Sommario: 1. Vecchie e nuove questioni sul diritto di accesso ai documenti interni; 2. La nozione di “atti interni” e la differenza con le “prassi amministrative”; 3. L’interpretazione dei Regolamenti sull’accesso; 4. I limiti e le resistenze alla trasparenza.

1. Vecchie e nuove questioni sul diritto di accesso ai documenti interni
Il problema del diritto di accesso ai documenti interni in cui è incappata proprio l’Autorità posta a garanzia della trasparenza è in realtà risalente nel tempo.
Se si volessero indicare brevemente alcuni riferimenti significativi si potrebbero richiamare scritti giuridici anche precedenti alla legge 7 agosto 1990, n. 241 sul procedimento amministrativo che costituisce la pietra miliare in materia.
Ad esempio, nel 1970 Massimo Severo Giannini si è occupato della definizione e dell’individuazione del valore giuridico delle note interne evidenziando ciò [1]: “sono dichiarazioni che un ufficio emette verso altro ufficio per far presente il proprio punto di vista in ordine ad un affare che si sta trattando. (&). Le note hanno grande importanza specie nel disbrigo delle pratiche più complesse, che interessano la competenza di più uffici o le attribuzioni di più amministrazioni. Giuridicamente sono delle manifestazioni di opinione, di intento o di rappresentazione, a seconda del loro contenuto; ma precisarne, anche caso per caso, la natura giuridica, non presenta grande interesse pratico, in quanto si tratta comunque di atti rispondenti a principi di informalità“.
Successivamente, prendendo in prestito riferimenti letterari, si è fatto riferimento al c.d. modello di Cyrano[2] che implica il ricorso dell’Amministrazione al “segreto” in modo arbitrario ed ingiustificato al solo fine di limitare la trasparenza e che può realizzarsi anche mediante la configurazione di un documento come “atto interno”[3]. In altri termini, in base a tale modello per negare l’accesso è sufficiente affermare che si rientra nell’ambito del segreto dal momento che si tratta di atti interni.
La sentenza in commento affronta proprio il suddetto tema dell’accesso agli atti “interni” relativi in particolare ai procedimenti dell’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC).
La controversia riguarda una società consortile che è stata oggetto di attività ispettiva da parte dell’ANAC ed ha richiesto l’accesso agli appunti ed alle relazioni relative all’istruttoria del procedimento. L’ANAC ha negato l’accesso ritenendo tali atti “interni” e, dunque, sottratti all’accesso alla luce del Regolamento sulla trasparenza della stessa autorità.
La società ha proposto ricorso al Tar Lazio che ha consentito l’accesso ritenendo che gli atti interni devono essere messi a disposizione alla luce della pacifica giurisprudenza relativa al diritto di accesso e ai suoi limiti.
In particolare, la giurisprudenza – richiamata nella pronuncia in commento – ammette l’accessibilità degli atti interni a condizione che siano materialmente esistenti e detenuti dall’amministrazione.
Un orientamento non molto risalente ha evidenziato, in effetti, che soltanto le c.d. minute, vale a dire semplici appunti finalizzati alla redazione di documenti, e gli scritti informali privi di firma o di sigla non costituiscono documenti amministrativi in senso proprio ancorché presenti nel fascicolo di ufficio[4]. Pertanto, i documenti interni non sono sottratti in termini generali al diritto di accesso, ma soltanto se non sono in possesso dell’amministrazione o se non sono numerati o sottoscritti, come ad esempio semplici appunti o brogliacci.
Anche recentemente è stato evidenziato che ogni “atto interno” afferente al momento decisorio (&) in quanto tale, rientra nel perimetro oggettivo dell’accesso documentale“[5], purché tale atto sia materialmente esistente e detenuto dall’amministrazione[6].
Sulla base di tali orientamenti il Tar Lazio ha ritenuto che i documenti richiesti dovessero essere messi a disposizione del consorzio ricorrente.
La pronuncia presenta profili di interesse relativi al ruolo attribuito al diritto di accesso agli atti interni che verranno analizzati nei paragrafi seguenti.2. La nozione di “atti interni” e la differenza con le “prassi amministrative”
Alla luce dell’interpretazione del giudice sopra richiamata è necessario innanzitutto individuare la nozione di “atti interni”.
L’art. 22, comma 1 l. d) della legge n. 241/90 – richiamato nella sentenza – nel definire la nozione di provvedimento amministrativo prevede espressamente l’ammissibilità dell’accesso agli atti “anche interni”: “d) per “documento amministrativo”, (si intende) ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale“.
Pertanto, in base alla disposizione citata gli atti interni del procedimento che riguardano attività di pubblico interesse e sono detenuti dall’Amministrazione non vanno sottratti all’accesso[7].
L’art. 22 indica, dunque, solo due caratteristiche degli atti interni – detenzione e pubblico interesse – ma non ne individua una esatta definizione.
In assenza di una nozione indicata dalla legge, la giurisprudenza richiamata nel paragrafo precedente ritiene, dunque, che siano atti interni assoggettabili all’accesso quelli che sono materialmente esistenti – ed individuabili – e detenuti dall’amministrazione. Al riguardo il Tar nella sentenza in commento evidenzia che nella specie i documenti richiesti sono specificamente individuati con una numerazione oltre che sottoscritti e, dunque, non possono essere sottratti all’accesso. Specifica in particolare: “Nel caso di specie gli atti di interesse della parte ricorrente, per come individuati dall’amministrazione, sono invece veri e propri documenti amministrativi endoprocedimentali, firmati e muniti di data e protocollo interno, dunque senz’altro accessibili se non rientranti nell’ambito di applicazione degli articoli 22 e 23 del Regolamento“.
In tale contesto, diventa, dunque, essenziale la riconducibilità dell’atto, seppur interno, alla amministrazione di provenienza e allo specifico procedimento[8]. Nel caso di atti addirittura muniti di protocollo e firma è palese la rilevanza nell’ambito dell’istruttoria di una determinata amministrazione che, dunque, è tenuta a consentirne la conoscibilità.
Inoltre, la giurisprudenza fa riferimento alla rilevanza per la decisione finale: se l’atto interno non costituisce solo un appunto privo di rilievo ma incide sull’adozione del provvedimento è ritenuto endoprocedimentale e, dunque, accessibile. In altri termini il limite all’accesso “non può trovare applicazione laddove i suddetti atti vadano ad innestarsi nell’iter procedimentale, assumendo la configurazione di veri e propri atti endoprocedimentali“[9]. Nella specie, si tratta di relazioni ed appunti indirizzati al Consiglio dell’Autorità e, dunque, di atti che sono stati predisposti proprio al fine di adottare la decisione finale del procedimento. È palese, dunque, come lascia intendere il giudice, che tali atti hanno inciso in qualche modo sul provvedimento finale e, dunque, la loro conoscenza può essere utile per ricostruire l’iter logico seguito nella decisione.
Infine, la giurisprudenza definisce gli atti interni “in negativo” escludendo dall’accesso le c.d. minute che sono note o appunti privi di sottoscrizione e di rilievo per la decisione essendo informali[10]. Gli appunti o le note informali che sono meri strumenti di lavoro senza alcun rilievo esterno e senza riferimenti specifici – come protocollo o firma – possono essere sottratti all’accesso solo se sono irrilevanti ai fini della decisione.
In definitiva, anche se la nozione di atto interno non è dettagliatamente definita si ritiene che vada garantita la massima accessibilità agli atti dell’Amministrazione e, dunque, debba essere valutato nei singoli casi se i documenti pur essendo interni sono agevolmente individuabili e riconducibili ad uno specifico procedimento oltre che rilevanti per l’adozione del provvedimento finale.
Rimane, però, aperto il problema della differenza tra la nozione di atto interno irrilevante e la prassi amministrativa[11]. Quest’ultima probabilmente si avvicina più a comportamenti condivisi e consolidati della tradizione e dell’esperienza dell’amministrazione che “indirizzano” l’agire amministrativo e ne condizionano in qualche modo gli esiti.

3. L’interpretazione dei Regolamenti sull’accesso
La sentenza in commento offre uno spunto di riflessione relativo ai limiti al diritto di accesso imposti dai Regolamenti delle Autorità indipendenti e di vigilanza.
In effetti, l’ANAC ha negato l’accesso agli atti interni sulla base del Regolamento relativo alla trasparenza che all’art. 24 comma 1, lett. a) prevede: “1. In relazione alle esigenze correlate alla tutela del segreto d’ufficio o alla salvaguardia delle informazioni aventi comunque natura confidenziale o riservata, sono sottratte all’accesso, salvo quanto previsto dall’art. 24, co. 7, della legge n. 241/1990, le seguenti categorie di documenti: a) le note, gli appunti, le proposte degli uffici ed ogni altra elaborazione con funzione di studio e di preparazione del contenuto di atti o provvedimenti ad eccezione delle parti che costituiscono motivazione per relationem dell’atto o provvedimento, opportunamente oscurate nel rispetto della normativa sulla riservatezza (&)“.
La sentenza in oggetto ritiene che il Regolamento[12] vada interpretato sia alla luce dell’art. 22 della legge n. 241/90 che assoggetta al diritto di accesso anche gli atti interni al procedimento, come sopra ricordato, sia alla luce dell’art. 24, comma 1, della legge n. 241/90 che indica i documenti sottratti all’accesso. In particolare, l’art. 24, comma 2 prevede che le singole amministrazioni possano individuare “le categorie di documenti da esse formati o comunque rientranti nella loro disponibilità e sottratte all’accesso“[13].
Nella sentenza si legge, al riguardo, che: “Ciò comporta che la predetta disposizione, nella parte in cui sottrae all’accesso “le note, gli appunti, le proposte degli uffici ed ogni altra elaborazione con funzione di studio e di preparazione del contenuto di atti o provvedimenti” risulterebbe in palese contrasto con l’art. 22, comma 1, lett. d), della legge n. 241/1990 se fosse interpretata nel senso di escludere tout court tali atti dal diritto di accesso, cioè anche nel caso in cui assumano la valenza di veri e propri atti endoprocedimentali (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 24 settembre 2015, n. 4481)“.
In tale contesto viene, dunque, in rilievo il rapporto tra Regolamento e legge in tema di trasparenza: anche se il Regolamento può dettare discipline specifiche in materia di trasparenza va comunque letto alla luce della disciplina generale.
Il giudice individua, dunque, le modalità per conformare i Regolamenti alla disciplina sull’accesso.
Innanzitutto i Regolamenti devono riportare le stesse categorie sottratte all’accesso individuate dalla legge. È lo stesso giudice a specificare che “tale ulteriore categoria (&) non trova immediato e diretto riscontro nell’art. 24 della l. 241/90“. In altri termini i Regolamenti non possono individuare categorie di atti sottratti all’accesso ulteriori rispetto a quelli indicati dalla legge.
Inoltre, con un Regolamento non possono essere imposti limiti eccessivi al diritto di accesso che contrastano con la finalità della disciplina della legge sul procedimento amministrativo. La disciplina sull’accesso è volta, in effetti, a consentire la tutela anche in giudizio delle posizioni dei singoli ed a controllare l’operato della pubblica amministrazione[14] e, dunque, non vi è motivo per sottrarre all’accesso una categoria di documenti non prevista “per motivi di segretezza e di riservatezza dell’Autorità“[15].
Tanto più se si tratta di un Regolamento emanato dall’Autorità preposta alla tutela della trasparenza. Del resto, le Autorità di garanzia e di vigilanza pur potendo imporre limiti all’accesso nei propri Regolamenti non possono “spingersi fino a frapporre un ostacolo assoluto tra il privato e l’attività interna dell’Autorità“, come riconosciuto dal ricorrente ed indicato nella sentenza.
In effetti, il caso è peculiare dal momento che la stessa Autorità preposta alla garanzia della trasparenza pone limiti all’accesso. Tale apparente “paradosso” è invero espressione delle difficoltà nella concreta applicazione della ampia trasparenza come si dirà nel paragrafo successivo.

4. I limiti e le resistenze alla trasparenza
La pronuncia oggetto di analisi dimostra come vi siano ancora “resistenze” e difficoltà nella concreta applicazione della disciplina sulla trasparenza nonostante le riforme[16] volte alla introduzione dell’accesso generalizzato sul modello dei FOIA (Freedom of Information Act)[17].
In effetti, nella specie l’accesso viene negato soltanto sulla base della circostanza formale che si tratta di atti interni senza addurre una motivazione sostanziale. Infatti, non è stato effettuato un bilanciamento di interessi per negare il diritto di accesso, ma si è fatto riferimento solo alla astratta inaccessibilità degli atti interni alla luce di una disposizione del Regolamento, come sottolineato dallo stesso giudice.
Nella motivazione del diniego si specifica, del resto, soltanto che: “Valutata la richiesta, tenuto conto delle direttive impartite dai dirigenti, consegnano al richiedente la sola documentazione ritenuta ostensibile, atteso che ai sensi dell’art. 24 del Regolamento interno sull’accesso agli atti del 24 ottobre 2018 sono esclusi dall’accesso per motivi di segretezza e riservatezza dell’Autorità le note, gli appunti, le relazioni degli uffici al Consiglio, gli atti e la corrispondenza inerenti la difesa dell’Autorità nella fase precontenziosa e contenziosa e i rapporti rivolti alla Magistratura penale (co.1 lett. c), i verbali delle riunioni del Consiglio nelle parti riguardanti atti, documenti e informazioni sottratti all’accesso o di rilievo puramente interno (co.1 lett. d)“.
Per tale ragione, la pronuncia evidenzia altresì che la trasparenza deve essere utilizzata come principio generale per interpretare la disciplina relativa al funzionamento delle amministrazioni che si esplica anche nell’ambito dei Regolamenti. I “motivi di segretezza e riservatezza” sopra richiamati non possono essere, dunque, assoluti ma vanno limitati nell’ottica del bilanciamento di interessi degli istanti e nel rispetto della disciplina generale.
Del resto la trasparenza non costituisce solo un “modo di agire” ma anche un “modo di essere” dell’Amministrazione[18]. Pertanto, i Regolamenti delle amministrazioni vanno necessariamente interpretati alla luce della disciplina di riferimento non potendosi ammettere interpretazioni maggiormente restrittive.
Per di più, è evidente che gli atti interni possono assumere un valore determinante per l’adozione della decisione finale e, dunque, possono avere rilevanza verso l’esterno anche se indirettamente. Al fine di effettuare un controllo sull’operato dell’Amministrazione non può, dunque, negarsi l’accesso a tali atti che possono essere determinanti per comprendere l’iter logico seguito nell’adozione della decisione[19].
La circostanza che i Regolamenti – addirittura della stessa ANAC – prevedano limiti all’accesso degli atti interni evidenzia la complessità della realizzazione di una piena trasparenza.
Tale difficoltà potrebbe essere dovuta anche a resistenze da parte delle stesse Amministrazioni che incontrano difficoltà ad adeguarsi alla logica della massima trasparenza ed accessibilità dettata soprattutto dalle significative riforme in materia[20].
Le difficoltà possono essere sia di natura organizzativa sia di natura culturale.
Da un punto di vista organizzativo, vi può essere il problema di definire le modalità per consentire una ampia trasparenza intesa come individuazione dei soggetti preposti, degli strumenti (anche digitali), della regolamentazione interna che dovrebbe essere chiara e facilmente applicabile oltre che rivista alla luce della logica delle recenti riforme[21].
Nella specie, in effetti, la decisione di negare l’accesso è stata presa da un Dirigente dell’ANAC – e non da organi rappresentativi dell’Autorità che si occupano della adozione del provvedimento finale –  che ha applicato restrittivamente la disposizione del Regolamento suscettibile, secondo il giudice, di diversa interpretazione.
Pertanto, sembra che la trasparenza sia correlata anche alle scelte relative alla organizzazione dell’attività dell’amministrazione che devono essere volte a consentire la massima accessibilità: è stato anche evidenziato che la trasparenza non va vista come finalità ma come “status” della pubblica amministrazione.[22]
La trasparenza non può, poi, realizzarsi se cambia solo la disciplina, ma non la “cultura” dell’accessibilità che implica un maggior coinvolgimento della collettività nella attività dell’amministrazione[23].
La transizione verso la massima conoscibilità non sembra, dunque, possa realizzarsi solo con riforme che riprendono istituti di derivazione estera come i c.d. FOIA, ma richiede una modifica dell’approccio culturale[24] dell’amministrazione e un’interpretazione delle norme – e dei regolamenti – volta a garantire la massima accessibilità.
La sentenza in oggetto dimostra che si tratta di una sfida ancora aperta[25].

 
1. La frontiera avanzata – 2. La documentazione antimafia – 3. Il principio del “più probabile che non” – 4. Il quadro indiziario: Consiglio di Stato e Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana – 5. Le figure sintomatiche di infiltrazioni e condizionamenti – 6. Casistica e dati statistici – 7. Considerazioni conclusive        
 
 
1. La frontiera avanzata
 
“La mafia non è solo un insieme di organizzazioni criminali: è anche cultura. Una cultura che fonda e regola le relazioni personali sull’esercizio sistematico della violenza e dell’intimidazione, sull’omertà, sulla segretezza, sulla trasformazione dei diritti in favori, dei cittadini in sudditi. La cultura del privilegio e il disprezzo per la vita sono finalizzati alla rapida realizzazione di ingenti profitti“[1].
Cultura dell’intimidazione, diritti che si tramutano in favori e cittadini che diventano sudditi: una combinazione di elementi che dà vita al più classico del sentire prevaricatore, un sentire che alimenta il braccio di ferro continuo tra le istituzioni e le organizzazioni mafiose.
L’utilizzo di metodi criminali eccessivamente teatrali è stato abbandonato da tempo: sono stati costruiti sistemi molto più raffinati ed occulti che, certamente, hanno favorito il proseguimento degli affari senza minarne l’operato. La legge del più forte che domina sul più debole, ha ceduto il passo alla personificazione dello stesso perverso all’interno delle vesti dell’uomo d’affari o del politico, il raggio d’azione delle mafie tende sempre più ad ambire all’esercizio di ruoli di sovranità svuotando, indebitamente, le funzioni degli enti preposti e dando vita ad una nuova classe dirigente di stampo delinquenziale capace di combinare criminalità, potere e influenze in modo del tutto innovativo rispetto alle generazioni precedenti[2].
L’influenza della malavita organizzata e la diffusione capillare degli affiliati all’interno delle istituzioni e nella politica locale hanno notevolmente rafforzato le cosche, queste risultano capaci di esercitare notevoli pressioni all’interno dell’apparato economico-politico tramite il loro sistema di tentacoli stringenti che, specialmente nelle realtà locali di piccole e medie dimensioni, impedisce di sfuggire alla mordente presa, annichilente. Le infiltrazioni, di pari passo, mirano anche quello che è il tessuto economico, campo molto apprezzato dai criminali che operano al suo interno riciclando i proventi derivanti dalle attività illecite, i fini aziendali delle organizzazioni vengono messi in primo piano dagli affiliati e da ciò si comprende la smania di questi di incidere in maniera persuasiva sui processi decisionali esercitando pressioni sia sugli organi politici delle amministrazioni locali, agendo dall’esterno, o in alternativa inserendo all’interno degli organi stessi soggetti interposti di fiducia. Il fine ultimo è, certamente, quello di penetrare all’interno della pubblica amministrazione in modo da ottenere il potere necessario capace di garantire l’approvvigionamento di beni e servizi conseguenti alla realizzazione di grandi opere. Il distorcimento e l’abuso delle funzioni pubbliche nonché delle competenze riconosciute all’organo amministrativo infiltrato generano all’interno delle istituzioni terreno fertile per l’illegalità, dando vita ad una nuova classe dirigente caratterizzata dal colletto bianco ma con la mente volta al male del paese. Il continuo dualismo fra l’illegalità e la legalità ha alterato i normali standard di riferimento, la piena realizzazione dei principi costituzionali viene continuamente messa in discussione dai fenomeni di condizionamento mafioso; i tentativi sono stati innumerevoli ed in prima battuta si è preferito adottare una politica di contrasto basata su misure a carattere repressivo, figlie di un sistema penalistico[3]. Successivamente ci si è concentrati sul diritto amministrativo nella sua accezione preventiva, emergeva la richiesta di una “frontiera avanzata”[4] di precauzione essendosi compreso che ciò che doveva essere colpito era la genesi della macchina criminale, si doveva agire all’embrione di qualsiasi potenziale tentativo di condizionamento in modo da sottrarre alle organizzazioni i mezzi necessari ad attuare i loro disegni e nell’ultimo ventennio si è lavorato con tali prerogative dando vita ad una vera e propria correlazione fra realtà economico-sociale e assetto normativo. L’avvento innovativo della materia si è avuto con la legge Rognoni – La Torre[5], chiara reazione dell’ordinamento italiano in seguito dell’omicidio del segretario del Pci regionale Pio La Torre e, del prefetto di Palermo, il Generale Carlo Alberto dalla Chiesa, questa rappresentò la prima risposta normativa di carattere preventivo-patrimoniale con la quale, oltre all’istituzione di una commissione antimafia parlamentare viene introdotto, accanto alla misura normativa della decadenza dalle licenze, concessioni ed iscrizioni agli albi di appaltatori di opere o forniture pubbliche anche il divieto di disporre il rilascio delle concessioni e licenze medesime in favore di soggetti sottostanti a misure preventive definitive, e la revoca di diritto in caso di violazione di tale divieto di rilascio. Il passo in avanti rispetto alla precedente legge n. 575 del 1965[6] è notevole, questa rappresentava a pieno la vecchia concezione della norma come strumento esclusivamente coattivo di conformazione all’ordinamento dell’individuo, da applicare nei casi in cui fosse stato violato l’ordinamento giuridico, fuori quindi da ogni logica preventiva. L’avvento della legge n. 646/1982 ha dato l’impulso ad una nuova e copiosa stagione di produzione normativa: la legge n. 936/1982 integrativa e modificativa della legge 13 settembre 1982 n. 646, in materia di lotta alla delinquenza mafiosa che ha introdotto la certificazione prefettizia per il rilascio di licenze, concessioni ed iscrizioni sulla base di richieste della p.a. o altri enti pubblici da parte della Prefettura, per poi passare alla legge n. 55/1990[7] introduttiva del divieto di concludere contratti d’appalto e fornitura di opere e servizi riguardanti la p.a., successivamente la legge n. 47/1994[8] ha introdotto l’informativa prefettizia ed infine il d.lgs. 490/1994[9] che ha introdotto specifiche disposizioni in materia di comunicazioni e certificazioni. L’intensa produzione normativa ha, successivamente, necessitato di un’unificazione organica della legislazione antimafia che è confluita nella legge delega n. 136/2010[10] e di riflesso nel Codice antimafia[11]. L’attuazione delle misure prevenzionistiche ha creato strumenti di natura composita, posti ad un “crocevia”[12] di assetti ed interessi costituzionali al fine di operare una restrizione della libertà o di altri diritti sulla base della mera pericolosità del soggetto destinatario della misura, senza che vi debba essere un previo accertamento di tipo giurisdizionale. Un’impostazione di tal tipo fuoriesce dai canonici schemi processuali di tipo penalistico, e si pone in una posizione “a cavaliere” tra il diritto penale e quello amministrativo, in quanto trattasi di provvedimenti amministrativi sul piano soggettivo e oggettivo, emessi al termine di una istruttoria procedimentale, e non già processuale ma che realizzano un’incidenza significativa sui diritti costituzionalmente garantiti volti a contrastare, in via preventiva, il fenomeno mafioso[13]. I destinatari delle misure preventive vengono spogliati dalle guarentigie del processo penale e ben si comprende come al fine di rendere legittimo l’utilizzo dei provvedimenti, questi debbano essere soppesati in modo particolareggiato al fine di evitare ogni atteggiamento di tipo inquisitorio tipico di paesi adottanti regimi di polizia[14]. Orbene, di tale logica sono figlie le stesse misure del sistema della documentazione antimafia che nascono come misure aventi struttura atipica e parzialmente derogatoria rispetto ai generali principi di diritto sostanziale che governano il procedimento amministrativo e con l’attenuazione delle garanzie procedimentali, dal momento che, “per la loro emissione, non sono previsti né la comunicazione di avvio del procedimento, di cui all’art. 7 della l. 241/1990, né le ordinarie garanzie partecipative, né i relativi vizi sortiscono alcuna efficacia invalidante ai sensi dell’art. 21-octies, comma 2, della stessa l. 241/1990, a fronte del contenuto vincolato dei provvedimenti stessi”[15], ciò in ragione delle preminenti ed inderogabili esigenze di ordine e sicurezza pubblica sottese all’adozione di tali provvedimenti. Le misure amministrative antimafia viaggiano su un binario completamente disparato rispetto al sistema penale o para penale, queste sono estranee a qualsiasi logica repressiva, poiché espressione di un potere di pubblica sicurezza rimangono separate ed autonome rispetto ai processi penali a carico dei soggetti infiltrati, con questi condividono soltanto la ratio essenziale, vale a dire l’anticipazione della tutela in una fase ante delictum, o meglio sine delictum dato che la commissione del reato è solamente eventuale[16]. Per l’emanazione del provvedimento di interdittiva antimafia sarà poi necessario esercitare un potere di discrezionalità prefettizia in relazione ad un quadro indiziario complessivo, basato sulla regola di giudizio base del “più probabile che non”, non vi è bisogno di una prova che debba formarsi necessariamente nel processo ma è sufficiente la presenza di un rischio concreto ed attuale di condizionamento mafioso nelle imprese. Il legislatore ha preferito adottare una formula elastica capace di disciplinare l’informativa interdittiva antimafia su una base indiziaria e questa trova fondamento nella ragionevole ponderazione tra l’interesse privato al libero esercizio dell’attività imprenditoriale e l’interesse pubblico alla salvaguardia del sistema socio-economico[17]. In relazione ai caratteri del sistema dell’informativa antimafia e sui limiti sostanziali delle medesime misure cautelari generalmente intese, si è espresso di recente il Consiglio di  Stato, il quale ha ribadito che “il sistema della prevenzione amministrativa antimafia non costituisce e non può costituire, in uno Stato di diritto democratico, un diritto della paura, perché deve rispettare l’irrinunciabile principio di legalità, non solo in senso formale ma anche sostanziale, sicché il giudice amministrativo, chiamato a sindacare il corretto esercizio del potere prefettizio nel prevenire l’infiltrazione mafiosa, deve farsi attento custode delle irrinunciabili condizioni di tassatività sostanziale e di tassatività processuale di questo potere per una tutela giurisdizionale piena ed effettiva di diritti aventi rango costituzionale, come quello della libera iniziativa imprenditoriale (art. 41 Cost.), nel necessario, ovvio, bilanciamento con l’altrettanto irrinunciabile, vitale, interesse dello Stato a contrastare l’insidia delle mafie” [18]. I principali rimedi di natura preventiva-cautelare sono collocati all’interno del Codice antimafia, sedes materiae della disciplina delle misure di prevenzione, frutto della legge delega n. 136/2010 ed innovato successivamente dalla legge 161/2017[19], queste costituiscono la forma di tutela più avanzata apprestata dallo Stato nei confronti del pervasivo fenomeno della penetrazione della mafia nell’economia legale.
 
2. La documentazione antimafia
 
Chiarita l’evoluzione e dalla ratio sottesa al tema, appare necessario effettuare disamina sulla documentazione antimafia articolata nelle misure amministrative della comunicazione e dell’informativa antimafia[20], rubricate all’art. 84 del codice antimafia, queste sono adottate dal prefetto della provincia in cui le persone fisiche, le imprese, le associazioni, le società o i consorzi risiedono o hanno sede legale ovvero dal prefetto della in cui è stabilita una sede secondaria con rappresentanza stabile nel territorio dello Stato per le società costituite all’estero. Entrambi gli strumenti condividono la finalità funzionale di garantire la pubblica sicurezza in una prospettiva totalizzante che mira a salvaguardare l’intero assetto dei valori, principi e capisaldi reggenti la struttura del libero mercato concorrenziale. La comunicazione è una mera dichiarazione di scienza, circa fatti già predeterminati ed esistenti e per tale ragione risulta avere un legame molto più pregante con l’apparato normativo in quanto è emessa solo in relazione alla sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67 del codice[21], e da ciò si comprende il carattere vincolato del provvedimento, scaturente dall’accertamento della sussistenza delle predette cause e che si sostanzia, in caso di verifica positiva, in una limitazione del diritto di impresa in quanto il rilascio di quest’ultima è funzionale ad una serie di attività. Il provvedimento dell’informazione, è invece, una misura dotata di una forte autonomia valutativa in quanto diretta espressione dell’utilizzo di potere discrezionale da parte del prefetto circa la sussistenza o meno di tentativi di infiltrazione mafiosa, il fondamento necessario per l’emanazione è l’analisi degli elementi fattuali specifici utili a configurare le connessioni ed i rapporti con le associazioni criminali[22] e, ex art. 84 comma 4, tali elementi possono essere desunti da diversi contesti che spaziano dal contenuto degli atti giudiziari, agli accertamenti della polizia, alle vicende imprenditoriali particolarmente sintomatiche di un intento elusivo. In più all’art. 91, comma 6, del medesimo decreto viene stabilito che il prefetto possa desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa anche da provvedimenti di condanna non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali, unitamente ad altri elementi dai quali emerga che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata. L’esperienza pratica delle questioni affrontate nei tribunali ha mostrato che molti settori, strategici per l’economia nazionale quali ad esempio l’edilizia, le grandi opere pubbliche, le nuove fonti energetiche, gli scarichi delle sostanze reflue industriali e persino la ricostruzione dopo i gravi eventi sismici sono stati oggetto di appropriazione da parte delle associazioni di stampo mafioso che “hanno impiegato, diretto o controllato ingenti capitali e risorse umane per investimenti particolarmente redditizi finalizzati non solo ad ottenere pubbliche commesse o sovvenzioni, ma in generale a colonizzare l’intero mercato secondo un disegno, di più vasto respiro, del quale l’aggiudicazione degli appalti o il conseguimento di concessioni ed elargizioni costituisce una parte certo cospicua, ma non esclusiva né satisfattiva per le mire egemoniche della criminalità; disegno, quello mafioso, talvolta agevolato dall’omertà, se non persino dalla collusione o dalla corruzione, dei pubblici amministratori.”[23] In più, al suddetto apparato amministrativo antimafia, si vanno affiancare strumenti ed istituti conseguentemente connessi: il sistema premiale delle cd. white list introdotto dalla l. n. 190 del 2012[24], i protocolli di legalità[25], la straordinaria e temporanea gestione dell’impresa ex art. 32, c.10, d.l. n. 90/2014[26] ed in ultimo l’istituto del controllo giudiziario di cui all’art. 34-bis del codice antimafia[27].
3. Il principio del “più probabile che non”
 
L’art. 84, comma 3, d. lgs. n. 159 del 2011 riconosce quale elemento fondante dell’informazione antimafia la presenza di “eventuali tentativi” di infiltrazione mafiosa “tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate”[28]. Il legislatore al fine di combattere, ad armi pari, con la criminalità organizzata ha deciso di effettuare una scelta ardita: in riferimento ad una situazione potenzialmente dannosa ha concesso alle prefetture il beneficio di emanare misure di prevenzione basate, anche, sulla sola potenzialità di condizionamenti[29]. Il Prefetto, in forza di un pregresso accertamento di pericolosità agisce in chiave probabilistica[30], esso formula un giudizio di tipo preventivo-prognostico ed una volta accertato il pericolo può procedere ad interdire l’impresa interrompendo ab origine o successivamente ogni rapporto con le pubbliche amministrazioni. Ben si comprende la forza di tale agire in quanto il provvedimento di cd. “interdittiva antimafia” va a determinare una “particolare forma di incapacità giuridica, e dunque la insuscettività del soggetto (persona fisica o giuridica) che di esso è destinatario ad essere titolare di quelle situazioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi, interessi legittimi) che determinino (sul proprio cd. lato esterno) rapporti giuridici con la Pubblica Amministrazione”[31]. Il fondamento dommatico che sorregge l’intero impianto del sistema preventivo antimafia trova espressione nella formula del “più probabile che non” criterio mutuato dal diritto civile e avallato dal giudice amministrativo, questo opera valutando il rischio di alterazione alla luce di una regola di giudizio di tipo probabilistico, vale a dire, che ben può essere integrata da dati di comune esperienza, evincibili dall’osservazione dei fenomeni sociali, qual è, anzitutto, anche quello mafioso. Il ragionamento è di tipo empirico-induttivo e risente della estraneità di qualsiasi logica penalistica di certezza probatoria raggiunta “al di là del ragionevole dubbio”[32], poiché una simile logica vanificherebbe la finalità anticipatoria dell’informazione antimafia che è quella di prevenire un grave pericolo e non già quella di punire, nemmeno in modo indiretto, una condotta penalmente rilevante. In questo senso, il criterio civilistico del “più probabile che non” si pone in una veste proteiforme di regola, garanzia e strumento di controllo[33]. A primo impatto la mancata previsione normativa di un vaglio precauzionale a carattere giurisdizionale rispetto all’adozione delle misure interdittive potrebbe far sorgere problemi in ordine ad un ipotetico contrasto con l’art. 27 del testo costituzionale, tuttavia tale interrogativo può agevolmente essere superato in quanto tale principio è dettato in Costituzione con esclusivo riferimento agli illeciti penali, esonerando quelli civili ed amministrativi, poiché rispondenti a dogmi completamente differenti, rispetto al ramo penalistico, e che per operare devono ottenere un ragionevole bilanciamento in modo da elevare al massimo la soglia preventiva a tutela dell’ordine pubblico[34]. Il criterio del “più probabile che non”, si erge a principio dominante quale parametro principale di valutazione sulla sussistenza di un quadro indiziario sintomatico di possibili e probabili infiltrazioni[35] nel continuo confronto tra Stato e anti-Stato. Seppur operando in un quadro indiziario fortemente elastico l’emissione dell’informazione interdittiva, essendo il risultato di un oculato bilanciamento tra esercizio dell’attività imprenditoriale ed interesse pubblico dovrà essere supportata da elementi qualificanti che se calati all’interno del contesto, aiutino ad indirizzare l’attività discrezionale in relazione ai rischi di condizionamento emergenti. Sarà necessario effettuare una “prognosi assistita da un attendibile grado di verosimiglianza, sulla base di indizi gravi, precisi e concordanti, sì da far ritenere "più probabile che non", appunto, il pericolo di infiltrazione mafiosa” anche se è chiaramente precisato che “il pericolo dell’infiltrazione mafiosa, quale emerge dalla legislazione antimafia, non può tuttavia sostanziarsi in un sospetto della pubblica amministrazione o in una vaga intuizione del giudice, che consegnerebbero questo istituto, pietra angolare del sistema normativo antimafia, ad un diritto della paura, ma deve ancorarsi a condotte sintomatiche e fondarsi su una serie di elementi fattuali, taluni dei quali tipizzati dal legislatore (art. 84, comma 4, del D.Lgs. n. 159 del 2011: si pensi, per tutti, ai cc.dd. delitti spia), mentre altri, "a condotta libera", sono lasciati al prudente e motivato apprezzamento discrezionale dell’autorità amministrativa, che "può" – si badi: può – desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa, ai sensi dell’art. 91, comma 6, del D. Lgs. n. 159 del 2011, da provvedimenti di condanna non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali "unitamente a concreti elementi da cui risulti che l’attività di impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata"[36], il Consiglio di Stato ha rimarcato la sua posizione in ordine alle condotte sintomatiche caratterizzate da elementi in parte tipizzati ed in parte lasciati al libero apprezzamento discrezionale, ma che in comune devono avere la concordanza degli elementi indizianti, cosi come prevista dall’art. 2729 c.c. Ovviamente sia in sede amministrativa che in sede giurisdizionale risultano altamente indizianti il totale degli elementi concreti emersi nel corso del procedimento: una visione ‘parcellizzata’ di un singolo elemento, o di più elementi, non può che far perdere a ciascuno di essi la sua rilevanza nel suo legame sistematico con gli altri. Quanto alla motivazione della informativa, essa: a) deve «scendere nel concreto», e cioè indicare gli elementi di fatto posti a base delle relative valutazioni; b) deve indicare le ragioni in base alle quali gli elementi emersi nel corso del procedimento siano tali da indurre a concludere in ordine alla sussistenza dei relativi presupposti e, dunque, in ordine alla «perdita di fiducia», nel senso sopra chiarito dell’affidabilità, che le istituzioni nutrono nei confronti dell’imprenditore[37].
4. Il quadro indiziario tra Consiglio di Stato e C.G.A.R.S.
 
Sul quadro indiziario è, poi, emerso un orientamento dissimile da parte del del Consiglio di giustizia amministrativo della Regione Sicilia, che affronta la questione seguendo una differente prospettiva suggerendo “che in sede di applicazione dell’interdittiva antimafia – che è una tipica misura di prevenzione – l’Amministrazione procedente deve sempre evidenziare qual è la condotta, obiettivamente percepibile, che induce a ritenere che vi sia stato un tentativo di infiltrazione mafiosa” e che in mancanza dell’individuazione di tale elemento obiettivo, qualsiasi provvedimento applicativo di una misura di prevenzione è illegittimo. Il Consiglio siciliano ha seguito un impostazione caratterizzata, utilizzando in alcune pronunce espressioni molto forti “ove fosse possibile qualificare "mafioso" un soggetto sulla scorta di meri sospetti ed a prescindere dall’esame concreto della sua condotta penale e della sua storia giudiziaria, si perverrebbe ad un aberrante meccanismo di estensione a catena della pericolosità simile a quello su cui si fondava, in un non recente passato, l’inquisizione medievale (che, com’è noto, fu un meccanismo di distruzione di soggetti ‘scomodi’ e non già di soggetti ‘delinquenti’; mentre il commendevole ed imprescindibile scopo che il Legislatore si pone è quello di depurare la società da incrostazioni ed infiltrazioni mafiose realmente inquinanti)”[38]. Ben si comprende come tale impostazione sia in parte fuorviante dalle affermazioni del Consiglio di Stato, il C.G.A.R.S affronta la questione, con una connotazione garantistica, ed insiste in quanto, per “l’applicazione delle misure di prevenzione non può e non deve prescindere da un obiettivo ed analitico esame in ordine alla sussistenza dei presupposti (di fatto e logici) e dunque delle condotte (destanti allarme sociale) tenute dal soggetto sottoposto al controllo. Non basta dunque condotte su cui si fonda il giudizio probabilistico"[39]. Il mero giudizio probabilistico, non soddisfa il Consiglio poiché questo deve essere connotato da “situazioni soggettive di pericolo che giustificano l’applicazione di ‘misure di prevenzione’ svetta (rectius: quella maggiormente valorizzata è) la c.d. ‘pericolosità sociale’, caratteristica consistente nella presunta attitudine (o vocazione) caratteriale di alcuni individui – dimostrata da specifiche prassi comportamentali recidivanti e/o dalla abitualità della loro condotta – alla commissione di reati”[40]. Tuttavia si comprende che un’indicazione della condotta obiettivamente rilevabile, è quella che riesca a garantire una buona probabilità che un’impresa risulti soggetta a tentativi di infiltrazione mafiosa e di conseguenza si possa giustificare in concreto l’adozione dell’interdittiva. I giudici siciliani spostano l’attenzione sulla compressione che subiscono i diritti dei destinatari della misura, l’analisi si muove in un’ampia prospettiva degli effetti dell’interdittiva, che supera l’apparato pubblicistico valutando quelli che possono essere gli effetti paralizzanti della medesima misura cautelare che si riversano sui soggetti privati e sulle imprese che la subiscono non a caso alcuni parlano di un vero e proprio “ergastolo imprenditoriale”[41] in riferimento agli effetti nefasti del provvedimento sulla sorte dell’impresa. La considerazione dell’impossibilità, secondo tale organo, dell’estensione analogica a casi simili e l’inapplicabilità oltre i casi descritti e definiti nelle fattispecie normative troverebbe fondamento nel fatto che il provvedimento incide direttamente sulla libertà e sui diritti costituzionalmente garantiti, limitandone l’esercizio. Il C.G.A.R.S. è, poi, tornato recentemente sul punto in quanto in sede giurisdizionale veniva richiesto da una delle parti del giudizio la rimessione di una questione di diritto alla Adunanza plenaria del Consiglio di Stato in ordine “all’ opzione interpretativa degli atti idonei, diretti in modo non equivoco a condizionare le decisioni dell’impresa che subisce l’infiltrazione mafiosa, diversa dalla opzione esegetica di cui alla sent. Cons. Stato, III, n. 758 del 2019” la Corte ha colto l’occasione per sottolineare e, al contempo chiarire, con toni molto diversi a quelli usati nelle pronunce precedenti il differente orientamento siciliano in quanto “posta in risalto l’inesistenza di punti di apprezzabile divergenza rispetto a talune sentenze di questo CGA, il quale in più occasioni ha soltanto ritenuto, con sfumature differenti rispetto a quanto si ricava dall’esame delle statuizioni della III sezione del Consiglio di Stato, ma senza entrare in collisione con l’orientamento della medesima sezione III, che vada perseguita l’esigenza di coniugare la regola del "più probabile che non" con un criterio di elevata attendibilità e alta plausibilità delle valutazioni inerenti ai tentativi di infiltrazione, da fondare sempre su elementi di fatto specifici.”[42]
 
 
 
5. Le figure sintomatiche di infiltrazioni e condizionamenti
 
Il riconoscimento di un condizionamento postula una misurazione dell’interdittiva antimafia in ordine ad una logica di anticipazione della soglia di difesa sociale, il pericolo di infiltrazione mafiosa non può ridursi ad un mero sospetto da parte della p.a. ma d’altro canto non può essere neanche vincolato all’accertamento in sede penale di uno o più reati che attestino il collegamento o la contiguità dell’impresa con associazioni di tipo mafioso. Ciò posto, al fine di emanare un provvedimento di interdittiva, questo potrà essere legittimato anche dal solo rilievo di elementi sintomatici che dimostrino il concreto pericolo, e non la certezza, di infiltrazioni nell’attività imprenditoriale. Le situazioni fattuali dalle quali desumere gli elementi indiziari sono diverse ed eterogenee, la giurisprudenza nel tempo, con uno sforzo “tassativizzante” è riuscita a creare un indice delle situazioni indiziarie ma una cristallizzazione della casistica a numerus clausus non è ipotizzabile in quanto la capacità di adattamento degli strumenti gioca un ruolo fondamentale e per essere concorrenziali nella lotta alla criminalità si dovranno, forzatamente, utilizzare mezzi atipici come d’altronde è atipica la capacità, da parte delle mafie, di perseguire i propri fini. Ovviamente si potrà attingere anche fonti già esistenti, basti pensare alle sentenze di condanna per particolari delitti o alle altre situazioni e provvedimenti giurisdizionali che siano chiari e indirizzanti verso un possibile inquinamento. Particolare rilievo è dato, poi, al quadro indiziario complessivo, “gli elementi raccolti dalla Prefettura non vanno considerati separatamente, dovendosi piuttosto stabilire se sia configurabile un quadro indiziario complessivo, dal quale possa ritenersi attendibile l’esistenza di un condizionamento da parte della criminalità organizzata”[43]. Ciò posto i fatti rivelatori di un collegamento tra impresa e criminalità devono essere fondati sulla concretezza di questi al fine di valutare la legittimità dell’interdittiva, sia sotto il profilo della coerenza ma anche in ordine alla logicità e alla gravità del quadro indiziario, posto alla base della valutazione prefettizia circa il concreto pericolo di infiltrazione mafiosa. In tal senso, gli elementi posti alla base dell’informazione antimafia poiché totalmente disancorati dalla condotta penale, potranno essere valutati irrilevanti sotto il profilo penale, “possono anche essere non penalmente rilevanti o non costituire oggetto di procedimenti o di processi penali o, addirittura e per converso, possono essere già stati oggetto del giudizio penale, con esito di proscioglimento o di assoluzione"[44]. L’antigiuridicità della condotta degli individui è totalmente slegata dai fatti che l’autorità prefettizia deve valorizzare, questi non assumono alcuna rilevanza in ordine all’emissione del provvedimento del prefetto, ma mantengono una loro valenza esclusivamente sul piano storico, oggettivo, sintomatico poiché capaci di indicizzare un le scelte della p.a. verso un atteggiamento ritenuto perverso. Recentemente il Consiglio di Stato si è pronunciato nuovamente in ordine agli elementi tipizzanti il provvedimento di interdittiva stabilendo che: “l’emissione del provvedimento interdittivo antimafia all’esistenza di "tentativi" di infiltrazione mafiosa significa far ricorso, inevitabilmente, ad una clausola generale, aperta, che, tuttavia, non costituisce una "norma in bianco" né una delega all’arbitrio dell’autorità amministrativa imprevedibile per il cittadino, e insindacabile per il giudice, anche quando il Prefetto non fondi la propria valutazione su elementi "tipizzati" (quelli dell’art. 84, comma 4, lett. a), b), c) ed f), d.lgs. n. 159 del 2011), ma su elementi riscontrati in concreto di volta in volta con gli accertamenti disposti, poiché il pericolo di infiltrazione mafiosa costituisce, sì, il fondamento, ma anche il limite del potere prefettizio e, quindi, demarca, per usare le parole della Corte europea, anche la portata della sua discrezionalità, da intendersi qui non nel senso, tradizionale e ampio, di ponderazione comparativa di un interesse pubblico primario rispetto ad altri interessi, ma in quello, più moderno e specifico, di equilibrato apprezzamento del rischio infiltrativo in chiave di prevenzione secondo corretti canoni di inferenza logica”. Emerge in maniera lampante come la valutazione degli elementi caratteristici dell’interdittiva non possano essere in alcun modo tipizzati, per ovvie ragioni di adattamento al contesto mutevole in cui opera e, inoltre, una fossilizzazione azzererebbe la discrezionalità stessa poiché “l’ancoraggio dell’informazione antimafia a soli elementi tipici, prefigurati dal legislatore, ne farebbe un provvedimento vincolato, fondato, sul versante opposto, su inammissibili automatismi o presunzioni ex lege e, come tale, non solo inadeguato rispetto alla specificità della singola vicenda, proprio in una materia dove massima deve essere l’efficacia adeguatrice di una norma elastica al caso concreto, ma deresponsabilizzante per la stessa autorità amministrativa”[45]. Ovviamente tutte le valutazioni devono avvenire all’interno del contesto dei principi di imparzialità e buon andamento sanciti dall’art. 97 Cost. e nel nome di un principio di legalità sostanziale, la p.a. è chiamata ad esternare le ragioni della propria valutazione nel provvedimento amministrativo, a verificare che gli elementi fattuali, anche quando questi non vengano assunti come fatti tipici dal legislatore e non vengano utilizzati a sostengo dell’interdittiva, ma tuttavia siano dotati di individualità, concretezza ed attualità, per fondare secondo un corretto canone di inferenza logica la prognosi di permeabilità mafiosa, in base ad una struttura bifasica[46]. È chiaro che respingere, in radice, una valutazione degli elementi atipici, utili ed idonei a manifestare un pericolo di infiltrazione mafiosa, vorrebbe dire privare di qualsiasi efficacia “la legislazione antimafia e neutralizzare, in nome di una astratta e aprioristica concezione di legalità formale, proprio la sua decisiva finalità preventiva di contrasto alla mafia, finalità che, per usare le parole della Corte europea dei diritti dell’uomo nella sentenza De Tommaso c. Italia, consiste anzitutto nel "tenere il passo con il mutare delle circostanze" secondo una nozione di legittimità sostanziale”[47]. Ma, come recentemente osservato anche dalla giurisprudenza penale, il sistema delle misure di prevenzione è stato ritenuto dalla stessa Corte europea in generale compatibile con la normativa convenzionale poiché "il presupposto per l’applicazione di una misura di prevenzione è una "condizione" personale di pericolosità, la quale è desumibile da più fatti, anche non costituenti illecito, quali le frequentazioni, le abitudini di vita, i rapporti, mentre il presupposto tipico per l’applicazione di una sanzione penale è un fatto-reato accertato secondo le regole tipiche del processo penale"[48]. In ultimo, richiamando la Corte costituzionale, nelle recenti sentenze n. 24 del 27 febbraio 2019 e n. 195 del 24 luglio 2019, ha posto in rilievo che, anche se si opera in un contesto diverso dalla materia penale non può essere esclusa l’esigenza di “predeterminazione delle condizioni in presenza delle quali può legittimamente limitarsi un diritto costituzionalmente e convenzionalmente protetto possa essere soddisfatta anche sulla base "dell’interpretazione, fornita da una giurisprudenza costante e uniforme, di disposizioni legislative pure caratterizzate dall’uso di clausole generali, o comunque da formule connotate in origine da un certo grado di imprecisione"[49].
6. La casistica e dati statistici
 
Volendo affrontare la tematica da un punto di vista più concreto, possono essere messe in risalto tutte quelle situazioni ambigue, che diano maggior enfasi alle considerazioni sinora esposte, pur non rappresentando ipotesi a numero chiuso, il legislatore ha dettato un indice dei fatti sintomatici dell’interdittiva[50]. Va valutato perciò il rischio che l’attività di impresa possa essere oggetto di infiltrazione mafiosa, in modo concreto ed attuale, sulla base dei seguenti elementi[51]:
a) i provvedimenti ‘sfavorevoli’ del giudice penale;
b) le sentenze di proscioglimento o di assoluzione;
c) la proposta o il provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione previste dallo stesso d. lgs. n. 159 del 2011;
d) i rapporti di parentela;
e) i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia;
f) le vicende anomale nella formale struttura dell’impresa;
g) le vicende anomale nella concreta gestione dell’impresa;
h) la condivisione di un sistema di illegalità, volto ad ottenere i relativi ‘benefici’;
i) l’inserimento in un contesto di illegalità o di abusivismo, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità.
Necessarie risultano delle precisazioni in ordine agli elementi sintomatici. Certamente, fonte inesauribile di situazioni fattuali è rappresentata dalla sede dei tribunali amministrativi, e non, di ogni ordine e grado in quanto dai provvedimenti del giudice si evincono una continuità di situazioni che meglio potranno far comprendere la portata del fenomeno, degne di nota sono tutte quelle situazioni scaturenti dai provvedimenti del giudice penale che dispongano una misura cautelare o il giudizio o che rechino una condanna, anche non definitiva, di titolari, soci, amministratori, di fatto e di diritto, direttori generali dell’impresa. L’attenzione viene posta, in particolare, su tutte quelle fattispecie delittuose che risultano, in spesse occasioni, legate ai possibili tentativi di infiltrazione e che sono sussumibili dai cd. delitti-spia[52], anche se risalenti nel tempo, in quanto il normale decorso temporale non è capace di alterare in alcun modo il basamento della misura di prevenzione[53]. Inoltre, sono valutabili tutti i provvedimenti di condanna anche non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali[54]. L’utilizzo delle sentenze di proscioglimento o di assoluzione, lungi da fungere come strumento di uno Stato di polizia, trova una specifica collocazione quando dalla loro motivazione si desuma che titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa, pur essendo andati esenti da condanna, abbiano comunque subìto, un condizionamento mafioso che pregiudichi le libere logiche imprenditoriali. Il senso è quello di dar rilevanza a tutti i provvedimenti, senza circostanziarli al fine decisorio, ma valutandoli in una prospettiva molto più generica, addirittura ha la rilevanza anche la sola proposta di applicazione di un provvedimento. Più in generale sono degni di nota tutti quei provvedimenti del giudice civile, penale, amministrativo, contabile o tributario, dal cui contenuto emergano elementi di condizionamento, in qualsiasi forma, delle associazioni malavitose sull’attività dell’impresa o, per converso, l’agevolazione, l’aiuto, il supporto, anche solo logistico, che questa abbia fornito, pur indirettamente, agli interessi e agli affari di tali associazioni. Altro punto nodale, sono i rapporti di parentela[55] esistenti tra titolari, soci, amministratori, direttori generali dell’impresa e familiari che se risultanti aderenti, organici e contigui alle associazioni mafiose, possono essere elemento di valutazione da parte dell’autorità prefettizia. L’organigramma delle organizzazioni criminali ha una struttura clanica e la famiglia costituisce una particella atomica dell’intero sistema organizzativo, sicché il contatto con questa potrebbe, verosimilmente, determinare un adeguato grado di influenza. La massima di esperienza della parentela assume rilievo quando in ordine alle scelte operate dall’imprenditore si possa presumere, anche in forma indiretta, una devianza derivante dal rapporto di sangue e/o affinità, sempre in ossequio alla logica del “più probabile che non”. I soli rapporti di parentela non appaiono, singolarmente, idonei garantire un elevato grado di influenza nelle scelte aziendali, ma l’autorità amministrativa dovrà inserirli all’interno del quadro indiziario e valutarne il loro peso specifico nell’insieme. Il contesto sociale di riferimento è dunque essenziale per valutarne l’attendibilità, è cosa nota che all’interno della famiglia si potrebbe verificare una influenza reciproca di comportamenti derivante da legami di cointeressenza, di solidarietà, di copertura o quanto meno di soggezione o di tolleranza[56]. I legami non si limitano esclusivamente a quelli parentali, generatori di situazioni inquinate possono essere anche i contatti o i rapporti di frequentazione, conoscenza, colleganza, amicizia, di titolari, soci, amministratori, dipendenti dell’impresa con soggetti raggiunti da provvedimenti di carattere penale o da misure di prevenzione antimafia. È chiaro come i semplici contatti occasionali o sporadici, soprattutto in occasione di eventi pubblici quasi inevitabili in contesti territoriali ristretti, non abbiano rilevanza alcuna, l’amministrazione può ritenere allusivi, invece, quei rapporti che non siano frutto di mera casualità o necessità anche in riferimento alle modalità, tempi e luoghi in cui avvengono. Incontri voluti e frequentazioni reiterate discutibili possono essere un campanello d’allarme sufficiente a far presumere che l’imprenditore, anche in via intermediata, scelga consapevolmente di porsi in dialogo e in contatto con ambienti mafiosi. Lo Stato è chiamato a garantire quella netta separazione con l’anti-Stato, situazioni consapevoli di tal tipo pongono l’indiziato sulla linea confine dell’illegalità, la risposta dell’ordinamento è immediata e consiste nell’esclusione dell’imprenditore, a mezzo dell’informativa, dal conseguimento di appalti pubblici e comunque degli altri provvedimenti abilitativi individuati dalla legge. Gli aspetti societari riguardano un altro importante blocco di vicende fattuali indizianti, se prendiamo in considerazione elementi attinenti alla struttura stessa dell’impresa, sia essa in forma individuale o collettiva, nonché l’abuso della personalità giuridica. Il dettato normativo specifico è quello dei casi previsti dall’ art. 84 del Codice antimafia[57], e più in generale, ci si riferisce a tutte quelle operazioni fraudolente, modificative o manipolative della struttura dell’impresa[58] effettuate al fine di occultare, tramite uno schermo giuridico del soggetto interposto, il reale organigramma societario facente capo ad un soggetto tiranno di matrice economico-gestionale di tipo mafiosa, rilevano anche i contatti con imprese già colpite da provvedimenti antimafia, secondo la teoria del contagio[59]. Un secondo aspetto riguarda, invece, quelle vicende di tipo gestionali riscontrabili dall’autorità prefettizia a mezzo dei poteri di accesso ex art. 84 del Codice antimafia[60] che permettono di scorgere, tramite le scelte aziendali, tutte quelle dinamiche atte a realizzare le strategie imprenditoriali che però risultano caratterizzate da fenomeni malavitosi. Sul punto è emersa una casistica molto variegata che ben denota i fini illegali attuati tramite gli aspetti operativi delle società inquinate[61]. Più in generale si fa riferimento alla condivisione di un sistema di illegalità, quando l’imprenditore si assuma il rischio di operare in un contesto fortemente caratterizzato dall’illegalità, si pensi agli scambi di favori riferibili ad una volontaria mancata partecipazione ad una gara, all’avvalimento dei requisiti di partecipazione in cambio di successivi vantaggi e tutte quelle situazioni che manifestino chiari profili di abusivismo, reiterato e costante o anche solo episodico, ma particolarmente allarmante, in assenza di iniziative volte al ripristino della legalità, sintomatiche di una sostanziale impunità. Tali situazioni sono, di per sé sufficienti, a delineare un profilo tipico di una realtà pervasa e soggiogata dall’influenza mafiosa. Il comune denominatore che accomuna le situazioni esaminate, oltre all’alea inquinatrice presente in ogni fattispecie, è che anche la sola presenza di una delle situazioni descritte può essere sufficiente a giustificare l’emissione dell’informativa. Nel suo pieno convincimento il provvedimento prefettizio può basarsi anche su un solo indizio se supportato da elementi così precisi e gravi rendere inattendibili gli elementi di giudizio contrari. Come espresso precedentemente il ragionamento indiziario “può fondarsi anche su un unico elemento presuntivo, purché non contrastato da altro ragionamento presuntivo di segno contrario, con la conseguenza che il requisito della concordanza, previsto dall’art. 2729 c.c., perde il carattere di requisito necessario e finisce per essere elemento eventuale della valutazione presuntiva, destinato ad operare solo laddove ricorra una pluralità di presunzioni”[62].
La disamina finora affrontata tende ad evidenziare tutti quegli aspetti di tipo normativo e giurisprudenziale necessari a far comprendere il fenomeno in relazione alla sua portata. La casistica delle situazioni di infiltrazioni mafiose è prima di tutto un fatto, che appare opportuno analizzare circostanziandolo all’interno dei territori di riferimento. A tal proposito appare doveroso riportare alcuni numeri di rapporto: il numero di aziende che tra il 2014 e il 2018 sono state colpite da interdittiva sono ben 2.044. I dati sono il frutto dell’elaborazione delle informazioni contenute nel casellario informatico delle imprese, detenuto e gestito dall’ l’Autorità nazionale anticorruzione in ordine alle le funzioni di vigilanza sui contratti pubblici istituzionalmente previste, il casellario viene continuamente annotato in relazione a quegli episodi che possono comportare il divieto di partecipare a gare pubbliche e tra questi rientrano, ovviamente, anche le interdittive antimafia emesse dalle prefetture. I numeri sono allarmati e nel periodo considerato si è registrata una notevole crescita delle interdittive in tutta Italia, passando dalle 122 del 2014 alle 573 del 2018, un incremento pari al 370%. Le zone della penisola interessate sono state il nord-ovest (Liguria, Lombardia, Piemonte e Valle d’Aosta) che ha registrato 251 interdittive, il nord-est (Emilia Romagna, Friuli Venezia Giulia, Trentino Alto Adige, Veneto) con 205 provvedimenti all’attivo, il centro 130, il sud 918 e le isole 540. Il dato più significativo si è avuto al sud con una percentuale del 44,9% ed in particolare in Calabria che ha contribuito da sola per un valore pari al 26,9 %. I dati non destano poche preoccupazioni e sottolineano come il fenomeno, seppur maggiormente in auge nel meridione, sia in espansione su tutto il territorio nazionale confermando che non esistono zone immuni dalle infiltrazioni mafiose cosi come emerso dall’incremento delle interdittive registrato in contesti geografici diversi da quelli autoctoni delle mafie. Tali dati meglio fanno comprendere quella che è la portata della macchina criminale che ambisce ad operare in contesti sempre più redditizi e certamente il comparto degli appalti pubblici, ne rappresenta un esempio lampante, in quanto è uno dei più a rischio in assoluto considerando che il settore nel 2018 ha sfiorato i 140 miliardi[63].
 
7. Considerazioni conclusive
 
Le situazioni sintomatiche di infiltrazione mafiosa previste dal Codice antimafia, come visto, abbracciano situazioni completamente difformi: dalla condanna, anche non definitiva alle semplici situazioni organizzative, gestionali o anche solo operative, tutto ciò nella speranza di incidere maniera più pregnante sull’agire criminoso. Un completo contenimento delle organizzazioni criminali, dotate di ingenti disponibilità economiche, al momento appare utopistico, tuttavia dalla trattazione esposta emerge come il complesso della prevenzione amministrativa costituisca un apparato normativo efficace ma, allo stesso tempo, altamente sofisticato. A tal fine, la speciale forma di incapacità giuridica derivante sistema antimafia diventa un fondamentale spartiacque tra i valori costituzionalmente garantiti della libertà di impresa e, l’altrettanto irrinunciabile, interesse a contrastare l’insidia delle mafie: nel preciso momento in cui lo Stato pone un determinato soggetto al di fuori del mercato di riferimento, si delinea chiaramente quella “frontiera avanzata di diritto amministrativo”, una speciale tutela avanzata destinata a porre il soggetto in una singolare condizione di inattitudine ad essere titolare, non solo di quelle situazioni giuridiche soggettive che determinano rapporti giuridici con le pubbliche amministrazioni, a mezzo dell’interdittiva, ma anche, nell’esercizio della sua semplice attività economica, nei rapporti privati, in quanto lo strumento delle comunicazioni antimafia è ormai richiesto per l’esercizio di qualsivoglia attività soggetta ad autorizzazione, concessione, abilitazione, iscrizione ad albi, o anche alla segnalazione certificata di inizio attività, e alla disciplina del silenzio assenso.
In un certo senso, l’imprenditore colpito dalle misure amministrative, adottate dal prefetto, ripercorre la strada della crisi di impresa in senso opposto: se in ottica aziendalistica il fallimento dell’impresa si identifica come il venir meno delle condizioni di equilibrio economico e finanziario capaci di compromettere la prospettiva della continuità aziendale da cui consegue l’incapacità di operare sul mercato, al contrario, le misure amministrative agiscono su un soggetto che seppur dotato di mezzi economici e di adeguata organizzazione, verrà stroncato sul piano pubblicistico e privatistico tale da diventare inoperante sul mercato, poiché, è tale la sfiducia riposta in esso da parte delle istituzioni.
L’interrogativo più frequente, che si sono posti gli addetti ai lavori, è quello relativo ai molteplici interessi posti in gioco, la ratio che ha indirizzato il legislatore, in tutti i suoi interventi normativi, appare comunque coerente, leggibile e orientata da un unico filo conduttore: l’eliminazione di ogni tipo di contaminazione criminale dal tessuto dell’economia. Ciò posto, la normativa di riferimento ha inteso creare un sistema fortemente operativo e letale, capace di essere attivato da parte del prefetto in una miriade di situazioni, anche non tipizzate, ma indicizzanti del tentativo di infiltrazione. L’autorità amministrativa, nel rispetto dei principi di imparzialità e buon andamento contemplati dall’art. 97 Cost., è semplicemente chiamata, attraverso la motivazione, a spiegare quelle che sono le ragioni poste a fondamento della propria valutazione nel provvedimento amministrativo. Su tali presupposti, l’autorità seppur protagonista di una fase dell’istruttoria, spesso lunga mesi, propedeutica all’emanazione dei provvedimenti, per lo scrivente, non può essere sovraccaricata, in maniera spropositata, anche di quel delicato bilanciamento di valori di contrapposti interessi, di rango costituzionale, coinvolti. L’ordinamento italiano ha dotato le prefetture di poteri, forse, troppo vasti ma non ha certo esonerato le misure amministrative dal vaglio dell’autorità giudiziaria. In tale contesto normativo, è proprio il giudice amministrativo il vero soggetto onerato di contemperare i delicati interessi, fin ora descritti.
Sarà egli, nel processo, a sindacare il corretto esercizio del potere prefettizio ed a compiere quelle onerose valutazioni in ordine alla gravità del quadro indiziario, posto a base della valutazione prefettizia. Al sindacato del giudice amministrativo è assegnato il delicato compito di ripercorrere minuziosamente l’intero percorso, attuato dal prefetto, composto da fatti rivelatori del pericolo che ha portato all’emanazione della misura, apprezzandone la ragionevolezza e allo stesso tempo la proporzionalità della prognosi inferenziale che si trae direttamente da quei determinati elementi, secondo una logica preventiva e probabilistica.  Il giudice, risulterà un attento custode delle irrinunciabili condizioni di tassatività sostanziali e procedimentali, dovrà condurre il processo in tutti i suoi gradi nella giusta direzione, ed eventualmente, dovrà essere in grado di virare in caso vi siano state valutazioni errate da parte dell’autorità amministrativa. In tale prospettiva, appaino criticabili le minime percentuali di annullamento dei provvedimenti di interdittiva che minano in maniera significativa l’operato dell’imprenditoria.  Il cittadino, dovrà sentirsi adeguatamente tutelato e, se onesto, potrà operare nel mercato di riferimento senza timore alcuno ma, in caso di errata valutazione dovrà poter contare su un giudice terzo ed imparziale, ultimo baluardo per la tutela di valori, capace di invertire la sorte dell’impresa.
Il diritto amministrativo preventivo, è semplicemente chiamato ad operare un’opera di contenimento dei fenomeni corruttivi, ma aldilà del merito delle decisioni delle autorità, amministrative e giudiziarie, bisognerebbe rinforzare il senso civico degli italiani stessi, consolidando tutte quelle forme di politica che possano attecchire nell’essere umano e nella mentalità del Paese, ed allora, forse, l’istruzione può rivelarsi fiero e primo alleato: la soluzione del problema non può essere affidata soltanto alla legge, ma deve viaggiare congiuntamente e di pari passo al buon costume, alla cultura, all’educazione civica collettiva, alla fiducia nella pubblica amministrazione ed al senso di appartenenza rispetto ai pubblici poteri.
Solo tenendo ben a mente tali prerogative gli addetti ai lavori potranno concentrarsi sui mali del Paese, l’obiettivo è da tempo orientato all’ inibizione dei fenomeni, alla loro prevenzione, il fallimento del diritto penale, dallo stampo esclusivamente repressivo, capace di censurare una condotta qualificandola esclusivamente come reato in un contesto di assenza di parametri pubblici e di valutazione morale, è ormai storia ma al contempo esaltare la prevenzione, però, al punto da considerarla vero deterrente al male corruttivo, è un elogio, forse, estremo.
Lo stesso Consiglio di Stato ha compreso l’importanza della comunicazione verso i civici, non appare una coincidenza che, le recenti pronunce sul tema abbiano, in numerosi casi, abbandonato quella comunicazione rigorosamente formale, rigida e tecnica sposando uno stile appartenente allo standard abituale o comunque di tipo giornalistico.
Ovviamente, su l’utilizzo di tale terminologia le interpretazioni possono essere, certamente, molteplici ma ciò che emerge in maniera inconfutabile è che la materia in questione, insistendo sul delicato ed eterno conflitto tra libertà individuali e sicurezza sociale ha toccato anche gli animi dei più tecnici.
L’auspicio di un continuo confronto sul tema è scontato, il fulcro capace di attestare una condizione di equilibrio duratura è difficilmente individuabile, ma una continua calibrazione e ponderazione dei diritti fondamentali potrà garantire una riflessione attenta e continua sul tema che risulterà certamente costruttiva al fine di smantellare quelle reti e gabbie che le mafie costruiscono a scapito dei cittadini, delle imprese e delle istituzioni.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

[1] Commissione parlamentare d’inchiesta sul fenomeno della mafia e delle altre associazioni criminali similari, Conoscere le mafie e costruire la legalità, Dossier di documentazione in legislature.camera.it.

[2] P. ARLACCHI, La mafia imprenditrice. Dalla Calabria al centro dell’inferno, Milano, 2010, 17, il testo enuclea il processo di trasformazione delle mafie storiche in piattaforme finanziarie ed imprenditoriali. 

[3] Sul punto G. FIANDACA, Criminalità organizzata e controllo penale, in Indice pen., 1991, 30-31, secondo il quale «il tema della criminalità organizzata presenta risvolti che vanno ben al di là della triplice prospettiva criminologica, penale e di polizia. In quanto fenomeno sotto diversi aspetti intrecciato col sistema politico e con l’economia legale, la lotta contro di esso ha implicazioni di natura politica, sociale, economica e culturale che mettono duramente alla prova, appunto, la portata e i limiti del controllo penale strettamente inteso». Nel sistema penalistico attuale possono essere individuate le maggiori misure di contrasto al fenomeno che comprendono: il reato di associazione di tipo mafioso ex art. 416 bis c.p,, la figura ibrida del concorso esterno in associazione mafiosa prevista agli artt. 110 – 416-bis c.p. e l’aggravante speciale dell’agevolazione all’attività delle associazioni mafiosi art. 7 del d.l. n. 152/1991.

[4] In riferimento al fenomeno criminale, il Consiglio di Stato nella sentenza n.758/2019 parla di una minaccia che richiede una “frontiera avanzata della prevenzione con strumenti che debbono armonizzarsi, adattarsi, modificarsi di contesto in contesto (anche in relazione a storie, tradizioni e metodi di ciascun territorio contaminato) e di settore in settore economico, per affermare sempre il potere della legge verso il contropotere perseguito dalle mafie”.

[5] LEGGE 13 settembre 1982, n. 646, Disposizioni in materia di misure di prevenzione di carattere patrimoniale ed integrazioni alle leggi 27 dicembre 1956, n. 1423, 10 febbraio 1962, n. 57 e 31 maggio 1965, n. 575. Istituzione di una commissione parlamentare sul fenomeno della mafia, pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 14 settembre 1982.

[6] LEGGE 31 MAGGIO 1965, n. 575, Disposizioni contro le organizzazioni criminali di tipo mafioso, anche straniere, pubblicata in Gazzetta Ufficiale n.138 il 5 giugno 1965.

[7] LEGGE 19 MARZO 1990, n. 55, Ripubblicazione del testo della legge 19 marzo 1990, n. 55, recante nuove disposizioni per la prevenzione della delinquenza di tipo mafioso e di altre gravi forme di manifestazione di pericolosita’ sociale, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 69 del 23 marzo 1990, corredato delle relative note, e del testo aggiornato della legge 31 maggio 1965, n. 575, recante disposizioni contro la mafia (riportato in appendice) pubblicato in Gazzetta Ufficiale del 25 maggio 1990, n.120.

[8] LEGGE 17 GENNAIO 1994, n. 47, Delega al Governo per l’emanazione di nuove disposizioni in materia di comunicazioni e certificazioni di cui alla legge 31 maggio 1965, n. 575, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 25 gennaio 1994, n.19.

[9] DECRETO LEGISLATIVO 8 agosto 1994, n. 490, Disposizioni attuative della legge 17 gennaio 1994, n. 47, in materia di comunicazioni e certificazioni previste dalla normativa antimafia, pubblicato in Gazzetta Ufficiale del 10 agosto 1994, n.186.

[10] LEGGE 13 AGOSTO 2010, n. 136, Piano straordinario contro le mafie, nonché delega al Governo in materia di normativa antimafia, pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 23 agosto 2010, n.196.

[11] DECRETO LEGISLATIVO 6 SETTEMBRE 2011, n. 159, Codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, nonché nuove disposizioni in materia di documentazione antimafia, a norma degli articoli 1 e 2 della legge 13 agosto 2010, n. 136, pubblicato in Gazzetta Ufficiale il 28 settembre 2011, n. 226.

[12] L’espressione "crocevia" viene utilizzata da A. LEVATO, Potestà discrezionale del Prefetto e regime di impugnazione delle interdittive antimafia. Criticità e prospettive di risoluzione, in Culturaprofessionale.interno.gov.it, 2017, 4, quando afferma che l’informativa si trova al centro di un «crocevia di interessi di rilievo costituzionale e sovranazionale che essa mira a tutelare».

[13] A. LONGO, La «massima anticipazione di tutela». Interdittive antimafia e sofferenze costituzionali, in federalismi.it, 2019; sulla scia di F. G. SCOCA, Razionalità e costituzionalità della documentazione antimafia in materia di appalti pubblici, in Giustamm, 2013, 6, 13-14.

[14]  Sul punto il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 758/2019 si è espresso in ordine alle criticità rispetto alla presunta indeterminatezza dei presupposti normativi che legittimano l’emissione dell’informazione antimafia, soprattutto dopo la recente pronuncia della Corte europea dei diritti dell’uomo del 23 febbraio 2017, ric. n. 43395/09. Tuttavia tale sentenza riguardava delle misure di prevenzione personali, ed il Cons. St. colto l’occasione per chiarire che alcuni “autori nel preconizzare l’"onda lunga" di questa pronuncia anche nella contigua materia della documentazione antimafia, hanno fatto rilevare come anche l’informazione antimafia "generica", nelle ipotesi dell’art. 84, comma 4, lett. d) ed e), del D.Lgs. n. 159 del 2011 (accertamenti disposti dal Prefetto da compiersi anche avvalendosi dei poteri di accesso), sconterebbe un deficit di tipicità non dissimile da quello che, secondo i giudici di Strasburgo, affligge l’art. 1, lett. a) e b), del medesimo D.Lgs. n. 159 del 2011.” Tuttavia si è precisato che “l’assoluta indeterminatezza delle condizioni che possono consentire al Prefetto di emettere una informazione antimafia "generica", in tali ipotesi di non meglio determinati accertamenti disposti dal Prefetto, apparirebbe poco sostenibile in un ordinamento democratico che rifugga dagli antichi spettri del diritto di polizia o dalle "pene" del sospetto e voglia ancorare qualsiasi provvedimento restrittivo di diritti fondamentali a basi legali precise e predeterminate”.

[15] Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 6 aprile 2018, n. 3.

[16] Si può certo discutere di questa opzione nel ricostruire una fattispecie a struttura parzialmente aperta da parte del legislatore che, per il diritto della prevenzione, ha dato vita, come ha osservato in generale un’autorevole dottrina, ad un percorso "probatorio" sganciato da quello tradizionale del sistema punitivo e ad un "doppio binario processuale imposto dalla diversità genetica della fattispecie indiziaria rispetto a quella delittuosa", con tutte le criticità inevitabilmente connesse all’accertamento giurisdizionale del pericolo infiltrativo, ma non si può contestare che "la legalità repressiva non è la stessa cosa della legalità preventiva", poiché la centralità degli obiettivi da perseguire sul piano preventivo incide inevitabilmente sulla costruzione della fattispecie, con la conseguenza che concetti e garanzie della prima – la legalità repressiva – non possono convivere con la seconda – la legalità preventiva – senza snaturarne l’essenza e metterne a rischio l’efficacia (Consiglio di Stato, Sent. 758/2019).

[17] Riferimento alla nota di D. PONTE in Guida al diritto, 2018, 13, 80.

[18] Consiglio di Stato sez. III, sent. n. 6105, 5 settembre 2019.

[19] LEGGE 17 OTTOBRE 2017, n. 161, Modifiche al codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, al codice penale e alle norme di attuazione, di coordinamento e transitorie del codice di procedura penale e altre disposizioni. Delega al Governo per la tutela del lavoro nelle aziende sequestrate e confiscate, Gazzetta Ufficiale del 4 novembre 2017, n.258. Nello specifico la legge si è concentrata sul rafforzamento degli strumenti normativi, cautelari e preventivi, di lotta alla criminalità organizzata. Questa si è anche concentrata sui tentativi di infiltrazione mafiosa in settori sempre nuovi come il caporalato, le innovazioni hanno riguardato attraverso vari espedienti tra i quali: l’ampliamento della categoria concernente le situazioni sottoposte a verifica antimafia; l’abbassamento o rimozione della soglia di valore per erogazioni; l’ampliamento della categoria soggettiva in riferimento ai possibili destinatari delle misure antimafia; il rafforzamento delle sezioni competenti ed infine l’introduzione  del controllo giudiziario, azionabile anche a richiesta delle aziende che abbiano impugnato l’informazione interdittiva che le ha colpite.

[20] Differenziazione affrontata dal TAR Toscana, nella sentenza del 25 giugno 2018, n. 910, nello specifico viene sottolineato come il sistema antimafia rappresenti una forma di tutela avanzata avverso il fenomeno della penetrazione della mafia nell’economia legale. L’emissione dei provvedimenti comporta, tra l’altro, l’esclusione di un imprenditore dalla titolarità di rapporti contrattuali con le Pubbliche amministrazioni determinando a suo carico una particolare forma di incapacità giuridica v. ad esempio Cons. St., A.P., 6 aprile 2018, n. 3. L’interdittiva antimafia costituisce una misura volta alla salvaguardia dell’ordine pubblico economico, della libera concorrenza tra le imprese e del buon andamento della Pubblica amministrazione e si pone a tutela sia dei principi di legalità, imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 Cost., sia dello svolgimento leale e corretto della concorrenza tra le stesse imprese nel mercato, sia, infine, del corretto utilizzo delle risorse pubbliche, in tal senso una giurisprudenza ormai consolidata del Consiglio di Stato. V., tra le altre, Cons. St., sez. III, 2 marzo 2017, n. 892, ha rimarcato che il provvedimento prefettizio deve fondarsi su di un autonomo apprezzamento degli elementi delle indagini svolte, o dei provvedimenti emessi in sede penale: «il Prefetto, in altri termini, deve necessariamente tenere in conto l’emissione o, comunque, il sopravvenire di un provvedimento giurisdizionale, nel suo valore estrinseco, tipizzato dal legislatore, di fatto sintomatico dell’infiltrazione mafiosa a fronte di uno dei delitti-spia previsti dall’art. 84, comma 4, lett. a), del codice delle leggi antimafia, ma deve nel contempo effettuarne un autonomo apprezzamento, nel suo contenuto intrinseco, delle risultanze penali, senza istituire un automatismo tra l’emissione del provvedimento cautelare in sede penale e l’emissione dell’informativa ad effetto interdittivo».

[21] Cause ostative al rilascio della comunicazione antimafia (art. 67, commi 1 e 8 del D. Lgs. 159/2011): provvedimenti definitivi di applicazione delle misure di prevenzione di cui all’art. 5 del D. Lgs. 159/2011; condanne con sentenza definitiva o confermata in appello per taluno dei delitti consumati o tentati elencati all’art. 51, comma 3-bis c.p.p.

[22] Cfr. sul punto, M. NOCCELLI, I più recenti orientamenti giurisprudenziali sulla legislazione antimafia, in giustizia-amministrativa.it, 2018; A. FONTANA e D. TESTINI (a cura di), Le misure amministrative antimafia, Atena Alta formazione, S. GAMBACURTA, La documentazione antimafia: tipologia e contenuto, in A. CISTERNA, M.V. DE SIMONE, B. FRATTASI E S. GAMBACURTA, Codice antimafia, San Marino, 2013, R. CANTONE, La riforma della documentazione antimafia: davvero solo un restyling?, in Giorn. dir. amm., 2013, M. MAZZAMUTO, Profili di documentazione amministrativa antimafia, in Giustamm, 2016.

[23] Consiglio di Stato n. 565, del 9 febbraio 2017.

[24] LEGGE 6 NOVEMBRE 2012, n. 190 “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione” pubblicata in Gazzetta Ufficiale il 13 novembre 2012 che all’art. 1, dai commi da 52 al 57 ha disposto l’istituzione presso le Prefetture di un elenco dei formatori, prestatori di servizi ed esecutori di lavori non soggetti a tentativi di infiltrazione mafiosa operanti nei settori esposti maggiormente a rischio ed in attuazione dell’art. 1, comma 56 è stato adottato il D.P.C.M. 18 aprile 2013, che disciplina le modalità relative all’istituzione e all’aggiornamento presso ogni Prefettura dell’elenco e le attività di verifica da svolgersi per l’accertamento dei requisiti per l’iscrizione nel medesimo elenco ed in particolare è stata prevista l’obbligatoria iscrizione delle imprese che operano nei settori a rischio di infiltrazioni mafiose di cui all’art. 1, comma 53, della l. 190/2012, negli elenchi delle imprese non soggette a rischio di infiltrazione mafiosa tenuti dalle prefetture e periodicamente aggiornati per confermare il mantenimento del possesso.

[25] I protocolli di legalità derivano dal patto di integrità sviluppato negli anni ’90 del secolo scorso da Transparency International Italia per aiutare il governo italiano nella lotta alla corruzione nel settore degli appalti pubblici, questi poi hanno trovato applicazione nell’art. 1, comma 17, della l. n. 190 del 2012, secondo cui “le stazioni appaltanti possono prevedere negli avvisi, bandi di gara o lettere di invito che il mancato rispetto delle clausole contenute nei protocolli di legalità o nei patti di integrità costituisce causa di esclusione dalla gara”. Sul punto, M. FRONTONI, Contratto e antimafia. Il percorso dai “Patti di legalità” al rating di legalità, Torino, 2015, p. 9 e ss., F. DI CRISTINA, Informative antimafia e protocolli di legalità: i rischi di ossificazione del sistema, in F. MANGANARO, A. ROMANO TASSONE e F. SAITTA (a cura di), Diritto amministrativo e criminalità, Milano, 2013, 131 e ss.

[26] La riforma del 2014 “ha introdotto, una serie di misure straordinarie, a carattere c.d. conservativo, intese a garantire la conclusione del contratto già avviato in funzione dell’interesse pubblico, considerato preminente, alla realizzazione dell’opera, del servizio o della fornitura, come nel caso della temporanea e straordinaria gestione dell’impresa, alla quale concorrono, in diversa misura a seconda dei casi, l’intervento dell’A.N.A.C. e del Prefetto” anche se “il Consiglio di Stato ha chiarito, nella propria più recente giurisprudenza, che l’attività di temporanea e straordinaria gestione dell’impresa «è considerata di pubblica utilità ad ogni effetto» (art. 32, comma 4, del dl. n. 90 del 2014), poiché essa risponde al solo interesse generale di assicurare la realizzazione dell’opera, del servizio o della fornitura”, M. NOCCELLI, I più recenti orientamenti giurisprudenziali sulla legislazione antimafia, in.giustizia-amministrativa.it, 2018.

[27] Nella circolare del Ministero dell’Interno n. 11001/119/20(8)-A del 22 marzo 2018, il controllo giudiziario è stato definito, “strumento di autodepurazione dalle infiltrazioni criminali” che consente all’impresa ammessa “di continuare ad operare nei rapporti con la pubblica amministrazione”. L’esigenza sottesa alla continuità aziendale, tuttavia, deve essere conciliata con l’interesse alla realizzazione dell’opera di pubblica rilevanza. Ciò impone, pertanto, la necessità di operare un giusto contemperamento degli interessi coinvolti. Necessità che è tanto più forte ed immanente in una fattispecie, come quella in esame, in cui la procedura si era già conclusa con l’individuazione del nuovo aggiudicatario.

[28] Cons. Stato, 30 gennaio 2019, n. 759.

[29] Sul tema il Consiglio di Stato ha chiarito che “eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa e tendenza di questi ad influenzare la gestione dell’impresa sono all’evidenza tutte nozioni che delineano una fattispecie di pericolo, propria del diritto della prevenzione, finalizzate, appunto, a prevenire un evento che, per la stessa scelta del legislatore, non necessariamente è attuale, o inveratosi, potendo essere anche solo potenziale, purché desumibile da elementi non meramente immaginari o aleatori” ed ancora “il pericolo – anche quello di infiltrazione mafiosa – è per definizione la probabilità di un evento. L’introduzione delle misure di prevenzione, come quella qui in esame, è stata la risposta cardine dell’Ordinamento per attuare un contrasto all’inquinamento dell’economia sana da parte delle imprese che sono strumentalizzate o condizionate dalla criminalità organizzata. Una risposta forte per salvaguardare i valori fondanti della democrazia. La sopra richiamata funzione di "frontiera avanzata" dell’informazione antimafia nel continuo confronto tra Stato e anti-Stato impone, a servizio delle Prefetture, un uso di strumenti, accertamenti, collegamenti, risultanze, necessariamente anche atipici come atipica, del resto, è la capacità, da parte delle mafie, di perseguire i propri fini. E solo di fronte ad un fatto inesistente od obiettivamente non sintomatico il campo valutativo del potere prefettizio, in questa materia, deve arrestarsi”. (Cons. St., sez. III, 30 gennaio 2019, n. 758, Consiglio di Stato sez. III, 06/03/2019, n.1553).

[30] Il Consiglio di Stato nella sentenza n. 4483 del 2017 ha richiamato tale concezione probabilistica in quanto in caso di adozione di misura interdittiva “l’interprete è sempre vincolato a sviluppare un’argomentazione rigorosa sul piano metodologico, ancorché sia sufficiente accertare che l’ipotesi intorno a quel fatto sia più probabile di tutte le altre messe insieme, ossia rappresenti il 50% + 1 di possibilità, ovvero, con formulazione più appropriata, la c.d. probabilità cruciale".

[31] Cons. Stato, 20 luglio 2016 n. 3247, sentenza richiamata anche nell’Adunanza Plenaria, 6 aprile 2018, n. 3.

[32] I due principi rappresentano due precisi momenti, rispettivamente della prova nel processo civile che usa come parametro la logica "del più probabile che non", ossia della "preponderanza dell’evidenza", e di quella penale che deve rispettare la certezza processuale, dell’"oltre ogni ragionevole dubbio": "in poche parole, ciò significa che per condannare un imputato, in un processo penale, occorre una prova molto più stringente di quella che sarebbe invece sufficiente per la condanna del convenuto al pagamento di una somma di denaro in una causa civile" come descritto da A. DERSHOWITZ, Dubbi ragionevoli. Il sistema della giustizia penale e il caso O.J. Simpson, Giuffrè Editore, Milano 2007, p. 31.

[33] In tal senso, il Consiglio di Stato ha affermato che “l’interdittiva antimafia, per la sua natura cautelare e per la sua funzione di massima anticipazione della soglia di prevenzione, non richiede la necessaria prova di un fatto, ma solo la presenza di una serie di indizi in base ai quali sia plausibile ritenere la sussistenza di un collegamento con organizzazioni mafiose o di un possibile condizionamento da parte di queste. Pertanto, ai fini della sua adozione, da un lato, occorre non già provare l’intervenuta infiltrazione mafiosa, bensì soltanto la sussistenza di elementi sintomatico-presuntivi dai quali – secondo un giudizio prognostico latamente discrezionale – sia deducibile il pericolo di ingerenza da parte della criminalità organizzata; d’altro lato, detti elementi vanno considerati in modo unitario, e non atomistico, cosicché ciascuno di essi acquisti valenza nella sua connessione con gli altri” (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. III, n. 2342/2011; n. 5019/2011; n. 5130/2011; n. 254/2012; n. 1240/2012; n. 2678/2012; n. 2806/2012; n. 4208/2012; n. 1329/2013; sez. VI, n. 4119/2013; sez. III, n. 4414/2013; n. 4527/2015; n. 5437/2015; n. 1328/2016; n. 3333/2017, 2343/2018, 26/2017, n. 1923/2017 e n. 3173/2017). Più recentemente con la n. 6360/2019 ha approfondito l’onere di motivazione in quanto “l’impianto motivazionale dell’informativa deve fondarsi su una rappresentazione complessiva, imputabile all’autorità prefettizia, degli elementi di permeabilità criminale che possano influire anche indirettamente sull’attività dell’impresa”.

[34] Tale impostazione, basata sul principio guida del “più probabile che non” garantisce un coordinamento efficace della normativa in questione con l’art. 27, c.2, Cost., alla quale si riconnette altresì l’art. 6 CEDU.

[35] Cons. Stato, Sez. III, 22.03.2017, n.1312, “La valutazione del tentativo di infiltrazione mafiosa deve avvenire nella logica delle caratteristiche fattuali e sociologiche del fenomeno mafioso che non sempre si concretizza in fatti univocamente illeciti ma spesso si ferma sulla soglia dell’intimidazione, dell’influenza e del condizionamento di attività economiche formalmente lecite; di conseguenza l’informazione interdittiva non può  e non deve fondarsi su prove o collegarsi ad accertamenti in sede penale di carattere definitivo e certo sull’esistenza della contiguità dell’impresa con associazioni malavitose ma può essere sorretta da elementi sintomatici ed indiziari da cui emergono elementi del pericolo che possa verificarsi il tentativo di infiltrazione mafiosa.

[36] Consiglio di Stato, Terza Sezione, del 30 gennaio 2019, n. 758.

[37] Sul tema della motivazione si sono aperti notevoli scenari, ha osservato il Consiglio di Stato nella sentenza n.1846 del 2016 che “quand’anche il provvedimento prefettizio contenga una motivazione poco curata e scarna, profili di eccesso di potere possono risultare effettivamente sussistenti solo se, a loro volta, anche gli atti del procedimento non siano congruenti e siano carenti di effettivi contenuti, frettolosi o immotivati e, sostanzialmente, non sindacabili nemmeno nel loro valore indiziario.” Quanto alla motivazione per relationem “profili di inadeguatezza della valutazione vanno esclusi se negli atti risultino richiamate, in altri termini, le effettive ragioni sostanziali poste a base del provvedimento prefettizio. Al contrario, se gli atti del procedimento risultino poco perspicui o, addirittura, imperscrutabili, il provvedimento prefettizio deve desumere dagli atti istruttori quegli elementi che giustifichino la misura adottata. In ogni caso, l’impianto motivazionale dell’informativa (ex se o col richiamo agli atti istruttori) deve fondarsi su una rappresentazione complessiva, imputabile all’autorità prefettizia, degli elementi di permeabilità criminale che possano influire anche indirettamente sull’attività dell’impresa, la quale si viene a trovare in una condizione di potenziale asservimento – o comunque di condizionamento – rispetto alle iniziative della criminalità organizzata di stampo mafioso”. Ed ancora sull’onere motivazionale, come osservato da V. SALAMONE ne Il sistema della documentazione antimafia normativa e giurisprudenza, 2018, che descrive come sia cambiato l’impianto motivazionale in quanto “successivamente alla sentenza n. 1743 del 2016, molte Prefetture hanno recepito le principali indicazioni, provenienti dall’orientamento interpretativo ormai costantemente seguito dal Consiglio di Stato, e si sono impegnate in un maggiore sforzo motivazionale” che ha notevolmente inciso sulla percentuale di annullamento di tali provvedimenti che al momento si attesta attorno al 10%.

[38] Cons. giust. amm. Sicilia n. 247/2016.

[39] Cons. giust. amm. Sicilia n. 385/2018 (cfr. ex multis n. 247/2016, n. 257/2016, n. 379/2017 e, in ultimo, n. 125/2018).

[40] Cons. giust. amm. Sicilia n. 257/2016, in ossequio alle pronunce della Corte Costituzionale, n. 177/1980, n. 27/1959, n. 23/1964, n. 68/1964, n. 113/1975.

[41] Si veda sul punto M. MAZZAMUTO, Profili di documentazione amministrativa antimafia, in giustamm.it, 2016.

[42] Cons. giust. amm. Sicilia sent. n.1099/2019.

[43] Consiglio di Stato sez. III, 06/03/2019, n.1553.

[44] Consiglio di Stato sez. III, 03/05/2016, n.1743, precisa il collegio che “in sostanza i fatti, che l’Autorità prefettizia deve valorizzare, prescindono dall’atteggiamento antigiuridico della volontà mostrato dai singoli e finanche da condotte penalmente rilevanti, non necessarie per la sua emissione, ma rilevanti nel loro valore oggettivo, storico, sintomatico, perché rivelatori del condizionamento che la mafia, in molteplici, cangianti e sempre nuovi modi, può esercitare sull’impresa anche al di là e persino contro la volontà del singolo.”
 [45] Consiglio di Stato sez. III, 02/01/2020, n.2.

[46] Sul punto, Cass., Sez. Un., 4 gennaio 2018, n. 111 si e pronunciata in merito alla “diagnosi dei fatti rilevanti e la prognosi di permeabilità criminale è molto differente, da quella che il giudice penale compie per valutare gli elementi posti alla base dell’emissione di misure di sicurezza personali”.

[47] Cons. Stato, sentenza n. 6105/2019.

[48] Cass. pen., sez. II, 9 luglio 2018, n. 30974.

[49] Nell’ottica costituzionale così come in quella convenzionale, la persona potenzialmente destinataria delle misure limitative del diritto deve essere messa nelle dovute condizioni di poter ragionevolmente prevedere l’applicazione della misura stessa. (v., ex multis, Corte europea dei diritti dell’uomo, sezione quinta, sentenza 26 novembre 2011, Gochev c. Bulgaria; Corte europea dei diritti dell’uomo, sezione prima, sentenza 4 giugno 2002, Olivieiria c. Paesi Bassi; Corte europea dei diritti dell’uomo, sezione prima, sentenza 20 maggio 2010, Lelas c. Croazia).

[50] La giurisprudenza amministrativa si è concentrata sull’enucleazione sistematica a partire dalla sentenza n. 1743 del 3 maggio 2016 delle situazioni indiziarie, tratte dalle indicazioni legislative o dalla casistica giurisprudenziale, che possono costituire altrettanti “indici” o “spie” dell’infiltrazione mafiosa, non senza precisare che esse, per la loro stessa necessaria formulazione aperta, costituiscono un catalogo aperto e non già un numerus clausus. (cfr. su punto Consiglio di Stato n.1846/2016, n. 6105/2019)

[51] Consiglio di Stato Sez. III del 9.5.2016 n. 1846.

[52] Previsti dall’art. 84, comma 4, lett. a), del d. lgs. n. 159 del 2011, nello specifico: turbata libertà degli incanti (art. 353 c.p.), turbata libertà di scelta del contraente (art. 353-bis c.p.), estorsione (art. 629 c.p.), truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bisc.p.), usura (art. 644 c.p.), riciclaggio (art. 648-bis c.p.) o impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita (art. 648-ter c.p.), e quelli indicati dall’art. 51, comma 3-bis, c.p.p., cioè, tra gli altri, i delitti di associazione semplice (art. 416 c.p.) o di associazione di stampo mafioso (art. 416-bis c.p.) o tutti i delitti commessi avvalendosi delle condizioni di cui all’art. 416-bis c.p. o per agevolare le attività delle associazioni previste dallo stesso articolo, nonché l’art. 12-quinquies del d.l. n. 306 del 1992, convertito con modificazioni dalla l. n. 356 del 1992.

[53] Come chiarito dalla Consiglio di Stato, nella sentenza del 21 gennaio 2019, n. 515, “il mero decorso del tempo, di per sé solo, non implica, cioè, la perdita del requisito dell’attualità del tentativo di infiltrazione mafiosa e la conseguente decadenza delle vicende descritte in un atto interdittivo, né l’inutilizzabilità di queste ultime quale materiale istruttorio per un nuovo provvedimento, donde l’irrilevanza della ‘risalenza’ dei dati considerati ai fini della rimozione della disposta misura ostativa, occorrendo, piuttosto, che vi siano tanto fatti nuovi positivi quanto il loro consolidamento, così da far virare in modo irreversibile l’impresa dalla situazione negativa alla fuoriuscita definitiva dal cono d’ombra della mafiosità” (cfr. Cons. St., sez. III, 2 gennaio 2020, n. 2).

[54] Delitti individuabili all’art. 91, comma 6, del d. lgs. n. 159 del 2011, “il prefetto può, altresì, desumere il tentativo di infiltrazione mafiosa da provvedimenti di condanna anche non definitiva per reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali unitamente a concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata, nonché dall’accertamento delle violazioni degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari di cui all’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, commesse con la condizione della reiterazione prevista dall’articolo 8-bis della legge 24 novembre 1981, n. 689. In tali casi, entro il termine di cui all’articolo 92, rilascia l’informazione antimafia interdittiva”.

[55] Sul punto il Consiglio di Stato nella sentenza n. 2590/2017 ha sottolineato come “il mero rapporto di parentela con soggetti appartenenti alla criminalità organizzata non può far presumere in modo automatico il condizionamento dell’impresa. Va tuttavia considerato che in tema di interdittiva antimafia trova applicazione la regola per cui il vincolo di sangue o di coniugio con soggetti vicini ad associazioni mafiose espone il soggetto all’influsso dell’organizzazione. L’attendibilità di tale regola (o massima d’esperienza) dipende però da una serie di circostanze che qualificano detti rapporti e, soprattutto, l’intensità del vincolo e il contesto in cui si inserisce. Se, come nel fatto di specie, l’intensità dei vincoli è molto forte, (es: marito e/o fratelli), e il contesto è la gestione di una attività economica in un territorio ad alta intensità mafiosa, questi elementi costituiscono un quadro indiziario complessivo dal quale si può ritenere del tutto attendibile l’esistenza di un condizionamento da parte della criminalità organizzata” (cfr. n. 1657/2017, n. 1559/2017, n. 905/2017).

[56] Sotto tale profilo, hanno rilevanza circostanze obiettive (a titolo meramente esemplificativo, ad es., la convivenza, la cointeressenza di interessi economici, il coinvolgimento nei medesimi fatti, che pur non abbiano dato luogo a condanne in sede penale) e rilevano le peculiari realtà locali, ben potendo l’Amministrazione evidenziare come sia stata accertata l’esistenza – su un’area più o meno estesa – del controllo di una ‘famiglia’ e del sostanziale coinvolgimento dei suoi componenti (a fortiori se questi non risultino avere proprie fonti legittime di reddito). In materia, possono risultare utili anche i principi formulati da questo Consiglio, in materia di revoca delle licenze di polizia, quando abbiano ad oggetto armi e munizioni, e cioè in una materia in cui similmente si pongono – sia pure sotto distinti profili – aspetti di protezione dell’ordine pubblico. Infatti, l’Autorità di polizia può ragionevolmente disporre la revoca quando il titolare della licenza sia un congiunto di un appartenente alla criminalità organizzata e sia con questi convivente: si può senz’altro ritenere sussistente un pericolo di abuso, quando un’arma sia custodita nella stessa abitazione di un appartenente alla criminalità organizzata, non solo perché è concretamente ipotizzabile che vi sia la possibilità di utilizzare l’arma senza il consenso del titolare della licenza, ma anche perché il legame familiare e la convivenza comportano reciproci condizionamenti. Similmente, il provvedimento del Prefetto può ritenere sussistente il pericolo di condizionamento mafioso, quando l’imprenditore conviva con un congiunto, risultato appartenente ad un sodalizio criminoso (Consiglio di Stato Sez. III del 9.5.2016 n. 1846).

[57] Art. 84, comma 4, lett. f), del d. lgs. n. 159 del 2011, “Le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo all’adozione dell’informazione antimafia interdittiva di cui al comma 3 sono desunte: dalle sostituzioni negli organi sociali, nella rappresentanza legale della società nonché nella titolarità delle imprese individuali ovvero delle quote societarie, effettuate da chiunque conviva stabilmente con i soggetti destinatari dei provvedimenti di cui alle lettere a) e b), con modalità che, per i tempi in cui vengono realizzati, il valore economico delle transazioni, il reddito dei soggetti coinvolti nonché le qualità professionali dei subentranti, denotino l’intento di eludere la normativa sulla documentazione antimafia”.

[58] Nella già citata sentenza n. 1846/2019 il Consiglio di Stato si riferisce a “scissioni, fusioni, affitti di azienda o anche solo di ramo di azienda, acquisti di pacchetti azionari o di quote societarie da parte di soggetti, italiani o esteri, al di sopra di ogni sospetto, spostamenti di sede, legale od operativa, in zone apparentemente ‘franche’ dall’influsso mafioso; aumenti di capitale sociale finalizzati a garantire il controllo della società sempre da parte degli stessi soggetti, patti parasociali, rimozione o dimissioni di sindaci o controllori sgraditi; walzer di cariche sociali tra i medesimi soggetti, partecipazioni in altre società colpite da interdittiva antimafia, gestione di diverse società, operanti in settori diversi, ma tutte riconducibili alla medesima governance e spostamenti degli stessi soggetti dalle cariche sociali dell’una o dell’altra, etc”.

[59] Sulla teoria del c.d. contagio v., in particolare, Cons. St., sez. III, 22 giugno 2016, n. 2274.

[60] Art. 84, comma 4, lettere d) ed e), del d. lgs. n. 159 del 2011, nello specifico: d) dagli accertamenti disposti dal prefetto anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell’interno ai sensi del decreto-legge 6 settembre 1982, n. 629, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 ottobre 1982, n. 726, ovvero di quelli di cui all’articolo 93 del presente decreto;
e) dagli accertamenti da effettuarsi in altra provincia a cura dei prefetti competenti su richiesta del prefetto procedente ai sensi della lettera d);

[61] Sempre in riferimento alla sentenza n. 1846/2019 il Consiglio enuclea una casistica variegata, “le cc.dd. teste di legno poste nelle cariche sociali, le sedi legali con uffici deserti e le sedi operative ubicate presso luoghi dove invece hanno sede uffici di altre imprese colpite da antimafia; l’inspiegabile presenza sul cantiere di soggetti affiliati alle associazioni mafiose; il nolo di mezzi esclusivamente da parte di imprese locali gestite dalla mafia; il subappalto o la tacita esecuzione diretta delle opere da parte di altre imprese, gregarie della mafia o colpite da interdittiva antimafia; i rapporti commerciali intrattenuti solo con determinate imprese gestite o ‘raccomandate’ dalla mafia; le irregolarità o le manomissioni contabili determinate dalla necessità di camuffare l’intervento e il tornaconto della mafia nella effettiva esecuzione dell’appalto; gli stati di avanzamento di lavori ‘gonfiati’ o totalmente mendaci; l’utilizzo dei beni aziendali a titolo personale, senza alcuna ragione, da parte di soggetti malavitosi; la promiscuità di forze umane e di mezzi con imprese gestite dai medesimi soggetti riconducibili alla criminalità e già colpite, a loro volta, da interdittiva antimafia; l’assunzione esclusiva o prevalente, da parte di imprese medio-piccole, di personale avente precedenti penali gravi o comunque contiguo ad associazioni criminali; i rapporti tra impresa e politici locali collusi con la mafia o addirittura incandidabili, etc”.

[62] Cass., sez. I, 26.3.2003, n. 4472.

[63] Dati raccolti dall’ANAC in “Le imprese destinatarie di interdittive antimafia (2014-2018)” in anticorruzione.it, 2019.

 
 
1. L’incontro-scontro tra il diritto dei beni culturali e il diritto dei contratti pubblici. 2. Due precisazioni preliminari. 3. Breve résumé dei fatti recenti. 4. Una critica del paradigma delle gare. 5. Cosa c’entra tutto questo discorso con i musei? 6. Ci sono alternative percorribili? 7. Restituire all’amministrazione la sua discrezionalità responsabile (che non vuol dire arbitrio e assenza di controllo). 8. La traccia di un percorso nuovo, in una logica diversa: l’art. 151, comma 3, codice contratti e gli artt. 55 e 71 del codice del Terzo settore.
 
Abstract: il sintetico riepilogo delle tappe principali delle vicende che hanno interessato le concessioni dei servizi museali a partire dalla legge Ronchey del 1992 evidenzia un bilancio largamente negativo. Il problema nasce dal fatto che il sistema delle gare di evidenza pubblica del codice dei contratti pubblici, se può andare bene per l’appalto dei servizi strumentali standardizzati e ripetibili, non è adatto per la scelta del partner privato nella gestione dei servizi culturali. Per superare queste difficoltà, alla luce del principio dell’eccezione del patrimonio culturale e di una radicale critica del mainstream dominante, che considera le gare, la concorrenza e il mercato quale super-interesse prevalente – il contributo propone due strade parallele: per i grandi musei, lo spacchettamento dei servizi museali e il superamento della logica dell’integrazione verticale in global service dei servizi strumentali con quelli culturali, con conseguente cambio di impostazione (appalto di servizi standardizzati e sperimentazione di nuove forme di PPP con i privati per i servizi culturali; abbandono del modello complicato della concessione della gestione integrale del museo); per gli istituti e luoghi della cultura “minori” e per gli immobili culturali pubblici in disuso, da restaurare, riutilizzare, aprire alla pubblica fruizione e valorizzare, la ricerca di nuove forme di PPP soprattutto con il Terzo settore, alla luce della nozione di “comunità culturale” della Convenzione di Faro e in base agli artt. 151, comma 3, del codice dei contratti pubblici e degli artt. 55 e 71 del codice del Terzo settore, anche alla luce della recente pronuncia della Consulta n. 131 del 2020.
 
 
1. L’incontro-scontro tra il diritto dei beni culturali e il diritto dei contratti pubblici.
 
Nel mio intervento vorrei occuparmi brevemente di un tema secondo me molto importante, che peraltro ha trovato ampio e pregevole approfondimento in varie parti del Libro che oggi presentiamo[1]. Un tema che costituisce uno dei diversi fili rossi che intessono la trama del volume e lo rendono particolarmente utile e interessante.
 
È il tema dell’incontro-scontro del diritto dei beni culturali – soprattutto, ma non solo, del diritto della gestione dei beni culturali – con il diritto dei contratti pubblici.
 
Un incontro che, secondo me, ed è questo il punto, ha generato, per il mondo dei beni culturali, più problemi che opportunità e soluzioni.
 
Parlo naturalmente alla luce della mia esperienza concreta maturata in questo campo e rifuggo ovviamente da generalizzazioni affrettate, anche se, in questa sede, per il taglio di sintesi degli interventi, dovrò necessariamente semplificare e ridurre all’osso i concetti che vado ad esprimere.
 
Comincio – non dalla legge Merloni del 1994, che per prima attrasse il restauro dei beni culturali nell’ambito (improprio) dei lavori pubblici[2] – ma dal 2005, dalla legge comunitaria n. 62 del 2005, che abrogò la norma (art. 6, comma 2, della legge 537 del 1993, come sostituito dall’art. 44 della legge n. 724 del 1994) che consentiva, a determinate condizioni, il rinnovo delle concessioni in scadenza.
Comincio altresì dal contesto giuridico-culturale entro il quale maturò il primo correttivo al codice, il d.lgs. n. 156 del 2006, che riscrisse buona parte delle norme sulla fruizione-valorizzazione, in senso restrittivo[3].
 
Per comprendere le ragioni profonde dei problemi applicativi con i quali ancora oggi ci scontriamo nel partenariato pubblico-privato (PPP) contrattuale per la gestione degli istituti e luoghi della cultura (ma anche, per trascinamento, nel partenariato di tipo istituzionale), occorre necessariamente “storicizzare” la dinamica evolutiva degli istituti e comprendere il milieu giuridico-culturale nel quale tale dinamica si è sviluppata. Spesso sono le idee archetipiche, quelle che agiscono nei circuiti neuronali profondi della cultura giuridica di un’epoca, quelle che fissano le costanti invariabili di sfondo, non problematizzate, che condizionano, più o meno consciamente, e spesso pregiudicano, il formarsi e l’evolversi delle categorie e degli istituti giuridici[4].
Ed è in questo sfondo assiomatico dato per acquisito e indiscutibile che bisogna scavare per portare alla luce le invarianti mentali che condizionano il trattamento giuridico di questi fenomeni.
 
La domanda che pongo nel mio intervento è dunque la seguente: le procedure di evidenza pubblica, le gare, sono la soluzione giusta per il problema della gestione efficiente ed efficace degli istituti e luoghi della cultura o fanno parte, invece, del problema?
Dico subito che la risposta giusta (secondo me) è la seconda: fanno parte senz’altro del problema.
 
Non a caso negli ultimi trent’anni abbiamo assistito, soprattutto nel mondo della cultura, ma non solo, al fenomeno della fuga dal PPP contrattuale, ossia a vari tentativi, anche questi più o meno falliti, di uscire dal PPP contrattuale, ingabbiato nelle gare, verso forme di PPP di tipo istituzionale (anche se il mito dell’evidenza pubblica non ha tardato a investire e travolgere anche questi tentativi, penso alla riscrittura dell’art. 115 del codice, nel 2005-2006, di cui dirò qualcosa più avanti).
Le fondazioni di partecipazione, le società miste, le società in house, gli enti pubblici economici, etc. possono essere letti, per certi aspetti, come altrettanti tentativi di fuggire dalla rete asfissiante delle gare e del mito della concorrenza e del mercato[5].
 
2. Due precisazioni preliminari.
 
Due precisazioni preliminari si rendono necessarie prima di procedere oltre.
 
In primo luogo, la mia critica alle gare vale per la gestione dei “servizi culturali” degli istituti e dei luoghi della cultura, e ciò in forza del principio dell’eccezione culturale, non certo per l’acquisto di ordinari e comuni servizi e forniture, come il servizio di pulizia dell’immobile o la fornitura degli estintori, o per la concessione di un locale per aprire un bar-caffetteria. Nessuno dubita, sia chiaro, che l’evidenza pubblica costituisca e debba continuare a costituire il criterio procedurale prevalente per tutti gli acquisti di beni, servizi e lavori standardizzabili e seriali (che sono la più gran parte delle commesse pubbliche). In questi ambiti, pur tra non poche criticità, la gara resta il modello (forse) più appropriato (e lo è in definitiva sin dal regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440 sulla contabilità generale dello Stato)[6]. La critica seguente, dunque, non può essere generalizzata, ma si riferisce esclusivamente a un segmento molto peculiare, che è quello della gestione dei servizi culturali.
 
In secondo luogo, nel mio intervento non intendo trattare (se non marginalmente) della questione, pregiudiziale rispetto al tema del PPP contrattuale, di quale modello di gestione sia preferibile e di quale progetto l’ente che ha in consegna il bene culturale debba preferibilmente adottare e realizzare, nell’ambito della sua responsabilità strategico-programmatica e progettuale dei servizi culturali di apertura alla pubblica fruizione e di valorizzazione del singolo istituto e luogo della cultura. Non intendo prendere posizione, in altri termini, sul tema di quale scelta sia da giudicare migliore tra la gestione pubblica diretta (con appalto all’impresa privata solo di singoli servizi per lo più strumentali) e la esternalizzazione dell’intera gestione del bene (con un global service, ivi inclusi i servizi a contenuto propriamente culturale), né sul tema (connesso e conseguenziale) se sia in astratto preferibile lo spacchettamento dei servizi o la loro integrazione verticale all’interno dell’istituto o luogo della cultura. In realtà – come è ovvio – è sbagliato porre un simile quesito in astratto, poiché occorre verificare in concreto caso per caso quale dei due modelli (o quale mix intermedio tra di essi) sia preferibile perché più aderente alle effettive caratteristiche ed esigenze del singolo istituto o luogo della cultura della cui gestione si tratta.
Peraltro, a livello puramente descrittivo delle dinamiche più recenti, sembra che si assista, soprattutto sotto la spinta delle riforma dei musei statali introdotta negli ultimi anni, al superamento del modello che era prevalente negli ultimi decenni, quello, peraltro formalmente contemplato dal codice dei beni culturali (artt. 115-117), della concessione (possibilmente integrata) della gestione del museo, che mette insieme la bigliettazione (che è la “cassa” e la fonte principale degli introiti), i servizi strumentali (pulizia, manutenzione corrente dello stabile, forniture di consumo, vigilanza, climatizzazione, etc.) e i servizi culturali (allestimenti, audioguide, visite guidate, bookshop, mostre temporanee, educazione e ricerca, etc.). E in effetti questo modello si è rivelato molto problematico, nell’intreccio a volte confuso di rapporti attivi e passivi, di appalto e di concessione, con una tendenziale deresponsabilizzazione dell’amministrazione, con una delega al privato della gestione “chiavi in mano” del museo. Ma su questo si svolgeranno alcune considerazioni ulteriori nei successivi paragrafi.
 
3. Breve résumé dei fatti recenti.
 
La mia tesi è che il mainstream dominante, della indefettibilità sempre e comunque dell’evidenza pubblica e delle gare – che ha assunto ormai la consistenza di una sorta di religione laica, di un vero e proprio totem indiscutibile – debba essere sottoposto a critica radicale, sulla base dell’eccezione culturale.
 
Mi riferirò soprattutto all’esperienza ministeriale, anche se molte delle considerazioni che andrò a svolgere (soprattutto nelle conclusioni di carattere più generale) possono valere anche per gli enti territoriali, in specie per i Comuni, e per tutti gli enti pubblici che hanno il dovere di gestire, di aprire alla pubblica fruizione e di valorizzare il proprio demanio e patrimonio culturale.
 
Non so se e come le cose siano migliorate negli ultimi tempi, grazie all’encomiabile impegno profuso dalla Direzione generale Musei del MiBACT, dai singoli direttori dei musei autonomi e dai loro collaboratori, dalla società Consip che è stata impiegata negli ultimi anni in affiancamento al Ministero per lo svolgimento delle procedure di gara per il rinnovo delle concessioni. Sicuramente saranno stati fatti passi avanti di grande rilievo, non ne dubito.
Certo è, tuttavia, che negli ultimi quindici anni l’esperienza in questo campo è stata obiettivamente fallimentare, con un progressivo deteriorarsi quali-quantitativo del rapporto con i privati concessionari dei servizi aggiuntivi e, più in generale, della gestione museale.
 
Dalla legge Ronchey[7] in avanti il percorso è stato sempre irto di ostacoli.
Le principali concessioni di servizi al pubblico – messe gara dal Ministero tra il 1997 e il 1998 – vennero a scadenza, grosso modo, tra il 2005 e il 2007.
Nel 2005, con la già citata legge comunitaria n. 62 del 2005, è stata abrogata la norma che consentiva, a determinate condizioni, il rinnovo delle concessioni in scadenza.
Da qui le prime difficoltà applicative, per assicurare, da un lato, la continuità dei servizi di accoglienza del pubblico e l’apertura stessa dei musei e, dall’altro lato, la celebrazione delle nuove procedure di evidenza pubblica (imposte, si badi bene, non tanto dalla legislazione di settore dei beni culturali, quanto e soprattutto – e direttamente – dal diritto comunitario, prevalente per competenza, come è noto, su quello nazionale).
Da qui le prime circolari del 2005[8] per assicurare la continuità dei servizi in scadenza, seguite dalla circolare n. 131 del 2005 sulle nuove procedure di gara.
È quindi intervenuto l’articolo 1, comma 3, del decreto legge 1 ottobre 2007, n. 159, convertito, con modificazioni, dalla legge 29 novembre 2007, n. 222, che ha disposto, in attesa dell’entrata in vigore della disciplina sull’affidamento integrato dei servizi aggiuntivi, la proroga ex lege dei rapporti comunque in atto fino alla loro naturale scadenza, ovvero, se scaduti, fino all’aggiudicazione delle gare da bandirsi entro il 30 aprile 2008[9].
Si è avuto quindi il d.m. attuativo (allora Ministro Rutelli) 29 gennaio 2008, che ha introdotto nuove linee guida per la realizzazione dei servizi aggiuntivi negli istituti museali statali
È dovuto intervenire nuovamente il legislatore, con l’art. 7, comma 5, del decreto legge 30 dicembre 2009, n. 194, convertito, con modificazioni, nella legge 26 febbraio 2010, n. 25, in base al quale "Al fine di assicurare la continuità nell’erogazione dei servizi di assistenza culturale e di ospitalità per il pubblico istituiti presso gli istituti ed i luoghi della cultura ai sensi dell’articolo 117 del codice dei beni culturali e del paesaggio di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, e successive modificazioni, e di consentire il completamento della relativa attività istruttoria e progettuale avviata dal Ministero per i beni e le attività culturali, i rapporti comunque in atto relativi ai medesimi servizi restano efficaci fino alla loro naturale scadenza ovvero, se scaduti, fino all’aggiudicazione delle gare da bandirsi entro il 30 giugno 2010".
Ne nacque una nuova versione delle linee guida (5 marzo 2009, con successivi aggiornamenti e integrazioni, poi linee guida emanate dal Segretario generale del Ministero in data 1° giugno 2010).
Dopo varie e ulteriori traversie, legate anche ai cambi di governo, nel 2013 (allora Ministro Massimo Bray) venne costituito un gruppo di lavoro ad hoc che, nel gennaio del 2014, ha presentato rinnovate Linee guida, approvate dal Ministro.
Il resto è cronaca recente, con le riforme del Ministro Franceschini[10], l’autonomia dei musei, l’ingaggio di Consip come centrale di committenza[11].
 
Orbene, a cosa è dovuto questo fallimento? La mia risposta (provocatoria) è: al diritto comunitario dei contratti.
Certamente hanno giocato mille altri fattori, la spending review cieca, i tagli lineari, il blocco del turn over, la penuria di personale e di mezzi, l’idea di qualcuno, che allora stava al governo, che con la cultura non si mangia, l’ideologia neoliberista dello Stato minimo, le iper-tutele e la iper-concertazione sindacale, una forte propensione degli stessi privati alla lite e all’impugnativa al Tar, etc., ma sicuramente il mito della concorrenza e il totem delle procedure di evidenza pubblica hanno molto contribuito al collasso del sistema.
 
4. Una critica del paradigma delle gare.
 
Si impone pertanto (a mio avviso) il dovere per tutti gli operatori del diritto di fare autocritica e di saper criticare a fondo, in modo illuministico, senza pregiudizi e senza sconti, il sistema – meglio, l’ideologia – che è alla radice di questo fallimento.
 
Tutti, noi operatori del diritto, siamo stati in qualche modo “ipnotizzati” negli ultimi venti-trenta anni da questa vera e propria religione dell’evidenza pubblica e delle gare, nel mito della concorrenza e del mercato, imposta dalla cultura accademica e da circoli e ambienti confindustriali e politici devoti al pensiero unico wilsoniano liberista angloamericano, che costituisce l’humus culturale indiscusso delle Comunità economiche europee (così come, oggi, dell’Unione), ben più – deve notarsi – dell’ordoliberalismo della scuola di Friburgo, che pure aveva animato la socialdemocrazia tedesca del secondo dopoguerra[12].
 
In questo modo è stato sacrificato l’elemento essenziale del rapporto contrattuale, di ogni possibile tipo di partenariato tra persone: la fiducia.
 
Abbiamo attribuito al proceduralismo delle gare un valore di profilassi, antisettico, come uno strumento, diremmo oggi, di “distanziamento sociale”, di precauzione igienica, di allontanamento del contatto diretto con le persone, nascosti dietro il meccanismo di carta delle procedure di gara, intese come l’unico modo per non infettarsi con la corruzione e il traffico di influenze, nella retorica dello “spazza-corrotti”.
 
Con la sottomissione acritica, negli ultimi trent’anni, al mito delle gare e dell’evidenza pubblica, che è una declinazione del mito della concorrenza e del mercato, abbiamo rinunciato in partenza all’idea stessa di una condivisione di un progetto con il privato, di un partenariato fondato sulla fiducia e sulla cooperazione nella realizzazione di un munus, in una dimensione di communitas[13].
 
Abbiamo preferito il meccanismo immunitario del proceduralismo automatico, anonimo, asettico dell’evidenza pubblica, per cui il partner con il quale condividere il progetto viene fuori più o meno casualmente dall’ordalia della gara.
Con la conseguenza che, poi, quasi sempre si litiga già il giorno dopo della consegna del bene e dell’avvio della concessione, poiché il meccanismo selettivo della gara, che è (come è noto) foriero di sicuri strascichi contenziosi, predispone, spinge alla lite, al contrasto, non alla cooperazione leale, conduce (per dirla con Habermas) verso un approccio di agire comunicativo strategico-egoistico e non orientato all’intesa.
 
Insomma, succubi di questo “pensiero unico”, abbiamo pensato negli ultimi trent’anni che le gare e la concorrenza fossero l’unico modo per provvedere a tutti gli acquisti – di lavori, beni, servizi – che l’amministrazione deve fare per esistere e funzionare. Anche per gestire i musei. Abbiamo messo sullo stesso piano l’acquisto delle risme di carta per le stampanti con la scelta del partner privato per la gestione di un museo. Ci siamo dimenticati dell’eccezione culturale (che, per la verità, solo a partire da alcuni contributi del 2006, soprattutto del Pres. Severini, è stata estesa anche al mondo dei beni culturali, sia nella tutela che nella gestione, fruizione, valorizzazione, poiché prima era concetto di origine francese riferito soprattutto all’audiovisivo, al cinema, alle attività culturali).
 
Questo idolo delle gare e della concorrenza e del mercato, a ben vedere, si è formato e consolidato per l’intrecciarsi simbiotico di due formanti convergenti: il mito della concorrenza e del mercato (che avrebbe garantito efficienza ed efficacia) e quello dell’anticorruzione (imparzialità dell’amministrazione).
Si è consolidato il credo secondo cui la gara, nel suo automatismo meccanico vincolato privo di discrezionalità, sia la soluzione migliore per raggiungere a un tempo due obiettivi: garantire il miglior rapporto qualità-prezzo nell’approvvigionamento dell’amministrazione (stimolando anche il mercato e la crescita di un’economia competitiva) e impedire il favoritismo e la corruzione (ritenuti radicati e naturali nei funzionari pubblici).
 
Dal noto pregiudizio contro la burocrazia (tutti incapaci o corrotti) – si è poi pervenuti al nuovo totem dell’anticorruzione che, insieme allo stimolo alla concorrenza e alla tutela delle imprese (in specie piccole e medie), ha sostituito, quale oggetto giuridico della tutela e fine stesso della normativa di settore, quello che una volta era l’interesse pubblico prevalente a fare presto e bene le opere pubbliche e ad acquistare beni e servizi al miglior rapporto qualità/prezzo, per dare buoni servizi ai cittadini facendo un uso accorto delle risorse pubbliche.
 
Si è così realizzato un caso paradigmatico di eterogenesi dei fini: quello che doveva essere solo un mezzo – la concorrenza tra le imprese – per raggiungere il fine pubblico del fare presto e bene le cose, da mezzo si è autopromosso a fine, riducendo il fine della cura efficiente ed efficace del bene collettivo alla stregua di un mero interesse occasionalmente protetto, secondario, tutelato solo di riflesso, come una conseguenza che dovrebbe scaturire come effetto indiretto del fine pro-concorrenziale che anima e giustifica la disciplina dei contratti pubblici.
È infatti normale leggere nei libri e sentire nelle scuole di diritto che il fine della disciplina contenuta nel codice dei contratti pubblici – anzi, in primis delle direttive comunitarie in materia – è esattamente quello di tutelare la concorrenza e il mercato (altrimenti, del resto, l’Europa non avrebbe avuto titolo alcuno per ingerirsi su come le amministrazioni fanno i contratti).
 
Per capire come tutta questa vera e propria fissazione collettiva si sia potuta affermare occorre rileggere Thomas S. Kuhn[14], che ci ha spiegato come le “comunità scientifiche” agiscano né più, né meno come delle tribù in lotta e in competizione tra loro, votate all’autoreferenzialità e alla chiusura propria delle varie “Scuole”, dove tutti fanno gli stessi studi, con gli stessi professori, vanno agli stessi convegni e si raccontano tra loro le stesse cose, delle vere e proprie eco-chamber ante litteram, bolle culturali che impongono orizzonti fittizi indiscutibili, fino a quando non scatta una “rivoluzione scientifica” che cambia i paradigmi scolastici e consente di togliere dagli occhi le lenti fasulle che impedivano di vedere “fuori”.
È significativo, ad esempio, di questa visione paradigmatica oramai sclerotizzatasi, che una delle frasi più ricorrenti nelle pronunce del Giudice comunitario, che indica uno dei criteri principali di giudizio in questa materia, è che sia evitata la possibilità che un’amministrazione aggiudicatrice “si lasci guidare da considerazioni diverse da quelle economiche” nello scegliere il partner privato[15].
Ma è proprio questo concetto che dovrebbe esser messo in discussione e revocato in dubbio: ma è possibile che nello scegliere con chi devo gestire il museo, devo farmi guidare solo da considerazioni economiche?
 
5. Cosa c’entra tutto questo discorso con i musei?
 
Cosa c’entra tutto questo discorso con i musei? C’entra, eccome. Basti considerare che nel 2005, mentre si elaboravano i primi due decreti correttivi del codice dei beni culturali, poi usciti nel 2006 (d.lgs. n. 156 sui beni culturali e n. 157 sul paesaggio), il dogma delle gare e della concorrenza e del mercato era al suo climax[16]. E non a caso la rottura e la perdita di funzionalità dell’art. 115 del codice “Urbani” del 2004 (la cui formulazione originaria consentiva che la fondazione di partecipazione potesse avere la gestione diretta del bene culturale, senza gara) si concretizzò proprio in quella occasione, in quel passaggio normativo, e avvenne per la pressione degli uffici della Presidenza che si occupavano delle politiche comunitarie. Il mainstream della “gara sempre e comunque” impose la modifica dell’art. 115 e l’arretramento del PPP istituzionale al livello – molto nobile, ma poco utile – della “cabina di regia” degli indirizzi strategici e dei programmi attuativi degli accordi interistituzionali di valorizzazione dei bacini culturali di area vasta, di cui all’art. 112 (testo attuale) del codice[17].
 
Era il tempo in cui tutti gli esperimenti – spesso dettati dal buon senso – per sfuggire al giogo delle gare a ogni costo, con le false privatizzazioni, le società in house, gli enti pubblici economici, le fondazioni di partecipazione, etc., vennero bocciati dal diritto comunitario come tentativi di eludere la dura legge del mercato e della concorrenza, Che impone, come un vero e proprio rito purificatore, la gara, sempre e comunque.
 
Per capire questo “effetto trascinamento” del diritto europeo dei contratti sul codice dei beni culturali occorre poi sgombrare il campo da un equivoco: l’idea che gli articoli 115 e 117 del codice del 2004, come norme speciali, prevalgano sul diritto europeo e nazionale dei contratti. No, non è così: il diritto europeo dei contratti prevale per competenza e per specialità, perché costituisce la norma speciale per tutti i contratti delle pubbliche amministrazioni, tranne che per quelli espressamente esclusi dalla stessa disciplina europea (e nazionale di recepimento)[18]. Che sia così, ahimè, lo sanno bene i restauratori, che, a partire dalla legge “Merloni” del 1994, sono stati risucchiati nel gorgo dei lavori pubblici, a dispetto della assoluta specialità del regime di quei servizi/lavori, che toccano direttamente la tutela e l’art. 9 della Costituzione.
 
Questa ossessione delle gare ha infine ucciso la fiducia, che è il lievito di ogni partenariato e di ogni contratto. È passata l’idea ordalica del diritto medioevale anglosassone, che permea ancora la buona parte dei modelli concettuali del common law, secondo la quale i rapporti devono essere automatici, meccanizzati, disumanizzati, perché tutto ciò che è umano è fallace, è corrotto, è condizionato dal sentimento e non governato dalla pura ragione calcolante.
 
A questa religione delle procedure di evidenza pubblica se ne è poi aggiunta un’altra, quella degli “aiuti di Stato”[19], che nella miopia del diritto europeo, che conosce solo operatori economici e non persone, ha preteso di assoggettare a ridicoli e inutili controlli burocratici e a limiti gravosi anche il finanziamento statale a un museo statale, secondo l’idea (pericolosa) per cui il museo è un operatore economico[20].
 
Sennonché per gestire un museo, elaborando insieme e gestendo insieme un progetto culturale di ampio respiro, per fare cultura insieme, la fiducia, la stima, il rispetto sono e restano fondamentali. Occorre costruire un rapporto simbiotico e non parassitario col partner privato.
 
E dunque è forse proprio sbagliata l’idea che si debba cercare il partner per fare cultura insieme con il meccanismo anonimo, casuale, meccanico, della procedura di gara, nella quale, ripeto, l’oggetto giuridico diretto della tutela, ossia il fine pubblico primario perseguito, non è gestire al meglio il museo, ma incentivare e promuovere la concorrenza e il mercato, con l’accesso delle piccole e medie imprese, e al contempo prevenire e combattere la corruzione, assicurando in modo asettico l’imparzialità dell’amministrazione.
 
Perché il rapporto con il partner privato contrattuale sia simbiotico e non parassitario, orientato all’intesa e non di tipo strategico-egoistico, occorre però che anche il privato sia messo nelle condizioni di poter investire e di poter scommettere la propria vita professionale in quel progetto di gestione e di produzione culturale condivisa.
 
E questo significa che il privato non deve vivere sempre sotto la spada di Damocle della scadenza della concessione e della nuova ordalia della gara per ri-aggiudicarsi la concessione scaduta. Questo è un meccanismo che, forse, incentiva l’ingresso sul mercato di nuovi soggetti imprenditoriali, ma che certamente scoraggia e demotiva, per tutta la fase “calante” del periodo di concessione, il concessionario uscente.
 
6. Ci sono alternative percorribili?
 
La prima considerazione che si impone è che occorre distinguere tra i musei e i le aree archeologiche principali, che muovono flussi turistici rilevanti (i musei di rilevante interesse nazionale della riforma Franceschini[21]), da tutti gli altri istituti e luoghi della cultura, in qualche modo “minori” (brutta espressione che non rende giustizia al valore culturale di molti di questi siti, ma che qui si usa per sintesi), soprattutto rispetto a tutti gli altri beni culturali immobili pubblici che versano in disuso e spesso in uno stato di abbandono e che attendono di essere restaurati, riutilizzati o recuperati, aperti alla pubblica fruizione e valorizzati.
Per i primi la linea da seguire sembra essere quella del superamento del global service, che non ha dato una buona prova di sé e rischiava di tradursi in una consegna passiva dell’intera gestione del museo nelle mani del privato concessionario, con una sostanziale estromissione dell’ente titolare del bene, relegato in un ruolo di mera vigilanza. La giusta riappropriazione delle funzioni di programmazione, progettazione e decisione culturale dei musei principali voluta dalle riforme del 2014-2019 ha restituito ai direttori dei musei, ai consigli di amministrazione e ai comitati scientifici un ruolo centrale nella gestione propriamente culturale e favorisce lo spacchettamento dei servizi, consentendo alla direzione del museo di calibrare bene il rapporto con il partner privato, preferendo la specializzazione merceologica per i servizi strumentali e lasciando così spazio anche al Terzo settore per attività più squisitamente culturali.
 
Per i secondi la linea da seguire sembra essere quella della ricerca di forme di PPP, anche istituzionali, di nuova impostazione, nella logica, di cui si dirà più avanti, dell’art. 151, comma 3, del codice dei contratti pubblici e degli artt. 55 e 71 del codice del Terzo settore di cui al d.lgs. n. 117 del 2017, così privilegiando anche e soprattutto il radicamento territoriale, che può diventare il criterio principale di selezione del partner privato, nella logica delle comunità di heritage della Convenzione quadro del Consiglio d’Europa sul valore dell’eredità culturale per la società fatta a Faro nel 2005 e delle cooperative di comunità conosciute dalla più recente legislazione regionale[22].
 
7. Restituire all’amministrazione la sua discrezionalità responsabile (che non vuol dire arbitrio e assenza di controllo).
 
In ogni caso, ad esclusione degli appalti di servizi strumentali (per i quali la gara resta l’unica soluzione percorribile), bisognerebbe restituire all’amministrazione, avendo riguardo ai servizi culturali, i suoi fisiologici margini di discrezionalità e di responsabilità, in una logica di amministrazione di risultato, passando da un modello in cui l’adempimento del dovere della funzione pubblica si risolve nel fare una gara formalmente legittima (anche se poi il risultato è una gestione pessima e litigiosa) a un modello in cui il dovere della funzione pubblica sia quello di garantire una gestione valida del museo, assumendosene la responsabilità.
 
L’amministrazione a tal fine dovrebbe poter scegliere discrezionalmente, sceverando cioè il grano dal loglio e, come dice la parola stessa (discrezionalità), distinguendo chi merita fiducia e chi non la merita, attraverso procedure negoziate che consentano di fondare solidamente la scelta sull’apprezzamento di fattori ed elementi valutativi più profondi e seri dei numeri e dei calcoli freddi della documentazione di gara.
 
Questo, naturalmente, non significa arbitrarietà e puro soggettivismo della scelta. Si deve pur sempre trattare di una scelta razionale e motivata. È ovvio che la procedura negoziata deve sempre e comunque obbedire ai principi di imparzialità, pubblicità e non discriminazione e che la scelta, proprio perché discrezionale, dovrà essere doppiamente motivata e sottoposta a una forte accountability pubblica.
 
L’amministrazione è comunque e sempre soggetta ai principi e alle norme di imparzialità e di correttezza oggettiva e deve sempre e comunque rifiutare l’agire strategico a favore di un agire comunicativo orientato all’intesa. Deve sempre costruire, formare e manifestare la sua volontà negoziale nel procedimento amministrativo aperto e democratico, come stabilito dalla legge n. 241 del 1990 (e dall’art. 97 della Costituzione), deve sempre garantire la trasparenza delle sue decisioni, deve cioè sempre dimostrare (nella motivazione) e poter riscattare (nell’autotutela e nell’eventuale contenzioso) il valore illocutivo e le pretese di verità-validità delle sue determinazioni, sul versante della “verità” dei presupposti di fatto e della validità delle ragioni giuridiche delle sue decisioni, nella logica dell’etica del discorso, essendo continuamente sottoposta al controllo (anche giurisdizionale) della legittimità del suo operato, legittimità in senso sostanziale e non solo in senso formale di mera legalità (e dunque in termini di logicità, coerenza, non contraddizione, ragionevolezza e proporzionalità delle sue determinazioni, verificabili nel sindacato intrinseco sull’eccesso di potere)[23].
 
Non dover fare la gara, quindi, certo non significa scegliere liberamente, senza alcun criterio. La procedura negoziata premia, sì, l’elemento fiduciario, ma certamente non si risolve puramente e semplicemente nell’intuitus personae.
 
Tutto questo significa che, in un mondo normale, con un’amministrazione di buona qualità, l’imparzialità è (dovrebbe essere) garantita di regola già solo in virtù dei caratteri connaturati ontologicamente alla razionalità partecipata e controllabile (pubblicità-trasparenza) del procedimento e del provvedimento amministrativi, senza dover ricorrere necessariamente e sempre alla “camicia di forza” della gara di evidenza pubblica, nei suoi vincoli predeterminati fin nei dettagli dal legislatore speciale.
 
Certamente, potranno esserci eccessi, a volte anche abusi, ma per questi esistono numerosi controlli, interni ed esterni all’amministrazione, fino al giudice penale.
 
Sia ben chiaro, non sto qui prospettando e non propongo certo una visione irenica, ingenuo-idilliaca dei rapporti umani, in specie di quelli commerciali. Nessuno nega che occorre un controllo forte dell’amministrazione, una vera e propria co-gestione con pari responsabilità nel rapporto concessorio e/o nel partenariato istituzionale. Dico però che l’automatismo delle gare, in specie se a scadenze troppo ravvicinate, impedisce la fiducia e la leale collaborazione tra pubblico e privato (o, comunque, non costituisce il contesto migliore perché questi rapporti simbiotici fondati sulla fiducia possano attecchire e svilupparsi).
 
8. La traccia di un percorso nuovo, in una logica diversa: l’art. 151, comma 3, codice contratti e gli artt. 55 e 71 del codice del Terzo settore.
 
Queste riflessioni critiche sono alla base della formulazione dell’art. 151, comma 3, del codice dei contratti pubblici del 2016, che mira proprio a ridurre l’ambito applicativo dell’obbligo di gara nella gestione dei beni culturali[24].
 
Senza entrare qui nel dettaglio, voglio solo evidenziare che la logica di fondo che ispira la norma è proprio quella della scelta del partner privato (in PPP sia contrattuali che istituzionali) sulla base di un vincolo di fiducia, maturato progressivamente nella successione di precedenti forme, prima embrionali, poi sempre più strutturate e consistenti, di partenariato, nel cui contesto la scelta del “socio privato” si autolegittima per progressiva emersione e poggia su precedenti legami favorevolmente testati.
 
Certo, per ora si tratta sola di una traccia appena segnata sul terreno, un primo tentativo di aprire un sentiero nuovo, che certamente non consente ancora di procedere spediti e sicuri verso gli auspicabili risultati sopra indicati di una rigenerazione fruttuosa del partenariato pubblico privato, anche contrattuale. È un mero abbozzo di norma, che va completata e rifinita, ma che rappresenta sicuramente l’indicazione di una direzione utile, lungo la quale proseguire.
 
Elementi di riflessione in questa direzione – nel senso, cioè, di tornare a un rapporto fiduciario con il partner privato, oltre il distanziamento sociale immunitario delle gare – provengono infine da una recentissima sentenza della Consulta, la n. 131 del 2020, che, nell’esaminare l’art. 55 del decreto legislativo 3 luglio 2017, n. 117, recante il codice del Terzo settore[25], ha avuto modo di enunciare alcuni principi di grande interesse, indirettamente utili anche per il nostro discorso.
La Corte considera il citato art. 55 “una delle più significative attuazioni del principio di sussidiarietà orizzontale valorizzato dall’art. 118, quarto comma, Cost.” e sottolinea come “Si instaura, in questi termini, tra i soggetti pubblici e gli ETS, in forza dell’art. 55, un canale di amministrazione condivisa, alternativo a quello del profitto e del mercato: la «co-programmazione», la «co-progettazione» e il «partenariato» (che può condurre anche a forme di «accreditamento») si configurano come fasi di un procedimento complesso espressione di un diverso rapporto tra il pubblico ed il privato sociale, non fondato semplicemente su un rapporto sinallagmatico“. “Il modello configurato dall’art. 55 CTS, infatti“, prosegue la Corte, “non si basa sulla corresponsione di prezzi e corrispettivi dalla parte pubblica a quella privata, ma sulla convergenza di obiettivi e sull’aggregazione di risorse pubbliche e private per la programmazione e la progettazione, in comune, di servizi e interventi diretti a elevare i livelli di cittadinanza attiva, di coesione e protezione sociale, secondo una sfera relazionale che si colloca al di là del mero scambio utilitaristico“.
 
Certo, la Corte si è occupata di un settore, quello del privato-sociale, alternativo al mercato e alla concorrenza perché orientato alla solidarietà, ma – in disparte il rilievo della sempre maggiore contaminazione tra questi due ambiti (si pensi all’impresa sociale – d.lgs. n. 112 del 2017 – e alle società benefit – art. 1, commi 376-384, della legge di stabilità per il 2016, legge n. 208 del 2015) – non v’è dubbio sul fatto che questi principi aprano più in generale una prospettiva nuova e diversa anche per un settore, quale quello della programmazione, progettazione e gestione dei servizi culturali, dominato dal principio dell’eccezione culturale, che è indubbiamente affine, per oggetto e per caratteri, a quello qui esaminato dal Giudice delle leggi, e ciò anche ove ci si rivolga al mercato e a soggetti for profit.
 
Non si può negare che le statuizioni della Consulta – molto nette nel delimitare ai soli enti del Terzo settore, come tassativamente tipizzati nel codice del 2017, la possibilità di instaurare questo “canale di amministrazione condivisa” con i soggetti pubblici, in forza dell’art. 55 – possono essere lette anche in senso opposto, nel senso cioè di una preclusione di forme di co-progettazione con il privato operatore economico for profit e di forme – quale l’accreditamento previsto dall’art. 55 cit. – alternative alla gara e all’evidenza pubblica per stabilire rapporti con le imprese commerciali[26].
E tuttavia è indubbio che questa apertura, sia pur riferibile al mondo del Terzo settore, costituisce un segnale di grande rilievo nella giusta direzione di un ripensamento radicale sull’utilità e dell’appropriatezza dei meccanismi procedurali dell’evidenza pubblica allorquando non si tratti di acquistare prestazioni seriali e standardizzate, ma di condividere insieme al partner privato, profit o non profit, un progetto di gestione culturale di un istituto o di un luogo della cultura.
Soprattutto questa sentenza rafforza l’idea, cui si faceva cenno qui, supra, par. 6, della particolare appropriatezza di questi strumenti apprestati dagli artt. 55 e 71 del codice del Terzo settore per l’ampio novero dei beni culturali “minori” in attesa di restauro, di riutilizzo e di restituzione alla pubblica fruizione e di valorizzazione.
Soprattutto questa sentenza stimola riflessioni di grande interesse – che non possono essere svolte in questa sede, ma che meritano di essere riprese e approfondite in modo adeguato – sulla costruzione e declinazione giuridica dell’istituto delle comunità culturali introdotto dalla Convenzione di Faro del 2005 che, insieme al tema delle filiere delle imprese creative e culturali e del turismo culturale, può costituire un nuovo strumento, innovativo, di PPP (convenzionale o istituzionale) costruito su misura per la gestione del patrimonio culturale diffuso, secondo una logica bottom up di emersione dal territorio di proposte e iniziative che si candidano e si autoselezionano per legittimazione territoriale/culturale alla gestione di quei siti identitari per quella comunità locale.
 
Più in generale – e in conclusione – credo che sia necessario e urgente chiarire, anche a livello comunitario, che il mondo della cultura, sia quello della tutela del patrimonio culturale in senso proprio, sia quello del sostegno dei beni culturali immateriali e delle attività culturali, richiedono urgentemente di essere depurati dalle vischiosità ingestibili del garificio e della mania degli “aiuti di Stato”, per essere restituiti alla discrezionalità (razionale, trasparente e controllata) e alla fiducia, che sono il lievito e il sale di ogni proficuo PPP nella gestione dei beni culturali.
 
 
 

 
Sommario: 1. L’accesso agli atti nelle procedure di appalti pubblici. – 2. La sentenza n. 10/2020 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e gli antitetici approdi dei precedenti giurisprudenziali in materia. – 3. L’istanza “ancipite” di accesso agli atti: l’opinione della Plenaria. – 4. Complementarietà e inclusione quali canoni ermeneutici predominanti nel rapporto tra l’accesso generalizzato e l’accesso documentale. – 5. I “limiti” e le eccezioni all’accesso agli atti della fase esecutiva. – 6. Considerazioni conclusive.
 
1. L’accesso agli atti nelle procedure di appalti pubblici

La “cultura” della trasparenza appare evidente nell’applicabilità, anche ai procedimenti di appalto delle pubbliche amministrazioni, dell’accesso generalizzato agli atti, inteso quale modalità privilegiata per la realizzazione del principio di pubblicità[1] e trasparenza[2] ex art. 1 L. n. 241 del 1990[3], al fine di prevenire e contrastare la corruzione[4] e la maladministration. La novella legislativa del 2016 non ha promosso alcun fenomeno abrogativo, conducendo, invero, alla definizione di una terza tipologia di accesso idonea ad affiancare quelle già esistenti nel panorama giuridico nazionale. Nel nostro ordinamento coesistono, pertanto, tre tipologie di accesso agli atti: l’accesso documentale ex artt. 22 e ss. L. n. 241/1990; l’accesso civico c.d. semplice ex art. 5, D.Lgs. n. 33/2013; e l’accesso civico generalizzato ex art. 5, comma 2, D.Lgs. n. 33/2013 così come modificato dall’art. 42 D.Lgs. n. 97/2016. Se l’avvento dell’istituto dell’accesso venne interpretato quale mutamento genetico della pelle dell’amministrazione[5], l’introduzione del c.d. right to know intende perseguire l’ambizioso obiettivo di trasformare l’apparato pubblico in “case di vetro”. A favorire la “cultura” della trasparenza deve, altresì, aggiungersi un’ulteriore consapevolezza, suffragata dalle considerazioni rese dal Consiglio di Stato, ad avviso del quale il detto principio può assurgere a «”punto di confluenza” dei principi giuridici, costituzionalmente posti, dell’azione amministrativa (dal buon andamento all’imparzialità, al rispetto del c.d. “principio di legalità sostanziale”, al metodo di partecipazione democratica), dal quale derivano istituti giuridici di tipo trasversale, che possono essere considerati come volti a realizzare la trasparenza[6]». Per quanto inerisce – più nel dettaglio – le procedure ad evidenza pubblica, il principio di trasparenza sfrutta l’accesso agli atti di gara perseguendo il fine precipuo di controllare il corretto ed imparziale svolgimento della procedura di scelta del contraente, prima, e di esecuzione del contratto, poi. Sul punto, il Codice dei contratti pubblici, all’art. 53 D.Lgs. n. 50/2016 – conservando (in segno di continuità con la previgente normativa) l’originaria formulazione ex art. 13 D.Lgs. n. 163/2006 – ha inteso, in primis, rimarcare il rinvio alla disciplina generale ex artt. 22 e ss. L. n. 241/1990 e, in secondo luogo, individuare ipotesi tassative di accesso differito. Un ulteriore tassello, sintomatico di tale “cultura” della trasparenza[7], è tratteggiato all’art. 29 D.Lgs. n. 50/2016. La disposizione, in applicazione diretta del disposto di cui all’art. 1 D.Lgs. n. 33/2013 e riproponendo le considerazioni contenute nei considerando nn. 52, 58, 59 e 126 della Direttiva 2014/24/UE, ha inteso perseguire la tracciabilità e la trasparenza delle procedure di gara favorendo, altresì, la pubblicità degli avvisi e dei bandi di gara[8]. L’esperienza italiana si avvicina (seppur a modo proprio[9] e con le proprie tempistiche) alle politiche di open government europee e internazionali, la cui influenza, sull’istituto dell’accesso civico generalizzato, è indubbia: a partire dal Regolamento n. 1049 del 2001 è stato riconosciuto l’accesso pubblico ai documenti del Parlamento europeo, del Consiglio e della Commissione in capo a chiunque, prescindendo dal conferimento di specifica motivazione in ordine all’istanza; è di non poco momento l’impatto dell’art. 10 CEDU, il quale sancisce che ogni persona ha diritto alla «libertà di ricevere [&] informazioni [&] senza che vi possa essere ingerenza da parte delle autorità pubbliche» e che l’esercizio delle libertà garantite «può essere sottoposto alle formalità, condizioni, restrizioni o sanzioni che sono previste dalla legge e che costituiscono misure necessarie, in una società democratica»; al pari dei provvedimenti succitati, è di grande rilevanza l’apporto conferito dai considerando nn. 122 e 126 (ex multis) della Direttiva 2014/24/UE, ritenuti essenziali nell’orientare la disciplina dell’accesso generalizzato nel panorama della promozione della trasparenza e del contrasto alla corruzione. Tali argomentazioni (ed ulteriori) hanno intessuto la pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 10/2020 incardinata, altresì, sull’irrinunciabile bilanciamento tra l’interesse pubblico alla conoscibilità e il danno all’interesse-limite, pubblico o privato, alla segretezza e/o alla riservatezza[10].

2. La sentenza n. 10/2020 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e gli antitetici approdi dei precedenti giurisprudenziali in materia

Prima di procedere all’analitica ricostruzione dell’opzione ermeneutica elaborata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, è opportuno saggiare le principali questioni caratterizzanti il caso concreto, a partire dalle quali si sono registrate posizioni diametralmente antitetiche nella giurisprudenza di merito[11]. La vicenda, al vaglio della Plenaria, originava dal rigetto dell’istanza di accesso – proposta dal concorrente classificatosi al secondo posto della graduatoria – volta a verificare che l’esecuzione del contratto di appalto si stesse svolgendo nel rispetto del capitolato tecnico e dell’offerta migliorativa presentata dall’aggiudicataria. La Pubblica Amministrazione motivò il diniego asserendo che «la documentazione richiesta concerne una serie di dati inerenti ad aspetti relativi all’esecuzione del rapporto contrattuale scaturito dalla gara in oggetto, e perciò ricompresi nel concetto più generale di atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici con la conseguente applicazione dei limiti stabiliti dalla L. n. 241 del 1990». Poste tali premesse, il giudice di prime cure considerava l’istanza di accesso quale mera indagine esplorativa orientata alla sola individuazione di una condotta inadempiente dell’aggiudicataria. L’istante, non richiamando espressamente ed esclusivamente una tipologia d’accesso, presentava una richiesta “ancipite” supportata dalla titolarità di un interesse qualificato e differenziato: sotto questo profilo, nonostante i numerosi sforzi del legislatore siano orientati a distinguere chiaramente il regime dell’accesso documentale dall’accesso civico generalizzato, dal punto di vista pratico le istanze risultano essere (sempre più di frequente) degli ibridi. Stante la complessità delle vicende sottese e i contrapposti approdi giurisprudenziali, la questione controversa è stata rimessa – con ordinanza del 16 dicembre 2019, n. 8501[12] – all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato che con la sentenza 02 aprile 2020, n. 10, ha affrontato il tema dell’accessibilità ai dati e ai documenti delle procedure di affidamento[13] – afferenti alla fase prodromica alla sottoscrizione del contratto ovvero alla fase esecutiva dello stesso – nel rispetto dei limiti ex art. 53 D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50. I precedenti giurisprudenziali alla sentenza in commento, paiono oscillare tra una trasparenza proattiva, integrata dai “limiti” all’accesso nelle procedure ad evidenza pubblica, e un approccio restrittivo-escludente. Più in particolare, meritano approfondimento le antitetiche soluzioni conferite dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 3780/2019[14] e con le sentenze nn. 5502 e 5503/2019. Il primo orientamento giurisprudenziale si innesta nella predetta “cultura” della trasparenza intesa quale strumento di prevenzione e contrasto alla corruzione[15]: il giudice amministrativo puntualizza che le «specifiche condizioni, modalità e limiti» ex art. 5-bis, comma 3, D.Lgs. n. 33/2013 possono tutt’al più prevedere, in taluni casi, specifiche restrizioni e giammai possono condurre all’esclusione di intere materie dalla disciplina dell’accesso civico generalizzato. Dalla motivazione di detta sentenza emerge, altresì, il chiaro intento dei giudici amministrativi di estendere l’accessibilità – con riferimento agli atti di gara – anche a coloro i quali non abbiano partecipato al procedimento ad evidenza pubblica. Significative, in senso opposto, le sentenze nn. 5502 e 5503 del 2019[16] del Consiglio di Stato secondo le quali l’esclusione assoluta della disciplina dell’accesso civico generalizzato, in riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, è dovuta ai limiti oggettivi perimetrati dalla legge: nello specifico dagli artt. 22 e ss. L. n. 241/1990, dall’art. 53, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016 e dall’art. 5-bis, comma 3, D.Lgs. n. 33/2013. È così che la Sezione V del Consiglio di Stato, seguendo una linea interpretativa più rigorosa e ancorata al dato letterale, preclude l’ostensibilità della documentazione inerente ad una procedura di appalto pubblico sulla scorta del richiamo testuale che il Codice dei contratti pubblici fa alla normativa in tema di accesso documentale. Con l’obiettivo precipuo di ridurre le predette oscillazioni, l’Adunanza Plenaria – nell’esercizio della sua funzione nomofilattica[17] – ha seguito un percorso argomentativo che: muove dalla constatazione, prima, e dall’accoglimento, poi, di istanze “a più titoli”; struttura l’indagine sulla configurabilità o meno della titolarità di un interesse giuridicamente protetto in capo all’operatore economico utilmente collocato nella graduatoria dei concorrenti; e, infine, intende ravvisare gli spazi di applicabilità della disciplina dell’accesso civico generalizzato ai documenti relativi alle attività delle pubbliche amministrazioni disciplinate dal Codice dei contratti pubblici.

3. L’istanza “ancipite” di accesso agli atti: l’opinione della Plenaria

L’ordo quaestionum seguito dalla Plenaria – nella sentenza n. 10/2020 – impone, in primo luogo, la risoluzione della questione relativa al ruolo dell’amministrazione nel procedimento di accesso. Qualora l’istante presenti una domanda di accesso carente di una specifica indicazione normativa o “a più titoli”[18], la pubblica amministrazione è chiamata a verificare la sussistenza dei presupposti legittimanti l’una o l’altra richiesta. Dal punto di vista pratico non è, infatti, infrequente – come nel caso sottoposto all’attenzione dell’Adunanza Plenaria – che le istanze risultino “ancipiti”, nonostante le due tipologie di accesso si fondino su presupposti differenti: è noto che l’accesso documentale, ex artt. 22 e ss. L. n. 241/1990, consente un controllo più profondo ed accurato dei dati oggetto dell’accesso stesso (a maggiori limiti soggettivi corrispondono minori limiti oggettivi)[19], mentre l’accesso civico generalizzato impone una maggiore conoscibilità dell’azione amministrativa, seppur in termini più superficiali e meno approfonditi (a minori limiti soggettivi corrispondono maggiori limiti oggettivi)[20]. L’istanza al vaglio del supremo organo di giustizia amministrativa è portatrice sia di un «interesse specifico» (l’istanza d’accesso viene proposta dalla concorrente risultata seconda classificata nella procedura ad evidenza pubblica) che di «un più generale interesse collaborativo con la pubblica amministrazione nell’interesse pubblico». Nel caso in esame, l’istanza è, pertanto, idonea a prestarsi sia all’accesso documentale che all’accesso civico (generalizzato e non). L’indeterminatezza dell’istanza presentata (e rigettata in sede procedimentale) ha consentito di affrontare, prima, e di risolvere, poi, la complessa vicenda della c.d. “conversione”, in sede di riesame o di ricorso giurisdizionale, dell’istanza di accesso documentale in istanza di accesso generalizzato. Prima di analizzare la suddetta pronuncia, anche al fine di poterne cogliere la portata, è opportuno segnalare che la Plenaria ha confermato un precedente orientamento giurisprudenziale che consente la coesistenza di più modelli legali di accesso e la conversione dell’istanza nei limiti previsti dai diversi istituti[21]. L’Adunanza Plenaria ha, in particolare, sancito che «a fronte di un’istanza che non fa riferimento in modo specifico e circostanziato alla disciplina dell’accesso procedimentale o a quella dell’accesso civico generalizzato e non ha inteso ricondurre o limitare l’interesse ostensivo all’una o all’altra, ma si muove sull’incerto crinale tra l’uno e l’altro [&] la pubblica amministrazione ha il potere-dovere di esaminare l’istanza di accesso agli atti e ai documenti pubblici». Contrariamente, qualora l’istante qualifichi la richiesta in base ad una sola tipologia di accesso, è precluso alla pubblica amministrazione il potere di conversione della stessa, ferma restando «la possibilità di strutturare in termini alternativi, cumulativi o condizionati la pretesa ostensiva in sede procedimentale». Unico vero limite alla conversione dell’istanza non è il potere/dovere dell’amministrazione, in sede procedimentale, o del giudice amministrativo, in sede processuale, bensì la formalizzazione della richiesta d’accesso da parte dell’istante e la sussistenza (o meno) dei presupposti a sostegno delle diverse tipologie di accesso. Dall’iter decisionale dell’Adunanza Plenaria scaturisce un ulteriore principio (espresso), relativo all’impossibilità di convertire l’istanza qualora l’interessato abbia inteso fare «esclusivo, inequivocabile, riferimento alla disciplina dell’accesso documentale, nel qual caso essa dovrà esaminare l’istanza solo con specifico riferimento ai profili della L. n. 241/1990, senza che il giudice amministrativo possa mutare il titolo dell’accesso definito dall’originaria istanza e dal conseguente diniego adottato dalla pubblica amministrazione all’esito del procedimento». Una scelta siffatta impone alle pubbliche amministrazioni sia l’obbligo di rispettare l’istanza così circostanziata, che limitarsi a saggiare la sussistenza dei presupposti richiesti per la tipologia di accesso richiamata. Tali argomentazioni non possono che incidere anche sulla sfera processuale: nel caso in cui la pubblica amministrazione sia posta nelle condizioni di decidere – sulle diverse tipologie di accesso – in virtù dell'”ancipite” formalizzazione dell’istanza, anche il giudice amministrativo – nell’eventuale giudizio in materia di accesso ex art. 116 c.p.a. – potrà valutare il rigetto dell’istanza o l’accolta ostensibilità dei documenti, sia sotto il profilo dell’accesso documentale che dell’accesso generalizzato; parimenti, electa una via in sede procedimentale, al giudice «è preclusa la possibilità di immutare, anche in corso di causa, il titolo della formalizzata actio ad exhibendum, pena la violazione del divieto di mutatio libelli e di introduzione di ius novorum»[22]. Il giudice amministrativo, pena la violazione dell’art. 34, comma 2, c.p.a. (che esclude la possibilità di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati) e dell’art. 104 c.p.a. (che considera inammissibili censure nuove rispetto ai motivi di ricorso già dedotti dinanzi al giudice di primo grado[23]), non potrà, pertanto, mai pronunciarsi su un’istanza non sottoposta preventivamente al vaglio dell’amministrazione[24].

4. Complementarietà e inclusione quali canoni ermeneutici predominanti nel rapporto tra l’accesso generalizzato e l’accesso documentale

Il rapporto fra le due tipologie di accesso (documentale e generalizzato), nelle argomentazioni rintracciate dall’Adunanza Plenaria, si estrinseca, chiaramente, nel tentativo – a fronte del superamento del criterio di specialità e di esclusione reciproca, nonché a fronte di un opportuno bilanciamento fra i valori coinvolti – di far acquistare alla complementarietà e all’inclusione il ruolo di canone ermeneutico predominante nel rapporto tra i due istituti. Nello specifico, l’ordinanza di rimessione ha rilevato l’opportunità di una reductio ad unitatem tra le due tipologie di accesso (documentale e generalizzato), proponendo una lettura fondata sul rapporto di coordinamento-integrazione tra le suddette discipline. Le conclusioni cui perviene il supremo consesso, nella pronuncia in commento, segnano il recupero di una giurisprudenza più risalente che contemplava – nel rapporto tra la normativa generale in tema di accesso e quella particolare in materia di accesso agli atti di gara – la complementarietà delle discipline, in luogo della differenziazione[25]. Come opportunamente sottolineato dall’Adunanza Plenaria, «la lettura unitaria, armonizzante, integratrice tra le singole discipline [&] in termini di complementarietà deve essere estesa a tutte le tipologie di accesso, ivi incluso quello civico, semplice e generalizzato». Detto altrimenti, è proprio il coordinamento tra istituti diversi[26], ma intimamente rivolti al raggiungimento del medesimo fine – la trasparenza dell’attività amministrativa – la chiave di volta per contemperare l’interesse pubblico alla conoscibilità con i “limiti” operativi nelle procedure di appalti pubblici. Prescindendo dalla natura dei dati e degli interessi sottesi all’istanza, la redazione di un’istanza “ancipite” consentirebbe all’amministrazione, nella fase procedimentale, e al giudice amministrativo, nell’eventuale fase processuale, di interpretare le richieste d’accesso nell’ottica della «migliore soddisfazione dell’interesse conoscitivo» senza arrecare alcun pregiudizio agli ulteriori interessi coinvolti (tra i quali spicca il diritto alla riservatezza). È proprio sul bilanciamento – tra il principio di trasparenza e il diritto alla riservatezza – che si sviluppa la trama argomentativa di una recente sentenza della Corte costituzionale, la n. 20 del 2019: nel mettere in evidenza gli strumenti che a loro giudizio consentirebbero di effettuare il detto bilanciamento, i giudici costituzionali richiamano il principio di proporzionalità quale cardine della tutela dei dati personali. «Nelle operazioni di bilanciamento, non può esservi un decremento di tutela di un diritto fondamentale se ad esso non fa riscontro un corrispondente incremento di tutela di altro interesse di pari rango»: le considerazioni della Consulta (che sul punto richiama un suo precedente[27]) valorizzano l’idoneità del principio di proporzionalità, inteso come guida per ogni operazione di bilanciamento tra diritti fondamentali antagonisti[28], «al perseguimento dell’interesse pubblico con il minor sacrificio per il contrapposto interesse privato che ne è inciso[29]». La complementarietà e l’inclusione, quali canoni ermeneutici predominanti nel rapporto fra l’accesso documentale e l’accesso generalizzato, favoriscono, pertanto, una soluzione bilanciata in ossequio al canone di proporzionalità e di ragionevolezza[30]. Tali linee concettuali hanno, altresì, trovato un indubbio rafforzamento nei numerosi pareri del Garante per la protezione dei dati personali e nelle Linee guida ANAC ad avviso dei quali «il soggetto destinatario dell’istanza, nel dare riscontro alla richiesta di accesso generalizzato, dovrebbe in linea generale scegliere le modalità meno pregiudizievoli per i diritti dell’interessato, privilegiando l’ostensione di documenti con l’omissione dei “dati personali” in esso presenti, laddove l’esigenza informativa, alla base dell’accesso generalizzato, possa essere raggiunta senza implicare il trattamento dei dati personali»[31]. Proprio tale previsione offre la possibilità di applicare il principio di proporzionalità quale strumento per coordinare gli interessi coinvolti; un principio che, anche in quest’occasione, si mostra adatto ad armonizzare interessi non solo diversi, ma spesso anche divergenti[32]. L’esito della sentenza n. 10 del 2020 dell’Adunanza Plenaria è, dunque, quello di coniugare le due tipologie di accesso agli atti, che «ben possono concorrere, senza reciproca esclusione, e completarsi»[33], rafforzando un’interpretazione, della disciplina in questione, sensibile a non intendere l’alternatività come se l’accesso generalizzato possa inglobare quello documentale, ma di interpretare le domande di accesso volta per volta, bilanciando i molteplici interessi in gioco e rigettando istanze meramente esplorative o in grado di provocare un inopportuno aggravio dell’ordinaria attività amministrativa.

5. I “limiti” e le eccezioni all’accesso agli atti della fase esecutiva

Un altro punto di primaria importanza, nell’iter espositivo seguito dall’Adunanza Plenaria, riguarda l’individuazione dei “limiti” all’esercizio del diritto di accesso nell’ambito dei procedimenti d’appalto, nello specifico nella fase esecutiva del contratto e, quindi, della definizione dei casi in cui l’accesso può essere rifiutato. Il secondo quesito al vaglio della Plenaria ha riguardato la titolarità, o meno, da parte dell’operatore economico – utilmente collocato, al secondo posto, nella graduatoria dei concorrenti – di un interesse diretto, concreto e attuale per l’accesso agli atti della fase esecutiva. Sotto tale aspetto si evidenziano due orientamenti giurisprudenziali contrastanti: uno imperniato sull’esclusione di un rilevante interesse pubblico nella fase esecutiva del contratto, l’altro, orientato a consacrare la natura pubblicistica della fase esecutiva del rapporto negoziale, incardinato sulla persistenza (nella fase di esecuzione) di un rilevante interesse pubblico, cui si affianca la possibilità (concreta) di ottenere la riedizione della gara per illegittimità (anche sopravvenuta) o per inadempimenti contrattuali. L’indirizzo più risalente – richiamato nell’ordinanza di rimessione – escludeva «la configurabilità di un interesse della seconda classificata a conoscere la correttezza o meno dell’esecuzione contrattuale da parte dell’aggiudicatario della gara, attesa la sua estraneità al rapporto contrattuale in essere e ai possibili esiti della sua esecuzione»[34]. L’approccio seguito dai giudici di Palazzo Spada – nella sentenza n. 3398/2012 – impingendo nella lettura privatistica della fase di esecuzione del contratto di appalto, tendeva ad escludere l’accessibilità ai documenti per carenza d’interesse, del concorrente, sopravvenuta con l’avvio del programma negoziale. La prospettazione compiuta dal supremo organo di giustizia amministrativa, nella sentenza in commento, ha inteso chiarire, preliminarmente, che la legittimazione all’accesso agli atti della fase esecutiva deriva direttamente dall’art. 53, comma 1, D.Lgs. n. 50/2016 che, a sua volta, richiama la disciplina degli artt. 22 e ss. L. n. 241/1990. Contrariamente all’indirizzo giurisprudenziale sostenuto nell’ordinanza di rimessione, la Plenaria ha inteso ammettere l’accesso documentale anche agli atti della fase di esecuzione del contratto stante «una rilevanza pubblicistica [&] dovuta alla compresenza di fondamentali interessi pubblici, che comporta una disciplina autonoma e parallela rispetto alle disposizioni del codice civile [&] e questa disciplina si traduce sia nella previsione di disposizioni speciali nel codice dei contratti pubblici sia in penetranti controlli da parte delle autorità preposte a prevenire e a sanzionare l’inefficienza, la corruzione o l’infiltrazione mafiosa manifestatasi nello svolgimento del rapporto negoziale». La rilevanza pubblica di detta fase, connessa con la natura pubblica di una parte contrattuale, è connotata da un interesse all’esatto adempimento dell’appalto; un interesse pubblico, richiamato in numerose disposizioni del Codice dei contratti pubblici[35], che ravvisa la legittimazione, dell’operatore economico utilmente collocato nella graduatoria finale, a valersi dell’accesso agli atti di gara in quanto titolare di una posizione giuridicamente rilevante[36]. Il supremo consesso assume una posizione precisa: non sussiste una superlegittimazione del concorrente a conoscere gli atti di gara, né un interesse oggettivo all’accesso, bensì un interesse legittimo, «anche solo strumentale», alla corretta esecuzione del contratto – preesistente rispetto all’istanza ostativa – al fine di verificare la legittimità dell’aggiudicazione o sopravvenute illegittimità della stessa che precludano la prosecuzione del rapporto, nonché di monitorare eventuali inadempimenti contrattuali che determinino l’inefficacia sopravvenuta del contratto stesso. Quest’opzione interpretativa viene ulteriormente arricchita mediante un importante chiarimento circa la natura giuridica (privatistica o pubblicistica) del rapporto: «l’esecuzione del pubblico contratto [&] non è una “terra di nessuno”, un rapporto rigorosamente privatistico tra la pubblica amministrazione e il contraente escludente qualsivoglia rapporto o interesse, ma è invece soggetta, oltre al controllo dei soggetti pubblici, anche alla verifica e alla connessa conoscibilità da parte di eventuali soggetti controinteressati al subentro o, se del caso, alla riedizione della gara». Vieppiù! La Plenaria coglie tale l’occasione per circoscrivere l’area del conoscibile nell’ambito della fase di esecuzione di un contratto pubblico. L’occasione viene offerta da un quesito sollevato in sede di rimessione, riguardante la possibilità di avvalersi dell’istituto dell’accesso civico generalizzato «in relazione ai documenti relativi alle attività delle amministrazioni disciplinate dal Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, inerenti al procedimento ad evidenza pubblica e alla successiva fase esecutiva, ferme restando le limitazioni ed esclusioni oggettive previste dallo stesso Codice». L’irresolutezza della previsione normativa aveva condotto ad interpretazioni giurisprudenziali antitetiche, tra le quali si rinvengono talune argomentazioni che muovono in favore dell’esclusione dell’accesso, ove non si ricada in una materia esplicitamente sottratta, solo nei “casi” in cui il legislatore pone specifiche condizioni, modalità o limiti[37], e talaltre che ritengono compatibile l’accesso civico generalizzato con la sola fase pubblicistica della procedura di affidamento, mentre l’accesso ordinario con la sola fase esecutiva del rapporto contrattuale[38]. Il supremo consesso, in ossequio alle previsioni di cui al considerando n. 122 della Direttiva 2014/24/UE, statuisce che «la disciplina dell’accesso civico generalizzato, fermi i divieti temporanei e/o assoluti di cui all’art. 53 del D.Lgs. n. 50 del 2016, è applicabile anche agli atti delle procedure di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici, non ostandovi in senso assoluto l’eccezione del comma 3 dell’art. 5-bis del D.Lgs. n. 33 del 2013 in combinato disposto con l’art. 53 e con le previsioni della L. n. 241 del 1990»[39]. Una scelta siffatta, risolutrice di un’annosa questione, prende l’avvio dalla valorizzazione del principio di trasparenza quale «fondamento della democrazia amministrativa in uno stato di diritto» e «caposaldo del principio di buon funzionamento della pubblica amministrazione [&] intesa non quale mera conoscibilità, [&] ma anche come intellegibilità dei processi decisionali e assenza di corruzione». L’esigenza di garantire la trasparenza e l’imparzialità nell’esercizio dell’attività amministrativa si estrinseca in una disclosure reattiva che riconosce nell’accessibilità generalizzata ai documenti amministrativi il campo di elezione per soddisfare il «diffuso desiderio conoscitivo finalizzato alla garanzia della legalità dei contratti pubblici»[40]. Purtuttavia, l’adesione a tale interpretazione non ha escluso la previsione di eccezioni all’accessibilità generalizzata, tra le quali si segnalano – nella ricostruzione compiuta dalla Plenaria – eccezioni relative ed eccezioni assolute[41]. Seppur l’art. 5-bis, comma 3, D.Lgs. n. 50 del 2016 abbia inteso precisare talune eccezioni assolute all’ostensibilità dei documenti amministrativi, l’Adunanza Plenaria ha sottolineato che non si tratta di preclusioni assolute[42] poiché l’interprete dovrà valutare «caso per caso e non per interi ambiti di materia, se il filtro posto dal legislatore a determinati casi di accesso sia radicalmente incompatibile con l’accesso civico generalizzato quale esercizio di una libertà fondamentale da parte dei consociati». Inoltre, con precipuo riferimento alle c.d. eccezioni relative ex art. 5-bis, comma 1 e 2, D.Lgs. n. 50 del 2016, si predilige una lettura della disposizione che valorizzi il bilanciamento, in concreto, tra l’interesse (pubblico) all’ostensione e il danno all’interesse-limite alla segretezza e/o alla riservatezza prescindendo da una «scala valoriale del legislatore» ed escludendo «una priorità ontologica o una prevalenza assiologica di alcuni interessi rispetto ad altri»[43].

6. Considerazioni conclusive

Le considerazioni terminali, rinvenibili nel più recente arresto della Plenaria, tendono a rimarcare una “opzione estensiva” orientata ad ammettere la disciplina dell’accesso generalizzato nelle procedure di appalti pubblici. L’ostensibilità dei dati, documenti e informazioni assurge a diritto fondamentale (c.d. right to know) e, nonostante permangano eccezioni poste a tutela degli interessi-limite, si trasforma nella regola da applicare al caso concreto, abbandonando definitivamente il suo status di eccezione. Nell’approfondire la questione sottoposta alla sua attenzione, il supremo consesso ha adottato una soluzione che consacra l’accesso generalizzato quale «via elettiva della trasparenza» nella prospettiva di rendere (finalmente) le P.A. “case di vetro”. Le argomentazioni dell’Adunanza Plenaria sono contrassegnate, infatti, da una sostanziale linearità: l’istanza di accesso “ancipite” o “a più titoli” deve essere qualificata nella sua sostanza, prescindendo da ogni rigorismo di carattere formale e il rapporto tra le due tipologie di accesso (documentale e civico generalizzato) deve essere improntato alla complementarietà e all’inclusione; l’indiscusso favor al perseguimento della trasparenza amministrativa è affiancato da una attenta valutazione comparativa, eseguita sotto l’egida del principio di proporzionalità, fra il sacrificio dei molteplici interessi in gioco (siano essi interessi pubblici o privati) e i benefici derivanti dall’ostensione di atti, documenti ed informazioni ad una più ampia platea di potenziali istanti; la “cultura” della trasparenza si perfeziona attraverso un dialogo collaborativo (tra la pubblica amministrazione e il privato istante) che scongiuri l’eventuale proposizione di istanze meramente esplorative od eccessivamente onerose ambendo, al contrario, a circoscrivere l’interesse conoscitivo per consentire alla pubblica amministrazione l’accoglimento dell’istanza e l’ostensione dei dati; e, infine, la “materia” dei contratti pubblici non è sottratta in toto all’accessibilità generalizzata, ma si presta ad una valutazione caso per caso, tenendo conto dell’interesse conoscitivo – da non confondere con un controllo diffuso o esplorativo dell’agere amministrativo[44] – e degli eventuali pregiudizi per i c.d. interessi-limite contrapposti. Non può non evidenziarsi, altresì, che il supremo consesso ha precisato che, ai fini della valutazione delle ragioni a sostegno dell’istanza d’accesso, l’interesse del richiedente «non necessariamente deve essere altruistico o sociale né deve sottostare ad un giudizio di meritevolezza», ma «non deve essere pretestuoso o contrario a buona fede». Detto altrimenti la pubblica amministrazione, nella fase procedimentale, e il giudice amministrativo, nell’eventuale fase processuale, avranno l’onere di considerare le finalità del cittadino/istante sia in una connotazione essenzialmente personalistica che solidaristica «funzionale alla disponibilità di dati di affidabile provenienza pubblica per informare correttamente i cittadini ed evitare il propagarsi di pseudoconoscenze o pseudocoscienze a livello diffuso, in modo da “contribuire a salvare la democrazia dai suoi demoni, fungendo da antidoto alla tendenza [&] a manipolare i dati di realtà». Tirate le fila delle ricostruzioni ermeneutiche operate dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza n. 10/2020 si rileva che, nell’irresolutezza della previsione normativa, i principi di diritto ivi pronunciati abbiano l’indiscusso merito di redimere le discordanti interpretazioni giurisprudenziali e di orientare i futuri pronunciamenti del giudice amministrativo, contribuendo a definire in modo chiaro e preciso l’applicabilità concreta di tale accessibilità generalizzata ai procedimenti ad evidenza pubblica, senza compromettere l’efficienza della pubblica amministrazione coinvolta e i principi posti a tutela dei dati personali.

Le clausole non escludenti del bando vanno impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (e cioè l’aggiudicazione a terzi), considerato altresì¬ che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, non si pone in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, in quanto non lo oblitera, adattandolo piuttosto alla realtà  dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo. Tale regola è derogata solamente allorchè si contesti in radice l’indizione della gara, ovvero, all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto, nonchè, ancora, allorchè si impugnino, direttamente, le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.
Con riferimento a questo terza situazione (ipotizzata nella fattispecie controversa), va precisato che clausole escludenti sono: a) quelle impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura di gara; b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa od addirittura impossibile; c) disposizioni abnormi od irragionevoli che precludano il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero ancora prevedano abbreviazione irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso ed obiettivamente non conveniente; e) clausole impositive di obblighi contra ius; f) bandi concernenti gravi carenze nell’indicazione dei dati essenziali per la formulazione dell’offerta o con formula matematiche errate; g) gli atti di gara mancanti dell’indicazione dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso”.

Pubblicato il 31/07/2020
N. 04869/2020REG.PROV.COLL.
N. 02091/2020 REG.RIC.

SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 2091 del 2020, proposto da O. L. F. s.p.a. in proprio e nella qualità  di mandataria del costituendo R.T.I. con la società  C.  Mostre e Musei in breve C.  Mostre s.p.a. quale mandante, T.O.S.C. T.   Sistemi Culturali s.r.l. quale mandante, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Franca Iuliano, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
contro
Consip s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Pesce, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Bocca di Leone 78; Ministero per i Beni e le Attivita’ Culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti
Società  Cooperativa Culture, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Orlando, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Antonietta Favale in Roma, via Virginio Orsini, 19;
per la riforma
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Sezione staccata di Salerno, Sezione Prima, n. 2276 del 2019, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consip s.p.a., della Società  Cooperativa Culture e del Ministero per i Beni e le Attività  Culturali;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 11 giugno 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84, comma 6, del d.-l. 17 marzo 2020, n. 18, convertito con modificazioni dalla legge 24 aprile 2020, n. 27, il Cons. Stefano Fantini e considerati presenti, ai sensi dell’art. 4 del d.-l. 30 aprile 2020, n. 20, per le parti gli avvocati Clarizia, Iuliano e Orlando;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
 
FATTO
1.- Il R.T.I. con mandataria la O. L. F. s.p.a. ha interposto appello nei confronti della sentenza 27 dicembre 2019, n. 2276 del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, Salerno, sez. I, che ha in parte dichiarato inammissibile ed in parte respinto il suo ricorso rispettivamente avverso il bando con cui Consip s.p.a. in data 26 ottobre 2018 ha indetto, per conto del Mi.B.A.C.T., la procedura di “gara aperta per affidare in concessione i servizi di biglietteria, bookshop ed assistenza alla visita presso il Parco Archeologico di Paestum“, ed avverso l’aggiudicazione in favore della società  cooperativa Culture.
Oggetto della concessione integrata (ai sensi dell’art. 117, comma 3, del d.lgs. n. 42 del 2004) è anzitutto il servizio di biglietteria che include ed accorpa i servizi aggiuntivi di assistenza alla visita, qualificato dal disciplinare come “prestazione principale”, mentre il servizio aggiuntivo di bookshop viene qualificato come “prestazione secondaria”.
Con il ricorso in primo grado il raggruppamento O. L. F. ha impugnato la lex specialis, deducendone l’illegittimità  nell’assunto che abbia precluso all’operatore economico di prevedere liberamente il flusso dei visitatori (in quanto il disciplinare di gara, al paragrafo 17, pag. 29, prevedeva, per i soli servizi di biglietteria e non anche per quelli di bookshop, che il concorrente non poteva modificare la previsione, posta alla base del PEF, di stima del flusso di visitatori e relativi conseguenziali incassi stimati dall’amministrazione) in tale guisa neutralizzandone il rischio operativo, nonchè l’aggiudicazione, in ragione dell’incongruità  dell’offerta aggiudicataria.
2. – La sentenza appellata ha dichiarato inammissibile il ricorso avverso il bando, che avrebbe dovuto essere subito impugnato, in relazione alle clausole contestate con carattere escludente o comunque determinanti l’imposizione di oneri sproporzionati ed abnormi a carico dei partecipanti alla gara e respinto l’impugnativa dell’aggiudicazione in favore di Coop. Cultura, nell’assunto della non irragionevolezza/incongruità  dell’offerta della medesima alla luce delle economie che la stessa realizza in quanto concessionaria uscente.
3.- Con il ricorso in appello il R.T.I. O. L. F. s.p.a. ha criticato la sentenza di primo grado, in particolare con riguardo alla statuizione di inammissibilità  delle prime due censure, che vengono riproposte, nella considerazione che la scelta di affidare in concessione la gestione del sito di Paestum è contraddetta dalle regole del disciplinare di non favorire l’operatore che abbia proposto i maggiori investimenti, reiterando altresì¬ il motivo volto a contestare l’inaffidabilità  dell’offerta aggiudicataria.
4. – Si sono costituite in resistenza Consip s.p.a. e la società  cooperativa Culture puntualmente controdeducendo e chiedendo la reiezione del ricorso in appello; la società  cooperativa Culture ha altresì¬ riproposto le eccezioni assorbite in primo grado e soprattutto gli argomenti difensivi.
5. – Si è altresì¬ costituito in resistenza il Mi.B.A.C.T., evidenziando il proprio difetto di legittimazione passiva e comunque concludendo per la reiezione del ricorso in appello.
6. – All’udienza dell’11 giugno 2020 la causa è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1.- Il primo motivo critica la statuizione di inammissibilità  per tardività  dell’impugnazione della lex specialis di gara, contenente clausole escludenti o comunque tali da imporre oneri sproporzionati a carico dei soggetti partecipanti alla gara; deduce l’appellante come in realtà  il bando non le abbia precluso la partecipazione alla gara, avendo anzi formulato un’offerta che è risultata seconda graduata, ma contesta l’illegittimità  ed intrinseca contraddittorietà  di una lex specialis che, nel vietare di variare la previsione di aumento dei ricavi di biglietteria in ragione degli investimenti e della promozione effettuata, di fatto snatura la causa della concessione, e quindi la concessione stessa, caratterizzata dalla traslazione del rischio operativo in capo al concessionario. Per l’appellante, l’interesse al ricorso è sorto solamente all’esito della procedura di gara, dalla quale sarebbe comunque emerso che non solo la sua offerta tecnica è migliore, ma anche quella economica, rispetto alla quale è stata peraltro postergata all’aggiudicataria.
Il motivo è fondato.
La sentenza ha ravvisato un duplice profilo di inammissibilità , attribuendo centralità  al carattere escludente o comunque abnorme degli oneri imposti dal bando, e poi anche in considerazione dell’assenza di prova circa l’esito favorevole della gara diversamente (e cioè conformemente a quanto dedotto dalla ricorrente) disciplinata.
Con riguardo a questa stessa gara la Sezione, con sentenza 6 luglio 2020, n. 4311, ha chiarito che la clausola contestata della lex specialis non ha natura escludente, come dimostra, tra l’altro, significativamente la circostanza per cui il raggruppamento ha potuto partecipare alla gara.
E’ noto il consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui le clausole non escludenti del bando vanno impugnate unitamente al provvedimento che rende attuale la lesione (e cioè l’aggiudicazione a terzi), considerato altresì¬ che la postergazione della tutela avverso le clausole non escludenti del bando, al momento successivo ed eventuale della denegata aggiudicazione, non si pone certamente in contrasto con il principio di concorrenza di matrice europea, in quanto non lo oblitera, adattandolo piuttosto alla realtà  dell’incedere del procedimento nella sua connessione con i tempi del processo (in termini Cons. Stato, Ad. plen., 26 aprile 2018, n. 4; Ad. plen., 29 gennaio 2003, n. 1).
Tale regola è derogata solamente allorchè si contesti in radice l’indizione della gara, ovvero, all’inverso, si contesti che una gara sia mancata, avendo l’amministrazione disposto l’affidamento in via diretta del contratto, nonchè, ancora, allorchè si impugnino, direttamente, le clausole del bando assumendo che le stesse siano immediatamente escludenti.
Con riferimento a questo terza situazione, che è stata ipotizzata nella fattispecie controversa, va detto, traendo argomento dalla casistica giurisprudenziale, che clausole escludenti sono : a) quelle impositive, ai fini della partecipazione, di oneri manifestamente incomprensibili o sproporzionati per eccesso rispetto ai contenuti della procedura di gara; b) regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa od addirittura impossibile; c) disposizioni abnormi od irragionevoli che precludano il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara, ovvero ancora prevedano abbreviazione irragionevoli dei termini per la presentazione dell’offerta; d) condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso ed obiettivamente non conveniente; e) clausole impositive di obblighi contra ius; f) bandi concernenti gravi carenze nell’indicazione dei dati essenziali per la formulazione dell’offerta o con formula matematiche errate; g) gli atti di gara mancanti dell’indicazione dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso”.
In alcuna di questa teoria di fattispecie rientra evidentemente la contestazione della previsione del disciplinare, inserita nella parte finale del paragrafo 17, concernente il contenuto dell’offerta economica, secondo cui «nel proprio PEF il concorrente dovrà  tenere conto del flusso dei visitatori stimati al paragrafo 5 dell’Appendice 1 al Progetto-Capitolato Tecnico-Lotto 1 e al paragrafo 5 dell’Appendice 1 al Progetto-Capitolato Tecnico-Lotto 2, che non potranno essere modificati dal concorrente», e secondo cui «in caso di modifica dei suddetti dati, i valori contenuti nel PEF del Concorrente si intenderanno comunque riferiti a quelli contenuti nel paragrafo 5 all’Appendice 1 al Progetto-Capitolato Tecnico-Lotto 1 e il valore percentuale dell’Aggio offerto verrà  automaticamente applicato a questi ultimi».
Ne consegue che, non trattandosi di clausola escludente, per quanto in ipotesi costituente “vizio genetico” (secondo la prospettazione difensiva di Consip), la stessa andava impugnata unitamente all’atto di approvazione dela graduatoria definitiva, idonea di per sè ad identificare il soggetto leso dal provvedimento.
Si intende osservare che, se anche viene contestata con il ricorso, in proiezione estrema, la commistione tra modelli contrattuali (contratto e concessione), cui la lex specialis darebbe luogo, ciò non vale ad enucleare una clausola escludente in senso ampio, e dunque non solo preclusiva della partecipazione alla gara, ma anche tale da renderla particolarmente difficile da adempiere, od incomprensibile; viene infatti in rilievo solo un parametro di formulazione dell’offerta, che viene considerato sintomatico di un difetto di “impostazione” della gara.
Allo stesso modo, procedendo ad esaminare l’eccezione concernente la prova di resistenza, osserva il Collegio che non si può negare alla ricorrente, che ha partecipato alla gara, in tale guisa acquisendo una posizione differenziata, l’esistenza di un interesse strumentale alla ripetizione del procedimento di gara con una nuova disciplina (Cons. Stato, V, 9 novembre 2018, n. 6325). A prescindere dalla impugnazione dell’aggiudicazione, sussiste in capo all’appellante l’interesse a svolgere censure che tendono ad invalidare l’intera procedura, poichè attraverso di esse è coltivato un interesse diverso dall’aggiudicazione, sub specie strumentale alla riedizione dell’intera gara (Cons. Stato, V, 7 gennaio 2020, n. 83).
2. – Va dunque accolto il primo motivo di appello, con conseguente riforma della statuizione di parziale inammissibilità  del ricorso.
3. – Il secondo motivo di appello, nel riproporre il primo motivo del ricorso introduttivo, lamenta come la “regola bandizia”, che vieta agli operatori economici di stimare il flusso dei visitatori ed il suo incremento alla luce degli investimenti (anche) in attività  promozionali, violi il principio eurounitario di libertà  della concorrenza e quello costituzionale di libertà  di iniziativa economica privata ex art. 41 Cost. e si rifletta in un effetto pregiudizievole anche per l’interesse pubblico, inducendo a rifiutare l’operatore economico che abbia proposto la migliore valorizzazione del sito, scopo primario della concessione. Si lamenta come il divieto all’operatore economico di prevedere liberamente, per il solo servizio di biglietteria, il flusso dei visitatori ed i relativi ricavi, di fatto neutralizzi il rischio operativo, che costituisce la causa del contratto di concessione.
Il motivo non è fondato.
E’ condivisibile la premessa argomentativa per cui l’affidamento dei servizi aggiuntivi di assistenza agli utenti (dell’art. 117, comma 2) costituisce, in principio, una figura di concessione di servizio pubblico, mentre l’esternalizzazione dei servizi complementari di biglietteria, pulizia e vigilanza dà luogo ad un appalto di servizi. Come evidenzia costante giurisprudenza (in termini Cass., SS.UU., 27 maggio 2009, n. 12252; SS.UU., 9 dicembre 2015, n. 24824), la qualificazione in termini di concessione dell’affidamento della gestione a terzi dei servizi aggiuntivi è conforme alla definizione delle direttive europee, oltre che coerente con la struttura dei suddetti servizi, atteso che l’amministrazione trasferisce il diritto di gestire il servizio in favore dei visitatori/utenti dietro pagamento di un canone, e che sussistono altresì¬ i caratteri del pubblico servizio per la valorizzazione dei beni culturali in presenza : a) della titolarità  del servizio in capo all’amministrazione; b) della sua destinazione alla soddisfazione di esigenze della collettività ; c) della predisposizione, da parte dell’amministrazione, di un programma di gestione, con obblighi di condotta e livelli qualitativi vincolanti per il privato; d) del mantenimento da parte dell’amministrazione dei corrispondenti poteri di indirizzo, vigilanza ed intervento.
L’affidamento dei servizi di biglietteria (oltre che di pulizia e vigilanza), che possono integrare una tale concessione, è invece configurabile come appalto di servizio pubblico, ciò che rileva essendo l’assunzione da parte dell’amministrazione della veste di acquirente dal privato anche a favore di terzi individuati, di determinate utilitates contro il pagamento di un corrispettivo.
Appare comunque chiaro, anche nella sistematica del d.lgs. n. 42 del 2004, posto che le disposizioni dell’art. 117 sono contenute nel Titolo II, attinente alla “fruizione e valorizzazione“, come la disciplina dei servizi aggiuntivi persegua l’obiettivo di garantire una migliore fruizione dei beni culturali, garantendo in tale modo anche un ritorno economico per l’amministrazione.
La controversia in esame, come premesso, riguarda l’affidamento in concessione dei servizi di biglietteria, bookshop e assistenza alla visita presso il Parco Archeologico di Paestum, e dunque enuclea una fattispecie di concessione integrata dei servizi aggiuntivi con quelli complementari, prevista dall’art. 117, comma 3, del d.lgs. n. 42 del 2004, e poi meglio specificata quale forma di “integrazione orizzontale” dall’art. 3, comma 5, del d.m. 29 gennaio 2008 (riguardante le “modalità  di affidamento a privati e di gestione integrata dei servizi aggiuntivi presso istituti e luoghi della cultura“).
Ciò premesso, si deve ritenere che comunque la finalità  di valorizzazione propria della concessione integrata oggetto di controversia non renda di per sè illegittima la clausola della lex specialis che impone al concorrente di tenere conto, nel proprio PEF, del flusso dei visitatori stimati dal capitolato, rendendo vincolante questo dato storico.
Si tratta infatti di una clausola con un evidente fondamento di razionalità , rinvenibile in una dominante esigenza di sicurezza giuridica e di affidamento, nell’ambito di una relazione biunivoca tra amministrazione ed operatore concorrente per l’affidamento della concessione: l’esigenza è particolarmente evidente nel campo delle concessioni dei servizi museali in cui, come rappresentato da Consip, il concessionario non ha la possibilità  di intervenire sulle politiche di ticketing, per lo pìù predeterminate a livello amministrativo (si pensi ai prezzi ed alle tipologie dei biglietti, alle domeniche gratuite, al costo del biglietto differenziato per fascia di età ).
Del resto, è facile osservare che, in assenza di un siffatto parametro fisso del PEF, basato sull’oggettivo dato storico rilevato, si potrebbero avere piani economico finanziari svariati e avulsi dal dato reale dei flussi effettivi dei visitatori. Il che comprometterebbe non solo la serietà  delle offerte ma anche e soprattutto la possibilità  di una loro valutazione obiettiva e comparata; e al contempo la tutela dell’affidamento di chi intende partecipare al procedimento di gara subirebbe un inevitabile vulnus, e con essa, in definitiva, la correttezza (intesa come buona fede in senso oggettivo) che deve improntare i rapporti giuridici anche nella fase di affidamento, e che è oggettiva condizione prodromica per l’effettivo dispiegarsi di quel “contraddittorio paritario” (la par condicio) nel quale si estrinseca la concorrenza.
Non può postularsi che, per effetto di siffatta previsione, sia impedita la traslazione del rischio in capo al concessionario: la legge di gara non contempla infatti un meccanismo di recupero degli investimenti o dei costi di gestione se il valore degli incassi risulta inferiore a quello preventivamente stimato e presupposto. Al contrario, ai concorrenti qui era data la possibilità  di determinare al ribasso l’aggio sugli incassi dei biglietti a base d’asta (e in tale soggettiva valutazione di ribasso dell’aggio bene avrebbe potuto assumere rilievo la prospettiva di incassi superiori, senza che il ribasso debba implicitamente equivalere ad una gestione “in economia”).
Nemmeno, del resto, è dedotta l’inattendibilità  o comunque la manifesta irragionevolezza (in particolare, sotto il profilo della sottostima) dei dati indicati dalla Consip circa il flusso dei visitatori stimato.
4. – Si intende – procedendo così¬ alla disamina del terzo complementare motivo – come questo dato storico che, informando il PEF di ciascun concorrente, vale anche a permettere di comparare le offerte su base omogenea (il che è un passaggio essenziale in sede di gara, a pena di compromettere la sostanza della par condicio), di suo non preclude affatto una pìù intensa iniziativa di valorizzazione da parte dei competitors, in vista di raggiungere, mediante adeguati investimenti, un aumento del numero complessivo dei visitatori su biglietto. Si tratta, invero, solo di un parametro minimo di affidabilità  che si richiede a tutti i concorrenti al fine del sicuro e obiettivo vaglio comparativo delle loro offerte.
L’appellante obietta che il mancato computo nel PEF dell’aumento stimato dei visitatori grazie agli investimenti impedisce di corrispondentemente valutare i conseguenti ricavi nella vendita dei biglietti, pur a fronte di un incremento dei costi; il che a suo dire è tanto pìù irragionevole se si ammette la possibilità  di un aumento dei ricavi del bookshop, che è sì¬ espressione di attività  di marketing, ma che pur sempre dipende da un maggiore afflusso di visitatori.
Anche tale assunto non è persuasivo: seppure sussista una relazione tra il numero di visitatori (e dunque tra incassi totali da vendita dei biglietti) ed incassi del bookshop, la circostanza che il vincolo riguardi solo gli incassi totali da vendita dei biglietti discende dal fatto che il servizio di biglietteria è, come si è evidenziato, un servizio complementare e non un diretto servizio aggiuntivo; ha dunque una differente natura giuridica e anche economica. Peraltro non si può ritenere che i ricavi dal bookshop siano in necessaria relazione diretta con il solo numero dei visitatori, perchè a ben vedere risentono anche della capacità  gestionale, promozionale e di marketing del concessionario.
Neppure è condivisibile l’argomento dell’appellante per cui in una concessione integrata di valorizzazione il servizio di biglietteria possa assumere la prevalenza.
Diversamente opinando, infatti, si determinerebbe uno spostamento del baricentro della concessione, con un risultato che sarebbe non compatibile con le finalità  preminente di valorizzazione dei beni culturali, cui – per sua natura – è evidentemente estranea la gestione dei servizi di biglietteria, ed anche del contenuto suo proprio, consistente nelle «attività  di emissione, distribuzione, vendita e verifica dei titoli di legittimazione all’ingresso degli istituti e luoghi della cultura [&], nonchè quelle di incasso e versamento degli introiti», secondo la definizione datane dall’art. 2, comma 1, del d.m. 11 dicembre 1997, n. 507.
La rilevanza preminente dei servizi aggiuntivi rispetto a quello accessorio e strumentale di biglietteria è comunque implicita nella lettera della norma, come mostra il dato che l’art. 117, comma 3, del d.lgs. n. 42 del 2004 prevede la gestione concessoria integrata come mera possibilità , di suo la concessione essendo propria dei soli servizi aggiuntivi. Sicchè questi ultimi, in caso di uso di tale strumento giuridico – che costituisce una modalità  di gestione finalizzata alla valorizzazione indiretta – non possono divenire nè formalmente, nè sostanzialmente accessori (in termini Cons. Stato, V, 7 dicembre 2017, n. 5773).
Giova peraltro aggiungere che a tutto anche concedere non appare qui dimostrato l’elemento di prevalenza economica del servizio di biglietteria, per tentare di avanzare un qualche supporto a quella che comunque è e resta una distorsione funzionale del modello della concessione di servizio pubblico; infatti se il valore del servizio di biglietteria ammonta ad euro 10.320.821 e quello del servizio di bookshop ad euro 3.325.935, essendo l’aggio indicato come base d’asta dall’art. 3 del disciplinare di gara fissato al 18 per cento, anche senza ribasso risulta pari ad euro 1.857.747,78, che è valore inferiore a quello del bookshop.
5. – Con il quarto motivo viene censurata la sentenza nella parte in cui ha ritenuto l’offerta aggiudicataria non manifestamente irragionevole in relazione ai costi stimati per il progetto di promozione e per la piattaforma informatica.
Per l’appellante, la Commissione giudicatrice e la stazione appaltante non avrebbero verificato l’affidabilità  dell’offerta di Coopculture che, con soli euro 10.000,00, propone di realizzare l’implementazione della rete di oltre 200 tour operator e la riprogettazione degli spazi di bookshop e di biglietteria (laddove l’appellante, per la medesima voce, ha previsto costi medi per anno di euro 78.000,00); analogamente, riguardo alla piattaforma informatica, Coopculture ha previsto una spesa annua di euro 30.000,00 (a fronte di una previsione del capitolato di euro 65.900,00, e di una previsione di Opera di euro 82.810,00): anche in questo caso non sarebbe stata compiuta dalla stazione appaltante una verifica di congruenza. In altre parole, l’appellante lamenta la mancata verifica della coerenza tra l’offerta tecnica e quella economica, alla luce delle risultanze del PEF, nonchè della garanzia di equilibrio economico-finanziario.
Anche tale motivo è infondato.
Dai verbali di gara (risalenti al febbraio/aprile 2019) depositati in giudizio si evince che la Commissione giudicatrice ha verificato le offerte, in particolare la sussistenza delle caratteristiche minime dei prodotti/servizi offerti rispetto a quanto previsto dal capitolato, ed ha riscontrato la sostenibilità  dell’offerta stessa.
Quanto alla ragionevolezza dell’offerta di Coopculture, non si può trascurare di considerare che il servizio di promozione è già nella disponibilità  della società , sicchè essa deve soltanto procedere alla sua implementazione, con evidente economie di scala.
Analogo risparmio di spesa è configurabile per la piattaforma informatica (Snapp), che è di proprietà  di Coopculture, come si evince dall’offerta tecnica (pag. 34, punto 22.1).
6. – Il quinto motivo deduce infine l’omessa decisione sulla domanda di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE in ordine alla compatibilità  con il diritto eurounitario del divieto, contenuto nella lex specialis di gara, per il concorrente, di stimare un incremento della domanda del servizio per effetto di maggiori investimenti in promozione, nella prospettiva che detta regola neutralizzi di fatto il rischio di domanda della concessione.
Il motivo è infondato per quanto in precedenza esposto.
Nella gara controversa non vi è stata una violazione del profilo causale della concessione, giacchè il rischio operativo è rimasto integralmente a carico del concessionario.
Conseguenzialmente, seguendo la stessa prospettazione dell’appellante, non è configurabile la violazione dell’art. 3 del T.F.U.E., in quanto non vi è stata violazione delle regole di concorrenza, nè dell’art. 106 del T.F.U.E., che preclude la costituzione di diritti speciali od esclusivi in violazione del Trattato.
7.- Alla stregua di quanto esposto, l’appello va accolto in parte, con conseguente riforma della statuizione di parziale inammissibilità  del ricorso di primo grado, ma va respinto nel merito, unitamente alla connessa domanda di risarcimento in forma specifica, o per equivalente.
La complessità  delle questioni giuridiche trattate integra le ragioni che per legge giustificano la compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, in riforma parziale della sentenza impugnata, dichiara ammissibile il ricorso di primo grado ma lo respinge nel merito.
Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Giuseppe Severini, Presidente
Valerio Perotti, Consigliere
Stefano Fantini, Consigliere, Estensore
Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere
Giorgio Manca, Consigliere

I provvedimenti sanzionatori non rientrano nella categoria dei provvedimenti ad «efficacia durevole», in quanto sono atti ad “efficacia immediata” che esauriscono i loro effetti nel momento della loro adozione, con obbligo di corrispondere la somma richiesta.
L’eventuale protrazione nel tempo può dipendere da inadempimenti, vicende processuali ovvero rateizzazioni concesse dall’Autorità  competente. Si tratta, perà², di evenienze di fatto rilevanti nel momento esecutivo che, in quanto tali, non sono in grado di cambiare natura all’atto adottato.
Da tale natura discende la inapplicabilità  dell’art. 21-quinquies, primo comma, della Legge 241/1990, disposizione che si applica agli predetti atti ad efficacia durevole.

 
Pubblicato il 31/07/2020
N. 04867/2020REG.PROV.COLL.
N. 05235/2019 REG.RIC.

SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 5235 del 2019, proposto da Industria Meccanica V. – I.Me.Va. s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Angelo Lalli, Pierluigi Piselli, con domicilio digitale come da Pec da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Pierluigi Piselli in Roma, via Giuseppe Mercalli n. 13;
contro
Autorita’ Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del Presidente pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
per la riforma
della sentenza 16 maggio 2019, n. 6089 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Roma, Sezione Prima
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio di Autorità  Garante della Concorrenza e del Mercato;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 luglio 2020 il Cons. Vincenzo Lopilato e uditi per le parti gli avvocati Angelo Lalli e l’avvocato dello Stato Sergio Fiorentino in collegamento da remoto ai sensi dell’art.4 del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28.
 
FATTO
1. In data 28 settembre 2012, con provvedimento n. 23931, l’Autorità  garante della concorrenza e del mercato ha concluso il procedimento istruttorio n. I/723, accertando che le società  Car Segnaletica Stradale s.r.l., Ilva Pali Dalmine s.p.a., Ilva Pali Dalmine Industries s.r.l., Industria Meccanica V. s.p.a., Marcegaglia s.p.a., Metalmeccanica Fracasso s.p.a., San Marco s.p.a. e Tubosider s.p.a., dal gennaio 2003 al maggio 2007, avevano posto in essere una pratica concordata e continuata nel tempo finalizzata a distorcere i meccanismi di confronto concorrenziale nel mercato nazionale dei dispositivi metallici di sicurezza stradale.
L’Autorità  ha irrogato alle imprese coinvolte sanzioni amministrative pecuniarie per un ammontare complessivo pari a €. 37.317.565,00.
Tra le imprese sanzionate è stata inclusa anche la Industria Meccanica V. s.p.a. (d’ora innanzi solo Società ) per un importo di euro 4.866.689,50.
2.1. La suddetta società  ha impugnato tale sentenza innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, che, con sentenza 7 ottobre 2013, n. 8672, ha accolto il ricorso e annullato, nella parte relativa alla Società , la sanzione.
L’Autorità  ha proposto appello.
Il Consiglio di Stato, con sentenza 29 maggio 2018, n. 3197, ha riformato la sentenza impugnata e rigettato il ricorso di primo grado.
3. La Società  ha chiesto all’Autorità  una revisione della sanzione in ragione del lungo tempo trascorso dalla sua irrogazione e della complessiva criticità  del contesto economico.
L’Autorità , nell’adunanza del 26 luglio 2018, ha rigettato l’istanza di revisione e ha comunicato alla società  tale decisione con nota trasmessa via pec il 27 luglio 2019.
Con provvedimento notificato il 2 agosto 2018 l’Autorità  ha accolto, invece, l’istanza di rateizzazione, con previsione di trenta rate mensili.
4. La società  ha impugnato tali provvedimenti innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, per i motivi riproposti in sede di appello e riportati in motivazione.
Il Tribunale amministrativo, con sentenza 16 maggio 2019, n. 6089, ha rigettato il ricorso.
6. La ricorrente in primo grado ha proposto appello.
6.1. Si è costituita in giudizio l’Autorità  resistente, chiedendo il rigetto dell’appello.
7. La causa è stata decisa all’esito dell’udienza pubblica del 2 luglio 2020.
DIRITTO
1. La questione all’esame della Sezione attiene alla legittimità  del provvedimento di rigetto della richiesta di revisione del provvedimento di irrogazione della sanzione indicata nella parte in fatto.
2. Con un primo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità  della sentenza nella parte in cui non ha ritenuto applicabile l’art. 21-quinquies della legge n. 241 del 1990, in quanto, nel peculiare caso in esame, la sanzione sarebbe divenuta efficace pienamente a distanza di sei anni dalla sua irrogazione e di dodici anni dalla data di riferimento rispetto alla quale era stata considerata la situazione della società  e del mercato per la sua quantificazione «e senza che essa fosse mai divenuta effettivamente divenuta esecutiva, stante la sua immediata sospensione e il suo successivo annullamento in primo grado». Ne consegue che ricorrerebbero tutti i presupposti previsti dal citato art. 21-quinquies: i) il requisito costituito dall’esistenza di un «provvedimento ad efficacia durevole», sarebbe presente, atteso che la sanzione è stata irrogata nel 2012 ed avrebbe avuto effetti che si sono protratti nel tempo; ii) il requisito costituito dai sopravvenuti motivi di interesse pubblico sarebbe costituito dalla «straordinaria crisi economica che si è abbattuta anche sul mercato delle barriere architettoniche», con la conseguenza che, in assenza di revisione, si verrebbe a creare un duopolio in violazione dello stesso principio di concorrenza.
Il motivo non è fondato.
L’art. 21-quinquies, primo comma, prevede che «per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto non prevedibile al momento dell’adozione del provvedimento o, salvo che per i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, il provvedimento amministrativo ad efficacia durevole può essere revocato da parte dell’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge».
I provvedimenti sanzionatori non rientrano nella categoria dei provvedimenti ad «efficacia durevole», in quanto sono atti ad “efficacia immediata” che esauriscono i loro effetti nel momento della loro adozione, con obbligo di corrispondere la somma richiesta.
L’eventuale protrazione nel tempo può dipendere da inadempimenti, vicende processuali ovvero rateizzazioni concesse dall’Autorità . Si tratta, perà², di evenienze di fatto rilevanti nel momento esecutivo che, in quanto tali, non sono in grado di cambiare natura all’atto adottato.
La mancanza di tale indefettibile presupposto, escludendo la possibilità  di applicare la norma in esame, esime il Collegio dal valutare la sussistenza degli altri requisiti prescritti dalla legge.
Ne consegue che la Società  – fermo quanto si esporrà  oltre in ordine alla rilevanza del momento esecutivo – ha chiesto all’Autorità  l’adozione di un provvedimento di secondo grado privo di base legale.
3. Con un secondo motivo si assume l’erroneità  della sentenza nella parte in cui non ha ritenuto che l’Autorità  abbia posto in essere, ai sensi dell’art. 1227 cod. civ., una condotta idonea a ridurre il danno subito. In particolare, l’Autorità , nel giudizio di appello, ha rinunciato alla domanda cautelare e non ha depositato istanze sollecitatorie per assicurare la definizione celere del processo.
Il motivo non è fondato.
L’appellante ha censurato il comportamento processuale della Autorità . A prescindere dalla fondatezza dei rilievi formulati, da un lato, non risulta che l’Autorità  abbia posto in essere comportamenti abusivi, avendo rispettato tutte le regole del processo amministrativo, dall’altro, non può essere creata, in mancanza ancora una volta di base legale, una relazione eziologica tra un comportamento processuale e l’attivazione di poteri sostanziali di revisione della sanzione dopo il processo.
4. Con il terzo e sesto motivo si assume l’erroneità  della sentenza nella parte in cui non ha ritenuto che l’art. 11 della legge 24 novembre 1981, n. 689, l’art. 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 e gli orientamenti europei in materia di quantificazione delle sanzioni amministrative antitrust «riconnettono all’esercizio del potere sanzionatorio ampi spazi di valutazione in ordine a tutte quelle circostanze, anche attinenti a eventi straordinari che hanno colpito il mercato di riferimento e alla situazione economico-finanziaria». In particolare, le sanzioni dovrebbero avere una finalità  di deterrenza e dissuasione ma non potrebbero “sconfinare” in una «misura preclusiva all’esercizio di un’attività  economica». Si aggiunge che non potrebbe neanche ritenersi che vi fosse un «obbligo di accantonamento in bilancio», attenendo questo aspetto a scelte aziendali non sindacabili in sede giudiziale.
In via subordinata, è stato chiesto di sollevare questione pregiudiziale innanzi alla Corte di Giustizia dell’Unione europea per contrasto delle norme statali con il diritto europeo della concorrenza, in quanto tali norme, in presenza delle circostanze di fatto rilevanti nella fattispecie in esame, non contemplerebbero lo strumento della revisione della sanzione.
Il motivo non è fondato.
Gli articoli sopra indicati e le possibili forme di attenuazione della sanzione irrogata vengono in rilievo esclusivamente nella fase di irrogazione della sanzione e non anche nella fase di adempimento. La legittimità  della sanzione irrogata è stata già valutata da questa Sezione, con la sentenza n. 3197 del 2018 e con la sentenza 13 febbraio 2020, n. 1165, che ha dichiarato inammissibile il ricorso per revocazione avverso la prima sentenza.
Le regole europee si conformano anch’esse a questo principio. Non si ravvisano, pertanto, elementi per un rinvio pregiudiziale europeo, anche alla luce di quanto si esporrà  oltre in ordine alla rilevanza del momento esecutivo sotto altro aspetto.
5. Con un quarto motivo si è dedotta l’erroneità  della sentenza nella parte in cui non ha ritenuto irragionevole, sul piano costituzionale, la normativa in questione qualora la stessa venga interpretata nel senso di attribuire un “potere di arbitrio di merito” nell’applicazione delle sanzione, con discriminazioni anche rispetto a casi analoghi per i quali l’Autorità  avrebbe accordato la revisione richiesta. Si aggiunge che l’Autorità  non avrebbe neanche preso in esame l’istanza di audizione della Società .
Il motivo non è fondato.
La questione di costituzionalità  posta è priva del requisito della non manifesta infondatezza.
Le situazioni di confronto evocate dall’appellante non risultano, alla luce degli atti del processo, avere caratteristiche tali da giustificare una non consentita diversità  di trattamento. Sul piano costituzionale, l’applicazione “diseguale” di una determinata normativa da parte della pubblica amministrazione costituisce una mera evenienza di fatto non idonea, in quanto tale, a determinare la illegittimità  costituzionale della normativa stessa. Deve, infine, rilevarsi, che, in ragione di quanto esposto, non esistesse alcun obbligo per l’Autorità  di sentire l’impresa.
In definitiva, non si ravvisano elementi per un rinvio pregiudiziale costituzionale, anche alla luce di quanto si esporrà  oltre in ordine alla rilevanza del momento esecutivo sotto altro aspetto.
6. Con un quinto motivo si assume l’erroneità  della sentenza nella parte in cui non ha ritenuto che sia stata violata la legge n. 287 del 1990 e il regolamento europeo n. 1 del 2003 del 16 dicembre 2002, in quanto l’irrogazione della sanzione in situazioni come quella in esame si risolverebbe nella creazione di una situazione di duopolio con violazione delle stesse regole della concorrenza di cui, invece, l’Autorità  dovrebbe assicurare il rispetto.
Il motivo non è fondato.
L’Autorità  ha svolto il proprio compito istituzionale irrogando la sanzione oggi contestata. Le conseguenze che derivano in punto di fatto nella fase esecutiva non possono essere prese in esame per l’esercizio di un potere di revisione di secondo grado ma solo, come si esporrà  oltre, per un potere di revisione esecutivo nella fase di ottemperanza.
7. Con l’ultimo motivo si assume l’erroneità  della sentenza nella parte in cui avrebbe applicato erroneamente l’art. 26 della legge n. 689 del 1981, il quale prevede che le rate abbiamo cadenze mensili «ma non obbliga l’autorità  amministrativa nè a prevedere rate di pari importo, nè a prevedere che le rate siano dovute ogni mese successivo alla precedente nè che la rateizzazione debba prevedere un pagamento immediato della prima rata».
Il motivo non è fondato.
L’art. 26 della legge n. 689 del 1981 dispone che l’autorità  che ha applicato la sanzione possa disporre la rateizzazione del pagamento con un numero di rate mensili da un minimo di tre ad un massimo di trenta.
L’Autorità  ha applicato correttamente tale norma accordando la rateizzazione massima prevista dalla legge. Le diverse modalità  indicate nel motivo non sono quindi compatibili con la norma attributiva del potere.
8. La Sezione rileva, come già sottolineato, che le esigenze prospettate dall’appellante nei giudizi di merito, di primo e secondo grado, possono essere fatte valere in una eventuale fase esecutiva (cui la stessa parte appellante fa riferimento nell’atto di appello, pag. 11) relativa all’adempimento dell’obbligo di pagamento della sanzione pecuniaria.
La questione delle “sopravvenienze”, riferite alla specifica vicenda amministrativa in esame, deve essere presa in esame dall’Autorità  esclusivamente nel momento dell’ottemperanza per valutare se la pretesa è divenuta, in parte, oggettivamente non esigibile quando ricorrono situazione di fatto tali da giustificare un “potere di revisione esecutivo”.
Si tratta dell’esercizio di un potere che presuppone che la parte privata destinataria della richiesta esecutiva dimostri in modo puntuale le sopravvenienze di fatto che impongono una riduzione della sanzione.
In questo contesto, l’Autorità  potrà  tenere conto anche della sopravvenuta emergenza sanitaria che ha inciso negativamente sullo svolgimento di molte attività  economiche.
Si tratta di un decisione che l’Autorità , nell’esercizio dei suoi poteri neutrali, potrà  adottare in ragione della peculiarietà  della vicenda in esame che la rende non evocabile in altre vicende sanzionatorie.
9. Per le ragioni sin qui esposte l’appello deve essere rigettato.
10. L’esito del giudizio giustifica l’integrale compensazione tra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, definitivamente pronunciando:
a) rigetta l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe, nei limiti e sensi indicati in motivazione;
b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del presente grado di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Così¬ deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 luglio 2020 con l’intervento dei magistrati:
Sergio De Felice, Presidente
Diego Sabatino, Consigliere
Vincenzo Lopilato, Consigliere, Estensore
Alessandro Maggio, Consigliere
Giovanni Orsini, Consigliere
 

Sommario 1) La rapida evoluzione dei poteri speciali. – 2) Il rapporto tra poteri speciali e la disciplina sul controllo sugli investimenti esteri. – 3) (segue) la nuova disciplina del D.L. Liquidità. – 4) Poteri speciali pandemici?. – 5) Conclusioni.

1.         La rapida evoluzione dei poteri speciali.

La disciplina dei poteri speciali del governo (i c.d. golden powers) di cui decreto legge 15 marzo 2012, n. 21 convertito, con modificazioni, in legge 11 maggio 2012, n. 56 ha conosciuto negli anni significativi ampliamenti[1] in termini sia di settori dell’economia potenzialmente interessati sia di tipologia di “atti” sottoposti al controllo del Governo e quindi, di conseguenza, all’obbligo di notifica alla Presidenza del Consiglio dei Ministri. La disciplina si è altresì arricchita di una pluralità di previsioni normative negli anni, anche di carattere regolamentare e attuativo, che hanno segnato una crescita numerica delle fonti della materia sino a creare un vero e proprio “settore” di normazione[2].
Sol di recente il Legislatore era intervenuto, con l’obiettivo di adeguare l’ordinamento interno alla regolamentazione di matrice eurounitaria, con l’adozione del decreto legge 21 settembre 2019, n. 105, recante “Disposizioni urgenti in materia di perimetro di sicurezza nazionale cibernetica e di disciplina dei poteri speciali nei settori di rilevanza strategica”, convertito con modificazioni, dalla l. 18 novembre 2019, n. 133.
Con tale provvedimento, è stato introdotto, fra l’altro, un nuovo comma 1 ter all’art. 2 del d.l. 21/2012 il quale demanda ad una ulteriore fonte di rango secondario l’individuazione dei beni e dei rapporti di rilevanza strategica per l’interesse nazionale, ulteriori rispetto a quelli individuati nel settore della difesa e della sicurezza (ai sensi dell’art. 1, del medesimo decreto); individuazione, inoltre, che dovrà avvenire nell’ambito dei “settori” già contemplati da un altro atto normativo, questa volta di rango eurounitario, ovvero il Regolamento (UE) 2019/452 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 19 marzo 2019 “che istituisce un quadro per il controllo degli investimenti esteri diretti nell’Unione”[3] (di seguito, per brevità, anche solo regolamento).
Il Legislatore ha così “saldato” la disciplina dei golden power nazionale a quella di livello europeo – affine, ma non del tutto sovrapponibile sia per tecnica legislativa che per obiettivi – di cui al predetto regolamento.
L’art. 2, c. 1 ter, del d.l. 21/2012, affida, dunque ad uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, l’individuazione beni e i rapporti di rilevanza strategica per l’interesse nazionale al fine di consentire verifica in ordine alla sussistenza di un pericolo per la sicurezza e l’ordine pubblico, “compreso il possibile pregiudizio alla sicurezza e al funzionamento delle reti e degli impianti e alla continuità degli approvvigionamenti“.
L’iter di adozione di tali decreti prevede il coinvolgimento di una pluralità di amministrazioni ed è, per così dire a “geometria variabile” in quanto detti DPCM sono adottati su proposta del Ministro dell’economia e delle finanze, del Ministro dello sviluppo economico e del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto non solo con il Ministro dell’interno, con il Ministro della difesa e  con il Ministro degli affari esteri e della cooperazione internazionale ma altresì con i Ministri competenti per settore di volta in volta rilevante, a seconda del settore di riferimento dell’ asset strategico, e previo parere delle Commissioni parlamentari competenti[4].

2.         Il rapporto tra poteri speciali e la disciplina sul controllo sugli investimenti esteri.

La tecnica legislativa utilizzata dal Legislatore del d.l. 105/19 desta almeno due ordini di criticità interpretative alla luce della disciplina del suddetto regolamento eurounitario.
A ben vedere, infatti, i “settori” cui fai rinvio il nuovo comma 1-ter non sembrano essere effettivamente tali, quantomeno per come essi sono intesi nell’ambito dell’ordinamento nazionale e, in particolare, nell’impianto originario del d.l. 21/2012. Quest’ultimo, invero, contemplava nella sua iniziale formulazione una disciplina basata su un dualismo tra settori strategici (con conseguenti diverse tipologie di poteri esercitabili dal Governo, atti da sottoporre a controllo e procedimenti): quello del settore difesa, da un lato, e quello degli “altri settori” (trasporti, energia, telecomunicazioni etc.), dall’altro lato.
La lettura dell’art. 4 del regolamento UE, cui il c. 1-ter rinvia, invece, porta a ritenere che quelli ivi menzionati non sono dei “settori” strategici di attività economica (come, appunto, nell’impianto iniziale del d.l. 21/12) avente quale finalità l’individuazione del perimetro di estensione dei poteri speciali e le relative discipline procedurali e sostanziali. Detto articolo, infatti, disciplina, come si ricava dalla relativa rubrica, i “fattori che possono essere presi in considerazione dagli Stati membri e dalla Commissione” ai fini dell’istituzione dei meccanismi di controllo sugli investimenti esteri. Si tratta dunque non già dell’individuazione di un ambito di applicazione oggettivo della normativa, che condiziona la tipologia di poteri speciali esercitabili, bensì dei criteri che devono guidare gli Stati Membri nell’individuare i meccanismi di controllo.
Invero il regolamento, diversamente dalla legislazione nazionale, prevede un’elencazione che risulta essere meramente esemplificativa in quanto il regolamento, testualmente, recita che “nel determinare se un investimento estero diretto possa incidere sulla sicurezza o sull’ordine pubblico, gli Stati membri e la Commissione possono prendere in considerazione i suoi effetti potenziali, tra l’altro, a livello di: a) infrastrutture critiche, siano esse fisiche o virtuali [&]; b) tecnologie critiche e prodotti a duplice uso  [&] tra cui l’intelligenza artificiale, la robotica, i semiconduttori, la cibersicurezza, le tecnologie aerospaziali, di difesa, di stoccaggio dell’energia, quantistica e nucleare, nonché le nanotecnologie e le biotecnologie” nonché in materia di “c) sicurezza dell’approvvigionamento di fattori produttivi critici, tra cui l’energia e le materie prime, nonché la sicurezza alimentare”.
In altri termini, il regolamento non disciplina i settori, ma ha cura da individuare gli ambiti, non tassativi, su cui gli investimenti esteri potrebbero produrre conseguenze negative per l’interesse nazionale degli Stati Membri e che dunque tendenzialmente legittimano il controllo di questi ultimi. Ciò che nella normativa europea delinea l’ambito di estensione del controllo sugli investimenti esteri, e la relativa disciplina – a cui quella nazionale sui poteri speciali del Governo fa rinvio – sembra dunque essere non tanto un determinato “settore” economico, bensì il potenziale impatto dell’investimento in termini di sicurezza e ordine pubblico su una serie “aperta” di beni, rapporti che attengono ai più disparati campi della vita economica e sociale del paese accomunati tutti, dalla potenziale minaccia all’ordine pubblico e alla sicurezza nazionale.
Si tratta, con riferimento a questi ultimi, di concetti giuridici indeterminati che tanto più nella materia che ci occupa, mal si prestano ad essere imbrigliati in una elencazione tassativa e schematica per settori economici. Ed è forse in ragione di tale “equivoco” di fondo nell’impostazione iniziale del d.l. 21/2012 – significativamente diversa da quella del regolamento – che il Legislatore nazionale si è visto costretto ad inseguire di volta in volta, con reiterati interventi sul decreto originario, l’esigenza di esercitarli in ambiti via via crescenti con l’ampliamento dei golden power a settori di importanza cruciale. Emblematico, in tal senso può essere considerata la “parabola normativa” che ha interessato, a fasi alterne, l’estensione dei poteri speciali alle reti di telecomunicazione elettronica a banda larga con tecnologia 5G[5].
L’obiettivo del regolamento, invece, appare quello di istituire un meccanismo di controllo flessibile e funzionale sugli investimenti esteri, e non rigido e predeterminato, o, appunto, “per settori”. Ciò può spiegarsi con la circostanza che il regolamento sottende un’esigenza di controllo e vigilanza sull’economia dell’Unione Europea da possibili impatti negativi dovuti a investimenti provenienti da paesi terzi in nome di un interesse unico europeo; paesi verso i quali l’imposizione di limiti e condizioni va incontro solo in misura modesta ai rischi di incompatibilità con la tutela del mercato interno e la liberta di circolazione dei capitali; rischio, invece, più marcato nella fissazione di strumenti di tutela dell’interesse nazionale del singolo paese membro, in relazione ad investimenti provenienti da paesi sia appartenenti all’Unione Europea che terzi, come accade nei golden power.
In altre parole, il reale ambito applicativo della normativa eurounitaria non risulta essere definito per settori, bensì in base alla provenienza dell’investimento e alla sua tipologia; essi devono esser operati da persone fisiche o imprese di paese terzi e deve essere di tipo diretto vale a dire “un investimento di qualsiasi tipo” purché inteso a stabilire o mantenere “legami durevoli e diretti” tra l’investitore e l’imprenditore o l’impresa cui è messo a disposizione il capitale al fine di esercitare un’attività economica in uno stato membro, comprensivi (e quindi non limitati a) gli investimenti che consentono “una partecipazione effettiva alla gestione o al controllo di una società che esercita un’attività economica“[6].
Il regolamento fa, non a caso, salva la competenza “esclusiva” di ciascun Stato per la sicurezza nazionale, come stabilito nell’articolo 4, paragrafo 2, TUE, nonché il diritto degli Stati membri di tutelare gli interessi essenziali della propria sicurezza conformemente all’articolo 346 TFUE, che dunque costituisce l’effettiva ed unica cornice giuridica dell’intervento pubblico sugli investimenti esteri. Il regolamento, pertanto, espressamente prevede che “nessuna &disposizione del presente regolamento limita il diritto di ciascuno Stato membro di decidere se controllare o meno un particolare investimento estero diretto nel quadro del presente regolamento”.

3.         (segue) la nuova disciplina del D.L. Liquidità.

Dalla prima criticità interpretativa sin qui tratteggiata, che muove appunto dalla diversa impostazione di fondo tra il D.L. 21/2012 e il regolamento UE in ordine al proprio ambito applicativo, se ne scorge subito una seconda alla luce delle modifiche apportate da ultimo dal Decreto Liquidità (D.L. 8 aprile 2020, n. 23) nella legge 5 giugno 2020, n. 40, che dedica un intero capo (artt. 15-17) alla disciplina dei poteri speciali.
Non sembra che tra i primi commentatori vi sia unanimità di vedute sulla ratio ispiratrice del nuovo regime. Accanto chi ha evidenziato che l’intervento normativo emergenziale è ispirato dall’esigenza di una generalizzata tutela da attacchi speculativi esterni all’economia italiana nel delicato periodo di emergenza sanitaria e della conseguente crisi economica che ne è sorta, vi è chi, pur dando atto del contesto emergenziale, sembra tuttavia fornire della nuova normativa una lettura con risvolti applicativi più limitati e, per così dire, aderente all’obiettivo “originario” di verifica preventiva sugli investimenti in asset critici o strategici, a tutela della sicurezza e dell’ordine pubblico, ma solo in una chiave temporanea e cioè fino alla definizione della normativa attuativa di dettaglio. Secondo questa visione, il d.l. liquidità non avrebbe inteso introdurre un (più pervasivo) controllo delle, altrimenti libere, attività imprenditoriali durante il periodo l’emergenza[7].
Il legislatore è infatti intervenuto introducendo una “doppia disciplina” speciale di carattere transitorio volta a regolare la materia in attesa sia dell’adozione del DPCM di cui si è detto, sia, in via temporanea, fino alla fine del 2020. Si tratta di uno regime derogatorio, una sorte di sub-disciplina, introdotta con una modifica all’art. 4-bis, commi 3 e 3-bis del d.l. 105/19 – e dunque senza operare una modifica sul testo del decreto del 2012 – che devono essere dunque letti “in combinato disposto” con il corpus normativo principale di cui al d.l. 21/12 e che ha dato vita ad un quadro normativo incerto e di non agevole lettura da parte degli operatori economici.
Si prevede infatti che sino all’adozione del primo dei DPCM previsti  “è soggetto alla notifica di cui al comma 5 dell’articolo 2 del medesimo decreto-legge n. 21 del 2012 l’acquisto a qualsiasi titolo di partecipazioni in società che detengono beni e rapporti” [in tutti i] “settori” contemplati regolamento UE includendovi espressamente anche quello “finanziario” e “i settori creditizio e assicurativo”  e “nel settore sanitario, la produzione, l’importazione e la distribuzione all’ingrosso di dispositivi medicali, medico-chirurgici e di protezione individuale“.

4.         Poteri speciali pandemici?

La disposizione ora richiamata appare di incerta interpretazione. In base ad una prima lettura, che muove dal tenore letterale della norma e che per l’appunto valorizza maggiormente il peculiare contesto “storico” in cui essa estata adottata, la norma parrebbe volta a creare una sorta di obbligo di notifica omnibus di tutte le operazioni di acquisto realizzate a qualsiasi titolo nelle società attive in detti settori quantomeno sino ai DPCM individuativi degli asset strategici, purché realizzate in tutti i c.d. settori rilevanti. Al riguardo, parrebbe quindi ragionevole ritenere, mutuando l’efficace espressione utilizzata in dottrina, che quello introdotto dal d.l. liquidità costituisca un vero golden power “pandemico”[8]. Sia pure infatti reiterando l’impreciso – per quanto sopra osservato – richiamo ai “settori” di cui all’art. 4 del regolamento, il legislatore emergenziale avrebbe di fatto esteso l’ambito di notifica ad una platea obbiettivamente generica e indiscriminata di operazioni di “acquisto di partecipazioni”.
La disposizione, dunque, nella parte in cui richiama “la notifica di cui al comma 5” dell’articolo 2 del d.l. 21/12, sarebbe volta ad estendere i golden power del Governo non soltanto per settori ma anche per tipologia di operazioni che, dunque, non sarebbero, in quest’ottica solo quelle del predetto comma 5, ma per l’appunto “l’acquisto a qualsiasi titolo” di partecipazioni; senza, dunque, precisare né una soglia quantitativa di rilevanza né una qualificazione soggettiva dell’acquirente (se, ad esempio, di nazionalità italiano, o estera e, in quest’ultimo caso se esterno o meno all’Unione Europea). Nel medesimo senso, può, del resto, osservarsi la disposizione in parola contiene un richiamo alla “notifica” di cui all’art. 2, c. 5, del d.l. 21/12 e non già un richiamo anche alla tipologia di atti ed alle operazioni ivi disciplinate che sono ulteriormente precisate in termini di “acquisto a qualsiasi titolo da parte di un soggetto esterno all’Unione europea di partecipazioni in società che detengono gli attivi individuati come strategici [&] di rilevanza tale da determinare l’insediamento stabile dell’acquirente in ragione dell’assunzione del controllo della società la cui partecipazione è oggetto dell’acquisto, ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile e del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58″.
A tale interpretazione, corrisponderebbe quindi un esteso diritto/potere conoscitivo del Governo nella fase emergenziale su vaste sfere dell’attività economica. Rispetto ad una configurazione dei poteri speciali in astratto così ampia, tuttavia, il margine di intervento effettivo da parte del Governo avrebbe, in concreto, contorni estremamente ridotti per almeno due ordini di ragioni. In primo luogo, e sul piano per così dire, ‘operativo’ un controllo così esteso – e necessariamente capillare – imporrebbe la costituzione di un adeguato assetto organizzativo, anche  in termini di risorse umane, attesa la mole di informazioni e documenti che occorrerebbe esaminare[9]; in secondo luogo, e sul piano strettamente giuridico, occorre considerare comunque l’eccezionalità dei casi in cui sarebbe concretamente individuabile una reale minaccia agli interessi pubblici in gioco che giustifichi l’esercizio dei poteri di opposizione e/o di imposizione di condizioni all’acquisto di partecipazioni o alle operazioni societarie, il quale presuppone che l’attività notificata esponga ad effettivo pregiudizio gli interessi strategici nazionali.
La seconda diversa interpretazione del regime temporaneo dei poteri speciali introdotto dal d.l. liquidità, e che allo stato appare la più diffusa[10], muove invece da una lettura coordinata, e, per certi aspetti, ‘correttiva’ della nuova disciplina positiva di carattere transitoria di cui al c. 3 dell’art. 4-bis del d.l. 105/19 da interpretarsi alla luce di quella “ordinaria” di cui all’art. 2, comma 5, del d.l. 21/12. Quest’ultima previsione disciplinerebbe le tipologie di acquisti rilevanti (ovvero solo quelli di una certa entità, tali da determinare l’insediamento stabile di un acquirente extra-UE secondo i parametri ivi previsti), mentre la nuova disciplina transitoria avrebbe quale unica funzione quella di estendere l’obbligo di notifica a tutti i settori del regolamento UE che, diversamente, in attesa della conclusione dell’articolato iter di approvazione dei DPCM attuativi, non avrebbero avuto alcuna “copertura”.
Tale diverso approdo ermeneutico troverebbe conferma in due caratteristiche della disciplina transitoria del nuovo comma 3 introdotto dal d.l. Liquidità, che la differenziano dal successivo c. 3-bis. La prima è che essa non contiene un esplicito riferimento all’emergenza sanitaria, che avrebbe astrattamente giustificato una tale pervasiva estensione del potere di controllo del Governo; a tale considerazione, tuttavia, potrebbe astrattamente obiettarsi che l’intero provvedimento normativo trae il proprio presupposto giustificativo nella situazione emergenziale; la seconda circostanza è invece che detta disciplina transitoria non contiene alcuna precisazione in ordine alla tipologia di acquisti “a qualsiasi titolo” che sono sottoposti a controllo (a differenza, appunto, della più articolata disciplina transitoria di cui al successivo comma 3-bis, differenziata proprio in ragione della tipologia di operazione), con la conclusione che dovrebbe ritenersi che il legislatore abbia “abdicato” alla teorica possibilità di individuare un insieme diverso e, in tesi, più ampio (rispetto a quello di cui all’art. 2, comma 5) di acquisti rilevanti da sottoporre ai poteri speciali del governo.
Infine, un ulteriore appiglio interpretativo in tal senso si rinviene anche relazione illustrava, dalla quale si apprende che l’intenzione del Governo sarebbe stata quella di “offrire un rapido strumento di intervento esteso a tutti i settori contemplati” dal regolamento UE (nel presupposto che il precedente regime, in attesa dei DPCM attuativi, non comprendesse anche quello della lett. c) dell’art. 4 del regolamento, sulla sicurezza nell’approvvigionamento di fattori produttivi critici e sicurezza alimentare, nonché quelli di cui alle lett. d) ed e)).
Più articolata e completa è invece la disciplina del “secondo” regime transitorio derogatorio introdotto dal d.l. liquidità (introducendo un nuovo c. 3-bis all’art. 4 del DL 105/19). La disposizione, sin nel suo incipit, è chiara nel porre quale obiettivo della novella quello di “contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenerne gli effetti negativi, fino al 31 dicembre 2020“.
A tal riguardo la disciplina transitoria (recte temporanea), in quanto destinata a trovare applicazione per un periodo di tempo predeterminato per oggettive ragioni di carattere eccezionale, differenzia in modo chiaro tra l’obbligo di notifica, e le relative operazioni societarie sottoposte a controllo, di cui all’art. 2, c. 2, del d.l. 21/12, da un lato, e quelle di cui al successivo c. 5, dall’altro lato,
I poteri speciali vengono estesi, con riferimento ad una prima ipotesi (c. 3 bis lett. a), dell’art. 4 bis del DL 105/19), alle delibere, gli atti o le operazioni che abbiano per effetto modifiche della titolarità, del controllo o della disponibilità di detti attivi o il cambiamento della loro destinazione in tutti i settori del regolamento; e, con riferimento ad una seconda ipotesi (c. 3 bis lett. b), dell’art. 4 bis del DL 105/19), agli acquisti a qualsiasi titolo di partecipazioni, da parte di soggetti esteri, anche appartenenti all’Unione Europea, di rilevanza tale da determinare l’insediamento stabile dell’acquirente in ragione dell’assunzione del controllo della società la cui partecipazione è oggetto dell’acquisto, ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile e del testo unico di cui al decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58, nonché gli acquisti di partecipazioni, da parte di soggetti esteri non appartenenti all’Unione europea, che attribuiscono una quota dei diritti di voto o del capitale almeno pari al 10.
Anche tale secondo regime temporaneo, ha sollevato notevoli criticità interpretative, non solo per la discussa estensione agli operatori bancari ed assicurativi, ma altresì in ragione dell’estensione del controllo anche agli acquisti operati da soggetti appartenenti all’Unione Europea destando potenziali profili di conflitto con l’ordinamento eurounitario e con il regime di libertà di circolazione stabilito dai trattati[11].

5.         Conclusioni

In conclusione, il quadro normativo dei poteri speciali che ne risulta continua a scontare una significativa frammentarietà e complessità, in forte distonia con l’essenzialità della normativa eurounitaria.  Il risultato è spesso quello dell’incertezza a fronte dell’interrogativo se una determinata operazione societaria possa o meno ritenersi astrattamente sottoposta alla disciplina sui poteri speciali del Governo e, in particolare, agli obblighi di notifica.
Ciò, per un verso, contribuirà (o almeno è ragionevole ritenere) ad un fisiologico aumento delle operazioni e degli atti che saranno portati all’attenzione della Presidenza del Consiglio, in quanto gli attori economici, in una prospettiva cautelativa e in ragione dei dubbi interpretativi che, obbiettivamente, sorgono alla lettura delle norme, saranno verosimilmente indotti ad effettuare comunque le procedure notifiche onde evitare sia le gravi sanzioni previste in caso di inottemperanza all’obbligo di notifica sia le difficoltà di gestire, anche sul piano negoziale ed economico, l’eventualità che il Governo eserciti ex officio i propri poteri in un momento successivo alla conclusione operazione societaria (nel presupposto, invece, che la stessa rientrasse nell’ambito applicativo del d.l. 21/2012).
Peraltro verso, l’attuale quadro normativo, potrebbe produrre un effetto collaterale, di segno diametralmente opposto agli obiettivi che il Legislatore nazionale del 2012, e quello eurounitario nel 2019 si sono prefissi – effetto, tanto più deleterio in ragione della sfavorevole congiuntura economica. Il rischio è infatti, quello di scoraggiare la propensione agli investimenti nel nostro paese, sia provenienti da altri paesi dell’Unione Europea che da paesi terzi, restituendo il d.l. liquidità un contesto di regole ancor più incerto, poco chiaro e oggetto di continue e disomogenee modifiche oltre che foriero, in ragione di ciò e della rilevanza degli interessi in gioco, di contenzioso innanzi al giudi

Sommario: 1.Premessa – 2. La scelta del criterio di aggiudicazione – 3. L’art. 95 del codice dei contratti pubblici secondo una lettura omnicomprensiva – 4. Un rapporto di species ad genus – 5. Le novità sui criteri recate dal D.L. n. 32/2019, c.d. “sblocca cantieri” – 6. Riflessioni conclusive

1.Premessa

Il Supremo Consesso di Palazzo Spada è stato chiamato a pronunciarsi dalla III sezione del Consiglio di Stato, con sentenza non definitiva 5 febbraio 2019, n. 882, al fine di risolvere l’annosa questione esegetica riguardante l’individuazione di un inequivocabile criterio di aggiudicazione per gli appalti di servizi nel caso in cui tali contratti siano contemporaneamente caratterizzati da alta intensità di manodopera e da standardizzazione dell’oggetto contrattuale.
Tale deferimento, stante la registrazione di contrastanti pronunce da parte dei Tribunali Amministrativi e delle stesse Sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, ha rappresentato l’occasione per pronunciarsi definitivamente sui rapporti tra i due criteri di aggiudicazione. I contrasti giurisprudenziali, infatti, avevano ormai oltrepassato la soglia della normale tollerabilità a causa del congiunto operare dei due criteri antitetici previsti all’interno dell’art. 95 del Codice dei contratti pubblici; sicché si è reso necessario ribadire la preferenza espressamente accordata dal Codice dei contratti pubblici a criteri di selezione che abbiano riguardo non soltanto all’elemento prezzo, ma anche ad aspetti delle offerte di carattere qualitativo.
La controversa questione di diritto rimessa all’Adunanza Plenaria ha potuto in seguito trovare una soluzione anche a livello normativo mediante il d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito con modificazioni dalla legge 14 giugno 2019, n. 55, il quale ha provveduto a modificare il dettato dell’art. 95 del Codice dei Contratti, attraverso l’abrogazione delle lettere a) e c) e la modifica della lettera b) del comma 4, consolidando la posizione assunta dall’Adunanza Plenaria.
Tuttavia, preme in questa sede interrogarsi anche delle sorti della preferenza, espressa in sede sia giurisprudenziale che normativa, per criteri che consentano alle amministrazioni di valutare, ai fini dell’aggiudicazione di appalti pubblici, aspetti di carattere qualitativo nel contesto di emergenza sanitaria da Covid-19, all’interno del quale per la realizzazione di interventi di urgenza è consentito di procedere in deroga all’art. 95 del Codice dei contratti relativamente alla possibilità di adottare il criterio di aggiudicazione con il prezzo più basso anche al di fuori delle ipotesi previste dalla norma.

2. La scelta del criterio di aggiudicazione

La compiuta disamina dell’orientamento ermeneutico espresso dall’Adunanza Plenaria nella vicenda in esame non può prescindere da alcune considerazioni di carattere preliminare in tema di criteri di aggiudicazione.
I criteri di selezione delle offerte costituiscono un momento di particolare rilievo all’interno della procedura ad evidenza pubblica, in quanto costituiscono i metodi che, all’esito della gara, permettono l’individuazione dell’offerta aggiudicataria. Tali criteri rappresentano, pertanto, il modo di operare della stazione appaltante nella selezione della migliore offerta ma non conferiscono ad essa un potere di scelta illimitato; essi, al contrario, garantiscono la possibilità di una concorrenza effettiva[1].
L’individuazione dei soggetti da ammettere alla procedura e la valutazione delle offerte costituiscono tradizionalmente due momenti diversi della procedura ad evidenza pubblica: il primo è funzionale all’individuazione del soggetto più idoneo ad eseguire la prestazione contrattuale; il secondo momento, invece, ha ad oggetto i requisiti oggettivi dell’offerta ed è diretto all’individuazione dell’offerta «economicamente più vantaggiosa». Pertanto, le stazioni appaltanti non possono (rectius potevano) adoperare, quale elemento oggettivo di valutazione delle offerte, i requisiti soggettivi dell’impresa. Tuttavia, tale distinzione è stata parzialmente superata nel nuovo Codice dei contratti pubblici, in quanto si stabilisce che, ai fini della determinazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, possano tenersi in conto profili di carattere soggettivo, quali l’organizzazione, le qualifiche e l’esperienza personale, a condizione che essi abbiano un’incidenza diretta e significativa sulla qualità della prestazione[2].
La scelta del criterio, inoltre, costituisce espressione tipica dell’ampia discrezionalità della stazione appaltante per meglio perseguire l’interesse pubblico e come tale, inerendo ad una valutazione di opportunità, è sindacabile per costante giurisprudenza in sede di legittimità, allorché tale scelta sia sproporzionata, irragionevole e discrimante[3] ed i criteri non siano trasparenti ed intellegibili, non consentendo ai concorrenti di calibrare la propria offerta[4].
Sotto la vigenza del precedente Codice (d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163) i criteri di scelta delle offerte erano due: quello del prezzo più basso e dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Si trattava di criteri nettamente distinti tra loro: il primo, mediante il quale veniva valutata esclusivamente la componente economica, costituiva il criterio più opportuno per i casi in cui l’oggetto del contratto fosse elementare o standardizzato e non richiedesse particolari elaborazioni creative od organizzative. Tale criterio, se da un lato era apprezzato per la ridotta discrezionalità riconosciuta alla stazione appaltante e, dunque, per le garanzie che esso offriva in termini di imparzialità, trasparenza ed obiettività, dall’altro, suscitava tradizionalmente timori in quanto avrebbe potuto sacrificare la qualità dell’offerta in nome del minor prezzo.
Diversamente, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa costituiva un criterio più elastico e complesso, in quanto basato su una pluralità di elementi tecnici ed economici che permettevano di valorizzare la qualità della prestazione e non soltanto il risparmio che si poteva conseguire in termini meramente contabili[5]. Al tempo stesso, però, il criterio della qualità non era oggettivo e meccanico come quello del prezzo più basso e, pertanto, sussisteva il rischio del favoritismo o dell’arbitrio da parte della stazione appaltante[6]. Inoltre, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come sottolineato dal giudice amministrativo[7], comportava «un appesantimento della procedura» ed ampliava «gli spazi discrezionali della stazione appaltante». Inoltre, tale criterio richiedeva «una particolare competenza e preparazione della stazione appaltante e per essa, della commissione di gara». In virtù di tali caratteristiche, il legislatore ha accordato la preferenza al criterio del minor prezzo nel periodo storico in cui era fortemente avvertita la necessità di combattere la corruzione, riducendo la discrezionalità delle stazioni appaltanti[8].
Tali criteri di scelta, sotto la vigenza del precedente Codice dei contratti pubblici, erano tassativi, esclusivi e del tutto equivalenti, essendo rimessa alla discrezionalità[9] della stazione appaltante l’individuazione del criterio più funzionale in relazione alle «caratteristiche dell’oggetto dell’appalto» (art. 81, comma 2, d.lgs. 163/2006) desumibili dal bando di gara e dal capitolato speciale. La funzionalità del criterio rispetto all’oggetto dell’appalto era essenziale al fine di garantire l’individuazione dell’offerta che meglio garantisse il perseguimento corretto dell’interesse pubblico concreto[10].
Tuttavia, sino all’emanazione del Codice del 2006 la prassi aveva mostrato una preferenza per il criterio del prezzo più basso e tale scelta era, probabilmente, dovuta a un retaggio storico; infatti, nella legge di contabilità generale dello stato – r.d. 23 maggio 1924, n. 827 – il criterio di scelta principale era quello del prezzo più basso, proprio perché funzionale al contenimento della spesa pubblica. Così pure la legge quadro in materia di lavori pubblici – l. n. 109 del 1994 – si poneva sulla medesima scia, imponendo il criterio del minor prezzo per gli appalti aggiudicati mediante pubblico incanto o licitazione privata, e limitando il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai casi di appalto concorso o concessioni[11]. Il criterio del prezzo più basso era stato configurato come il meccanismo principale e generale di valutazione delle offerte.
Tale preferenza espressa in sede nazionale era stata stroncata dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea[12] in quanto era stata dichiarato non conforme al diritto comunitario (art. 30 Direttiva 1993/37) l’art. 21, comma 1, l. n. 109 del 1994, nella misura in cui escludeva che la stazione appaltante potesse discrezionalmente scegliere il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa al di fuori degli appalti concorso o concessioni[13].
Le regole sui criteri di aggiudicazione degli appalti pubblici sono state riscritte dalle direttive europee 2014/24/UE sugli appalti pubblici nei settori ordinari, 2014/25/UE sugli appalti pubblici nei cosiddetti settori speciali, 2014/23/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione. Le nuove direttive, innovando profondamente rispetto alle precedenti, hanno fatto ingresso nel sistema degli appalti pubblici apportando – accanto all’originaria logica puramente concorrenziale – una nuova dimensione politica degli appalti pubblici. La strategia Europa 2020 si innesta così con i suoi obiettivi nel settore degli appalti pubblici in quanto questi ultimi, a fronte della scarsità delle risorse finanziarie, costituiscono uno strumento per assicurare l’efficienza della spesa pubblica, e svolgono un ruolo strategico attraverso la promozione dell’innovazione, l’accesso al mercato delle piccole e medie imprese, la tutela ambientale e la responsabilità sociale.
In particolare, le direttive europee e, in seguito, il Codice dei contratti pubblici hanno introdotto dirompenti novità in materia di criteri di aggiudicazione, ribaltando l’ordine preferenziale del vecchio Codice e superando la successiva equivalenza dei due criteri. Il criterio economico (del minor prezzo) ha così subito una spiccata erosione a favore del criterio qualitativo basato su un nuovo approccio prezzo/qualità, il c.d. best price-quality ratio. Tale nuovo approccio si basa, secondo quanto stabilito dal primo capoverso par. 2 dell’art. 67 della direttiva 24, «sul prezzo o sul costo utilizzando un criterio costo-efficacia, quale il costo del ciclo di vita e può includere il miglior rapporto qualità/prezzo»[14]. La strategia è stata quella di limitare l’invasione di prodotti di scarsa qualità che – seppur inizialmente presentino un prezzo più contenuto – in definitiva comportano un costo maggiore[15]. È sintomatico sul punto anche il considerando n. 89 della direttiva il quale specifica che il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa assurge a “criterio prioritario”.
Alla luce dell’obiettivo di migliorare la qualità degli appalti pubblici, posto dal legislatore europeo e dalla legge delega, il Codice dei contratti esprime una scelta di favore per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa che emerge dal comma 2 dell’art. 95 del Codice laddove si afferma che «le stazioni appaltanti, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono all’aggiudicazione degli appalti e all’affidamento dei concorsi di progettazione e dei concorsi di idee, sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo o sulla base dell’elemento prezzo o del costo, seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita, conformemente all’articolo 96». Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa non è funzionale solamente alla tutela della concorrenza, ma si configura quale strumento utile per il perseguimento di ulteriori valori rilevanti quali la tutela dell’ambiente, l’occupazione e l’innovazione scientifica e tecnologica[16].
La stessa Anac con le linee guida n. 2 del 2016 ha ribadito il carattere prioritario del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, intesa secondo il miglior rapporto qualità/prezzo, rispetto al criterio del minor prezzo. Conseguentemente, il criterio del minor prezzo è stato relegato a fattispecie concorrente e residuale al ricorrere delle ipotesi previste dal comma 4 dell’art. 95, tra cui rileva il carattere standardizzato del servizio.
Tuttavia, ad una attenta lettura si possono individuare due modalità alternative dell’offerta economicamente più vantaggiosa: quella del miglior rapporto qualità/prezzo e quella del costo/efficacia. L’elemento economico, dunque, può essere valutato sia in termini di prezzo o di costo.
Orbene, occorre sottolineare che i criteri di aggiudicazione risentano di una rilevante novità relativa alla dimensione temporale dei costi, il c.d. costo del ciclo di vita. La valutazione dei criteri deve tener conto di una dimensione temporale accanto a quella qualitativa e quantitativa. L’approccio globale adottato permette non soltanto l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza, ma anche il conseguimento degli obiettivi di stabilità.
Ora, nella formula qualità/prezzo dell’offerta economicamente più vantaggiosa la componente economica concorre con quella qualitativa che fa riferimento alle diverse variabili tecnico-organizzative. Tuttavia, ad oggi tale concorrenza avviene in una quota percentuale indicata nel comma 10-bis dell’art. 95 nel quale il legislatore ha previsto un tetto massimo per il punteggio economico entro il limite del 30 per cento per l’individuazione del miglior rapporto qualità/prezzo.
Diversamente, con la tecnica costo/efficacia o costo di ciclo della vita all’elemento economico si aggiungono altri indici o costi sostenuti dall’ente aggiudicatore per l’acquisizione, l’utilizzo, la manutenzione, il fine vita (es. raccolta e riciclaggio) del prodotto, servizio o lavoro. Inoltre, il c.d. Life cicle cost permette di tenere in considerazione non soltanto i costi interni relativi ad ogni fase della procedura, ma anche quelli imputabili anche alle c.d. esternalità ambientali[17] (es. emissioni di gas a effetto serra e di altre sostanze inquinanti, o i costi legati alla mitigazione dei cambiamenti climatici).
Allo scopo di promuovere la componente qualitativa delle offerta e di contrastare fenomeni corruttivi ed abusivi e di sfruttamento della manodopera deve sottolinearsi altresì l’inclusione dei servizi ad alta intensità di manodopera – da intendersi come quei servizi nei quali il costo della manodopera è pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto (art. 50 d.lgs. 50/2016) – tra quelli che sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa da individuarsi secondo il miglior rapporto qualità/prezzo ai sensi dell’art. 95, comma 3.

3. L’art. 95 del Codice dei contratti pubblici secondo una lettura omnicomprensiva

La rimessione della questione all’Adunanza Plenaria ai sensi dell’art. 99, comma 1, c.p.a era avvenuta nell’ambito di una controversia riguardante gli atti di una procedura negoziata per l’affidamento di servizi di vigilanza antincendio, indetta ai sensi dell’art. 63, commi 1 e 2, lett. c) del Codice dei contratti pubblici, ed oggetto di annullamento da parte del Tribunale Amministrativo regionale per la Lombardia[18]. La stazione appaltante, infatti, aveva previsto nella lex specialis il criterio di aggiudicazione del minor prezzo in luogo di quello dell’offerta economica più vantaggiosa. In particolar modo, il giudice di prime cure era giunto ad una tale conclusione ricostruendo il rapporto tra i due criteri di cui ai commi 3 e 4 dell’art. 95 del Codice dei contratti in termini di species ad genus; così opinando, al ricorrere di servizi ad alta intensità di manodopera scatterebbe un obbligo speciale di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa senza la possibilità di apportarvi alcuna deroga, anche allorché ricorrano le fattispecie di cui al comma 4 (tra cui il carattere standardizzato della fattispecie).
Pertanto, la sezione III, rilevando l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale in subiecta materia, ha rimesso all’Adunanza Plenaria la seguente questione: «se il rapporto, nell’ambito dell’art. 95 del d.lgs. n. 50 del 2016 (codice dei contratti pubblici), tra il comma 3, lettera a) (casi di esclusivo utilizzo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra i quali, quello dei servizi ad alta intensità di manodopera) ed il comma 4, lettera b) (casi di possibile utilizzo del criterio del minor prezzo, tra i quali quello dei servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato), vada incondizionatamente declinato nei termini di specie a genere, con la conseguenza per cui, ove ricorrano le fattispecie di cui al comma 3, debba ritenersi, comunque, predicabile un obbligo cogente ed inderogabile di adozione del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, anche in presenza delle condizioni di cui al comma 4».
Da tale ricostruzione dei fatti si comprende bene che la questione deferita in sede nomofilattica si colloca nel contesto delle disposizioni di cui si compone l’art. 95 i cui rapporti non sono scevri da interpretazioni distoniche e la cui analisi deve integrarsi non soltanto con il diritto italiano, ma soprattutto con il substrato normativo europeo[19].
Secondo la lettura omnicomprensiva offerta dall’Adunanza Plenaria n. 8 del 2019 dell’art. 95, è possibile ricavare che, nell’ambito della facoltà discrezionale di scelta del criterio di aggiudicazione, le stazioni appaltanti sono vincolate alla preferenza accordata dal legislatore europeo, prima, e nazionale, poi, a criteri di selezione che abbiano riguardo soprattutto ad aspetti di carattere qualitativo delle offerte.  In altri termini, la discrezionalità nella scelta del criterio di selezione, sebbene giustificata dalla necessità di rimettere alla sola stazione appaltante la definizione delle modalità idonee a soddisfare  l’interesse pubblico sotteso al contratto affidando, subisce una contrazione in virtù del favor espresso nei confronti dell’offerta economicamente più vantaggiosa.
Tale assunto si giustifica, in primo luogo, in virtù del comma 2 della disposizione in esame i cui riferimenti al «miglior rapporto qualità/prezzo» e al criterio del costo dell’opera, bene, o servizio acquisito, «seguendo un criterio di comparazione costo/efficacia quale il costo del ciclo di vita», manifestano, anzitutto, la volontà legislativa di prevedere due criteri di aggiudicazione incentrati su aspetti di carattere qualitativo.
In secondo luogo, la preferenza in questione viene confermata dal comma 3 il quale dispone l’obbligo di aggiudicare i servizi ivi previsti, tra cui quelli ad alta intensità di manodopera (lettera a) – ovvero il cui costo per tale voce dell’offerta sia «pari almeno al 50 per cento dell’importo totale del contratto» (art. 50, comma 1, d.lgs. 50/2016)[20] – «esclusivamente»  sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa parametrata, come sopra si diceva, sul miglior rapporto qualità/prezzo.
Infine, il comma 4 riconosce una mera facoltà alle stazioni appaltanti di aggiudicare sulla base del criterio del minor prezzo le fattispecie contrattuali ivi elencate tra cui «i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato»[21], con l’opportuna precisazione che in quest’ultima ipotesi le stazioni appaltanti saranno onerate, ai sensi del comma 5, a motivare adeguatamente tale scelta.
Tuttavia, è bene rilevare che la preferenza accordata dal Codice dei contratti a criteri di selezione che abbiano riguardo anche ad aspetti più qualitativi risulta del tutto coerente con la direzione che i principi e criteri direttivi della legge delega 28 gennaio 2016 n. 11 hanno permesso di intraprendere. Infatti, la legge delega, dopo aver fornito una definizione di offerta economicamente più vantaggiosa all’art. 1, comma 1, lett. ff), precisa alla successiva lett. gg) un obbligo di utilizzo esclusivo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa con esclusione «in ogni caso» del criterio del prezzo rispetto ai contratti relativi, tra le altre ipotesi, a servizi ad alta intensità di manodopera.
Il disegno normativo ora esaminato rappresenta, secondo la ricostruzione dell’Adunanza Plenaria, l’attuazione del substrato normativo europeo e, in particolar modo, dell’art. 67 della direttiva 2014/24/UE del 26 febbraio 2014 il quale ha provveduto ad integrare la tradizionale dicotomia offerta economicamente più vantaggiosa/ minor prezzo con un ulteriore criterio di selezione delle offerte con a base il costo, secondo «un approccio costo/efficacia, quale il costo del ciclo di vita».
In realtà, la preferenza espressa dal Codice va fatta risalire, oltre che alla direttiva 2014/24, agli indirizzi di politica generale delle istituzioni sovranazionali, e in particolar modo alla «strategia per una crescita intelligente, sostenibile e inclusiva» denominata Europa 2020[22]. La crescita inclusiva è finalizzata ad incentivare la «coesione economica, sociale e territoriale» e nell’ambito della coesione economica e sociale si colloca la promozione di migliori condizioni di lavoro nell’impresa, sotto il profilo della sicurezza sui luoghi di lavoro e del trattamento economico dei relativi addetti. Sicché, sotto tale profilo la strategia Europa 2020 svolge un ruolo fondamentale nel settore degli appalti pubblici in quanto l’adozione di un determinato criterio di aggiudicazione – quale quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa – esercita un’influenza determinante sulla tutela delle condizioni economiche e di sicurezza del lavoro[23].
Pertanto, il ricorso a criteri di aggiudicazione in grado di valorizzare aspetti di carattere qualitativo, ereditato dal substrato normativo europeo sopra analizzato e ulteriormente incentivato anche dalla risoluzione del 25 ottobre 2011 sulla modernizzazione degli appalti pubblici (2011/2048(INI))[24], è motivato altresì dalla necessità di assicurare lo svolgimento di una competizione non circoscritta al solo prezzo. Quest’ultima, invece, potrebbe comportare dei ribassi eccessivi delle offerte e, conseguentemente, una compressione dei costi fortemente pregiudizievole per le condizioni di sicurezza sui luoghi di lavoro e per i costi per la manodopera, in contrasto con l’obiettivo di crescita inclusiva[25].
Il favor espresso nel Codice dei contratti è stato messo in luce anche dal Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria 26 aprile 2018 n. 4[26]; in tale sede è stato riconosciuto che, a differenza del d.lgs. n. 163/2006 (e di tutta la legislazione adottata in precedenza) il quale prevedeva una perfetta equivalenza tra i metodi di aggiudicazione, la cui scelta, pertanto, era rimessa alla sola responsabile discrezionalità della stazione appaltante, il nuovo Codice dei contratti «(…)ha introdotto all’art. 95 una rilevante novità sistematica (sulla scorta del considerando 89 della direttiva 24/2014, laddove si afferma che l’offerta “economicamente” più vantaggiosa è “sempre” quella che assicura il miglior rapporto tra qualità e prezzo), esprimendo un indiscutibile favor per il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa e prevedendo un “sistema di gerarchia” tra i metodi di aggiudicazione».

4. Un rapporto di species ad genus

Alla luce della lettura omnicomprensiva dell’art. 95 offerta dall’Adunanza Plenaria e degli orientamenti comunitari che costituiscono la premessa giuridica della disciplina in materia, il conflitto (o concorso apparente) di norme richiede di essere risolto mediante l’individuazione di una norma prevalente che viene individuata nel comma 3.
Tale soluzione è evidentemente frutto di una particolare configurazione dei rapporti in virtù della quale viene attribuito al comma 3 (relativo tra l’altro ai servizi ad alta intensità di manodopera) carattere speciale e derogatorio della regola generale sancita nel comma 2, in base al quale (comma 3) per i servizi ivi indicati è obbligatorio il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo; mentre per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate di cui al comma 4 si riespande la regola generale sancita nel comma 2  ed è consentito, pertanto, impiegare, come criterio di aggiudicazione, quello del minor prezzo, purché tale scelta sia oggetto di adeguata motivazione.
In altri termini, il comma 4 segna il ritorno della facoltà di scelta discrezionale di aggiudicare l’appalto secondo un criterio con a base il (solo) prezzo. Tuttavia, tale ritorno alla regola generale viene impedito dal fatto che il comma 3 sancisce l’obbligo di utilizzare «esclusivamente» il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per determinate fattispecie contrattuali. Sicché, è tanto possibile aggiudicare contratti sulla base del minor prezzo quando questi aventi caratteristiche standardizzate non abbiano allo stesso tempo caratteristiche di alta intensità di manodopera. Allorché ricorra tale ultima circostanza sussiste l’obbligo di applicare la regola speciale – comma 3 – in luogo di quella generale.
Diversamente opinando, il comma 4 rivestirebbe analogo carattere di specialità tale da costituire una deroga di secondo grado e, quindi, da consentire una «deroga della deroga»; in realtà, afferma l’Adunanza Plenaria, il comma 4 ribadisce solamente una regola affermata in via del tutto generale, con la sola precisazione che questa facoltà si estende al punto tale da porre a base della selezione il solo criterio del prezzo senza alcuna comparazione di natura qualitativa tra le offerte. Pertanto, esso non è idoneo a derogare al comma 3 il quale non riconosce alla stazione appaltante alcuna facoltà di apprezzamento discrezionale.
Ad analoghe conclusioni è necessario giungere anche rispetto all’ulteriore tesi contraria secondo la quale sul piano dell’interpretazione delle norme è possibile ipotizzare un diverso grado di specialità all’interno dello stesso comma 3. Invero, tale specialità interna condurrebbe a scindere un precetto unitario in quanto mira a disciplinare diversamente i servizi elencati in modo puntale, ovvero i contratti di appalto relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica – i quali dovrebbero essere obbligatoriamente aggiudicati secondo il miglior rapporto qualità/prezzo – dai  servizi ad alta intensità di manodopera. Questi ultimi, si sostiene, formerebbero un insieme più ampio di carattere generale che, in quanto tale, sarebbe derogabile dal comma 4 il quale rivestirebbe carattere di specialità.
Orbene, tale tesi, nell’affermare che la standardizzazione del servizio costituisca elemento specializzante e tale da giustificare la prevalenza del criterio di aggiudicazione del massimo ribasso, oltre a scindere un precetto unitario, frustra il fondamento razionale della norma, ovvero l’esigenza di tutelare persone in condizioni di svantaggio sul piano economico o sociali, quali gli utenti del servizio nel caso di servizi sociali e di ristorazione collettiva, i lavoratori ad esso addetti per i servizi ad alta intensità di manodopera.
Tale orientamento giurisprudenziale, ora definitivamente superato dall’Adunanza Plenaria, era stato sostenuto in precedenza dal Cons. Stato, Sez. III, 13 marzo 2018, n. 1609 il quale aveva affermato la prevalenza del criterio del minor prezzo per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato in virtù di un’esigenza di accellerazione della procedura, soprattutto allorché le prestazioni non debbano differire tra un operatore economico e l’altro, ovvero quando le prestazioni siano strettamente vincolate a precisi ed inderogabili standard tecnici o contrattuali, così come individuati nell’allegato tecnico. In tal modo, i servizi o le forniture di cui alla lett. b) del comma 4 dell’art. 95 rappresenterebbero «un’ipotesi ontologicamente del tutto differente sia dall’appalto ad alta intensità di manodopera di cui all’art. 95 comma 3 lett. a) che concerne prestazioni comunque tecnicamente fungibili; e sia da quelli caratterizzati da “notevole contenuto tecnologico” o di “carattere innovativo” di cui all’art 95 comma n. 4 lett. c) del Codice dei contratti, attinenti tipicamente a prestazioni di contenuto evolutivo», senza che venisse in alcun modo indagato il rapporto strutturale tra le due diverse disposizioni[27].
Tale orientamento giurisprudenziale si contendeva il campo, sino all’intervento di questa Adunanza Plenaria, con un altro filone, al quale si era uniformata la sentenza oggetto di gravame, rappresentato dal Cons. Stato, Sezione V, 24 gennaio 2019, n. 605 secondo cui il rapporto tra i due fondamentali commi oggetto di esame in questa sede è di species ad genus. Pertanto, al ricorrere delle fattispecie di cui al comma 3 sorge un obbligo speciale di utilizzo esclusivo del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa il quale trova applicazione in forza della generale preferenza espressa del Codice per esso, ma soprattutto non ammette deroghe nemmeno al ricorrere delle fattispecie di cui al seguente comma 4 e a prescindere dall’adozione di un’adeguata motivazione da parte della stazione appaltante[28].
Il contrasto giurisprudenziale così configurato è stato composto dall’intervento di questa Adunanza Plenaria la quale, come sopra si anticipava, ha spostato tale ultimo filone giurisprudenziale, nonché la posizione del Tar Lombardia il quale aveva annullato gli atti di gara, statuendo il seguente principio di diritto:«Gli appalti di servizi ad alta intensità di manodopera ai sensi degli artt. 50, comma 1, e 95, comma 3, lett. a), del codice dei contratti pubblici sono comunque aggiudicati con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo, quand’anche gli stessi abbiano anche caratteristiche standardizzate ai sensi del comma 4, lett. b), del medesimo codice»[29].

5. Le novità sui criteri recate dal D.L. n. 32/2019, c.d. “sblocca cantieri”

La questione esegetica sulla quale si è pronunciata l’Adunanza Plenaria è stata oggetto di intervento ad opera del decreto-legge 18 aprile 2019, n. 32, recante “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici”, convertito con modificazione dalla legge 14 giugno 2019, n. 55. Tale decreto ha inciso sul Codice dei contratti apportando ben ottanta modifiche, rispondenti ad esigenze ed input diversi, senza che possa essere rintracciato alla base dell’intervento alcun disegno unitario[30]. Orbene, la novella legislativa ha travolto anche i criteri di aggiudicazione dei contratti pubblici realizzando un’opera di consolidamento della giurisprudenza[31].
Pertanto, le soluzioni, giurisprudenziale e legislative, si collocano in un singolare rapporto in quanto risultano pressoché coeve. Nondimeno, la pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 8/2019 – delibata in camera di consiglio il 17 aprile 2019, e pubblicata il 21 maggio 2019 – precede di un giorno l’emanazione del D.L. Sblocca Cantieri e di due giorni la sua entrata in vigore[32].
Occorre sin da subito evidenziare che è stata oggetto di modifica la lettera b) del comma 4 dell’art. 95 nella misura in cui si afferma che il criterio del minor prezzo può essere utilizzato «per i servizi e le forniture con caratteristiche standardizzate o le cui condizioni sono definite dal mercato, fatta eccezione per i servizi ad alta intensità di manodopera di cui al comma 3, lettera a)». Attraverso l’aggiunta di tale ultimo periodo sembra essersi realizzata un’opera di recepimento legislativo dell’orientamento affermatosi in seno all’Adunanza Plenaria. L’obbligatorio ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa è giustificato dall’idea stessa che tale criterio sottende: la stazione appaltante non deve interessarsi esclusivamente di un risparmio economico, secondo un’impostazione meramente contabile, ormai superata da tempo, ma deve tenere in conto anche e soprattutto della qualità dell’oggetto del contratto[33]. Si tratta di un intervento, come sopra illustrato, utile a valorizzare aspetti di carattere qualitativo funzionali ad assicurare, tra l’altro, una competizione tra gli operatori economici che non sia ristretta al solo prezzo; competizione che, al contrario, porterebbe con sé il rischio di ribassi eccessivi che compromettono le condizioni di sicurezza sui luoghi di lavoro e i costi della manodopera[34].
Inoltre, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa – funzionale altresì alla tutela della concorrenza – si configura quale strumento utile per il perseguimento di ulteriori valori quali la tutela ambientale, l’innovazione scientifica e tecnologica[35].
In altri termini, l’esclusione del criterio del minor prezzo per i contratti caratterizzati, oltre che da standardizzazione, da alta intensità di manodopera mira ad assicurare l’attuazione di preminenti valori comunitari (quali la crescita inclusiva) e costituzionali (quali la compatibilità tra l’iniziativa economica e la sicurezza, la libertà e la dignità umana) nell’ambito delle facoltà riconosciute a livello europeo ai legislatori nazionali; non da ultimo una competizione basata sul solo prezzo fa aumentare in maniera esponenziale, altresì, i rischi in ordine alla serietà dell’offerta medesima, in quanto all’apparente immediato vantaggio per la stazione appaltante sovente segue una prestazione scadente e non rispondente al progetto di gara, dovuta altresì al fatto che l’operatore economico non riesce ad assicurarsi  un adeguato profitto[36].
Tuttavia, è bene dare atto altresì del fatto che il decreto Sblocca Cantieri abbia in generale sovvertito il sistema e l’ordine di preferenze tra i criteri così come originariamente inaugurati dal Codice ed ereditati dal diritto comunitario. Invero, tale sovversione si realizza attraverso una vera e propria opera di ridimensionamento del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a favore del criterio del prezzo più basso, il quale può essere utilizzato al pari dell’altro criterio per i contratti di servizi e forniture sotto-soglia (salvo i casi di cui al comma 3 dell’art. 95) e per gli appalti di lavori sopra e sotto soglia stante l’abrogazione della lett. a) del comma 4 dell’art. 95[37].
Al fine di comprendere più propriamente le modifiche introdotte all’art. 95, occorre innanzitutto evidenziare che, ribaltando il rapporto regola-eccezione, negli appalti sotto-soglia il criterio del minor prezzo diventa la regola a seguito dell’introduzione del comma 9-bis all’art. 36 del Codice dei contratti il quale recitava in sede di decreto: «Fatto salvo quanto  previsto  all’articolo  95,  comma  3,   le   stazioni appaltanti procedono  all’aggiudicazione  dei  contratti  di  cui  al presente articolo sulla base del criterio del  minor  prezzo  ovvero, previa   motivazione,  sulla   base   del   criterio    dell’offerta economicamente più vantaggiosa».
Orbene, è doveroso precisare che in sede di conversione è stato espunto dal suddetto comma 9-bis l’obbligo di motivazione, in tal modo la sua attuale formulazione prevede che l’affidamento per importi inferiori alla soglia comunitaria possa avvenire ricorrendo indifferentemente al criterio del solo prezzo più basso oppure a quello del rapporto qualità/prezzo, fatto salvo quanto previsto dall’art. 95, comma 3.
L’intervento di modifica ha interessato, per esigenze di coordinamento, anche il comma 4 dell’art. 95 mediante l’abrogazione delle lettere a) e c) costituenti deroghe al principio generale e disciplinanti delle ipotesi di utilizzo del criterio del minor prezzo aventi interferenza con i contratti sotto-soglia e che consentivano, rispettivamente, l’utilizzo del prezzo più basso: a) per i lavori di importo pari o inferiore ai due milioni di euro; c) per servizi e forniture di importo fino a 40.000 euro o di importo superiore a tale soglia ma inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria caratterizzati da elevata ripetitività e, comunque, diversi da quelli di notevole contenuto tecnologico e/o aventi carattere innovativo.
Infine, è stato ritoccato anche il comma 3 dell’art. 95 mediante l’introduzione della lettera b-bis) la quale rende obbligatorio il ricorso al criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa per i servizi e le forniture caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo, solo allorché questi contratti siano di importo pari o superiore a 40.000 euro[38].
Pertanto, dalla lettura in combinato disposto dell’art. 36 comma 9-bis e della nuova formulazione dell’art. 95 possono trarsi alcune conclusioni generali: per gli affidamenti di valore superiore alla soglia di rilevanza comunitaria il Legislatore ha espresso preferenza il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (ad eccezione dei servizi e delle forniture aventi caratteristiche standardizzate  o le cui condizioni sono definite dal mercato e non interessati da alta intensità di manodopera); per quelli, invece, di valore inferiore la preferenza viene accordata al criterio del minor prezzo[39].

6. Riflessioni conclusive

La disamina del percorso logico-giuridico seguito dai giudici dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella vicenda oggetto della pronuncia in commento consente di formulare talune considerazioni di natura conclusiva riguardo alle sorti del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nell’emergenza sanitaria da Covid-19. Quest’ultima rappresenta, pertanto, un ulteriore e conclusivo tassello che merita di essere analizzato in tema di criteri di aggiudicazione e di rapporti tra questi.
Infatti, non molto tempo dopo la novella legislativa che ha consacrato la prevalenza del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nei contratti aventi caratteristiche standardizzate e caratterizzati altresì da alta intensità di manodopera, il sistema sanitario, economico[40] e normativo[41] del nostro Paese è stato messo a dura prova. In particolare, l’emergenza da Covid-19 ha cagionato un forte sovraccarico del sistema sanitario, un rallentamento dell’economia nazionale e una stratificazione alluvionale del sistema normativo. Invero, a seguito della dichiarazione di stato di emergenza in relazione al rischio di insorgenza di patalogie derivanti da agenti virali trasmissibili[42] sono stati adottati quattordici decreti-legge[43], quindici Decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri[44], un Decreto del Ministro dell’Economia e delle Finanze del 24 febbraio 2020 avente ad oggetto la sospensione dei termini per l’adempimento degli obblighi tributari a favore dei contribuenti interessati dall’emergenza epidemiologica da Covid-19, oltre che diverse ordinanze e circolari ministeriali[45]. Il quadro normativo si è ulteriormente arricchito delle circolari delle Ordinanze del Capo della Protezione civile, delle Regioni e dei Comuni interessati, con conseguenti difficoltà interpretative e di orientamento dei cittadini e degli operatori[46].
Orbene, l’emergenza sanitaria ha fortemente inciso anche sul settore dei contratti pubblici i quali sono stati sottoposti a forte stress in quanto – così come sottolineato dalla Commissione europea[47] – la situazione di crisi sanitaria richiede soluzioni rapide e intelligenti di approvvigionamento di beni e servizi connessi alla gestione dell’emergenza; si fa riferimento, pertanto, all’approvigionamento a favore del Sistema Sanitario Nazionale di farmaci, di dispositivi medici, di protezione individuale e biocidi[48].
Gli interventi normativi realizzatisi in fase emergenziale rivestono, pertanto, in parte carattere sostanziale, attuando deroghe e modifiche alle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, e in parte carattere procedurale, essendo, in quest’ultimo caso, finalizzati a perseguire esigenze di snellimento e di accelerazione più idonee a fronteggiare l’emergenza in atto rispetto alle tempistiche imposte dal ricorso alle procedure ordinarie[49].
Tra i provvedimenti emanati nella fase emegenziale rileva, ai nostri fini, in particolar modo l’Ordinanza della Protezione Civile n. 360 del 3 febbraio 2020, concernente “Primi interventi urgenti di protezione civile in relazione all’emergenza relativa al rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili” (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale n. 32 dell’8 febbraio 2020).
Quest’ultima riguarda gli interventi eseguiti dalla Protezione Civile e dai soggetti attuatori, individuati anche tra gli enti pubblici economici e non economici nonché tra i soggetti privati, che agiscono sulla base di direttive specifiche adottate dalla Protezione Civile. Essa mira a realizzare, tra l’altro, gli interventi di carattere necessario e urgente funzionali all’organizzazione e alla realizzazione di interventi per il ripristino o potenziamento, anche con procedure di somma urgenza, della funzionalità dei servizi pubblici e delle infrastrutture necessari al superamento della specifica emergenza e all’adozione delle misure utili per garantire la continuità nell’erogazione dei servizi di assistenza sanitaria[50].
Per la realizzazione delle attività di cui all’ordinanza, sono state disposte deroghe a diverse normative, pur sempre nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento e dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario. Tra queste rilevano ai nostri fini soprattutto le deroghe operate rispetto al Codice dei contratti pubblici, e, in particolare, all’art. 95.
Orbene, è stata prevista la possibilità di adottare il criterio di aggiudicazione del prezzo più basso anche al di fuori delle ipotesi previste dalla norma. Emerge subito e con tutta evidenza la ratio di fondo: il solo criterio del minor prezzo è idoneo a soddisfare l’esigenza di celerità degli acquisti, in quanto questo implica valutazioni di minore complessità rispetto al distinto criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; quest’ultimo, al contrario, porta a scegliere il contraente attraverso la comparazione, la valutazione e la ponderazione di una pluralità di elementi attinenti ai profili economici e qualitativi. In altre parole, il criterio del minor prezzo consente alle stazioni appaltanti e agli operatori economici di evitare gli oneri, in termini di tempi e costi, di un confronto concorrenziale basato sul miglior rapporto qualità/prezzo.
Tuttavia, il terreno dell’affidamento della commessa pubblica si trova, in questo modo, conteso dal principio di efficacia e dal principo di celerità dell’azione amministrativa; nell’ambito di una tale contesa è ragionevole altresì interrogarsi sulle sorti dell’integrità della pubblica amministrazione. In altri termini, la (seppur condivisibile) istanza di celerità potrebbe sacrificare le contrapposte esigenze di efficacia e di integrità.
Orbene, la celerità che l’attuale emergenza sanitaria impone ha condotto e condurrà all’aggiudicazione di contratti pubblici rispetto ai quali dovrà effettivamente indagarsi la proficuità e la correttezza della comparazione costo/efficacia, e, dunque, dovrà indagarsi quali contratti siano stati in grado di soddisfare realmente l’interesse pubblico, ovvero dovrà essere  verificato quali e quanti obiettivi siano stati raggiunti tra quelli prefissati. Sicchè, riprendendo le fila del nostro discorso, è legittimo domandarsi se un contratto aggiudicato sulla base del criterio del minor prezzo, ovvero senza tener conto della qualità o di un’errata comparazione con l’efficacia, possa poi concretamente soddisfare la domanda pubblica oppure se esso costituisce un contratto che non troverà esecuzione per l’incapacità di realizzare la prestazione al (minor) prezzo oggetto di aggiudicazione[51]. In altri termini, la riduzione della discrezionalità che il minor prezzo realizza si paga in termini di minor efficacia ed efficienza delle scelte assunte nell’interesse pubblico[52].
Inoltre, come ampiamente illustrato dall’Adunanza Plenaria sopra esaminata, il criterio del minor prezzo – quando il contratto è caratterizzato da alta intesità di manodopea –  rappresenta una fonte di forte compromissione della qualità delle condizioni di lavoro, in quanto potrebbe realizzarsi tra gli operatori economici una concorrenza a scapito delle condizioni di sicurezza sui luoghi di lavoro e dei costi per la manodopera; ciò, peraltro, accadrebbe nel contesto di emergenza sanitaria ove le esigenze di tutela della salute dei lavoratori esposti ad agenti virali sono ancora più rilevanti.
Da ultimo, si ritiene che non siano da sottovalutare neppure le implicazioni sull’integrità della pubblica amministrazione in un contesto quale quello attuale che va derogarizzandosi.
Infatti, il nostro sistema della commessa pubblica sta conoscendo importanti deroghe, a partire dalla ricostruzione del Ponte Morandi di Genova avvenuta a seguito dei tragici fatti del 14 agosto 2018, per arrivare alle attuali deroghe frutto dell’emergenza sanitaria operate a più norme del Codice dei contratti, tra cui l’art. 95[53]. Pertanto, la pubblica amministrazione in nome dell’emergenza e dietro lo scudo di strumenti straordinari quali – tra l’altro – le procedure negoziate potrebbe vedersi coinvolta in fatti corruttivi[54].
Infine, le assai penetranti deroghe operate nell’attuale emergenza sanitaria, seppur giustificabili in virtù del prinicipio necessitas non habet legem, non possono conoscere un’applicazione in una fase della «ricostruzione»[55] post-Covid – salvo un ripensamento della dsciplina dell’offerta anomala – in quanto i valori centrali del nostro sistema dei contratti pubblici ereditati dalle direttive europee, tra cui la valorizzazione di criteri qualitativi di selezione delle offerte, sarebbero drammaticamente compromessi. Pertanto, è augurabile che l’azione amministrativa sia guidata dalla ricerca della qualità della prestazione e ciò per un duplice ordine di motivi: da un lato, perché alla qualità segue sovente la convenienza nel medio – lungo periodo, dall’altro, perché la scelta ispirata da istanze qualitative è funzionale al buon andamento dell’azione amministrativa stessa.

Sommario: 1. Premessa: sulla doverosità istituzionale della giustizia amministrativa. – 2. L’Agenzia nazionale per l’amministrazione dei beni confiscati e sequestrati tra nullità ed autotutela. – 2.1. Potere in fatto o in atto? – 2.2. Segue: La nullità strutturale (per mancanza dell’oggetto). – 2.3. La questione del provvedimento di autotutela riguardante un atto viziato da nullità strutturale. – 3. Le conseguenze applicative in punto di giurisdizione. – 3.1. Le ragioni della spettanza al giudice amministrativo della cognizione sul provvedimento di autotutela avente ad oggetto un atto affetto da nullità strutturale e/o sulla conseguente domanda di risarcimento dei danni. – 3.2. Segue: Le ragioni della spettanza al giudice ordinario.  – 4. Conclusioni.

1. Quando Silvio Spaventa, nel suo “Discorso” preparato per l’inaugurazione della Quarta Sezione del Consiglio di Stato, inneggiò all’imprescindibile beneficio derivante dalla tutela processuale del cittadino nei confronti del pubblico potere invocabile davanti ad un giudice speciale, ebbe modo di riferirsi specificamente ad alcuni valori intrisi di una forte semantica collettiva[1].
La tutela apprestata dal giudice ordinario non era in grado di garantire appieno, infatti, la sfera giuridica del cittadino dai perniciosi attacchi, derivanti dall’illegittimo svolgimento del potere pubblico, ai valori di cui essa era intrisa.
Era stata avvertita cioè, sin da allora, una doverosità istituzionale della giustizia amministrativa o, fors’anche, la naturalità di un giudice chiamato a pronunciarsi sulle controversie nelle quali fosse presente la contrapposizione (o anche soltanto una giustapposizione) di quei valori al pubblico potere.
Doverosità istituzionale che avrebbe poi ricevuto il “timbro” costituzionale: e, infatti, la Carta del 1948 avrebbe annoverato al suo interno una pluralità di principi e disposizioni finalizzati a suggellare lo stato dell’arte in punto di tutela del destinatario dell’azione amministrativa nei confronti del pubblico potere[2].
Sotto l’egida di tali principi è stato eretto un sistema processuale amministrativo parallelo a quello (ben più storicamente radicato) processual-civilistico[3], che però, nel tempo, ha cominciato a vacillare sotto il fuoco “amico” (dei processual-amministrativisti[4]) e “nemico” (dei processual-civilisti[5]), tanto che oggi potrebbe essere paventato il rischio di una irrimediabile rottura del sistema processuale e della conseguente imminente fine del sistema dualista[6].
Non è certamente nostro compito quello di affrontare ab imis un siffatto rompicapo teorico(-pratico), quanto semmai di riflettere sulla tenuta del sistema processuale al lume di alcune dinamiche concrete che muovendo dall’intreccio di alcuni istituti cardine del diritto (non solo) amministrativo, quali la nullità e l’autotutela, arrivano a lambire il tema “monstre” del riparto di giurisdizione[7].
Quale che sia l’esito di tali spunti di riflessione – se appunto in grado di suffragare, o meno, la tenuta sistematica del processo amministrativo come contrapposto a quello processual-civilistico – avvertiamo la sensazione che la realtà dualista del nostro ordinamento costituisca un punto di non ritorno, salvo intendersi sulla conformazione istituzionale di tale dualismo processuale.

2. È noto che l’istituto della nullità rappresenti un formidabile avamposto dal quale ammirare il paesaggio (fortemente “antropizzato”) della giurisdizione amministrativa ed ordinaria[8].
L’oggetto del presente intervento si inscrive nel tentativo di effettuare un semplice screenshot di tale frastagliatissimo paesaggio, prendendo le mosse da una peculiare vicenda che ha visto contendersi il campo (giurisdizionale) un soggetto privato e l’ “Agenzia Nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata – Ufficio Beni Confiscati” (“ANBSC”)[9].
In particolare, il soggetto privato aveva chiesto il riconoscimento della responsabilità dell’ANBSC per i danni procurati a seguito della notifica di un’ordinanza di sgombero conseguente alla (presunta) avvenuta confisca del cespite, successivamente ritirata in autotutela una volta riscontrato l’errore nell’identificazione del bene.
L’Agenzia Nazionale, costituitasi in giudizio, in primo luogo eccepiva il difetto di giurisdizione del Giudice ordinario (anche “g.o.”) adìto richiamando gli artt. 7 e 30 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104 (“Codice del processo amministrativo” o “c.p.a.”) e, nel merito, deduceva l’infondatezza del ricorso in quanto la richiesta di risarcimento dei danni risultava essere mancante dei presupposti in fatto ed in diritto.
Prima di addentrarci nel particolare angolo prospettico dal quale guardare alla questione centrale (pregiudiziale o preliminare di rito, quale quella relativa alla identificazione del plesso giurisdizionale competente[10]), è opportuno passare brevemente in rassegna i fatti sottesi alla peculiare vicenda.

2.1. L’ANBSC aveva chiesto all’organo competente (i.e.: la locale Legione Carabinieri) di effettuare un sopralluogo al fine di eseguire il provvedimento di confisca definitiva dell’immobile, all’uopo procedendo con la identificazione degli occupanti abusivi e con la adozione dei consequenziali atti amministrativi.
Acquisite le necessarie informazioni ed identificati gli occupanti del cespite, l’ANBSC emetteva ordinanza di sgombero, che veniva ritualmente notificata.
Sennonché, il malcapitato inquilino segnalava all’autorità procedente che l’ordinanza di sgombero aveva ad oggetto un immobile censito con dati catastali diversi e appartenente a soggetti per nulla coinvolti dalla confisca.
In ragione di quanto rappresentato, l’Amministrazione, nell’ambito dei poteri di autotutela, eseguiti i necessari accertamenti, provvedeva ad emettere, dopo alcuni mesi, il provvedimento di ritiro dell’ordinanza di sgombero, dandone adeguata comunicazione.
Nondimeno, il malcapitato destinatario decideva di adire, entro l’anno dal sofferto spoglio (ma ben oltre sei mesi), le vie giurisdizionali al fine di ottenere il giusto ristoro dei danni subiti in conseguenza del comportamento tenuto dall’ANBSC, mettendo in atto una iniziativa processuale finalizzata al risarcimento del danno conseguente alla violazione del possesso, fondato sull’obbligazione di restituzione e di rimessione nello status quo ante, stante l’esistenza di alcuni dati oggettivi da cui era scaturito il danno in concreto rilevato[11].

2.2.  È da chiedersi, preliminarmente, a quale categoria di invalidità vada ascritta la fattispecie sopra descritta[12]: questione tutt’altro che semplice, specie alla luce delle innovazioni legislative che hanno suggellato l’ingresso formale di alcune figure di nullità[13].
A tal riguardo è stato osservato che per quanto sia ormai più corretto parlare dell’istituto della nullità dell’atto giuridico “al plurale”[14], nello specifico ordinamento giuridico amministrativo siffatta natura pluriforme subisce, nondimeno, un forte attrito al punto da sminuirne sensibilmente la sua vis espansiva[15].
Con specifico riferimento a quelle individuate da clausole generali anche la giurisprudenza ha, del resto, ritenuto che le ipotesi di nullità del provvedimento per mancanza dei suoi elementi essenziali debbono essere ravvisate “solo in casi estremi e circoscritti“[16], intendendo per elementi essenziali quelli intrinseci al provvedimento, la cui mancanza incide sulla stessa possibilità di ritenere completamente perfezionata una fattispecie di provvedimento amministrativo, come nel caso di mancanza dell’oggetto[17].
A tale ultima fattispecie di nullità appare ragionevole ascrivere l’ipotesi in cui venga accertato che i destinatari di un’ordinanza di sgombero abitino un immobile ubicato in un’area diversa di un determinato Comune ben distinta da quella in cui si trova l’immobile confiscato, per quanto l’errore sia stato indotto dalla coincidenza nella denominazione della strada di riferimento.

2.3. Una volta esercitata l’opzione interpretativa in favore della sussistenza di una fattispecie di nullità strutturale – ed in ogni caso scartata l’ipotesi di una fattispecie di annullabilità (in senso stretto) – occorre evidenziare un’ulteriore peculiarità che connota la fattispecie sopra descritta: vale a dire che in essa il provvedimento viziato da nullità strutturale era stato fatto oggetto di un atto di ritiro.
Se appare difficilmente revocabile in dubbio che l’Amministrazione possa provvedere con l’eliminazione dal mondo giuridico di ogni benché minima parvenza di un atto nullo, più delicata appare l’individuazione della natura di un siffatto potere cassatorio[18].
È infatti noto che in presenza di una causa di invalidità l’Amministrazione mantiene un potere di intervento sul provvedimento che ne risulti affetto: presupponendo un riesame di precedenti determinazioni, la relativa funzione è di secondo grado e vanta natura di autotutela decisoria[19].
Trattasi del fenomeno dell’annullamento dell’atto in autotutela, in cui si esplica una potestà discrezionale, rimessa ad un’ampia valutazione di merito dell’amministrazione circa la sussistenza di ragioni d’interesse pubblico (concreto ed attuale), che eventualmente siano in grado di sorreggere la scelta di eliminare un atto altrimenti destinato a rimanere pienamente efficace, nonostante risulti affetto da vizi di legittimità.
In tal caso, l’annullamento in via di autotutela si realizza tramite una pronuncia avente efficacia necessariamente costitutiva, che modifica la realtà preesistente sotto il duplice aspetto i) di porre fine alla produzione degli effetti del provvedimento, fino a quel momento efficace ed esecutorio e ii) di eliminare quelli che l’atto abbia prodotto medio tempore dalla sua emanazione, da considerarsi come mai avvenuta.
A differenza delle ipotesi in cui può procedersi con l’accertamento dell’annullabilità, non appare così scontata l’ammissibilità di un siffatto potere di autotutela a fronte di provvedimenti affetti da vizi di nullità.
Muovendo dalla gravità di tale vizio, dovrebbe prima facie escludersi ab origine qualsiasi efficacia del provvedimento (per l’appunto, nullo).
In tal senso si osserva che la pubblica amministrazione non ha margini di manovra in ordine all’esecuzione di un atto nullo né tampoco sui terzi incombe alcun dovere di conformarsi.
Ove i soggetti pubblici e privati risultino coinvolti dallo svolgimento di un’azione amministrativa viziata da nullità, non sarebbe in gioco alcun effetto dell’atto nullo, quanto piuttosto un mero comportamento, che dovrà essere considerato lecito o illecito in quanto tale e non già in relazione all’atto amministrativo (se non in via del tutto indiretta).
Ne segue, secondo tale impostazione, che gli effetti dell’atto nullo posto in esecuzione debbono ritenersi tamquam non essent se non nella misura in cui hanno arrecato una lesione ai diritti soggettivi dei soggetti privati coinvolti, a cagione della illiceità della condotta realizzatasi.
A diverse conclusioni deve giungersi seguendo altra impostazione che si regge sulla cd. “efficacia interinale” dell’atto nullo ovvero sulla sua “ordinaria rilevanza”, fin tanto che, cioè, la nullità non venga accertata[20].
Secondo tale tesi, il provvedimento amministrativo, ancorché nullo, esplica tuttavia una propria efficacia “interinale” in quanto consustanziale alla imperatività del provvedimento amministrativo, grazie alla quale esso si impone unilateralmente ai suoi destinatari[21].
A riprova della fondatezza di tale tesi si osserva come i destinatari non possono comportarsi come se l’atto non fosse mai venuto ad esistenza, così da sottrarsi agli effetti del medesimo: essi hanno bensì il potere di agire in giudizio al fine di ottenerne la declaratoria di nullità ove ritengano che le proprie posizioni giuridiche soggettive siano state effettivamente lese[22].
A nostro avviso, tale ultima considerazione prova troppo, laddove si dovesse intendere siffatto potere alla stregua di un obbligo (o persino onere).
Se dovessimo portare alle estreme conseguenze la tesi dell’efficacia interinale dell’atto nullo, dovremmo dedurne, infatti, che la sentenza emanata all’esito di un’azione di nullità avrebbe natura e consistenza analoghe a quelle della sentenza di annullamento: donde la possibilità che il potere di autotutela decisoria dell’Amministrazione investa anche l’atto nullo.
Piuttosto, è da ritenere preferibile la tesi che limita i poteri di intervento della pubblica amministrazione su una fattispecie di nullità provvedimentale all’emanazione di un mero atto di ritiro[23].
Non vale obiettare che l’atto amministrativo, seppur nullo, produce sempre effetti (materiali) lesivi, attesa la sua imperatività: tale assunto non comporta una equivalenza tra gli effetti giuridici dell’atto illegittimo e gli effetti materiali dell’atto nullo[24].
Esso prova soltanto che così come il soggetto privato è titolare del diritto di fare accertare la nullità in via giudiziale o di far valere i diritti soggettivi lesi dalla stessa, alla stessa stregua deve essere ammesso l’intervento dell’Amministrazione emanante sul provvedimento, beninteso: in funzione meramente dichiarativa (attraverso lo strumento del mero ritiro).
Del resto, l’art. 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 (“Legge n. 241/1990”) contempla solo il potere della pubblica amministrazione di annullare d’ufficio i propri atti illegittimi in applicazione dei principi di legalità e correttezza dell’agire amministrativo: ove la pubblica amministrazione agisse in applicazione di tale disposizione al fine di dichiarare la nullità provvedimentale, ciò farebbe in quanto titolare di un potere il cui fondamento sarebbe comunque diverso da quello che legittima l’annullamento in via di autotutela ai sensi dell’art. 21-nonies[25].
Ed infatti, la eventuale declaratoria in via di autotutela della nullità di un atto amministrativo costituisce un’operazione di accertamento della radicale patologia di quell’atto e, pertanto, dell’impossibilità di produzione degli effetti, con la conseguente affermazione dell’Amministrazione di non essere vincolata da tali effetti se non per il futuro[26] (e nei limiti in cui essi non abbiano già trovato un principio di esecuzione foriero di danni in capo al destinatario degli effetti materiali, ancorché non giuridici in senso stretto[27]).
In altre parole, un atto nullo non può essere “resuscitato” dal potere di autotutela esercitato sul medesimo ai fini della sua eliminazione dal mondo giuridico[28].
È, invero, arduo dubitare del fatto che un atto privatistico-datoriale possa essere trasformato in atto pubblicistico-provvedimentale per il solo fatto che sia stato fatto oggetto di un provvedimento in autotutela, il quale continua a vantare comunque la stessa natura dell’atto sul quale va ad insistere (cd. “ius poenitendi“)[29].

3.   La domanda a questo punto sorge spontanea: a quale plesso giurisdizionale rappresentare la propria istanza di giustizia nei confronti della su riferita azione amministrativa posta in essere dall’ANBSC? Detto altrimenti, da quale angolazione ammirare il frastagliatissimo paesaggio del sistema di tutela in casi nei quali a venire in discussione sia una fattispecie di nullità strutturale ovvero una fattispecie di risarcimento di danni conseguenti agli effetti, rectius all’esecuzione di atto nullo?
Non è certo questa la sede per ripercorrere ab imis un siffatto delicatissimo profilo processuale che, invero, va oltre il tema dei “presupposti processuali”, finendo per abbracciare l’ubi consistam delle giurisdizioni (anche speciali[30]).
Piuttosto, quindi, che procedere con un tentativo di scansionare l’intero paesaggio giurisdizionale, è preferibile intercettare criticamente alcune tematiche conferenti al riparto di giurisdizione, rectius al sistema di tutela giurisdizionale.

3.1. Com’è noto, la giurisdizione del giudice si fonda, nel nostro ordinamento, sulla “posizione giuridica azionata” che costituisce il criterio decisivo nella determinazione dell’individuazione del giudice competente
Il principio costantemente riconosciuto in sede interpretativa conduce ad affermare che “la giurisdizione si determina sulla base della domanda e, ai fini del riparto tra giudice ordinario e giudice amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il petitum sostanziale, il quale va identificato non solo e non tanto in funzione della concreta pronuncia che si chiede al giudice, ma anche e soprattutto in funzione della causa petendi, ossia della intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio ed individuata dal giudice con riguardo ai fatti allegati ed al rapporto giuridico del quale detti fatti sono manifestazione“[31].
Secondo il disposto dell’art. 7, comma 1, c.p.a. “sono devolute alla giurisdizione amministrativa le controversie, nelle quali si faccia questione di interessi legittimi e, nelle particolari materie indicate dalla legge, di diritti soggettivi“.
Pertanto, la giurisdizione amministrativa è connessa al potere delle pubbliche amministrazioni come esplicitato dal medesimo art. 7, comma 1 c.p.a., a tenore del quale le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa sono quelle “concernenti l’esercizio o il mancato esercizio del potere amministrativo“.
Esse, inoltre, “riguardano provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili anche mediatamente all’esercizio di tale potere, posti in essere da pubbliche amministrazioni“: trattasi di clausola generale tesa a spiegare la ratio delle diverse ipotesi di giurisdizione amministrativa in termini unitari.
Distintamente, poi, sono attribuite i) alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo “le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni&.” (art. 7, comma 4, c.p.a.); ii) alla giurisdizione esclusiva le controversie sugli “accordi” e sui “comportamenti“.
Quanto ai comportamenti, la Corte costituzionale ha, infine, operato la distinzione, ora recepita dal Codice, tra controversie relative a “comportamenti collegati – anche ‘mediatamente‘ – all’esercizio, pur se illegittimo, di un pubblico potere” e “comportamenti” posti in essere in carenza di potere ovvero in via di mero fatto, per i quali è da ritenersi costituzionalmente illegittima la relativa devoluzione alla giurisdizione esclusiva[32].
A partire da tale premessa, secondo la giurisprudenza più recente “spetta al giudice ordinario la giurisdizione in tutte le controversie in cui si denunci un comportamento della P.A. privo di ogni interferenza con un atto autoritativo, non potendosi reputare neanche mediatamente espressione dell’esercizio del potere autoritativo, o quando l’atto o il provvedimento di cui la condotta dell’amministrazione sia esecuzione non costituisca oggetto del giudizio, facendosi valere unicamente l’illeicità del comportamento del soggetto pubblico ex art. 2043 c.c., suscettibile di incidere su posizioni di diritto soggettivo del privato“[33].
Nel momento in cui, invece, oggetto della tutela richiesta è il controllo di legittimità dell’esercizio del potere della pubblica amministrazione, la giurisdizione del g.o. lascia spazio a quella del Giudice amministrativo (“g.a.”)[34].
Venendo più concretamente all’ipotesi dell’esercizio del potere di autotutela, secondo il Consiglio di Stato, ove esso sia stato determinato da un difetto del presupposto sul quale si fonda l’atto adottato, tale da non avere consentito una corretta e completa valutazione dell’interesse pubblico e, quindi, un conseguente legittimo esercizio del potere provvedimentale, ciò non rende illegittimo il provvedimento assunto in via di autotutela (che, anzi, ne risulterebbe necessitato), ma costituisce un elemento sicuramente valutabile sul piano della (eventuale) conseguente responsabilità dell’amministrazione nei confronti dell’incolpevole soggetto già beneficiario dell’atto[35].
In altri termini e applicando questo principio al caso di specie, ove la denunziata lesione alla posizione soggettiva derivi da atti, comportamenti o omissioni che sono espressione di un potere autoritativo e l’Amministrazione sia evocata in giudizio nella sua veste di titolare del potere pubblico culminato con la (mancata) adozione di un atto della corrispondente funzione, da escludersi è la giurisdizione del giudice ordinario[36].
Avendo il ricorrente, nel caso prospettato dianzi, lamentato i danni nascenti dal provvedimento notificatogli, avente ad oggetto l’ordinanza di sgombero conseguente alla confisca dell’immobile erroneamente censito e poi ritirato in autotutela, il giudizio va incardinato innanzi al giudice (amministrativo) del potere pubblico nel momento dinamico dell’esercizio della funzione[37].
Assunto vieppiù conclamato dall’attribuzione alla giurisdizione generale di legittimità del g.a. (altresì) delle controversie relative sia al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi sia ad altri diritti patrimoniali consequenziali, in linea con il disposto del previgente art. 7 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034 (cd. “Legge T.A.R.”) così come modificato dalla legge 21 luglio 2000, n. 205.
L’art. 30 c.p.a. consacra l’azionabilità innanzi al g.a. della tutela risarcitoria, rafforzando l’idea che quest’ultima sia uno dei mezzi di reintegrazione della lesione del bene della vita e la manifestazione di una giurisdizione amministrativa piena[38].
In questo modo viene garantita l’applicazione del principio di effettività della tutela (e di concentrazione della stessa), così come richiesto dall’art. 24 Cost. e, quale precipitato di quest’ultimo, dall’art. 1 c.p.a.[39]
Con tale disposizione il legislatore ha inteso rendere piena ed effettiva la tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, concentrando innanzi al giudice amministrativo non solo la fase del controllo di legittimità dell’azione amministrativa, ma anche, ove configurabile, quella riparazione per equivalente ossia il risarcimento del danno, evitando per esso la necessità di instaurare un successivo e separato giudizio innanzi al giudice ordinario[40].
Il risarcimento del danno non costituisce, del resto, una nuova materia attribuita alla giurisdizione amministrativa, ma esclusivamente uno strumento di tutela ulteriore e di completamento rispetto a quello classico demolitorio, da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione.
Impostazione, questa, in linea altresì con quel criterio di riparto di giurisdizione, ancora applicato dalla giurisprudenza, che guarda alla distinzione tra carenza di potere in astratto e cattivo uso del potere, piuttosto che sulla gravità del vizio (nullità/annullabilità)[41].
In applicazione di tale criterio sussisterebbe, nel caso di specie, la giurisdizione del giudice amministrativo in presenza di una fattispecie di nullità strutturale, atteso che il provvedimento, sebbene privo degli elementi essenziali (i.e. l’oggetto), costituisce manifestazione di un potere esistente dialogante, sia pure impropriamente, con una posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo.
Non si tratta, cioè, di un mero comportamento, ma bensì di un “comportamento attizio” ancorché non provvedimentale: l’illecito prende le mosse dalla manifestazione attizia rilevante in termini di (principio di) esecuzione dell’azione amministrativa.
A ragionar diversamente – nel senso cioè di interpretare estensivamente le fattispecie comportamentali (pure) in guisa da includervi altresì un’ipotesi di nullità strutturale –  ne seguirebbe il diniego di “giustiziabilità amministrativa“, non risultando possibile rivolgersi al giudice amministrativo privo della giurisdizione esclusiva in materia[42].
Com’è noto, infatti, le disposizioni processuali all’uopo applicabili – siano esse date dall’art. 47, comma 2, del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o dall’art. 135, comma 1, lett. p), c.p.a. – costituiscono una fattispecie di competenza funzionale inderogabile del T.A.R. Lazio, pur sempre incentrata sulle controversie attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo (e “derivanti dall’applicazione del Titolo II del Libro III del decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, relative all’Agenzia nazionale per l’amministrazione e la destinazione dei beni sequestrati e confiscati alla criminalità organizzata“).
Non tutte le controversie in quest’ambito sono state attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo, stante la permanenza della giurisdizione del giudice ordinario sia penale[43]; sia civile, in relazione a questioni attinenti a diritti soggettivi non mediatamente riconducibili all’esercizio del potere pubblico.
Nello stesso senso si è espressa la giurisprudenza amministrativa, la quale ha ribadito che “non osta a tale conclusione la previsione di cui all’art. 135, comma 1, lett. p), c.p.a., la quale fa sì riferimento alle controversie derivanti dall’applicazione del titolo II del Libro III del decreto legislativo n. 159/2011 ma lo fa in riferimento alle ‘controversie attribuite alla giurisdizione del giudice amministrativo’ e nel disciplinare unicamente la competenza funzionale inderogabile del Tar Lazio, Sez. di Roma, non dando luogo ad alcun ampliamento della giurisdizione esclusiva del g.a., invece trattata all’art. 133, come ribadito anche nel contesto della sentenza 6.6.2014, n. 159 della Corte Costituzionale che ha dichiarato non fondata la questione di illegittimità costituzionale degli artt. 14 e 135, comma 1, lettera p), del codice del processo amministrativo“[44].

3.2.  D’altro canto, può osservarsi come le questioni relative al risarcimento dei danni da attività amministrativa provvedimentale – a fortiori se derivanti da comportamenti attizi non provvedimentali – non siano state interamente attribuite al Giudice amministrativo, stante la mancata inclusione, tra le ipotesi di giurisdizione esclusiva, delle azioni dichiarative della nullità ex art. 31, comma, 4, c.p.a. (eccezion fatta per i casi di violazione o elusione del giudicato)[45].
Da un siffatto angolo visuale si può constatare che la controversia in esame involge, direttamente e principalmente, la questione dell’obbligazione restitutoria connessa alla titolarità di una relazione qualificata con l’immobile e con l’area annessa ovvero la condanna conseguente all’accertamento di una situazione di fatto già delineata con quei beni (immuni dal provvedimento di confisca).
Non si pone, pertanto, un problema di c.d. affievolimento del diritto a seguito della ordinanza di sfratto/sgombero poiché non si verte intorno alla legittimità dei detti provvedimenti, in relazione alla quale il g.o. può sempre operare in via incidentale ex art. 5 dell’Allegato E della legge 20 marzo 1865, n. 2248 (cd. legge abolitiva del contenzioso amministrativo o “L.A.C.”).
Quello che si era inteso contestare all’amministrazione procedente, infatti, non è, secondo la tradizionale terminologia, il “cattivo uso” del potere amministrativo (e tanto meno l’incompetenza o la violazione di legge) bensì, addirittura, la “carenza” del medesimo, essendo l’atto amministrativo, nella prospettazione attorea, costituito da un simulacro provvedimentale[46].
Né, in punto di (giurisdizione sulla) responsabilità risarcitoria, varrebbe obiettare circa la natura temporanea della privazione del godimento del bene, in considerazione del fatto che l’Amministrazione avrebbe comunque prontamente ritirato in autotutela l’ordinanza di sfratto.
Oltre a quanto già riferito con riguardo alla natura di un siffatto potere, va infatti soggiunto che, nel caso di specie, l’Agenzia non ha giammai acquisito l’immobile per effetto della confisca definitiva, stante l’impossibilità del suo oggetto: donde l’assenza di quell’impronta pubblicistica, che determina l’assimilabilità del regime giuridico del bene confiscato a quello dei beni facenti parte del patrimonio indisponibile[47].
Ne segue che nessun potere di autotutela cd. esecutiva ai sensi dell’art. 823, comma 2, cod. civ. era possibile esercitare in concreto, mancandone l’oggetto: il bene immobile in questione era totalmente estraneo alla fattispecie, non essendo mai entrato a far parte della categoria dei beni demaniali o patrimoniali indisponibili.
Soltanto a fronte dell’esercizio di un siffatto potere si sarebbe potuta incardinare la giurisdizione del giudice amministrativo; né il successivo atto di ritiro dell’illecita ordinanza è in grado di ammantare, ex post, di pubblicità la presente fattispecie che è – e rimane – riconducibile ad una attività esercitata sine titulo.
Nondimeno, il soggetto leso detiene il potere di sfoderare altre armi difensive a fronte dell’indubbia sussistenza (e consistenza) del coefficiente di lesività della situazione possessoria recato seco dal provvedimento di sfratto, mai sospeso dall’Amministrazione – pur avendone astratta facoltà ex art. 21-quater, comma 2, della Legge n. 241/1990 – nelle more del procedimento di autotutela[48].
A tale riguardo la giurisprudenza della Corte di Cassazione, ha più volte affermato, a proposito della identificazione della condotta qualificabile come molestia dell’altrui possesso, che essa può “concretizzarsi in fatti materiali esteriori, per cui il molestante opera direttamente e fisicamente sulla cosa oggetto dell’altrui possesso, producendo in genere un mutamento esteriore dello stato di fatto preesistente con opere e fatti nuovi” ovvero “attuarsi tramite iniziative lato sensu di diritto, consistenti in una dichiarazione di volontà contenuta in un atto giudiziale o stragiudiziale rivolto a contestare l’altrui possesso senza realizzare alcun mutamento della consistenza esteriore della cosa e, dunque, senza incidere materialmente sul potere di fatto, ma ponendo in pericolo tale potere, turbando, per tale via, il godimento della cosa“[49].
Trattasi quindi, nel caso di specie, di una “molestia di diritto”, a nulla rilevando in contrario l’esistenza di un asserito errore materiale in cui è incorsa l’Amministrazione, che anzi prova la sussistenza della superiore molestia: l’ordinanza di sfratto rappresenta una manifestazione di volontà qualificata (di matrice privatistica), capace di esprimere la ferma intenzione del dichiarante di tradurre in atto il suo proposito[50].
Di talché è da ritenersi superata l’eventuale obiezione, in tema di tutela possessoria, secondo cui qualunque modifica apportata da un terzo alla situazione oggettiva in cui si sostanzia il possesso costituisce spoglio o turbativa soltanto se ne compromette in modo giuridicamente apprezzabile l’esercizio[51]: il (non) provvedimento di sgombero non costituisce, infatti, espressione dei poteri pubblicistici dell’Amministrazione.

4. Quale che sia la soluzione che si voglia dare alle questioni accennate nei termini su riferiti, il valore ordinamentale della certezza del diritto non sembra albergare all’interno del tema relativo al riparto di giurisdizione (e, per vero, alla stessa nullità) e, per questa via, in seno al diritto del cittadino ad un giudice naturale precostituito per legge.
Senza entrare nel merito di siffatte, sterminate, prospettive di analisi[52], in questa sede si è indugiato soltanto sulle conseguenze (processuali) della nullità nel diritto amministrativo, rectius sulle conseguenze (processuali) dell’esercizio del potere di autotutela (in senso lato) avente ad oggetto un atto nullo.
La sensazione tratta da siffatte conseguenze è che il nuovo sistema processuale fondato sul principio della pluralità delle azioni ha, per un verso, aperto le porte della giustizia amministrativa ad una maggiore effettività della tutela giurisdizionale ai sensi dell’art. 1 c.p.a.[53]; ma, per altro verso, ha complicato il quadro delle traiettorie processuali sia al suo interno che all’esterno (nei confronti di altri sistemi giurisdizionali, in primis quello del g.o.).
Su quest’ultimo versante è stata avvertita le delicatezza dei nodi venuti (anche implicitamente) al pettine nel caso di specie, quali, a tacer d’altri, i) la nozione di comportamento attizio (se materiale ovvero lato sensu provvedimentale) riferibile sia all’atto affetto da nullità strutturale che alla manifestazione di autotutela intervenuta a regolare le conseguenze del primo; ii) la natura obbligatoria o meno dell’azione dichiarativa della nullità ex art. 31, comma 4, c.p.a. vis a vis la facoltà di intervenire in autotutela una volta spirato il termine semestrale di decadenza per impugnare; iii) il rapporto tra l’azione dichiarativa della nullità ex art. 31, comma 4, c.p.a. e l’azione di spoglio ex art. 1168 cod. civ.; iv) la relazione tra l’azione di risarcimento del danno (diretto e indiretto) da atto nullo e l’azione di risarcimento del danno da lesione del possesso derivante dall’esecuzione di un atto nullo; v) le variabili (in)dipendenti della giurisdizioni del giudice amministrativo (di legittimità ed esclusiva).
Il panorama sopra ripreso si inscrive in quella cornice ordinamentale che suggella una vieppiù consistente osmosi tra il diritto amministrativo ed il diritto privato, tra il processo civile e quello amministrativo.
Ma se di osmosi veramente si tratta, essa è da maneggiare con cura.
Oggi si parla, invero, di superfetazione del diritto pubblico; di unità del diritto privato e amministrativo; di unità della giurisdizione; di amministrativizzazione del diritto privato; di europeizzazione del diritto interno.
A chi scrive sembra che i fenomeni giuridici (anche qui occorrerebbe intendersi sul concetto di fenomeno e sulla natura fenomenica del diritto[54]) possano coesistere, debbano coesistere: anche il diritto pubblico e il diritto privato debbono convivere, non necessariamente in osmosi, pur non escludendosi a priori una siffatta realtà[55].
Se noi, alla luce di quanto occorso nel caso sopra esaminato, arrivassimo a sostenere che una medesima manifestazione di volontà e/o comportamento e/o azione possa essere ricondotta contemporaneamente e contestualmente su due piani – o, forse più correttamente, sul medesimo piano – mercé la presenza di un soggetto particolare qual è la pubblica amministrazione, diverrebbe concreta l’ipotesi della (avvenuta) trasformazione del giudice amministrativo in “giudice della Pubblica amministrazione in senso soggettivo”[56].
È preferibile ritenere, invece, che tale realtà ambisenso sia semplicemente il frutto della maturità giuridica di un ordinamento, specie quello italiano, che ha fatto tesoro delle esperienze proprie e straniere, importando istituti ivi nati e poi rielaborandoli[57].
Chissà come risponderebbe Silvio Spaventa, più di un secolo dopo il suo Discorso per l’inaugurazione della Quarta Sezione, alla domanda se quella (inizialmente) “monca” giurisdizione del giudice ordinario nei confronti della Pubblica amministrazione abbia oggi imparato a camminare sincronicamente con quella, ormai matura, del giudice amministrativo oppure costituisca soltanto un “refuso istituzionale” foriero di effetti deleteri in ordine alla pienezza della tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti della Pubblica amministrazione.
Nelle ipotetiche more, si avverte, tuttavia, una sensazione: se è vero che alcuni animali sono più uguali degli altri, è altrettanto vero che alcune situazioni giuridiche soggettive – e/o le loro tutele – sono meno uguali delle altre.

Righi: La mia è una relazione diciamo residuale, anche perché il tema che mi è stato affidato è un tema più generale, meno specifico e soprattutto è un tema che prescinde, almeno tendenzialmente, dalla situazione proprietaria degli agri marmiferi. Quando si parla di disciplina urbanistica, questo è un termine che presuppone una disciplina che può essere indifferenziata. Qual è, diciamo, il filo conduttore della mia relazione? Io era tanto che non mi occupavo di cave, praticamente era quasi un ventennio, poi c’è stata questa ondata, della legge regionale 35, questo tentativo di espropriazione senza indennizzo ove, grazie all’attenzione del tribunale di Massa, ai nostri sforzi congiunti e alla lettura, seppure estremamente sintetica che di questo ordinamento settoriale ha dato la Corte Costituzionale, siamo tornati o almeno dovremmo esserlo, al punto di partenza. Il rapporto fra cave e disciplina urbanistica è un rapporto dove si vede quali siano i punti di arrivo di una progressiva, diremmo per usare un termine sociologico, giuridificazione dell’istituto. Io vi ricordo che fino alla fine degli anni ’70 sostanzialmente, ove non vi fosse il vincolo paesaggistico, l’apertura di una cava era soggetta soltanto alla denunzia di inizio di attività secondo il DPR 128 del 1959. Quindi era uno di questi casi dove il regime della DIA era già realizzato dal nostro ordinamento in una situazione che potremmo dire di diritto soggettivo perfetto. Poi si vedrà come questo fosse un diritto comunque condizionato e funzionalizzato perché l’art.45 della legge mineraria imponeva al proprietario l’obbligo dello sfruttamento della cava, pena l’espropriazione senza indennizzo e c’è una lontana sentenza della Corte Costituzionale la n. 20 del 1967, che giustificherebbe in termini sanzionatori questa ipotesi di espropriazione senza indennizzo. Quando nasce questa tensione tra urbanistica e attività estrattiva? Ovviamente nasce nel corso degli anni ’70 nel decennio cosiddetto della “panurbanistica”, soprattutto a seguito di due fenomeni concomitanti: le modifiche con la legge ponte all’art.7 della legge urbanistica, per le quali il piano regolatore deve considerare la totalità del territorio comunale e la legge 10 del 1977, che usò malamente un termine che aveva tutt’altro significato nel diritto amministrativo per identificare un’autorizzazione edilizia, legge 10/77 più nota come legge Bucalossi, concessione edilizia in luogo della licenza edilizia della legge del 1942. A quel punto, nella giurisprudenza penale e soprattutto nella prassi amministrativa si pose il problema: se ogni trasformazione urbanistica edilizia è soggetta a concessione, le cave, che scavano un grande buco e che come trasformazione morfologicamente sono molto consistenti, perché non devono essere soggette alla concessione edilizia, perché non devono pagare gli oneri, perché non deve essere applicato tutto il regime sanzionatorio della legge urbanistica rinforzato dalla legge 10/77 quando si sia di fronte ad attività abusive? Questo fu il tema che fu risolto dalla giurisprudenza amministrativa di fine anni ’70 primi anni ’80 e tutto questo dibattito si trascina fino a una decisione dell’Adunanza Plenaria al Consiglio di Stato, la 8 del 1991, se non mi sbaglio, e in Toscana fu risolto brillantemente dal Professor Morbidelli che fece un ricorso contro il Comune di San Miniato, ma era così giovane che non poteva comparire nemmeno lui, ma noi sappiamo che era lui, per una società di escavazione che esiste ancora ed è tuttora nostra cliente. Qui abbiamo la Sentenza 1159 del 79 molto argomentata del Tar Toscana che ci dice il perché: fa un’analisi differenziale dell’attività di escavazione in relazione all’oggetto della concessione edilizia id est licenza edilizia e dice: sono due cose completamente diverse anche per il limite temporale e quant’altro, però conclude con un accorato invito al legislatore dicendo che la materia non può essere lasciata senza disciplina. Nel frattempo era partita la giurisprudenza penale, la quale, ovviamente partendo con i pretori d’assalto ma finendo rapidamente in Cassazione riteneva pacificamente che almeno il reato della lettera A, allora dell’articolo 17 della legge 10/77 fosse configurato dall’attività estrattiva senza titolo. Il problema è: quale titolo? E qui inneschiamo un altro fenomeno, il fenomeno della attuazione dell’ordinamento regionale. Quando un ente esiste, per dimostrare che esiste deve fare qualcosa. Io sono ferocemente antiregionalista, non vorrei però che in questa mia analisi questo trasparisse troppo. Ecco, però spesso traspare e cerco anzi di portare alle estreme conseguenze questo mio antiregionalismo. Comunque, voi siete passati dal Distretto Minerario alla Regione Toscana, con tutto quello di buono e di cattivo, ma quasi sempre di cattivo che ne è conseguito. Quindi lo sapete meglio di me. Voi sapete che il 117 Cost. originario, cioè quello del ’48 che è stato in vigore fino a novembre 2001 prevedeva che le regioni avessero competenza legislativa concorrente in materia di cave e torbiere. E quindi, diciamo, creato l’organo, ecco la funzione. Voi sapete anche che la legislazione concorrente regionale avrebbe avuto bisogno di leggi dello Stato identificative dei principi fondamentali della materia, ma voi sapete anche come sia stato scarsissimo l’intervento del legislatore dello Stato in questa materia nel regime del vecchio 117 ed in particolare che non sia mai intervenuta nessuna legge, legge quadro, legge cornice in materia di cave e torbiere. Del problema se ne occupò la Corte Costituzionale con una sentenza importantissima che è un po’ la svolta delle nostre problematiche che se non mi sbaglio è la 7 del 1982 che si occupa di leggi della Regione Veneto e della Regione Lombardia, che in carenza di una legge statale di principio avevano disciplinato l’attività estrattiva prevedendo piani di settore e soprattutto prevedendo un’autorizzazione in luogo di quella che modernamente potremmo chiamare DIA del DPR del 1959. La Corte Costituzionale disse che in realtà il principio fondamentale dell’ordinamento si sarebbe ricavato dalla legge sull’attività estrattiva nei Colli Euganei, la legge n. 1097 del 1971 che prevedeva un regime autorizzatorio e un regime anche di programmazione dell’attività estrattiva in una zona di qualificatissimo pregio paesaggistico. Perché disse la Corte: guardate, non c’è solo quell’interesse presupposto dall’art.45 della Legge Mineraria, cioè l’interesse alla produzione, ci sono via via, cioè nell’evoluzione dell’ordinamento, tutta una serie di interessi che possono convergere nell’attività estrattiva e l’interesse alla protezione paesaggistica è uno di questi. E quindi la Corte Costituzionale sdoganò al più elevato livello la legislazione regionale in materia di cave. Noi, qui in Toscana, abbiamo tre esempi: la legge dell’80, la legge del ’98 e poi la legge del 2015; quindi nei primi due casi la fonte dal punto di vista costituzionale era l’originario 117, cave e torbiere e legislazione regionale concorrente. Oggi la situazione è ancora diversa, perché con il nuovo 117 cave e torbiere sono scomparse, c’è la materia del governo del territorio come moderna materia di legislazione concorrente sostitutiva dell’urbanistica; la scomparsa delle cave e torbiere fa presupporre che qui si rientri nella disciplina residuale, cioè la disciplina nella quale sostanzialmente la legislazione regionale sarebbe libera, salvi i principi ovviamente di ordinamento comunitario, obblighi internazionali, 1o comma del 117 e la non invasione delle materie riservate allo Stato nel 2o comma dell’art. 117. Però è certo che la materia delle cave, come ricordava il Presidente Lipari che ha richiamato opportunamente il Codice Civile è anche una materia di ordinamento civile e una materia di tutela della concorrenza quindi queste sono due materie esclusive statali, soprattutto la materia della tutela della concorrenza, cosiddetta materia trasversale che non ammette invasioni di campo e sovrapposizioni da parte della legislazione regionale. La legislazione regionale non potrebbe essere nemmeno riproduttiva di istituti propri dell’ordinamento civile e della tutela della concorrenza. Questo lo ha detto nel febbraio di quest’anno la Corte Costituzionale (sent. n. 40/2017) proprio esaminando una legge della Regione Puglia in materia di demanio marittimo. Certo è però che sino ad oggi, salvo questo non emerga dalle vicende degli agri marmiferi, non si sono ancora verificati punti di frizione tra ambiti materialmente riservati alla legislazione dello Stato e l’oggetto della legge 35, che noi qui abbiamo visto fino ad ora in un’ottica concessoria ma non in un’ottica di carattere edilizio. Cioè noi abbiamo visto questa disciplina settoriale degli agri marmiferi ma in questo caso noi abbiamo una disciplina diciamo così, autorizzatoria generale che si differenzia poco per ciò che attiene agli agri marmiferi. Si differenzia poco, ma un po’si differenzia. Quali sono le riflessioni che vengono a prima lettura esaminando questa disciplina della legge 35 nell’ottica della programmazione dell’attività estrattiva? Intanto un problema ed un’eventuale punto di frizione con la legislazione statale esclusiva in materia di tutela della concorrenza. Fino a che la legge regionale si occupa di pianificazione urbanistico-territoriale oppure di pianificazione paesaggistica tutto questo va bene perché noi ci muoviamo sotto la protezione dell’art.9 della Costituzione, ci muoviamo nell’ambito della sentenza della Corte Costituzionale del 1982. Ma nel momento in cui tra i contenuti del Piano Regionale Cave e della disciplina comunale degli strumenti urbanistici riproduttiva di esso, si pongono anche obiettivi di programmazione di carattere economico, c’è da domandarsi se questo sia a tutt’oggi consentito alla legislazione regionale. Io vedo un possibile punto di frizione che si tradurrebbe in profili di incostituzionalità della legge regionale 35 con riferimento all’art.1 del DL 1 del 2012, cosiddetto DL Crescitalia, il quale fa divieto agli strumenti di pianificazione di carattere territoriale di porre limitazioni di carattere prevalentemente economico, cioè di travestire norme di carattere urbanistico con finalità di programmazione economica e quindi, se si parla di materiale scavato in un’ottica produttiva, in un’ottica di programmazione dell’attività del settore, secondo me si ricade in una ipotesi di possibile incostituzionalità. Così come, anche qui è evidentissima la frizione a primissima lettura della legge 35 quando si parla di pianificazione settoriale che prevede un obbligo di lavorazione a filiera corta (a parte che non si sa cosa sia) ma qui ci troviamo in palese contrasto, queste sono norme di tutela, anzi, di non tutela della concorrenza palesemente incostituzionali. Poi sarebbero norme di ordinamento civile e poi qui vi si opporrebbero gli articoli 49 e 56 del TFUE, queste sarebbero disposizioni pacificamente limitative della concorrenza, quindi vedete il diritto comunitario ha anche una finalità positiva in questa ottica. E così la sensazione, se si analizza diacronicamente la storia della giuridificazione dell’attività estrattiva, è che oggi permanga questa pianificazione sempre più ricca di contenuti, ma in un’ottica sostanzialmente urbanistico-territoriale e di tutela paesaggistica, senza più avere questi aspetti produttivi, filiera corta o altro, o quantitativi che la legislazione regionale non può certamente assumere. Se volete la dimostrazione la si ha proprio nel caso degli agri marmiferi. Perché dov’è la vera disciplina dell’attività? la disciplina sostanzialmente è nel PIT , nel Piano Urbanistico Territoriale, con finalità anche di piano paesaggistico della Regione Toscana. Questa disciplina è speculare a quella della nuova legge urbanistica regionale, la 65 del 2014, che prevede come strumento tipico di pianificazione urbanistico territoriale e anche paesaggistica delle aree marmifere Apuane i Piani Particolareggiati, estesi all’intero bacino di cava. Ma anche queste previsioni ovviamente devono essere lette nella chiave che vi ho detto, quindi espungendovi queste finalità diciamo produttivistiche e relative alla filiera corta. Questo cosa vuole dire? Vuole dire de-quotazione di tutti questi aspetti strettamente economici dell’attività estrattiva; si torna paradossalmente alla legge del 1939, cioè all’attività estrattiva vista come attività di difficile, di problematica compatibilità, da valutare caso per caso con la pianificazione paesaggistica, compatibilità che in questo caso viene risolta nell’ambito del piano attuativo di bacino, che è utilissimo, perché a questo punto quella è la sede dove si fanno tutte le valutazioni che sono valutazioni di discrezionalità amministrativa al più elevato livello di compatibilità di tutti i vari interessi che sono coinvolti nello sfruttamento economico del suolo. Non a caso, la legge regionale toscana prevede che questi piani siano approvati anche di concerto con il Ministero per i Beni e le Attività Culturali perché sostanzialmente diventano dei piani paesaggistici attuativi. A questo punto c’è un’altra riflessione da fare, se la pianificazione urbanistico-territoriale di settore è nel PIT, viene sostanzialmente svuotata la pianificazione dei parchi regionali. I parchi regionali ci danno il confine del vincolo ambientale per categorie dell’art.1 della legge Galasso, ma i piani del parco non servono più a nulla perché gerarchicamente il PIT è sovraordinato ai piani del parco e soprattutto perché vi sono questi piani attuativi che anch’essi come effetti vengono ad essere sovraordinati ai piani del parco. Questa è un’altra conclusione perché tra i miei nemici non c’è solo la Regione ma ci sono tutti i parchi, in particolare quelli regionali, perché ne ho visto gli effetti nefasti sull’economia e sullo stesso ecosistema, a partire dal parco del Migliarino Massaciuccoli che ha praticamente inquinato completamente il lago di Massaciuccoli. Una brevissima ulteriore osservazione: la legge regionale prevede un procedimento autorizzatorio nell’ottica dello sportello unico, quindi un’autorizzazione unica sostitutiva di tutto, in conferenza di servizi, ma prevede (e qui potrei parlare due ore e invece parlo solo trenta secondi) che la disciplina di VIA formi oggetto di un accertamento separato da parte dell’ente parco. Sostanzialmente quindi venendo a disattendere la finalità essenziale della conferenza di servizi che ha una finalità appunto di esame contestuale di tutti gli interessi pubblici e privati coinvolti e creando sostanzialmente una valutazione separata da parte di un ente che diventa, pur essendo all’esterno di una conferenza di servizi, il vero “dominus” della conferenza. Qui l’art.19 della legge regionale richiama l’art. 45ter della legge regionale toscana 10 del 2010 che dice che in questi casi il procedimento in conferenza di servizi si sospende in attesa dei lunghi mesi o anni nei quali l’ente parco dovrà fare la VIA. Questa è una previsione che è incostituzionale o è stata abrogata. A mio avviso è stata abrogata. Questo perché? Io do per presupposto il regime della VIA, è pacifico che questa è tutta materia di legislazione esclusiva dello Stato, i casi nei quali si fa la VIA sono scritti negli allegati del decreto legislativo 152 del 2006. Ma la disciplina della conferenza di servizi è stata recentemente riordinata dal decreto legislativo 127/2006 che ha modificato grandemente gli art. 14 e seguenti della legge 241 del 1990 e l’odierno art.14, 4° comma della legge 241 dice che in questi casi la VIA si deve fare, ovviamente, all’interno della conferenza di servizi, e questo lo disse tanti anni fa con riferimento all’autorizzazione paesaggistica, ove non precedentemente acquisita, una lontana sentenza del Consiglio di Stato (Sez. VI, n. 491/2002)che ottenemmo sempre per quello stesso cliente del Tar del 1979. Perché dico “si è verificato un effetto abrogativo”? Perché il decreto legislativo 127 è successivo alla legge regionale 35 del 2015 e all’articolo 45ter della legge 10 del 2010, perché questa materia attiene a un LEP, a un Livello Essenziale delle Prestazioni riguardante i diritti civili o sociali che voi sapete che la Corte Costituzionale nel 2012 ha chiarito che anche il procedimento amministrativo attiene a un LEP. L’art.29 della 241 ci dice che le disposizioni della L. 241 disciplinanti la conferenza dei servizi integrano veri e propri LEP. E allora se un LEP è di generalizzata applicazione, la sua disciplina statale ha effetti abrogativi, perché ha effetti orizzontali e verticale, prevale sulla legislazione regionale contrastante che, se successiva, sarebbe palesemente incostituzionale.
P.S.
Questa relazione è del maggio 2017, ma ad avviso di chi scrive è ancora attuale, anche se la sua esposizione in forma discorsiva vuole solo indicare alcune problematiche di carattere giuridico con le quali si è dovuta necessariamente confrontare  l’attività estrattiva, dal regime delle legge mineraria (R.D. 1443/1927) all’attualità, attraverso l’analisi di alcuni contenuti “critici” della L.R.T. 35/2015.
In particolare la “inconfigurabilità” della VIA esterna al procedimento autorizzatorio in materia estrattiva, che si è qui illustrata, è stata poi colta anche dal legislatore regionale toscano che con l’art. 6 della L.R. 56/2019 ha abrogato il secondo comma dell’art. 19 della L.R. 35/2019 che appunto la prevedeva; con un’abrogazione espressa che viene ad assumere soprattutto un contenuto  ricognitivo, essendosene già verificata l’abrogazione implicita, a fortiori dopo l’art. 27 bis del D.Lgs. 152/2006, come introdotto con l’art. 16 del D.Lgs. 104/2017 e dopo l’art. 14, 4° comma della legge 241/1990 nel testo introdotto dall’art. 24 dello stesso D.Lgs.
La tesi qui sostenuta ha infatti trovato conferma nelle sentenze n. 198/2018 e 246/2018 della Corte Costituzionale.
La prima – avente ad oggetto l’impugnazione in via principale da parte di numerose regioni del D.Lgs. 104/2017 – ha confermato che la disciplina statale del “procedimento autorizzatorio unico” all’interno del procedimento regionale di VIA, prevale sulle competenze legislative regionali perché espressiva della competenza esclusiva in materia ambientale, ex art. 117 , 2° comma lett. m Cost.
La seconda, resa nei confronti di una legge sul procedimento della regione Abruzzo successiva alle disposizioni statali qui richiamate, ha confermato che la disciplina della conferenza dei servizi attiene ai l.e.p. ex art. 29 della l. 241/1990 ed all’art. 117, 2° comma, lett. m Cost., con le conseguenze qui illustrate.
L’antiregionalismo “critico” di chi scrive – quantomeno con riferimento ai contenuti ed agli esiti della legislazione regionale – non sembra quindi privo di fondamento.