza di tale attribuzione: in accoglimento della predetta censura, avrebbe diritto a collocarsi nella graduatoria finale immediatamente dopo Badia Grande e, dunque, in seconda posizione.

Inoltre, dall’esame dell’offerta tecnica della seconda classificata Essequadro non risulterebbe l’effettiva destinazione delle n. 6 unità di personale indicate come responsabili preposti ai diversi settori organizzativi (che hanno portato all’attribuzione del punteggio massimo previsto di 6 punti) posto che non sarebbe stata prodotta alcuna dichiarazione volta a confermare tale circostanza;

Analogamente, dall’esame dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria Badia Grande non risulterebbe l’effettiva destinazione delle n. 5 unità di personale indicate come responsabili preposti ai diversi settori organizzativi (che hanno portato all’attribuzione del punteggio massimo di [5 x 1,2 =] 6 punti previsto per il criterio in esame), a causa della mancata allegazione delle specifiche dichiarazioni volte a confermare tale circostanza, presupposto per l’attribuzione del punteggio: conseguentemente, a Badia Grande andrebbero decurtati i n. 6 punti e assegnati dalla Commissione per i n. 5 responsabili di settore indicati nell’offerta tecnica.

La ricorrente ha dunque insistito per l’accoglimento della domanda impugnatoria, già formulata con il ricorso principale e i primi motivi aggiunti, nonché di quella di risarcimento del danno in forma specifica (con aggiudicazione e subentro nel contratto eventualmente stipulato per l’intero periodo di durata, previa declaratoria di inefficacia di quello firmato con Badia Grande) o in subordine, per equivalente monetario ex art. 124, c.p.a..

Con memoria del 19 febbraio 2022, la ricorrente ha poi replicato alle difese delle parti avverse.

Con ordinanza n. 621 del 23 febbraio 2022, è stata dichiarata la parziale cessazione materia del contendere sulla domanda di accesso proposta ex art. 116, comma 2, cod. proc. amm., e, per il resto, è stata accolta, nonchè ordinato all’Amministrazione resistente di ostendere i documenti richiesti; la domanda cautelare è stata accolta ai sensi e per gli effetti del comma 3 dell’art. 119, c.p.a., con la fissazione dell’udienza pubblica di trattazione del merito.

Con i terzi motivi aggiunti, notificati e depositati il 1° marzo 2022, ha impugnato, al fine dell’annullamento previa sospensione cautelare, il provvedimento prot. 14445 del 28 febbraio 2022, con il quale la Prefettura – Ufficio Territoriale del Governo di Agrigento, ha disposto l’avvio anticipato del servizio oggetto di lite per ragioni d’urgenza, per il motivo di asserita violazione dell’art. 32, commi 13 e 8, D.Lgs. n.50/16, la cui applicazione sarebbe invece condizionata all’efficacia dell’aggiudicazione ovvero a requisiti di eccezionalità, oltre che per illegittimità derivata.

Con decreto monocratico presidenziale n. 148 del 1° marzo 2022, la domanda cautelare ex artt. 56, c.p.a., è stata respinta.

Con memoria del 1° marzo 2022, la cooperativa controinteressata ha rappresentato di essere subentrata nel servizio a far data da giorno 1° marzo 2022; ha precisato che ricorrerebbero nel caso di specie le “ipotesi di eventi oggettivamente imprevedibili, per ovviare a situazioni di pericolo per persone, animali o cose, ovvero per l’igiene e la salute pubblica, ovvero per il patrimonio storico, artistico, culturale ovvero nei casi in cui la mancata esecuzione immediata della prestazione dedotta nella gara determinerebbe un grave danno all’interesse pubblico che è destinata a soddisfare, ivi compresa la perdita di finanziamenti comunitari”.

Con memoria del 17 marzo 2022, l’Avvocatura dello Stato ha affermato la ricorrenza di tutti i presupposti richiesti dal predetto art. 32 per l’esecuzione d’urgenza, ricorrendo notorie situazioni di pericolo per le persone, per l’igiene e la salute pubblica.

Con memoria del 21 marzo 2022, la controinteressata ha insistito nelle difese svolte.

Con memoria del 21 marzo 2022, la ricorrente ha dichiarato di rinunciare alla domanda cautelare e contestualmente ha richiesto l’anticipazione dell’udienza di merito “se possibile, prima del periodo estivo, notoriamente caratterizzato da un’intensificazione degli sbarchi che renderebbero particolarmente difficoltose le operazioni di subentro di un nuovo gestore nella struttura di accoglienza”.

Con ordinanza collegiale n. 1054 del 25 marzo 2022 è stato dato seguito alla richiesta di parte ricorrente di anticipazione della discussione nel merito, con fissazione all’udienza pubblica del 9 giugno 2022.

Con memoria del 24 maggio 2022, la controinteressata Badia Grande, ha ribadito le difese già svolte.

Con memoria del 24 maggio 2022, la ricorrente Nova Facility ha insistito per l’accoglimento delle conclusioni già sviluppate nel ricorso e ribadite nei successivi motivi aggiunti.

Con memoria di replica del 27 maggio 2022, la controinteressata Badia Grande ha insistito nelle difese svolte.

Con memoria di replica del 28 maggio 2022, la ricorrente Nova Facility ha argomentato a sostegno della permanenza del proprio interesse alla decisione nel merito anche al solo fine di sopravanzare nella graduatoria finale la seconda classificata Essequadro, in vista di un eventuale “scorrimento” della graduatoria ovvero, in via subordinata, al risarcimento del danno per equivalente monetario, di cui sono specificate le singole voci, per un importo non inferiore a Euro 165.000,00 su base annua, oltre il danno all’immagine.

In data 31 maggio 2022, la controinteressata Badia Grande ha depositato un articolo di stampa datato 30 maggio 2022, alla cui acquisizione in giudizio si è opposto il difensore di parte ricorrente.

All’udienza pubblica del 9 giugno 2022, sentiti i difensori presenti, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso principale, i primi e i secondi motivi aggiunti, nel loro complesso, sono infondati e ciò consente al Collegio di prescindere dallo scrutinio delle eccezioni preliminari in rito sollevate dalle parti avverse.

Quanto all’opposizione della società ricorrente all’autorizzazione alla tardiva produzione documentale del 31 maggio 2022 da parte della controinteressata Badia Grande, il Collegio ritiene che, trattandosi soltanto di un articolo di stampa formato e diffuso il giorno precedente, ne possa essere autorizzata l’acquisizione agli atti, non senza rilevarne tuttavia l’irrilevanza sostanziale ai fini della presente decisione.

1.2. Va innanzitutto esaminato il secondo motivo del ricorso principale con il quale la ricorrente mira a ottenere il massimo bene della vita, ossia l’esclusione dell’aggiudicataria Badia Grande, o comunque l’attribuzione a quest’ultima di un minore punteggio, con conseguente aggiudicazione della gara de qua in suo favore.

La lex specialis (v. punto D.1.1.a) e b) dell’allegato 6 ter, al Capitolato di gara) attribuiva n. 2 o 3 punti per ogni operatore rispettivamente diurno o notturno in più rispetto alla dotazione minima richiesta; per conseguire n. 15 punti il concorrente avrebbe dovuto mettere a disposizione n. 5 operatori notturni in più ma, secondo la prospettazione offerta dalla ricorrente “ciò, ovviamente, per tutte le 12 ore della notte, 7 notti su sette e quindi per 420 ore a settimana corrispondenti a 21.840 h/anno” contrariamente a quanto offerto dall’aggiudicataria Badia Grande che per tale ragione doveva essere esclusa per incongruità dell’offerta; in alternativa, a quest’ultima doveva essere attribuito un punteggio inferiore a seguito di riparametrazione con conseguente aggiudicazione alla ricorrente.

Il motivo è infondato.

L’Allegato 6-ter al capitolato di gara, al punto D.1.1.lett. a), stabilisce che “tenuto conto del criterio di commisurazione del rapporto minimo ospiti/operatori indicato nella tabella dotazione minima del personale (Allegato A del capitolato), ogni incremento di unità che superi il predetto rapporto, comporta l’attribuzione di 2,00 punti”; la lett. b) seguente specifica che “se l’incremento di unità riguarda operatori notturni, sono attribuiti 3,00 punti anziché 2”; l’allegato A al capitolato di gara richiamato, tuttavia, per gli operatori diurni e notturni non prevede alcun numero minimo di ore poiché per tale figura professionale è utilizzato il diverso criterio di commisurazione del rapporto minimo ospiti/operatori.

Tale dato evidente è stato ulteriormente confermato tramite le FAQ del 18 agosto 2020 (Risposta 11 e Risposta 18) che sullo specifico punto fugano ogni residuo margine di dubbio interpretativo, spiegando chiaramente che “Non è prevista la quantità minima di ore settimanali che dovrebbe svolgere ogni unità aggiuntiva di personale per l’assegnazione del punteggio indicato al punto D.1.1.a) dell’allegato 6 ter” e che “Per l’assegnazione del punteggio indicato al punto D.1.1.a) dell’allegato 6 ter l’incremento del personale deve intendersi per un operatore full time”

Tale interpretazione appare in linea con gli allegati 6 ter e A del capitolato di gara, peraltro non impugnati specificamente in parte qua.

1.3 Il primo motivo del ricorso principale è invece inammissibile prima ancora che infondato.

La cooperativa ricorrente asserisce l’errata applicazione, da parte della Prefettura di Agrigento, dei meccanismi di riparametrazione previsti dal criterio D.2. di cui all’allegato 6 ter “proposte migliorative” per la valutazione delle quali è prevista l’attribuzione di punteggio massimo complessivo di n.18 punti, alla stregua di un sub elemento a) di valutazione c.d. “automatica” premiato con “4 punti tabellari” e due sub elementi b) e c) di valutazione c.d. “discrezionale” (entrambi da valutarsi “fino ad un massimo di 7 punti”) secondo una scala di valutazione percentuale ivi predeterminata.

“Per ciascun sub-criterio, una volta che ciascun commissario ha attribuito il coefficiente a ciascun concorrente, viene calcolata la media dei coefficienti attribuiti, viene assegnato il valore 1 al coefficiente più elevato e vengono di conseguenza riparametrati tutti gli altri coefficienti. Il punteggio per i suddetti elementi sarà determinato sulla base della sommatoria dei punteggi relativi agli elementi di valutazione qualitativi, i quali verranno determinati moltiplicando il punteggio massimo attribuibile per ciascun fattore ponderale per la media dei coefficienti sopra indicata.

Per il calcolo del punteggio complessivo dell’offerta tecnica, al risultato della suddetta operazione di valutazione – relativa alle lett. b) e c) – verranno sommati i punteggi tabellari espressi in valore assoluto.

La Prefettura procede alla riparametrazione dei punteggi per riallinearli ai punteggi previsti per l’elemento di partenza, in conformità al contenuto delle Linee Guida ANAC n. 2 recanti «Offerta economicamente più vantaggiosa»” (così il punto D.2. Proposte migliorative).

Ebbene, parte ricorrente sostiene che, sia che si applichi il metodo di riparametrazione dei punteggi al solo parametro D.2 (parametro dell’offerta tecnica contenente elementi a valutazione discrezionale), sia che si limiti la riparametrazione alla sola ponderazione del punteggio complessivo dell’offerta tecnica rispetto al punteggio massimo di 70 punti, sia a fortiori nel caso in cui si applichino entrambe le ponderazioni, avrebbe diritto a collocarsi nella graduatoria finale immediatamente dopo l’aggiudicataria Badia Grande e dunque in seconda posizione, al posto della seconda graduata, l’impresa Essequadro.

A sostegno di tale prospettazione, la ricorrente ha depositato in atti, in data 29 novembre 2021, delle “tabelle” che contengono delle simulazioni di riparametrazione dei punteggi attribuibili alle concorrenti, sulla base di dati la cui interpolazione matematica rimane però non esplicitata e quindi oscura.

La censura, così come prospettata, quindi, non appare adeguatamente provata e resta genericamente dedotta anche ai preliminari fini della sussistenza dell’interesse alla sua proposizione mirata al collocamento al secondo posto nella graduatoria.

In ogni caso, la censura è infondata nel merito posto che la riparametrazione è una fase solo eventuale della procedura selettiva, essendo demandata alla stazione appaltante la valutazione sulla sua necessità e sui limiti della sua utilizzazione che ha il solo scopo di preservare l’equilibro fra i diversi elementi – qualitativi e quantitativi – stabiliti nel caso concreto per la valutazione dell’offerta (cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 30 maggio 2022, n. 3687; id., Sez. III, 1.8.2016, n. 3455; Consiglio di Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 266).

Va allora richiamato il granitico principio giurisprudenziale secondo cui nelle gare pubbliche la valutazione delle offerte, essendo espressione di un’ampia discrezionalità che concerne il merito dell’azione amministrativa, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salve le ipotesi di manifesta irragionevolezza, illogicità, irrazionalità, arbitrarietà o di travisamento dei fatti: “la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della commissione giudicatrice, rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo, sicché le censure che impingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutorio, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica” (cfr., per tutte, Cons. Stato, V, 11 dicembre 2015, n. 5655).

Nel caso di specie, non sono stati evidenziati concreti elementi sintomatici tali da rendere irragionevole la scelta di non procedere alla cd. Riparametrazione.

1.4 Il terzo motivo del ricorso principale con il quale, in via subordinata rispetto al prioritario accoglimento dei motivi sopra dedotti, parte ricorrente mira all’annullamento degli atti della procedura di gara al fine della sua riedizione, è infondato per le seguenti ragioni:

1) in materia di nomina della commissione nell’ambito di una procedura di gara pubblica, la mancanza di criteri previamente stabiliti non determina ex se l’illegittimità della nomina della commissione perché occorre dimostrare che, in concreto, siano totalmente mancate le condizioni di trasparenza e competenza, giacché tale contestazione deve essere esaminata e giudicata non in maniera meccanica e formalistica, ma sulla base di una valutazione finalistica della ratio a essa sottesa, sicché, ove i principi di competenza e trasparenza non siano in concreto vulnerati, l’eventuale omessa predeterminazione delle suddette regole costituisce un’inosservanza meramente formale, inidonea a ridondare in vizio di legittimità della nomina. (Cons. Stato Sez. V, 17 marzo 2022, n. 1936; id. 19 aprile 2021, n. 3172).

Va ricordata poi la condivisa giurisprudenza secondo cui quando il vizio specifico è quello dell’incompetenza dei membri della Commissione, ed esso è fatto valere ex post quale vizio che ridonda sull’aggiudicazione, il ricorrente dovrebbe quanto meno individuare un legame tra la denunciata incompetenza e gli esiti valutativi in relazione alla propria offerta.

In altri termini, pur non essendo richiesta l’articolazione di una vera e propria prova di resistenza è necessario quanto meno argomentare che l’attribuzione dei punteggi sia dipesa dalla non adeguata capacità dei commissari (Cons. Stato Sez. III, 28 marzo 2022, n. 2253; Cons. Stato, Sez. III, n. 7446/2019; Cons. Stato, Sez. III, 7 luglio 2021, n. 5194; id., 21 giugno 2021, n. 4762; 17 giugno 2021, n. 4683; 11 marzo 2021, n. 2079).

Viceversa, l’odierna ricorrente non ha articolato specifiche e conferenti censure idonee a evidenziare in maniera sufficientemente circostanziata la possibile ridondanza del vizio denunciato in punto di effettiva lesività derivante dalle valutazioni dei commissari che hanno condotto al risultato dell’aggiudicazione impugnata;

2) il decreto di nomina della commissione del 15 dicembre 2021, prevedeva la pubblicazione dei curricula e delle dichiarazioni di insussistenza di cause di incompatibilità sul sito della Prefettura di Agrigento: ebbene, seppure sul predetto sito web figurino soltanto le dichiarazioni di insussistenza di cause di incompatibilità, tuttavia, con nota n. 9850 del 10 febbraio 2022, la Prefettura resistente ha comunicato alla ricorrente che i curricula erano pubblicati sul sito del libero consorzio di Enna; in ogni caso, l’omessa pubblicazione dei curricula non determina l’illegittimità degli atti di gara per le considerazioni già sopra illustrate al punto 1).

In particolare, quanto alla posizione del componente Giuseppe Grasso che, “seppure in via informale”, avrebbe reso consulenza per l’elaborazione del bando di gara, è sufficiente osservare che questi non risulta autore degli atti di gara di cui altri si sono assunti la responsabilità, sottoscrivendoli;

3) nel caso di specie, non appare abnorme, irragionevole o anomalo, il lasso di tempo (16 mesi) intercorso tra la formulazione delle offerte e l’aggiudicazione, e ciò in ragione del numero dei partecipanti e della complessità delle verifiche circa la congruità dell’offerte;

4) non inficiano gli impugnati atti di gara le nuove disposizioni normative sopravvenute in materia di affidamento e gestione dei servizi nei centri di accoglienza: infatti, il capitolato di cui al previgente D.M. 20.11.2018 è stato sostituito dal nuovo capitolato di cui al D.M. 29.1.2021, quando la gara per la quale è lite era stata già indetta con bando pubblicato sulla GUCE e sulla GURI in data 29 luglio 2020.

Vanno condivisi sul punto gli insegnamenti della giurisprudenza consolidata secondo cui le procedure concorsuali restano soggette alla disciplina vigente al momento della loro indizione che, com’è noto, costituisce lex specialis del procedimento e, in quanto tale, cristallizza le norme vigenti al momento iniziale del procedimento e, pertanto, sono insensibili alla normativa sopravvenuta a meno che questa non preveda espressamente una propria efficacia retroattiva (cfr., ex multis, C.d.S., sez. VII, 1 ° giugno 2022, n. 4441; Sez. IV, 12 maggio 2011, n. 2858; id., 14 aprile 2010, n. 2064; id., 11 settembre 2009, n. 5479; Sez. V, 13 gennaio 1996, n. 46).

Nel caso di specie, il decreto ministeriale sopravvenuto di approvazione del “nuovo schema di capitolato di appalto per la fornitura di beni e servizi relativi alla gestione e al funzionamento dei centri di prima accoglienza previsti dal D.L. 30 ottobre 1995, n. 451, convertito con la legge 29 dicembre 1995, n. 563, dagli artt. 9 e 11 del d. lgs. 18 agosto 2015, n. 142, nonché dei centri di cui agli artt. 10 ter e 14 del d. lgs. 25 luglio 1998, n. 286 e successive modifiche e integrazioni” prevede all’art. 2 che “Al fine di assicurare uniformi livelli di accoglienza nel territorio nazionale ai sensi dell’articolo 12 del decreto legislativo 18 agosto 2015, n. 142, i contratti in corso di esecuzione per la gestione e il funzionamento dei centri, di cui all’articolo 1, sono adeguati alle prescrizioni dell’allegato schema di capitolato e dei relativi allegati” disponendosi dunque non un’efficacia retroattività delle disposizioni generali ivi contenute bensì una successiva e futura attività di adeguamento.

Quanto al richiamo ad altra gara che per via della normativa sopravvenuta sarebbe stata annullata dalla Prefettura resistente, è sufficiente osservare che in quella diversa circostanza era stata avviata soltanto un’indagine esplorativa;

5) parimenti non possono inficiare i provvedimenti impugnati le modifiche della situazione di fatto successive all’indizione della gara relative alla capienza dell’Hotspot di Lampedusa: l’Amministrazione resistente, infatti, si è riservata la facoltà di richiedere, anche in ragione dell’andamento dei flussi migratori, eventuali modifiche contrattuali senza una nuova procedura di affidamento ai sensi dell’art. 106, comma 1, lettera a), del D.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per quanto attiene al numero dei migranti cui dare accoglienza per un limite massimo del 50% dei posti contrattualizzati, fermo restando, in ogni caso, quanto previsto dall’art. 106, comma 12, del Codice relativamente al quinto d’obbligo (v. punto II.2.11, “Informazioni relative alle opzioni”, del bando di gara).

2. Parimenti infondati sono i secondi motivi aggiunti.

Nell’offerta tecnica della aggiudicataria Badia Grande risultano indicati in modo chiaro e inequivocabile: il settore, l’identità del responsabile e la descrizione della qualifica professionale che ne giustifica la destinazione al settore indicato, e tali requisiti sono debitamente comprovati dall’allegazione del relativo curriculum vitae (vedi p. 10 della scheda tecnica).

Quanto all’offerta della seconda classificata Essequadro, alle dichiarazioni del personale non risultano allegati i curricula, ma ciò non inficia gli atti impugnati poiché non potrebbe essere escluso l’eventuale ricorso al soccorso istruttorio per la loro acquisizione nell’ipotesi di scorrimento della graduatoria.

Riguardo al requisito migliorativo delle conoscenze linguistiche, va ricordato che l’Allegato 6 ter, al punto D.1.1., e), prevede soltanto che “ 0,50 punti sono attribuiti per l’eventuale impiego del personale – diverso dal mediatore linguistico – che abbia un adeguato livello di conoscenza della lingua inglese, araba e/o francese. Si considera adeguato almeno il livello di conoscenza C1 del Quadro Comune Europeo di riferimento per la conoscenza della lingua (QCER) di suddette lingue certificato (non genera punteggio la conoscenza della lingua da parte del magazziniere)”.

Alla luce del tenore testuale della predetta regola di gara, non appare fondata la censura incentrata sulla omessa esibizione della certificazione QCER di livello C1 per il personale che ha dichiarato il possesso del livello C2 (superiore a quello minimo richiesto C1 e la cui relativa certificazione potrebbe essere eventualmente chiesta in sede di soccorso istruttorio nel caso di scorrimento della graduatoria) ovvero per il personale di madre lingua straniera dal quale “logicamente” non sembra esigibile la certificazione QCER, oltre che per la mancanza di una espressa previsione in tal senso nella lex specialis (cfr. TAR Trento, 13 ottobre 2017, n. 278).

3. Per quanto sopra spiegato, la domanda di annullamento va rigettata, con salvezza degli atti impugnati; ne consegue che resta valida ed efficace l’aggiudicazione a favore della controinteressata Badia Grande ed esclusa la riedizione della gara oggetto di lite; ne deriva, altresì, la sopravvenuta carenza di interesse di parte ricorrente alla decisione nel merito dei terzi motivi aggiunti proposti avverso gli atti conseguenziali indicati in epigrafe, del quale va dichiarata l’improcedibilità.

4. La riconosciuta legittimità degli atti impugnati determina, infine, l’infondatezza della domanda risarcitoria che perciò va respinta.

5. Le questioni vagliate esauriscono la vicenda sottoposta al Collegio, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c. in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, Cassazione civile, sez. V, 16 maggio 2012 n. 7663; Consiglio di Stato, Sez. VI, 13 maggio 2019, n. 3110).

Gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati, infatti, dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di segno diverso.

6. Le spese di lite vanno poste a carico di parte ricorrente, in quanto soccombente, e a favore delle parti pubbliche e private costituitesi in giudizio; nulla invece va disposto in merito nei confronti di quelle private non costituitesi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima), definitivamente pronunciando:

– rigetta il ricorso principale, i primi e i secondi motivi aggiunti;

– dichiara improcedibili i terzi motivi aggiunti.

Condanna l’impresa Nova Facility S.r.l. al pagamento delle spese di lite a favore dell’Amministrazione resistente e della controinteressata Badia Grande Società Cooperativa Sociale, che liquida in € 5.000,00 (euro cinquemila/00) a favore di ciascuna parte; nulla per le spese nei confronti di Essequadro Società Cooperativa Sociale, Oltre il Mare Soc. Coop. Sociale e Officine Sociali Soc. Coop. Sociale.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Anna Pignataro, Consigliere, Estensore

Luca Girardi, Referendario

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