Per il personale medico docente e ricercatore universitario, fra l’attività didattico-scientifica e l’attività di assistenza ospedaliera è unanime il riconoscimento di una sussistenza di imprescindibile connessione: tra il ruolo di accademico universitario e quello assistenziale nella struttura sanitaria (anche di riferimento dell’Ateneo) sussiste un rapporto, a livello definitorio e quindi teoretico, di “equivalenza cognitiva” che implica una relatività di concetto: non si sa, in quelle ipotesi, quale sia la definizione più corretta tra diverse vere.[1] Questo rapporto di stretta colleganza[2] è stato sancito a livello positivo sin dalla L. 18 marzo 1958, n. 311 in cui, all’art. 6 tuttora vigente,[3] già s’affermava che i professori hanno, altresì, l’obbligo di osservare l’orario scolastico prestabilito; di attendere alla direzione o alla esplicazione della propria attività di collaborazione nei gabinetti, istituti, cliniche, laboratori e simili; di partecipare alle funzioni accademiche e a quelle ad esse connesse cui siano chiamati, assimilando così alle funzioni accademiche anche le attività di assistenza ospedaliera. Poi è stato confermato da diversi decreti legislativi (1999, 2003, 2007, 2016) di attuazione di altrettante Direttive U.E., ruotanti comunque intorno al baricentro tuttora rappresentato dal d.lgs. 21 dicembre 1999, n. 517, specialmente dall’art. 1 in cui s’afferma inequivocabilmente che l’attività assistenziale necessaria per lo svolgimento dei compiti istituzionali delle Università è determinata nel quadro della programmazione nazionale e regionale in modo da assicurarne la funzionalità e la coerenza con le esigenze della didattica e della ricerca, secondo specifici protocolli d’intesa stipulati dalla Regione con le Università ubicate nel proprio territorio.
L’Interprete, nel foro e nello studio, ha garantito nel diritto vivente questa dualità.[4]
È, altresì, indiscusso che, a fronte di tale integrazione fra le due attività consegua anche lo spostamento degli ambiti giurisdizionali nelle relative controversie (giudice ordinario per la cognizione delle liti che ricadono nell’attività assistenziale); il rapporto di servizio con l’Ateneo che qualifica come tale il docente/ricercatore universitario funge da piedistallo per il simmetrico rapporto con l’Azienda sanitaria: così il docente/ricercatore medico s’innesta a sua volta nell’organizzazione di quest’ultima, attirando gli effetti del principio sancito dall’art. 63, comma 1 del d.lgs. n. 165/01.
Lungo questo binario scorrono regole che investono lo stesso personale medico universitario strutturato presso l’Azienda o Policlinico universitario e talvolta, provenendo da fonti normative disallineate a causa dei diversi anni d’emanazione e/o per incongruenze che le sovrapposizioni rischiano con facilità di generare, danno vita a figure  e istituti che devono essere necessariamente letti su sfondi ermeneutici mutevoli perché dipinti dall’evoluzione, quantitativa almeno, della disciplina universitaria e sanitaria. In quest’accezione, si pensi ad esempio, ai dubbi sorti negli anni intorno all’istituto previsto dall’art. 5, comma 14 del d.lgs. n. 517/99 della sospensione dall’attività assistenziale e di allontanamento dall’Azienda sanitaria dei professori e ricercatori universitari, al suo carattere autonomo e non disciplinare, nemmeno strumentalmente, e al suo mancato accordo positivo con il potere disciplinare tout court riconosciuto invece al Rettore in forza della L. n. 240/2010, art. 10 (basato sul rapporto di servizio che s’è instaurato a monte con l’amministrazione universitaria a cui appartiene ogni docente e ricercatore).
In queste frizioni che rendono non proprio paralleli i binari formati prevalentemente dalla l. n. 240/2010 e dal d.lgs. n. 517/99, si determinano anche dei vuoti normativi che generano ritmi fibrillatori nei casi concreti i quali, venuti al mondo, non trovano uno schema astratto in cui riconoscersi: è il caso di alcuni aspetti che riguardano il regime delle autorizzazioni legate alla trasparenza e all’anticorruzione del personale docente/ricercatore strutturato presso l’Azienda sanitaria. In tale scenario, infatti, alla disciplina duale su richiamata sono state apportate delle puntellature e dei riempimenti incidentali per opera della normativa anticorruzione, la quale, dapprima con la l. n. 190/2012, poi con il decreto sulla trasparenza (d.lgs. n. 33/2013 e s.m.) e con il Codice di comportamento dei dipendenti pubblici (d.P.R. n. 63/2013), ha proiettato sulle singole amministrazioni – intese in senso ampio – l’obbligo di dar vita a un sistema delle fonti capillare e locale, che sussista rispetto alla normativa nazionale in un rapporto di specialità, senza capacità derogatoria ma caratterizzato da sola forza riempitiva, purché coerente con l’organizzazione dell’ente da cui deve scaturire. Si pensi ai Piani triennali di prevenzione e trasparenza che ogni amministrazione deve aggiornare almeno annualmente alla luce dei Piani nazionali di competenza dell’A.N.AC.; oppure, ai Codici di comportamento od etici (che nelle Università l’Autorità ha inteso far coincidere in un unico Codice) e al loro ruolo integrativo rispetto al d.P.R. n. 63/2013. 
Fra i diversi strumenti che la l. n. 190/2012 ha individuato lungo questo rapporto tra fonti di genere e specie, hanno un ruolo cardinale le modifiche operate nell’art. 53, soprattutto i nuovi commi 6-13, del d.lgs. n. 165/2001 relativo agli incarichi extraistituzionali conferiti o autorizzati dall’amministrazione di appartenenza del dipendente pubblico. In tali ipotesi, in via generale, l’articolo in parola prevede, a pena di nullità dell’incarico e con conseguenti effetti quantomeno disciplinari ed erariali, la sequenza procedimentale in cui l’oggetto dell’istruttoria che la singola amministrazione deve compiere per emanare l’eventuale provvedimento di conferimento o autorizzatorio, è la sussistenza o meno del conflitto d’interessi, anche se potenziale. All’obbligatorietà di esperire tale procedimento sono state fissate dallo stesso art. 53 delle esenzioni, ovviamente disgiunte tra esse, sia subiettive, relative cioè al tipo di rapporto di servizio con l’ente (esclusione dei dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale con prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento di quella a tempo pieno, dei docenti universitari a tempo definito e delle altre categorie di dipendenti pubblici ai quali è consentito da disposizioni speciali lo svolgimento di attività libero-professionali), sia obiettive, riguardanti specifiche attività individuate dal comma 6 dell’art. 53 nelle lettere da a) ad f-bis) (collaborazione a giornali, riviste, enciclopedie e simili; utilizzazione economica da parte dell’autore o inventore di opere dell’ingegno e di invenzioni industriali; partecipazione a convegni e seminari; incarichi per i quali è corrisposto solo il rimborso delle spese documentate; incarichi per lo svolgimento dei quali il dipendente è posto in posizione di aspettativa, di comando o di fuori ruolo; incarichi conferiti dalle organizzazioni sindacali a dipendenti presso le stesse distaccati o in aspettativa non retribuita; attività di formazione diretta ai dipendenti della pubblica amministrazione nonché di docenza e di ricerca scientifica). In tutti gli innumerevoli altri casi, è necessario il conferimento o l’autorizzazione per attività terze, a valle del procedimento amministrativo da esperire entro il termine massimo di trenta giorni dal ricevimento della richiesta presentata, nei casi di autorizzazione, all’amministrazione di appartenenza del dipendente dai soggetti pubblici o privati che intendono conferire l’incarico ovvero dal dipendente interessato.
Se si applica questo paradigma normativo generale al personale docente/ricercatore universitario che svolge attività assistenziale nell’Azienda sanitaria, proprio in virtù di quella stretta connessione che vede la (a)simmetrica  vigenza di corpi normativi diversi ma contigui perché riferiti allo stesso personale al quale la qualifica di professore/ricercatore è presupposto per l’attività assistenziale (con la biforcazione delle competente delle giurisdizioni eventualmente adite per controversie), si configura una concreta quaestio.
Chi è competente, nei casi di autorizzazione, a procedere e istruire valutando la sussistenza o meno del conflitto di interessi per gli incarichi extraistituzionali relativi al personale docente/ricercatore medico che svolge attività assistenziale? Non può disconoscersi il fatto che ciò che non costituisce ipotesi di conflitto d’interessi per l’Ateneo possa invece configurarlo nella prospettiva autonoma e diversa dell’Azienda sanitaria, e viceversa.
E si sa come tale amplissima tipologia di incarichi nel settore sanitario costituisca ambiti delicati sotto il profilo dell’attuazione delle misure preventive di lotta alla corruzione e di trasparenza. Infatti, già da tempo nel settore della sanità vigono precise regole relative alla cd. Dichiarazione pubblica di interessi da parte dei professionisti del Servizio sanitario nazionale, fra i quali naturalmente rientrano anche i docenti e i ricercatori strutturati presso un’Azienda sanitaria. L’Agenas ha nel 2016 avviato la procedura annuale di compilazione online della Dichiarazione pubblica di interessi per i suddetti professionisti di area sanitaria e amministrativa che hanno, a vario titolo, responsabilità nella gestione delle risorse e nei processi decisionali in materia di farmaci, dispositivi, tecnologie nonché ricerca, sperimentazione e sponsorizzazione. Fra le voci per le quali va compiuta apposita dichiarazione si pensi, ad esempio, alla necessità di attestare se nell’anno in corso il dipendente ha agito in qualità di consulente per un’organizzazione specifica: azienda farmaceutica, HTA, organismi di ricerca pubblici o privati, ecc.; oppure, se ha partecipato ad un comitato o organo consultivo che ha prodotto decisioni correlate alla ricerca su un farmaco/dispositivo medico/ procedura diagnostica/altra tecnologia sanitaria; oppure, se ha percepito, direttamente e/o per il tramite dell’ente/organizzazione nella quale opera, un contributo per spese di viaggio/alloggio/soggiorno per ricerca su un farmaco/dispositivo medico/procedura diagnostica/altra tecnologia sanitaria, ovvero se gli sono state pagate, le spese congressuali da sponsor/azienda farmaceutica/ organizzazione sanitaria/produttore/fornitore di dispositivi medici/ altra tecnologia e altri beni anche non sanitari.[5]
Però, a ben vedere, la rilevanza giuridica della Dichiarazione pubblica può attestare solo la delicatezza della materia che qui si tratta, ma non può sostituirsi, a maggior ragione, al procedimento finalizzato all’eventuale rilascio del provvedimento autorizzatorio; infatti, l’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001 si pone a monte della potenziale attività extraistituzionale, come precisa condizione validante la prestazione: pertanto, il regime autorizzatorio previo e la Dichiarazione pubblica d’interesse si pongono alle ali, alle estremità dell’esecuzione dell’attività ultronea del dipendente; la prima la rende valida e lecita, la seconda la esplicita nell’ottica del rafforzamento della trasparenza nel sistema delle relazioni interprofessionali.
Non rientrano in questo discorso, perché disciplinate ad hoc da apposite normative (L. n. 272/97, DM 28/2/97, DM 31/7/97, d.lgs. n. 49/2000, DPCM 27 marzo 2000, DM Sanità 21/2/2013 et aliis), le modalità organizzative dell’attività libero-professionale intramuraria (cd. ALPI) svolta dal personale avente titolo nell’ambito dell’Azienda sanitaria, fuori orario di lavoro: fra tale personale che ha titolo all’attività intramoenia rientrano i docenti/ricercatori universitari strutturati, con rapporto di lavoro esclusivo.
Dunque, tornando all’esame, il medico interessato prima di tutto è professore o ricercatore e come tale per l’attuazione del procedimento autorizzatorio previsto dall’art. 53 del d.lgs. n. 165/01 deve relazionarsi con l’Università in quanto, indiscutibilmente, amministrazione di appartenenza. A tale riguardo, il MIUR ha emanato il 14 maggio 2018 l’Atto d’indirizzo avente ad oggetto l’attuazione del PNA 2017 dell’A.N.AC. che ha dedicato l’intero Capitolo III della Parte speciale alle Istituzioni Universitarie. L’Atto d’indirizzo ministeriale, a sua volta, approfondisce e detta linee di guida (pp. 17 e ss.) anche con riferimento al regime delle attività esterne degli accademici delle Università (considerati ex se, in quanto tali).
D’altra parte, nel versante del S.S.N., l’Autorità aveva dedicato già molta attenzione, unitamente all’Agenas, al settore, soprattutto intervenendo con l’aggiornamento 2015 al PNA (determinazione n. 12 del 28 ottobre 2015, Capitolo II della Parte speciale) e con il PNA del 3 agosto 2016 (delib. n. 831, Capitolo VII della Parte speciale).
Un cosa appare chiara: in questa fioritura di norme, regole e linee d’indirizzo non s’è previsto l’innesto delle sequenze ritmiche procedimentali per l’autorizzazione degli incarichi extraistituzionali relativamente alle richieste dei docenti e ricercatori universitari che svolgono anche attività assistenziali: le previsioni in tema di anticorruzione e trasparenza hanno, al momento, viaggiato parallelamente senza arcate, non considerando cioè la stretta connessione che tale tipologia di personale vede sussistere nella duplice veste di cui s’è detto finora. Un possibile punto di contratto, che però non sembra determinare soluzioni sulla questione qui posta in relazione alla modalità di valutazione del conflitto d’interessi per incarichi necessari di previa autorizzazione, è forse generato dai Codici di comportamento o etici che, oltre al d.P.R. n. 63/2013, agiscono localmente. Essi, infatti, nell’ambito soggettivo d’applicazione devono rivolgersi anche ai docenti/ricercatori strutturati nell’Azienda sanitaria e fra le altre regole, devono declinare la disciplina sul conflitto d’interessi descritta a livello nazionale dal Codice di comportamento dei dipendenti pubblici. Nulla di più, però, è deducibile dalle norme positive in ordine al modo di valutare l’eventuale sussistenza di quel conflitto per gli accademici universitari che svolgono attività assistenziali.
Alcune possibili soluzioni in via logica ed ermeneutica possono qui essere delineate.
Innanzitutto, nel cercare il paradigma normativo di fonte primaria, può considerarsi il comma 10 dell’art. 53 del d.lgs. n. 165/2001, nel quale al secondo periodo vengono dettate regole procedimentali per il personale “che presta comunque servizio presso amministrazioni pubbliche diverse da quelle di appartenenza”. Nella formulazione della norma, che per sua natura deve avere portata ampia trattandosi appunto del decreto sulle “Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche”, può rientrare la speciale fisionomia degli universitari docenti/ricercatori strutturati presso un’Azienda sanitaria. Questo è confermato anche dal fatto che il comma 10 in esame non sembra, a ben vedere, riferirsi solo alle ipotesi di comando et similia, che, fra l’altro, il precedente comma 6 alle lettera e) (per gli “incarichi per lo svolgimento dei quali il dipendente è posto in posizione di aspettativa, di comando o di fuori ruolo”) fa esenti dal regime autorizzatorio ex art. 53. Tornando alla previsione del comma 10, viene previsto che l’autorizzazione è subordinata all’intesa tra le due amministrazioni. In tal caso il termine per provvedere è per l’amministrazione di appartenenza di 45 giorni e si prescinde dall’intesa se l’amministrazione presso la quale il dipendente presta servizio non si pronunzia entro 10 giorni dalla ricezione della richiesta di intesa da parte dell’amministrazione di appartenenza. Decorso il termine per provvedere, l’autorizzazione, se richiesta per incarichi da conferirsi da amministrazioni pubbliche, si intende accordata; in ogni altro caso, si intende definitivamente negata.  
Sotto tale schema legale una prima linea da seguire per disciplinare le richieste d’autorizzazione in esame potrebbe essere una speculare previsione – sia da parte dell’Ateneo nel proprio Codice di comportamento ed etico (o, ad esempio, mediante una norma all’interno del Regolamento di conferimento/autorizzazione degli incarichi extraistituzionali), sia, d’altro canto, dall’Azienda sanitaria nel proprio Codice etico – che disciplini in modo identico un procedimento complesso. Più in particolare, potrebbe prevedersi che per il personale accademico universitario e inquadrato in una struttura sanitaria, le valutazioni relative all’incompatibilità o alle situazioni di conflitto, anche potenziale, d’interessi debba essere svolta sia dall’Ateneo, sia dalla struttura sanitaria all’interno dell’unico procedimento amministrativo condotto dall’Ateneo, in quanto amministrazione di appartenenza del suddetto personale.  La richiesta di autorizzazione andrebbe quindi presentata, ai sensi dell’art. 53, c. 10 del d.lgs. n. 165/2001 e s.m., presso l’Ufficio competente dell’Università, il quale immediatamente e comunque non oltre alcuni giorni (ad esempio, 5 giorni) dal ricevimento dell’istanza deve trasmettere la richiesta alla struttura sanitaria al fine di consentire a quest’ultima la propria valutazione circa la sussistenza dell’eventuale incompatibilità e/o del conflitto d’interessi. La struttura sanitaria entro 10 giorni (termine che appare congruo) dal ricevimento della documentazione comunica l’esito della propria istruttoria all’Ufficio competente dell’Ateneo, il quale compie intanto autonomo esame valutativo in relazione alle suddette situazioni d’ incompatibilità e/o di conflitto d’interessi. Il provvedimento finale, emanato dall’Ateneo entro 45 giorni dal ricevimento dell’istanza, andrebbe comunicato, per opportuna conoscenza, anche alla struttura sanitaria.
Ascrivibile al medesimo paradigma del comma 10 è una seconda strada che è stata percorsa a livello locale da qualche ente (nello specifico, nel 2016, dall’Università degli Studi di Firenze insieme all’Azienda Ospedaliera Universitaria Careggi): l’ipotesi di soluzione è costituita dalla formulazione di un Protocollo d’intesa tra l’Ateneo e l’Azienda sanitaria  nel quale trovi esplicita previsione anche la procedura per l’autorizzazione, in sinergia tra il Rettore per l’autorizzazione e la Direzione sanitaria per la valutazione di competenza, anche prevedendo l’eventuale costituzione di una Commissione mista.
Insomma, la mancata attuazione di tali procedimenti amministrativi complessi – anche strutturati sullo schema della conferenza dei servizi e che sono di esclusiva competenza dell’amministrazione, non assorbibili pertanto dalla sola autodichiarazione degli interessati-, rischia di generare in questo delicato e particolare ambito un vulnus capace anche di vanificare l’intero sistema preventivo innalzato dal 2012 su basi formalmente deboli, perché lasciate, come si può vedere, al giudizio discrezionale delle singole amministrazioni. Qui, supplisca l’etica alla mancata cogenza della legge.
 

Note

L'articolo Un vuoto da riempire nel regime della autorizzazioni per il personale docente e ricercatore universitario che svolge attività di assistenza ospedaliera proviene da Giustamm.

                                                             
Nel corso degli ultimi anni il mondo del diritto ha accolto i progressi di un settore in grande sviluppo, quale quello delle neuroscienze[1].
Queste, che si propongono l’ambizioso obiettivo di palesare i legami tra attività mentale e sostrato biologico dell’ individuo, rappresentano, infatti, un’inedita prospettiva scientifica,  con riflessi notevoli in campo giuridico[2].  
Recentemente, l’ oggetto dell’attenzione degli studiosi del tema, ha riguardato la vis espansiva  degli strumenti di neuroscienze cognitive.
Le scoperte neuroscientifiche, che hanno portato ad un ripensamento del tema della prova scientifica nel processo penale,  coinvolgono, infatti, anche delicati aspetti di diritto costituzionale inerenti  la libertà personale ed il libero arbitrio[3].
Orbene, nel presente lavoro, l’attenzione è stata posta  su quelli che rappresentano limiti chiari all’ espansione ed all’ impiego delle tecniche neuroscientifiche[4].
Prima di tutto, è dato sapere, però, che  le neuroscienze[5], le quali studiano la struttura, lo sviluppo ed il funzionamento fisiologico e patologico del sistema nervoso centrale  e periferico[6], hanno come obiettivo principale quello di evidenziare la base biologica delle espressioni mentali e comportamentali della persona.
Tali studi, iniziando dall’analisi dei singoli neuroni, rappresentano, così, un validissimo aiuto nell’analisi dell’attività cerebrale[7].
Tra le tecniche in questione si possono annoverare, senza pretese di esaustività, la tomografia assiale computerizzata (TAC) , la tomografia ad emissione di positironi (PET) e la risonanza magnetica (RMN)[8].
Ruolo centrale, con riferimento allo sviluppo del sapere neuroscientifico spetta poi alle tecniche di fMRI, la cd. risonanza magnetica funzionale, una tecnica caratterizzata dall’uso delle neuroimmagini a risonanza magnetica per valutare la funzionalità di un organo o di un apparato, grazie alla misurazione dei mutamenti nel flusso ematico locale nella zona esaminata collegata all’aumento dell’ attività neuronale (un aumento del flusso indica quindi un’area di “attivazione.” )[9]
Il settore delle neuroscienze forensi, per utilizzare le parole di autorevole dottrina[10], si caratterizzerebbe, quindi, per l’utilizzo di tecnologie e di metodologie proprie delle neuroscienze  allo scopo di generare, elaborare, sintetizzare e riprodurre ” dati scientifici rilevanti ai fini della valutazione giudiziaria.” 
Nello specifico, i macchinari di neuroscienze – presenti anche in sede civile[11]– è  nel processo penale che occupano ruolo fondamentale, entrando a far parte di tale rito sotto vesti sempre differenti[12].
Le tecniche di neuroscienze nel processo penale hanno l’arduo compito di incidere su aspetti valutativi di estrema delicatezza[13], offrendo al giudice scenari inaspettati.[14]
In particolare, possono essere individuati diversi ambiti di applicazione delle neuroscienze forensi, che al momento risultano essere maggiormente rilevanti: l’accertamento della capacità di intendere e di volere del soggetto – poiché offrono la possibilità di accertare attraverso le immagini ad altissima definizione le eventuali anomalie responsabili dell’offuscamento della lucidità mentale- e dunque incidono sul vaglio dell’imputabilità dello stesso, quale presupposto giuridico della colpevolezza ( artt. 88 e 89 c.p.) ; servono a valutare l’eventuale incapacità dell’indagato  o dell’imputato di partecipare coscientemente al processo; sono utili a verificare l’idoneità mentale del teste a rendere testimonianza in base a quanto stabilito dall’ art. 196 c.p.p.[15]
Tali macchinari sono poi utili ad indagare sull’ eventuale attitudine del soggetto a mentire[16];  sono funzionali all’espletamento delle  tecniche di  “memory dectecion” o “brain fingerprinting[17]“.
Tuttavia, l’ingresso nel processo penale delle tecniche di neuroscienza ha suscitato non poche perplessità.
 Se le neuroscienze, infatti, sarebbero oggi in grado di dirci che le scelte e le preferenze, e quindi le condotte criminose, nascono a livello non cosciente e, dunque, il nostro ragionare è prima di ogni altra cosa sottoposto alle derivazioni del sistema neuronale[18] e perciò sottoposto alle logiche di un diritto “inconscio”, è chiaro che persona umana, libertà costituzionali, diritti fondamentali, doveri, colpevolezza, sarebbero tutti concetti meritevoli di essere rivisti dopo una così intensa contaminazione della neurobiologia[19]. 
In tale contesto, sembra potersi individuare, però, l’esistenza di un limite all’ espansione delle tecniche di neuroscienze forensi, che prescinde da profili strettamente ontologici della materia e che si collega a canoni costituzionali, il quale si erge, senza dubbio alcuno, a stella polare illuminante per l’utilizzo di tali macchinari.[20]
Tale limite è rinvenibile in quella dignità umana, che, nell’ accezione Kantiana, vede sempre l’ uomo come fine e mai come mezzo[21].
Il valore della dignità umana costituisce, infatti, la comune e profonda radice di tutti i diversi diritti costituzionali coi quali l’applicazione delle neuroscienze forensi si deve misurare[22].
Essa rappresenta una sorta di principio che informa di sé l’intero sistema costituzionale[23].
Non a caso, il Giudice per l’udienza preliminare di Como, il quale si è premurato di evitare qualsivoglia tipo di ” riduzionismo” scientifico- comportamentale è stato consigliato nella stesura del suo brillante provvedimento, meritevole di menzione, dal ruolo fondamentale che occupa la persona umana e la dignità della stessa nel contesto ordinamentale attuale[24].
 Il giudice, nella motivazione in questione sottolinea come più volte si sia premurato di sottolineare di aver rivisitato gli esiti della perizia alla luce delle motivazioni e della dinamica dell’accaduto; di aver autonomamente apprezzato il comportamento criminale effettivamente tenuto dall’imputata, rilevandone la frequente illogicità ed incongruenza rispetto all’obiettivo avuto di mira; di ribadire che le conclusioni psichiatriche non forniscono ” verità” ma solo conoscenza, comprensione dell’accaduto e, nella vigenza dell’attuale quadro normativo&(&) funzione di supporto alla decisione giudiziaria che è il prodotto di una valutazione complessiva, logica e coordinata delle emergenze psichiatriche e di quelle processuali; di mettere in guardia che le neuroscienze, al pari delle altre metodiche di indagine psicologica e psichiatrica, non debbono essere ritenute in grado di pervenire ad una certezza scientifica o dogmatica, bensì vanno apprezzate al fine di raggiungere quel grado di analisi che possa far maturare al giudice il convincimento di trovarsi di fronte al più alto grado di compatibilità fra quanto rilevato in perizia e la realtà fattuale come ricostruita dalle emergenze processuali.[25]
Tale pronuncia, che si oppone totalmente a quella concezione secondo la quale la persona del reo ed il suo agire siano null’altro che i suoi geni o i suoi cervello e che cozza, inevitabilmente, con il concetto di dignità umana[26], rappresenta, pertanto, la pronuncia Madre, dalla quale far discendere tutte le future considerazioni.
Alla luce di tale esaustiva posizione, sembrerebbe infatti auspicabile che le neuroscienze assolvano a mera funzione di supporto giudiziario e che esse siano soggette ad una ” condizione”: la valutazione soggettiva del giudice.
Il Magistrato, terzo ed imparziale, gateKeeper del rigore scientifico, può utilizzare a sostegno della sua decisione le risultanze delle macchine di neuroscienze, non può però considerare le risultanze un dato di fatto sic et simplicter; la dignità umana, impone, infatti di prendere in considerazione l’uomo  in tutta la sua complessità, evitando la  non degradazione dell’ individuo al suo mero profilo neurogenetico[27].
In un sistema come il nostro, nel quale la persona occupa posizione apicale nella piramide valoriale propria di ogni Stato di Diritto e che non a caso prevede una Costituzione, che nasce e vive sull’ esaltazione del principio personalista, la dignità umana e la persona come fine, e non come mezzo, dovranno guidare ed eventualmente smorzare l’utilizzo di tutte quelle tecniche che potrebbero minacciare il primato della persona in favore di mere risultanze scientifiche[28].
L’ approccio di Khoshbin e Khosbin, i quali sostengono che ” la scienza ha una lunga strada da percorrere prima che queste teconologie possano permetterci di apprezzare pienamente i presupposti anatatomici e fisiologici del pensiero umano, degli stati mentali, dei motivi, della volontà o dei comportamenti” è, pertanto, oggi, più che mai attuale[29].
La corrente “determinista”[30], alla luce di quanto emerso, non può essere pertanto esente da critiche.
 
 

Note

L'articolo Neuroscienze forensi e valori costituzionale: spunti di riflessione proviene da Giustamm.

 
Sommario: 1. La riforma dei poteri del Gestore dei Servizi Energetici: il nuovo articolo 42 del D.lgs. n. 28/2011 – 2. Le «norme di portata generale» e le «norme di portata settoriale» nella riforma dell’art. 42 del D.lgs. n. 28/2011. Delimitazione dell’oggetto dell’indagine – 3. La rideterminazione dell’incentivo come tertium genus dei provvedimenti ablatori del Gestore dei Servizi Energetici – 4. Le «violazioni non rilevanti» ai quali è subordinata l’adozione dei provvedimenti di decurtazione dell’incentivo. Queste (ancora) sconosciute – 5. La tipologia di decreto ministeriale e i criteri di tipizzazione delle violazioni soggette a decurtazione dell’incentivo – 6. La determinazione dell’entità della decurtazione dell’incentivo tra scelta discrezionale e scelta vincolata – 7. La delega regolamentare all’adozione di un decreto ministeriale recante la disciplina delle violazioni soggette a decurtazione dell’incentivo. Dubbi e criticità in caso di mancata tempestiva attuazione della delega – 8. La dimensione intertemporale del nuovo art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 tra retroattiva e irretroattività del potere di decurtazione”- 9. La natura giuridica dei poteri del GSE e il silenzio (inopportuno) della novella 2017 – 10. Conclusioni.
 
 
1. La riforma dei poteri del Gestore dei Servizi Energetici: il nuovo articolo 42 del D.lgs. n. 28/2011. 
Il 2017 è stato l’anno in cui il legislatore ha novellato, con importanti interventi ispirati al principio di «proporzionalità»[1], i poteri del Gestore dei Servizi Energetici (GSE)[2]. In  Italia – com’è noto”- il riconoscimento degli incentivi pubblici alla produzione di energia da fonti rinnovabili è affidato al GSE[3]. Per garantire la razionale e corretta utilizzazione di risorse pubbliche, mediante l’erogazione degli incentivi ai soli soggetti che siano in possesso dei requisiti fissati dalla legge, il legislatore nazionale ha previsto l’attribuzione, in capo al predetto soggetto, della titolarità di poteri di «controllo» e di «sanzione», il cui fondamento giuridico è costituito dall’art. 42 del Decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28[4].
I «poteri di controllo», preordinati ad accertare il possesso e il mantenimento dei requisiti richiesti dalla legge, sono strutturati in maniera tale da assumere una duplice fisionomia: quella del controllo cartolare, condotto sulla documentazione, per lo più autocertificativa, prodotta dal soggetto che presenti istanza di ammissione agli incentivi e quella del controllo in situ (c.d. verifiche)[5], condotto sui luoghi in cui il soggetto ammesso agli incentivi abbia realizzato l’impianto o gli interventi energetici. Mentre i controlli cartolari hanno una finalità preventiva, essendo principalmente compiuti nella fase di individuazione e di selezione dei soggetti da ammettere agli incentivi, i controlli in situ hanno una finalità repressiva, realizzandosi nella fase di concreta erogazione.
Anche i «poteri di sanzione», volti a fare scaturire effetti pregiudizievoli per l’operatore che, a seconda dei casi, avrebbe voluto o abbia effettivamente beneficiato di incentivi senza averne titolo, assumono (o meglio assumevano sino a prima del 2017) una duplice fisionomia: il rigetto dell’istanza, per i casi in cui l’insussistenza dei requisiti per l’ammissione agli incentivi fosse accertata in un momento antecedente alla concreta erogazione e la decadenza dall’incentivo, con il recupero delle somme indebitamente erogate, per i casi cui l’insussistenza dei requisiti fosse accertata durante il periodo di erogazione[6].
Diversamente dai poteri di controllo, che sono rimasti inalterati, quelli di sanzione hanno, invece, formato oggetto di un ampio disegno di riforma legislativa attuato con il Decreto legge 24 aprile 2017, n. 50, convertito con modificazioni dalla Legge 21 giugno 2017, n. 96, con la Legge 4 agosto 2017, n. 124, nonché, più di recente, con la Legge 27 dicembre 2017, n. 205 (c.d. Legge di Bilancio 2018). Ne è così scaturita l’introduzione, nell’art. 42 del D.lgs. n. 28/2011, di otto nuovi commi (3-bis, 3-ter, 3-quater, 4-bis, 4-ter, 4-quater, 4-quinquies, 4-sexies), di un nuovo periodo al comma 3 e di un’ulteriore lettera al comma 5 (lett. c-bis).
I predetti interventi di riforma, a causa dell’impiego di formulazioni sintattiche non sempre chiare, lasciano irrisolti diversi aspetti di importanza tutt’altro che secondaria. Ma in disparte ciò, è certo che la novella del 2017 deve considerarsi apprezzabile quanto alla sua dimensione teleologica. La finalità perseguita è, infatti, quella di sostituire il rigido formalismo contemplato nell’originaria versione dell’art. 42 del D.lgs. n. 28/2011, che imponeva al GSE di procedere ad una rigida e automatica adozione dei provvedimenti di rigetto o di decadenza non appena fosse stata accertata la violazione della pur minima norma fissata dalla disciplina di riferimento, con quel ragionevole sostanzialismo, che meglio si attaglia al paradigma della «pubblica amministrazione “amica” del privato». Nell’ampliare i margini di discrezionalità riconosciuti al GSE ai fini della valutazione dell’entità e dell’intensità delle violazioni commesse dal soggetto privato, la novella del 2017 ha finito col tipizzare un tertium genus di potere del GSE: id est, la decurtazione dell’incentivo in una percentuale compresa tra il 20 e l’80 per cento.
 
 
2. Le «norme di portata generale» e le «norme di portata settoriale» nella riforma dell’art. 42 del D.lgs. n. 28/2011. Delimitazione dell’oggetto di indagine.
Nel presente contributo non saranno esaminate tutte le norme introdotte con la novella del 2017, ma ci si soffermerà, con atteggiamento più cauto, soltanto su quelle norme che hanno modificato, in modo più incisivo, la «generale fisionomia» dei poteri del GSE: si allude, cioè, agli ultimi due periodi dell’art. 42, comma 3 e al comma 5, lettera c-bis) del D.lgs. n. 28/2011, introdotti con l’art. 1, comma 960, lettere a) e b) della Legge 27 dicembre 2017, n. 205.
È tuttavia utile evidenziare che – sotto un’angolazione prospettica di più ampio raggio “- il testo dell’art. 42 del D.lgs. n. 28/2011, per come modificato e integrato dalla novella del 2017, risulta connotato da «norme di portata generale» e da «norme di portata settoriale».
La prima locuzione si riferisce a quelle norme che, a prescindere dalle specificità tecniche e giuridiche che contraddistinguono i singoli meccanismi di incentivazione, hanno sistematicamente rimodellato i poteri del GSE. Si tratta degli ultimi due periodi dell’art. 42, comma 3 e del comma 5, lett. c-bis) del D.lgs. n. 28/2011, nei quali è contemplata una deroga, universalmente valida per tutti i meccanismi di incentivazione, al potere di rigetto e di decadenza[7]: la decurtazione dell’incentivo.
Con la seconda, invece, ci si riferisce a quelle «norme tampone» introdotte con l’intento di porre rimedio a situazioni problematiche occasionate dalla prassi amministrativa sviluppatasi, sotto il vigore dell’originaria versione dell’art. 42 del D.lgs. n. 28/2011, con riferimento ad alcuni specifici meccanismi di incentivazione; vale a dire le criticità sorte a seguito dell’adozione di provvedimenti di rigetto o di decadenza nei confronti di operatori economici che, essendo stati ammessi ai meccanismi di incentivazione, si erano visti negato (rigetto) o venire meno (decadenza) il diritto all’incentivo per violazioni non imputabili all’operatore economico o per violazioni di entità ridotta. Emblematico è il caso di quegli operatori che, vittime di truffa da parte del fornitore “Zuccotti”, si erano inconsapevolmente trovati ad installare moduli fotovoltaici contraffatti e a presentare, quindi, una dichiarazione con la quale si attestava la (non vera) conformità dei pannelli con la normativa di riferimento.
Nell’ambito delle norme settoriali vi rientrano il comma 3-quater, che prevede un peculiare meccanismo di sanatoria ex officio per quanti avessero installato impianti fotovoltaici di piccola dimensione[8], nonché i commi 4-bis, 4-quater, 4-quinquies, che disciplinano i casi e i procedimenti per la rideterminazione dell’incentivo di quanti abbiano realizzato impianti fotovoltaici di grandi dimensioni[9] e il comma 4-sexies, dedicato ai titolari di impianti eolici nei confronti dei quali fossero stati adottati provvedimenti di rigetto dell’istanza di ammissione ai meccanismi di incentivazione previsti dal D.M. 6 luglio 2012, per aver erroneamente indicato la data di conseguimento del titolo autorizzativo[10].

3. La rideterminazione dell’incentivo come tertium genus dei provvedimenti ablatori del Gestore dei Servizi Energetici.
Fino a prima della novella del 2017 era consentito al GSE l’adozione di due sole tipologie di provvedimenti sanzionatori (rectius, ablatori) per le ipotesi in cui fosse stata accertata la mancanza originaria ovvero sopravvenuta dei requisiti richiesti dalla legge: il rigetto dell’istanza e la decadenza dall’incentivo, con il recupero delle somme indebitamente erogate.
Nessuna alternativa era contemplata tra il riconoscimento integrale (ammissione) e il disconoscimento integrale (rigetto o decadenza) dall’incentivo. Tantomeno poteva ammettersi l’adozione, in base ad una prassi amministrativa di natura creativa, di un provvedimento a carattere intermedio, altrimenti venendo leso il «principio di legalità dell’azione amministrativa»[11] e quello di «tipicità degli atti amministravi», che del primo costituisce estrinsecazione.
Il risultato di simili previsioni normative, ispirate dalla logica del “o tutto o niente“, e refrattarie a riconoscere la possibilità di non penalizzare in maniera irreversibile le iniziative economiche di quanti avessero commesso violazioni di trascurabile gravità, è stato quello di avere condotto il GSE ad adottare – perché non v’era alternativa – provvedimenti produttivi di effetti sproporzionati rispetto alla gravità delle violazioni; era sufficiente il minimo errore, magari imputabile a terzi, per giustificare l’adozione di provvedimenti che, di fatti, decretavano la fine di iniziative imprenditoriali meritorie, quali sono quelle preordinate a realizzare impianti produttivi di energia da fonti rinnovabili.
Da qui l’avvertita esigenza di un intervento legislativo – da tempo invocato da più parti – finalizzato a rendere l’azione amministrativa del GSE maggiormente proporzionale. La soluzione è stata quella di ampliare il ventaglio dei provvedimenti del GSE, riconoscendo il potere di adottare quel provvedimento intermedio di cui già s’è fatto menzione: la decurtazione dell’incentivo.
Con l’articolo 1, comma 960, lettera a), della Legge 27 dicembre 2017, n. 205, il comma terzo dell’art. 42 del D.lgs. n. 28/2011, che sino a quel momento si limitava a contemplare la regola (rigetto o di decadenza), si è arricchito di una deroga (decurtazione dell’incentivo).
Il nuovo testo dell’articolo testè menzionato restituisce uno schema logico-procedimentale, stando al quale i provvedimenti di rigetto e di decadenza potranno essere adottati soltanto qualora il GSE accerti le «violazioni rilevanti» indicate nell’Allegato 1 del D.M. 31 gennaio 2014[12], mentre i provvedimenti di decurtazione potranno essere adottati nei casi in cui siano accertate «violazioni non rilevanti».
Per come descritto, nei suoi tratti essenziali, sembrerebbe che il nuovo testo dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 sia pressoché perfetto. Tuttavia, la (apparente) chiarezza testuale sconta non poche difficoltà al momento della sua concreta applicazione. La Legge n. 205/2017 sembrerebbe avere concepito, infatti, la decurtazione dell’incentivo come una deroga rispetto ai provvedimenti di rigetto e di decadenza, così che i provvedimenti che il GSE dovrebbe, di regola, adottare continuerebbero ad essere quelli di rigetto e di decadenza, mentre quelli di decurtazione dell’incentivo si profilerebbero come la deroga, quindi, la soluzione residuale.
E però le conclusioni cui condurrebbe l’interpretazione testuale della norma finirebbero con lo svuotare l’essenza stessa della novella. Se è vero, com’è vero, che la novella del 2017 è finalizzata a rendere i poteri del GSE maggiormente conformi al principio di proporzionalità, è altrettanto vero che considerare una “deroga” (quindi una eccezione)[13] i casi da assoggettare a provvedimenti di decurtazione dell’incentivo significherebbe, di fatto, lasciare immutata la situazione originaria: un sistema nel quale anche il minimo errore comporta, salvo casi eccezionali, il rigetto o la decadenza.
Per questo – almeno ci sembra”- il significato letterale dell’incipit «in deroga al periodo precedente», che compare nella seconda parte dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011, dedicato alla decurtazione dell’incentivo, non deve essere esasperato. La triplice tipologia di provvedimenti contemplati nell’attuale versione dell’art. 42 deve essere collocata fuori dalle tradizionali dinamiche della “antagonistica relazione” che esiste tra regola e deroga.
Nel caso dei poteri del GSE, per come disciplinati nell’attuale versione dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011, ci si trova dinanzi ad un’unica regola, ossia quella in forza della quale all’amministrazione è riconosciuta la possibilità di valutare, a seconda della natura della violazione, l’adozione di una delle tre tipologie di provvedimenti: il rigetto o la decadenza per le violazioni più gravi (c.d. violazioni rilevanti) e la decurtazione dell’incentivo per le violazioni meno gravi (c.d. violazioni non rilevanti).
Pur non potendo ignorarsi la presenza della locuzione «in deroga al periodo precedente», il ruolo che sembra più corretto accordargli è, dunque, quello di criterio discretivo dei casi in cui saranno adottati i provvedimenti di rigetto o di decadenza rispetto a quelli in cui saranno adottati i provvedimenti di decurtazione. Si è persuasi del fatto, cioè, che il legislatore del 2017 – sia pure con l’impiego di una formula poco adeguata – abbia voluto, semplicemente, dire che il rigetto e la decadenza si applicano nei casi in cui siano accertate le violazioni rilevanti di cui al D.M. 31 gennaio 2014, mentre la decurtazione dell’incentivo si applica nei diversi casi in cui siano accertate le violazioni non rilevanti.
Ogni altra differente lettura rischierebbe di snaturare il favor operatoris che ha ispirato la scelta del legislatore della novella e, conseguentemente, lasciare inalterato quel «rigidismo» e quel «formalismo» che stavano alla base del previgente sistema. Ne consegue che la decurtazione dell’incentivo si inserisce, a pieno titolo e a tutti gli effetti, tra i provvedimenti della cui adozione il GSE è attributario, senza che debbano compiersi distorsive speculazioni ermeneutiche in ordine al “se” debba considerarsi una deroga e, quindi, un’ipotesi residuale.
Trattasi, cioè, di un tertium genus dei provvedimenti ablatori, che si pone sullo stesso piano dei provvedimenti di rigetto e di decadenza, la cui adozione è subordinata – per ragioni prima ancora logiche che giuridiche – alla sussistenza di presupposti, fattuali e giuridici, differenti. Ed anzi, propugnando un approccio di autentico sostanzialismo, ci si potrebbe spingere addirittura oltre, sino al punto da ribaltare l’ordine delle cose che sembra fissato dal dato letterale della norma. I «motivi» e la «causa»[14] che stanno alla base dell’intervento di novella del 2017 (salvaguardare la  produzione di energia  da  fonti  rinnovabili) conducono, infatti, a ritenere che il potere di decurtazione dell’incentivo, in quanto meno drastico e penalizzante, è destinato ad assurgere a «regola» laddove invece i poteri di rigetto e di decadenza dovrebbero finire col diventare l’extrema ratio[15].
 
 
4. Le «violazioni non rilevanti» ai quali è subordinata l’adozione dei provvedimenti di decurtazione dell’incentivo. Queste (ancora) sconosciute.
La decurtazione dell’incentivo – come si è detto – deve considerarsi una terza tipologia di provvedimento adottabile dal GSE allorquando siano accertate violazioni diverse da quelle che giustificano l’adozione di un provvedimento di rigetto o di decadenza. Ma quali sono queste violazioni? Il quesito, ad oggi, è destinato a rimanere senza risposta; perlomeno senza una risposta certa.
La ragione risiede nel fatto che l’ultima parte di cui si compone il nuovo articolo 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 deve leggersi in combinato con l’integrazione del comma 5 dello stesso articolo. La Legge n. 205/2017 ha, infatti, arricchito il comma 5 dell’art. 42, della lettera c-bis), così da subordinare la concreta applicazione dell’istituto della decurtazione alla previa individuazione, mediante decreto del Ministero dello Sviluppo Economico, delle «violazioni che danno luogo a decurtazione dell’incentivo».
La Legge n. 205/2017 ha determinato tre ordini di conseguenze, tra loro inestricabilmente connesse, per via dell’impiego di una sofisticata tecnica di drafting normativo sostanziatasi nell’introduzione della lett. c-bis) all’interno di una disposizione (l’art. 42, comma 5 del D.lgs. n. 28/2011) che: individuava il soggetto (MiSE) delegato ad adottare la disciplina organica dei poteri di controllo e verifica delle violazioni soggette a provvedimenti di rigetto e di decadenza; fissava il termine (sei mesi) entro il quale si sarebbe dovuta dettare quella disciplina organica; delineava la forma di cooperazione amministrativa tra MiSE e GSE  (trasmissione all’amministrazione ministeriale di adeguata relazione da parte del GSE).
Queste, in particolare, le conseguenze: in primo luogo, la reviviscenza del potere del MiSE ad adottare il decreto con il quale individuare le violazioni da assoggettare alla decurtazione dell’incentivo; in secondo luogo la reviviscenza del dovere di leale collaborazione istituzionale in forza del quale il GSE è tenuto a trasmettere al MiSE un relazione contenente tutti gli elementi utili a consentire a quest’ultimo l’adozione del decreto recante la disciplina organica delle violazioni; in terzo luogo, la riapertura del termine (sei mesi dall’entrata in vigore) entro il quale il MiSE dovrà adottare il decreto.
La descritta tecnica legislativa, per quanto sofisticata, non pare tuttavia congeniale. Essa è idonea ad occasionare problemi di ordine pratico che rischiano di impattare notevolmente sull’azione amministrativa del GSE. Basti solo considerare che, a dispetto del termine di sei mesi previsto dall’art. 42, comma 5, del D.lgs. n. 28/2011, il MiSE esercitò la delega a dettare la disciplina organica dei poteri di controllo e di sanzione del GSE dopo circa quattro anni.
In attesa del decreto ministeriale di cui all’art. 42, comma 5 del D.lgs. n. 28/2011, che (anche) per l’indefinito risultato della recente competizione elettorale potrebbe non essere adottato nei termini, restano aperti diversi interrogativi che derivano dalla “domanda principe”  posta in apertura: quali sono le violazioni soggette a decurtazione? Per questo sarebbe stata, forse, una scelta più efficacie quella di introdurre, già in sede di legislazione primaria, un elenco (magari non tassativo) delle violazioni per le quali prevedere l’adozione della decurtazione. Non foss’altro che la possibilità che il decreto del MiSE non sia adottato nei termini prescritti dalla legge rischia di rendere “lettera morta” una disposizione normativa introdotta per favorire le imprese produttive di energia da fonti rinnovabili che siano incorse in violazioni di ridotta gravità.
 
 
5. La tipologia di decreto ministeriale e i criteri di tipizzazione delle violazioni soggette a decurtazione dell’incentivo.
Il carattere, sfumato e indefinito, della norma che costituisce il fondamento giuridico della decurtazione dell’incentivo induce a porsi altre due domande: quale sarà la conformazione del «veicolo normativo» impiegato dal MiSE per la tipizzazione delle violazioni non rilevanti? E quale sarà la tecnica legistica impiegata ai fini dell’individuazione di tali violazioni?
Con riguardo al primo quesito, si ritiene che potrebbe giungersi all’adozione di un Decreto ministeriale di modifica e integrazione dell’Allegato 1, del D.M. 31 gennaio 2014 oppure di un Decreto ministeriale, separato ancorché collegato a quello del 2014, nel quale sia contenuta la disciplina delle violazioni suscettibili di decurtazione.
Del pari, anche per il secondo quesito sembrano potersi prospettare due distinte soluzioni. Potrebbe essere impiegato un criterio innovativo, volto a tipizzare condotte nient’affatto simili alle violazioni rilevanti contemplate dal D.M. 31 gennaio 2014 ovvero un criterio specificativo, mediante il quale la predetta tipizzazione si sostanzierebbe nella previsione di circostanze attenuanti delle violazioni rilevanti, di guisa che, lungi dall’essere individuate condotte nuove e distinte rispetto a quelle contenute nell’Allegato 1 del D.M. 31 gennaio 2014, potrebbero essere, piuttosto, contemplati elementi idonei a determinare la dequotazione delle violazioni rilevanti (passibili di rigetto o di decadenza) in violazioni non rilevanti (passibili di decurtazione).
 
 
6. La determinazione dell’entità della decurtazione dell’incentivo tra scelta discrezionale e scelta vincolata.
La norma sulla decurtazione non appare idonea a chiarire neppure il profilo che attiene alle modalità di determinazione della percentuale di decurtazione (da un minimo del 20 per cento ad un massimo dell’80 per cento). Non è chiarito se sarà creato, in sede di regolamentazione secondaria, un meccanismo incentrato su rigidi schemi in base ai quali, senza che siano ammesse valutazioni discrezionali, ad una violazione ‘X’ seguirà, senza “se” e senza “ma”, una predeterminata decurtazione ‘Y’ oppure se sarà concesso maggiore spazio alla discrezionalità del GSE, da esercitarsi, caso per caso, ai fini della ragionevole e proporzionale determinazione della percentuale della decurtazione.
Delle due sembra preferibile la seconda. Il principio di proporzionalità, cui è ispirata la novella del 2017, mal si attaglia ad applicazioni di tipo meccanico (o se si preferisce, automatico), suggerendo, piuttosto, di accordare all’amministrazione (nella specie il GSE) un sufficiente margine di discrezionalità nella determinazione, “ora per all’ora” e sulla base delle multiformi e irripetibili caratteristiche empiriche di ogni singolo caso concreto, della percentuale di decurtazione più adeguata tra quelle consentite dall’ampia forbice edittale prevista dalla legge.
Ma quand’anche si dovesse optare per la rigida tipizzazione normativa delle condotte da assoggettare alla decurtazione dell’incentivo è certo che una simile scelta potrà rivelarsi adeguata soltanto qualora l’elenco delle violazioni non rilevanti non si profili come tassativo, ben potendo registrarsi, anche per via della continua evoluzione tecnica e del repentino progresso tecnologico del settore delle rinnovabili, delle violazioni ad oggi non prevedibili dal legislatore[16].
Ecco che allora potrebbe risultare ragionevole una soluzione ibrida: l’adozione, cioè, di un decreto che contempli, da un lato, una rigida determinazione delle percentuali di decurtazione quanto alle violazioni che, nell’attuale settore delle energie rinnovabili, si registrano con maggiore frequenza e, dall’altro lato, che fissi una serie di indici di valutazione sulla base dei quali consentire al GSE l’esercizio di un potere discrezionale[17] nella determinazione dell’entità della decurtazione per quelle violazioni ad oggi ignote.
 
 
 
 
7. La delega regolamentare all’adozione di un decreto ministeriale recante la disciplina delle violazioni soggette a decurtazione dell’incentivo. Dubbi e criticità in caso di mancata tempestiva attuazione della delega.
La previsione di una delega regolamentare rappresentata dalla scelta del legislatore nazionale di demandare al MiSE l’adozione di un decreto con il quale dettare la disciplina organica delle violazioni suscettibili di decurtazione dell’incentivo pone, inevitabilmente, tutta una serie di questioni di diritto intertemporale. Qual è la disciplina applicabile nelle more dell’adozione del decreto ministeriale ex art. 42, commi 3, ultimi periodi e 5, lett. c-bis), del D.lgs. n. 28/2011? E quale nell’ipotesi in cui il decreto non dovesse essere adottato entro il termine di sei mesi?
Dare una risposta al primo dei due interrogativi non è, in effetti, particolarmente complicato. Il principio del tempus regit actum che sovraintende all’azione amministrativa[18] conduce a ritenere che, fino a quando il MiSE non adotterà il Decreto ministeriale relativo alle violazioni soggette a decurtazione, il GSE ha a disposizione una duplice opzione provvedimentale.
La prima potrebbe essere quella di prediligere una soluzione (strutturalmente e funzionalmente formalistica) aderente al dettato normativo, ad oggi, vigente[19], adottando provvedimenti di rigetto o di decadenza per qualsiasi tipo di violazione dovesse essere accertata, pur nella consapevolezza che alcune delle violazioni rilevanti potrebbero essere successivamente inserite, dall’emanando Decreto ministeriale, nel novero delle violazioni soggette a decurtazione.
In alternativa potrebbe prediligere, sino all’adozione del Decreto MiSE, una soluzione maggiormente cautelativa (strutturalmente formalistica e funzionalmente sostanzialistica), disponendo, in forza dell’art. 21 quater della L. n. 241/90, la sospensione dell’efficacia e dell’esecuzione[20] – ossia dell’imperatività[21]“- dei provvedimenti di rigetto e di decadenza.
Inutile dire che la soluzione maggiormente aderente allo spirito della novella sembra essere la seconda. L’adozione di un provvedimento di sospensione dell’efficacia e dell’esecuzione dei provvedimenti di rigetto e di decadenza adottati alla luce della versione originaria dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 consentirebbe di raggiungere un punto di equilibrio tendenzialmente ottimale sia per la parte pubblica sia per la parte privata:  il GSE potrebbe garantire il buon andamento della sua azione amministrativa attraverso la chiusura (rectius, conclusione) dei procedimenti di sua competenza, mentre l’operatore economico eviterebbe di sopportare le pregiudizievoli conseguenze, patrimoniali e non patrimoniali, connesse agli effetti e all’esecuzione di un provvedimento di rigetto o di decadenza (ad es., la restituzione degli incentivi sino a quel momento conseguiti, le spese legali per proporre ricorso avverso il provvedimento, etc.).
Il secondo interrogativo è, invece, di soluzione più complicata. È opportuno, innanzitutto, chiarire il perché ci si chiede quale dovrebbe essere la disciplina applicabile nell’ipotesi in cui il MiSE dovesse esercitare la delega regolamentare ben oltre il termine di 6 mesi previsto dall’art. 42, comma 5, del D.lgs. n. 28/2011. Beninteso che non si tratta di una mera esercitazione mentale o di una pura speculazione teorica, quanto piuttosto di una questione dal rilevante impatto pratico.
Il decreto con il quale doveva essere dettata la disciplina delle violazioni soggette a rigetto o a decadenza è stato adottato dal MiSE dopo circa quattro anni dall’entrata in vigore del decreto legislativo, malgrado l’esplicita previsione del termine di sei mesi. Si coglie, quindi, che l’eventualità (pure denegata) che il MiSE adotti con ritardo il decreto sulle violazioni soggette a decurtazione suggerisce di affrontare già d’ora la questione, così da non trovarsi impreparati qualora l’eventualità (tardiva adozione del decreto) dovesse avverarsi.
Ognun sa che i principi e i criteri direttivi contenuti nelle legge che contengono una delega non sono – in linea generale – immediatamente applicabili ed efficaci, sino a quando il Governo non adotti il decreto legislativo[22]. Tale assunto è vero anche per i casi (come quello di cui ci si occupa) in cui il legislatore deleghi un Ministero ad adottare un decreto di natura regolamentare preordinato a dare attuazione e integrazione alla normativa di principio contenuta in un decreto legislativo[23].
La dottrina, sia pure con specifico riferimento all’istituto della delega legislativa, che tante analogie presenta con la delega regolamentare, si è tuttavia interrogata in merito alla possibilità per i principi e i criteri direttivi contenuti nella legge delega di produrre (in maniera immediata) effetti sui rapporti della vita, anche in mancanza del decreto legislativo.
Due le opzioni interpretative che è consentito riscontrare nel panorama dottrinale e giurisprudenziale italiano: una «negazionista» e l’altra «possibilista».
L’impostazione negazionista è nel senso che i principi e i criteri direttivi possono produrre effetti immediati soltanto nei confronti del soggetto delegato (Governo o singoli Ministeri), nel senso di indirizzarne e guidarne l’esercizio della delega legislativa, ma non anche sui rapporti della vita. Ciò in quanto i principi e i criteri direttivi sono «norme dotate di generalità in tanta misura che sarebbero inattuabili se altre norme speciali non precisassero quel che si deve fare per attuarle»[24].
Di diverso tenore sembra essere, invece, l’impostazione ricavabile dalla giurisprudenza costituzionale, la quale, nel rilevare che «i principi e criteri direttivi presentano nella prassi una fenomenologia estremamente variegata, che oscilla da ipotesi in cui la legge delega pone finalità dai confini molto ampi e sostanzialmente lasciate alla determinazione del legislatore delegato a ipotesi in cui la stessa legge fissa principi a basso livello di astrattezza, finalità specifiche, indirizzi determinati e misure di coordinamento definite o, addirittura, pone principi inestricabilmente frammisti a norme di dettaglio disciplinatrici della materia o a norme concretamente attributive di precise competenze»[25], ha stabilito che «mentre in alcuni casi, in conseguenza della precisione e univocità dei principi e dei criteri in esse contenuti, non si può esitare dal giudicare direttamente della legittimità costituzionale delle norme di delegazione, in altre occasioni, invece, un simile sindacato non è ammissibile poiché nella legge delega manchi una manifestazione di volontà sufficientemente determinata o definitiva»[26].
Tale orientamento della giurisprudenza costituzionale, che distingue l’ammissibilità o l’inammissibilità del sindacato sulla legge delega a seconda del livello di precisione e univocità dei principi e dei criteri direttivi contenuti in essa, lascia persuaderci della fondatezza di quella tesi secondo la quale i principi e i criteri direttivi sono suscettibili di trovare immediata applicazione sui rapporti della vita, senza dover attendere l’adozione del decreto legislativo, soltanto qualora gli stessi presentino una densità prescrittiva tale da divenire autosufficienti[27].
Le indicazioni offerte dalla dottrina e dalla giurisprudenza costituzionale in merito all’istituto della delegazione legislativa – è bene ribadirlo”- possono essere estese, mutatis mutandis, anche all’istituto della delega regolamentare, che si riscontra nell’art. 42, comma 5, lett. c-bis) del D.lgs. n. 28/2011.
Occorre a questo punto capire se l’ultimo periodo dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 possa trovare immediata applicazione sui singoli rapporti instauratisi tra GSE e operatori economici, anche qualora il MiSE esercitasse tardivamente la delega regolamentare di cui all’art. 42, comma 5, lett. c-bis) dello stesso decreto.
La risposta ci pare debba essere negativa. L’ultimo periodo contenuto nell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 è una norma di principio così marcatamente astratta, generica, indeterminata e indefinita che, in mancanza del decreto «attuativo-integrativo» MiSE[28], non paiono sussistere indici normativi determinati, o anche solo determinabili in via interpretativa, in base ai quali sarebbe consentito al GSE distinguere, sin da subito, tra le violazioni che diano luogo a rigetto o decadenza da quelle soggette a decurtazione dell’incentivo.
Sono diversi (troppi) gli aspetti che la normativa di principio lascia irrisolti, rimettendone la soluzione al decreto MiSE. Fintantoché non sia adottato il Decreto ministeriale, la nuova versione dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 non risulta, quindi, obiettivamente applicabile dal GSE, a meno di non voler dare luogo ad una prassi praeter legem che, pur astrattamente conforme al paradigma «dell’amministrazione pubblica amica dell’impresa», potrebbe generare provvedimenti che rischierebbero di porsi in contrasto con il contenuto dell’emanando decreto e che, pertanto, sarebbero verosimilmente esposti a domande di tutela giurisdizionale proposte da quegli operatori ai quali, ad esempio, venga applicata una decurtazione più severa rispetto a quella poi prevista dal decreto. L’auspicio, dunque, è che il MiSE riesca ad esercitare la delega regolamentare in maniera quanto più possibile tempestiva.
 
 
 
8. La dimensione intertemporale del nuovo art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 tra retroattiva o irretroattività del potere di decurtazione.
Tra le questioni problematiche che si pongono con riguardo alla nuova versione dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 vi rientra la connotazione intertemporale della norma. Il potere di decurtazione dell’incentivo deve applicarsi per l’avvenire oppure retroattivamente? O meglio e più precisamente: il GSE potrà disporre la decurtazione dell’incentivo solo per quegli operatori economici nei confronti dei quali non siano stati adottati (prima dell’entrata in vigore della novella del 2017) provvedimenti di rigetto o di decadenza oppure anche per quelli già raggiunti (prima della Legge di Bilancio 2018) da provvedimenti di rigetto o di decadenza?
La risposta ai quesiti è tutt’altro che unanime. È intuibile: l’interesse privato dell’operatore ad ottenere il riconoscimento”- a titolo di incentivo”- di un ammontare di risorse pubbliche, sebbene decurtato, qualora sia stato raggiunto da un provvedimento di rigetto o di decadenza troverebbe maggiore satisfazione da un’applicazione retroattiva della norma; l’interesse pubblico del GSE a sovraintendere, in ossequio al «principio di legalità»[29], all’erogazione degli incentivi alle energie rinnovabili in maniera conforme ai presupposti e alle procedure fissate dalla normativa vigente al momento dell’adozione del provvedimento finale sarebbe, al contrario, meglio soddisfatto da un’applicazione della norma con effetti ex nunc.
Le argomentazioni a sostegno della tesi della retroattività, così come quelle a sostegno della tesi della irretroattività sono diverse, ma comunque valide e persuasive. Tant’è che risulta arduo riuscire a prendere posizione, in termini netti e risoluti, su quale delle due sia la tesi maggiormente conforme ai principi generali dell’ordinamento giuridico.
La prima ragione a sostegno dell’applicazione retroattiva della decurtazione dell’incentivo ha natura teleologica: la finalità perseguita dalla novella del 2017 («salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili») risulterebbe efficacemente perseguita soltanto qualora si giungesse a qualificare la nuova versione dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 nei termini di «sanatoria» preordinata, in quanto tale, a consentire a quanti si siano precedentemente resi autori di fatti, atti od attività contrari alle prescrizioni normative all’epoca vigenti di evitare le conseguenze che l’ordinamento vi ricollegherebbe, appunto sanando, il carattere contra ius di quelle condotte[30].
La seconda ragione sembrerebbe potersi rintracciare, invece, nell’esigenza di evitare delle «ingiustificate disparità di trattamento» tra operatori economici che, pur avendo commesso violazioni empiricamente uguali o comunque analoghe, si trovino ad essere destinatari di un trattamento sanzionatorio differente a causa della diversa qualificazione che la normativa sopravvenuta ha inteso dare a quelle violazioni: violazioni rilevanti (soggette a rigetto o decadenza) nel periodo ante riforma, mentre violazioni di entità inferiore (soggette a decurtazione dell’incentivo) nel periodo post riforma.
A questo riguardo, la giurisprudenza costituzionale, dopo aver affermato che «il divieto di retroattività della legge (art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale), pur costituendo valore fondamentale di civiltà giuridica, non riceve nell’ordinamento la tutela privilegiata di cui all’art. 25 Cost., riservata alla materia penale, con la conseguenza che il legislatore – nel rispetto di tale previsione – può emanare norme con efficacia retroattiva, anche di interpretazione autentica, purché la retroattività trovi adeguata giustificazione nell’esigenza di tutelare principi, diritti e beni di rilievo costituzionale, che costituiscono altrettanti motivi imperativi di interesse generale, ai sensi della CEDU»[31], ha specificato che è necessario che la retroattività di una legge non contrasti «con i principi costituzionali e con altri valori di civiltà giuridica, tra i quali sono ricompresi il rispetto del principio generale di ragionevolezza, che si riflette nel divieto di introdurre ingiustificate disparità di trattamento; la tutela dell’affidamento legittimamente sorto nei soggetti quale principio connaturato allo Stato di diritto; la coerenza e la certezza dell’ordinamento giuridico; il rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario»[32].
Il soprarichiamato insegnamento giurisprudenziale”- a ben vedere”- si presta inevitabilmente ad una lettura a contrari. Ecco in che senso: se è vero (come espressamente affermato del Giudice delle leggi) che le leggi retroattive non debbono contrastare con altri principi e valori costituzionali, tra cui il principio di ragionevolezza, che preclude l’introduzione di ingiustificate disparità di trattamento, potrebbe essere altrettanto vero che al legislatore non sia, comunque, consentito introdurre ingiustificate disparità di trattamento attraverso la previsione di un regime di favore destinato ad operare solo per l’avvenire. Da qui l’opportunità che l’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 si applichi anche in favore di quegli operatori nei confronti dei quali siano stati adottati, nel periodo antecedente la riforma del 2017, provvedimenti di rigetto o di decadenza.
Sino a qui della pretesa applicazione retroattiva. E quanto alla irretroattività dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011? Eccone alcune possibili argomentazione a sostegno.
La tesi della irretroattività sembra poter trovare una primaria conferma nel dato letterale dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011. Muovendo dalla (pacifica) considerazione metodologia secondo cui «l’interpretazione letterale della legge è il canone ermeneutico prioritario per l’interprete, con la conseguenza che, pur ricavandosi dall’art. 12 delle preleggi che l’ulteriore canone dato dall’interpretazione logica e sistematica soccorre e integra il significato proprio delle parole, arricchendole della ratio della norma e del suo coordinamento nel sistema nel quale va ad inserirsi, tale criterio non può servire ad andare oltre quello letterale quando la disposizione idonea a decidere la controversia è chiara e precisa»[33], sembra potersi giungere a negare ogni possibile applicazione retroattiva della norma.
Il perspicuo dato letterale dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011, nello specificare che la decurtazione dell’incentivo mira a «salvaguardare la produzione di energia da fonti rinnovabili» ne perimetra l’ambito di applicazione con il riferimento ai soli «impianti che al momento dell’accertamento della violazione percepiscono incentivi»[34]. Trattasi di una locuzione che sembrerebbe lasciare trapelare la volontà del legislatore di escludere l’applicazione della decurtazione a quei rapporti che si siano esauriti, prima dell’entrata in vigore della Legge di Bilancio 2018, per effetto di provvedimenti di rigetto o di decadenza adottati alla luce della previgente normativa (ossia l’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 ante riforma e il D.M. 31 gennaio 2014).
Oltretutto, non sembra di ostacolo ad un’applicazione irretroattiva della norma neppure il rischio di introdurre, per tal modo, delle ingiustificate disparità di trattamento. Il principio di ragionevolezza in virtù del quale non è consentito al legislatore”- tra le altre cose”- introdurre disparità di trattamento si configura come limite generale e assoluto all’esercizio del potere legislativo nei scasi (eccezionali) di approvazione di leggi retroattive. Essendovi una deroga al divieto di leggi retroattive occorre che l’ordinamento ne subordini la legittimità costituzionale a «misure di cautela più stringenti», tra cui il divieto di disparità di trattamento; in questo modo viene infatti temperato l’effetto sorpresa rinvenibile nella scelta (non usuale) di introdurre norme con efficacia ex tunc.
La stessa cosa non sembra possa dirsi per le ipotesi (normali) di leggi non retroattive. Qui la ragionevolezza non si traduce in un «divieto generalizzato e assoluto» di introdurre disparità di trattamento, altrimenti dovendosi giungersi all’assurda conclusione che ogni nuova legge che dispone per l’avvenire, nell’innovare l’ordinamento giuridico rispetto al passato, sia da considerarsi irragionevole, quindi incostituzionale. Il risultato sarebbe quello di imporre al legislatore nazionale l’approvazione di solo leggi retroattive; solo in questo modo risulterebbe garantita la coerenza dell’ordinamento giuridico. Sennonché, una simile impostazione darebbe luogo ad un’inammissibile rovesciamento degli equilibri: la regola diventerebbero le leggi retroattive, mente l’eccezione le leggi che dispongono per l’avvenire; la liberà delle scelte politiche che sottendono all’esercizio del potere legislativo non esisterebbe più.
La preclusione di introdurre ingiustificate disparità di trattamento (valevole per le leggi retroattive) non può essere allargata sino al punto da assumere le sembianze del divieto assoluto di assoggettare (con leggi non retroattive) una determina materia ad un regime giuridico differente rispetto a quello previgente. Per converso, è consentito al legislatore, sulla base di insindacabili valutazioni politiche, di mutare con efficacia ex nunc la disciplina cui assoggettare una determinata materia, senza che per questo possa automaticamente dubitarsi della ragionevolezza (rectius, della costituzionalità) dell’intervento.
Assunto che le leggi che dispongono per l’avvenire, specie quando riformano una disciplina previgente, portano con sé la inevitabile introduzione di trattamenti differenti rispetto a quelli previsti in passato, se ne ricava che la ragionevolezza delle leggi non retroattive presuppone che l’esercizio del potere legislativo non sia illogico, arbitrario o contraddittorio. Ciò che ricorre ogni qualvolta il trattamento differente introdotto dal legislatore, con efficacia ex nunc, sia il risultato di un equilibrato bilanciamento degli interessi e dei diritti fondamentali che vengono in gioco, così da giungere ad una loro equilibrata satisfazione, senza pregiudicare il contenuto essenziale di nessuno di essi.
Così tratteggiate le argomentazioni a sostegno dell’una e dell’altra tesi, si può tentare – con tutte le dovute cautele”- di prendere posizione sul punto. Ecco allora quale delle tue tesi ci sembra preferibile: la seconda, che vuole l’applicazione ex nunc del nuovo art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011.
La giurisprudenza costituzionale ha chiarito che «tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri. La tutela deve essere sempre «sistemica e non frazionata in una serie di norme non coordinate ed in potenziale conflitto tra loro Se così non fosse, si verificherebbe l’illimitata espansione di uno dei diritti, che diverrebbe “tiranno” nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette»[35].
Va da sé che sembra potercisi persuadere del fatto che l’inevitabile differenza di trattamento che deriva dall’approvazione di una legge che, nel disporre per l’avvenire, modifichi la disciplina previgente, è da considerarsi ragionevole qualora la nuova disciplina sia in grado di assicurare un’equa e bilanciata soddisfazione di tutti i valori costituzionali che vengono in rilievo.  
E una tale ragionevolezza – a nostro avviso – sembra potersi considerare garantita da un’applicazione non retroattiva del nuovo art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011.  
I valori fondamentali che vengono in gioco sono, dal lato dell’operatore economico, la pretesa all’ottenimento di quegli incentivi che consentirebbe l’esercizio del diritto costituzionale della libertà di impresa (art. 41 Cost.) e, dal lato dello Stato (impersonificato nel GSE), la pretesa a garantire una coerente e razionale erogazione delle risorse pubbliche da destinare all’incentivazione della produzione da energie rinnovabili, di guisa da assicurare che il peso della componente A3 della bolletta elettrica non diventi insostenibile per i consumatori finali dell’energia (art. 53 Cost.)[36]. E nella ponderazione dei summenzionati valori, la loro soddisfazione equa, senza che nessuno di essi finisca con l’assumere le fattezze del diritto “tiranno”, sembra maggiormente assicurata da un’applicazione non retroattiva della decurtazione. Per converso, l’applicazione retroattiva della nuova versione dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 avrebbe come effetto quello di soddisfare massimamente la pretesa degli operatori (anche quelli riconosciuti sine titolo sotto la previgente disciplina e perciò soggetti a rigetto o decadenza) all’ottenimento degli incentivi pubblici alla produzione di energia rinnovabile e, correlatamente, quello di sacrificare l’opposto diritto dei consumatori finali dell’energia a non sopportare un’inaccettabile peso della componente A3 della bolletta elettrica.
Del resto, anche la giurisprudenza amministrativa sembra iniziare a propendere per l’applicazione non retroattiva della norma, in quanto il Consiglio di Stato, sia pure in sede cautelare, ha affermato che la decurtazione dell’incentivo possa applicarsi ratione temporis ai soli operatori che abbiano commesso violazioni non rilevanti, nel periodo successivo alla data di entrata in vigore della L. n. 205/2017[37].
Quale che sia la tesi da prediligere, l’auspicio è che il decreto del Ministero dello Sviluppo Economico possa  contenere qualche indicazione idonea a meglio chiarire la portata intertemporale della norma (se applicabile retroattivamente o non retroattivamente), fermo restando che in esso non potrà verosimilmente rinvenirsi una norma di interpretazione autentica dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011. Questo perché – com’è stato già scritto dalla più attenta dottrina[38] – la norma di interpretazione autentica deve promanare da un atto connotato da un’identica collocazione gerarchica nel sistema delle fonti con quello che contiene la norma da intrepretare: un’eventuale interpretazione autentica dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28 cit., volta a chiarire se lo stessa sia destinato (o meno) a trovare applicazione retroattiva  potrà essere, quindi, contenuta in una Legge ovvero in un atto avente forza di legge (Decreto legislativo o Decreto legge). È indubbio, comunque, che un ruolo determinate sarà svolto dalla giurisprudenza, la quale è sempre più spesso chiamata a riempire i punti d’ombra di cui risultano affetti i provvedimenti legislativi.
 
 
9. La natura giuridica dei poteri del GSE e il silenzio (inopportuno) della novella 2017.
Fin qui si è detto dei diversi profili ed aspetti che il nuovo art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 ha lasciato irrisolti, delegandone la composizione al decreto MiSE. V’è tuttavia un aspetto, di rilevante importanza, che il Decreto ministeriale non potrà chiarire e che il legislatore primario ha ritenuto di lasciare irrisolto: i poteri di decadenza e di decurtazione dell’incentivo sono espressione di autotutela amministrativa? E, più in particolare, tali poteri sono soggetti al limite temporale di cui all’art. 21-nonies della L. n. 241/90?
È innegabile che da questo punto di vista la novella del 2017 è stata un’occasione mancata. L’ascrivibilità dei suddetti poteri al fenomeno dell’autotutela amministrativa, piuttosto che la configurabilità degli stessi come «poteri speciali»[39], comporta delle rilevanti implicazioni quanto alla disciplina applicabile agli stessi; prima fra tutti l’applicazione, o meno, dei limiti temporali (ormai più stringenti) cui risulta soggetto l’esercizio dell’autotutela.
Qualificare i poteri del GSE di cui all’art. 42 del D.lgs. n. 28/2011 come espressione dell’autotutela amministrativa determinerebbe, infatti, l’applicazione del limite temporale di diciotto mesi previsto dall’art. 21-nonies, comma 1, della L. n. 241/90, decorso il quale sarebbe quindi preclusa la loro adozione, anche qualora l’amministrazione dovesse successivamente accertare la commissione di violazioni da parte di un operatore economico[40]. Di contro, collocarli al di fuori dell’ambito di operatività della disciplina dell’autotutela equivarrebbe a configurare gli stessi come poteri imperituri e a-temporali, di guisa che sarebbe consentito al GSE di incidere (in qualsiasi momento) sulla stabilità dell’originario provvedimento di ammissione agli incentivi. Ciò che si porrebbe in perfetta linea di corrispondenza con quell’indirizzo giurisprudenziale secondo il quale «l’esercizio del potere di autotutela su provvedimenti che comportino un illegittimo esborso di denaro pubblico non risentono del decorso del tempo»[41].
La natura giuridica dei poteri sanzionatori (rectius, ablatori) del GSE è una tematica, in effetti, molto dibattuta. Si allude, specificamente, ai provvedimenti di decadenza, essendo pacifica la riconducibilità all’autotutela del provvedimento di annullamento disposto ai sensi dell’art. 42, commi 3-bis e 3-ter del D.lgs. n. 28/2011 nei casi in cui il GSE «riscontri la non rispondenza del progetto proposto e approvato alla normativa vigente alla data di presentazione del progetto e tali difformità non derivino da discordanze tra quanto trasmesso dal proponente e la situazione reale dell’intervento ovvero da documenti non veritieri ovvero da dichiarazioni false o mendaci rese dal proponente»[42].
Ed infatti, con riferimento alla decadenza disposta dal GSE, ad una prima impostazione, secondo cui la stessa sarebbe riconducibile al fenomeno dell’autotutela ex art. 21 nonies della L. n. 241/90[43], è venuta a frapporsi una seconda opzione interpretativa per la quale tale potere avrebbe natura sanzionatoria[44].
Sennonché, la più sofisticata giurisprudenza amministrativa ha ritenuto di non accordare preferenza né all’una né all’altra tesi. La qualificazione accolta dal giudice amministrativo è quella di «poteri speciali di accertamento delle violazioni commesse»[45], che differiscono dall’autotutela[46] e che non hanno carattere sanzionatorio[47].
La differenza rispetto all’autotutela discenderebbe dal fatto che detti poteri non si sostanziano «nel riesame di una determinazione precedentemente assunta in riferimento ad un’illegittimità coeva all’adozione dell’atto, ma in un provvedimento adottato all’esito di un’attività di verifica e controllo, che può fisiologicamente collocarsi anche a valle del provvedimento di ammissione al beneficio, in quanto espressione di un potere immanente di verifica della spettanza del diritto agli incentivi».[48]  E in questa prospettiva, al fine di evidenziare l’insussistenza di un procedimento amministrativo di secondo grado (quale tratto indefettibile dell’autotutela), è stato elaborato il paradigma della fattispecie a formazione progressiva, così che «l’attività di verifica rappresenta il contenuto di una fase del tutto ordinaria e normale, di base, del complesso procedimento amministrativo finalizzato al riconoscimento dei benefici. Dal che discende (che) detto segmento procedimentale di verifica non è autonomo e non è né di revisione né di riesame [rispetto a quello di ammissione agli incentivi], perciò non può essere qualificato come di esercizio di una qualche autotutela, ma consiste in un autonomo potere di accertamento sostanziale, che completa il procedimento finalizzato al riconoscimento dell’incentivazione. Ad una prima verifica di tipo esclusivamente cartolare si aggiunge un distinto potere di verificazione sostanziale, correlato all’esame degli impianti, anche mediante sopralluoghi»[49].
La differenza rispetto ai provvedimenti sanzionatori della pubblica amministrazione discenderebbe, invece, da un profilo che attiene alle regole sulla ripartizione delle funzioni tra le diverse organizzazioni pubbliche che concorrono a formare la governance del settore energetico[50]: l’irrogazione delle sanzioni previste per gli operatori economici che pongono in essere condotte contrarie alla normativa in materia di incentivi alla produzione di energia rinnovabile è, infatti, una prerogativa dell’ARERA (già AEEGSI) e non anche del GSE, il quale, mediante l’esercizio dei poteri di cui all’art. 42, comma 3 del D.lgs. n. 28/2011 persegue una finalità ripristinatoria e non già sanzionatoria: recuperare gli incentivi indebitamente erogati in favore di operatori sine titulo.
Non a caso, è stato chiarito che «per lo specifico settore degli incentivi pubblici per la produzione di energia da fonti rinnovabili, la misura della decadenza dagli incentivi, nell’ipotesi in cui vengano riscontrate violazioni rilevanti, trova apposita cornice normativa nell’art. 42, comma 3, del d.lgs. n. 28 del 2011, a norma del quale il GSE dispone il rigetto dell’istanza ovvero la decadenza dagli incentivi, nonché il recupero delle somme già erogate, e trasmette all’Autorità l’esito degli accertamenti effettuati per l’applicazione delle sanzioni di cui all’articolo 2, comma 20, lettera c), della legge 14 novembre 1995, n. 481. È quindi evidente che, in caso di accertata difformità tra i dati dichiarati in sede di domanda di accesso agli incentivi ed i dati reali, la prioritaria esigenza del legislatore, da realizzarsi proprio per mezzo della misura decadenziale (di competenza del GSE), è quella di recuperare gli incentivi indebitamente erogati, salva la successiva attivazione del (diverso) meccanismo sanzionatorio di competenza dell’A.E.E.G.S.I.- Autorità per l’Energia Elettrica, il Gas ed il Sistema Idrico. In sostanza, quindi, il provvedimento di decadenza non ha di per sé natura sanzionatoria, ma è solo accertativo della violazione rilevante commessa, essendo finalizzato al recupero delle somme indebitamente erogate»[51].
A ben vedere, la formula giurisprudenziale di «poteri speciali di accertamento delle violazioni commesse» si risolve in una locuzione descrittiva che non può essere considerata come qualificazione giuridica. Trattasi, in sostanza, di una soluzione interpretativa propugnata dalla giurisprudenza amministrativa per aggirare, in certo senso, il problema della natura giuridica da accordare a tali poteri; il problema è troppo sfuggente, così che il rischio di incorrere in una errata operazione qualificatoria è alto e, per l’effetto, pochi o nessuno intende correrlo.
In un quadro siffattamente incerto era quindi auspicabile un intervento chiarificatore del legislatore, il quale avrebbe potuto definitivamente dipanare i diversi dubbi che si pongono quanto alla natura giuridica dei poteri ablatori del GSE e alla disciplina agli stessi applicabile, precisando se la stessa comprendesse, o meno, anche il limite temporale dei diciotto mesi di cui all’art. 21-nonis della L. n. 241/90; limite che, in mancanza di una qualsiasi previsione normativa e in considerazione dell’insegnamento giurisprudenziale in via di consolidamento, non sembra applicabile.
Basti solo considerare che, pure ammettendo la qualificazione nei termini di autotutela dei poteri di annullamento di cui all’art. 42, commi 3-bis e 3-ter del D.lgs. n. 28/2011, alcuni autorevoli commentatori hanno inteso interpretare il silenzio del legislatore (cioè il mancato rinvio all’art. 21-nonies della L. n. 241/90) nel senso che, il potere di annullamento del GSE è da considerarsi un ipotesi di deroga all’applicabilità del limite temporale di diciotto mesi[52].  E se un tale assunto vale per un potere espressamente qualificato di annullamento (quindi di autotutela), non può essere refutato in dubbio che ciò vale, a fortiori, per i poteri di decadenza e di decurtazione dell’incentivo, che non sono neppure nominalmente ascrivibili al fenomeno dell’autotutela amministrativa.
 
 
10. Conclusioni.
La novella dell’art. 42, comma 3, del D.lgs. n. 28/2011 è un’iniziativa legislativa che va, sicuramente, nella giusta direzione. Essa si inserisce, sia pure timidamente, nella “stagione” di riforma della pubblica amministrazione che ha interessato l’ultimo triennio dell’attività legislativa italiana.
Trattasi di una novella – come diffusamente detto – volta a temperare i rigidi automatismi cui si ispirava l’azione amministrativa del GSE, con l’applicazione, nel settore degli incentivi alle energie rinnovabili, del «principio di proporzionalità».
La contrapposizione e l’inconciliabilità di tale principio con qualunque forma rigidistica e algoritmica di esercizio del potere amministrativo è stata efficacemente sostenuta da quella dottrina, secondo la quale il principio di proprozionalità «non può essere considerato come una mera formula matematica, una somma algebrica di costi e benefici da svolgere per una ponderazione degli interessi e dei diritti implicati nelle singole situazioni di fatto, ma neanche come un metodo oggettivo, neutrale, consequenziale, immutabile nel tempo e nello spazio o come un principio prettamente quantitativo», quanto piuttosto come un principio guida che legittima l’amministrazione all’esercizio di una funzione di integrazione sociale, da svolgere sicuramente in esecuzione della legge, ma anche in adempimento diretto di esigenze di giustizia che danno il senso ultimo alla legge e ne colmano le lacune»[53].
A voler quindi impiegare la suggestiva metafora elaborata da quell’autorevole dottrina, secondo la quale «le norme sulla pubblica amministrazione sono come le medicine: sarebbe meglio non averne bisogno, ma a volte una disfunzione dell’organismo le rende necessarie; in questi casi le si somministra, sperando che producano gli effetti previsti e sapendo che possono avere effetti collaterali»[54], l’efficacia della novella dell’art. 42 del D.lgs. n. 28/2011 potrà essere valutata solo dopo l’adozione del Decreto ministeriale e, ancor più, solo dopo aver potuto assistere alla concreta applicazione pratica che il GSE ne farà di essa.

Note

L'articolo Considerazioni sul nuovo sostanzialimso dei "poteri sanzionatori" in materia di incentivi alle energie rinnovabili proviene da Giustamm.

 
 
Sommario: 1. – Un nuovo approccio al diritto urbanistico; 2. – La pianificazione urbanistica; 3. – Rigidità ed elasticità degli strumenti di pianificazione; 4. – Critica della deregulation del territorio.
 
1 – Un nuovo approccio al diritto urbanistico
Tra le molte ragioni di ammirazione per l’opera scientifica del Professore Enrico Follieri può essere annoverata quella di essere stato tra i primi in Italia a promuovere la riscoperta e lo sviluppo di una sistematica del diritto urbanistico incentrata sulla pianificazione, anziché sul provvedimento concessorio o autorizzativo dell’intervento edilizio.
Per diritto urbanistico si è inteso, per lungo tempo, l’insieme degli istituti giuridici regolanti le attività di uso e trasformazione del territorio, poste in essere sia da soggetti privati sia da soggetti pubblici, ritenendosi che di tale materia costituisse il nucleo originario e centrale la disciplina dell’edilizia, cioè dell’attività costruttiva[1]. Ma, tale prospettiva, dominata dalla dogmatica del diritto amministrativo, perdeva di vista il dato che la scienza del diritto urbanistico è una sorta di ipostasi della scienza urbanistica, quest’ultima intesa come disciplina (non giuridica, ma socio-economica e tecnico-ingegneristica) la quale studia il territorio antropizzato, la città e, più in generale, l’insediamento umano e il suo sviluppo, avente come scopo la progettazione dello spazio urbanizzato, la pianificazione organica delle sue modificazioni sul territorio, compreso quello scarsamente urbanizzato. Estensivamente, l’urbanistica comprende anche gli aspetti gestionali, di tutela, programmativi, normativi dell’assetto territoriale e, in particolare, delle infrastrutture e dell’attività edificatoria[2]. Per diritto urbanistico, invece – come già osservato – s’intende l’insieme degli istituti giuridici e delle norme positive che regolano le attività di uso e trasformazione del territorio ma – come ha insegnato il Prof. Follieri – di tale materia il nucleo originario e centrale non è la disciplina dell’attività costruttiva materiale, atteso che l’attività edilizia deve essere sottoposta al rispetto della pianificazione urbanistica che, dunque, costituisce il livello prioritario e preminente di quel sistema giuridico. Sono gli strumenti di piano che, in primo luogo (in senso logico e ontologico), definiscono dove e com’è possibile realizzare una costruzione e il suo legittimo uso. La disciplina edilizia e i suoi strumenti (essenzialmente il regolamento edilizio e il permesso di costruire) costituiscono la logica (e ontologica) prosecuzione di ciò che è pianificato, la specificazione di dettaglio della disciplina contenuta nei piani urbanistici. Le due componenti della materia (urbanistica ed edilizia) sono quindi complementari ma distinte: la prima predetermina le potenzialità edificatorie del territorio e le ordina rispetto ai vari interessi pubblici in gioco, assicurando la conservazione e il buon uso dei suoli; la seconda assicura che le attività costruttive rispondano a standards e criteri di salubrità, sicurezza, efficienza energetica, e si conformino ai caratteri propri e tipici della zona[3].
 
2 – La pianificazione urbanistica.
Nel 1986, il Prof. Follieri fornisce un prezioso contributo allo studio della dinamica della pianificazione urbanistica[4]. Con un perspicuo saggio sul tema, Egli individua, in modo tassonomico, il passaggio dalle funzioni legislative a quello delle funzioni amministrative che, nella materia, si distinguono a loro volta in funzioni programmatorie e di disciplina generale e funzioni di autorizzazione, controllo e sanzionatorie, in un riparto di competenze e campi di materie non sempre ben definito o – per meglio dire – non ben definito dal legislatore all’epoca dello scritto di Follieri, cioè negli anni Ottanta del secolo scorso, quando ancora non c’era stata la riforma del Titolo V della Costituzione (Legge Costituzionale n. 3/2001), né la rielaborazione della normativa primaria e secondaria di cui al Testo unico dell’edilizia (D.P.R. n. 380/2001).
Ci piace pensare che le riflessioni del Prof. Follieri sulla pianificazione urbanistica abbiano in qualche modo contribuito a un chiarimento dottrinale utile per meglio definire, nella legislazione e nella prassi amministrativa, i livelli di competenze, nonché per marcare i confini tra tutela ambientale, tutela culturale, disciplina urbanistica, confini che in precedenza non erano affatto precisi. Basti pensare alla nota definizione della materia urbanistica contenuta nell’art. 80 del D.P.R. n. 616 del 1977, in base alla quale “le funzioni amministrative relative alla materia urbanistica concernono la disciplina dell’uso del territorio comprensiva di tutti gli aspetti conoscitivi, normativi e gestionali riguardanti le operazioni di salvaguardia e di trasformazione del suolo, nonché la protezione dell’ambiente“; tale normativa delegata – connessa all’istituzione delle Regioni – sembrava evidentemente voler comprendere e inglobare nel diritto urbanistico anche la tutela ambientale e paesaggistica, le opere pubbliche, le espropriazioni per pubblica utilità.
Enrico Follieri, da par suo, fu tra i primi a introdurre elementi di chiarezza sulle dinamiche ascendenti e discendenti della pianificazione urbanistica, sull’attitudine inglobante di essa rispetto ad altri campi disciplinari, sulla necessità di distinguere i diversi livelli di competenze (legislativi, regolamentari, pianificatori, amministrativi); inoltre, sulla necessità di separare in modo netto la materia urbanistica dalla tutela ambientale e dalle discipline specialistiche delle opere pubbliche, dei beni culturali, delle espropriazioni per pubblica utilità.
Non per le doti predittive ma, piuttosto, per la capacità di influenza del pensiero giuridico sulla legislazione, la differenziazione delle discipline anzidette è proprio ciò che è avvenuto – tra i quindici e i venti anni dopo il citato saggio di Follieri sulle dinamiche della pianificazione urbanistica – con le riforme, cui si è accennato, del Titolo V della Costituzione e del Testo unico dell’edilizia, nonché con le riforme legislative di cui al Testo unico sulle espropriazioni per pubblica utilità (D.P.R. n. 327/2001), al Codice dell’ambiente (d.Lgs. n. 152/2006), al Codice dei beni culturali e del paesaggio (D.Lgs. n. 42/2004) ed al Codice degli appalti (D.Lgs. n. 163/2006). Non è un caso che il Prof. Follieri abbia poi scritto numerosi saggi, monografie, note e articoli scientifici su argomenti diversi rientranti in ciascuno di questi diversi campi disciplinari.
 
3 – Rigidità ed elasticità degli strumenti di pianificazione.
Nel 1999, Enrico Follieri torna a parlare di pianificazione e lo fa con un breve, ma illuminante studio pubblicato su una rivista specialistica, intitolato “rigidità ed elasticità degli strumenti di pianificazione generale“[5].  Si era alla vigilia delle grandi riforme legislative alle quali si è accennato e quel testo riproduceva la Relazione svolta al II Convegno nazionale dell’A.I.D.U., tenutosi a Napoli il 16 e 17 ottobre 1998, sul tema "Presente e futuro della pianificazione urbanistica". Nello studio anzidetto, Follieri evidenzia come la pianificazione urbanistica si attui attraverso “un moto circolare che va dal particolare al generale per poi ritornare al particolare“. L’attuazione del piano generale passa attraverso gli strumenti di livello secondario (piani di lottizzazione, piani particolareggiati, piani di recupero, piani integrati&) che sono regolamenti urbanistici che devono rispettare criteri, standards e regole del piano generale (un po’ come avviene nella gerarchia delle fonti normative). I soggetti titolari del potere di pianificazione devono assumere una conoscenza completa e specifica del territorio sul quale programmare, quindi stabilire indirizzi e criteri direttivi per l’emanazione dei piani che, a loro volta, ritornano sul territorio e consentono gli interventi. È un processo che si svolge in un arco temporale così esteso che la pianificazione, quando giunge a regime, mostra gli evidenti segni del ritardo. La lunga durata del procedimento di pianificazione è aggravata dalle disfunzioni e dal cattivo funzionamento delle Amministrazioni pubbliche, ma ha in sé qualcosa di fisiologico legata a due aspetti: la struttura del procedimento e i soggetti che sono titolari, anche se a diverso titolo e con variabile intensità[6], del potere di pianificazione. Il procedimento, invero, si articola in più momenti che sono imprescindibili per la vastità di interessi che deve curare lo strumento di pianificazione generale e che devono essere tenuti presenti e valutati, perché il piano urbanistico generale riguarda tutto il territorio locale[7]. Un’eccessiva rigidità del procedimento nuoce all’efficacia e all’efficienza di esso ed è per tal motivo che Enrico Follieri, facendo riferimento alle esperienze innovative della Toscana e della Lombardia, suggerisce una destrutturazione del piano generale. Dopo anni di pedissequa riproposizione di disposizioni statali, alcune leggi regionali stavano rompendo l’uniformità della disciplina in materia di pianificazione urbanistica comunale. L’adozione di modelli pianificatori del tutto differenti, da quelli tracciati dalla legge urbanistica fondamentale, non sembrava ragionevolmente preclusa alle Regioni, le quali non erano più tenute a conservare, conformandovisi, la filosofia del modello. Se il principio fondamentale della materia restava certamente quello della pianificazione, nulla impediva (né impedisce oggi) alla legge regionale di declinare nuovi modelli di pianificazione comunale. La condivisione di tale interpretazione sta a significare la possibilità di una vera e propria rivoluzione del sistema pianificatorio, sotto tre profili: 1) il primo riguardante la possibilità, già verificatasi, di un distacco della disciplina della pianificazione urbanistica dal modello statuale; 2) il secondo, la possibilità di una differenziazione dei modelli di pianificazione urbanistica tra Regione e Regione; 3) il terzo, la possibilità di un abbandono del vecchio sistema pianificatorio gerarchizzato e discendente a favore di un processo ascendente, consensuale, partecipato con gli interessi privati. Un presupposto è certamente costituito dall’autonomia comunale, costituzionalmente garantita e rafforzata dal principio di sussidiarietà (oltre che dal principio di autonomia organizzatoria e regolamentare), già contenuto nella legge n. 59/1997[8]  – che di lì a poco sarebbe stata asseverata dal nuovo Titolo V della Costituzione – la quale individua nell’autorità territorialmente e funzionalmente più vicina ai territori interessati il punto di riferimento per l’assolvimento di funzioni in precedenza allocate a livello centrale (o periferico-statuale) e regionale.
L’analisi di Follieri coglie in anticipo il senso della novità derivante dall’espansione dell’autonomia legislativa regionale, in corrispondenza a un ampliamento delle capacità comunali, non tanto nell’applicazione del modello di piano, la cui disciplina regionale riguarda la funzione regionale di disciplina sostanziale, quanto nel modificare o ridisegnare i procedimenti amministrativi di formazione, attuazione e partecipazione allo strumento urbanistico generale, lì dove la legge regionale non intervenga[9]. Pur mantenendosi ferma l’ordinata conformazione della proprietà (potere pubblico – piano urbanistico), si andava delineando – mercé l’apporto scientifico delle riflessioni della dottrina amministrativistica – un nuovo scenario, in un diverso clima culturale incidente, nell’ordine: a) sul processo di formazione e attuazione delle scelte pubbliche; b) sulle tecniche di pianificazione; c) sul rapporto instaurato tra il godimento della proprietà privata e i comandi pianificatori. In primo luogo, vi è la tendenza ad assicurare il risultato delle scelte pianificatorie invece che la sola fissazione delle prescrizioni urbanistiche, in breve a collegare direttamente la funzione di pianificazione con quella della sua gestione. Il programma integrato d’intervento ne è l’archetipo. In secondo luogo, si estende l’area dell’azione pubblica a favore di una diversa declinazione dei poteri amministrativi, più inclini al sistema della soft regulation che all’unilateralità del comando pianificatorio[10]. L’esito è il passaggio da un’urbanistica per provvedimenti a un’urbanistica per accordi[11]. Il diverso atteggiarsi dei poteri amministrativi trova un solido fondamento nella legge n. 241/1990, introducente nell’ordinamento il principio del ricorso agli accordi tra Amministrazioni (art. 15) e a quelli tra potere pubblico e privati (art. 11): questi ultimi oggi ampiamente utilizzati nella prassi della disciplina urbanistica ed espressamente richiamati dalla gran parte delle leggi regionali. In terzo luogo, si amplia l’applicazione anche all’urbanistica del principio di giustizia distributiva propria di altri settori della vita sociale ed economica (perequazione fiscale, tributaria, dei redditi, ecc.), attraverso le tecniche sempre più complesse della perequazione dei volumi o dei valori rispetto al sistema classico dello zoning, inteso come distribuzione ordinata sul territorio delle diverse funzioni urbane che, tuttavia, produce una discriminazione tra proprietari, per la natura vincolistica delle previsioni degli spazi da riservare alle opere collettive. In quarto luogo, si assiste a una marginalizzazione dell’istituto espropriativo[12], nell’ambito delle normali scelte di pianificazione urbanistica, al fine delle dotazioni di servizi pubblici, perché oneroso, conflittuale e scisso temporalmente dalla realizzazione delle opere private, a favore del ricorso in via preventiva a moduli negoziali ovvero ad accordi sostitutivi di provvedimento, mediante le cosiddette compensazioni urbanistiche. In quinto luogo, anche per le aree produttive destinate, non solo alla produzione di beni, ma anche di servizi, s’introducono elementi di flessibilità a favore dell’insediamento delle imprese anche se questo si presenti in contrasto con lo strumento urbanistico generale attraverso il procedimento dello sportello alle imprese (di cui al D.P.R. n. 447/1998),[13] che permette al proprietario di sollecitare la convocazione di una conferenza di servizi tra le Amministrazioni interessate, il cui esito positivo può portare alla variazione dello strumento urbanistico. È un’importante rivoluzione della pianificazione urbanistica della quale Enrico Follieri si avvede subito e, si può ritenere, persino con un certo anticipo rispetto alle riforme legislative di quegli anni.
 
4 – Critica della deregulation del territorio.
La riflessione di Follieri sulla pianificazione urbanistica sembra avere una ciclicità di lungo periodo (un po’ come la stessa pianificazione). Nel 2014, ecco un altro brillante intervento che sviluppa il tema della destrutturazione dei piani, a proposito di zone franche urbane, zone a burocrazie zero e zone libero-convenzionali[14].
Negli anni della crisi economica globale iniziata dal 2008, il legislatore italiano introduce nuove normative di semplificazione, aventi il carattere dell’eccezionalità e della deroga, riguardanti cioè ambiti territoriali delimitati, ovvero efficaci per un tempo determinato, di guisa che tali strumenti e istituti si possono definire e sono stati definiti “straordinari”. Tra questi Follieri annovera i seguenti:

1. le zone franche urbane, delle quali, a parere di Follieri, si può dubitare che costituiscano misure di semplificazione amministrativa, riguardando prevalentemente, se non in via esclusiva, il regime dei benefici fiscali (la defiscalizzazione) e finanziari, più che la logica della semplificazione[15];
2. le zone a burocrazia zero che si ispirano a una concentrazione dell’esercizio del potere in un organo straordinario costituito ad hoc che supera e assorbe le competenze di altre Amministrazioni[16];
3. le zone libero-convenzionali, per le quali il legislatore prevede un procedimento per identificarle, ma non stabilisce, se non indicativamente, alcuna misura di semplificazione, rimettendola alla proposta del Ministero e alle decisioni di coloro che sottoscrivono la convenzione[17].

Il Prof. Follieri, da fedele assertore della pianificazione urbanistica, comprende che la destrutturazione dei piani non può spingersi fino alla totale deregulation del territorio, sicché si precipita a qualificare questi nuovi istituti come forme derogatorie e straordinarie della semplificazione amministrativa, contrapposte agli istituti semplificatori di sistema, e ne commenta così il sostanziale limite strutturale e storico. È evidente che maggiore affidabilità e considerazione meritino, in tale ottica, gli istituti di semplificazione amministrativa che si possono definire di sistema, nel senso che rappresentano un insieme di misure, già a regime, che operano in via generale e per tutto il territorio nazionale, come il silenzio-assenso, la SCIA, la conferenza di servizi, gli accordi procedimentali e sostitutivi, gli strumenti della programmazione negoziata. Le deroghe e gli interventi straordinari non sono il futuro dell’urbanistica, mentre la pianificazione per accordi ha ancora molto da dare all’urbanistica e allo sviluppo economico. In particolare, il recupero e la riqualificazione del costruito sono le direttrici fondamentali della futura attività di pianificazione urbanistica. Lo scopo primario è di evitare un eccessivo consumo del suolo, considerato risorsa non rinnovabile e bene da proteggere. L’espansione incontrollata dei contesti urbani determina, infatti, una nociva, irrimediabile trasformazione del suolo, consistente nella copertura permanente di piattaforme, infrastrutture, opere, edifici. Non è la deregulation che può porvi rimedio, anche se motivata dal nobile intento di rianimare l’economia in crisi sistemica. Enrico Follieri questo lo ha ben compreso e, da sempre, lo insegna ai suoi allievi.

Note

L'articolo L’utilità di riflettere intorno alle dinamiche della pianificazione urbanistica proviene da Giustamm.

Sommario: 1. L’indirizzo del Prof. Enrico Follieri sulle situazioni giuridiche soggettive, con particolare riferimento all’interesse meramente procedimentale. – 2. L’interesse meramente procedimentale. – 3. La tutela processuale autonoma degli interessi meramente procedimentali. – 4. Le riflessioni compiute sull’attribuzione di un equo “indennizzo” per le violazioni meramente procedimentali in cui sia incorsa la Pubblica Amministrazione. – 5. Brevi considerazioni conclusive.
 
1. L’indirizzo del Prof. Enrico Follieri sulle situazioni giuridiche soggettive, con particolare riferimento all’interesse meramente procedimentale
“come l’artista guarda il suo modello, così il giurista cerca di trascrivere la bellezza di questo modello nelle fatiche delle cose umane, degli istituti umani”[1]
Ed è al giurista Prof. Enrico Follieri che si rivolge questo scritto prendendo come spunto d’indagine la sua accorta analisi critica delle situazioni giuridiche soggettive che ha conferito luminoso esempio per l’arte di giudicare[2]: l’operato del Maestro rientra in un’incessante attività di ricerca che ha, senza dubbio, coinvolto ed appassionato anche i suoi alumni nel proprio percorso di crescita e studio. L’attenzione riposta nei confronti dell’interesse legittimo, stante la sua circoscritta od esclusa risarcibilità (prima)[3], e dell’interesse procedimentale, nella sua consacrazione quale tertium genus dotato di autonoma risarcibilità (dopo), hanno indirizzato, facendo leva su un approccio sempre “creativo”, i primi passi di un folto numero di discepoli.
È proprio nel ricostruire le risultanze dei numerosi studi sull’interesse meramente procedimentale che si inserisce il presente contributo prefiggendosi l’obiettivo di ripercorrere sia le linee guida seguite dal Maestro che l’acume delle soluzioni rese.

2. L’interesse meramente procedimentale
Occorre, preliminarmente, chiarire cosa si intenda per interesse meramente procedimentale[4] e quale sia stato il percorso logico-giuridico teso alla sua valorizzazione quale situazione giuridica soggettiva diversa dal diritto soggettivo e dall’interesse legittimo. È doveroso chiarire che l’incipit per una sua consacrazione venne dall’articolazione dell’interesse legittimo in interesse sostanziale e in interesse alla legittimità dell’azione amministrativa; quando quest’ultimo viene scisso dal legame con l’interesse al bene della vita non è più un interesse legittimo, ma altra situazione giuridica soggettiva qualificata, proprio, come interesse meramente procedimentale[5] avente una sua autonoma caratterizzazione[6]. Nel lontano 1984, nel ricostruire gli albori della nozione d’interesse legittimo, ritenuto da parte della dottrina la “personificazione di un’ombra”[7], il Follieri riferisce che, sul piano della valutazione della legittimità dell’azione amministrativa, l’attenzione riservata all’interesse legittimo sia collegata all’uso che la Pubblica Amministrazione fa del suo potere seguendo le norme dettate per lo svolgimento della sua azione autoritativa[8]. Nell’interpretazione conferita dal Maestro l’interesse meramente procedimentale si identificherebbe nell’interesse al rispetto, da parte dell’Amministrazione, delle regole, anche solo formali, stabilite per l’esercizio della funzione amministrativa[9]. È stato sin da subito considerato quale “possibile terza situazione giuridica soggettiva[10] nei confronti della pubblica amministrazione, accanto al diritto soggettivo ed all’interesse legittimo, che assume caratteri suoi propri[11]“.
È una svolta: l’interesse meramente procedimentale trova nella ricostruzione del Follieri una piena legittimazione ed è l’occasione per conferire a tale situazione giuridica soggettiva una sua autonoma considerazione e valorizzazione[12].
Gli interessi meramente procedimentali eccettuando il loro rapporto strumentale[13] con la situazione giuridica soggettiva legata con il bene materiale della vita, si sostanziano nel procedimento amministrativo e, nello specifico, nelle situazioni in cui si valuta e si giudica intorno a pretese concernenti interessi inerenti al bene della vita stesso e hanno come oggetto situazioni e vicende del procedimento amministrativo, “i c.d. fatti procedimentali che a loro volta investono beni della vita”[14]. Si esplicitano nel modo con cui viene esercitato il potere ed hanno quale precipua funzione quella di garantire lo svolgimento secundum legem dell’azione amministrativa.
I predetti interessi vengono soddisfatti dal rispetto da parte della Pubblica Amministrazione delle regole imposte dall’esercizio della funzione amministrativa e, inoltre, garantiscono lo svolgimento dell’azione amministrativa legittima; la loro violazione, in presenza dell’esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione, mantiene integra l’influenza sulla legittimità del provvedimento amministrativo a condizione che vi sia stato sacrificio dell’interesse e che quest’ultimo abbia dato, a sua volta, inizio al procedimento[15]. Nel circoscrivere cosa si intenda, in concreto, per interessi meramente procedimentali si è soliti fare riferimento all’interesse a partecipare al procedimento amministrativo, ad accedere ai documenti in possesso della Pubblica Amministrazione[16], al prestar attenzione alle osservazioni fatte, ad ottenere la conclusione del procedimento in maniera tempestiva[17] e senza ulteriori aggravamenti, nonché a veder motivata l’eventuale decisione negativa[18]. Si tratta di vizi aventi un’influenza diretta sulla regolarità dei rapporti tra Amministrazione e privati tali da non poter essere considerati alla stregua di vizi esclusivamente formali[19].
Il Follieri, nel ricostruire gli approdi della Cassazione[20], rileva, altresì, che l’inquadramento degli obblighi procedimentali, giurisprudenzialmente conseguito, rientri nello schema contrattuale delle prestazioni che la Pubblica Amministrazione ha il dovere di adempiere secondo correttezza e buona fede[21]. La giurisprudenza è, secondo l’opinione condivisa dal Maestro, alla ricerca di una soluzione ad un annoso problema: “può il mancato rispetto di regole normative da parte della Pubblica Amministrazione restare privo di conseguenze per l’interessato, nel caso le violazioni non incidano sull’assetto procedimentale dell’interesse al bene della vita?”. È stato, però, il caso di rilevare coscientemente che la materia si trovi ancora ad uno stato magmatico stante l’impervietà della strada volta al riconoscimento di una terza situazione giuridica soggettiva[22].

3. La tutela processuale autonoma degli interessi meramente procedimentali
Gli interessi procedimentali sono dotati di una tutela autonoma? È questo un insidioso interrogativo su cui, parte della dottrina, ha ampiamente dibattuto e la cui risposta, in virtù delle considerazioni compiute dal Prof. Follieri, può rivelarsi positiva[23]. L’ordinamento conferisce, infatti, una tutela risarcitoria all’interesse meramente procedimentale, di per sé, prescindendo da qualsiasi collegamento strutturale e funzionale con la soddisfazione dell’interesse materiale al bene della vita[24]. Nell’ambito di un procedimento amministrativo tra la Pubblica Amministrazione e gli interessati si attiva una sorta di “contatto qualificato” disciplinato attraverso la previsione di un rapporto bilaterale composto da reciproci poteri e necessari adempimenti. La violazione delle regole prescritte non può che ingenerare una responsabilità contrattuale[25] da contatto amministrativo qualificato[26] ove il titolare, non già di una mera aspettativa, instaura un oggettivo affidamento nei confronti dell’operato della Pubblica Amministrazione.
È in tali circostanze che il giudice amministrativo non indirizza la sua indagine verso l’individuazione della consistenza dell’interesse al bene della vita, ai fini di una sua possibile soddisfazione, bensì si arresta alla verifica dell’illegittimità dell’azione amministrativa.
Come da richiamo compiuto dal Prof. Follieri, è merito del TAR Puglia aver delineato a carico della Pubblica Amministrazione una responsabilità da “contatto[27] qualificato” adottando un’impostazione del tutto nuova rispetto alla giurisprudenza precedente: è il caso della sentenza n. 1761 del 2001[28]. Nel caso di specie la giurisprudenza amministrativa ha ritenuto di poter accordare una responsabilità per violazione di norme relative all’esercizio del potere tralasciando l’apprezzamento di una possibile lesione dell’interesse al bene della vita[29] da parte del ricorrente.
Occupandosi di un’attività discrezionale, quale la rinnovazione di una gara e la fissazione di nuovi criteri di valutazione, il T.A.R. pugliese tutela, non già, l’oggettivo affidamento del privato ad un provvedimento favorevole, così come era stato sostenuto dalla Cassazione nella celebre sentenza n. 500 del 1999, bensì “l’affidamento ingenerato dal rapporto procedimentale tra Amministrazione e privato” alla legittimità dell’azione amministrativa, “prescindente dalla sicura acquisizione del bene della vita”[30] e dalla natura discrezionale o vincolata[31] dell’attività posta in essere dalla Pubblica Amministrazione. I Giudici convennero sull’opportunità di assicurare il risarcimento del “danno ingiusto consistito nella lesione dell’interesse legittimo pretensivo al rispetto delle norme di evidenza pubblica, vulnerato, nel caso di specie, dalla violazione del principio di segretezza delle offerte, posto a presidio dell’imparzialità e della par condicio”.
Preme sottolineare come proprio la responsabilità da “contatto” amministrativo sia, nella prospettiva del Maestro, uno strumento di tutela degli interessi meramente procedimentali non rilevando sul piano della tutela giudiziale l’interesse legittimo al bene della vita.
È utile precisare che il mancato rispetto delle norme che disciplinano il rapporto instauratosi tra il cittadino e l’Amministrazione, presuppongono un inadempimento e, quindi, la necessaria previsione di una reintegrazione in forma specifica[32] con predisposizione di un adeguato risarcimento del danno; bisogna, altresì, accertare che la violazione della norma procedimentale abbia determinato un depauperamento economico cui sia necessario sopperire con un congruo risarcimento.
 
4. Alcune riflessioni vertenti sull’attribuzione di un equo “indennizzo” per le violazioni meramente procedimentali in cui sia incorsa la Pubblica Amministrazione.
Una prima e più precisa tutela dell’interesse meramente procedimentale nel diritto positivo si rinviene nell’art. 20, comma 5°, lett. h)[33] della L. 15 marzo 1997 n. 59, poi divenuto art. 17, comma 1, lett. f) della stessa legge: in alcuni contributi il Prof. Follieri[34] riconosce, infatti, che il merito di tale previsione normativa risieda nel dare rilievo autonomo alle disposizioni procedimentali, che fissino termini od incombenze nei confronti dell’Amministrazione, non legando “l’indennizzo[35] automatico e forfettario” al contenuto del provvedimento, positivo o negativo, e alla soddisfazione dell’interesse al bene della vita, da parte del cittadino, bensì all’inadempienza a regole procedimentali e ad “obblighi” e “prestazioni” spettanti all’Amministrazione[36]. L’art. 20, comma 5, lett. h) aveva incaricato il Governo di prevedere “per i casi di mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento, di ritardo o di mancata adozione del provvedimento, di ritardato o mancato assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della Pubblica Amministrazione, forme di “indennizzo automatico e forfettario” a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento[37]“. La natura di quest’indennizzo, inserito in un ambito più vasto del mero rispetto del termine finale del procedimento, è di tipo sanzionatorio e mira a punire l’inefficienza della Pubblica Amministrazione stabilendo una sorta di ammenda dai caratteri del tutto particolari: “una somma fissa, predeterminata, indifferente all’eventuale danno subito dal richiedente il provvedimento e che viene corrisposta dall’amministrazione all’interessato”[38]. Dottrina e giurisprudenza sembravano d’accordo nel ritenere che, affinché potesse legittimarsi un privato all’ottenimento del risarcimento del danno da ritardo[39], occorresse la dimostrazione giudiziale del “buon diritto” del privato ad ottenere ciò che era contenuto nelle proprie istanze[40]. Nonostante l’assoluta innovatività dell’approccio succitato nessun regolamento di delegificazione né la normativa generale sul procedimento amministrativo, L. 7 agosto 1990 n. 241, previdero la corresponsione di una somma in danaro commisurata alla regola violata. 
Nonostante non siano mancate pronunce[41], da parte dei giudici amministrativi, che sembrava intendessero accordare una tutela risarcitoria agli interessi meramente procedimentali, decenni di dibattito giurisprudenziale e previsioni legislative (in senso anche difforme)[42], più o meno meritevoli, hanno condotto l’indagine del Prof. Follieri a confermare l’esistenza e la necessaria valorizzazione dell’obbligo risarcitorio scaturente, non già, dalla lesione dell’utilità finale cui aspirerebbe il privato, ma dalla violazione degli obblighi ingenerati dal rapporto procedimentale, il cui rispetto sia funzionale alla tutela del legittimo affidamento del privato sulla legittimità dell’azione amministrativa. Particolare attenzione è stata riservata, dal Follieri, al D.L. n. 69 del 2013[43] (convertito in L. n. 98 del 2013) e ad un ben individuato interesse meramente procedimentale, quello al rispetto del termine di conclusione del procedimento[44]. Detto interesse presenta come peculiarità quella di non essere strumentalmente utilizzabile per la soddisfazione del bene della vita in quanto non renderebbe illegittimo, o comunque annullabile, il provvedimento e consentirebbe l’esperibilità di un’azione risarcitoria qualora il ritardo[45] abbia determinato un danno al conseguimento dell’interesse al bene della vita o al bene tempo, per le lungaggini che l’interessato abbia dovuto soffrire. L’art. 28[46], di detto decreto, prevede una sorta di penalità di mora tesa ad indurre la Pubblica Amministrazione al rispetto del termine di conclusione del procedimento e, nel contempo, a tutelare l’interesse meramente procedimentale leso dalla violazione della norma sul termine finale d’adozione del provvedimento stesso[47].
Trova, finalmente, una piena legittimazione l’indennizzo per danno da mero ritardo nel compimento dell’azione amministrativa, seppur limitato ad una circoscritta tipologia di procedimenti: la norma prevede, infatti, che debba trattarsi di procedimenti iniziati su istanza di parte e che l’indennizzo vada corrisposto all’interessato da identificarsi con colui il quale abbia proceduto a presentare la domanda, che otterrà, seppur con ritardo, la definizione del procedimento.
La finalità della disposizione è piuttosto chiara in quanto intende operare una scelta volta a favorire la ripresa economica e, visti i procedimenti cui si riferisce, costituisce un deterrente nei confronti della Pubblica Amministrazione, dei dirigenti e dei dipendenti cui è imputabile il ritardo. Viene, tuttavia, rilevata la difficoltà del legislatore delegato nell’occuparsi dell’individuazione di una tutela risarcitoria siffatta: una impasse che si concretizza in una lacuna, di non poco momento, quale l’esclusa, ingiustificata, applicazione al c.d. silenzio qualificato[48]. Il silenzio-rifiuto da parte dell’amministrazione pubblica costituisce,  un effettivo ostacolo allo svolgimento di una regolare attività produttiva per cui l’interessato che abbia presentato istanza è costretto ad agire giudizialmente sopportando le lungaggini processuali.
La giurisprudenza ha riconosciuto, pur in assenza di un’espressa previsione legislativa, l’obbligo della Pubblica Amministrazione di pronunziarsi stante sia il principio di buon andamento che quello di imparzialità[49] cui deve ispirarsi l’azione amministrativa ai sensi dell’art. 97 della Costituzione[50]. Nell’impostazione del Follieri, l’art. 28 è cruciale nell’ammettere una sanzione, l’indennizzo per danno da mero ritardo[51] connotato da due profili: a) dal punto di vista funzionale, è individuato in una somma di danaro per equivalente del sacrificio economico recato da un’attività lecita o legittima della Pubblica Amministrazione; mentre b) dal punto di vista quantitativo, l’importo è parametrato in misura anche parziale sul depauperamento economico subito.
Tale forma di indennizzo assiste e tutela l’interesse meramente procedimentale alla conclusione del procedimento amministrativo conferendo al cittadino un ristoro per la più lunga attesa causata dal maggior tempo impiegato dall’Amministrazione per provvedere. È, infatti, diritto di ogni cittadino e di ogni impresa ricevere risposta dall’Amministrazione alle proprie istanze nel termine normativamente determinato e ciò al fine (di carattere assolutamente non trascurabile) di poter programmare le proprie attività e i propri investimenti; un inatteso ritardo[52] da parte della Pubblica Amministrazione nel fornire una risposta potrebbe condizionare la convenienza economica di determinati investimenti[53]. Tali successive scelte, però, non possono in alcun modo incidere sulla risarcibilità di un danno già verificatosi.
È un indubbio merito dell’articolato processo critico del Follieri se si può giungere a qualificare l’indennizzo per mero ritardo nella conclusione del procedimento come penalità di mora a tutela di un interesse meramente procedimentale.

5. Brevi considerazioni conclusive
Non può che riconoscersi all’impegno profuso dal Prof. Follieri il merito di aver avuto il ruolo di antesignano nella consacrazione dell’interesse meramente procedimentale nel novero delle situazioni giuridiche soggettive meritevoli di tutela.
Non è casuale che nell’odierno codice del processo amministrativo (D.Lgs. n. 104 del 2010) sia stato previsto l’inserimento, nel novero delle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, del c.d. danno da mero ritardo per inosservanza del termine procedimentale, a prescindere dalla certezza della spettanza del bene della vita finale: una scelta siffatta è, infatti, il portato del superamento dei numerosi dubbi giurisprudenziali e dottrinari succedutisi nei decenni.
È il caso di confermare che il giudice amministrativo, in qualità di giudice del rapporto procedimentale, possa e debba conoscere anche delle questioni e delle, conseguenti, domande risarcitorie relative allo sviluppo patologico del rapporto fra cittadino e Pubblica Amministrazione dovuto alla violazione della disciplina sull’esercizio del potere.
 
 

Note

L'articolo Gli interessi meramente procedimentali alla luce degli studi del Prof. Enrico Follieri proviene da Giustamm.

 
 
Sommario: 1. L’indipendenza del giudice amministrativo –  2. La nomina governativa di una quota dei consiglieri di Stato – 3. Gli incarichi extragiudiziari attribuiti ai consiglieri di Stato – 4. La consulenza giuridico-amministrativa – 5. La nomina del Presidente del Consiglio di Stato – 6. Osservazioni conclusive.

1. L’indipendenza del giudice amministrativo  
La produzione scientifica del Prof. Enrico Follieri è, senza timore di smentita, poliedrica e variegata: nell’arco della sua attività di studioso, infatti, ha affrontato e approfondito tematiche legate ad aspetti del processo amministrativo, del procedimento amministrativo e a settori più “tecnici” come gli appalti, l’ambiente, l’urbanistica e non solo.
Ma c’è un tema che il Professore ha abbracciato nell’ultimo periodo della sua attività scientifica, quello della indipendenza del giudice amministrativo, che offre, come del resto tutte le sue opere, interessanti spunti di riflessione. Un tema sicuramente non politically correct che è stato affrontato dal Maestro con coraggio e onestà, evidenziando le molteplici criticità, come anche i (pochi) pregi che discendono dal rapporto viscerale che lega il giudice amministrativo del Consiglio di Stato all’organo governativo[1].
Sono numerosi, infatti, i profili di criticità legati soprattutto alle connessioni strutturali con il potere esecutivo che vanno a minare l’indipendenza del giudice amministrativo.
Quando si affronta il tema della indipendenza del giudice amministrativo ci si sofferma solamente sull’indipendenza dei giudici del Consiglio di Stato, non già del giudice amministrativo tout court, ossia comprendente (come noto) anche i giudici del Tribunale amministrativo regionale: questo avviene non solo per ragioni storiche, ma anche e soprattutto, per gli aspetti organizzativi del supremo consesso amministrativo strettamente connessi alle note funzioni da esso esercitate.
Il Consiglio di Stato nasce come organo dell’amministrazione, ancor prima della introduzione nell’ordinamento della Costituzione che lo elegge ad organo di giustizia amministrativa di rilevanza costituzionale con tre funzioni: quella giurisdizionale, quella consultiva e quella di collaborazione giuridica a titolo individuale, tramite incarichi extragiudiziari dei consiglieri di Stato per lo più nei Ministeri.
Ma è stata sicuramente la legge costituzionale n. 2 del 1999 che ha introdotto nell’art. 111 della Costituzione il principio del giusto processo che contempla, tra gli altri, il principio di un giudice terzo e imparziale, ad aver accentuato l’attenzione, soprattutto della dottrina[2], sulla configurazione e sul ruolo della giustizia amministrativa e sull’attuazione del principio di indipendenza anche nella giurisdizione amministrativa e non solo in quella ordinaria, tradizionalmente oggetto di studi.
A maggior ragione se si considera la particolare collocazione delle disposizioni sulla giustizia amministrativa all’interno della Costituzione e, in particolare, quelle relative al Consiglio di Stato, inserite nel titolo III concernente il Governo che dimostrerebbero la stretta relazione fra i due organi[3].
Il codice del processo amministrativo, invece,  non prevede alcuna disposizione ad hoc sul principio di indipendenza del giudice amministrativo, ma rimanda ai principi generali dell’ordinamento e a quelli dettati dalla Costituzione.
In particolare, rilevano i primi due articoli del codice del processo amministrativo che riguardano i “principi generali” e sono: l’art. 1 c.p.a. sulla effettività e pienezza della giurisdizione “secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo” e l’art. 2 c.p.a. sulla parità delle parti, sul contraddittorio e, soprattutto, sul giusto processo “previsto dall’art. 111, primo comma, della Costituzione”.
L’art. 2 del codice del processo amministrativo, rubricato “giusto processo” richiamando espressamente i tre principi (di parità delle parti, del contradditorio e del giusto processo), tralascia volutamente il principio secondo il quale il processo si debba svolgere davanti a un giudice terzo e imparziale. Questa “dimenticanza” viene superata attraverso il richiamo espresso sia al concetto di giusto processo sia all’art. 111 della Costituzione[4], per cui il principio del giudice terzo e imparziale si intende previsto anche nel codice del processo amministrativo.
Il richiamo riguarda, tuttavia, segnatamente la terzietà e imparzialità del giudice amministrativo, non già la sua indipendenza di cui si discute.
Ma anche questa omissione si può superare: non solo sulla base della stretta connessione di tipo strumentale che lega l’indipendenza agli altri due connotati dell’imparzialità e della terzietà, ma anche in forza del rinvio espresso dell’art. 1 c.p.a. ai principi della Costituzione e, quindi, agli articoli dedicati all’indipendenza del giudice e del giudice amministrativo, nonché ai principi del diritto europeo. Tra questi ultimi si rintracciano quelli previsti dall’art. 6 della CEDU sul diritto a un equo processo e quelli previsti dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (Carta di Nizza) sul diritto a un ricorso effettivo e a un giudice imparziale, che richiedono entrambi un processo che si svolga dinanzi a un giudice indipendente e imparziale, precostituito per legge.
Senza dubbio, l’indipendenza, la terzietà e l’imparzialità del giudice operano sinergicamente e devono tutte sussistere affinché si possa celebrare un giusto processo.
Ma è opportuno soffermarsi, in particolare, sul concetto di indipendenza del giudice, così come costruito dal dettato costituzionale, mediatamente richiamato anche nel codice del processo amministrativo.
L’indipendenza è un requisito essenziale e caratterizzante la natura giurisdizionale di un organo, strettamente legato da un nesso di strumentalità agli altri due connotati dell’imparzialità[5] e della terzietà dell’organo giudicante tout court.
Tuttavia, sussiste una netta differenza tra l’indipendenza del giudice ordinario e l’indipendenza del giudice amministrativo, dettata dai precetti costituzionali, in virtù delle diverse funzioni loro attribuite dal legislatore e dal ruolo sociale[6] da essi ricoperto.
Partendo dall’architettura costituzionale, si rintraccia una rilevante differenza tra i due giudici: per il primo (il giudice ordinario), è proprio la Costituzione a prevedere disposizioni ad hoc che tutelano la sua indipendenza; per il secondo (il giudice amministrativo), invece, la Costituzione assegna alla legge ordinaria il compito di prevedere le necessarie tutele in tema di indipendenza, ai sensi degli artt. 108, comma 2, e 100, comma 3[7].
Ed è, infatti, sul piano della indipendenza che la differenza tra giudice ordinario e giudice amministrativo si percepisce maggiormente, se si interpreta il concetto di indipendenza (rispetto a quello di imparzialità e terzietà) come assenza di vincoli e/o rapporti di soggezione formali o sostanziali del giudice con altri organi che, incidendo sul suo status, possano influenzare o condizionare l’esercizio delle sue funzioni.
Il giudice amministrativo, infatti, nell’esercizio delle sue funzioni, entra in contatto con un organo politico di carattere costituzionale che è il Governo e con tutte le pubbliche amministrazioni, con il rischio, da più parti paventato, di possibili condizionamenti, influenze o pressioni sulle sue decisioni; questo rischio sembrerebbe essere scongiurato nell’ipotesi in cui ad esercitare la funzione giurisdizionale sia il giudice ordinario, occupandosi quest’ultimo di controversie aventi ad oggetto la lite tra soli soggetti privati.
Sul punto, però, una precisazione è doverosa: l’aderenza che potrebbe rintracciarsi tra il giudice amministrativo e il Governo che rischia di minare l’indipendenza del giudice amministrativo si riscontra soprattutto nell’aspetto organizzativo.
In altri termini, il concetto di indipendenza non attiene ai soggetti o agli interessi coinvolti nella controversia sottoposta al giudizio del giudice (soggetti/interessi privati per il giudice ordinario, soggetti/interessi privati e pubblici per il giudice amministrativo) perché in tal caso si rientrerebbe nelle ipotesi di imparzialità e terzietà del giudice con ricadute nella assunzione della decisione da parte del giudice.
L’indipendenza, invece, si rintraccia sul piano strettamente organizzativo nella relazione del potere giudiziario con gli altri poteri dello Stato: questo connotato dell’indipendenza viene definito, da una parte della dottrina[8], di tipo “statutario”, ed è strettamente legato da un rapporto di strumentalità alla indipendenza di tipo “funzionale”, ossia quella che occorre assicurare nel concreto esercizio delle funzioni. Tuttavia, la prima (indipendenza statutaria) presuppone la seconda (indipendenza funzionale), giacché solo un organo giurisdizionale non “inficiato” a livello organizzativo può garantire un giudizio indipendente, imparziale e terzo, pilastro di un’effettiva tutela delle aspettative di giustizia dei cittadini.
In questo senso, l’indipendenza è strettamente legata allo status giuridico del giudice e alle previsioni e guarentigie dettate dalla legge, al di là del giudizio che gli viene sottoposto.
Quindi, i tre concetti (indipendenza, imparzialità e terzietà) sono strettamente connessi da una rapporto di reciproca dipendenza, tanto che laddove non sia garantita la indipendenza sul piano organizzativo, ne verrebbero inficiate anche la imparzialità e la terzietà[9].

2. La nomina governativa di una quota dei consiglieri di Stato  
All’interno del tema dell’indipendenza del giudice amministrativo, sono ritenuti quattro i casi in cui si potrebbe rintracciare l’invadenza dell’organo politico sull’esercizio della funzione giurisdizionale del Consiglio di Stato: nel caso di nomina governativa di una quota dei consiglieri di Stato[10], nelle ipotesi della consulenza giuridico – amministrativa fornita dal Consiglio di Stato, nel caso degli incarichi extragiudiziari assegnati ai consiglieri di Stato e, da ultimo, nell’ipotesi della nomina del Presidente del Consiglio di Stato.
Partendo dalla prima questione, quella della nomina governativa dei consiglieri di Stato, la dottrina si è mostrata particolarmente critica nei confronti del potere governativo a cui non è posto alcun limite o vincolo per la nomina[11]. 
L’aspetto che sicuramente sembra pregiudicare la trasparenza nella scelta e nella nomina effettuata dal Governo si rintraccia nelle modalità (non previste da alcuna fonte legislativa) con cui esse vengono effettuate. Da questo punto di vista, infatti, sembra assai inverosimile che l’organo politico vada a nominare un consigliere non in sintonia con i suoi orientamenti politici; anzi, al contrario, è probabile che la scelta ricada proprio sui soggetti più vicini al Governo e, quindi, più in linea con le sue scelte di indirizzo politico, a discapito della professionalità e della competenza necessarie per il ruolo che andranno a ricoprire[12].
In altri termini, il rischio, paventato dalla dottrina, è che la scelta e la nomina da parte del Governo sia condizionata dalla volontà di avere dei punti di riferimento all’interno del Consiglio di Stato, visto che esso dovrà sindacare la legittimità dei suoi atti, in sede giurisdizionale, e dovrà rendere pareri, in sede consultiva[13].
La dottrina si è lungamente soffermata sulle criticità legate alla scelta e alle modalità con cui la nomina viene effettuata, ma a contenerle ci ha pensato la Corte Costituzionale con la sentenza n. 177 del 1973, laddove ha precisato che l’indipendenza dei consiglieri di Stato deve essere garantita nel momento successivo all’investitura del prescelto all’ufficio. In quel momento, infatti, acquisito lo status di magistrato, gli viene, altresì, garantita l’inamovibilità, la stabilità, l’intrasferibilità[14] che gli consentirebbero di disancorarsi dal legame creatosi con l’organo politico, non solo con quello che lo ha nominato, ma (chiaramente) anche con i successivi.
In sostanza, la nomina effettuata, valida fino al collocamento a riposo del magistrato, compensa la parzialità della scelta[15] e garantisce l’indipendenza nell’esercizio delle sue funzioni persino dall’organo politico che l’ha nominato[16].
A ulteriore garanzia dell’indipendenza, il legislatore, con la legge n. 186 del 17 aprile 1982, ha previsto un organo di autogoverno della giustizia amministrativa, il Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa, a cui sono attribuiti poteri equivalenti a quelli assegnati al Consiglio Superiore della Magistratura dalla Costituzione per ciò che riguarda la magistratura ordinaria.
In particolare, il Consiglio di Presidenza è competente, ai sensi dell’art. 13 della suddetta legge, per le assunzioni, le assegnazioni di sedi e di funzioni, i trasferimenti, le promozioni, il conferimento di uffici direttivi e per ogni altro provvedimento riguardante lo stato giuridico dei magistrati: è, in altri termini, preposto a garantire l’indipendenza e l’imparzialità del magistrato amministrativo.

3. Gli incarichi extragiudiziari attribuiti ai consiglieri di Stato  
Altra questione che semina dubbi sulla indipendenza del Consiglio di Stato è quella relativa all’attribuzione di incarichi extragiudiziari ai consiglieri di Stato[17].
Nonostante essa sia stata accolta addirittura positivamente come occasione di crescita e miglioramento sia per i consiglieri, che così conoscono l’amministrazione dall’interno, sia per l’amministrazione, che si avvale di persone altamente qualificate[18], le perplessità persistono.
Una su tutte è quella legata alla circostanza che i consiglieri di Stato possano sindacare gli atti amministrativi del Governo che, a sua volta, è l’organo che attribuisce gli incarichi esterni ai consiglieri medesimi; circostanza che, invece, non si verifica quando gli incarichi esterni sono assegnati ai giudici ordinari (a cui tradizionalmente i giudici amministrativi vengono assimilati su questo tema), non essendo questi ultimi giudici delle controversie con le pubbliche amministrazioni[19].
In questo caso, quando si parla dell’attribuzione di incarichi ai consiglieri di Stato, non ci si riferisce solo ai consiglieri di nomina governativa (che insisterebbero con maggiore forza in uno status di dipendenza dall’organo politico), ma anche ai consiglieri reclutati per concorso pubblico e ai consiglieri già magistrati Tar.
Sulla questione degli incarichi esterni, le criticità emergono soprattutto sul piano normativo: non solo non sussiste alcun limite quantitativo riconosciuto al Governo per il conferimento degli incarichi extragiudiziari ai magistrati amministrativi, ma non è neanche prevista una disciplina sulle modalità del loro conferimento. Quest’ultima, infatti, avviene in base alla personale conoscenza o al rapporto di fiducia tra chi ricopre una carica pubblica nel Governo e chi viene chiamato a svolgere l’incarico[20].
L’unica disposizione legislativa che mitiga le criticità è quella stabilita dall’art. 13 della legge n. 186 del 1982 che attribuisce al Consiglio di Presidenza per la giustizia amministrativa il potere di deliberare sul conferimento ai magistrati di incarichi esterni alle loro funzioni, in modo da assicurare un’equa ripartizione sia degli incarichi, sia dei relativi compensi. Ma questa previsione è ben poca cosa, in quanto si limita a contemplare questi ultimi due aspetti (gli incarichi e i compensi), non attribuendo, invece, alcuno strumento utile alla individuazione del magistrato cui conferire l’incarico lasciandola nella piena discrezionalità dell’organo esecutivo.
Il rischio è chiaramente quello che si venga ad instaurare un vero e proprio rapporto di fiducia tra il prescelto e il Governo che perduri oltre lo svolgimento dell’incarico extragiudiziario, in previsione di futuri incarichi, nonostante i recenti interventi legislativi in materia di anticorruzione (la legge n. 190 del 2012, modificata dal d.l. n. 90/2014, convertito con modificazioni dalla legge n. 114/2014) abbiano cercato di attenuarne gli effetti, prevedendo il collocamento fuori ruolo obbligatorio e introducendo il limite massimo decennale al periodo del collocamento fuori ruolo[21].

4. La consulenza giuridico – amministrativa  
In tema di indipendenza del giudice amministrativo, la dottrina ha affrontato altre due questioni critiche: sono emerse molteplici perplessità in tema di indipendenza del Consiglio di Stato, allorquando eserciti la funzione di consulente giuridico-amministrativo del Governo e con riferimento alla procedura di nomina del Presidente del Consiglio di Stato che, come noto, è anche Presidente del Consiglio di giustizia amministrativa.
Il primo caso è quello in cui il Consiglio di Stato ricopre il ruolo di organo di consulenza giuridico-amministrativa (accanto a quello giurisdizionale) che esplica sia nei confronti di singole e specifiche vicende sia nei confronti degli atti normativi in via generale e astratta.
È nella combinazione di entrambe le funzioni (quella giurisdizionale e quella consultiva), ritenuta già da Vittorio Emanuele Orlando “forzata e inorganica”[22], che emerge in maniera più evidente la vicinanza e la contiguità con il potere esecutivo, soprattutto nel momento in cui il Consiglio di Stato, dopo aver reso una consulenza su una questione, ad esempio adottando un parere, si ritrovi a decidere sulla medesima in sede giurisdizionale.
In altri termini, il Consiglio di Stato si ritrova ad essere insieme consulente sull’attività amministrativa (e sulla normazione) e giudice delle medesime questioni con il rischio di una doppia pronuncia sullo stesso oggetto, prima in sede consultiva poi giurisdizionale.
L’aporia del ruolo svolto dal Consiglio di Stato si rintraccia proprio nella commistione delle due funzioni da esso esercitate che mette a rischio l’indipendenza dell’organo dal potere politico: il Consiglio di Stato è, infatti, insieme, non solo, parte dell’amministrazione pubblica e giudice dell’amministrazione, ma anche consulente del Governo e tutore dei valori generali dell’ordinamento[23].
Senza dubbio, la veste di consulente del Governo del Consiglio di Stato è frutto di un retaggio del passato in cui era organo della Corona, al vertice dell’amministrazione. Ma la mancanza di indipendenza non si rintraccia tanto in questo ruolo, quanto nella combinazione con la successiva ed eventuale funzione giurisdizionale.
A gettare ancora più ombra sulla sua indipendenza, si aggiunga l’ulteriore circostanza, innanzi esaminata, della composizione del Consiglio di Stato in parte costituito da soggetti nominati dal Governo.
In sostanza, l’influenza governativa si riscontra su due fronti che poi convergono nelle funzioni esercitate dal Consiglio di Stato: nei consiglieri di Stato, nominati dal Governo, che vanno a sindacare atti del Governo adottati a seguito di pareri emessi dai medesimi consiglieri di Stato. E il circuito si chiude: a seconda della prospettiva, che si parta dal ruolo di consulenza o dal ruolo di giudice, emerge sempre la stretta aderenza con il potere politico.
Tuttavia, una parte della dottrina, pur riconoscendo un’ontologica ambivalenza del Consiglio di Stato[24], accoglie positivamente il cumulo delle funzioni, rappresentando, in particolare, l’attività consultiva una guida per il Governo e, insieme, un elemento di raffronto per il Parlamento[25]. Altra dottrina, invece, afferma che non sussista alcuna inconciliabilità o incompatibilità tra le due funzioni che vada a minare l’indipendenza del Consiglio di Stato[26], dal punto di vista strettamente organizzativo.
Sotto il profilo organizzativo, infatti, il legislatore aveva previsto un sistema in cui le due funzioni erano ben distinte e separate: l’art. 9 del T.U del Consiglio di Stato, il r.d. n. 1054 del 1924, prevedeva che le prime tre sezioni fossero consultive e trattassero gli affari relativi ai diversi Ministeri, mentre le altre due sezioni (successivamente diventate tre) esercitassero funzioni giurisdizionali.
Successivamente, è intervenuto il d.l. n. 112 del 2008 che con l’art. 54 è andato a modificare l’art. 1 della legge n. 186 del 1982 sulla composizione del Consiglio di Stato e ha attribuito al Presidente del Consiglio di Stato il potere di operare una distinzione tra le varie sezioni ratione materiae. In particolare, l’art. 1 prevede che sia il Presidente del Consiglio di Stato, con proprio provvedimento all’inizio di ogni anno e sentito il Consiglio di Presidenza, a individuare le sezioni che esercitano funzioni giurisdizionali e quelle che svolgono funzioni consultive.
La disciplina senz’altro consente di evitare che gli stessi soggetti (come consulenti e come giudici) si pronuncino su una medesima questione[27], ma non è esente da criticità: l’attribuzione al Presidente del Consiglio di Stato, al vertice del Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa, di individuare le funzioni per le diverse sezioni, e non già alla legge, confermerebbe la presenza e l’influenza dell’organo politico, se si considera che il Presidente del Consiglio di Stato è, in ultima analisi, da esso nominato.
In altri termini, il rischio che gli stessi soggetti, in diversi ruoli, si pronunciassero su una medesima questione era fugato dall’esistenza di una disciplina legislativa che attribuiva le due diverse funzioni a differenti soggetti collocati in distinte sezioni. La disciplina attuale, invece, che assegna questo compito al Presidente del Consiglio di Stato – che, a sua volta, è di nomina governativa come una parte dei consiglieri di Stato – sembra inficiare sia l’indipendenza delle scelte che va ad effettuare sia, di conseguenza, l’operato dei consiglieri di Stato in entrambi i ruoli che vanno a svolgere.
In questo senso, quindi, ad assumere rilievo non è tanto la distribuzione delle due funzioni, quanto la composizione delle singole sezioni: sono i singoli consiglieri, le modalità e la tempistica con cui essi vengono assegnati alle varie sezioni a pregiudicare o meno l’indipendenza dell’organo a cui appartengono[28].
Inoltre, l’art. 2, comma 1, della legge n. 186 del 1982 attribuisce al Presidente del Consiglio di Stato il potere di stabilire, all’inizio di ogni anno, la composizione delle sezioni consultive e delle sezioni giurisdizionali sulla base dei criteri fissati dal Consiglio di presidenza anche per consentire l’avvicendamento dei magistrati fra le sezioni consultive e le sezioni giurisdizionali.
In altri termini, la legge consente che i magistrati a rotazione svolgano funzioni consultive e giurisdizionali. Questo non esclude, però, che su una medesima questione, un consigliere si trovi prima a rendere il parere e, in un secondo momento, a sindacarne, ad esempio, la legittimità in sede giurisdizionale[29].
Questo meccanismo va, quindi, a sconfessare l’argomentazione, sostenuta da una parte della dottrina, che assegna al profilo organizzativo del Consiglio di Stato carattere dirimente della sospettata dipendenza dell’organo de quo dal potere esecutivo.
Strumenti efficaci, invece, a sostegno della indipendenza dei consiglieri di Stato vanno trovati altrove nell’ordinamento e, in particolare, se ci si sofferma sul loro ruolo di magistrati, non già di consulenti.
Sul punto, infatti, gli istituti dell’astensione e della ricusazione sono i rimedi previsti dall’ordinamento idonei a fugare qualsiasi dubbio di dipendenza del magistrato amministrativo tout court (ivi compresi i consiglieri di Stato)[30].
In sostanza, il perimetro della indipendenza dei consiglieri di Stato disegnato dai due istituti della astensione e della ricusazione può tracciarsi solo quando essi siano giudici e una delle parti in causa sia l’organo politico e non quando sia consulente del Governo.
I sospetti di dipendenza dei consiglieri di Stato nelle vesti di consulenti, invece, si manifestano non solo nelle ipotesi di consulenza sugli schemi normativi (in cui il Consiglio di Stato per previsione normativa e in via istituzionale rende il parere o interviene mediante la formulazione di un progetto di legge richiesto dal Governo[31]), ma anche nei casi in cui il consigliere consulente venga scelto e individuato volta per volta per la sua particolare posizione o “sensibilità” all’argomento oggetto della consulenza[32].
Viceversa, l’indipendenza sarebbe garantita quando il consulente non venga scelto, ma sia soggetto terzo e imparziale rispetto all’argomento sottoposto al suo vaglio.

5. La nomina del Presidente del Consiglio di Stato  
Un’ultima questione che va a minare l’indipendenza del Consiglio di Stato è recentemente emersa con la nomina del Presidente del Consiglio di Stato.
Nel panorama normativo, l’unica disposizione legislativa che disciplina la nomina del Presidente del Consiglio di Stato è l’art. 22 della legge n. 186 del 1982, secondo cui egli viene “nominato tra i magistrati che abbiano effettivamente esercitato per almeno cinque anni funzioni direttive, con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri, previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il parere del consiglio di presidenza”.
La disciplina, sebbene scarna, è stata accolta favorevolmente dalla dottrina[33], in quanto non solo stabilisce un requisito per la nomina (effettivo esercizio per almeno cinque anni nelle funzioni direttive), ma impone anche delle garanzie formali alla procedura consistenti nel rilascio del parere da parte del Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa.
La disciplina normativa aveva consentito il consolidarsi nel tempo di una prassi, secondo cui sostanzialmente il nominativo del Presidente veniva indicato dal Consiglio di Presidenza e formalmente il Presidente veniva designato dal Governo che, quindi, si limitava, in realtà, a ratificare quanto deciso dall’organo di autogoverno, garantendo così la indipendenza e la imparzialità nella procedura e nella designazione[34].
Assai di recente questa consuetudine è stata interrotta dalla richiesta da parte del Governo di una rosa di cinque nomi (tutti presidenti di sezione) tra cui è stata operata la scelta del nuovo Presidente del Consiglio di Stato, soverchiando le regole, scritte e non scritte, consolidatesi fino ad ora[35].
Una nomina così effettuata, senza dubbio, va a minare l’indipendenza dell’organo: il rischio più tangibile è legato all’aspirazione di tutti i presidenti di sezione (che non sono molti) a ricoprire la carica di Presidente del Consiglio di Stato, con la conseguenza di mostrarsi più “sensibili” e accondiscendenti nei confronti degli atti governativi, ma, più in generale, nei confronti degli indirizzi generali di governo[36].
Questa appare essere l’ultima, in ordine di tempo, invasione di campo del Governo nei confronti del Consiglio di Stato.

6. Osservazioni conclusive  
È doverosa qualche osservazione sui casi in cui si rintraccia l’invadenza del potere politico in ordine all’esercizio delle funzioni (consultiva e giurisdizionale) del Consiglio di Stato e sulla composizione del supremo consesso.
Partendo da quest’ultima, ossia dalla questione relativa alla nomina governativa dei consiglieri di Stato, è persino ovvio ribadire che l’unico criterio che si ritiene garantisca l’indipendenza del consiglieri di Stato è quello del concorso pubblico. Esso rappresenta l’unico strumento in grado di garantire la obiettiva imparzialità e indipendenza del giudice amministrativo, non solo perché consente un accesso generalizzato (nei limiti dei requisiti previsti per legge), deterrente per la formazione di una “casta chiusa” di soggetti del massimo consesso della giustizia amministrativa, ma anche perché garantisce l’accesso dei più meritevoli a ricoprire un ruolo (anche sociale) così rilevante[37].
Assume scarso rilievo, in tal senso, l’osservazione secondo cui l’acquisizione del solo status di magistrato garantisce l’indipendenza e l’imparzialità: sono determinanti, infatti, le modalità attraverso cui lo status è acquisito.
A rafforzare l’indipendenza del giudice amministrativo, sarebbe, tutt’al più, auspicabile l’abrogazione totale delle disposizioni relative alla nomina governativa di una quota dei consiglieri di Stato: la disciplina, infatti, appare, come sostenuto in dottrina[38], anacronistica e in discrasia con il ruolo che ormai il processo amministrativo svolge, di paritaria contesa processuale tra soggetti dell’ordinamento meritevoli entrambi di eguale tutela (cittadino e pubblica amministrazione) dinanzi a un giudice che sia completamente svincolato dal potere esecutivo.
In assenza di una volontà legislativa in tal senso, il legislatore ordinario potrebbe agire su un’altra leva, ossia l’attribuzione di maggiori poteri al Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa al fine di ridurre il raggio di azione del Governo e del suo potere di scelta anche nel caso degli incarichi extragiudiziari.
Da questo ultimo punto di vista, infatti, l’attribuzione al Consiglio di Presidenza del potere di scelta e di designazione del magistrato cui conferire l’incarico, consentirebbe ad esso di agire da filtro a tutela della indipendenza del Consiglio di Stato[39].
Una parte della dottrina ha anche suggerito di ridurre gli incarichi ai consiglieri di Stato e di attribuirli al personale proveniente dai ranghi dell’Avvocatura di Stato, altamente qualificato in materia giuridica, sempre a salvaguardia della indipendenza del Consiglio di Stato[40].
Quanto alle funzioni consultive, una soluzione per attenuare tutte le distorsioni del sistema attuale presuppone la revisione del testo costituzionale e, in particolare, dei principi sulla giustizia amministrativa, nella parte in cui assegnano al Consiglio di Stato sia funzioni consultive che giurisdizionali (ex art. 100, comma 1, Cost.), al fine di renderli compatibili con i principi del giusto processo[41].
In questo senso, si realizzerebbe come fine, quello di separare l’esercizio della funzione consultiva da quella giurisdizionale ed evitare che i consiglieri di Stato siano insieme giudici e consulenti. In altri termini, occorrerebbe distinguere i giudici dai soggetti cui viene attribuita l’amministrazione attiva, consultiva e di controllo che potrebbe essere attribuita ad altri organi dell’ordinamento[42].
Invero, c’era già stato un progetto di revisione della seconda parte della Costituzione elaborato dalla Commissione bicamerale per le riforme costituzionali del 1997 in questa direzione, ossia nel senso di attribuire solo le funzioni consultive al Consiglio di Stato e le funzioni giurisdizionali a nuovi organi di giurisdizione amministrativa (quali il Tribunale regionale di giustizia amministrativa e alla Corte di giustizia amministrativa quale giudice di appello), ma come noto non condusse a nulla[43].
La eventuale scissione del Consiglio di Stato in due organi sarebbe, inoltre, anche sostenuta attraverso una rilettura delle norme costituzionali[44] e, in particolare, degli artt. 100 e 103 della Costituzione che fanno riferimento a due complessi organizzativi differenti, ossia il Consiglio di Stato che esercita le funzioni consultive (l’art. 100 Cost. collocato nel Titolo III dedicato al Governo) e il Consiglio di Stato, organo giurisdizionale (l’art. 103 Cost. collocato nel Titolo IV dedicato alla Magistratura).
In questo senso, il primo plesso organizzativo soggiacerebbe alla garanzia d’indipendenza dell’istituto e dei suoi componenti dal Governo stabilita dall’art. 100 Cost.; invece, per il secondo complesso organizzativo, trattandosi del Consiglio di Stato come organo giurisdizionale, l’indipendenza (dei giudici di ogni magistratura) sarebbe garantita dall’art. 108 Cost. e dall’art. 111 Cost. che richiede l’imparzialità e terzietà solo per i giudici[45].
Si potrebbe ipotizzare anche una procedura concorsuale come strumento per reclutare i consulenti distinta da quella utilizzata per reclutare i magistrati amministrativi: in altri termini, due funzioni separate a cui corrispondono due diversi concorsi pubblici.
Al di là di queste soluzioni suggerite, si potrebbe anche abbracciare quanto deciso da un garante del principio di indipendenza del giudice che è il giudice europeo. Davanti a un giudice delle leggi che, infatti, ha sempre faticato a riconoscere profili di dipendenza del Consiglio di Stato al potere esecutivo, nonostante i vari ed evidenti aspetti critici che sono emersi, una visione alternativa potrebbe essere fornita dalle Corti europee, allorquando venissero investite del compito di pronunciarsi sul giusto processo e sul suo parametro dell’indipendenza del giudice nelle interrelazioni con il potere politico, in forza dei principi previsti dall’art. 6 della CEDU sul diritto a un equo processo e quelli previsti dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (Carta di Nizza).
Anche sulla nomina del Presidente del Consiglio di Stato si può suggerire qualche aggiustamento. Al di là delle recenti vicende sulla scelta del Presidente da parte del Governo che ha innovato sul punto una prassi inveterata, non si trascuri il doppio ruolo che egli riveste e il tipo di nomina: anche la sua è una nomina politica, ai sensi dell’art. 22 della legge n. 186 del 1982, e il Presidente del Consiglio di Stato presiede anche il Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa che, come in più occasioni si è evidenziato, assume il ruolo anche di garante della indipendenza dei giudici amministrativi.
Questo doppio ruolo e il tipo di nomina andrebbero ad inficiare anche la soluzione prima avanzata di attribuire più poteri al Consiglio di Presidenza che si è suggerita come formula per garantire l’indipendenza del Consiglio di Stato: il Governo, infatti, occupandosi della sua nomina, potrebbe andare non solo a condizionare il suo operato e di tutto il Consiglio di Stato, ma anche del Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa.
Da questo punto di vista, il paragone tra il Consiglio di Presidenza e il Consiglio superiore della magistratura, come organo di autogoverno della magistratura ordinaria, non sembra speculare: nel primo caso, come visto, la nomina del Presidente è governativa e il ruolo coincide con quello del supremo consesso della giustizia amministrativa; nel secondo caso, invece, è l’organo politico (il Presidente della Repubblica) ad essere al vertice dell’organo di autogoverno, il che sembrerebbe garantire maggiormente l’indipendenza del ruolo che l’organo di autogoverno esplica.
Se ne desume che il Consiglio di Presidenza della giustizia amministrativa non è indipendente nell’esercizio delle sue funzioni, al pari del Consiglio Superiore della Magistratura.
Sarebbe auspicabile anche in questo caso una diverso sistema di nomina del Presidente del Consiglio di Stato, o tramite la nomina interna da parte dei consiglieri di Stato o tramite la designazione autonoma da parte del Consiglio di Presidenza[46]. In questo modo le due cariche presidenziali sarebbe distinte, in linea con il Consiglio Superiore della Magistratura.
È tanto il lavoro che il legislatore ha ancora da svolgere, al fine di realizzare a pieno il principio d’indipendenza del giudice amministrativo, che, come sostenuto[47], al di là del suo ambito cognitivo e della natura degli interessi coinvolti nelle controversie oggetto della sua competenza, rappresenta un bene imprescindibile e in nessun modo degradabile, a cui sono legati l’imparzialità del giudizio, le concrete modalità di esercizio delle funzioni e, soprattutto, il grado di tutela delle aspettative di giustizia da parte dei cittadini.
In questo senso, come ha sottolineato il Prof. Follieri, il principio di indipendenza del giudice è una condizione imprescindibile perché venga garantito il diritto alla tutela giudiziaria, ex art. 24 della Costituzione che non può essere oggetto di limitazione, né sacrificato in presenza e contrapposizione con altri diritti[48].
È fuori discussione, infatti, che la tutela giudiziaria abbia una singolare natura, ossia una natura procedurale, strumentale[49] finalizzata a tutelare tutti i diritti (anche quelli fondamentali). Questi ultimi, in sostanza, trovano un fondamento normativo di azionabilità nel dettato costituzionale all’art. 24, ossia nel diritto di difesa in esso espresso di agire in giudizio per la tutela delle proprie posizioni soggettive[50], che viene garantito e tutelato anche (e non solo) da un giudice che sia terzo, imparziale e, soprattutto, indipendente.
 
 

Note

L'articolo L’indipendenza del giudice amministrativo proviene da Giustamm.

Nota a T.A.R. Veneto, Sez. I – sentenza 16 febbraio 2018 n. 184.

Sommario: 1. Premessa – 2. Il caso – 3. Revoca della dichiarazione di pubblico interesse e responsabilità precontrattuale – 4. La specialità della disciplina del project financing e l’esclusione dell’indennizzo. – 5. Spunti conclusivi.

1. Premessa.
Con la sentenza n. 184 del 16 febbraio 2018, il Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto ha affrontato una delle questioni più discusse e problematiche concernenti l’istituto del project financing[1]: l’eventuale configurabilità della responsabilità precontrattuale in capo alla Pubblica Amministrazione, qualora venga disposta la revoca della dichiarazione di pubblico interesse, con le conseguenti pretese risarcitorie e indennitarie.
I giudici amministrativi veneti si sono adeguati agli orientamenti giurisprudenziali maggioritari espressi dalla giustizia amministrativa, ripercorrendoli analiticamente e contribuendo così a fornire un preciso indirizzo interpretativo a tale frequente problematica, stante l’elevato numero di contenziosi.
La questione è particolarmente complessa e impone di misurare la disciplina di cui all’art. 183 co. 15-19 del D.Lgs. n. 50/2016 con i principi generali contenuti nella L. n. 241/90, ed in particolare nell’articolo 21-quinquies, concernente la revoca di un precedente provvedimento amministrativo[2].
Giova richiamare sinteticamente il contenuto della disciplina dell’iniziativa privata per opere fuori programmazione. Secondo l’art. 183 co. 15-19, gli operatori economici possono presentare alle amministrazioni proposte per la realizzazione in concessione di lavori pubblici o di lavori di pubblica utilità, incluse le strutture dedicate alla nautica da diporto, non presenti negli strumenti di programmazione approvati dall’amministrazione aggiudicatrice.
Le proposte devono necessariamente contenere un progetto di fattibilità[3], una bozza di convenzione[4], il piano economico finanziario[5] asseverato[6], comprensivo dell’importo delle spese sostenute per la predisposizione della proposta e dei diritti sulle opere dell’ingegno, di cui all’articolo 2578 del codice civile, e la specificazione delle caratteristiche del servizio e della gestione. Dal momento che la proposta nasce su iniziativa degli operatori economici, si ritiene importante che nel progetto vengano indicati i benefici per l’amministrazione e il territorio e le ragioni per la realizzazione dello stesso sulla base del project financing[7].
Successivamente, l’Amministrazione aggiudicatrice valuta la fattibilità della proposta entro il termine perentorio di tre mesi e, in tale fase, può invitare il proponente ad apportare al progetto di fattibilità le modifiche necessarie per la sua approvazione. Qualora il proponente non provveda ad effettuare le modifiche richieste, la proposta non può essere valutata positivamente.
Il progetto di fattibilità, una volta approvato, viene posto a base di gara per l’affidamento di una concessione, alla quale è invitato il proponente. Nel bando, viene specificato che il promotore può esercitare il diritto di prelazione[8], ossia il diritto di essere preferito al concorrente che risulti il miglior offerente all’esito della gara, allorché dichiari di impegnarsi ad adempiere le obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte da quest’ultimo.
Ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, la valutazione comparativa avviene sulla base dei criteri indicati nel bando, secondo l’ordine di importanza loro attribuita. In particolare, la valutazione tiene conto degli aspetti relativi alla qualità del progetto definitivo presentato, al valore economico e finanziario del piano e al contenuto della bozza di convenzione.
Se all’esito della gara esperita secondo tali modalità, il promotore non risulta aggiudicatario, può esercitare, entro quindici giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione, il diritto di prelazione e divenire così aggiudicatario, se dichiara di impegnarsi ad adempiere alle obbligazioni contrattuali alle medesime condizioni offerte dall’aggiudicatario. Se il promotore si avvale di tale facoltà prevista dal bando, l’originario aggiudicatario ha diritto al pagamento, a carico del promotore, dell’importo delle spese per la predisposizione dell’offerta nel limite del 2,5% del valore dell’investimento. In caso contrario, è il promotore ad avere diritto al pagamento di tali spese, a carico dell’aggiudicatario.
Richiamata brevemente la normativa applicabile, si pone il problema di stabilire se il soggetto privato proponente abbia diritto ad ottenere il risarcimento dei danni ovvero l’indennizzo, qualora venga disposta la revoca della dichiarazione di pubblico interesse, determinando così l’arresto della procedura.
La sentenza in ananlisi, risolvendo tale delicata questione, suscita particolare interesse poiché, anzitutto, la procedura controversa si è svolta interamente sotto la vigenza del nuovo Codice dei Contratti Pubblici. Infatti, i precedenti giurisprudenziali si erano consolidati attraverso la risoluzione di controversie sorte nell’ambito di project financing disciplinati dal D.Lgs. n. 163/2006 e svoltisi in tutto o in parte durante la vigenza dello stesso. Non è irrilevante sottolineare che la giurisprudenza amministrativa ha confermato i propri indirizzi interpretativi, nonostante il nuovo intervento del legislatore[9] che, tuttavia, non ha colmato il vuoto normativo[10].
In secondo luogo, la sentenza del Tar Veneto offre spunti di riflessione al fine di operare un confronto tra la revoca della dichiarazione di pubblico interesse della proposta di project financing e il più generale tema della revoca nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica.
Prima di affrontare le questioni giuridiche sottese al caso di specie, è opportuno, tuttavia, sintetizzare la vicenda che ha dato origine al contenzioso.

2. Il caso.
Le due società ricorrenti, facenti parti di un costituendo RTI, avevano presentato una proposta di finanza di progetto per il recupero e la valorizzazione del compendio dell’Arsenale di Verona nel luglio del 2016, pertanto, sotto la vigenza del D.Lgs. n. 50/2016.
La proposta, al fine di assicurare l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione, prevedeva l’erogazione di un contributo pubblico da parte del Comune di Verona, oltre al pagamento di un “corrispettivo di disponibilità” per gli edifici che sarebbero stati utilizzati in via diretta dallo stesso ente.
Il Consiglio comunale con deliberazione n. 68/2016 aveva dichiarato di pubblico interesse la proposta di project financing, avendone riconosciuto la fattibilità ai sensi dell’art. 183, co. 15 del Codice dei Contratti pubblici.
Tuttavia, la stessa deliberazione, stante la non conformità del progetto allo strumento urbanistico, subordinava il prosieguo della procedura di scelta del concessionario al verificarsi delle seguenti condizioni[11]:

• all’approvazione da parte del Consiglio comunale della variante urbanistica;
• all’esito delle operazioni di monitoraggio delle acque di falda nelle aree interessate  dalla proposta al fine di accertare gli eventuali inquinamenti esistenti;
• all’acquisizione dell’autorizzazione della Direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici del Veneto orientale, prevista dall’art. 57 bis del D.Lgs. 42/2004;
• all’acquisizione del parere favorevole dell’Autorità Nazionale Anticorruzione.

Inoltre, in tale atto, veniva specificato che nulla era dovuto al proponente in caso di esito negativo di una sola delle predette condizioni, ciascuna idonea ad ostacolare la prosecuzione della procedura. Dunque, il Comune di Verona, dopo aver approvato la variante urbanistica con deliberazione n. 24/2017, pubblicava il bando di gara.
Tuttavia, in pendenza del termine per la presentazione delle offerte, il Comitato Arsenale di Verona, Legambiente Onlus e alcuni cittadini depositavano al Tar Veneto un ricorso per l’annullamento, previa sospensiva, delle deliberazioni del Consiglio comunale n. 24/2017 di approvazione della variante urbanistica e n. 68/2016 di adozione della variante stessa.
A causa della presentazione di tale ricorso, il Comune comunicava che la procedura di gara non avrebbe avuto seguito fino alla pronuncia del Tar e che il termine per la presentazione delle offerte veniva sospeso dalla data dell’avviso fino al deposito della decisione sull’istanza cautelare.
Durante la pendenza del procedimento giurisdizionale, le elezioni amministrative del Comune di Verona portarono all’elezione di un nuovo Sindaco, determinando così un diverso equilibrio tra le forze politiche.
Il Consiglio comunale, recependo l’indirizzo espresso dalla nuova Giunta, aveva quindi disposto la revoca della deliberazione consiliare n. 68/2016, con la quale era stata dichiarata di pubblico interesse la proposta presentata dalle ricorrenti. L’ente poneva alla base di tale decisione le incertezze derivanti dall’impugnazione della deliberazione di approvazione della variante urbanistica e la necessità di destinare le risorse disponibili per la conservazione dell’Anfiteatro di Verona e la messa in sicurezza delle strade comunali.
Avverso tale deliberazione le due società proponevano ricorso, deducendone l’illegittimità per quattro motivi:

• inesistenza/nullità della delibera di revoca per carenza di potere ed inesistenza del procedimento di approvazione;
• illegittimità della revoca per violazione e falsa applicazione dell’art. 21-quinques della L. n. 241/1990, per difetto dei presupposti e travisamento nonché per erroneità e contraddittorietà della sua motivazione;
• difetto di motivazione della delibera impugnata, nonché il travisamento dei fatti, il difetto di istruttoria, la manifesta irragionevolezza e l’illogicità;
• mancata previsione dell’indennizzo in loro favore, in violazione di quanto previsto dall’art. 21-quinquies della L. n. 241/90.

Le ricorrenti chiedevano, oltre all’annullamento della deliberazione impugnata, anche la condanna del Comune al pagamento dell’indennizzo ex art. 21-quinquies e del risarcimento dei danni per responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c., riservandosi altresì di agire con separato giudizio per far valere la responsabilità extracontrattuale di cui all’art. 2043 c.c. Nelle memorie di replica, inoltre, veniva specificato che il danno risarcibile doveva comprendere sia il danno emergente (spese sostenute dall’RTI per la presentazione del progetto e la sua messa a gara) sia il lucro cessante (mancato guadagno derivante dall’interruzione della procedura, con perdita delle possibilità di aggiudicazione della gara).[12]
Dopo aver ricostruito la questio facti, occorre analizzare le argomentazioni esposte dal collegio giudicante nella risoluzione della controversia e le questioni giuridiche sottese al caso di specie.

3. Revoca della dichiarazione di pubblico interesse e responsabilità precontrattuale.
In via preliminare, il Tar Veneto ha sancito la legittimità dell’operato della PA nella scelta dell’Amministrazione di destinare i fondi disponibili per l’esercizio 2017 ad altri progetti, in particolare per l’intervento di conservazione, valorizzazione e fruizione dell’Anfiteatro romano “Arena di Verona” e la messa in sicurezza delle strade, riscontrando, di conseguenza, l’improcedibilità della domanda di annullamento della delibera impugnata per sopravvenuto difetto d’interesse.
Il punto centrale della controversia riguarda la configurabilità della responsabilità precontrattuale[13] in capo alla Pubblica Amministrazione ex art. 1337 c.c. nel caso di revoca della dichiarazione di pubblico interesse.
A tal proposito, il Tar ha richiamato il pacifico orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato secondo il quale, in tema di project financing “& anche una volta dichiarata di pubblico interesse una proposta di realizzazione di lavori pubblici ed individuato quindi il promotore privato, l’Amministrazione non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della relativa concessione, posto che tale scelta costituisce una tipica e prevalente manifestazione di discrezionalità amministrativa nella quale sono implicate ampie valutazioni in ordine all’effettiva esistenza di un interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, tali da non potere essere rese coercibili nell’ambito del giudizio di legittimità che si svolge in sede giurisdizionale amministrativa”[14].
Tale pacifico arresto giurisprudenziale maturato durante la vigenza del D.Lgs. 163/2006 è stato richiamato anche da altri giudici amministrativi di primo grado, che hanno fatto proprio l’indirizzo espresso dal Consiglio nella risoluzione di un’analoga vicenda[15].
Il presupposto giuridico di fondo è senza dubbio il riconoscimento in capo all’Amministrazione di un ampio potere discrezionale in ordine alla valutazione della fattibilità della proposta[16]. Infatti, anche a seguito della dichiarazione di pubblico interesse non deriva alcun vincolo per l’ente di affidare la concessione, essendo necessaria l’approvazione del progetto di fattibilità e il suo inserimento negli strumenti di programmazione, all’esito di valutazioni appunto discrezionali.
Tale considerazione impone di effettuare un confronto con il più generale tema della revoca nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica. Restringendo il campo della nostra riflessione ai contratti pubblici, è uniforme l’orientamento giurisprudenziale in base al quale “le ragioni in grado di supportare la revoca legittima dell’aggiudicazione sono state variamente individuate e tre sono, specialmente, le fattispecie ricorrenti: a) revoca per sopravvenuta non corrispondenza dell’appalto alle esigenze dell’amministrazione; b) revoca per sopravvenuta indisponibilità di risorse finanziarie ovvero per sopravvenuta non convenienza economica dell’appalto; c) revoca per inidoneità della prestazione descritta nella lex specialis a soddisfare le esigenze contrattuali che hanno determinato l’avvio della procedura“[17].
In tali ipotesi, infatti, la revoca dell’aggiudicazione definitiva è pienamente legittima, ma a norma dell’art. 21-quinquies l’Amministrazione ha l’obbligo di provvedere all’indennizzo in favore del soggetto interessato dal provvedimento di revoca, ancorché questo sia legittimo, configurandosi così una responsabilità dell’amministrazione da atti leciti. Non appare fuori luogo ricordare che, quando la revoca di un atto amministrativo ad efficacia durevole o istantanea incide su rapporti negoziali, l’indennizzo liquidato dall’amministrazione agli interessati è parametrato al solo “danno emergente” e non anche al c.d. “danno da perdita di chance“, come specificatamente previsto dal comma 1-bis dell’art. 21-quinquies[18].
Invece, qualora venga disposta la revoca dell’aggiudicazione provvisoria si deve giungere a conclusioni differenti, stante la natura di atto endoprocedimentale, che s’inserisce nell’ambito della procedura di scelta del contraente. La possibilità che all’aggiudicazione provvisoria della gara d’appalto non segua quella definitiva è un evento del tutto fisiologico, non idoneo per sua natura a ingenerare un affidamento tutelabile, con conseguente obbligo risarcitorio, qualora non sussista illegittimità nell’operato dell’Amministrazione[19].
Diverso è il caso in cui l’Amministrazione abbia illegittimamente revocato l’aggiudicazione. Sul punto giova richiamare l’autorevole orientamento del Consiglio di Stato che ha ribadito, in più occasioni, i criteri e i presupposti tali da legittimare la scelta dell’Amministrazione di revocare l’aggiudicazione definitiva. Precisamente, “il ritiro di un’aggiudicazione legittima postula, in particolare, la sopravvenienza di ragioni di interesse pubblico (o una rinnovata valutazione di quelle originarie) particolarmente consistenti e preminenti sulle esigenze di tutela del legittimo affidamento ingenerato nell’impresa che ha diligentemente partecipato alla gara, rispettandone le regole e organizzandosi in modo da vincerla, ed esige, quindi, una motivazione particolarmente convincente circa i contenuti e l’esito della necessaria valutazione comparativa dei predetti interessi“[20]. Alla stregua di tali indicazioni, la giurisprudenza successiva ha riconosciuto l’illegittimità della revoca fondata sul semplice ripensamento circa il grado di satisfattività della prestazione messa a gara[21].
In tali casi, qualora il provvedimento di revoca sia illegittimo, ovvero sia stata disposta senza l’esistenza dei necessari presupposti, l’operatore economico direttamente interessato avrà diritto ad ottenere il risarcimento del danno, calcolato tenendo in considerazione sia il danno emergente sia il lucro cessante.
Fatte queste opportune precisazioni, giova ricordare che la peculiarità dello schema procedimentale di cui all’art. 183 co. 15, previsto[22] al fine di incentivare la più ampia partecipazione del capitale privato alla realizzazione di infrastrutture pubbliche e di pubblica utilità, è rappresentata dal compito attribuito al soggetto privato proponente di individuare a monte le esigenze della pubblica amministrazione e di tradurle in un progetto, che potrà essere successivamente inserito negli strumenti di programmazione e posto alla base di una gara per l’affidamento di una concessione di lavori pubblici. In primo luogo, dunque, è proprio la differenza strutturale tra questo schema procedimentale e la procedura di gara per l’affidamento di un appalto pubblico ad offrire una prima giustificazione alle diverse conclusioni cui è arrivata la giurisprudenza amministrativa in tema di revoca.
Infatti, nelle operazioni di project financing il promotore non acquisisce alcun pieno diritto all’indizione della procedura, ma una mera aspettativa, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’amministrazione in ordine all’opportunità di contrattare sulla base della medesima proposta[23]. Quindi, tale aspettativa non è giuridicamente tutelabile rispetto alle insindacabili scelte dell’amministrazione e la posizione di vantaggio acquisita per effetto della dichiarazione di pubblico interesse si esplica solo all’interno della gara.
Inoltre, nella presentazione del progetto da parte del promotore, “vi è un’assunzione consapevole di rischio a che quanto proposto non venga poi stimato conforme all’interesse pubblico e dunque davvero da realizzare“[24]. Infatti, la disposizione normativa consente agli imprenditori di dare avvio a nuove iniziative, soprattutto in relazione alla profonda conoscenza delle esigenze del territorio che essi possono vantare, ma al contempo addossa in capo ad essi le eventuali conseguenze negative derivanti dalla non conformità (anche sopravvenuta) della proposta all’interesse pubblico perseguito dall’amministrazione.
Quanto alla responsabilità precontrattuale, il collegio giudicante ancora una volta richiama la giurisprudenza del Consiglio di Stato, la quale, in casi analoghi, “esclude che la P.A. possa incorrere in tale tipo di responsabilità, non sussistendo, di regola, la violazione del dovere di correttezza negoziale da parte dell’Amministrazione che eserciti il proprio potere di revoca dell’approvazione del progetto, né un affidamento tutelabile da parte del promotore circa il consolidamento della propria posizione, con la conseguenza che l’abbandono del progetto da parte della prima non integra in capo al proponente alcuna pretesa risarcitoria e nemmeno indennitaria“[25].
Sempre il Consiglio di Stato ha chiarito che la Pubblica Amministrazione non può essere condannata per responsabilità precontrattuale, atteso che “nessuna violazione del dovere di correttezza negoziale è dato di ravvisare nel comportamento dell’Amministrazione nel caso in cui non abbia mai dato luogo al minimo affidamento sul consolidamento di una posizione precontrattuale riconducibile a quella tipica del promotore“[26].
Tuttavia, la peculiarità strutturale del project financing non è l’unico elemento che giustifica un trattamento differenziato in tema di revoca: assume, infatti, un ruolo di fondamentale importanza il dato temporale, ossia il momento in cui interviene la revoca della dichiarazione di pubblico interesse. Precisamente, l’orientamento giurisprudenziale richiamato trova attuazione fino all’individuazione dell’affidatario della concessione, mentre nelle successive fasi si applicano i suesposti principi generali concernenti la revoca nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica.
Nel caso di specie, il Tar ritiene di non contraddire tali precedenti giurisprudenziali poiché la fase di gara per la selezione dell’affidatario è stata interrotta prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, senza che si fosse determinato alcun affidamento sulla posizione delle ricorrenti. I giudici sottolineano come il Comune di Verona “non ha dato luogo al benché minimo affidamento sul consolidamento della posizione precontrattuale delle ricorrenti, avendo quest’ultime presentato il progetto di cui si tratta, di propria iniziativa (non essendo il progetto presente negli strumenti di programmazione approvati dal Comune) assumendosi dunque il rischio che esso non venisse giudicato conforme all’interesse pubblico, e dovendosi considerare insito nella posizione del promotore il rischio economico della redazione e mancata realizzazione del progetto presentato“.
Valorizzando, dunque, il dato temporale, non sarà, dunque, non configurabile la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione, qualora la revoca della gara sia intervenuta prima della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, poiché nessun affidamento sino a quel momento si è potuto ragionevolmente ingenerare nei concorrenti[27].
L’ente dispone, infatti, della piena facoltà di revocare la procedura di project financing prima della conclusione della gara e dell’aggiudicazione della concessione, senza che il promotore dell’iniziativa possa vantare alcuna posizione tutelabile e, quindi, ottenere il risarcimento dei danni a titolo di responsabilità precontrattuale.
Precisamente, risulta opportuno constatare che nella fattispecie controversa mancano gli stessi elementi costitutivi della responsabilità. Affinché essa si configuri, è necessario che durante la fase precontrattuale la pubblica amministrazione violi quel dovere di lealtà e di correttezza[28], ponendo in essere dei comportamenti che non tutelano l’affidamento della controparte sulla conclusione del contratto[29].
Tuttavia, nello schema procedimentale dell’iniziativa privata per opere fuori programmazione, l’interesse dell’amministrazione non si focalizza su un possibile contraente, bensì su una proposta che risponda ad un determinato interesse pubblico, essendo ancora incerta, anche dopo l’approvazione del progetto, la cerchia dei possibili affidatari della concessione che prenderanno parte alla fase competitiva. Inoltre, questa procedura non prevede, almeno nella fase inziale di presentazione della proposta ed inserimento del progetto di fattibilità negli strumenti di programmazione, atti che possano essere sussunti nel concetto di “trattative” tra proponente e pubblica amministrazione o nel concetto di “formazione del contratto”.
Nel caso in esame, per le medesime ragioni, non si riscontra neppure l’ulteriore elemento costitutivo della responsabilità precontrattuale[30] rappresentato dalla violazione del canone della buona fede[31]. Le ricorrenti hanno censurato il comportamento complessivo dell’Amministrazione, che avrebbe indotto il promotore a confidare nella realizzazione dell’intervento per poi frustrare in modo sleale tale legittima aspettativa. Invece, il collegio ritiene che la delibera impugnata contenga una motivazione adeguata in merito alla scelta dell’amministrazione di destinare le risorse disponibili per la realizzazione di interventi più urgenti. Risulta, dunque, rispettato il principio – in precedenza richiamato – secondo cui è necessaria una motivazione particolarmente rigorosa e convincente del provvedimento di revoca circa i contenuti e l’esito della necessaria valutazione comparativa tra gli interessi pubblici e privati rilevanti nel caso di esame.
Il Tar esclude che “il Comune di Verona, facendo un uso ragionevole ed appropriato della propria amplissima discrezionalità insita in tali scelte gestionali delle risorse pubbliche, possa essere incorso in una responsabilità precontrattuale per essersi comportato scorrettamente nei confronti del promotore“.
Alla stregua delle predette considerazioni, ne deriva che nelle procedura di project financing la fase precontrattuale, durante la quale le parti possono essere chiamate a rispondere di eventuali scorrettezze reciproche, inizia solo dopo l’espletamento della gara, quando si apre una fase negoziale coinvolgente il promotore e le imprese prime classificate nella procedura di selezione.
In quest’ottica, il dato strutturale e i profili temporali della procedura di project financing offrono – quantomeno in astratto – idonei appigli per la non configurabilità della responsabilità precontrattuale in capo alla pubblica amministrazione e delle connesse pretese risarcitorie.

4. La specialità della disciplina del project financing e l’esclusione dell’indennizzo.
Resta da trattare l’ulteriore questione giuridica sollevata dalle ricorrenti, ossia la mancata liquidazione dell’indennizzo in loro favore ex art. 21-quinquies. Anche in questo caso il Tar respinge tale richiesta di pagamento, facendo leva sul prevalente orientamento della giurisprudenza. Infatti, si ritiene che la disciplina generale di cui all’articolo 21-quinquies della L. n. 241/1990 sia inapplicabile al project financing, in quanto per tale materia vige una disciplina speciale[32], che regolamenta espressamente il diritto al rimborso delle spese per la predisposizione del progetto, riconoscendo tale diritto solo a conclusione della gara, nel caso in cui il promotore non risulti aggiudicatario. In tal senso, il Consiglio di Stato espressamente dispone che l’indennizzo non può essere riconosciuto al privato promotore se non all’esito della procedura di gara per l’affidamento della concessione, quando del progetto dallo stesso presentato e dichiarato di pubblico interesse si giovi un diverso aggiudicatario della concessione[33]. Inoltre, l’art. 21-quinquies non riconosce l’indennizzo in caso di revoca di atti ad effetti instabili ed interinali, ma solo in caso di revoca di atti definitivamente attributivi di vantaggi. A tal proposito, bisogna rammentare che “la dichiarazione di pubblico interesse di un progetto spontaneamente presentato dal promotore non è un atto durevole, ovvero attributivo in maniera definitiva di un vantaggio, ma meramente ed eventualmente prodromico alla indizione di una gara”[34]. Semplificando, la dichiarazione di pubblico interesse della proposta nell’ambito della procedura di project financing non è un atto attributivo di vantaggi economici, stante la discrezionalità dell’amministrazione di non dare ulteriore seguito alla proposta che pure aveva ritenuto di pubblico interesse.
Come evidenziato dai giudici amministrativi, il riconoscimento in capo al soggetto individuato promotore di una posizione giuridica non solo tutelabile, ma anche economicamente apprezzabile si verifica solo al momento della conclusione della gara con l’individuazione del concessionario. Pertanto, soltanto il concreto utilizzo della proposta da parte dell’amministrazione consolida il diritto del promotore al pagamento dell’indennizzo per le spese sostenute e trasforma la posizione giuridica del promotore da posizione giuridica instabile a posizione giuridica durevole.

5. Spunti conclusivi.
La sentenza del Tar Veneto mostra di aderire pienamente agli orientamenti giurisprudenziali prevalenti, negando la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione e prendendo una precisa posizione sulle conseguenze economiche in caso di revoca della dichiarazione di pubblico interesse della proposta presentata nell’ambito delle procedure di finanza di progetto.
Il quadro tracciato dalla pronuncia in commento lascia emergere che l’ampia discrezionalità di cui gode l’Amministrazione nella valutazione della proposta rende legittima la revoca se si palesa un mutamento dell’interesse pubblico.
E tale ampia discrezionalità, in uno con le caratteristiche strutturali e temporali della procedura di project financing, viene a costituire la base dogmatica per una deviazione dai principi generali in tema di revoca, per i quali, come è noto, alla revoca legittima consegue il ristoro patrimoniale del pregiudizio cagionato al privato destinatario della stessa, quale forma di responsabilità da atto legittimo, come d’altronde accade anche per la materia dei contratti pubblici, quando viene revocata l’aggiudicazione.
In realtà, le peculiarità della procedura di project financing da un punto di vista strutturale e la circostanza del caso concreto, che vede la revoca intervenire addirittura prima della scadenza del termine per la presentazione delle offerte, giustificano soltanto in parte la soluzione di escludere ogni ristoro patrimoniale. È, invece, la ratio di questo procedimento a fornire una più significativa giustificazione a tale orientamento, essendo, in ultima analisi fondato sulla assunzione di un rischio imprenditoriale collegato a scelte di cura del pubblico interesse.
La procedura prevista dall’art. 183 del Codice dei contratti pubblici risponde all’esigenza di porre rimedio all’inerzia o all’incapacità programmatoria, che molto spesso caratterizza le pubbliche amministrazioni nella realizzazione di opere pubbliche o di pubblica utilità. Precisamente, tale procedura, in considerazione delle sue peculiarità strutturali, è quella più facilmente praticabile soprattutto nell’attuale situazione di carenza di risorse pubbliche: l’iniziativa privata per opere fuori programmazione, sfruttando il dialogo tra settore pubblico e settore privato, costituisce un valido strumento per porre rimedio al gap infrastrutturale che caratterizza il nostro Paese. Pertanto, è il privato che, a proprio rischio, investe su un progetto che può avere spazio e successo sul mercato, ma può anche rivelarsi poco vantaggioso e poco utile per la collettività[35]. Dunque, deve tenere in debita considerazione anche le eventuali conseguenze negative qualora la proposta, nonostante sia dichiarata di pubblico interesse, possa essere revocata successivamente, senza poter avanzare alcuna pretesa di risarcimento e indennizzo.
Non pare, però, del tutto condivisibile lo strutturale squilibrio tra le posizioni giuridiche dei soggetti coinvolti: da un lato il soggetto promotore privato deve assumersi tutti i rischi economici ed imprenditoriali legati alla ideazione e alla realizzazione del progetto, dall’altro la PA conserva il pieno potere discrezionale di valutare l’effettivo e concreto interesse pubblico in merito alla conclusione della procedura. Non si “compensa” in alcun modo, nella distribuzione dei rischi il ruolo di “supplenza” del privato alle carenze programmatorie e operative delle amministrazioni, né si conferisce rilevanza significativa alla circostanza che in ultima analisi si tratta pur sempre di un opera pubblica che si realizza mediante capitali privati.

Note

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Sommario: 1. Le opere di urbanizzazione a scomputo: elencazione tassonomica e definizione 2. La ratio delle opere di urbanizzazione a scomputo tra Legge urbanistica e Legge Bucalossi 3. L’impatto della giurisprudenza comunitaria sulle opere di urbanizzazione a scomputo e sulla disciplina in materia di contratti pubblici 3.1. Le opere a scomputo nel d.lgs. n. 163/2006 e il secondo decreto correttivo: un bilancio sul grado di armonizzazione con la disciplina europea 3.2. Gli ulteriori impulsi sovranazionali ed il terzo decreto correttivo: l’eliminazione della distinzione tra opere a scomputo primarie e secondarie e l’applicabilità tout court del Codice dei contratti pubblici 4. Le opere di urbanizzazione a scomputo nel nuovo Codice dei contratti pubblici e le modifiche introdotte con il d.lgs. n. 56/2017. Un bilancio sui fattori proconcorrenziali presenti nella nuova disciplina

1. Le opere di urbanizzazione a scomputo: elencazione tassonomica e definizione

Il tema delle opere di urbanizzazione a scomputo investe un dibattito ancora aperto nella scienza giuridica. Non ultima a sollevare qualche profilo di criticità si rivela la circostanza che il legislatore, pur intervenuto numerose volte in materia, pare aver concentrato la propria attenzione prevalentemente sull’elencazione tassonomica delle opere di urbanizzazione a scomputo primarie e secondarie, senza formularne una definizione in termini generali.
Con riferimento alle opere di urbanizzazione primaria, il relativo ambito viene circoscritto in ragione di ciò che appare indispensabile per l’effettiva fruizione degli immobili e, considerata la rilevanza delle opere da realizzare, le stesse sono indicate tassativamente dal legislatore. Il riferimento va, in particolare, all’articolo 16, comma 7, del d.p.r. n. 380/2001 con il quale il legislatore ha disposto che: “Gli oneri di urbanizzazione primaria sono relativi ai seguenti interventi: strade residenziali, spazi di sosta o di parcheggio, fognature, rete idrica, rete di distribuzione dell’energia elettrica e del gas, pubblica illuminazione, spazi di verde attrezzato”[1].
Dall’indagine sulla natura degli interventi rientranti nelle opere de quibus si ritiene che quelle di urbanizzazione primaria, assicurando presupposti di vita irrinunciabili, costituiscano condizione necessaria e sufficiente per il rilascio del titolo abilitativo alla costruzione e, dunque, per qualunque intervento edilizio.
La categoria delle opere di urbanizzazione secondaria, parimenti riconducibile ad un’elencazione tassativa posta in essere dal legislatore[2], non risulta, come nel caso delle opere di urbanizzazione primaria, essenziale all’utilizzo delle opere da realizzare ma piuttosto, in una logica complementare e non alternativa, finalizzata a garantire adeguati standards di civiltà[3] alla comunità locale presso cui si procede alla realizzazione dell’opera[4].
Un profilo di unità nella disciplina, relativa rispettivamente alle opere a scomputo primarie e a quelle secondarie, è rinvenibile nella determinazione dei profili economici connessi al rilascio del permesso di costruire. Invero, i privati che intendono realizzare l’opera – ovvero ampliarne una già esistente – sono tenuti a corrispondere una somma di denaro per i costi che le amministrazioni comunali dovranno sostenere al fine di “urbanizzare” il territorio. Il pagamento di questo contributo all’amministrazione comunale può avvenire, in via generale, attraverso l’esborso di una somma di denaro da parte del soggetto che richiede il permesso o la licenza di costruire, ovvero, in maniera alternativa, mediante il pagamento degli oneri di urbanizzazione mediante l’esecuzione delle opere. Il contributo che il cittadino è tenuto a versare si articola in due voci relative al costo di costruzione ed agli oneri di urbanizzazione[5]. Per questi ultimi il legislatore ha previsto che il privato possa contrattare con l’amministrazione l’esecuzione diretta delle opere in esame, decurtandole”- totalmente o parzialmente”- dagli oneri che, altrimenti, avrebbe dovuto versare. Questa facoltà è riconosciuta anche nelle ipotesi in cui alla realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione proceda il privato lottizzante sulla base di una specifica convenzione di lottizzazione approvata dall’amministrazione comunale.

2. La ratio delle opere di urbanizzazione a scomputo tra Legge Urbanistica e Legge Bucalossi

Richiamata la distinzione tra opere di urbanizzazione a scomputo primaria e secondaria, la ricostruzione della ratio sottesa all’istituto in esame muove dall’analisi dei numerosi interventi riformatori che hanno inciso sul medesimo. La stessa pare  rinvenirsi nella volontà di limitare la facoltà, pienamente dispiegata in origine, del privato titolare di permesso, licenza di costruire ovvero concessione – di effettuare direttamente le urbanizzazioni considerate, interamente o parzialmente, sostitutive degli oneri concessori[6], in elusione dei principi comunitari della libera concorrenza e del favor partecipationis alla realizzazione dell’infrastrutture.
Conviene anzitutto partire dal dato positivo contenuto nell’articolo 31 della Legge n. 1150 del 1942 – meglio nota come Legge Urbanistica – disposizione che ha evidenziato per la prima volta l’attenzione del legislatore alle opere di urbanizzazione a scomputo.
La disposizione imponeva a chiunque intendesse nell’ambito del territorio comunale procedere all’esecuzione di opere di urbanizzazione del terreno, l’obbligo di richiedere apposita licenza al Sindaco. In capo a quest’ultimo era stato previsto, sempre dal legislatore, l’obbligo di notificare all’interessato le determinazioni sulla licenza di costruzione entro il termine di 60 giorni dalla data di ricevimento delle relative istanze, decorso il quale si sarebbe configurata un’ipotesi di silenzio rifiuto. Il legislatore stabiliva altresì che il rilascio della licenza edilizia fosse subordinato: all’esistenza delle opere di urbanizzazione primaria; alla previsione, da parte dei comuni, dell’attuazione delle stesse nel successivo triennio; nonché, in particolare, all’impegno dei privati di procedere alla realizzazione delle medesime contemporaneamente alle costruzioni oggetto della licenza.
La lettura della disposizione consente di rilevare in particolare tre profili di criticità. In primo luogo, non è dettata alcuna disciplina in ordine al pagamento degli oneri per l’opera da realizzare e, dunque, alle modalità dello stesso, da parte del titolare della licenza; in secondo luogo, il rilascio della licenza è subordinato all’ampia discrezionalità del sindaco e, in particolare, la mancata risposta entro il termine perentorio di 60 giorni configura un’ipotesi di silenzio diniego. È evidente che una previsione come quella appena richiamata rendesse poco agevole la realizzazione diretta delle opere nel territorio da urbanizzare, considerata l’eventualità di una mancata risposta da parte del sindaco. Infine, il legislatore disciplinava in maniera espressa esclusivamente il rilascio della licenza in relazione ad interventi di urbanizzazione primaria, determinando di conseguenza un vuoto di disciplina in ordine alla possibilità del privato di realizzare interventi di urbanizzazione secondaria
Il tema delle opere di urbanizzazione a scomputo è stato sottoposto ad un processo di revisione strutturale con la legge 28.1.1977, n. 10 (c.d. Legge Bucalossi). Anche in questo caso è utile partire dal dato positivo relativo al rilascio della concessione edilizia. L’articolo 3 della medesima legge disponeva che “La concessione comporta la corresponsione di un contributo commisurato all’incidenza delle spese di urbanizzazione nonché al costo di costruzione”. Oltre ad aver operato una modifica con riferimento all’atto ampliativo che il privato deve ottenere al fine di realizzare l’opera – la concessione in luogo della licenza – una delle novità più rilevanti apportate dalla riforma è rappresentata dalla scelta di subordinare il rilascio della concessione al pagamento di un contributo determinato in base alle spese di urbanizzazione[7] nonché al costo di costruzione, in virtù del principio in base al quale ogni attività comportante trasformazione urbanistica ed edilizia del territorio partecipa agli oneri ad essa relativi[8].
La previsione circa la necessità di versare un corrispettivo come elemento condizionante il rilascio della concessione presenta indubbi profili di innovatività. Il legislatore della Legge Bucalossi ha infatti disposto che il rilascio della concessione non fosse collegato esclusivamente alla realizzazione di opere di urbanizzazione primaria, ma anche alle opere di urbanizzazione secondaria.
Altra novità che merita menzione è rinvenibile nel disposto dell’articolo 11 della legge in esame, a mente del quale: “A scomputo totale o parziale della quota dovuta, il concessionario può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione con le modalità e le garanzie stabilite dal comune”. Con la disposizione in parola il legislatore ha dunque contemplato la possibilità, per il soggetto titolare della concessione, di impegnarsi, a scomputo parziale o totale del contributo dovuto per oneri di urbanizzazione, alla realizzazione diretta dell’opera, con modalità e garanzie fissate dall’amministrazione comunale[9].
La scelta del legislatore di consentire la realizzazione diretta delle opere e, al tempo stesso, di non sottoporre l’affidamento delle stesse alle regole della procedura ad evidenza pubblica, appare operazione gravida di conseguenze potenzialmente dirompenti. La mancata configurazione di un procedimento di affidamento basato su una selezione competitiva, oltre ad incidere negativamente sul principio di concorrenza affermato in sede comunitaria, rischiava infatti di condizionare anche il profilo della qualità e dell’efficienza dell’opera da realizzare, nella misura in cui la scelta avrebbe potuto con tutta evidenza ricadere non sul concorrente che avesse presentato il miglior progetto di urbanizzazione della zona, ma più semplicemente sul soggetto che avesse ottenuto la concessione dal Comune[10].

3. L’impatto della giurisprudenza europea sulle opere di urbanizzazione a scomputo e sulla disciplina in materia di contratti pubblici

Il quadro giuridico sin qui ricostruito sembrerebbe configurare in capo al privato, titolare di una concessione, la possibilità di eseguire direttamente le opere di urbanizzazione, sfuggendo così alle regole proconcorrenziali della procedura ad evidenza pubblica. Tuttavia una compiuta disamina della questione non può prescindere da una rassegna delle pronunce della giurisprudenza sovranazionale, che ha svolto una funzione propulsiva determinante in relazione alla disciplina italiana della realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri.
Con riferimento al processo evolutivo delle opere di urbanizzazione a scomputo, nel senso di voler subordinarne la realizzazione al previo esperimento di procedure competitive, assume fondamentale rilevanza anzitutto la sentenza della Corte di Giustizia Europea del 12 luglio 2001, n. 399/1998. Con la pronuncia in esame la Corte, oltre ad aver dichiarato l’incompatibilità con la disciplina comunitaria della disciplina italiana relativa all’iter di affidamento diretto delle opere di urbanizzazione, ha sancito il principio in virtù del quale l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo, nel caso in cui tali opere costituiscano il corrispettivo di una controprestazione dell’amministrazione, deve essere ricondotta al genus dell’appalto pubblico di lavori[11] e, in quanto tale, va subordinata all’esperimento della procedura ad evidenza pubblica. La novità non è di poco conto, in quanto con la sentenza in analisi, confermata nei contenuti dalla giurisprudenza Costituzionale[12], la Corte di Giustizia europea ha sostanzialmente affermato la possibilità di estendere la disciplina dell’appalto pubblico di lavori anche a forme di “urbanistica negoziata” che non prevedono la facoltà del privato di scomputare gli oneri di urbanizzazione[13].
Sembra altrettanto utile sottolineare come la pronuncia della Corte di Giustizia europea[14] abbia trovato applicazione solo per le opere il cui valore fosse uguale o superiore alla soglia di rilevanza comunitaria, tenuto conto della circostanza per cui l’esame effettuato dalla Corte di Lussemburgo circa la compatibilità della legislazione italiana con quella sovranazionale fosse limitato all’esclusiva analisi della Direttiva 93/37/CEE[15], unica normativa comunitaria sottoposta al suo vaglio dal giudice interno. Di talchè l’intervento della Corte di Giustizia europea ha reso doveroso l’allineamento della normativa nazionale in materia di contratti pubblici – nella specie, la legge n. 109/1994, meglio nota come “Legge Merloni” – ai principi comunitari che la prima aveva ritenuto fossero stati elusi dal legislatore nazionale.
Gli esiti cui è addivenuta la giurisprudenza comunitaria, nel senso di voler rendere effettivo il principio di concorrenza per la realizzazione delle opere in esame, hanno così obbligato il legislatore ad introdurre – all’articolo 2, comma 5, della Legge in analisi – una disposizione con la quale si sottoponevano alla procedura ad evidenza pubblica le opere di urbanizzazione a scomputo con valore superiore alla soglia comunitaria, sottraendo all’ambito applicativo della legge in analisi gli interventi eseguiti direttamente dai privati a scomputo degli oneri connessi agli atti autorizzanti l’attività edilizia. Nondimeno, il legislatore interno ha attribuito al privato la possibilità di svolgere le attribuzioni tradizionali della stazione appaltante, sostituendosi così alla pubblica amministrazione[16].
Oltre alle modifiche della Legge Merloni ritenute necessarie a seguito della pronuncia citata della Corte di Giustizia europea, anche l’articolo 16 comma 2 del d.p.r. 6.6.2001, n. 380 – Testo Unico sull’Edilizia – è stato oggetto di integrazioni[17], nella misura in cui è stata subordinata la realizzazione diretta delle opere alle condizioni fissate nell’articolo 2, comma 5, della legge n. 109/1994, con il quale, come si è detto, il legislatore ha espressamente disposto l’obbligo di gara esclusivamente per le opere di urbanizzazione con valore superiore alla soglia comunitaria[18]. In particolare, l’articolo 16, c. 2 del d.p.r. in esame dispone che “A scomputo totale o parziale della quota dovuta, il titolare del permesso può obbligarsi a realizzare direttamente le opere di urbanizzazione, nel rispetto dell’articolo 2, comma 5, della legge 11 febbraio 1994, n. 109, e successive modificazioni, con le modalità e le garanzie stabilite dal comune, con conseguente acquisizione delle opere realizzate al patrimonio indisponibile del comune”.
Dall’analisi congiunta delle norme emerge l’intento del legislatore nazionale di circoscrivere la questione relativa all’obbligatorietà di esternalizzare attraverso procedure competitive l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo, alle sole opere “sopra soglia”, e di attribuire al contempo la possibilità al titolare del permesso di costruire di realizzare direttamente le opere[19] con valore inferiore alla soglia comunitaria, stipulando una convenzione con l’amministrazione nella quale vengono regolate le opere da realizzare, i tempi, le modalità della loro esecuzione, la loro valutazione economiche nonché le garanzie dell’adempimento[20].
Nonostante il netto intervento della Corte di Giustizia europea – che nel dichiarare incompatibile con il diritto comunitario l’affidamento diretto ad un privato avente ad oggetto l’esecuzione di opere a scomputo, aveva inteso in tale area garantire il rispetto dei principi di concorrenza e di favor partecipationis, subordinando l’esecuzione delle medesime opere all’esperimento di una procedura competitiva – il legislatore interno, attraverso le modifiche apportate all’articolo 2, comma 5, della Legge Merloni e, conseguentemente, all’articolo 16 del Testo Unico sull’Edilizia, ha recepito in maniera parziale quanto affermato in sede sovranazionale, lasciando di fatto sopravvivere un’area – coincidente con gli interventi di valore inferiore alla soglia comunitaria – in cui gli stessi possono essere realizzati direttamente dal titolare del permesso di costruire.
In tal senso, proprio con riguardo alle le puntuali (ma parziali) correzioni della disciplina nazionale scaturite dalla censura contenuta nella pronuncia della CGUE del 12 luglio 2001, la Commissione Europea, con lettera di messa in mora del 19 febbraio 2002, nel manifestare profili di ulteriore incompatibilità tra il diritto interno ed i principi sovranazionali, ha avviato una procedura d’infrazione nei confronti della Repubblica italiana.
Un primo ordine di censure è circoscrivibile all’esclusione, da parte della normativa nazionale, dell’applicazione delle regole concorrenziali con riguardo alle opere di urbanizzazione di valore inferiore alla soglia comunitaria. Ulteriore profilo di criticità della disciplina interna – strettamente connesso alla censura appena segnalata, che esclude dalle regole concorrenziali le opere “sotto soglia” – attiene alle ipotesi (divenute prassi) attraverso le quali l’artificioso frazionamento del valore delle opere, collegate tra loro in via funzionale, attribuisse al singolo lotto un valore inferiore alla soglia comunitaria, eludendo così l’affidamento della stessa attraverso la procedura ad evidenza pubblica.
La Corte di Giustizia è quindi nuovamente intervenuta con la sentenza – causa n. 412/2004 – del 21.2.2008[21], affermando l’incompatibilità della disciplina italiana con il diritto comunitario  nella parte in cui escludeva l’applicazione dei principi comunitari di pubblicità, trasparenza e parità di trattamento con riferimento alla realizzazione di opere di urbanizzazione che, benché di importo inferiore alla soglia comunitaria, fossero ritenute di interesse transfrontaliero certo[22].

3.1. Le opere a scomputo nel d.lgs. n. 163/2006 e il secondo decreto correttivo: un bilancio sul grado di armonizzazione col diritto europeo

Al fine di armonizzare e garantire una maggior corrispondenza tra la disciplina interna e quella sovranazionale, il legislatore italiano, a seguito del recepimento delle direttive comunitarie nn. 2004/17 e 2004/18, ha adottato il Codice dei contratti pubblici[23]. Per ciò che interessa l’indagine, la disciplina della realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo degli oneri di urbanizzazione è stata disciplinata dal legislatore nazionale dagli articoli 32 e 122 del codice medesimo, che affrontano la questione in modo differenziato a seconda che l’importo delle opere che si intendono realizzare sia superiore o inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria[24].
Quanto alle opere di urbanizzazione a scomputo con valore superiore alla soglia di rilevanza comunitaria, l’articolo 32, comma 1, lettera g), del Codice dei contratti pubblici disponeva nella sua originaria formulazione che “salvo quanto dispongono il comma 2 e il comma 3, le norme del presente titolo, nonché quelle della parte I, IV e V, si applicano in relazione ai seguenti contratti, di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 28: … g) lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contribuito previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell’articolo 16, comma 2, decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001 n. 380 e dell’articolo 28, comma 5 della legge 17 agosto 1942 n. 1150. L’amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, il titolare del permesso di costruire assuma la veste di promotore, presentando all’amministrazione medesima, entro novanta giorni dal rilascio del permesso di costruire, la progettazione preliminare delle opere. All’esito della gara bandita ed effettuata dal promotore sulla base della progettazione presentata, il promotore può esercitare, purché espressamente previsto nel bando di gara, diritto di prelazione nei confronti dell’aggiudicatario, entro quindici giorni dalla aggiudicazione, corrispondendo all’aggiudicatario il 3% del valore dell’appalto aggiudicato”.
Dall’analisi della norma, emerge dunque come il legislatore nazionale, nel confermare le soluzioni accolte nella Legge Merloni, abbia sottoposto la realizzazione delle opere a scomputo ad una previa procedura ad evidenza pubblica, aderendo all’opzione ermeneutica cui è addivenuta la giurisprudenza comunitaria, nel senso di dover attribuire al privato un espresso mandato a soddisfare, attraverso la realizzazione dell’opera, le esigenze della collettività[25].
Sono tuttavia diversi i profili di novità attribuibili alla disposizione in esame. In primo luogo veniva conferita all’amministrazione competente a rilasciare il titolo abilitativo a costruire, nell’esercizio del proprio potere discrezionale, la facoltà di prevedere che il titolare del permesso di costruire assumesse le vesti di promotore dell’opera, spettando a quest’ultimo presentare la progettazione preliminare delle opere entro novanta giorni dal rilascio del titolo de quo. In secondo luogo, e sempre qualora fosse stato espressamente previsto nella lex specialis della gara bandita, era attribuita in capo al promotore la facoltà di esercitare uno ius prelationis (entro quindici giorni) nei confronti dell’aggiudicatario, corrispondendo a quest’ultimo il 3% del valore dell’appalto aggiudicato.
L’attivazione di uno schema procedurale improntato sull’istituto della finanza di progetto e, soprattutto, la possibilità di esercitare il diritto di prelazione nei confronti dell’aggiudicatario, ha posto un problema di coerenza tra la normativa nazionale ed i principi comunitari con riferimento alla probabile elusione della par condicio competitorum e più specificamente, con riferimento all’indebita posizione di vantaggio che il promotore, potenzialmente non qualificato per l’esecuzione dell’opera, assumesse rispetto agli altri partecipanti alla gara[26].
In chiave risolutiva delle criticità sin qui sinteticamente riportate, è intervenuto il d.lgs. n. 113/2007 – meglio noto come “secondo decreto correttivo” – che, nel modificare alcuni degli aspetti controversi inerenti la disciplina delle opere a scomputo, non pare comunque aver sciolto alcuni dei nodi problematici della disciplina in esame. Se, per un verso, l’intervento correttivo del 2007 ha eliminato la possibilità concessa al promotore di svolgere le funzioni di stazione appaltante nell’affidamento delle opere di esecuzione sopra soglia – disponendo che a bandire la gara fosse la pubblica amministrazione, e ciò al fine di evitare un potenziale accavallamento dei ruoli, di aggiudicatore e concorrente, nello stesso soggetto[27] – per altro verso ha introdotto dei riferimenti che mal si conciliavano con le disposizioni generali del Codice dei contratti pubblici, lasciando al contempo inalterate alcune disposizioni dalle quali potevano desumersi profili di incompatibilità con la disciplina comunitaria.
Nello specifico l’articolo 32, comma 1, lettera g) del d.lgs. n. 163/2006, come modificato dal correttivo del 2007, disponeva espressamente l’applicabilità delle norme del Codice ai “g) lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contribuito previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell’articolo 16, comma 2, decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001 n. 380 e dell’articolo 28, comma 5 della legge 17 agosto 1942 n. 1150. L’amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, il titolare del permesso di costruire assuma la veste di promotore, presentando all’amministrazione medesima, entro novanta giorni dal rilascio del permesso di costruire, la progettazione preliminare delle opere. All’esito della gara bandita ed effettuata dall’amministrazione che rilascia il permesso di costruire sulla base della progettazione presentata dal promotore, il promotore può esercitare, purché espressamente previsto nel bando di gara, diritto di prelazione nei confronti dell’aggiudicatario, entro quindici giorni dalla aggiudicazione, corrispondendo all’aggiudicatario il 3% del valore dell’appalto aggiudicato. Il promotore deve avere i requisiti di qualificazione previsti dall’articolo 40 in relazione alla tipologia e all’importo delle opere di urbanizzazione “.
La prima novità da commentare, che non sembra potersi accogliere con favore, riguardava la previsione a mente della quale il diritto di prelazione, e la contestuale realizzazione diretta delle opere di urbanizzazione, era esercitabile esclusivamente dai soggetti “in possesso dei requisiti di qualificazione previsti dall’articolo 40 in relazione alla tipologia e all’importo delle opere di urbanizzazione”[28]. È evidente il mancato coordinamento della modifica della disposizione in analisi con le regole generali in materia di contratti pubblici – con particolare riferimento ai principi in materia di partecipazione alla gara – in quanto la modifica non contemplava la possibilità in capo al concorrente, che non fosse in possesso al momento della presentazione dell’offerta dei requisiti necessari per la partecipazione alla gara, di avvalersi dei requisiti tecnico-professionali ed economico-finanziari di un soggetto diverso.
Ulteriore profilo di criticità che emerge dalle modifiche apportate dal d.lgs. 113/2007 all’articolo 32 del Codice dei contratti pubblici è ascrivibile alla mancata eliminazione del riferimento all’istituto del project financing. Secondo la disciplina dettata dal legislatore con riferimento all’istituto della finanza di progetto, infatti, il promotore dell’opera sarebbe tenuto a dimostrare il comprovato possesso dei requisiti di qualificazione non già nella fase embrionale della procedura e di presentazione dell’offerta, bensì nel momento successivo relativo alla negoziazione con le migliori due proposte formulate[29].
Rivolgendo ora attenzione alle opere di urbanizzazione a scomputo con importo inferiore alla soglia di rilevanza comunitaria, l’articolo 122, comma 8, del Codice dei contratti pubblici disponeva espressamente che “le disposizioni di cui all’articolo 32, comma 1, lettera g) non si applicano alle opere di urbanizzazione primaria di cui all’articolo 1, comma 1, lettera b) e all’articolo 4, comma 1, della legge 29 settembre 1964 n. 847, correlate al singolo intervento edilizio assentito, per le quali continua ad applicarsi l’articolo 16, comma2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001 n. 380”.
Secondo l’impianto originario della disciplina quindi, l’assoggettamento alle regole concorrenziali della procedura ad evidenza pubblica riguardava esclusivamente le opere di urbanizzazione secondarie, laddove le opere di urbanizzazione primaria “sotto soglia” erano destinate ad un regime di affidamento diretto, per le quali l’articolo 122 del Codice dei contratti pubblici delineava una peculiare ipotesi di negoziazione privata.
La delimitazione al “singolo intervento edilizio assentito” circa la possibilità per il privato di realizzare direttamente le opere destava indubbi profili di perplessità. Per un verso, i recepimenti nazionali degli esiti della giurisprudenza comunitaria si rivelano più severi, sotto il profilo concorrenziale, rispetto ai chiarimenti offerti dalla Corte di giustizia europea, nella parte in cui il legislatore nazionale profila ipotesi di esecuzione diretta ai soli casi dell’articolo 122, comma 8, del Codice, sottoponendo così tutte le altre opere con valore inferiore alla soglia comunitaria alle regole dell’evidenza pubblica. Per altro verso, la scelta del legislatore presta il fianco ad ulteriori rilievi critici, nella misura in cui pareva escludere dal raggio di operatività della possibilità di intervento diretto l’ipotesi in cui l’opera fosse risultata connessa ad un intervento complesso ma comunque unitario[30].
Con riferimento alla disciplina in esame, gli esiti del parere del Consiglio di Stato n. 1750/2007[31] hanno indotto il legislatore, con il secondo decreto correttivo, a  modificare l’articolo 122, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, espungendo dalla norma il riferimento al “singolo” intervento edilizio, e introducendo il concetto a maglie più larghe di opere “funzionalmente connesse”[32]. L’introduzione del concetto di opere “connesse funzionalmente” , valutate con riferimento all'”intervento di trasformazione urbanistica del territorio” –  e non solo “dell’edificio”, come previsto dalla precedente versione dell’art. 122, comma 8 del d.lgs. 163/2006[33] – non può comunque essere accolta con favore, considerato che la previsione in esame esclude dal regime concorrenziale una serie di interventi ai quali, in virtù della loro rilevanza, doveva essere riconosciuto valore di opere pubbliche e, in quanto tali, soggette alle regole dell’evidenza pubblica[34].

3.2. Gli ulteriori impulsi sovranazionali ed il terzo decreto correttivo: l’eliminazione della rilevanza della distinzione tra opere a scomputo primarie e secondarie e l’applicabilità tout court del Codice dei contratti pubblici

L’impianto normativo relativo alla realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo, così come delineato dal secondo decreto correttivo, è stato sottoposto ad un’ulteriore procedura di infrazione comunitaria della Commissione europea, la quale, con nota n. 2309/2007[35], sempre al fine di richiedere un più elevato livello di consonanza della disciplina interna ai principi sovranazionali di tutela della concorrenza e par condicio competitorum, ha ritenuto incompatibili con il diritto europeo alcune delle previsioni contenute negli articoli 32 e 122 del Codice dei contratti pubblici. In risposta alle censure rilevate in sede comunitaria il legislatore nazionale, con il d.lgs. n. 152/2008 – meglio noto come “terzo decreto correttivo” – ha apportato numerose modifiche strutturali all’istituto delle opere di urbanizzazione a scomputo[36].
Per le opere di urbanizzazione a scomputo con valore superiore alla soglia comunitaria l’articolo 32, comma 8, novellato dal correttivo del 2008, prevede che: “salvo quanto dispongono il comma 2 e il comma 3, le norme del presente titolo, nonché quelle della parte I, IV e V, si applicano in relazione ai seguenti contratti, di importo pari o superiore alle soglie di cui all’articolo 28: … g) lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell’articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001 n. 380, e dell’articolo 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942 n. 1150. L’amministrazione che rilascia il permesso di costruire può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l’avente diritto a richiedere il permesso di costruire presenti all’amministrazione stessa, in sede di richiesta del permesso di costruire, un progetto preliminare delle opere da eseguire, con l’indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto. L’amministrazione, sulla base del progetto preliminare, indice una gara con le modalità previste dall’articolo 55. Oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e le esecuzioni di lavori. L’offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione definitiva ed esecutiva, per l’esecuzione dei lavori e per gli oneri di sicurezza”.
Diversi sono i tratti innovativi che connotano la norma, la quale – letta per ciò che non disciplina più, e per ciò che mancava in passato e che ora invece disciplina – pare riflettere un grado di omogeneità tra disciplina europea e disciplina interna più elevato rispetto al passato.
Qualcosa che non c’è più in quanto, al fine eliminare il contrasto delle disposizioni interne con il principio della par condicio competitorum, il legislatore nazionale ha espunto dalla norma ogni riferimento sia alla possibilità per il privato, titolare del permesso di costruire, di svolgere le funzioni di promotore dell’opera[37], sia alla facoltà di esercitare un diritto di prelazione nei confronti dell’aggiudicatario. L’opzione interpretativa accolta dal legislatore di voler vietare, al titolare del permesso di costruire, la possibilità di ricoprire il ruolo di promotore dell’opera, appare di stretta interpretazione rispetto alle risultanze delle pronunce della Corte di Giustizia europea in quanto limitativa della libertà di iniziativa dei privati[38]. Sul punto è così intervenuta l’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici, che ha affermato il principio in virtù del quale “tale divieto si può considerarsi violato solo qualora la progettazione preliminare delle opere di urbanizzazione sia stata direttamente curata dall’impresa titolare del permesso di costruire (o del piano urbanistico attuativo), e non anche qualora quest’ultima abbia semplicemente svolto il ruolo di committente di tale progettazione preliminare”[39].
Quanto all’aspetto assente nella disciplina previgente, l’articolo 32 del Codice dei contratti pubblici, così come riformato dal terzo decreto correttivo, muovendosi in una prospettiva più coerente con la disciplina comunitaria, conferma la facoltà al privato di presentare all’amministrazione un progetto preliminare delle opere da realizzare, introducendo la novità in virtù della quale la presentazione del progetto risulta essere disgiunta dalla qualificazione in termini di promotore dell’opera. All’esito di tale presentazione, l’amministrazione può indire la gara che, ai sensi della disposizione in analisi, potrà svolgersi sia mediante procedura aperta, sia mediante procedura ristretta[40], concludendosi con la stipulazione di un contratto avente ad oggetto sia la progettazione esecutiva, sia l’esecuzione dei lavori.
Infine, se da un lato, il legislatore ha individuato analiticamente le regole procedurali cui sottoporre l’affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo, dall’altro lato, non ha chiarito espressamente se il privato che presenta il progetto preliminare sia legittimato a partecipare alla gara. Nonostante le diverse oscillazioni riscontrate in dottrina, non si rinvengono ostacoli, in punto di ossequio del principio di par condicio competitorum e di incompatibilità, nel senso di dover riconoscere tale possibilità, e tale esito pare trovare agevole riscontro proprio nell’eliminazione, da parte del legislatore del terzo decreto correttivo, della possibilità concessa al promotore di esercitare il diritto di prelazione nei confronti dell’aggiudicatario[41].
Passando all’analisi del dato positivo relativo alle opere di urbanizzazione a scomputo con valore inferiore alla soglia comunitaria, il legislatore nazionale, recependo anche su questo versante le indicazioni fornite dalla Commissione europea, dispone all’articolo 122, comma 8, del Codice dei contratti pubblici che: “Per l’affidamento dei lavori pubblici di cui all’articolo 32, comma 1, lettera g), si applica la procedura prevista dall’articolo 57, comma 6; l’invito è rivolto ad almeno cinque soggetti se sussistono in tale numero aspiranti idonei”.
Anche relativamente alle opere in questione il legislatore mostra aver significativamente inciso sul dato positivo previgente avvicinandosi in maniera evidente alle logiche del mercato e della concorrenza. Invero, se dal previgente art. 122, comma 8, del Codice si evinceva la possibilità di affidare direttamente le opere di urbanizzazione primaria con valore inferiore alla soglia comunitaria, l’intervento correttivo esclude tale opzione. L’intervento del 2008, avallando la collocazione delle opere di urbanizzazione a scomputo nell’alveo dell’appalto pubblico di lavori[42], ha reso evidente l’intenzione del legislatore di sottoporre l’affidamento delle opere in analisi alla procedura ad evidenza pubblica, indipendentemente dalla loro qualificazione come opere di urbanizzazione primaria ed opere di urbanizzazione secondaria[43].
Ulteriore novità che emerge dalla lettura della disposizione in esame è circoscrivibile all’iter procedurale che la stazione appaltante è tenuta a percorrere. A differenza della previgente disciplina, la quale, per le opere di urbanizzazione a scomputo con valore inferiore alla soglia comunitaria, non operava alcun riferimento ad una specifica tipologia di selezione del contraente, l’intervento correttivo del 2008, modificando l’articolo 122, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, ha previsto che per l’affidamento delle opere in analisi si debba applicare il regime della procedura negoziata senza bando[44], disponendo che l’invito debba essere rivolto ad almeno cinque candidati ove sussistano in tale numero aspiranti idonei.
L’utilizzo della locuzione “aspiranti idonei” inserita dal legislatore nella norma in analisi lascia spazio ad una duplice interpretazione. Da un lato, si evince come il soggetto invitato abbia manifestato in via preliminare – attraverso un’indagine preliminare di mercato curata dalla stazione appaltante – un potenziale interesse alla partecipazione alla gara; dall’altro lato, l’attenzione del legislatore è comunque rivolta all’affidamento dell’opera ad un soggetto qualificato ad eseguire lavori pubblici di pari importo a quelli appaltati[45].È altresì evidente come la disposizione in analisi segnali un netto passo avanti, rispetto alla disciplina previgente, in punto di tutela della concorrenza. La volontà del legislatore di voler garantire che la scelta avvenga attraverso meccanismi competitivi emerge dall’espresso richiamo effettuato all’articolo 57, comma 6, del Codice dei contratti pubblici, in ragione della quale la consultazione degli operatori economici – aspiranti affidatari del lavoro – deve avvenire in ossequio ai principi di trasparenza, rotazione e concorrenza[46].

4. Le opere di urbanizzazione a scomputo nel nuovo Codice dei contratti pubblici e le modifiche introdotte con il d.lgs. n. 56/2017. Un bilancio sui fattori proconcorrenziali nella nuova disciplina

Il legislatore, con riguardo al tema delle opere di urbanizzazione, sia in sede di prima adozione della disciplina di recepimento delle direttive appalti del 2014 con il d.lgs. n. 50/2016, sia in occasione dell’intervento correttivo recato dal d.lgs. n. 56/2017, ha ripreso in larga scala le disposizioni del previgente Codice del 2006.
Il procedimento di realizzazione delle opere di urbanizzazione a scomputo è disciplinato dall’articolo 1, lettera e), del Codice dei contratti pubblici, con il quale il legislatore ha espressamente disposto l’applicabilità delle norme e delle regole in materia di contratti pubblici anche ai “lavori pubblici da realizzarsi da parte dei soggetti privati, titolari di permesso di costruire o un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l’esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell’articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, e dell’articolo 28, comma 5, della legge 17 agosto 1942, n. 1150, ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione. L’amministrazione che rilascia il permesso di costruire o altro titolo abilitativo, può prevedere che, in relazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione, l’avente diritto a richiedere il titolo presenti all’amministrazione stessa, in sede di richiesta del suddetto titolo, un progetto di fattibilità tecnica ed economica delle opere da eseguire, con l’indicazione del tempo massimo in cui devono essere completate, allegando lo schema del relativo contratto di appalto. L’amministrazione, sulla base del progetto di fattibilità tecnica ed economica, indice una gara con le modalità previste dall’articolo 60 o 61. Oggetto del contratto, previa acquisizione del progetto definitivo in sede di offerta, sono la progettazione esecutiva e l’esecuzione di lavori. L’offerta relativa al prezzo indica distintamente il corrispettivo richiesto per la progettazione esecutiva, per l’esecuzione dei lavori e per i costi della sicurezza”.
Sebbene dalla lettura della disposizione emerga, come si è già anticipato, una portata sostanzialmente confermativa dell’impianto strutturale della previgente disciplina in materia di opere di urbanizzazione a scomputo, il d.lgs. n. 50/2016 ha introdotto diverse novità che inducono ad operare un bilancio positivo in ordine alla portata proconcorrenziale della disciplina in esame.
Anzitutto, con riferimento alle procedure di selezione del contraente attingibili dall’amministrazione, si registra un’inversione di tendenza nella disciplina riferita alle opere di urbanizzazione con valore inferiore alla soglia comunitaria, ad esclusione delle opere di urbanizzazione primaria “sotto soglia” funzionali alla trasformazione urbanistica del territorio, per le quali il legislatore ha mantenuto la previsione in ordine alla realizzazione diretta da parte del titolare del permesso di costruire o di altri titoli abilitativi[47].
La normativa previgente sul punto, che consentiva il ricorso, per qualunque importo purché inferiore alla soglia comunitaria, alla procedura negoziata – previo esperimento di gara con invito rivolto ad almeno cinque soggetti idonei[48] – è stata modificata  dall’articolo 36, comma 3, del Codice dei contratti pubblici, che nella sua versione originaria ha disposto che “per l’affidamento dei lavori pubblici di cui all’articolo 1, comma 2, lettera e), del presente codice, relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo di importo inferiore alla soglia comunitaria, si fa ricorso alla procedura ordinaria con pubblicazione di avviso o bando di gara”.
È evidente come la ratio sottesa al mutamento della procedura di scelta del contraente operato dal legislatore del 2016 sia agevolmente rinvenibile in una maggiore effettività delle garanzie partecipative, per gli operatori economici, al fine di realizzare le opere di urbanizzazione primaria e secondaria. Tuttavia, volendo recuperare le coordinate interpretative fornite dalla giurisprudenza comunitaria con la sentenza – causa n. 412/2004 – del 21.2.2008, tale opzione comporterebbe un regime procedurale eccessivamente stringente – soprattutto rispetto agli esiti della giurisprudenza europea – per la realizzazione delle opere con valore inferiore alla soglia comunitaria, soprattutto qualora queste rientrino tra le opere di urbanizzazione secondaria, non tenendo conto che il valore economico connesso alla realizzazione dell’opera da realizzare potrebbe giustificare l’adozione di una più semplice procedura negoziata.
Nella logica originaria del legislatore, il ricorso alle procedure negoziate diventa così un’ipotesi del tutto residuale, in quanto l’articolo 36, comma 2, del Codice dei contratti pubblici dispone, in relazione all’oggetto delle opere e al valore delle stesse, le ipotesi in cui sia possibile affidare l’opera attraverso i meccanismi della procedura negoziata, salva la possibilità di ricorrere comunque alle procedure ordinarie[49].
Sulla disciplina è intervenuto il legislatore che, attraverso il proprio intervento correttivo, con d.lgs. n. 56/2017, ha modificato l’impianto delineato dal d.lgs. n. 50/2016, sostituendo all’articolo 36, comma 3, l’utilizzo delle procedure ordinarie con le procedure negoziate, disponendo che “per l’affidamento dei lavori pubblici di cui all’articolo 1, comma 2, lettera e), del presente codice, relativi alle opere di urbanizzazione a scomputo per gli importi inferiori a quelli di cui all’articolo 35, si applicano le previsioni di cui al comma 2″. La modifica, che potrebbe prima facie mostrare il fianco a critiche in ordine a potenziali profili di attrito con il principio della concorrenza, sembrerebbe in realtà sottendere una volontà del legislatore di garantire un regime caratterizzato da profili di semplificazione per la realizzazione delle opere di urbanizzazione, primaria e secondaria, con valore inferiore alla soglia comunitaria, risultando l’iter della procedura negoziata maggiormente snello rispetto a quello previsto per la procedura ordinaria.
Tuttavia, nella disciplina così come delineata all’esito dell’intervento correttivo del legislatore, non sembra difficile poter rinvenire profili di sinergia tra principio di semplificazione procedurale per la realizzazione delle opere di urbanizzazione e garanzie delle regole della concorrenza. Nonostante le modifiche intervenute con il d.lgs. n. 56/2017 – che modificando il comma 2 ed il comma 3 dell’articolo 36, ha stabilito che per le opere di urbanizzazione sotto soglia la scelta del contraente sia circoscritta alle regole della procedura negoziata – nella nuova disciplina emergono ad ogni modo fattori di apertura al confronto concorrenziale. In particolare, se nella vigenza del d.lgs. n. 163/2006, per l’affidamento delle opere di urbanizzazione con valore inferiore alla soglia comunitaria, la procedura indicata era ascrivibile alla procedura negoziata senza bando con invito almeno a cinque concorrenti, nel nuovo Codice dei contratti pubblici il legislatore ha ancorato l’affidamento delle stesse a criteri connotati da un grado di maggiore effettività della disciplina della concorrenza nel mercato.
La modifica dell’articolo 36, comma 2 del Codice, operata dal decreto correttivo, anzitutto dispone che l’affidamento delle opere di urbanizzazione con valore inferiore alla soglia comunitaria non venga più operato con una procedura negoziata senza bando, ma attraverso una procedura competitiva con negoziazione con previa pubblicazione del bando, aprendo maggiormente al mercato delle commesse pubbliche l’affidamento dei lavori in esame.
Ulteriore profilo che denota una progressiva attenzione del legislatore alla garanzia della concorrenza nel mercato è rinvenibile nell’aumento del numero degli operatori economici invitati a negoziare il contenuto discrezionale del bando di gara. Nella disciplina previgente, per le opere di urbanizzazione con valore inferiore alla soglia comunitaria, l’invito era rivolto esclusivamente a cinque soggetti, a prescindere che si trattasse di un affidamento di lavori, servizi o forniture. Nella disciplina attualmente in vigore in materia di contratti pubblici, in un primo caso, l’invito è rivolto ad almeno dieci operatori economici (per gli affidamenti dei lavori), ovvero a cinque operatori economici per affidamenti di servizi e forniture[50]; in un secondo caso, l’invito a negoziare con l’amministrazione aggiudicatrice è rivolto ad almeno quindici operatori economici[51].
In entrambi i casi, a conferma dell’attenzione che il legislatore ha riservato all’effettività del principio di concorrenza, gli operatori in analisi devono essere individuati nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, con il quale lo stesso legislatore, soprattutto negli affidamenti sotto soglia, intende scoraggiare il consolidamento di posizioni di rendita anticoncorrenziale da parte di singoli operatori del settore, risultati in precedenza aggiudicatari del lavoro, del servizio o della fornitura[52].
Con riferimento all’iter procedurale disposto per l’affidamento delle opere di urbanizzazione, l’articolo 1, comma 2, lett. e) del Codice dei contratti pubblici attribuisce alla pubblica amministrazione le funzioni di stazione appaltante, la quale, sulla base di un progetto di fattibilità presentato dall’avente diritto a richiedere il titolo, bandisce una gara che seguirà le regole della procedura aperta e della procedura ristretta. È agevole rilevare come, in tale eventualità, l’amministrazione eserciti ruolo e funzioni di centrale di committenza[53], in quanto la stessa amministrazione si limita a bandire e gestire le procedure di gara per conto dell’operatore privato il cui oggetto della gara si rinviene nella progettazione esecutiva e nell’esecuzione di lavori. La peculiarità di tale disposizione è rinvenibile nel fatto che se, ordinariamente, le centrali di committenza sono incaricate della gestione delle procedure di gara per conto di più pubbliche amministrazioni, nella norma in analisi sarà l’operatore privato, il quale presenta un progetto di fattibilità tecnica ed economica dell’opera, e non, appunto, la pubblica amministrazione, a ricoprire il ruolo di destinatario delle commesse pubbliche[54].
In definitiva, l’analisi dell’evoluzione normativa delle opere di urbanizzazione a scomputo consente di tracciare un bilancio dal quale è dato evincere una costante apertura al mercato della disciplina in analisi nel corso degli anni. Protagonista principale dell’assoggettamento delle opere di urbanizzazione a scomputo all’esperimento della procedura ad evidenza pubblica e, più in generale, al rispetto del principio di concorrenza e favor partecipationis, è sicuramente la Corte di Giustizia europea, la quale, attraverso la presentazione di numerose procedure di infrazione, ha indotto il legislatore nazionale ad eliminare le disposizioni – o parti delle stesse – che si ponessero in una posizione di conflitto con i principi stabiliti a livello comunitario, in particolare quello a tutela della competitività degli affidamenti delle opere in esame.
L’effettività del principio di concorrenza, nei vari processi di riforma che hanno inciso sulla disciplina in esame, si snoda in due direttrici principali: l’una, quella del consolidamento dell’obbligatorietà della sottoposizione dell’affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo a procedure ad evidenza pubblica, a prescindere dal valore dell’opera – escluse, come si è detto, le opere di urbanizzazione primaria sotto soglia “funzionali”, per le quali vige un particolare regime di esecuzione diretta da parte del privato- ; l’altra, rappresentata invece da un processo di razionalizzazione del ricorso ai meccanismi alle procedure ordinarie e di conseguente modifica delle regole procedurali, al fine di consentire un equo bilanciamento tra competitività per l’affidamento dell’opera da realizzare e potenziali aggravamenti procedimentali che le procedure ordinarie avrebbero potuto creare.
Con riferimento a questa seconda tendenza, assume sicura importanza la modifica operata dal d.lgs. n. 56/2017 alle modalità di affidamento delle opere di urbanizzazione con valore inferiore alla soglia comunitaria. L’affidamento delle opere di urbanizzazione sotto soglia, attraverso i meccanismi delle procedure ordinarie – e quindi mediante la massima apertura al mercato anche, ad esempio, per le opere di urbanizzazione secondaria aventi valore inferiore alla soglia comunitaria – avrebbe potuto creare delle tensioni nel senso dell’appesantimento degli oneri procedimentali cui era tenuta sia l’amministrazione, sia il privato interessato a realizzare l’opera.
L’intenzione di pervenire ad una sintesi dei meccanismi competitivi per l’affidamento, da un lato, e del divieto di aggravamento del procedimento amministrativo dall’altro lato, si è così tradotta nella modifica dell’art. 36, comma 2 e comma 3, che hanno (re)introdotto i meccanismi delle procedure negoziate per l’affidamento delle opere di urbanizzazione sotto soglia. Il bilanciamento si ritiene però raggiunto non esclusivamente grazie al richiamo allo strumento della negoziazione delle condizioni dell’appalto, ma più specificamente attraverso l’utilizzo come criterio di scelta del contraente quello della procedura competitiva con negoziazione. È proprio questo profilo procedimentale a presentare tratti innovativi rispetto alla previgente disciplina. La procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando creava infatti indubbi profili di tensione con la logica sovranazionale di affidamento dell’opera all’esito di una selezione competitiva, laddove invece nella disciplina attualmente in vigore, e in rinvio ai meccanismi della negoziazione del contenuto discrezionale dell’appalto, è data rinvenire una sinergia tra meccanismi concorrenziali e semplificazione nell’affidamento delle opere di urbanizzazione a scomputo.

Note

L'articolo Progressive aperture al confronto concorrenziale nell’evoluzione della disciplina delle opere di urbanizzazione a scomputo proviene da Giustamm.

Brevi riflessioni a margine della sentenza della Corte Costituzionale n. 140 del 5 luglio 2018.
L’art. 2, comma 2, legge reg. Campania n. 19 del 2017 deve essere dichiarato costituzionalmente illegittimo per violazione dell’art. 117, terzo comma, Cost. Il disallineamento della disciplina regionale rispetto al principio fondamentale della legislazione statale – quello che individua nella demolizione l’esito “normale” della edificazione di immobili abusivi acquisiti al patrimonio dei comuni – finisce con intaccare e al tempo stesso sminuire l’efficacia anche deterrente del regime sanzionatorio dettato dallo Stato all’art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001, incentrato sulla demolizione dell’opera abusiva, la cui funzione essenzialmente ripristinatoria non ne esclude l’incidenza negativa nella sfera del responsabile.

1. Premessa e breve sintesi dei fatti. –  2. Il cuore della pronuncia. Il quadro positivo regionale alla luce dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001. –  3. Prospettive di “uso sociale” e chiusure della Corte. – 4. Osservazioni conclusive.

1. Premessa e breve sintesi dei fatti
Il fenomeno dell’abusivismo edilizio in Italia ha origini risalenti. Comprenderne le complesse dinamiche implica riflessioni che investono innumerevoli profili: dalla storia alla politica, dalla finanza all’etica, dalla sociologia all’antropologia.
Il rischio di impelagarsi in giudizi strettamente personali è alto e tentare di offrire una visione obiettiva e risolutiva si rileva, come si è sempre rilevato, stanti le proposte normative negli anni avanzate, inconcludente.
Atteggiamento lassista e remissivo da parte dei vari governi e delle varie amministrazioni succedutisi nel tempo, non disgiunto dalla incapacità di programmare e pianificare secondo le esigenze abitative che hanno provocato la selvaggia usurpazione del territorio da parte dei privati.
Questo, in estrema sintesi, il quadro caratterizzante la piaga dell’abusivismo dagli anni settanta ad oggi.[1]
All’indomani di una stagione ultraventennale di sanatorie edilizie di Stato[2] l’edificazione sregolata non ha trovato argine. Il mondo politico ha, al contempo, assunto posizioni antitetiche, talvolta intransigenti, talaltra velatamente accondiscendenti. E nel cerchio di tali ultime posizioni si colloca l’ultimo provvedimento della Regione Campania, la L.R. n. 19 del 22 giugno 2017, recante “Misure di semplificazione e linee guida di supporto ai Comuni in materia di governo del territorio”, avente ad oggetto, per espressa previsione dell’art. 1, l. a) «l’adozione di linee guida regionali per supportare gli enti locali che intendono azionare misure alternative alla demolizione degli immobili abusivi ai sensi dell’articolo 31, comma 5, del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380 (Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia).»[3]
In Campania è stata, difatti, posta la questione della gran mole di demolizioni da eseguire[4], con conseguenti costi a carico dei bilanci comunali (non ultimi quelli di smaltimento dei materiali da costruzione, per la necessità di trattarli quali rifiuti ai sensi del quadro normativo ambientale vigente) e la questione delle prime case, dando corpo alla teoria del c.d. abusivismo di necessità.[5]
Dal testo emergono due principali posizioni. Da un lato si sostiene l’utilità di misure alternative alla demolizione, dall’altro si pone la problematica di un cambio di rotta nel governo del territorio, da orientare inequivocabilmente alla rigenerazione urbana, con conseguente massima limitazione del consumo di suolo in linea con gli orientamenti europei.[6]
In particolare, l’art. 2 della L.R. Campania n. 19/2017, rubricato “Linee guida per le misure alternative alle demolizioni di immobili abusivi”, prevede al primo comma che, al fine di perseguire indirizzi uniformi in ambito regionale, la Giunta regionale, entro novanta giorni dall’entrata in vigore della medesima legge, «adotta linee guida non vincolanti per supportare gli enti locali nella regolamentazione ed attuazione, se ne ricorrono i presupposti, di misure alternative alla demolizione degli immobili abusivi ai sensi dell’articolo 31, comma 5 del D.P.R. n. 380/2001. Tali linee guida sono approvate dalla Giunta regionale entro novanta giorni dall’entrata in vigore della legge regionale, su proposta della struttura amministrativa regionale competente in materia di governo del territorio, con riferimento a quanto previsto dal comma 2».[7]
Il successivo comma 2 stabilisce che, «[f]erma restando l’autonoma valutazione dei Consigli comunali sull’esistenza di prevalenti interessi pubblici rispetto alla procedura di demolizione dei beni acquisiti al patrimonio comunale, i Comuni, nell’ambito delle proprie competenze, possono avvalersi delle linee guida di cui al presente articolo per approvare, in conformità e nel rispetto della normativa nazionale vigente in materia, atti regolamentari e d’indirizzo riguardanti: a) i parametri e criteri generali di valutazione del prevalente interesse pubblico rispetto alla demolizione; b) i criteri per la valutazione del non contrasto dell’opera con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico; c) la regolamentazione della locazione e alienazione degli immobili acquisiti al patrimonio comunale per inottemperanza all’ordine di demolizione, anche con preferenza per gli occupanti per necessità al fine di garantire un alloggio adeguato alla composizione del relativo nucleo familiare; d) i criteri di determinazione del canone di locazione e del prezzo di alienazione ad onerosità differenziata fra le superfici adeguate alla composizione del nucleo familiare e quelle in eventuale eccedenza; e) i criteri di determinazione del possesso del requisito soggettivo di occupante per necessità, anche per quanto riferito alla data di occupazione dell’alloggio; f) i criteri di determinazione del limite di adeguatezza dell’alloggio alla composizione del nucleo familiare; g) le modalità di accertamento degli elementi di cui alle lettere e), f) e del possesso dei requisiti morali di cui all’articolo 71, comma 1, lettere a), b), e), f) del decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59 (Attuazione della direttiva 2006/123/CE relativa ai servizi del mercato interno); h) le modalità di comunicazione delle delibere consiliari approvate ai sensi dell’articolo 31, comma 5 del D.P.R. n. 380/2001 all’autorità giudiziaria che abbia ordinato, per gli stessi immobili, la demolizione ai sensi dell’articolo 31, comma 9 del D.P.R. n. 380/2001».
Stante la portata, giudicata potenzialmente pericolosa, della normativa regionale in tema di inversione di competenze in materia di governo del territorio ex 117, comma 3, Cost. e considerati i clamori cui essa ha dato luogo nel mondo politico e giornalistico – forse immotivati, stante la portata non precettiva della stessa – con ricorso ex art.  127 della Costituzione, notificato in data 21 agosto 2017 e pubblicato in Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 37, prima serie speciale, dell’anno 2017, il Presidente del Consiglio dei Ministri ha promosso in riferimento agli artt. 117, secondo comma, lettera s), e terzo comma, della Costituzione – quest’ultimo in relazione ai principi fondamentali della legislazione dello Stato nella materia «governo del territorio» – questioni di legittimità costituzionale degli artt. 2, comma 2, e 4, comma 1, lettera e), della legge della Regione Campania 22 giugno 2017, n. 19.[8]
Nelle argomentazioni offerte dal ricorrente ciò che viene in rilievo è il contrasto della normativa regionale impugnata con l’art. 31 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380. In particolare, le lettere c) e d) dell’impugnato comma 2 produrrebbero, «nella sostanza, un effetto analogo a quello di un “condono edilizio straordinario”, in quanto si consente che immobili abusivi siano “regolarizzati” e assegnati agli autori degli abusi stessi, con evidente elusione dei limiti della potestà legislativa concorrente della Regione».
Orbene, con sentenza n. 140 del 5 luglio 2018 la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 2, della legge della Regione Campania 22 giugno 2017, n. 19, per violazione dell’art. 117, comma 3, della Costituzione – in relazione ai principi fondamentali della legislazione dello Stato nella materia «governo del territorio» – , recidendo in tronco la possibilità di prospettare un’interpretazione adeguatrice, seppur disattendendo la propria consolidata giurisprudenza la quale, a partire dalla sentenza n. 356 del 22 ottobre 1996, aveva affermato quel cartesiano principio secondo il quale «le leggi non si dichiarano costituzionalmente illegittime perché è possibile darne interpretazioni incostituzionali, ma perché è impossibile darne interpretazioni costituzionali».[9]
La pronuncia si dimostra, però, di notevole interesse.
Essa si pone, difatti, nel solco delle contraddizioni di un territorio ampiamente compromesso; un territorio che impone un rinnovato approccio riflessivo, dove il rigore nel perseguimento dell’interesse pubblico, nelle sue diverse facce, sappia stare assieme alla piena consapevolezza sia del contesto in cui si opera, sia degli esiti perversi delle politiche sinora perseguite.[10]
E se il proliferare di interventi normativi che si propongono di gestire la questione emergenziale legata all’abusivismo, tra i quali s’inserisce appieno la L.R. Campania n. 19/2017, solleva innumerevoli dubbi, soprattutto in termini etici, esso risponde evidentemente ad una domanda sociale diffusa e all’acclarata inefficienza dell’ente pubblico in tutte le sue articolazioni, incapace da anni di regolare ex ante ed ex post il maligno fenomeno dell’abusivismo edilizio.

2. Il cuore della pronuncia. Il quadro positivo regionale alla luce dell’art. 31 del d.P.R. n. 380/2001.
La cognizione della Corte si incentra essenzialmente sul contrasto tra il quadro positivo regionale e l’art. 31 del D.P.R. n. 380/2001, pacificamente ritenuto norma di principio vincolante per il Legislatore regionale nell’esercizio della potestà concorrente ex art. 117 Cost. in materia di governo del territorio. Come noto, in tale «materia di legislazione concorrente [&] lo Stato ha il potere di fissare i principi fondamentali, mentre spetta alle Regioni il potere di emanare la normativa di dettaglio».[11]
Individuato nel «governo del territorio» l’ambito materiale cui va ascritto l’impugnato comma 2 dell’art. 2 della L.R. Campania n. 19 del 2017, la Corte passa al vaglio la censura, ritenendola fondata, con cui il Presidente del Consiglio dei Ministri ha lamentato, in riferimento all’art. 117, terzo comma, Cost., il contrasto dell’art. 2, comma 2, L.R. Campania 19/2017 con il principio fondamentale, stabilito dall’art. 31, commi da 3 a 6, d.P.R. n. 380 del 2001, secondo cui l’acquisizione dell’immobile abusivo al patrimonio del Comune a seguito dell’inottemperanza all’ordine di demolirlo si «configura come una sanzione [&] preordinata principalmente alla demolizione dello stesso».
Come noto, l’art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001 appresta l’apparato sanzionatorio per le violazioni più gravi della normativa urbanistico-edilizia – segnatamente, gli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto a esso – prevedendo, di conseguenza, le sanzioni più rigorose.
L’irrogazione della sanzione si snoda sostanzialmente in due fasi, di cui la seconda meramente eventuale.
Il comma 2 dell’art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001 prevede, difatti, che il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale, accertata l’esecuzione di interventi in assenza di permesso di costruire, in totale difformità o con variazioni essenziali rispetto a esso, notifica al proprietario e al responsabile dell’abuso[12] l’ingiunzione a demolire le opere[13] (o a rimuovere gli effetti degli interventi posti in essere senza la realizzazione di trasformazioni fisiche), indicando l’area che, in caso di inottemperanza all’ordine, sarà acquisita al patrimonio del Comune ai sensi del comma 3.
Nell’ipotesi in cui il responsabile dell’abuso non adempia alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi entro novanta giorni dalla notificazione dell’ingiunzione a demolire, si apre l’eventuale seconda fase della procedura sanzionatoria contemplata dai commi da 3 a 6 dell’art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001.
Il bene immobile abusivo e l’area di sedime (nonché quella necessaria, secondo le prescrizioni urbanistiche, alla realizzazione di opere analoghe a quelle abusive) sono acquisiti, di diritto e gratuitamente, al patrimonio del Comune.[14]
L’apprensione automatica e di diritto del bene abusivo al patrimonio dell’ente pubblico costituisce «la reazione dell’ordinamento al duplice illecito posto in essere da chi dapprima esegue l’opera abusiva e, poi, non adempie all’obbligo di demolirla, in conformità alla regola secondo cui l’ordinamento reagisce, oltre che sulle cose costituenti il prodotto dell’illecito, anche su quelle strumentalmente utilizzate per commetterlo».[15]
L’atto con cui si accerta l’inottemperanza all’ingiunzione a demolire entro il termine di novanta giorni costituisce, previa notifica all’interessato, titolo per l’immissione nel possesso e per la trascrizione nei registri immobiliari.[16]
L’acquisizione al patrimonio comunale non comporta, tuttavia, l’automatica legittimità della stessa sotto il profilo urbanistico-edilizio.
Il successivo comma 5 prevede, difatti, che «l’opera acquisita è demolita con ordinanza del dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale a spese dei responsabili dell’abuso» salvo che «con deliberazione consiliare si dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali».
È opinione pacifica, avallata comprensibilmente anche dalla Corte, che l’acquisizione al patrimonio comunale implichi, meccanicamente, la demolizione dell’opera salvo, in estremo ed eccezionale subordine, optare per il suo mantenimento.
Che la demolizione degli immobili abusivi costituisca risvolto naturale in considerazione della gravità del pregiudizio recato all’interesse pubblico, è indubbio: «Dal sistema delineato dall’art. 31 del TU edilizia si evince la sussistenza di un criterio generale di preminenza dell’interesse al ripristino dell’assetto territoriale violato, derogabile soltanto in presenza di fondate ragioni, con riferimento alle quali la deliberazione consiliare al mantenimento dell’opera abusiva deve essere motivata. Mentre, infatti, l’art. 15 della legge n. 10/1977 prevedeva il ricorso alla demolizione qualora l’opera non fosse idonea ad essere utilizzata per fini pubblici, già con l’art, 7 della legge n. 47/1985 è stato previsto che sia disposta sempre la demolizione “salvo che con deliberazione consiliare non si dichiari l’esistenza di prevalenti interessi pubblici”».[17]
Difatti, come sensibilmente dichiarato in dottrina, «la demolizione delle costruzioni abusive costituisce, come ognuno subito avverte, il mezzo più efficace per il ripristino della legalità, lo strumento più incisivo per sanare le ferite inferte al territorio ed all’ambiente dalle violazioni urbanistiche e paesaggistiche».[18]
Tuttavia, sebbene resti impregiudicata la preferenza normativa per lo strumento repressivo di natura ripristinatoria, è la disposizione di rango primaria e di fonte statuale a radicare in capo al Consiglio comunale la potestà di derogare a tale opzione in virtù di ‘prevalenti interessi pubblici’ che il Legislatore regionale nell’ipotesi in contestazione ha ricondotto, appunto, alla conservazione di un patrimonio immobiliare per soddisfare il fabbisogno abitativo delle fasce disagiate della popolazione.
Nonostante i risvolti della sentenza in commento fossero del tutto prevedibili, la Corte avrebbe potuto propendere per un’opzione ermeneutica che facesse salva la disposizione regionale facendo leva su un’interpretazione conforme alla rovescia del comma 5 dell’art. 31 cit.
Cambiando l’angolo visuale, acquisito il cespite al patrimonio comunale, non scatterebbe automaticamente per lo stesso ente l’obbligo di demolirlo ma si aprirebbe, piuttosto, un sub-procedimento nel quale occorrerebbe effettuare una valutazione di carattere tecnico, che rientra pertanto nella competenza della struttura tecnica del comune, circa la sussistenza, o meno, di un contrasto con rilevanti interessi urbanistici o ambientali che impongano di non procedere alla demolizione.[19]
Se il contrasto risulta esistente il Responsabile del Servizio Comunale ha l’obbligo di attivare il procedimento di demolizione, mentre nel caso in cui emerga l’inesistenza di un contrasto con rilevanti interessi di cui sopra, viene sottoposta al Consiglio Comunale la valutazione circa l’esistenza di prevalenti interessi pubblici che legittimano la conservazione del manufatto (ad es., per esigenze abitative di soggetti meno abbienti).
Siffatta conclusione del sub-procedimento, che non dà luogo a nessun’altra attività nell’ambito del procedimento sanzionatorio, apre un ulteriore, ed ultimo, procedimento diretto alla utilizzazione dell’immobile per il fine di interesse pubblico.
In definitiva, qualora i comuni ravvisino l’esistenza di un interesse pubblico alla conservazione dell’opera e la prevalenza di esso sul concorrente interesse, anch’esso pubblico, al ripristino della conformità del territorio alla normativa urbanistico-edilizia possono utilizzare l’opera abusiva.
L’interesse pubblico alla conservazione dell’opera potrà essere preso in considerazione, e ritenuto eventualmente prevalente, purché non sussistano le situazioni preclusive costituite dal contrasto dell’opera «con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico».[20]
Come dichiarato in una recente sentenza del Consiglio di Stato[21], l’art. 31, comma 5, del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 offre, in sostanza, una via di uscita consentendo, di fatto, alla mano pubblica ciò che non è permesso alla parte privata rispetto alla soluzione finale della demolizione dell’edificazione abusiva, permettendo che l’edificazione non legittima resti pur sempre in situ.
In un ordinamento nel quale la non consumazione del territorio, specie mediante edificazioni non legittime, costituisse valore assoluto, o, quanto meno, di grado sufficientemente elevato, quella norma non avrebbe motivo di essere, posto che allora la reintegrazione del territorio mediante eliminazione di quanto l’ha non correttamente consumato dovrebbe da esso essere pretesa senza eccezioni per alcuno.
«Non così nel nostro, all’evidenza, dove invece quella norma funge da strumento di sostanziale redenzione dalla colpa (costituita dall’avvenuta edificazione non legittima), con l’unica attenuante data dal fatto che il perdono (a livello sostanziale ed oggettivo) non si risolva in vantaggio del singolo, autore della colpa, bensì dell’intera collettività. Per l’effetto di essa, l’integrità del territorio leso non risulta comunque ricostituita; di contro, delle risultanze della lesione (l’edificazione non legittima) gode un’intera comunità».[22]
La norma consente, cioè, in alternativa alla soluzione finale della demolizione dell’edificazione abusiva, che quest’ultima resti pur sempre in situ, ponendo, affinché effettivamente si determini il vantaggio dell’intera collettività, requisiti destinati a fungere da presupposto dell’evento (sussistenza di prevalenti interessi pubblici; mancanza di contrasto dell’edificazione con rilevanti interessi urbanistici, ambientali o di rispetto dell’assetto idrogeologico) dei quali è arbitro l’ente locale, e dei quali il controinteressato può dimostrare l’insussistenza.[23]
Il Consiglio comunale può, in definitiva, dichiarare la prevalenza di interessi pubblici ostativi alla demolizione dell’opera abusiva in tre condizioni quali: assenza di contrasto con rilevanti interessi urbanistici/ambientali; adozione di una formale deliberazione del Consiglio con cui si dichiari la sussistenza dei suddetti presupposti; dichiarazione di contrasto della demolizione con prevalenti interessi pubblici.[24]
In tale diversa ottica, l’acquisizione gratuita dell’area non si atteggia, dunque, a misura strumentale per consentire al Comune di eseguire la demolizione, né una sanzione accessoria di questa, ma costituisce una sanzione autonoma che consegue all’inottemperanza all’ingiunzione, abilitando l’Amministrazione ad una scelta fra demolizione d’ufficio e la conservazione del bene, definitivamente già acquisito, in presenza di prevalenti interessi pubblici, vale a dire per la destinazione a fini pubblici, e sempre che l’opera non contrasti con rilevanti interessi urbanistici o ambientali.[25]
Se, difatti, è fuor dubbio che l’evoluzione naturale della constatazione dell’illecito sia la riduzione in pristino dell’opera e la reintegrazione della legalità violata è pur sempre vero che all’organo rappresentativo dell’ente locale spetta un giudizio di indirizzo politico-discrezionale affinché il cespite non venga demolito e possa essere destinato a fini pubblici o di pubblica utilità. “Questo, mediante l’utilizzo per obiettivi sociali e culturali, o anche, secondo un’interpretazione evolutiva, laddove conservi la destinazione abusivamente definita ma con esiti “sociali”, come nel caso dell’edilizia residenziale pubblica o dell’edilizia sociale in genere (cosiddetto housing sociale per famiglie a basso reddito)”.[26]
Il d.P.R. 380/2001 nella sua logica repressiva e cautelativa ha volutamente lasciato la possibilità all’ente più vicino all’esigenze sociali di legittimare e giustificare storture urbanistiche riassegnando senso e valore ad un patrimonio che eticamente non ne ha, né mai potrebbe averne.
È evidente, allora, che «la norma (art. 31 d.P.R. n. 380/2001) può essere giudicata diversamente, a seconda dei punti di vista. Essa tuttavia è sufficientemente chiara nel suo dettato e nella sua portata, e, per di più, è frutto di un’opzione legislativa (invero, detto incidentalmente, l’art. 31 del predetto T.U. – che è un corpo normativo misto, ossia formato da disposizioni, che si dividono il campo, di rango diverso – è di natura primaria)».[27]
Alla luce di quanto fin qui esposto, ciò che appare criticabile, a parere dello scrivente, è lo snodo della sentenza in commento nella parte in cui si legge che «alla luce di quanto detto, l’impugnato art. 2, comma 2, legge reg. Campania n. 19 del 2017 viola il principio fondamentale, espresso dai commi da 3 a 6 dell’art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001, perché, attraverso gli atti regolamentari e d’indirizzo, i Comuni della Regione Campania, avvalendosi delle linee guida, possono eludere l’obbligo di demolire le opere abusive acquisite al proprio patrimonio»[28].
La Corte ha, difatti, concluso accogliendo le argomentazioni avanzate dalla difesa erariale ricorrente.
Ad avviso di questi, «l’accorpamento di argomenti assolutamente eterogenei tra i contenuti degli atti di indirizzo comunali previsti alle citate lettere a), b) e c) induce a ritenere che la mancata ottemperanza all’ordine di demolizione e la conseguente acquisizione al patrimonio comunale determinino il venir meno della pretesa demolitoria, a prescindere dalle necessarie valutazioni di cui all’art. 31, comma 5 decreto del Presidente della Repubblica n. 380 del 2001».
Secondo tale impostazione l’impugnato articolo 2 della L.R. Campania 19/2017 realizzerebbe un effetto analogo a quello di un «Condono edilizio straordinario», in quanto consentirebbe che immobili abusivi siano «regolarizzati» e assegnati agli autori degli abusi stessi.
Tale interpretazione si fonda su una lettura atomistica dei commi di cui all’art. 2.
L’impugnato comma 2 non può, difatti, essere sganciato dal precedente comma 1 (non impugnato) nella parte in cui stabilisce che «al fine di perseguire indirizzi uniformi in ambito regionale, la Giunta regionale adotta linee guida non vincolanti per supportare gli enti locali nella regolamentazione ed attuazione, se ne ricorrono i presupposti, di misure alternative alla demolizione degli immobili abusivi ai sensi dell’articolo 31, comma 5 del d.p.r 380/2001».
In un’ottica di rigenerazione urbana i comuni, inefficienti per antonomasia, avrebbero semplicemente potuto giovarsi di linee guida non vincolanti ai fini dell’adozione di misure alternative alla demolizione fermo restando, pur sempre ed in coerenza con il sistema di ripartizione di competenze di cui all’art. 117 Cost., l’obbligo di deliberare puntualmente in ordine ai “prevalenti interessi pubblici” e al non contrasto con interessi urbanistici e ambientali, pena la sindacabilità del provvedimento dinanzi agli organi di giustizia amministrativa[29].
Deliberare optando liberamente per la demolizione o per il mantenimento dell’opera, alternativamente e non secondo un ordine di priorità dando una lettura elastica e forse avventata all’art. 31 d.P.R. n. 380/2001, avrebbe in astratto salvato la norma regionale impugnata. Ma sarebbe eticamente giusto? E dov’è il “giusto“? E se la virtù etica, citando Aristotele, è medietà, ovvero la scelta del mezzo più appropriato per scegliere la via migliore nel momento in cui ci si trovi a dover affrontare due vizi, poteva tale interpretazione rappresentare il giusto mezzo?
Restano, evidenti i dubbi e le perplessità di un revisione interpretativa della normativa statale e gli squilibri cui potenzialmente essa va incontro.

3. Prospettive di “uso sociale” e chiusure della Corte.
Emergenza economico-finanziaria e necessità di garantire il “diritto all’abitazione” a migliaia di cittadini che ne resterebbero privati qualora utopicamente le demolizioni venissero eseguite come da legge. In tale fantomatica ipotesi si aprirebbe un nuovo quadro di urbanizzazione, da realizzare ex ante, tutto volto all’edilizia residenziale pubblica. Ma con quali risorse economiche? E, ancora, in quali aree?
La crisi della crisi.[30] Un passato che non passa e che si vendica sul presente e sul futuro.[31]
In tale quadro s’innesta la L.R. Campania 19/2017.
In un contesto di paralisi totale della mano pubblica, da sempre incapace di far fronte al fenomeno dell’abusivismo, la promulgazione di una legge che attraverso l’emanazione di linee guida non vincolanti promuovesse, in un’ottica di semplificazione, la riqualificazione urbana invertendo, forse azzardatamente, le logiche del governo del territorio di cui all’art. 117 Cost., è, probabilmente, parsa la soluzione più plausibile a dare quantomeno una scossa al fenomeno di immobilismo politico ed istituzionale che connota il Mezzogiorno.
Sono, tuttavia, ormai anni che la Regione Campania è proiettata, per esigenze economico- finanziarie oltre che sociali, ad una logica di rigenerazione urbana e la L.R. n. 19/2017 rappresenta solo l’ultimo dei provvedimenti emanati.
Il richiamo alla L.R. Campania del 6 maggio 2013, n. 5 (BUR Campania del 7 maggio 2013, n. 24), pertanto, si rivela necessario se non imprescindibile.  Tale normativa, con l’art 1, comma 65, ha stabilito che «per favorire il raggiungimento degli obiettivi di cui all’articolo 7 della legge regionale 28 dicembre 2009, n. 19 (Misure urgenti per il rilancio economico, per la riqualificazione del patrimonio esistente, per la prevenzione del rischio sismico e per la semplificazione amministrativa), gli immobili acquisiti al patrimonio dei comuni possono essere destinati prioritariamente ad alloggi di edilizia residenziale pubblica, di edilizia residenziale sociale, in base alla legge 22 ottobre 1971, n. 865 (Programmi e coordinamento dell’edilizia residenziale pubblica; norme sulla espropriazione per pubblica utilità; modifiche ed integrazioni alle leggi 17 agosto 1942, n. 1150; 18 aprile 1962, n. 167; 29 settembre 1964, n. 847; ed autorizzazione di spesa per interventi straordinari nel settore dell’edilizia residenziale, agevolata e convenzionata), nonché dei programmi di valorizzazione immobiliare anche con l’assegnazione in locazione degli immobili destinati ad uso diverso da quello abitativo, o a programmi di dismissione immobiliare”.
Come evidente dal richiamo operato dall’art. 1, comma 65, L.R. 5/2013, il legislatore campano era già intervenuto sulla destinazione ad uso pubblico (in dettaglio, alloggi di edilizia residenziale sovvenzionata) degli immobili abusivi. Difatti, con l’art. 12, comma 6, della L.R. Campania 28 dicembre 2009, n. 19 (aggiunto dall’articolo 1, comma 1, lettera rrr), della legge regionale 5 gennaio 2011, n. 1, poi modificato dall’articolo 52, comma 12, lettera c), della legge regionale 27 gennaio 2012, n. 1), si era stabilito che “gli immobili abusivi acquisiti ai sensi dei commi 3 e 4 dell’articolo 31 del DPR n. 380/2001, su decisione del consiglio comunale assunta ai sensi del comma 5 dell’articolo 31 del medesimo decreto, possono essere trasformati, anche mediante interventi di manutenzione, ristrutturazione e completamento, in alloggi di edilizia residenziale sovvenzionata”.
Con tale norma, la Regione aveva perciò incluso nel novero delle possibili destinazioni pubblicistiche l’edilizia sociale, consentendo di trasformare immobili acquisiti in abitazioni popolari o sociali per fasce di popolazione in condizioni di disagio abitativo.
«Nell’ambito delle procedure di assegnazione dei beni immobili acquisiti e non demoliti viene stabilito un diritto di preferenza per gli occupanti a qualsiasi titolo, al momento dell’avvenuta acquisizione al patrimonio comunale, purché il nucleo familiare non disponga di altra collocazione abitativa e nei limiti reddituali introdotti dall’art. 1, comma 3, del d.m. 22 aprile 2008 e successivamente dalla l. n. 133/2008 (art. 11), dal d.p.c.m. del 16 luglio 2009 e, infine, dalla legge n. 80 del 23 maggio 2014. In ogni caso, per poter essere oggetto di dismissione o valorizzazione, l’immobile deve essere reso conforme alla normativa antisismica e igienico-sanitaria, nonché deve essere adeguato sotto il profilo strutturale e impiantistico».[32]
Prescindendo, dunque, in tale sede, da osservazioni di carattere processuale che imporrebbero di analizzare un possibile profilo di carenza di interesse all’impugnazione per mancata impugnativa in via principale della norma presupposta[33], ciò che la Corte ha omesso di considerare è la vis insita nel comma 5 dell’art. 31 cit.  Tale disposizione non offre un’elencazione dei “prevalenti” interessi pubblici, la cui concreta determinazione è rimessa, per legge, in forma esclusiva e discrezionale, al Consiglio Comunale.
La Corte finisce, come evidenziato nel paragrafo precedente, per considerare l’acquisizione gratuita quale elemento preordinato alla demolizione, e non come eventuale fase meditativa dell’ente locale.
Secondo il Giudice delle Leggi, infatti, la nozione di destinazione a fini pubblici non può essere dilatata per consentire di non demolire gli immobili abusivi perché la misura sanzionatoria ordinaria e normale è, appunto, la riduzione in pristino ovvero la rimozione dell’abuso che determini il riassetto del territorio; mentre la discrezionale valutazione, caso per caso, dell’organo consiliare non può essere generalizzata dalla Regione in via legislativa ma è rimessa alla prudente ponderazione dei Comuni ove concorra un elemento positivo – la destinazione a fini pubblici motivata in ordine alla sussistenza di prevalenti interessi pubblici, appunto (sulla demolizione) – ed uno negativo, l’assenza di contrasto con rilevanti interessi urbanistici, ambientali e relativi all’assetto idrogeologico.
Nel percorso argomentativo della Corte sembra essere, anzitutto, trascurata l’immanenza di un interesse pubblico a garantire il diritto alla casa al cui presidio l’art. 47, comma 2, della Costituzione dispone che “[la Repubblica] Favorisce l’accesso del risparmio popolare alla proprietà dell’abitazione, alla proprietà diretta coltivatrice e al diretto e indiretto investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese”. Interesse ribadito più volte, in numerose sentenze, dalla stessa Corte[34] ed al centro dei principi che governano l’Unione Europea.
In una sentenza di forte impatto dell’aprile 2016, Ivanova and Cherkezov v. Bulgaria, la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha affermato che l’ordine di demolizione di una casa costruita in assenza di concessione edilizia e non condonabile, vìola i diritti fondamentali dell’Uomo protetti nell’ambito dell’art. 8 della CEDU. La Corte europea, in particolare, ha accertato la violazione condizionale dell’articolo 8 della Convezione, nella misura in cui lo Stato non ha assicurato, tramite le proprie giurisdizioni interne, la verifica della proporzionalità dell’ordine di demolizione rispetto alle condizioni personali dei ricorrenti, che vi vivevano da anni ed avevano risorse economiche limitate[35]. L’interferenza statale seppur legittima non può ritenersi sempre giustificata sol perché il caso ricade nell’ambito di norme formulate in termini assoluti e generali (non può ritenersi sempre giustificato un ordine di demolizione sol perché si è appurato che secondo le leggi vigenti la costruzione è abusiva).
Coerentemente con tale insegnamento, la strada alternativa alla demolizione dell’immobile abusivo, nell’ottica della legislazione regionale campana ritenuta non conforme ai principi del d.P.R. n. 380/2001, attraverso una sorta di ritenuto sviamento riguardo alla finalità dell’art. 31 cit., è pur sempre funzionalizzata al perseguimento di un interesse pubblico quale quello di assicurare alle fasce deboli e meno abbienti della popolazione il diritto alla casa, tanto che gli immobili abusivi sono destinati ad edilizia residenziale pubblica e ad housing sociale.
Di talché la loro assegnazione in vendita o locazione è vincolata a requisiti soggettivi e di reddito predeterminati in sintonia con quello per l’accesso all’housing sociale, risultando escluso l’accesso alle procedure ad evidenza pubblica per coloro che abbiano un’altra sistemazione abitativa.
Peraltro, la categoria di occupante per necessità enucleata non è detto debba coincidere con il responsabile dell’abuso e, comunque, anche in tale eventuale ipotesi questi deve possedere requisiti soggettivi e reddituali tale da rientrare nei limiti dell’edilizia sociale.
Il rigido presupposto ermeneutico da cui la pronuncia prende le mosse, in effetti, pare non adeguatamente rilevare la ratio legis, ovvero l’intento del Legislatore di consentire ai Comuni l’assorbimento del fabbisogno abitativo mediante valorizzazione degli immobili acquisiti al patrimonio comunale (che soddisfino parametri di sicurezza ed agibilità) esclusivamente in favore della fasce di popolazione a basso reddito, perseguendo, da un lato, una finalità spiccatamente sociale, dall’altro, evitando un ulteriore espansione urbana per realizzare nuovi alloggi su aree libere.
In definitiva, la Consulta, anche disattendendo la propria consolidata giurisprudenza, nel dichiarare l’illegittimità della norma, non sembra aver sperimentato una possibile interpretazione adeguatrice.

4. Osservazioni conclusive.
Le brevi riflessioni svolte hanno consentito di evidenziare i profili di criticità e l’incompletezza di una disciplina, che forse più di tutte risente delle profonde trasformazioni politiche, etiche e giurisdizionali che hanno avversato, e tutt’ora avversano, l’intero Paese ed in particolar modo il Mezzogiorno.
Gli interrogativi che investono la materia, ne colpiscono qualsivoglia profilo, ed anzi ne instillano di nuovi in chiunque si addentri nel tentativo di vane risoluzioni.
L’attualità mostra un fronte di provvedimenti normativi che solleva non pochi dubbi sia in termini etici, che di concreta sostenibilità economica e procedurale delle proposte ma che risponde evidentemente ad una domanda sociale diffusa. Tutto ciò in uno sfondo di condizioni economiche e demografiche del Mezzogiorno assai critico. Condizioni che impongono di aggiornare e ridefinire il frame concettuale dentro il quale il fenomeno dell’abusivismo edilizio va osservato e di conseguenza trattato.
La pronuncia in commento ha adottato una visione intransigente delle norme parametro di riferimento.  Essa si è tuttavia dimostrata poco elastica nell’interpretazione e nell’applicazione degli ulteriori princìpi costituzionali in gioco.
Ci si sarebbe attesi un’interpretazione adeguatrice che volendo scongiurare il “disallineamento” con l’art. 31, comma 5, d.P.R. n. 380/2001, avrebbe potuto escludere un obbligo in capo al Comune  di conformarsi all’indirizzo regionale, salvaguardando le attribuzioni in materia urbanistica ex art. 117 Cost., ma soprattutto avrebbe potuto portare a concludere nel senso dell’inapplicabilità della disposizione in zone soggette a vincoli paesaggistico-ambientali di qualsiasi natura, pena il contrasto con la seconda parte del citato comma 5.
In questo senso, non viene invertito il rapporto tra demolizione-permanenza per finalità pubbliche degli immobili acquisiti di diritto al patrimonio comunale, giacché la demolizione resta la modalità ordinaria e fisiologica di repressione degli abusi edilizi, epperò si ammette la conservazione a determinate condizioni di cespite, anche con destinazione abitativa, laddove tale scelta risponda in concreto all’interesse pubblico alla garanzia dell’accesso all’abitazione ed al diritto alla casa così come intuito dai Giudici di Strasburgo.
Resta, in ogni caso la complessità di un fenomeno, in questa sede marginalmente affrontato, in cui assumere una posizione piuttosto che un’altra è giustificabile ed al contempo non lo è.
Resta, poi, la legalità violata e, accanto a strumenti repressivi più efficienti ed immediati per stroncare il fenomeno sul nascere, un probabilmente necessario ripensamento generale del sistema sanzionatorio in un’ottica di riutilizzo e rigenerazione.

Note

L'articolo "Governo del territorio" e abusi di competenza (?). La Corte Costituzionale demolisce la l.r. Campania n. 19/2017 proviene da Giustamm.

“Diritto e processo amministrativo. Giornate di studio in onore di Enrico Follieri”
Lucera, 22-23 giugno 2018.

Intervento di
Prof. Marcello Clarich
Sapienza Università di Roma
 su: “Riflessioni sul rapporto giuridico statico e dinamico nella ricostruzione di Enrico Follieri”  ***

Vorrei iniziare, data la circostanza, con un brevissimo ricordo personale di Enrico Follieri che oltre trent’anni fa ho avuto modo di scoprire e apprezzare nel modo migliore, cioè attraverso i suoi scritti.
Infatti il mio primo contatto con Enrico, poi tramutatosi in amicizia nel corso degli anni, nasce indirettamente da un libro, che ebbe molta risonanza appena uscito, di Fabio Merusi e Giuseppe Sanviti, sul tema dell'”ingiustizia amministrativa”[1].  In questo scritto il mio maestro, Fabio Merusi, affrontava i principali problemi che pesavano all’epoca sul sistema della giustizia amministrativa (oggi in larga parte risolti dal Codice del processo amministrativo del 2010), partendo da quello delle situazioni giuridiche sostanziali e soprattutto delle forme di tutela.
Merusi tentava, come altri maestri di diritto amministrativo, di impostare in modo innovativo il tema della responsabilità per danni da lesione di interessi legittimi.
Con una tesi anticipatoria dei tempi, in primo luogo riteneva che il risarcimento del danno per lesione dell’interesse legittimo non deriva dalla lesione di una situazione giuridica autonoma ricostruibile come diritto soggettivo.  In base alla concezione rimediale, che la giurisprudenza anche costituzionale prima del Codice del processo amministrativo ha fatto propria, la pretesa risarcitoria è una proiezione dell’interesse legittimo.  Il risarcimento del danno completa dunque la tutela dell’interesse legittimo che risulterebbe parziale se limitata, in molti casi concreti, al semplice annullamento.
Partendo da questa ricostruzione, il saggio contiene un passaggio, che mi fa piacere riprendere testualmente, in cui Merusi afferma che di fronte a questa situazione di ingiustizia amministrativa dovuta al principio tradizionale della irrisarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi “uno dei più acuti studiosi dell’ultima generazione ha recentemente suggerito che la mancanza di concentrazione in unico giudizio dell’annullamento e del risarcimento del danno potrebbe essere sopperita dalla prosecuzione naturale del giudizio di annullamento nell’ambito del giudizio di ottemperanza nel quale il giudice, statuendo anche nel merito, potrebbe valutare, concedendo, se del caso, un equivalente pecuniario di eventuali effetti non ripristinatori dell’annullamento”[2].
Così per la prima volta ho visto citato il nome di Enrico Follieri come autore del saggio monografico intitolato “Risarcimento del danno da lesione di interessi legittimi”[3], che effettivamente, rispetto anche alla dottrina precedente, opera un passo avanti notevole nell’analisi della dinamica delle situazioni giuridiche soggettive.
Ricordo la fondamentale distinzione tra interessi legittimi oppositivi e interessi legittimi pretensivi, l’idea che l’interesse legittimo oppositivo è in molti casi “oltremodo protetto”, secondo un’espressione felice, ripresa poi successivamente molte volte in dottrina. Forse oggi, con l’art. 21 octies della legge n. 241/1990, questo “oltre modo protetto” in parte viene meno, ma in quegli anni la rigidità e l’assolutezza del principio dell’annullamento per vizi formali anche in presenza di una situazione nella quale il potere esercitato è nella sostanza legittimo, portava Enrico Follieri a definire questa sub specie di interessi legittimi appunto come “oltre modo protetti”.
Dall’altra parte in relazione agli interessi legittimi pretensivi e ai bisogni di tutela ad essi correlati, sempre nel libro di Enrico Follieri, vi è un riferimento all’azione di adempimento, anch’esso anticipatorio dei tempi e che si pone in un curioso parallelismo temporale con alcuni studi del mio maestro Fabio Merusi, citati in una nota[4].
Infatti, negli stessi anni Fabio Merusi, nel volume sull’ingiustizia amministrativa citato da Follieri, sosteneva che la proiezione dell’interesse legittimo pretensivo in termini di tutela sostanziale richiede necessariamente quel completamento, solo da pochi anni introdotto prima dalla giurisprudenza poi dal Codice del processo amministrativo: la condanna a un facere specifico, cioè appunto la cosiddetta Verpflichtungsklage prevista dal secondo dopoguerra nell’ordinamento tedesco.
Ritornando all’analisi di Fabio Merusi, nel sintetizzare la tesi innovativa del libro di Follieri secondo la quale la sede naturale del risarcimento come completamento della tutela è rappresentata dal giudizio di ottemperanza, l’autore la compendia, con una frase efficace, nel seguente modo: “è una tesi ingegnosa che ancora una volta fa appello alla fantasia giudiziaria“[5].
E subito dopo questa citazione Merusi propone de iure condendo che il giudice amministrativo già in sede di cognizione possa conoscere sia dell’azione di annullamento sia di quella di risarcimento. Si tratta proprio della soluzione consolidatasi nel Codice del processo amministrativo, dopo l’andirivieni sulla giurisdizione sulle azioni risarcitorie tra giudice amministrativo e giudice ordinario e alla diatriba tra Consiglio di Stato e Corte di Cassazione.  Infatti, l’art. 30 del Codice consente ormai pacificamente la proposizione delle azioni risarcitorie innanzi al giudice amministrativo, in via autonoma o unitamente all’azione di annullamento  senza attendere la fase del giudizio di ottemperanza.
Questa modalità un po’  “libresca” di avvicinarmi a Enrico Follieri e in particolare al suo pensiero in tema di interessi legittimi oppositivi e pretesivi, che si è evoluto nei tempi ma che nella sua concettualizzazione di base è rimasto invariato, è stata per me preziosa tanto da aver lasciato, in modo oggettivo e senza un condizionamento dovuto al senso di amicizia personale[6], un segno nelle ricerche da me condotte negli anni immediatamente successivi. Di ciò testimoniano le citazioni del suo volume sul risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi contenute in un mio studio monografico[7].
In definitiva, la dicotomia tra interessi legittimi oppositivi e interessi legittimi pretensivi, che è così centrale nell’opera di Enrico Follieri, è una di quelle classificazioni fondamentali che condiziona l’inquadramento sistematico di una parte centrale del diritto amministrativo. Si pensi banalmente alla distinzione tra procedimenti ad istanza di parte e procedimenti d’ufficio[8].  Si pensi ancora alla tensione dell’interesse legittimo che in un caso è alla conservazione dello status quo e nell’altro caso è tesa all’acquisizione di un bene della vita.  Si instaura così una dialettica, da un lato, di contrapposizione “costi quel che costi”, anche usando mezzi non necessariamente corretti, dall’altro lato, invece, di cooperazione con l’amministrazione per indurla, anche laddove il bene della vita non dovesse spettare, a riconoscerlo in capo al privato con un atto amministrativo favorevole, anche se illegittimo. La dicotomia si riflette anche sulle alle forme di tutela, cioè alle azioni necessarie che, come si è visto, sono diverse nell’uno e nell’altro caso.
Passando ora, con un salto di trent’anni, ai lavori più recenti di Enrico Follieri, vorrei in questa seconda parte dell’intervento svolgere qualche riflessione su uno degli ultimi saggi di Enrico avente ad oggetto il rapporto giuridico amministrativo dinamico[9].
Anche questo saggio apre un’altra prospettiva di ampio respiro e può rappresentare una base di partenza per ulteriori analisi e concettualizzazioni dei rapporti tra interesse legittimo, del quale è titolare il privato, e la pubblica amministrazione, titolare del potere.
Il rapporto giuridico amministrativo è una nozione che ormai è entrata nel lessico della giurisprudenza (anche costituzionale[10]) ed è stato oggetto di studi monografici negli anni recenti[11].
Enrico Follieri elabora la distinzione tra rapporto giuridico statico e dinamico proposta all’attenzione della dottrina va valorizzata perché che consente di ben inquadrare la relazione, anche di lungo periodo, tra privato e la pubblica amministrazione.
Il rapporto giuridico dinamico, secondo Enrico Follieri, attiene ai contatti preliminari, cioè a una fase assimilabile alle trattative private negoziali. C’è un parallelismo infatti tra le trattative tra le parti private, che sfociano eventualmente in un contratto fonte di diritti e degli obblighi, e il procedimento amministrativo all’interno di un rapporto giuridico dinamico nel quale le relazioni variegate tra le parti  riproducono in parte la stessa dinamica delle trattative negoziali: in fondo in entrambi i casi il risultato è un atto giuridico, negozio/contratto, da un lato, atto amministrativo, dall’altro, entrambi fonti di obblighi e diritti per le parti. La differenza più rilevante è che il rapporto giuridico amministrativo dinamico trova una regolamentazione molto più minuta nelle regole della legge n. 241/1990, nelle discipline speciali e anche in principi generali. L’autore richiama il principio di correttezza e buona fede, da ultimo valorizzato dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 5/2018[12],  come principio fondamentale che regola, al di là delle norme puntuali della legge n. 241/90, il rapporto giuridico amministrativo di tipo dinamico.
Sul punto, già il saggio monografico di Follieri dal quale sono partito contiene una nota bibliografica che rinvia a una relazione in un famoso convegno di Napoli sull’interesse legittimo dei primi anni Sessanta in cui Giannini fondava la responsabilità della pubblica amministrazione proprio sul principio di correttezza e buona fede[13]. Si tratta di un’anticipazione, anche in questo caso di molti decenni rispetto al punto di arrivo del Consiglio di Stato, prefigurato anche da Enrico Follieri.
La nozione di rapporto giuridico dinamico è innovativa perché rappresenta la cornice entro la quale si fronteggiano, in modo talora contrapposto talora collaborativo, la pubblica amministrazione titolare del potere, da un lato, e il soggetto privato titolare dell’interesse legittimo, dall’altro.  Per entrambi, e questa è una notazione molto acuta, il risultato non è garantito.  Infatti, per quanto riguarda l’interesse del privato, ove sussista un potere discrezionale, l’acquisizione o la conservazione del bene della vita dipende da valutazioni della pubblica amministrazione che il privato non è in grado di prefigurare ex ante. Ma neppure l’interesse pubblico curato dall’amministrazione nell’ambito di un rapporto dinamico ha una garanzia di risultato. Potrebbe infatti accadere che la pubblica amministrazione nell’ambito dello svolgimento del rapporto dinamico, per una serie di ragioni, decida di non provvedere, decida  cioè di astenersi dall’emanazione di un provvedimento che in astratto, ex ante, avrebbe potuto essere emanato per la cura di quell’interesse pubblico, ma che nello svolgimento procedimento, acquisiti altri interessi pubblici e privati allineati o contrapposti, può far giungere la pubblica amministrazione, in sede di ponderazione conclusiva, alla determinazione di non esercitare il potere emanando il provvedimento.
Una volta emanato il provvedimento interviene quello che Follieri chiama il rapporto giuridico statico. Dal provvedimento, così come dal contratto, sorgono una serie di diritti e di obblighi reciproci, che variano a seconda della varia tipologia di atti.
Questo saggio non sviluppa molto il rapporto giuridico statico, mentre si concentra più sul rapporto dinamico. Tuttavia nel prosieguo degli approfondimenti che la dottrina potrebbe svolgere, anche il rapporto giuridico statico meriterà un’analisi più strutturata sulla falsariga delle elaborazioni della dottrina privatistica. Sarebbe, per esempio, opportuno porre la distinzione tra rapporto statico istantaneo e di durata, quest’ultimo con una proiezione temporale più o meno lunga. è la stessa distinzione che troviamo nel diritto privato, nel quale le regole di un rapporto di durata sono diverse da quelle di un rapporto che si risolve nella produzione di un effetto giuridico che esaurisce la relazione tra le parti.  In ambito pubblicistico è ben diverso, per esempio, il rilascio di una concessione per la gestione di un servizio pubblico per trent’anni che instaura un rapporto nel quale il concedente e il concessionario interagiscono su base continuativa, rispetto al permesso a costruire. Infatti, in quest’ultimo caso, una volta realizzato l’edificio si esaurisce la relazione tra pubblica amministrazione e cittadino, fatto salvo l’esercizio dei poteri di autotutela che, come si vedrà, presuppone peraltro l’instaurazione di un nuovo e diverso rapporto giuridico dinamico.
Continuando nell’analisi del concetto di rapporto giuridico amministrativo, sia statico che dinamico, si dovrebbero poi analizzare in modo più strutturato i mutamenti soggettivi e oggettivi del rapporto. Nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, ad esempio, possono intervenire delle modifiche soggettive dei partecipanti a un raggruppamento temporaneo di imprese nel corso del procedimento di evidenza pubblica e alle modifiche delle prestazioni in sede di esecuzione del contratto per esigenze sopravvenute. Nelle trattazioni di diritto civile è ormai d’uso porre in rilevo come il rapporto obbligatorio può cambiare, a certe condizioni, sotto il profilo soggettivo o oggettivo nel corso del suo svolgimento.
In ogni caso lo schema concettuale proposto nel saggio di Enrico Follieri offre molti spunti per intraprendere ricerche volte a razionalizzare sempre più il momento di incontro e/o scontro tra l’amministrazione pubblica, titolare del potere, e il soggetto privato titolare di un interesse legittimo collegato ad un bene della vita ma anche, come ci spiega Follieri, di una pluralità di situazioni strumentali che sono collegate con il rapporto principale.
Forse si potrebbe addirittura ipotizzare di accorpare in una macro-categoria di livello più generale il rapporto giuridico statico e il rapporto giuridico dinamico, in modo da conglobare in un’unica struttura concettuale tutte le variegate modalità di relazione tra il privato e la pubblica amministrazione.
Dal punto di vista analitico la dicotomia rapporto dinamico e statico ha, come si è visto, una sua ragion d’essere. Tuttavia nel caso degli interessi legittimi pretensivi la distinzione tra fase dell’acquisizione del bene della vita all’esito del procedimento (rapporto dinamico) e fase successiva all’emanazione del provvedimento favorevole di godimento di un bene della vita (rapporto dinamico) ineriscono a un’unica vicenda sostanziale.
Dunque, nel caso degli interessi legittimi pretensivi il rapporto dinamico è strumentale al rapporto statico. Il momento di acquisizione e il momento di godimento del bene della vita appartengono a una sequenza unitaria nella quale il rapporto giuridico statico può avere, in realtà, anche elementi di dinamismo.  Si pensi al potere di autotutela incombente sul rapporto statico che secondo Follieri richiede l’apertura di un altro procedimento e dunque l’insorgere di un nuovo rapporto giuridico amministrativo dinamico. Tuttavia, da un punto di vista sostanziale la vicenda è unitaria, perché si tratta del complesso dei momenti di contatto tra il privato e la pubblica amministrazione che attengono alle sorti di un medesimo bene della vita (acquisizione, godimento, privazione).
Anche nel caso degli interessi legittimi oppositivi, in particolare nell’espropriazione, esaurito il rapporto dinamico con l’acquisizione da parte della pubblica amministrazione del bene della vita in precedenza afferente alla titolarità del soggetto privato, non è da escludersi l’evenienza che quest’ultimo ne possa recupere la titolarità (nell’esempio, con la retrocessione del bene espropriato).
In definitiva, pur conservando la distinzione “follierana” tra rapporto giuridico dinamico e rapporto giuridico statico – potrebbe essere individuato a monte un meta-rapporto giuridico nel quale si facciano confluire tutte le variegate situazioni relazionali tra il cittadino e la pubblica amministrazione nell’ambito di una vicenda che, come detto, sul piano sostanziale si presenta unitaria.

*** Una prima stesura di questo lavoro partendo dal file audio è stata effettuata da Valentina Pavone alla quale va un mio ringraziamento

Note

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