La decisione del giudice è, dunque, caratterizzata da una limitata soggettività ed è assunta sulla scorta dei principi enunciati dalla legge[31]. Tra questi assume carattere preminente l’interesse generale, ma finisce per essere bilanciato dalla necessità di assicurare una tutela effettiva alla parte risultata vittoriosa.
La decisione del giudice in ordine alla sospensione del contratto o alla dichiarazione della sua inefficacia potrà essere contestata in sede di appello solo quando, sulla scorta dei parametri dati, la stessa si mostri irragionevole, ovvero sia stata assunta una decisione che ecceda i poteri attribuiti dal legislatore sconfinando in una scelta di merito puro, contraddistinta nei termini di cui si è detto. Aprendo in quest’ultimo caso alla strada del ricorso per Cassazione per motivi di giurisdizione[32].
L’adesione alla soluzione da ultimo prospettata implica certamente la necessità per il ricorrente che voglia subentrare nel contratto ed eseguire la prestazione appaltata (quantomeno in parte) di avanzare – almeno nei casi di violazioni non gravi, e quindi quanto il giudice può dichiarare l’inefficacia del contratto[33] – una espressa domanda in tal senso. Se è vero che l’inefficacia non è un portato automatico dell’effetto conformativo connesso alla pronuncia di annullamento, è altrettanto evidente che la determinazione in tal senso del giudice è indubbiamente subordinata al principio della domanda.
Si spiega così, il paradossale orientamento che vede il giudice sottrarsi all’esercizio del potere di incidere sul contratto, ogni qual volta l’annullamento comporti ed implichi una nuova valutazione da parte dell’amministrazione.
 
5. considerazioni conclusive
Se queste sono solo alcune delle conseguenze connesse ai poteri riconosciuti al giudice in sede di valutazione dell’efficacia del contratto, occorre allora tornare al punto di partenza. Occorre cioè chiedersi se il legislatore nazione abbia o meno tradito il senso delle direttive che lo hanno condotto ad introdurre tali poteri[34].
In astratto la scelta operata dal legislatore potrebbe apparire orientata ad una efficace ed efficiente tutela del concorrente che si sia visto illegittimamente preferire un altro operatore di mercato[35]. I poteri attribuiti al giudice consentono di intervenire sulla efficacia del contratto, disponendo il subentro nel rapporto contrattuale con la p.a. oltre che la declaratoria sull’inefficacia retroattiva e la rimozione del vincolo contrattuale che impedirebbe al ricorrente vittorioso il conseguimento del bene della vita per il quale si è processualmente attivato.
Nella sostanza, però, i poteri di valutazione attribuiti al giudice, seppur circoscritti nei limiti di cui è detto, consentono una valutazione di un interesse pubblico oggettivo che astrattamente dovrebbe restare fuori dalla disputa processuale, ed in nome di questo finiscono per determinare una contrazione seria della tutela proprio della parte privata vittoriosa.
Il disegno complessivo perseguito dal legislatore sembra essere orientato più a limitare l’accesso alla giustizia in questo specifico settore del contenzioso – o quantomeno a renderlo particolarmente complesso – piuttosto che quello di garantire una tutela piena ed effettiva al concorrente che avrebbe dovuto aggiudicarsi la gara. Ciò emerge oggi ancor più chiaramente alla luce delle riforme recentemente apportate al rito speciale sugli appalti, che da sempre ha rappresentato il banco di prova per l’introduzione di limiti e misure sanzionatorie che tendono a scoraggiare l’uso scorretto dello strumento processuale[36].
Per gli appalti di scarso rilievo economico, a bloccare il contenzioso sono sufficienti le spese di giustizia[37]. Per gli altri, è presumibile che le limitazioni legate al preminente interesse generale, Le difficoltà di ottenere il  rilascio di una positiva misura cautelare o ancora l’obbligo di contestazione “a busta chiusa” delle ammissioni degli altri concorrenti[38], in uno con le complessive difficoltà di accesso alla documentazione di gara sono certamente in grado di dissuadere l’operatore di mercato[39].
 

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Sommario^*: 1. – L’emergenza immigrazione e la condizione giuridica dello straniero; 2. – La tutela processuale e il riparto di giurisdizione; 3. – Spunti critici sul Decreto Minniti (D.l. 17 febbraio 2017, n. 13, conv. in L. 13 aprile 2017, n. 46); 4. – Osservazioni conclusive: il giudice amministrativo e la tutela dei diritti fondamentali.
 
 1– L’emergenza immigrazione e la condizione giuridica dello straniero. 
 
Il tema dell’immigrazione, unitamente a quello, correlato, della protezione dei diritti sociali fonda­mentali degli immigrati – in particolar modo quelli connessi ai bisogni primari della persona, quali la salute, l’istruzione, il lavoro, l’assistenza sociale[1] – nonché della tutela processuale dei migranti stessi, cui, peraltro, si accompagna l’inevitabile affermarsi di un nuovo tipo di società “multiculturale”, do­vuta anche all’inarrestabile globalizzazione verso cui è diretto il mondo moderno, ossia, una convi­venza sul medesimo territorio nazionale di una molteplicità di gruppi sociali con valori, pratiche, credenze, norme giuridiche, strutture di relazioni sociali differenti[2], è questione, oggi più che mai, di grande attualità.
Se fino ad un passato recente la questione principale che poteva porsi a fronte del fenomeno migra­torio era soltanto quella dell’individuazione di strategie di inclusione per mezzo del riconoscimento dei diritti fondamentali[3] dei migranti[4], i fatti della cronaca più attuale mostrano che tale fenomeno oltre ad essere in costante aumento, tanto da costituire una vera e propria emergenza, umanitaria innanzitutto[5], induce a riconsiderare con sempre maggiore attenzione i rapporti immigrazione – sicurezza, che caratterizzano una vicenda che certo supera i confini nazionali ed il cui esame ha senz’altro rilievo costituzionale[6].
Caratteristica principale di questa materia è, infatti, la varietà di interessi pubblici perseguiti: obiettivi di politica economica e sviluppo sociale dello Stato, tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza na­zionale, interesse alla cooperazione con altri Stati; e, tutto ciò, nell’ambito degli obblighi di protezione e tutela dei diritti della persona, che lo Sato assume sul piano interno e, appunto, su quello interna­zionale[7].
E, però, vi sarebbe il forte rischio, come opportunamente evidenziato[8], di prediligere e “giustificare” l’attuazione di politiche pubbliche di carattere unicamente emergenziale, ispirate ai soli parametri della sicurezza interna e della garanzia dei diritti fondamentali, lasciando in disparte le politiche pubbliche volte invece a garantire la realizzazione dei presupposti giuridici, sociali e culturali volti ad un’effettiva integrazione di chi giunge nel nostro Paese non solo per sfuggire temporaneamente a condizioni di vita insostenibili, ma con l’intento di restare e porre le basi di un nuovo percorso di vita.
Proprio l’idea del multiculturalismo[9], che si ispira ai principi della parificazione e della non discriminazione di individui e gruppi e discende dai c.d. post colonial studies sviluppatisi dopo la decoloniz­zazione con lo scopo di demolire l’idea della superiorità della cultura occidentale su tutte le altre[10], invece, è volta a garantire che i diversi gruppi culturali e le diverse etnie vivano l’uno accanto all’altra nel mutuo rispetto, nella massima tolleranza e nella massima libertà, senza reciproche forme di sovrapposizione o di influenza.
A tal proposito, sembra utile richiamare la nota riflessione per cui il “processo di inclusione dell’altro” non dovrebbe essere inteso né come assimilazione dell’altro nel senso dell’appiattimento di tutti i valori, né come chiusura verso il diverso, bensì nel senso che i confini della comunità sono aperti a tutti, senza che sia necessario che gli stranieri rinuncino, per poter entrare in quella comunità, alle loro credenze ed ai loro valori, bastando che accettino e facciano propri i principi della Costituzione[11]. D’altra parte, si deve aggiungere, tutte le tradizioni culturali dovrebbero essere colte nella loro con­tinua dinamica di autotrasformazione poiché, ogni irrigidimento di tali processi, pur se animato da intenti protezionistici, imponendo al singolo la comunità e le sue priorità di sopravvivenza è destinato a esiti incompatibili con lo Stato di diritto, potendo giungere addirittura a odiose derive dittatoriali e fondamentaliste[12]. Non solo, ma, secondo altri[13], “attribuire a tutte le culture eguale valore equivale ad adottare un relativismo assoluto che distrugge la nozione stessa di valore. Se tutto vale, nulla vale: il valore perde ogni valore”[14].
Il suddetto esodo del terzo millennio ha, però, profondamente complicato il quadro della mobilità in Europa, ove la prevalenza dell’esigenza di sicurezza, ma anche la grave crisi economica in corso, hanno trasformato la questione dell’inclusione “nell’esclusione dell’altro” che viene considerato un intruso, con la conseguenza del progressivo indebolirsi dei suoi diritti[15] e, correlativamente, ha messo in crisi i sistemi di integrazione di alcuni grandi Paesi europei, quali Gran Bretagna, Francia e Germania.
Paesi che, storicamente, sembrava fossero riusciti, per mezzo di particolari politiche di integrazione[16], a creare società multiculturali perfettamente integrate[17]. Ciò evidenzia, peraltro, come il progetto kantiano di una universale unificazione dell’umanità[18] – e quindi della costituzione di un’unica identità[19] completamente inclusiva e priva di ogni volontà di tipo discriminatorio – risulta ancora ambizioso e ben lon­tano dall’essere raggiunto.
Ne è testimonianza il recente orientamento della Corte di Cassazione sul c.d. “caso kirpan”[20], ove la Suprema Corte, partendo dall’assunto per cui, in una società multietnica, la convivenza tra soggetti appartenenti a diverse culture necessita dell’identificazione di un nucleo comune in cui gli immigrati e la società di accoglienza debbono riconoscersi, fermo restando il diritto dell’immigrato di non ab­bandonare la propria cultura d’origine in nome dell’integrazione, nonché il limite del rispetto, da parte di tali istanze culturali, dei diritti umani e della civiltà giuridica della società ospitante, con l’ovvia conseguenza che il c.d. diritto alla cultura – ossia, a mantenere la propria cultura – può essere sacrificato, in sede di bilanciamento, solo nel caso in cui ad esso sia contrapposto il nucleo incom­primibile di un interesse costituzionalmente rilevante o di un diritto fondamentale della persona[21], giunge a sostenere, forse eccedendo nelle valutazioni di sua competenza[22], che sussisterebbe in capo all’immigrato un generale dovere di conformazione ai valori dell’ordinamento ospitante, nonché una sorta di dovere di verifica preventiva della compatibilità delle proprie condotte con i menzionati valori, con ciò affermando, in definitiva, l’automatica prevalenza riconosciuta all’ordine pubblico e, conseguentemente, alla tutela della sicurezza, sul diritto alla libertà religiosa sancito dall’art. 19 Cost.[23] Con ciò riprendendo peraltro, da un certo punto di vista, il pensiero schmittiano per cui, in linea di massima, lo straniero, in quanto esistenzialmente diverso da noi, è potenzialmente un nemico da combattere e, perciò, è necessario tracciare in modo sicuro i confini tra proprio ed estraneo, privato e pubblico, dal quale possa emergere l’identità del soggetto sovrano.[24]
Agli episodi di, per così dire, normale criminalità, d’altra parte, si sovrappongono i fatti, di ovvia maggiore rilevanza mediatica, di terrorismo internazionale di matrice fondamentalista – religiosa legati alla c.d. jihad, che, a partire dal terribile 11 settembre 2001, occupano le cronache occidentali esasperando la “questione sicurezza” e riproponendo in termini viepiù drammatici la difficoltà di definire il rapporto tra diritti fondamentali e pubblici poteri nella cornice dello Stato costituzionale di diritto, democratico e pluralista.
La necessità di una “strategia della prevenzione”, tuttavia, ove non adeguatamente intesa e ponde­rata, rischia di rendere ancora più stridente la contrapposizione tra i principi propri dello Stato di diritto e le dinamiche dello Stato di prevenzione, archetipi che, astrattamente, mostrano presupposti e canoni che tendono a porsi su un parallelismo tendenzialmente non convergente e conciliabile[25]. Si può sottolineare che, se la sicurezza[26] dei cittadini è esigenza imprescindibile, che esula dagli orientamenti politici del momento e che deve essere, comunque, garantita avuto riguardo alle libertà fondamentali ed agli altri diritti garantiti dalla Costituzione[27], altrettanto imprescindibile risulta che la medesima esigenza di sicurezza e le medesime libertà e diritti dovrebbero essere goduti anche dagli immigrati, pur non essendo cittadini.
È noto, infatti, che, nonostante la loro natura di diritti fondamentali, alcuni di tali diritti non vengono riconosciuti a tutti i soggetti che si trovano nel territorio dello Stato, ma solo ad alcuni di essi, sulla base di criteri di inclusione – esclusione, in violazione del principio di uguaglianza e del principio comunitario di non discriminazione[28].
La legge che regola la condizione giuridica dello straniero, infatti, incontra non soltanto i limiti delle norme e dei trattati internazionali, cui espressamente rinvia l’art. 10, comma 2 Cost.[29], ma anche quelli dettati da altre disposizioni della medesima Costituzione che prendono in esclusiva considera­zione i cittadini[30], nonché da alcune norme generali qual è, ad esempio, l’art. 16 delle disposizioni preliminari al codice civile[31] sul trattamento dello straniero, ai sensi del quale “lo straniero è ammesso a godere dei diritti civili attribuiti al cittadino a condizione di reciprocità e salve le disposizioni conte­nute in leggi speciali”. Il valore giuridico dello straniero dipenderebbe, così, dalla sua appartenenza ad un altro Stato, secondo un tipico criterio del diritto internazionale classico, inteso come ordina­mento che regola i rapporti tra gli Stati: l’individuo per questo diritto, è solo un riflesso dello Stato di appartenenza[32].
Quanto detto, naturalmente, si riverbera sul rapporto tra diritti dell’uomo e diritti dei cittadini[33].
Il problema si pone in quanto nell’ordinamento internazionale la disciplina della condizione giuridica dello straniero è improntata al principio dell’obbligo di protezione in virtù del quale lo Stato deve apprestare misure volte ad evitare che ne venga lesa l’integrità fisica, morale e patrimoniale. Mentre, oggi, per i motivi che sono stati poc’anzi evidenziati, il migrante viene considerato un intruso, un soggetto sgradito, “un problema in persona” e non, come in realtà e per la maggior parte dei casi, una persona con dei problemi, la cui “soggettività è degradata al valore delle “vite di scarto”, di cui non ci si può fare carico per ragioni di economicità, di spazio e non solo. Sbiadisce così la gravità della condizione esistenziale dello straniero, sicché per provare il “il suo bisogno d’aiuto può bastare il fatto stesso della fuga”[34]. Non è un caso, allora, che le leggi sull’immigrazione emanate negli ultimi anni sembrano sempre più orientate a regolare i modi e le ragioni per mandare via gli stranieri che entrino nel territorio dello Stato, per lo più in maniera irregolare e dopo avere affrontato i terribili viaggi della speranza che ormai tutti conoscono, piuttosto che i mezzi per includere tali soggetti nella c.d. società civile[35]. Né, può considerarsi del tutto riuscito il tentativo operato in tal senso dal c.d. Accordo di integrazione tra lo Stato e il cittadino straniero, introdotto con la L. 15 luglio 2009, n. 94, che per la prima volta definisce normativamente il concetto di integrazione, ossia “quel processo finalizzato alla convivenza tra italiani e stranieri nel rispetto dei valori della Costituzione e alla parte­cipazione alla vita politica, economica e sociale” (art. 4 – bis, comma 1). Con l’accordo, che deve essere firmato al momento della presentazione della domanda di permesso di soggiorno, lo straniero s’impegna a raggiungere, entro la scadenza del permesso stesso, alcuni obiettivi quali la sufficiente conoscenza della lingua italiana, dei principi della Costituzione e delle regole della vita civile. Egli, inoltre, si impegna a rispettare tali regole oltre che i valori contenuti nella Carta dei valori della cittadinanza e dell’integrazione (D.M. 23 aprile 2007), documento che descrive la storia e i principi su cui è basata l’identità italiana contenente, inoltre, una lista dei diritti e dei valori costituzionali più importanti e significativi nel campo dell’integrazione, quali il principio di uguaglianza, di libertà per­sonale, di laicità, di libertà di religione e di opinione. L’accordo è articolato per crediti formativi e allo scadere del permesso di soggiorno lo straniero deve dimostrare di averne soddisfatto le condizioni. I punti vengono decurtati o persi in caso di accertamento di reati. Con l’accordo lo Stato, invece, si impegna a sostenere l’integrazione dello straniero attraverso il godimento dei diritti fondamentali, tra cui, ovviamente, rientrano quelli di natura sociale e assistenziale, nonché a predisporre gli stru­menti idonei all’acquisizione della conoscenza della lingua e della vita civile italiana, ossia deve pre­disporre corsi di lingua e integrazione.
Deve, tuttavia, sottolinearsi che se formalmente questa politica di “integrazione culturale” (per vero di tipo assimilazionista alla francese) può sembrare molto efficace, si è rivelata, invece, fallimentare nei suoi profili applicativi non esistendo, ad esempio, programmi a livello nazionale che prevedano una formazione linguistica unificata (e gli interventi a livello regionale e comunale non sono coordi­nati a livello locale)[36].
In proposito, comunque, si deve sottolineare che l’Italia si caratterizza per un relativo ritardo nel pre­disporre una disciplina amministrativa dell’immigrazione, trattandosi di un fenomeno piuttosto re­cente in questo ordinamento[37].
D’altra parte, però, la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo del 1948 prevede espressamente, all’art. 14, il diritto di ogni individuo di cercare e godere in altri paesi asilo dalle persecuzioni, salvo che le ragioni della fuga siano dovute all’essere ricercati per reati non politici o per azioni contrarie ai fini ed ai principi delle Nazioni Unite. Mentre, la Convenzione sullo status di rifugiato del 1951 e il Protocollo addizionale del 1967, costituiscono il primo intervento normativo internazionale che prende atto della possibilità di trovarsi in situazioni di mobilità forzata per ragioni persecutorie[38].
Ai sensi della richiamata Convenzione, per ottenere il riconoscimento dello status di rifugiato si deve riscontrare l’esistenza di un “giustificato timore di persecuzione” per motivi di razza, religione, citta­dinanza, appartenenza ad un gruppo sociale o opinioni politiche. Il presupposto della protezione è che il soggetto si trovi fuori dallo Stato di cui è cittadino e non possa o non voglia farvi ritorno per le ragioni summenzionate.
Fondamentale, tra le disposizioni della Convenzione, è il principio di non – refoulement[39], di cui all’art. 33, per il quale non si può espellere o respingere un rifugiato verso i confini territoriali in cui la vita e la libertà verrebbero minacciate a causa della persecuzione. Tale principio vale non soltanto nei confronti degli immigrati riconosciuti, ma anche per coloro il cui status non sia stato formalmente dichiarato in quanto il respingimento, o l’espulsione, dell’individuo dallo status non ancora definito, lo esporrebbe alle minacce da cui intende sottrarsi. Conseguentemente, lo Stato deve accogliere lo straniero nel proprio territorio e procedere in seguito agli accertamenti volti a comprovare la richiesta d’asilo[40].
Naturalmente, al divieto di espulsione e di respingimento al confine non corrisponde il diritto ad ottenere l’asilo in un determinato Stato, ma solo la garanzia di protezione internazionale in un terri­torio salvo dal pericolo della persecuzione. Il divieto, invece, ai sensi dell’art. 33.2, non opera laddove il rifugiato, sulla base di seri e comprovati motivi, rappresenti un pericolo per la sicurezza del paese in cui risiede o costituisca una minaccia per la collettività a causa di una condanna definitiva per un crimine o un delitto di particolare gravità.
Fermo restando il rispetto del principio di non – refoulement, il potere di disciplinare l’immigrazione è una manifestazione essenziale della sovranità dello Stato che comporta il controllo del territorio[41], e il potere di ammettere o escludere gli stranieri dal territorio nazionale è conforme al diritto inter­nazionale consuetudinario perché in questa materia opera in pieno il principio della sovranità terri­toriale, nella quale è implicita la piena libertà dello Stato di stabilire la propria politica nel campo dell’immigrazione, permanente o temporanea che sia, e di ordinare a stranieri o a gruppi di stranieri, di abbandonare il proprio territorio[42].
Al di fuori delle scelte compiute in tema di flussi migratori, l’inesistenza di un diritto o di una pretesa tutelata all’ingresso e al soggiorno nel paese, è confermata dall’art. 10, comma 3 Cost.: solo lo straniero al quale sia impedito nel proprio paese l’esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana ha diritto di asilo in Italia, lo straniero che non si trovi in questa situazione, come ad esempio chi tornerebbe “in un paese in cui la situazione economica (…) sarebbe peggiore che nello Stato contraente di espulsione”[43], non può vantare tale diritto.    
Ad ogni modo, ai rifugiati è riconosciuto un trattamento favorevole almeno quanto quello concesso ai cittadini in tema di libertà della pratica religiosa e dell’istruzione religiosa dei figli, protezione della proprietà intellettuale e industriale, libero accesso alla giustizia, istruzione pubblica, assistenza pub­blica e legislazione del lavoro e della sicurezza sociale. Un trattamento non meno favorevole di quello accordato agli stranieri in generale riguarda, invece, la proprietà mobiliare e immobiliare, il diritto di associazione, l’esercizio di attività professionali dipendenti, le attività autonome e le libere profes­sioni, l’accesso all’alloggio e alla libertà di circolazione[44].
Per il riconoscimento di tali diritti, fondamentali in quanto espressione concreta della dignità umana, un ruolo senz’altro decisivo è stato svolto dall’opera di interpretazione della Corte Costituzionale[45], pur se nella maggior parte dei casi essa si esprime attraverso pronunce di carattere interpretativo che avallano la disciplina vigente offrendo principi e criteri alla luce dei quali interpretarla, mentre relativamente infrequenti risultano le sentenze dichiarative di illegittimità costituzionale[46]. Si può, però, affermare che, rispetto alla valutazione delle politiche sull’immigrazione, la Corte si è mostrata molto meno tollerante, nei confronti del legislatore, quando le misure che hanno come destinatari gli stranieri coinvolgono la libertà personale (art. 13 Cost.) o i principi fondamentali del diritto e del processo penale (artt. 25 e 27 Cost.) o il diritto di difesa (art. 24 Cost.)[47].
Secondo la Corte, infatti, le garanzie della libertà personale non subiscono attenuazioni rispetto agli stranieri in vista della tutela di altri beni costituzionalmente tutelati: “per quanto gli interessi pubblici incidenti sulla materia dell’immigrazione siano molteplici e per quanto possano essere percepiti come gravi problemi di sicurezza e ordine pubblico connessi a flussi migratori incontrollati, non può risul­tare minimamente scalfito il carattere universale della libertà personale, che, al pari degli altri diritti che la Costituzione proclama inviolabili, spetta ai singoli non in quanto partecipi di una determinata comunità politica, ma in quanto esseri umani”[48].
L’art. 13 Cost. rileva quando la misura prevista dalla legge non è meramente obbligatoria, come l’ordine di rimpatrio in sé considerato, bensì coercitiva, come l’accompagnamento coattivo alla fron­tiera per mezzo della forza pubblica. Dal momento che è prevista l’immediata esecuzione dell’ac­compagnamento, prima della convalida da parte dell’autorità giudiziaria, risulta vanificata la garanzia dell’art. 13, comma 3 Cost., ossia la perdita di effetti del provvedimento in caso di diniego o di mancata convalida del giudice nelle successive 48 ore. Viene anche violato il diritto di difesa dello straniero poiché l’impugnato art. 13, comma 5 bis T.U. n. 286/1998, non prevede che questi debba essere ascoltato dal giudice con l’assistenza di un difensore[49]. 
La limitazione di un diritto fondamentale può ammettersi solo “in ragione dell’inderogabile soddisfa­cimento di un interesse pubblico primario costituzionalmente rilevante”[50].
In relazione ai diritti sociali, invece, vengono operate alcune distinzioni.
Se la prestazione che la legge prevede per i cittadini è “un rimedio destinato a consentire il concreto soddisfacimento di bisogni primari inerenti alla sfera di tutela della persona umana, che è compito della Repubblica promuovere e salvaguardare”[51], l’immigrato deve essere pienamente equiparato al cittadino[52].
Al di fuori dei casi in cui la prestazione non è diretta a “rimediare a gravi situazioni di urgenza”, è possibile subordinare il diritto al possesso da parte dello straniero di un titolo di legittimazione a soggiornare sul territorio dello Stato con “carattere non episodico e di non breve durata”. Una volta che il diritto di soggiorno a tali condizioni “non sia in discussione, non si possono discriminare gli stranieri, stabilendo nei loro confronti, particolari limitazioni per il godimento dei diritti fondamentali della persona, riconosciuti invece ai cittadini”[53].
Anche per quanto riguarda il diritto fondamentale alla salute[54], vengono operate alcune differenzia­zioni. Innanzitutto, in base alla regolarità del soggiorno e dell’iscrizione al servizio sanitario nazionale. Quest’ultima è obbligatoria per gli stranieri titolari di un permesso di soggiorno per motivi di lavoro, per motivi familiari, per asilo politico, per asilo umanitario, per attesa adozione o per affidamento, per acquisto della cittadinanza, con l’estensione dei benefici anche ai familiari. Gli stranieri non rien­tranti in queste categorie devono ricorrere ad una polizza assicurativa privata contro il rischio di malattie ed infortunio oppure all’iscrizione facoltativa al servizio sanitario nazionale, estesa anche ai familiari a carico.
L’iscrizione assicura parità di trattamento e piena uguaglianza di diritti e doveri rispetto ai cittadini italiani circa l’obbligo contributivo, l’assistenza erogata in Italia e la sua validità temporale.
Agli stranieri non in regola con le norme relative all’ingresso e al soggiorno sono comunque assicu­rate le cure ambulatoriali e ospedaliere urgenti o essenziali per malattia e infortunio e l’estensione dei programmi di medicina preventiva a salvaguardia della salute individuale e collettiva. Se privi di risorse economiche sufficienti tali cure sono gratuite. In particolare, si ha uno speciale riguardo alla maternità e all’infanzia, alla vaccinazione e alla profilassi. Al fine di assicurarsi che lo straniero irre­golare, per timore di subire conseguenze sfavorevoli derivanti dal suo status, non ricorra alle cure mediche, è previsto che l’accesso alle strutture sanitarie non comporti alcun tipo di segnalazione all’autorità, salvo i casi in cui sia obbligatorio il referto a parità di condizioni con il cittadino italiano[55].
Non è il caso di soffermarsi oltre sulle garanzie accordate agli immigrati presenti nel territorio dello Stato in relazione ai diritti sociali e fondamentali, l’argomento esulando dal tema della presente trattazione. Solo si aggiunge che la funzione dei diritti fondamentali consiste nel proteggere coloro che non dispongono di quei diritti[56]. Servono a proteggere i soggetti più deboli dalle pressioni del gruppo di appartenenza[57]. Per contro, chi si trovi a vivere, volontariamente o per necessità, stabil­mente o temporaneamente, nel territorio dello Stato italiano, dovrà rispettare i “valori fondanti per la Repubblica stessa, pur laddove non li sentano davvero e fino in fondo come propri”[58].
Qui, sembra opportuno anche evidenziare che all’immigrato, inoltre, pur se irregolare, è riconosciuto il diritto di difesa previsto dall’art. 24 Cost., quale diritto fondamentale della persona umana, ai sensi del quale il destinatario, cittadino o straniero, di un provvedimento restrittivo sia posto in grado di comprenderne il significato ed il contenuto, come affermato anche dalla Convenzione per la salva­guardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e nel Patto internazionale relativo ai diritti civili e politici[59].
A ciò deve aggiungersi che, d’altra parte, il medesimo art. 24 Cost. afferma, prima di tutto, che “tutti” hanno il diritto di agire e resistere in giudizio “per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi”, senza distinguere tra cittadini e non cittadini.
Dal pieno riconoscimento del diritto di difesa discende, inoltre, che anche lo straniero, ai sensi dell’art. 113 Cost., ha il diritto di impugnare i provvedimenti amministrativi in materia di immigrazione che ledano i suoi diritti e interessi legittimi[60].
Lo stesso art. 2 D.Lgs. 25 luglio 1998, n. 286 (T.U. sull’immigrazione), peraltro, prevede espressamente che “allo straniero è riconosciuta parità di trattamento con il cittadino relativamente alla tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi, nei rapporti con la pubblica amministrazione”[61].
Tali ultime considerazioni rivestono maggior interesse ai nostri fini proprio perché, come subito si vedrà, il rispetto del dettato costituzionale in punto di tutela giurisdizionale sembra essere stato disatteso dal legislatore, dapprima con le previsioni contenute del D.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, e successive modificazioni, e ancor di più oggi con la riforma operata dal D.l. 17 febbraio 2017, n. 13, convertito con modificazioni in Legge 13 aprile 2017, n. 46[62].
  
 
2– La tutela processuale e il riparto di giurisdizione. Alla luce di quanto detto in precedenza, dunque, ben si può affermare che tra gli aspetti maggior­mente problematici del fenomeno migratorio, possono farsi rientrare i profili della tutela giurisdizio­nale del migrante.
All’affermazione del diritto fondamentale sancito dall’art. 24 Cost.[63], infatti, non sembra corrispon­dere un adeguato sistema normativo che lo garantisca: se il tema della tutela giurisdizionale dello straniero non pone problemi dal punto di vista della titolarità formale dei diritti procedurali e processuali, poiché come appena asserito, questi sono riconosciuti e dichiarati dall’ordinamento, una rifles­sione può svilupparsi, invece, in relazione alle forme e ai modi in cui tale tutela si concretizza, in quanto esse non sembrano in grado di assicurare concretamente l’effettività dei diritti, sostanziali e processuali, di volta in volta dichiarati.
Innanzitutto in punto di giurisdizione. È noto, infatti, che ai diversi tipi di espulsione previsti dal T.U. n. 286/1998, più volte modificato[64], corrispondono diverse giurisdizioni. Sicché, i provvedimenti am­ministrativi di espulsione adottati con decreto del Ministro dell’Interno per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato (art. 13, comma 1) sono impugnabili innanzi al giudice amministrativo (art. 13, comma 11). Il Ministro, o su sua delega anche il Prefetto, può adottare anche una particolare espulsione “per motivi di prevenzione del terrorismo”, ai sensi dell’art. 3 del D.l. 27 luglio 2005, n. 144, conv. in L. 31 luglio 2005, n. 155; i provvedimenti amministrativi di competenza del Prefetto, disposti nei confronti di violazioni gravi delle norme sull’ingresso o il soggiorno nel territorio dello Stato, oppure nei confronti di persone sospette e sottoponibili a misure di prevenzione o di sicurezza previste dalle discipline di contrasto alla criminalità di stampo mafioso e al traffico di stupefacenti (art. 13 comma 2), sono impugnabili innanzi al giudice ordinario (giudice di pace) i provvedimenti di espulsione (art. 13 comma 8), mentre innanzi al giudice amministrativo saranno impugnabili gli atti ad essi presupposti, di regola costituiti da dinieghi[65].
La tutela giurisdizionale dello straniero, dunque, è una tutela differenziata[66], complicata e per molti versi ancora fortemente deficitaria e in potenziale contrasto con la Costituzione.
I respingimenti, disciplinati dall’art. 10 del T.U. n. 286/1998, sono provvedimenti immediatamente eseguibili in base a due diverse ipotesi: il respingimento disposto dalla polizia di frontiera nei con­fronti degli stranieri che si presentino ai valichi sprovvisti dei requisiti necessari per l’ingresso nel territorio dello Stato; il respingimento disposto dal Questore con accompagnamento alla frontiera nei confronti degli stranieri che entrando nel territorio dello Stato sottraendosi ai controlli di frontiera, vengano fermati all’ingresso o immediatamente dopo l’ingresso, oppure di coloro che, pur essendo stati fermati dopo essere entrati illegalmente nel territorio dello Stato, abbiano dovuto essere accolti al momento del loro ingresso illegale per “necessità di pubblico soccorso”.
In materia di ricorsi contro i respingimenti, è competente il giudice amministrativo.
La conseguenza è scontata: in tal modo si rende difficoltosa e inefficace la difesa e l’azione in giudi­zio, diritto, come si è visto, pur sempre garantito dalla Costituzione.
Come è stato evidenziato[67], infatti, soprattutto nel caso di respingimento dopo l’ingresso nel territorio dello Stato, il provvedimento (adottato a discrezione del Questore) assomiglia più ad un’espulsione[68], materia in cui ha competenza giurisdizionale il giudice ordinario. In altri termini, non essendo facile individuare un criterio certo per stabilire il limite temporale dell’ingresso dello straniero (immediata­mente, appena varcato il confine, o anche in seguito?), sembra consentirsi all’amministrazione non solo la più ampia discrezionalità in materia, ma anche la possibilità, indiretta, “di scegliersi il proprio giudice”[69].
Si deve inoltre sottolineare che mentre l’espulsione è un provvedimento tipico, impugnabile nei ter­mini e nei modi legislativamente previsti, nel caso del respingimento ci si troverebbe innanzi ad una mera attività materiale di polizia, per la quale l’art. 10, comma 6 T.U. n. 286/1998 prevede solo la registrazione successiva, con evidente svuotamento di effettività della tutela giurisdizionale[70]. Inol­tre, ai respingimenti non sono applicabili alcune specifiche garanzie previste (anche dalla direttiva rimpatri) per il provvedimento di espulsione.
Il d.P.R. 31 agosto 1999, n. 394, all’art. 3, comma 3, come modificato dall’art. 3, comma 1 del d.P.R. 18 ottobre 2004, n. 334, ha però ridimensionato il problema introducendo alcune garanzie formali sul provvedimento di respingimento: esso, infatti, deve essere comunicato allo straniero “mediante consegna a mani proprie o notificazione del provvedimento scritto e motivato, contenente l’indica­zione delle eventuali modalità di impugnazione, effettuata con modalità tali da assicurare la riserva­tezza del contenuto dell’atto. Se lo straniero non comprende la lingua italiana, il provvedimento deve essere accompagnato da una sintesi del suo contenuto, anche mediante appositi formulari sufficien­temente dettagliati, nella lingua a lui comprensibile o, se ciò non è possibile per indisponibilità di personale idoneo alla traduzione del provvedimento in tale lingua, in una delle lingue inglese, fran­cese o spagnola, secondo la preferenza indicata dall’interessato”.
Il respingimento, quindi, è un vero e proprio atto amministrativo e non una mera attività materiale esecutiva e, a seguito dell’entrata in vigore della l. n. 15/2005 non dovrebbero più residuare dubbi circa la piena estensione della garanzia del procedimento anche alle esecuzioni ammnistrative[71].
Il provvedimento di respingimento resta, comunque, immediatamente esecutorio ed eseguito dalle forze di polizia. La sua esecuzione, però, a differenza dell’ipotesi di espulsione, non produce effetti ulteriori, non comportando per lo straniero respinto un divieto assoluto di rientro nel territorio dello Stato. È stato, quindi, evidenziato[72] che, proprio a causa dell’immediata esecuzione del provvedi­mento, nella maggior parte dei casi il ricorso al giudice amministrativo dovrà ritenersi inammissibile per carenza di interesse, tranne che, ipoteticamente, lo straniero voglia far valere l’illegittimità del provvedimento di respingimento fondandola sulla violazione del divieto di respingimento verso Paesi in cui vi sia il pericolo di subire persecuzioni, ai sensi dell’art. 19 T.U. n. 286/1998.
E, tuttavia, resta l’incertezza poiché spesso, proprio nelle suddette ipotesi di respingimento differito, pur essendo indicato come competente il giudice amministrativo, questi, nei rari casi in cui si riesca a presentare il ricorso, si è dichiarato incompetente affermando la competenza giurisdizionale del giudice ordinario, il quale a sua volta, salvo pochissime eccezioni, ha declinato la propria compe­tenza, privando in sostanza di qualsiasi diritto di difesa l’immigrato irregolare, sottoposto a misure sempre più rapide di respingimento e in stato di detenzione amministrativa.
Volendo semplificare, dunque, la giurisdizione risulta così suddivisa: il giudice amministrativo è com­petente in relazione al contenzioso relativo ai provvedimenti del Questore sul permesso di soggiorno e a quello relativo ai decreti ministeriali di espulsione, nonché nelle ipotesi di espulsioni per motivi di prevenzione del terrorismo; il giudice ordinario (giudice di pace), invece, è competente in relazione ai decreti prefettizi di espulsione.
La scelta del legislatore del 1998 è sembrata^[73] suggerita più che dalla preoccupazione di tutelare una data situazione soggettiva, dall’esigenza eminentemente pratica di definire nel più breve tempo pos­sibile la situazione della permanenza irregolare dello straniero nel territorio dello Stato, in quanto solo il giudice ordinario ha una struttura e un’organizzazione diffuse sul territorio tali da consentirgli di operare nel breve tempo previsto dalla legge.
Più recentemente, invece, è stato osservato[74] che poiché quella della tutela giurisdizionale del migrante è materia che riguarda i diritti soggettivi e/o fondamentali della persona, la giurisdizione dovrebbe essere solamente quella ordinaria.
Il suddetto criterio di riparto, comunque, va incontro a numerose perplessità non solo di ordine pratico, ma anche teorico.
Innanzitutto, deve rilevarsi che il provvedimento amministrativo di espulsione, pur se configurato dalla legge come obbligatorio, non può considerarsi veramente scontato ogni qualvolta si verifichino i presupposti previsti dalla legge. In presenza di uno straniero sprovvisto di un valido titolo di sog­giorno, infatti, il Prefetto mantiene sempre un margine di discrezionalità nell’emanazione del prov­vedimento di espulsione, margine che può variare a seconda della più o meno lunga permanenza regolare dello straniero in Italia.
D’altra parte, sono state anche distinte[75] le ipotesi previste dalle lett. a) e b) dell’art. 13, comma 2 (ingresso nel territorio dello Stato con sottrazione ai controlli di frontiera e trattenimento nel territorio dello Stato senza permesso di soggiorno o con permesso revocato o annullato) da quella prevista dalla lett. c) (appartenenza a categorie di persone pericolose per la sicurezza e la pubblica moralità ovvero indiziate di appartenere ad associazioni di stampo mafioso o camorristico). In quest’ultima ipotesi, infatti, l’attività amministrativa sarebbe vincolata nell’adozione dell’atto, mentre, nell’accer­tamento dei relativi presupposti, in quanto connotata dall’utilizzo di peculiari cognizioni di tecnica investigativa e poliziesca, può richiedere l’utilizzo di discrezionalità tecnica.
V’è da aggiungere, inoltre, che anche al procedimento di espulsione in quanto procedimento ammi­nistrativo sono applicabili le norme contenute nella L. 7 agosto 1990, n. 241. Non è chi non veda, dunque, la contraddittorietà di una scelta legislativa che devolve le medesime controversie prima al giudice amministrativo e poi al giudice ordinario: in base al criterio di riparto imposto dalle norme costituzionali uno dei due sistemi dovrebbe essere ritenuto non conforme a tali norme[76].
Le alternative proposte in dottrina[77] sono due: tornare alla giurisdizione amministrativa, prevista precedentemente alla riforma del 1998 dall’art. 5 D.l. 30 dicembre 1989, n. 303, conv. in L. 28 febbraio 1990, n. 39 (legge Martelli), introducendo però speciali norme di procedura, come previsto dalla normativa francese[78], oppure estendere la giurisdizione civile su tutti i provvedimenti relativi all’ingresso e al soggiorno degli stranieri, proseguendo nella strada già intrapresa in materia di diritto all’unità familiare e di asilo politico.
Anche in giurisprudenza, d’altra parte, si registra la complessità del rapporto tra giudizio ammini­strativo avverso il diniego del permesso di soggiorno e giudizio ordinario avverso il provvedimento di espulsione[79].
Di ciò è conferma nella giurisprudenza di merito. Ed infatti, a titolo esemplificativo, si può confron­tare, tra le tante, TAR Ancona, sez. I, 11 febbraio 2016, n. 89[80] che declina la propria competenza a favore del giudice ordinario in una controversia relativa alla revoca del permesso di soggiorno per motivi familiari; mentre Cass. Civ., sez. VI, 13 luglio 2015, n. 14610[81], sottolinea che “al giudice investito dell’impugnazione del provvedimento di espulsione dello straniero non è consentita alcuna valutazione sulla legittimità del provvedimento del questore (…) poiché tale sindacato spetta unica­mente al giudice amministrativo”; e Cons. Stato, sez. III, 02 dicembre 2015, n. 5469[82], afferma la competenza giurisdizionale del giudice amministrativo nel caso del rifiuto da parte “dello straniero richiedente la protezione internazionale ad accettare il suo trasferimento in altro Stato competente ad esaminare la sua domanda d’asilo”. E, ancora, in tema di respingimenti c.d. differiti, di cui all’art. 10, comma 2 T.U. n. 286/1998, la Corte di Cassazione[83] ha affermato la giurisdizione ordinaria, in quanto “il provvedimento del questore diretto al respingimento incide su situazioni soggettive aventi consistenza di diritto soggettivo: l’atto è infatti correlato all’accertamento positivo di circostanze-presupposti di fatto esaustivamente individuate dalla legge (art. 10, c. 2 lett. a) e b) del d.lgs n. 286 del 1998) ed all’accertamento negativo della insussistenza dei presupposti per l’applicazione dalle disposizioni vigenti che disciplinano la protezione internazionale nelle sue forme del riconoscimento dello status di rifugiato e della protezione sussidiaria ovvero che impongono l’adozione di misure di protezione solo temporanea per motivi umanitari (art. 10, c. 2 e 19, c. 1 d.lgs. n. 286 del 1998)”. Conseguentemente, è stato sostenuto[84] che se a pronunciarsi sul respingimento differito deve essere il giudice ordinario, in quanto il diritto di libertà in discussione appartiene alla categoria dei diritti soggettivi e/o fondamentali, non si può escludere che il medesimo diritto, con la relativa tutela giurisdizionale, spetti a chiunque sia entrato nel territorio dello Stato, ma non abbia neppure ricevuto siffatto provvedimento formale, o sia destinatario, magari in vista del rimpatrio, di un provvedimento di respingimento immediato, ai sensi dell’art. 10, comma 1 T.U. n. 286/1998.  Non solo, secondo la richiamata opinione[85], quanto afferma la Corte di Cassazione, con riferimento ai richiedenti asilo, secondo cui “tali situazioni protette, in quanto coperte dalla garanzia apprestata dall’art. 2 Cost., non possono essere degradate a interessi legittimi per effetto di valutazioni discrezionali affidate al potere amministrativo, a tal potere potendo essere rimesso solo l’accertamento dei presupposti di fatto che legittimano la protezione, facendo uso di una mera discrezionalità tecnica, essendo il bi­lanciamento degli interessi e delle situazioni costituzionalmente tutelate riservate al legislatore, fermo il rispetto delle convenzioni vigenti, e in particolare dell’art. 3 CEDU (in tal senso anche Cass. n. 3898 del 2011, 10636 del 2010, 26253 del 2009)”, non può non valere per tutti i migranti che fanno ingresso nel territorio dello Stato dal momento che la Corte Costituzionale con la sentenza n. 105 del 2001[86] ha ritenuto applicabili a tutti gli immigrati irregolari e non solo ai richiedenti asilo, o a coloro ai quali veniva consentito di formalizzare una richiesta di asilo, la riserva di legge e la riserva di giurisdizione affermate dall’art. 13 della Costituzione per tutte le persone, in tutti i casi di limita­zione della libertà personale da parte dell’autorità di polizia.
La duplicità delle sedi di tutela si scontra, poi, con la strettissima correlazione tra i due atti con cui l’amministrazione esprime il proprio diniego sulla presenza, o permanenza, dello straniero sul terri­torio: l’atto del Questore di rifiuto, diniego di rinnovo o di revoca del permesso di soggiorno, ovvero di diniego di regolarizzazione o legalizzazione, è atto presupposto al decreto di espulsione del Pre­fetto, salvo che lo straniero non sia espellibile ai sensi dell’art. 19 T.U. n. 286/1998.
In proposito, la Cassazione ha più volte affermato che non è “consentito al giudice dell’opposizione all’espulsione sindacare incidenter tantum la legittimità di un atto assunto a premesse della stessa espulsione”[87].
Secondo la giurisprudenza, infatti, il giudizio relativo al permesso di soggiorno riguarda interessi legittimi, poiché il provvedimento impugnato esprime esercizio di discrezionalità amministrativa, mentre il giudizio avverso l’espulsione coinvolge diritti soggettivi, in quanto rileva non solo la libertà di circolazione ma anche la libertà personale; l’espulsione rappresenta, poi, come già evidenziato, un’attività vincolata dell’amministrazione, esercitabile nei soli casi previsti dalla legge; i due giudizi, dunque, riguarderebbero piani giuridici distinti, con la conseguenza che il giudicato amministrativo comporterebbe solo effetti materiali sull’espulsione ma non ne costituirebbe l’antecedente logico – giuridico. L’atto di espulsione produce effetti a lungo termine, e solo su tali effetti avrà efficacia la decisione del giudice amministrativo in ordine al permesso, consentendo allo straniero espulso, in caso di esito positivo del suo ricorso, di domandare nuovamente il permesso stesso, chiedere la revoca dell’espulsione e comunque rientrare in Italia prima del termine finale di divieto posto dalla legge. Il giudice ordinario, allora, deve limitarsi ad attestare l’esistenza della revoca (o del diniego o dell’annullamento del permesso di soggiorno), poiché questa in via immediata, ed anche ove sia pendente un ricorso amministrativo sulla sua legittimità, ha fatto venir meno il diritto dello straniero a trattenersi in Italia. Il giudice ordinario non potrebbe sindacare né disapplicare l’atto presupposto, sottoposto al vaglio del giudice amministrativo, ed ignorare i limiti del proprio sindacato, attestati sulla presenza di una condizione legittima ed efficace di inesistenza in capo allo straniero di alcun permesso di soggiorno.
Conseguentemente si esclude qualsiasi rapporto di pregiudizialità del processo amministrativo ri­spetto a quello pendente innanzi al giudice ordinario e avente ad oggetto la verifica della legittimità dell’espulsione[88].
Un orientamento più risalente, invece, in un caso in cui la Prefettura lamentava il superamento da parte del giudice ordinario dei limiti della propria giurisdizione, invadendo la sfera riservata al giudice amministrativo, si è pronunciato nel senso che il giudice ordinario, chiamato a pronunciarsi su un ricorso avverso un provvedimento amministrativo che investa diritti soggettivi, “può sindacare in via incidentale l’atto che costituisca presupposto dell’atto impugnato, senza che ciò comporti il supera­mento dei limiti della sua giurisdizione”[89].
La tutela giurisdizionale rispetto ai due provvedimenti si articola, quindi in due tronconi processuali del tutto indipendenti l’uno dall’altro, con evidenti conseguenze in punto di effettività della tutela.
Se, innanzitutto, si considera il carattere “obbligatorio” e “vincolato” che viene attribuito all’espul­sione, infatti, ci si avvede subito che il giudice di pace esercita una semplice verifica dell’esistenza al momento dell’espulsione stessa dei requisiti normativi che ne impongono l’emanazione (nel caso di cui all’art. 13 comma 2 lett. b T.U. n. 286/1998, il mero fatto che il ricorrente non possiede un valido titolo di soggiorno – a prescindere dall’eventuale illegittimità del relativo provvedimento negativo dell’amministrazione -). Sicché, non potendo sindacare incidentalmente i presupposti del soggiorno, salva la verifica degli specifici divieti di espulsione previsti dal legislatore, il giudice di pace può emettere solo un giudizio che risulta molto impoverito nei contenuti.
Così stando le cose, si può affermare che un bilanciamento di interessi, peraltro da operarsi ai sensi dell’art. 8 CEDU[90], può essere svolto dall’amministrazione solo nell’ambito del provvedimento sul soggiorno, mentre il successivo provvedimento di espulsione viene ricostruito come atto vincolato, automatico e meramente esecutivo rispetto al primo. Con la conseguenza che gli eventuali vizi atti­nenti alla ragionevolezza e alla proporzionalità di tale bilanciamento possono essere fatti valere sol­tanto innanzi al giudice amministrativo, in sede di impugnazione del provvedimento negativo sul soggiorno, mentre innanzi al giudice di pace potranno essere fatti valere soltanto quei vizi relativi alla violazione, ad esempio, di uno dei divieti di espulsione elencati nell’art. 19 T.U. n. 286/1998, o vizi di forma e procedura.
La sostanza della pretesa, quindi, rimane isolata all’interno del giudizio amministrativo relativo al denegato soggiorno, mentre il giudizio sull’espulsione finisce per costituire una mera appendice pro­cessuale del primo, priva di reale utilità per lo straniero, il cui interesse sostanziale non è quello di contestare il provvedimento di espulsione in sé e per è, bensì la possibilità di far valere le proprie ragioni per il rilascio di un titolo di soggiorno.
Da quanto detto, risulta veramente difficile non riconoscere che tra il provvedimento di espulsione e quello sul soggiorno sussiste un vero e proprio rapporto di presupposizione, inteso come quel rap­porto in cui per esercitare legittimamente un potere è necessario che vi sia un determinato atto che funga da presupposto di un altro procedimento “in quanto crea una qualità in un bene, cosa o persona che costituisce l’oggetto anche del successivo provvedere”[91].  
Orbene, contro il sistema della doppia tutela, è stato evidenziato[92], ma chi scrive non concorda pienamente sul punto, che il ricorso innanzi al giudice amministrativo avverso il provvedimento del Questore di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno, avrebbe costi notevoli e tempi molto dilatati, tranne che per la decisione cautelare della sospensione degli effetti del provvedimento. Il giudizio, inoltre, si baserebbe solamente sulle violazioni di diritto e lo straniero non viene diretta­mente ascoltato dal giudice. La persona priva del permesso di soggiorno, d’altra parte, è soggetta all’espulsione amministrativa del Prefetto, impugnabile innanzi al giudice ordinario (giudice di pace)[93], con termini di ricorso differenti e diversa competenza, con la frequente conseguenza di espulsioni convalidate in relazione a revoche o dinieghi di permesso di soggiorno, su cui poi inter­viene una decisione di annullamento del giudice amministrativo.
Il sistema della doppia giurisdizione in materia di immigrazione è stato, comunque, confermato dalla Corte Costituzionale[94] che ha escluso l’irragionevolezza della scelta discrezionale del legislatore di attribuire la tutela nei confronti dei provvedimenti di espulsione alla giurisdizione del giudice ordina­rio, per le conseguenze, nella quasi totalità dei casi, sulla libertà personale e non solo sulla libertà di circolazione dello straniero.
“Non si può”, in particolare, “configurare una violazione dell’art. 24 della Costituzione, quando il sistema giurisdizionale preveda, in termini chiari e conoscibili, una effettiva ed ampia possibilità di tutela per tutti i provvedimenti che possono ledere un soggetto, ripartendola tra distinti procedimenti giurisdizionali, per alcuni atti avanti al giudice ordinario e per altri innanzi al giudice amministrativo, secondo una scelta non palesemente irragionevole o manifestamente arbitraria”, e, d’altro canto, “dovendosi escludere l’esistenza di pregiudizialità amministrativa nella materia considerata, il sog­getto privato avrebbe potuto trovare piena tutela contro il provvedimento di espulsione avanti al giudice ordinario, che avrebbe potuto esercitare un sindacato incidentale sul presupposto atto di rifiuto o di rinnovo di permesso di soggiorno (e disapplicarlo), con effetti di illegittimità derivata sull’atto oggetto della sua giurisdizione piena, ovviamente se ritualmente adita”.
Il riferimento alla sola libertà personale, però, non convince del tutto, se si pone mente al fatto che le implicazioni per tale diritto, più che dal provvedimento di espulsione in sé e per sé considerato, sembrano derivare dalle sue specifiche modalità di esecuzione. Mentre, la pretesa so­stanziale dello straniero rispetto al provvedimento di espulsione consiste non tanto, o non soltanto, nel conservare il proprio diritto alla libertà personale, quanto piuttosto nel vedere riconosciuto il proprio titolo a restare nel territorio e a non essere espulso.
Lasciando, inoltre, in disparte i divieti specifici di espulsione previsti dal legislatore, per i quali soltanto si potrebbe, forse, configurare un vero e proprio diritto dello straniero a non essere espulso, in tutti gli altri casi sembra inevitabile la qualificazione della posizione soggettiva dello straniero come di inte­resse legittimo: il bene della vita, consistente, come visto, nella possibilità di restare nel territorio, infatti, ottiene protezione attraverso il confronto con un potere attribuito alla pubblica amministra­zione.
Chi scrive, pertanto, non concorda né sul sistema a doppia giurisdizione, almeno per come è stato concepito dal legislatore, considerando che, come subito si vedrà, esso non è stato superato nem­meno dalla recentissima riforma dell’aprile 2017, né con un’eventuale attribuzione, come richiesto da buona parte degli studiosi, al giudice ordinario di tutte le controversie in materia di tutela dei migranti.
Sia in Francia che in Belgio, d’altra parte, l’ordre e l’obligation de quitter le territoire, emessi nei confronti dello straniero irregolare, si qualificano come atti accessori rispetto al provvedimento negativo sul soggiorno e, conseguentemente, vengono impugnati unitariamente innanzi al medesimo giudice (amministrativo)[95]. In questi ordinamenti, come si vedrà, le esigenze di semplificazione della tutela processuale del migrante sono state risolte attraverso un intervento del legislatore che ha adottato una soluzione imperniata sul principio di unitarietà sia della funzione amministrativa, in quanto i provvedimenti sono considerati inscindibili, sia della funzione giurisdizionale, in quanto la tutela è offerta dallo stesso giudice all’interno di un unico processo.
La scelta italiana di separare la giurisdizione sui due provvedimenti, si ribadisce, risulta artificiosa e incongruente, in quanto non coglie nemmeno il nesso intrinseco tra questi due atti che in realtà non rappresentano altro che momenti diversi di un’unica vicenda amministrativa.  
 
3.– Spunti critici sul Decreto Minniti (D.l. 17 febbraio 2017, n. 13, conv. in L. 13 aprile 2017, n. 46). 
La materia oggetto del presente lavoro è stata ora modificata sensibilmente dal D.l 17 febbraio 2017, n. 13, conv. con modificazioni in L. 13 aprile 2017, n. 46, entrato in vigore lo scorso 19 aprile, che contiene un complesso di misure, tra loro strettamente connesse, coordinate o conseguenti al nucleo fondamentale del provvedimento stesso, finalizzate ad accelerare i procedimenti in materia di pro­tezione internazionale, nonché a contrastare l’immigrazione illegale.
Le novità del c.d. Decreto Minniti, possono così essere riassunte:

1. Il capo I (artt. 1 – 5) introduce le norme volte all’istituzione delle nuove sezioni specializzate in materia di immigrazione e asilo, disciplinandone la composizione e la competenza;
2. Il capo II (artt. 6 – 14) introduce, invece, norme volte alla semplificazione ed efficienza delle proce­dure innanzi alle Commissioni territoriali per il riconoscimento della protezione internazionale e di integrazione dei cittadini stranieri, nonché volte alla semplificazione ed efficienza dei procedimenti giudiziari di riconoscimento dello status di persona internazionalmente protetta e degli altri procedi­menti giudiziari connessi ai fenomeni dell’immigrazione e misure di supporto ad interventi educativi nella materia dell’esecuzione penale esterna e messa in prova;
3. Il capo III (artt. 15 – 19 bis) introduce misure per l’accelerazione delle procedure di identificazione e per la definizione della posizione giuridica dei cittadini di Paesi non appartenenti all’UE nonché per il contrasto all’immigrazione illegale e del traffico di migranti;
4. Il capo IV, infine, contiene le disposizioni finanziarie, transitorie e finali, con l’inclusione, all’art. 20, della previsione di una relazione del Governo sullo stato di attuazione del Decreto medesimo da trasmettere per un triennio alle Camere.

A prima lettura, si coglie indubbiamente, la volontà del legislatore di compiere uno sforzo volto all’incremento della effettività della giurisdizione sui migranti ed al miglioramento delle loro condizioni di vita nel periodo in cui, in attesa della decisione, siano trattenuti presso quelli che erano i centri di identificazione ed espulsione e che, ai sensi dell’art. 19, comma 1, oggi sono “centri di permanenza per i rimpatri”[96].
Il nuovo testo normativo, tuttavia, non sembra scevro da alcuni profili di criticità, proprio in punto di effettività della tutela giurisdizionale. 
La riforma, innanzitutto, istituisce (art. 1, comma 1) delle sezioni specializzate in materia di immi­grazione, protezione internazionale e libera circolazione dei cittadini dell’UE[97], presso ogni tribunale ordinario avente sede nel distretto di Corte d’appello, con l’intento di assicurare una maggiore cele­rità ai ricorsi giurisdizionali in materia di immigrazione e i cui giudici, ai sensi dell’art. 2, comma 1, devono essere scelti tra i magistrati già in servizio e dotati di specifiche competenze[98]. La stessa norma prevede, inoltre, che la Scuola superiore della magistratura, in collaborazione con l’Ufficio europeo di sostegno per l’asilo[99] e con l’Alto commissariato delle Nazioni Unite per i rifugiati, orga­nizzi corsi di formazione, che dovranno prevedere specifiche sessioni dedicate alla valutazione delle prove, ivi incluse le tecniche di svolgimento del colloquio, per i magistrati che intendano acquisire una particolare specializzazione in materia[100].
La specializzazione del giudice dell’immigrazione se da una parte può essere considerata una scelta condivisibile, tenuto conto che finora i giudici che si sono occupati di asilo hanno dovuto imparare sul campo le tante complessità fattuali e giuridiche della materia, dall’altra parte, fa sorgere il dubbio che il sistema dell’istituzione delle sezioni specializzate “possa dar luogo alla creazione di un giudice totalmente separato dal restante mondo giudiziario e dalle cognizioni e attitudini necessarie per operare nei suoi vari settori: in tal caso, passati i primi tempi di attuazione “entusiasta”, l’andata a regime della nuova normativa si accompagnerebbe prevedibilmente alla minore considerazione degli altri operatori, foriera di marginalizzazione della materia”[101].
Per quanto riguarda la competenza, si deve, in via preliminare, evidenziare come la riforma non abbia intaccato né il sistema della doppia giurisdizione previsto dal T.U. n. 286/1998, sicché, l’art. 3 del Decreto Minniti accentra presso le sezioni specializzate la competenza per i procedimenti in ma­teria migratoria rientranti nella giurisdizione ordinaria e di competenza del tribunale, né le compe­tenze spettanti al giudice di pace.
Permangono, pertanto, le perplessità evidenziate in precedenza, e su cui si tornerà a breve.
La norma, poi, individua la competenza per materia delle sezioni specializzate:

1. Per le controversie in materia di mancato riconoscimento del diritto di soggiorno in favore di cittadini UE e loro familiari[102];
2. Per le controversie in materia di allontanamento di cittadini UE e loro familiari[103];
3. Per le controversie in tema di riconoscimento della protezione internazionale, per i procedimenti di convalida del provvedimento con il quale il Questore dispone il trattenimento o la proroga del trat­tenimento del richiedente protezione internazionale[104];
4. Per le controversie in materia di riconoscimento della protezione umanitaria nei casi di cui all’articolo 32, comma 3, del decreto legislativo 28 gennaio 2008, n. 25[105];
5. Per le controversie in materia di diniego del nulla osta al ricongiungimento familiare e del permesso di soggiorno per motivi familiari, nonché relative agli altri provvedimenti dell’autorità amministrativa in materia di diritto all’unità familiare[106];
6. Per le controversie aventi ad oggetto l’impugnazione dei provvedimenti adottati dall’autorità preposta alla determinazione dello Stato competente all’esame della domanda di protezione internazionale[107].

Le sezioni specializzate sono, altresì, competenti per le controversie in materia di accertamento dello stato di apolidia, dello stato di cittadinanza italiana e per i procedimenti che presentano ragioni di connessione con quelli previsti dal medesimo art. 3, commi 1 e 2.
Restano, dunque, estranei alla competenza delle nuove sezioni specializzate i procedimenti previsti dagli artt. 13 e 14 T.U. n. 286/1998, che continuano ad essere riservati alla competenza del giudice di pace, pur se con alcune novità in relazione al diritto alla partecipazione dell’interessato all’udienza, introdotte dall’art. 10, comma 1 lett. b) della riforma in commento[108].
È, tuttavia, intuibile che la previsione per cui in caso di connessione dei procedimenti, questi devono essere riuniti innanzi alle sezioni specializzate, lascerà un margine veramente esiguo alla competenza del giudice di pace[109].
Per quanto riguarda, infine, la competenza per territorio (art. 4), sono indicati criteri specifici, basati sul luogo dove ha sede l’autorità o la commissione che ha adottato il provvedimento impugnato.
In relazione alle controversie in materia di riconoscimento della protezione internazionale, la riforma ha eliminato il rito del processo sommario di cognizione per la trattazione (prevista dall’art. 19 D.lgs. 1 settembre 2011, n. 150), per introdurre, nel corpus del D.lgs. n. 25/2008, l’art. 35 bis, che detta le regole di un procedimento camerale, disciplinato dagli artt. 737 ss. c.p.c., con alcune varianti di non poco momento, tra le quali deve segnalarsi la possibilità che venga fissata un’udienza di com­parizione delle parti in alcuni casi, tra i quali il più interessante sembra quello in cui il giudice la ritenga opportuna dopo aver visionato la videoregistrazione dell’audizione dell’interessato resa presso la competente Commissione territoriale. Tale videoregistrazione deve essere messa a dispo­sizione entro venti giorni dalla notificazione del ricorso e si presume che debba essere allegata dal ricorrente.
L’udienza di comparizione, inoltre, dovrebbe essere fissata anche quando il medesimo giudice in­tenda esercitare d’ufficio poteri istruttori che, in questo caso, non trovano limitazioni. Non è, però, del tutto chiaro se la fissazione dell’udienza sia un dovere del giudice ovvero se rientri nei suoi poteri discrezionali[110].
Le questioni relative alla negazione del diritto all’udienza pubblica per coloro che siano sottoposti al procedimento di espulsione, di cui all’art. 14 T.U. n. 286/1998, vengono, quindi, risolte per mezzo “di una specie di surrogato, finalizzato a garantire la partecipazione all’udienza a distanza, mediante un collegamento audiovisivo, tra l’aula d’udienza e il centro”[111], con ciò lasciando intendere che le udienze non si svolgeranno più presso i CPR.
Tale previsione, tuttavia, se sembra privilegiare l’efficienza dell’amministrazione della giustizia, so­prattutto in termini economici, impedisce al giudice di esaminare il richiedente nel luogo in cui si trova e, quindi, verificare le condizioni di accoglienza, che spesso si rivelano deficitarie. Con l’ulteriore conseguenza di costringere il difensore a scegliere tra il presenziare alla convalida accanto al suo assistito o accanto al giudice: in ambedue le ipotesi è evidente la compressione della pienezza della sua funzione, secondo un modello finora utilizzato solo nei processi di criminalità organizzata[112].
Il ricorso deve essere deciso entro quattro mesi e la decisione non è reclamabile, ma solo ricorribile per cassazione entro trenta giorni dalla comunicazione da effettuarsi a cura della cancelleria.
La previsione di un unico grado di merito, caratterizzato da una cognizione cartolare, in cui l’udienza è solo un’eventualità e ha forma camerale, costituisce indubbiamente il maggiore vulnus ai principi del contraddittorio e della pubblicità del processo.
Si deve, tuttavia, segnalare che, ai sensi del nuovo art. 35 bis, comma 11 D.lgs. n. 25/2008, l’audi­zione dello straniero da parte del giudice è dovuta, oltre che nelle ipotesi in cui la videoregistrazione non sia disponibile, e ove l’interessato ne abbia fatto motivata richiesta nel ricorso introduttivo e il giudice ritenga la trattazione del procedimento in udienza essenziale ai fini della decisione, anche quando la parte abbia invocato nel ricorso “elementi non dedotti nel corso della procedura ammini­strativa di primo grado”. Quest’ultima ipotesi sembra trasformare il processo in una mera prosecuzione – non si sa in quale grado – della fase amministrativa “di primo grado”[113].
È evidente, peraltro, il rischio di un incremento delle tattiche difensive strumentali, finalizzate a ottenere la fissazione dell’udienza. Lo straniero, in sostanza, avrà interesse a mentire pur di ottenere di essere ascoltato dal giudice sulle verità raccontate in Commissione, ma da questa non credute.
La scelta, poi, di eliminare un grado di merito, non solo sopprime per le sole controversie in materia di protezione internazionale un essenziale momento di uniformazione degli orientamenti giurisprudenziali, ma, è stato rilevato[114], “non sembra” nemmeno “in armonia con la recente e recentissima tendenza a preservare le preziose risorse della Corte di cassazione, destinata, in mancanza di un “filtro”, a fronteggiare un incremento del numero di ricorsi in materia”. Soprattutto, tale scelta, che sembra dettata in nome della rapidità di risoluzione delle controversie, si scontra con quell’esigenza di maggiore effettività della tutela giurisdizionale del migrante che la riforma voleva realizzare.
L’eliminazione di un grado di giudizio, in un sistema in cui normalmente ne sono garantiti due con in più l’eventuale controllo di legittimità della Cassazione, sembra, a chi scrive, un ulteriore motivo di discriminazione, passibile di essere tacciato, in futuro, di illegittimità costituzionale. Un’eliminazione, tra l’atro, che sembra dettata in nome del “purché se ne vadano”.
Tuttavia, la scelta di prevedere per questo procedimento un unico grado di merito è motivata nella relazione illustrativa del disegno di legge di conversione[115] dalla circostanza per cui “i flussi dei pro­cedimenti di protezione internazionale attualmente registrati presso le corti d’appello sono tali da non consentire la costituzione di sezioni specializzate presso il giudice di secondo grado”. Tale man­cata previsione, peraltro, sembra anche, secondo la richiamata relazione, compatibile con la giuri­sprudenza della Corte di giustizia UE, la quale, in un’occasione[116], ha rilevato come il diritto ad un ricorso effettivo ai sensi della legislazione europea non si riferisca ad un certo numero di gradi di giudizio, bensì al diritto del singolo di adire un giudice.
Questa tendenza sembra anche confermata, a livello nazionale, dalla Corte Costituzionale che, in più occasioni[117], ha affermato che la Costituzione non impone al legislatore di prevedere un riesame o un controllo della decisione da parte di un giudice superiore, né di attuare il doppio grado di giuri­sdizione in materia civile.
Più recentemente[118], poi, la Corte ha dichiarato manifestamente inammissibile la questione di legit­timità costituzionale degli artt. 29 e 34, comma 37, D.lgs. n. 150/2011 rispetto agli artt. 3, 24, commi 1 e 2, 111, comma 1, e 77, comma 1 Cost., in quanto “la garanzia del doppio grado di giudizio non gode, di per sé, di una copertura costituzionale, sicché non appare fondato il dubbio prospettato dalle odierne ordinanze relativo ad una compressione del diritto di difesa conseguente al fatto che la pronuncia emessa in primo grado dalla Corte d’appello può essere impugnata solo con il ricorso per cassazione”.
Ulteriori motivi di perplessità si rinvengono, inoltre, in relazione alla tutela cautelare[119].
Sul punto, infatti, il nuovo art. 35 bis, comma 3, ricalca pedissequamente le previsioni già contenute nell’art. 19, comma 4 D.lgs. n. 150/2011, lasciando immutata la rilevata disparità di trattamento tra i ricorrenti avverso il rifiuto del provvedimento di protezione internazionale, che godono della possi­bilità di sospensione degli effetti esecutivi del provvedimento impugnato, e quelli che abbiano impu­gnato il provvedimento di espulsione, per i quali non è prevista alcuna forma di sospensione.
La sospensione dell’efficacia esecutiva del provvedimento impugnato avviene, infatti, alla proposi­zione del ricorso, tranne che nelle ipotesi in cui:

1. Il ricorso venga proposto da parte di un soggetto nei cui confronti sia stato adottato un provvedi­mento di trattenimento in un centro di permanenza per i rimpatri[120];
2. Il ricorso venga proposto avverso il provvedimento che dichiara inammissibile la domanda di ricono­scimento della protezione internazionale;
3. Il ricorso venga proposto avverso il provvedimento di rigetto per manifesta infondatezza della do­manda di protezione, in quanto il richiedente ha sollevato esclusivamente questioni che non hanno alcuna attinenza con i presupposti richiesti per il riconoscimento della protezione internazionale (art. 32, comma 1, lett. b bis D.lgs. n. 25/2008, che rinvia all’art. 28 bis, comma 2 lett. a, del medesimo D.lgs.);
4. Il ricorso venga presentato avverso il provvedimento adottato nei confronti dei soggetti che abbiano presentato la domanda di protezione dopo essere stati fermati per aver eluso o tentato di eludere i controlli di frontiera o dopo essere stati fermati in condizioni di soggiorno irregolare, al solo scopo di ritardare o impedire l’adozione o l’esecuzione di un provvedimento di espulsione o respingimento (art. 28 bis, comma 2, lett. c D.lgs. n. 25/2008).

Nelle summenzionate ipotesi, tuttavia, l’efficacia esecutiva del provvedimento impugnato può essere sospesa, ai sensi del comma 4, ove ricorrano gravi e circostanziate ragioni e previa assunzione, se occorre, di sommarie informazioni. In tal caso, al ricorrente è rilasciato un permesso di soggiorno per richiesta asilo.
In ogni caso la proposizione del ricorso o dell’istanza cautelare non sospende l’efficacia esecutiva del provvedimento che dichiara, per la seconda volta, inammissibile la domanda di riconoscimento della protezione internazionale, quando il ricorrente abbia reiterato identica domanda dopo che sia stata presa una decisione da parte della Commissione territoriale stessa senza addurre nuovi elementi in merito alle sue condizioni personali o alla situazione del suo Paese d’origine.
Il sistema italiano, dunque, tende, qui, ad avvicinarsi a quello belga che riconosce un effetto sospen­sivo automatico soltanto ai ricorsi in materia d’asilo, con la differenza che esso prevede anche un rimedio cautelare urgente automaticamente sospensivo, il recour in extréme urgence, oltre alla pos­sibilità di adire il giudice ordinario in sede di référé liberté per i casi di violazione di un diritto fonda­mentale[121].
Il sistema inglese, invece, appare più restrittivo, distinguendo due categorie di ricorrenti: quelli che lamentano una violazione di un diritto umano o del proprio diritto d’asilo, ai quali è riconosciuto il diritto di restare nel territorio in pendenza dell’appeal, e quelli che impugnano il provvedimento amministrativo su altre basi, ai quali tale diritto non viene riconosciuto. In sede di judicial review, la sospensione dell’atto è ottenuta soltanto su provvedimento del giudice, anche se l’amministrazione segue comunque la prassi di sospendere l’esecuzione dell’espulsione, ove sia stato validamente pre­sentato ricorso in sede giurisdizionale.
Il sistema più garantista sembra, allora, essere quello francese, che riconosce effetto sospensivo automatico al ricorso di annullamento avverso i provvedimenti di espulsione, indipendentemente dalla posizione soggettiva e dal tipo di violazione lamentata dal ricorrente.
La perdurante ambiguità del quadro normativo italiano rischia, in ultima analisi, di favorire il verifi­carsi di casi di diniego della tutela cautelare[122], e compromettere l’effettività delle misure cautelari stesse nel momento in cui esse vengano concesse, non essendo certa l’ottemperanza da parte dell’amministrazione rispetto a provvedimenti giurisdizionali emessi per lo più da un giudice non togato.
Si deve aggiungere, tuttavia, che, nel vigore della precedente disciplina, la Corte Costituzionale ha sempre avallato la scelta compiuta dal legislatore, richiamando, in via interpretativa, la possibilità per i giudici di applicare gli strumenti di tutela cautelare già previsti dall’ordinamento in via generale[123], e ha sottolineato che nella disciplina della protezione internazionale l’ordinamento italiano ha recepito il requisito, previsto dalla direttiva 2005/85/CE, dell’automatica sospensione del ricorso, avendolo appunto previsto per le impugnazioni dei “provvedimenti di reiezione delle domande con­cernenti lo status di rifugiato o di persona in condizione di protezione sussidiaria”[124].
Anche la tutela cautelare prevista in questa materia dall’ordinamento italiano, in definitiva, soffre il sistema della doppia giurisdizione: mentre i poteri cautelari del giudice amministrativo, infatti, risul­tano oggetto di una disciplina generale piuttosto articolata, resa particolarmente efficace anche dalla introduzione delle misure cautelari ante causam, i poteri del giudice ordinario non sono oggetto di una disciplina generale espressa, avendo il D.lgs. n. 150/2011, prima, e il D.l. n. 13/2017, poi, introdotto un regime di tutele cautelari applicabili ai procedimenti impugnatori ivi disciplinati, ma, come si è visto, applicabili solo nei casi espressamente previsti.
In sede di esame del disegno di conversione in legge del D.l. n. 13/2017, il Senato ha aggiunto nel corpus dell’art. 6, comma 1, la lett. 0a), che modifica, aggiungendo 10 nuovi commi, l’art. 3 D.lgs. n. 25/2008, che disciplina il procedimento per l’impugnazione dei provvedimenti adottati dalla c.d. Unità Dublino del Ministero dell’interno, ossia l’autorità preposta alla determinazione dello Stato compe­tente all’esame della domanda di protezione internazionale. Il procedimento è del tutto analogo a quello appena commentato dell’art. 35 bis, sicché, anche in questo caso, valgono le considerazioni svolte in quella sede.   
Ragioni di brevità della trattazione non consentono di soffermarsi oltre nell’esame del D.l. n. 13/2017, ma, si ritiene sufficiente aver tratteggiato le principali novità, in punto di tutela processuale, ivi contenute.
Preme, tuttavia, ancora una volta evidenziare come non si sia proceduto, invece, ad una razionalizzazione del sistema di riparto giurisdizionale in questa materia che, come visto in precedenza, ha reso, e probabilmente continuerà a rendere, difficoltosa e inefficace la difesa e l’azione in giudizio.
 
4.– Osservazioni conclusive: il giudice amministrativo e la tutela dei diritti fonda­mentali. 
È già stato evidenziato in precedenza come in materia di giurisdizione del provvedimento di respin­gimento emesso dal Questore si siano registrati diversi e contrastanti orientamenti.
I giudici del TAR Palermo[125], ad esempio, hanno dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice am­ministrativo in questa materia, conformemente all’indirizzo più volte espresso dalla Corte di Cassazione, anche a Sezioni Unite, in tema di soggiorno per permessi umanitari, trattandosi di giurisdizione in tema di diritti umani.
Ciò, in quanto risulta incontrovertibile che la qualifica di avente diritto all’asilo politico, costituisce una figura giuridica riconducibile alla categoria degli status e dei diritti soggettivi, con la duplice conseguenza che tutti i provvedimenti assunti dai competenti organi in materia hanno natura mera­mente dichiarativa e non costitutiva, sicché le controversie concernenti il riconoscimento del diritto di asilo rientrano nella giurisdizione del giudice ordinario.
I giudici siciliani, a sostegno del proprio convincimento, richiamano anche le affermazioni della Su­prema Corte[126] secondo la quale “La situazione giuridica soggettiva dello straniero che richieda il permesso di soggiorno per motivi umanitari gode quanto meno della garanzia costituzionale di cui all’art. 2 Cost., sulla base della quale, anche ad ammettere, sul piano generale, la possibilità di bilanciamento con altre situazioni giuridiche costituzionalmente tutelate (che, sulla base della giuri­sprudenza della Corte di Strasburgo, dovrebbe escludersi nell’ipotesi in cui venga in considerazione il divieto di cui all’art. 27 Cost., comma 3, sostanzialmente corrispondente all’art. 3 CEDU), esclude che tale bilanciamento possa essere rimesso al potere discrezionale della pubblica amministrazione, potendo eventualmente essere effettuato solo dal legislatore, nel rispetto dei limiti costituzionali”.
In altra occasione ancora, la giurisprudenza amministrativa[128] ha ritenuto rientrare nella giurisdizione del giudice ordinario “il ricorso avverso l’ordine di lasciare il territorio italiano, con la sola eccezione dell’espulsione disposta dal Ministro dell’Interno per motivi di ordine pubblico o di sicurezza dello Stato, devoluta alla competenza del TAR Lazio”, sulla base di una costante giurisprudenza orientata nel senso di ritenere l’intimazione a lasciare il territorio dello Stato italiano un atto non funzional­mente distinto dal decreto di espulsione, determinandone solo le concrete modalità esecutive. Con la conseguenza che la giurisdizione sulle controversie concernenti la sola intimazione “non può es­sere scissa dal provvedimento cui accede, permanendo la giurisdizione sul provvedimento di espul­sione del giudice di pace”.All’opposto, secondo un altro orientamento della giurisprudenza amministrativa[129], il provvedimento di respingimento emesso dal Questore costituisce un vero e proprio atto amministrativo, manifestazione del potere autoritativo dell’amministrazione e, pertanto, soggetto alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, secondo il disposto dell’art. 103, comma 1 Cost.
La Corte di Cassazione[130], poi, affermando la giurisdizione del giudice ordinario (onorario) in materia di respingimenti differiti degli stranieri, si è inserita nel solco di quel consolidato orientamento, criti­cato dalla dottrina[131] e smentito anche dalla Corte Costituzionale[132], per il quale i diritti costituzional­mente tutelati non sono degradabili a interessi legittimi.
Per effetto di tale regola di riparto, peraltro superabile, la realtà italiana sembra unica ed isolata in Europa, ove, invece, come ad esempio in Francia, i provvedimenti in materia di respingimenti vengono sindacati, in tempi brevissimi, dai giudici amministrativi[133].
Al fine di dimostrare che attribuire la materia dell’immigrazione alla competenza giurisdizionale del giudice amministrativo è possibile e potrebbe rivelarsi (rectius: si sarebbe potuta rivelare) una scelta più opportuna, si rende necessario un esame sulla fondatezza o meno dell’attuale criterio di riparto stabilito dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.
Sul punto può subito, senz’altro, convenirsi con chi[134] ha avanzato forti dubbi “sulla sua premessa maggiore (la “degradazione” ad interesse legittimo del diritto dello straniero), e sui suoi esiti: che il giudice del potere ha, rispetto ad un potere che si assume illegittimamente esercitato, poteri molto più incisivi (e offra conseguentemente tecniche di tutela molto più effettive), del giudice ordinario” (peraltro, nel caso dei provvedimenti di espulsione) onorario e non professionale.
La base dogmatica su cui si basa questo orientamento deve considerarsi totalmente superata.
La configurazione di diritti tutelabili ad oltranza contro ogni potere dell’amministrazione non convince più da molto tempo: ragionare nel senso che “un diritto rimane diritto anche a fronte di un potere attribuito da una legge significa ritenere che esso sia stato giudicato “vincente” rispetto a qualsiasi altro interesse da una fonte superiore alla legge stessa e, dunque, dalla Costituzione”. Tuttavia, si deve sottolineare che in presenza di un potere conferito dalla legge “il giudice non può accordare la preferenza al diritto condannando l’amministrazione e sostanzialmente disapplicando la legge, ma semmai, ove ritenga che questa abbia attribuito all’amministrazione un potere che non le spettava, deve sollevare la questione di legittimità costituzionale della legge per contrasto con la disposizione costituzionale che configura come intangibile il diritto”. La prospettiva di una Costituzione che irrigi­disce il sistema prevedendo diritti individuali, soprattutto in materie che interessano la collettività, non degradabili e sottratti ad ogni potere non sembra corrispondente alla realtà del diritto positivo, che non vieta, infatti, il conferimento di poteri pubblici in settori come quello dell’ambiente o della salute[135].
Negli ultimi tempi, però, le sentenze del giudice amministrativo in materia di diritti fondamentali sono notevolmente aumentate e ciò ha contribuito non solo all’intensificazione dei rapporti tra la Conven­zione europea sui diritti dell’uomo e il diritto nazionale e tra la giurisprudenza di Strasburgo e quella dei giudici nazionali, ma anche a far acquisire ai medesimi giudici amministrativi una consapevolezza maggiore della necessità della complementarietà dei rispettivi ruoli nell’ambito del sistema integrato della tutela dei diritti fondamentali[136].
Si è osservato[137] che il progressivo abbandono di una concezione autoritaria del diritto amministrativo e la conseguente tendenza all’attenuazione della posizione di assoluta subordinazione dei privati nei confronti della pubblica amministrazione, la nuova conformazione del processo amministrativo, che a partire dalla L. n. 205/2000 ha visto il giudice amministrativo dotato di nuovi strumenti e tecniche di tutela capaci di tutelare adeguatamente diverse posizioni soggettive, oltre all’ampliamento della giurisdizione esclusiva, la “rivoluzione copernicana” del riconoscimento della risarcibilità dell’interesse legittimo, oggi, peraltro, scisso dalla necessaria previa impugnazione del provvedimento lesivo,  ope­rata dalle Sezioni Unite della Cassazione con la sentenza n. 500 del 1999, nonché i chiarimenti della Corte Costituzionale, con la sentenza n. 204 del 2004, in materia di giurisdizione esclusiva e, in particolare, sul concetto di autorità, hanno senz’altro messo in crisi il sistema amministrativo tradi­zionale e aperto una nuova fase che, grazie ad una rilettura degli artt. 24 e 111 Cost., propone un modello organizzativo che non ammette più “spazi o margini rispetto ai quali il gioco della distinzione dei diritti soggettivi e interessi legittimi lasci il cittadino senza tutela”[138].
Alla totale esclusione del giudice ammnistrativo, in favore del giudice ordinario, dalla cognizione dei diritti fondamentali, sulla base del fatto che i diritti fondamentali, quelli che qualificano un persona come tale, erano definiti come diritti assoluti impermeabili all’esercizio del potere autoritativo dell’am­ministrazione[139], si va oggi, finalmente, sostituendo l’idea che in un ordinamento come quello italiano in cui i diritti fondamentali trovano fondamento in precise e dettagliate disposizioni costituzionali, la giurisdizione amministrativa si presenta anche come giurisdizione sui diritti[140], soprattutto alla luce della recente giurisprudenza della Corte Costituzionale che di fatto sottrae alla giurisdizione ordinaria l’esclusività della tutela dei diritti costituzionalmente protetti.
La Corte Costituzionale[141], infatti, si è dapprima orientata nel senso che la tutela dei diritti ricono­sciuta al giudice amministrativo è ormai priva del carattere di eccezionalità che storicamente l’ha caratterizzata, dichiarandosi favorevole ad un progressivo ampliamento della giurisdizione esclusiva, nonché ad una significativa riduzione del confine tra le due giurisdizioni sui diritti[142], per, poi[143], arrivare a negare la fondatezza del principio costituzionale che qualifica il giudice ordinario quale giudice naturale dei diritti fondamentali.
Questa nuova prospettiva unitamente ad un quadro istituzionale in cui la tutela dei diritti fondamen­tali è garantita soprattutto dalle istituzioni sovranazionali[144], inducono a ritenere che nel nuovo si­stema integrato di tutela dei diritti, l’obiettivo principale della  funzione giurisdizionale, non importa se esercitata dal giudice ordinario o da quello amministrativo, deve essere soltanto quello della pro­tezione delle situazioni giuridiche soggettive, la cui misura si rinviene nelle disposizioni normative, e non negli interessi generalmente riconosciuti.
Se, dunque, in un generale cambiamento di prospettiva, si parte dalla premessa che il riparto di giurisdizione deve tenere conto non della violazione di una data situazione giuridica soggettiva ma dell’esercizio o meno del potere amministrativo capace di influire negativamente anche sui diritti soggettivi, senza che sia necessario inventarsi una qualsivoglia degradazione del diritto ad interesse legittimo, quindi, si comprende più facilmente perché si può tranquillamente accordare piena fiducia nell’affidare al giudice amministrativo la decisione sui diritti, come ampiamente dimostrato, soprat­tutto nei tempi più recenti, nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva[145], riconoscendogli anche il potere di decidere su domande concernenti la tutela di diritti fondamentali, non degradabili appunto, purché questi, naturalmente, si confrontino non con meri comportamenti materiali dell’amministra­zione pubblica, bensì con poteri da essa illegittimamente esercitati.
In un’epoca, come quella attuale, in cui la soggettività ha la pretesa di essere tutelata in quanto tale, tanto da contribuire al mutamento della stessa definizione di diritto fondamentale[146], il ruolo del giudice amministrativo sembra ancora più necessario onde evitare che il divario tra l’ampio dibattito teorico sui diritti fondamentali e la loro effettiva protezione negli Stati e nelle Comunità internazionali, aumenti notevolmente[147].
D’altra parte è vero anche che “nello Stato sociale la vuota enunciazione costituzionale o convenzio­nale del diritto è priva di contenuto se non è riempita dalla prestazione corrispondente, che deve essere resa dall’amministrazione: il potere conformativo, in altre parole, correlato alla funzione di regolazione (volta a ricercare una compatibilità nel potenziale conflitto fra le tante attività oggetto di tutela anche costituzionale e convenzionale), riempie di contenuto un catalogo di diritti dal conte­nuto altrimenti puramente simbolico”[148].
Non è un caso, allora, se negli ultimi anni il giudice amministrativo nel conoscere alcuni diritti costi­tuzionalmente garantiti ha esercitato una capacità di protezione verso gli stessi notevolmente inci­siva[149]. Il nuovo codice del processo amministrativo, infatti, nel quale si rinvengono ormai tutti gli strumenti necessari per garantire una tutela effettiva del cittadino, riconosce al giudice amministra­tivo non solo l’esercizio dello strumento demolitorio, ma anche quello risarcitorio, generando nel privato la concreta aspirazione a soddisfarsi anche sui c.d. diritti – pretesa.
Il giudice amministrativo, in altri termini, non si limita più durante il controllo giurisdizionale eserci­tato sull’atto agli aspetti solo formali, ma estende il suo scrutinio alla valutazione della compatibilità di esso con l’oggetto e lo scopo della norma attributiva del potere. E, d’altronde, “solo attribuendo al giudice amministrativo la possibilità di accertare e valutare direttamente i fatti costitutivi del diritto o determinativi della sua estensione”[150] è possibile garantire concretamente una tutela incondizio­nata al titolare del diritto.
La possibilità per il giudice amministrativo di pronunciarsi nelle controversie che riguardano i diritti fondamentali in dipendenza dell’illegittimo esercizio del potere pubblico, trova conferma (e sostegno) nella stessa Convenzione europea dei diritti umani, che, conscia del fatto che nelle vicende procedi­mentali i diritti e le libertà si scontrano spesso con l’esercizio dei pubblici poteri, pone in una nuova luce la funzione giurisdizionale del giudice amministrativo definita, per tradizione e cultura, avvezza allo svolgimento della delicata funzione di contemperamento tra l’interesse pubblico e le posizioni soggettive dei singoli[151].
Non solo, ma è bene tenere sempre presente che il giudice ordinario non ha il potere di definire i contorni della fattispecie da cui scaturirebbe il vincolo per l’amministrazione, con la conseguenza che, a seguito del suo decisum, resterebbe comunque indefinita l’estensione della quantità e qualità degli obblighi di prestazione dovuti al privato in base alla disposizione costituzionale. Ciò in quanto, il giudice ordinario può al massimo disconoscere la sussistenza del potere dal quale l’atto è scaturito, con l’ulteriore conseguenza che con quel potere non può entrare in relazione.
Innanzi ai diritti della persona, la negazione del potere dell’amministrazione “rischia di far perdere di vista il fatto che la piena soddisfazione della pretesa che realizza il diritto comporta proprio l’eser­cizio di una serie articolata e complessa di attività amministrative”. Ed, infatti, “non è infrequente che la definizione dell’esatto contenuto della prestazione che realizza la pretesa non sia predetermi­nabile in modo astratto e tecnico, ma sia frutto proprio del rapporto fra singolo individuo ed ammi­nistrazione”[152].
Non è più una novità che l’evoluzione della tutela amministrativa non si esaurisce più nella tradizio­nale dialettica Stato – società civile, ma si estende nell’ambito di quel rapporto multipolare nel quale sono attori anche gli organismi sovranazionali. In questo rapporto composito, nel quale il riconosci­mento dei c.d. “nuovi diritti” è principalmente il risultato dell’attività delle Corti nazionali ed europee, un ruolo non certo marginale è certamente ricoperto dal giudice amministrativo.
Ecco perché non convince il reiterato atteggiamento del legislatore sulla tutela del migrante: lo scru­tinio della legittimità dell’atto che incida sui diritti dello straniero, infatti, presuppone “una valutazione della conformità al – non sempre univoco – parametro normativo dell’esercizio della funzione, più che la fideistica affermazione di un diritto in quanto tale, che è riduttivo e miope cogliere nella sua attribuzione meramente formale, laddove esso assume rilevanza – ed effettività – proprio in funzione della esatta ricognizione dei limiti della sua conformazione ad opera della pubblica autorità”[153]. E nemmeno le reiterate conferme, da parte della Corte di Cassazione[154], della giurisdizione del giudice ordinario in materia di respingimenti differiti degli stranieri, sulla base della natura di tali provvedi­menti di atti amministrativi incidenti sui diritti soggettivi[155].
Come si è già avuto modo di sottolineare, la delicata disciplina dei respingimenti pone l’Italia in una posizione isolata rispetto ad altre realtà europee, in cui la giurisdizione amministrativa è autonoma e, in assenza di riparto, gode della cognizione circa le controversie sulle espulsioni.
Francia, Belgio e Regno Unito costituiscono casi emblematici e, non sembra inutile una breve pano­ramica di tali sistemi ordinamentali, in chiave comparatistica[156].
In Francia la tutela giurisdizionale avverso i provvedimenti in materia di immigrazione è devoluta quasi interamente al giudice amministrativo[157], eccezion fatta per alcune competenze riservate alla Cour nationale du droit d’asile in materia di asilo e al juge des libertés et la détention per i provve­dimenti limitativi della libertà personale.
La procedura è disciplinata principalmente dal Code de justice administrative, ma la legge sull’immi­grazione – Code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile, riformata nel maggio 2017 – introduce alcune disposizioni specifiche, anche in deroga al modello generale, che costituiscono, così, una lex specialis della materia.
Le deroghe riguardano, innanzitutto, i termini per ricorrere, spesso più brevi di quelli ordinari, tranne che lo straniero si trovi all’estero, la struttura del procedimento, che risulta, in genere, semplificata, e, infine, la ridotta, in certi casi, possibilità di proporre appello[158]. Restano, invece, fermi i poteri del giudice amministrativo che, in materia di immigrazione, esercita una giurisdizione di legittimità, men­tre in alcuni casi specifici, in particolare in materia d’asilo, esercita una competenza di giurisdizione piena[159].
È, poi, prevista anche la possibilità di esperire forme alternative di tutela. Tra tutti, un ruolo fonda­mentale è svolto dai ricorsi amministrativi che, in certe ipotesi, assumono natura obbligatoria, come requisito preliminare per poter accedere alla tutela giurisdizionale.
Infine, anche il giudice amministrativo, nel sistema francese, ha la possibilità di ricorrere, altresì durante il ricorso contro un diniego di permesso di soggiorno, in funzione di semplificazione, allo strumento della videoconferenza per lo svolgimento delle udienze[160], soprattutto nei casi in cui lo straniero si trovi in stato di trattenimento amministrativo.
In Belgio, invece, la tutela giurisdizionale dello straniero è affidata al Conseil du Contentieux des Etrangers, un giudice amministrativo specializzato, istituito dalla Legge 15 settembre 2006, la quale ha riformato sia la legge sull’ingresso, il soggiorno e l’espulsione dello straniero, sia la normativa sul funzionamento del Consiglio di Stato belga[161], ma, come in Francia, le procedure in materia di im­migrazione presentano alcune particolarità rispetto al modello generale della procedura amministra­tiva (termini per ricorrere generalmente brevi e speciali modalità di svolgimento dei procedimenti).
Il regolamento che disciplina la procedura innanzi al Conseil du Contentieux des Etrangers[162], del 21 dicembre 2006, ricalca quella prevista per i giudizi innanzi al Consiglio di Stato. In Belgio, infatti, la giustizia amministrativa generale è rappresentata dal Consiglio di Stato, cui si affiancano una serie di tribunali amministrativi speciali, competenti in materie specifiche[163].
Il giudizio innanzi al Conseil du Contentieux, che gode di una giurisdizione generale di annullamento e, in relazione ad alcuni provvedimenti di diritto d’asilo, anche di merito[164], è strutturato in due gradi, con possibilità di ricorso al Conseil d’Etat in funzione di giudice di cassazione.
Quanto, invece, ai poteri istruttori, essi ricalcano quelli del Conseil d’Etat, pur se appaiono notevol­mente limitati, in quanto il Conseil du Contentieux non gode di poteri istruttori autonomi e può richiedere alle parti soltanto la consegna di atti e documenti.
Anche in Inghilterra la tutela giurisdizionale avverso i provvedimenti in materia di immigrazione segue il modello generale della giustizia amministrativa, salvo alcune specificità proprie di questo settore.
Qui, infatti, il modello di giustizia amministrativa risulta incentrato sul dualismo tra il giudizio di legittimità compiuto dalle Corti per mezzo del judicial review ed un sistema di rimedi alternativi alla giurisdizione, istituiti anche in funzione di deflazione del medesimo judicial review, costituito dagli administative appeals, istituto tipico del sistema inglese a metà strada tra amministrazione giustiziale e funzione giurisdizionale[165].
Sotto il profilo organizzativo gli administrative tribunals si sono sempre collocati a cavallo tra ammi­nistrazione e giurisdizione, ma il Tribunals Court and Enforcement Act del 2007 li ha unificati in un’unica struttura, rafforzandone l’indipendenza rispetto all’esecutivo e accentuandone i tratti giuri­sdizionali, sicché, oggi, il sistema dei tribunals risulta strutturato su un doppio grado di giudizio (First Tier Tribunal e Upper Tribunal)[166], e suddiviso in sezioni specializzate, tra cui la Immigration and Asylum Chamber.
Quanto ai poteri di cui godono i Tribunals, essi si caratterizzano per la possibilità, grazie anche a strumenti istruttori molto ampi, di un sindacato particolarmente penetrante sull’atto amministrativo, con l’ulteriore capacità di valutare anche il merito del provvedimento impugnato, e l’adozione di decisioni che, alle volte, hanno valore sostitutivo, e non meramente caducatorio, del medesimo provvedimento[167].
Dal punto di vista della procedura, invece, risulta particolarmente evidente l’esigenza di celerità, che il legislatore ha espresso nei principi generali stessi della materia, e che si manifesta soprattutto nei termini processuali particolarmente rapidi (in alcuni casi, addirittura 10 o 5 giorni), nello specifico per quanto concerne l’impugnazione dei provvedimenti.
Il rimedio degli appeals in materia di immigrazione, invece, è previsto in relazione ad alcune categorie di provvedimenti tassativamente elencati, tra i quali risultano inclusi la gran parte dei provvedimenti concernenti l’ingresso, il soggiorno e l’espulsione, pur se con alcune eccezioni, tra le quali si può annoverare il removal order, con il quale si dispone che venga data esecuzione ad un provvedimento di deportation, per le quali l’unica forma di impugnazione è costituita dal judicial review.
Quest’ultimo strumento riveste un ruolo centrale non soltanto in funzione di appello rispetto a molti provvedimenti dei Tribunals, ma anche in funzione di giudice di primo grado in relazione ai provve­dimenti per i quali non è consentito l’appeal.
Il judicial review, è caratterizzato da poteri istruttori limitati, procedure generalmente documentali e un sindacato limitato al controllo di legittimità del provvedimento[168]. Tuttavia, esso presenta termini di impugnazione più lunghi e una legittimazione ad agire piuttosto ampia, in linea con un’imposta­zione di tipo oggettivo finalizzata al ripristino della legalità violata piuttosto che alla tutela dell’inte­resse individuale colpito dall’atto. Non solo, ma le corti, con questo rimedio, godono anche del potere di sospendere il provvedimento impugnato, potere che, come si è visto, i Tribunals non hanno.
Sembra, infine, interessante evidenziare come il Regno Unito si sia dotato di una legislazione anti-terrorismo particolarmente sviluppata, che presumibilmente, alla luce dei più recenti avvenimenti, verrà presto rafforzata, con procedure speciali per i provvedimenti motivati da ragioni di sicurezza nazionale.
In particolare, la funzione di appeal sui provvedimenti relativi all’ingresso, il soggiorno e l’espulsione motivati da ragioni di sicurezza nazionale è devoluta alla Special Immigration Appeals Commission, un tribunale speciale a composizione mista[169], che esercita poteri simili a quelli dei Tribunals, ma applicando norme speciali a tutela della riservatezza delle informazioni in possesso dell’amministra­zione.
Nell’ordinamento italiano, invece, il T.U. n. 286/1998, ma anche il D.l. n. 13/2017, si limitano ad attuare il c.d. criterio della doppia giurisdizione, sicché al giudice ordinario sono affidate quelle tipo­logie di controversie sulla base dell’implicito presupposto che si tratti di posizioni di diritto soggettivo, mentre al giudice amministrativo sono affidate quelle tipologie di controversie ricollegabili a posizioni di interesse legittimo. Ma, il confine tra diritto soggettivo e interesse legittimo, soprattutto nella materia dell’immigrazione, sembra a chi scrive alquanto labile.
La lacunosità dei provvedimenti normativi che si sono succeduti fino ad oggi e l’orientamento della Corte Costituzionale[170] che ha escluso l’incompatibilità assoluta tra l’esercizio del potere e la titolarità di un diritto soggettivo, inducono a ritenere che più opportuna sembra la scelta di affidare alla cognizione del giudice amministrativo sia i ricorsi avverso i provvedimenti di diniego del riconosci­mento dello status di rifugiato, che quelli avverso i provvedimenti di espulsione, in ragione del fatto che, come visto poc’anzi, il giudice amministrativo nei confronti del potere autoritativo illegittima­mente esercitato dispone di poteri e tecniche di tutela molto più efficaci rispetto al giudice ordinario.
Né, sembra, sussistano ostacoli nell’inserire la materia dell’immigrazione, eventualmente, nel cata­logo delle materie di giurisdizione esclusiva. Come recentemente ribadito dalla Corte Costituzio­nale[171], infatti, nella definizione della giurisdizione esclusiva è necessario: “in primo luogo, che la controversia involga situazioni giuridiche di diritto soggettivo e di interesse legittimo strettamente connesse. È bene, però, aggiungere che, se è pur vero, in linea con le ragioni storiche all’origine della configurazione di tale giurisdizione, che è normalmente necessaria la sussistenza di un intreccio di posizioni giuridiche nell’ambito del quale risulti difficile individuare i connotati identificativi delle singole situazioni soggettive, non può escludersi che la cognizione del giudice amministrativo possa avere ad oggetto, ricorrendo gli altri requisiti indicati di seguito, anche soltanto diritti soggettivi (sentenza n. 259 del 2009); in secondo luogo, è necessario che il legislatore assegni al giudice amministrativo la cognizione non di “blocchi di materie”, ma di materie determinate; infine, è richie­sto che l’amministrazione agisca, in tali ambiti predefiniti, come autorità e cioè attraverso la spendita di poteri amministrativi che possono essere esercitati sia mediante atti unilaterali e autoritativi sia mediante moduli consensuali ai sensi dell’art. 11 della legge 7 agosto 1990, n. 241, sia infine me­diante comportamenti, purché questi ultimi siano posti in essere nell’esercizio di un potere pubblico e non consistano, invece, in meri comportamenti materiali avulsi da tale esercizio. In tale ultimo caso, infatti, la cognizione delle controversie nascenti da siffatti comportamenti spetta alla giurisdi­zione del giudice ordinario”.
Fuor di dubbio, allora, sembra a chi scrive, che, per quanto evidenziato nel corso del presente lavoro, le condizioni affinché sia il giudice amministrativo a giudicare sulle controversie relative i provvedi­menti di diniego del riconoscimento dello status di rifugiato e di espulsione, unitamente a quelli di respingimento, che rientrano indubbiamente nell’alveo degli atti amministrativi disciplinati dalla legge sul procedimento del 1990, vi siano tutte.
D’altra parte, non può non sottolinearsi ancora una volta la contraddittorietà dello specifico caso del diniego del permesso di soggiorno e di espulsione dello straniero che pur essendo provvedimenti attinenti alla medesima vicenda vengono regolati da due diverse giurisdizioni.
Allo stesso modo contradittorio sembra, poi, la distinzione tra il provvedimento di espulsione prefet­tizia e quello ministeriale, entrambi incidenti su un diritto fondamentale dell’immigrato, qual è la libertà personale, ma assegnati alla cognizione di giudici diversi. Distinzione basata su un preteso carattere discrezionale dell’espulsione ministeriale, integrando l’esercizio di un vero e proprio potere, tale da negare la sussistenza di un diritto soggettivo, che mancherebbe nell’espulsione prefettizia, a carattere vincolato, tale, quindi, da risultare compatibile con posizioni di diritto soggettivo dello stra­niero[172].
In tal modo, però, si presume possibile fondare il riparto di giurisdizione sulla natura vincolata o discrezionale del potere, mentre “il carattere vincolato dell’attività amministrativa non è di per sé indice univoco della presenza di contrapposti diritti soggettivi”[173], negando, tra l’altro, i profili di discrezionalità rinvenibili anche nel provvedimento di espulsione prefettizia[174], con evidenti conse­guenze sull’effettività della tutela processuale dello straniero[175].
E, non può dimenticarsi che, all’interno del sistema processuale amministrativo italiano, l’effettività della tutela è garantita anche dall’inserimento della vicenda giurisdizionale all’interno della più ampia vicenda procedimentale. Ciò, in quanto, spesso il decisum del giudice non esaurisce il conflitto tra autorità e libertà espresso dalle parti nel processo, ma è necessario un ulteriore intervento dell’amministrazione, che, com’è noto, solo al giudice amministrativo è consentito sollecitare[176].
Se è vero che “le difficoltà nella gestione dei flussi migratori non possono giustificare il ricorso da parte degli Stati, a pratiche che sarebbero incompatibili con i loro obblighi derivanti da conven­zioni”[177], altrettanto vero è che il principio di effettività del diritto – dello straniero, in questo caso – richiede, anche per esigenze di razionalità del sistema, una concentrazione delle tutele innanzi ad un unico giudice.
Se poi la garanzia della tutela delle libertà e dei diritti (ché di questo, in ultima analisi, si tratta) dovrà provenire essenzialmente dal risultato di un’indagine cognitoria non limitata alla mera valutazione delle Carte costituzionali e delle relative leggi, ma coinvolgente anche le concrete dinamiche dei rapporti tra privato e potere, la scelta non può che ricadere sul giudice amministrativo[178].  E si tratta di scelta che non può essere orientata negativamente sulla scorta di pretese esigenze di celerità del giudizio posto che il giudice amministrativo conosce riti accelerati ed acceleratissimi (si pensi al rito elettorale o al rito sugli appalti) di gran lunga più efficienti e garantisti del processo innanzi all’Auto­rità giudiziaria ordinaria.
Dubbi possono sorgere, semmai, circa l’attribuzione della competenza giurisdizionale al giudice or­dinario laddove si ponga mente al fatto che, in linea di massima, il soggiorno sul territorio dei cittadini di Paesi terzi non viene generalmente garantito come un pieno diritto soggettivo, ma è costruito secondo lo schema di un interesse legittimo[179], sicché, se, per quanto detto, risulta possibile attri­buire al giudice amministrativo la cognizione sui diritti, anche fondamentali, lo stesso non può avve­nire per il giudice ordinario che, per espressa disposizione dell’art. 103 Cost., non può avere cogni­zione sugli interessi.
 

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1.Quadro normativo di riferimento.         

Il rapporto di lavoro con il datore pubblico è storicamente caratterizzato, a differenza di quello privato, dal c.d. regime delle incompatibilità, in base al quale al dipendente pubblico, nei limiti che di seguito si specificherà, è preclusa la possibilità di svolgere attività commerciali, industriali, imprenditoriali (anche agricole) artigiane e professionali in costanza di rapporto di lavoro con il datore pubblico.[1]     
Come è noto, la questione relativa all’attività extra-istituzionali e l’incompatibilità dei pubblici dipendenti, con specifico riferimento ai docenti universitari a tempo pieno, è regolata dalle disposizioni di cui all’art. 1, commi da 56 a 65, della Legge n. 662/96, dall’art. 53 del D.Lgs. n. 165/01 nonché da ultimo dall’art. 6, commi 9, 10 e 12, della Legge 240/2010 o “Legge Gelmini”.
Tale risalente complesso normativo è stato oggetto di una vasta produzione giurisprudenziale che ha delimitato la portata del divieto e, quindi, dei rilevanti riflessi (decadenza) derivanti dalla sua inosservanza, chiarendo che il “secondo impiego” deve presentare connotati di subordinazione, continuità (ergo non saltuarietà) e professionalità, nonché un adeguato ritorno lucrativo[2].       
Devono dunque ritenersi vietate le attività industriali, commerciali, artigianali e agricole svolte in modo continuativo e con intensità in termini d’impegno tanto da risultare prevalenti rispetto all’attività istituzionale. Sul punto, la Corte dei Conti, sez. giur., regione Lombardia con sentenza del 25 novembre 2014 n.216 ha così chiarito: “…nell’impiego pubblico il divieto di espletare incarichi extra-istituzionali non è così assoluto. Difatti il regime vigente, codificato dall’art. 53 del d.lgs. 30 marzo 2001 n. 165, pur individuando, al primo comma, situazioni di incompatibilità assoluta (sancite dagli artt.60 e seguenti del D.P.R. 10 gennaio 1957, n.3 per lo svolgimento di attività imprenditoriali, agricole, commerciali, libero-professionali, ed altri lavori pubblici o privati: su tale ipotesi da ultimo Corte dei Conti, sez. Sicilia, sentenza del 24 luglio 2014 n.927), il cui espletamento porta alla decadenza dall’impiego previa diffida, prevede anche, al comma 7 del cennato art.53, attività occasionali espletabili dal dipendente pubblico previa autorizzazione datoriale ed anche attività liberalizzate, ovvero liberamente esercitabili senza previa autorizzazione, in quanto espressive di basilari libertà costituzionali (art.53, co.6, d.lgs. n.165)”.    
Seguendo il ragionamento della giurisprudenza citata, quindi, il divieto non deve essere considerato assoluto, visto che sono previste delle eccezioni riconducibili ad attività occasionali espletabili dal dipendente pubblico previa autorizzazione datoriale ed anche attività denominate “liberalizzate” ovvero esercitabili senza previa autorizzazione.           
Per quanto concerne la citata autorizzazione la stessa deve essere conferita secondo “….criteri oggettivi e predeterminati che tengano conto della specifica professionalità, tali da escludere casi di incompatibilità, sia di diritto che di fatto, nell’interesse del buon andamento della pubblica amministrazione o situazioni di conflitto, anche potenziale, di interessi, che pregiudichino l’esercizio imparziale delle funzioni attribuite al dipendente”(Art. 53, comma 5,D.lgs. n. 165/2001 così come modificato dall’art. 1, comma 42, della legge 190/2012).     
In sostanza, la ratio del regime autorizzatorio va individuata nella necessità di consentire ai dipendenti pubblici, in deroga alla regola della incompatibilità, l’assunzione e lo svolgimento di incarichi occasionali retribuiti allorquando questi non raffigurano delle stabili attività commerciali, industriali, professionali consentendo, poi, all’amministrazione di appartenenza di verificare se, nel caso concreto, l’espletamento dell’incarico, anche potenzialmente, ingeneri un conflitto di interesse tale da non garantire l’esercizio imparziale delle pubbliche funzioni.        
L’autorizzazione, prescritta dall’art.53, comma 5, è volta a verificare se, nel caso concreto, l’espletamento dell’incarico possa ingenerare, anche in via solo ipotetica o potenziale, un conflitto di interesse tra Amministrazione di appartenenza del singolo dipendente ed attività concomitante.         
Nel venire al tema delle incompatibilità dei professori universitari, nella prospettiva enunciata, non si vede ragione alcuna per cui lo svolgimento di incarichi extraistituzionali ad opera del docente, anche a tempo pieno, non possa essere assicurato , ovvero in alcuni casi autorizzato ad opera dell’Ateneo di appartenenza, quando i principi di buon andamento ed imparzialità della P.A. non risultino lesi e quando l’incarico non dia luogo ad una situazione di conflitto d’interessi,  non precludendo il corretto e completo svolgimento di tutte le funzioni didattiche, di ricerca ed istituzionali del docente.
La stessa legge 30 dicembre 2010 n. 240 (“Norme in materia di organizzazione delle università, di personale accademico e reclutamento, nonché delega al Governo per incentivare la qualità e l’efficienza del sistema universitario”) , intervenuta in tale lacunoso quadro normativo, ha tentato di innovare la materia affrontando la delicata questione in un’ottica meno restrittiva e vincolante rispetto al passato.   
In particolare, attuando un progressivo e generale decentramento ,ha riconosciuto a ciascun Ateneo, stando al dettato di cui all’art. 33 Cost. “Le istituzioni di alta cultura, università ed accademie, hanno il diritto di darsi ordinamenti autonomi nei limiti stabiliti dalle leggi dello Stato”, la facoltà di inserimento, nei relativi Regolamenti interni, di specifiche previsioni od eccezioni al regime generale di incompatibilità per i professori a tempo pieno (ex art. 6 c. 9 e 10 legge n.240/2010).          
L’art. 6 della legge n.240/2010[3] infatti ha sì riaffermato , nell’ambito del comma 9, l’incompatibilità della posizione di professore o ricercatore universitario con l’esercizio del commercio o dell’industria, oltre che l’incompatibilità dell’esercizio dell’attività libero-professionale con il regime a tempo pieno, ma ha,  altresì,  introdotto previsioni più favorevoli per i docenti a tempo pieno nel successivo comma 10.         
La disposizione, infatti, pur tenendo ferma la generale incompatibilità dello status di professore universitario e di ricercatore con l’esercizio del commercio e dell’industria, facendo salva nel contempo la sola costituzione di società con caratteristiche di spin-off universitari, nonché le incompatibilità previste dagli artt. 13, 14 e 15 del DPR n. 382/80 ha concesso la possibilità ai docenti ed hai ricercatori universitari , che hanno optato per il regime di impegno a tempo pieno, di svolgere alcune tipologie di attività anche in assenza di preventiva autorizzazione dell’Ateneo, andando così a modificare, in un ottica meno restrittiva, la disciplina in materia.   
In particolare, è escluso dal regime autorizzatorio lo svolgimento delle attività di valutazione e referaggio purchè occasionale, collaborazione scientifica e di consulenza, comunicazione e divulgazione scientifica e culturale. Inoltre, il secondo periodo del comma 10 riportato in precedenza ha stabilito che i docenti ed i ricercatori universitari che abbiano optato per il regime di impegno a tempo pieno possano svolgere, se preventivamente autorizzati, attività didattiche e di ricerca nonché compiti istituzionali e gestionali presso enti pubblici e privati, purchè costituiti senza fini di lucro.
L’accennata legge n. 240/2010 , nonostante la maggior apertura nei confronti della fattispecie in esame, non risulta però del tutto risolutiva.         
A titolo esemplificativo, l’art. 6 fa sorgere diversi dubbi circa la corretta definizione del limite esatto, tra le attività incluse nella norma e cd. “liberalizzate” e quelle attività per lo svolgimento delle quali è prevista la preventiva autorizzazione dell’Ateneo di appartenenza. In particolare, l’indeterminatezza della formula “attività di collaborazione scientifica e consulenza” ha indotto recepimenti di questa disposizione differenziati fra i diversi Atenei.   
Sarebbe auspicabile quindi, una riformulazione della norma atta ad eliminare le incertezze interpretative e le complessità di applicazione, in coerenza con quanto previsto dalle disposizioni generali che disciplinano la materia, anche in considerazione delle responsabilità erariali talora affermate dalla Corte dei Conti a riguardo.

2. Uno sguardo alla giurisprudenza.
Appare, a questo punto, opportuno effettuare un’analisi dettagliata dei casi di esercizio più frequente di attività libero professionali (es. ingegnere, medico, avvocato), in considerazione dell’ampia casistica che ha impegnato, negli ultimi anni, la Corte dei Conti circa la delicata questione relativa alle attività extraistituzionali ed alle incompatibilità dei pubblici dipendenti, con specifico riferimento ai docenti universitari a tempo pieno.
Con riguardo al personale docente, le Sezioni Unite della Cassazione, (sentenza 8 novembre 2010, n. 22623), hanno affermato che la previsione generale dell’incompatibilità tra lo svolgimento della professione di avvocato e la sussistenza di un impiego pubblico non si applica ai professori universitari e ai docenti delle scuole secondarie, nonchè per i docenti della scuola elementare. Consentendo così, per i soggetti interessati, l’iscrizione all’appasito albo di riferimento.
In recepimento dell’orientamento, l’art. 19 della legge 31 dicembre 2012, n. 247 recante “Nuova disciplina dell’ordinamento della professione forense”, ai commi 1 e 2, ha stabilito che: “L’esercizio della professione di avvocato è compatibile con l’insegnamento o la ricerca in materie giuridiche nell’università….I docenti e i ricercatori universitari a tempo pieno possono esercitare l’attività professionale nei limiti consentiti dall’ordinamento universitario. Per questo limitato esercizio professionale essi devono essere iscritti nell’elenco speciale, annesso all’albo ordinario”.  
Più in generale si deve osservare , in ogni caso, che le libere professioni possono essere esercitate purchè, in concreto, non siano di pregiudizio alla funzione docente, siano pienamente compatibili con l’orario di insegnamento e si servizio e siano esplicate previa autorizzazione del capo di istituto con obbligo di comunicarne lo svolgimento.
Nonostante tali premesse, la Corte dei Conti ha avuto modo di pronunciarsi sulla specifica questione dell’incompatibilità ed in taluni docenti universitari sono stati condannati alla restituzione di ingenti somme in conseguenza dello svolgimento di incarichi esterni svolti senza autorizzazione  tra le più recenti, la sent. del 17 marzo 2017 n. 80 della prima Sezione Centrale di Appello ove si giunge a ritenere l’incompatibilità dell’attività extraistituzionale con quella di professore universitario a tempo pieno, evidenziandosi come tale incompatibilità sussista esclusivamente nel caso in cui sia comprovata la natura continuativa e non occasionale della stessa attività.          
In altro precedente giudizio la Corte dei Conti, sezione giurisdizionale per l’Emilia Romagna, n.37/2015 precisa come “l’art 6, comma 10, per i docenti a tempo pieno, debba essere letto unitamente al successivo comma 12, dedicato ai professori a tempo definito, per i quali, invece, l’unico limite per lo svolgimento delle attività libero professionali è costituito dall’assenza del conflitto di interesse con l’ateneo di appartenenza.”  
Per quel che riguarda le attività di consulenza, la Corte dei Conti ha statuito in più occasioni nel senso che la stessa risulti certamente esercitabile anche per i professori a tempo pieno così come espressamente previsto per tutte le altre attività compatibili citate nel comma 10 dell’art 6 l. n. 240/2010. Nel caso in cui tali consulenze dovessero divenire consistenti e continuative si ritiene possibile procedere alla stipula di una convenzione tra Ateneo di appartenenza e committente in modo tale che l’Università consegua un guadagno in conseguenza dell’attività svolta dal docente.
Inoltre, la circostanza che un’attività di consulenza non debba più costituire oggetto di previa autorizzazione, non esclude che incomba comunque il previo obbligo del docente di comunicare all’Ateneo la natura, l’oggetto e la durata dell’incarico, nonché l’articolazione temporale dell’impegno richiesto.          
Ed invero, il docente, quale dipendente e nel rispetto del codice etico, deve non solo comportarsi nei confronti del datore di lavoro secondo criteri improntati al rispetto della correttezza e della buona fede, ma deve mettere l’Ateneo nelle condizioni di poter valutare la configurabilità o meno di un potenziale conflitto di interessi. Quindi è il docente che a ragion veduta deve farsi parte diligente nel comunicare al proprio datore di lavoro le attività retribuite erogate a terzi e la mancata comunicazione costituisce violazione del codice etico e, quindi, possibile illecito disciplinare.          
Invero, il riconoscimento ai singoli Atenei della potestà regolamentare per la definizione dei molteplici casi di incompatibilità dei docenti ha dato luogo ad una disciplina ingiustificatamente non uniforme tra le differenti Università. Non tutti i Regolamenti Interni degli Atenei sugli incarichi retribuiti ex officio hanno sottolineato la necessità dell’assolvimento degli obblighi di comunicazione al datore di lavoro al fine di scongiurare eventuali casi di conflitto di interesse.  
A seguito di una comparazione tra i vari R.I. emergono casi in cui la previsione di tale adempimento risulta espressamente, altri in cui manca del tutto ed infine altri in cui detta comunicazione, pur se espressamente richiesta, risulta essere disciplinata in maniera del tutto discrezionale.      
A titolo esemplificativo, il regolamento dell’Università degli Studi di Milano ha previsto che:“…Le attività sopra elencate (non soggette a previa autorizzazione) possono essere svolte a condizione che non comportino costi per le strutture universitarie, né l’utilizzo di risorse umane logistiche e strumentali dell’Ateneo, non determinino situazioni di conflitto di interessi con l’Università e non rappresentino detrimento delle attività didattiche, scientifiche e gestionali. (…) Le attività di cui al comma 1( non soggette a previa autorizzazione), limitatamente a quelle retribuite e con carattere di continuità, devono essere comunicate in via preventiva, e comunque almeno quindici giorni prima del loro avvio, al rettore e al Direttore del Dipartimento di appartenenza dell’interessato con l’indicazione della natura, dell’oggetto e della durata dell’incarico, nonché dell’articolazione temporale dell’impegno richiesto”.      
L’Università degli Studi di Brescia, a contrario, si limita ad elencare quelle che sono le attività compatibili con la docenza universitaria ed in quanto tali non soggette ad alcuna autorizzazione e comunicazione; l’Università degli Studi di Catania[4] impone, irragionevolmente, al docente interessato l’onere di effettuare una comunicazione preliminare di svolgimento delle attività esterne ritenute compatibili dal R.I. solo qualora siano svolte a titolo oneroso. Ed ancora, l’ Università degli Studi di Trento[5]  delega a ciascun Dipartimento/Centro la facoltà di stabilire la necessità o meno di tale obbligo a carico del interessato.     
Infine meritano una riflessione i R.I. dell’’Università degli Studi di Milano e dell’’Università degli Studi di Venezia Cà Foscari[6] che, oltre a prevedere esplicitamente l’onere di comunicazione preventiva a carico del corpo docente, vi aggiungono anche un termine entro cui adempiere allo stesso. Aggravio di non poco conto. Infatti, la previsione di un termine predeterminato entro cui avvisare l’Ente di appartenenza potrebbe, in concreto, costituire un ostacolo qualora si tratti di attività che richiedano immediata esecuzione ponendo così il docente dinnanzi alla scelta tra l’assunzione dell’incarico extraistituzionale con conseguente violazione del termine e la rinuncia allo stesso.         
Alla luce di tale comparazione, si nota come risulti essere rimessa al Regolamento di ciascun Ateneo la disciplina di un istituto che, avendo come destinatari i medesimi soggetti, richiederebbe una trattazione quanto più uniforme possibile per evitare di incorrere in ipotesi di disparità di trattamento con conseguente violazione dell’Art. 3 c.2 della Costituzione.     
Esaminando invece le ipotesi di svolgimento “illecito” di attività ritenute ex lege incompatibili con  conseguente produzione di un danno erariale all’Ateneo, la Corte dei Conti ha in più occasioni (sent. 19 aprile 2013 n.5; sent. 22 febbraio 2013 n.2; sent. 7 settembre 2012 n.18 e sent. 6 febbraio 2014 n.14) ribadito la non automatica configurazione del danno in oggetto occorrendo la prova del nocumento derivato all’Ateneo: “ e’ da escludersi che l’effettiva lesione dell’Ente possa essere rinvenuta in re ipsa nello svolgimento di attività non compatibili con lo status di docente a tempo pieno, occorrendo invece la prova del nocumento che, in concreto, sarebbe derivato all’Ateneo di appartenenza dalla corresponsione dello stipendio a fronte dell’attività prestata dal docente che abbia correttamente svolto tutti i compiti spettantigli”( cfr., Corte dei Conti, sez. Giur. di Bolzano, sent. 19 aprile 2013 n. 5 22 febbraio 2013 n. 2 e 7 settembre 2012 n.18 e Corte dei Conti, sez. giur. Emilia-Romagna, 6 febbraio 2014 n. 14).
                                                                    
                                                                         ***
Come illustrato in precedenza, il sistema delle “incompatibilità” determina un sacrificio del diritto del dipendente pubblico a svolgere attività che rientrano comunemente tra quelle consentite al cittadino, che è invece libero di utilizzare a fini rimunerativi le proprie capacità lavorative ovvero di gestire come meglio crede, anche a fini non economici, le proprie energie ed il proprio tempo libero. Nel pubblico impiego tale limitazione influisce in modo sostanziale sulla disciplina di riferimento rispetto al settore privato, senza che in realtà si palesi una precisa giustificazione di tale difformità.
Tale sacrificio imposto al pubblico dipendente deve, necessariamente, essere giustificato su solide basi di portata generale e non solo in relazione alla eventuale diversità di trattamento normativo tra lavoratore pubblico e lavoratore privato.  
Il sacrificio delle libertà in parola potrebbe essere giustificato solo a fronte della effettiva necessità di tutelare un preciso e rilevante interesse pubblico.      
Appare, in tal senso, possibile dubitare della legittimità di una disciplina fin troppo generalizzata  (rivolta indistintamente a tutto il personale pubblico) che preveda l’indiscriminato divieto di svolgere attività extra-lavorative se retribuite, mentre altrettanto generalmente, prevede l’assoluta libertà di svolgere attività che non implichino la corresponsione di alcun compenso. Il bene da tutelare, infatti, è il buon andamento dell’azione amministrativa che deve essere protetto da ogni minaccia di “parzialità” nel suo concreto svolgimento.
E’ evidente come sia eccessiva ed illogica la previsione di divieti assoluti e la previsione di casi di incompatibilità così generalizzati.    
Si preferirebbe, al posto di un sistema quale quello disegnato dal legislatore italiano, un sistema in cui venga imposto al dipendente, in base alla posizione che occupa nell’ente, un dovere di informazione relativo alle attività esercitate al di fuori dei doveri d’ufficio che possano potenzialmente determinare un concreto conflitto con l’Amministrazione di appartenenza affinchè la stessa possa eventualmente segnalare la sussistenza di un conflitto di interessi insuperabile.     
Al contrario, con riferimento allo specifico regime di incompatibilità proprio dei docenti e ricercatori universitari, si ritiene che l’ampia potestà regolamentare riconosciuta ai singoli Atenei potrebbe nascondere  l’intento di delegare ad essi la gestione di un problema di non facile risoluzione. Infatti, il diritto/dovere proprio delle singole Università di dotarsi di appositi Regolamenti Interni nonchè di un Codice etico[7] (con cui tali Enti enunciano i valori fondamentali cui deve ispirarsi la comunità universitaria comprese le singole fattispecie di incompatibilità dei docenti e ricercatori universitari), se da un lato permette un intervento decentrato e quindi di pronta e facile attuazione, dall’altro potrebbe dar luogo a rilevanti ed ingiustificate disparità di trattamento tra docenti di diversi Atenei.
Si riterrebbe, quindi,  necessario un intervento del legislatore volto a delineare un quadro normativo generale ed esaustivo di riferimento al fine di dirimere i potenziali ( in realtà concreti) dubbi che, in mancanza di una chiara ed uniforme regolamentazione della materia, continuano a vedere interventi analogamente contraddittori  della Corte dei Conti, fonte di ulteriore incertezza 
 
 

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L'articolo Conversione in legge con modificazioni del decreto legge 7 giugno 2017, n. 73. (Pubblicata in G.U. del 5 agosto 2017, n. 182) proviene da Giustamm.

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Pres. Rordorf, Rel. Petitti.

Sul riparto di giurisdizione in relazione alle controversie aventi ad oggetto il rilascio dell’autorizzazione allo scarico di depositi di carburanti.

Ambiente – Rifiuti – Competenza e Giurisdizione – Tutela ambientale.
 
 

Spetta al giudice amministrativo la cognizione delle domande di annullamento dei provvedimenti di autorizzazione alla scarico dei depositi di carburanti.
 
 

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE
SEZIONI UNITE CIVILI
Composta da:
Renato RORDORF – Primo Presidente f.f. –
Stefano SCHIRO’ – Presidente Sez. –
 Giovanni AMOROSO – Presidente Sez. –
Antonio DIDONE – Presidente Sez. –
Camilla DI IASI – Presidente Sez. –
Dott. Stefano PETITTI – Presidente Sez. Rel. –
Vittorio RAGONESI – Consigliere –
Enrica D’ANTONIO – Consigliere –
Antonio MANNA – Consigliere –
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
 sul ricorso iscritto al R.G. 3078-2015 proposto da:
ENI s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, per procura speciale a margine del ricorso, dall’Avvocato Stefano Grassi, presso lo studio del quale in Roma, Piazza Barberini n. 12, è elettivamente domiciliata;
contro COMUNE DI CALENZANO, in persona del Sindaco pro tempore; AGENZIA REGIONALE PER LA PROTEZIONE DELL’AMBIENTE DELLA TOSCANA (ARPAT), in persona del legale rappresentante pro tempore AGENZIA REGIONALE PER LA PROTEZIONE DELL’AMBIENTE DELLA TOSCANA (ARPAT) – SERVIZIO SUB PROVINCIALE MUGELLO E PIANA DI SESTO, in persona del legale rappresentante pro tempore; PROVINCIA DI FIRENZE, in persona del legale rappresentante pro tempore; PROVINCIA DI FIRENZE, in persona del responsabile pro tempore dell’Ufficio energia, elettromagnetismo e tutela delle acque; CITTA’ METROPOLITANA DI FIRENZE, in persona del legale rappresentante pro tempore;
– intimati –
per la cassazione del decreto del Presidente della Repubblica 28 maggio 2014, reso in conformità al parere del Consiglio di Stato, Sezione seconda, n. 901/2014 del 17 marzo 2014. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 20 dicembre 2016 dal Presidente relatore Dott. Stefano Petitti;
sentiti, per la ricorrente, l’Avvocato Bruno per delega Avvocato Grassi; sentito il P.M., in persona dell’Avvocato Generale Dott. Riccardo Fuzio, il quale ha chiesto l’accoglimento del ricorso.
FATTI DI CAUSA
1. – ENI s.p.a., titolare di un deposito di carburanti sito nel Comune di Calenzano, proponeva ricorso straordinario al Presidente della Repubblica contro il Comune di Calenzano, la Provincia di Firenze, l’Agenzia regionale per la protezione dell’ambiente della Toscana ARPAT, e nei confronti dell’Azienda sanitaria locale di Firenze, chiedendo l’annullamento dei provvedimenti conclusivi del procedimento amministrativo per il rilascio dell’autorizzazione allo scarico, per la parte in cui avevano assoggettato gli scarichi del menzionato deposito di carburanti a limiti più restrittivi rispetto a quelli previsti dal d.lgs. n. 152 del 1999, e segnatamente per avere imposto per le sostanze di cui al d.m. n. 367 del 2003 i limiti previsti dal d.m. n. 471 del 1999 per le acque sotterranee. Il Consiglio di Stato, dopo avere sottoposto alle deduzioni della ricorrente la questione della inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione, trattandosi di controversia inerente il regime delle acque e quindi rientrante nella giurisdizione del TSAP, ha espresso parere nel senso della inammissibilità del ricorso al Presidente della Repubblica, per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Il Presidente della Repubblica, con il decreto qui impugnato, ha dichiarato inammissibile il ricorso, recependo il parere del Consiglio di Stato. Avverso tale decreto ENI s.p.a. ha proposto ricorso per cassazione, affidato a due motivi. Nessuno dei soggetti intimati ha svolto attività difensiva. In prossimità dell’udienza, la ricorrente ha depositato memoria ai sensi dell’art. 378 cod. proc. civ.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. – Con il primo motivo di ricorso la ricorrente, in relazione all’art. 362, primo comma, cod. proc. civ., deduce violazione e/o falsa applicazione dell’art. 110 cod. proc. amm., dell’art. 111, ottavo comma, Cost., dell’art. 143, primo comma, lettera a), del r.d. n. 1775 del 1933, della legge n. 319 del 1976 e del d.lgs. n. 152 del 2006, sostenendo che il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica era ammissibile, rientrando la controversia nella giurisdizione del giudice amministrativo, non vertendosi in alcun modo in tema di provvedimenti amministrativi che determinano una incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche. In proposito, la ricorrente sostiene che i provvedimenti impugnati ai sensi dell’art. 8 del d.P.R. n. 1199 del 1971 non concorrono, in concreto, a disciplinare la gestione, l’esercizio delle opere idrauliche, i rapporti con i concessionari o a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all’esercizio e alla realizzazione delle opere stesse, ovvero a stabilire o modificare la localizzazione di esse, ovvero ancora ad influire nella loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimenti. Al Presidente della Repubblica, con il ricorso straordinario, era stato sollecitato il controllo della legittimità dei provvedimenti con i quali l’amministrazione provinciale aveva, in sede di determinazione dei limiti tabellari da rispettare ai fini della tutela qualitativa della risorsa idrica, erroneamente fatto riferimento alla normativa tecnica di cui al d.m. n. 367 del 2003, anziché a quella prevista dal d.m. n. 471 del 1999, ritenendo che le sostanze MTBE e idrocarburi totali fossero contemplati nel d.m. del 2003. Sarebbe quindi pacifica la giurisdizione del giudice amministrativo, come del resto affermato da consolidata giurisprudenza amministrativa allorquando vengano in discussione autorizzazioni allo scarico delle acque reflue e, in particolare, la fissazione dei valori limite di emissione in relazione ad alcune sostanze pericolose. 2. Con il secondo motivo, sempre in relazione all’art. 362, primo comma, cod. proc. civ., la ricorrente denuncia ulteriore violazione e/o falsa applicazione dell’art. 110 cod. proc. amm., dell’art. 111 Cost., dell’art. 143, primo comma, lettera a), del r.d. n. 1775 del 1933, della legge n. 319 del 1976 e del d.lgs. n. 152 del 2006, sostenendo la erroneità del decreto impugnato e del conforme parere reso dal Consiglio di Stato in quanto l’oggetto del ricorso straordinario verteva soltanto sulla tutela qualitativa della risorsa idrica in relazione alla determinazione dei valori limite di immissione in acque superficiali, delle acque emunte dalla falda nel corso di attività di bonifica; in sostanza, venivano in discussione prescrizioni prive di qualunque incidenza diretta sul naturale regime delle acque pubbliche o sul corretto uso dei beni del demanio idrico, e comunque non volte a disciplinare l’uso della risorsa. Infatti, il provvedimento della provincia di Firenze era stato impugnato nella parte in cui ha imposto, per le sostanze di cui al d.m. n. 367 del 2003, i limiti previsti dal d.m. n. 471 del 1999 per le acque sotterranee, e quindi per profili per nulla implicanti la competenza giurisdizionale del Tribunale superiore delle acque pubbliche, come ritenuto dal Consiglio di Stato nel parere n. 901/2014 del 17 marzo 2014 e, poi, dal Presidente della Repubblica nell’impugnato decreto. 3. Deve in primo luogo escludersi che sia cessata la materia del contendere per effetto dell’intervento del provvedimento n. 1988 del 25 maggio 2015, con il quale la Città metropolitana di Firenze ha determinato di adottare l’autorizzazione unica ambientale ai sensi dell’art. 3 del d.P.R. n. 59 del 2013 ai punti a), b), e), per l’attività di deposito e caricamento carburanti svolta presso l’impianto produttivo di proprietà della società ricorrente. Da, un lato, infatti, la ricorrente medesima non ha dichiarato essere venuto meno il proprio interesse ad una decisione sulla proposta impugnazione; dall’altro, dalla documentazione prodotta non è possibile apprezzare se l’intervenuta autorizzazione unica possa essere ritenuta interamente sostitutiva dei provvedimenti impugnati. 4. Nel merito, il ricorso, i cui due motivi possono essere esaminati congiuntamente per evidenti ragioni di connessione, è fondato, dovendosi affermare la giurisdizione del giudice amministrativo. Ai sensi dell’art. 143 del r.d. n. 1775 del 1933, “Appartengono alla cognizione diretta del Tribunale superiore delle acque pubbliche: a) i ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere e per violazione di legge avverso i provvedimenti definitivi presi dall’amministrazione in materia di acque pubbliche; b) i ricorsi, anche per il merito, contro i provvedimenti definitivi dell’autorità amministrativa adottata ai sensi degli artt. 217 e 221 della presente legge; nonché contro i provvedimenti definitivi adottati dall’autorità amministrativa in materia di regime delle acque pubbliche ai sensi dell’art. 2 del testo unico delle leggi sulle opere idrauliche approvato con R.D. 25 luglio 1904, n. 523, modificato con l’art. 22 della L. 13 luglio 1911, n. 774, del R.D. 19 novembre 1921, n. 1688 (102), e degli artt. 378 e 379 della L. 20 marzo 1865, n. 2248, all. F; c) i ricorsi la cui cognizione è attribuita al Tribunale superiore delle acque dalla presente legge e dagli artt. 23, 24, 26 e 28 del testo unico delle leggi sulla pesca, approvato con R.D. 8 ottobre 1931, n. 1604”. Nella giurisprudenza di questa Corte si è affermato che la giurisdizione di legittimità in unico grado attribuita al Tribunale superiore delle acque pubbliche dall’art. 143, comma 1, lett. a), del r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, con riferimento ai “ricorsi per incompetenza, per eccesso di potere e per violazione di legge avverso i provvedimenti definitivi presi dall’Amministrazione in materia di acque pubbliche”, sussiste solo quando i provvedimenti amministrativi impugnati siano caratterizzati da incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche (nel senso che concorrano, in concreto, a disciplinare la gestione, l’esercizio delle opere idrauliche, i rapporti con i concessionari o a determinare i modi di acquisto dei beni necessari all’esercizio ed alla realizzazione delle opere stesse od a stabilire o modificare la localizzazione di esse o ad influire nella loro realizzazione mediante sospensione o revoca dei relativi provvedimenti), mentre restano fuori da tale competenza giurisdizionale tutte le controversie che solo in via di riflesso, o indirettamente, abbiano una siffatta incidenza (Cass., S.U., n. 20300 del 2011). Invero, “la giurisdizione del TSAP è contrapposta, per un verso, a quella del Tribunale regionale delle acque che è organo (in primo grado) della giurisdizione ordinaria, cui il precedente art. 140, lett. c), attribuisce le controversie in cui si discuta in via diretta di diritti correlati alle derivazioni e utilizzazioni di acque pubbliche (a cominciare da quelli di utilizzazione di acque pubbliche, collegati alla gestione di opere idrauliche, nonché i criteri di ripartizione degli oneri economici) e, per altro verso, alla giurisdizione del complesso TAR-Consiglio di Stato ricorrente per tutte le controversie che abbiano ad oggetto atti soltanto strumentalmente inseriti in procedimenti finalizzati ad incidere sul regime delle acque pubbliche, quali esemplificativamente quelli compresi nei procedimenti ad evidenza pubblica volti alla concessione in appalto di opere relative alle acque pubbliche (Cass. S.U., n. 14195 del 2005; n. 337 del 2003; n. 9424 del 1987), alle relative aggiudicazioni (Cass. 10826 del 1993), ed in genere concernenti la selezione degli aspiranti alla aggiudicazione dell’appalto o all’affidamento della concessione (Cass., S.U., n. 10934 del 1997; n. 8054 del 1997; n. 7429 del 1987). È assolutamente estranea a ciascuna di queste controversie l’esigenza di tutela del regime delle acque pubbliche, ed in esse viene in rilievo esclusivamente l’interesse al rispetto delle norme di legge nelle procedure amministrative volte all’affidamento della concessione o dell’appalto” (Cass., S.U., n. 9534 del 2013). In particolare, si è affermato che “non sussiste la giurisdizione del Tribunale superiore delle acque in ordine all’impugnazione di un’ordinanza comunale con la quale venga disposto il divieto di utilizzazione come discarica di un’area di proprietà del demanio idrico (coincidente con il corso di un torrente), trattandosi di un provvedimento rivolto esclusivamente a scongiurare il danno ambientale insito nelle discariche incontrollate, privo d’incidenza diretta sulla materia delle acque pubbliche e conseguentemente assoggettato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” (Cass., S.U., n. 23300 del 2011) e che, del pari, ricorre la giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo riguardo ai provvedimenti aventi un’incidenza strumentale e indiretta, e cioè ai provvedimenti che neghino, per ragioni diverse da quelle di tutela ambientale, lo scarico di acque, originariamente pubbliche, nella rete fognaria, che non rappresenti l’unica possibilità di scarico, presentando gli stessi un collegamento solo indiretto ed occasionale con la concessione (Cass., S.U., n. 457 del 2000). E’ ben vero che Cass., S.U., n. 11090 del 1996 (richiamata nel provvedimento impugnato), ha ritenuto che “la legge n. 319 del 1976, recante norme per la tutela delle acque dall’inquinamento, istituisce un complesso di rapporti di diversa natura incidenti, secondo i casi, su diritti soggettivi, ovvero su interessi legittimi, nonché, in modo immediato e diretto, sul regime delle acque, inteso come regolamentazione del loro decorso e della loro utilizzazione sotto l’aspetto sia quantitativo e distributivo che qualitativo”, con la conseguenza che, “ove il provvedimento della pubblica amministrazione, adottato nell’ambito della predetta legge e diretto a garantire le acque pubbliche dall’inquinamento, incida su interessi legittimi e si pretenda lesivo di essi, va riconosciuta la giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche”. Tuttavia, nella specie, ciò che viene maggiormente in rilievo sono i limiti imposti, in sede di autorizzazione allo scarico di acque che, per derivare dal trattamento dei depositi di olii, assumono la qualità di rifiuti (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. VI, n. 5857 del 2013). Si tratta, dunque, di prescrizioni che afferiscono essenzialmente alla disciplina degli scarichi industriali, rispetto alla quale operano prescrizioni tecniche, l’accertamento della legittimità delle quali rientra nella giurisdizione generale di legittimità e non anche in quella, delineata dal citato art. 143 del r.d. n. 1775 del 1933, del Tribunale superiore delle acque pubbliche. 6. In conclusione, il ricorso va accolto, dovendosi dichiarare la giurisdizione del giudice amministrativo, negata dal decreto qui impugnato che, proprio per la ritenuta insussistenza della giurisdizione amministrativa, ha dichiarato inammissibile il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Ne consegue che il provvedimento impugnato deve essere cassato e che le parti devono essere rimesse dinnanzi al Consiglio di Stato. La natura del provvedimento impugnato giustifica la compensazione delle spese del presente giudizio di cassazione.
PER QUESTI MOTIVI
La Corte, pronunciando a Sezioni Unite, accoglie il ricorso; dichiara la giurisdizione del giudice amministrativo; cassa il provvedimento impugnato e rimette le parti dinnanzi al Consiglio di Stato; compensa le spese del presente giudizio di cassazione.
Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio delle Sezioni Unite Civili della Corte suprema di cassazione, il 20 dicembre 2016. 
 

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Nota a TAR Toscana, Sez. III, Sentenza 31 gennaio 2017, n. 168

Sommario: 1. La questione sottoposta al vaglio del giudice amministrativo. – 2. La risarcibilità del danno da mero ritardo. La posizioni della dottrina e della giurisprudenza. – 3. Il tempo come bene della vita. – 4. L’onere probatorio a carico del privato nella responsabilità per danno da ritardo.  –
5. Conclusioni.

1. La questione sottoposta al vaglio del giudice amministrativo.
Con la sentenza del 31 gennaio 2017 n. 168, la III Sezione del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana ha ribadito i principi cardine espressi dalla giurisprudenza amministrativa dominante^[1] in tema di risarcimento del danno da ritardo della p.a.
Il Tar è stato chiamato a pronunciarsi sulla richiesta di risarcimento dei danni derivanti dal mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento per il rilascio di una concessione edilizia, formulata da parte ricorrente nei confronti del Comune. In particolare, i ricorrenti hanno adito il giudice amministrativo per ottenere la condanna al risarcimento del danno patito in conseguenza della condotta dilatoria tenuta dall’ente nell’ambito del procedimento amministrativo avviato dagli stessi in data 16 giugno 1998, per l’ottenimento di una concessione per la costruzione di un fabbricato rurale, previa demolizione del manufatto preesistente. Infatti, il relativo procedimento si concludeva con l’adozione di un provvedimento di diniego, ben oltre il termine di 60 giorni dalla presentazione dell’istanza, di cui all’art. 4 della l. n. 493/1993 e solo a seguito del deposito di ricorso avverso al silenzio serbato dal Comune, poi dichiarato improcedibile per intervenuta carenza di interesse.
Nel ricorso introduttivo del giudizio risarcitorio, i danni sono stati complessivamente quantificati dalla parte ricorrente in € 31.271,15, di cui € 5.271,15 per le spese sostenute per la presentazione della istanza e € 26.000,00, sia per il mancato rilascio nei termini di legge della concessione edilizia, sia per il guadagno non conseguito in ragione dell’adozione di un diniego, in luogo del provvedimento richiesto. Quest’ultimo, in effetti, avrebbe consentito la realizzazione di un’azienda agricola e di trarre profitto dall’esercizio delle relative attività.
A fondamento della domanda risarcitoria, nella somma indicata ovvero per un ammontare diverso da accertarsi in corso di causa o per un importo individuato dal giudice in via equitativa, i ricorrenti hanno rilevato che l’unico elemento preclusivo all’accoglimento dell’istanza dagli stessi formulata era stata l’approvazione del piano strutturale comunale, avvenuta con le delibere n. 171 del 22 dicembre 1998 e n. 130 del 6 dicembre 1999, in date in cui il procedimento, per legge, avrebbe dovuto essere già concluso. Si è dedotto, pertanto, che il danno patito fosse diretta conseguenza della inosservanza del termine di conclusione del procedimento di 60 giorni, di cui all’art. 4, l. n. 493/1993.
L’amministrazione comunale si è costituita chiedendo l’inammissibilità della domanda risarcitoria perché assolutamente generica e, nella denegata ipotesi, il rigetto del ricorso in quanto infondato.
Il Tar adito, con la pronuncia in commento, ha rigettato il ricorso, in quanto parte ricorrente non è riuscita a fornire la prova della spettanza del bene della vita, e cioè a dimostrare che se l’amministrazione resistente avesse rispettato i termini di conclusione del procedimento, l’esito dello stesso sarebbe stato positivo e, dunque, avrebbe condotto all’adozione del titolo edilizio richiesto. Di poi, rileva il giudice di prime cure, i ricorrenti non hanno provato in concreto neppure il venire in essere di un danno effettivo nella loro sfera giuridica, ma si sono limitati a prospettare l’esistenza dello stesso derivante dalla mera violazione dei termini procedimentali.
Il giudice amministrativo, ribadendo l’orientamento giurisprudenziale maggioritario sul punto, ha ricordato che ai fini dell’ottenimento della tutela risarcitoria per l’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, accordata dall’art. 2-bis della l. n. 241 del 1990^[2], non è sufficiente la mera dimostrazione della violazione del termine previsto per la conclusione del procedimento. Al contrario, è onere del ricorrente provare tutti gli elementi costitutivi della domanda risarcitoria azionata ossia: il danno ed il suo ammontare, l’ingiustizia dello stesso ed il nesso di causalità, materiale o strutturale, tra il pregiudizio patrimoniale e il fatto lesivo. Inoltre, viene sottolineato che la sussistenza del danno e la sua ingiustizia non possono ritenersi desumibili dal mero superamento dei termini di conclusione del procedimento.
Per quanto attiene, invece, ai presupposti di carattere soggettivo, il privato dovrà dimostrare che la violazione dei termini procedimentali dipende da un comportamento doloso o colposo dell’amministrazione.
Da ultimo, il giudice di primo grado ha chiarito che in assenza di tali presupposti non è possibile quantificare il danno risarcibile attraverso il ricorso all’equità integrativa di cui all’art. 1226 c.c. o alla consulenza tecnica d’ufficio.

2. La risarcibilità del danno da mero ritardo. Le posizioni della dottrina e della giurisprudenza.
Il tema del risarcimento del c.d. danno da mero ritardo della p.a. è stato da sempre oggetto di dibattito dottrinale e giurisprudenziale. Le ragioni di tale interesse risiedono sostanzialmente nella necessità, generalmente percepita, di individuare un rimedio a fronte della prassi patologica delle amministrazioni di travalicare i termini di conclusione del procedimento, idoneo a tutelare in maniera efficace il privato in relazione alle conseguenze che tale ritardo produce nell’ambito dei procedimenti ad iniziativa di parte.
La questione relativa alla risarcibilità del pregiudizio all’interesse del privato alla definizione del procedimento entro i termini prestabiliti, affonda le sue radici prima dell’entrata in vigore dell’art. 2-bis della l. n. 241/1990, introdotto con la l. n. 69/2009, e si muove su due assi fondamentali inscindibilmente connessi: la natura giuridica della responsabilità e l’opportunità di riconoscere al tempo il valore di bene della vita.
Ciò detto, volendo affrontare un’adeguata ricostruzione della tematica in oggetto, è opportuno chiarire che in giurisprudenza si sono delineati due opposti orientamenti.
Secondo l’indirizzo maggioritario^[3], il ritardo era da considerarsi risarcibile solamente laddove il procedimento si fosse tardivamente concluso con l’adozione di un provvedimento favorevole per il privato, ovvero a fronte della totale inerzia della p.a., limitatamente alle ipotesi di attività vincolata. Infatti, sulla scorta dell’impostazione tradizionale, per risarcire il danno era necessario il previo accertamento della lesione dell’interesse sostanziale meritevole di tutela^[4].
A fondamento della predetta tesi si rinveniva il fatto che oggetto del giudizio amministrativo fosse, nelle ipotesi in cui trattasse di un interesse legittimo pretensivo, l’accertamento della spettanza del bene della vita sotteso all’interesse stesso. Risultava, pertanto, evidente che la tutela risarcitoria fosse aprioristicamente preclusa nei casi di tardiva adozione del provvedimento sfavorevole, non tempestivamente impugnato, nonché, di mancata adozione del provvedimento, nelle ipotesi di attività discrezionale ^[5].
In base ad altro orientamento giurisprudenziale, invece, il semplice decorso del tempo, in violazione dei termini normativamente individuati per la conclusione del procedimento, era di per sé produttivo di un danno, perché relegava il privato in uno stato di attesa che gli precludeva di impiegare risorse e capitali per realizzare scelte diverse. Per queste ragioni, la dottrina^[6] e la giurisprudenza^[7] hanno ritenuto sussistente il danno anche a fronte dell’emissione tardiva di un provvedimento sfavorevole per l’interessato.
In linea generale, la tesi circa l’ammissibilità del risarcimento del danno da ritardo c.d. puro, svincolato dal giudizio sulla spettanza del bene della vita, prospettato dalla giurisprudenza minoritaria^[8]  e da una parte della dottrina^[9], traeva fondamento dal riconoscimento del carattere contrattuale della relativa responsabilità, ricondotta, nello specifico, nell’alveo di quella definita da contatto sociale qualificato. Secondo tale impostazione, una volta avviato il procedimento amministrativo si instaurerebbe tra privato e pubblica amministrazione un rapporto giuridico qualificato e disciplinato dall’ordinamento che, pone a carico delle parti, non il semplice rispetto del generico neminem laedere, bensì di una pluralità di specifici obblighi di protezione normativamente riconosciuti. Detti obblighi, si è detto, scaturirebbero dall’introduzione, operata dalla l. n. 241/1990, di una serie di istituti tesi a disciplinare il procedimento amministrativo in termini di correttezza e trasparenza, portando all’individuazione, in sede procedimentale, di correlati interessi^[10], la cui lesione determinerebbe l’insorgere di una fattispecie di danno differente rispetto a quella da ingiusto sacrificio dell’interesse al bene della vita.
Nel novero di tali interessi vi sarebbe anche quello alla definizione del procedimento nei tempi previsti^[11], pertanto, il privato avrebbe titolo per agire al fine di ottenere il risarcimento del danno patito in conseguenza della violazione dei termini di conclusione, indipendentemente dalla successiva emanazione dell’atto finale e dal suo contenuto.
Varie sono state le tesi circa la natura della situazione giuridica soggettiva del privato, a fronte della violazione dei termini di conclusione del procedimento da parte della p.a.. In particolare, secondo un orientamento dottrinale^[12], la posizione giuridica lesa dall’inerzia amministrativa ha natura di interesse meramente procedimentale, strumentale rispetto all’interesse sostanziale del privato e alla sua tutela.
Altra dottrina^[13], invece, ha fatto riferimento ad un interesse di carattere sostanziale o ha riconosciuto allo stesso la consistenza giuridica del diritto soggettivo^[14].
L’incertezza generata dal contrasto insorto in seno alla giurisprudenza amministrativa è stata risolta dall’intervento chiarificatore dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato^[15]. Il supremo consesso amministrativo, investito della questione^[16], ha ribadito, sulla scorta dell’orientamento giurisprudenziale dominante, l’inammissibilità del danno da ritardo c.d. puro, ossia del nocumento svincolato dal giudizio positivo circa la meritevolezza della pretesa sostanziale del privato. Di conseguenza, la tutela risarcitoria poteva trovare spazio solamente nelle ipotesi in cui il provvedimento favorevole non venisse adottato ovvero fosse emanato in ritardo^[17].
La querelle giurisprudenziale, sopita da tale pronuncia, è riemersa a seguito dell’entrata in vigore della legge 18 giugno 2009, n. 69, il cui art. 7, comma 1, lett. c) ha introdotto nel corpus normativo della l. n. 241/1990, l’art. 2-bis, secondo cui «Le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all’articolo 1, comma 1-ter, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento»^[18]. La giurisprudenza amministrativa è tornata, infatti, a dividersi sulla questione del danno da ritardo, riproponendo le posizioni emerse in precedenza.
Si è sostenuto, da un lato, che la responsabilità introdotta ex art. 2-bis, l. n. 241/90 può riconoscersi sempre a fronte del verificarsi di un danno ingiusto, quale conseguenza^[19] del ritardo nell’ottenimento del bene della vita^[20]. A supporto di questa tesi, si è rilevato come la formulazione testuale dell’art. 2-bis, l. n. 241/1990 fosse stata depurata dall’inciso «indipendentemente dalla spettanza del bene della vita» che, invece, figurava in una analoga disposizione contenuta nel noto disegno di legge c.d. Nicolais del 2006, che, però, non ebbe mai seguito. Va, sotto tale versante evidenziato, conformemente a quanto stigmatizzato in dottrina^[21], che la scelta di eliminare la predetta locuzione potrebbe essere interpretata anche nel senso contrario, sulla scorta del principio ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit.
Secondo l’opposto orientamento^[22], invece, la norma ha aperto alla tutela risarcitoria del danno da pura inerzia dell’amministrazione, sulla scorta del ragionamento che il ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo è di per sé foriero di un danno ingiusto. Tale approdo trae fondamento da un’esigenza di giustizia sostanziale, ampiamente rilevata anche in dottrina^[23], connessa alle conseguenze economiche che, specialmente nell’ambito delle transazioni commerciali e della pianificazione ed organizzazione aziendale, il ritardo nell’agire amministrativo produce.
Accanto a questa esigenza di carattere pratico, si è rilevato^[24], dal punto di vista dogmatico, come la natura extracontrattuale della responsabilità introdotta con l’art. 2-bis, l. n. 241/1990^[25], non potesse ex se rappresentare un ostacolo al riconoscimento del danno da mero ritardo. Infatti, sulla scorta del principio di diritto affermato dalla sentenza n. 500/1999^[26], è ingiusta la lesione arrecata ad una qualsiasi situazione giuridica soggettiva meritevole di tutela per l’ordinamento e, dunque potenzialmente, anche alla legittima aspettativa del provvedimento finale, a prescindere dal suo contenuto favorevole o sfavorevole. E ciò ancora di più se, come considerato da una parte della dottrina^[27], si riconosce rilevanza sostanziale ad alcuni interessi procedimentali e agli obblighi posti a carico dell’amministrazione a presidio dei medesimi, nonché al tempo il rango di autonomo bene giuridico.

3. Il tempo come bene della vita.
A seguito dell’introduzione dell’art. 2-bis, l. n. 241/1990 si è tentato di superare il tradizionale orientamento della irrisarcibilità del danno da mero ritardo, come innanzi detto, riconoscendo al tempo il valore di bene giuridico. Ciò in quanto, il carattere pacificamente extracontrattuale della responsabilità prospettata dalla norma ha posto il problema di individuare, quale presupposto primo ed indefettibile ai fini della tutela per equivalente, l’illegittima lesione di un bene della vita diverso da quello alla base dell’interesse legittimo pretensivo del privato, da rinvenirsi, appunto, nel tempo. In tale prospettiva, è da evidenziare lo sforzo compiuto da una parte della giurisprudenza amministrativa. Emblematiche sono alcune pronunce in cui si è evidenziato come il ritardo imputabile alla p.a., nell’ambito di procedimenti amministrativi incidenti su interessi legittimi, connessi a programmi di investimento di singoli o di imprese, costituisca, in ogni caso, un costo^[28].
Il tempo, si è sostenuto, infatti, è una variabile essenziale da considerare nella predisposizione ed attuazione di piani finanziari, in quanto è in grado di condizionarne la convenienza economica e, dunque, il ritardo nell’adozione del provvedimento finale incide sempre e comunque, in termini di aumento dei costi delle operazioni di investimento o finanziamento. Pertanto, il danno è astrattamente configurabile anche a fronte di un provvedimento di diniego, nonché di un procedimento autorizzatorio non ancora concluso^[29].
Sulla scorta di tali considerazioni, inizia a sedimentarsi nella giurisprudenza amministrativa^[30] una lettura interpretativa dell’art. 2-bis come norma posta a tutela della lesione del bene della vita “tempo”, a prescindere dalle sorti dell’interesse sostanziale finale del privato.
A sostegno di questa impostazione ermeneutica si sono rinvenuti, poi, riscontri sul piano del diritto positivo.
In primo luogo, occorre rilevare come il riconoscimento del tempo quale bene della vita era stato già operato dall’art. 6, par. 1 della Convenzione europea dei diritti dell’Uomo^[31], che afferma il principio della ragionevole durata del processo, applicabile, in ragione dell’interpretazione estensiva fornita dalla Corte di Strasburgo^[32] ed avvalorata dalla Corte di giustizia dell’Unione europea^[33], anche ai procedimenti amministrativi. Parimenti, la rilevanza del tempo e il principio di tempestività dell’azione amministrativa vengono sanciti dall’ordinamento europeo,^[34] a norma degli articoli 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea^[35], 265 TFUE^[36] e 101 del Trattato per la Costituzione Europea^[37].
Altrettanto, si è detto^[38], si rinveniva e si rinviene nell’ordinamento nazionale, ove l’esigenza di una pronta definizione del procedimento amministrativo viene affermata dalla disciplina dei termini di conclusione di cui all’art. 2, l. n. 241/1990 e dai principi di legalità e buona amministrazione di cui all’art. 97 Cost.
Sotto diverso ma connesso versante, sempre a livello interno, la rilevanza della dimensione temporale e la necessità di riparare in qualche modo alle conseguenze negative del suo infruttuoso decorso, hanno ottenuto un importante riconoscimento, con l’introduzione dell’indennizzo da mero ritardo, operata dal D.L. n. 69/2013, convertito con modificazioni nella l. n. 98/2013. In particolare, per effetto comma 9 dell’art. 28 della legge di conversione è stato aggiunto all’art. 2-bis, l. n. 241/1990, un comma 1-bis^[39] che prevede la facoltà per il privato di chiedere un indennizzo per il ritardo nella conclusione del procedimento ad iniziativa di parte, di importo pari a 30 euro per ogni giorno di ritardo e comunque non superiore a 2.000 euro.
Si prevede che, per poter accedere a tale tipo di tutela, il privato debba preliminarmente attivare il potere sostitutivo, di cui all’art. 2, comma 9-bis, l. n. 241/1990, nel breve termine perentorio di 20 giorni, decorrenti dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento^[40].
La norma ha, da subito, posto più d’una perplessità in ordine al rapporto tra la tutela risarcitoria per inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione e l’indennizzo da mero ritardo, in quanto il comma 1-bis, art. 2-bis, l. n. 241/1990 fa espressamente salve le somme corrisposte o da corrispondere a titolo di indennizzo e statuisce che queste vadano detratte dal risarcimento del danno, stabilendo la compensazione tra due rimedi la cui ratio, com’è noto, è profondamente diversa.
In via generale, infatti, la previsione dell’indennizzo presuppone che l’ordinamento consenta un certo comportamento anche se può determinare un pregiudizio, ritenendo, alla luce di un bilanciamento tra opposti interessi, preminente quello del danneggiante su quello del danneggiato. Ne discende che l’obbligo di corrispondere l’indennizzo scaturisce dall’esercizio di un’attività lecita per l’ordinamento, qual è, appunto, la funzione amministrativa^[41]. Diversamente, la tutela risarcitoria è accordata per riparare un danno ingiusto, ossia un nocumento che è conseguenza della condotta illecita, dolosa o colposa, di un soggetto.
Ciò detto, sembra opportuno dare contezza del fatto che, secondo un certo indirizzo dottrinale^[42], il rimedio introdotto al comma 1-bis dell’art. 2-bis, l. n. 241/1990 sia, in ragione delle sue caratteristiche strutturali, da intendersi, a prescindere dalla qualificazione giuridica fornita dal legislatore, come penalità di mora.
Analizzando la questione da una prospettiva logico-sistematica, la soluzione che vede lo strumento indennitario e quello risarcitorio convivere e, in un certo senso, intersecarsi sembra avere una certa coerenza^[43]. A ben vedere, infatti, la lettura coordinata delle due norme parrebbe delineare un impianto completo, in linea con l’impostazione giurisprudenziale tradizionale in tema di risarcimento del danno, in cui l’indennizzo si identifica come ristoro economico per il privato che ha subito il ritardo, mentre il rimedio risarcitorio ha la funzione di reintegrare il danno ingiusto, ove sia configurabile, arrecato all’interesse sostanziale, leso dalla condotta antigiuridica dell’amministrazione, che avrebbe dovuto soddisfarlo, ma non lo ha fatto.
Un simile approdo presuppone, quale assunto di partenza, il diverso valore dei vari interessi che sono alla base delle disposizioni che regolano il procedimento amministrativo, di cui si è detto innanzi, e delle conseguenze che la violazione di dette norme produce sul provvedimento finale.
Questa diversa rilevanza degli interessi tutelati dalle regole che disciplinano il procedimento amministrativo, ha avuto riscontro nell’evoluzione della disciplina dell’annullabilità del provvedimento a seguito dell’introduzione dell’art. 21-octies, l. n. 241/1990^[44], che ha considerevolmente limitato l’incidenza, ai fini della tutela impugnatorio-cassatoria, della violazione di regole formali e, appunto, procedimentali^[45]. Nello stesso senso sembrerebbe porsi, poi, sempre sul piano del diritto positivo, la scelta di non riconoscere carattere perentorio ai termini di conclusione del procedimento, che si rinviene dal disposto dell’art. 117 c.p.a.^[46], il quale obbliga la p.a. a provvedere a seguito dell’accertamento giurisdizionale dell’inerzia.

4. L’onere probatorio a carico del privato nella responsabilità per danno da ritardo.
L’impossibilità di affermare, alla luce dell’orientamento giurisprudenziale dominante, che la responsabilità della p.a. per danno da ritardo discenda dalla mera violazione dei termini procedimentali, nonché il carattere indubbiamente extracontrattuale della stessa, impongono al privato di provare, ai fini dell’accesso alla tutela per equivalente, tutti gli elementi di cui all’art. 2043 c.c^[47]. Tale impostazione è condivisa anche dalla sentenza in commento, la quale, respingendo la domanda risarcitoria, stabilisce esplicitamente la necessità che venga raggiunta la piena prova sia della sussistenza dei requisiti oggettivi che soggettivi dell’illecito aquiliano^[48]. È stato, infatti, al riguardo, a più riprese chiarito dal giudice amministrativo che, sotto il profilo oggettivo, il privato è tenuto a dimostrare l’esistenza del pregiudizio e il suo ammontare^[49], l’ingiustizia dello stesso, e il nesso causale tra il ritardo della p.a. e il danno patito^[50]. Ciò significa, in altre parole, che il danno non può presumersi iuris tantum dal mero superamento dei termini^[51], in quanto non deriva direttamente dal ritardo nell’adozione del provvedimento^[52], che è solo un indice oggettivo, inidoneo ex se a fornirne la prova^[53]. La dimostrazione di tale elemento della fattispecie risarcitoria risulta essere abbastanza agevole, in quanto si basa sul mero raffronto tra il tempo effettivamente impiegato per l’adozione del provvedimento e quello normativamente indicato, tenendo a mente che nei procedimenti ad iniziativa di parte il dies a quo è individuato nella data di deposito dell’istanza da parte del privato^[54]. Tale prova, peraltro, risulta facilitata dalla prescrizione di cui all’art. 2, comma 9-quinquies, l. n. 241/1990, secondo cui l’amministrazione è tenuta ad indicare nei provvedimenti rilasciati in ritardo, relativi a procedimenti avviati su istanza di parte, il termine di conclusione previsto dalla legge e quello effettivo.
Più complessa appare, invece, la prova degli altri presupposti.
Per quanto attiene all’esistenza dell’ingiusto pregiudizio, l’adesione alla tesi della irrisarcibilità del danno da mero ritardo importa, come si è detto, il necessario accertamento della spettanza del bene della vita, ossia della fondatezza della pretesa del privato all’ottenimento del provvedimento favorevole. Il danno ingiusto può, dunque, configurarsi solo quando il procedimento si sia tardivamente concluso con l’adozione del provvedimento favorevole ovvero ove sussistano fondate ragioni per ritenere che l’interessato avrebbe dovuto ottenerlo^[55].
Per quello che riguarda l’entità del danno di cui si chiede ristoro, il giudice amministrativo ha ritenuto che, pur essendo ammesso il generale ricorso a presunzioni semplici^[56], il ricorrente non possa supplire all’onere probatorio relativo alla quantificazione dello stesso, invocando una consulenza tecnica d’ufficio ovvero chiedendone valutazione in via equitativa ^[57]. L’art. 1226 c.c., infatti, consente di farvi ricorso solo ove risulti impossibile provare il preciso ammontare del pregiudizio^[58]. Diversamente, alla stregua di un orientamento giurisprudenziale più mite^[59], il ricorso all’equità risulterebbe ammissibile, non solo a fronte di un’oggettiva impossibilità di quantificare il danno, bensì anche ove ciò sia ritenuto obiettivamente difficoltoso.
È necessario, poi, sotto il profilo eziologico, che il ricorrente dimostri che il danno patito è diretta conseguenza della violazione dell’obbligo di provvedere tempestivamente in cui la p.a. è incorsa. La giurisprudenza ha chiarito, al riguardo, l’operatività dei parametri di cui agli artt. 40 e 41 c.p., per cui il nesso causale deve ritenersi sussistente, seguendo il principio affermato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in tema di illecito civile^[60], ove risulti che se la condotta colposamente omessa fosse stata tenuta, avrebbe, alla luce di un giudizio di elevata probabilità^[61], impedito l’evento.
Come avviene per i presupposti oggettivi, anche per l’elemento soggettivo della fattispecie, il privato deve fornire piena prova del dolo o della colpa della p.a.^[62], non essendo, neppure a tal fine, sufficiente l’allegazione del mero superamento del termine conclusionale^[63]. Sul punto, la giurisprudenza maggioritaria ha, infatti, chiarito la necessità che il ricorrente dimostri che il mancato rispetto del termine procedimentale sia riconducibile, per quanto concerne la colpa, ad una condotta che palesi negligenza o imperizia^[64] ovvero, in relazione al dolo, alla volontà di nuocere, in evidente contrasto con i canoni di imparzialità e buona amministrazione, esplicitati dall’art. 97 Cost.^[65].
Per facilitare il ricorrente nell’assolvimento dei gravosi oneri probatori propri della responsabilità extracontrattuale e, in particolare, per agevolare la prova dell’elemento soggettivo, la giurisprudenza^[66] ha ammesso il ricorso alle presunzioni semplici, di cui all’art. 2727 e 2729 c.c.. In particolare, il giudice può ritenere integrata, quantomeno, la colpa dell’agente pubblico dal mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento e dalla dimostrazione, resa dal privato, della corretta presentazione dell’istanza, ove l’amministrazione non abbia mosso, al riguardo, alcuna obiezione. In questo modo, si è osservato in dottrina^[67], il privato è esonerato dalla oggettiva difficoltà di allegare la prova di elementi che rientrano nella sfera di controllo della p.a., come l’errore non scusabile. Spetterà, infatti, all’amministrazione provare che il ritardo è imputabile a errore scusabile per escludere la sussistenza dell’elemento soggettivo e, quindi, essere esentata dalla responsabilità. Occorre segnalare, sul punto, la tendenza mostrata dal giudice amministrativo a considerare superabile la predetta presunzione di colpa in riferimento alle più svariate circostanze ed esigenze. Sono state, ad esempio, ritenute prove contrarie sufficienti a far cadere la predetta presunzione iuris tantum, l’obbligo della p.a. di conformarsi al giudicato, la necessità di espletare ulteriori accertamenti istruttori, l’esistenza di contrasti giurisprudenziali e dottrinali sulla questione e la complessità del quadro fattuale e normativo relativo al procedimento in corso^[68].
È opportuno, da ultimo, evidenziare che secondo un certo orientamento giurisprudenziale^[69], anche per quanto attiene l’azione risarcitoria per danno da ritardo, vada valutata, congiuntamente alla condotta dell’amministrazione, quella tenuta dal privato, sia ai fini dell’accertamento della spettanza del risarcimento che della quantificazione del danno risarcibile. In particolare, il giudice amministrativo ha affermato che la responsabilità introdotta dall’art. 2-bis, l. n. 241/1990, subisce il temperamento di cui all’art. 30, comma 3 c.p.a.^[70], secondo inciso, nell’ipotesi in cui il privato, a fronte dell’inerzia dell’amministrazione, non abbia fatto uso degli strumenti di tutela previsti dall’ordinamento, ossia l’attivazione dei poteri sostitutivi di cui all’art. 2, comma 9-bis, l. n. 241/1990 ovvero la proposizione di ricorso avverso il silenzio inadempimento^[71]. Secondo tale indirizzo ermeneutico^[72], infatti, solo a fonte dell’esperimento dei predetti rimedi, da un lato, e della perdurante inerzia della p.a., dall’altro, potrebbe configurarsi, alla luce dei criteri di correttezza, solidarietà e buona fede, su cui il rapporto tra privato e amministrazione deve strutturarsi, la lesione del bene della vita risarcibile.

5. Conclusioni

Alla luce di tutti i rilievi svolti, sembra opportuno, ora, valutare l’adeguatezza degli strumenti predisposti dall’ordinamento per la tutela del cittadino a fronte della violazione dei termini procedimentali da parte della p.a.. Occorre, in questa prospettiva, chiedersi se i rimedi contemplati dall’art. 2-bis, l. n. 241/1990, nell’applicazione data loro dalla giurisprudenza amministrativa, rappresentino una soluzione efficace per il soggetto che ha subito il ritardo.
Per fornire una risposta adeguata al quesito in parola, è utile approcciare la questione considerando separatamente gli istituti di cui all’art. 2-bis, l. n. 241/1990.
A prima vista, sembra si possa valutare in senso positivo la previsione legislativa dell’indennizzo da mero ritardo. Infatti, trascurando le problematiche relative alla qualificazione giuridica dello stesso, in relazione ai presupposti e alle finalità a cui risponde, può dirsi che la sua introduzione ha determinato certamente un ampliamento delle garanzie a disposizione del privato. Tale rimedio, in effetti, consente di ottenere un ristoro economico per la mera violazione dei termini normativi per la conclusione del procedimento, a prescindere da qualsiasi accertamento in ordine alla rimproverabilità del ritardo.
Per altro verso, l’indennizzo previsto dal comma 1-bis dell’art. 2-bis, l. n. 241/1990, pare giovare anche sull’azione amministrativa, in quanto sanzionando il comportamento dilatorio della p.a. produce, in via indiretta, l’effetto di indurla a provvedere nei termini di legge pro futuro. Sotto tale profilo, l’unico aspetto che potrebbe destare qualche dubbio circa la sua efficacia deterrente, è la limitata entità economica del ristoro che, giova ripeterlo, è di 30 euro per giorno di ritardo per un massimo di 2.000 euro.
Allo stesso modo, bisogna osservare che l’indennizzo non opera automaticamente, bensì previo esercizio del potere sostitutivo nei confronti dell’amministrazione rimasta inerte. Di conseguenza, il privato che ha subito il ritardo si trova costretto ad attivare la relativa procedura, peraltro, entro un breve termine perentorio.
Se, dunque, in astratto, la previsione dell’indennizzo è certamente una garanzia ulteriore, in concreto, le modalità per l’ottenimento dello stesso, e soprattutto l’esiguità economica del medesimo che, in base alla norma, prescinde dal valore del bene della vita, ne ridimensionano le potenzialità. Diverso sarebbe stato se il legislatore, nell’intento di offrire al privato comunque una tutela per il ritardo nella conclusione del procedimento, avesse fatto riferimento all’interesse sostanziale, sulla scorta di quanto sostenuto dalla dottrina^[73]. L’indennizzo, infatti, è generalmente parametrato, anche parzialmente, al pregiudizio economico patito dal soggetto e non individuato, come nel caso del comma 1-bis, art. 2-bis, l. n. 241/1990, in misura fissa ed invariabile, come, di regola, invece, avviene per la penalità di mora^[74].
Parimenti, poco incisivo appare lo strumento risarcitorio di cui al primo comma dell’art. 2-bis, l. n. 241/1990 che, in ragione del consolidato orientamento espresso dal giudice amministrativo, non può qualificarsi come da mero ritardo. La necessità del preventivo acclaramento della spettanza del bene della vita, infatti, limita considerevolmente il novero delle ipotesi risarcibili, soprattutto in relazione all’attività discrezionale, negando, poi, al tempo un adeguato riconoscimento.
La scarsa efficacia di una tutela risarcitoria in tal senso intesa, si manifesta anche nella prassi giurisprudenziale di circoscriverne l’operatività sulla base della mancata integrazione probatoria dell’elemento soggettivo dell’illecito, ampliando oltremisura la fattispecie dell’errore scusabile. Si è, infatti, evidenziata la discutibile tendenza del giudice amministrativo a ricomprendere nell’alveo dell’errore scusabile una serie di circostanze fattuali e giuridiche, spesso difficilmente conoscibili dal privato, in quanto strettamente connesse alle dinamiche procedimentali. Altrettanto si è fatto ritenendo applicabile anche in tema di risarcimento del danno da ritardo, la disposizione contenuta nell’art. 30, comma 3, secondo inciso c.p.a., in relazione all’omessa attivazione dei poteri sostitutivi e alla mancata proposizione del ricorso avverso il silenzio serbato dalla p.a.
Dal quadro giurisprudenziale che si è delineato, sembrerebbe potersi desumere la volontà di limitare il più possibile l’accesso alla tutela risarcitoria da ritardo sulla scorta di ragioni più di carattere pratico, legate nel dettaglio alla necessità di preservare le risorse economiche dell’amministrazione, che di tipo giuridico.
La medesima tendenza si rinviene in una recente pronuncia della Corte Costituzionale, in tema di risarcimento del danno da illegittimo esercizio del potere amministrativo^[75]. Il giudice della legittimità delle leggi, infatti, ha considerato l’art. 30, comma 3 c.p.a., nella parte in cui prevede il termine di decadenza, anziché quello di prescrizione, per la proponibilità della domanda risarcitoria per lesione di interessi legittimi, non censurabile, anche sulla scorta di ragioni di carattere economico. Si è, in particolare, ritenuta preponderante l’esigenza di «consolidare i bilanci delle pubbliche amministrazioni e di non esporli, a una distanza rilevante di tempo, a continue modificazioni incidenti sulla coerenza e sull’efficacia dell’azione amministrativa»^[76], sulla base degli artt. 81, 97 e 119 Cost.
Pare evidente, allora, che la prevalenza dell’amministrazione sul privato continui ad essere cristallizzata, sul piano del diritto positivo, come una necessità ontologica dell’ordinamento.
Ciò si riscontra, altresì, in riferimento alla disciplina di cui all’art. 2-bis, l. n. 241/1990, sul mancato rispetto del termine di conclusione del procedimento e non solo in relazione al risarcimento del danno da ritardo, ma anche circa il rimedio indennitario. Infatti, come sin qui evidenziato, anche quando il legislatore ha ritenuto di prendere in considerazione la violazione della regola procedimentale ai fini del riconoscimento di un ristoro economico, sia pure a titolo di indennizzo, ne ha, poi, attenuato considerevolmente la portata. Egli, infatti, disancorando espressamente l’indennizzo dal bene della vita e affidando la sua quantificazione a criteri fissi, di basso valore, limitando l’entità del ristoro entro un massimo erogabile, rende lo strumento di tutela del tutto irrisorio.
In conclusione, evidenti sono, alla luce di quanto si è detto, le aporie che emergono sia rispetto ai principi dell’ordinamento interno, che di quello europeo, nonché in relazione all’innegabile rilevanza del tempo nell’ambito dei rapporti giuridici, siano essi di diritto privato che di diritto pubblico.
Tali ragioni, unitamente alla constatazione della persistente ambiguità delle pronunce giurisdizionali sul punto, nonché dell’evoluzione del sistema di giustizia amministrativa in un’ottica di effettività della tutela, suggeriscono l’opportunità di ripensare la questione o, quantomeno, di sollecitare l’intervento uniformante dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, ai sensi dell’art. 99 c.p.a.

Note

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