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Finalmente il verdetto esatto: la FIGC non è un organismo di diritto pubblico

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:44:19 +0000

Finalmente il verdetto esatto: la FIGC non è un organismo di diritto pubblico

1. La Corte di Giustizia UE (Sez. IV, 3 febbraio 2021, cause riunite C-155/19 e C-156/19) chiamata a pronunciarsi sulla configurazione o meno della FIGC in termini di organismo di diritto pubblico è entrata nel merito sia del c.d requisito teleologico (fine generale non avente carattere industriale o commerciale) , sia del requisito della c.d. dominanza pubblica, considerato che si tratta di requisiti cumulativi, unitamente al terzo requisito (quello della soggettività), senz’altro esistente nella fattispecie.
Per quanto concerne il c.d. requisito teleologico, la Corte ha osservato sostanzialmente che:

vari dei compiti elencati all’articolo 23, comma 1, dello Statuto del CONI, quali il controllo del regolare svolgimento delle competizioni e dei campionati sportivi, la prevenzione e la repressione del doping, oppure la preparazione olimpica e di alto livello, sono privi di carattere industriale o commerciale; tali elementi (la cui verifica è demandata dalla Corte UE al giudice del rinvio) ove in concreto esistenti in capo alla FIGC concretizzano il requisito teleologico;
se esistente la condizione sub a) è irrilevante che la FIGC abbia la veste giuridica di un’associazione di diritto privato e che la sua creazione non derivi da un atto formale istitutivo di un’amministrazione pubblica;
è, altresì, irrilevante il fatto che la FIGC persegua, a fianco delle attività di interesse generale tassativamente elencate all’articolo 23, comma 1, dello Statuto del CONI, altre attività che costituiscono una gran parte dell’insieme delle sue attività e che queste ultime sono autofinanziate.

Orbene, le argomentazioni sopra sintetizzate non appaiono del tutto condivisibili. Di certo, per giurisprudenza consolidata, anche della stessa Corte di Giustizia
UE, non sussiste la figura dell’organismo in parte qua con la conseguenza che se un soggetto va considerato organismo solo per alcune delle sue attività, esso è sottoposto al regime degli appalti pubblici per tutte le sue attività.
E’, altresì, consolidato il rilievo secondo il quale ha valenza neutra la veste formale del soggetto (pubblica o privata) per configurare l’organismo. Né, ancora, può revocarsi in dubbio che le finalità di cui all’art. 23 dello Statuto del CONI siano pubbliche/generali e che esse siano effettivamente delegate dal CONI alla FIGC (e ad altre Federazioni Sportive).
Ciò che appare non soddisfacente, a nostro avviso, nella sentenza della Corte de qua è l’assenza dell’approfondimento sul doppio elemento di cui si compone il requisito teleologico, ossia: a) il fine generale; b) la gestione non commerciale e non industriale. Duplice articolazione questa enfatizzata dalla Corte UE in altre fattispecie [1], mentre nel caso della FIGC, si focalizza il rilievo del solo fine generale, restando obliterata l’analisi sull’assunzione in proprio del rischio delle attività da parte della Federazione stessa.
Comunque, non appare adeguatamente considerato dalla Corte UE che i compiti del CONI sono oggetto di mera delega e non connotano le modalità gestionali della FIGC che rimangono caratterizzate dall’autonomina gestionale e dall’assunzione del rischio delle attività (altrimenti opinando, e muovendoci sul piano delle concessioni di lavori o di servizi, si dovrebbe pervenire alla conclusione che ogni società in mano privata che opera sul libero mercato allorché diventa, per effetto di un’aggiudicazione, concessionaria, assume la veste di organismo perché persegue i compiti propri del concedente).
Va, invece, considerato, a nostro avviso, che le Federazioni sono istituite per un fine egoistico e mantengono inalterato tale fine anche quando svolgono funzioni/compiti del CONI; siffatti compiti, come osservato dalla dottrina[2] non connotano nemmeno parzialmente il fine proprio delle Federazioni, dando luogo ad un mero rapporto intersoggettivo esterno, nel senso che Federazione e CONI restano autonomi nella gestione l’uno rispetto all’altro; di conseguenza, non è predicabile la c.d. teoria del contagio in quanto le Federazioni non sono da considerarsi organismo nemmeno per alcune tra le attività che esse svolgono; la Federazione persegue fini egoistici e le funzioni/compiti assegnati dal CONI non ribaltano il fine egoistico per il quale sono specificamene costituite (facendolo connotare come fine generale non avente carattere industriale e/o commerciale).

Anche la questione dell’autofinanziamento sembra esaminata dalla Corte UE in via riduttiva: non si tratta di valutare che la FIGC ha risorse proprie destinate ai fini propri (ossia quelli non oggetto di delega da parte del CONI) quanto piuttosto che non sussistono obblighi di contribuzione o di ripianamenti finanziari del CONI in caso di gestioni deficitarie da parte della Federazione; in una parola si tratta di valutare l’autonomia del rischio gestionale in capo alla FIGC.

2. Decisamente più articolata e più convincente risulta la motivazione della sentenza della Corte di Giustizia UE 3 febbraio 2021 in ordine al c.d. requisito della dominanza pubblica che connota l’organismo.
Innanzitutto, si afferma (in modo pienamente condivisibile) che, in linea di principio, un controllo a posteriori non soddisfa tale requisito, in quanto esso non consente ai poteri pubblici di influire sulle decisioni strategiche del soggetto. In tale prospettiva sembra emergere, a nostro avviso, un concetto di controllo più analogo a quello che la giurisprudenza eurounitaria e nazionale hanno elaborato in materia di rapporti di società in house.
Nello specifico, la Corte UE osserva, poi, che dalla normativa nazionale, in particolare dal combinato disposto dell’art. 1 D.L. n. 220/03, dell’art. 2, comma 1, e dell’art. 5, comma 1, D. Lgs. n. 242/ 99 , nonché dell’art. 1, comma 2, e dell’art. 6, comma 1, dello Statuto del CONI, emerge che quest’ultimo, in quanto autorità di disciplina, regolazione e gestione delle attività sportive, ha come compito principale, nell’ambito dell’autonomia dell’ordinamento sportivo e nel rispetto dei principi dell’ordinamento sportivo internazionale, l’organizzazione ed il potenziamento dello sport nazionale, ed in particolare la preparazione degli atleti e l’approntamento dei mezzi idonei per la preparazione ai Giochi olimpici, l’adozione di misure antidoping, nonché la promozione della massima diffusione della pratica sportiva. A questo scopo, il Consiglio nazionale del CONI, in quanto organo supremo di rappresentanza dello sport italiano, opera per la diffusione dell’idea olimpica, assicura l’attività necessaria per la preparazione olimpica, disciplina e coordina l’attività sportiva nazionale e armonizza, tra l’altro, l’azione delle Federazioni Sportive Nazionali.
Aggiunge, la citata Corte, che esercitando essenzialmente una funzione di regolazione e di coordinamento, il CONI costituisce un’organizzazione di vertice che mira innanzitutto a rivolgere alle Federazioni Sportive Nazionali regole sportive, etiche e strutturali comuni in modo da inquadrare la pratica sportiva in modo armonizzato in accordo con le norme internazionali, in particolare nel contesto delle competizioni e della preparazione ai Giochi olimpici. In tale direzione, la Corte rimarca che il controllo del CONI sulle Federazioni Sportive sembra essere essenzialmente limitato ai settori del regolare svolgimento delle competizioni, della preparazione olimpica, dell’attività sportiva di alto livello e dell’utilizzo dei contributi finanziari; comunque, non sembra, ad avviso della Corte , che il CONI abbia il compito di regolamentare i dettagli della pratica sportiva nel quotidiano o di ingerirsi nella gestione concreta delle citate Federazioni e nei rapporti che esse intrattengono con le strutture di base costituite dai club, dalle associazioni e dalle altre entità pubbliche o private, nonché con qualsiasi individuo che desideri praticare lo sport.
Del resto, per quanto riguarda il potere del CONI di riconoscere le Federazioni Sportive Nazionali ai fini sportivi, occorre rilevare, da un lato, che il CONI fa applicazione, in tale contesto, di una normativa generale che, secondo le osservazioni presentate dal governo italiano, è comune a qualsiasi entità sportiva associativa che miri a conseguire la personalità giuridica, ovvero sia tributaria, anche in forma minoritaria, di contributi pubblici; dall’altro, che risulterebbe (in base alla documentazione versata agli atti della causa) che il riconoscimento da parte del CONI è soltanto una tappa preliminare che concerne unicamente l’iter di riconoscimento a fini sportivi, tenendo presente che tutte le Federazioni vengono riconosciute uniformemente secondo le modalità e le condizioni dettate dalla normativa italiana in vigore, ossia nella specie il DPR n. 361/00.
Siffatta missione del CONI sembra essere suffragata dall’art. 20, comma 4, dello Statuto del CONI, in virtù del quale le Federazioni Sportive Nazionali, pur essendo tenute ad esercitare l’attività sportiva e le relative attività di promozione in armonia con le deliberazioni e gli indirizzi del CIO e del CONI, beneficiano, sotto la vigilanza di quest’ultimo, di un’autonomia tecnica, organizzativa e di gestione nell’ambito dell’ordinamento sportivo. Risulterebbe, dunque che, ad eccezione dei settori nei quali il CONI è legittimato a intervenire e ad esercitare un controllo, dette Federazioni beneficiano di un’ampia autonomia per quanto riguarda la propria gestione e la gestione dei diversi aspetti della disciplina sportiva di cui esse si occupano, fermo il rispetto degli orientamenti e delle regole generali dettate dal CONI stesso. D’alto canto, dal combinato disposto dell’art. 6, comma 4, lettera c), e dell’art. 21, comma 1, dello Statuto del CONI che i criteri sulla base dei quali viene concesso il riconoscimento non si correlano in alcun modo ad aspetti di gestione della FIGC, bensì vertono su condizioni generali che qualsiasi Federazione Sportiva nazionale deve soddisfare in materia di sport e di organizzazione, nonché sul rispetto di regole e di principi di base come il principio di democrazia interna o il principio di parità dei sessi e delle opportunità; analogamente, il riconoscimento di una Federazione Sportiva nazionale può essere revocato dal Consiglio nazionale del CONI, a norma dell’art. 21, comma 3, dello Statuto del CONI, soltanto nel caso in cui la Federazione non soddisfi più le condizioni enunciate all’art. 21, comma 1, di detto Statuto; non sembra, dunque, che il previo riconoscimento della Federazione da parte del CONI implichi un controllo attivo del CONI sugli atti della Federazione stessa. Inoltre, il Consiglio nazionale del CONI può definire unicamente regole di organizzazione ispirate al principio di democrazia interna che gli statuti delle suddette Federazioni devono rispettare, senza essere in grado di imporre a queste ultime regole di gestione dettagliate e pervasive.
Quindi, ad avviso della Corte UE, il CONI appare autorità che non esercita un controllo attivo, specifico sugli atti della FIGC, fungendo da mera autorità di regolazione in relazione all’attività della Federazione che appare svolta in piena autonomia.
Tuttavia, la Corte UE, da un lato, riserva al Giudice del rinvio l’accertamento definitivo se i diversi poteri spettanti al CONI nei confronti della FIGC comprovino in concreto, nel complesso, l’esistenza di una dipendenza della FIGC al CONI, tale per cui quest’ultimo possa influire sulle decisioni di detta Federazione in materia di appalti pubblici.
Dall’altro, si premura di evidenziare che << ….. omissis…. lo spirito di competizione sportiva, la cui organizzazione e concreta gestione sono di spettanza delle federazioni sportive nazionali…omissis… impone di non considerare tali diversi poteri del CONI in un’accezione troppo tecnica, ma di dare agli stessi un’interpretazione più sostanziale che formale >> e che l’analisi dei vari poteri del CONI deve costituire oggetto di una valutazione d’insieme, dovendosi considerare che, per regola generale, ciò che potrà rivelare l’esistenza suddetta sarà un complesso di indizi.

2.1 Giova, in particolare, evidenziare che la Corte ha, tra l’altro, precisato che spetta al giudice del rinvio verificare:

se il potere del CONI di approvare ai fini sportivi gli statuti delle Federazioni Sportive si risolva soltanto nel valutare la conformità degli statuti di tali Federazioni rispetto alla legge, al proprio statuto e ai principi fondamentali stabiliti dal CONI stesso, senza incidere sull’autonomia gestionale della Federazione;
se il potere del CONI di approvare i bilanci consuntivi e i bilanci di previsione annuali delle Federazioni Sportive Nazionali si risolva in un controllo puramente contabile dei bilanci consuntivi e dell’equilibrio del bilancio di previsione, senza esercitare un controllo attivo sulla gestione della Federazione[3];
se le Federazioni Sportive Nazionali decidano del loro bilancio di previsione senza che il CONI possa opporsi all’adozione dello stesso;
se il potere del CONI di stabilire i contributi finanziari destinati alle citate Federazioni e di determinare specifici vincoli di destinazione per tali contributi, incide sull’autonomia gestionale della Federazione e sulla capacità di quest’ultima di conservare il controllo sulle proprie decisioni in materia di affidamento di appalti [4];
se il potere del CONI di nominare dei revisori dei conti in rappresentanza del CONI stesso nelle Federazioni implichi un potere di tali revisori di influire sulla gestione della FIGC (attraverso un potere di veto o di rappresentanza), segnatamente in materia di appalti pubblici;
se il potere del CONI di controllare l’esercizio delle attività a valenza pubblicistica affidate alle Federazioni Sportive Nazionali nonché, più in generale, il buon funzionamento di tali Federazioni si risolve in un controllo incisivo sull’autonomia di gestione delle Federazioni stesse;
se il potere del CONI di commissariare le Federazioni Sportive Nazionali in caso di gravi irregolarità nella gestione, di gravi violazioni dell’ordinamento sportivo, di impossibilità di funzionamento di tali Federazioni o di problemi di regolarità delle competizioni sportive, concretizzi un controllo attivo sulla gestione delle federazioni o un semplice controllo di regolarità.

In definitiva, la Corte UE emana il seguente enunciato: << …… occorre rispondere alla seconda questione dichiarando che il secondo dei criteri alternativi previsti dall’articolo 2, paragrafo 1, punto 4, lettera c), della direttiva 2014/24 deve essere interpretato nel senso che, nel caso in cui una federazione sportiva nazionale goda, in virtù del diritto nazionale, di autonomia di gestione, la gestione di tale federazione può considerarsi posta sotto la vigilanza di un’autorità pubblica soltanto qualora da un’analisi complessiva dei poteri di cui tale autorità dispone nei confronti della federazione suddetta risulti che esiste un controllo di gestione attivo il quale, nei fatti, rimette in discussione l’autonomia di cui sopra fino al punto di consentire all’autorità summenzionata di influire sulle decisioni della federazione stessa in materia di appalti pubblici. La circostanza che le varie federazioni sportive nazionali esercitino un’influenza sull’attività dell’autorità pubblica in questione in virtù della loro partecipazione maggioritaria in seno ai principali organi collegiali deliberativi di quest’ultima è rilevante soltanto qualora sia possibile dimostrare che ciascuna delle suddette federazioni, considerata singolarmente, è in grado di esercitare un’influenza significativa sul controllo pubblico esercitato da tale autorità nei confronti della federazione stessa, con la conseguenza che tale controllo venga neutralizzato e la federazione sportiva nazionale torni così ad avere il dominio sulla propria gestione, e ciò malgrado l’influenza delle altre federazioni sportive nazionali che si trovano in una analoga situazione>>.

3. La questione è, quindi, tornata, per così dire, al Giudice del rinvio per effettuare gli accertamenti in fatto compulsati dalla Corte UE. Innanzitutto, il Consiglio di Stato (Sez. V, n 5348/21) ha affermato la sussistenza del requisito teleologico dell’organismo di diritto pubblico in capo alla FIGC; a tal fine ha ritenuto sufficiente confermare le conclusione della sentenza del giudice di prime cure nella causa in questione, secondo il quale il requisito teleologico sussiste in quanto, sostanzialmente, la FIGC persegue i fini/compiti del CONI, oltre a fini proprio: << ……. essendo le stesse (ossia le Federazioni Sportive Nazionali, ndr) …, enti senza fini di lucro deputati al controllo in ordine al regolare svolgimento delle competizioni e dei campionati sportivi professionistici, alla preparazione olimpica, all’utilizzazione e alla gestione degli impianti sportivi“. Verosimilmente, tale succinta analisi trova giustificazione non tanto e non solo nelle argomentazioni del Giudice di prime cure, quanto piuttosto nella circostanza che, come sopra evidenziato, la Corte di Giustizia ha “sbarrato” la strada ad una diversa e più articolata analisi.
Invero, a differenza di quanto accaduto in relazione al requisito della dominanza, ove la Corte UE ha compulsato il Giudice del rinvio ad una serie di accertamenti in fatto, delimitando, nel contempo, il concetto di controllo rilevante, in materia di requisito teleologico la citata Corte si è, invece, limitata a riservare al Consiglio di Stato la verifica sulla oggettiva sussistenza in capo alla FIGC dei compiti di cui all’art. 23, comma 1, dello Statuto del CONI: esperita positivamente tale verifica, la conclusione sulla sussistenza del requisito teleologico è data per scontata.
In sostanza, non vi erano margini per i – invece – dovuti (a nostro avviso, vedi supra) approfondimenti sull’autonomia gestionale con assunzione del rischio di impresa quale elemento escludente il requisito teleologico.

3.1 Passando all’esame del requisito della c.d. dominanza pubblica, il Consiglio di Stato, escluso in fatto che la FIGC benefici di un finanziamento pubblico maggioritario, focalizza il profilo del controllo, anche in relazione alle attività dei revisori nominati dal CONI.
In merito, viene rimarcato che secondo la giurisprudenza comunitaria il controllo di cui si discorre deve dar luogo ad una stretta dipendenza di un organismo nei confronti dello Stato, delle autorità regionali o locali o di altri organismi di diritto pubblico e che la vigilanza sulla gestione deve concretizzarsi in un controllo attivo sulla gestione dell’organismo idoneo a creare una dipendenza di quest’ultimo nei confronti dei poteri pubblici.
Sulla scorta di tale premessa e “rispondendo” ai punti sui quali è stato compulsato dalla Corte UE, il Consiglio di Stato osserva, sostanzialmente, quanto segue:

non è che il riconoscimento della FIGC ai fini sportivi consenta, di per sé solo, al CONI di esercitare (sia pure successivamente) un controllo attivo sulla gestione di tale Federazione, al punto di consentirgli di influire sulle decisioni di quest’ultima in materia di appalti pubblici; né un potere di tal genere è implicito nella possibilità di adottare nei confronti delle Federazioni Sportive italiane atti di indirizzo, deliberazioni, orientamenti e istruzioni concernenti l’esercizio dell’attività sportiva disciplinata dalle stesse;
lo stesso CONI afferma che la normativa di riferimento concretizza regole generali ed astratte, relative più in generale all’organizzazione sportiva nella sua dimensione pubblica, ma non consente un intervento diretto ed attivo nella gestione delle Federazioni;
in ordine al potere del CONI di approvare – limitatamente ai fini sportivi – gli statuti delle Federazioni Sportive Nazionali, la sottostante valutazione è in realtà circoscritta al riscontro di conformità degli statuti alla legge, allo Statuto del CONI ed ai principi fondamentali stabiliti dal CONI stesso; in questi termini, non è dato individuare l’imposizione alla FIGC di vincoli idonei a comprimerne l’autonomia di gestione interna;
neppure è decisiva, in favore della qualificazione come organismo di diritto pubblico della FIGC, l’attribuzione al CONI del potere di approvare i bilanci consuntivi e quelli di previsione annuali, non essendo stato fornito dal CONI alcun riscontro da cui poter desumere che, obiettivamente, si sia in presenza di un intervento più pervasivo rispetto alla mera verifica contabile dei bilanci consuntivi e dell’equilibrio del bilancio di previsione, sino a comportare un vero e proprio controllo attivo sulla gestione di detta Federazione;
il CONI, per quanto risulta agli atti del processo, non ha il potere di apporre un proprio veto sull’approvazione del bilancio, il quale, infatti, in caso di mancata approvazione da parte della Giunta, può (rectius: deve) essere approvato dall’Assemblea federale; trattasi dunque di una forma di controllo solamente indiretto nei confronti delle attività economiche svolte dalle Federazioni, per di più limitato al rispetto dei vincoli di destinazione (in sé piuttosto generici) apposti alla contribuzione pubblica – contribuzione che nel caso della FIGC è minoritaria ai fini della copertura delle spese da questa sostenute, in quanto pari ad appena il 21% circa delle entrate della Federazione – ossia la promozione dello sport giovanile, la preparazione olimpica e lo svolgimento di attività di alto livello; considerazioni analoghe valgono per il potere attribuito al CONI di controllare l’esercizio delle attività a valenza pubblicistica affidate alle Federazioni Sportive Nazionali nonché, più in generale, il buon funzionamento delle stesse, circoscritto ai settori del regolare svolgimento delle competizioni, della preparazione olimpica, dell’attività sportiva di alto livello e dell’utilizzazione degli aiuti finanziari;
sebbene il CONI possa richiedere documenti e disporre ispezioni per verifiche nella gestione amministrativo contabile delle Federazioni sportive e sebbene, a seconda della gravità dell’infrazione riscontrata, possa disporre la sospensione/ riduzione/decadenza in relazione ai contributi, laddove l’irregolarità non sia stata rimossa, non è dato desumere che esso possa incidere sulla gestione in corso delle suddette Federazioni;
in relazione al potere del CONI di nominare dei revisori dei conti in propria rappresentanza nelle Federazioni Sportive Nazionali è lo stesso CONI a riconoscere che ai detti “revisori dei conti non è consentito determinare la politica generale o il programma della Federazioni“; il che a fortiori esclude che tali revisori possano influire sulla politica di gestione della Federazione suddetta[5];
non è possibile desumere la sussistenza del requisito della dominanza pubblica, sub specie del requisito del controllo, dal potere del CONI di commissariare le Federazioni Sportive Nazionali in caso di gravi irregolarità nella gestione, di gravi violazioni dell’ordinamento sportivo, di impossibilità di funzionamento di tali Federazioni o di problemi di regolarità delle competizioni sportive, non emergendo dagli atti di causa elementi da cui desumere che l’esercizio di tale potere implichi un controllo permanente sulla gestione di tali Federazioni.

Sulla scorta di tali considerazioni viene, in definitiva, correttamente escluso in capo alla FIGC il requisito della dominanza pubblica che connota l’organismo di diritto pubblico, con l’ulteriore conseguenza che la FIGC non può essere considerata organismo difettando uno dei tre requisiti che cumulativamente concorre a connotare tale categoria soggettiva.

4. Alcuni degli elementi sui quali si sofferma la Corte UE prima e il Consiglio di Stato poi (autonomia gestionale, autofinanziamento) avrebbero potuto, a nostro avviso, portare a disconoscere, come sopra evidenziato, anche l’elemento teleologico che connota l’organismo in capo alla FIGC; tuttavia, non può non apprezzarsi l’attenta analisi operata dai citati Giudici sulle caratteristiche proprie del requisito del controllo e della vigilanza e la perentoria affermazione secondo la quale non vi è dominanza pubblica quando l’Ente sovraordinato esercita meri compiti di regolamentazione e/o di vigilanza generale e/o di controllo generale sull’attività.
Canone ermeneutico questo che potrebbe risultare esiziale in concreto per escludere dalla configurazione in termini di organismo di diritto pubblico anche soggetti appartenenti ad altre categorie soggettive quali, ad esempio, le Fondazioni (sia quelle in mano pubblica, sia , e a maggior ragione, quelle in mano privata). Resta, comunque, imprescindibile l’esame caso per caso, per verificare in concreto l’esistenza o meno dei requisiti empirici di connotazione dell’organismo di diritto pubblico.

[1] In effetti, la Corte ha più volte affermato che il fine teleologico si articola su due elementi distinti, il fine generale (l’uno) e il carattere non industriale /non commerciale dell’attività svolta (l’altro), inteso quest’ultimo come assunzione diretta del rischio di attività; il mero fine generale non connota un soggetto in termini di organismo se esso assume il rischio delle attività svolte (Corte Giustizia UE, 22 maggio 2003, C-18/01; Corte Giustizia UE, 27 febbraio 2003, C -373/00; Corte Giustizia UE, 16 ottobre 2003, C-283/00; Corte Giustizia UE, 15 gennaio 1998, C-44/96). Secondo la Corte di Giustizia UE la nozione di bisogni di interesse generale aventi carattere non industriale o commerciale non esclude quei bisogni che siano o possano essere soddisfatti da imprese private (Corte Giustizia UE, 10 novembre 1998, C – 360/96); pertanto, al di là della natura giuridica dell’ente e della relativa disciplina sostanziale, sono da considerare organismi, i soggetti, ivi inclusi quelli aventi forma privata, la cui attività sia finalizzata a produrre utilità strumentali per l’interesse generale e comunque aventi “carattere non industriale o commerciale”. In ordine al secondo elemento che connota il requisito finalistico (“non avente carattere industriale o commerciale“), la Corte di Giustizia ha sottolineato l’importanza della verifica delle modalità gestionali dell’attività (al fine di stabilire se il bisogno sia o meno commerciale e/o industriale), precisando che sussiste la natura commerciale del fine, quando l’attività risulta improntata a criteri economici, con assunzione del rischio di impresa da parte del soggetto (sentenza C- 360/96 cit.; sentenza causa 223/99, cit.; Corte Giustizia, 10 maggio 2001; Corte Giustizia UE 10 aprile 2008, causa 396/06; Corte Giustizia UE 12 settembre 2013 C-526/11).

[2] G. Fischione, La non configurabilità delle Federazioni Sportive Nazionali in termini di organismo di diritto pubblico, in Giustamm., Riv. Telem., 2018

[3] Comunque in merito la Corte rileva che se la sanzione connessa alla mancata approvazione dei bilanci da parte del CONI consiste nella non pubblicazione di tali bilanci, questa non testimonia un potere di coercizione del CONI nei confronti delle federazioni sportive nazionali.

[4] La Corte osserva che il giudice del rinvio dovrà tener conto del fatto che, da un lato, i contributi pubblici sembrano essere ripartiti, in virtù della normativa di settore, in base a categorie assai generali nell’ambito della dimensione pubblica dell’attività sportiva ( vale dire la promozione dello sport tra i giovani, la preparazione ai Giochi olimpici e la preparazione all’attività sportiva di alto livello) e che, dall’altro lato, nel caso particolare della FIGC, il Finanziamento pubblico di tale Federazione è comunque minoritario, dato che essa gode di una considerevole capacità di autofinanziamento.

[5] Il Consiglio di Stato, con la citata sentenza n. 5348, afferma, in particolare, che: << …. Circa poi il potere del CONI di nominare, a norma dell’art. 7, comma 5, lettera hi) del suo Statuto, dei revisori dei conti in propria rappresentanza nelle Federazioni sportive nazionali (lo Statuto della FIGC prevede, all’art. 31, che “Il Collegio dei revisori dei conti è composto dal Presidente, eletto dall’Assemblea, e da due componenti, nominati dal CONI”), è lo stesso Comitato Olimpico Nazionale a riconoscere, nei propri scritti difensivi, che ai detti “revisori dei conti non è consentito determinare la politica generale o il programma della Federazioni”. Il che a fortiori esclude che tali revisori possano influire sulla politica di gestione della Federazione suddetta, segnatamente in materia di appalti pubblici, non essendo decisivo a sminuire il precedente rilievo l’appunto per cui il collegio dei revisori dei conti – organo che esercita il controllo contabile della FIGC – nella sua composizione, subirebbe pur sempre la maggioranza delle nomine dal CONI (due revisori dei conti ed il Presidente, quest’ultimo eletto dall’Assemblea federale) … >> .

Note

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I giudici ausiliari di Corte d’appello. Le esigenze del tempo e le timidezze della consulta

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:42:46 +0000

I giudici ausiliari di Corte d’appello. Le esigenze del tempo e le timidezze della consulta

Sergio Florio*

Sommario : 1. I giudici onorari in Italia; 2. I Consiglieri di Cassazione per meriti insigni ed i Consiglieri di Stato di nomina governativa; 3. I giudici ausiliari di Corte d’appello; 4. Le due ordinanze di rimessione e la sentenza n. 41 del 17 marzo 2021; 5. La ragionevole durata del processo; 6. Riflessioni conclusive.

I. I giudici onorari in Italia
La sentenza della Corte costituzionale n. 41 del 17 marzo 2021 offre l’occasione per riflettere su un tema di grande attualità, vale a dire il ruolo dei giudici onorari nell’ambito della giurisdizione italiana.
La nomina di componenti laici costituisce una prassi diffusa[1], introdotta già con il R.D. 6 dicembre 1865, n. 2626. Il vice pretore onorario era un funzionario non togato in origine deputato a tentare la conciliazione, al quale poi sono state attribuite competenze in materia civile e penale. Reclutati fra i laureati in giurisprudenza, i notai ed i procuratori esercenti, coadiuvavano il pretore nell’esercizio delle funzioni giurisdizionali. Il giudice conciliatore, invece, era nominato dal Re su proposta dei consigli comunali a prescindere da qualificazioni di tipo giuridico. Con la redazione della Costituzione queste due “figure” di giudici onorari erano monocratici mentre i tribunali decidevano in composizione esclusivamente collegiale. Nei decenni successivi il conciliatore è progressivamente decaduto e sostituita da una nuova figura, il giudice di pace.
Con la L. 22.7.1997, n. 276 vennero istituite le sezioni stralcio e il giudice onorario aggregato, scelto tra gli avvocati e i magistrati a riposo, gli avvocati e procuratori dello Stato a riposo, i professori universitari e i ricercatori universitari in materie giuridiche, laureati in giurisprudenza ed i notai, anche in pensione.
Sul finire degli anni Novanta si è introdotta la regola generale della monocraticità del giudice di tribunale ed è stato introdotto il giudice onorario di tribunale (GOT) e, negli uffici requirenti, il vice procuratore onorario (VPO).
Negli anni più recenti, le circolari del CSM, hanno consentito sia l’assegnazione di ruoli “autonomi” ai GOT, che la partecipazione in supplenza nei collegi.
* Doctor Europaeus in diritto pubblico e dell’economia; docente a contratto Scuola professioni legali Unirc; avvocato.

Nonostante il d.lgs. n. 51 del 1998 avesse fissato il termine di 5 anni, i GOT hanno continuato ad operare, di proroga in proroga, fino al 2016, in attesa di una riforma complessiva coerente con l’art. 106 Cost.
Detta riforma[2], operata con il d.lgs. 13 luglio 2017, n. 116, ha ridotto a due le figure (giudici onorari di pace e VPO), da reclutare con una selezione per titoli, di durata quadriennale, prorogabile per una sola volta.
I GOT sono collocati presso l’ufficio del giudice di pace e destinati a confluire nell’ufficio del processo, con possibilità di funzioni delegate e di definire alcuni provvedimenti. Tuttavia il d.lgs. del 2017 è stato oggetto di critiche, e nel 2019 è stato presentato un progetto di modifica (d.d.l. A. S. n. 1516) unificato con altri (d.d.l. numeri 1438, 1555, 1582 e 1714). L’entrata in vigore della riforma è differita alla data del 31 ottobre 2025.
La giurisprudenza si è spesso pronunciata sui giudici onorari.
Una prima sentenza è quella delle SS.UU. della Cassazione[3], relativa al preteso difetto di giurisdizione, essendo stata decisa la causa da un giudice onorario, in appello, avverso la sentenza di un giudice di pace. Il ricorso è stato dichiarato inammissibile, prospettandosi solo un vizio di costituzione dell’organo giudicante in rapporto alla sua natura di giudice onorario per violazione dell’art. 43 bis del r.d. n. 12 del 1941. La Cassazione ha ritenuto non sussistente il vizio poiché i giudici onorari possono decidere ogni processo e pronunciare qualsiasi sentenza per la quale non vi sia espresso divieto, con piena assimilazione ai poteri dei magistrati togati, mentre è manifestamente infondata la questione di illegittimità costituzionale, atteso il carattere eccezionale delle funzioni attribuite ex art. 106 Cost.
Questa decisione è stata costantemente seguita nelle pronunce successive.
Invero nel 2017[4], in relazione alla composizione del Collegio da parte di un GOT, la Cassazione ha valutato manifestamente infondato il primo motivo alla luce del costante orientamento secondo il quale i giudici onorari, monocratici e di collegio, possono decidere ogni processo e pronunciare qualsiasi sentenza per la quale non vi sia espresso divieto di legge, con piena assimilazione dei loro poteri a quelli dei magistrati togati, ai sensi dell’art. 106 Cost., e deve escludersi la nullità della sentenza per vizio relativo alla costituzione del giudice, ravvisabile solo quando gli atti giudiziali siano posti in essere da persona non investita della funzione. Mentre l’art. 43 bis del R.D. n. 12 del 1941 non impedisce agli onorari di tenere udienza oltre che in caso di impedimento o mancanza degli ordinari anche nelle situazioni di sproporzione fra organici e domanda di giustizia, sempre nel solco degli articoli 97 e 111 Cost.
D’altra parte, ha aggiunto la Cassazione, l’invocata normazione secondaria del C.S.M. non è idonea a configurare una nullità, come suggerito da un precedente del 2012[5] perché le circolari, in quanto fonti normative di secondo grado, non possono introdurre ipotesi di nullità non previste dalla legge se non risulta violato il predetto art. 43 bis r.d. 30.1.1941 n. 12, come modificato dall’art. 10 d.lg. 19.2.1998 n. 51, che disciplina le attività delegabili.
Ancora, una sentenza del 2019[6], relativa a trattazione, da parte di un GOT, di un giudizio di divisione senza impedimento di un togato, ha precisato che neppure è richiesto, ai sensi dell’art. 43 bis del r.d. n. 12 del 1941, che sia documentata la situazione legittimante l’assegnazione al giudice onorario, atteso che il presupposto “dell’impedimento o mancanza dei giudici ordinari" risulta integrato anche dalla mera insufficienza degli organici, essendo attribuita alla magistratura onoraria una funzione suppletiva ed il suo impiego costituendo una misura apprezzabile nell’ottica di un’efficiente amministrazione della giustizia.
Altra sentenza, sempre del 2019[7], ha ritenuto che un giudice onorario poteva decidere una causa relativa a risarcimento danni da omicidio perché questa categoria, monocratici o di collegio, possono decidere ogni processo e pronunciare qualsiasi sentenza per la quale non vi sia espresso divieto di legge, con piena assimilazione dei loro poteri a quelli dei magistrati togati.

2. I Consiglieri di Cassazione per meriti insigni ed i Consiglieri di Stato di nomina governativa
Una categoria di giudici che accede alla magistratura, ordinaria e non onoraria, senza sostenere un concorso per esami e per svolgere funzioni giudiziarie esclusivamente collegiali è quella dei Consiglieri di Cassazione per meriti insigni. Tale reclutamento era stato anticipato dall’art. 122 del R.D. 30 gennaio 1941, n. 12, che prevedeva che gli avvocati, i professori ordinari di materie giuridiche nelle università potessero, per meriti eminenti nel campo del diritto e della pratica giudiziaria, essere ammessi in magistratura col grado di consigliere di corte di appello o parificato, dopo 15 anni di esercizio e col grado di consigliere di corte di cassazione o parificato, dopo 18 danni.
Questa figura venne considerata[8] nei lavori preparatori della Costituzione, all’articolo 20, comma 4, del progetto presentato da Calamandrei.
La dottrina ritenne rilevante l’osmosi con esperienze professionali[9], tanto che Franco Bile[10] ha sostenuto la necessità che siano insigni sia il professore e l’avvocato che i magistrati di carriera che aspirino alla Cassazione.
Solo nel 1998, dopo cinque decenni dall’entrata in vigore della Costituzione, sono stati fissati i requisiti per la chiamata per “meriti insigni”, anche se non può tacersi che era stata proposta la radicale soppressione dell’istituto[11].
Tale specificazione è stata sostenuta da alcuni[12], ma venne avversata dal CNF[13], il quale temeva il rischio di una cristallizzazione dei criteri di valutazione e riteneva opportuno lasciare arbitro il CSM[14]. Da altri la specificazione normativa dei parametri venne ritenuta[15] per un verso pleonastica, perché la legge ordinaria in realtà parafrasa il testo della norma costituzionale, e per altro verso incostituzionale, qualora se ne discostasse.
Da notare che la particolare e rigorosa qualificazione richiesta agli indicati “laici” per l’accesso in Cassazione da togati (professori ordinari ed avvocati con particolari meriti scientifici e ricchezza di esperienza professionale, con preminenza dell’esercizio dell’attività forense da parte dei professori, l’insegnamento in materie giuridiche per almeno dieci anni ed il pregresso esercizio delle funzioni giudiziarie per almeno dieci anni per gli avvocati) non era stata prescritta dal costituente neppure per la nomina a giudice della Corte costituzionale[16].
Tuttavia, è stato rilevato che l’origine risale all’unificazione delle varie Corti esistenti negli stati preunitari[17] e già nelle fonti romanistiche si affermava che il diritto non poteva star saldo se non c’è qualche giurista che possa condurre le parti verso il meglio[18].
Più di recente è stato sottolineato il carattere dinamico del diritto, la sua relatività, quale risposta a bisogni che mutano nel tempo e nella ricerca di una coesione sociale che deve continuamente riscoprirsi tra legge e giustizia[19].
Né si può dimenticare un Maestro del diritto, il quale rammentava che la cooperazione dei diversi attori è fruttuosa nella elaborazione ed applicazione dei principi, nella attualizzazione storico sociale, perché per la reale attuazione del diritto non basta la legge né il giudice, ma ci vuole il giurista nella sua accezione più completa, superando la distinzione fra teorico e pratico[20].
Analoga riflessione, per una adeguata lettura della sentenza della Corte costituzionale n. 41/2021, può essere fatta in relazione alla nomina a Consiglieri di Stato, prevista dagli artt. 1, 2 e 4 del r.d. 26.6.1924, n. 1054 nonché dagli artt. 12, lett. b, e 50 della L. 6.12.1971 n. 1034, anche in riferimento ai parametri dettati dagli articoli 102 e 106 Cost, che pure ha superato il vaglio della Corte Costituzionale con la sentenza del 19.12.1973 n. 177[21].
La Consulta ha valutato l’idoneità del sistema di reclutamento tra soggetti aventi adeguate caratteristiche che assicurano preparazione, autonomia ed indipendenza e non si pongono in contrasto con i principi costituzionali, facendo riferimento anche alla nomina dei Consiglieri di Cassazione per meriti insigni.

3. I giudici ausiliari di Corte d’appello
Il D.L. n. 69/2013, convertito con modifiche in L. 9.8.2013 n. 98, ha istituito la figura dei giudici ausiliari d’appello con il dichiarato intento di ridurre la durata dei giudizi civili e raggiungere gli obiettivi dei programmi di gestione.
L’art. 63 ne ha previsto la nomina in numero di 400, selezionati tra magistrati e avvocati dello Stato a riposo, professori, ricercatori universitari e avvocati. I giudici ausiliari, distribuiti tra le diverse corti d’appello con pianta organica ad esaurimento, sono nominati per 5 anni, prorogabili una sola volta per altri 5, seguendo il procedimento contemplato per la nomina (art. 67, c. 1 e 2).
La destinazione “naturale” dei giudici ausiliari è quella di comporre i collegi delle corti, presso le quali sono incardinati e l’unica limitazione è che non possono partecipare ai collegi nei quali la corte decide in unico grado (art. 62), fatta eccezione per i procedimenti di equa riparazione. L’art. 68, comma 1, prevede inoltre che i giudici togati costituiscono la maggioranza del collegio, del quale può fare parte un solo giudice ausiliario, integrano i collegi e redigono 90 decisioni l’anno. I giudici ausiliari non possono operare nel distretto nel quale sono iscritti all’albo al momento della nomina, sono obbligati ad astenersi – e ricusabili – oltre che nelle ipotesi disciplinate dall’art. 51 c.p.c., anche in quella in cui siano stati associati o collegati, mediante il coniuge, i parenti o altre persone, con lo studio professionale di cui ha fatto parte o fa parte il difensore di una delle parti e devono astenersi quando abbiano in precedenza assistito una delle parti in causa o uno dei difensori ovvero abbiano svolto attività professionale come notaio per una parte in causa o un difensore. Oltre alla proroga quinquennale, i giudici ausiliari sono sottoposti a conferma annuale finalizzata ad una costante verifica dell’attività (art. 71) ed acquisiscono lo stato giuridico di magistrati onorari (art. 72).
La delibera del Plenum del CSM, del 25.1.2017 dedica ai giudici ausiliari cinque articoli. L’articolo 193 prevede i limiti all’utilizzo: 1) procedimenti di competenza delle sezioni specializzate (agraria, impresa e minorenni), quelli in materia di appalti pubblici, di esecuzione immobiliare e fallimentare, le impugnazioni di lodo arbitrale, i procedimenti trattati dalla Corte d’appello in unico grado e quelli decisi dal tribunale in composizione collegiale (art. 50 bis c.p.c.).
La circolare del CSM del 21.3.2018 ha precisato che i giudici ausiliari possono comporre i collegi anche nei procedimenti di cui non siano relatori.
Quanto al numero di sentenze annue, pari a 90, il CSM, il 6.9.2017, ha precisato che la mancata conferma nell’incarico deve presupporre una valutazione negativa e un’interpretazione sistematica e costituzionalmente orientata suggerisce di non negare la conferma sulla base di responsabilità oggettiva.
L’art. 256 del D.L. 19.5.2020 n. 34, convertito in L. 17.7.2020, n. 77, ha aumentato l’organico sino a 850 unità, finalizzato all’utilizzo nel settore penale.
E’ importante segnalare, infine, un’interessante ordinanza della Suprema Corte[22], precedente di circa due mesi alle ordinanze di rimessione alla Corte costituzionale. In questo provvedimento, la III sezione della Cassazione ritiene che il concetto di ausiliarietà ha ragione di essere apprezzato con stretto riferimento alle competenze del nuovo giudice, perché mentre il consigliere della Corte territoriale è a tempo pieno, il nuovo giudice, in quanto ausiliario, è a tempo parziale. Il fatto che il magistrato ausiliario non ottenga la carica attraverso nomina elettiva basta a superare le argomentazioni svolte dal ricorrente che ruotano tutte attorno al fatto che l’art. 106 Cost., c. 2, escluda il reclutamento dei magistrati attraverso il concorso solo per i magistrati onorari per tutte le funzioni attribuite ai giudici singoli e per la nomina da parte del CSM di professori ed avvocati alla carica di Consigliere di Cassazione. Interessante anche l’equiparazione dello status giuridico del magistrato ausiliario a quello onorario, nel senso che la giurisprudenza ha ripetutamente riconosciuto agli onorari, sia in qualità di giudici monocratici che di componenti di collegio, la facoltà di decidere ogni processo e pronunciare qualsiasi sentenza per la quale non vi sia espresso divieto di legge con piena assimilazione ai poteri dei togati (Cass. 04/12/2017 n. 28937).

4. Le due ordinanze di rimessione e la sentenza n. 41 del 17 marzo 2021
Con ordinanza del 9.12.2019, la Cassazione ha sollevato, in riferimento agli artt. 106, c. I e II, e 102, c. I, Cost., questioni di legittimità costituzionale degli artt. 62, comma 1; 65, commi 1 e 4; 66; 67, c. 1 e 2; 68, c. 1, e 72, c. 1, del D.L. 21.6.2013, n. 69 conv. nella L. 9.8. 2013, n. 98, nella parte in cui conferiscono ai giudici ausiliari di appello lo status di componenti dei collegi come magistrati onorari. La Corte assume che le norme censurate violino l’art. 106, c. II, Cost., che stabilisce che gli onorari possono essere nominati solo per funzioni attribuite a giudici singoli.
Ciò in quanto, in contrasto con la giurisprudenza costituzionale che ha ritenuto legittima la partecipazione di giudici onorari ai collegi esclusivamente in via temporanea o a fronte di circostanze di carattere eccezionale, il giudice ausiliario d’appello è incardinato naturaliter presso un ufficio giudiziario collegiale, esercita funzioni giurisdizionali e deve definire, anche in qualità di relatore, almeno novanta procedimenti per anno, senza la previsione di alcun limite, se non per quelli trattati dalla corte d’appello in unico grado.
L’ordinanza di rimessione sottolinea che il dubbio di legittimità sorge anche in riferimento agli artt. 106, c. I, e 102, c. I, Cost., dai quali si evince la scelta del Costituente per l’affidamento della giurisdizione ai magistrati professionali.
Di tenore analogo l’altra ordinanza di rimessione, sempre del 9.12.2019, con cui la Corte richiama le medesime argomentazioni e conclude che questa figura di onorari svolga funzioni assimilabili a quelle dei togati.
La Consulta, con la sentenza n. 41/2021, ha ritenuto fondate le questioni di legittimità costituzionale con riferimento all’art. 106, I e II c., Cost. e ritenuto assorbite quelle relative alla violazione dell’art. 102, I comma, Cost.[23] e puntualizzato che l’art. 106, c. I e III Cost., costituisce il punto di arrivo di un complesso dibattito sulle modalità di assunzione dei magistrati in coerenza con l’autonomia e l’indipendenza dell’ordine giudiziario da ogni altro potere e alla soggezione del giudice solo alla legge, nonché al divieto di istituzione di giudici straordinari o speciali. La Corte ha sottolineato che «la funzione della interpretazione ed applicazione della legge richiede il possesso della tecnica giuridica» da parte dei giudici togati (sentenza n. 76 del 1961).
La stessa Consulta sottolinea che il Costituente ha previsto l’esercizio della giurisdizione anche per magistrati non nominati a seguito di concorso, con il limite delle funzioni di giudici singoli, ex art. 106, c. II. Infatti, anche recentemente, con riferimento al giudice di pace, la Corte costituzionale, con la decisione n. 267/2020, ha sottolineato la differente modalità di nomina, il carattere non esclusivo dell’attività giurisdizionale e il livello di complessità degli affari trattati rendono conto dell’eterogeneità dello status del giudice di pace, dando fondamento alla qualifica “onoraria”, ribadita con la riforma del 2017.
Anche il vice pretore poteva agire in un collegio nel caso di assenza dei magistrati titolari, ma solo per i Tribunali. Se sono legittimati costituzionalmente i consiglieri di Cassazione per merito insigne ed i Consiglieri di Stato per nomina governativa, non possono esistere altre figure qualificate che operino collegialmente in Corte d’Appello al ricorrere di determinati presupposti e con precise limitazioni, anche temporali.
Aggiunge ancora la Consulta che la natura del giudice singolo è confermata dalla sentenza n. 99 del 1964 e precisa che il riferimento a «tutte le funzioni attribuite a giudici singoli» deve «intendersi come indicazione generica dell’ufficio nel quale i magistrati onorari possono essere ammessi ad esercitare funzioni giudiziarie», mentre le funzioni collegiali potevano essere svolte per supplenza, temporaneamente ed in via eccezionale.
La decisione n. 103 del 1998, che ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale in ordine alla possibilità dei VPO di supplire i togati anche in assenza delle condizioni previste dall’art. 105 ordinamento giudiziario, deve intendersi di carattere derogatorio in relazione all’ordine di precedenza nelle supplenze.
Si può, invece, ritenere che questo precedente faccia propendere per una diversa conclusione, in quanto, seppur non riferita a funzioni permanentemente collegiali, consente di ritenere la legittimità costituzionale degli ausiliari nel quadro della complessiva regolazione della figura.
La Consulta tuttavia pare segnare una linea di confine precisa: la supplenza collegiale degli onorari deve essere precaria e occasionale.
Ma ciò si pone in antinomia con la ratio posta a fondamento dell’esistenza degli onorari, cioè l’endemica permanenza dell’arretrato, il cui principio, per porvi rimedio, è a fondamento dell’articolo 111 Cost. I giudici onorari sono per definizione “transitori”, fino alla persistenza delle condizioni che ne hanno consigliato l’introduzione nell’ordinamento.
La Consulta rammenta, nella sentenza del 2021, che, anche per i giudici di pace, la supplenza in collegi è limitata al caso di impedimento dei togati (art. 43 ord. giud. introdotto dall’art. 10 del d.lgs. n. 51/1998) e sottolinea che una disciplina analoga è stata posta dall’art. 12 del d.lgs. 116/2017, secondo cui i giudici onorari di pace possono comporre i collegi civili e penali ai sensi dell’art. 11 e quando, per situazioni straordinarie e contingenti (vacanze, assenze non temporanee o esoneri, riduzione di oltre il 30% dell’attività dei togati, arretrato eccessivo) non si possono adottare misure organizzative diverse.
In definitiva, secondo la Consulta, il c. II dell’art. 106 Cost. avrebbe tracciato un perimetro invalicabile, identificata nella figura di un giudice monocratico di primo grado. Peraltro, la Corte rammenta che per l’eliminazione di questo limite si registrava un’iniziativa parlamentare di legge costituzionale (d.d.l. n. 4275, presentata il 7.4.2011) che prevedeva l’eliminazione, dall’art. 106, c. 2, proprio dell’inciso «per tutte le funzioni attribuite ai giudici singoli», lasciando così alla legge sull’ordinamento giudiziario di ammettere la nomina elettiva di magistrati onorari, anche per funzioni collegiali. L’iniziativa non ha però sortito effetti.
La previsione dello svolgimento di funzioni collegiali presso le corti nelle quali i giudici ausiliari sono strutturalmente inseriti, risulta essere, secondo la Consulta, fuori sistema e in radicale contrasto con l’art. 106, comma I.
Tuttavia, la Consulta ha previsto l’innegabile impatto che la decisione è destinata ad avere sull’ordinamento e sul funzionamento della giustizia.
L’apporto dei giudici ausiliari, prosegue la Corte costituzionale con la sentenza n. 41/2021, è stato significativo e apprezzato nelle relazioni dei Presidenti delle corti sullo stato della giustizia ed è evidente che il venir meno recherebbe un grave pregiudizio, tanto più nella situazione attuale, che vede come urgente l’esigenza di riduzione dei tempi della giustizia, anche di quella civile.
La Consulta invoca quindi altri valori costituzionali di pari o superiore livello, i quali risulterebbero in sofferenza ove gli effetti della declaratoria di illegittimità costituzionale risalissero (retroattivamente, come di regola) fin dalla data di efficacia della norma oggetto della pronuncia. E rammenta che siffatto bilanciamento è stato operato in altre occasioni, modulando nel tempo gli effetti della decisione, con riferimento alla nomina dei giudici militari (sent. n. 266/1988) e alla pubblicità delle udienze nel processo tributario (sent. n. 50/1989).
Ancora, la Corte richiama la decisione n. 10 del 2015 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale di una norma tributaria ed altre due decisioni (n. 246 del 2019 e 152 del 2020) che hanno ribadito che può presentarsi l’esigenza di bilanciamento con altri valori costituzionali, che risulterebbero in sofferenza ove gli effetti risalissero retroattivamente fino alla data di efficacia della norma
Un’altra decisione, la n. 13 del 2004, nel dichiarare l’illegittimità costituzionale sopravvenuta di una norma relativa alle attribuzioni di una figura di dirigente scolastico regionale, ha ritenuto che la norma deve continuare ad operare, essendo destinata a venir meno solo quando le regioni avessero definito le dotazioni organiche del personale. Prevale, anche per gli ausiliari, l’esigenza di evitare carenze nell’organizzazione giudiziaria (sentenza n. 156/1963).
Quindi, la declaratoria di illegittimità deve consentire al legislatore un sufficiente lasso di tempo che assicuri la «necessaria gradualità nella completa attuazione della normativa costituzionale», ancor più che nella pronuncia relativa alla magistratura militare (sentenza n. 266 del 1988).
Di conseguenza, la Corte, con pronuncia additiva, inserisce nella normativa un termine entro (e non oltre) il quale il legislatore deve intervenire. Come già accaduto per le figure di giudice onorario di cui al d.lgs. n. 51 del 1998, secondo cui le modifiche dell’ordinamento giudiziario si sarebbero applicate fino al riordino di ruolo e funzioni della magistratura onoraria.
Prosegue la Consulta nel senso che un’analoga prescrizione limitativa è possibile anche nell’attuale contesto, che vede una riforma in progress della magistratura onoraria (d.lgs. n. 116/2017), la cui completa entrata in vigore è differita per vari aspetti al 31.10.2025 (art. 32) ed oggetto di iniziative di ulteriore riforma (d.d.l. n. S151). Quindi, anche per gli ausiliari l’illegittimità costituzionale è stata dichiarata a decorrere dal riordino del ruolo e delle funzioni della magistratura onoraria. nei tempi previsti dall’art. 32 del d.lgs. n. 116 del 2017, così riconoscendo, per l’incidenza dei concorrenti valori di rango costituzionale, una temporanea tollerabilità costituzionale. In tale periodo rimane legittima la costituzione dei collegi delle Corti con la partecipazione di non più di un ausiliario e nel rispetto di tutte le altre disposizioni, sopra richiamate.
Ma osserviamo che la Corte, nel suo argomentare, poco aggiunge alla struttura sostanziale della legge, in quanto il D.L. 69/2013 già prevedeva la durata dell’incarico conferito al g.a. commisurata al tempo necessario allo smaltimento del contenzioso arretrato delle Corti d’Appello, e precisamente cinque anni, prorogabili per altri cinque, con verifica anno per anno dell’attività svolta.
Ancora, il legislatore, si era già prospettato, nel regolare la disciplina, un altro strumento indirizzato alla cautela, tale da rafforzare la costituzionalità della norma. Invero, proprio il criticato esercizio collegiale della funzione costituisce una garanzia assoluta di un più corretto esercizio delle funzioni giudiziarie a fronte del potere del g.o. che svolge le proprie funzioni monocraticamente.
Ulteriormente, la stessa Consulta, con la sentenza che ci occupa, ha ritenuto come bastevoli gli strumenti dell’astensione e della ricusazione al fine di assicurare indipendenza e terzietà agli ausiliari d’appello.
Non priva di significato è la rilevanza, definita del tutto peculiare in questa fattispecie, che l’interazione dei valori in gioco evidenzia nell’immediato con particolare riferimento al richiamato pregiudizio all’amministrazione della giustizia e quindi alla tutela giurisdizionale.
Riteniamo che ciò valorizzi implicitamente quanto si dirà più avanti circa la rilevanza del principio costituzionale di ragionevole durata del processo e della possibilità di adottare una sentenza interpretativa di rigetto, coerentemente alle tipologie di pronunce che la Consulta può emettere.
In ordine alla sentenza n. 41/2021 si registrano alcune riflessioni di autorevoli studiosi, uno dei quali ha criticato aspramente il ruolo assunto dalla Consulta, che avrebbe dismesso i panni del giudice per assumere quello del massimo decisore politico, laddove mantiene in vigore questa figura di onorario fino al 2025, termine entro il quale si dovrebbe concludere il processo di riforma della magistratura onoraria[24]. Vista l’inopinata vacatio, l’illustre Autore si chiede, in maniera paradossale, se si debbano considerare illegittime le sentenze adottate con la presenza dagli ausiliari.
Altra dottrina ritiene ineludibile un intervento urgente del legislatore di riordino della magistratura onoraria, di cui da tempo il sistema giudiziario nel suo complesso non può fare a meno, mediante il riconoscimento di un insieme di diritti a questa categoria di lavoratori, pur nella differenziazione di ruoli e competenze tra giudici di carriera ed onorari[25].

5. La ragionevole durata del processo
Il tema affrontato è intimamente connesso a quello più ampio della giustizia onoraria, che trova la sua ragion d’essere nell’esigenza di smaltire l’arretrato giurisdizionale, aumentato da decenni[26].
Il termine di ragionevole durata del processo si colloca tra il diritto naturale e positivo, come diritto della persona[27]. Prima della novella dell’art. 111 Cost., il principio poteva già annoverarsi tra i diritti fondamentali della persona (art. 6 CEDU), che riconosce il diritto «a che la sua causa sia esaminata equamente, pubblicamente ed entro un termine ragionevole».
Prima di allora la ragionevole durata del processo veniva rubricata tra i diritti costituzionalmente garantiti sul presupposto che l’effettività della tutela di diritti ed interessi dipendessero in buona parte dalla tempestività della sentenza.
Oggi l’art. 111 Cost. è norma immediatamente precettiva, avendone la Corte di cassazione fatta diretta applicazione, per esempio, nel contenzioso in materia di pubblico impiego[28].
La norma non funge solo da parametro di costituzionalità delle leggi col fine di assicurarne la ragionevole durata, ma disciplina l’esercizio dell’intera giurisdizione, in concorso con gli standard minimi di tutela apprestati dalle norme sovranazionali di fonte pattizia, con l’art. 6 CEDU, a sua volta assurto al rango di norma costituzionale interposta per effetto della riforma dell’art. 117 Cost.[29].
Lo stesso diritto è contemplato anche dall’art. 47, comma 2, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione del 2000 con l’intento di riaffermare i diritti derivanti dalle tradizioni costituzionali e dagli obblighi internazionali. Il tempo è un valore fondamentale, scandisce i collegamenti tra i singoli atti ed assume rilievo determinante per il raggiungimento delle finalità del processo, ne prescrive un attributo di qualità, una modalità improntata a criteri di economia[30].
Si può considerare il principio da due distinte prospettive, di carattere oggettivo e soggettivo: da un lato, esso risponde ad un interesse pubblico di portata generale collegato al processo quale strumento di attuazione della giustizia, dall’altro ad un interesse individuale di tutela.
Nella menzionata CEDU il principio viene riferito alla «persona» e configurato come un vero e proprio diritto soggettivo che nasce con l’instaurazione della vicenda, ma anche rapportato al «processo» e configurato come una precisa direttiva per il legislatore ordinario[31].
La giurisprudenza sull’art. 6, c. 1, oltre a riconoscere l’importanza dell’esigenza oggettiva di una giustizia amministrata senza ritardi, efficace e credibile[32], ha attribuito rilievo a fattori di carattere oggettivo quali la complessità della controversia, che attenuano l’incidenza del tempo sulla dimensione soggettiva[33] ovvero la natura rilevante degli interessi, con emergenza dell’esigenza di celerità.
Anche l’art. 24, c.1 Cost., nel garantire il diritto di agire e di difendersi in giudizio, implica «una ragionevole durata del processo, perché la decisione giurisdizionale alla quale è preordinata l’azione assicuri l’efficace protezione di questo e, in definitiva, la realizzazione della giustizia»[34].
Le eventuali antinomie fra le due dimensioni assiologiche della speditezza e della tutela effettiva vanno risolte con il metodo del bilanciamento, poiché la dimensione della durata ragionevole va confrontata con la diversa rilevanza che il valore tempo assume nella prospettiva soggettiva attraverso gli artt. 24 c. 1 e 111, c. 2 Cost. nonché dall’art. 6 c, 3 lett. b) Conv.[35].
L’efficienza del processo postula – e qui è l’interesse che bene si coordina con la questione degli ausiliari e degli onorari in generale – la possibilità di disporre di efficienti servizi di base, mezzi materiali al servizio degli operatori, comprendendo nell’organizzazione giudiziaria soggetti che possano garantire efficienza e offrire un orizzonte culturale coerente con la speditezza del giudizio[36].
Il contributo che ha offerto e può ancora offrire il giudice ausiliario in appello deve essere coordinato con il principio di cui si discute e non può essere disgiunto da una visione unitaria dei complessivi fattori che concorrono ad una valutazione, a tutto tondo, sulla costituzionalità di questa figura.

6. Riflessioni conclusive
La Corte costituzionale, con la sentenza n. 41 del 2021, ha perso un’occasione proficua e ha compiuto un passo indietro, a dispetto dei tempi.
A parte la lunga esperienza dei giudici onorari, la figura dei Consiglieri di Cassazione per meriti insigni e quella dei Consiglieri di Stato di nomina governativa costituiscono precedenti di particolare significatività, la cui nomina non è a termine, come per tutti i giudici onorari, ma cessa con il raggiungimento dell’età pensionabile e, come per gli ausiliari d’appello, la loro funzione giudiziaria si svolge naturalmente in ambito collegiale. Perché per i meriti insigni e per i Consiglieri di Stato ciò è costituzionalmente consentito e non anche per gli ausiliari di Corte d’appello, chiamati ad un grado inferiore di giurisdizione, a termine e permanendo nei ruoli degli onorari? La discrasia appare viepiù evidente se si considera che le rammentate figure straordinarie divengono magistrato ordinari (e non onorari) fino a pensionamento.
Altro parametro che si sperava potesse indurre la Corte a diverso avviso è la ragionevole durata del processo, disposizione sopravvenuta all’art. 106 Cost.
L’ausiliario di Corte d’Appello, come gli altri magistrati onorari, concorre al raggiungimento di questo obiettivo, di rango sovranazionale e la Corte, con la sentenza n. 41, sembra affrontare l’argomento laddove sostiene la costituzionalità a tempo degli ausiliari.
Sarebbe stato sufficiente fare qualche passo avanti, anche alla luce dei principi sull’interpretazione evolutiva e sulle tipologie delle sentenze della Corte. Non è dubbio che con il trascorre degli anni è mutata la situazione di normalità che connotava il sistema all’epoca dell’entrata in vigore della Carta. Le conseguenze negative dell’arretrato sono aumentate con i richiami delle Corti europee sfociati nella legge Pinto, con aggravio finanziario.
La disciplina che istituisce il giudice ausiliario si offre ad un’interpretazione costituzionalmente orientata e la partecipazione collegiale del g.o. è chiaramente anticipata dal III comma dello stesso art. 106 Cost. che prevede la nomina a Consigliere di Cassazione per meriti insigni.
Dunque, un’interpretazione evolutiva della disciplina costituzionale era consentita: la partecipazione dell’ausiliario al Collegio è del tutto giustificata dall’eccezionale esigenza di smaltire l’arretrato, menzionata nella legge e pacificamente riconosciuta dalla Consulta nella sentenza n. 41.
L’art. 106 Cost. andava letto in chiave adeguata alle circostanze emerse successivamente all’approvazione, riflettendo sulla sua collocazione nell’ordinamento, sulla capacità di condizionare, assorbire e riflettere le dinamiche politico-sociali stratificatesi nel tempo[37].
Una sentenza, al più interpretativa/additiva, di rigetto, non costituiva certo un vulnus al sistema, anche perché la legge del 2013 contiene in sé tutele differenziate e garanzie. La Corte non avrebbe dovuto indulgere alla timidezza, le esigenze dei tempi sono evidenti, la professionalità degli ausiliari è riconosciuta.
Tuttavia, senza disperare, si può riprendere il discorso intrapreso con il disegno di legge costituzionale n. 4275/2011, di modifica dell’art. 106, c. II, come un obiter dictum della stessa sentenza n. 41/2021 suggerisce chiaramente

[1] C. GUARNIERI, La giustizia in Italia, Bologna, 2011.

[2] Legge 28 aprile 2016, n. 57 (Delega al Governo per la riforma organica della magistratura onoraria e altre disposizioni sui giudici di pace).

[3] Cass. SS.UU., 19/05/2008 n. 12644, in Giust. civ. Mass. 2008, 5, 759.

[4] Cass., sez. IV, 04/12/2017 n. 28937, in Diritto & Giustizia, 12, 2017.

[5] Cass., sez. III, 31/01/2012 n.1376, in Giust. civ. Mass., 2012, 1, 97.

[6] Cass. ,sez. II, 24/01/2019 n. 2047, in Giust. civ. Mass., 2019.

[7] Cass., sez. III – 28/02/2019 n. 5808, in Guida al diritto, 2019, 18, 51.

[8] E. LUPO, La corte di cassazione nella Costituzione, in Cass. pen., 11, 2008, pag. 4444B.

[9] L. SCOTTI, I sette disegni di legge del secondo pacchetto giustizia, in Documenti giustizia, 1996, 1648.

[10] F. BILE, Considerazioni finali al Convegno su “I giudici laici”, organizzato da Giustizia e Costituzione e dall’ Associazione di studi giuridici e costituzionali E. Alessandrini, Senigallia, 8/9.12.1995, in Giustizia e Costituzione, 1996, 113 ss.; nonché La riforma mancata del ’90: il giudizio di merito in Cassazione secondo il nuovo art. 384 c.p.c., Seminario di studi organizzato dal C.S.M. a Frascati, 23/25.10.1997 su “La Cassazione civile tra legittimità e merito”.

[11] F. CIPRIANI, La chiamata in Cassazione per meriti insigni, in Foro it. 1997, V, 57 ss., che ripercorre la storia della magistratura dopo l’unità d’Italia, le titubanze del CSM e la pressione del CNF, i disegni di legge e infine la laboriosa approvazione dell’art. 103, comma 3 Cost..

[12] F. BONIFACIO, G. GIACOBBE, La magistratura, in Comm. della Costituzione, a cura di Branca, 1986, 138.

[13] CNF, Osservazioni, in Rass. Forense, 1988, 72.

[14] Osservatorio del CNF, 1988.

[15] E. GALLO, L’avvocatura nella magistratura e il terzo comma dell’art. 106 cost., in Documenti giustizia, 1993.

[16] A.M. SANDULLI, Corte costituzionale, in Enciclopedia del novecento, 1975, I, 1046.

[17] M.E. LA TORRE, Dalla “Sapienza” alla “Giustizia”. Esperienza di un “merito insigne”, ex art. 106 comma 3 della Costituzione, in Giustizia insieme, 20.12.2019.

[18] POMPONIO, Dig., I, 2, 13: “Constare non potest ius, nisi sit aliquis iuris peritus, per quem possit, cottidie in melius produci“.

[19] M. CARTABIA, Nuovi diritti e leggi imperfette, in Iustitia, 2016, 153 ss.

[20] S. PUGLIATTI, Diritto civile. Metodo, teoria e pratica, Milano 1951, ora in Scritti giuridici, Milano, 2011.

[21] In Foro italiano, 1974, I, p. 1.

[22] Ordinanza 14.10.2019, n. 25785.

[23] G. MARINO, Giudici ausiliari d’appello: disciplina incostituzionale, ma solo a partire dal 31 ottobre 2025, Nota a: Corte Costituzionale, 17 marzo 2021, n. 41, in Diritto & Giustizia, fasc.55, 2021, 5.

[24] A. RUGGERI, Vacatio sententiae alla Consulta, in Giustizia insieme.

[25] G. CAMPO, Nuovi percorsi per la magistratura onoraria?, in Questione giustizia

[26] R. PARTISANI, Irragionevole durata del processo nel pluralismo delle fonti e dei sistemi di tutele – I parte, in Resp. civ. e prev., fasc.1, 2011, pag. 0215B) per una più approfondita lettura della sentenza che ci occupa.

[27] Sul rapporto tra giusnaturalismo e costituzionalismo, si veda F. GALGANO, Danno non patrimoniale e diritti dell’uomo, in Contratto impr., 2009, 887.

[28] Cass. civ., 24 gennaio 2008, n. 1520, in Giust. civ., 2009, 2823.

[29] F. GALGANO, Danno non patrimoniale e diritti dell’uomo, 889, sul presupposto che, in base al nuovo art. 117 Cost., la legittimità delle leggi ordinarie si deve giudicare anche alla stregua delle Convenzioni internazionali.

[30] A. SACCUCCI, Le due «prospettive» della durata ragionevole del processo tra diritto internazionale e diritto interno, in Giur. cost., fasc.4, 2002, 3105.

[31] N. TROCKER, Il valore costituzionale del «giusto processo», in AA.VV., Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il giusto processo civile, Milano 2001, 404: E. DALMOTTO, in S. CHIARLONI (a cura di), Misure acceleratorie e riparatorie contro l’irragionevole durata dei processi, Commento alla legge 24 marzo 2001, n. 89, Torino 2002, 71.

[32] Corte eur., 24.10.1989, H. c. Francia, § 58; 23.10.1990, Moreira de Azevedo c. Spagna, § 74.

[33] (Corte eur., 28.3.1990, R. c. Austria, § 50 (natura delle accuse); 19.10.1999, Gelli c. Italia, § 48 (numero di imputati e di testi); 23.11.1993, Scopelliti c. Italia, § 23 (espletamento di perizie); 27.6.1968, Neumeister c. Austria, § 21 (mole di documentazione).

[34] Corte cost., 22.10.1999 n. 388, in Giur. cost., 1999, 2991, con nota di C. PINELLI, La durata ragionevole del processo fra Costituzione e Convenzione europea dei diritti dell’uomo, 2997 ss., e di L. MONTANARI, Dalla Corte una conferma sul rango primario della CEDU; M. LEONE, Il tempo nel diritto penale sostantivo e processuale, 1974, 24.

[35] G. CONSO, «Tempo e giustizia» nel processo penale, in Giur. it., 1967, IV, 155, e ID., «Tempo e giustizia»: un binomio in crisi, in Costituzione e processo penale, Milano 1969, 43; P. FERRUA, Il giusto processo in Costituzione, in Dir. giust. 2000, 1, 78.

[36] N. TROCKER, Il nuovo articolo 111 della Costituzione e il "giusto processo" in materia civile: profili generali, in Riv. trim. dir. proc. civ., fasc.2, 2001, 381.

[37] Sull’interpretazione evolutiva, P. CALAMANDREI, La funzione della giurisprudenza nel tempo presente, (1955), in Opere giuridiche, I, Morano, Napoli, 1965, 599; E. BETTI, Teoria generale della interpretazione, (1955), II, Giuffrè, Milano, 1990, 833; G. ZAGREBELSKY, Storia e Costituzione, in G. ZAGREBELSKY, P. PORTINARO, J. LUTHER (a cura di), Il futuro della Costituzione, Torino, 1996, 79; G. ZAGREBELSKY, (2006), Discorso in occasione dei 50 anni della Corte costituzionale, in www.cortecostituzionale.it.

Note

L'articolo I giudici ausiliari di Corte d’appello. Le esigenze del tempo e le timidezze della consulta proviene da Giustamm.

L’affidamento degli incarichi “fiduciari” agli avvocati non richiede il procedimento di gara (nota a Corte dei conti, Sez. Reg. Lazio, 8 giugno 2021, n. 509)

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:42:31 +0000

L’affidamento degli incarichi “fiduciari” agli avvocati non richiede il procedimento di gara (nota a Corte dei conti, Sez. Reg. Lazio, 8 giugno 2021, n. 509)

L’affidamento degli incarichi “fiduciari” agli avvocati non richiede il procedimento di gara
(nota a Corte dei conti, Sez. Reg. Lazio, 8 giugno 2021, n. 509)

Sommario: 1. Introduzione; 2. Le Linee guida di ANAC; 3. Procedimento vs principi generali. Che fare?; 4. La sentenza della Corte dei conti; 5. Osservazioni conclusive.

1. La notizia che la Procura della Corte dei conti aveva agito nei confronti del management di Consip SpA per un sospetto danno erariale, collegato all’affidamento diretto di incarichi professionali ad avvocati per la difesa in alcuni contenziosi, aveva avuto notevole risalto e – superfluo dirlo – provocato più di una preoccupazione sia per le amministrazioni e le società a partecipazione pubblica sia per il mondo forense.
Questo accadimento, peraltro, si inseriva in un contesto nel quale la facoltà discrezionale di scelta dei legali da parte delle amministrazioni era stata nel frattempo messa in discussione e sottoposta a stringenti limitazioni dall’ANAC. Le Linee guida n. 12, approvate con delibera n. 907 del 24 ottobre 2018, intitolate appunto all’Affidamento dei servizi legali, più che in altri casi avevano in verità mostrato una posizione molto spinta a favore dell’espansione dei procedimenti di gara pubblica in situazioni che la tradizione aveva invece nettamente separato da queste modalità.
Già soltanto per questo merita attenzione la recente sentenza della Sezione giurisdizionale per la Regione Lazio della Corte dei conti, n. 509 dell’8 giugno 2021, la quale, chiamata a decidere sull’azione esperita dalla Procura, ha invece escluso, con motivazione ampia e netta, che in tale vicenda potesse essersi consumato un illecito erariale.
La seconda ragione che conferma l’importanza di questa decisione sta nel fatto che essa riesce a scostarsi visibilmente da quel filone “politicamente corretto” che in questi ultimi decenni di fronte alla domanda retorica “più gara o meno gara?” ha sempre risposto “più gara!“, sovente senza però confrontarsi con la sostanza dei casi e con il modo in cui i principi di buona amministrazione avrebbero dovuto calibrarsi su di essi. La Corte dei conti ha dato una risposta in linea con la tradizione giuridica (italiana ed anche europea, come vedremo) ed ha sottratto ai vincoli procedimentali dell’evidenza pubblica la scelta dell’avvocato al quale sia affidata la rappresentanza in un contenzioso ovvero altri analoghi compiti contraddistinti dalla preminenza dell’elemento fiduciario.
Un chiarimento quantomai opportuno quello che proviene oggi dalla Corte dei conti, dato che l’idea di espandere gli obblighi di gara aveva influenzato studiosi, operatori giudici e persino il legislatore e aveva esteso la sua influenza anche al caso della scelta dell’avvocato come si è appena detto.
A scapito del rapporto fiduciario che cementa o quantomeno dovrebbe cementare questo tipo di rapporti, nonostante l’evidente diversità tra un appalto e un contratto d’opera professionale avente ad oggetto la difesa in giudizio ovvero la stesura di un parere pro veritate ovvero ancora l’assistenza preordinata alla fase processuale, nonostante l’attività dell’avvocato si collocasse nell’amministrazione della giustizia – come il Consiglio di Stato aveva sottolineato non molto tempo prima (Cons. Stato, sez. V, 11 maggio 2012, n. 2730) – anziché nel mercato degli appaltatori, nonostante il conferimento dello jus postulandi all’avvocato presupponesse un affidamento personale e implicasse effetti persino maggiori di quelli propri di un mandato con rappresentanza, malgrado infine l’ordinamento dell’Unione europea, come vedremo, avesse inteso difendere dagli eccessi di procedimentalizzazione proprio questo tipo di situazioni, malgrado in definitiva a nessuno fosse mai venuto in mente che un altro professionista, ad esempio un medico, per fornire una prestazione specialistica e calibrata sulle esigenze del paziente potesse e dovesse esser selezionato con un procedimento amministrativo, malgrado tutto questo la posizione di chi riteneva che anche a questi ambiti dovessero espandersi le procedure di gara pubblica era apparsa autorevole e compatta.

2. Il punto di riferimento più importante di quest’ultima linea di pensiero era appunto quello espresso da ANAC con le citate Linee guida del 24 ottobre 2018.
Per condensare in poche battute l’impostazione di questo documento e per comprendere su quali basi sia stato sostenuto l’obbligo di effettuare un vero e proprio procedimento di gara pubblica per l’affidamento dell’incarico ad un avvocato persino per compiti specifici (ed eventualmente complessi) di difesa in giudizio, possiamo ricordare due passaggi centrali del ragionamento dell’Autorità.
Il primo è quello con cui si cerca di attribuire una così netta innovazione alla paternità del diritto europeo. Si ricorda che, secondo il diritto comunitario, la prestazione di un avvocato è equivalente a quella di una vera e propria impresa ed il relativo contratto è pertanto da classificare come appalto di servizi. Il diritto dell’Unione europea insomma avrebbe decretato il de profundis del contratto d’opera professionale come tipo contrattuale a sé stante e avrebbe assorbito tutte le particolarità che connotano tale contratto in un’indistinta figura contrattuale di appalto.
L’effetto di questa “bulimica” versione dell’appalto di diritto europeo, destinata secondo ANAC a inglobare persino il nostro caro e vecchio contratto d’opera professionale, sarebbe stato quello di sottoporre ad obblighi di gara pubblica analoghi a quelli degli appalti anche il contratto di lavoro autonomo e certamente anche l’affidamento di un incarico professionale a un avvocato, persino quando esemplificato dal patrocinio in giudizio.
Nel cercare conforto alle proprie tesi presso il diritto dell’Unione europea, ANAC non intravedeva ostacoli nelle fonti che proprio dall’ordinamento europeo provenivano.
In questo tuttavia non si teneva in adeguato conto, come si dirà, che proprio l’ultima generazione di direttive, quella del 2014, si era premurata di sgomberare il campo da equivoci, allo scopo di restituire ad una serie di attività professionali rese dall’avvocato la piena dignità di prestazioni specialistiche imperniate sull’affidamento fiduciario e sottratte al regime degli appalti pubblici proprio a causa di un’incompatibilità oggettiva tra l’uno e l’altro campo di azione (si rinvia all’art. 10 della direttiva 2014/24/UE e all’art. 21 della direttiva 2014/25/UE, i quali indicano quei rapporti professionali che restano al di fuori degli obblighi di gara previsti per gli appalti, figure che corrispondono nel diritto interno, appunto, alle categorie dell’art. 17, comma 1, lett. d), del d. lgs. n. 50 del 2016).
Il secondo passaggio cruciale delle Linee guida ANAC è quello che si riferisce all’articolo 4 del codice dei contratti pubblici del 2016 (sempre il d. lgs. n. 50 del 2016).
Questa norma, letta insieme all’articolo 17 comma 1, lettera d), prevede appunto che l’affidamento degli incarichi professionali ad un avvocato quando rientra in alcune fattispecie più sensibili (rappresentanza e difesa in giudizio, assistenza strumentale all’attività processuale, consulenza specialistica sull’esercizio di poteri pubblici) sia sottratto alla disciplina degli appalti pubblici. Proprio l’art. 4 prevede anche, tuttavia, che i contratti esclusi dall’ambito di applicazione del codice debbano nondimeno restare sottoposti all’applicazione di una serie di principi generali che tradizionalmente riguardano l’attività amministrativa, tra i quali ad esempio il principio di economicità, di efficacia, di imparzialità, di trasparenza, di proporzionalità, di pubblicità, di non discriminazione.
Ebbene secondo ANAC la necessità di rispettare tali principi avrebbe implicato nei fatti anche la necessità di procedimentalizzare la scelta dell’avvocato.
Dall’uno e dall’altro principio si sono tratti infatti – con una tecnica che definirei di “cherry picking” – una serie di regole che alla fin fine costruiscono nell’insieme anche qui un vero e proprio procedimento di evidenza pubblica: dal rilievo di cause di esclusione (riferite a “requisiti di partecipazione proporzionati all’oggetto e al valore dell’appalto“), al principio della previa conoscibilità dell’incarico da affidare (assicurando che “gli operatori economici si trovino in una situazione di eguaglianza formale“); dal confronto competitivo (in condizioni tali da garantire “reciproca parità rispetto al modulo procedimentale seguito dalla stazione appaltante“) a una determinazione che, valutando merito ed aspetti economici di una “offerta consapevole” del partecipante, pervenga ad una vera e propria aggiudicazione. Insomma, la rete dei principi dà luogo a un classico procedimento che, si noti, non sembra neppure riducibile alla formula semplificata e aperta del confronto tra più proposte economiche e altrettanti curricula, ma si espande sul fronte di una gara articolata nella sequenza che contempla l’invito ad offrire, le offerte segrete, l’accertamento di cause di esclusione, la ponderazione delle offerte e l’affidamento finale. Questo schema nella versione finale delle Linee guida veniva temperato, ma solo in modo parziale, dalla possibilità che l’amministrazione provvedesse al rispetto dei principi generali mediante la formazione un apposito albo di legali e comunque con la piena conferma del valore della “procedimentalizzazione”.
Si schiudeva all’orizzonte così una situazione a dir poco complicata, persino aperta allo scenario paradossale di un’impugnazione degli atti della gara bandita per l’affidamento dell’incarico legale, che però avrebbe richiesto alla p.a., a sua volta, la celebrazione di un secondo procedimento per la scelta dell’avvocato dal quale esser difesi e così teoricamente con una rincorsa all’infinito verso la terza e quarta gara. Scenario fantasioso certamente, ma suggestivo al punto da evocare con efficacia il problema di fondo che nasceva da questa tesi.

3. Il congegno interpretativo che attraverso il richiamo dei principi generali conduce all’imposizione di un vero e proprio procedimento di gara non era una novità. Era stato già collaudato negli anni scorsi da quegli orientamenti interpretativi favorevoli ad espandere al massimo gli obblighi di gara al di fuori del contratto di appalto.
È noto che le direttive e le norme interne di diretto recepimento si riferiscono solo agli appalti. Sicché la questione di fondo che di volta in volta si è dovuta affrontare era quella di vedere se il contratto diverso dall’appalto, il quale soggiaceva come tale non alle direttive ma soltanto all’applicazione dei principi generali di trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento, pubblicità, etc., dovesse alla fin fine essere affidato attraverso un vero e proprio procedimento di gara “completo”, con avviso preliminare, comparazione a buste segrete, verifica delle cause di esclusione, ponderazione secondo criteri economici e di qualità tecnica e con tanto di provvedimento finale di aggiudicazione o se invece fossero possibili formule semplificate, come il confronto di più preventivi o addirittura l’affidamento diretto corredato da idonea motivazione giustificativa (Il principale dei precedenti che affrontano questo argomento è la notissima Corte di giustizia, 7 dicembre 2000, Teleaustria, in causa C-324/98). E la questione interpretativa ha riguardato dapprima l’art. 27 del codice dei contratti pubblici del 2006 (d. lgs. n. 163 del 2006) e successivamente il citato art. 4.
Sappiamo che in molte occasioni la risposta che è stata data ha favorito l’espansione di modelli procedimentali ben oltre la figura degli appalti.
Tuttavia, nel nostro caso questa interpretazione così ampia dell’articolo 4 andava ad interferire con una serie di altri principi, istituti giuridici e regole concrete di funzionamento dei rapporti amministrativi e professionali che non potevano non far sorgere numerosi dubbi.
Non è casuale, dunque, che la posizione assunta dall’ANAC durante la formazione delle Linee guida avesse visto l’intervento fortemente critico del Consiglio nazionale forense, il quale si era espresso a difesa delle prerogative della professione legale, le quali si vedevano esposte non solo alle complicazioni della gara, ma anche sacrificate alla logica della “rotazione” e finanche sottoposte ad un curioso metodo di “sorteggio“.
Anche il Consiglio di Stato in sede consultiva aveva avuto modo di pronunciarsi proprio sulle Linee guida in via di stesura (Cons. Stato, Comm. sp., 3 agosto 2018, n. 2017)
La Commissione speciale ha decisamente reagito al primo dei capisaldi che la bozza di Linee guida al tempo conteneva, vale a dire l’asserita soppressione del contratto d’opera professionale e il venir meno nell’ordinamento italiano della distinzione dall’appalto.
Il Consiglio di Stato infatti ha disatteso la tesi che il diritto dell’Unione europea avesse cancellato l’identità e separatezza funzionale e teleologica del contratto d’opera professionale. Il Consiglio ha piuttosto precisato che proprio quelle figure che sono contemplate nell’articolo 17, comma 1, lettera d), del Codice rispondono alla tradizione del contratto d’opera e ne segnano la distinzione rispetto ad altri fenomeni, nei quali soltanto la prevalenza della componente organizzativa su quella dell’intuitus personae effettivamente può giustificare la collocazione nell’ambito del contratto di appalto.
Il Consiglio di Stato tuttavia non ha preso le distanze dalla seconda fondamentale tesi ricostruttiva delle Linee guida, secondo la quale, pur essendo tali incarichi estranei all’ambito applicativo del codice dei contratti pubblici, pur essendo essi sottoposti soltanto all’applicazione dei principi generali dell’azione amministrativa ai sensi dell’articolo 4, nondimeno la ricaduta concreta di tali principi avrebbe imposto una procedimentalizzazione degli affidamenti.
Il parere, però, accettando il principio della necessaria procedimentalizzazione, non soltanto mette pressoché nel nulla la possibilità di muovere ad un affidamento diretto dell’incarico professionale, ristretto ai rari casi di speciale urgenza, ma soprattutto non affronta ed emargina inevitabilmente il rilievo dell’elemento fiduciario, vale a dire il punto certamente più delicato.
Il Consiglio di Stato ha detto infatti che “la conformazione ad un procedimento fa in modo che la scelta sia trasparente, rispettosa del principio della parità di trattamento, imparziale, tale da evitare lo spreco di risorse pubbliche e al contempo idonea a perseguire nel modo più opportuno l’interesse pubblico“. In altre parole, se dobbiamo assicurare il rispetto dei principi generali che regolano l’agire dell’amministrazione, sembra che ci voglia, di necessità, un procedimento completo.
Questa sembra la posizione assunta in tal caso dal Consiglio di Stato in sede consultiva, una tesi che però, oltre ad esser lontana da quella sostenuta dalle sezioni giurisdizionali poco tempo prima, contribuisce purtroppo a quell’erosione della discrezionalità amministrativa che è oggi forse il principale dei problemi della nostra amministrazione. Inoltre, questa tesi soprattutto – sia concesso dirlo – non si fa carico di quelle ragioni di fondo che, non sempre ma certamente in molti casi, possono rendere davvero incompatibile la “procedimentalizzazione” con la scelta fiduciaria di un avvocato.
Del resto, è proprio il considerando 25 della direttiva 2014/24/UE che esplicitamente afferma che l’affidamento di tali incarichi “sensibili” ad avvocati avviene “secondo modalità che non possono essere disciplinate da norme di aggiudicazione degli appalti“.

4. Come si anticipava, la sentenza della Corte dei conti è tanto chiara quanto netta nell’escludere che il mondo delle gare pubbliche abbia la capacità di attrarre e inglobare in sé anche i rapporti professionali, mostrando piena consapevolezza che una cosa siano tali gare ed altra cosa sia il rispetto dei principi generali dell’amministrazione.
La sentenza merita un plauso, e non soltanto perché lo Scrivente ha avuto occasione di pronunciarsi in questa direzione nel recente passato (oltretutto, è il caso di precisarlo con trasparenza, anche assumendo la difesa in un giudizio di impugnazione delle menzionate Linee guida di ANAC), ma perché essa mostra il coraggio di affrontare con la forza e la persuasività degli argomenti giuridici alcune tendenze che sono sospinte in modo visibile dal “politicamente corretto” e che quindi si propongono talora come delle “verità a prescindere” sovente però eludendo la sostanza dei problemi. E tali argomenti appaiono in verità granitici e tali saranno certamente riconosciuti anche da chi legittimamente ritenesse che la gara, in sé e per sé, è sempre e comunque un bene mentre la scelta discrezionale, se del caso diretta o comunque attraverso un confronto non segreto e semplificato, debba essere invece subvalente.
La Corte si avvale in primo luogo di un tassello concettuale che è proprio della sua esperienza istituzionale e che viceversa è meno presente sia in quella di ANAC sia in quella del Consiglio di Stato, ciò che potrebbe aver aiutato i giudici contabili a intraprendere il percorso che qui si commenta.
Mi riferisco alla disciplina e agli orientamenti di giurisprudenza che riguardano i limiti al conferimento di incarichi di ricerca, studio e consulenza da parte delle amministrazioni. La Corte dei Conti nel corso degli ultimi decenni è sempre stata un severo guardiano dei limiti che l’ordinamento ha fissato in questo campo. Tuttavia nel caso di specie, nel quale veniva in gioco l’affidamento di poteri di rappresentanza in giudizio in una serie di controversie oggettivamente complesse e perlopiù davanti alle giurisdizioni superiori, la Corte ha avuto la possibilità di ricordare anzitutto che dalle previsioni dei commi 11 e 42 della legge finanziaria numero 311 del 2004, riferiti appunto ai limiti al conferimento di incarichi esterni, sono escluse proprio le attività di rappresentanza in giudizio e il patrocinio legale a favore delle amministrazioni. Dunque, il punto di partenza è che il legislatore anche in un contesto diverso da quello relativo ai contratti pubblici, eppur contrassegnato da una spiccata attenzione al principio di economicità ed efficacia dell’azione amministrativa, aveva già riconosciuto la specialità del rapporto professionale e la sua estraneità a siffatte limitazioni. Che poi tale estraneità non significasse arbitrio sta nella logica delle cose e del resto è proprio la differenza tra discrezionalità e arbitrio che dovrebbe aiutare a trovare il giusto mezzo nella soluzione di problemi come il nostro.
La sentenza della Corte dei conti non si ferma però di certo a questo richiamo.
In essa troviamo anzitutto la corretta ricostruzione del quadro di diritto dell’Unione europea e soprattutto il dato che l’articolo 17, comma 1, lettera d), nell’elencare una serie di prestazioni professionali che restano estranee al codice dei contratti pubblici ha voluto dare puntuale attuazione proprio ad una scelta del legislatore europeo. Quest’ultimo nelle direttive del 2014 aveva voluto evitare qualsiasi tipo di confusione tra due attività: quelle che, benché imputabili soggettivamente a uno studio legale, fossero nei loro contenuti evidentemente contrassegnate da un’organizzazione di tipo aziendale e di segno perlopiù consulenziale e non riconducibili alla figura individuale del professionista; e quelle prestazioni che invece fossero rese dal singolo professionista nell’ambito di un rapporto contrassegnato a chiare lettere da un vincolo di tipo fiduciario.
La Corte ha avuto anche la possibilità di tener conto di una recente sentenza della Corte di giustizia (Corte giustizia UE, Sez. V, 6 giugno 2019, causa C-264-18) che si è pronunciata in questo senso, ribadendo l’importanza dell’intuitus personae tra l’avvocato e il suo cliente e rimarcando come la massima riservatezza di questo rapporto renda difficile la descrizione e comparazione della qualità che ci si attende dai servizi tipici di un appalto. In altre parole, secondo la Corte di giustizia, tale rapporto esprime dei contenuti che non sono suscettibili di esser posti a gara, perché strettamente ricondotti a una valutazione di tipo fiduciario e strettamente personale. Una valutazione, questa, che attiene a qualità intrinseche del professionista così come percepite e ponderate dall’affidante. Queste le parole della Corte di giustizia: “Simili prestazioni di servizi fornite da un avvocato si configurano solo nell’ambito di un rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla massima riservatezza & Orbene & un siffatto rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla libera scelta del suo difensore e dalla fiducia che unisce il cliente al suo avvocato, rende difficile la descrizione oggettiva della qualità che si attende dai servizi da prestare“.
Non è tuttavia neppure quello appena ricordato il passaggio più importante della sentenza.
La Corte dei conti infatti non si è sottratta al confronto con la questione indubbiamente più delicata, vale a dire il significato concreto che dev’essere attribuito a quel richiamo ai principi generali che si trova nell’articolo 4 del codice dei contratti pubblici.
La Corte è stata esplicita in proposito: a suo parere una lettura sistematica delle disposizioni del codice del 2016 consente di concludere che attraverso il richiamo all’articolo 4, più che delineare una vera e propria procedura comparativa, il legislatore abbia inteso invocare (solo) il rispetto generale dei principi generali che reggono l’azione amministrativa a proposito della imparzialità, trasparenza e adeguata motivazione, non escludendo affatto la possibilità di un affidamento diretto e fiduciario dei servizi legali.
In un cruciale passaggio la Corte ha altresì chiarito che nel caso specifico si poteva constatare, nonostante si fosse trattato dell’affidamento diretto di altrettanti incarichi di difesa in giudizio, che i principi dell’articolo 4 erano stati tutti rispettati. Era stato rispettato il principio di economicità, perché le tariffe applicate erano piuttosto contenute, addirittura al di sotto dei minimi tariffari. Era stato rispettato il principio di efficacia, in considerazione dei risultati ottenuti dai legali e dall’ampia percentuale di cause vinte rispetto al complessivo contenzioso. Erano stati rispettati anche il principio di imparzialità e di trasparenza, perché le cause erano state comunque affidate a più avvocati e soprattutto si trattava di cause che per la loro complessità e delicatezza non potevano che essere conferite a professionisti altamente specializzati e strutturati.
La Corte nella sentenza ha aggiunto che non era stato neppure dimostrato il verificarsi di un danno erariale, visti gli importi degli onorari, i criteri seguiti per la loro determinazione e la portata delle controversie affidate. Così come ha osservato che non poteva certamente imputarsi a responsabilità omissiva della struttura dirigenziale e nemmeno a quella di gestione della Consip la circostanza che non fosse stato istituito un ufficio legale così ampio e qualificato da poter gestire in autonomia anche contenziosi di tale complessità. Peraltro, la composizione dell’ufficio legale di Consip, pur rilevante sul piano numerico, secondo la Corte si giustificava ed era già assorbita dalla mole degli impegni che dovevano essere assolti nella gestione delle procedure di gara che Consip stessa conduceva quale centrale di committenza; dunque, essa non avrebbe potuto nel contempo assicurare quell’alta specializzazione che era necessaria ad assolvere alla difesa in giudizio della società.

5. La sentenza segna così un passaggio molto importante nella questione degli affidamenti dei c.d. servizi legali da parte di amministrazioni e da parte di organismi di diritto pubblico.
Proviene dalla Corte dei conti, vale a dire proprio dalla giurisdizione temuta dai pubblici funzionari per via del rischio di responsabilità per danno erariale. Un simile precedente può allora esercitare un effetto rassicurante su chi dovrà selezionare i legali per assistere l’amministrazione. Potrà infatti confortare chi fosse da sé convinto e propenso a curare l’interesse pubblico anche esaltando – e non necessariamente mortificando – l’intuitus personae. Potrà così attenuare la remora che derivasse dal rischio di responsabilità pur quando si fosse fatta la scelta migliore in coscienza e tale la si fosse motivata.
E’ poi importante questo precedente perché, come si diceva, mostra la serenità di giudizio che serve a superare le risposte preconfenzionate (“più gara o meno gara? più gara!“) che in tanti casi saranno pure corrette ma in altri sono inadeguate se non addirittura incompatibili con la realtà giuridica e di fatto. La gara è importante così come è importante la discrezionalità amministrativa e la capacità di esercitarla nel modo che sia più efficace per l’interesse dell’amministrazione. Non si può indulgere a soluzioni massimaliste che muovono dal sospetto che talora (e certamente potrà essere accaduto e potrà purtroppo accadere ancora, perché la perfezione non è di questo mondo) la scelta del legale sia stata mossa da ragioni “clientelari” piuttosto che dal merito. Questo impulso genera regole che irrigidiscono oltremisura l’amministrazione e disattendono la realtà delle cose in moltissime ipotesi. Se ci fossero casi nei quali la scelta non fosse ben fatta o non fosse rispettosa dei principi che devono guidare l’azione amministrativa, l’ordinamento appresta abbondanti misure anche sanzionatorie per provvedervi, inclusa la responsabilità per danno erariale. Non per questo tuttavia è opportuno blindare il sistema in una serie di regole che oltretutto, in questo come in numerosi altri casi, finiscono per sacrificare la discrezionalità sull’altare di un’etica amministrativa spesso solo formale.
Come si è visto, l’evocazione del diritto UE, se non del tutto puntuale, rischia di provocare fraintendimenti.
Il diritto europeo non ha per nulla inteso “superare” quell’esperienza italiana – che oltretutto può dirsi comune agli altri Stati membri – che aveva distinto tra facoltà di scelta fiduciaria e diretta per gli incarichi di difesa e rappresentanza in giudizio, da un lato, e l’obbligo di un procedimento di gara per gli altri incarichi, dall’altro lato. Anzi, se si guardano le categorie che le direttive hanno voluto escludere dal campo dell’evidenza pubblica (difesa in giudizio, assistenza collegata a tale difesa e assistenza connessa direttamente all’esercizio di poteri pubblici), emerge una sintonia evidente con gli orientamenti già fatti propri dal Consiglio di Stato nel 2012 e che si sono prima richiamati.
La rappresentanza in giudizio, il rapporto di mandato, la potenziale proiezione processuale di una certa attività legale sono ciò che fa di una prestazione qualcosa di infungibile, di personale e strettamente fiduciario, di non predeterminabile, di non confrontabile sulla base di giudizi comparativi né tantomeno di formule matematiche.
E’ questo il punto cruciale.
L’esenzione dalle gare pubbliche qui ha una portata che dipende dalla natura dell’incarico che si conferisce e dal tipo di rapporto; non di certo dal suo valore economico come accade ad esempio negli appalti sottosoglia.
La principale delle eccezioni contenute nell’art. 17, comma 1, lett. d) concerne la difesa in giudizio. Qui il rapporto giuridico eccede fors’anche i confini del mandato con rappresentanza, che già di per sé esaltano il carattere fiduciario, per trasmodare nel contratto di patrocinio e nel conferimento dello jus postulandi, tale per cui l’effetto dell’imputazione dell’attività processuale alla parte non discende solo dalla spendita del nome come nel congegno della comune rappresentanza, ma dalla legge. E’ per questo che “il difensore, più che un rappresentante della parte, è una figura tutta particolare del diritto processuale, che non trova riscontro nelle ordinarie categorie del diritto privato” (S. SATTA, Diritto processuale civile, IX ed., Padova, 1981, 105 e 106).
Quella processuale è un’attività, come appunto ricordato nel 2012 dal Consiglio di Stato, che si proietta su un terreno affatto diverso sia dagli appalti sia dai comuni contratti pubblici, attivi o passivi che siano: quello dell’amministrazione della giustizia. E’ utile riprendere le parole del Consiglio di Stato: “l’attività del professionista nella difesa e nella rappresentanza dell’ente è prestazione d’opera professionale che non può essere qualificata in modo avulso dal contesto in cui si colloca, id est l’ambito dell’amministrazione della giustizia [sottolineato mio], settore statale distinto e speciale rispetto ai campi dell’attività amministrativa regolati del codice dei contratti pubblici“.
Le altre due esenzioni non sono meno “personali” e “fiduciarie”. La prima è la consulenza collegata o collegabile al futuro contenzioso ed è evidentemente contrassegnata dal medesimo intuitus persone. L’altra è la consulenza connessa all’esercizio dei poteri pubblici ed essa sembra anzitutto riferibile alla pronuncia di pareri legali. Quando l’amministrazione abbia chiesto all’avvocato un parere, se del caso pro-veritate, per avere indicazioni su come orientare l’esercizio delle sue funzioni e attività, è forse ancor più esaltato l’aspetto della personalità e dell’intuitus personae: perché conta la credibilità ed autorevolezza di chi lo rilascia, l’idea di come affrontare un certo tipo di problema, la delicatezza di come utilizzarne i consigli per le scelte che guideranno l’attività amministrativa.
In questi casi è allora il prodotto stesso della prestazione che l’amministrazione si attende dall’avvocato che può essere inidoneo e incompatibile con la comparazione tipica delle gare: quando all’avvocato si chiede una “idea” per lo sviluppo della difesa in giudizio con l’autonomia tipica che al patrocinante è lasciata, o quando si chiede consiglio su come esercitare i poteri pubblici, non si acquista un bene fungibile suscettibile di “rotazione” o di “estrazione a sorte” o di comparazione mediante l’offerta economicamente più vantaggiosa, bensì un ausilio che è prescelto sulla base di uno spiccatissimo intuitus personae e di una fiducia il cui spessore è commisurato, tra l’altro, alla responsabilità professionale di cui l’avvocato si fa carico.
Beninteso, non si nega di certo che determinati incarichi, benché collegati alla rappresentanza giudiziale, possano essere affidati dalla p.a. dopo la richiesta di preventivi e dopo la comparazione di più disponibilità, sulla base dunque di un confronto competitivo. Ma questa sarà una facoltà e non un obbligo di “procedimentalizzazione” imposto dalla legge e si potrà comunque manifestare (così accade talvolta nei fatti) attraverso una snella consultazione propria di una negoziazione informale, senza tutti gli adempimenti procedimentali che invece sono stati ritenuti necessari dai sostenitori dell’opposta tesi. Questo metodo sarà seguito in quei casi concreti nei quali la p.a. lo avrà ritenuto opportuno, ad esempio per la non speciale importanza della questione o per l’esistenza di precedenti univoci o per il carattere seriale del contenzioso. Anche questo è un modo di rispettare i principi generali dell’attività amministrativa. Ma non si dica, appunto, che l’unico modo di rispettarli sia quello di costringere la scelta dell’avvocato difensore entro un procedimento comparativo formale.
Piuttosto, una volta convenuto che non esiste un obbligo generalizzato di indire procedure comparative, se per un verso questo non esclude che in concreto la singola p.a. possa scegliere di avviare una selezione comparativa quando fosse opportuno, per altro verso non esclude neppure che la p.a. debba (e non soltanto possa) in altri casi effettuare una scelta intuitu personae.
Infatti, se l’affidamento della stesura di un delicato parere pro-veritate riguardasse una questione di particolare rilievo per l’amministrazione (e quindi per l’interesse pubblico) o se si trattasse di conferire il patrocinio in un giudizio altrettanto rilevante, non sembra che un metodo di gara comparativa e impersonale possa essere compatibile con i principi generali dell’azione amministrativa, tra cui il buon andamento e le sue ricadute in termini di efficacia. L’idea di una scelta dettata da sistemi comparativi automatici mal si addice non soltanto alla personalità dall’attività forense (che, non si può non dirlo, ne uscirebbe alquanto svilita), ma ai doveri stessi della p.a. Una scelta così compiuta e che però si rivelasse, all’esito del giudizio, meno adatta di quella che altrimenti si sarebbe potuta effettuare mediante scelta fiduciaria e con adeguata motivazione in affidamento diretto, ben potrebbe chiamare a responsabilità chi l’avesse inopportunamente adottata. E questo sarebbe un paradosso solo apparente.
A causa della crisi pandemica viviamo tempi speciali, nei quali la riscoperta della discrezionalità è un dovere per chi abbia a cuore l’efficienza e capacità di azione della nostra amministrazione. A chi vive questa esperienza giuridica non resta che riflettere su questo auspicio.

Note

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Nota a Corte dei Conti, Sez. Giur. Regione Lazio, sentenza 8 giugno 2021, n. 509. Gli incarichi di patrocinio legale conferiti dalle P.A. non sono equiparabili alle c.d. consulenze esterne e non necessitano di essere affidati con procedura di evidenza pubblica.

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:42:31 +0000

Nota a Corte dei Conti, Sez. Giur. Regione Lazio, sentenza 8 giugno 2021, n. 509. Gli incarichi di patrocinio legale conferiti dalle P.A. non sono equiparabili alle c.d. consulenze esterne e non necessitano di essere affidati con procedura di evidenza pubblica.

Premessa
La recente pronuncia del giudice contabile apporta un rilevante chiarimento sulla controversa questione del regime degli incarichi difensivi da parte delle Pubbliche Amministrazioni.
Sul tema si era, difatti, innescato un vivace dibattito originato da due contrapposte posizioni: da un lato l’esigenza di assicurare anche all’ente la possibilità di conferire gli incarichi difensivi sulla base dei rapporti fiduciari instauratisi con i professionisti di volta in volta ritenuti idonei all’assolvimento dell’incarico, dall’altro l’attenzione a garantire il rispetto dei principi costituzionali, oltreché di matrice europea, in tema di trasparenza nell’affidamento degli incarichi. In tale contesto l’amministrazione tende a preferire la soddisfazione di tale ultimo interesse operando secondo le procedure dell’evidenza pubblica nel conferimento degli incarichi legali, sacrificando, tuttavia, proprio quell’elemento fiduciario che caratterizza la prestazione oggetto dell’affidamento.
Quest’ultima impostazione ha risentito della preoccupazione cautelativa di un’applicazione della normativa in materia, tendente a corroborare un presunto principio di inderogabilità della procedura selettiva legale e, per converso, ad affermare l’illegittimità del conferimento diretto di un incarico di difesa ad un avvocato del libero foro.
Nel solco interpretativo richiamato si sono iscritte alcune pronunce dello stesso giudice contabile (Corte dei conti, sez. Lazio, Sentenza n. 124/2017; Corte dei conti, sez. Emilia Romagna, Deliberazione n. 144/ 2018) e, per altro verso, le Linee Guida n. 12 ANAC (in G.U. n. 264 del 13 novembre 2018).
In queste, in particolare, l’ANAC affermava categoricamente che “l’affidamento dei servizi legali di cui all’art. 12 comma 1 lett. d) del Codice dei Contratti Pubblici, è possibile nel rispetto dei principi recati dall’art. 4 del Codice solo in presenza di specifiche ragioni logico-motivazionali espressamente illustrate dalla Stazione Appaltante nella determina a contrarre” ammettendo l’affidamento diretto solo in casi marginali (conseguenzialità degli incarichi o complementarità con altri incarichi attinenti ovvero “di assoluta particolarità della controversia”) secondo una linea, suffragata dal parere favorevole reso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato nell’adunanza del 9 aprile 2018 (affare n. 01502/2017), che escludeva l’ipotesi fiduciaria dell’incarico di assistenza giudiziaria. Tale orientamento tuttavia è stato superato dalla Corte di Giustizia UE che, con la sentenza 6.06.2019 in causa C.264/18, ha chiarito che l’art. 10, lett. d), i) e ii) della Direttiva n. 2014/14 esclude dal proprio ambito di applicazione l’incarico di “rappresentanza legale in giudizio ed in procedure equiparate” in quanto riflettente “un rapporto (connotato da) intuitu personae tra l’avvocato ed il suo cliente, caratterizzato dalla massima riservatezza” affermando, in definitiva, una natura fiduciaria dell’incarico e un rapporto di riservatezza che non si conciliano con procedure comparative.

In tale nuovo contesto si inserisce la recente sentenza della Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti chiamata a pronunciarsi sulla contestazione, promossa dalla Procura Regionale per danno erariale nei confronti dei convenuti per aver assegnato incarichi professionali di patrocinio in giudizio a quattro legali esterni, senza aver verificato, ai sensi dell’art. 7, comma 6 del D.lgs. n. 165 del 2001, all’interno della società (nella specie, Consip), di risorse idonee a svolgere le medesime attività ed alla mancanza di una previa procedura selettiva, tale da garantire trasparenza, imparzialità ed economicità della scelta.
La Corte dei Conti ha respinto le tesi più restrittive e ha concluso per la legittimità dei suddetti affidamenti sulla base di un triplice ordine di rilievi compendiati nella non necessità del previo esperimento di una procedura comparativa, nell’avvenuto rispetto dei criteri di trasparenza ed economicità, nonché nell’assenza nell’apparato burocratico interno a Consip di professionalità adeguate allo svolgimento di tali incarichi.

I. Inquadramento ordinamentale della questione
La sentenza procede alla ricognizione del contesto normativo e giurisprudenziale in cui si innesta la dibattuta tematica relativa all’affidamento di incarichi professionali da parte della Pubblica Amministrazione ripercorrendo gli orientamenti giurisprudenziali susseguitisi nel corso del tempo, a partire da quelli presenti in vigenza del D. Lgs. n. 163 del 2006.
La normativa di cui al D. Lgs. n. 163/2006 collocava la disciplina dei servizi legali nell’ambito dei contratti esclusi, in tutto o in parte, dall’applicazione delle procedure a evidenza pubblica secondo gli artt. 20 e 21, operando una distinzione tra contratti di assistenza e consulenza continuativa giuridica e di patrocinio legale, con la riconduzione solo dei primi al regime (temperato dall’applicazione della disciplina semplificata racchiusa negli articoli 20 e 27) degli affidamenti degli appalti di servizi.
Come emerge da alcune pronunce giurisprudenziali (si veda, per tutte, la sentenza n. 2730 dell’11 maggio 2012 della V Sezione del Consiglio di Stato), il contratto di conferimento di un incarico difensivo era qualificato ex art. 2229 c.c. nei termini di “contratto d’opera intellettuale, species del genus contratto di lavoro autonomo” e, come tale, era ritenuto estraneo al contratto di appalto e alle procedure di affidamento di derivazione comunitaria in virtù della componente altamente fiduciaria in esso presente; al contrario, il contratto di consulenza continuativa manifestava un oggetto più ampio, non consumandosi esclusivamente nel patrocinio legale a favore dell’Ente, ma configurandosi “quale modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisce”.
La pronuncia del Consiglio di Stato – ricognitiva del diritto vivente prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice – enfatizzava, quindi, la specialità intrinseca della difesa giudiziale e del contesto in cui si colloca (i.e. “l’ambito dell’amministrazione della giustizia“) che vale ontologicamente a renderla incompatibile con le ordinarie regole evidenziali “alla luce dell’aleatorietà dell’iter del giudizio, della non predeterminabilità degli aspetti temporali, economici e sostanziali della prestazione e della conseguente assenza di basi oggettive sulla scorta delle quali fissare i criteri di valutazione necessari in forza della disciplina recata dal codice dei contratti pubblici”.
Con l’entrata in vigore del D. Lgs. n. 50 del 2016, l’art. 17, comma 1, lett. d), nell’elencare tra i settori esclusi i servizi legali, ha specificato – con carattere innovativo rispetto alla normativa previgente – l’esatta portata della categoria ricomprendendovi sia la rappresentanza legale, sia la consulenza fornita in vista di un procedimento giurisdizionale. Nella sentenza in commento, la Corte dei Conti ha rammentato che la giurisprudenza amministrativa, pronunciatasi a seguito dell’introduzione del nuovo Codice, rimane attestata sul discrimen (tracciato, invero, dal Consiglio di Stato già nel 2012) tra contratti di consulenza continuativa e quelli di patrocinio legale (sussumibili nella categoria dei contratti d’opera intellettuale), ribadendo la rilevanza, per questi ultimi, del carattere fiduciario.
A tal proposito, merita richiamo il parere n. 2109 del 6 ottobre 2017 del Consiglio di Stato sulle Linee Guida ANAC, secondo cui “Vero è che (&) per espressa indicazione del codice dei contratti pubblici, i servizi legali di cui all’art. 17, comma 1, lett. d) sono esclusi dall’applicazione delle disposizioni del codice, anche in ragione di una rilevante – anche se non esclusiva – componente fiduciaria delle scelte, che pure deve essere tenuta in considerazione”.
All’epoca, semmai, più incline all’adozione di una tesi restrittiva era la stessa Corte dei Conti, la quale ad esempio con la deliberazione n. 105 del 2018 resa dalla Sezione Regionale di Controllo per l’Emilia Romagna sosteneva non potersi procedere tramite affidamenti diretti anche per ciò che concerneva gli incarichi di patrocinio legale, considerando superata la bipartizione tra incarichi di consulenza continuativa e incarichi di difesa in giudizio.

II. La posizione assunta dalla Corte dei Conti
La Sezione regionale del Lazio enfatizza, oggi, con la sentenza in commento la lettura sistematica del nuovo contesto normativo, ridimensionando tra l’altro, in aderenza con le direttive comunitarie (v. in particolare il considerando 25 della direttiva 2014/23/UE), la portata della “valvola” contenuta nell’art. 4 del Codice, nella parte in cui prevede che gli affidamenti dei contratti esclusi soggiacciono al rispetto dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità. Per la Corte dei Conti, difatti, il legislatore mediante il richiamo ai suddetti principi, più che introdurre la necessità di una vera e propria procedura comparativa, ha inteso invocarne il generale rispetto, non escludendo affatto, con ciò, la possibilità di un affidamento diretto e fiduciario dei servizi legali.
Tale passaggio della sentenza è particolarmente significativo, in quanto sembra recepire la saldatura interpretativa tra l’art. 17 comma 1 lett. d) e le regole declinate nell’art. 4 D.lgs. 50/2016 in termini differenti rispetto all’impostazione, dianzi ricordata, adottata dall’ANAC nelle Linee Guida n.12, e cioè nel senso che il combinato disposto tra le due disposizioni non implica la necessità di adottare un modello di gara anche per gli incarichi ad avvocati, che pure sono esclusi dalla disciplina del Codice dei contratti pubblici. Ad ogni modo, il dibattito giurisprudenziale poteva dirsi assestato con la sentenza del Giudice Europeo 265/2018 del 6 giugno 2019, la quale, avallando implicitamente l’indirizzo della giurisprudenza amministrativa, ha chiarito che “A tale riguardo, occorre rilevare che l’articolo 10, lettera d), i) e ii), della direttiva 2014/24 non esclude dall’ambito di applicazione di detta direttiva tutti i servizi che possono essere forniti da un avvocato a un’amministrazione aggiudicatrice, ma unicamente la rappresentanza legale del suo cliente nell’ambito di un procedimento dinanzi a un organo internazionale di arbitrato o di conciliazione, dinanzi ai giudici o alle autorità pubbliche di uno Stato membro o di un paese terzo, nonché dinanzi ai giudici o alle istituzioni internazionali, ma anche la consulenza legale fornita nell’ambito della preparazione o dell’eventualità di un siffatto procedimento. Simili prestazioni di servizi fornite da un avvocato si configurano solo nell’ambito di un rapporto intuitu personae tra l’avvocato e il suo cliente, caratterizzato dalla massima riservatezza”.
Anche alla luce di quest’ultima chiave interpretativa fornita dal giudice comunitario – che accoglie e fa propria l’impostazione fondata sulla divisione tra contratti di consulenza esterna suscettibili di essere affidati mediante gara e quelli di patrocinio legale, intrisi di un imprescindibile elemento fiduciario e, per questo, affidabili in via diretta – il Collegio non ha evidenziato profili di illegittimità nel procedimento seguito dalla società nella scelta dei legali cui è stato affidato nel tempo il contenzioso amministrativo.
Ad avviso della Corte, inoltre, l’Amministrazione non disponeva al suo interno di avvocati abilitati allo svolgimento delle funzioni difensionali richieste per l’espletamento degli incarichi di che trattasi, fermo restando che – evidenzia il Collegio – la decisione di non istituire un ufficio legale interno specificamente destinato al patrocinio delle cause deve considerarsi alla stregua di una scelta di merito e di opportunità e, come tale, insindacabile.
Con il secondo motivo, il Collegio della Corte dei Conti ha stabilito l’assenza nel caso di specie di un danno erariale in capo alla Pubblica Amministrazione, che secondo la ricostruzione della Procura era da identificare in re ipsa nel compenso elargito da Consip agli avvocati.
Infatti, i Giudici hanno sul punto osservato come gli affidamenti siano stati eseguiti nel rispetto dei generali principi di economicità, di efficacia e di imparzialità dell’azione amministrativa, per come effettivamente declinati dall’art. 4 del D.Lgs. 50/2016; in particolare, la Corte ha evidenziato che le parcelle dei professionisti sono state oggetto di un significativo ribasso rispetto ai parametri minimi stabiliti dal D.M 55/2014, vi sia stato un importante numero di cause vinte a favore dell’Amministrazione e, infine, il numero dei legali coinvolti consentiva una certa rotazione degli affidamenti.

Considerazioni conclusive
La conclusione cui perviene la Corte passa per la consapevole ricezione delle coordinate offerte dalla Corte di Giustizia Europea, tra le quali spicca la corretta enfatizzazione dell’elemento della riservatezza in uno con l’elemento fiduciario, che ontologicamente connotano gli incarichi difensivi e, per un verso, valgono a distinguerli dalle consulenza esterne che soggiacciono – ricorda la sentenza- al regime dell’art. 7 comma 6 D.Lgs 165/2001 e dell’art. 110 comma 6 del TUEL; per altro verso valgono a differenziarne il regime di conferimento (anche) qualora avvenga ex parte publica, imponendo all’Amministrazione non già di derogare ma, secondo il dictum del Giudice Europeo, di disconoscere in via di principio la possibilità di porre in essere procedure comparative, giustificando così l’esclusione di dette tipologie di incarichi dal perimetro applicativo delle procedure selettive.
Allo stato, sembra quindi rinvenirsi un sostanziale allineamento tra il legislatore, il giudice europeo, il giudice amministrativo e, con la pronuncia in esame, financo il giudice contabile, nel riconoscere la necessarietà della scelta in via diretta degli incarichi difensivi, quale soluzione più idonea a garantire il libero esercizio del diritto di difesa della Pubblica Amministrazione nel rispetto del principio di riservatezza.
Dal che il conseguente superamento della contraria impostazione accolta nella Linee Guida n. 12 dell’ANAC e delle relative implicazioni sul regime di scelta dell’avvocato.
Nel rinnovato contesto sembra quindi potersi auspicare, con ragionevole convinzione, che dopo questo precedente della Corte dei Conti le Pubbliche amministrazioni prendano consapevolezza della natura della funzione difensionale in giudizio e dei canoni costituzionali cui deve sottendere il proprio operato, sì da abbandonare la prassi di attivare procedure di confronto basate solo sull’entità del compenso economico richiesto e di orientarsi su scelte fondate su un serio apprezzamento fiduciario del ruolo del professionista e della sua esperienza e professionalità
Da siffatta prospettiva, d’altronde, non può prescindersi in un contesto in cui vengono in gioco la difesa e l’assistenza della stessa amministrazione pubblica, ove assume ancor più rilievo l’esigenza di dare corretta attuazione al concetto stesso di “diritto alla difesa”, inteso altresì come diritto di scegliere liberamente il proprio difensore.

Note

L'articolo Nota a Corte dei Conti, Sez. Giur. Regione Lazio, sentenza 8 giugno 2021, n. 509. Gli incarichi di patrocinio legale conferiti dalle P.A. non sono equiparabili alle c.d. consulenze esterne e non necessitano di essere affidati con procedura di evidenza pubblica. proviene da Giustamm.

Elementi di governance ambientale tra Stato e Regioni: SNPA un modello a rete federale e federato

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:42:01 +0000

Elementi di governance ambientale tra Stato e Regioni: SNPA un modello a rete federale e federato

UNIVERSITÀ DEGLI STUDI “SAPIENZA” – DOTTORATO DI RICERCA IN DIRITTO PUBBLICO COMPARATO E INTERNAZIONALE – Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente

Resoconto del seminario del 17 Giugno 2021.

Prefetto Stefano Laporta (Presidente di ISPRA e SNPA)

L’incontro di studi tenutosi il 17 giugno 2021, nell’ambito del ciclo di seminari organizzati dal curriculum di diritto amministrativo europeo dell’ambiente del dottorato in Diritto Pubblico, Comparato e Internazionale, ha ospitato il Prefetto Stefano Laporta, presidente dell’Istituto Superiore per la Protezione e la Ricerca Ambientale (ISPRA) e del Sistema Nazionale per la Protezione Ambientale (SNPA).
I temi affrontati nel corso del seminario hanno riguardato i meccanismi di funzionamento del sistema di governance ambientale del Paese. In primo luogo, è stata presentata una ricostruzione dell’evoluzione sul piano giuridico della materia ambientale all’interno dell’ordinamento nazionale, tenendo debitamente conto della giurisprudenza costituzionale. Sulla base di tali premesse, sono stati in seguito delineati i tratti caratterizzanti del SNPA, che, insieme al Servizio Nazionale di Protezione Civile, costituisce un modello di amministrazione a rete federato e federale, che consente un’efficace integrazione tra livello centrale e regionale. Le peculiarità di tale sistema di governance rendono dunque tale amministrazione un modello particolarmente virtuoso anche in un’ottica comparata sul piano europeo. Il tema presenta peraltro, come osservato, rilevanti profili di attualità dal momento che, nell’ambito delle esigenze relative al rispetto degli impegni sottoscritti a livello europeo e internazionale e dell’assoluta centralità acquisita dal tema ambientale all’interno delle nuove politiche pubbliche di investimento, le amministrazioni pubbliche, e in particolare il SNPA, rivestiranno un ruolo di focale importanza nel rispondere a tali sfide. Il dibattito e le riflessioni, anche di ordine scientifico, non possono pertanto che rivolgersi, tra i vari aspetti, anche ai profili relativi alla distribuzione delle competenze e alle organizzazioni e articolazioni di governo, stante la necessità di un’adeguata coerenza complessiva in grado di soddisfare le esigenze sottese ai processi decisionali e attuativi relativi a tali programmi di investimento.
Nell’ambito delle considerazioni preliminari, è stata opportunamente ricordata l’assenza all’interno del testo costituzionale di un riconoscimento anche solo formale della materia ambientale, avvenuto solo con la riforma costituzionale del Titolo V del 2001 benché con esclusivo riferimento alla ripartizione delle competenze tra Stato e Regioni. A tal proposito, è stata sottolineata l’importanza del disegno di legge costituzionale per la riforma degli art. 9 e 41 della Costituzione[1], riconoscendone le potenziali positive ricadute sul piano dei diritti e della relativa tutela giurisdizionale, non solo con riferimento alla giustizia amministrativa, ma anche a quella civile[2] e penale[3].
L’assenza di un esplicito riferimento alla materia ambientale nella legge fondamentale non aveva tuttavia impedito il Giudice delle Leggi di dedurne la caratura di valore costituzionale, attraverso un’interpretazione integrata degli art. 2, 9 e 32 del testo costituzionale. Nello specifico, anche grazie ad una progressiva diffusione della sensibilità ambientale, l’ambiente è stato riconosciuto dalla Corte costituzionale come 99un bene giuridico riconosciuto e tutelato da norme::, la cui tutela costituisce 99un diritto fondamentale della persona umana::, oltre che 99un valore costituzionale primario::[4] dal carattere trasversale che deve essere sempre preso in considerazione e integrato con tutte le politiche e azioni di governo[5].
A seguito della richiamata riforma costituzionale del Titolo V del 2001, la Corte costituzionale si è pronunciata ulteriormente, precisando che l’ambiente, benché costituisca oggetto di competenza esclusiva statale, non può che considerarsi una materia trasversale, tutt’altro che circoscritta, che si intreccia inestricabilmente con altre materie di competenza concorrente e regionale[6]. In siffatto quadro di distribuzione di competenze, dunque, mentre allo Stato spetta la definizione dei livelli adeguati e non riducibili di tutela, le Regioni regolano la fruizione dell’ambiente nel rispetto di siffatti limiti[7].
A partire dal dettato costituzionale e dagli orientamenti della giurisprudenza costituzionale, il legislatore ha approvato la legge 28 giugno 2016, n. 132[8], istituendo il Sistema Nazionale di Protezione Ambientale al fine di far confluire all’interno di un unico sistema di amministrazione reticolare l’ISPRA[9] e le agenzie regionali di protezione ambientale[10]. L’obiettivo di tale legge è dunque di conciliare, attraverso un sistema amministrativo reticolare, da un lato le esigenze di coordinamento del governo tecnico-scientifico della materia ambientale e dall’altro gli aspetti legati alla territorialità, le informazioni e i dati ambientali di base e locali a disposizione delle agenzie regionali. La necessità sottesa a tale intervento riformatore era dunque di scongiurare forme di disomogeneità regionale relative al controllo dello stato dell’ambiente del territorio e, conseguentemente, al livello di tutela garantito. Nel quadro di questa significativa riforma del sistema complessivo di controllo ambientale, il legislatore è pertanto intervenuto costruendo un innovativo modello di organizzazione amministrativa, senza alterare gli equilibri tra i diversi livelli di governance con meccanismi di dipendenza funzionale delle agenzie regionali rispetto ad ISPRA[11].
Sulla base dell’art. 117, comma 2, lett. m) e s), Cost.[12] e analogamente a quanto era stato disposto nel settore sanitario[13], il legislatore ha individuato lo strumento operativo funzionale a siffatta uniformità nei livelli essenziali di prestazione tecnica ambientale (LEPTA), che costituiscono un punto essenziale della riforma del 2016. Nel dettaglio, si tratta di 99parametri funzionali, operativi, programmatici, strutturali, quantitativi e qualitativi:: che le agenzie regionali sono tenute a rispettare nell’erogazione delle prestazioni di loro competenza[14]. La centralità di questi ultimi si evince anche dalle disposizioni dell’art. 7, co. 4, l. n. 132/2016, ai sensi del quale, lo svolgimento di ulteriori attività istituzionali da parte delle agenzie regionali rimane consentito, purché non interferisca con il conseguimento dei LEPTA.
La determinazione dei LEPTA non costituisce tuttavia il singolo strumento normativo riconosciuto dal legislatore per assicurare l’omogeneità delle prestazioni tecniche di controllo e valutazione ambientale nel Paese. Difatti, al fianco di questi ultimi, è possibile richiamare il regolamento sulle attività ispettive ex art. 14[15] e le molteplici attività definite dall’art. 3, co. 1, l. n. 132/2016, tra cui, in particolare, la predisposizione di programmi di educazione ambientale e di partecipazione ai sistemi nazionali e regionali di protezione civile[16]. Un ulteriore strumento normativo finalizzato ad assicurare omogeneità di intervento è inoltre il Sistema informativo nazionale ambientale, predisposto dall’ISPRA, che, avvalendosi dei poli territoriali costituiti da punti focali regionali (PFR), cui concorrono i sistemi informativi regionali ambientali (SIRA), costituiscono, insieme, la rete informativa nazionale ambientale (SINANET)[17]. Al fine di armonizzare i sistemi di conoscenza, monitoraggio e controllo delle matrici ambientali[18], il SNPA è altresì responsabile della predisposizione di una rete nazionale di laboratori che si occupano di analisi ambientali.
Sul piano della governance interna, il SNPA è dotato di un regolamento di funzionamento che prevede l’istituzione di Tavoli istruttori del Consiglio SNPA (TIC), quali articolazioni del Consiglio aventi il compito di istruire, approfondire e articolare gli elementi necessari ad assumere le decisioni formali e/o ad adottare gli atti necessari in relazioni alle finalità di cui alla l. n. 132/2016[19]. Con riferimento invece alle risorse umane, il Sistema è dotato complessivamente di 10.000 unità, con un numero di operatori ambientali pari a 1,65 ogni 10.000 abitati, che rimane un quantitativo esiguo rispetto alle complesse e numerose competenze assegnate dalla riforma del 2016.
Una particolarità di ordine strettamente giuridico che va tuttavia puntualizzata è che il SNPA, ideato e strutturato come un organismo a rete di raccordo tecnico-scientifico, non è stato dotato di personalità giuridica. Tale mancato riconoscimento, come osservato, costituisce attualmente una fonte di significative problematicità con riferimento non solo a quelle previsioni legislative che subordinano il rilascio di provvedimenti amministrativi autorizzatori al parere del sistema, ma anche alle delibere delle agenzie regionali e del Ministero della Transizione Ecologica che vengono emanate sulla base delle delibere del Sistema, che ne costituiscono gli atti presupposti.
Nelle considerazioni conclusive dell’incontro, è stata infine ribadita la centralità del ruolo del SNPA nello sviluppo delle politiche pubbliche di investimento per la ripresa del Paese. Con riferimento ad esempio alle procedure di bonifica dei siti contaminati e la riconversione dei siti industriali da poter destinare alla realizzazione dei progetti individuati nel PNRR, viene espressamente riconosciuta dall’art. 37 del d.l. 31 maggio 2021, n. 77[20], la competenza del SNPA, insieme all’Istituto Superiore di Sanità, a valutare le condizioni dei siti. La ferma consapevolezza espressa dall’ospite, in termini conclusivi, è dunque che nella ripresa, verso la quale le forze del Paese verranno canalizzate, i fondamentali non possano calpestati. Nel pur necessario soddisfacimento delle esigenze dettate dalla semplificazione dei processi amministrativi, il servizio di controllo pubblico ambientale e le conseguenti misure di tutela non possono che continuare a configurarsi come un aspetto fondamentale della decisione pubblica per una (ri)costruzione resiliente ai rischi che espongono il territorio nazionale a plurime forme di fragilità.

[1] Si tratta del disegno di legge costituzionale, approvato il 9 giugno 2021 in sede di prima deliberazione dal Senato, risultante dall’unificazione dei disegni di legge costituzionale n. 83 d’iniziativa delle senatrici De Petris e Nugnes; n. 212 d’iniziativa delle senatrici De Petris, Cirinnà, Giammanco e Nugnes; n. 938 d’iniziativa dei senatori Collina, Marcucci, Ferrari e Ferrazzi; n. 1203 d’iniziativa del senatore Perilli; n. 1532 d’iniziativa della senatrice Gallone; n. 1627 d’iniziativa della senatrice L’Abbate; n. 1632 d’iniziativa della senatrice Bonino; n. 2160 d’iniziativa dei senatori Calderoli, Augussori, Grassi, Pirovano e Riccardi. Ai sensi di tale disegno di legge costituzionale, all’art. 9 Cost. verrebbe aggiunto il seguente comma: 99Tutela l’ambiente, la biodiversità e gli ecosistemi, anche nell’interesse delle future generazioni. La legge dello Stato disciplina i modi e le forme di tutela degli animali::. Con riferimento invece all’art. 41, a seguito della parola 99danno:: al secondo comma dell’articolo, verrebbero inserite le parole 99alla salute, all’ambiente::, mentre al terzo comma, in fine, le parole 99e ambientali::.

[2] Come puntualmente osservato dall’ospite, la tutela dell’ambiente si concretizza anche nella tutela dei diritti soggettivi dell’individuo e della sfera soggettiva dei diritti civili, nella misura in cui non è possibile concepire un concetto di sicurezza nel nostro Paese che non includa la dimensione della sicurezza ambientale con le sue interrelazioni con il diritto alla salute.

[3] Sul punto, è stato ricordato l’intervento del legislatore nazionale con la l. 22 maggio 2015, n. 68 in materia di reati ambientali.

[4] Corte costituzionale, sentenza n. 210/1987 e n. 641/1987.

[5] Corte costituzionale, sentenza n. 151/1986.

[6] Corte costituzionale, sentenza n. 407/2002.

[7] Corte costituzionale, sentenza n. 61/2009.

[8] L’approvazione della legge n. 68/2015 e della legge n. 132/2016 sono state il frutto di un intervento sinergico e coordinato del legislatore che da un lato ha provveduto a tipizzare determinate fattispecie di reato in materia ambientale, dall’altro ha coerentemente riformato l’organizzazione delle amministrazioni competenti ai controlli ambientali.

[9] L’ISPRA è stato istituito con l’art. 28 del d.l. n. 112 del 2008, convertito, con modificazioni, in legge 24 novembre 2006, n. 286, riunendo, nell’ambito del medesimo istituto, le funzioni precedentemente attribuite all’Agenzia per la protezione dell’Ambiente e per i servizi tecnici (APAT), all’Istituto Nazionale per la fauna selvatica (INFS) e all’Istituto Centrale per la Ricerca scientifica e tecnologica applicata al mare (ICRAM). L’istituto è divenuto operativo nel 2010, a seguito dell’emanazione del Decreto 21 maggio 2010 n. 123 del Ministero dell’Ambiente e per la Tutela del Territorio e del Mare.

[10] L’istituzione delle agenzie regionali e provinciali era stata demandata alle medesime Regioni e Province autonome dall’art. 3, co. 1, decreto-legge 4 dicembre 1993, n. 496, convertito, con modificazioni, nella legge 21 gennaio 1994, n. 61, a seguito dell’esito positivo del referendum abrogativo relativo a disposizioni della l. 23 dicembre 1978, n. 833, cui seguì la sottrazione della responsabilità dei controlli ambientali ai presidi multizonali di prevenzione delle Unità sanitarie locali.

[11] Rimane ad esempio esclusa la possibilità per il Presidente di ISPRA di intervenire nell’ambito dell’organizzazione interna delle agenzie regionali, che, sotto questo profilo, rimangono dotate della propria autonomia.

[12] Tali disposizioni si riferiscono alla competenza esclusiva statale in materia di 99determinazione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale:: (lett. m)) e di tutela dell’ambiente e dell’ecosistema (lett. s))

[13] Il riferimento è ai Livelli essenziali di assistenza (LEA), quali prestazioni e servizi che il Servizio Sanitario Nazionale è tenuto ad erogare a tutti i cittadini.

[14] Cfr. art. 9 l. n. 132/2016.

[15] Si tratta di un regolamento che stabilisce, nell’ambito delle risorse umane disponibili, le modalità di individuazione del personale incaricato degli interventi ispettivi nel quadro delle funzioni di controllo svolte dal Sistema Nazionale, il codice edito, le relative competenze e i criteri generali per lo svolgimento delle medesime attività. Con riferimento alla procedura di approvazione, ai sensi del comma 3 dell’art. 14, il regolamento è emanato con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Ministero della Transizione ecologica, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, previa intesa in sede di Conferenza permanente per i rapporti tra lo Stato, le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano. Lo schema viene altresì trasmesso alle Camere per l’espressione, entro venti giorni, del parere da parte delle Commissioni parlamentari competenti, decorsi i quali il regolamento può comunque essere adottato. In merito allo schema di regolamento presentato, la sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato ha espresso il parere 6 ottobre 2020, n. 1640.

[16] Ai sensi dell’art. 13, co. 1, lett. f), d.lgs. 2 gennaio 2018, n. 1 (Codice della protezione civile), il SNPA costituisce una struttura operativa nazionale del Servizio nazionale della protezione civile.

[17] Per meglio precisare, dunque, il SINANET è la rete informativa nazionale ambientale costituita dal SINA, i PFR e i SIRA.

[18] Cfr. art. 12 l. n. 132/2016.

[19] I TIC sono stati costituiti con la deliberazione del Consiglio SNPA 9 maggio 2018, n. 36. Il numero complessivo è pari a sette e sono denominati come segue: LEPTA (TIC I); CONTROLLI E MONITORAGGI (TIC II); OSSERVATORIO LEGISLATIO (TIC III); LABORATORI (TIC IV); SINANET, REPORTISTICA, COMUNICAZIONE, FORMAZIONE, EDUCAZIONE AMBIENTALE (TIC V); OMOGENEIZZAZIONE TECNICA (VI); RICERCA FINALIZZATA (VII).

[20] Si tratta del decreto-legge in materia di governance per il PNRR, di rafforzamento delle strutture amministrative e di accelerazione e snellimento delle procedure.

Note

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Danno ambientale e sindacato del giudice contabile: un paradigma per nuove prospettive di tutela

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:42:01 +0000

Danno ambientale e sindacato del giudice contabile: un paradigma per nuove prospettive di tutela

UNIVERSITÀ DEGLI STUDI “SAPIENZA”

DOTTORATO DI RICERCA IN DIRITTO PUBBLICO COMPARATO E INTERNAZIONALE

– Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente –

Resoconto del seminario dell’8 Luglio 2021:

Prof.ssa Valentina Giomi

(Diritto Amministrativo – Università degli Studi di Pisa)

Il seminario tenuto dalla Prof.ssa Valentina Giomi giovedì 8 Luglio 2021, nell’ambito del ciclo di incontri organizzati dal curriculum di diritto amministrativo europeo dell’ambiente del dottorato in Diritto Pubblico, Comparato e Internazionale, ha avuto ad oggetto il tema dei profili della responsabilità per danno ambiente, esaminati secondo un inconsueto angolo prospettico. Nello specifico, l’ospite ha presentato un’indagine relativa al legame tra il danno ambientale e il ruolo del giudice contabile. Dopo aver dettagliatamente presentato la disciplina introdotta con l’approvazione della legge 8 luglio 1986, n. 349, è stato esaminato l’assetto regolatorio attualmente vigente, individuando i profili maggiormente critici e le prospettive di una possibile riforma del medesimo.

Nel quadro delle premesse logiche è stato precisato che la possibilità che l’ambiente venga danneggiato non può essere intesa esclusivamente secondo una dimensione individuale e dunque nella sola accezione di danno alla proprietà. Il concetto di ambiente, coerentemente con la giurisprudenza costituzionale, va inteso come un valore costituzionale[1], dotato di forza propria, e come un bene non rinnovabile, rispetto al quale il legislatore ha il compito di predisporre idonei strumenti di tutela finalizzati a prevenire o attenuare ipotesi di deterioramento[2]. Parallelamente all’acquisizione e all’irrobustimento di tale consapevolezza, è pertanto progressivamente apparsa come necessaria la predisposizione di adeguate risposte rimediali al danno. Quest’ultimo si presenta, tuttavia, come un concetto giuridico dalla complessa determinabilità, in assenza di una specifica definizione del medesimo. Il danno ambientale appare comunque riconducibile ad una categoria unitaria attraverso comuni indizi. Si tratta difatti di un danno unico, generale, e dunque non limitato al singolo legame rispetto allo specifico bene, frazionabile e misurabile. A tal proposito, il concetto di misurazione rappresenta un elemento essenziale con riferimento al tema che in questa sede si è approfondito, dal momento che, essendo legato al criterio della patrimonialità, costituisce il punto di partenza per la definizione di risposte rimediali al danno.

Considerate tali premesse, il collegamento tra la dimensione del danno ambientale e il giudice contabile si manifesta dunque nell’ipotesi in cui un soggetto pubblico sia stato direttamente o indirettamente causa o concausa del danno. Più nello specifico, tale legame si produce nell’ipotesi in cui sia coinvolto un soggetto pubblico funzionalmente collegato alla gestione delle risorse pubbliche, nell’esercizio di un’attività amministrativa produttiva di un pregiudizio sull’ambiente. Si tratta di un legame che, seppur in apparenza sfumato, risulta particolarmente forte, considerata la frequenza dei casi in cui il deterioramento dell’ambiente è causato da un’attività funzionalmente collegata ad una o più decisioni amministrative.

Siffatta relazione risulta concettualmente più immediata se letta nella cornice delle nuove politiche pubbliche di investimento definite dal PNRR e le riforme a ciò collegate, considerato il significativo aumento di funzioni attribuite alle amministrazioni pubbliche e i conseguenti profili di possibile responsabilità amministrativa[3]. Nel caso ad esempio di un’esecuzione di un’opera avente un impatto ambientale, coerentemente con il principio di non arrecare danni significativi all’ambiente, una mancata valutazione dell’impatto medesimo potrebbe comportare un danno ambientale e tradursi in un danno erariale, derivante da una gestione oculata di risorse pubbliche[4].

Prima di richiamare l’originaria disciplina in materia, è stato ricordato il significativo protagonismo della Corte dei Conti nella costruzione del concetto di danno ambientale e di pregiudizio al valore ambientale. Nello specifico, nelle prime pronunce degli anni Settanta, il giudice contabile ha tentato di elaborare un percorso di risposta al danno che andasse oltre l’impatto negativo sul singolo terreno di proprietà, inquadrandolo in una dimensione più ampia sovraindividuale, con la conseguente connotazione di un carattere di pubblicità. Il percorso seguito dal giudice contabile è stato dunque di associare la pubblicità del danno al pregiudizio erariale, promuovendone una lettura più ampia al di fuori dei confini strettamente contabili[5]. Tuttavia, in assenza di puntuali strumenti normativi, il giudice contabile è intervenuto sul tema autolegittimandosi giudice dell’interesse collettivo del bene ambientale, considerate le ricadute di un danno ambientale in termini di costi sociali e di finanze pubbliche[6]. Il giudice ha così tentato di stimolare un intervento del legislatore che potesse adeguare gli strumenti di tutela fino a quel momento esistenti alle emergenti necessità di assicurare idonee forme di tutela.

La risposta è stata fornita dal legislatore con l’approvazione della l. 8 luglio 1986, n. 349, attraverso cui, nell’ambito della norma devolutiva al giudice ordinario della cognizione delle azioni di responsabilità per danno ambientale, il ruolo della Corte dei Conti è stato limitato alle sole ipotesi di azioni di rivalsa, richiamando l’articolo 22 del decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3[7]. Nello specifico, nell’ipotesi in cui fosse stata accertata l’illiceità legata ad un danno ambientale e l’amministrazione fosse stata condannata a risarcire per equivalente, la Corte dei conti avrebbe potuto indagare circa le responsabilità erariali per l’attività amministrativa posta in essere dall’agente. Si tratta pertanto di azioni di tutela avverso un danno erariale, connesso indirettamente ad un danno ambientale.

All’attivismo giurisprudenziale del giudice contabile, che, pur nelle maglie strette definite dalla norma, ha tentato di ritagliarsi un ruolo secondo la logica richiamata, ha fatto seguito l’intervento del legislatore con l’approvazione del Codice dell’ambiente. La norma di riferimento è l’art. 313, co. 6, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, che riconosce un ruolo della Corte dei Conti a valle dell’azione amministrativa promossa dal Ministro della transizione Ecologica[8]. Più precisamente, l’intervento del giudice contabile, che si inserisce a seguito di una scelta del Ministro di promuovere l’azione rimediale secondo un logico percorso procedimentalizzato, si configura come un’azione necessaria nell’ipotesi in cui il danneggiante sia un soggetto pubblico.

Ad avviso dell’ospite, tuttavia, il modello di azione delineato dal legislatore non si presenta come esente da criticità.

La prima di queste attiene ai profili soggettivi, dal momento che la norma si riferisce a 99soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti:: e, come osservato, si tratta di un perimetro soggettivo particolarmente ampio e dalla complessa identificabilità.

Un’altra criticità attiene invece agli aspetti temporali dell’azione e, nello specifico, all’istante in cui l’azione della Corte dei Conti viene esercitata. Il punto di partenza va collocato nel momento in cui il Ministro della transizione ecologica, anziché ingiungere il pagamento del risarcimento per equivalente patrimoniale, invia un rapporto all’Ufficio di Procura regionale della Sezione giurisdizionale della Corte dei conti territorialmente competente. Nel quadro di tale passaggio, tuttavia, non si comprende se il rapporto costituisca notizia di danno oppure, secondo una lettura più restrittiva che inevitabilmente impatterebbe sulla pienezza della tutela, il presupposto processuale dell’azione di cognizione del giudice contabile.

Indipendentemente dalla lettura che si intende condividere, la Procura riceve il rapporto al termine di un percorso procedimentale, comprensivo di un’istruttoria che risulta indispensabile per la ricostruzione del fatto e per la quantificazione e monetizzazione del costo da ripristino per mancata operazione rimediale primaria. Il rapporto si configura pertanto come un elemento essenziale per le indagini di accertamento delle eventuali responsabilità pubbliche connesse all’illecito ambientale. Alla luce di tali aspetti, pertanto, la Corte dei conti possiede uno spettro di indagine dall’ampiezza particolarmente limitata, nella misura in cui la costruzione del percorso di indagine si inserisce in una fase procedimentale conclusiva.

Considerando il forte legame tra responsabilità finanziaria e responsabilità per danno ambientale e le debolezze derivanti dal quadro normativo descritto, l’auspicio dell’ospite è dunque che il legislatore ripensi il ruolo della Corte dei conti, rendendolo un attore protagonista e non ancillare nella risposta rimediale al danno ambientale. La tipizzazione del ruolo del giudice contabile risulta difatti eccessiva, nella misura in cui, pur prevedendo il suo intervento come necessario, vengono conferiti poteri particolarmente limitati. Il giudice contabile non può difatti che seguire il percorso tracciato dal ministero, a valle di un procedimento relativo ad un rimedio residuale predefinito, rimanendo preclusa la possibilità di ordinare la rimessa in pristino. L’auspicio è dunque che siffatta eccessiva tipizzazione venga stemperata e che un simile intervento colmi altresì le lacune normative dell’assetto regolatorio vigente[9].

Una riforma in tale direzione costituirebbe un intervento coerente con il nuovo protagonismo della Corte dei Conti, quale giudice a tutela delle finanze pubbliche in senso lato e del disvalore connesso ad un utilizzo non adeguato delle risorse pubbliche e al mancato rispetto di obblighi di servizio, che non può che impattare negativamente su un valore giuridico primario quale l’ambiente.

[1] Corte costituzionale, sentenza n. 210/1987 e n. 641/1987.

[2] Come osservato, l’ambiente va altresì inteso come un obiettivo politico da perseguire all’interno dell’ordinamento, come dimostra il complesso di misure previste nella missione 99Rivoluzione verde e transizione ecologica:: del PNRR.

[3] In merito a ciò, l’ospite richiama altresì le nuove disposizioni introdotte con il 6 maggio 2021, n. 59, convertito con modificazioni dalla L. 1° luglio 2021, n. 101, e con il d.l. 31 maggio 2021, n. 77.

[4] L’incremento delle funzioni e delle conseguenti responsabilità in capo alle amministrazioni pubbliche per effetto dei recenti interventi riformatori richiamati, che incidono sulla materia ambientale, rendono pertanto maggiormente evidente il possibile legame tra la responsabilità amministrativa e i potenziali profili di danno ambientale.

[5] Cfr. Corte dei conti, Sez. I giurisd., n. 39/1973; Corte dei conti, Sez. I giurisd., 8 ottobre 1979, n. 61.

[7]Ai sensi dell’art. 22 del decreto del Presidente della Repubblica 10 gennaio 1957, n. 3: 99L’impiegato che, nell’esercizio delle attribuzioni ad esso conferite dalle leggi o dai regolamenti, cagioni ad altri un danno ingiusto ai sensi dell’art. 23 è personalmente obbligato a risarcirlo.

L’azione di risarcimento nei suoi confronti può essere esercitata congiuntamente con l’azione diretta nei confronti dell’Amministrazione qualora, in base alle norme ed ai principi vigenti dell’ordinamento giuridico, sussista anche la responsabilità dello Stato.

L’amministrazione che abbia risarcito il terzo del danno cagionato dal dipendente si rivale agendo contro quest’ultimo a norma degli articoli 18 e 19. Contro l’impiegato addetto alla conduzione di autoveicoli o di altri mezzi meccanici l’azione dell’Amministrazione è ammessa solo nel caso di danni arrecati per dolo o colpa grave.::

[8] Qualora l’operatore non avesse provveduto ad adottare le misure di ripristino, due sono difatti le possibili azioni previste dagli art. 311 ss. del Codice dell’ambiente. Il Ministro della transizione ecologica può alternativamente: promuovere un’azione risarcitoria innanzi al giudice ordinario per il risarcimento del danno ambientale in forma specifica, oppure adottare, a seguito di un procedimento amministrativo, un’ordinanza finalizzata ad ingiungere al responsabile il ripristino ambientale a titolo di risarcimento in forma specifica.

[9] Una lacuna normativa che è stata in particolare ricordata dall’ospite concerne la possibilità per il procuratore contabile di concludere l’indagine con l’archiviazione, nella misura in cui, in assenza di una puntuale previsione normativa, permangono dubbi circa l’effettiva legittimità di tale soluzione.

Note

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Leale collaborazione tra Stato e Regioni e patti per la salute

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:40:53 +0000

Leale collaborazione tra Stato e Regioni e patti per la salute

Sommario: 1. Lo stato regionale. – 2. Il principio di leale collaborazione. – 3. La leale collaborazione e i piani sanitari.

1. Lo stato regionale. – Lo stato regionale – è bene ricordarlo – si fonda sulla convinzione che l’unità nazionale sia costituita da una visione complessiva, presente nella popolazione che costituisce la nazione, delle peculiarità proprie delle singole comunità locali, che dal punto di vista giuridico-istituzionale sono erette in ente pubblico. La caratteristica di queste comunità locali, nel momento in cui ricevono un riconoscimento da parte dello stato, è di essere entità autonome dal punto di vista giuridico-politico, tanto che vengono qualificate come autonomie locali: ciò significa che ciascuna di esse è portatrice di concezioni di vita distinte, di esigenze differenti, di obiettivi particolari, propri del sostrato sociologico di ciascuna, che trovano però nel quadro nazionale un naturale anche se talvolta non scontato contemperamento unitario.
Ne consegue che posizioni differenti fra le singole comunità locali, sia tra di loro che rispetto allo stato unitario, sono non solo scontate ma fisiologiche, perché corrispondono proprio alla distinzione tra le singole comunità.
Non avrebbe alcun senso, perciò sorprendersi per la presenza di queste differenze e cercare di eliminarle, poiché così facendo si negherebbe l’essenza stessa dello stato delle autonomie. Nella Repubblica italiana, poi, una siffatta intenzione sarebbe costituzionalmente vietata, poiché l’art. 5 della Costituzione fissa tra i principi fondamentali proprio il riconoscimento delle autonomie locali addirittura come entità antecedenti lo stato nazionale, come è del resto anche enfaticamente riconosciuto nell’art. 114, nel testo introdotto con la riforma del 2001.
Ciò non toglie, ovviamente, che si debba sempre curare il coordinamento armonioso delle singole comunità per rispettare il principio, pure affermato nell’art. 5 della Costituzione, in forza del quale la Repubblica è una e indivisibile.
Il periodo della pandemia covid è stato un periodo nel quale la tensione dialettica fra le autonomie locali e l’unità e indivisibilità della Repubblica è apparso più evidente agli occhi della generalità dei cittadini, passando dalle contestazioni, proprie dei conflitti e delle impugnazioni principali davanti alla Corte Costituzionale, note soprattutto agli addetti ai lavori, sia politico-amministrativi che giuridici, alle contrapposizioni pubbliche, diffuse a tutti dai mass-media. La sensibilità ovvia della collettività nazionale rispetto ai problemi della pandemia e agli strumenti per farvi fronte ha stimolato poi prese di posizione autonome e anche personalistiche dei vari soggetti coinvolti, soprattutto a livello locale, conseguenza questa prevedibile di un sistema elettorale che valorizza i singoli sia quali presidenti di regioni sia quali sindaci.
L’ordinamento giurisdizionale, va detto, ha reagito normalmente sottolineando l’esigenza dell’unità della Repubblica, sia per quanto concerne gli interventi della Corte Costituzionale[1] sia per quanto concerne gli interventi dei Tribunali Amministrativi Regionali[2], che si sono ripetuti anche nell’anno 2021.
Questo, però, non ha fatto cessare le tensioni, che continuano, poichè vi è la prevalenza del momento politico-mediatico sul momento giuridico-riflessivo.
Ne consegue che la soluzione giurisdizionale delle controversie non può essere lo strumento per risolvere il problema, dovendo rimanere una possibilità di soluzione finale in contrasti altrimenti insuperabili. L’armoniosa concordia fra le varie comunità che fanno parte della comunità nazionale dev’essere perciò raggiunta prima del processo in sede politico-amministrativa: e, a questo proposito, è senz’altro utile il metodo individuato dalla Corte Costituzionale ormai quarant’anni or sono, che è quello della leale collaborazione, strumento da utilizzare in modo biunivoco tra stato, regioni e, va detto, anche enti locali[3].
Questo strumento va perciò esplorato in tutte le sue possibilità di funzionamento, per renderlo massimamente utile e questa esplorazione va compiuta anche con riferimento al momento che sarà più significativo nei prossimi anni, che è l’attuazione del Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza (PNRR); l’attenzione a come questo piano verrà attuato nel rispetto del principio di leale collaborazione induce a considerare in generale come gli strumenti di programmazione siano condizionati dal principio di leale collaborazione e come il principio di leale collaborazione possa operare con riferimento a questi strumenti.
Ne discende la necessità di formulare non solo valutazioni ma anche proposte, nell’ambito di quella funzione di critica costruttiva che dev’essere propria di ogni scienza e perciò anche della dottrina giuridica[4].
2. Il principio di leale collaborazione. – Il principio di leale collaborazione, come si è anticipato, e come del resto è a tutti noto[5], è stato individuato dalla Corte Costituzionale a metà degli anni ’80 ed è ormai consacrato anche in Costituzione all’art. 120, che significativamente è formulato come se il principio fosse desumibile da altri o precedenti articoli della stessa Carta, il che giustifica il richiamo del medesimo come una regola da rispettare anche nell’esercizio dei poteri sostitutivi da parte dello stato.
La Corte Costituzionale, nel corso del tempo, e anche nei presenti anni, lo ha applicato in modo molto analitico, trasformandolo in un istituto giuridico, riferendolo sia allo stato che alle regioni, che entrambi lo debbono rispettare[6], e definendolo come uno strumento che dev’essere duttile, configurabile in modo tale da consentire di pervenire al risultato dell’accordo (ad esempio, attraverso una pluralità di incontri e proposte), pur precisando che esso fonda una obbligazione di mezzi e non di risultato (il che significa che, nel caso in cui la leale collaborazione non porti ad una soluzione unitaria, il livello competente all’emanazione del provvedimento lo può adottare in modo unilaterale).
Le affermazioni della Corte Costituzionale sul punto sono estremamente variegate, in relazione evidentemente alle peculiarità delle singole ipotesi, ma ritornano costantemente sulle caratteristiche prima ricordate[7].
Con tutto ciò, alcuni aspetti sono ancora da approfondire e taluni nuovi possono essere proposti.
La prima questione aperta è l’ambito nel quale il principio di leale collaborazione dev’essere applicato: la Corte Costituzionale è costante nell’affermare che il principio vale soltanto nel caso in cui vi sia un inestricabile intreccio fra le competenze dello stato e le competenze delle regioni e non nel caso in cui invece la competenza spetti ad uno soltanto dei soggetti, nella specie normalmente lo stato[8].
Si può comprendere l’impostazione volta ad evitare degli appesantimenti del procedimento, più a livello di normazione generale che di attività amministrativa, ma questa impostazione non è adeguata rispetto al dettato costituzionale: la leale collaborazione è uno strumento che dev’essere utilizzato sempre, dev’essere la regola ordinaria da parte di ciascun soggetto nell’esercizio delle sue competenze. Anche quando la competenza è attribuita in modo diretto, senza interferenze altrui, sia lo stato che la regione non possono dimenticare che sono espressione di un’unità, la Repubblica, e debbono perciò il più possibile, e comunque ogni qualvolta l’esigenza si manifesti o il problema sia sollevato, avviare un procedimento di leale collaborazione.
Ne discende che, qualora a fronte dell’esigenza emersa o della richiesta avanzata la leale collaborazione non venga avviata nel momento in cui si sceglie di adottare una determinata regola o un determinato provvedimento, la conseguenza dev’essere nel senso che la regola o il provvedimento sono illegittimamente posti. Il riferimento alla fase in cui emerga la necessità o venga richiesto l’intervento vale ad evitare che la leale collaborazione debba essere esperita costantemente ed in modo per dir così generalizzato ed automatico e perda in qualche misura il suo significato: non si vuole ovviamente estendere a livello di rapporti tra stato e regioni il principio, per dir così, della comunicazione di avvio del procedimento previsto per il provvedimento amministrativo. Ma quando il problema sorge la leale collaborazione deve avere luogo. È da ritenere superato infatti il sistema gerarchico nei rapporti tra gli enti[9], che è stato il prodotto di una pubblicizzazione istituzionale con prevalenza dello stato[10], che non era propria dell’ordinamento unitario (nel quale la prevalenza dello stato era politica e tra le varie amministrazioni doveva valere l’accordo)[11].
Un altro aspetto sul quale occorre riflettere è quello relativo all’applicazione del principio di leale collaborazione anche a livello legislativo e cioè all’approvazione della legge; la Corte Costituzionale è costante nel sostenere che il principio di leale collaborazione non si applica nel procedimento legislativo e perciò nell’approvazione della legge[12], e che il medesimo si deve applicare a livello amministrativo. La Corte Costituzionale ha peraltro attenuato questa sua affermazione riferendo la necessità della leale collaborazione anche all’approvazione dei decreti legislativi[13]. Non è chiarissimo quale sia il fondamento di questa applicazione, che può essere individuato nel fatto che il procedimento di approvazione dei decreti legislativi è più scandito e che perciò nel medesimo è più facile fare emergere delle fasi nelle quali vi possono essere dei punti di contatto tra i vari soggetti pubblici coinvolti che giustificano l’avvio dei momenti di confronto che costituiscono la leale collaborazione.
Se è così, però, il discorso va completato. In uno stato multilivello, che è la conseguenza ordinamentale di uno stato delle autonomie, l’espressione normativa, ai vari livelli e anche al livello più elevato, e cioè al livello legislativo centrale, non può non tener conto del fatto che l’attività dell’uno inevitabilmente incide sull’attività dell’altro, anche quando non vi sia un inestricabile intreccio di competenze. L’unità dell’ordinamento ed il fatto stesso che l’ordinamento sia unitario e non suscettibile di lacune, invero, fa sì che l’intervento in un settore abbia delle conseguenze positive o negative esplicite e implicite anche in tutti gli altri. Queste conseguenze d’altro canto si vedono chiaramente a livello applicativo o interpretativo delle norme.
Ne consegue da un lato che il procedimento di approvazione della legge dev’essere un procedimento scandito nel quale la leale collaborazione possa trovare spazio laddove richiesta o evidenziata e che la legge, proprio nel caso in cui la leale collaborazione sia stata eccitata, deve contenere una motivazione che dia conto del procedimento e delle scelte conseguenti, soprattutto nel caso in cui le scelte conseguenti siano dissonanti rispetto alle posizioni assunte da uno dei soggetti coinvolti nella leale collaborazione. Si è molto discusso sulla necessità o meno di motivare la legge[14] e si è visto che in tanti casi il legislatore introduce delle motivazioni come incipit delle singole disposizioni (e questo vale soprattutto per le disposizioni di ordine economico-finanziario) ma in una situazione quale quella dell’Italia repubblicana, che è uno stato delle autonomie, sia la procedimentalizzazione sia la motivazione vanno introdotte.
Il legislatore non è più il legislatore libero nei fini che poteva forse essere nel momento in cui è stato approvato l’art. 72 della Costituzione, è un legislatore che si confronta con diverse autonomie sottostanti, e cioè di dimensioni territoriali più limitate, all’interno della Repubblica e con diversi livelli di produzione normativa, più ampi, al di sopra della Repubblica, in primo luogo in ambito europeo.
La procedimentalizzazione[15] e la motivazione della legge consentono di comprendere la natura e la ragione delle scelte e di giustificare i rapporti con gli altri livelli legislativi dei quali si deve tener conto.
La leale collaborazione dev’essere configurata in termini effettivi e cioè di utilità in relazione al risultato: la Corte Costituzionale ha tentato di risolvere questo aspetto del problema non solo con le affermazioni di carattere generale che si sono ricordate ma anche con una graduazione fra i vari strumenti di leale collaborazione, dal parere all’intesa, cercando di giustificare il ricorso all’uno o all’altro in relazione al ruolo dei singoli soggetti dell’ordinamento.
Il fatto è, però, che la leale collaborazione, proprio perché costituisce una regola duttile, da applicare in modo finalistico, non si presta ed essere irrigidita in figure giuridiche che fanno riferimento a provvedimenti con una loro caratteristica formale: il parere è normalmente l’espressione una volta per tutte di una opinione giuridica rigida, che risponde a un quesito (anche se nella stessa esperienza del Consiglio di Stato vi sono pareri interlocutori e pareri definitivi) e l’intesa è la formalizzazione finale di un accordo che proprio perché costituisce una formalizzazione finale ha una sua rigidità.
Viceversa, la leale collaborazione dev’essere un procedimento nel quale le parti devono potersi muovere in modo elastico, anche informale, al fine di pervenire all’obiettivo dell’accordo o, se non lo si ritiene, al fine di sviluppare pienamente e liberamente le loro posizioni in contrasto. La leale collaborazione molto spesso almeno all’inizio può essere un procedimento informale. Il procedimento informale successivamente dev’essere consacrato in una serie di atti nei quali sia dimostrata l’attività che viene svolta e la posizione che ciascuno ha assunto con riferimento ai singoli aspetti del problema. Si tratterà perciò di formalizzare il procedimento attraverso una inevitabile verbalizzazione. La conclusione finale, se non è una conclusione condivisa, a maggior ragione dev’essere giustificata e motivata, sia con riferimento all’aspetto procedimentale sia con riferimento all’aspetto sostanziale, per consentire al giudice che valuterà il provvedimento adottato in assenza di accordo, in primis la Corte Costituzionale, di effettuare la sua valutazione. Il riferimento più specifico è alla varia esperienza del Consiglio di Stato in termini di aspetti sintomatici dell’eccesso di potere che consentono, ove utilizzati in modo non formalistico ma concreto, di individuare esattamente quali sono gli aspetti apprezzabili e quelli non del tentativo di giungere a una soluzione concordata. L’eccesso di potere è la figura che nella sua poliedricità meglio consente di capire che cosa significa collaborazione, ben oltre quanto è consentito fare attraverso le scarne esperienze giurisprudenziali civili in ordine alla buona fede e alla correttezza, che il giudice civile limita moltissimo in relazione alla riconosciuta libertà delle parti; la collaborazione del resto che è stata affermata nella legge n. 241 del 1990 così come novellata dal d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito in legge 11 settembre 2020, n. 120, come regola di fondo per tutte le amministrazioni nei rapporti con i cittadini.
Ma un sindacato in termini di eccesso di potere, a questo punto legislativo, riferito ad atti che non si fondino sulla leale collaborazione in tanto è possibile da parte del giudice delle leggi in quanto il procedimento legislativo diventi un procedimento valutabile e non sia semplicemente confinato nell’ambito degli interna corporis e in quanto la legge contenga una motivazione. Può dirsi, perciò, che, da questo punto di vista, tutto si tiene.
La leale collaborazione non è perciò né un orpello né un intralcio defatigante, dovendo ciascuno degli attori coinvolti operare con senso di responsabilità[16].
3. La leale collaborazione e i piani sanitari. – Il coinvolgimento delle regioni nella pianificazione sanitaria è una caratteristica originaria di questo sistema[17]. Già la legge 833 del 1978 prevedeva un coinvolgimento delle regioni sia pure in un modo non particolarmente significativo, poiché l’art. 3 della medesima stabiliva in modo generico che lo stato dovesse fissare gli obiettivi della programmazione sanitaria nazionale “con il concorso delle regioni”.
Quel concorso, che si esprimeva attraverso il coinvolgimento delle regioni nel Consiglio Sanitario nazionale che doveva esprimere un parere sul piano sanitario nazionale, siccome previsto dall’art. 53 della stessa legge, risultava, però, limitato ed è stato considerato sostanzialmente inappagante. L’evoluzione successiva ha inciso significativamente nel sistema, con l’attribuzione alle regioni di un ruolo estremamente più significativo operato dal d. lgs. n. 502 del 1992. Il decreto, infatti, all’art. 1 prevedeva da un lato l’obbligo per il governo di tener conto delle proposte presentate dalle regioni entro il 31 luglio dell’ultimo anno divigenza del piano precedente e dall’altro che il piano dovesse essere adottato con un d.p.r., d’intesa con la Conferenza permanente per i rapporti tra lo stato, le regioni e le province autonome[18].
Appariva così l’espressione “d’intesa” che è la manifestazione massima dei coinvolgimento regionale ed è quello che come si è visto secondo la Corte Costituzionale costituisce il massimo della leale collaborazione. Il successivo d. lgs. n. 229 del 1999, all’art. 1, conferma la previsione, introducendo in luogo della Conferenza permanente la conferenza unificata stato-regioni, nell’ambito di un quadro di regole e principi molto più articolato e di una regionalizzazione più accentuata[19].
Ben inteso, la disciplina normativa ammetteva comunque la possibilità per il governo di superare l’eventuale impasse, deliberando motivatamente in modo difforme dalla Conferenza.
Anche in questo caso, comunque, il coinvolgimento regionale risulta significativamente previsto[20]. Non diverse sono le previsioni del cd. decreto BALDUZZI del 2012 (d.l. 13 settembre 2012, n. 158, convertito in legge 8 novembre 2012, n. 189).
Il Piano Sanitario Nazionale, come è noto, ha avuto un successo relativo, tanto che l’ultimo approvato è quello relativo al triennio 2006 – 2008, emanato con il d.p.r. 7 aprile 2006.
A questo piano, non più replicato, si sono aggiunti, però, una pluralità di piani successivi, tutti approvati con il concorso delle regioni, e cioè previa intesa o con accordi.
E così, per esempio, è stato approvato da ultimo il Piano Nazionale della Prevenzione 2020 – 2025, adottato con intesa stato – regioni 6 agosto 2020, preceduto dal Patto per la Salute per il periodo 2019 – 2021, approvato dalla Conferenza stato-regioni il 18 dicembre 2019, dal Piano Nazionale della Cronicità, approvato previo accordo stato-regioni il 15 settembre 2016, dal Piano Nazionale di Governo delle Liste di Attesa 2019 – 2021 (approvato previa intesa 21 febbraio 2015), dal Piano Coordinamento Nazionale dei controlli sui prodotti chimici (approvato previo accordo il 7 maggio 2015), dal Piano Nazionale per la Prevenzione Vaccinale, tutti risultanti da intese stato-regioni[21].
A latere, vi è l’osservatorio per la programmazione sanitaria, istituito il 22 settembre 2020, e il nuovo sistema di garanzia approvato con d.m. 12 marzo 2019, sempre previa intesa.
Il coinvolgimento delle regioni è stato previsto anche per i nuovi livelli essenziali di assistenza, approvati con il d.p.c.m. 12 gennaio 2017.
Può dirsi, perciò, che il sistema dell’intesa o addirittura dell’accordo è un sistema ormai diffuso se non naturale per la sanità pubblica[22].
Persino la normazione volta a porre rimedio alla pandemia Covid, dopo incertezze iniziali, ha coinvolto sia nella previsione legislativa che nei d.p.c.m. anche le regioni[23].
La scelta rispettosa della leale collaborazione può, però, far sorgere qualche dubbio ove si tenga conto che questa infinita pluralità di pianificazioni postula una riflessione che molto spesso non riesce ad essere adeguata rispetto alle esigenze della popolazione e alle disponibilità tecniche e finanziarie.
Il rischio è che si organizzi un sistema estremamente complesso che costituisce più un ostacolo che un vantaggio per l’erogazione dell’assistenza sanitaria richiesta.
Del resto, la difficoltà nella quale si sono trovati i servizi sanitari regionali nel rispondere alla pandemia oltre a criticità organizzative locali dipendono da scelte effettuate negli anni trascorsi, vuoi per rispondere ai rilievi finanziari mossi dallo stato vuoi in conseguenza di scelte di programmazione errate, che non tenevano conto per esempio del progressivo invecchiamento della popolazione o della difficoltà di procurare sanitari specialisti in tempi brevi.
Può dirsi che la programmazione, che di per sé è una funzione importante, costituzionalmente prevista, è sicuramente utile per far fronte alle esigenze della popolazione[24], se non valutata con attenzione e se non considerata in termini successivamente elastici può condurre alla introduzione di sistemi rigidi che da un lato sono appiattiti sulla realtà, dall’altro possono costituire semplicemente un mondo dei sogni.
La risposta al problema non sta, però, o quanto meno non sta esclusivamente, nell’attribuzione allo stato di un ruolo più significativo: lo stato infatti una capacità di incisione autonoma ce l’ha senz’altro[25], tenuto conto del ruolo che in tutti questi procedimenti gli è garantito e anche del ruolo comunque di significativo ausilio che vien svolto nei suoi confronti tanto dalla Corte Costituzionale[26] che dal giudice amministrativo.
Del resto, non è una situazione di difficoltà, peraltro generalizzata, che può condurre a obliterare l’impostazione di fondo del nostro sistema, che vede le regioni coinvolte nella sanità sia in scelte organizzative e di settore sia anche nella individuazione di quelle che sono le esigenze della propria cittadinanza.
Il problema è piuttosto quello di consentire che la pianificazione sia effettuata sulla base di un procedimento adeguato, che consenta l’acquisizione completa e ragionata dei dati tecnici e pratici di riferimento a cioè sulla base di una attenta ricognizione dei bisogni e della individuazione di una soluzione che corrisponda a questa ricognizione.
In realtà è proprio questo quello che è mancato e continua a mancare nella pianificazione, non solo sanitaria: la ricerca e la ricostruzione del quadro di riferimento sia come realtà esistente sia come esigenza in prospettiva.
È sufficiente scorrere una qualunque pubblicazione che si occupi di pianificazione sanitaria per rilevare come la più parte delle regioni non siano in grado di riferire quante prestazioni di un determinato tipo hanno erogato in un anno ai loro cittadini, quante sono le esigenze emerse e quante sono le risorse che occorrerebbero per effettuare tutta l’attività richiesta, confrontate con quelle disponibili.
Può dirsi cioè che la pianificazione sconta un procedimento amministrativo sommario, che non corrisponde a un normale procedimento stabilito dalla legge n. 241 del 1990 ma che si muove su livelli che vorrebbero essere più generali ma che sono soltanto molto spesso generici e astratti.
Ne consegue che il problema non è tanto quello di garantire la leale collaborazione nella pianificazione, che nei fatti c’è, ma è quello di strutturare la pianificazione anche sanitaria in modo più aderente alle conquiste più recenti che la legislazione, la letteratura e la giurisprudenza hanno individuato in materia di procedimento amministrativo.
È ben noto che l’art. 13 della legge n. 241 del 1990 esclude l’attività diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione dall’applicazione delle norme sulla partecipazione. Questa esclusione però non dipende dal fatto che non si intendesse prevedere la partecipazione ma dal fatto che si riteneva che la partecipazione fosse disciplinata nei singoli settori (o, quanto meno, questa è la lettura che dev’essere preferita)[27].
Ne discende che se la legislazione di settore prevede un procedimento disciplinato in modo articolato e completo così come dispone la legge n. 241 del 1990, questa legislazione di settore va applicata e che se, invece, non lo prevede, va applicata la legge generale sul procedimento amministrativo.
La legge generale, poi, rileva non soltanto per la partecipazione in sé ma perché alla partecipazione si accompagna la formalizzazione dell’agire dell’amministrazione sia per quanto concerne l’avvio del procedimento e la sua giustificazione sia per quanto concerne la conclusione.
È proprio in questo modo che il potere dell’amministrazione di acquisire gli elementi e di fornire risposte diviene un vero e proprio dovere che, nelle singole ipotesi, si trasforma in obbligo.
Un’attenzione particolare dovrà poi essere dedicata alla fase della esecuzione delle scelte di pianificazione che è il momento nel quale la pianificazione mostra ancor più la sua debolezza.
La fase dell’esecuzione è importante anche perché nei rapporti tra stato e regioni questo poterebbe dar luogo a interventi sostitutivi, che, per quanto realizzati con leale collaborazione, possono essere particolarmente pesanti e lo sono stati in effetti negli anni trascorsi.
L’attenzione all’esecuzione è un’attenzione che l’amministrazione e il legislatore debbono avere in tutti i settori (per esempio in quello dei contratti della pubblica amministrazione e delle concessioni ove invece l’attenzione all’esecuzione in pratica non vi è).
In questo caso, ancora una volta il richiamo alla leale collaborazione dovrà comprendere l’applicazione dei principi garantisti che emergono dalla legge n. 241 del 1990, e che attraverso la partecipazione e il ruolo di chi conduce il procedimento possono consentire una presenza armonica e paritaria di tutti i soggetti in gioco.
Il procedimento amministrativo, perciò, risulta comunque essere la sede più idonea per disciplinare i rapporti tra coloro che, sia pubblici che privati, si confrontano con l’esercizio del potere, che dev’essere un esercizio democratico e partecipato.
Da questo punto di vista, la scelta da effettuare è nel senso del superamento della centralizzazione istituzionale, quasi una sorta di prevalenza naturale dello stato sulle autonomie locali, in favore invece di una prevalenza giustificata soltanto nel momento in cui questo corrisponda alla necessità di soddisfare al meglio le esigenze della collettività che è costituita da tutti i cittadini che fanno parte delle comunità locali stesse. È questa gestione democratica del potere che può essere la migliore risposta alla crisi della programmazione, piuttosto che un ritorno impredicabile ad un centralismo che non ha dato particolari risultati positivi.
Da questo punto di vista, una valutazione favorevole può essere espressa nei confronti del PNRR che è stato approvato, come si è visto, pressoché esclusivamente dal governo centrale, salva l’audizione delle regioni da parte del Parlamento, ma per l’attuazione del quale il d.l. 31 maggio 2021, n. 77, altrimenti detto decreto semplificazioni 2021, prevede all’art. 4, una gestione attraverso una cabina di regia che coinvolge le regioni e le province autonome direttamente o a mezzo del Presidente della Conferenza delle Regioni, di modo che, nei fatti, a posteriori, quello che è mancato in sede di leale collaborazione a livello di approvazione del Piano viene raggiunto in sede di attuazione (è questa una strada che la Corte Costituzionale ha già avallato anche in altre precedenti sue pronunzie)[28]: non è la soluzione, ma può essere un buon correttivo (significativa è anche la previsione, all’art. 3, di un tavolo permanente per il partenariato economico, sociale e territoriale che coinvolge anche gli enti locali, con funzione consultiva)[29].
Poiché la sesta missione del PNRR concerne la salute, la leale collaborazione nei piani relativi è perciò confermata.

[1] Il riferimento può essere a Corte Cost., 24 febbraio 2021, n. 37.

[2] Da ultimo, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. V, 16 giugno 2021, n. 4127; T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sez. I, 21 maggio 2021, n. 1074.

[3] Cfr. già R. BIN, La leale collaborazione nel nuovo titolo V della Costituzione, relazione Roma 12 marzo 2008, § 4 del dattiloscritto.

[4] Come sottolinea ora V. CERULLI IRELLI, Sulla “questione amministrativa” e sulla responsabilità della dottrina, in corso di pubblicazione negli Scritti in onore di D. SORACE, pag. 14 del dattiloscritto.

[5] Le trattative complete più recenti sono di F. SAVASTANO, Il Governo come attore principale della leale collaborazione: il ruolo nelle sedi di raccordo con le autonomie e la perdurante necessità di un cambio di rotta, in Federalismi.it, 12 ottobre 2020; F. DEL PRETE, L’attuazione del principio di leale collaborazione nella prassi della Conferenza Stato-Regioni, in Istituzioni del federalismo, 2020, p. 69 ss.; A. POGGI, Corte Costituzionale e principio di “lealtà” nella collaborazione tra Stato e Regioni per l’esercizio delle funzioni, in Federalismi.it, 11 ottobre 2017.

[6] Così, ad esempio, Corte Cost., 24 febbraio 2021, n. 37 e 20 ottobre 2020, n. 217.

[7] Anche nell’anno 2020, come emerge dalla Relazione del Presidente sulla giurisprudenza costituzionale presentata il 13 maggio 2021 (segnatamente a pag. 520 ss.).

[8] Così le sentenze 24 aprile 2020, n. 78 e 9 ottobre 2020, n. 208.

[9] Come evidenzia A. POGGI, Tornare alla normalità dei rapporti Stato-Regioni. Errori da evitare e lezioni da meditare, in Federalismi.it, 9 settembre 2020.

[10] Parla di grande pubblicizzazione A. SANDULLI, La grande “pubblicizzazione” tra Ottocento e Novecento, in L’amministrazione nell’assetto costituzionale dei poteri pubblici, Scritti per Vincenzo Cerulli Irelli, Tomo I, Torino, Giappichelli, 201, p. 228.

[11] Il riferimento è all’indicazione del Consiglio di Stato per l’espropriazione di beni pubblici ed alla disciplina dei consorzi tra enti locali.

[12] Così Corte Cost., 13 novembre 2019, n. 233.

[13] Ad esempio, Corte Cost., 23 giugno 2020, n. 169.

[14] Ampi riferimenti in merito, anche alla luce di spunti contenuti nelle sentenze della Corte Costituzionale, sono in C. DEODATO, La motivazione della legge – Brevi considerazioni sui contenuti della motivazione degli atti normativi del Governo e sulla previsione della sua obbligatorietà, in Federalismi.it, n. 12/2014; G. PEPE, Necessità di un’adeguata motivazione della legge restrittivamente incidente nella sfera giuridica dei cittadini? Commento a sentenza Corte Cost., n. 75/2015, in www.forumcostituzionale.it, nota 70/2015.

[15] Anche su questo argomento non mancano attenzioni recenti: A. RUGGERI, Il “giusto” procedimento legislativo in attesa di garanzie non meramente promesse a parte della Consulta, in Rivista AIC, n. 2/2019; M. CONTIERI, “Giusto procedimento legislativo e conflitti di attribuzione tra i poteri dello Stato, in Federalismi.it, n. 16/2019.

[16] Sembra essere questo il senso delle considerazioni espresse dal Presidente della Corte Costituzionale Giancarlo Coraggio nella Relazione sull’attività della Corte Costituzionale nel 2020.

[17] Articolatamente illustrato in tutti i suoi sviluppi da C. BOTTARI, La tutela della salute: lavori in corso, Torino, Giappichelli, 2020, p. 12 ss..

[18] La disposizione è commentata da A. MARTINO, in La nuova sanità, a cura di A. M. ANGIULI ed altri, con il coordinamenti di F. ROVERSI MONACO, Rimini, Maggioli, 1995, p. 21 ss..

[19] Si veda il commento di C. BOTTARI e L. VANDELLI, in Il nuovo servizio sanitario nazionale, Rimini, Maggioli, 2000, p. 23 ss..

[20] Questa è la valutazione anche di N. PAOLANTONIO, Programmazione amministrativa della sanità, in Diritto amministrativo e società civile, Vol. II, Bologna, Bonomia University Press, 2019, p. 536.

[21] Come ricorda R. FERRARA, L’ordinamento della salute, II ed., Torino, Giappichelli, 2020, p. 143 ss..

[22] Così ancora R. FERRARA, L’ordinamento, cit., p. 124, sottolinea che il sistema sanitario sembra essere caratterizzato più dal metodo del consenso (patti, intese, accordi e moduli di concertazione altrimenti definiti) che dalla ripartizione rigida delle competenze.

[23] Come ricorda M. GOLA, Pandemia, Stato e regioni: quando la “materia” non basta (nota a Corte Costituzionale n. 37/2021), in Giustizia insieme, 19 maggio 2021.

[24] Per razionalizzare, riequilibrare e migliorare il servizio, secondo l’illuminata opinione di F. ROVERSI MONACO richiamata da N. PAOLANTONIO, Programmazione amministrativa, cit., p. 533.

[25] Come ricorda A. M. POGGI, Tornare alla normalità dei rapporti Stato-Regioni, cit..

[26] Così P. BILANCIA, Lo stato attuale del regionalismo italiano tra scarne prospettive di autonomia differenziata e potenziamento della leale collaborazione, in Studi in onore di F. PIZZETTI, Vol. I, Napoli, ESI, 2020, p. 47.

[27] L’opinione e la portata della disposizione sono illustrati da M. C. ROMANO, in L’azione amministrativa, a cura di A. ROMANO, Torino, Giappichelli, 2016, p. 436 ss. e da A. ZITO e G. TINELLI, in Codice dell’azione amministrativa, a cura di M. A. SANDULLI, Milano, Giuffrè, 2017, p. 681 ss..

[28] Per esempio nella sentenza 23 giugno 2020, n. 169.

[29] Valutazione condivisa da S. STAIANO, Il PNRR guardato da Sud, in Federalismi.it, 2 giugno 2021.

Note

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Il fabbisogno di personale nelle università statali: riflessioni sulla programmazione, sulle esigenze e sulle aspettative (in margine a Cons. Stato, Sez. VI, 9 marzo 2021, n. 2006)

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:39:49 +0000

Il fabbisogno di personale nelle università statali: riflessioni sulla programmazione, sulle esigenze e sulle aspettative (in margine a Cons. Stato, Sez. VI, 9 marzo 2021, n. 2006)

Abstract: la programmazione del fabbisogno di personale docente negli atenei statali è un atto amministrativo a contenuto generale non meramente ricognitivo. Con la programmazione l’ateneo sceglie le proprie esigenze, tenendo conto delle risorse umane già disponibili e di quelle finanziarie impiegabili, impegnandosi all’adozione di provvedimenti attuativi.

Abstract: The planning of the need for teaching staff in the public universities is an administrative act with a general content and not merely an act of acknowledgment. Through the planning, the university chooses its needs, taking into account the human resources available and the financial resources that can be used, and committing to adopting the implementing acts.

Il fatto. La sentenza in commento mette fine a una vicenda critica inerente la programmazione delle chiamate di professori universitari, comportante l’individuazione di criteri di graduazione delle esigenze didattico-scientifiche e le connesse priorità temporali di copertura. L’argomento è strettamente connesso alla tematica della programmazione del fabbisogno di personale negli atenei nell’ambito di limiti assunzionali stabiliti dalla normativa di settore.
La programmazione del personale: cenni. Le Università pubbliche sono soggette a una specifica legislazione in materia di “capacità assunzionali” che ne stabilisce i limiti esterni (turn-over dell’intero sistema universitario e di ciascun ateneo)([1]) e che spesso è oggetto di disposizioni straordinarie([2]). Per calcolare le risorse destinabili al reclutamento di personale docente e non docente, il Ministero, a partire dal D.M. 22 ottobre 2012, n. 297, e poi con i decreti ministeriali di analogo contenuto succedutisi per gli anni seguenti, ha considerato le retribuzioni medie attraverso un sistema di contabilizzazione che non fa riferimento a un ammontare economico espresso in euro ma al c.d. “punto organico”. Questo rappresenta il valore medio -a livello di sistema- del costo attribuito al Professore di I fascia che funge come parametro di riferimento per graduare il costo delle altre qualifiche. Esso viene rilevato nell’anno precedente a quello considerato dal decreto ministeriale che annualmente determina i “coefficienti assunzionali” delle istituzioni universitarie pubbliche([3]). A seguito del provvedimento ministeriale annuale di ripartizione delle risorse, in termini di punti organico, e di assegnazione agli atenei([4]), questi possono impiegarle preliminarmente adottando/rimodulando([5]) la programmazione e, a seguire, bandendo le procedure di reclutamento, secondo la normativa per il personale docente[6] e per il personale non docente([7]).

La programmazione dei fabbisogni di personale è disciplinata in via generale per tutte le PP.AA. dall’art. 6 del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165 e s.m.i. che, a seguito della riforma operata nel 2017, tratta specificatamente della “Organizzazione e disciplina degli uffici e fabbisogni di personale”([8]) e dall’art. 6-ter, introdotto nel 2017, dedicato alle “Linee di indirizzo per la pianificazione dei fabbisogni di personale”([9]) che avrebbe superato, seppur non completamente, la dotazione organica[10]. A ben vedere, per le Università pubbliche la programmazione del fabbisogno di personale era stata introdotta già qualche anno prima da una norma speciale della legge finanziaria per il 2005([11]) e poi nuovamente disciplinata, all’interno di una programmazione triennale generale, dall’art. 1-ter del D.L. 31 gennaio 2005, n. 7([12]) recante Disposizioni urgenti per l’università e la ricerca, per i beni e le attività culturali, per il completamento di grandi opere strategiche, per la mobilità dei pubblici dipendenti, e per semplificare gli adempimenti relativi a imposte di bollo e tasse di concessione, nonché altre misure urgenti. Dopo la riforma del 2010, il panorama normativo si è arricchito con le disposizioni contenute nell’art. 4 del D.Lgs. 29 marzo 2012, n. 49([13]) in materia di piani triennali per la programmazione del reclutamento di personale a tempo indeterminato e a tempo determinato.
Naturalmente il Piano/Fabbisogno di personale deve essere rispettoso anche delle disponibilità finanziarie impiegabili, determinate dal budget di ateneo, considerando che l’annuale assegnazione ministeriale di punti organico non porta con sé una propria autonoma copertura di spesa dei punti assegnati. Inoltre, il Piano/Fabbisogno deve essere compatibile con gli altri strumenti programmatori che l’ateneo deve adottare quali prioritariamente il Documento di programmazione triennale (strategica), di cui all’art. 5 della L. 30 dicembre 2010, n. 240, poi il Piano triennale di prevenzione della corruzione e della trasparenza([14]), considerando che i concorsi e le progressioni di carriera sono ex lege classificati attività a elevato rischio corruttivo, nonché il Piano integrato/Piano della performance([15]), soprattutto per quella organizzativa([16]). Al contesto esistente si aggiunga anche il neo istituito([17]) Piano integrato di attività e organizzazione, se e per quanto applicabile alle Università statali.
Il Piano triennale di fabbisogno di personale è un atto amministrativo generale[18] con finalità organizzativa e programmatoria a efficacia interna[19], di cui all’art. 2, comma 1([20]), del citato D.Lgs. n. 165/2001, di competenza degli Organi di indirizzo (nelle Università il Consiglio di amministrazione) e non della dirigenza([21]), cui invece spettano gli atti di micro-organizzazione e quelli attuativi per il (solo) personale contrattualizzato([22]). Dunque, a esso si applicano i principi in materia di procedimenti amministrativi che ne impongono la complessiva verifica di legittimità, la soggezione alle norme sulla competenza, il rispetto dei canoni di ragionevolezza, la garanzia di imparzialità e ne legittimano il corrispondente sindacato giurisdizionale da parte del giudice amministrativo, anche in punto di adeguatezza delle premesse istruttorie e di idoneità giustificativa sul piano motivazionale, ancorché attenuato([23]). Altrettanto a dirsi per gli aspetti processualistici della giurisdizione([24]), dell’interesse ad agire per l’impugnazione, nei soli (rari) casi di immediata lesività, e per gli effetti, tendenzialmente erga omnes, del giudicato([25]). Infatti gli atti a contenuto generale, diversamente da quelli a carattere puntuale, non sono tendenzialmente idonei a incidere a titolo particolare sulla posizione degli interessati[26]. Atti del genere hanno necessariamente una lata discrezionalità programmatica che non comporta la necessità di un confronto comparativo di posizioni e di interessi pubblici e privati, propria invece della logica della determinazione conclusiva dei procedimenti a efficacia esterna, e che ridimensiona, senza eliderla, l’intensità dell’onere motivazionale limitando conseguentemente il sindacato giudiziale alle ipotesi di conclamata ed evidente abnormità([27]) o di eccesso di potere per palese illogicità([28]). Per quanto attiene agli aspetti funzionali, la programmazione indirizza lo svolgimento di un’attività complessa e di durata secondo un disegno preordinato in un arco temporale predefinito, con fissazione dei contenuti e con la predisposizione di mezzi determinati in relazione agli obiettivi che si intendono perseguire([29]).

Scelte di programmazione del personale accademico. Le necessità di personale docente è funzione diretta delle scelte in materia di corsi di studio, di attività scientifiche e di attività di terza missione che ciascun ateneo individua nella propria programmazione strategica, coerentemente con la propria mission, nel contesto dato. Certamente ciascun ateneo, in condizioni di risorse contendibili, dovrà, in base a propri criteri predeterminati e oggettivi, scegliere nel triennio le necessità e le priorità cui dare copertura utilizzando risorse economiche e punti organico([30]). Secondo la sentenza in commento, quando l’Amministrazione, nell’esercizio del proprio potere discrezionale decide di autovincolarsi, stabilendo le regole poste a presidio del futuro espletamento di una determinata potestà (in questo caso le necessità di docenti), la stessa è tenuta all’osservanza di quelle prescrizioni, con la duplice conseguenza che: a) è impedita la successiva disapplicazione; b) la violazione dell’autovincolo determina l’illegittimità delle successive determinazioni([31]).
Considerando che nel processo costruttivo deve assicurarsi una completezza di istruttoria e perciò il coinvolgimento delle strutture interne (Dipartimenti, Scuole, strutture di raccordo o organi all’uopo istituiti, quali commissioni etc.), generalmente vi è un iter che vede un’attività propositiva e poi una sintesi decisionale da parte degli Organi centrali di governo ai quali spetta inoltre di assicurare l’osservanza dei limiti e delle condizioni stabilite dal citato art. 4 del D.Lgs. n. 49/2012 e smi. Qualora il Dipartimento formuli una “proposta” di fabbisogno di personale docente, questa ha mera valenza di “contributo” istruttorio, che in nessun modo può vincolare o condizionare né il parere del Senato accademico, né, tanto meno, la definitiva decisione di spettanza del Consiglio di amministrazione di ateneo, non essendo incluso tra gli atti propri della sequenza procedimentale volta all’approvazione del provvedimento programmatorio in materia di risorse umane. Tale proposta, ancorché elaborata nel rispetto dei criteri generali predeterminati dagli Organi di governo dell’ateneo, è atto inidoneo ad attribuire all’aspettativa (di fatto) del ricercatore/professore di progressione di carriera la (maggiore) valenza di interesse e/o aspettativa qualificati. Valgono infatti le regole proprie dei procedimenti amministrativi secondo i quali una “proposta” da parte di un Organo (es. Consiglio di Dipartimento), quale atto di avvio di un procedimento amministrativo, può avere al massimo valenza di atto endo-procedimentale, di per sé privo di efficacia esterna e, come tale, inidoneo a costituire posizioni giuridiche soggettive meritevoli di tutela e/o ad attribuire a chicchessia posizioni di vantaggio([32]). La giurisprudenza amministrativa intervenuta su questo tema ha ben sottolineato che, l’operato del Consiglio di Dipartimento in merito alle scelte programmatorie deve essere valutato compatibilmente con i principi generali in tema di programmazione del personale nelle pubbliche amministrazioni, «i quali richiedono che i bisogni assunzionali siano determinati in funzione delle criticità presenti in ambito organizzativo e delle esigenze di buon andamento degli uffici e giammai in ragione delle aspettative di carriera del personale interno, pena la violazione dei fondamentali canoni fissati nell’art. 97 Costituzione»([33]).
Secondo la sentenza in commento, la programmazione del fabbisogno di personale docente è frutto di ponderazioni composite, su elementi plurimi concorrenti, perciò costituisce un’espressa determinazione autoritativa con cui l’ateneo sceglie la graduazione dei settori scientifici disciplinari, in relazione ai quali potere bandire le procedure di chiamata, con indicazione delle fasce di docenza interessate dal relativo reclutamento. L’ordine di chiamata dei professori in prima fascia, in altri termini, non può ritenersi oggetto di un atto “ricognitivo” delle istanze dipartimentali, bensì richiede l’adozione di una determinazione che compone un assetto di interessi fino ad allora, come anticipato prima, non rilevante sul piano giuridico.

Pisa, 23 luglio 2021
f.to cav. avv. Massimo Asaro

([1]) V. art. 66 del D.L. 25 giugno 2008, n. 112, conv. con modif. dalla L. 6 agosto 2008 n. 133 e smi, art. 4 del D.Lgs. 29 marzo 2012, n. 49, D.P.C.M. 28 dicembre 2018 recante Disposizioni per il rispetto dei limiti delle spese di personale e delle spese di indebitamento da parte delle università, per il triennio 2018-2020, a norma dell’articolo 7, comma 6, del decreto legislativo 29 marzo 2012, n. 49. Dal 2018, il sistema delle università statali può procedere ad assunzioni di personale a tempo indeterminato e di ricercatori a tempo determinato nel limite di una spesa pari al 100% di quella relativa al corrispondente personale cessato dal servizio nell’anno precedente. In dottrina, ROSSI P., Il punto organico: una storia italiana, in Roars Transactions, A Journal on Research Policy and Evaluation, 2015, 3, cfr. Camera dei deputati, Servizio Studi XVIII legislatura, Interventi per i professori e i ricercatori universitari, aggiornamento 5 marzo 2021.

([2]) V. tra gli ultimi il D.L. 30 dicembre 2019, n. 162, recante Disposizioni urgenti in materia di proroga di termini legislativi, di organizzazione delle pubbliche amministrazioni, nonché’ di innovazione tecnologica, conv. con modif. dalla L. 28 febbraio 2020, n. 8 nonché il D.L. 16 luglio 2020, n. 76, recante Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale, conv. con modif. dalla L. 11 settembre 2020, n. 120.

([3]) Cons. Stato, Sez. VI, 6 marzo 2018, sent. n. 1410 e T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III, 25 maggio 2016, sent. n. 6127.

([4]) L’assegnazione viene fatta tenendo conto degli indicatori monitorati dal Ministero mediante la procedura informatizzata Pro.Per. Da ultimo, v. decreto del Ministro dell’università e della Ricerca 10 agosto 2020 n. 441, recante Contingente assunzionale delle Università – Punti Organico 2020.

([5]) Nell’ambito del Piano, le PP.AA. possono procedere annualmente alla rimodulazione qualitativa e quantitativa della propria consistenza di personale, in base ai fabbisogni programmati, da effettuarsi nell’ambito «del potenziale limite finanziario massimo della medesima» e garantendo la neutralità finanziaria dell’operazione (Linee guida, par. 2.1, Corte dei Conti, Sez. reg. contr. Marche, delib 11/2019/PAR). Ai sensi dell’art. 6-ter, comma 3, del citato D.Lgs. n. 165/2001, “In sede di definizione del piano di cui al comma 2, ciascuna amministrazione indica la consistenza della dotazione organica e la sua eventuale rimodulazione in base ai fabbisogni programmati e secondo le linee di indirizzo di cui all’articolo 6-ter, nell’ambito del potenziale limite finanziario massimo della medesima e di quanto previsto dall’articolo 2, comma 10-bis, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135, garantendo la neutralità finanziaria della rimodulazione. Resta fermo che la copertura dei posti vacanti avviene nei limiti delle assunzioni consentite a legislazione vigente.”.

([6]) V. art. 18, commi 2 e 4, art. 24 e art. 24-bis della L. 30 dicembre 2010, n. 240. In dottrina: RABAI, B., Le modalità di reclutamento del corpo docente universitario dopo la legge 30 dicembre 2010, n. 240 e il ruolo suppletivo della giurisprudenza, in MARRA A. (a cura di), Il diritto delle università nella giurisprudenza, a dieci anni dalla legge 240/2010, Torino, 2020; VOLPE F., Noterelle sulla legge Gelmini, dieci anni dopo, in Lexitalia.it, 2019; SAU A., Il reclutamento dei professori e dei ricercatori universitari dopo la legge 30 dicembre 2010, n. 240, in Giorn. Dir. amm., 2018, 3; CALVANO R., I professori universitari tra riforma strisciante dello stato giuridico e processi di valutazione. “Sorvegliare e punire”?, in Riv. Ass. It. Costituzional., 2018, 1; SANTUCCI R., Libertà di ricerca e rapporto di impiego di ricercatori e docenti, Napoli, 2017; PRUDENTE G., Il reclutamento dei professori e ricercatori universitari, in Lexitalia.it, 2017; MATTAROLO M. G., Le selezioni locali nei regolamenti degli atenei, in LPA 2016, 3-4; ROSSI P., Stato giuridico, reclutamento ed evoluzione della docenza universitaria (1975-2015), in RT. A Journal on Research Policy & Evaluation, 2016, 1; BELLAVISTA A., Reclutamento universitario e dintorni: tempi difficili, scelte tragiche, incubi giuridici, in Munus, Napoli, 2016, 3, e Il reclutamento dei professori e dei ricercatori universitari dopo la legge “Gelmini”, in Riv. Ass. It. Costituzional., 2012, 3; SANDULLI A., L’immoto perpetuo: patologie del reclutamento locale dei docenti universitari, in Munus, Napoli, 2016, 3; MARZUOLI C., Lo stato giuridico e il reclutamento: innovazioni necessarie, ma sufficienti?, in Giorn. dir. amm., 2011, 4; RICCI M., Il reclutamento dei professori universitari a livello locale: vincoli finanziari e riparto di competenze tra gli organi collegiali, in LPA, 2012, 2, e ibid Reclutamento e stato giuridico dei professori e dei ricercatori di ruolo, in BROLLO M. e DE LUCA TAMAJO R. (a cura di), Milano, 2011, La riforma dell’Università tra legge e statuti; FRANCHINI C., Il nuovo sistema di reclutamento dei professori universitari e l’apologo di Schopenhauer, in Giorn. Dir. amm., 2011, 7; MARSOCCI P., Il sistema dell’università e dell’alta formazione, dopo l’entrata in vigore della l. n. 240 del 2010, in Riv. Ass. It. Costituzional., 2011, 3, 2; QUINTILI S., Il reclutamento dei professori e ricercatori universitari: un bilancio del sistema dei concorsi locali, in Giorn. Dir. amm. 2011, 2.

([7]) D.Lgs. n. 30 marzo 2001, n. 165 e s.m.i. cit..

([8]) In dottrina: VERZARO M., La blockchain e il fabbisogno di personale nella pubblica amministrazione, in Federalismi.it, 2021,1; GRILLO A. e MACELI C., Spesa pubblica e assunzioni nelle amministrazioni dello stato tra presente e futuro, in Riv. it. public management, 2019, 2; D’ONGHIA M., Il fabbisogno del personale pubblico e le politiche di reclutamento tra nuove sfide e riduzione dei costi, in Riv. giur. lav., 2018, 3; RICCOBONO A., Il lavoro alle dipendenze della P.A. dopo la "riforma Madia" – reclutamento e fabbisogni di personale dopo il d.lgs. n. 75/2017, in Giur. It., 2018; MAZZARO R. e SILVESTRO C., Fabbisogni e concorsi pubblici nella riforma Madia, in Foro amm., 2018, 1.

([9]) V. Cons. Stato, Sez. cons., Comm. Spec., 21 aprile 2017, par. n. 916; Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Funzione pubblica, D.M. 8 maggio 2018 recante Linee di indirizzo per la predisposizione dei piani dei fabbisogni di personale da parte delle PA (pubblicate in Gazzetta Ufficiale- Serie Generale n. 173 del 27 luglio 2018). L’adozione del piano triennale del fabbisogno di personale è indispensabile per ottenere l’autorizzazione all’avvio delle procedure concorsuali e per le assunzioni di personale, di cui all`art. 35, comma 4, del D.Lgs 165/2001 cit., per le PP.AA. che la legislazione assoggetta all’autorizzazione. In dottrina: GIORNO E., I piani di fabbisogno del personale e le nuove logiche assunzionali, in Azienditalia, 2020, 6; GUIZZARDI R., Le linee di indirizzo per la predisposizione dei piani dei fabbisogni di personale da parte delle Pubbliche Amministrazioni, in Azienditalia, 2018, 7; GUIZZARDI R., Come cambia il rapporto tra dotazione organica, fabbisogno triennale e assunzioni a seguito dell’entrata in vigore della riforma della PA, in Azienditalia, 2017, 6.

([10]) OLIVERI L., Il falso mito dell’abolizione della dotazione organica sostituita da quella “solo finanziaria”, in luigioliveri.blogspot.com, 2019.

([11]) V. art. 1, comma 105, della L. 30 dicembre 2004, n. 311 recante Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato, abrogato dalla lettera c) del comma 1 dell’art. 11, D.Lgs. 29 marzo 2012, n. 49.

([12]) Conv. con modif. dalla L. 31 marzo 2005, n. 43.

([13]) Recante Disciplina per la programmazione, il monitoraggio e la valutazione delle politiche di bilancio e di reclutamento degli atenei, in attuazione della delega prevista dall’articolo 5, comma 1, della legge 30 dicembre 2010, n. 240 e per il raggiungimento degli obiettivi previsti dal comma 1, lettere b) e c), secondo i principi normativi e i criteri direttivi stabiliti al comma 4, lettere b), c), d), e) ed f) e al comma 5.

([14]) V. art. 1, comma 8, della L. 6 novembre 2012, n. 190 recante Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione. Sul tema v. ANAC, deliberazione 22 novembre 2017, n. 1208 recante Approvazione definitiva dell’Aggiornamento 2017 al Piano Nazionale Anticorruzione e MIUR, Atto di indirizzo 14 maggio 2018, n. 38 nonché Presidenza del Consiglio dei Ministri, Dipartimento della Funzione Pubblica, Circolare 25 gennaio 2013, n. 1, recante Legge n. 190 del 2012 – Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione. In dottrina: DAL CANTO F., le regole dell’anticorruzione nel governo dell’università, in La prevenzione della corruzione, AA.VV., Torino, 2019; VANNUCCI A., in AA.VV., Quando l’Università pensa sé stessa: riflessioni su etica, cultura, legalità (Raccolta degli interventi svolti al convegno tenutosi il 23 novembre 2018 nell’aula della Meridiana dell’Università degli Studi di Genova); FLORES M., I Piani triennali anticorruzione e l’analisi del rischio corruttivo, in Azienditalia, 2017, 1; MARTONE M., Rapporto di lavoro e prevenzione della corruzione: concorsi e prove selettive, incompatibilità, inconferibilità degli incarichi e codici di comportamento, in Argom. Dir. lav., 2017, 6; PANASSIDI G., Il Piano triennale di prevenzione della corruzione: natura, requisiti, contenuti e modalità di elaborazione, in Lexitalia.it, 2016; MERLONI F., I piani anticorruzione e i codici di comportamento, in Dir. Pen. e Proc., 2013, 8. CLARICH M. E MATTARELLA B.G., La legge anticorruzione: prevenzione e repressione della corruzione, Torino, 2013.; MATTARELLA B.G., La prevenzione della corruzione in Italia, in Giorn. Dir. amm., 2013, 2; GALLO C.E., Legge anticorruzione e funzione amministrativa, in Giustamm.it, 2013, 10.

([15]) V. ANVUR, Linee Guida per la gestione integrata dei cicli della performance e del bilancio delle Università statali italiane, 2019. V. art. 10 del D.Lgs. 27 ottobre 2009, n. 150 recante Attuazione della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ottimizzazione della produttività del lavoro pubblico e di efficienza e trasparenza delle pubbliche amministrazioni. In dottrina: GABRIELE A. Il lavoro alle dipendenze della P.A. dopo la "riforma Madia" – la valutazione della performance nella "quarta" riforma del lavoro pubblico, in Giur. It., 2018, 4; FRACCHIA F., La valutazione dell’attività didattica, in Giustamm.it, 2009; SANDULLI A., La valutazione della ricerca scientifica, in Giustamm.it, 2009.

([16]) NICOSIA G., La complicata evoluzione del controllo gestionale sul «capitale umano» nelle pubbliche amministrazioni, in Riv. trim. dir. pubbl., 2019, 3.

([17]) V. art. 6 del D.L. 09 giugno 2021, n. 80 recante Misure urgenti per il rafforzamento della capacità amministrativa delle pubbliche amministrazioni funzionale all’attuazione del Piano nazionale di ripresa e resilienza (PNRR) e per l’efficienza della giustizia, in corso di conversione parlamentare.

([18]) COCCONI M., Garanzie procedurali e atti amministrativi a contenuto generale, in Istit. di feder., 2018, 1; RAMAJOLI M. E TONOLETTI B., Qualificazione e regime giuridico degli atti amministrativi generali, in Riv. trim. Dir. amm., 2013; SANTANIELLO G., Gli atti amministrativi generali a contenuto non normativo, Milano, 1963; GIANNINI M.S., Provvedimenti amministrativi generali e regolamenti ministeriali, Milano, 1953; SANDULLI A.M., Sugli atti amministrativi generali a contenuto non normativo, in Foro it., 1954, vol. 77, 10.

([19]) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 2014, sent. n. 4361.

([20]) “Le amministrazioni pubbliche definiscono, secondo principi generali fissati da disposizioni di legge e, sulla base dei medesimi, mediante atti organizzativi secondo i rispettivi ordinamenti, le linee fondamentali di organizzazione degli uffici; individuano gli uffici di maggiore rilevanza e i modi di conferimento della titolarità dei medesimi; determinano le dotazioni organiche complessive”.

([21]) V. Cons. Stato, sez. VI, 31 gennaio 2017, sent. n. 400. In dottrina: RIDOLFI M., La distinzione tra politica e amministrazione nella struttura e nell’organizzazione della P.A., in Riv. it. di public manag., 2019, 1; INTERLANDI M., Il principio di separazione tra politica e amministrazione: una "storia difficile", in Dirittifondamentali.it, 2018, 1; GARILLI A., Dirigenza pubblica e poteri datoriali, in LPA, 2016, 1-2; MARINO I. M., Aspetti giuridici della programmazione e La programmazione come sistema giuridico, in BARONE A. (a cura di), Scritti giuridici, Napoli, 2015; BATTINI S. e FIORENTINO L. (a cura di), Venti anni di “politica e amministrazione” in Italia, SNA-IRPA working paper, 2014; PAPANIA R., La disciplina degli atti di organizzazione nel rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione – Aspetti sostanziali e processuali, Napoli, 2015; MEZZACAPO D., Dirigenza pubblica e tecniche di tutela, Napoli, 2010; CORPACI A., Regime giuridico e fonti di disciplina dei rapporti di lavoro nelle pubbliche amministrazioni, in Riv. giur, lav., 2010, I; TROJSI A., Lavoro pubblico e riparto di potestà normativa, in LPA, 2005; GARILLI A., Profili dell’organizzazione e tutela della professionalità nelle pubbliche amministrazioni, in Giorn. Dir. lav. e rel. ind., 2004; FIORILLO L., Le fonti del lavoro pubblico nell’elaborazione di dottrina e giurisprudenza, in LPA, 2004; PATRONI GRIFFI A., Dimensione costituzionale e modelli legislativi della dirigenza pubblica. Contributo ad uno studio del rapporto di “autonomia strumentale” tra politica e amministrazione, Napoli, 2002; D’ORTA C., Il potere organizzativo delle pubbliche amministrazioni tra diritto pubblico e diritto privato, in Commentario CARINCI F.- D’ANTONA M. (a cura di), Milano, 2000; GARDINI G., Brevi note sulla distinzione tra funzioni di indirizzo e gestione nelle università, in Lexitalia.it.

([22]) Cfr. T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 8 febbraio 2019, sent. n. 703 secondo cui: «Infatti la c.d. “configurazione strutturale” degli uffici – ossia l’indicazione delle linee fondamentali dell’organizzazione, l’individuazione degli uffici di maggiore rilevanza, la precisazione dei modi di conferimento della titolarità dei medesimi e la determinazione delle piante organiche – è funzione alla quale l’amministrazione provvede mediante atti organizzativi generali, anche di natura normativa, espressione di attività autoritativa, i quali, rispetto agli atti di bassa organizzazione e gestione dei rapporti di lavoro, assumono il ruolo di “atti presupposti”».

([23]) Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, sent. n. 3728. In dottrina: COCCONI M., Garanzie procedurali e atti amministrativi a contenuto generale, in Istit. di feder., 2018, 1; RAMAJOLI M. E TONOLETTI B., Qualificazione e regime giuridico degli atti amministrativi generali, in Riv. trim. Dir. amm., 2013; SANTANIELLO G., Gli atti amministrativi generali a contenuto non normativo, Milano, 1963.

([24]) Cfr. T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III Quater, 26 aprile 2019, sent. n. 5247 secondo cui per la giurisprudenza amministrativa va qualificato provvedimento di macro-organizzazione l’atto avente a oggetto le linee fondamentali dell’organizzazione dell’Ente, l’individuazione degli uffici di maggiore rilevanza, la precisazione dei modi di conferimento della titolarità dei medesimi e la determinazione delle piante organiche, con conseguente attrazione della domanda di annullamento nell’ambito della giurisdizione amministrativa. Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 31 dicembre 2015, sent. n. 5883 secondo cui, in via generale, rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo i soli atti di macro-organizzazione, ricadendo invece nella giurisdizione del giudice ordinario gli atti di micro-organizzazione. V. anche Corte Cass., SS.UU., 22 ottobre 2018, sent. n. 26596 e Lavoro presso la Pubblica Amministrazione: i criteri di riparto, in Giustamm.it, 2018, 11. In dottrina cfr. TROJSI A., Lavoro pubblico e riparto di potestà normativa, in LPA, 2005, 3-4.

([25]) Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 21 maggio 2021, n. 3953 secondo cui «I regolamenti e gli atti amministrativi generali sono impugnabili in via diretta solo ove contengano disposizioni in grado di ledere in via diretta ed immediata le posizioni giuridiche soggettive dei destinatari; negli altri casi, divengono impugnabili solo quando sorge l’interesse a ricorrere, ovvero assieme all’atto applicativo che produca una lesione effettiva, e non solo ipotetica o futura; l’identificazione dei destinatari di un regolamento non comporta peraltro ancora che a loro carico sussistano conseguenze sfavorevoli che ne legittimano l’immediata impugnazione». T.A.R. Basilicata, Sez. I, 13 marzo 2021, sent. n. 234. AMOROSINO S., Note in tema di impugnabilità degli atti di indirizzo e programmazione, in Dir. proc. amm., 2009, 3.

([26]) Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 20 aprile 2021, sent. n. 3190.

([27]) Cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. I, 3 gennaio 2019, sent. n. 32 e Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2018, sent. n. 5143.

([28]) Cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 18 novembre 2014, sent. n. 551. CAVALLO PERIN R., La validità dell’atto amministrativo tra legge, principi e pluralità degli ordinamenti giuridici, in Dir. amm., 2017, 4.

([29]) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 9 marzo 2021, sent. n. 2006.

([30]) Cfr. T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Sez. I, 17 marzo 2020, sent. n. 103.

([31]) Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 9 ottobre 2020, sent. n. 5990 e Cons. Stato Sez. V, 17 luglio 2017, sent. n. 3502.

([32]) Anche a voler attribuire alla proposta del Dipartimento una valenza più pregnante nell’ambito dello specifico procedimento, è pacifico che la sua natura di atto endo-procedimentale, peraltro in nessun modo in grado di imprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva (e ciò anche per l’elementare considerazione che gli organi di governo sono deputati a fare necessaria sintesi delle proposte che provengono dai vari Dipartimenti), la rende di per sé inidonea ad attribuire al ricercatore/professore, quale potenziale candidato interessato alla progressione di carriera (da ricercatore a tempo indeterminato a Professore associato), ai sensi dell’art. 24, comma 6, L. n. 240/2010, riservato ai soli ricercatori universitari a tempo indeterminato in possesso dell’abilitazione scientifica nazionale (ASN), una posizione giuridica soggettiva meritevole di tutela.

([33]) T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 19 agosto 2019, sent. n. 1886; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. II, 21 maggio 2019, sent. n. 2664.

Note

L'articolo Il fabbisogno di personale nelle università statali: riflessioni sulla programmazione, sulle esigenze e sulle aspettative (in margine a Cons. Stato, Sez. VI, 9 marzo 2021, n. 2006) proviene da Giustamm.

Principio di trasparenza e contesto pandemico. Il caso dell’accesso civico generalizzato ai verbali del Comitato tecnico-scientifico

Redazione Giustamm.it — Thu, 30 Sep 2021 17:39:36 +0000

Principio di trasparenza e contesto pandemico. Il caso dell’accesso civico generalizzato ai verbali del Comitato tecnico-scientifico

A cura di Simone Gheza
(Dottore Laurea Magistrale in giurisprudenza. Diplomato presso la Scuola di Specializzazione per le professioni Legali dell’Università di Brescia. E mail: SIMONE.GHEZA@gmail.com)

Abstract (it). Alla luce della pandemia da SARS-CoV-2, l’attenzione di questo scritto è rivolta alla vicenda giudiziaria relativa all’accesso civico generalizzato ai verbali del Comitato tecnico-scientifico, organismo istituito ad hoc col compito di coadiuvare gli Organi di governo nella valutazione e gestione del rischio correlato alla diffusione del virus. Nel caso in oggetto vengono in rilievo, intrecciandosi, due aspetti di particolare interesse per il cittadino e per il giurista. Da un lato, ed in primo piano, si pone infatti il tema di fondo del rapporto tra diritto e scienza, in particolare sotto il profilo della trasparenza, intesa sia delle decisioni politico-amministrative, sia delle risultanze tecniche che ne costituiscono la giustificazione. Dall’altro lato, più sullo sfondo, si staglia invece il profilo inerente al delicato rapporto tra sindacato giurisdizionale e discrezionalità amministrativa e tecnica, che chiama in causa a sua volta i principi di separazione dei poteri e di effettività della tutela. Il giudice amministrativo, di fronte all’emersione e allo sviluppo delle scienze moderne, potrebbe essere chiamato a riposizionarsi lungo quest’asse, determinando un nuovo punto di equilibrio tra i due poli.
Abstract (en). In the context of SARS-CoV-2 pandemic, this paper focuses on the judicial case concerning civic access to the minutes of the Scientific and Technical Committee, organization in charge of advising public powers about pandemic risk assessment and management. Two relevant and interconnecting issues emerge in this context for both the citizens and the lawyers. Firstly, the underlying theme of relationship between science and law, in particular regarding the transparency, both of public choices and technical outcomes that legitimize them. Secondly, in the background, the delicate matter of the intensity of judicial review of technical and administrative discretion, that involves the fundamental principles of separation of powers and effectiveness of protection. Administrative Court, in front of the current developments of new sciences, might reconsider its position, setting a new break-even point between the two poles.

Sommario. 1. Introduzione – 2. Diritto e scienza – 3. Valutazione scientifica del rischio, precauzione e trasparenza – 4. L’accesso civico generalizzato ai verbali del CTS – 4.1. Contesto giuridico di riferimento – 4.2. La vicenda giudiziaria – 4.2.1. I ‘dpcm Covid-19’ sono atti atipici di necessità e di urgenza – 4.2.2. Interpretazione ampia del diritto di accesso – 4.3. Epilogo (di un caso giudiziario incompiuto) – 5. Scienza dei dati e controllo giurisdizionale: una ulteriore evoluzione del sindacato sulla discrezionalità tecnica? Spunti conclusivi.

1. Introduzione
Alla luce della pandemia da SARS-CoV-2, che ha sconvolto vite e quotidianità di tutti da oltre un anno a questa parte, l’oggetto principale di questo scritto è costituito dalla vicenda giudiziaria relativa all’accesso civico ai verbali del Comitato tecnico-scientifico, organo istituito ad hoc col compito di coadiuvare gli Organi di governo nella valutazione e gestione del rischio correlato alla diffusione del virus. Nel caso in esame vengono in rilievo, intrecciandosi, due aspetti di particolare interesse per il cittadino e per il giurista. Da un lato, ed in primo piano (§§ 1.-3.3.), si pone infatti il tema di fondo del rapporto tra scienza e diritto, in particolare sotto il profilo della trasparenza, intesa sia delle decisioni politico-amministrative, sia delle risultanze tecniche che ne costituiscono la giustificazione: se situazioni eccezionali di urgenza impongono (rectius: legittimano) alcune torsioni al principio di legalità, il principio democratico deve essere recuperato attraverso la partecipazione ed il controllo ex-post delle scelte attuate dai decisori pubblici, specialmente laddove esse incidano gravemente sui diritti e le libertà costituzionalmente protetti. Dall’altro lato, più sullo sfondo (§ 4.), si staglia invece il profilo inerente al delicato rapporto tra sindacato giurisdizionale e discrezionalità amministrativa e tecnica, che chiama in causa a sua volta i principi di separazione dei poteri e di effettività della tutela. Il giudice amministrativo, di fronte all’emersione e allo sviluppo delle nuove scienze, sarà chiamato a riposizionarsi lungo quest’asse, determinando un nuovo punto di equilibrio tra i due poli.
2. Diritto e scienza
L’attuale “società del rischio”, teorizzata dalla sociologia ad inizio anni ’80[1], reca necessariamente con sé come corollario l’intensificarsi dei rapporti tra politica e scienza, nel senso che il diritto, perché possa considerarsi credibile ed effettivo nel nuovo contesto caratterizzato per l’immanente presenza di rischi solo in parte diminuibili ma non eliminabili, trova nel substrato scientifico e tecnologico la sua intrinseca legittimazione: le scelte operate ed attuate dai decisori pubblici sono socialmente accettabili se giustificate dalla razionalità universale della scienza[2]. Ciò vale tanto sul piano amministrativo quanto legislativo[3] e, con le dovute contestualizzazioni, financo giurisdizionale[4].
È chiaro quindi che in contesti spiccatamente specialistici, come può essere quello medico, i decisori politici devono (anche) affidarsi alla competenza di soggetti estranei al circuito della responsabilità politica, col pericolo che siffatta legittimazione “tecnocratica” possa entrare in tensione col principio democratico, tipicamente derivante dal consenso popolare che informa ogni decisione pubblica.
Ciò porta, in particolare, ad interrogarsi sui rapporti tra scienza e diritto nella gestione del rischio. Così, l’attuale scenario pandemico rappresenta una calzante occasione per indagare tali rapporti sotto una rinnovata luce[5]. Anzitutto perché tale avvenimento si inserisce in un ambito non solo estremamente specialistico, come quello medico-biologico[6], ma anche perché connotato da una rilevante assenza o incertezza di dati scientificamente validi ed utilizzabili, dovuto in maggior misura alle novità genetiche del nuovo Coronavirus dilagato su scala planetaria. Tale contesto ha contribuito a fare emergere la confusione dei ruoli e i conseguenti cortocircuiti tra sistema politico e scientifico. Da un lato, la scienza ha dimostrato – qualora ce ne fosse ancora bisogno – di non costituire una dimensione neutra ed imparziale, unica detentrice della “verità oggettiva”, ma di essere fortemente condizionata da elementi di tipo valutativo-soggettivo[7]. Ciò, d’altronde, è perfettamente coerente con la nota visione popperiana di scienza moderna (rectius: di metodo scientifico), la quale, procedendo per congetture e falsificazioni, è sempre implementabile[8]. Dall’altro, La politica è apparsa spesso subalterna alla scienza, come si può osservare dalla tendenza dei rappresentanti di governo a richiamare le indicazioni scientifiche a fondamento delle proprie scelte. Di converso, esperti di spicco, vicini al potere politico, hanno veicolato e diffuso tali indicazioni scientifiche partecipando in maniera massiccia a svariati talk show televisivi, fagocitando di fatto l’attenzione mediatica e contribuendo ad ingenerare un vero e proprio legittimo affidamento dei cittadini nell’ipse dixit scientifico “di Stato”[9]. In tale turbinio narrativo, la contaminazione tra il discorso degli esperti e quello dei profani ha determinato una bulimia di informazioni, efficacemente definito col neologismo di “infodemia”[10], che ha spesso costituito l’humus ideale per la proliferazione di fake-news di ogni tipo[11].

Ciò che è in discussione, naturalmente, non è l’esistenza di un rapporto stretto tra le due sfere – che anzi deve sussistere affinchè vengano intraprese politiche responsabili – ma la commistione tra i rispettivi ruoli e competenze. Solo il decisore pubblico, attratto nel circuito della responsabilità rappresentativa, è chiamato ad operare quella ponderazione degli interessi in conflitto con la gravità del rischio contemplato e il sacrificio derivante dall’eventuale applicazione di misure di contenimento; mentre la scienza è deputata solo a fornire i mezzi – le premesse di fatto – con cui compiere le scelte politico-valutative, non già le finalità da perseguire né i valori ed interessi di volta in volta oggetto di prevalente tutela.[12]

3. Valutazione scientifica del rischio, precauzione e trasparenza
Il criterio giuridico orientativo dei provvedimenti di contenimento della pandemia[13], che assolve alla funzione di collante tra la attuale dimensione scientifica – caratterizzata da insufficienza e incertezza dei dati – e quella politica, è stato individuato nel principio di precauzione, inteso come regola del procedere[14]. Tale principio comporta appunto che, ogni qualvolta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da una situazione potenzialmente pericolosa, l’azione dei pubblici poteri debba tradursi in una prevenzione anticipata rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche[15]. Com’è noto, il principio in parola è costituito da tre elementi strutturali tra loro connessi[16]: la valutazione del rischio, la gestione dello stesso ed infine la sua comunicazione[17]. Nel primo momento indicato vengono convogliate le risultanze del sapere scientifico. In particolare, la valutazione del rischio comprende l’identificazione del pericolo, la caratterizzazione del pericolo, la valutazione dell’esposizione e la caratterizzazione del rischio[18]. Il principio di precauzione viene in gioco nella seconda fase, quella della gestione del rischio, a cui sono demandate le scelte tipicamente valutative dei decisori pubblici sul se e sul come agire. La scelta della risposta da dare di fronte ad una certa situazione di incertezza scientifica deriva quindi da una decisione eminentemente politica, funzione del livello del rischio “accettabile” dalla società che deve sopportarlo[19], che non può prescindere da una previa valutazione scientifica ma da cui può tuttavia discostarsi. Infatti, le misure di contenimento del rischio devono basarsi su criteri di proporzionalità[20], non-discriminazione, coerenza e attualità, nonché fondarsi su un ampio esame costi/benefici, non solo di carattere economico o basato esclusivamente sui dati scientifici[21]: in sostanza, in contesti di incertezza scientifica il principio di precauzione esalta la discrezionalità del decisore pubblico, che non resta necessariamente vincolata agli esiti della valutazione scientifica del rischio (il cui svolgimento deve comunque essere garantito)[22].
In terzo luogo, è fondamentale osservare una corretta trasparenza nella comunicazione degli esiti che precedono e giustificano le misure da adottare. Ciò per almeno una triplice ragione. Anzitutto, l’omessa valutazione del rischio, ovvero la sua materiale impossibilità di fruizione violano o non consentono un controllo giurisdizionale del principio di precauzione[23] e ciò potrebbe riverberarsi sulla legittimità dei provvedimenti precauzionali adottati[24]. Un deficit di trasparenza, poi, non consente ai consociati di conoscere il reale rischio potenzialmente in corso, con la conseguenza che le misure adottate rischiano di non essere efficaci, vanificando così il loro stesso obiettivo e la ratio del principio di precauzione. In ultimo, rimane sullo sfondo la questione della corretta connotazione democratica dei processi decisionali pubblici. La legittimazione delle misure di contenimento adottate, a fronte di un eventuale difetto di tipicità connaturato all’emergenza, troverebbe fondamento nella legalità procedurale[25]: lo svolgimento di una approfondita istruttoria e la libera accessibilità agli esiti della valutazione scientifica permetterebbero infatti quantomeno un controllo democratico sulle scelte di bilanciamento degli interessi effettuate dai poteri pubblici.

Questo ultimo collegamento tra precauzione e trasparenza offre lo spunto per introdurre il modello italiano di gestione dell’emergenza Covid-19 ed, in particolar modo, di esaminare il caso inerente alla pubblicazione dei verbali del comitato tecnico-scientifico contenenti la valutazione del rischio medico-scientifico correlato alla pandemia.

4. L’accesso civico generalizzato ai verbali del CTS
Lungo le sintetiche coordinate teoriche sino qui tracciate, si inserisce un caso giudiziario che offre alcuni spunti interessanti circa il tema della trasparenza pubblica. La vicenda in esame ha origine dalla richiesta di accesso civico generalizzato da parte di alcuni cittadini ai verbali del Comitato Tecnico Scientifico, organo istituito in seno al Dipartimento della protezione civile – Presidenza del Consiglio dei ministri e incaricato di fornire consulenza specialistica ai decisori politici. Prima di passare all’esame dei provvedimenti giurisdizionali che hanno deciso il caso, pare opportuno tracciare un quadro sintetico di riferimento del contesto giuridico nel quale si è incardinata la vicenda.

4.1. Contesto giuridico di riferimento
La necessità di fronteggiare la inedita situazione di pandemia globale causata dal diffondersi del virus ha costretto gli Stati[26] ad affidarsi all’expertise di soggetti qualificati in grado di fornire al decisore politico le migliori conoscenze possibili in ambito medico-scientifico, sulle quali calibrare le delicate scelte di bilanciamento da adottare a protezione della salute individuale e pubblica. In Italia, ciò è avvenuto con la creazione di un comitato tecnico-scientifico ad hoc, previsto ed istituito rispettivamente dalla ordinanza del Capo della protezione civile n. 630 del 3 febbraio 2020 e dal successivo decreto n. 5 del 2020, col compito di svolgere “funzioni di consulenza al Capo del Dipartimento della protezione civile in merito all’adozione delle più opportune misure di prevenzione necessarie a fronteggiare la diffusione delle patologie derivanti da agenti virali trasmissibili”[27]. Tuttavia, non appare molto chiara la modalità di consultazione del comitato tecnico-scientifico da parte del Governo: esso infatti, almeno formalmente, fornisce indicazioni alla Protezione Civile; ma in realtà risulta fornirle direttamente all’Esecutivo, come emerge dai report quotidiani dei media e dai comunicati dell’esecutivo stesso. Eppure, nel DL n. 6 del 23 febbraio 2020, che disciplina le modalità di attuazione delle misure di contenimento, non c’è alcun riferimento alla consultazione di tale organo per l’emanazione dei DPCM. Un miglioramento sotto tale punto di vista si è avuto a partire dal DL n. 19 del 25 marzo 2020, in cui si è posto rimedio alla lacuna prevedendo quantomeno che “[p]er i profili tecnico scientifici e le valutazioni di adeguatezza e proporzionalità, i provvedimenti [&] sono adottati sentito, di norma, il Comitato tecnico scientifico di cui all’ordinanza del Capo del dipartimento della Protezione civile 3 febbraio 2020, n. 630”[28]. In seguito, il riferimento agli esiti della valutazione scientifica del rischio quale base giuridica delle misure adottate dal Governo è stata attuata mediante un rinvio operato dai dpcm a verbali del Comitato tecnico-scientifico, tuttavia non resi pubblici o accessibili ai cittadini, per lo meno sino all’agosto del 2020[29], quando l’amministrazione, a seguito di alcune iniziative giudiziarie e pressata dal rimbalzo mediatico e istituzionale scaturito dalla vicenda[30], ha deciso di rendere pubblici tali verbali, ora tutti consultabili sul sito internet della protezione civile[31].

4.2. La vicenda giudiziaria
Da qui si iscrive la vicenda giudiziaria promossa dal centro di ricerca Fondazione Einaudi di Torino. Il 14 aprile 2020, alcuni suoi membri presentavano al Segretariato generale della Presidenza del Consiglio una richiesta di accesso civico generalizzato, ai sensi dell’art. 5, comma 2, del D.Lgs. 33/2013, volta ad ottenere copia di alcuni verbali del CTS, citati come premessa scientifica nei dpcm restrittivi di libertà fondamentali emanati dal Governo. Tuttavia, con nota del 4 maggio 2020, il Dipartimento della Protezione Civile – Presidenza del Consiglio dei Ministri opponeva diniego alla richiesta, sostenendo che i verbali del Comitato Tecnico-Scientifico sarebbero sottratti all’accesso ai sensi del combinato disposto di cui all’art. 5-bis, co. 3, del d.lgs. n. 33/2013 con l’art. 24, co. 1, della L. n. 241/1990, nonché in virtù dell’art. 1, co. 1, lett. b) del DPCM n. 143/2011. In sostanza, secondo il Dipartimento, i verbali del CTS conterrebbero pareri prodromici all’adozione di “atti amministrativi generali” o di “atti normativi”, la cui ostensione sarebbe esclusa, in via assoluta, dalle norme citate; in particolare, l’articolo 5-bis, co. 3, del d.lgs. n. 33/2013 escluderebbe dall’accesso civico c.d. “generalizzato” gli “altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’articolo 24 comma 1, della legge n. 241 del 1990”, il quale a sua volta prevede che il diritto di accesso è escluso: “c) nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta all’emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione”. Inoltre, con DPCM n. 143/2011, adottato in attuazione del co. 2 dell’art. 24 L. 241/90 , sarebbe stata dettagliata l’esclusione del diritto di accesso per gli atti della Presidenza del Consiglio dei Ministri, fra i quali rilevano, all’art. 1, comma 1, sub b) i “documenti e gli atti amministrativi, diversi da quelli ufficialmente pubblicati, concernenti il lavoro di commissioni, organi collegiali, gruppi di studio e di lavoro, qualora finalizzati all’adozione di atti normativi, di atti amministrativi generali e di atti di pianificazione e di programmazione”.
I richiedenti impugnavano quindi il dinego, ai sensi dell’art. 116 c.p.a.[32], dinnanzi al Tar Lazio, il quale accoglieva il ricorso in ragione del primo motivo avanzato dai ricorrenti, volto a contestare la natura giuridica dei dpcm ritenuta dall’amministrazione[33]. Il Collegio, dopo aver ricostruito in modo sistematico il quadro normativo, accoglieva il ricorso alla luce di due aspetti, ossia “della natura degli atti chiesti in visione nonché delle finalità dello strumento dell’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5 del D.Lgs. n. 33/2013, che oltre a favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche, ha anche la finalità di promuovere, come nel caso in esame, la partecipazione al dibattito pubblico“

4.2.1. I ‘dpcm Covid-19’ sono atti “atipici” di necessità e di urgenza
In merito al primo profilo, il Giudice di prime cure rilevava che benché “i verbali in oggetto costituiscono, effettivamente, atti endoprocedimentali prodromici all’emanazione dei Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, emanati in attuazione del D.L. 23 febbraio 2020, n.6, al fine di indicare le misure necessarie ad evitare la diffusione del virus Covid-19 sull’intero territorio nazionale [[34]] [&], tuttavia [&], a tali DDPCM., e quindi a maggior ragione ai presupposti pareri adottati dal Comitato tecnico scientifico [&], non possa innanzitutto attribuirsi la qualificazione di atti normativi, tale da sottrarli all’accesso ai sensi dell’art. 24, comma 1, della legge n.241/1990 e dell’art. 1, comma 1 del DPCM n. 143/2011 (la cui impugnazione deve, dunque, ritenersi nel caso in esame ininfluente), in quanto privi del requisito dell’astrattezza e della capacità di innovare l’ordinamento giuridico. Né può ritenersi, comunque, che si tratti di atti amministrativi generali – con i quali hanno in comune unicamente la caratteristica della generalità dei destinatari – del pari sottratti alla disciplina dell’accesso in esame ai sensi delle disposizioni richiamate, non per intrinseche esigenze di “segretezza”, quanto piuttosto perché la legge assicura agli atti amministrativi generali e agli atti di pianificazione particolari forme di pubblicità e trasparenza”[35].
Dopo aver scartato la qualificazione dei dpcm in argomento alla stregua di atti normativi e atti amministrativi generali, il Giudice conclude sul punto evidenziando la loro “peculiare atipicità, che si connota da un lato per caratteristiche ben più assonanti con le ordinanze contingibili e urgenti [&], in quanto si tratta di provvedimenti adottati sulla base di presupposti assolutamente eccezionali e temporalmente limitati che, a differenza degli atti amministrativi generali toutcourt, consentono di derogare all’ordinamento giuridico anche imponendo, come nel caso in esame, obblighi di fare e di non fare (caratteristica questa che differenzia nettamente dagli atti amministrativi generali le ordinanze contingibili e urgenti, la cui giustificazione si rinviene nell’esigenza di apprestare alla pubblica utilità adeguati strumenti per fronteggiare il verificarsi di situazioni caratterizzate da eccezionale urgenza, tali da non consentire l’utile e tempestivo ricorso alle alternative ordinarie offerte dall’ordinamento), ma dalle quali si differenziano per la carenza del presupposto della “contingibilità”, atteso che i DDPCM in questione riproducono contenuti già dettagliatamente evidenziati nei DD.LL. attributivi del potere presupposti”[36].
Non intendendo in questa sede fornire ulteriori elaborazioni sulla complessa – quanto discussa – tematica attinente alla natura e alla legittimità dei dpcm Covid-19[37], ci si limita soltanto a sottolineare che lo scopo del DL 6/2020 (e successivamente del DL 19/2020) è stato quello di fornire una base legale per atti secondari flessibili ed atipici, nel tentativo di rispondere in maniera graduata all’evoluzione in itinere. Tale scelta è avvenuta poiché non si sono ritenuti idonei e sufficienti, ai fini del contenimento, né lo strumento delle ordinanze “generali” di protezione civile di cui all’art. 24 del d. lgs. 1/2018., né procedere per reiterati decreti-legge, né la fonte regolamentare[38]. Dunque, attraverso la fonte del decreto-legge si è scelto di fornire al Presidente del Consiglio un “potere di ordinanza doppiamente atipico”[39]: da un lato, perché si è creato un potere ulteriore rispetto a quello “generale” di ordinanza, legato inscindibilmente alla specifica emergenza CoViD-19 e destinato a consumarsi con essa; dall’altro lato, atipico anche rispetto ai canoni del potere di ordinanza contingibile e urgente, poiché nel caso dei DPCM anti-Covid i decreti-legge hanno indicato un elenco di misure attuabili (in particolar modo lo ha fatto il DL n. 19) in ragione, inevitabilmente, del grado di afflittività che tali DPCM hanno nelle sfere giuridiche dei cittadini[40].

4.2.2. Interpretazione ampia dell’istituto dell’accesso
Quanto al secondo aspetto di carattere teleologico-sistematico posto a base della sentenza, il tribunale ha avuto modo di affermare il principio per cui “la ratio dell’intera disciplina normativa dell’accesso impone di ritenere che se l’ordinamento giuridico riconosce, ormai, la più ampia trasparenza alla conoscibilità anche di tutti gli atti presupposti all’adozione di provvedimenti individuali o atti caratterizzati da un ben minore impatto sociale, a maggior ragione deve essere consentito l’accesso ad atti, come i verbali in esame, che indicando i presupposti fattuali per l’adozione dei descritti DDPCM, si connotano per un particolare impatto sociale, sui territori e sulla collettività”[41].
Inoltre, giova rimarcare un ulteriore passo in cui il tribunale – a sostegno della sua decisione fondata su ragioni puramente formali – ha colto l’occasione per ribadire, in un’ottica sistematica, i rapporti tra le diverse figure di accesso coesistenti nel nostro ordinamento, peraltro in linea con la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato[42]: ed invero “il rapporto tra le due discipline generali dell’accesso documentale e dell’accesso civico generalizzato non può essere letto unicamente e astrattamente, secondo un criterio di specialità e, dunque, di esclusione reciproca, ma secondo un canone ermeneutico di completamento/inclusione, in quanto la logica di fondo sottesa alla relazione tra le discipline non è quella della separazione, ma quella dell’integrazione dei diversi regimi, pur nelle loro differenze, “in vista della tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo che rifugge in sé da una segregazione assoluta "per materia" delle singole discipline [&]”[43].

4.3. Epilogo (di un caso giudiziario incompiuto)
La sentenza veniva impugnata dall’amministrazione dinnanzi al Consiglio di Stato, il quale, con decreto presidenziale n. 4574 del 31.07.2020, ne sospendeva l’esecutorietà sino all’udienza collegiale, come richiesto in via cautelare da parte appellante. Nelle more del giudizio, però, il Dipartimento della Protezione civile rilasciava copia di tutti i verbali oggetto della sentenza impugnata, pubblicati poi online sul sito istituzionale, rinunciando così di fatto all’appello. Il Consiglio di Stato, stante la mancata richiesta da parte dei ricorrenti di una pronuncia sulla soccombenza virtuale nel giudizio ai fini delle statuizioni sulle spese di lite, dichiarava la cessazione della materia del contendere[44].
Il provvedimento cautelare, pur non statuendo nel merito la questione, contiene comunque degli stralci interessanti ai nostri fini. In particolare, il decreto presidenziale sembra lasciar intendere di condividere la tesi sostenuta dalla sentenza di primo grado: infatti, afferma, “la normativa, e gli atti – compresi quelli endoprocedimentali – adottati durante il periodo della emergenza COVID-19, sono caratterizzati da una assoluta eccezionalità e, auspicabilmente, unicità, nel panorama ordinamentale italiano, tanto da ritenersi impossibile – come la stessa appellante riconosce – applicarvi definizioni e regole specifiche caratterizzanti le categorie tradizionali quali “atti amministrativi generali” ovvero “ordinanze contingibili e urgenti [&]. Non persuade, seppure in questa sede di delibazione sommaria, la tesi dell’appellante, che fonda la sua censura sulla qualificazione dei verbali quali “atti presupposti” per l’adozione di atti amministrativi generali, ovvero “tout court” come atti amministrativi generali: non sembrerebbe infatti che con tale categoria di atti si possa incidere, in modo tanto significativo, su diritti fondamentali della persona, ciò che invece potrebbero fare ordinanze contingibili e urgenti che, però, nella legislazione anti-COVID, sono solo quegli atti (ad es. del Ministero della Salute) che in tal modo la legge qualifica espressamente; [&] [poiché] i verbali di cui si è chiesta l’ostensione hanno – nel quadro della cennata eccezionalità e specialità normativa e amministrativa – il carattere di atti procedimentali tecnici prodromici alla adozione di D.P.C.M. volti a fronteggiare la pandemia, la domanda di accesso, e l’istanza cautelare volta a sospenderne l’esecuzione, deve essere valutata in base ad una interpretazione costituzionalmente orientata del sistema eccezionale ancora, auspicabilmente per poco tempo, vigente”.
In particolare, poi, quel che appare più interessante ai fini del presente lavoro è il passaggio in cui il Consiglio di Stato spende delle argomentazioni di carattere più generale sul diritto di accesso e sui suoi rapporti con il principio di trasparenza. Tali affermazioni, se pur brevi, si caratterizzano per la loro pregnanza e capacità persuasiva: invero, “[&] non si comprende, proprio per la assoluta eccezionalità di tali atti, rispetto alle categorie tradizionali invocate in senso opposto dalle due parti, perché si debba includere tali atti atipici nel novero di quelli sottratti alla generale regola di trasparenza e conoscibilità da parte dei cittadini, giacché la recente normativa – ribattezzata “freedom of information act” sul modello americano – prevede come regola l’accesso civico e come eccezione – tra cui questi atti atipici non possono essere inclusi né per analogia né per integrazione postuma della norma- la non accessibilità di quelle sole categorie di atti che, trattandosi di eccezione alla regola, devono essere interpretate restrittivamente; è stato peraltro chiarito che le norme sull’accesso civico generalizzato e quelle sull’accesso documentale vanno congiuntamente considerate come complesso regolatore che non restringe ma globalmente amplia la trasparenza e quindi il diritto di partecipazione del cittadino”.
In definitiva, quindi, l’istituto dell’accesso risponde unitariamente al principio fondamentale della trasparenza amministrativa; impedire l’esercizio di tale diritto significherebbe minare il principio di democraticità su cui poggia l’ordinamento. Pertanto, le finestre della “casa di vetro“[45] dell’amministrazione possono essere oscurati dalla stessa solo nei casi espressamente previsti e al solo fine di tutelare interessi pubblici superiori. L’oscuramento non può mai essere arbitrariamente disposto, né l’arbitrio può essere a fortiori giustificato da una situazione emergenziale[46].

Come si è osservato sin qui, la rinuncia all’appello ha impedito al Consiglio di Stato di pronunciarsi definitivamente su una questione che eppure era di fondamentale importanza per la vita democratica del Paese. La sentenza di primo grado, divenuta definitiva, si fonda su ragioni formali attinenti alla contestata natura giuridica dei dpcm. Tuttavia, pare interessante prospettare la infondatezza del ricorso su motivi, di profilo sostanziale, inerenti all’assenza di esigenze oggettive di segretezza o comunque di riservatezza dei verbali richiesti in ostensione, atte a tutelare differenti e prevalenti interessi pubblici o privati, tali da poter ritenere recessivo l’interesse alla trasparenza rispetto a quello della riservatezza.
Per esempio, non avrebbe potuto cogliere nel segno una esclusione dell’accesso civico generalizzato ai verbali motivata su ragioni legate alla tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica, ai sensi dell’art. 5-bis, comma 1, lett. a), del D.Lgs. 33/2013. Invero, paradossalmente, proprio l’emanazione dei dpcm senza la relativa pubblicazione delle basi scientifiche su cui si sono instaurate le decisioni a carattere fortemente afflittivo contenute in essi ha verosimilmente causato una maggiore reazione di protesta da parte dei cittadini, col conseguente sfogo della rabbia sociale attraverso manifestazioni del dissenso che, per una eterogenesi dei fini, hanno finito proprio per costituire esse stesse quel “concreto pregiudizio” all’ordine e alla sicurezza pubblica che la scelta di mantenere riservati gli atti mirava a prevenire. Appare chiaro allora che l’osservanza delle misure sarà tanto più garantita quanto più consapevole: “sotto questo profilo, non è, pertanto, solamente questione di poter esercitare un controllo (politico e giuridico) sul rispetto delle condizioni di “adeguatezza” e di “proporzionalità” delle misure assunte (il che già basterebbe, evidentemente, a rendere irrinunciabile la conoscenza della loro motivazione), ma anche di garantire l’efficacia di dette misure che, proprio perché fortemente incidenti sulle libertà personali, avranno una maggiore probabilità di essere accettate e rispettate se saranno note le ragioni tecniche e scientifiche poste a loro fondamento. Di talché è, semmai, dalla mancata conoscenza di detti atti (verbali CTS), che può derivare un concreto pregiudizio alla sicurezza ed all’ordine pubblico, oltre che una minore efficacia delle misure assunte”[47].

4. Considerazioni e spunti conclusivi. Scienza dei dati e controllo giurisdizionale: una ulteriore evoluzione del sindacato sulla discrezionalità tecnica?
Come è stato fatto notare, la crisi Covid-19 non è stata (e non è) soltanto una crisi sanitaria, ma è, in via più generale, il risultato di svariate criticità del sistema amministrativo italiano, stressate fortemente e nello stesso momento da una situazione di eccezionalità estrema[48]. In particolare, la debolezza della capacità conoscitiva del sistema amministrativo italiano emersa durante la crisi pandemica si ritiene sia stato un fattore che ha aggravato l’emergenza[49]. A ben ragione, dunque, c’è chi intravede nella persistente crisi “una straordinaria manifestazione dell’importanza della funzione conoscitiva e informativa delle istituzioni pubbliche, e delle sue criticità, e chiama in causa la capacità dei poteri pubblici di rispondere anzitutto con politiche di informazione e trasparenza”[50].
Ed invero, in particolare, avere una maggiore conoscenza dei reali effetti del fenomeno pandemico, con la totale trasparenza e pubblicità dei relativi dati, sia statali che regionali, aiuterebbe ad elaborare le migliori strategie di risposta e a favorire l’integrazione delle competenze presenti nel settore pubblico con quelle fornite dalla società civile, in un’ottica di sussidiarietà orizzontale. Inoltre, l’accessibilità totale dei dati permette ad ogni individuo di apprezzare al meglio i rischi e dunque la bontà delle politiche attuate per prevenirli. In secondo luogo, la trasparenza si pone come predicato irrinunciabile della stessa forma democratica[51], come strumento principe col quale controllare e porre un argine alla concentrazione del potere; e ciò vale a maggior ragione in un contesto pandemico come quello attuale, in cui il potere extra-ordinem assunto dal governo-amministrazione, legittimato dalla perpetua emergenza, si trova di fatto scardinato dai normali checks and balances: una trasparenza nei confronti dei cittadini, quindi, come condizione di legittimazione di un potere emergenziale altrimenti potenzialmente non controllabile[52]. E, non ultimo per importanza, la pubblicità di tutti gli atti ed i documenti che supportano l’assunzione delle decisioni consente di valutare la proporzionalità ed adeguatezza di scelte che incidono in modo rilevante sui diritti e sulle libertà fondamentali.
Anche nel medio periodo, cessata l’emergenza, sarà dunque fondamentale guardare la crisi attraverso la rinnovata lente della trasparenza amministrativa, di cui l’accesso civico rappresenta l’architrave[53]: “riequilibrare il potere con la trasparenza, evitando che la necessaria flessibilità e celerità divenga occasione di arbitrio o corruzione. La trasparenza viatico per la buona amministrazione, [&] tanto più necessaria quanto più si pone come unico strumento di vigilanza, diffusa, sull’esercizio di un potere inevitabilmente slegato da verifiche preventive e meccanismi ordinari di controllo e autorizzazione, anche di tipo parlamentare. Trasparenza necessaria per evitare letture improprie di dinamiche di relazione tra decisori pubblici e portatori di interessi [&], in un momento nel quale scelte destinate a produrre effetti importanti e spesso non reversibili sono operate con modalità accelerate e talvolta in assenza di controlli, in deroga alle procedure ordinarie”[54].

Un ultimo spunto è ancora possibile prima di concludere. Nell’ambito della trasformazione digitale che sta investendo la società contemporanea, emerge in maniera sempre più nitida l’importanza che i dati rivestono (anche) nella scelta delle politiche pubbliche: i decisori sono infatti chiamati, necessariamente, a confrontarsi con una mole di dati sempre maggiore, a sua volta generatrice di ulteriori dati, i quali circolano e si diffondano velocemente e per le più svariate finalità. Appare fondamentale allora, anzitutto, che gli apparati pubblici siano in grado di raccogliere e gestire questa nuova ricchezza, attraverso processi di lavoro adeguati e rinnovate competenze[55]. In particolare, poi, la gestione sempre più avanzata dei dati determinerà forse una minore discrezionalità nelle scelte dei decisori pubblici, nel senso che quest’ultimi saranno vincolati tanto più all’istruttoria quanto più questa riuscirà a dimostrarsi completa, efficace ed effettiva, come in effetti la scienza dei dati sembra promettere.
Tuttavia, è su questo punto che potrebbero sorgere le maggiori criticità. Ci si limita soltanto a profilare due aspetti. Anzitutto, tanto più l’istruttoria tecnico-scientifica si fonderà sui big data, tanto più l’amministrazione tenderà ad esserne vincolata: da qui il rischio di decisioni politiche dettate “in nome della scienza”. Ma come visto in precedenza, la scienza non è mai univoca, e ciò sembra valere – forse a maggior ragione – per la scienza dei dati: i risultati dipendono in larga misura da quanti e quali dati si raccolgono, selezionano e combinano; inoltre, i dati non “parlano da sé”, ma necessitano sempre di una interpretazione. Da qui, appunto, il rischio sempre maggiore di confondere valutazioni politiche con valutazioni scientifiche.
Il secondo profilo oggetto di riflessione attiene invece ai rapporti tra sindacato giurisdizionale e “decisione amministrativa robotica”[56], la quale costituisce un naturale sviluppo applicativo della scienza dei dati. Quello che ci si domanda è se tale nuovo ambito richiederà un ulteriore adeguamento del sindacato di legittimità del giudice amministrativo, in particolare quello concernente la discrezionalità tecnica. Sul punto, può essere utile richiamare la giurisprudenza maturata a proposito dell’attività regolatoria esercitata dalle autorità indipendenti[57], la quale ha registrato una evoluzione contrassegnata dal passaggio dal tradizionale modello di controllo giurisdizionale debole ed estrinseco ad uno forte ed intrinseco (rectius: forte, pieno ed effettivo)[58], fermo restando quale unica preclusione l’impossibilità per il giudice di esercitare direttamente il potere rimesso dal legislatore alle autorità. Di recente, sembra inoltre che il giudice amministrativo intenda ulteriormente rafforzare l’intensità del suo sindacato, ricorrendo al criterio della ‘maggior attendibilità’, col quale “il giudice non si limita a ritenere appunto attendibile la valutazione dell’Autorità, ma la valuta in termini di maggiore o minore attendibilità rispetto alle valutazioni alternative prospettate dalle parti con la possibilità, quindi, di ritenere che la valutazione dell’Amministrazione, sebbene intrinsecamente attendibile, non meriti conferma”[59]. Chiaro è, però, che con siffatta prassi, il confine tra merito e legittimità tende ancor più ad assottigliarsi, con il tangibile rischio di sconfinamenti da parte del giudice e la conseguente violazione del fondamentale principio di separazione dei poteri.
Nell’ambito della scienza dei dati e delle decisioni algoritmiche, questo aspetto critico potrebbe risultarne enfatizzato. La lente del giudice dovrà qui infatti focalizzarsi su due momenti, a monte e a valle della procedura informatizzata. Nel primo frangente, dove all’amministrazione spetterà il compito di costruire il modello algoritmico, ossia individuare e selezionare i dati su cui poi innestare la propria decisione finale, il giudice dovrà indagare analiticamente i metodi di selezione prescelti, e cioè verificare se i dati individuati sono esaustivi; se effettivamente indicativi del fenomeno indagato; se coerenti, ossia se raccolti con le precipue finalità per cui vengono utilizzati; e anche come sono stati raccolti. Ovviamente – e qui si ritorna al tema di fondo del lavoro – tale tipo di controllo postula la totale trasparenza e accessibilità del modello algoritmico[60]. A valle, invece, più sullo sfondo, residua l’attività provvedimentale della amministrazione, con la scelta delle misure da adottare alla stregua delle risultanze fornite dal modello matematico a monte. È chiaro che i due momenti sono solo logicamente distinti, ma nella realtà tendono a sovrapporsi senza alcun iato, specie in quei casi in cui la p.a. risulta essersi vincolata alle risultanze dell’istruttoria: in tal caso la discrezionalità tende ad esaurirsi già nella istruttoria a monte, mediante la predeterminazione dei parametri sui quali viene calibrato il modello automatizzato. A valle, dunque, l’intensità del controllo giudiziale varierà a seconda della presenza dell’auto-vincolo posto dall’amministrazione stessa, con la conseguenza che il sindacato sulla discrezionalità andrà a concentrarsi ed intensificarsi sul momento logicamente antecedente. Tale fase a monte racchiude sia momenti di discrezionalità tecnica che più squisitamente politico-amministrativa: la selezione e la combinazione dei dati prescelti dall’autorità, infatti, oltre che poggiare sulle competenze tecnico-scientifiche fornite dagli esperti, è guidata da criteri valutativi di opportunità, in ottica di quel bilanciamento tra i diversi interessi che è propria della discrezionalità pura. Si prenda l’esempio attuale dei parametri alla stregua dei quali classificare le diverse regioni secondo un graduale livello di rischio, dal quale far poi discendere in via sostanzialmente automatica differenziate misure di contenimento: è chiaro che la discrezionalità nella scelta dei parametri da prendere in considerazione è la più ampia possibile. Ma in quale misura il giudice potrebbe sindacare tale scelta, che non è solo frutto di discrezionalità tecnica ma anche politico-valutativa, poiché tiene in considerazione, nel combinare e soppesare i vari parametri, della specificità dei diversi interessi in gioco? Qual è qui il margine di opinabilità accettabile e qual è invece la scelta (più) corretta e attendibile?
Ecco che allora, in simili contesti, il sindacato giurisdizionale potrebbe “vive[re] l’intermediazione del procedimento in modo del tutto nuovo”[61], finendo per sfumare ulteriormente la distinzione tra legittimità e merito dell’azione amministrativa. Lo scenario che si prospetta, allora, potrebbe essere quello di una nuova evoluzione nei rapporti tra sindacato giurisdizionale e discrezionalità, nel solco già tracciato dalle attuali tendenze della giurisprudenza amministrativa. Ad ogni modo, la società tecnologica che avanza richiederà una maggiore dimestichezza con le nuove scienze, e più in generale col metodo scientifico, al fine di comprendere i nuovi fenomeni in un’ottica critica e di costante apertura, ai giuristi in primis.

[1] Il rimando è al sociologo tedesco U. BECK, La società del rischio. Verso una seconda modernità, trad. it. a cura di W. PRIVITERA, Carocci, 2013.

[2] A. LUPO, La gestione del rischio sanitario da COVID-19 tra risk assessment e policy making, in Federalismi, 21.4.2021.

[3] Si tratta infatti di un tema oggetto di alcune pronunce, anche recenti, della Corte costituzionale, la quale ha fornito importanti indicazioni circa alcune leggi a contenuto tecnico-scientifico. Si veda, per esempio, la sentenza n. 151 del 2009 e n .62 del 2014 in materia di procreazione medicalmente assistita; la sentenza n. 274 del 2014 sul “caso Stamina” e la sentenza n. 5 del 2018 relativa alla legge n. 119 del 2017 in materia di prevenzione vaccinale.

[4] Emblematica sul punto è la nota sentenza Cozzini (cass. pen., n. 43786 del 17.09.2010), la quale, con riguardo all’apprezzamento della prova scientifica (afferente in particolare all’accertamento del nesso di causalità), indica i criteri epistemologici che deve seguire il giudice di merito nella individuazione della legge scientifica di copertura: “[p]er valutare l’attendibilità di una teoria occorre esaminare gli studi che la sorreggono. Le basi fattuali sui quali essi sono condotti. L’ampiezza, la rigorosità, l’oggettività della ricerca. Il grado di sostegno che i fatti accordano alla tesi. La discussione critica che ha accompagnato l’elaborazione dello studio, focalizzata sia sui fatti che mettono in discussione l’ipotesi sia sulle diverse opinioni che nel corso della discussione si sono formate. L’attitudine esplicativa dell’elaborazione teorica. Ancora, rileva il grado di consenso che la tesi raccoglie nella comunità scientifica. Infine, [&] è di preminente rilievo l’identità, l’autorità indiscussa, l’indipendenza del soggetto che gestisce la ricerca, le finalità per le quali si muove”. Tali criteri, si è osservato, concernono la controllabilità e la falsificabilità della teoria scientifica posta a fondamento del risultato probatorio (C. BRUSCO, Il rapporto di causalità. Prassi e orientamenti, Giuffrè, 2012, p. 176).

[5] Sui diversi aspetti del rapporto tra scienza e diritto messi in risalto dalla attuale pandemia, v. il contributo di L. DI MAJO, Profili generali su normazione e scienza, in DPER online, n. 1/2021, pp. 87 ss.

[6] Ambito a sua volta suddiviso in ulteriori specializzazioni, a volte “in concorrenza” tra loro, come è potuto emergere dall’esperienza Covid-19, che ha visto “fronteggiarsi”, tra gli altri, virologi, infettivologi, epidemiologhi. Sul risalto mediatico di tale aspetto si tornerà infra.

[7] “Dette valutazioni – basate su valori pregiudiziali (bias values) che inducono gli esperti ad omettere dati o ad interpretarli in modo scorretto al fine di addivenire a una certa interpretazione, contestuali (contextual values) cioè legati a preferenze personali e culturali e, infine, metodologici (methodological values) connessi alla scelta di determinate teorie o regole metodologiche piuttosto che di altre -determinano un certo grado di variabilità nell’interpretazione dei dati a disposizione, alterando il giudizio scientifico che, appunto, appare quasi mai imparziale (value-leden) e soprattutto univoco”, A LUPO, op. cit.

[8] Il rimando d’obbligo è all’Opera di K. POPPER, Congetture e confutazioni. Lo sviluppo della conoscenza scientifica, trad. di G. PANCALDI, Il Mulino, 1972.

[9] Espressione utilizzata da A. BARONE, Brevi riflessioni su valutazione scientifica del rischio e collaborazione pubblico-privato, in Federalismi.it – Osservatorio emergenza covid-19, 29.4.2020.

[10] “Circolazione di una quantità eccessiva di informazioni, talvolta non vagliate con accuratezza, che rendono difficile orientarsi su un determinato argomento per la difficoltà di individuare fonti affidabili”, in Vocabolario Treccani, neologismi (2020).

[11] L’OMS ha colto con urgenza il problema della massiva infodemia, mettendo fortemente in evidenza la necessità di predisporre specifiche strategie comunicative di risanamento, di bonifica della comunicazione, tese a ripristinare la supremazia dei saperi esperti rispetto alle cosiddette fake news: v. WHO, Novel Coronavirus (2019-nCoV). Situation Report-13, 2 February 2020.

[12] “La politica resta decisiva nella scelta-mediazione delle priorità progettuali, [&] ancorché impopolari, confrontandosi con le trasformazioni che la riguardano senza restarne travolta, con approccio sincronico e diacronico nella lineare considerazione dei fenomeni e nella valorizzazione dei relativi aspetti culturali e sociali”, O. PINI, Tecnica e politica tra mezzi e fini nell’emergenza coronavirus, in ambientediritto.it, fasc. 4/2020, p. 9.

[13] T. PENNA, Il principio di precauzione tra diritto e scienza nell’emergenza da CoViD-19, in BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto, Special Issue n. 1/2020, pp. 563 ss.

[14] “Sarebbe forse allora auspicabile [&] un abbandono del principio di precauzione inteso “in senso forte”, come “regola per decidere”, e che ci si concentri piuttosto sulla ragionevolezza del contemperamento tra interessi di volta in volta operato. Il principio potrebbe mantenere rilevanza “in senso debole”, come principio che impone la considerazione anche del rischio non certo, ma probabile, nell’ambito del bilanciamento tra interessi. Così inteso, il principio varrebbe come “regola per procedere”, che impone non tanto un dovere assoluto di avversione al rischio ma, piuttosto, che nelle situazioni di incertezza scientifica sia data particolare rilevanza alla fase istruttoria che precede la decisione, in quanto necessaria per accertare quali siano i rischi, anche solo probabili, da tenersi in considerazione nel bilanciamento”, L. DEL CORONA, Le decisioni pubbliche ai tempi del Coronavirus: la tutela dei diritti tra fondatezza scientifica, trasparenza e principio di precauzione, in BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto, Special Issue n. 1/2020, pp. 76-77.

[15] R. CHIEPPA – R. GIOVAGNOLI, Manuale di diritto amministrativo, Giuffrè, 2020, p. 1162.

[16] “Tali momenti, lungi dall’essere asetticamente separati, comunicano per osmosi influenzandosi a vicenda: il momento accertativo attribuito alla scienza orienta, infatti, il momento valutativo discrezionale, eminentemente politico, che -nell’elaborazione delle decisioni – non può ignorare le risultanze scientifiche”, A. LUPO, p. 7

[17] Commissione Europea, Comunicazione sul principio di precauzione – COM(2000) 1, 2 febbraio 2000.

[18] Ibidem. Cfr. in particolare l’allegato III che definisce appunto le singole componenti della valutazione del rischio.

[19] Ibidem.

[20] “Proprio in relazione [&] al principio di proporzionalità, è difficile riconoscere che esso consenta uno spazio di autonomia, non esente da sovrapposizioni, al principio di precauzione, proprio perché la valutazione relativa alla gestione del rischio inevitabilmente si traduce nella ricerca della misura proporzionata a fronteggiare il rischio ipotetico: in questa misura, dunque, la valutazione “precauzionale” si salda fortemente alla valutazione di proporzionalità”, S. FRANCA, Alcuni spunti in tema di esercizio precauzionale della funzione comunicativa, in , in BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto, Special Issue n. 1/2020, pp. 571 ss.

[21] Commissione Europea, Comunicazione sul principio di precauzione – COM(2000) 1, 2 febbraio 2000.

[22] A. BARONE, op. cit., p. 5.

[23] Sui rapporti tra principio di precauzione, principio di proporzionalità e sindacato del giudice amministrativo, si veda V. PARISIO, Sicurezza alimentare, funzione amministrativa e giudice amministrativo interprete del diritto
interno ed europeo, in La sicurezza alimentare. Profili normativi e giurisprudenziali tra diritto interno, internazionale ed europeo, a cura di Carlo Bottari, Maggioli Editore, 2015, pp. 102 ss.

[24] “La fase che viviamo richiede di essere governata con una dose ulteriore di pubblicità: salve limitate e circoscritte eccezioni, si impone una completa messa a disposizione di tutti gli atti di gestione emergenziale, dei documenti che supportano l’assunzione delle diverse decisioni: questo anzitutto per consentire di valutare la proporzionalità ed adeguatezza di scelte che incidono in modo inusuale (sia per le forme, che per la sostanza) sui diritti di ciascuno”, E. CARLONI, La trasparenza come risposta all’emergenza, in www.dirittoaccesso.it, 5.5.2020, p. 3.

[25] A proposito del modello italiano di gestione della emergenza, anticipando qui quanto si dirà ancora nel proseguo del lavoro, si è osservato come “[la] indeterminatezza sul piano sostanziale ha trovato però alcuni, opportuni bilanciamenti volti a garantire una legalità procedurale nell’esercizio degli stessi poteri. L’art. 2 del d.l. n. 19/2020 prevede l’adozione del DPCM su proposta del Ministro della Salute, sentiti vari altri ministri per i profili di loro competenza e i Presidenti di regione o il Presidente della Conferenza dei Presidenti ove tutte le regioni siano coinvolte. È pure imposto di acquisire il parere, “di norma”, del Comitato tecnico-scientifico creato all’inizio dell’emergenza all’interno della Protezione civile. È dunque richiesto un ampio lavoro istruttorio – seppur, ovviamente, contingentato nei tempi – corroborato dall’apporto di competenze tecnico-scientifiche, che pare integrare quegli aspetti di legalità procedurale nella formazione di atti normativi sub-primari a portata generale. Una legalità procedurale in grado di supplire – dal punto di vista del rispetto dei principi costituzionali – a norme attributive di potere troppo vaghe o “generose [&]”, A. LAURO, Urgenza e legalità ai tempi del CoViD-19: fra limiti imprescindibili e necessaria flessibilità, in BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto, Special Issue n. 1/2020, pp. 145 ss.

[26] Dall’analisi comparatistica emerge come l’esperienza italiana e quella francese, dove è stato previsto un Comitato tecnico-scientifico istituito ad hoc per l’emergenza, rappresentino un caso particolare, rispetto alle soluzioni fornite dalla Germania e dagli USA che, invece, hanno fatto ricorso ad istituzioni o agenzie precostituiti e generalmente operanti nell’ordinamento. A tal proposito, si veda A. IANNUZZI, Leggi “science driven” e CoViD-19. Il rapporto fra politica e scienza nello stato di emergenza sanitaria, in BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto, Special Issue n. 1/2020, pp 145 ss., e, più diffusamente, L. CUOCOLO (a cura di), I diritti costituzionali di fronte all’emergenza Covid-19. Una prospettiva comparata, in Federalismi.it – Osservatorio emergenza Covid-19.

[27] Art. 2 co. 3 del dcpc 5/2020.

[28] Art. 2 co. 1 del DL 25 marzo 2020, n. 19, Misure urgenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica da COVID-19.

[29] Si veda, ad esempio, il riferimento contenuto nel Dpcm del 10 aprile 2020 (che estende le misure di lockdown generalizzato sino al 3 maggio 2020) al “verbale del Comitato tecnico-scientifico n. 49 del 9 aprile 2020”, o al rinvio del Dpcm del 26 aprile 2020 (che fissa il regime in vigore tra il 4 e il 17 maggio 2020) ai “verbali n. 57 del 22 aprile e n. 59 del 24-25 aprile 2020 del Comitato tecnico-scientifico”: nessuno di tali pareri risultava tuttavia accessibile attraverso canali istituzionali del Governo.

[30] La questione era infatti divenuta oggetto di polemica mediatico-politica, con annesse interrogazioni parlamentari urgenti sul punto e l’interessamento da parte del Copasir.

[31] Questo aspetto segna un significativo distacco con l’esperienza francese, dove sin da subito gli Avis du Conseil scientifique COVID-19 sono stati resi completamente disponibili sul sito del Ministère des Solidarités et de la Santé. Per una disamina comparata tra i due modelli, italiano e francese, si veda G. MINGARDO, Il ruolo del comitato tecnico-scientifico in Italia e Francia nell’emergenza CoViD-19, in BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto, Special Issue n. 1/2020, pp 89 ss.

[32] Per una illustrazione della disciplina dei diritti di accesso sotto il profilo processuale, si veda V. PARISIO, La tutela dei diritti di accesso ai documenti amministrativi e alle informazioni nella prospettiva giurisdizionale, in Federalismi.it, 23.5.2018.

[33] Sent. TAR Lazio, sez. I quater, 22 luglio 2020, n. 8615.

[34] “In forza della delega conferita dal Legislatore in particolare con l’art. 3 del richiamato D.L. n.6/2020, convertito con L. n.13/2020 e con l’art. 2 del D. L. n. 19 del 25 marzo 2020, convertito con L. n.35/2020”

[35] pagg. 6-7 sent.

[36] pagg. 7-8 sent.

[37] Sulla natura di ordinanza e sulla legittimità dei DPCM, v. E. RAFFIOTTA, Sulla legittimità dei provvedimenti del Governo a contrasto dell’emergenza virale da coronavirus, in BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto, Special Issue n. 1/2020, pp. 95 ss.

[38] Per una sintetica ricostruzione delle diverse alternative possibili, v. A. LAURO, Urgenza e legalità ai tempi del CoViD-19: fra limiti imprescindibili e necessaria flessibilità, in BioLaw Journal – Rivista di BioDiritto, Special Issue n. 1/2020, pp. 145 ss.

[39] M. LUCIANI, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, in Rivista AIC, 2/2020, pp. 123 ss.

[40] In questo senso A. LAURO, op. cit.

[41] Pag. 13 Sent.

[42] Cons. Stato, Sez. IV, 20/04/2020, n. 2496, citata nella sentenza in commento.

[43] Pag. 13 sent.

[44] Sent. n. 5426/2020, Cons. St., sez III., 10.9.2020.

[45] Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, parere 24 febbraio 2016, n. 515: “[l]a trasparenza si pone, allora, [&] come strumento ordinario e primario di ri-avvicinamento del cittadino alla pubblica amministrazione, destinata sempre più ad assumere i contorni di una ‘casa di vetro’, nell’ambito di una visione più ampia dei diritti fondamentali sanciti dall’articolo 2 della Costituzione, che non può prescindere dalla partecipazione ai pubblici poteri. [&] Il passaggio dal bisogno di conoscere al diritto di conoscere (from need to right to know, nella definizione inglese F.O.I.A) rappresenta per l’ordinamento nazionale una sorta di rivoluzione copernicana, potendosi davvero evocare la nota immagine, cara a Filippo Turati, della Pubblica Amministrazione trasparente come una “casa di vetro””.

[46] S. CAGGEGI – M. A. SANDULLI, Quando serve il diritto di accesso? L’accesso civico generalizzato al tempo del covid-19, in Il Foro Amministrativo, fasc. 9/2020, pp. 1603 ss.

[47] A. BERTI, i vetri appannati di "casa Italia": il caso dell’accesso civico generalizzato ai verbali del comitato tecnico-scientifico per l’emergenza covid-19, in dirittoaccesso.it, 18.8.2020, pp. 10-11.

[48] M. FALCONE, La crisi del COVID-19 come crisi conoscitiva del sistema amministrativo italiano, in Ridiam, 28.4.2020.

[49] “Una debolezza annosa che ha prodotto, in questo frangente, difficoltà di programmazione e di pianificazione degli interventi pubblici di natura straordinaria che questa crisi richiedeva, in particolare degli interventi atti a limitare il contagio e la conseguente diffusione del COVID-19”, ibidem.

[50] E. CARLONI, La trasparenza come risposta all’emergenza, in www.dirittoaccesso.it, 5.5.2020.

[51] R. CANTONE, La prevenzione della corruzione nelle società pubbliche, in Riv. sem. dir., 2/2020.

[52] “C’è un legame stretto tra trasparenza e legittimazione del potere, che è bene espresso dal concetto difficilmente traducibile di accountability: il dovere di chi esercita poteri pubblici di “dare conto” della sua azione è tanto più pressante quanto più il potere si concentra e quanto più il potere si manifesta. Come nel periodo che stiamo attraversando. [&] La trasparenza opera in funzione di bilanciamento, così come il segreto si pone al contrario a servizio del potere. La democrazia è il regime un popolo informato, insegna Tocqueville, e la trasparenza può operare quale surrogato di quei meccanismi che sono al cuore della democrazia rappresentativa nel momento in cui l’emergenza ne rende difficile l’operatività”, E CARLONI, op. cit.

[53] R. PERNA, Accesso e trasparenza: due linee destinate ad incontrarsi?, in www.dirittoaccesso.it, 1.7.2019.

[54] E. CARLONI, op. cit.

[55] [&] [A]ndrebbe promosso, in generale, uno sviluppo delle competenze interne alla pubblica amministrazione, in grado di assicurare una maggiore consapevolezza e padronanza dei sistemi di IA, sia in fase di progettazione e conferimento dei dati, sia sul fronte del loro concreto utilizzo: la introduzione di abilità informatiche e matematiche adeguate nella forza lavoro della p.a. avrebbe l’effetto di rendere possibile, una volta sviluppato il sistema di intelligenza artificiale, un controllo effettivo sul suo funzionamento e sui suoi output“, B. MARCHETTI, La garanzia dello human in the loop alla prova della decisione amministrativa algoritmica, in Biolaw journal, 2/2021, pp. 367 ss.

[56] Locuzione usata da F. PATRONI GRIFFI, La decisione robotica e il giudice amministrativo, in giustizia- amministrativa.it, 5.8.2018.

[57] Sul tema, più in generale, si segnala l’interessante e recente articolo di taglio comparatistico di F. BORRIELLO, Judicial review of administrative decisions based on complex technical evaluations. A comparative study between Italy and the United States, in federalismi.it, 5.5.2021.

[58] Tesi superata fin da Cons. Stato, VI, 2 marzo 2004 n. 926, Buoni pasto Consip, che “oltre a respingere la tesi del sindacato ‘debole’, aveva affermato il dovere del giudice amministrativo di verificare la ‘correttezza’ della valutazione dell’Autorità indipendente”, v. A. TRAVI, Il problema generale del sindacato giurisdizionale degli atti delle Autorità indipendenti; il riparto di giurisdizione e il controllo della Cassazione sulle decisioni del Consiglio di Stato, in Unioneamministrativisti.it, seminario di studi del 14.2.2019.

[59] Parere dell’Ufficio Studi e massimario della giustizia amministrativa su “Autorità indipendenti e sindacato giurisdizionale”, in giustizia-amminsitrativa.it, 2017.

[60] “[&] [U]n principio di trasparenza algoritmica [&] implica che debba sempre essere possibile dedurre una “spiegazione comprensibile” circa i criteri su cui si basa l’algoritmo per pervenire ad una certa conclusione e/o risultato. Inoltre, quando sono in gioco diritti dei cittadini, è fondamentale che anche i risultati intermedi del sistema siano validati. Ciò implica che anche il ragionamento e/o le strutture di ragionamento che conducono a determinate decisioni o previsioni debbono essere sottoposte a un processo di verifica, convalida e valutazione”, D.U. GALETTA-J.G. CORVALÁN, Intelligenza Artificiale per una Pubblica Amministrazione 4.0? Potenzialità, rischi e sfide della rivoluzione tecnologica in atto, in Federalismi.it, 06.02.2019. V. altresì P. ZUDDAS, Brevi note sulla trasparenza algoritmica, in Amministrazione in cammino, 5.06.2020.

[61] “[&] [I]l giudice effettua (deve poter effettuare) un sindacato sulla decisione robotizzata di portata analoga a quello che esercita sull’esercizio (con modalità tradizionali) del potere. In qualche modo, facendo uso della decisione robotica, l’amministrazione scarica sul giudice il proprio ruolo di “mediazione” degli interessi, di valutazione e talvolta di accertamento del fatto: il giudice, nell’accertare la correttezza dell’algoritmo, cioè del processo decisionale e dei suoi fattori, e la “validità” della ricostruzione del fatto sottostante al provvedimento [&] può dover svolgere, per la prima volta sul piano “umano”, valutazioni e accertamenti fatti direttamente in via automatica. [&] [È] indubbio che la decisione robotizzata impone al giudice di valutare la correttezza del processo automatizzato in tutte le sue componenti, di assicurare che quel processo a livello amministrativo avvenga in maniera trasparente attraverso la conoscibilità dei dati immessi e dell’algoritmo medesimo; così come mi pare, ed è riflessione che interessa il giurista, che in quest’area decisionale vada sfumando, fino ad annullarsi, ogni distinzione tra legittimità (sindacabile) e merito (insindacabile) dell’azione amministrativa. Consapevolezza, peraltro, facile ad accettarsi fino a che la decisone robotizzata sia mantenuta nell’alveo di un’attività eminentemente vincolata. In altri e conclusivi termini, il tema della decisione amministrativa robotizzata pone questioni assai rilevanti per il giurista perché giunge a lambire assetti istituzionali che coinvolgono lo spazio rimesso all’amministrazione nell’attuazione delle leggi (specie ove la potestà amministrativa abbia carattere discrezionale) e il rapporto tra amministrazione e giudice, a tutto “vantaggio” di quest’ultimo, nella valutazione della correttezza delle relazioni intersoggettive tra cittadino e potere pubblico”, F. PATRONI GRIFFI, op. cit.

Note

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T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione I – Sentenza – 12/8/2021 n.2411

Redazione Giustamm.it — Wed, 11 Aug 2021 22:00:00 +0000

T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione I – Sentenza – 12/8/2021 n.2411

Pres. Ferlisi – Est. Zafarana

Sull’indeterminatezza dell’oggetto dell’aggiudicazione

Contratti della p.a. – Bando di gara – Aggiudicazione servizio di lavanolo – Indeterminatezza dell’oggetto – Illegittimità

Il principio di necessaria determinatezza dell’oggetto dell’appalto stabilito a livello eurounitario dall’art. 29 della Direttiva 24/2014/UE, ove si legge che “nei documenti di gara le amministrazioni aggiudicatrici individuano l’oggetto dell’appalto fornendo una descrizione delle loro esigenze e illustrando le caratteristiche richieste delle forniture, dei lavori o dei servizi da appaltare e specificano i criteri per l’aggiudicazione dell’appalto. Indicano altresì quali elementi della descrizione definiscono i requisiti minimi che tutti gli offerenti devono soddisfare. Le informazioni fornite sono sufficientemente precise per permettere agli operatori economici di individuare la natura e l’ambito dell’appalto e decidere se chiedere di partecipare alla procedura”. Ed a conferma il successivo art. 49 della predetta direttiva 24/2004/UE dispone che i bandi di gara “contengono le informazioni di cui all’allegato V, parte C”; e per l’appunto tale allegato V obbliga le S.A. alla «7. Descrizione dell’appalto: natura ed entità dei lavori, natura e quantità o valore delle forniture; natura ed entità dei servizi. Se l’appalto suddiviso in lotti, tali informazioni sono fornite per ogni lotto”.
Per tali ragioni, non può esservi alcun dubbio che un parametro fondamentale per formulare l’offerta economica in una gara di lavanolo la conoscenza della quantità esatta di biancheria piana e confezionata da dover acquistare e consegnare alle Aziende sanitarie come dotazione iniziale del noleggio.
Quando, invece, all’operatore economico concorrente non dato conoscere, in sede di offerta, il quantum dell’investimento da programmare, con la dovuta ripartizione dell’ammortamento, difetta un componente essenziale tale da non consentire la formulazione di una valida e congrua offerta, con conseguente impossibilità , per il concorrente, di ponderare e formulare una seria offerta, stante l’indeterminatezza dell’oggetto del contratto, in violazione con il principio di tutela della concorrenza.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 67 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Lavanderia Igea S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Carmelo Barreca, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Assessorato Regionale dell’Economia – Ufficio Speciale Centrale Unica di Committenza, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato, domiciliataria ex lege in Palermo, via Valerio Villareale, 6;

nei confronti

Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo, Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e Alta Specializzazione – Arnas “Civico-Di Cristina-Benfratelli” di Palermo non costituiti in giudizio;

per l’annullamento

PER QUANTO RIGUARDA IL RICORSO INTRODUTTIVO:

– del bando di gara pubblicato sulla GUUE (data di spedizione del 28.12.2020), nonchè del Disciplinare di gara e del Capitolato tecnico con relativi allegati) con cui la Centrale Unica di Committenza della Regione Sicilia ha indetto gara telematica regionale, mediante convenzione, per l’affidamento per la durata di mesi 48 della fornitura del servizio di lavanolo (lotti 1-2-3) ovvero di solo lavaggio (lotti 4-5-6-7) della biancheria piana e confezionata per le Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della Regione Sicilia (importo a base d’asta EU ¬ 40.428.127,59 oltre i.v.a., di cui ¬ 12.116.115,29 relativi a costi della manodopera non soggetti a ribasso);

– nonchè ove occorra del DD n. 65/2020 del 28.12.2020 di indizione della gara ed approvazione del suddetto bando di gara, del disciplinare, del capitolato tecnico e degli atti allegati;

– nonchè di ogni altro atto presupposto e/o conseguenziale, ivi compresi, ove occorra, i chiarimenti resi dalla stazione appaltante.

PER QUANTO RIGUARDA I MOTIVI AGGIUNTI PRESENTATI IL 23/4/2021:

– dell’avviso di rettifica del bando di gara (ALL. 1), pubblicato sulla GUUE del 20.4.2021, nonchè del Disciplinare di gara (ALL. 2) e del Capitolato tecnico (ALL. 3 con relativi allegati) e di ogni altro atto di gara, con cui la CUC ha nuovamente indetto, rettificandola, la gara telematica regionale, mediante convenzione, per l’affidamento per la durata di mesi 48 della fornitura del servizio di lavanolo (lotti 1-2-3-4) ovvero di solo lavaggio (lotti 5-6-7) della biancheria piana e confezionata per le Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della Regione Sicilia (importo a base d’asta EU 105.572.210,76 oltre i.v.a., di cui EU 45.314.350,63 relativi a costi della manodopera).

– nonchè ove occorra del DD n° 48/2021 del 15.4.2021 (ALL. 4) di indizione della gara con rettifica ed approvazione del suddetto bando di gara, del disciplinare, del capitolato tecnico e degli atti allegati (ivi compreso ove occorra l’eventuale distinto provvedimento di approvazione del disciplinare, del capitolato e degli atti di gara richiamato per relationem nel DD n° 48/2021 e non meglio indicato);

– nonchè di ogni altro atto presupposto e/o conseguenziale, ivi compresi ove occorra i “chiarimenti” resi dalla stazione appaltante

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Assessorato Regionale dell’Economia – Ufficio Speciale Centrale Unica di Committenza;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio in videoconferenza del giorno 24 giugno 2021 il dott. Sebastiano Zafarana;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.1. Con ricorso notificato il 15/01/2021 e depositato in pari data la società ricorrente ha impugnato il bando di gara pubblicato sulla GUUE il 28.12.2020, il Disciplinare di gara ed il Capitolato tecnico (con relativi allegati) con cui la Centrale Unica di Committenza della Regione Sicilia ha indetto una gara telematica regionale, mediante convenzione, per l’affidamento per la durata di mesi 48 della fornitura del servizio di lavanolo (lotti 1-2-3) ovvero di solo lavaggio (lotti 4-5-6-7) della biancheria piana e confezionata per le Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della Regione Sicilia (importo a base d’asta EU ¬ 40.428.127,59 oltre i.v.a., di cui ¬ 12.116.115,29 relativi a costi della manodopera non soggetti a ribasso).

1.2. In data 19/01/2021 si costituita in giudizio l’amministrazione intimata, con atto di mera forma; successivamente ha depositato documenti.

1.3. Nelle more della fissazione della camera di consiglio per la trattazione dell’istanza cautelare, la CUC ha sospeso il bando di gara.

1.4. Nella camera di consiglio del 28/01/2021 il Presidente del collegio, preso atto di quanto sopra e della conseguente rinunzia della ricorrente alla domanda cautelare, ha disposto la cancellazione della causa dal ruolo camerale.

1.5. Nelle more del giudizio, con bando pubblicato sulla GUUE del 20.4.2021, la CUC ha nuovamente indetto, rettificandola, la gara telematica regionale, mediante convenzione, per l’affidamento per la durata di mesi 48 della fornitura del servizio di lavanolo (lotti 1-2-3-4) ovvero di solo lavaggio (lotti 5-6-7) della biancheria piana e confezionata per le Aziende Sanitarie ed Ospedaliere della Regione Sicilia (importo a base d’asta EU 105.572.210,76 oltre i.v.a., di cui EU 45.314.350,63 relativi a costi della manodopera).

1.5. Con atto notificato il 23/04/2021 e depositato in pari data, la ricorrente ha pertanto proposto ricorso per motivi aggiunti impugnando, appunto, l’avviso di rettifica del bando di gara, pubblicato sulla GUUE del 20.4.2021, il Disciplinare di gara, il Capitolato tecnico (con relativi allegati) e ogni altro atto di gara.

1.6. Il gravame affidato a quattro motivi di ricorso con i quali la ricorrente in sintesi deduce i vizi di: violazione di legge con riferimento agli artt. 1, 34, 71 e 95 del D.Lgs. 50/2016; nonchè di eccesso di potere per illogicità ed incertezza sul contenuto delle obbligazioni di gara, per indeterminatezza del capitolato, per incongruità del prezzo a base d’asta.

1.7. Con ordinanza collegiale n.289 del 6/5/2021 questa Sezione ha disposto acquisirsi dall’Amministrazione resistente documentati chiarimenti in ordine ai fatti di causa con riferimento a tutte le censure articolate nel ricorso, con le quali parte ricorrente ha in sostanza dedotto che il Disciplinare di gara, il Capitolato tecnico, nonchè i vari atti di gara ivi allegati, sarebbero affetti da gravi errori, illogicità e carenze, tali da non consentire di effettuare alcuna valida offerta (la ricorrente censura esemplificativamente: la mancata indicazione della scorta di biancheria da fornire a noleggio; la mancanza della “scheda di dotazione” pur richiamata tra gli atti di gara; la non chiarezza delle modalità di ritiro e consegna biancheria, l’incongruità del prezzo base d’asta, etc..).

1.8. In data 19/05/2021 l’Amministrazione ha adempiuto all’ordinanza istruttoria depositando apposita relazione con documenti,

1.9. In data 18/06/2021 la difesa erariale ha depositato una memoria difensiva con la quale ha chiesto il rigetto del ricorso.

1.10. In data 22/06/2021 la ricorrente ha depositato una memoria di replica.

1.11. Alla camera di consiglio del 24 giugno 2021, previo avviso al difensore di parte ricorrente presente in videoconferenza, il ricorso stato posto in decisione per l’immediata definizione con sentenza breve, ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm., omesso ogni avviso alla parte non presente in videoconferenza secondo quanto disposto dall’art 25, comma 2, del D.L. 28 ottobre 2020, n. 137.

2. Preliminarmente deve essere dichiarata l’improcedibilità del ricorso introduttivo per sopravvenuta carenza d’interesse a seguito dell’indizione della nuova gara telematica regionale per come rettificata con bando pubblicato sulla GUUE del 20.4.2021.

3. Può essere esaminato il ricorso per motivi aggiunti che fondato.

L’oggetto dell’appalto rettificato, per come descritto sia nel bando che nel Disciplinare di gara, suddiviso in n° 7 lotti:

– i primi 4 lotti riguardano l’affidamento del servizio di “lavanolo” (ossia lavaggio + noleggio biancheria piana e confezionata) per alcune delle Aziende sanitarie ed Ospedaliere della Regione Siciliana; laddove il servizio di noleggio, che un servizio accessorio del servizio di lavaggio, incide sul costo del servizio per il 25-30 % circa;

– i successi 3 lotti riguardano solo ed esclusivamente il lavaggio della biancheria di proprietà delle varie Aziende sanitarie ed Ospedaliere; il lavaggio ricomprende, oltre al “lavaggio” vero e proprio, la disinfezione, asciugatura, stiratura, manutenzione e piegatura, a seconda delle necessità specifiche, degli articoli in noleggio, oltre alla logistica (ritiro, consegna e distribuzione della biancheria pulita).

Parte ricorrente deduce che il Disciplinare di gara, il Capitolato tecnico, nonchè vari atti di gara ivi allegati, sarebbero affetti da gravi errori, illogicità e carenze, tali da non consentire di effettuare alcuna valida offerta (la ricorrente censura esemplificativamente: la mancata indicazione della scorta di biancheria da fornire a noleggio; la mancanza della “scheda di dotazione” pur richiamata tra gli atti di gara; la non chiarezza delle modalità di ritiro e consegna biancheria, l’incongruità del prezzo base d’asta, etc..).

All’esito della disposta istruttoria il Collegio rileva quanto segue.

4. Con il primo motivo di ricorso la ricorrente lamenta che anche nel nuovo bando la CUC omette di specificare il quantitativo di biancheria che l’impresa concorrente tenuta ad acquistare (investimento e piano di ammortamento), non fornendo nè il numero dei posti letto per ciascun presidio ospedaliero e per ciascun lotto di gara, nè indicando altresì il numero minimo di cambi (la dotazione) per ciascun posto letto.

In un appalto di lava-nolo, infatti, l’aggiudicatario tenuto ad allestire n posti letto per n cambi (mediamente 4) del set completo (2 lenzuola, 1 federa, 1 traversa, 1 copriletto, 1 coperta, 1 coprimaterasso), ed a fornire a noleggio tale quantitativo iniziale di biancheria a ciascuna ASP o Azienda Ospedaliera.

Lamenta la ricorrente che, tuttavia, tale valore complessivo globale, che era peraltro possibile determinare attraverso una preventiva istruttoria condotta presso le Aziende ospedaliere, manca totalmente e rimane peraltro indeterminabile anche sulla scorta degli atti di gara e dei relativi allegati.

4.1. Le censure proposte sono fondate.

Appare infatti inconferente quanto sostenuto dalla CUC nella relazione istruttoria richiesta dalla Sezione, la quale che per sostenere che la quantità di biancheria da acquistare e fornire a noleggio sarebbe in qualche modo determinata, richiama il contenuto dell’Allegato 10 (denominato “consistenze”); tuttavia tale documento indica mediamente (per il lavanolo) le percentuali dei ricoveri in ciascun plesso ospedaliero, ma non indica la quantità effettiva dei posti letto globali e soprattutto non determina la quantità di cambi richiesti, restando indeterminata la quantità globale di biancheria piana da fornire.

Analoghe considerazioni riguardano la disciplina di gara dettata per la fornitura della biancheria confezionata (camici, divise, pantaloni etc.), come si evince dal punto 2.2.3 del CSA e per le calzature (punto 2.3).

La “scheda di dotazione” richiamata negli atti di gara e che avrebbe dovuto fornire tali indicazioni non risulta essere allegata.

Nella Relazione si legge testualmente che “La scelta di posticipare all’atto del contraddittorio in fase di start-up la definizione del rapporto tra fornitore e contraente, garantisce invece la possibilità al fornitore stesso di avere un dato ulteriore rispetto al fabbisogno massimo, oltrechè base reale e funzionale del suo investimento. Le disposizioni di gara sono, pertanto, non soltanto puntuali, ma tese altresì a garantire all’aggiudicatario la possibilità di decidere con i singoli Enti le citate quantità di biancheria, in ossequio al principio di collaborazione tra privati e pubblica amministrazione”

Inoltre afferma ancora che “Nel caso di specie, invece, la quantità dei servizi di fornitura di biancheria piana e confezionata rimessa al confronto tra l’aggiudicatario e le diverse Aziende Sanitarie e/o Ospedaliere e, quindi, nessuna limitazione della sua volontà potà essere seriamente opposta”.

Se ne evince pertanto che la quantità di biancheria piana e confezionata da fornire a noleggio indeterminata negli atti di gara, e che potà essere “determinata” solo dopo l’aggiudicazione e sulla base di separati e autonomi accordi tra ciascun aggiudicatario e la singola Azienda ospedaliera, rilevando al riguardo il Collegio che nessuna “concertazione” postuma può ovviamente riguardare il contenuto della prestazione di un appalto pubblico, specie di così ingente valore.

Il Collegio ritiene dunque sussistente la dedotta violazione dell’art. 71 d.lgs. n. 50/2016, il quale prescrive che “i bandi di gara & contengono le informazioni di cui all’allegato XIV, Parte I, lettera C”. A sua volta, tale allegato, richiede che il bando contenga la “7. Descrizione dell’appalto: natura ed entità dei lavori, natura e quantità o valore delle forniture; natura ed entità dei servizi. Se l’appalto suddiviso in lotti, tali informazioni sono fornite per ogni lotto.”.

Tale principio di necessaria determinatezza dell’oggetto dell’appalto stabilito a livello eurounitario dall’art. 29 della Direttiva 24/2014/UE ove si legge che “nei documenti di gara le amministrazioni aggiudicatrici individuano l’oggetto dell’appalto fornendo una descrizione delle loro esigenze e illustrando le caratteristiche richieste delle forniture, dei lavori o dei servizi da appaltare e specificano i criteri per l’aggiudicazione dell’appalto. Indicano altresì quali elementi della descrizione definiscono i requisiti minimi che tutti gli offerenti devono soddisfare. Le informazioni fornite sono sufficientemente precise per permettere agli operatori economici di individuare la natura e l’ambito dell’appalto e decidere se chiedere di partecipare alla procedura”. Ed a conferma il successivo art. 49 della predetta direttiva 24/2004/UE dispone che i bandi di gara “contengono le informazioni di cui all’allegato V, parte C”; e per l’appunto tale allegato V obbliga le S.A. alla 7. Descrizione dell’appalto: natura ed entità dei lavori, natura e quantità o valore delle forniture; natura ed entità dei servizi. Se l’appalto suddiviso in lotti, tali informazioni sono fornite per ogni lotto”.

Orbene, non può esservi alcun dubbio che un parametro fondamentale per formulare l’offerta economica in una gara di lavanolo la conoscenza della quantità esatta di biancheria piana e confezionata da dover acquistare e consegnare alle Aziende sanitarie come dotazione iniziale del noleggio.

Nel caso in esame, invece, all’operatore economico concorrente non dato conoscere, in sede di offerta, il quantum dell’investimento da programmare, con la dovuta ripartizione dell’ammortamento, e quindi difetta un componente essenziale tale da non consentire la formulazione di una valida e congrua offerta.

D’altronde, come sopra rilevato, nemmeno in sede di chiarimenti resi a seguito di apposita ordinanza istruttoria la CUC riuscita a chiarire come si possa determinare in sede di formulazione dell’offerta, e quindi “ante” aggiudicazione, la quantità della biancheria (sia piana che confezionata) oggetto del contratto, con la conseguente impossibilità , per il concorrente, di ponderare e formulare una seria offerta, stante l’indeterminatezza dell’oggetto del contratto, in violazione con il principio di tutela della concorrenza.

5. Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente lamenta la manifesta illogicità della previsione di raddoppiare la logistica, imponendo gli atti di gara la consegna/ritiro della biancheria per n.2 volte al giorno (diversamente da quanto generalmente avverrebbe nel resto d’Italia).

Il Collegio rileva che sebbene si verte nel campo di scelte organizzative caratterizzate da ampia discrezionalità , pur tuttavia le censure proposte sono fondate nella misura in cui la CUC non ha opportunamente motivato in ordine a tale scelta, che comporta un aggravio organizzativo e di costi per il concorrente.

Nè appaiono sufficienti sotto il profilo motivazionale le generiche giustificazioni rese in sede di chiarimenti in ordine alla necessità di raddoppiare la logistica, sostanzialmente connesse all’eccezionalità del momento caratterizzato dalla pandemia da COVID 19.

In disparte la considerazione che in tal modo si proietta apoditticamente lo stato emergenziale, per sua natura temporaneo, in avanti, facendolo coincidere con l’intera durata dell’appalto che quadriennale, rileva qui in particolare che la CUC omette di riferire: quali e quante ASP o Aziende Ospedaliere abbiano avanzato specifica richiesta del raddoppio servizio (il quale richiede anche da parte delle aziende ospedaliere, al pari delle aziende che risulteranno aggiudicatarie, la disponibilità di personale per l’attività in ora pomeridiana); quali aziende o presidi abbiano evidenziato di non disporre di “locali adeguatamente ampi” ed adeguati al servizio in parola, dal momento che nè il Bando n il CSA prevedono la consegna/prelievo ai singoli reparti, quanto piuttosto fanno riferimento ai Punti di Consegna.

Ne consegue, per quanto precede, che la scelta di raddoppiare i servizi di logistica non appare preceduto da un adeguata istruttoria, nè appare adeguatamente motivata.

6. Fondate sono anche le censure con le quali la ricorrente lamenta l’incongruità del prezzo a base d’asta.

Sotto un primo profilo le censure investono appunto la previsione di raddoppiare la logistica, imponendo la consegna/ritiro della biancheria per n.2 volte al giorno.

Non convincono le argomentazioni con le quali la CUC assume da un lato di aver utilizzato i dati elaborati dall’ANAC e, dall’altro, l’irrilevanza della frequenza della logistica atteso che il riferimento al peso KG di biancheria.

In disparte le censure sull’attendibilità dei dati elaborati dell’ANAC che risalgono al 2013 (sostenendo la ricorrente che gli importi a base d’asta con prezzo EU/kg per il lavaggio che si riscontrano in altri appalti di servizi di lavanderia in Sicilia sono notevolmente superiori al prezzo di EU 0,90 Kg indicato) qui sufficiente rilevare che se la frequenza del ritiro/consegna raddoppia, anche tale componente di costo raddoppia per quanto concerne le concrete modalità di organizzazione del servizio di logistica, ossia quante ore al giorno il centro di raccolta deve rimanere aperto (con i correlati costi del personale dell’impresa e con la previsione – non meglio specificata – di dover ricorrere anche a doppi turni).

Da ciò ne deriva, con tutta evidenza, che il prezzo posto a base d’asta, non avendo tenuto in considerazione i costi connessi al raddoppio della logistica, incongruo.

Fondata anche la censura di incongruità del prezzo a base d’asta per il lavaggio della biancheria usata di proprietà dell’Azienda, nella misura in cui si richiede di inserire un microchip per la tracciabilità , lamentando la ricorrente che detta operazione di inserimento andrebbe fatta “capo per capo” con dei costi che superano l’approntamento ex novo dell’intera dotazione di biancheria (già prodotta in serie dalla fabbrica col microchip inserito). Con la conseguenza che l’onere previsto dagli atti di gara per l’aggiudicatario sarebbe identico a quello del lavanolo, mentre in realtà il costo del lavaggio sarebbe leggermente maggiorato da detta operazione, peraltro anche complessa da un punto di vista organizzativo in quanto richiede il ritiro della suddetta biancheria dal circuito per eseguire tale “upgrade”.

7. Conclusivamente, assorbita ogni altra censura, il ricorso per motivi aggiunti fondato e va accolto, e per l’effetto vanno annullati i provvedimenti impugnati.

8. Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la soccombenza e vengono poste a carico della sola amministrazione regionale che ha predisposto ed approvato gli atti di gara impugnati; possono invece essere compensate con l’Azienda Sanitaria Provinciale di Palermo e l’Azienda Ospedaliera di Rilievo Nazionale e Alta Specializzazione – Arnas “Civico-Di Cristina-Benfratelli” di Palermo, non costituiti in giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso e sui motivi aggiunti, come in epigrafe proposti:

– dichiara improcedibile il ricorso introduttivo;

– accoglie il ricorso per motivi aggiunti e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati;

– condanna l’Assessorato Regionale dell’Economia al pagamento delle spese di giudizio, che liquida in favore della società ricorrente in ¬ 2.000,00 (duemila/00) oltre I.V.A., C.P.A., spese generali e rimborso del contributo unificato.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio in videoconferenza del giorno 24 giugno 2021 con l’intervento dei magistrati:

Calogero Ferlisi, Presidente

Aurora Lento, Consigliere

Sebastiano Zafarana, Consigliere, Estensore

L'articolo T.A.R. Sicilia – Palermo – Sezione I – Sentenza – 12/8/2021 n.2411 proviene da Giustamm.