Sommario: 1. Premessa”- 2. Le tipologie di società pubbliche (diverse da quelle esercenti attività di impresa) individuate dalla giurisprudenza di legittimità e il relativo regime di responsabilità degli organi sociali”- 3. L’attrazione delle società legali nella categoria delle «società a partecipazione pubblica» e delle «società in house». “- 3.1. (Segue) La responsabilità degli organi di amministrazione e controllo delle «società legali a regime ultra-derogatorio»”- 4. Una prima possibile critica alla tesi del dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali e un tentativo di replica”- 5. Una seconda possibile critica alla tesi del dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali e un tentativo di replica – 6. Una terza possibile critica alla tesi del dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali e un tentativo di replica”- 7. Conclusioni.
 
 
1. Premessa
 
Il tema della responsabilità amministrativa degli organi di amministrazione e di controllo delle società pubbliche è stato, e continua ad essere, al centro di un vivace dibattito dottrinale e giurisprudenziale[1]. Non è questa la sede per ripercorrere funditus le diverse tesi che sono venute affermandosi nel corso degli anni. Valga solo evidenziare che, sino ai primi anni ’80 del secolo scorso, la distinzione attorno alla quale venne sviluppandosi il dibattito era quella tra «ente pubblico economico» e «pubblica amministrazione»: il primo era deputato all’esercizio di un’attività di impresa, mentre la seconda all’esercizio di funzioni amministrative.
Trattandosi di una distinzione incentrata sulla differente natura dell’attività svolta, si riteneva che l’ente pubblico economico, esercitando una attività di impresa equiparabile a quella svolta da un operatore privato, non era assoggettabile a responsabilità amministrativa. Per converso, tutti i soggetti pubblici che non esercitavano attività di impresa, dovendo essere considerati pubbliche amministrazioni tradizionali, si ritenevano assoggettate al regime della responsabilità amministrativa per danno erariale[2].
Il suddetto quadro ha subito dei mutamenti per effetto dei programmi di privatizzazione e di liberalizzazione e per la crescente articolazione dei pubblici poteri[3]. La trasformazione dei più importanti enti pubblici economici in società per azioni (soggetti formalmente privati e sostanzialmente pubblici) ha invero riacceso il dibattito sulla esatta perimetrazione delle «organizzazioni pubbliche» per le quali doveva ammettersi la responsabilità amministrativa, con correlata giurisdizione contabile.
Il problema si è posto, soprattutto, a seguito della notevole diffusione del modello delle società per l’esercizio di attività diverse da quelle di impresa. Se per le società pubbliche costituite per l’esercizio di attività di impresa (in condizioni di monopolio o concorrenziale) continua a rimanere sostanzialmente valido il principio in ossequio al quale è applicabile il regime della responsabilità civile[4], per le altre la soluzione è stata incentrata sul tipo di società.
 
 
2. Le tipologie di società pubbliche (diverse da quelle esercenti attività di impresa) individuate dalla giurisprudenza di legittimità e il relativo regime di responsabilità degli organi sociali
 
Per le società diverse da quelle che esercitano attività di impresa in regime di riserva ovvero in condizioni di mercato aperto e in libera concorrenza, gli arresti giurisprudenziali formatisi in applicazione del criterio ermeneutico soprarichiamato (tipo di società) sono giunti a distinguere tre tipologie di società pubbliche in relazione alle quali è stato previsto uno specifico regime di responsabilità degli organi di amministrazione e di controllo.
La prima tipologia di società – impiegata ai fini del regime di responsabilità degli organi sociali”- è quella delle società a partecipazione pubblica[5]. Con riguardo a tali società è stato affermato che la loro soggettività, implicante autonomia giuridica e patrimoniale rispetto al socio pubblico, «impedisce, per mancanza del rapporto di servizio e per mancanza di un danno immediato e diretto per lo Stato o altro ente pubblico, di radicare la giurisdizione del giudice contabile. Tali società, infatti, sono organizzate secondo il tipo societario di stampo civilistico e conservano la loro natura privata, essendo pubblico soltanto il soggetto che partecipa ad esse»[6].
Il regime di responsabilità previsto per gli organi di amministrazione e di controllo delle società a partecipazione pubblica è stato così individuato nella responsabilità civile, configurandosi quella amministrativa come una «eccezione» ravvisabile in solo due ipotesi. La prima ricorre allorché la condotta posta in essere dagli organi di amministrazione o dagli organi di controllo della società abbia arrecato un danno diretto all’ente pubblico titolare della partecipazione societaria (ad esempio, danno all’immagine della p.a.) e non già un danno riflesso, quale conseguenza del pregiudizio arrecato al patrimonio della società[7]. La seconda ricorre, invece, qualora i rappresentanti dell’ente pubblico che detiene la partecipazione societaria, o comunque colui che sia titolare del potere di decidere per conto dell’ente pubblico, trascurino, con dolo o colpa grave, di esercitare i diritti e i doveri di socio, così da arrecare un pregiudizio al valore della partecipazione societaria[8].
La seconda tipologia di società”- impiegata sempre ai fini  del regime di responsabilità degli organi sociali – è quella delle società in house[9]. Tali società sono contraddistinte – com’è noto”- da due presupposti indefettibili: a) l’assoggettamento ad un controllo analogo a quello che l’ente pubblico che detiene la partecipazione societaria esercita sui propri servizi, così da essere soggetti alla loro influenza determinante quanto agli obiettivi strategici e alle decisioni significative; b) oltre l’ottanta per cento del loro fatturato deve essere effettuato nello svolgimento dei compiti affidati dal socio pubblico.
In ragione di tale duplice connotato (strutturale e funzionale) si è ritenuto che le società in house, configurandosi «come una derivazione ovvero una longa manus dell’ente pubblico»[10], risultano prive di autonoma soggettività. Da ciò conseguendo l’assoggettamento dei loro organi sociali a responsabilità amministrativa, dovendosi ritenere che il danno arrecato alla società «rileva come danno al patrimonio dell’ente pubblico, seppure formalmente separato dallo schermo societario»[11].
La terza tipologia di società – impiegata sempre fini del regime di responsabilità degli organi sociali – è quella delle società legali (o di diritto singolare). Trattasi di società pubbliche la cui costituzione trova il suo presupposto giustificativo in una norma di legge, la quale, a seconda dei casi, può prevedere direttamente la costituzione della società, obbligare ovvero autorizzare lo Stato o altro ente pubblico a costituire la società[12]. L’attività di tali società si risolve, sovente, nell’esercizio di funzioni amministrative esternalizzate in loro favore (c.d. attività amministrativa in forma privatistica). In particolare, ad essere esternalizzare sono segmenti di funzioni amministrative, fasi del procedimento amministrativo o attività specifiche e circoscritte[13]. In dottrina si è infatti parlato di «semi-amministrazioni»[14] o di «quasi-amministrazioni»[15].
Il regime di responsabilità previsto per gli organi di amministrazione e di controllo di esse è quello della responsabilità amministrativa, essendosi rilevato che l’esercizio delle funzioni pubbliche cui le stesse sono deputate «consente di qualificarle come sostanziali enti pubblici e giustifica, quindi, la giurisdizione della Corte dei conti»[16]. È a quest’ultima tipologia di società che saranno dedicate le considerazioni svolte nei successivi paragrafi, dal momento che le disposizioni contenute nel D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. sembrerebbero innovativamente disciplinare non disciplinandolo il regime di responsabilità previsto per gli organi sociali delle stesse.
 
 
3. L’attrazione delle società legali nella categoria delle «società a partecipazione pubblica» e delle «società in house»
 
L’entrata in vigore del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. (c.d. Testo Unico delle società pubbliche – T.U.S.P.) sembrerebbe aver lasciato immutato l’orientamento della Corte di Cassazione per il quale gli organi di amministrazione e di controllo delle società legali (o di diritto singolare) sono soggetti a responsabilità amministrativa. I commenti della dottrina[17] e i primi arresti giurisprudenziali[18] sembrano concordare, infatti, nel ritenere che la disciplina della responsabilità dettata dal D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. abbia recepito”- senza elementi di discontinuità – gli orientamenti della giurisprudenza di legittimità. Tuttavia, un più attento esame del D.lgs. n. 175 cit. conduce a formulare alcune riflessioni in ordine alla effettiva aderenza delle disposizioni introdotte nel 2016 con gli orientamenti formatisi antecedentemente alla sua entrata in vigore.
La norma che viene in rilievo – come noto”- è quella contenuta nell’articolo 12. Essa stabilisce che «i componenti degli organi di amministrazione e controllo delle società partecipate sono soggetti alle azioni civili di responsabilità previste dalla disciplina ordinaria delle società di capitali, salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house. É devoluta alla Corte dei conti, nei limiti della quota di partecipazione pubblica, la giurisdizione sulle controversie in materia di danno erariale di cui al comma 2. Costituisce danno erariale il danno, patrimoniale o non patrimoniale, subito dagli enti partecipanti, ivi compreso il danno conseguente alla condotta dei rappresentanti degli enti pubblici partecipanti o comunque dei titolari del potere di decidere per essi, che, nell’esercizio dei propri diritti di socio, abbiano con dolo o colpa grave pregiudicato il valore della partecipazione».
Detta norma – a nostro modo di vedere”- risulta in parte ricognitiva e in parte innovativa.
È ricognitiva là dove”- in perfetta aderenza con l’insegnamento della giurisprudenza di legittimità”- stabilisce che il regime ordinario di responsabilità degli organi di amministrazione e di controllo delle società pubbliche è quello della responsabilità civile[19], salvo la responsabilità amministrativa per i casi in cui dalla condotta degli organi sociali derivi un danno immediato e diretto all’ente pubblico (come ad es., qualora derivi un danno all’immagine all’ente pubblico) o quando i rappresentanti dell’ente pubblico trascurino, con dolo o colpa grave, di esercitare i propri diritti e doveri di socio arrecando un pregiudizio al valore della partecipazione societaria. Così come parimenti ricognitiva risulta anche quando prevede la responsabilità amministrativa degli organi di amministrazione e di controllo delle società in house.
È invece innovativa là dove – in discontinuità con l’insegnamento della giurisprudenza di legittimità – non contiene alcun riferimento specifico alla responsabilità degli organi di amministrazione e di controllo delle società legali (o di diritto singolare), per le quali la Corte di Cassazione è giunta ad affermare l’assoggettamento a responsabilità amministrativa.
Le uniche società pubbliche prese in considerazione (ai fini della disciplina del regime di responsabilità) sono, infatti, le «società partecipate» e le «società in house». Trattasi di una scelta che conduce, quanto meno, a porsi un interrogativo: quali possano essere le conseguenze ad essa correlate?
La risposta sembra essere quella per cui la categoria delle società legali (o diritto singolare)[20] abbia finito col perdere – limitatamente ai fini della determinazione del regime di responsabilità”- la sua autonoma rilevanza giuridica, per essere attratta, quindi assorbita, nelle due categorie delle «società partecipate» e delle «società in house». La qualificazione di una società pubblica nei termini di società legale (o di diritto singolare) sembrerebbe ormai doversi considerare un’operazione insufficiente a determinare il regime di responsabilità degli organi di amministrazione e di controllo, risultando necessario compiere un ulteriore sforzo esegetico: stabilire, cioè, se la società legale presenti, o meno, i caratteri della «società a partecipazione pubblica» ovvero della «società in house»: nel primo caso, sussistendo la responsabilità civile con conseguente giurisdizione del giudice ordinario, salvo i pregiudizi diretti patiti dall’ente pubblico socio, laddove nel secondo sussisterà la responsabilità amministrativa, con conseguente giurisdizione contabile.
 
 
 
3.1. (Segue) La responsabilità degli organi di amministrazione e controllo delle «società legali a regime ultra-derogatorio»
 
L’unica possibile variante al fenomeno dell’attrazione”- ai soli fini della responsabilità degli organi di amministrazione e di controllo”- delle società legali (o di diritto singolare) nella categoria delle «società a partecipazione pubblica» piuttosto che in quella delle «società in house» sembrerebbe essere quella contemplata dall’articolo 1, comma 4, lett. a), del D.lgs. n. 175/2016[21]. Vale a dire il caso in cui le specifiche disposizioni, contenute in leggi o regolamenti governativi o ministeriali, che dettano la disciplina della singola società legale prevedano un regime di responsabilità derogatorio rispetto a quello contemplato dall’articolo 12 del T.U.S.P.
Si tenta di spiegarci meglio. Il richiamato articolo 12, in ossequio alla previsione contenuta nell’articolo 1, comma 3, del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii.[22], volta a restituire «lo statuto delle società a partecipazione pubblica alla disciplina civilistica»[23], ha fissato un regime di responsabilità degli organi sociali sviluppato sostanzialmente su tre livelli.
Sul primo livello è collocata la regola per cui gli organi di amministrazione e di controllo delle società pubbliche sono soggetti a responsabilità civile, salvo il caso in cui siano arrecati direttamente danni (patrimoniali e/o non patrimoniali) all’ente pubblico socio. Alla predetta regola si affiancano, poi, due eccezioni, le quali si collocano rispettivamente sul secondo e sul terzo livello.
Sul secondo livello si trova una eccezione stabile prevista per le società in house (per i cui organi sociali è prevista la responsabilità amministrativa), mentre sul terzo livello v’è una eccezione eventuale ammessa per quelle società legali (o diritto singolare), in riferimento alle quali la loro specifica disciplina preveda un regime di responsabilità derogatorio[24] rispetto alla regola e alla eccezione stabile contemplate nell’articolo 12 del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii.
A quest’ultimo proposito, si pensi ad una società legale (o di diritto singolare) che presenti le caratteristiche indefettibili per essere qualificata come società in house[25]. L’applicazione dell’articolo 12 del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. esporrebbe gli amministratori a responsabilità amministrativa. E tuttavia, la disciplina “singolarmente” riferita alla società potrebbe prevedere l’assoggettamento degli organi di amministrazione e di controllo a responsabilità civile. Così come potrebbe accadere”- sebbene più difficile”- il contrario: una società legale che presenti le caratteristiche della società a partecipazione pubblica, i cui organi sociali sarebbero assoggettati dall’articolo 12 del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii a responsabilità civile, potrebbe risultare interessata da una disciplina singolare che preveda, di contro, la responsabilità amministrative di essi.
 
 
4. Una prima possibile critica alla tesi del dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali e un tentativo di replica
 
Le considerazioni appena svolte – se ne è consapevoli”- possono andare incontro a critiche. Nei confronti di esse potrebbe muoversi, anzitutto, l’obiezione che l’enunciazione per cui la categoria delle società legali avrebbe finito col perdere rilevanza ai fini della determinazione del regime di responsabilità degli organi sociali pecchi di eccessivo formalismo, in quanto incentrata su una analisi sintattica e semantica delle disposizioni contenute nel D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. Si dovrebbe così ritenere – come già fatto da autorevole dottrina”- che per le società legali, l’eccezione alla regola della responsabilità civile non sarebbe riconducibile al rapporto fra regola ed eccezione contenute nell’articolo 12. Per esse occorrerebbe, piuttosto, continuare a costruire in via interpretativa una vera e propria disciplina settoriale che le allontani dal genus delle società, per inserirle nel genus delle amministrazioni pubbliche[26].
Ad una simile censura si può replicare, però, facendo fidamento su un duplice ordine di argomentazioni.
In primo luogo, che, per pacifica giurisprudenza, «l’interpretazione letterale della legge è il canone ermeneutico prioritario per l’interprete, pur ricavandosi dall’art. 12 delle preleggi che l’ulteriore canone dato dall’interpretazione logica e sistematica soccorre e integra il significato proprio delle parole, arricchendole della ratio della norma e del suo coordinamento nel sistema nel quale va ad inserirsi. Ma tale criterio non può servire ad andare oltre quello letterale quando la disposizione è chiara e precisa»[27]. E dal momento che le disposizioni del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii.”- specie in ragione del criterio fissato dall’articolo 18, lett. c), della L. n. 124/2015, con il quale si è delegato il Governo a dettare «una precisa definizione del regime delle responsabilità degli amministratori delle amministrazioni partecipanti»”- appaiono perspicue là dove hanno inteso disciplinare la responsabilità degli organi sociali mediante l’esclusivo richiamo alle categorie delle società partecipate e di quelle in house, non si ravvedono ragioni che possano giustificare uno stravolgimento del significato proprio delle parole, così da arrivare ad ammettere l’assoggettamento sic et simpliciter degli organi sociali delle società legali ad regime di responsabilità amministrativa.
In secondo luogo, che le considerazioni sul dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali (o diritto singolare) non costituiscono affatto l’epilogo di una interpretazione meramente letterale incentrata su una verosimile svista del legislatore. La scelta di disciplinare il regime di responsabilità degli organi di amministrazione e di controllo mediante il riferimento alle sole società partecipate e a quelle in house sembrerebbe doversi, piuttosto, intendere come un qualificato indice disvelatore della volontà del legislatore di semplificare, anche sotto il profilo qualificatorio, la disciplina delle società pubbliche e di razionalizzare il principio di neutralità della forma societaria.
Quanto all’intento di semplificare le qualificazioni attribuibili all’interno della eterogenea famiglia delle società pubbliche, esso sembra potersi evincere dalle definizioni contenute nell’articolo 2 del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. Nel precitato articolo si rinvengono, infatti, la definizione di «società a controllo pubblico»[28], di «società a partecipazione pubblica»[29], nonchè di «società in house»[30]. Ciò che vale a confermare – a nostro modo di vedere”- che il legislatore, in omaggio al brocardo ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, abbia voluto decostruire (limitatamente ai fini del regime di responsabilità degli organi sociali) la categoria delle società legali per lasciarla attrarre, a seconda delle caratteristiche concrete da accertarsi caso per caso, in quella delle società a partecipazione pubblica ovvero delle società in house. Beninteso che non pone problemi di sorta il mancato richiamo delle «società a controllo pubblico» all’interno dell’articolo 12. Dette società costituiscono, infatti, una più ristretta categoria di società pubbliche ricompresa in quella più ampia delle società a partecipazione pubblica; queste ultime, infatti, sono definite in maniera tale da ricomprendere sia le società a controllo pubblico sia le altre società partecipate.
Appare quindi evidente che se il legislatore avesse voluto che gli organi di amministrazione e di controllo delle società legali (o di diritto singolare) continuassero ad essere assoggetti al regime di responsabilità elaborato dagli arresti giurisprudenziali formatisi in epoca antecedete all’entrata in vigore del Testo Unico (id est, la responsabilità amministrativa) avrebbe potuto esprimerlo in una infinità di modo.
Anche perché se è vero che le società legali non sono né definite né specificamente menzionate nell’articolo 12 del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. è altresì vero che di esse il legislatore non si è dimenticato, così da potersi escludere che il mancato richiamo di esse sia da attribuirsi ad una dimenticanza capace di lasciare intatti i precedenti orientamenti giurisprudenziali. Di tali società – come s’è già detto – si riscontra una esplicita menzione nell’articolo 1, comma 4, lett. a), del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii., in cui si parla di società a partecipazione pubblica di diritto singolare costituite per l’esercizio della gestione di servizi di interesse generale o di interesse economico generale o per il perseguimento di una specifica missione di pubblico interesse. Sicché, il legislatore (certamente a conoscenza del vasto mondo delle società legali), qualora avesse voluto confermare i precedenti arresti giurisprudenziali, lo avrebbe fatto senz’altro. Sarebbe bastato, ad esempio, inserire all’articolo 12, comma 1, primo periodo, una frase del tipo «salva la giurisdizione della Corte dei conti per il danno erariale causato dagli amministratori e dai dipendenti delle società in house» [e delle società a partecipazione pubblica di diritto singolare, per le quali ultime non siano previste deroghe contenute in leggi o regolamenti governativi o ministeriali][31].
Oltretutto, che l’intenzione del legislatore sia stata quella di prevedere un regime di responsabilità incentrato sulla sola distinzione tra gli organi di amministrazione e di controllo delle «società pubbliche in generale» (assoggettate a responsabilità civile, salvo i casi di danni diretti all’ente pubblico socio) e quelli delle «società in house» (assoggettate a responsabilità amministrativa), risulta confermato dal parere reso dalla Commissione speciale del Consiglio di Stato sullo schema di decreto. In esso è consentito leggere, infatti, che «la mancanza di soggettività giuridica dell’in house implica che il danno arrecato è un danno al patrimonio (separato) dell’ente pubblico, il che giustifica l’attribuzione alla Corte dei conti della giurisdizione sulla relativa azione di responsabilità», mentre l’esistenza di un autonomo soggetto giuridico fa in modo che in relazione «a tutte le altre società pubbliche in generale sia configurabile un regime unitario»[32], per tale intendendosi il regime della responsabilità civile, salvo il caso di danno arrecato direttamente al socio pubblico.
Quanto, poi, all’intento legislativo di razionalizzare il principio di neutralità della forma societaria, esso si coglie guardando allo spirito dell’intervento riformatore. Tale spirito risulta impresso nei principi e nei criteri direttivi della delega di cui all’art. 18 della L. n. 124/2015[33]. Non v’è chi possa negare, infatti, che l’intervento che ha portato all’adozione del Testo Unico sia stato finalizzato, tra l’altro, a definire la disciplina delle società pubbliche in modo proporzionalmente derogatorio rispetto alla disciplina privatistica, abbandonando quindi la concezione delle società pubbliche quali strutture marcatamente speciali (rectius, diverse) rispetto alle ordinare società di diritto comune. La scelta di privatizzare le società pubbliche (nel senso di assoggettarle quanto più possibile alla norme del codice civile) ha come sua conseguenza quella di ricondurre a razionalità la (diffusa) percezione distorta del «principio di neutralità della forma societaria»[34], iniziando ad attribuire valenza giuridica alla scelta dell’ente pubblico di ricorrere all’utilizzo di modelli organizzativi propri del diritto privato.
Ognun sa che il summenzionato principio di neutralità”-  semplificato e portato alle sue estreme conseguenze”- postula che le entità organizzative costituite, in forma societaria, dallo Stato o dagli altri enti pubblici assumano, di riflesso, la qualifica soggettiva di ente pubblico e, come tali, sono soggette alla disciplina derogatoria prevista per esse, anziché alle norme del codice civile. Ed è proprio al fine di evitare che, per un malinteso senso della neutralità, le strutture societarie costituite da pubbliche amministrazioni continuassero ad essere assoggettate ad una disciplina fortemente derogatoria rispetto a quella  delle società di diritto comune, che il legislatore ha ritenuto di avvicinarne la disciplina.  Trattasi di una impostazione che sembra porsi, peraltro, in perfetta linea di corrispondenza con quell’insegnamento giurisprudenziale secondo cui deve escludersi che il riconoscimento ad un determinato soggetto della natura pubblicistica a certi fini, ne implichi automaticamente e in maniera immutevole la integrale sottoposizione alla disciplina valevole in generale per la pubblica amministrazione[35].
Ed è proprio in questa direzione che sembra essersi mosso il legislatore del 2016, il quale ha inteso prevedere per le società legali (o di diritto singolare) un regime di responsabilità funzionale e cangiante: se presentano le caratteristiche delle società a partecipazione pubblica, gli organi di amministrazione e di controllo saranno soggetti al regime della responsabilità civile, salvo il caso di danno arrecato direttamente all’ente pubblico socio; se presentano, invece, i tratti indefettibili dell’in house opererà il regime della responsabilità amministrativa per danno erariale.
 
 
5. Una seconda possibile critica alla tesi del dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali e un tentativo di replica
 
Ma la tesi del dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali (o di diritto singolare) potrebbe essere tacciata, se si vuole, anche come “ingiusta”, nella misura in cui mette al riparo dalla responsabilità amministrativa per danno erariale e dalla correlata giurisdizione contabile gli organi di amministrazione e di controllo di quelle società legali (insuscettibili di essere qualificate come in house) deputate all’esercizio di funzioni amministrative con l’impiego di risorse pubbliche.
Come può accettarsi di assoggettare a responsabilità civile gli organi di vertice di strutture organizzative sostanzialmente equiparabili ad un normale ente pubblico, negando, quindi, la riconducibilità del danno al patrimonio del socio pubblico? Non si ammeterebbe forse un’ingiustificata disparità di trattamento, con conseguente violazione dell’art. 3 Cost., tra quanti esercitano funzioni amministrative sotto la veste formale di amministratori di società e quanti esercitano analoghe funzioni nella veste di dipendenti pubblici?
Ad una simile obiezione, in effetti, non pare possibile opporsi  in modo fermo e vigorosa. La replica che, comunque, ci si sente di muovere è incentrata sulla finzione giuridica delle società[36] e sulle ragioni per le quali si è proceduti ad avviare il fenomeno delle privatizzazioni[37].
La finzione giuridica che sembra giustificare il dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali è quella per cui lo schermo societario (diverso da quello in house) sia suscettibile di fissare una separazione sufficientemente profonda tra la società e il socio pubblico. Una separazione dalla quale discende – perlomeno nella realtà giuridica, che spesse volte è nient’affatto coincidente con la realtà naturale”- la configurazione delle società come autonomo centro di imputazione soggettiva dotato di un patrimonio (privato) distinto e separato da quello (pubblico) dell’ente che detiene la partecipazione azionaria. Questo anche quando – come si registra di sovente – il patrimonio della società sia sostanzialmente pubblico, perché frutto di trasferimenti di risorse pubbliche impiegate dalla società per l’esercizio delle sue funzioni amministrative. Trattandosi, dunque, di un soggetto autonomo dotato di un patrimonio distinto e separato rispetto a quello dell’ente pubblico verrebbe meno uno dei presupposti necessari perché possa sussistere la responsabilità amministrativa in capo all’agente: il danno (patrimoniale e/o non patrimoniale) all’Erario.
Del resto, che il criterio al quale il legislatore abbia inteso ancòrare la responsabilità amministrativa degli organi di vertice societario sia quello del danno immediato e diretto all’ente pubblico, piuttosto che quello sostanziale-funzionale «volto a valutare se una società pubblica possa essere assimilata, nel caso concreto, ad un ente pubblico attraverso l’individuazione e la combinazione di precisi indicici sintomatici di pubblicità»[38] sembra riprovato dal tenore dell’articolo 12, comma 2, del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. Il  tenore della norma lascia emergere, all’evidenza, l’esclusivo riferimento al criterio del danno immediato e diretto (patrimoniale e/o non patrimoniale) al socio pubblico, senza che assuma rilevanza la equiparabilità o meno della società ad un ente pubblico.
Inoltre, la tesi del dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali sembra trovare argomenti di sostegno anche nelle ragioni che hanno portato alla privatizzazione degli enti pubblici. Sebbene non manchino quanti ritengono che il processo di privatizzazione degli enti pubblici trovi la sua precipua giustificazione nell’esigenza di contenere il crescente debito pubblico[39], altra parte della dottrina ritiene (condivisibilmente) che, in realtà, il suddetto processo sia nato al fine di conformare il tradizionale modello di ente pubblico al paradigma del New Public Management (NPM)[40]: con la privatizzazione si è cioè inteso trasporre nel mondo pubblico i modelli organizzativi e i criteri gestionali propri delle realtà organizzative private, sì da potersi avere una maggiore efficienza ed efficacia.
Se dunque le privatizzazioni nascono (anche) per avere un esercizio efficiente delle funzioni amministrative, appare ragionevole circoscrivere – contrariamente a quanto registratosi negli ultimi anni”- l’area di operatività della responsabilità amministrativa per danno erariale. Non v’è chi possa negare che l’espansione, talvolta innaturale, della responsabilità amministrativa abbia finito col vanificare le anzidette ragioni sottese alla diffusione del modello societario. Continuare ad estendere la responsabilità amministrativa anche agli organi di amministrazione e di controllo delle società legali che, non riconducibili al modello dell’in house providing, siano chiamate all’esercizio di funzioni amministrative equivale – a nostro modo di vedere – a disattendere l’auspicio della giurisprudenza costituzionale di evitare di creare un regime nel quale «il timore della responsabilità amministrativa [&] esponga all’eventualità di rallentamenti ed inerzie nello svolgimento dell’attività amministrativa»[41].
Dopo che il legislatore ha cercato di creare dei poteri pubblici più efficienti ed efficaci, anche perché costituiti in forma societaria ed esenti, per questo, dal regime della responsabilità amministrativa, è stato fatto un dietro-marcia ad opera dell’elaborazione giurisprudenziale, la quale nel ridurre il modello societario ad uno schermo così sottile da risultare giuridicamente impercettibile, ha finito con l’estendere la responsabilità amministrativa, pressoché, alla totalità dei modelli di società pubbliche. È risaputo che il timore della responsabilità amministrativa (azionabile obbligatoriamente dal pubbliche ministero contabile), in luogo della responsabilità civile (azionabile volontariamente dall’ente pubblico socio) ha determinato il diffondersi, anche tra i vertice delle società pubbliche, del noto fenomeno della c.d. «amministrazione difensiva», per tale intendendosi il «rischio che il funzionario amministrativo non assuma decisioni o condotte utili alla realizzazione dell’interesse pubblico, e ne assuma invece altre, o resti inerte, per timore che da quelle scelte possano derivare disutilità individuali»[42].
In questo senso, dunque, la scelta del legislatore del 2016 si presenta come un tentativo di riportare nel suo corretto alveo la responsabilità amministrativa, la quale potrà operare, al netto di norme singolari, per gli organi di amministrazione e di controllo delle società legali (o diritto singolare) soltanto qualora le stesse presentino i tratti indefettibili delle società in house.  D’altro canto, la mancata previsione di una responsabilità, sempre e comunque, amministrativa per gli organi sociali delle società legali (anche qualora non costituite secondo il modello dell’in house providing) parrebbe potersi leggere come una nitida testimonianza dello sfavore che il legislatore ha sviluppato nei confronti dell’abusata costituzione di società pubbliche per l’esercizio di funzioni amministrative, essendo preferibile l’attribuzione di tali funzioni ad un ente pubblico stricto sensu.
Dunque, non pare azzardato affermare che l’articolo 12 del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. possa essere letto come una sorta di stizzita reazione legislativa alla prassi di ricorrere al modello societario per l’esercizio di funzioni pubbliche. Un pò come se il legislatore avesse voluto dire che le funzioni amministrative devono spettare agli enti pubblici, ma poiché si è voluto attribuire dette funzioni ad alcune strutture societarie occorre accettare, sia pure di malgrado, che i loro organi sociali rispondano”- al pari di quelle di qualsiasi altra società di diritto comune – dei danni cagionati al patrimonio sociale (giuridicamente distinto da quello dell’ente pubblico socio). Questo perchè – come condivisibilmente osservato”- l’abuso delle società pubbliche «non può essere imputato alle società, perché esso dipende, in effetti, dai comportamenti del socio»[43].
 
 
 
 
6. Una terza possibile critica alla tesi del dissolvimento in parte qua della categoria delle società legali e un tentativo di replica
 
Ancora, una ulteriore possibile critica potrebbe essere incentrata sulla invarianza del «diritto vivente»[44]. Potrebbe essere, cioè, dedotto che l’entrata in vigore del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. abbia lasciato intatti gli arresti dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione, restando fermo il regime della responsabilità amministrativa per danno erariale previsto per gli organi di amministrazione e di controllo delle società legali (o di diritto singolare).
Neppure una simile obiezione sembra convincere del tutto. A nostro modo di vedere deve escludersi che la “clausola di salvezza” della disciplina speciale delle «società a partecipazione pubblica di diritto singolare» contenuta nell’incipit dell’art. 1, comma 4, lett. a), del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii. («Restano ferme»), postuli pure la salvezza di quegli arresti giurisprudenziali, formatisi prima dell’entrata in vigore del T.U.S.P.
Ciò in quanto la precitata disposizione è perspicua nel circoscrive l’oggetto della clausola di salvezza alle sole «specifiche disposizioni, contenute in leggi o regolamenti governativi o ministeriali», così da risultare estromesso un qualunque richiamo (foss’anche implicito) al c.d. «diritto vivente». Del resto, se è vero che per «diritto vivente» debba intendersi il «sistema giurisprudenziale formatosi nel difetto di espresse disposizioni»[45], è altresì vero che l’applicazione dello stesso poteva avere un senso in un sistema ordinamentale (qual era quello previgente al 2016) connotato da vulnus, confusioni, ripetizioni e addirittura contraddizioni.
La situazione è invece mutata a seguito dell’adozione del T.U.P.S. La disciplina della responsabilità degli organi di amministrazione e di controllo – piaccia o meno”- è sufficientemente chiara e lineare. Sicché, ammettere la sopravvivenza del previgente «diritto vivente» equivarrebbe a vanificare una delle principali finalità perseguire dalla riforma del 2016: mettere, finalmente, ordine in materia di società pubbliche.
 
 
7. Conclusioni
 
Da quanto ci consta non si registrano arresti giurisprudenziali, successivi all’entrata in vigore del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii., nei quali sia stata specificamente affrontata la questione del regime di responsabilità applicabile agli organi societari delle società legali (o diritto singolare). Quel che è certo è che il principio giurisprudenziale secondo cui per gli organi sociali delle società legali trovi applicazione il regime della responsabilità amministrativa dovrà testare la sua durevolezza con le disposizioni del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii.
Comunque, a voler sgomberare il campo da ogni dubbio, sembra opportuno precisare che, in verità, una pronuncia della Corte di Cassazione su una società legale, adottata successivamente all’entrata in vigore del T.U.S.P., v’è stata. E in essa è stato ribadito il regime della responsabilità amministrativa degli organi sociali delle società legali.
Tuttavia, si tratta di una pronuncia nella quale, ratione temporis, non è stata data applicazione dell’art. 12 del D.lgs. n. 175/2016 ss.mm.ii.[46]. Difatti, nella motivazione della pronuncia viene, da subito, precisato che «vi è stata una sopravvenienza normativa, intervenuta dopo l’adunanza della Corte, quella della recentissima disposizione dell’art. 12 del D.lgs. n. 175 del 2016, alla quale occorrerà, peraltro, fare riferimento, solo se si evidenziasse una situazione tale da eventualmente giustificare, sulla base dei suoi contenuti, l’applicazione alla fattispecie in esame, in deroga all’art. 5 del codice di procedura civile, del principio della c.d. giurisdizione sopravvenuta». Ma poiché la domanda di risarcimento dei danni era stata proposta dalla Procura contabile con citazione del 9 dicembre del 2013, la Corte di Cassazione, in virtù dell’art. 5 c.p.c., non ha tenuto conto dell’art. 12 del D.lgs. n. 175/2015, decidendo sulla questione con l’impiego della categoria delle società legali che, sino a prima dell’entrata in vigore del Testo Unico, aveva un suo autonomo rilievo.
Non resta, quindi, che attendere e osservare quale sarà l’evoluzione giurisprudenziale e dottrinale per capire quale sia la sorte della categoria delle società legali (rilevanza o irrilevanza) ai  fini della determinazione del regime di responsabilità degli organi sociali.

Note

L'articolo Considerazioni a proposito del regime di responsabilità degli Amministratori delle "società legali" titolari di funzioni amministrative. Il dissolvimento in parte qua di una categoria giuridica?   proviene da Giustamm.

 
1. Riciclaggio, corruzione ed evasione fiscale: un “circolo vizioso”.
 
La corruzione, come è noto, è un fenomeno particolarmente articolato e complesso[1]. Allo stesso modo, per contrastarla, bisogna predisporre strumenti “multilivello” e “multidisciplinari” volti tutti ad intercettare, preventivamente, la condotta corruttiva[2].
Pensare agli strumenti di lotta alla corruzione presuppone, quindi, la conoscenza effettiva del problema, l’origine, l’evoluzione ed il contesto all’interno del quale trae forza per svilupparsi, essendo soprattutto consapevoli della ulteriore fondamentale circostanza della dimensione territoriale del fenomeno corruttivo[3].
La corruzione, soprattutto, è un fenomeno che rileva concretamente, oltre che sul piano morale e sociale, per le immediate ripercussioni sul piano economico, provocando diretti pregiudizi al commercio nazionale ed internazionale[4], così come per le importanti ripercussioni sul funzionamento della stessa pubblica amministrazione producendone significativi cambiamenti[5].
È ampiamente noto, ormai, come la corruzione finisca per distorcere l’allocazione efficiente degli investimenti, per avere conseguenze negative sul bilancio pubblico in termini di composizione della spesa pubblica e di minori entrate fiscali[6].
Significativa, sul tema, la recente relazione del Procuratore regionale della Corte dei Conti della Regione Siciliana, dott. Gianluca Albo, alla inaugurazione dell’anno giudiziario 2019, che ha definito la corruzione quale “sostantivo di sintesi ormai riconosciuto per indicare tutti i fenomeni di spreco di risorse pubbliche” che, in concreto, conducono alla violazione del principio di economicità dell’azione amministrativa e che contrastano con i principi di efficienza, efficacia e trasparenza, ossia producono la violazione dei principi di una sana gestione finanziaria.
Allo stesso modo il riciclaggio di denaro altera i mercati internazionali. Si tratta, in particolare, di un fenomeno che agisce in stretta correlazione con la corruzione in quanto, in concreto, riesce a trasformare i proventi per offrire ai corrotti la possibilità di goderne[7].
Non è certamente casuale che nel 2015, il Presidente della Corte dei Conti, Raffaele Squitieri, all’inaugurazione dell’anno giudiziario, abbia avuto modo di sottolineare come, in termini generali, l’illegalità ha effetti devastanti sull’attività di impresa e, quindi, sulla crescita economica del Paese. Si favorirebbe un sistema circolare in cui il perdurare a lungo di condizioni di bassa crescita, se non di stagnazione, oltre a moltiplicare le difficoltà di gestione del bilancio pubblico e, quindi, di implementazione degli interventi necessari per affrontare la crisi, predisporrebbe un terreno favorevole a fenomeni di mala gestio e di corruzione.
Crisi economica, riciclaggio e corruzione, dunque, rappresentano un circolo vizioso nel quale l’una è causa ed effetto dell’altra[8]. Come in una spirale, ciò si riversa, naturalmente negativamente, sull’efficienza del sistema complessivo, producendo effetti devastanti sull’allocazione delle risorse finanziarie ed umane, nonché sulla creazione di condizioni favorevoli all’attività di impresa e quindi alla crescita dell’economia[9].
Complessivamente, per l’Unione europea, il costo collegato ai fenomeni corruttivi è di circa 904 miliardi di euro di prodotto interno lordo, includendo nel conteggio anche gli effetti indiretti, come le mancate entrate fiscali e la riduzione degli investimenti esteri[10].
Nel 2014, il Comitato di Sicurezza Finanziaria, approvando il primo rapporto sull’analisi nazionale dei rischi, ha offerto una concreta lettura della stretta simbiosi tra corruzione e riciclaggio e della loro pervasività nel tessuto sociale, avendo entrambi i fenomeni una elevata capacità distorsiva dell’attività economica e dell’azione della pubblica amministrazione[11]. Inoltre, una delle principali minacce individuate come collante è rappresentata dall’evasione fiscale, ossia attraverso l’economia sommersa che, secondo alcune stime, nel 2012, avrebbe raggiunto in Italia una quota del 22% del PIL, contro il 19% della media europea. L’economia sommersa, quindi, costituirebbe il terreno fertile su cui le attività criminali sono favorite e si potrebbe concretizzare il rapporto bilaterale tra corruzione e riciclaggio[12]. Infatti, molto significativi sono valutati l’evasione e i reati tributari, considerata anche la stretta connessione tra evasione e riciclaggio nelle modalità operative utilizzate per occultare, trasferire o reimpiegare nell’economia legale le disponibilità illecite[13].
 
2. La procedimentalizzazione dei sistemi anticorruzione ed antiriciclaggio: la prevenzione della corruzione &
 
L’evoluzione normativa ha condotto ad un sistema di contrasto alla corruzione ed al riciclaggio sulla base di un sistema preventivo con una forte connotazione amministrativistica dei fenomeni riconducibili nell’alveo della condotta criminale[14].
È ormai opinione consolidata, infatti, quella di ricondurre i sistemi di antiriciclaggio ed anticorruzione non solo al diritto penale, ma di delegarli anche al diritto amministrativo, finanziario nonché, per taluni aspetti, al diritto tributario[15].
In particolare, nell’ambito della cooperazione internazionale, un sistema di prevenzione della corruzione si è sviluppata alla fine del passato millennio attraverso l’ampia attività di organismi internazionali e la stipula di numerose convenzioni[16].
In ambito europeo, una delle prime attività del Consiglio d’Europa per incidere concretamente nella materia della lotta alla corruzione è di un ventennio addietro[17]. Il riferimento è, in particolare, alla risoluzione relativa agli aspetti civili, amministrativi e penali della lotta alla corruzione, adottata a conclusione della XIX Conferenza dei ministri europei della giustizia del 1994 tenutasi a Malta, con la quale è stata anche proposta la creazione di un gruppo di studio interdisciplinare per la formazione di un programma di azione internazionale per la lotta alla corruzione.
Sul finire dello scorso millennio sono anche da evidenziare due successive Convenzioni, sempre del Consiglio d’Europa, entrate in vigore nel 2002, la cui concreta attuazione è costantemente monitorata dal Gruppo di Stati contro la corruzione (GRECO), di cui l’Italia è entrata a farne parte il 30 giugno 2007. Nel primo rapporto elaborato nel 2009, nell’ambito del Consiglio d’Europa del 2 luglio 2009, relativo alla situazione italiana, il Gruppo ha posto in risalto la grave commistione tra la corruzione e la criminalità organizzata ma, soprattutto, la assenza di un programma anticorruzione specificamente coordinato; nel luglio del 2013 è stato pubblicato un “addendum al rapporto di conformità sull’Italia”[18].
L’attività legislativa, in ambito comunitario e nazionale, ha registrato nell’ultimo decennio una decisa positiva evoluzione[19]: da un lato, infatti, i sistemi repressivi hanno registrato una maggiore incidenza attraverso, soprattutto, a modelli internazionali che “seguono” il denaro con sistemi e procedure innovative; dall’altro, la coscienza acquisita che servono anche strumenti di prevenzione, ossia mezzi per evitare o accendere i riflettori sui numerosi potenziali terreni di incontro tra corrotto e corruttore[20].
Il sistema italiano per la prevenzione della corruzione è comunque riconducibile, in concreto, alla recente legge 190/2012 e, almeno fino all’inizio del nuovo millennio, l’Ordinamento italiano, ha demandato la lotta alla corruzione agli strumenti prettamente riconducibili al diritto penale, ossia a misure di lotta principalmente repressivi[21].
Infatti, trattasi  di un legislatore italiano orientato a reagire al fenomeno corruttivo mediante strumenti di diritto penale, nonostante che “corruption is deeply rooted in different areas of public administration, in civil society, as well as in the private sector: the payment of bribes appears to be common practice to obtain licenses and permits, public contracts, financial deals, to facilitate the passing of University exams, to practice medicine, to conclude agreements in the soccer world, etc[22]“.
Nel 2011, è sempre il Gruppo di Stati del Consiglio d’Europa a rilevare, comunque, un cambio di passo nella strategia italiana, avendo il nostro ordinamento ratificato con la legge 3 agosto 2009, n.116, la Convenzione dell’Organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione (la c.d. Convenzione di Merida – United Nations Convention against Corruption UNCAC- adottata nell’ottobre del 2003), con l’obiettivo di “establishing and promoting effective practices aimed at the prevention of corruption, periodically evaluating legislation and administrative practice to address malpractice instances, and for collaborating with other anticorruption structures and with relevant international and regional organisations in the anticorruption arena[23]“.
Si coglie, in sintesi, l’importanza di un impianto normativo di natura repressiva che si coordini maggiormente con procedure amministrative attraverso cui consentire l’emersione dei momenti decisionali della pubblica amministrazione e, in concreto, prevenire i fenomeni corruttivi[24].
Per apprezzare questa diversa percezione dei sistemi di contrasto alla corruzione, ossia un sostanziale abbandono di un contesto normativo in cui in modo netto, da un lato, gli strumenti repressivi erano gli istituti penalistici[25] e, dall’altro, quelli preventivi erano gli istituti rientranti nell’alveo del diritto amministrativo, si richiama la legge del 27 maggio 2015, n. 69[26], in cui la volontà di riformare taluni reati contro la pubblica amministrazione si coniuga con una logica tanto repressiva quanto preventiva. Infatti, sebbene la legge si occupi anche di “disposizioni in materia di delitti contro la pubblica amministrazione, di associazioni di tipo mafioso e di falso in bilancio”, l’attività repressiva è bilanciata dallo strumento preventivo previsto nell’articolo 8 della medesima disposizione[27].
 
3. & e la prevenzione del riciclaggio.
 
A differenza del sistema di prevenzione della corruzione, quello volto a prevenire il riciclaggio è antecedente di almeno un ventennio, esistendo già nel nostro Ordinamento giuridico dal 1991 ed evolvendosi gradualmente dietro le continue linee guida internazionali del GAFI e delle direttive comunitarie[28].
Infatti, guardando ai modelli internazionali, ha assunto particolare rilievo il tema della lotta al c.d. money laundering.
Non è un caso che l’articolo 14 dell’UNCAC preveda espressamente l’invito ad adottare “misure volte a prevenire il riciclaggio di denaro”, suggerendo a ciascuno Stato di istituire un regime interno completo di regolamentazione e di controllo delle banche e degli istituti finanziari non bancari, adoperandosi al fine di sviluppare e promuovere la cooperazione mondiale, regionale, subregionale e bilaterale tra le autorità giudiziarie, i servizi si individuazione e di repressione.
È, in estrema sintesi, la volontà di procedimentalizzare, secondo la logica propria del diritto amministrativo, un insieme di “standard” esclusivamente fondati su fonti di natura penalistica. Con il recepimento della terza Direttiva comunitaria (2005/60), ossia con il D.  Lgs. n. 231 del 21 novembre 2007, infatti, è stato delineato una fattispecie di riciclaggio del tutto autonoma rispetto a quella individuabile nell’art. 648 bis del codice penale.
La stessa evoluzione della legislazione penale italiana, che ha voluto includere tra i reati presupposti del riciclaggio quelli di natura fiscale, può essere letta come una scelta (più o meno consapevole del legislatore) di porre un ulteriore rimedio preventivo all’evasione fiscale, in particolare, ed al fenomeno corruttivo, in generale[29].
Con il D. Lgs. 231/2007, quindi, si può ritenere che sia avvenuta la “prima” introduzione di uno strumento di natura amministrativa nell’ambito di un istituto, quello del riciclaggio, precedentemente utilizzato in ambito esclusivamente penalistico.
Non è questa, ovviamente, la sede per una disamina dei riferiti strumenti, volendosi piuttosto rappresentare come il diritto comunitario abbia ulteriormente perseguito nella strada di rafforzare e combattere il riciclaggio di denaro e l’evasione fiscale con il presupposto, anche, di prevenire fenomeni corruttivi.
In particolare, con il D. Lgs. 25 maggio 2017, n.90, è stata recepita la quarta direttiva antiriciclaggio dell’Unione europea, con l’obiettivo di rafforzare le norme già esistente ma, soprattutto, con il dichiarato fine di prevenire l’elusione fiscale mediante la adozione di procedure più trasparenti.
Senza entrare nei dettagli della riforma, per quanto occupa la presente indagine, deve evidenziarsi come al primo considerando ci sia proprio la volontà di incentivare gli Stati a sviluppare strumenti di lotta al riciclaggio che siano ulteriori ai mezzi utilizzati esclusivamente in ambito penalistico, ossia “una prevenzione mirata e proporzionata dell’uso del sistema finanziario ai fini di riciclaggio & è indispensabile e può permettere di ottenere risultati complementari[30]“.
È volutamente scelta la strada di creazione di procedure utili volte ad indicare un percorso trasparente dei comportamenti pubblici ma anche privati.
Il concetto di trasparenza amministrativa diventa, quindi, anche in ambito finanziario, di rilevante importanza per consentire la conoscenza delle condotte sia dei soggetti pubblici sia anche di quelli privati ed evidenzia la importanza di collegare anche nei sistemi propriamente penalistici della lotta al riciclaggio standard che mettano in luce preventivamente la mala gestio.
Così le esigenze di prevenzione previste sempre nella convenzione di Merida all’articolo 10 con riferimento alla pubblica amministrazione, devono essere trasfuse, con i necessari distinguo, in tutte quelle procedure relative al mondo bancario e finanziario per ottenere informazioni riguardanti attività sospette. Si tratta, in modo particolare, di tutte quelle procedure volte a rendere trasparenti le azioni preordinatamente intraprese per celare l’attività di riciclaggio. In tale logica il considerando 14 della Direttiva UE 2015/849 prevede la istituzione di registri allo scopo di promuovere la trasparenza al fine di scongiurare l’abuso di costituzione di soggetti giuridici e, comunque, la titolarità effettiva.
 
 4. Il principio di trasparenza e le procedure di prevenzione “anticorruzione” ed “antiriciclaggio.
 
Il legislatore, in sintesi, ha introdotto nuovi modelli di contrasto ai fenomeni corruttivi e di riciclaggio, riassumibile nella previsione di sistemi anticorruzione ed antiriciclaggio che hanno procedimentalizzato sistemi per accendere preventivamente i riflettori su condotte “sospette”.
In tale logica, nei sistemi anticorruzione, ha fatto ingresso il whistleblower, ossia uno strumento che si colloca all’interno di quel rapporto segreto che si instaura tra corruttore e corrotto, svolgendo la funzione di prevenzione arrivando prima che lo stesso comportamento si tramuti in reato e contribuendo a fare emergere i profili decisionale della amministrazione[31].
Allo stesso modo, nel sistema antiriciclaggio, sono state attivate procedure standardizzate per tracciare la clientela, le transazioni e, in generale, l’utilizzo di standard internazionali per segnalare operazioni sospette[32]. Si tratta, quindi, di procedure volte a prevenire anche in tema di riciclaggio le condotte sospette non ancora costituenti “reato”.
In entrambi i casi, tuttavia, si pone il tema dell’anonimato del soggetto segnalante, ciò per garantire secondo la ratio del legislatore la incolumità personale del whistleblower ovvero dell’intermediario, nonché il valore giuridico da attribuire alle notizie assunte con tali strumenti[33].
In tale logica, ossia nel sistema dell’anticorruzione ed in quello dell’antiriciclaggio, si tratterebbe di strumenti fondati sul “sospetto” che, in concreto, costituirebbe lo spunto per ulteriori e future indagini demandate ai competenti organi giudiziari, trasformandosi eventualmente in notitia criminis. Non si tratterebbe, così, di una fonte probatoria bensì esclusivamente di una fonte per una pre-inchiesta[34].
Gli strumenti di prevenzione, quindi, potrebbero essere accomunati dalla ricerca della trasparenza, che oggi rappresenta la unità di misura tanto dei comportamenti dei soggetti pubblici quanto di quelli privati[35]. Il principio di trasparenza, così, diventerebbe come unico parametro cui commisurare lo svolgimento dell’azione delle figure soggettive pubbliche, consentendo che la decisione della pubblica amministrazione risulti non solo chiara ma anche esaustiva evitandosi quelle zone d’ombra che possono rappresentare terreno fertile su cui attecchire indebiti interessi di prevalenza[36].
L’ultimo recente intervento comunitario, ossia la c.d. quinta direttiva antiriciclaggio, si colloco nel solco di quanto rappresentato[37]. In particolare, il Parlamento ed il Consiglio hanno ritenuto di dover revisionare, a distanza di qualche anno, le misure volte a garantire la trasparenza sulle operazioni finanziarie, delle società e degli altri soggetti giuridici, nonché dei trust e degli istituti giuridici aventi assetto o funzioni affini a quelli del trust («istituti giuridici affini»), allo scopo di migliorare l’attuale quadro di prevenzione e di contrastare più efficacemente il finanziamento del terrorismo.
Si deve, in particolare, sottolineare come l’intero impianto della normativa sia fondato proprio sul concetto della trasparenza finanziaria intesa come unico e più potente deterrente contro il proliferare di affari illeciti e di reimpiego di flussi finanziari proventi di attività criminose.
 
5. La fatturazione elettronica: strumento di prevenzione?
 
A questo punto della indagine, verificata la diversa impostazione seguita dal legislatore per prevenire i fenomeni della corruzione e del riciclaggio, è interessante esaminare l’istituto della c.d. fatturazione elettronica, ossia uno strumento introdotto nel sistema tributario italiano che ha il vantaggio di produrre misure di contrasto all’evasione fiscale[38]. È uno strumento che introduce, inoltre, argomenti sul piano della lotta corruzione ed al riciclaggio, ritenute le dette interessenze con l’evasione fiscale, e che indubbiamente rappresenta uno strumento di contrasto ma, soprattutto, di prevenzione.
L’ articolo 1, comma 209, legge 244/2007, ha disciplinato l’obbligo di invio elettronico delle fatture alla pubblica amministrazione ed il decreto del Ministero dell’economia e delle finanze n. 55 del 3 aprile 2013 ha dato attuazione all’obbligo di fatturazione elettronica nei rapporti economici tra pubblica amministrazione e fornitori.
Nell’ottica del principio di trasparenza, ciò è un indubbio strumento di monitoraggio e rendicontazione della spesa pubblica: tutte le pubbliche amministrazioni, compresi gli enti locali, non possono più accettare fatture emesse o trasmesse in forma cartacea e non possono pertanto procedere al pagamento, neppure parziale, fino all’invio del documento in forma elettronica.
Da gennaio 2017, inoltre, il Ministero dell’economia e delle finanze ha messo a disposizione dei soggetti passivi dell’imposta sul valore aggiunto il Sistema di Interscambio per la trasmissione e della ricezione delle fatture elettroniche e di eventuali variazioni delle stesse, relative a operazioni che intercorrono tra soggetti residenti nel territorio dello Stato, secondo il formato della fattura; ancora, dalla medesima data, i soggetti cedenti beni e prestazioni di servizi (imprese, artigiani e professionisti) hanno facoltà di trasmettere telematicamente all’Agenzia delle entrate i dati dei corrispettivi giornalieri delle cessioni di beni e delle prestazioni di servizi, in sostituzione degli obblighi di registrazione.
Sempre in tema di leggi di bilancio, nel 2018, in luogo del previgente regime opzionale, è stato previsto l’obbligo di emettere soltanto fatture elettroniche attraverso il Sistema di Interscambio per le cessioni di beni e le prestazioni di servizi effettuate tra soggetti residenti o stabiliti nel territorio dello Stato, sia nel caso in cui la cessione del bene o la prestazione di servizio sia effettuata tra due operatori Iva (operazioni B2B, cioè Business to Business), sia nel caso in cui la cessione-prestazione sia effettuata da un operatore Iva verso un consumatore finale (operazioni B2C, cioè Business to Consumer). Sono esonerati dal predetto obbligo coloro che rientrano nel regime forfetario agevolato o che continuano ad applicare il regime fiscale di vantaggio. In caso di violazione dell’obbligo di fatturazione elettronica la fattura si considera non emessa e sono previste sanzioni pecuniarie.
Si tratta, evidentemente di ulteriori procedure, di natura tributaria, volte ad alimentare il percorso intrapreso sul piano del rispetto del principio di trasparenza e di procedimentalizzazione dei rapporti tra pubblica amministrazione e privati, nonché tra privati, nel rispetto degli standard internazionali e comunitari per prevenire la corruzione ed operazioni finanziarie preordinate all’evasione fiscale ed al riciclaggio[39].

Note

L'articolo Evasione fiscale, money laundering e corruzione: i nuovi modelli di prevenzione amministrativa e tributaria. proviene da Giustamm.

  
[1]
1. Discutere, nel contesto del novero dei temi del diritto amministrativo dell’emergenza criminale delle criticità e delle prospettive nella gestione pubblica dei beni confiscati, sopratutto a seguito delle controverse innovazioni normative intervenute, anche di recente, in una disciplina ormai stratificata e non priva di aspetti controversi se non, come si avrà modo di prospettare, contraddittori, é divenuto, sopratutto per i territori nei quali si registra una più vasta dimensione del fenomeno, un tema di primaria rilevanza per l’economia e l’attività delle amministrazioni e delle imprese[2].
E la lettura dell’art. 48  del d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159 (codice antimafia)[3], che riproduce (anche se sempre meno) le previgenti disposizioni degli art. 2-ter e 2-undecies, l. n. 575 del 1965 e s.m.i., disciplina la destinazione dei beni sottoposti a confisca definitiva e le misure alle quali tali beni possono essere sottoposti nel caso in cui gli stessi dovessero surrettiziamente rientrare nel dominio del prevenuto –  ed adesso (nuovamente) novellato dall’art. 36 del d.l. 4 ottobre 2018, n. 113 convertito con modificazioni dalla l. 1 dicembre 2018, n. 132[4] – è l’esempio emblematico di quanto “farraginosa” sia tale disciplina a causa dell'”intreccio poco districabile tra tipologia di beni, tipologia di destinazioni e tipologia di beneficiari“[5].
La recente modifica legislativa non ha certamente semplificato il quadro regolativo che, se da un lato, al comma 3 dell’articolo 36 del decreto-legge, alla lettera a), n.1, corregge un refuso contenuto nel citato art. 48 che faceva riferimento al "Presidente del Consiglio dei Ministri" in luogo del Ministro dell’interno, al quale pertiene la vigilanza sull’Agenzia Nazionale per l’Amministrazione e la Destinazione dei Beni Sequestrati e Confiscati alla Criminalità Organizzata (ANSBC), della quale, peraltro, rafforza l’autonomia organizzativa e delle attività istituzionali[6], dall’altro, introduce allo stesso articolo alcune modifiche ed integrazioni relativamente alla destinazione dei beni e delle somme confiscate.
Come noto sono molteplici modalità di destinazione dei beni immobili confiscati[7]  – nella duplice condizione giuridica alla quale è sottoposto il bene, da un lato, in quanto acquisito coattivamente al patrimonio statale, dall’altro in quanto assoggettato all’imposizione del vincolo di destinazione da parte della competente amministrazione[8]: il mantenimento al patrimonio dello Stato (lett. a e b), il trasferimento, e si tratta di soluzione individuata quale  prioritaria[9], al patrimonio del Comune ove l’immobile è allocato, al patrimonio della Provincia o della Regione per finalità istituzionali o sociali (lett. c), l’assegnazione gratuita all’Agenzia o ad una serie di altri soggetti (lett. c-bis), il trasferimento al patrimonio del Comune ove l’immobile è sito, se confiscati per il reato di cui all’articolo 74 del T.U. stupefacenti (DPR 9 ottobre 1990, n. 309) (lett. d), alle quali si aggiunge la destinazione alle Città metropolitane (art. 36, terzo comma, lett. a, n. 2) confermando per tali beni la confluenza nel relativo patrimonio indisponibile con la conseguente preclusione di qualsiasi forma di distrazione dal fine pubblico conferito[10].
Sotto altro profilo giova ricordare che, al n. 3) dello stesso art.36, viene superata l’automaticità del trasferimento al Comune dei beni nel caso di confisca conseguente al reato di cui all’articolo 74 del T.U. in materia di stupefacenti, per la conseguente destinazione a centri di cura e recupero di tossicodipendenti ovvero a centri e case di lavoro per i riabilitati a seguito dell’emergere di talune incongruenze in sede applicativa.
Senza entrare nella controversa questione del regime delle garanzie della giustizia penale preventiva[11] – sulla quale occorre comunque non perdere mai di vista il monito di Leopoldo Elia che sottolineava nel lontano 1962 quanto sia (ed è ancor oggi) contraddittorio far valere ad un tempo misure ante delictum e due process of law[12]  – va precisato che giusta l’art. 48, quinto comma, del codice antimafia i beni immobili sottoposta a procedimento di confisca, a seguito dell’acquisizione compulsoria e per i quali non sia oggettivamente possibile effettuare la destinazione o il trasferimento, avuto riguardo alle finalità di pubblico interesse indicate dal legislatore, “sono destinati con provvedimento dell’Agenzia alla vendita”.
Si tratta di una determinazioni che da residuale sul piano procedurale[13] lo è divenuta sul piano concettuale (non sia possibile, e per motivi oggettivi, effettuare “la destinazione o il trasferimento per le finalità di pubblico interesse”).
Ne discende che nella formulazione del provvedimento dell’Agenzia assume rilevanza centrale, per le finalità che ci occupano, la motivazione che deve manifestare non solo la convenienza, ma sopratutto la riconducibilità all’interesse pubblica della cessione onerosa sul libero mercato in favore dei privati (in termini analoghi a quanto avviene per le aziende) e che, come tale è quindi è passibile di sindacato giurisdizionale[14].
In altre parole, e senza particolari oneri procedimentali[15], è nel nucleo motivazionale della determinazione amministrativa dell’ANSBC che va individuato l’elemento essenziale del provvedimento per la vendita sul libero mercato del bene immobile confiscato, ferme restando le cautele prescritte dalla norma in esame al fine di scongiurare che lo stesso ritorni in proprietà del soggetto che ne ha subito la confisca o di altro a lui riconducibile o comunque riferibile alle organizzazioni criminali.
Ciò che appare tuttavia impregiudicato è il carattere strettamente “residuale” di tale opzione[16] che deve assicurare la coerenza della vendita sul libero mercato con il principio ispiratore del sistema ovvero la prioritaria destinazione o il trasferimento dei beni immobili ai soggetti individuati dalla normativa “per le finalità di pubblico interesse“[17] (il che postula l’assenza di una richiesta di assegnazione di un soggetto titolato ai sensi della normativa in esame) e pertanto non solo deve risultare vantaggiosa, ma anche in grado di generare una più appropriata convenienza per l’interesse pubblico.
Ed un’ulteriore rilevante modifica della novella in esame riguarda  l’accelerazione delle procedure di vendita dei beni confiscati[18] (“osservate, in quanto compatibili, le disposizioni del codice di procedura civile“, e successivamente “al miglior offerente“, con esclusione del proposto o di possibili “prestanome“[19], ma con vincolo integrale di inalienabilità quinquennale) introducendo meccanismi per la messa a reddito degli stessi con il fine di assicurare una gestione piu ; celere e razionale[20], che non poche questioni ha fatto insorgere alle quali, in questa sede introduttiva, non può esser data la dovuta considerazione, mi limiterò pertanto a talune osservazioni, alla luce degli orientamenti della giurisprudenza costituzionale in materia, sul tema della destinazione dei proventi della vendita dei beni.
 
2. Invero, è ormai acquisito dalle ricerche sul tema che la principale criticità nel regime della gestione e destinazione dei beni confiscati alla criminalità organizzata risieda nell’omesso o sotto-utilizzo dei beni mobili e immobili e nel fallimento delle aziende (la cui percentuale si aggira pericolosamente attorno al 90%) con rilevanti ricadute sociali ed economiche, sopratutto nelle regioni nelle quali il tessuto imprenditoriale appare più debole[21].
Le cause delle indicate disfunzioni risultano molteplici e profondamente intrecciate, ma, al netto di taluni problemi oggettivi[22], riconducibili a rilevanti inefficienze dei soggetti istituzionalmente preposti alla gestione dei beni, alle modalità di individuazione degli amministratori giudiziari, alle forme di controllo attribuite all’Agenzia Nazionale, alle modalità operative del Fondo Unico di Giustizia (FUG)[23], ma sopratutto alle lacune evidenziate dalla normativa in materia e alla scarsa cooperazione tra gli attori del sistema e del ceto creditorio (a partire dalle banche)[24].
Richiamare alcuni dati recenti, seppur in termini assai sintetici, può esser utile per meglio focalizzare la dimensione economico-finanziaria del complesso scenario del quale stiamo trattando[25].
Dalle statistiche emerge un’evidente elefantiasi dell’attività dell’Agenzia. Al 26 settembre 2018, infatti, gli immobili in gestione della struttura sono 17.882; gli immobili destinati: 14.381; le aziende in gestione: 3.013; le aziende destinate: 937; gli immobili destinati nel 2018, 1.140; le aziende destinate nel 2018, soltanto 50.
I dati sinteticamente riportati evidenziano, per un verso, un rilevante intervento dell’amministrazione pubblica dei beni confiscati, dall’altro la dimensione assunta dal fenomeno giuridico che impone di considerare l’Anbsc l’apparato amministrativo cresciuto, sopratutto sul piano operativo[26], più in fretta negli ultimi anni con le inevitabili contraddizioni che connotano questi repentini sviluppi nell’organizzazione amministrativa[27].
Sul piano della distribuzione dei beni oltre il 95% degli immobili già destinati e’ concentrato in otto regioni, con una netta prevalenza della Sicilia (40% del totale) seguita da Calabria (17%), Campania (14%), Puglia (11%), Lombardia, Lazio, Piemonte ed Emilia Romagna.
Per quanto riguarda gli immobili ancora da destinare (17.882), la loro distribuzione mostra una ‘nuova geografia’ soprattutto se confrontata con lo stock degli immobili già destinati. Infatti, le otto regioni con la maggior concentrazione di beni immobili in gestione restano le stesse, dove si concentra il 92% del totale.
In particolare si tratta di Sicilia (36%), Campania (15%) e Calabria (13%) seguono poi la Lombardia dove si localizzano quasi il 10% degli immobili da destinare e il Lazio con poco più del 7% del totale. Entrambe queste regioni (Lombardia e Lazio) hanno superato la Puglia dove si trovano 772 immobili in gestione pari a circa il 5% del totale. I beni localizzati in Piemonte (709) sono in netta crescita cosi’ come in Emilia Romagna (469) e in Toscana (381).
Gli immobili proposti per la destinazione agli aventi diritto – Demanio, Regioni, Città metropolitane e province, comuni – sono stati 5.328 (302 nel 2016, 1.924 nel 2017 e 3.102 nel corso del 2018).
Si tratta di dati pubblicati dall’ANSBC in un percorso di progressiva trasparenza che viene assicurata a questa peculiare amministrazione, anche se non mancano in materia critiche ed auspici di più ampia conoscibilità anche attraverso il monitoraggio civico[28].
Da quanto sinteticamente richiamato può quindi evincersi che la questione dell’amministrazione pubblica dei beni confiscati, sebbene sia innegabile il rilievo progressivamente assunto anche nelle Regioni del Nord, a partire dalla Lombardia[29], in termini quali-quantitativi riguardi prevalentemente le Regioni del Sud, ed in particolare Sicilia e Campania.
Mentre, sul piano della crescente rilevanza del fenomeno, non può non ricordarsi la progressiva espansione della disciplina europea in materia[30], che ha visto intervenire dapprima la direttiva 2014/42/UE e, più recentemente, il Regolamento 2018/1805[31].
 
3. Senza entrare nel merito della controversa questione della semplificazione delle procedure di vendita dei beni, che é esente da perplessità che in questa sede non possono esser analiticamente esaminate[32], occorre porre l’attenzione, proprio di fronte alla più agevole possibilità di vendita, sulla destinazione dei proventi della stessa[33].
Ebbene, per un verso, si rinviene nelle norme del codice antimafia nell’assegnazione dei beni immobili (e, per alcune ipotesi anche mobili registrati, art. 48, comma dodicesimo) una corretta attenzione ai territori, la disciplina individua, infatti, negli enti territoriali i destinatari del provvedimento di assegnazione dei beni che non siano stati mantenuti al patrimonio dello Stato, addirittura sottolineandone la pacifica priorità, peraltro suffragata anche dalla dottrina[34].
Tale considerazione, per altro verso, svanisce invece del tutto, come avviene per le risorse finanziarie destinate al FUG, per i proventi della vendita della medesima tipologia di beni, come peraltro già sancito dalla disciplina del 2011[35], in guisa da eludere del tutto la peculiare “finalità restitutoria” che ispira la disciplina in esame.
E tale asimmetria, nella prospettiva di un incremento delle vendite, determinerà un pregiudizio evidente ai territori dove si trova il più ampio numero dei beni ceduti (in termini probabilistici coincidente con le Regioni dove si trova il maggior numero di beni). 
Alla stregua della norma in esame (art. 48, decimo comma) i proventi sono di esclusiva pertinenza dello Stato. Ed infatti la norma dispone che il novanta per cento delle spese per la gestione e la vendita degli stessi, affluiscono al FUG “per essere riassegnate, previo versamento all’entrata del bilancio dello Stato, nella misura del quaranta per cento al Ministero dell’interno, per la tutela della sicurezza pubblica e per il soccorso pubblico, nella misura del quaranta per cento al Ministero della giustizia, per assicurare il funzionamento ed il potenziamento degli uffici giudiziari e degli altri servizi istituzionali, e, nella misura del venti per cento all’Agenzia, per assicurare lo sviluppo delle proprie attività istituzionali, in coerenza con gli obiettivi di stabilità della finanza pubblica“.
Rispetto alla previgente versione della norma, che distributiva al cinquanta per centro tra i due Ministeri le risorse provenienti dalla cessione onerosa, questa diversa distribuzione, da un lato, individua risorse dirette per le attività istituzionali dell’ANSBC, mentre (ma tale correttivo è stato introdotto in sede di conversione del decreto-legge), altra previsione riguarda l’istituzione dello specifico fondo presso il Ministero per il finanziamento delle (invero ingenti) attività di manutenzione ordinaria e straordinaria dei beni confiscati assegnati agli enti territoriali.
Analogamente alla stesura originaria del Codice antimafia la disciplina della vendita, continua ad ignorare i territori interessati. Tuttavia, di fronte alla prospettiva dell’incremento di tale possibilità non si tratta solo di una vicenda di equa ripartizione di risorse finanziarie, ma di giustizia sostanziale e di ragionevolezza.
Il testo modificato del codice antimafia attribuisce, per un verso, l’intero novero delle risorse rinvenienti dalla vendita dei beni alle Amministrazioni statali (con una impostazione per certi versi confusionaria), escludendo del tutto gli enti territoriali, non solo quali enti beneficiari, ma anche quali aree di prioritaria destinazione degli interventi delle stesse amministrazioni statali interessate.
Invero, se i proventi delle vendite vengono recisamente negati alle collettività territoriali che hanno subito la vessazione delle intimidazioni mafiose, della concorrenza sleale dell’impresa criminale, le spoliazioni del racket, occorre chiedersi se non appaia peregrina la considerazione che le stesse, nel caso di vendita dei beni confiscati, dopo esser state defraudate dai mafiosi non vengano adeguatamente considerate dallo Stato. E’ infatti evidente che solo una minima parte delle risorse scaturenti dalle cessioni onerose sarà riversata sui territori maggiormente interessati dal fenomeno.
Ma questa scelta di fronte alla progressiva espansione delle vendite dei beni confiscati si pone in collisione con il principio elaborato dalla specifica giurisprudenza della Corte costituzionale maturata nel 2012 in due statuizioni invero contrarie alle Regioni, la seconda promossa dalla Regione siciliana, ma che tra gli obiter dicta contengono un principio di diritto che soccorre nella fattispecie in esame.
Il Giudice delle leggi, con la sentenza n.234 del 2012[36], ha avuto di declinare il principio alla stregua del quale nelle decisioni di assegnazione dei beni confiscati non si può rinvenire alcun criterio preferenziale circa il mantenimento allo Stato, ovvero il trasferimento alla Regione o agli enti locali, di tali beni, trattandosi di un profilo applicativo, impregiudicato sul piano normativo, sul quale dovrà cadere, caso per caso, l’apprezzamento dell’Agenzia nazionale la quale, tuttavia, “non potrà prescindere dal principio ispiratore sulla destinazione dei beni confiscati…secondo il quale «la restituzione alle collettività territoriali – le quali sopportano il costo più alto dell'”emergenza mafiosa” – delle risorse economiche acquisite illecitamente dalle organizzazioni criminali rappresenta (&) uno strumento fondamentale per contrastarne l’attività, mirando ad indebolire il radicamento sociale di tali organizzazioni e a favorire un più ampio e diffuso consenso dell’opinione pubblica all’intervento repressivo dello Stato per il ripristino della legalità».
A questo riguardo la Corte ha ritenuto di confermare un preciso orientamento già espresso con la sent. n. 34 del 2012[37], di pochi mesi anteriore, emessa nel giudizio di legittimità costituzionale sulla legge della Regione Calabria 7 marzo 2011, n. 7, che ha istituito l'”Agenzia regionale per i beni confiscati alle organizzazioni criminali in Calabria“.
Sebbene si tratti di obiter dicta, tuttavia, di fronte alla reiterata ed apodittica decisione del legislatore di non riservare in alcun modo parte dei proventi ai territori interessati dal fenomeno criminale e dallo stesso depauperati, offre elementi di censura del nuovo intervento legislativo che, neanche riserva all’impiego delle somme rinvenienti allo Stato uno specifico  riferimento alle aree nelle quali sono allocati i beni in questione.
E non è dato comprendere in base a quale il delineato criterio della “restituzione alle collettività territoriali, le quali sopportano il costo più alto dell'”emergenza mafiosa”, valga per i beni e non per i proventi della loro vendita.
Non si può disconoscere lo sforzo straordinario che con l’impiego di forze di polizia (per un periodo anche delle forze armate) e dei servizi giudiziari lo Stato ha compiuto in Sicilia per contrastare e reprimere, con i successi ben noti, il fenomeno della mafia. Ma da qui a ritenere che nulla debba essere riversato dei proventi della vendita dei beni confiscati vi é molta distanza, come opportunamente già evidenziato anche nel dibattito parlamentare che ha preceduto la conversione in legge del d.l. n. 133 del 2018[38].
Nè può ritenersi che la previsione del riconoscimento del diritto di prelazione all’acquisto possa costituire un rimedio. Non si comprende, infatti, perché un’amministrazione  pubblica dovrebbe acquistare quel che potrebbe (e forse dovrebbe) avere in assegnazione, se non con l’unico fine di acquisirli affrancati dal vincolo di destinazione[39] e quindi per “finalità di mercato” a dir poco compatibili con quelle istituzionali.
Se presupposti delle misure di prevenzione patrimoniali sono pericolosità  sociale (elemento individuale) e provenienza illecita (elemento materiale) e  questo secondo che non può che rilevare nell’assegnazione del bene (sia esso immobile o aziendale), ma ancor di più nell’attribuzione dei proventi delle vendite, in virtù anche della mera applicazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità[40].
L’attribuzione anche di una parte, proporzionata, di tali risorse potrebbe offrire equilibrio e ragionevolezza alla fattispecie in linea con la più articolata disciplina dell’assegnazione dei beni (la discrasia appare invero stridente) e garantire l’obiettivo restitutorio per le collettività locali che la Corte costituzionale ha puntualmente declinato.
  D’altronde non appare coerente con il principio di ragionevolezza che un bene confiscato, ove ne ricorrano i presupposti, possa essere integralmente assegnato ad un ente territoriale, mentre il denaro proveniente dalla sua vendita, laddove l’ANSBC ne ritenga sussistenti i pur stringenti presupposti, debba necessariamente ed esclusivamente essere attribuito allo Stato.
Se, come ricordato dalla Corte costituzionale, costituisce principio ispiratore della normativa in argomento “la restituzione alle collettività territoriali …. delle risorse economiche acquisite illecitamente dalle organizzazioni criminali”, non può non rilevarsi che detto principio sia stato negletto dalla recentissima novella del 2018, proprio mentre tende a semplificare ed estendere le possibilità di vendita (come precisato residuale rispetto all’assegnazione) dei beni confiscati.
La disciplina della destinazione dei beni confiscati ha progressivamente assunto una più marcata caratterizzazione, e ciò è stato evidenziato dai giuspubblicisti che si sono cimentati nell’analisi della sempre più copiosa legislazione in materia[41], ed appare evidente che di fronte all’evoluzione legislative e pur nella “polivalenza del sistema di destinazione“[42], vada garantita la riconduzione delle scelte normative ai principi fondamentali tra i quali va certamente annoverato quello della valenza restitutoria al circuito economico-legale del territorio della destinazione.
Non sono mancati in dottrina i tentativi di individuare una soluzione a questa singolare contraddizione[43], resta tuttavia la constatazione che anche l’ultima novella ha perduto l’occasione di offrire una razionalizzazione alla disciplina sin qui richiamata[44], rafforzando la proiezione verso il riutilizzo sociale del bene, anche nel caso di cessione a privati[45].
Ad oggi, invero, quella della vendita costituisce una fattispecie limitata nel vasto contesto delle destinazioni conferite agli immobili confiscati da parte dell’ANSBC – come dimostrato dal grafico che segue[46] – ma è certo che nell’immediato futuro, anche a seguito delle modifiche ed integrazioni apportate alla disciplina illustrata, è plausibile che se ne registri un significativo incremento.
Come opportunamente evidenziato in dottrina sono i molteplici profili di dubbia compatibilità costituzionale della normativa, ai quali si aggiungono quelli qui sinteticamente prospettati[47]. Spetterà quindi a questo fenomeno originale: il delinearsi di un diritto amministrativo dell’emergenza criminale, superare la dinamica “browniana” e l’approssimazione regolativa, perimetrando  esattamente i confini, ma sopratutto ritrovando piena coerenza con i principi fondanti della materia.

Note

L'articolo La vendita dei beni immobili confiscati e la “funzione restitutoria” nel diritto amministrativo dell’emergenza criminale dopo il d.l. n.113 del 2018 proviene da Giustamm.

NOTA A ORDINANZA

Cass. civ. Sez. Unite, Ord., 7 maggio 2019, n. 11929 – Pres. TIRELLI, Est. CONTI

“Il Consiglio di Stato, nel ritenere illegittimo il provvedimento sanzionatorio adottato in assenza del carattere diffusivo del messaggio, non ha in alcun modo travalicato la sfera riservata all’amministrazione nell’attività di individuazione della condotta di pubblicità scorretta, avendo proceduto all’individuazione dei fatti posti a base del provvedimento, alle valutazione delle prove fornite dall’amministrazione in ordine al contenuto diffusivo del messaggio sulla base dell’interpretazione del concetto giuridico di pubblicità e della clausola della diffusione del messaggio espressa dal legislatore del tempo all’interno dell’art. 20, comma 1 del d. Lgs. n. 206/2005, senza che tale sindacato abbia riguardato valutazioni di natura economica o comunque ambiti di discrezionalità tecnica riservati in via esclusiva all’Autorità. Si è trattato di un sindacato giurisdizionale pieno ed approfondito, puntualmente rivolto all’individuazione dei presupposti di fatto sottesi all’adozione del provvedimento sanzionatorio correlato ad un messaggio pubblicitario che, per essere passibile di sanzione, presupponeva la qualificazione in termini di illiceità del messaggio pubblicitario ingannevole”.

Riferimenti normativi

Art. 111, comma 8, Cost.; artt. 41, 362, 367, 374, comma 1 c.p.c.; art. 59 l. n. 69/2009; art. 110 d.lgs. n. 104/2010, Codice del processo amministrativo

Abstract

La Suprema Corte di Cassazione, confermando il tradizionale orientamento delle Sezioni Unite, avvallato dalla Corte Costituzionale nella sentenza 18 gennaio 2018, n. 6, ha accertato che il Consiglio di Stato, nell’ambito del sindacato dei provvedimenti adottati dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, non ha travalicato i limiti esterni della giurisdizione esclusiva: non è, quindi, affetta da eccesso di potere giurisdizionale la sentenza del Consiglio di Stato che ha annullato il provvedimento sanzionatorio applicato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nei confronti di soggetti che esercitano un’attività commerciale utilizzando pubblicità ingannevole, condannando al risarcimento dei danni reputazionali.

The Supreme Court of Cassation, confirming the traditional orientation of the United Sections, endorsed by the Constitutional Court in the judgment of 18 January 2018, n. 6, ascertained that the Council of State, within the scope of the review of the measures adopted by the Antitrust Authority, has not exceeded the external limits of the exclusive jurisdiction: it is not, therefore, affected by the excess of jurisdictional power the judgment of the Council of State that annulled the sanctioning measure applied by the Antitrust Authority to subjects who carry out a commercial activity using misleading advertising, condemning to pay reputational damages.

Sommario: 1. Premessa – 2. Il caso – 3. I motivi inerenti alla giurisdizione – 3. Il sindacato giurisdizionale e i provvedimenti sanzionatori delle Autorità indipendenti – 4. L’Ordinanza delle Sezioni Unite

1. Premessa

Secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, le decisioni del giudice amministrativo sono viziate per eccesso di potere giurisdizionale e, quindi, sindacabili per motivi inerenti alla giurisdizione, “allorquando detto giudice, eccedendo i limiti del riscontro di legittimità del provvedimento impugnato e sconfinando nella sfera del merito riservato alla P.A., compia una diretta e concreta valutazione della opportunità e della convenienza dell’atto, ovvero quando la decisione finale, pur nel rispetto della formula dell’annullamento, esprima la volontà dell’organo giudicante di sostituirsi a quella dell’Amministrazione, così esercitando una giurisdizione di merito in situazioni che avrebbero potuto dare ingresso soltanto a una giurisdizione di legittimità (dunque, all’esercizio di poteri cognitivi e non anche esecutivi) o esclusiva, o che comunque ad essa non avrebbero potuto dare ingresso” 1.

2. Il caso

Nel caso di specie, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito, AGCM) ha disposto nei confronti di una società il divieto di diffusione di un messaggio pubblicitario, in quanto integrante un’ipotesi di pubblicità ingannevole compiuta in violazione degli artt. 19, 20 e 21 del Codice del consumo, e ha contestualmente irrogato una sanzione amministrativa pecuniaria.

Il Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, adito dalla società sanzionata, ha annullato l’atto impugnato e ha condannato l’AGCM al risarcimento dei danni reputazionali, di immagine e patrimoniali da lucro cessante subiti dalla società.

Il Consiglio di Stato, in parziale riforma della decisione di primo grado, ha ridotto l’ammontare del risarcimento dei danni a favore della società, osservando che il Giudice di prime cure, nel rilevare la natura non pubblicitaria e il carattere non ingannevole del messaggio, non si era indebitamente sostituito all’AGCM nell’esercizio di funzioni riservate a quest’ultima, avendo svolto una verifica consentita dei presupposti di fatto posti a base della decisione sanzionatoria. Tuttavia, il Consiglio di Stato ha ammesso alcuni rilievi espressi dall’appellante in ordine al carattere pubblicitario e decettivo del messaggio, escludendone, però, la portata diffusa tra i consumatori.

L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, ai sensi degli artt. 110 c.p.a. e 362 comma 1 c.p.c., ha, quindi, proposto ricorso per Cassazione, sostenendo che il giudice amministrativo sarebbe incorso nell’eccesso di potere giurisdizionale, essendosi illegittimamente ingerito nella sfera di discrezionalità riservata all’Autorità.

3. I motivi inerenti alla giurisdizione

Illustrata la fattispecie, occorre ora ricostruire il quadro normativo di riferimento, al fine di contestualizzare l’arresto della Suprema Corte.

Con la locuzione motivi inerenti alla giurisdizione, di cui all’art. 111, comma 8, Cost. e all’art. 362 c.p.c., in senso tecnico, si identificano, secondo il principio tradizionalmente affermato dalla Corte di Cassazione – quale organo regolatore della giurisdizione e non nell’esercizio della funzione nomofilattica – le seguenti due fattispecie:

a) vizi attinenti la stessa esistenza della giurisdizione: quando non sussista alcuna giurisdizione, in quanto il giudice speciale abbia deciso in un ambito riservato al legislatore o alla discrezionalità amministrativa (c.d. difetto assoluto di giurisdizione), oppure quando abbia negato la propria giurisdizione sull’erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in modo assoluto di funzione giurisdizionale (c.d. diniego di giustizia o rifiuto di giurisdizione);

b) vizi attinenti i limiti esterni della propria giurisdizione: quando il giudice speciale abbia giudicato su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, oppure abbia negato la propria giurisdizione nell’erroneo presupposto che essa appartenga ad altro giudice (c.d. diniego di giurisdizione), o, in materia attribuita alla propria giurisdizione di legittimità, abbia invece compiuto un sindacato di merito.

Si è, dunque, al di fuori dalla ricorribilità per cassazione, allorquando si tratti di un error in procedendo o di un error in iudicando.

Negli ultimi anni, è emerso un orientamento giurisprudenziale volto ad ampliare i limiti del sindacato giurisdizionale anche alle norme che stabiliscono «le forme di tutela» attraverso cui si estrinseca la giurisdizione.

Si è affermato, in particolare, che è norma sulla giurisdizione non solo quella che individua i presupposti dell’attribuzione del potere giurisdizionale, ma anche quella che dà contenuto a quel potere, stabilendo le forme di tutela attraverso le quali esso si estrinseca, sulla base dell’evoluzione del concetto di giurisdizione e della conseguente mutazione del giudizio rimesso alle Sezioni Unite2.

In tal modo, si è esteso il concetto di controllo sulla giurisdizione anche al caso della erronea negazione in concreto della tutela alla situazione soggettiva azionata, attraendo al sindacato il cattivo esercizio della propria giurisdizione da parte del giudice, che provveda in quanto investito di essa e, dunque, ritenendo esistente la propria giurisdizione e, tuttavia, nell’esercitarla, applichi regole di giudizio, che lo conducano a negare tutela alla situazione giuridica azionata.

L’estensione del concetto di limite esterno in chiave «dinamica» e di «effettività della tutela» giurisdizionale si configura laddove la tutela si assuma negata dal giudice speciale in conseguenza di errori di giudizio commessi in relazione allo specifico caso sottoposto al suo esame3.

Siffatta interpretazione estensiva è stata, tuttavia, di recente smentita, con la sentenza 18 gennaio 2018, n. 6, dalla Corte Costituzionale.

L’art. 111 della Costituzione, al comma 7, dispone, in linea generale, che: “Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge. Si può derogare a tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra” e, al comma 8, prescrive, nello specifico, che: “Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”.

La Corte Costituzionale muove dalla presa d’atto che le Sezioni Unite, negli ultimi anni, hanno avallato un’interpretazione estensiva del disposto costituzionale dell’ottavo comma dell’art. 111 Cost. in senso asseritamente evolutivo: nello specifico, si è ritenuto che il ricorso per Cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione avverso le sentenze delle magistrature speciali, amministrativa e contabile, Consiglio di Stato e Corte dei conti, potesse estendersi al sindacato sugli errores in procedendo o in iudicando, di fatto come terzo grado di giudizio.

Istituendo un raffronto comparativo tra il comma settimo e il comma ottavo dell’art. 111 Cost., la Corte Costituzionale ha infierito la diversità ontologica delle due disposizioni.

Mentre il ricorso in cassazione per violazione di legge contro le sentenze dei giudici è ammesso in linea generale, il ricorso avverso le sentenze del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti è ammesso limitatamente ai «soli» motivi inerenti alla giurisdizione, in quanto, come già affermato nelle precedenti pronunce n. 204 del 2004 e n. 77 del 2007, alla luce della lettera e dello spirito della norma costituzionale, è incompatibile un’estensione del sindacato giurisdizionale di legittimità, che esorbiti dalla giurisdizione.

Dai lavori dell’Assemblea Costituente emerge chiaramente l’esclusione della "soggezione delle decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti al controllo di legittimità della Corte di cassazione" e la sua limitazione "al solo "eccesso di potere giudiziario", coerentemente alla "unità non organica, ma funzionale di giurisdizione, che non esclude, anzi implica, una divisione dei vari ordini di giudici in sistemi diversi, in sistemi autonomi, ognuno dei quali fa parte a sé" (così Mortati, seduta pomeridiana del 27 novembre 1947).

La Corte, con la sentenza n. 77 del 2007, ha aggiunto che la Corte di Cassazione, a norma dell’art. 111, comma ottavo, Cost., “può solo vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia, ma certamente non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito o di rito) di tale decisione”.

Ciascuna giurisdizione si esercita con l’attribuzione, all’organo di vertice interno al plesso giurisdizionale, del controllo e della statuizione finale sulla correttezza in iure ed in facto di tutte le valutazioni, che sono necessarie per decidere la controversia.

A tale riguardo, non sono qualificabili in senso tecnico come questioni giurisdizionali le questioni attinenti al rispetto del principio di primazia del diritto comunitario, del principio di effettività della tutela, del principio di giusto processo e del principio di unità funzionale della giurisdizione.

In particolare, la violazione delle norme dell’Unione europea o della CEDU non può considerarsi motivo inerente alla giurisdizione; i principi di effettività della tutela e del giusto processo debbono essere garantiti a cura degli organi giurisdizionali a ciò deputati dalla Costituzione e non in sede di controllo sulla giurisdizione; mentre è infondato il richiamo al principio di unità della giurisdizione, stante la non coincidenza fra unità funzionale e unità organica.

L’«eccesso di potere giudiziario», denunziabile con il ricorso in cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, va riferito, dunque, alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione, nonché a quelle di difetto relativo di giurisdizione.

Ne consegue che il concetto di controllo di giurisdizione non può essere esteso con riferimento a sentenze cosiddette “abnormi” o “anomale” ovvero in casi in cui si sia in presenza di uno “stravolgimento”, a volte definito radicale, delle “norme di riferimento”, poiché attribuire rilevanza alla gravità del vizio è, sul piano teorico, incompatibile con la definizione degli ambiti di competenza e, sul piano fattuale, foriero di incertezze, in quanto affidato a valutazioni contingenti. 

Alla stregua del così precisato ambito di controllo sui “limiti esterni” alla giurisdizione, non è consentita la censura di sentenze, con le quali il giudice amministrativo o contabile adotti una interpretazione di una norma, processuale o sostanziale, ostativa alla piena conoscibilità del merito della domanda.

Quanto alla problematica della sopravvenienza di pronunce della CEDU o della Corte di Giustizia, la Corte Costituzionale suggerisce la tipizzazione di un nuovo caso di revocazione ai sensi dell’art. 395 c.p.c. avanti agli organi di vertice dei rispettivi plessi giurisdizionali.

3. Sindacato giurisdizionale e i provvedimenti sanzionatori delle Autorità indipendenti

Definito l’eccesso di potere giurisdizionale, la Suprema Corte di Cassazione si sofferma sul sindacato giurisdizionale sui provvedimenti sanzionatori delle Autorità indipendenti.

In ordine ai limiti sul controllo giurisdizionale relativo ai provvedimenti resi dalle Autorità indipendenti – con peculiare rilievo agli atti sanzionatori rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo – eccettuate le controversie in materia di sanzioni irrogate dalla Consob e dalla Banca d’Italia riservate alla giurisdizione ordinaria4, stante le valutazioni di natura tecnico discrezionale espresse dall’Autorità in sede di accertamento ed irrogazione delle sanzioni5, il Consiglio di Stato ha esteso il sindacato giurisdizionale ai fatti posti a fondamento dei provvedimenti sanzionatori delle Autorità indipendenti6, ritenendo che la disamina del fatto non possa subire alcuna limitazione anche in relazione ad ipotesi complesse, caratterizzate da particolare tecnicismo.

Il giudice amministrativo è legittimato a sindacare, senza alcun limite, tutte le valutazioni tecniche – attraverso la contestualizzazione dei concetti indeterminati rilevanti ed il confronto tra il fatto concreto ed il concetto indeterminato rilevante (Cons. Stato n. 2199/2002) – risultando il relativo sindacato pieno, sino al controllo dell’analisi economica o di altro tipo – anche di fatti complessi opinabili (Cons. Stato n. 4616/2015, Cons. Stato, n. 2302/2014) – compiuta dall’Autorità, potendo sia rivalutare le scelte tecniche compiute da quest’ultima, sia "applicare la corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta in esame"7.

Tale orientamento esclude limiti alla tutela giurisdizionale dei soggetti coinvolti dall’attività dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, individuando quale unica preclusione, l’impossibilità per il giudice di esercitare direttamente il potere rimesso dal legislatore all’Autorità.

Si è ritenuto, in particolare, che: "Nei casi in cui, come accade negli ordinamenti di molti Stati membri, il procedimento amministrativo non offra garanzie equiparabili a quelle del processo giurisdizionale, allora l’art. 6, par. 1 CEDU postula che l’interessato che subisce la sanzione abbia la concreta possibilità di sottoporre la questione relativa alla fondatezza dell’accusa penale contro di lui mossa ad un organo indipendente e imparziale dotato del potere di esercitare un sindacato di full jurisdiction. Il sindacato di full jurisdiction implica, secondo la Corte europea dei diritti dell’uomo, il potere del giudice di sindacare la fondatezza, l’esattezza e la correttezza delle scelte amministrative così realizzando, di fatto, un continuum tra procedimento amministrativo e procedimento giurisdizionale"8.

Orbene, le Sezioni Unite hanno avuto modo di pronunziarsi sui limiti esterni del sindacato del giudice amministrativo in tema di provvedimenti sanzionatori adottati dalle Autorità di concorrenza, al fine di verificare se l’incisiva verifica giurisdizionale esercitata risulti lesiva dei limiti esterni della giurisdizione, in quanto idonea a invadere le prerogative proprie dell’Autorità.

A riguardo, si è chiarito che, se al giudice amministrativo non è consentito sostituirsi all’Autorità nelle attività di accertamento ed applicazione della legge con un proprio provvedimento, nondimeno il sindacato giurisdizionale non può limitarsi ai profili giuridico-formali dell’atto amministrativo.

È, infatti, la necessità di una tutela giurisdizionale piena a richiedere che anche le eventuali contestazioni in punto di fatto debbano esser risolte dal giudice, quando da tali contestazioni dipenda la legittimità del provvedimento amministrativo, che ha inciso sulla posizione giuridica del soggetto9.

Allorquando entri in gioco una valutazione di natura tecnica operata dall’Autorità garante, la verifica del giudice, inserendosi pur sempre in un sindacato di legittimità e non di merito, “è destinata ad arrestarsi sul limite oltre il quale la stessa opinabilità dell’apprezzamento operato dall’amministrazione impedisce d’individuare un parametro giuridico, che consenta di definire quell’apprezzamento illegittimo10“.

Parimenti, si è ribadito che la non estensione al merito del sindacato giurisdizionale sugli atti dell’Autorità Garante implica che il giudice non possa sostituire con un proprio provvedimento quello adottato dall’Autorità, ma non che il sindacato sia limitato ai profili giuridico-formali dell’atto amministrativo, restandone esclusa ogni eventuale verifica dei presupposti di fatto, " […] in quanto la pienezza della tutela giurisdizionale necessariamente comporta che anche le eventuali contestazioni in punto di fatto debbano esser risolte dal giudice, quando da tali contestazioni dipenda la legittimità del provvedimento amministrativo che ha inciso su posizioni di diritto soggettivo"11.

Nel recepire la direttiva 2014/104/EU e nel riconoscere il carattere vincolante delle decisioni antitrust definitive nei giudizi civili di risarcimento, il legislatore ha fra l’altro affermato che: "Il sindacato del giudice del ricorso comporta la verifica diretta dei fatti posti a fondamento della decisione impugnata e si estende anche ai profili tecnici che non presentano un oggettivo margine di opinabilità, il cui esame sia necessario per giudicare la legittimità della decisione", in tal modo normativizzando alcuni principi espressi dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 1013/2014, a proposito della riserva garantita all’Autorità in tema di valutazioni tecnico discrezionali.

In definitiva, al fine di garantire un corretto bilanciamento fra le esigenze di un organo appositamente costituito per valutare l’incidenza di comportamenti scorretti in ambiti socioeconomici e i diritti dei soggetti sottoposti alle attività di verifica e controllo delle Autorità, si tende a salvaguardare una sfera di valutazione dell’Autorità, alla quale il giudice non può sostituirsi integralmente, quando essa involge aspetti di natura tecnico-discrezionale, senza che ciò possa tuttavia giustificare la sottrazione dell’Autorità stessa ad un controllo giurisdizionale di natura piena ed effettiva, direttamente conseguente alla pienezza delle posizioni giuridiche soggettive coinvolte.

Nella fattispecie, vengono in rilievo le sanzioni applicate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, secondo il quadro normativo vigente all’epoca del provvedimento irrogato – d. Igs. n.206/2005, nella versione anteriore alle modifiche apportate agli articoli dal 18 al 27 dal d. Igs. n. 146/2007 e dal d. Igs. n. 145/2007 – nei confronti dei soggetti che esercitano un’attività commerciale utilizzando pubblicità ingannevole.

Orbene, l’Autorità ricorrente deduce lo sconfinamento del controllo giurisdizionale da parte del Consiglio di Stato, che si sarebbe sostituito nelle valutazioni dell’Autorità in ordine al carattere del messaggio pubblicitario tanto in punto di diffusione dello stesso – al punto di ricostruire una nozione di pubblicità diversa da quella normativamente determinata – quanto soprattutto sulla ponderazione della rilevanza di un singolo messaggio ai fini della configurabilità di una pratica scorretta, in tal modo travalicando i limiti esterni della giurisdizione.

4. L’Ordinanza delle Sezioni Unite

La Suprema Corte di Cassazione, confermando l’originario orientamento delle Sezioni Unite, avvallato dalla Corte Costituzionale nella sentenza 18 gennaio 2018, n. 6, ha accertato che il Consiglio di Stato, nell’ambito del sindacato dei provvedimenti adottati dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, non ha travalicato i limiti esterni della giurisdizione esclusiva: non risulta, quindi, affetta da eccesso di potere giurisdizionale la sentenza con cui il giudice amministrativo ha annullato il provvedimento sanzionatorio applicato dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato nei confronti della società, che ha esercitato un’attività commerciale utilizzando pubblicità ingannevole, condannando l’Autorità al risarcimento dei danni reputazionali.

In particolare, nel ritenere illegittimo il provvedimento sanzionatorio adottato in assenza del carattere diffusivo del messaggio, il Consiglio di Stato non ha in alcun modo travalicato la sfera riservata all’amministrazione nell’attività di individuazione della condotta di pubblicità scorretta, “avendo proceduto all’individuazione dei fatti posti a base del provvedimento, alle valutazione delle prove fornite dall’amministrazione in ordine al contenuto diffusivo del messaggio sulla base dell’interpretazione del concetto giuridico di pubblicità e della clausola della diffusione del messaggio espressa dal legislatore del tempo all’interno dell’art.20, comma 1 del d. Igs. n. 206/2005, senza che tale sindacato abbia riguardato valutazioni di natura economica o comunque ambiti di discrezionalità tecnica riservati in via esclusiva all’Autorità”.

Si è, dunque, trattato di un sindacato giurisdizionale pieno, mirante all’individuazione dei presupposti di fatto sottesi all’adozione del provvedimento sanzionatorio correlato ad un messaggio pubblicitario, che, per essere passibile di sanzione, presupponeva la qualificazione in termini di illiceità del messaggio pubblicitario ingannevole, circostanza esclusa dal giudice amministrativo.

L’Autorità eccepisce l’erroneità della qualificazione giuridica del concetto di pubblicità operata dal Consiglio di Stato, che, tuttavia, non attiene ai limiti esterni della giurisdizione del giudice amministrativo concernendo, per converso, i limiti interni riservati a quel plesso giurisdizionale.

In definitiva, il giudice amministrativo si è pienamente attenuto al sindacato pieno al medesimo riservato in materia e non si è affatto sostituito all’autorità, ricostruendo un’ipotesi alternativa di pubblicità scorretta rispetto a quella presa a modello dall’Autorità stessa.

Il deficit relativo alla diffusività del messaggio si risolve in una contestazione dell’attività di verifica dei presupposti giustificativi della sanzione irrogata dall’Autorità legittimamente compiuta dal giudice amministrativo: sotto questo profilo, non vi è dunque alcun margine per affermare un sindacato rispetto ai limiti interni alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, avuto riguardo alla consolidata giurisprudenza delle Sezioni Unite12.

Quanto alla condanna al risarcimento del danno da responsabilità extracontrattuale della P.A., non può in alcun modo configurarsi alcun straripamento di potere del giudice amministrativo negli ambiti riservati al potere legislativo, sostanziandosi la censura della Autorità ricorrente in una contestazione delle valutazioni poste a base del giudizio di responsabilità operata dal Consiglio di Stato, tanto sul versante della riconducibilità della cessazione dell’attività all’ingannevolezza del messaggio, quanto su quello dell’individuazione e quantificazione del danno risarcibile liquidato in via equitativa in diminuzione rispetto al quantum riconosciuto dal giudice di primo grado.

Precisa, infine, la Suprema Corte che “l’inesatta applicazione di una norma di legge da parte del giudice amministrativo integra, al più, un "error in iudicando",” ma non determina la creazione di una norma inesistente, che integrerebbe un’invasione della sfera di attribuzione del potere legislativo sindacabile ai sensi dell’art. 362, comma 1, c.p.c.13 dalla Corte di Cassazione.

1Cfr. Cass., S.U., 27 dicembre 2017 n. 30974; Cass., S.U., 3 giugno 2015, n. 11375; Cass., S.U., 9 novembre 2011, n. 23302.

2Cfr. Cass. S.U., n. 2242/2015; Cass. S.U. n. 30254/2008; v. altresì Cass. S.U., n. 31226/2017; Cass. S.U., n. 15428/2012; Cass. S.U., n. 24468/2013; Cass. S.U., n. 27847/2013; Cass. S.U., n. 2403/2014.Cass. S.U., n. 2242/2015; Cass. S.U., n. 11380/2016; Cass. S.U., n. 964/2017; Cass. S.U., n. 21620/2017.

3In tal senso pure una parte della dottrina (fra gli altri, v. Lamorgese, Eccesso di potere giurisdizionale e sindacato della Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato, in federalismi.it, 2018; Calzolaio, L’elusione dell’obbligo di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, in Foro it., 2017, I, 584; Patrito, I «motivi inerenti alla giurisdizione» nell’impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato, Napoli, 2016; Corpaci, Note per un dibattito in tema di sindacato della Cassazione sulle sentenze del Consiglio di Stato, in Dir. pubbl., 2013, 341; Oggianu, Giurisdizione amministrativa e funzione nomofilattica, Milano, 2011; Gasperini, Il sindacato della Cassazione sulla giurisdizione tra rito e merito, Padova, 2002). In senso critico con tale ampliamento “dinamico”, invece, v. Sigismondi,Questioni di giurisdizione in senso dinamico e nuovi limiti all’impugnazione delle sentenze del Consiglio di Stato con ricorso per cassazione: una via percorribile?, in Foro it., 2018, I, 1721.

4 Cfr. Corte cost. n. 162/2012, Corte cost. n. 94/2014.

5Ciò che accade, ad esempio, proprio per le sanzioni applicate dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato, istituita con la legge 10 ottobre 1990, n. 287, a quest’ultima spettando anche il compito di accertare e sanzionare le ipotesi di alterazione del libero confronto competitivo tra le imprese che si manifestano sotto forma di intese anticoncorrenziali (art. 2) e di abusi di posizione dominante (art. 3).

6 Cfr. Cons. Stato, 6 maggio 2014, n. 2302; Cons. Stato, 2 ottobre 2015, n. 4616; Cons. Stato, 24 febbraio 2016, nn. 743 e 744.

7Cons. Stato, 8 febbraio 2007, n. 515. V., conf., Cons. Stato, 29 settembre 2009, n. 5864, ove si è dato atto che la giurisdizione amministrativa di ultima istanza, a partire da Cons. Stato, VI, n. 926/2004 e Cons. Stato n. 597/2008, "…ha inteso abbandonare la terminologia, utilizzata in precedenza, "sindacato forte o debole", per porre l’attenzione unicamente sulla ricerca di un sindacato, certamente non debole, tendente ad un modello comune a livello comunitario, in cui il principio di effettività della tutela giurisdizionale sia coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al giudice il compito non di esercitare un potere in materia antitrust, ma di verificare se il potere a tal fine attribuito all’Autorità antitrust sia stato correttamente esercitato”.

8In modo ancora più esplicito a proposito del carattere pieno della giurisdizione del giudice amministrativo cfr. Cons. Stato n. 1596/2015, prendendo le mosse dalla giurisprudenza della Corte Edu – Corte edu, 27 novembre 2011, Menarini Díagnostic s.r.l. c. Italia (in materia di sanzioni applicate dall’AGCM) e Corte Edu, 4 marzo 2014, Grande Stevens c. Italia (in tema di sanzioni applicate dalla Consob).

9Cass., S.U., n. 1013/2014.

10V. ancora, testualmente, Cass., S.U., n. 1013/2014, con riguardo alla nozione di mercato rilevante ai fini dell’accertamento degli effetti anticoncorrenziali dell’intesa, all’interno di una controversia nella quale si era discusso della legittimità di un’intesa restrittiva della concorrenza.

11Cass., S.U., n. 30974/2017.

12Cass., S.U., 5 febbraio 2018, n. 2720; Cass., S.U., 2 febbraio 2018, n. 2582; Cass., S.U., 12 maggio 2017, n. 1180.

13Cass., S.U., n. 16974 del 27/06/2018.

Note

L'articolo Nota ad ordinanza Cass. civ. Sez. Unite, Ord., 7 maggio 2019, n. 11929 proviene da Giustamm.

TABLE DES MATIERES: 1.Introduction: “Transformer notre monde: le programme de développement durable à l’horizon 2030”: les nouveaux objectifs du développement durable. – 2. L’onzième objectif: Villes et communautés durables. Le rôle du patrimoine culturel. – 3. La Conférence des Nations Unies sur le logement et le développement urbain durable de 2016 et l’intégration des thèmes de la culture (et de la protection du patrimoine culturel) dans le développement durable. – 4. Quelques réflexions sur la situation italienne actuelle

Note

L'articolo Villes et Communautés durables. Le role du patrimoine culturel proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Contratti pubblici e beni culturali: specialità della disciplina e obiettivi di tutela, di conservazione e valorizzazione proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Il c.d. “voto unico” – 2. Una scelta di continuità: no alle preferenze – 3. Elezione del Senato: la presunta violazione dell’art. 57 Cost.?;

1. Il c.d. “voto unico”

Sebbene la sentenza n.1/2014 della Corte Costituzionale presenti forti caratteri di innovazione processuale1, il recente passato giurisprudenziale, in materia di leggi elettorali, ha rivelato l’assenza di ogni sistematizzazione. Così si lascia aperta la porta a possibili censure di costituzionalità anche della legge elettorale attualmente vigente.

Le questioni che la disciplina del Rosatellum bis pone circa la costituzionalità del testo sono molteplici e sono date soprattutto dalla necessità che tale legge elettorale sia conforme al dettato delle due più recenti sentenze della Consulta2.

Tra le questioni maggiormente dibattute vi rientra sicuramente la previsione della legge 3 dicembre 2017, n. 165 di un meccanismo di attribuzione dei seggi, che in particolare, trasmette in modo automatico il voto espresso dall’elettore in favore di un candidato nel collegio uninominale alla lista o alle liste ad esso collegate nel collegio plurinominale e viceversa (c.d. voto congiunto), generando quella che per molti rappresenta una indebita attribuzione.

Infatti, il sistema testé citato risulta particolarmente complesso ed è strutturato su un’impalcatura pensata per favorire gli apparentamenti in coalizione a discapito di quelle liste che, invece, non si coalizzano.

Più in particolare, il voto unico va configurandosi come distorsivo nel caso in cui l’elettore decida, ad esempio, di attribuire il voto ad una lista e non anche al candidato nel collegio uninominale collegato alla coalizione cui appartiene la lista. Infatti, in tale caso, la previsione normativa determina l’attribuzione del voto anche al candidato nel collegio uninominale collegato alla lista, anche laddove la scelta dell’elettore risulti chiaramente orientata verso il singolo partito. Ben potrebbe accadere infatti che l’elettore decida di attribuire il voto ad una lista, ma non anche di esprimere una preferenza verso il candidato nel collegio uninominale collegato alla lista prescelta ma appartenente ad altra lista della coalizione.

Dunque, con il meccanismo che vede il trascinamento del “voto unico” dal candidato alla lista o liste collegate e viceversa, l’elettore si ritrova, a scegliere, anche inconsapevolmente, tutte le liste presentate dalla coalizione nel collegio uninominale proporzionale cui si ricollega la lista o il candidato scelto.

Tuttavia, la distorsione che si realizza a livello rappresentativo e generato dal meccanismo del voto unico, trova la sua massima espressione in tutti quei casi in cui il (non) voto dell’elettore sia decisivo ai fini della elezione di un determinato candidato nel collegio uninominale collegato ad una lista diversa da quella scelta e tuttavia appartenente alla relativa coalizione. Gli effetti distorsivi risultano poi ancor più accentuati laddove si verifichi in sede post-elettorale , una rottura nella coalizione, determinando quindi una scomposizione del quadro politico presentato all’elettore in sede elettorale.

Pertanto, sulla base di quanto analizzato non può certamente ritenersi eccessiva l’affermazione secondo cui il meccanismo di trascinamento del c.d. voto unico, pone in essere una vera e propria distorsione della volontà popolare, configurandosi una evidente violazione del principio di rappresentanza (ex. art 1 Cost.).

Segnatamente, deve, ritenersi fondato il rilievo secondo cui tale meccanismo elettorale comporta un’alterazione del rapporto di rappresentanza in tutti quei casi in cui l’elettore decida di appore il proprio voto o sul solo candidato nel collegio uninominale ovvero sulla sola lista collegata nel collegio plurinominale collegata ad altre liste.

Il meccanismo che assegna il voto al candidato presentatisi nel collegio uninominale, che entra in atto anche quando l’elettore esprime la propria preferenza in favore di una lista nel collegio plurinominale, configura infatti una indebita assegnazione del voto ad un candidato che non necessariamente riflette le preferenze dell’elettore. Allo stesso modo, va rilevato che, se il meccanismo elettorale consente di scegliere singolarmente il candidato nel collegio uninominale o alternativamente la lista nel proporzionale senza obbligatoriamente procedere ad una scelta congiunta, non si vede per quale ragione l’assenza di una preferenza espressa nel collegio uninominale debba essere solo “apparente” ma non sostanziale, trascinandosi comunque il voto espresso nel collegio plurinominale al candidato collegato alla lista preferita.

Alla luce di quanto detto, appare, quindi, puntuale sottolineare in che modo la Corte Costituzionale, chiamata a giudicare la legittimità della l. n. 270/2005, sia intervenuta sulla questione dei “voti a pacchetto”, con la sentenza n. 1/20143.

Infatti, in tale occasione, la Consulta, ha soventemente ritenuto illegittimo il meccanismo di elezione dei componenti di Camera e Senato che blindava i candidati nelle Circoscrizioni e “obbligava” sostanzialmente l’elettore a scegliere i propri rappresentanti fra i candidati presentati in un ordine di lista determinato dalle segreterie dei partiti.

La Corte, pertanto, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della Legge n. 270/2005, nella parte in cui non prevedeva un meccanismo che consentisse agli elettori la possibilità di compiere una scelta consapevole e diretta oltreché la possibilità di determinare in modo effettivo i propri rappresentanti in ciascuno dei rami del Parlamento.

Diversamente, va chiarito che la legittimità costituzionale del c.d. voto unico è subordinata alla circostanza che rimanga “forte il collegamento tra eletti e partiti”, che risulta “funzionale al buon funzionamento della forma di governo parlamentare”4. Pertanto, si deve ritenere che l’interesse preminente che il legislatore del c.d. Rosatellum avrebbe dovuto salvaguardare nella previsione del “voto unico” sarebbe stato quello di garantire il collegamento tra l’eletto e la lista elettorale presentata, nel tentativo di evitare fenomeni distorsivi manifestatisi nella precedente legislatura. Giova ricordare infatti, che il “fenomeno trasformistico” ha avuto, nella legislatura precedente dei picchi inconsueti, seguendo la scia di un trend iniziato nella XVI legislatura, frutto di un contesto politico fortemente mutato rispetto alle polarizzazioni di inizio secolo.

Il 27 dicembre 2017 – data di scioglimento delle Camere -, il portale di statistiche parlamentari “Openpolis”, registrava dall’inizio della Legislatura ben 537 cambi di gruppo parlamentare equivalente ad un cambio di partito ogni due parlamentari.

Ne consegue che il dato emerso già nei primi anni dello scorso quinquennio parlamentare, avrebbe dovuto spingere il legislatore nella direzione della ricerca di un rimedio che consentisse di limitare i cosiddetti “cambi di casacca” che hanno notevolmente caratterizzato la precedente Legislatura. Sul punto, va debitamente evidenziato che, ad un anno dalle elezioni del 4 marzo 2018, – complice una modifica dei regolamenti parlamentari – si può ritenere raggiunto tale obiettivo, essendo stati totalizzati alla Camera dei Deputati “solo” 18 cambi di casacca5.

Alla luce di quanto detto, occorre, però, sottolineare quali rimedi possono essere funzionali ad impedire alla nuova legge elettorale, c.d. Rosatellum, di non incorrere in censure di costituzionalità.

Più in particolare, il legislatore, per ovviare a tali possibili censure, ben avrebbe potuto escludere l’automatica assegnazione del voto al candidato nel collegio uninominale laddove l’elettore avesse optato esclusivamente per una delle liste ad esso collegate, tenendo su due piani distinti il voto espresso nel collegio uninominale da quello espresso nel collegio plurinominale proporzionale. Tale meccanismo avrebbe infatti garantito una maggiore aderenza tra il voto espresso dagli elettori e i candidati eletti. Peraltro, non si vede la ragione per cui il Legislatore abbia deciso di adottare tale meccanismo, in quanto la opportunità di introdurre un sistema misto con correttivo maggioritario finalizzato a garantire maggiore governabilità ed evitare lo strumento della doppia scheda (previsto dalla l. 276/93 per la sola Camera dei Deputati), non implicava l’obbligo di introdurre un sistema di “trascinamento” dei voti, condizionando reciprocamente i due meccanismi.

È dunque plausibile, se non auspicabile, un intervento correttivo da parte dell’attuale legislatore che possa prevedere l’eliminazione del meccanismo di attribuzione automatica del voto al candidato uninominale.

Più discussa risulta essere, invece, la possibilità di un intervento manipolativo della Corte Costituzionale che possa determinare l’evoluzione del sistema elettorale verso tale direzione.

Ad ogni modo, appare poco opportuno il rilievo circa l’effettiva possibilità di sanare “il vizio” attraverso l’introduzione del voto disgiunto, poiché rimarrebbe immutata la quaestio circa l’ipotesi di scomposizione del voto all’interno delle coalizioni. Non è chiaro infatti in che modo sia possibile consentire all’elettore la possibilità di scegliere una lista al quale è collegato un determinato candidato nel collegio uninominale e contestualmente garantire la possibilità di esprimere un secondo voto di preferenza nel collegio uninominale in favore di un candidato collegato ad una lista o coalizione di liste avverse alla prima, al fine di evitare il trascinamento del voto unico.

1. Una scelta di continuità: no alle preferenze.

Tra le principali critiche dottrinarie oltreché politiche che il Rosatellum bis ha raccolto lungo il suo percorso parlamentare, vi è sicuramente il ripudio congenito da parte dei “padri del Rosatellum” nei confronti delle “preferenze”.

Tuttavia, nonostante le copiose critiche ricevute dalle opposizioni parlamentari, i quattro partiti di maggioranza, artefici dell’attuale legge elettorale, hanno ritenuto di operare in continuità con una scelta mediana, vigile e scevra da profili di incostituzionalità.

In particolare, il sistema di elezione di Camera e Senato, per il 61% circa dei seggi di ciascuno dei due rami del Parlamento, prevede collegi plurinominali con la possibilità per ciascuna lista di candidare e, de relato, di eleggere dai 3 ai 10 candidati per collegio plurinominale. Sono eletti i candidati per ciascuna lista in ordine di presentazione e con un sistema, dal punto di vista strutturale, per nulla differente (se non nel numero dei candidati dei singoli listini) da quello previsto dalla legge 270/2005.

Tuttavia, il rischio di una censura di costituzionalità da parte della Consulta sul punto è fortemente attenuato alla luce della sentenza n.1/2014, la quale ha posto in luce un indirizzo innovativo della Corte, anche rispetto alle pronunce precedenti, determinando uno frattura rispetto al passato6

A tal proposito, è necessario richiamare la sopracitata sentenza: “In definitiva, è la circostanza che alla totalità dei parlamentari eletti, senza alcuna eccezione, manca il sostegno della indicazione personale dei cittadini, che ferisce la logica della rappresentanza consegnata nella Costituzione. Simili condizioni di voto, che impongono al cittadino, scegliendo una lista, di scegliere in blocco anche tutti i numerosi candidati in essa elencati, che non ha avuto modo di conoscere e valutare e che sono automaticamente destinati, in ragione della posizione in lista, a diventare deputati o senatori, rendono la disciplina in esame non comparabile né con altri sistemi caratterizzati da liste bloccate solo per una parte dei seggi, né con altri caratterizzati da circoscrizioni elettorali di dimensioni territorialmente ridotte, nelle quali il numero dei candidati da eleggere sia talmente esiguo da garantire l’effettiva conoscibilità degli stessi e con essa l’effettività della scelta e la libertà del voto (al pari di quanto accade nel caso dei collegi uninominali)7“. Tali affermazioni pertanto consentono al Legislatore di prevedere un sistema elettorale con liste bloccate, purché non venga totalmente compromessa la possibilità dell’elettore di procedere ad una scelta diretta dei componenti delle due Camere.

L’analisi muove quindi dalla lettera del dettato della Corte che sembra lasciare aperta la porta ad un sistema elettorale come quello che viene ad integrarsi con il Rosatellum bis. La previsione di liste bloccate “corte” che permettano una facile individuazione dei candidati da parte dell’elettore all’interno di collegi plurinominali territorialmente più piccoli rispetto alle circoscrizioni della cd. Legge Calderoli, nonché la possibilità di scegliere direttamente il candidato nel collegio uninominale, risultano essere elementi fondamentali nel determinare la compatibilità costituzionale dell’attuale sistema. Tali meccanismi elettorali, infatti, sembrano proprio finalizzati ad evitare quelle censure che invece avevano determinato l’intervento della Consulta sulla legge 270/2005.

Il problema interpretativo che si manifesta a seguito della asserita legittimità dei listini bloccati corti, è quello di quantificare il numero di candidati massimo che consenta di ritener soddisfatto il principio di conoscenza del candidato da parte dell’elettore8. Sul punto, si evidenzia9 come la stessa Corte non abbia fornito un parametro per individuare il numero di candidati che il listino debba presentare per rispondere ai criteri sopra indicati. Allo stesso modo non pare risolto il problema della scelta del candidato da parte dell’elettore laddove l’ordine individuato dalle segreterie di partito nella presentazione della lista possa contenere soggetti che non trovano il consenso dell’elettore.

L’analisi letterale della stessa giurisprudenza costituzionale, però, in definitiva, sembrerebbe non ostare alla introduzione di sistemi elettorali caratterizzati da listini bloccati non “corti”, purché non risulti violato il principio di conoscibilità dell’eletto sancito dalla sentenza n.1/2014.

Tuttavia, giova precisare che parte della dottrina ha comunque rifiutato di intravedere la legittimità costituzionale in quei sistemi che in tutto o in parte non prevedono lo strumento delle preferenze.

Nel caso di specie, la scelta di non adottare lo strumento delle preferenze risulta – come detto precedentemente – una scelta di continuità del legislatore. Infatti, già la l. n. 270 del 2005 e la l. n. 52 del 2015 avevano escluso la possibilità di ricorrere al meccanismo di scelta diretta del candidato evitando pertanto l’introduzione delle preferenze.

Alla luce di quanto detto, va sottolineato che le forze politiche di maggioranza che hanno approvato il Rosatellum bis sono sostanzialmente le stesse che hanno preso parte all’approvazione della legge n. 270 e della legge n. 52 del 2015. Tuttavia, la successiva approvazione della legge n. 165 del 2017 avvenuta ad opera di partiti appartenenti ad aree politiche diverse all’interno di un quadro politico fortemente frammentato, consente di ritenere radicato il convincimento del legislatore nel non adottare lo strumento delle preferenze.

Ugualmente, la scelta dei collegi uninominali e dei collegi plurinominali proporzionali può essere letta come un “disperato tentativo” di evitare le preferenze, piuttosto che prodotto di un chiaro convincimento circa la bontà dell’utilizzo di sistemi diversi da quello adottato.

Il rilievo, pur presente nel dibattito dottrinario, che nella sentenza n.1/2014 la Corte abbia evidenziato la mancanza di quel rapporto diretto e personale nella scelta dell’elettore nel caso di listini bloccati che sembrerebbe indirizzare verso una pronuncia di incostituzionalità della Corte in tutti quei casi in cui non vi siano in tutto o in parte le preferenze10, deve ritenersi temperato appunto dalla stessa sentenza nella parte in cui fa riferimento alla “circostanza della totalità degli eletti” e al riferimento della comparazione con “altri sistemi con listini bloccati per l’elezione di una parte dei seggi”.

Alla luce di tali osservazioni, si deve ritenere infatti che la sentenza n.1/2014, sgombri opportunamente il campo da dubbi circa la discrezionalità del legislatore nel prevedere sistemi diversi da quelli caratterizzati dall’istituto delle preferenze.

Il ché appare una scelta assolutamente corretta, seppur tardiva, anche nell’ottica dell’effettivo compito svolto della Corte Costituzionale. Infatti, sarebbe sembrato oltremodo esorbitante dalle competenze della Consulta delimitare lo spazio di manovra del legislatore in materia se il testo della sentenza avesse obbligato il legislatore a tenersi ancorato all’istituto delle preferenze, escludendo a priori una reale possibilità di scelta del Legislatore tra i vari meccanismi elettorali, che pur sono presenti ed utilizzati per la scelta dei rappresentanti delle Camere “basse” dalle vicine democrazie europee. Infatti, una interpretazione restrittiva della sentenza avrebbe limitato la potestà legislativa in materia elettorale a pochi elementi, quali ad esempio le soglie di sbarramento e/o improbabili premi di maggioranza, le preferenze di genere, che, seppur decisivi, non sono in grado di modificare la struttura dell’impianto elettorale.

Sul punto, va quindi sottolineato che i due interventi della Corte Costituzionale del 2014 e più in particolare quello del 2017 relativamente al giudizio di legittimità sull’Italicum, hanno ribadito l’autonomia del legislatore circa la scelta di un sistema elettorale maggioritario, escludendo che lo stesso risulti vincolato a schemi di natura proporzionale11.

A ciò si aggiunga che la previsione di un sistema misto prevalentemente proporzionale va letto nella direzione di recuperare, almeno parzialmente, l’impalcatura del cd. Mattarellum12, laddove la quota proporzionale consentiva una qualche rappresentanza alle forze politiche di media consistenza anche nell’ipotesi in cui queste ultime non fossero confluite in coalizioni di largo respiro13.

In conclusione, si può dunque ritenere che l’impalcatura del Rosatellum non patisce la presenza di elementi di dubbia legittimità costituzionale nella previsione di listini bloccati corti laddove non si profili una violazione del principio di rappresentanza.

2. Elezione del Senato: la presunta violazione dell’articolo 57 Cost.

Tra gli aspetti oggettivamente più interessanti della legge n. 165 del 2017, vi è il meccanismo di elezione dei componenti del Senato della Repubblica.

E’ bene ricordare che durante il periodo di vacatio, il Senato della Repubblica aveva conosciuto la particolare “anomalia” di essere stato “abbandonato” dal legislatore in materia elettorale, in ragione della approvazione delle riforma costituzionale che ne prevedeva una integrale modifica sia dal punto di vista delle competenze, quale camera di rappresentanza delle autonomie locali, sia con riferimento alla sua composizione e de relato elezione.14

Si sottolinea sul punto che l’approvazione dell’Italicum ha tradito una certa spavalderia del legislatore circa i buoni esiti dell’entrata in vigore della Riforma.

Tuttavia, a seguito della sentenza n. 35/2017, nonché in virtù degli esiti referendari del 4 dicembre 2016, si è reso necessario un complessivo intervento in materia elettorale che ha naturalmente riguardato anche il Senato della Repubblica.

Dal punto di vista della tecnica legislativa, l’art. 57 Cost. ha rappresentato il pomo della discordia tra i padri della Legge Calderoli, che hanno attribuito alla previsione della elezione del Senato su base regionale, le colpe dell’instabilità politica verificatasi a seguito delle Elezioni Politiche del 2006 e del 2013.

Pertanto, i risultati del Referendum del 2016 avevano riaperto il dibattito su un necessario intervento in materia elettorale per il Senato.

Tuttavia, il legislatore del 2017 nella definizione del quadro complessivo afferente i meccanismi della nuova legge elettorale ha potuto evitare le problematiche inerenti all’art.57, in virtù del forte collegamento territoriale tra collegi uninominali e quelli proporzionali che la nuova legge elettorale ha previsto.

Diversamente, il legislatore del 2005 aveva invece dovuto preoccuparsi di adottare due sistemi diversi per Camera e Senato per mantenere saldo il principio di attribuzione del premio di maggioranza. Peraltro, la previsione di un premio di maggioranza regionale attribuito alle liste o coalizioni che avessero raggiunto la maggioranza relativa aveva dato – nelle due occasioni citate – cattiva prova sia in termini di rappresentanza che di governabilità. Sul primo punto, è bene ricordare che l’attribuzione del premio di maggioranza in presenza di più coalizioni in gioco (come nel 2013), determinava fenomeni di sovra-rappresentazione dei partiti vincenti e di sotto rappresentanzione dei partiti vinti. L’esempio lampante appare ad esempio quello del Piemonte che, nel 2013, attribuiva la vittoria e relativo premio di maggioranza al centro-Sinistra, ossia ben 13 Senatori, rispetto ai 4 attribuiti al Centro-destra, che però aveva “perso” le elezioni presentando un distacco di soli 0,5 punti (13.000 voti circa).

Segnatamente, dal punto di vista della governabilità, la impossibilità di attribuire il premio di maggioranza su base nazionale e la poca omogeneità politica territoriale hanno reso inevitabile la formazione di un Senato, 2 volte su 3, difficilmente “governabile”.

D’altronde, la premessa di cui sopra è parte delle ragioni che hanno indotto il Legislatore a virare su un sistema elettorale che in tutto o in parte ricalcasse la legge Mattarella15 e che quindi non comportasse la necessità di trovare soluzioni analoghe a quelle adottate dalla legge Calderoli.

Infine, alla luce delle osservazioni rese, risulta oltremodo esiziale una valutazione circa la ratio dell’art. 57 Cost, e più in particolare circa la funzione attribuita al Senato della Repubblica, non solo quale ramo del Parlamento, ma anche quale Camera di rappresentanza delle istanze territoriali.

Invero, la legge n. 165 del 2017 adotta per il Senato della Repubblica un sistema pressappoco identico a quello previsto per la Camera dei Deputati, che varia esclusivamente in termini di numero di seggi attribuiti e conseguentemente per l’ampiezza dei collegi.

Fatta questa doverosa premessa, non sono mancate le valutazioni di chi, sulla base di una interpretazione restrittiva dell’art. 57 Cost., ha intravisto una complessiva illegittimità costitutzionale della struttura prevista per l’elezione del Senato.

Il sistema adottato infatti violerebbe il dettato costituzionale, in quanto non prevede uno specifico meccanismo di elezione su base regionale, limitandosi a riprodurre per la elezione del Senato, lo stesso sistema elettorale adottato per la Camera dei Deputati.

Tuttavia, non vi sono fondati rilievi che potrebbero effettivamente impensierire il legislatore di eventuali scure della Consulta.

D’altronde, un’interpretazione estensiva dell’art. 57 Cost, oramai pacificamente adottata in dottrina16, consente di ritenere ammissibili e compatibili con il dettato costituzionale anche quei meccanismi di elezione del Senato che prevedono circoscrizioni elettorali articolate nella dimensione regionale. Pertanto, il Legislatore non è in alcun modo obbligato a prevedere necessariamente per l’elezione del Senato, un riparto dei seggi strutturato su base regionale.

Tutto quanto detto, è funzionale e preliminare ad una generale valutazione circa l’ammissibilità costituzionale del Rosatellum.

Più problematica è la questione circa la compatibilità di soglie di sbarramento nazionali che possano precludere l’accesso alla Camera alta del nostro Parlamento, a forze politiche territoriali fortemente radicate in alcune Regioni, che tuttavia non sono in grado di oltrepassare la predetta soglia.17 Va evidenziato sul punto che la legge n. 165 del 2017 prevede, anche per la elezione del Senato, e differentemente dalla stessa legge Calderoli, una soglia di sbarramento pari al 3% dei voti calcolata su base nazionale.

Peraltro, la previsione introdotta ai sensi dell’art. 2, comma 7, della legge n. 165 del 2017, che stabilisce la possibilità di attribuire taluni seggi alle liste che hanno ottenuto su base regionale almeno il 20% dei voti validi, non sembra, almeno dal punto di vista sostanziale18, essere in grado di rispondere alla ratio della disposizione. Infatti, si tratta di una soglia che potrebbe configurarsi come eccessivamente elevata, in quanto richiede una percentuale di voti difficilmente raggiungibile anche da forze politiche fortemente radicate sul territorio. A tale scopo basta pensare alla Lega Nord – partito politico tipicamente territoriale – nelle elezioni politiche del 2013. E’ chiaro come in quella circostanza la previsione di una soglia simile avrebbe di fatto sbarrato l’accesso ad una forza politica, che faceva maggiormente (quasi esclusivamente) leva sul consenso in due sole Regioni (Lombardia e Veneto).

Infine, l’analisi suesposta consente di ritenere che, se da un lato, l’impalcatura complessiva del meccanismo elettorale per l’elezione del Senato introdotto dal Rosatellum, può essere ritenuto conforme a Costituzione, dall’altro sono possibili censure della Corte Costituzionale afferenti la compatibilità della soglia di sbarramento prevista su base nazionale con l’articolo 57 Cost.

1 B. CARAVITA, La riforma elettorale alla luce della Sent. 1/2014, p. 1 in Federalismi.it, n. 02/2014;

2 Corte Cost., Sentenza 4 dicembre 2013 – 13 gennaio 2014 n. 1, pubblicata in G.U. n. 3 del 15.01.2014; Corte Cost. Sentenza 25 gennaio – 9 febbraio 2017 n. 35, pubblicata in G.U., n. 7 del 15.02.2017;

3 Corte Cost., Sentenza 4 dicembre 2013 – 13 gennaio 2014 n. 1, con cui la Consulta ha sancito l’incostituzionalità dell’art. 83, primo comma n. 5 e secondo comma, del d.P.R. 30 marzo 1957 n. 361 (T.U. delle leggi recanti le norme per la elezione della Camera dei deputati) e dell’art. 17, secondo e quarto comma, del d.lgs. 20 dicembre 1993 n. 533 (T.U. delle leggi recanti norme per l’elezione del Senato della Repubblica), in relazione al premio di maggioranza. Ha, inoltre, dichiarato l’illegittimità costituzionale degli artt. 4, secondo comma, e 59 del d.P.R. 30 marzo 1957 n. 361, nonché dell’art. 14, primo comma, del d.lgs. 20 dicembre 1993 n. 533, nella parte in cui non consentono all’elettore di esprimere una preferenza per i candidati.

4 G. TARLI BARBIERI, La Legislazione elettorale nell’Ordinamento Italiano, Milano, Giuffre’ Francis Lefebvre, 2018, 143;

5 Fonte: Open Camera (https://www.ilsole24ore.com/art/notizie/2019-01-01/cambi-casacca-solo-18-camera-dall-inizio-legislatura-114207.shtml?uuid=AEAzLa7G)

6 G. D’AMICO, Il sindacato di costituzionalità della normativa elettorale dopo la sent. n.1 del 2014, in Quad. Cost., 2015,3

7 Corte Cost., Sentenza 4 dicembre 2013 – 13 gennaio 2014 n. 1, pubblicata in G.U. n. 3 del 15.01.2014, punto 5.1 del “Considerato in diritto”.

8 G. GUARINO, Corte costituzionale e leggi elettorali: note di un internazionalista a margine di una recente sentenza, in www.giurcost.it ,2014, 24

9 Ibidem

10 Cfr. Corte cost.,sent. n. 1/2014, punto 5 del “Considerato in diritto” : “In questo quadro, le disposizioni censurate, nello stabilire che il voto espresso dall’elettore, destinato a determinare per intero la composizione della Camera e del Senato, è un voto per la scelta della lista, escludono ogni facoltà dell’elettore di incidere sull’elezione dei propri rappresentanti, la quale dipende, oltre che, ovviamente, dal numero dei seggi ottenuti dalla lista di appartenenza, dall’ordine di presentazione dei candidati nella stessa, ordine di presentazione che è sostanzialmente deciso dai partiti. La scelta dell’elettore, in altri termini, si traduce in un voto di preferenza esclusivamente per la lista, che – in quanto presentata in circoscrizioni elettorali molto ampie, come si è rilevato – contiene un numero assai elevato di candidati, che può corrispondere all’intero numero dei seggi assegnati alla circoscrizione, e li rende, di conseguenza, difficilmente conoscibili dall’elettore stesso.”

11A. MORRONE, Dopo la decisione sull’Italicum: il maggioritario è salvo, e la proporzionale non un obbligo costituzionale, in www.forumcostituzionale.it, 13 febbraio 2017;

12 L. 4 agosto 1993, n. 276 Norme per l’elezione del Senato della Repubblica; L. 4 agosto 1993, n. 277 Norme per l’elezione della Camera dei Deputati. La riforma delle legge elettorale, anche in virtù del referendum precedente, prevedeva l’introduzione di un sistema misto per cui il 75% dei componenti di ciascuna delle due Camere veniva eletto con un sistema maggioritario a turno unico. Il restante 25 % dei seggi, alla Camera dei Deputati, veniva ripartito con un sistema proporzionale a liste bloccate; mentre per il Senato della Repubblica si prevedeva un recupero proporzionale dei più votati non eletti attraverso un meccanismo di calcolo denominato "scorporo".

13 A. VUOLO, Decisione politica, controlli, produzione giurisprudenziale, Napoli, Editoriale Scientifica, 2017, 29

14 Ibidem

15 Legge n. L. 4 agosto 1993, n. 276 Norme per l’elezione del Senato della Repubblica; L. 4 agosto 1993, n. 277 Norme per l’elezione della Camera dei Deputati;

16

17 G. TARLI BARBIERI, La Legislazione elettorale nell’Ordinamento Italiano, Milano, Giuffre’ Francis Lefebvre, 2018, 157

18 Ibidem

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Signor Sindaco, signori Consiglieri,  signori Assessori, Autorità tutte, cari amici,
è per me un onore e un privilegio poter svolgere la prolusione per il conferimento di questa onorificenza al prof. Luciano Vandelli.
Un onore perché mi consente di celebrare pubblicamente un Maestro, con il quale ho condiviso quasi trent’anni di impegno accademico, che mi ha insegnato un metodo e uno stile. Un privilegio perché mi offre l’occasione di festeggiare insieme a tutti voi un amico, uno di quegli incontri fortunati che possono cambiarti la vita.
Sono quindi grato agli organizzatori di questa cerimonia – con la quale da oltre 40 anni viene conferito un premio ai cittadini che hanno onorato la città di Bologna con la propria attività professionale e pubblica – per avermi chiesto di illustrare l’importante contributo scientifico e istituzionale dato da Luciano Vandelli alla vita della nostra comunità.
Nel caso del prof. Vandelli è pressoché impossibile tenere separata l’opera scientifica dall’impegno istituzionale e civile. Nella sua storia personale i due piani si intrecciano continuamente sino ad arrivare a confondersi, allorché da studioso delle istituzioni il prof. Vandelli diviene anche uomo delle istituzioni. Basti qui ricordare che, a livello locale, il prof. Vandelli è stato Assessore agli Affari Istituzionali del Comune di Bologna (1993-1995), Vice Presidente della Provincia di Bologna (1995-1996), Assessore all’Innovazione Amministrativa e alle Autonomie locali della Regione Emilia-Romagna (2000-2005). Sul piano nazionale, possiamo ricordare l’incarico di componente e quindi vicepresidente del Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa (2009-2013), nonché la sua partecipazione, nel 2013, alla Commissione per le riforme costituzionali, a seguito della quale ha ricevuto dal Presidente della Repubblica il titolo di Commendatore al merito della Repubblica.
In sostanza, il prof. Luciano Vandelli oltre che essere uno studioso delle istituzioni, è uno studioso nelle istituzioni. Non si limita ad osservare dall’esterno gli apparati pubblici, per coglierne le dinamiche di sistema, ma sceglie di vivere le amministrazioni dall’interno, per conoscere e sperimentare da vicino i complessi meccanismi che le muovono. Questa esperienza lo ha dotato di una sensibilità unica, che coniuga la qualità di attento studioso dell’amministrazione pubblica a un interesse quasi affettuoso per la burocrazia in sé, per le persone che la formano, per le istituzioni locali. Il prof. Vandelli non ha mai ceduto alla tentazione dell’ analisi fine a se stessa, della critica al sistema “dall’esterno” a cui molti giuristi ed intellettuali si sono lasciati andare di fronte alla tante difficoltà attraversate dalle istituzioni. È sicuramente più facile osservare un meccanismo rimanendone fuori, evidenziandone le storture e suggerendo modelli alternativi di funzionamento: ma in questo la posizione del prof. Vandelli si distingue da quella degli altri studiosi del diritto e dell’organizzazione pubblica, poiché si mette in gioco e prova fattivamente a realizzare un sistema razionale delle istituzioni locali.
Mi riferisco alle istituzioni locali, dal momento che sono queste a essere al centro della sua attenzione di studioso. Analizzando la ricchissima messe degli scritti scientifici pubblicati nell’arco di 45 anni, dal 1973 al 2018, è evidente infatti l’interesse costante del prof. Vandelli per il sistema di governo regionale e locale. Anche quando la prospettiva si sposta sull’amministrazione nazionale, egli assume un’ottica che privilegia sempre il riparto delle competenze tra il centro e le autonomie, o il ruolo che le istituzioni del sistema territoriale possono svolgere in seno alle amministrazioni nazionali. Ogni volta, insomma, il prof. Vandelli arriva al centro muovendo dai sistemi locali.
Sarebbe impossibile, nel poco tempo a mia disposizione, ripercorrere il lungo elenco dei “volumi” da lui scritti o curati, o quello ancora più lungo degli “articoli e saggi” di cui è autore. Basterà qui far menzione dei suoi principali lavori – molti dei quali ben noti anche all’estero, e adottati quali testi di studio in università straniere di grande prestigio – per far emergere i fili che tengono insieme la sua vastissima produzione scientifica. Il primo di questi fili, come si è già ricordato, va senz’altro individuato nella “passione” per il sistema delle autonomie territoriali, alla quale il prof. Vandelli ha dedicato le sue principali monografie: 1) L’ordinamento regionale spagnolo, Milano 1980 (nella versione spagnola, El ordenamiento de las comunidades autònomas, Madrid 1982, con prologo di Eduardo Garcìa de Enterrìa); 2) I controlli sull’amministrazione regionale e locale, Bologna, 1984; 3) Poteri locali. Le origini nella Francia rivoluzionaria, le prospettive nell’Europa delle regioni, Bologna 1990; 4) L’ordinamento delle autonomie locali. Commento alla legge 8 giugno 1990 n.142, Rimini, 1990; 5) Devolution e altre storie, Bologna, Il Mulino, 2002; e infine, 6) Il sistema delle autonomie locali, Bologna, Il Mulino, 2007.
Il secondo filo conduttore è la comparazione giuridica con gli altri ordinamenti. A questo proposito vale la pena ricordare, insieme ai lavori monografici appena citati, che il prof. Vandelli ha insegnato presso diverse e importanti Università straniere: in particolare, dal 1986 sino al 2001 ha insegnato come professore invitato o associato presso varie Università di Parigi, presso l’Institut de Sciences Politiques-Paris, Montpellier. Nel 2001 è stato nominato Maître de conférence presso l’ENA. Collabora con importanti riviste straniere. La prova della sua particolare attenzione al sistema giuridico di altri ordinamenti e alla comparazione è poi rappresentata dalle diverse lauree Honoris causa conferite al prof. Vandelli da parte di prestigiose università straniere: laurea honoris causa in Diritto nell’Università di Cordoba (Argentina); laurea honoris causa in Diritto nell’Università Complutense di Madrid; e, a gennaio di quest’anno, laurea honoris causa in diritto dall’Università di Barcellona, in occasione della quale egli ha tenuto una prolusione interamente incentrata sul "dialogo" tra cittadini e istituzioni.
Sistema delle autonomie e comparazione, si potrebbe dire, sono i grandi leit motiv dei suoi studi.
 
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Per comprendere appieno una personalità occorre partire dal contesto in cui si nasce, cresce e si forma, come insegna la psicoanalisi. Il contesto culturale in cui cresce Luciano Vandelli, va detto, è particolarmente stimolante, ed è strettamente associato ad una fase storica irripetibile:  i primi anni Settanta, quando il disegno regionalista viene a compimento dopo oltre vent’anni dal suo inserimento nel testo costituzionale, quando le università alimentano il dibattito culturale e politico, e la crescita economica inizia a confrontarsi con il problema dell’inefficienza delle amministrazioni.
In questo contesto, la Scuola di perfezionamento in Scienze amministrative (SPISA), nata negli anni ’50 con l’apporto di studiosi americani, ha avuto il grande merito di far comprendere al mondo che i problemi dell’amministrazione non riguardano solamente l’ambito del diritto pubblico, ma anche la scienza dell’amministrazione, l’analisi economica del diritto; e, soprattutto, che una corretta soluzione dei problemi dell’amministrazione richiede lavoro interdisciplinare, collaborazione tra studiosi di materie diverse, non solo giuridiche.
In questo contesto, non a caso, nasce la scuola bolognese di diritto amministrativo, avviata dal prof. Fabio Alberto Roversi Monaco alla fine degli anni ’60, con un taglio attento a coniugare l’analisi tecnico-giuridica alla verifica empirica delle dinamiche istituzionali.
L’esperienza statutaria delle Regioni, nei primi anni ’70, vede il prof. Vandelli direttamente coinvolto – insieme ad altri noti studiosi bolognesi come Augusto Barbera, Fabio Roversi Monaco, Marco Cammelli – nell’avvio del progetto regionalista, rimasto bloccato per oltre venti anni nella contrapposizione tra destra e sinistra. La regione Emilia-Romagna, la città di Bologna in particolare, rappresentano riferimenti fondamentali nella sua formazione di studioso delle amministrazioni, sia per la vita istituzionale particolarmente vivace in quel periodo, sia per il legame speciale che il nostro territorio ha sempre avuto con l’antichissima istituzione del Real Collegio di Spagna, che dal 1364 ospita gli studenti spagnoli destinati a formare la classe dirigente di quel paese. Menziono il Real Collegio di Spagna perché la prossimità con questa istituzione, dal punto di vista dei rapporti umani ed e intellettuali, contribuisce senza dubbio ad alimentare la passione che il prof. Vandelli ha dedicato, nel corso della sua vita di studioso, all’ordinamento spagnolo e alle relazioni scientifiche tra Spagna e Italia.
Questo clima speciale, segnato da grandi riforme e profonde innovazioni, riecheggia in molti contributi scientifici del prof. Vandelli, che spaziano senza soluzione di continuità dal diritto amministrativo, alla scienza dell’amministrazione, passando per la sociologia della burocrazia e la psicologia del lavoro, fino a toccare la letteratura e la narrativa. È in questo clima speciale, in cui lo scambio tra università e istituzioni è particolarmente favorevole, che maturano i suoi mandati politici nel Comune, nella Provincia di Bologna e nella Regione Emilia-Romagna.
Comune, Provincia, Regione. Nell’eterno scontro tra municipalisti e regionalisti, il prof. Vandelli mantiene una posizione particolare, che rende impossibile collocarlo, anche solo con un criterio di prevalenza, da una parte o dall’altra, essendo egli contemporaneamente regionalista e municipalista.  In realtà, ciò che sta a cuore del prof. Luciano Vandelli come studioso, come consulente e persino come politico, è dare vita ad un ordinamento razionale delle istituzioni territoriali, che consenta di farle funzionare e soprattutto di porle realmente a servizio dei cittadini. Lo dimostra, in modo paradigmatico, il suo manuale di diritto degli enti locali, giunto ormai alla settima edizione, intitolato significativamente “Il sistema delle autonomie locali”. In questo titolo è sintetizzata l’attività svolta dal prof. Vandelli a servizio delle istituzioni locali, interamente dedicata alla ricerca di un assetto razionale per gli enti, i soggetti, le procedure che caratterizzano questo ambito, affinché le istituzioni possano svolgere la missione per cui sono state concepite: curare l’interesse generale, garantire l’esercizio della funzione pubblica il più vicino possibile ai diretti destinatari; favorire il dialogo tra cittadini e amministrazione. Questo è, in sostanza, il metodo per attuare il progetto autonomista della Costituzione che Luciano Vandelli ci indica con il suo impegno e la sua opera scientifica.
In quest’ottica può leggersi il suo ruolo di giurista delle e nelle istituzioni, che egli interpreta come il compito di progettare, attuare e comunicare i cambiamenti necessari a costruire un’amministrazione pubblica che sia in grado di fronteggiare le sfide della società contemporanea. In questo senso, il prof. Vandelli, prima ancora che regionalista o municipalista, è soprattutto un riformatore, che lavora incessantemente all’ammodernamento delle istituzioni, alla revisione della seconda parte della Costituzione, nella consapevolezza che l’unico modo di attuare davvero il progetto costituzionale in un mondo che cambia incessantemente è adeguare ai cambiamenti la capacità delle istituzioni di decidere.
Con questo spirito Luciano Vandelli partecipa attivamente alle grandi stagioni di riforma dell’amministrazione, nazionale e territoriale: nel ’77, in occasione del secondo trasferimento di funzioni e uffici statali alle Regioni; nel ’90, quando attraverso l’approvazione di una legge organica si vuole dare un ordinamento stabile agli enti locali; nel ’97, quando la riforma Bassanini prova a rilanciare l’idea di sussidiarietà, decentrando molte funzioni amministrative ai territori e riducendo al contempo l’amministrazione centrale; nel 2001, con la riforma del titolo V e la costituzionalizzazione del pluralismo autonomista;  nel 2013, nella costruzione di un complesso progetto di revisione costituzionale, che ridisegna interamente i rapporti tra i poteri e tra i diversi livelli di governo. In tutte queste circostanze il prof. Vandelli contribuisce alla scrittura e alla realizzazione delle riforme con passione e entusiasmo, animato dalla prospettiva di migliorare il nostro sistema istituzionale e amministrativo.
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Ma il prof. Vandelli, oltre che un maestro, è per me un amico, un mentore, una figura di riferimento. Concedetemi quindi una breve digressione personale.
Mi sono laureato nel 1990 con Luciano, con una tesi sul danno ambientale, e, riflettendo su questo incontro a quasi 30 anni di distanza, sono giunto alla conclusione di dovere a lui buona parte delle scelte compiute successivamente. Dopo la laurea ero molto indeciso sulla strada da imboccare, e decisi di rimanere all’università non per una particolare vocazione all’insegnamento o alla ricerca, ma per la fiducia personale che Luciano mi ispirava. A questo proposito ricordo un suo commento illuminante, che lui probabilmente avrà dimenticato: volevo avere un consiglio sul mio futuro professionale, e senza troppi giri di parole gli chiesi se avesse mai fatto l’avvocato. Luciano mi rispose che sì, aveva provato a farlo per un periodo, ma ogni volta che si metteva a studiare una causa, dopo aver letto tutte le carte gli sembrava che avesse sempre ragione la controparte. Capii da questa battuta, tra il serio e il faceto, che nella sua personalità c’era un punto di incertezza, legata ad una sana inquietudine, a una naturale onestà intellettuale, in cui riuscivo a identificarmi e di cui avrei potuto fidarmi. E, devo dire, questa prima impressione è stata ampiamente confermata nel corso di trent’anni di conoscenza e assidua frequentazione.
«Noi siamo la somma degli incontri che abbiamo fatto, dei maestri che abbiamo avuto. Non c’è trasmissione di idee e di valori che possa prescindere dall’incontro. E la scuola – spiega lo psicoanalista Recalcati ne L’ora di lezione – è un luogo dove gli incontri avvengono». Sicuramente per me questo luogo è stato l’Università, dove ho incontrato figure importantissime della mia vita. Particolarmente importante è stato l’incontro con Luciano Vandelli, un professore universitario eclettico, un giurista eterodosso che da subito ha suscitato il mio interesse e conquistato la mia fiducia. La sua eterodossia, il suo eclettismo emerge ovunque nell’approccio al diritto: nel suo amore per la parola, nell’interesse per la narrazione delle storie umane che stanno dietro alle regole, nel piacere della scrittura e della descrizione. Questo “modo storto” di guardare alle cose, per dirla ancora con Recalcati, è a mio avviso la parte più autentica e preziosa di Luciano Vandelli. Non si tratta di un limite, bensì di un punto di forza.
Luciano ama scrivere storie, parlare di uomini, e lo fa anche quando spiega le riforme, interpreta le norme, commenta le sentenze. Sicuramente l’amore per la scrittura, per la parola, è il vero filo conduttore dell’intera opera di Luciano Vandelli, giuridica e non giuridica. La scrittura è specchio del pensiero: Luciano ama la parte umanistica del diritto, ossia l’uomo e le storie umane che stanno sullo sfondo delle norme giuridiche. La sua forza, come giurista, sta proprio in questo: nello sguardo tollerante che riserva alle cose della vita, nella capacità di cogliere il limite che contraddistingue le regole, la fallibilità dei dogmi.
In questi anni Luciano ha scritto una serie di saggi, pamphlet, opere letterarie e libri di narrativa veri e propri che rivelano questa particolare sensibilità. Luciano Vandelli è un “giurista fuori le mura”, per usare un’espressione cara al teologo Vito Mancuso, un giurista che evidentemente non riesce a trovare nel diritto tutte le risposte che cerca. Un intellettuale che dimostra ottime capacità in campi molto diversi della cultura e del sapere. Per rendersene conto basta richiamare l’elenco dei suoi lavori extragiuridici: tra i saggi ricordo Sindaci e miti. Sisifo, Tantalo e Damocle nell’amministrazione locale (Bologna, il Mulino, 1997), dove il riferimento alla mitologia greca serve a illustrare, con vivacità e ironia, le difficoltà e la solitudine del mestiere di sindaco; oppure il divertente Psicopatologia delle riforme quotidiane (Bologna, il Mulino, 2006), in cui l’analisi freudiana diventa la chiave di lettura per comprendere il riformismo compulsivo del legislatore contemporaneo.
Senza dimenticare le opere più strettamente narrative, in cui è pressante l’esigenza di uscire dalle “mura del diritto” e parlare dell’umana condizione: Oscillazioni (Bologna, Pendragon, 2015), una serie di racconti che prendono avvio dalla stessa frase («Oscillava. Questa volta ne era sicuro») e che, riferendosi di volta in volta a situazioni, a epoche diverse, riescono a spiazzare il lettore, trascinandolo in un equivoco che viene svelato solo alla fine; oppure Il dottor Jekyll e mister Holmes (Milano, Baldini-Castoldi-Dalai, 2004), dove Vandelli immagina l’incontro tra il personaggio più inquietante (Jekyll) e quello più lucido (Sherlock Holmes) della letteratura anglosassone.
Questo, in estrema sintesi, è il contributo offerto da Luciano alla cultura e alle istituzioni. Per il suo impegno costante e appasionato, per i meriti scientifici e soprattutto per quelli umani, sono davvero orgoglioso di essere allievo e amico di Luciano Vandelli, il quale merita appieno il riconoscimento che questa città intende oggi tributargli.
Grazie della vostra attenzione, grazie Luciano.
 
 
 

Note

L'articolo Prolusione per il conferimento del premio Nettuno d’Oro di Bologna al Prof. Vandelli proviene da Giustamm.

Il Dipartimento di Scienze Giuridiche nonché la Scuola di Specializzazione in Studi sull’Amministrazione Pubblica (SPISA) in persona dei rispettivi Direttori Prof.Michele Caianiello e Prof.Giuseppe Caia, mi hanno affidato il compito e l’onore di celebrare in questo luogo che è solenne espressione dei valori rappresentati dall’Alma Mater Studiorum, la figura di Luciano Vandelli, quale accademico, quale studioso delle istituzioni, quale amico.
Ovviamente sono estremamente colpito e addolorato dalla scomparsa di Luciano, che per me è stato un collega ed un amico fraterno per tantissimi anni, ma mi colpisce altrettanto emotivamente la circostanza che oggi siamo qui in tantissimi a ricordarlo, quasi senza soluzione di continuità con i festeggiamenti, non parlerei di celebrazioni che i suoi allievi prima, i colleghi spagnoli e la città di Bologna poi gli hanno dedicato a seguito della sua uscita dai ruoli dell’Università, a partire dalle due giornate di studio del 21-22 ottobre 2016 in onore di Luciano su “Istituzioni, riforme e ruolo del giurista” (i cui Atti sono oggi raccolti in un volume dei Quaderni dalla Spisa), alle celebrazioni nel gennaio scorso per il conferimento del dottorato honoris causa en Derecho da parte dell’Università di Barcellona, al recentissimo conferimento del Nettuno d’Oro della Città di Bologna. In tali felici occasioni, numerosi colleghi ed amici hanno avuto modo di esprimere il loro profondo e sincero apprezzamento sulla figura di Luciano Vandelli, e sulle sue indiscusse ed alte qualità sul piano scientifico, istituzionale ed umano.
Per cui, non è per me agevole in questa sede ed in relazione al carattere solenne che tale celebrazione assume, poter estrapolare dal laborioso e poliedrico percorso di vita di Luciano elementi caratterizzanti la sua personalità che già altri non abbiano messo in evidenza.
Mi sia consentito dunque di prendere avvio dalla figura di Luciano quale collega e soprattutto quale amico, perché il nostro rapporto sin dal 1970, anno nel quale sia pure in sessioni diverse (se non sbaglio a febbraio Luciano e a novembre io) abbiamo conseguito la laurea in Giurisprudenza ed abbiamo iniziato a collaborare presso la cattedra del Prof.Alessi e successivamente con il Prof.Roversi Monaco, si è sviluppato per oltre quarantacinque anni secondo percorsi accademici paralleli ed in larga parte differenti, sempre però improntato ad una solida e fraterna amicizia e a reciproca stima.
Sin dall’inizio del suo percorso accademico, Luciano ha manifestato, al di là dell’apparente pacatezza, una vivacità, un fervore, una curiosità ed un desiderio di apprendere, di conoscere persone e cose, di studiare approfondendo le sue conoscenze giuridiche, fuori dal comune, frutto anche di un bagaglio culturale – lo si percepiva chiaramente – che si portava dietro dagli anni del liceo e, ovviamente, dell’Università.
Trieste (ove fu inquadrato come assistente ordinario in uno degli ultimi concorsi, prima della soppressione di detta figura), Cagliari, Torino furono le prime tappe del suo girovagare, alla ricerca di nuove conoscenze e del suo arricchimento personale e poco più tardi la sua apertura internazionale Spagna, Francia, America latina, ove ha lasciato un segno indelebile, oltre che della sua incommensurabile cultura giuridica e non solo, della sua umanità, del suo senso etico, della sua passione democratica, della sua apertura al confronto e al dialogo, creando una fitta rete di rapporti di colleganza e di fraterna amicizia con tutti i più autorevoli amministrativisti spagnoli, francesi e dell’America latina. Basti pensare che la sua monografia sull’Ordinamento regionale spagnolo del 1980, poi tradotta in spagnolo nel 1982 reca il prologo di Eduardo Garcia de Enterria, sicuramente uno dei più autorevoli e conosciuti giuristi spagnoli del secolo scorso.
Dopo queste parentesi internazionali, dedicate alla ricerca, alla comparazione, ma anche alla formazione (insegnamento come professore invitato o associato a Parigi, a Montpellier, Maitre de conference presso l’ENA, che hanno inciso significativamente sul completamento della sua formazione di studioso delle istituzioni secondo un metodo comparatistico ma attento anche alla ricostruzione storica; esperienze che Luciano ha continuato a coltivare sino a pochi mesi fa, con enorme fatica, ma con eroica sopportazione della malattia, che gli richiedeva uno sforzo fisico enorme, senza però incidere sulla sua vivacità intellettuale e sulla sua ferrea volontà di dare, di adoperarsi sino all’ultimo in favore di un reale processo di riforma delle istituzioni. Dopo quella iniziale parentesi internazionale, dicevo, Luciano ed io ci ritrovammo come professori associati nella Facoltà di Scienze Politiche di Bologna, per poi radicarci stabilmente, lui dal 1987 ed io dopo la lunga parentesi trentina nella Facoltà di Giurisprudenza di Bologna, poi dopo la riforma Gelmini Scuola di Giurisprudenza e Dipartimento di Scienze Giuridiche.
Nel frattempo, Luciano ha vissuto le varie esperienze di amministratore pubblico, che hanno caratterizzato una determinata stagione della sua vita (Assessore agli affari istituzionali nella Giunta Vitali del Comune di Bologna, Vice Presidente della Provincia di Bologna, Assessore all’Innovazione Amministrativa e alle Autonomie Locali della Regione Emilia Romagna, cui è seguita da ultimo una ulteriore esperienza, in larga parte lontana dai suoi consueti interessi scientifici, quale componente e poi Vice Presidente del Consiglio di Giustizia Amministrativa). L’esperienza quale Amministratore regionale e locale (qualcuno, in altre occasioni ha parlato in proposito dell’esperienza politica di Luciano, in realtà, Luciano non è mai stato un politico, bensì un intellettuale, uno studioso delle e nelle istituzioni (cit.Gardini) prestato alla politica, chiamato a progettare e attuare soluzioni razionali preordinate a far funzionare meglio le istituzioni territoriali e soprattutto a porle realmente al servizio dei cittadini) ha consentito di cementare ulteriormente la sua vocazione di giurista riformatore, alla continua ricerca e alla implementazione di soluzioni atte a consentire alle istituzioni di ammodernarsi, di fronteggiare sempre nuove sfide.
Durante tale parentesi, i nostri rapporti di amicizia e di collaborazione non sono venuti meno e soprattutto non è venuto meno, se non a tratti, il suo impegno per l’Università e nell’Università e, in particolare, per e nella SPISA, un grande amore per entrambi, sin dagli anni in cui, unico cattedratico di Diritto Amministrativo il Prof.Alessi, cattedra e Scuola costituivano un tutt’uno. E i grandi amori giovanili non vengono mai meno. Così come non è mai venuto meno l’Amore, molto protettivo, nei confronti dei Suoi Allievi e, altresì, della Città in cui è nato e vissuto. Ho ancora vividamente impresso nella memoria il suo affresco su Bologna, in occasione della Sua locuzione all’atto del conferimento del Nettuno d’oro, sui portici, che descrive con tratti quasi pittorici “I portici ti proteggono, ti riparano, ti consentono di passeggiare tranquillamente& E in più assumono forme diverse, tracciano ombre che cambiano in continuazione, disegnano sui pavimenti schemi rigorosi e curve fantasiose& Per quanto mi riguarda, preferisco quelli dei vicoli, con le loro geometrie semplici, i soffitti bassi in legno, gli edifici che alternano sfumature rosseggianti, arancioni, ocra, gialle&“, proiettando poi il Suo discorso – e qui torna fuori l’intellettuale riformatore – sull’obiettivo Portici quale Patrimonio dell’Umanità, sui rapporti tra Città e Università, sugli studenti, sugli studenti fuori sede che sono di entrambe parte viva e pulsante.
Luciano è stato poi per un triennio Direttore della Scuola e successivamente durante la mia Direzione, Luciano è stato per me, oltre che un Amico leale e fidato, un incommensurabile e insostituibile compagno di cordata per il suo apporto sul piano delle relazioni e dei rapporti internazionali sempre disponibile con grande generosità e prontezza a suggerire, proporre iniziative formative e di ricerca, individuando e contattando i relatori anche stranieri più qualificati, senza nulla pretendere in termini di visibilità per sé, in nome di quell’amore per l’istituzione Spisa che non è mai venuto meno, sino agli ultimi giorni della sua vita e che anche grazie a Lui ha acquisito una visibilità in ambito nazionale e internazionale ancora maggiore.
Negli ultimi anni quando arrivavo alla Scuola, per assolvere ai miei doveri di Direttore, Luciano era spesso presente seduto alla scrivania della sua stanzetta a lavorare. Ci salutavamo con la confidenza che caratterizzava il nostro rapporto e Luciano sorrideva, con quel sorriso un po’ sbilenco, ma rassicurante, che esprimeva tutta la Sua disponibilità e condivisione e che, credo, nessuno di noi potrà mai dimenticare.
Non voglio qui ricordare la Sua straordinaria produzione scientifica e anche letteraria o le Sue altrettanto straordinarie capacità quale disegnatore e vignettista, frutto della Sua grande cultura e della Sua poliedrica intelligenza, o il Suo ruolo, discreto ma deciso e spesso determinante che lo ha visto partecipe delle grandi stagioni di riforme, da quella del ’77 a quella del ’90, del ’97 quando la Riforma Bassanini ha provato a rilanciare l’idea di sussidiarietà, decentrando molte funzioni ai territori e riducendo quelle delle Amministrazioni centrali; alla Riforma Costituzionale del 2001 alla Madia del 2013, quanto il Suo essere intellettuale, giurista curioso ed eclettico capace di spaziare dal Diritto Amministrativo, alla Scienza dell’Amministrazione, alla Sociologia e alla Psicologia del Lavoro, un giurista per di più amante della parte umanistica e storica del diritto, dell’uomo e delle storie umane che stanno sullo sfondo delle norme giuridiche e soprattutto un giurista riformatore che ha posto come obiettivo e come aspirazione del suo incedere a cavallo tra opera scientifica e impegno civile e istituzionale la razionalizzazione del rapporto tra centro e periferia, tra istituzioni locali e cittadini, tant’è che anche quando si è occupato di Amministrazione nazionale si è posto sempre in un’ottica che privilegiava il riparto di competenza tra centro e autonomie o il ruolo che le istituzioni locali possono svolgere in seno alle amministrazioni nazionali.
Non c’è dubbio, dunque, che lungo tutta la Sua vita Luciano Vandelli abbia operato come un autentico autonomista e, in proposito, mi piace ricordare una parte di un suo scritto, evidenziato da Nico Falcon nel suo intervento in occasione dei festeggiamenti in onore di Luciano del 2016 in cui invitava “a muoversi con grande determinazione, nella razionalizzazione delle funzioni, nella semplificazione delle attività, nella distinzione dei ruoli e delle competenze dei vari livelli, ridisegnando gli elementi e i diritti che attengono al nucleo imprescindibile dell’unità giuridica ed economica del Paese in rapporto ai profili che richiedono opportunamente una differenziazione che rifletta le concrete esigenze e istanze dei territori, evitando al tempo stesso ogni tendenza a risolvere le incongruenze e i malfunzionamenti del sistema attraverso operazioni di nuova centralizzazione delle funzioni in capo allo Stato&“.
Ma ancora più significativamente mi piace da ultimo ricordare i passi conclusivi della sua lectio magistralis, quasi una sorta di testamento spirituale, in occasione del recente conferimento del dottorato honoris causa in Derecho da parte dell’Università di Barcellona, in cui Luciano riflettendo sulle relazioni e trasformazioni dei poteri pubblici si sofferma da ultimo sulle trasformazioni dei tratti fondamentali del concetto stesso di autonomia secondo una logica collaborativa e dialogante. Dialogo tra poteri pubblici e cittadini, dialogo europeo e globale, dialogo tra poteri dello Stato, tra potere centrale e autonomie per concludere “già alla fine del secolo XIX, il fondatore della psicologia sociale, Gustave Le Bon, avvertiva che le istituzioni sono figlie dei costumi e che non è sufficiente cambiare i codici per cambiare comportamenti e costumi. Certo, il dialogo trova nelle norme principi, modalità, strumenti. Eppure, tradurre questi principi, modalità, strumenti in concreta realtà nel funzionamento dei nostri sistemi si presenta, sotto vari profili, ancora come un obiettivo. Un obiettivo che richiede l’impegno di tutti. Istituzioni e cittadini. Perché il dialogo trasformi davvero il funzionamento delle nostre istituzioni, perché cambi davvero i rapporti tra istituzioni e società. Non è un impegno leggero, né semplice e neppure breve. Ma ne vale davvero la pena”.
Grazie Luciano per tutto quanto ci hai dato e anche per questo Tuo ultimo insegnamento.
 

Note

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