Note

L'articolo Alcune note sul dirigente scolastico alla luce della legge 107/2015: una prima lettura proviene da Giustamm.

Abstract
La tutela costituzionale degli interessi sensibili non è sufficiente a porli a riparo dalla loro possibile compromissione poiché si è in presenza di norme che pongono principi, non regole, e vanno bilanciati, dai poteri legislativo, esecutivo e giudiziario, con gli altri principi, tra i quali l’interesse allo sviluppo economico, pure costituzionalmente protetto, e, a seconda dei momenti storici, si ha una prevalente attenzione agli uni o all’altro.
Il legislatore, a seguito della crisi economica, si è orientato a privilegiare, nel bilanciamento generale dei principi, l’interesse allo sviluppo economico piuttosto che gli interessi sensibili, con un’inversione di rotta rispetto alla precedente normativa, come dimostrano le modifiche apportate dagli articoli 3 e 6 della L. 7 agosto 2015 n. 124.
 
 
Sommario: 1. Il bilanciamento tra gli interessi al paesaggio e al patrimonio storico ed artistico e l’interesse allo sviluppo economico. – 2. I rimedi legislativi alla crisi economica. – 3. L’art. 3 della L. 7 agosto 2015 n. 124. – 4. Art. 6 L. 7 agosto 2015 n. 124.
 
 
1. Il bilanciamento tra gli interessi al paesaggio e al patrimonio storico ed artistico e l’interesse allo sviluppo economico.
La Costituzione della Repubblica Italiana “tutela il paesaggio e il patrimonio storico ed artistico della nazione”[1] che è valore inserito nei principi fondamentali e che deve essere tenuto presente come interesse da considerare particolarmente sia da parte del legislatore che dell’amministrazione e del giudice i quali si pongono nella loro attività funzionale come attuatori dei principi stabiliti nella nostra carta fondamentale.
Questi interessi sono stati definiti “sensibili” unitamente a quelli inerenti alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all’immigrazione, all’asilo, alla cittadinanza, all’amministrazione della giustizia, all’amministrazione delle finanze nonché a quelli previsti dalla normativa per le costruzioni in zone sismiche e per quelli imposti dalla normativa comunitaria perché il legislatore si è preoccupato di tenerli, per così dire, “avvinti” al potere pubblico tanto che costituiscono eccezione alla possibilità di utilizzo della segnalazione certificata di inizio attività (S.C.I.A.) perché quando nella fattispecie concreta vengono in considerazione è necessario che siano valutati e tutelati dalle amministrazioni preposte alla loro tutela, non potendo questi atti essere suppliti dalla S.C.I.A. affidata all’iniziativa di chi voglia promuovere iniziative e attività[2].
Stessa impostazione vi è per la formazione del silenzio assenso che non si determina quando sono in ballo gli interessi e i valori innanzi detti.
Nella medesima direzione si esclude che l’amministrazione procedente possa supplire con l’acquisizione di valutazione tecniche presso altri organi dell’amministrazione pubblica o enti pubblici qualificati ovvero ad istituti universitari quando si sia in presenza di “valutazioni che debbano essere prodotte da amministrazioni preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale e della salute dei cittadini”[3].
Questa iperprotezione degli interessi sensibili ha cominciato a mostrare delle crepe con dare spazio ad altri interessi e, in particolare, a quello dello sviluppo economico, pure costituzionalmente tutelato dall’art. 41: “l’iniziativa economica privata è libera” e dai trattati e dalla normativa comunitaria.
È la conseguenza della legalità, per così dire “debole” dei principi rispetto a quella “forte” delle regole, dal momento che i principi possono essere in contrasto tra di loro e a volte in maniera tale da portare al necessario integrale sacrificio dell’uno o dell’altro, anche se pare ormai acquisita l’idea di fondo che si debba procedere ad un bilanciamento dei principi[4] nel concreto della fattispecie ad opera dell’amministrazione e del giudice o attraverso la preventiva selezione ipotetica e generale del legislatore che fissa, a seconda delle stagioni socio-economico-politiche, il giusto punto di equilibrio.
È la continua tensione dialettica tra gli interessi sensibili o, comunque, per una parte importante di essi (tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali, della salute dei cittadini) e gli interessi allo sviluppo economico che vedono prevalere ora gli uni ora gli altri in un moto pendolare continuo.
In questo momento storico pare assumere maggiore consistenza l’interesse allo sviluppo economico che è foriero di vantaggi non solo per il singolo operatore, ma anche per la società in funzione dell’occupazione e del lavoro e della diffusione della ricchezza e del benessere.
Vorrei esporre le ragioni che hanno portato all’attuale situazione normativa evidenziando esemplificativamente alcuni interventi del legislatore che vanno in questa direzione.
 
 
2. I rimedi legislativi alla crisi economica.
E’ la crisi economica che ha dettato da più di due lustri gli interventi dell’azione legislativa ed amministrativa del nostro Paese.
L’introduzione dell’euro come moneta per numerosi Stati dell’Unione Europea ha imposto una politica economica comune, come base essenziale di un’unica moneta.
L’individuazione dei principi comuni della politica economica e fiscale[5] ha come punti di riferimento essenziali: a) un limite del debito pubblico sovrano indicato nella misura del 60% del Prodotto Interno Lordo (PIL); b) la necessità, se non del pareggio, di un equilibrio tra le entrate e le uscite da contenere in un disavanzo percentuale da uno a tre e con tensione verso un saldo positivo.
Il nostro debito pubblico, più del doppio rispetto a quello “virtuoso”, ed il bilancio in disavanzo, ancorché contenuto, ha portato l’azione del governo (specie di quello Monti) ad inseguire una riduzione delle spese e un aumento delle entrate, quest’ultimo specie attraverso la leva fiscale, per rientrare nei parametri stabiliti in sede comunitaria e che imponevano di ridurre il debito pubblico di un ventesimo l’anno e di portare nelle giuste proporzioni il rapporto tra entrate ed uscite. È stato facile inasprire le imposte, mentre ridurre le spese è rimasta una mera propaganda politica. Ma il dato fondamentale è che queste misure hanno determinato una contrazione dello sviluppo economico e, ad un inziale stallo, è seguita la recessione, con conseguente disoccupazione ed aumento, nelle fasce più deboli della popolazione, di situazioni a livello di precaria sussistenza[6]. Da qui interventi in diversi settori per cercare di superare la crisi economica, attraverso incentivi allo sviluppo delle iniziative ed attività socio economiche che, in carenza di possibilità di cospicui investimenti pubblici, hanno riguardato essenzialmente modifiche normative per accelerare l’azione amministrativa ed eliminare quella che è l’incidenza delle istituzioni sulla dinamica del mercato e sui costi[7].
Il diritto amministrativo, per la disciplina sostanziale ed organizzativa, è in continuo movimento alla ricerca di un assetto che favorisca lo sviluppo economico e, nel contempo, tuteli gli altri interessi pubblici e segnatamente quelli c.d. sensibili; queste dinamiche dovrebbero essere affrontate e risolte dall’amministrazione, ma è acquisita la convinzione che la nostra amministrazione non sia all’altezza di questo compito perché è inefficiente e funziona male, tanto da rappresentare un peso, se non un ostacolo, allo sviluppo delle attività produttive, scoraggiando gli investimenti, specie stranieri. E, quindi, il legislatore ha adottato numerosi atti normativi per cercare di semplificare, ridurre i tempi, modificare l’organizzazione e così via.
Se, nonostante le diverse modifiche e trasformazioni delle amministrazioni avvenute nel tempo, si è mantenuta comunque particolare attenzione per gli interessi c.d. sensibili, di recente si è assistito ad un loro ridimensionamento operato dalla L. 7.8.2015 n. 124[8], soprattutto per tre aspetti che sono stati oggetto di una disciplina immediatamente applicativa, nonostante il titolo della legge rechi “deleghe al governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”[9].
Si tratta degli articoli 3 e 6 della L. n. 124 del 2015 che è opportuno esaminare per constatare quanto si è appena affermato per gli interessi c.d. sensibili.
 
 
3. L’art. 3 della L. 7 agosto 2015 n. 124.
L’articolo 3 L. n. 124 del 2015 ha stabilito il silenzio assenso nel rapporto tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici, nel senso che, quando l’amministrazione procedente debba acquisire assensi, concerti o nulla osta comunque denominati di altre amministrazioni pubbliche e di gestori di beni o servizi pubblici per l’adozione di provvedimenti normativi e amministrativi, tali atti si intendono acquisiti qualora non venga riscontrata la richiesta dell’amministrazione procedente entro 30 giorni. Questo silenzio assenso si applica anche nelle ipotesi che la competenza per l’adozione degli assensi, concerti o nulla osta comunque denominati, siano di amministrazioni “preposte alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale, dei beni culturali e della salute dei cittadini”[10], ma, in questo caso, i termini, se non vi è una diversa previsione, sono fissati in 90 giorni[11].
La disposizione è rilevante perché il silenzio assenso (ma anche la D.I.A. S.C.I.A.), non ha mai riguardato l’acquisizione per inerzia di un consenso in luogo di un atto attribuito alle amministrazioni preposte alla tutela degli interessi c.d. sensibili.
È chiaramente una norma acceleratoria del procedimento che, pur riguardando i rapporti tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici, va ad interessare anche gli operatori economici privati, nel momento in cui l’istanza di questi ultimi, tesa ad ottenere un provvedimento volto a consentire la realizzazione di iniziative e attività, è rivolta all’amministrazione che si rende parte attiva nella richiesta di provvedimenti alle amministrazione preposte alla tutela degli interessi c.d. sensibili.
Il diritto amministrativo, in tempo di crisi economica, si muove nella direzione di favorire le attività economiche e l’occupazione, ponendo in minor rilievo valori, pur di rango costituzionali (paesaggio, beni culturali, salute ecc.), ma che non devono impedire lo sviluppo.
Non si possono che esprimere perplessità perché l’attività amministrativa deve pur svolgersi in tempi certi, predefiniti e contenuti, ma bisogna rendersi conto che spesso queste amministrazioni che hanno in cura interessi così rilevanti, non riescono a rispettare i termini solo perché il personale è insufficiente. Il nostro Paese, per la ricchezza del patrimonio culturale e paesaggistico, avrebbe bisogno di un maggior numero di addetti a queste funzioni chiave, per cui provvedimenti che fissano termini stringati per l’esercizio del potere, vanno accompagnati con il reclutamento del personale, anche per mobilità, e, invece, vi è blocco del turn over e, in genere, delle assunzioni.  Comunque, l’obiettivo e il risultato che si raggiunge è di una tutela meno attenta agli interessi sensibili, specie se si considera che i principi ed i criteri direttivi delle deleghe per la conferenza di servizi e per la semplificazione ed accelerazione dei procedimenti amministrativi sono nella stessa direzione[12].
 
 
4. Art. 6 L. 7 agosto 2015 n. 124.
L’articolo 6 della L. n. 124/2015 rafforza la S.C.I.A. in quanto, una volta perfezionatosi con il decorso del termine, consente all’amministrazione di vietare la prosecuzione dell’attività e di rimuovere gli eventuali effetti dannosi, solo se ricorrano le condizioni previste per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio dall’art. 21 nonies L. n. 241/90, senza possibilità di procedere alla revoca.
In precedenza, all’amministrazione, a parte l’esercizio del potere di revoca, una volta decorso il termine per il perfezionamento della SCIA (60 giorni o 30 giorni in materia edilizia) era consentito intervenire “in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale”[13].
Questa disposizione è stata abrogata, potendosi intervenire solo con l’annullamento d’ufficio, pure modificato significativamente dalla riforma Madia.
L’art. 6 L. n. 124/2015 ha stabilito, innovando l’art. 21 nonies L. n. 241/90, che l’amministrazione non può annullare l’atto se sono trascorsi 18 mesi dall’adozione dei “provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”, nonché il provvedimento “formato ai sensi dell’art. 20” cioè, per silenzio assenso e, per il richiamo contenuto nell’art. 19 L. n. 241/90, come di recente modificato, anche la SCIA.
Viene affermato l’affidamento generato dal conseguimento di un titolo espresso o formatosi per silenzio assenso o per iniziativa dell’interessato perché i 18 mesi riguardano l’esercizio del potere di annullamento di ufficio.
La tutela del mercato ha indotto a ridurre il tasso di incertezza, attribuendo stabilità al provvedimento amministrativo perché chi esegue investimenti e inizia un’attività deve poter contare sul conseguimento di quanto ottenuto per il prosieguo dell’impresa.
Il mercato soffre dei limiti derivanti dall’ingerenza di fattori estranei alle dinamiche economiche in cui conta la libertà di iniziativa ed il confronto concorrenziale, mentre le regole devono essere ridotte all’essenziale e solo per evitare situazioni che compromettano il libero esplicarsi degli assetti mercatili.
In questa logica, l’intervento dell’autorità per lo svolgimento delle attività economiche deve avere carattere eccezionale, come stabilito dalla direttiva comunitaria Bolkestein, che lo consente quando ricorrano motivi imperativi di interesse generale[14] e, una volta acquisito il titolo per lo svolgimento dell’attività economica, occorre assicurare stabilità al quadro autorizzativo perché il mercato non si sposa con l’esercizio ex post dei poteri autoritativi e unilaterali di revoca e di annullamento.
Da qui l’esclusione della revoca per la SCIA, il divieto della revoca per “nuova valutazione dell’interesse pubblico originario” nel caso di “provvedimenti di autorizzazione o attribuzione di vantaggi economici”[15], la quantificazione massima in diciotto mesi del “termine ragionevole” per l’esercizio dell’annullamento d’ufficio.
L’unica eccezione a questo sbarramento temporale (che riguarda anche la sospensione amministrativa) è per “i provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato”: in questi casi può procedersi all’annullamento d’ufficio, anche se sono decorsi diciotto mesi dall’adozione dell’atto amministrativo.
Accanto ad un “parametro indeterminato ed elastico”[16] che rimane ai fini della valutazione del “termine ragionevole” è stato posto un preciso limite temporale oltre il quale l’amministrazione non può esercitare il potere di annullamento d’ufficio[17].
E, quindi, a prescindere dagli eventuali vizi riscontrati, anche se implicanti la violazione delle norme a tutela degli interessi sensibili, non è consentito l’esercizio del potere di autotutela[18].
Non credo si possa dubitare che la crisi economica, oltre alla dequalificazione dei servizi per la riduzione  delle risorse ad essi destinate, stia mettendo un pericolo anche la tutela del nostro patrimonio paesaggistico, culturale ed ambientale perché questi interessi stanno diventando recessivi rispetto all’interesse allo sviluppo economico.
 
 
*È il testo della relazione al IX Convegno dei Giuristi per le Isole, tenuto a Pantelleria l’1-2 luglio 2016, su “La ponderazione degli interessi nelle attività petrolifere off-shore”.
[1] Art. 9, comma 2, Cost.
[2] Art. 19 L. 7.8.1990 n. 241 e ss. mm. ed ii.
[3] Art. 17 L. 7.8.1990 n. 241 e ss. mm. ed ii. Normativa particolare era (la riforma Madia ha dettato altri principi e criteri direttivi; per il riordino e la disciplina della conferenza di servizi) dettata per la conferenza di servizi che prevedeva un “colloquio” istituzionale tra amministrazioni con l’eventuale intervento del Consiglio dei Ministri: cfr. G. VESPERINI, Le norme generali sulla semplificazione in Gior. Dir. Amm. 2015, 636.
[4] La tesi del bilanciamento è stata espressa da R. Alexy, cfr. L. DI CARLO, Diritti fondamentali tra teoria del discorso e prospettive istituzionalistiche Milano, 2009, 77 e ss.
[5] Si tratta dei principi fissati dal c.d. Fiscal Compact.
[6] Cfr. E. FOLLIERI, Il diritto amministrativo alla prova delle riforme “Monti” in www.giustamm.it 2013, 1-7.
[7] Cfr. M. Trimarchi, Stabilità del provvedimento e certezza dei mercati, 2 e ss, Relazione dattiloscritta al Convegno in onore dei Professori Guido Corso e Gianpaolo Rossi tenuta a Roma il 20 giugno 2016 all’Università Roma 3.
[8] G. VESPERINI, Le norme generali sulle semplificazioni, op. cit., 631, ritiene che la riforma “prevede tecniche che assicurino un contemperamento più equilibrato tra questi stessi interessi” (sensibili) “e quello alla semplificazione”.
[9] Cfr. E. FOLLIERI, La riforma della pubblica amministrazione nella L. 7.8.2015 n. 124 ed il r ruolo della dottrina in www.giustamm.it 2015, 1-6.
[10] Art. 3 L. n. 124 del 7.8.2015.
[11] Cfr. M.A. SANDULLI, Gli effetti diretti della L. 7 agosto 2015  n. 124  sulle  attività economiche: le novità in tema di s.c.i.a., silenzio-assenso e autotutela in www.federalismi.it 2015, 4 e ss.
[12] Artt. 2 e 4 L. n. 124/2015.
[13] Art. 19, comma 4, l. n. 241/90 ora abrogato.
[14] Cfr., per un efficace sintesi della problematica, M. TRIMARCHI, Stabilità del provvedimento e certezze dei mercati, op. cit., 6 e ss.
[15] Art. 21 quinquies L. n. 241/90.
[16] TAR Puglia, Bari, Sez. III, 13.gennaio 2012, n. 184.
[17] S. D’ANCONA, L’autotutela  dopo la riforma Madia, in Giur Ital. 2015, 2748, ritiene –e la sua opinione è condivisibile- che il termine di 18 mesi sia perentorio, non potendosi confrontare con quello per la conclusione del procedimento qualificato dalla giurisprudenza maggioritaria come ordinatorio, nel senso che l’amministrazione può pur sempre concludere il procedimento, non “perdendo” il relativo potere. Infatti qui si discute di provvedimenti di annullamento di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici e, quindi, restrittivi, non ampliativi. Nello stesso senso: M. TRIMARCHI, Stabilità del provvedimento di certezza dei mercati, op. cit.,  7 il quale più propriamente parla di “decadenza” e pone la questione se, trattandosi di carenza di potere in concreto, la violazione del termine di 18 mesi comporti  la nullità o l’annullabilità.
[18] S. D’ANCONA, L’autotutela  dopo la riforma Madia, op. cit., 2748.
 

Note

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Sommario*: 1. Premessa – 2. I parametri per la valutazione della resistenza – 3. Interessi sensibili e nuova disciplina della SCIA: la Legge n. 124 del 2015 – 4. (Segue): Il D.Lgs. 30 giugno 2016, n. 126 – 5. (Segue): Lo schema di decreto sulla individuazione dei procedimenti – 6. Considerazioni conclusive.
 
1. Premessa.
Il tema oggetto delle riflessioni che seguono intercetta quello, più ampio, del nuovo rapporto tra semplificazione procedimentale e garanzia degli interessi sensibili che emerge a seguito dell’approvazione della Legge n. 124 del 2015[1].
Il nodo da sciogliere, infatti, è se, nell’architettura delineata dalla riforma, vi sia una resistenza degli interessi sensibili o, al contrario, come è stato paventato da alcuni Autori[2], vi sia un logoramento degli stessi, causa un “abbassamento” del livello di garanzia. E ciò in considerazione del fatto che, per parlare correttamente di tutela o garanzia degli interessi sensibili, non ci si può limitare a considerare satisfattiva la mera valutazione in astratto, ma si rende necessario verificare se il sistema normativo predisposto consente, tanto in sede di bilanciamento degli interessi in astratto, quanto in sede di ponderazione in concreto, di tutelare il nucleo essenziale del diritto (fondamentale) cui questi interessi sono riconducibili[3].
Superfluo è in questa sede soffermarsi sulla sussistenza di una stretta interconnessione tra le disposizioni in materia di conferenza dei servizi, la nuova formulazione dell’art. 21-nonies, il silenzio assenso e la riformata disciplina della SCIA; interconnessione testimoniata dal richiamo alle predette discipline nel testo dell’art. 5 della Legge n. 124, in quello del primo decreto legislativo di attuazione (oltre che in quello, approvato dal Consiglio dei Ministri il 15 giugno 2016 e in attesa di parere, relativo alla ricognizione e classificazione dei procedimenti) e, da ultimo, nel parere reso dal Consiglio di Stato il 30 marzo u.s. sul predetto decreto attuativo[4].
 
2. I parametri per la valutazione della resistenza.
Date queste premesse, l’analisi non può prescindere dalla individuazione dei parametri, costituzionali, legislativi (nazionali ed europei) e giurisprudenziali, sulla base dei quali effettuare la valutazione sulla resistenza degli interessi sensibili.
Come è noto, gli interessi c.d. sensibili altro non sono se non quegli interessi che la Corte Costituzionale ha più volte qualificato come “valori costituzionali primari”, laddove per primarietà la Corte intende la “insuscettibilità di subordinazione ad ogni altro valore costituzionalmente tutelato [n.d.a.: nel senso di una intangibilità del nucleo essenziale del diritto], ivi compresi quelli economici”[5]. Tale affermazione, tuttavia, come ha sottolineato lo stesso Giudice delle Leggi, non legittima un primato assoluto, ma determina la necessità che, in loro presenza, il legislatore e le pubbliche amministrazioni debbano sempre e necessariamente effettuare un concreto bilanciamento, attraverso la rappresentazione (“esplicita e concreta”) di tali interessi nei processi decisionali[6]. Da ciò consegue che essi non possono e non devono essere sacrificati, ma che è necessaria l’individuazione di un punto di equilibrio “secondo criteri di proporzionalità e di ragionevolezza” che ha la funzione di impedire che non venga “intaccato” il loro nucleo essenziale[7].
Un bilanciamento vieppiù necessario in presenza di un principio di rango costituzionale, quale quello della libertà della iniziativa economica privata, di cui la SCIA è strumento.
La “primarietà” di tali interessi trova esplicita tutela anche nella disciplina europea. Basti, a tal proposito, il riferimento alla Direttiva relativa ai servizi del mercato interno (Direttiva 2006/123/CE) ed in particolare al 56° Considerando, in virtù del quale “la sanità pubblica, la tutela dei consumatori, la salute degli animali e la protezione dell’ambiente urbano costituiscono motivi imperativi di interesse generale. Tali motivi imperativi possono giustificare l’applicazione di regimi di autorizzazione e altre restrizioni”, nel rispetto, oltre che del principio di non discriminazione in base alla nazionalità, dei “principi di necessità e proporzionalità“[8].
Una enunciazione, come del resto espressamente chiarito nello stesso Considerando, conforme alle pronunce della Corte di Giustizia, che deve essere letta e coordinata con quanto sancito nel 43° Considerando, secondo il quale è necessario stabilire principi di semplificazione amministrativa che prevedano “[…] la limitazione dell’obbligo di autorizzazione preliminare ai casi in cui essa è indispensabile e l’introduzione del principio della tacita autorizzazione da parte delle autorità competenti allo scadere di un determinato termine […]”[9].
Il legislatore nazionale, dunque, può, in presenza di motivi imperativi di interesse generale, prevedere l’applicazione di regimi autorizzatori o altre restrizioni, ma, in astratto, può prevedere, anche per queste ipotesi, l’autorizzazione tacita (silenzio assenso) e, comunque, limitare l’utilizzo dell’obbligo del provvedimento autorizzatorio, fatti salvi i casi in cui la normativa, europea o nazionale, preveda, per una materia “sensibile”, l’emanazione di un provvedimento espresso, giustificato, appunto, dalla qualificazione di tale materia come valore primario/motivo imperativo di interesse generale.
 
3. Interessi sensibili e nuova disciplina della SCIA: La legge n. 124 del 2015.
Passando alla disciplina introdotta dalla Legge di riforma del 2015, l’esame del testo della legge delega porta a concludere che, in sostanza, stante il richiamo ai principi e criteri direttivi desumibili dall’art. 19, ai principi del diritto dell’Unione europea relativi all’accesso alle attività di servizi ed ai principi di ragionevolezza e proporzionalità, gli interessi sensibili “resistono” alla riforma, anche alla luce della modifica dell’art. 21 e dell’art. 21-nonies[10].
Tale ultima disposizione, infatti, compie una equiparazione tra interessi sensibili e interessi per così dire “ordinari” quanto al termine di esercizio dei poteri, inibitori repressivi e conformativi, di cui al comma 3 dell’art. 19[11], operando un ampliamento della tutela degli interessi ordinari e non una restrizione della tutela degli interessi sensibili. Questa soluzione non sembra in contrasto con la normativa europea in precedenza richiamata, ed in particolare con il 56° considerando della c.d. Direttiva Servizi. Ma anzi, la fissazione del limite temporale massimo di 18 mesi appare conforme ai principi di necessità e proporzionalità richiamati dallo stesso considerando[12].
La resistenza degli interessi sensibili trova conferma nella modifica
 
4. (Segue): Il D.Lgs. 30 giugno 2016, n. 126.
Anche l’esame del testo del D.Lgs. n. 126 del 2016 risulta essere rispettoso dei limiti derivanti dalla disciplina europea e nazionale e dalla interpretazione ad essa data dalle decisioni della Corte di Giustizia UE e dalla Corte Costituzionale, così come, del resto, era apparso fin dallo schema di decreto licenziato dal Consiglio dei Ministri il 21 gennaio 2016.
Nell’approvare in via definitiva il Decreto attuativo, infatti, il Governo ha accolto molti dei rilievi formulati dal Consiglio di Stato (e dalla Conferenza unificata), che consentono di fugare i dubbi sollevati con riferimento, soprattutto, alla c.d. SCIA non pura.
Prima di passare all’esame del testo, appare opportuna una considerazione di carattere generale relativa alla circostanza che, accogliendo il rilievo contenuto nel parere del Consiglio di Stato, il legislatore delegato ha optato per la tecnica della novella della Legge n. 241 (il Decreto attuativo introduce infatti gli art. 18 bis e 19 bis, oltre ad operare modifiche agli artt. 19 e 20) che consente un grado di coordinamento maggiore con le disposizioni in materia di silenzio assenso e di conferenza dei servizi nonché, come si vedrà nel prosieguo, con quelle contenute nell’ulteriore Decreto attuativo dell’art. 5 della Legge n. 124 del 2015, il cui schema è stato approvato dal Consiglio dei Ministri il 15 giugno 2016, relativo alla individuazione dei procedimenti.
Come si è anticipato, fin dall’approvazione dello schema di decreto era parso che gli interessi sensibili resistessero anche a seguito dell’approvazione della nuova disciplina applicabile alle attività private non soggette ad autorizzazione espressa. La formula dubitativa era legata soprattutto all’art. 3 dello schema di decreto, recante disposizioni in tema di “Concentrazione dei regimi amministrativi” (la c.d. SCIA unica, che concentra in sé le SCIA presupposte) e, ancora più in particolare, a quelle ipotesi che il Consiglio di Stato, nel parere espresso il 30 aprile 2016, ha qualificato come “SCIA non pura”, ossia i casi in cui la segnalazione ha come presupposto non soltanto requisiti di fatto ma anche uno o più atti di autorizzazione, ed agli indubbi riflessi che su queste ipotesi hanno l’istituto del silenzio assenso e il modulo procedimentale della conferenza dei servizi.
Tuttavia, prima di passare all’esame della disciplina della SCIA c.d. non pura, non può non essere segnalato l’intervento operato dal legislatore delegato sul co. 3 dell’art. 19 (già sostituito dall’art. 6, co. 1, della Legge n. 124) che conferma la volontà del legislatore stesso di prevedere una tutela più stringente a tutela degli interessi c.d. sensibili. Il nuovo testo della predetta disposizione prevede, infatti, nel caso di accertata carenza dei requisiti e dei presupposti, che l’Amministrazione adotti provvedimenti motivati di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi e, qualora sia possibile “conformare l’attività intrapresa e i suoi effetti alla normativa vigente”, inviti il privato, con atto motivato, a provvedere, prescrivendo le misure necessarie nonché il termine (non inferiore a trenta giorni) per la loro adozione. Ciò mentre l’invito non determina, al contrario di quanto previsto in precedenza, la automatica sospensione dell’attività in attesa dell’adempimento del privato. Sospensione che, invece, l’Amministrazione ha l’obbligo di adottare in presenza di attestazioni non veritiere o “di pericolo per la tutela dell’interesse pubblico in materia di ambiente, paesaggio, beni culturali, salute, sicurezza pubblica o difesa nazionale”.
Tornando alla SCIA unica c.d. non pura deve essere rammentato che il Consiglio di Stato, nell’evidenziare come “lo schema di decreto non sia idoneo a risolvere la questione fugando le attuali incertezze interpretative”, aveva individuato, in via generale, tre possibili soluzioni:
– escludere espressamente tali fattispecie dalla SCIA, concentrandosi solo sulla cd. “SCIA pura”, limitando in maniera rilevante l’ambito oggettivo di applicazione dell’istituto;
– considerare anche i casi di “SCIA non pura” e imporre esplicitamente che la presentazione della SCIA potesse avvenire soltanto una volta acquisito l’atto autorizzativo presupposto, “a cura del privato”. In questo caso, l’attività avviata in assenza dell’autorizzazione sarebbe stata considerata a tutti gli effetti abusiva;
– prevedere che la presentazione della SCIA attivasse un meccanismo per l’ottenimento dell’autorizzazione “a cura dell’amministrazione ricevente”, rinviando però l’avvio dell’attività al momento di tale ottenimento (trasformando, dice testualmente il Consiglio di Stato, “di fatto, in questi casi, la ‘segnalazione di inizio di attività’ in una ‘richiesta di inizio di attività’, che potrebbe essere un modello complementare rispetto a quello della ‘SCIA pura’”).
E’ risultato infatti immediatamente evidente che, con riferimento al rapporto tra tutela degli interessi sensibili e silenzio assenso, l’opzione per la seconda o la terza soluzione (la prima esclude di per sé che possano essere intercettati tali interessi) avrebbe assicurato la piena tutela, poiché sia nel caso in cui l’autorizzazione fosse stata richiesta “a cura del privato”, sia nel caso in cui fosse l’amministrazione che “riceve” la SCIA a richiederla, avrebbe trovato necessaria applicazione il co. 4 dell’art. 20, come novellato dalla Legge n. 221 del 2015[13].
Non poteva, infatti, nella terza opzione trovare applicazione il diverso istituto del silenzio tra amministrazioni pubbliche disciplinato dall’art. 17 bis. L’operatività di tale disposizione è, difatti, esclusa dalla formulazione letterale del co. 3, che fa esplicito riferimento alla adozione di “provvedimenti normativi e amministrativi” di competenza di amministrazioni pubbliche, mentre, nel caso che qui occupa, il procedimento autorizzatorio, come sottolineato dal Consiglio di Stato nel predetto parere, si innesta “sul tronco di quello logicamente principale, ovvero della SCIA”. Diversamente opinando, la disciplina avrebbe potuto presentare profili di incostituzionalità con riferimento ai principi elaborati, per i valori primari/motivi imperativi di interesse generale, dalla Corte Costituzionale e dalla Corte di Giustizia ed alla irragionevole disparità di trattamento tra le ipotesi in cui a procedere fosse l’amministrazione preposta alla tutela dell’interesse sensibile, che avrebbe determinato l’operatività del co. 4 dell’art. 20, e le ipotesi in cui la stessa amministrazione intervenisse in un procedimento di altra amministrazione, in cui il silenzio assenso è ammesso[14]. A ciò si aggiunga che la “clausola di salvaguardia” prevista dall’ultimo comma dell’art. 17-bis, relativa alle ipotesi in cui disposizioni dell’Unione Europea prevedano l’adozione di un provvedimento espresso, per come formulata, non avrebbe garantito la tutela in quei casi in cui, sebbene non fosse presente un divieto normativo espresso, o la disposizione non fosse chiara, vi fosse l’enunciazione di un principio da parte della Corte di Giustizia[15].
Tale ricostruzione trova peraltro ora conferma nel parere n. 1640/2016 del 13 luglio 2016, reso dal Consiglio di Stato in risposta al quesito posto dall’Ufficio legislativo del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione su alcuni problemi applicativi dell’art. 17-bis della Legge n. 241 del 1990.
Ed in effetti, il Consiglio di Stato, ha rilevato che l’art. 17 bis si applica ai procedimenti con “fase decisoria pluristrutturata”, poiché la disposizione richiede “che le due Amministrazioni (quella titolare del procedimento e quella interpellata) condividano la funzione decisoria, nel senso che entrambe devono essere titolari di una funzione decisoria sostanziale”[16].
La limitazione in tal senso dell’ambito oggettivo di operatività della suddetta disposizione ha quale conseguenza che essa non può trovare applicazione in quei procedimenti, quale quello che si instaura in caso di SCIA unica c.d. non pura, in cui l’Amministrazione ha un ruolo meramente formale poiché raccoglie l’istanza del privato e trasmette all’Amministrazione competente che è l’unica ad essere titolare della funzione decisoria (la decisione risulta essere dunque “monostrutturata”). L’Amministrazione, infatti, richiede l’atto di assenso non nel proprio interesse, bensì nell’interesse del privato destinatario finale dell’atto.
Diversamente opinando, e cioè applicando anche in questo caso la disciplina di cui all’art. 17 bis, “il vero beneficiario del silenzio assenso sarebbe il privato, avendosi, quindi, un’ipotesi silenzio assenso nei rapporti (non endoprocedimentali, ma) con i privati”[17], e determinando in tal modo un “implicito silenzio assenso in quei casi in cui l’art. 20 lo esclude espressamente.
Si avrebbe così, in via interpretativa, la tacita abrogazione di norme espresse (escludenti il silenzio assenso), per di più poste a tutela di interessi pubblici primari”[18].
La conclusione esplicita cui giunge il Consiglio di Stato, relativa alla non equivalenza delle disposizioni tra l’art. 17 bis e l’art. 20, conferma che la scelta del legislatore delegato di optare per la terza opzione formulata nel parere del Consiglio di Stato in alcun modo può ritenersi lesiva degli interessi sensibili che, dunque, “resistono”, e che, conseguentemente, la novellata disciplina della SCIA è conforme ai principi nazionali ed europei elaborati dalle Corti.
L’esame del D.Lgs. n. 126 del 2016, ed in particolare della SCIA unica c.d. non pura, non sarebbe completo se non si prendesse in considerazione la disciplina della conferenza dei servizi, espressamente prevista ora dal co. 3 dell’art. 19 bis: “Nel caso in cui l’efficacia della SCIA è condizionata all’acquisizione di atti di assenso comunque denominati o pareri di altri uffici e amministrazioni, ovvero all’esecuzione di verifiche preventive […]” e l’incidenza sulla tutela degli interessi sensibili[19]. A tal proposito, la considerazione di carattere generale è che, sulla base dei criteri stabiliti dalla Legge di delega, ed in particolare dalla lett. g) e dalla lett. n)[20], non sembra che la disciplina introdotta dal D.Lgs 30 giugno 2016, n. 127, intervenga in modo rilevante, sotto il profilo sostanziale, sull’intensità della tutela degli interessi sensibili per come delineata dal quadro normativo attualmente vigente (si pensi alla formulazione, ante riforma,  dell’art. 14-ter della Legge n. 241). Di talchè, anche sotto questo profilo, si può concludere che, in astratto, gli interessi sensibili resistono. Permangono i dubbi sul modus procedendi delineato[21], che potrebbero incidere non sulla garanzia in astratto, ma sulla effettività in concreto della tutela (si pensi al rappresentante unico delle amministrazione statali in caso di conferenza simultanea – art. 14 ter – e alla possibilità di opposizione da parte delle amministrazioni preposte alla tutela di tali interessi di cui all’art. 14 quinquies).
 
5. (Segue): Lo schema di decreto sulla individuazione dei procedimenti.
L’analisi non sarebbe completa se non si prendesse in considerazione anche lo schema di decreto approvato dal Consiglio dei Ministri il 15 giugno 2016 recante le disposizioni sulla individuazione delle attività oggetto di procedimento di mera comunicazione, SCIA e silenzio assenso, nonché di quelle per le quali è necessario il titolo espresso.
In primo luogo non è superfluo, per quel che qui interessa, ribadire che la scelta della tecnica della novella, adottata per la redazione definitiva del testo del D.Lgs. n. 126 del 2016, ha consentito al legislatore delegato di compiere un maggior coordinamento tra le disposizioni contenute nei due Decreti, la cui mancanza era evidente nella bozza provvisoria comparsa nei primi mesi del 2016.
A ciò si aggiunga che la tecnica utilizzata per la redazione dello schema di decreto appare profondamente diversa da quella della su richiamata bozza provvisoria[22]: abbandonata, infatti, la tecnica, per così dire, definitoria, lo schema di decreto, una volta individuato il regime amministrativo cui è sottoposta una determinata attività (indicato nella Tabella A allegata al decreto e per cui è previsto un aggiornamento periodico con decreto del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione), opera, di volta in volta, laddove si renda necessario, un rinvio alla disciplina di cui agli artt. 19, 19 bis e 20 della Legge n. 241.
A tal proposito, sia consentita una notazione con riferimento alla applicazione analogica della disciplina sulla SCIA unica di cui all’art. 19 bis, co. 3, anche alle attività per le quali la tabella indichi il regime amministrativo dell’autorizzazione e per le quali è necessario comunque un provvedimento espresso, salva l’applicazione, ove indicato, del silenzio assenso.
Da quanto detto, e stante il richiamo operato alle disposizioni introdotte dal D.Lgs. n. 136 del 2016, consegue, sulla base delle considerazioni svolte nel precedente paragrafo, che gli interessi sensibili resistono anche alla disciplina introdotta dallo schema di decreto sulla individuazione dei procedimenti, essendo ad essi garantita, in ragione del rinvio espresso alle disposizioni sulla concentrazione dei regimi amministrativi e sul silenzio assenso, tutela piena.
 
6. Considerazioni conclusive
Riconducendo a sistema tutte le disposizioni sino ad ora esaminate della legge di delega, del D.Lgs n. 126 del 2016 nonché dello schema del secondo decreto attuativo, emergono dunque due discipline: l’una, a carattere generale, e l’altra, per così dire speciale, nel caso di SCIA c.d. unica non pura. Nella prima ipotesi, laddove la SCIA intercetti l’interesse sensibile, la tutela di quest’ultimo è garantita dall’operatività del co. 4 dell’art. 20 e, dunque, dall’inapplicabilità del silenzio assenso o, addirittura, dalla non applicabilità della SCIA nei casi in cui, effettuato il bilanciamento degli interessi, il legislatore ritenga comunque prevalente l’interesse sensibile e, conseguentemente, sottoponga l’attività ad autorizzazione espressa. Nella seconda ipotesi, trova applicazione la disciplina della conferenza dei servizi con la possibile operatività del silenzio assenso.
In entrambi i casi, in astratto, si può dire che gli interessi sensibili resistano alla riforma; in concreto, qualche dubbio sulla effettività della tutela sorge con riferimento, come si è detto, al modus procedendi delineato per la conferenza dei servizi.
 
 

Note

L'articolo La resistenza degli interessi sensibili nella nuova disciplina della SCIA proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Le autenticazioni amministrative e i principi del favor partecipationis e della strumentalità delle forme in materia elettorale. I casi “Sinistra per Roma – Stefano Fassina” e “Rete liberale”: considerazioni a margine di Cons. Stato, sez. III, 16 maggio 2016, n. 1987 e Cons. Stato, 16 maggio 2016, n. 1985. proviene da Giustamm.

 
1. Le farmacie come servizio strumentale al diritto alla tutela della salute: il ruolo della pianta organica. – 2. La pianta organica nell’esperienza dei Paesi Europei e nella giurisprudenza comunitaria. 3. La pianta organica prima della novella legislativa del 2012. – 4. La Legge n. 27/2012 e la giurisprudenza amministrativa. – 5. Morta la pianta organica, viva la pianta organica.
 
 
1. Le farmacie come servizio strumentale al diritto alla tutela della salute: il ruolo della pianta organica.
La distribuzione dei farmacie, così come l’intera normativa pubblicistica inerente al regime delle farmacie rientra appieno nella materia del “diritto alla tutela della salute”, costituzionalmente sancito e tutelato dall’art. 32 Cost.[1]
Tale stretta connessione tra il servizio prestato dalle farmacie e la tutela della salute è, peraltro, evidenziato dall’art. 28 della legge istitutiva del Servizio Sanitario Nazionale (L. 833/1978) “L’unità sanitaria locale eroga l’assistenza farmaceutica attraverso le farmacie di cui sono titolari enti pubblici e le farmacie di cui sono titolari i privati, tutte convenzionate secondo i criteri e le modalità di cui agli articoli 43 e 48. Gli assistiti possono ottenere dalle farmacie di cui al precedente comma, su presentazione di ricetta compilata dal medico curante, la fornitura di preparati galenici e di specialità medicinali compresi nel prontuario terapeutico del servizio sanitario nazionale […] La legge regionale disciplina l’acquisto di detti medicinali e del restante materiale sanitario da parte delle unità sanitarie locali e dei loro presidi e servizi, nonché il coordinamento dell’attività delle farmacie comunali con i servizi dell’unità sanitaria locale”.
Autorevole orientamento dottrinario ebbe ad osservare come la figura del farmacista e la stessa farmacia fossero al centro si una stretta connessione tra l’iniziativa economica e la tutela dell’art. 32 Cost. e, per tale motivo, dovessero essere assoggettati a vincoli del tutto peculiari “L’esercizio della farmacia costituisce nello stesso tempo una pratica professionale e lo sfruttamento di un‟industria: non basta infatti al farmacista avere la capacità di spedire ricette, ma gli occorrono anche i capitali per aprire un‟officina ed acquistare le merci, senza di cui gli è impossibile tradurre in atto le sue cognizioni. Da ciò deriva che l‟esercizio della farmacia è stato sottoposto talora a vincoli che non si ritrovano per tutte le altre professioni”[2].
Nella giurisprudenza della Corte Costituzionale è stato più volte evidenziato il ruolo primario della distribuzione dei farmaci[3].
Il Giudice delle Leggi ha affermato chiaramente che il servizio gestito dalle farmacie è “preordinato al fine di assicurare una adeguata distribuzione dei farmaci, costituendo parte della più vasta organizzazione predisposta a tutela della salute”[4]. Sino a statuire con chiarezza che “i farmacisti […] a prescindere dalla qualificazione del regime, concessorio o autorizzativo, cui sono sottoposte le farmacie, svolgono indubbiamente un servizio di pubblico interesse”[5].
Il servizio di distribuzione farmaceutica rappresenta, quindi, non solo una porzione del Servizio Sanitario Nazionale, ma è, altresì, un tassello imprescindibile, di carattere strumentale, del più ampio servizio pubblico preordinato alla tutela della salute avente copertura costituzionale negli art. 3 e 32 Cost.[6]
Per tali ragioni l’attività delle farmacie pur essendo espressione del diritto di iniziativa economica, non può essere esclusivamente considerata come un’attività commerciale in ragione della sua stretta connessione con l’art. 32 Cost.[7]
Secondo eminente dottrina, la difesa della salute non viene assicurata dall’assenza di regole nella distribuzione dei farmaci, ma è garantita in maniera più efficace e penetrante da un sistema di puntuali normative e vincoli che contraddistinguono in particolar modo il sistema farmaceutico italiano in un’ottica che bilancia l’iniziativa economica ed il diritto alla tutela della salute[8].  
In quest’ottica si inserisce la volontà legislativa di predisposizione di un atto di pianificazione e programmazione delle sedi farmaceutiche, al fine di assicurare la distribuzione dei farmaci uniformemente sull’intero territorio come presidio a tutela della salute dei cittadini.
Il legislatore, in tal modo, vorrebbe dar vita ad una territorializzazione del servizio farmaceutico al fine di assicurare la presenza del servizio farmaceutico anche nei piccoli centri abitati.
In questa chiave assume un ruolo cardine la pianta organica, nella stesura della quale dovrebbero trovare bilanciamento le esigenze proprie dell’iniziativa economica privata con il diritto costituzionalmente garantito di tutela della salute. Aspetti spesso in conflitto e che non sempre trovano un giusto equilibrio all’interno del disegno legislativo.
Preme altresì sottolineare come subiecta materia sia stata oggetto di regolazioni diverse da parte degli ordinamenti europei.
Dato atto, infatti, che la Carta dei Diritti Fondamentali UE afferma, all’art. 3,  che “Ogni persona ha diritto alla propria integrità fisica e psichica” e che  il successivo art. 35 stabilisce che “Ogni individuo ha diritto di accedere alla prevenzione sanitaria e di ottenere cure mediche alle condizioni stabilite dalle legislazioni nazionali e dalle prassi nazionali” è dunque evidente che è lasciato alle singole legislazioni nazionali sia le modalità di tutela della salute sia l’organizzazione della distribuzione dei farmaci.
Ciò non toglie, tuttavia, che la Corte di Giustizia possa intervenire in materia laddove si produca una violazione delle norme a presidio della tutela del consumatore.
 
2. La pianta organica nell’esperienza dei Paesi Europei e nella giurisprudenza comunitaria.
La pianificazione dei servizi farmaceutici, occorre osservare, non è una prerogativa esclusivamente italiana, in quanto in diversi Paesi dell’Unione Europea vige un potere programmatorio in capo alle autorità pubbliche.
Tra i principali Paesi europei  la pianta organica basata delle farmacie esiste in Francia[9], Spagna[10], Portogallo, Belgio, Austria, Finlandia[11], Slovenia e Croazia. Mentre in alcuni di questi (ad esempio in Francia) è prevista una pianificazione basata esclusivamente sul criterio demografico, in altri (come Spagna e Italia) coesiste un criterio di localizzazione con la previsione di distanze minime tra gli esercizi.
Tali restrizioni sono, invece, totalmente assenti in Olanda, Regno Unito[12], Norvegia (dove è stata abolita nel 2001), Islanda (abolita nel 1996), Grecia e Germania[13].
Spostando, invece, lo sguardo sull’Unione Europea si evidenzia che è assente una specifica disciplina comunitaria nel settore.
Vi sono, infatti, diversi atti emanati a partire dalla fine degli anni ottanta, che hanno, però, ad oggetto le modalità di produzione e distribuzione dei farmaci nell’ottica della tutela della sicurezza del consumatore[14], senza che vi sia alcuna legislazione in merito alla apertura ed individuazione territoriale delle sedi farmaceutiche.
E’, invece, di rilevante portata la giurisprudenza della Corte di Giustizia UE proprio sul tema della pianta organica delle farmacie.
Il primo caso sorse in Spagna da parte di due laureati in farmacia che non avevano ottenuto il provvedimento di concessione per l’apertura di una nuova sede farmaceutica in ragione della pianta organica vigente nelle Asturie. I ricorrenti avevano impugnato il provvedimento di diniego e nel corso del giudizio hanno sollevato il contrasto tra la previsione del provvedimento di pianificazione delle sedi farmaceutiche con l’art. 49 del TFUE[15].
In particolare, il diniego era stato emanato dall’Amministrazione della Salute e dei Servizi Sanitari e successivamente confermato dal Consiglio di Governo delle Asturie, in applicazione di una legge regionale che determinava i criteri demografici e geografici alla base della pianta organica[16].
In seguito alle rimessioni dinanzi alla giurisdizione europea da parte del Tribunal Superior de Asturias, sono stati incardinati due procedimenti (poi riuniti)[17].
Nel corso del processo l’Avvocato Generale ha affermato che per alcuni provvedimenti nazionali è concesso di derogare dai principi generali dell’Unione Europea purché sussistano quattro requisiti: siano applicati in maniera non discriminatoria; siano giustificati per motivi imperativi di interesse pubblico; siano idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito; non oltrepassino quanto è necessario per raggiungerlo.
In attuazione dei richiamati principi l’Avvocato Generale ha concluso per la violazione, da parte della pianta organica, del requisito di idoneità a garantire il conseguimento dello scopo perseguito, così argomentando “Invero, se l’apertura di nuove farmacie in zone meno popolate fosse di per sé redditizia, ciò si verificherebbe, con ogni probabilità, a prescindere da qualsiasi limitazione geografica. L’incremento di nuove aperture sarebbe, infatti, direttamente proporzionale alla facilità con cui una farmacia può essere aperta e alla rilevanza della concorrenza per quote di mercato in zone più popolate. Al contrario, se, come alcune parti hanno sostenuto, il problema sta nel fatto che esiste una bassa probabilità di profitto nelle zone meno popolate, il rischio è che nessuno sarebbe in ogni caso interessato ad aprire una farmacia nelle suddette zone. […] La mera limitazione delle aperture di nuove farmacie in zone più popolate non soddisferebbe il requisito di unità e coerenza nel perseguimento dell’obiettivo pubblico dichiarato”.
La Corte di Giustizia UE, disattendendo l’interpretazione fornita dall’Avvocato Generale, si è espressa favorevolmente alla legittimità dell’istituto della pianta organica poiché funzionale alla tutela della salute della popolazione[18].
I Giudice comunitari hanno, infatti, statuito che “la tutela della sanità pubblica può giustificare restrizioni alle libertà fondamentali garantite dal Trattato come la libertà di stabilimento […] Più precisamente, restrizioni alla libertà di stabilimento possono essere giustificate dall’obiettivo di garantire alla popolazione una fornitura di medicinali sicura e di qualità” sino a giungere ad affermare che “l’obiettivo di assicurare alla popolazione una fornitura di medicinali sicura e di qualità può giustificare una normativa nazionale come quella oggetto dei procedimenti principali”.
Un altro caso avente ad oggetto la compatibilità della normativa della pianta organica per le sedi farmaceutiche con l’ordinamento comunitario afferisce ad una vicenda italiana.
Nel 2012 il TAR Lombardia esprimendosi nell’ambito di tre giudizi incardinati da altrettanti farmacisti a causa dei dinieghi di insediamento di tre diverse sedi farmaceutiche, ha emanato identiche ordinanze di rimessione dinanzi alla Corte di Giustizia UE rinvenendo l’incompatibilità della legge italiana con l’articolo 49 del TFUE.
Nei procedimenti riuniti davanti alla magistratura europea[19], stavolta l’Avvocato Generale, con memoria del 5 settembre 2013, pur riconoscendo che la normativa costituisce una limitazione della libertà, si è espresso in favore delle restrizioni dettate dalla creazione di una pianta organica  poiché sostenendo che essa è funzionale al perseguimento della tutela della salute “assicurando la distribuzione dei medicinali su tutto il territorio nazionale ed evitando che le farmacie si concentrino unicamente nelle zone considerate più attraenti dal punto di vista commerciale”.
La Corte di Giustizia UE ha confermato l’orientamento giurisprudenziale già espresso sul punto, statuendo che le limitazioni dettate dalla legislazione italiana all’apertura delle farmacie ed alla loro ubicazione possono essere giustificate da ragioni imperative di interesse generale, confermando che “L’articolo 49 TFUE deve essere interpretato nel senso che esso non osta ad una normativa nazionale che non consente a un farmacista, abilitato e iscritto all’ordine professionale, ma non titolare di una farmacia compresa nella pianta organica, di distribuire al dettaglio, nella parafarmacia di cui è titolare, anche quei farmaci soggetti a prescrizione medica che non sono a carico del Servizio sanitario nazionale, bensì vengono pagati interamente dall’acquirente. In effetti, una normativa nazionale che riservi la distribuzione di detti farmaci alle sole farmacie, la cui apertura è subordinata a un regime di pianificazione, è atta a garantire la realizzazione dell’obiettivo di assicurare un rifornimento di medicinali, alla popolazione, sicuro e di qualità nonché la tutela della salute. Una tale normativa, riducendo sostanzialmente il rischio di un’eventuale situazione di penuria di farmacie, non risulta andare oltre quanto necessario per raggiungere l’obiettivo di garantire alla popolazione un rifornimento di medicinali sicuro e di qualità”[20].
 
3. La pianta organica prima della novella legislativa del 2012.
La normativa italiana riguardante l’allocazione delle farmacie è il frutto di una stratificazione legislativa che ha il suo punto di snodo nell’approvazione della Legge n. 475 del 2 aprile 1968[21], alla quale seguirono la Legge n. 362 del 8 novembre 1991[22] ed anche la legislazione di riordino del SSN ex D. Lgs. n. 502 del 30 dicembre 1992 (con particolare riferimento all’art. 8), per giungere al Decreto Legge n. 1 del 24 gennaio 2012, convertito nella Legge n. 27 del 24 marzo 2012[23].
In particolare l’art. 2 della Legge n. 475/1968 individuava nella “pianta organica” lo strumento per la definizione ed allocazione delle sedi farmaceutiche da parte dell’Ente Comunale, il quale poteva rivedere lo strumento pianificatorio con cadenza biennale[24] in base alle rilevazioni della popolazione residente pubblicate dall’ISTAT[25]. La presenza della pianta organica perdura nel dettato della L. 362/1991[26].
La pianificazione circa l’individuazione delle sedi farmaceutiche doveva avere come criteri di riferimento sia la popolazione che il territorio.
Il criterio demografico sanciva che il numero delle autorizzazioni rispettasse un rapporto farmacia/abitanti di una sede ogni 5.000 nei comuni con popolazione fino a 12.500 abitanti, mentre la soglia si abbassava ad una farmacia ogni 4.000 negli altri comuni.
Il criterio topografico, invece, statuiva che ogni nuova sede farmaceutica dovesse essere situata ad una distanza dalle altre non inferiore a 200 metri e comunque in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona.
La pianta organica è stata originata, quindi, come un atto di programmazione e pianificazione delle sedi farmaceutiche di modo che la loro distribuzione fosse definita non solo in rapporto alla popolazione (al fine di verificare e garantire la rispondenza dell’assetto farmaceutico alle esigenze degli assistiti, conciliando l’interesse pubblico ad una corretta distribuzione delle farmacie e della disponibilità di farmaci sul territorio), ma anche in relazione all’interesse privato del titolare di farmacie all’esercizio ottimale della propria attività.
La pianificazione effettuata dalla pianta organica non determinava solo il numero degli operatori il cui ingresso e la cui permanenza nel settore dell’attività farmaceutica era consentito e promosso dalla Pubblica Amministrazione, ma sanciva anche una programmazione territoriale in ragione della allocazione dei diversi operatori in zone ben definite del territorio[27], tanto è vero che l’art. 2, co. 1, della L. n. 475/1968, qualifica l’atto la pianta organica come quell’atto in cui “è determinato il numero, le singole sedi farmaceutiche e la zona di ciascuna di esse”.
Il provvedimento di pianificazione delle sedi farmaceutiche e della loro ubicazione era originariamente posto in capo al Comune ed alla Provincia, salvo poi essere traslato tra le competenze regionali in seguito all’approvazione del D.P.R. n. 4/1972 che all’art. 1, co. 2, lett) l ed m, con il quale è stato attribuito alle Regioni il compito di provvedere alla formazione e revisione della pianta organica, di vigilare sull’efficienza del servizio e di autorizzare la gestione provvisoria degli esercizi non ancora assegnati definitivamente, riconoscendo una funzione consultiva in capo al Comune[28].
La giurisprudenza della Corte Costituzionale in tema di programmazione nell’allocazione delle farmacie ha origini risalenti nel tempo e di significativo interesse.
Uno dei primi arresti giurisprudenziali del Giudice delle Leggi sul tema muoveva le mosse dalla Legge n. 253/1950 nella parte in cui, all’art. 35, subordinava lo sfratto di una farmacia ad una autorizzazione amministrativa. In merito a quel dettato legislativo, ancorché non rinvenisse in alcun modo la “pianta organica”, la Corte Costituzionale ha avuto modo statuire che “la ratio di tale norma va perciò individuata nella preminenza dell’interesse pubblico alla presenza ed all’ubicazione del servizio farmaceutico sul territorio. In tal senso si esplica la relativa discrezionalità dell’autorità amministrativa alla quale è demandato il controllo dei parametri demografici, di quelli concernenti la distanza tra gli esercizi ecc.”[29].
Successivamente, la Corte Costituzionale si è pronunciata sulla legittimità costituzionale del Regio Decreto n. 1265 del 1945 che definiva per i Comuni superiori a 12.500 abitanti il criterio topografico di allocazione delle sedi farmaceutiche (art. 104), cogliendo la compatibilità di tale pianificazione territoriale delle farmacie con l’art. 32 Cost. siccome “la programmazione delle piante organiche delle sedi farmaceutiche è principalmente finalizzata proprio a garantire la più ampia e razionale copertura di tutto il territorio nell’interesse della salute dei cittadini. Allo stesso scopo la legge prevede altresì strumenti per adeguare periodicamente dette piante organiche ai mutamenti numerici della popolazione, nonché la rettifica topografica delle zone circoscrizionali delle sedi, anche con riguardo alla dislocazione degli insediamenti abitativi”[30].
A tale arresto giurisprudenziale è seguito un nuovo pronunciamento di eguale tenore avente ed avente ad oggetto sempre l’art. 104 del R.D. n. 1265/1934 come modificato dalla Legge n. 362/1991.
Il Giudice delle Leggi ha avuto modo di statuire che “il diritto alla salute, costituzionalmente riconosciuto dall’art. 32 della Costituzione, non comporta l’obbligo per il legislatore di rimuovere qualsivoglia condizione obiettiva all’istituzione di farmacie, al contrario ne legittima la programmazione allo scopo di <>” [31].
Da quanto richiamato si evince, quindi, una chiara compatibilità costituzionale della pianta organica come atto di pianificazione delle sedi farmaceutiche, siccome, in ragione dei criteri fissati per la sua redazione ed approvazione, sancisce una tutela dell’art. 32 Cost. attraverso una razionale distribuzione dei farmaci e, quindi, un corrispondente agevole accesso da parte dei cittadini.
 
 
4. La Legge n. 27/2012 anche alla luce della giurisprudenza amministrativa.
La normativa italiana ha subìto una modificazione sostanziale con il già richiamato intervento del Decreto Legge c.d. “Cresci Italia” n. 1 del 24 gennaio 2012.
L’art. 1 ha ridotto il parametro dei criterio demografico, statuendo che per qualsiasi comune, senza distinzione di popolazione, vi sia la presenza di una farmacia ogni 3.300 abitanti.
A ciò si aggiunga il punto nevralgico concernente la pianta organica.
In particolare l’art. 11, lettera c), n. 1,  infatti, ha sostituito integralmente l’art. 2 della Legge 475/1968 prevedendo che “ogni comune deve avere un numero di farmacie in rapporto a quanto disposto dal precedente art. 1” mentre il previgente dettato normativo sanciva che “ogni Comune deve avere una pianta organica delle farmacie nella quale è determinato il numero, le singole sedi farmaceutiche e la zona di ciascuna di esse in rapporto a quanto disposto dal precedente art. 1”.
Così delineata, la nuova previsione normativa sembrava aver eliminato la pianta organica.
Tale disamina è stata avvalorata da una nota del Ministero della Salute del 21 marzo 2012. Rispondendo, infatti, ali quesiti posti in merito da un folto numero di Regioni, il Ministero ha diramato una nota con la quale ha chiaramente affermato che “la modifica [normativa] è inequivocabilmente diretta ad eliminare la “pianta organica” delle farmacie e delle procedure alla stessa correlate” per poi aggiungere che alla luce della nuova normativa “Per quanto riguarda la localizzazione, spetta ora al comune […] identificare le zone nelle quali collocare le nuove farmacie. Questa attività è svincolata dalla necessità di definire esattamente un territorio di astratta pertinenza di ciascun nuovo esercizio e non incontra limiti nella perimetrazione delle sedi già aperte, dovendo soltanto assicurare “un’equa distribuzione sul territorio” degli esercizi e tener conto dell’esigenza di “garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate”. L’individuazione delle zone può quindi avvenire con modalità assai semplificate”.
La lettura coordinata delle norme e il supporto interpretativo ministeriale aveva definito un quadro completamente nuovo all’interno del quale il ruolo del comune aveva da un alto una portata di maggior peso, ma dall’altro lato veniva sfrondato dalla potestà di emanare un provvedimento di pianificazione penetrante, com’era la pianta organica.
La nuova normativa, infatti, non annoverava più la pianta organica, lasciava sul tappeto il dato numero della popolazione (peraltro rivisto al ribasso) in rapporto al quale si doveva prevedere l’autorizzazione all’esistenza delle sedi farmaceutiche e lasciava al comune la sola incombenza di programmare la localizzazione delle farmacie assicurando una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico e un’equa distribuzione sul territorio così da favorire anche l’accesso ai cittadini residenti in zone scarsamente abitate.
Tale interpretazione non è stata seguita dall’orientamento prevalente della Giustizia Amministrativa, seppur deve essere registrata una iniziale biforcazione degli orientamenti interpretativi.
All’indomani della approvazione della predetta normativa, infatti, il Tribunale Amministrativo Regionale del Veneto si era trovato ad affrontare un caso di applicazione del predetto art. 11. In quella circostanza i Giudici Amministrativi, pur rigettando l’eccezione di improcedibilità del ricorso siccome presentato prima della intervenuta normativa, hanno comunque tenuto a precisare che “la disciplina sopravvenuta, per la quale, in base all’art. 2 della legge 2 aprile 1968, n. 475, modificato dall’art. 11 del decreto legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito in legge 24 marzo 2012, n. 27, deve ritenersi eliminata la pianta organica delle farmacie”[32].
A ciò, peraltro, giunge al termine di un percorso di affievolimento della portata precettiva della pianta organica già in epoca antecedente all’entrata in vigore della predetta norma. Sul punto, infatti, vi era un filone della giurisprudenza amministrativa che asseverava una degradazione della natura programmatoria della pianta organica già in ragione dell’art. 3, co. 8 e 9, del Decreto Legge n. 138/11 (convertito nella Legge n. 148/11)[33].
Su un orientamento completamente differente si è, invece, attesto il Consiglio di Stato.
In un giudizio instaurato da una farmacista che lamentava il trasferimento della propria sede farmaceutica, il Supremo Consesso Amministrativo in una ordinanza del 2013 ha statuito che “il nuovo quadro normativo non appare prescindere da un momento di pianificazione, a livello pubblicistico, dell’organica distribuzione sul territorio delle sedi delle farmacie, stante la finalizzazione del servizio alla tutela del diritto alla salute, garantendo l’accessibilità in condizioni paritarie e di non discriminazione alla dispensa dei farmaci”[34].
I Giudici di Palazzo Spada hanno chiaramente affermato che “La novella introdotta dall’articolo 11 non appare prescindere – con segnato riferimento all’istituzione di “nuove farmacie” in relazione al mutato rapporto, in riduzione, farmacia/numero abitanti – dal collegamento della sede dell’esercizio con le “zone” in cui si articola il territorio comunale, per le quali va garantita l’offerta dei farmaci in condizione di accessibilità e pronta fruizione” per poi aggiungere che “lo stesso primo comma della disposizione in esame, nel momento in cui si indirizza a favorire un più ampio accesso alla titolarità delle farmacia, puntualizza che detto ampliamento è teso a garantire una più capillare presenza sul territorio del servizio farmaceutico”.
Dinanzi alla predetta divergenza giurisprudenziale, invero, lascia perplessi l’opzione interpretativa secondo la quale vi sarebbe stata una vera e propria volontà del legislatore di eliminare la pianta organica per assecondare una traiettoria di liberalizzazione del sistema.
In senso contrario militano per intanto i criteri che la norma vigente lascia nelle mani dei comuni nella determinazione della localizzazione delle farmacie, siccome l’Ente comunale è onerato del compito di individuare una porzione di territorio nella quale allocare la sede farmaceutica proprio al fine di garantire un’equa distribuzione delle stesse sul territorio di modo da consentire il facile accesso da parte dei cittadini “residente in aree scarsamente abitate”.
Per di più sono tutt’ora vigenti le norme che prevedono espressamente la sussistenza della pianta organica, basti pensare all’art. 5, co. 1, della L. n. 362/91 secondo il quale “Le regioni […] in sede di revisione della pianta organica delle farmacie …”. Ancora l’art. 9, co. 1, della L. n. 475/68 dispone che “La titolarità delle farmacie che si rendono vacanti e di quelle di nuova istituzione a seguito della revisione della pianta organica …”.
La lettura delle predette norma in combinato disposto con l’art. 2 della L. n. 475/1968, così come modificato dal decreto “Cresci Italia”, milita per la sussistenza della pianta organica.
A ciò si aggiunga che proprio la già richiamata definizione legislativa di “pianta organica” secondo la quale si è dinanzi ad un atto per mezzo del quale “è determinato il numero, le singole sedi farmaceutiche e la zona di ciascuna di esse”[35], risponde esattamente al tipo provvedimento che i Comuni sono competenti ad emanare anche all’indomani della novella legislativa, senza che questa ne abbia determinato, quindi, l’eliminazione di fatto.
Sul punto si innesta la recente giurisprudenza del Consiglio di Stato sollecitata da due casi di specie instaurati nel 2012.
 
5. Morta la pianta organica, viva la pianta organica.
La Giustizia Amministrativa è stata recentemente, nuovamente, impegnata nella disamina della legislazione in materia di distribuzione farmaceutica, con particolare riferimenti all’insediamento di nuove farmacie.
In particolare, innanzi al Consiglio di Stato è stato incardinato un giudizio per iniziativa di due farmacisti che lamentavano l’istituzione di una nuova sede farmaceutica nel territorio comunale a seguito dell’a revisione della pianta organica. I ricorrenti hanno sostenuto che fosse intervenuta l’eliminazione proprio dello strumento di pianificazione in seguito alla novella introdotta dal D.L. 1/2012.
Il caso di specie era stato oggetto, in primo grado, di un arresto giurisprudenziale da parte del TAR Abruzzo che aveva rigettato il ricorso dei due farmacisti di Basciano (Te), i quali avevano impugnato innanzi al Giudice Amministrativo di prime cure la delibera della Giunta Regionale abruzzese n. 47/2012 con la quale era stata modificata l’originaria pianta organica che prevedeva per il predetto territorio comunale la presenza di due farmacie, per allocarne una terza in una frazione  del medesimo Comune.
Il ricorso aveva ad oggetto, altresì, l’invalidità derivata della Delibera di Giunta Regionale n. 775/2012 con la quale era stato approvato il bando di concorso per l’assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili, nella parte in cui annoverava anche la sede di nuova istituzione nel Comune di Basciano.
Tra le doglianze avanzate con il predetto ricorso e per quanto è qui di interesse, i ricorrenti avevano eccepito l’intervenuta modifica legislativa concernente l’individuazione delle sedi farmaceutiche e la loro allocazione. In particolare avevano argomentato che l’entrata in vigore del D.L. n. 1/2012 (Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività), convertito in Legge n. 27/2012, avesse modificato la Legge n. 475/1968 (Norme concernenti il servizio farmaceutico), avesse fatto venir meno il potere di programmazione comunale a mezzo della stesura della “pianta organica” e, conseguentemente, avesse eliminando il c.d. criterio topografico.
Il TAR L’Aquila, con sentenza n. 5/2014, aveva rigettato il ricorso statuendo, tra gli altri motivi, che la novella legislativa avesse come obiettivo l’incremento delle sedi farmaceutiche in deroga al criterio demografico e non avesse fatto venir meno il c.d. criterio topografico.
La vicenda è, quindi, stata oggetto di appello dinanzi al Consiglio di Stato.
Il Supremo Consesso della Giustizia Amministrativa, con la recente sentenza n. 5701 del 17.12.2015, si pone a valle di un filone giurisprudenziale che ha avuto i suoi epigoni non solo negli orientamenti di diversi Tribunali Amministrativi Regionali[36], ma, anche, dello stesso Consesso Supremo dei Giudici Amministrativi.
I giudici di Palazzo Spada hanno già avuto modo di affermare che “le nuove disposizioni hanno introdotto modeste innovazioni alla disciplina delle farmacie e delle rispettive piante organiche”[37] così ponendosi in un solco completamente differente rispetto all’ipotesi interpretativa della eliminazione dell’atto di programmazione territoriale delle farmacie.
Secondo tale interpretazione, permane, quindi, in capo al Comune l’onere di predisporre un atto di programmazione territoriale che delinei gli ambiti di insediamento delle sedi farmaceutiche in modo a consentire ai cittadini anche delle zone scarsamente abitate o maggiormente periferiche un libero accesso ad un punto di distribuzione del farmaco[38].
Il suggello ulteriore è dato dal recente arresto giurisprudenziale del Consiglio di Stato che ha statuito – eliminando ogni margine d’equivoco – che “Al di là dell’espressione con cui le si definisce, le piante organiche delle farmacie, se intese nel senso di collegare una perimetrazione di parti del territorio alle diverse sedi farmaceutiche istituite nel territorio comunale, sopravvivono alla riforma del 2012, in quanto necessarie a definire una equilibrata distribuzione del servizio farmaceutico in relazione alla popolazione residente, e a stabilire le possibilità di insediamento delle farmacie nel rispetto delle distanze minime previste dalla legge. Benché l’art. 2 della legge 475/1968, nel testo novellato, non preveda più, espressamente, un atto tipico denominato “pianta organica”, resta pur sempre affidata alla competenza del Comune la formazione di uno strumento pianificatorio che, sostanzialmente, per finalità, contenuti, criteri ispiratori ed effetti, corrisponde alla vecchia pianta organica e che niente vieta di chiamare con lo stesso nome”[39].
 

[1] Corte Costituzionale n. 216/2014.

[2] F. CAMMEO e C. VITTA, Sanità Pubblica, in Trattato di diritto amministrativo, V. E. ORLANDO (a cura di), vol. IV, parte II, Milano, 1905, pp. 767 ss. 

[3] Senza volontà di esaustività si richiamano gli arresti n. 579 del 23 dicembre 1987; n. 352 del 23 luglio 1992; n. 27 del 4 febbraio 2003; n. 448 del 28 dicembre 2006; n. 295 del 13 novembre 2009.

[4] Corte Costituzionale n. 430 del 2007.

[5] Corte Costituzionale n. n. 312 del 1983. Più recentemente il Giudice delle Leggi si è nuovamente pronunciato in tal senso nell’arresto n. 216/2014 “per costante giurisprudenza ribadita nel corso degli anni, il regime delle farmacie rientra a pieno titolo nella materia «tutela della salute». Ciò in quanto la «complessa regolamentazione pubblicistica della attività economica di rivendita dei farmaci è preordinata al fine di assicurare e controllare l’accesso dei cittadini ai prodotti medicinali ed in tal senso a garantire la tutela del fondamentale diritto alla salute, restando solo marginale, sotto questo profilo, sia il carattere professionale sia l’indubbia natura commerciale dell’attività del farmacista» (così la sentenza n. 87 del 2006, confermata dalle successive sentenze n. 255 del 2013, n. 231 del 2012, n. 150 del 2011, n. 295 del 2009 e n. 430 del 2007) […]Proprio allo scopo di garantire, attraverso la distribuzione dei farmaci, un diritto fondamentale come quello alla salute, il legislatore ha organizzato il servizio farmaceutico secondo un sistema di pianificazione sul territorio, per evitare che vi sia una concentrazione eccessiva di esercizi in certe zone, più popolose e perciò più redditizie, e nel contempo una copertura insufficiente in altre con un minore numero di abitanti. Il sistema della pianificazione ha trovato piena regolazione con le leggi 2 aprile 1968, n. 475 (Norme concernenti il servizio farmaceutico), e 8 novembre 1991, n. 362 (Norme di riordino del settore farmaceutico), la cui disciplina è stata ulteriormente modificata ed aggiornata anche in tempi molto recenti”.

[6] V. A. CATELANI, La Sanità Pubblica, in Trattato di diritto amministrativo, (a cura di) G. Santaniello, XL, Padova, 2010, p. 181 ss.; D. MORANA, La salute nella Costituzione Italiana, Giuffrè, Milano, 2002, p. 63 ss.

[7] Con riferimento alla doppia valenza del servizio farmaceutico come manifestazione di servizio pubblico e come iniziativa economica privata F. LEVI, Aspetti pubblicistici sull’apertura e gestione della farmacia, in Atti del XVIII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Giuffrè, Milano,1975,  pp. 141 ss; F. MASTROGOSTINO, I servizi pubblici in concessione ed il servizio farmaceutico, in Sanità pubblica, 1995, pp. 425 ss; L. IANNOTTA, L’assistenza farmaceutica come servizio pubblico, in Servizi pubblici e appalti, 2003, pp. 49 ss; B. R. NICOLOSO, La farmacia tra impresa e pubblico servizio, in Ragiufarm, 46, 1998, pp. 44 ss; C. PIRIA, L’impresa farmaceutica di fronte agli sviluppi del diritto amministrativo, in Rassegna di Diritto Farmaceutico, 1999, pp. 617 ss.; D. DE GRAZIA – E. MENICHETTI, Il “servizio farmaceutico” e le forme di gestione delle farmacie comunali tra riforma dei servizi pubblici locali e nuovo titolo V della Costituzione, in Sanità Pubblica e Privata, 7-8, 2003, p. 784.

[8] M. LUCIANI, Il ruolo della farmacia. Giurisprudenza della Corte di Giustizia UE e della Corte Costituzionale Italiana, in Farma7, 2, 2013.

[9] Il Code de la santé publique disciplina tanto la professione del farmacista (artt. L4211-1 e ss.) quanto le farmacie (artt. L5125-1 e ss.).

[10] In Spagna la disciplina delle farmacie è contenuta nella Ley 16/1997 “de abril, de regulación de servicios de las oficinas de farmacia”. Essa qualifica le farmacie come stabilimenti sanitari privati di interesse pubblico, soggetti alla pianificazione dettata dalle Comunità Autonome e nei quali opera un farmacista titolare e proprietario, eventualmente affiancato da assistenti e aiutanti.

[11] La legislazione di settore in Finlandia definisce un meccanismo peculiare siccome non fissa dei criteri topografici o demografici, tuttavia l’apertura di nuove farmacie è soggetta ad un sistema di licenza che è regolato dalla National Agency of Medicine (NAM). La NAM basa le sue decisioni sul bisogno di ogni municipalità e concede la licenza seguendo un sistema di  merito tra i farmacisti.

[12] Il caso inglese è del tutto peculiare, in quanto, pur non sussistendo nessun alcun criterio geografico e/o demografico all’apertura di una sede farmaceutica, la stessa è vincolata all’ottenimento del contratto di idoneità a dispensare le prescrizioni del National Health Service. Ebbene tale rapporto contrattuale viene stipulato al termine di un procedimento attivato dal Primary Care Organization (apparato amministrativo di cure primarie) volto a verificare la sussistenza dei bisogni della popolazione locale di disporre di un nuovo esercizio farmaceutico, come sancito dal Medicines Act del 1968. Sulla evoluzione normativa si faccia riferimento al National Health Service Act 2006 come modificato dallo Health Service Act 2009.

[13] La regolamentazione delle farmacie (Apotheken) e dei farmaci (Arzneimittel) è una materia che rientra nell’ambito della potestà legislativa concorrente tra Federazione e Lander. Pertanto questi ultimi possono intervenire solo nella misura in cui la Federazione non abbia esercitato il suo diritto prioritario a legiferare allo scopo di assicurare condizioni di vita equivalenti su tutto il territorio nazionale o perché una disciplina legislativa federale sia necessaria all’unità giuridica ed economica del paese. La Legge sulle farmacie (Apothekengesetz – ApoG) è del 20 agosto 1970, mentre il regolamento sull’esercizio delle farmacie (Apothekenbetriebsordung – ApBetrO), del 9 febbario 1987, fissa le norme di dettagliocirca il funzionamento e  l’amministrazione delle farmacie.

[14] Ad esempio la Direttiva 2001/83/CE.

[15] In merito alla libertà di stabilimento vi è costante giurisprudenza comunitaria. Tra gli arresti più significativi sentenze 14 ottobre 2004, causa C-299/02, Commissione/Paesi Bassi; sentenza 21 aprile 2005, causa C-140/03, Commissione/Grecia.

[16] Decreto delle Asturie n. 72 del 19 luglio 2001 (Decreto regulador de las oficinas de farmacia y botiquines en el Principado de Asturias) emanato in ottemperanza alla Ley General de Sanidad del 25 aprile 1986, n. 14 e della legge legge del 25 aprile 1997, n. 16, sul riordino dei servizi farmaceutici (Ley de Regulación de los Servicios de las Oficinas de Farmacia), che all’art. 2 prevede quanto segue “Al fine di organizzare i servizi farmaceutici per la popolazione, le comunità autonome, cui  compete assicurare tali servizi, pianificano l’autorizzazione all’apertura di farmacie secondo criteri specifici […] la pianificazione delle farmacie tiene conto della densità demografica, delle caratteristiche geografiche e della dispersione della popolazione in modo da assicurare l’accessibilità e la qualità del servizio, nonché una fornitura sufficiente di medicinali, secondo le necessità sanitarie di ciascun territorio. La ripartizione territoriale degli stabilimenti tiene conto del numero di abitanti per farmacia e della distanza tra le farmacie, che le comunità autonome avranno stabilito conformemente ai criteri generali di cui sopra. Le regole di ripartizione territoriale devono garantire, in ogni caso, un servizio farmaceutico adeguato a tutta la popolazione”.

[17] Procedimenti n. C-570/07 e C-571/07. Per una approfondita analisi del caso di specie L. CASSETTI, Libertà di impresa, libertà di stabilimento e tutela della salute, in Diritto Civile e principi costituzionali europei e italiani, (a cura di) C. SALVI, Giappichelli, Torino, 2012, pp. 245 – 260.

[18] Corte di Giustizia Europea, sentenza del 1 giugno 2010.

[19] Giudizi C-159/12, C-160/12 e C-161/12.

[20] Corte di Giustizia UE, sentenza del 30.01.2014.

[21] Attuata dal D.P.R. n. 1275 del 21 agosto 1971. La preesistente normativa era dettata dalla L. n. 468 del 22 maggio 1913, c.d. Legge Giolitti, mentre il successivo Regio Decreto n. 1265 del 1934, all’art. 104 limitava l’istituzione delle farmacie al criterio topografico.

[22] In applicazione della quale è stato emanato D.P.C.M. n. 298 del 30 marzo 1994.

[23] Per un approfondimento sulla disciplina del servizio farmaceutico si veda A. LABRANCA, Farmacia, in Nuovo Digesto Italiano, VII, UTET, Torino, 1938, pp. 911 ss; M. S. GIANNINI, Le farmacie (problemi generali), in Rassegna amministrativa di santià, 1963, pp. 171 ss.; G. LANDI, Farmacia, in Enciclopedia del Diritto, XVI, Giuffrè, Milano, 1967, pp. 867 ss.; G. FALZEA, La figura giuridica del farmacista (spunti ricostruttivi), Giuffrè, Milano, 1983; R. FERRARA, Farmacia e farmacisti, in Enciclopedia Giuridica Treccani, XIV, Edizioni Enciclopediche Italiane, Roma, 1989; M. GOLA, Farmacia e farmacista, in Digesto IV edizione, Disc. Pubbl., UTET, Torino, 2000, pp. 273 ss.; G. PIPERATA, Farmacie, in S. CASSESE (a cura di), Dizionario di Diritto Pubblico, III, Giuffrè, Milano, 2006, pp. 2447 ss.; G. FERRARI, Farmacie e farmacisti nell’ordinamento giuridico italiano e nell’elaborazione giurisprudenziale, Istituto Editoriale Regioni Italiane, Roma, 2003.

[24] Art. 2, L. n. 475/1968 “Ogni comune deve avere una pianta organica delle farmacie nella quale è  determinato il numero, le singole sedi farmaceutiche e la zona di ciascuna di esse, in rapporto a quanto disposto dal precedente art. 1. La pianta organica dei singoli comuni  è stabilita con provvedimento definitivo  del medico provinciale, sentiti il consiglio comunale interessato e il consiglio provinciale di sanità. Il sindaco del comune interessato ha diritto di intervenire con voto consultivo alle riunioni del consiglio provinciale di sanità in cui si discute la pianta organica del suo comune. La pianta organica è pubblicata sul foglio annunzi legali della provincia ed è affissa per 15 giorni consecutivi all’albo pretorio del comune. La pianta organica è sottoposta a revisione ogni due anni, in base alle rilevazioni della popolazione residente nel comune, pubblicata dall’Istituto centrale di statistica. La revisione deve essere effettuata entro il mese di dicembre di ogni anno pari con provvedimento definitivo del medico provinciale secondo la norme stabilite dal secondo comma del presente articolo. La pianta organica deve essere pubblicata sul foglio degli annunzi legali della provincia improrogabilmente entro il mese di gennaio dell’anno successivo a quello in cui è avvenuta la revisione”.

[25] La revisione in diminuzione delle sedi farmaceutiche, nell’ambito della procedura di revisione della pianta organica, non è un provvedimento né obbligatorio né automatico, ma richiede la valutazione dell’interesse pubblico alla soppressione. Cons. di Stato, sez. V, n. 2717/2006, conferma TAR Veneto n. 4229/2004.

[26] Già la Legge Giolitti n. 468/1913, prevedeva che “l’apertura della farmacia non poteva che avvenire sulla base di apposita pianta organica al fine di impedire il concentramento di esercizi farmaceutici nelle zone più ambite sotto il profilo commerciale, garantendo che le sedi più disagiate potessero fruire di una sede farmaceutica” M. Andreis, Sedi farmaceutiche e concorso di criteri pianificatori, in  Foro Amministrativo del Consiglio di Stato, 2007, p. 952.

[27] F. LEVI, La pianta organica delle farmacie, in Gli ospedali e le farmacie, Atti del Congresso celebrativo del centenario delle leggi amministrative di unificazione. L’ordinamento sanitario, a cura di P. BODDA, Neri Pozza Editore, Vicenza, 1967, p. 119.

[28] Sul punto si è dibattuto lungamente sui quale fosse l’organo dell’Ente comunale deputato ad emanare il parere. Benché il dettato della L. 475/1968 annoveri il Consiglio Comunale, a seguito dell’approvazione della L. n. 142/1990 e ss. mm., la competenza risulta essere allocata in capo alla Giunta trattandosi di un atto non espressamente riservato al Consiglio o all’apparato burocratico. Sul punto ed multis TAR Milano, sez. I, n. 1882/2007; TAR Napoli, sez. I, n. 2311/2003; TAR Cagliari n. 1253/2001; TAR Roma n. 1285/2001.
Con riferimento, invece, alla competenza regionale sull’approvazione della pianta organica si veda N. AICARDI, La sanità, in S. CASSESE (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo speciale, I, Giuffrè, Milano, 2003.

[29] Corte Costituzionale n. 579/1987.

[30] Corte Costituzionale n. 4 del 1996.

[31] Corte Costituzionale n. 76 del 2008. Di egual tenore la sentenza n. 295 del 2009 nella quale la Corte Costituzionale ha confermato che “il legislatore statale, disciplinando la distribuzione territoriale delle farmacie, ha operato una scelta informata ad una precisa logica: la densità delle farmacie deve essere più alta nei comuni con un maggior numero di abitanti”.

[32] T.A.R. Venezia, sez. III, sentenza n. 974 del 11 luglio 2012.

[33] TAR Brescia, sez. II, ordinanza n. 1594 del 15 marzo 2012. Sul punto è di particolare pregnanza la critica espressa dalla dottrina con riferimento a tale arresto cautelare in ragione del fatto che la conclusione cui è pervenuto il TAR lombardo non appare condivisibile siccome invoca luna normativa di riferimento che non è complessivamente applicabile alle attività afferenti la tutela della salute, si veda B. R. NICOLOSO, L’evoluzione del sistema farmacia pianificato sul territorio a tutela della qualità e della dignità della vita attraverso la cura della salute e la terapia del dolore: la farmacia dei servizi, in Sanità pubblica e privata, 1, 2012, pp. 18 – 36.

[34] Consiglio di Stato, ordinanza n. 751 del 1 marzo 2013.

[35] art. 2, co. 1, della L. n. 475 del 1968.

[36] TAR Milano, sez. III, nn. 2312/2012 e 2313/2012; TAR Palermo, sez. III, n. 1551/2013; TAR Lecce, n. 278/2014; Consiglio di Stato, sez. III, n. 2990/2013.

[37] Consiglio di Stato, sez. III, n. 4668/2013.

[38] In merito a quale sia l’organo comunale (Giunta o Consiglio) deputato ad approvare la pianta organica, si è dato luogo ad un dibattito che, in verità, ha radici profonde. In dottrina R. FERRARA affermava che “il problema è, in parte, ancora aperto, in quanto la ricchezza della prassi è addirittura sconcertante, riscontrandosi, in relazione alle singole regioni, sia esperienze nelle quali il medico provinciale conserva, quanto meno in via residuale, il potere di formare e di aggiornare la pianta organica delle farmacie, sia situazioni, maggiormente consolidate, poiché, là dove le singole regioni hanno già messo a punto una propria disciplina sull’assistenza farmaceutica, si assiste ad una generale devoluzione di poteri in favore del Consiglio regionale in sintonia con l’art. 121 Cost. In buona sostanza, sulla scorta dell’art. 121, 1 comma, Cost., si può concludere che il potere di adottare la pianta organica, o meglio di esternarla con atto formale, spetta ad uno degli organi regionali di governo, all’uopo abilitato da legge regionale, ma che, nel concreto, le soluzioni fin qui praticate sono molteplici, verificandosi anche il caso in cui sia lo stesso legislatore regionale a confermare, con apposita norma i poteri del medico provinciale (così ad es. la l. 10 maggio 1972, n. 9 dell’Abruzzo)”, R. FERRARA, Farmacia, in Enciclopedia Giuridica Treccani, XIV, Roma,1989.
Dopo la novella legislativa del 2012 sono intervenuti alcuni arresti giurisprudenziali favorevoli alla allocazione di tale competenza in seno all’organo consiliare “Il Consiglio Comunale, quale Organo di indirizzo politico del Comune, è il soggetto istituzionalmente competente, in quanto dotato anche di legittimazione democratica, ad adottare scelte di contenuto spiccatamente pianificatorio – quale è il provvedimento di istituzione di nuove sedi farmaceutiche, ai sensi dell’art. 11 d.l. 1/2012, convertito nella l. 27/2012 – che hanno ricadute obiettivamente rilevanti sull’organizzazione della comunità locale della quale l’organo consiliare costituisce diretta espressione ed è, per questa ragione, designato dalla legge quale destinatario di siffatte competenze” (TAR Campabasso, sez. I, n. 245/2014).
Seppur la sede consiliare consentisse maggiori garanzie di rappresentatività democratica, la giurisprudenza amministrativa pare aver optato per  l’organo esecutivo comunale. Sul punto è di particolare chiarezza argomentativa la sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, n. 5542/2012, secondo la quale “La giurisprudenza è consolidata nel senso che dopo la riforma degli enti locali introdotta con la legge n. 142/1990 sono passate alla Giunta comunale le competenze già esercitate dal Consiglio in materia di pianta organica delle farmacie. Quest’orientamento si è affermato con riferimento ad un quadro normativo nel quale l’intervento del Comune si qualificava formalmente come ‘parere’ – in quanto l’approvazione definitiva era rimessa ad un’autorità sovracomunale (in genere la Regione). Nondimeno, nella pratica corrente il momento decisionale effettivo era sempre quello della deliberazione comunale, e questo spiega anche la considerazione che la pianta organica di ciascun Comune è sempre stata concepita per rispondere alle esigenze proprie e specifiche della popolazione del Comune medesimo e, comunque, era riferita esclusivamente a quel territorio; a nulla rilevando, quanto ai contenuti ed agli effetti pratici, la circostanza che l’atto finale di approvazione riguardasse simultaneamente una pluralità di Comuni. Non risulta che nella prassi le proposte dei singoli Comuni siano mai state modificate dall’autorità sovracomunale in considerazione di una valutazione estesa ad àmbiti territoriali più ampi di quello comunale. Per questa ragione, la modifica normativa (d.l. n. 1/2012) che ha semplificato il procedimento escludendo l’intervento dell’autorità sovracomunale non comporta, di per sé, l’esigenza di modificare la distribuzione delle competenze interne all’ente locale”.

[39] Consiglio di Stato, sez. III, n. 5701 del 17.12.2015.
 

Note

L'articolo Il ruolo della pianta organica delle farmacie tra evoluzioni legislative, spunti comparatistici e orientamenti giurisprudenziali proviene da Giustamm.

      Altri, e assai più autorevolmente, ha già denunciato come gravemente scorretta una revisione costituzionale approvata da un Parlamento eletto in base ad una legge elettorale dichiarata illegittima.
      Successivamente l’opinione pubblica è stata distolta da tale problema e fortemente condizionata a discutere dell’opportunità di votare in un senso o nell’altro nel previsto referendum confermativo del prossimo mese di ottobre.
      È però mia ferma convinzione che – in caso di esito positivo del detto referendum – non sarà possibile eludere una vera e propria questione di legittimità costituzionale della legge di revisione per le ragioni che cercherò di esporre qui di seguito.
      In via preliminare è appena il caso di ricordare che anche una legge costituzionale può essere costituzionalmente illegittima, come accadrebbe nell’ipotesi di una legge, pur costituzionale, che violasse uno dei diritti dell’uomo positivizzati dall’art. 2.
      Orbene, con la nota sentenza n. 1/2014 la Corte ha accertato la sussistenza nell’attuale Parlamento di “una alterazione profonda della composizione rappresentativa democratica, sulla quale si fonda l’intera architettura dell’ordinamento costituzionale vigente”.
      È bensì vero che la stessa sentenza ha avuto cura di precisare che si è “in definitiva” in presenza di “un fatto concluso, posto che il processo di composizione delle Camere si compie con la proclamazione degli eletti”, di tal che “non sono riguardati gli atti che le Camere adotteranno prima che si svolgano nuove consultazioni elettorali”. Tuttavia ciò avviene unicamente per il “principio fondamentale di continuità dello Stato” e cioè per l’esigenza imprescindibile che alcune funzioni continuino ad essere comunque esercitate. Ma, appunto, deve trattarsi di una esigenza imprescindibile, di una effettiva necessità come, per intenderci, accade nel caso di decreti legge da convertire, che impongono una convocazione delle Camere, “anche se sciolte”, secondo l’espresso disposto dell’art. 77, o come accade nell’ipotesi di proroga dei poteri “finchè non siano riunite le nuove Camere” .
      La valutazione della necessità rientra certamente nella discrezionalità del legislatore, ma, come tutte le discrezionalità, la stessa non è illimitata, né sottratta a un possibile sindacato di proporzionalità, così come è soggetta al controllo di legittimità la valutazione del grado di necessità ed eccezionalità della misura da adottare.
      Sia chiaro che non si intende sostenere che l’attuale Parlamento debba limitarsi all’ordinaria amministrazione; può invece certamente porre in essere anche provvedimenti straordinari e tanto più in quanto ritenuti necessari.
      Tuttavia, se c’è un provvedimento che rappresenta il massimo grado di straordinarietà, quello è proprio la revisione costituzionale, come risulta dalla stessa particolare procedura prevista dalla Costituzione medesima nel suo art. 138.
      Il Parlamento, questo Parlamento, è un Parlamento privo di legittimità democratica; esso non è destinato a durare fino alla sua naturale scadenza e, soprattutto, non può esercitare disinvoltamente tutte le prerogative di un Parlamento legittimamente eletto. Può, e deve, fare ciò che è necessario, tutto quello che è necessario, ma solo quello che è necessario, pena la illegittimità dei suoi atti.
      Se questo è vero, se cioè è vero che le regole democratiche devono essere rispettate prima e soprattutto da chi esercita “la sovranità” in nome e per conto del “popolo”, cui la stessa “appartiene”, allora in quesito che si deve porre non è più se la riforma sia o meno una buona riforma, ma se poteva considerarsi veramente necessario e indilazionabile modificare la nostra Carta costituzionale, che da quasi 70 anni ci ha egregiamente garantito da dittature, da guerre e da prevaricazioni.
      È su questo quesito che un domani sarà chiamata a pronunciarsi la Corte, sempre che – ovviamente – il referendum abbia avuto esito positivo.
 
 

Note

L'articolo Legittimità costituzionale della legge di revisione della Costituzione proviene da Giustamm.

Pres. Veneziano/Est. Corciulo

Sulla partecipazione dei RTP nelle gare pubbliche

1. Giustizia Amministrativa – Art. 120 co. 2bis c.p.a – Gara – Concorrenti – Ammissione – Impugnazione – Termine decadenziale.

2. Contratti della P.A. – Gara – Partecipazione – Servizi utili – Deve essere ampia e complessivamente coerente con l’oggetto dell’appalto – Garanzia – Massima partecipazione e concorrenzialità – Necessità – Sussiste.

3. Contratti con la P.A. – Gara – Partecipazione – Raggruppamento temporaneo di imprese – Art. 48, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016 – Corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture – Obbligo – Non sussiste.

4. Contratti con la P.A. – Gara – Servizi e forniture – RTP – Stazione appaltante – Deve definire nella lex specialis – Requisiti di idoneità che devono essere posseduti dalle imprese componenti il raggruppamento – Ragioni.

1.  Nel processo amministrativo, ai sensi dell’art. 120 co. 2 bis, c. p. a., le contestazioni avverso le ammissioni in gara all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali sono indeclinabilmente e preclusivamente configurabili nelle forme del rimedio impugnatorio esperibile nel termine decadenziale di 30 giorni dalla pubblicazione sul profilo del committente della stazione appaltante. Ne consegue che non è ammissibile l’eccezione di illegittimità dell’ammissione in gara dell’impresa ricorrente articolata dalla controinteressata nel corso del giudizio. 

2. In materia di contratti pubblici, la gamma di servizi utili alla partecipazione deve essere ampia e complessivamente coerente con l’oggetto dell’appalto per rispondere all’esigenza di contemperare la garanzia della serietà degli offerenti con l’interesse alla massima partecipazione e concorrenzialità, atteso che l’interesse pubblico sottostante non è quello di creare o rafforzare una riserva di mercato in favore di determinati operatori economici, quanto quello di ampliare detto mercato mediante l’ammissione di quei concorrenti per i quali è possibile pervenire a un giudizio di globale affidabilità.

3. In materia di contratti pubblici, nell’ipotesi di partecipazione alla gara di un raggruppamento di imprese, ai sensi dell’art. 48, co. 4, del d.lgs. n. 50/2016, deve considerarsi venuto meno l’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture. Infatti l’impresa raggruppata va, qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara ed il possesso dei requisiti speciali di partecipazione può attestarsi su una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l’entità delle quote di partecipazione al RTI, per converso rientrante nella piena disponibilità degli associati, purché, naturalmente, la formula adottata sia conforme alle prescrizioni e modalità contemplate al riguardo dalla lex specialis .

4. In materia di contratti pubblici, nel settore dei servizi, in mancanza di una predeterminazione normativa o regolamentare dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria, spetta alla stazione appaltante il compito di definire nella lex specialis, in relazione al contenuto specifico della prestazione, i requisiti di idoneità che devono essere posseduti dalle imprese componenti il raggruppamento, atteso che la relativa disciplina normativa non prescrive quale quota percentuale minima dei requisiti di qualificazione e/o di capacità deve essere posseduta da ciascuna impresa che partecipi all’appalto riunita in raggruppamento temporaneo, affidando le relative determinazioni alla discrezionalità della singola stazione appaltante.

sul ricorso n. 1720/17 R.G., proposto da: 
E.P. Spa in proprio e quale mandataria dell’Ati E.P. Spa/Sagifi Spa, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati Diego Vaiano, Armando Profili e Francesco Cataldo, con domicilio eletto presso lo studio Armando Profili in Napoli, via San Giacomo, 40; 

So.Re.Sa. S.p.A., in persona del Direttore generale p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Antonello Marco Di Concetto, con domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via D. Fontana 194/D; 

Ladisa S.r.l. (Già Ladisa S.p.A.), in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati Francesco Paolo Bello, Saverio Nitti, con domicilio eletto presso lo studio Alessandro Remondelli in Napoli, via Vetriera, 12; 
Cooperativa di Lavoro Solidarieta’ e Lavoro Soc. Coop., Vivenda S.p.A., Ristora Food & Service S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentati e difesi dagli avvocati Saverio Sticchi Damiani, Michele Perrone, con domicilio eletto presso lo studio Valentina Comella in Napoli, via Riviera di Chiaia, 207; 
Gerico S.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’avvocato Francesco Antonio Caputo, con domicilio eletto presso lo studio Centro Direzionale Appaltitalia in Napoli, via Francesco Lauria – Isola F/11; 
Capital Srl (mandante dell’Ati con Ladisa Spa), La Fattoria Srl (mandante Ati con Gerico Srl e Cardamone Group Srl), Cardamone Group Srl (mandante Ati con Gerico Srl e La Fattoria Srl), Dussmann Services Srl (in proprio e quale mandataria Ati con C.O.T. Soc. Cooperativa), C.O.T. Soc. Cooperativa (mandante Ati con Dussmann Services Srl), Serist – Servizi Ristorazione Srl, non costituiti in giudizio;

– della Determinazione del Direttore Generale della Soresa S.p.A. n. 56 del 24 marzo 2017 avente ad oggetto: “procedura aperta per la fornitura del servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione
– di tutti i verbali di gara e segnatamente i seguenti verbali di gara: n. 1 del 24 gennaio 2017— seduta pubblica; n. 2 del 25 gennaio 2017;
– di tutti gli altri atti e/o provvedimenti preordinati, connessi e conseguenti se ed in quanto lesivi dei diritti ed interessi della ricorrente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ladisa S.r.l. (Già Ladisa S.p.A.) e di Cooperativa di Lavoro Solidarieta’ e Lavoro Soc. Coop. e di Vivenda S.p.A. e di Ristora Food & Service S.r.l. e di So.Re.Sa. S.p.A. e di Gerico S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Data per letta nella camera di consiglio del 7 giugno 2017 la relazione del consigliere Paolo Corciulo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

Premesso che:
– col ricorso in epigrafe, la E.P. s.p.a., in proprio e in qualità di capogruppo mandataria dell’ATI costituita con la SAGIFI s.p.a. (in appresso, ATI E.P.), impugnava, chiedendone l’annullamento, i seguenti atti, inerenti alla procedura aperta, indetta d
– avverso i gravati atti di ammissione dell’ATI Vivenda s.p.a. – Ristora Food & Service s.r.l. – Solidarietà e Lavoro soc.coop. (in appresso ATI Vivenda) e dell’ATI Ladisa s.p.a. – Capital s.r.l. – (in appresso, ATI Ladisa), la ricorrente deduceva, in
– costituitesi l’intimata So.Re.Sa. (con memoria e documenti tardivamente depositati rispetto ai termini ex art. 120, comma 6 bis, cod. proc. amm.), nonché le controinteressate Gerico s.r.l., in proprio e quale mandataria dell’ATI con La Fattoria s.r.l. e
– alla camera di consiglio del 7 giugno 2017, la causa era trattenuta in decisione ai sensi e per gli effetti dell’art. 120, commi 2 bis, 6 bis e 9, cod. proc. amm.;

Considerato, in rito, che:
– va ripudiata l’eccezione di inammissibilità per carenza di interesse ad agire, sollevata dalle controinteressate Vivenda, Ristora Food & Service e Cooperativa Solidarietà e Lavoro in base al rilievo che neppure la SAGIFI, mandante dell’ATI E.P., con
– nel nuovo sistema delineato dall’art. 120 comma 2 bis, cod. proc. amm., le contestazioni avverso le ammissioni in gara all’esito della valutazione dei requisiti soggettivi, economico-finanziari e tecnico-professionali sono, infatti, indeclinabilmente e
– conseguentemente, se le controinteressate Vivenda, Ristora Food & Service e Cooperativa Solidarietà e Lavoro avessero voluto ritualmente aggredire l’ammissione in gara della E.P. avrebbero dovuto farlo per il tramite del rimedio anzidetto;
Considerato, in merito alle censure rivolte all’ammissione dell’ATI Vivenda, che:
– a tenore del punto II.1.1 del bando di gara e dell’art. 3 del capitolato speciale, oggetto dell’appalto era il “servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale”;
– l’art. 1 del disciplinare di gara individuava come prestazione principale i “servizi di ristorazione e di distribuzione pasti”, mentre annoverava tra le prestazioni secondarie la “manutenzione ordinaria dei locali di pertinenza del servizio affidati all
– il successivo art. 12.1 del disciplinare di gara contemplava: a) quale requisito di idoneità professionale, l’“iscrizione ai registri tenuti dalla Camera di commercio, industria, artigianato e agricoltura”; b) quale requisito di capacità economico-finan
– con riferimento alla disciplina di gara dianzi riportata, occorre, in primis, rimarcare che essa si limitava a richiedere quale requisito di idoneità professionale, la mera “iscrizione ai registri tenuti dalla Camera di commercio, industria, artigianato
– tanto, nella prospettiva – invalsa anche nel nuovo Codice dei contratti pubblici (cfr. art. 48, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016: “ai fini della sussistenza dei requisiti di cui al comma 1, lett. a, i concorrenti alle gare, se cittadini italiani o di altr
– come detto, l’art. 12.1 del disciplinare di gara non contemplava un’iscrizione camerale riferita a tutte le prestazioni (sia principale, sia secondarie) richieste in appalto, né avrebbe potuto essere eterointegrato in tal senso;
– in mancanza di una simile previsione, l’obbligo manutentivo era da reputarsi relegato al rango di attività accessoria rispetto al servizio (principale) di ristorazione, il corretto espletamento della quale avrebbe potuto essere verificato nella fase ese
– ferme restando le superiori considerazioni, deve, altresì, osservarsi che la lex specialis incentrava l’oggetto dell’appalto posto in gara sul servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale, ancorando precipuamente ad esso la formulazione dei req
– essa attribuiva, quindi, – come accennato – valenza ‘secondaria’, ossia accessoria, alle prestazioni manutenzione degli impianti, delle attrezzature, degli arredi, dei macchinari e non imponeva espressamente, in relazione ad esse – a dispetto di quanto
– in effetti, pur predicandosi una corrispondenza tra l’oggetto sociale dell’iscrizione camerale e quello dell’appalto posto in gara, essa non deve tradursi in una perfetta ed assoluta sovrapponibilità tra tutte le componenti dei due termini di riferiment
– una diversa interpretazione condurrebbe all’ammissione alla gara dei soli operatori aventi un oggetto sociale speculare rispetto a tutti i contenuti del servizio in gara (indipendentemente dal peso delle diverse prestazioni ad esso inerenti), con ciò re
– viceversa, la considerazione per cui la gamma di servizi utili alla partecipazione deve essere ampia e complessivamente coerente con l’oggetto dell’appalto risponde all’esigenza di contemperare la garanzia della serietà degli offerenti con l’interesse a
Considerato, in merito alle censure rivolte all’ammissione dell’ATI Ladisa, che:
– con riferimento al sistema previgente alla disciplina dettata dal nuovo Codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), la giurisprudenza aveva chiarito che, tenuto conto sia delle modifiche all’art. 37 comma 13, del d.lgs. n. 163/2006 ad opera del d
– anche l’art. 48, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016 (nella versione applicabile, ratione temporis, alla fattispecie in esame) si limita a stabilire che “nel caso di forniture o servizi nell’offerta devono essere specificate le parti del servizio o della for
– l’indirizzo giurisprudenziale dianzi richiamato, valevole anche con riferimento alla disciplina vigente, nel sancire il venir meno dell’obbligo di corrispondenza fra quote di partecipazione e quote di esecuzione degli appalti di servizi e forniture, ave
– ora, la statuizione secondo cui ciascuna impresa debba essere qualificata per la parte di prestazioni che si impegna ad eseguire, nel rispetto delle speciali prescrizioni e modalità contenute nella normativa di gara, non significa che, per tal via, poss
– viceversa, ciò che si vuole evidenziare è che il possesso dei requisiti speciali di partecipazione possa attestarsi su una soglia minima, senza che a tale soglia debba necessariamente corrispondere l’entità delle quote di partecipazione al RTI, per conv
– a tale ultimo proposito, è stato osservato che: “Nel settore dei servizi, in mancanza di una predeterminazione normativa o regolamentare dei requisiti di capacità tecnico-organizzativa ed economico-finanziaria (ben diversi dai requisiti soggettivi ed og
– ebbene, nella specie, l’art. 12.1 del disciplinare di gara, in conformità all’art. 83, comma 8, del d.lgs. n. 50/2016, si limitava a stabilire che, “nell’ipotesi di raggruppamento temporaneo orizzontale o consorzio ordinario già costituito o da costitui
– nulla disponeva, quindi, circa la corrispondenza tra quote di partecipazione e/o di esecuzione dell’appalto in capo alle singole imprese raggruppate e misura dei rispettivi requisiti di capacità economico-finanziaria;
– non solo: in sede di FAQ, a fronte del quesito n. 121, la stazione appaltante aveva confermato “che, per ciascuna impresa in caso di partecipazione in raggruppamento temporaneo, non debbano necessariamente coincidere le percentuali di partecipazione al
– ciò posto, non è ricollegabile portata infirmante alla denunciata circostanza che la mandante Capital dell’ATI Ladisa non possiederebbe il requisito di fatturato minimo in proporzione alla quota di partecipazione alla compagine;
Considerato, in merito alle censure rivolte all’ammissione dell’ATI Gerico, che:
-la legge di gara non richiedeva che nell’offerta e nella documentazione amministrativa i concorrenti dovessero indicare a pena di esclusione anche i P.O. di destinazione dei pasti; d’altra parte, la rilevanza territoriale come aspetto di un peculiare ass
Ritenuto, in conclusione, che:
– stante la ravvisata infondatezza dell’impugnazione degli atti di ammissione in gara dell’ATI Vivenda, dell’ATI Ladisa e dell’ATI Gerico s.r.l., il ricorso va respinto;
– le spese di lite devono seguire la soccombenza e, quindi, essere poste a carico della parte ricorrente;

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge. Condanna la E.P. s.p.a. al pagamento delle spese di lite che si liquidano in complessivi € 8.000,00, da ripartirsi nella egual misura di € 2.000,00 (oltre oneri accessori, se dovuti) in favore, rispettivamente, della Vivenda, Ristora Food & Service e Cooperativa Solidarietà e Lavoro, in solido tra loro, nonché della So.Re.Sa., della Ladisa s.r.l. e della Gerico s.r.l.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 giugno 2017 con l’intervento dei magistrati:
Salvatore Veneziano, Presidente
Paolo Corciulo, Consigliere, Estensore
Gianluca Di Vita, Consigliere

IL SEGRETARIO
 
 

L'articolo T.A.R. Campania – Napoli – Sezione I – Sentenza – 14/6/2017 n.3280 proviene da Giustamm.

Sommario:( ⃰ ) 1. Premessa. – Parte prima: breve ricognizione delle ipotesi in cui scienza e tecnica possono essere richiamate dalla norma giuridica. – 2. Il mero accertamento tecnico. – 3. La discrezionalità tecnica. – 4. La discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico. – 5. Gli strumenti processuali per consentire il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche: la verificazione e la consulenza tecnica d’ufficio. Parte seconda: rassegna ragionata della più recente giurisprudenza sulle valutazioni tecniche della P.A. in materia ambientale. – 6. Le sentenze in cui si sindaca la valutazione tecnico-scientifica compiuta per verificare la sussistenza dei presupposti dell’azione amministrativa (discrezionalità tecnica). – 7. Le sentenze in cui si sindaca la valutazione tecnico-scientifica compiuta in funzione della scelta del contenuto provvedimentale (discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico). Parte terza: alcune considerazioni critiche e brevi osservazioni conclusive. 8. Il fenomeno del cd. ‘scivolamento’ della discrezionalità tecnica in discrezionalità amministrativa. – 9. La presunta neutralità della scienza e della tecnica e la insindacabilità del merito amministrativo se non per i profili dell’eccesso di potere. – 10. Brevi conclusioni in forma di domande e risposte.

1. Premessa
Obiettivo di questa riflessione è provare a tracciare i limiti della sindacabilità giurisdizionale sulle valutazioni tecniche in materia ambientale. In realtà si tratta di ragionare su quella parte del merito amministrativo che va sotto il nome, per un verso, di discrezionalità tecnica, e, per un altro, di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico[1].
Il ragionamento, perciò, si articolerà in tre parti. Nella prima si proporrà una sintetica ricognizione delle due tipologie della discrezionalità sotto il profilo teorico-concettuale. Nella seconda si passerà in rassegna la giurisprudenza che si è espressa su di esse (segnatamente in fattispecie concernenti questioni ambientali), così da offrire una lettura critica dei suoi diversi orientamenti, fra sindacato ‘estrinseco’ ed ‘intrinseco’, e/o fra sindacato ‘debole’ e ‘forte’. Nella terza, infine, verranno espresse due considerazioni critiche e svolte alcune brevi osservazioni conclusive, verificando la tenuta degli orientamenti giurisprudenziali alla luce della teoria generale e della logica giuridica.
Come è ben noto, nelle attività della P.A. è spesso, quasi sempre, indispensabile ricorrere alla scienza e alla tecnica, e lo è specialmente in una materia come la tutela dell’ambiente. A richiamarle è, di volta in volta, la norma giuridica attributiva del potere amministrativo. Tuttavia, la norma non sempre richiama scienza e tecnica allo stesso modo, e soprattutto non sempre lo fa con le stesse conseguenze giuridiche.
Si vedrà come e perché. Occorre però, preliminarmente, fare chiarezza sul lessico che si adopera, e quindi precisare il significato che si attribuisce ad alcune locuzioni di uso assai frequente nella materia de qua. In particolare le seguenti: scienze ‘esatte’ e scienze ‘non esatte’; sindacato ‘estrinseco’ e sindacato ‘intrinseco’; sindacato ‘debole’ e sindacato ‘forte’.
Non sembra corretto classificare le scienze in esatte e non esatte. Tuttalpiù si può distinguere fra scienze dure e scienze sociali, ma la distinzione assume comunque un valore puramente descrittivo, con essa volendosi spiegare il minore o maggiore grado di opinabilità dei risultati cui la scienza, per sue caratteristiche intrinseche, è in grado di pervenire. In ogni disciplina scientifica, invero, (in quelle sociali meno che in quelle dure) esistono alcuni risultati che vengono considerati certi e indiscutibili, ed altri che, ancorché conseguiti attraverso un protocollo di ricerca scientificamente adeguato, vengono considerati (proprio ontologicamente) opinabili[2].
Secondo un diffuso modo di ritenere, per sindacato ‘estrinseco’ s’intende quello “tramite il quale il giudice si limita a verificare se la valutazione tecnica operata dalla p.a. sia affetta o meno dai sintomi dell’eccesso di potere”[3]. Il giudice, mediante questo tipo di sindacato, non potrebbe verificare l’attendibilità del criterio tecnico-scientifico assunto dalla P.A., né la sua corretta applicazione[4]. Diversamente, laddove gli si riconosce la capacità di svolgere un sindacato ‘intrinseco’, il giudice “non è tenuto a limitarsi al rilievo degli indici sintomatici dell’eccesso di potere”[5], potendo spingersi fino a verificare, anche mediante l’ausilio di una consulenza tecnica, se la valutazione compiuta dalla P.A. sia attendibile, oppur no. Come se un siffatto operare non esitasse comunque nel rilevare, dalla osservazione dell’atto, e dell’iter procedimentale che è stato seguito per emanarlo, la sussistenza di una delle figure sintomatiche dell’eccesso di potere[6].
A questa distinzione viene aggiunta quella fra sindacato ‘debole’ e sindacato ‘forte’, due diverse intensità in cui si manifesterebbe il sindacato intrinseco. Mentre, attraverso il primo, il giudice, pur ‘ripercorrendo il cammino’ compiuto dalla P.A. per esprimere la valutazione tecnica, dovrebbe fermarsi alla verifica della attendibilità di detta valutazione; mediante il secondo, invece, egli potrebbe arrivare a concludere che la valutazione compiuta dalla P.A., sebbene scientificamente plausibile, sia da non condividersi, e perciò ‘sostituibile’ con quella resa dal C.T.U., così annullandosi il provvedimento impugnato per il semplice fatto di considerare la valutazione espressa da questi ‘migliore’ di quella effettuata dalla P.A.
Anche questa distinzione è da considerarsi priva di senso: l’unico sindacato coerente con il principio di separazione delle funzioni resta quello basato sul vizio dell’eccesso di potere. E tale vizio – una volta essendo stato acquisito che può risolversi, oltre che nella forma del mero sviamento, pure in quella fondata sulla rilevazione delle figure sintomatiche – ben può rivelarsi sussistente anche laddove la valutazione compiuta dalla P.A., alla verifica della sua attendibilità tecnico-scientifica, risulti superficiale, incongrua, irragionevole, inadeguata, ecc. Il che, evidentemente, non può che integrare una delle varie figure sintomatiche progressivamente elaborate, in un tempo ormai assai lungo, dalla giurisprudenza amministrativa: non diversamente da quanto accade con riguardo alla valutazione che la P.A. compie in funzione della scelta del contenuto provvedimentale.
Detto più chiaramente: il sindacato giurisdizionale sulla legittimità della valutazione tecnica compiuta in funzione dell’acclaramento dei presupposti non è qualitativamente diverso da quello sulla legittimità della valutazione tecnica compiuta in funzione della vera e propria scelta di composizione degli interessi in gioco finalizzata a determinare in concreto l’interesse pubblico. Si tratta, con ogni evidenza, di una differenza essenzialmente quantitativa, l’esercizio del merito avente ad oggetto la verifica della sussistenza dei presupposti essendo assai meno ‘libero’ di quello avente ad oggetto la scelta su come configurare l’interesse pubblico nel caso concreto.
Ancora in sede preliminare, appare infine necessaria una ulteriore precisazione, relativamente alla materia sulla quale va ‘commisurata’ la riflessione concernente i limiti del sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche della P.A. Nella materia ambientale, scienza e tecnica sono chiamate in gioco (può ben dirsi:) fisiologicamente dalla disciplina giuridica, le disposizioni della quale, in via prevalente, prevedono l’attribuzione e la regolazione di poteri autorizzatori, in varie e numerose fattispecie[7].
In tali fattispecie la norma assegna alla P.A., per un verso, il compito di verificare se sussistono, nel caso concreto, i presupposti tecnico-scientifici (che essa stessa ha fissato in astratto), affinché si possa assentire lo svolgimento di un’attività rilevante sotto il profilo, a dir così, ‘ecologico’[8]; oppure, per altro verso, il compito di valutare la compatibilità con l’interesse ambientale degli altri interessi con esso interagenti, allo scopo di trovare la migliore soluzione per il conseguimento della tutela ambientale, ovvero di delineare le prospettive programmatiche del governo di un dato territorio coerenti, o almeno non contrastanti, con il detto conseguimento[9], compito che – come si intuisce facilmente – merita una qualificazione giuridica diversa dall’altro: mentre il primo si risolve nell’esercizio di discrezionalità tecnica, il secondo consiste nell’esercizio di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico. Su tali nozioni occorre brevemente soffermarsi, in modo da chiarire, quanto meno, il lessico che si adopera.

Parte prima
Breve ricognizione delle ipotesi in cui scienza e tecnica
possono essere richiamate dalla norma giuridica

In via generale, mette conto di precisare che, al fine di catalogare le differenti ipotesi nelle quali scienza e tecnica vengono ‘trattate’ dalla norma giuridica, bisogna aver riguardo a due elementi. Da un lato, la fase procedimentale cui si riferisce la disciplina dell’azione amministrativa, e perciò se si versi nella fase istruttoria, ovvero nella fase decisoria. Dall’altro, l’oggetto dell’azione amministrativa considerato dalla norma, e dunque se si tratti della verifica della sussistenza dei presupposti dell’azione, ovvero della realizzazione in concreto dell’interesse pubblico specifico attraverso la composizione degli interessi secondari in gioco nella data vicenda amministrativa, e cioè – dicendolo più semplicemente – se l’azione della P.A. verta sui presupposti dell’azione o sugli interessi in gioco.

2. Il mero accertamento tecnico
La prima ipotesi di cui si deve riferire, ma solo per soddisfare un’esigenza di compiutezza definitoria – giacché, con ogni evidenza, riferirne serve soltanto per escluderla dalla presente riflessione, l’attività amministrativa non consistendo in una valutazione – è quella che va sotto il nome di ‘accertamento tecnico’.
Si parla di mero accertamento tecnico, e quindi di un’attività amministrativa vincolata, laddove la fattispecie normativa prevede che la P.A. sia tenuta ad acclarare la sussistenza di uno o più presupposti tecnico-scientifici, posti dalla legge a fondamento imprescindibile della sua azione, e l’esito della operazione da compiere sia certo ed inopinabile (ad esempio, la rilevazione della composizione chimica di una sostanza).
Nell’ipotesi di accertamento tecnico – va sottolineato – ad azzerare lo spazio valutativo della P.A. non è in sé la morfologia della norma, bensì il criterio tecnico-scientifico espressamente richiamato da questa, criterio la cui applicazione offre risposte non discutibili[10].

3. La discrezionalità tecnica
Diversa da quella di mero accertamento tecnico è l’ipotesi della ‘discrezionalità tecnica’. Contrariamente a quanto spesso si mostra di ritenere, la discrezionalità tecnica non consiste semplicemente nel disporre di uno spazio di scelta caratterizzato dalla presenza della scienza e della tecnica. L’ipotesi della discrezionalità tecnica, invero, deve essere tenuta distinta da quella della discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico, l’una e l’altra dovendo essere ricondotte a differenti modelli strutturali della previsione normativa che regola la fattispecie.
Il modello della discrezionalità tecnica si può così sintetizzare schematicamente: non diversamente dal caso dell’accertamento tecnico, la norma giuridica richiede alla P.A. di acclarare la sussistenza di uno o più presupposti tecnico-scientifici, imprescindibili per la sua azione, ma il verificare tale sussistenza si presenta di controversa accertabilità. In altre parole, affinché possa assumere il provvedimento, la legge lascia alla P.A. uno spazio discrezionale concernente la verifica della sussistenza dei presupposti tecnico-scientifici di opinabile rilevabilità.
A dire il vero, l’appena riferita definizione di discrezionalità tecnica non è pacifica. Una parte significativa della dottrina fa rientrare in essa tutte le ipotesi in cui la legge dispone che la P.A. faccia ricorso alla scienza e alla tecnica: a prescindere dal fatto che la valutazione (che la legge richiede di compiere) inerisca all’acclaramento dei presupposti dell’azione, ovvero preluda e partecipi alla scelta del contenuto provvedimentale[11].
È necessario, perciò, chiarire perché – diversamente dalla dottrina appena richiamata – sia preferibile intendere per ‘discrezionalità tecnica’ solo quella relativa al caso testé descritto, e non anche quella relativa al caso in cui la tecnica entri nella scelta del contenuto provvedimentale.
La prima soluzione appare più convincente, giacché non si palesano argomenti ragionevoli che impediscano di condividere l’interpretazione che si accoglie. Il fatto che la legge richieda alla P.A. di utilizzare informazioni scientifiche e/o tecniche per poter effettuare la scelta del contenuto provvedimentale non sembra sufficiente per cambiare nome alla discrezionalità amministrativa, che può e deve correttamente definirsi – come meglio si chiarirà subito a seguire – ‘discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico’.
A quest’ultima non è omogenea la fattispecie normativa che vede la P.A. chiamata a verificare la sussistenza di uno o più presupposti tecnico-scientifici (posti dalla legge – non diversamente dal caso dell’accertamento tecnico – a fondamento inderogabile della sua azione) quantunque di opinabile rilevabilità. Laddove infatti una tale operazione non può avere esiti certi (la risposta scientifica non essendo univoca), per qualificare la fattispecie diventa indispensabile far ricorso ad una nozione diversa. Dal momento che risulta non classificabile entro le categorie del mero ‘accertamento tecnico’ o della ‘discrezionalità amministrativa’, la fattispecie merita una qualificazione autonoma. Insomma, si presenta logico, e perciò convincente, ricorrere alla differente nozione di ‘discrezionalità tecnica’, perché appare in grado di spiegare la peculiarità del caso, consentendo di contrassegnarlo in modo da restituire la evidente differenza con gli altri due.
A ben riflettere, del resto, il caso in esame non può definirsi come la espressione di una somma delle fattispecie di accertamento tecnico e di discrezionalità amministrativa (nella qual circostanza, evidentemente, non si renderebbe necessaria una sua specifica categorizzazione teorica), rappresentando invece una situazione affatto peculiare rispetto ad esse.
In altre parole, non v’è dubbio che il caso sia, in un certo senso, assimilabile a ciascuna delle due ipotesi per un diverso profilo: a quella dell’accertamento tecnico, dacché comunque si tratta di acclarare la sussistenza di un presupposto, e dunque si verte, temporalmente e logicamente, in un momento anteriore alla scelta del contenuto del provvedimento; a quella della discrezionalità amministrativa, (non per la fase procedimentale in cui ricorre, bensì) perché si tratta pur sempre di scegliere (sebbene al diverso fine di verificare la sussistenza dei presupposti dell’azione) fra i vari criteri tecnico-scientifici maturati nel seno della disciplina cui la norma giuridica rinvia. Tuttavia, proprio perché rappresenta la sintesi di aspetti parziali delle altre due, sotto il profilo concettuale l’ipotesi si propone quale fattispecie del tutto autonoma[12].
D’altra parte, va sottolineato che, sebbene discrezionalità tecnica e discrezionalità amministrativa si possano (e perciò si debbano) tenere concettualmente distinte, spesso, sul piano pratico, finiscono per assimilarsi, restando differenziabili su tale piano soltanto per gli effetti giurisdizionali, visto che il sindacato ad opera del giudice amministrativo, nel caso di quella ‘tecnica’, pur restando qualitativamente identico, si fa più penetrante, in maniera direttamente proporzionale alla maggior quantità di limiti che gravano sull’esercizio concreto della discrezionalità[13].
Ciò nondimeno, non sembra potersi discutere che, nel momento preliminare all’adozione del provvedimento, spesso la P.A., in ragione della incertezza definitoria connaturata alla materia cui di volta in volta afferisce la valutazione sulla ricorrenza o meno dei presupposti del suo agire (opinabilità della disciplina scientifica o tecnica di riferimento), è titolare di un potere diverso da quello di cui dispone laddove la legge le assegni una discrezionalità amministrativa, giacché la scelta ha ad oggetto soltanto la selezione del criterio tecnico-scientifico in applicazione del quale procedere alla verifica della sussistenza dei presupposti dell’azione.
Si può dire che in tali casi la norma contiene una fattispecie ‘aperta’, perché richiama un ‘concetto giuridico indeterminato’ (secondo la locuzione derivata dalla dottrina tedesca): essa, a dir così, ‘fagocita’ nella fattispecie giuridica una disciplina non giuridica. Insomma, laddove assegna alla P.A. il compito di acclarare la sussistenza di un presupposto tecnico-scientifico di incerta ed opinabile rilevabilità, la norma apre lo spazio ad un’attività discrezionale, la scelta relativa avendo, però, un oggetto diverso da quello della discrezionalità amministrativa: non gli interessi, bensì i criteri tecnico-scientifici per l’accertamento dei presupposti. In buona sostanza, la legge, nel riconoscere ad una disciplina non giuridica un ruolo decisivo nella fase istruttoria del procedimento, affida alla P.A. la responsabilità di assumere uno dei criteri tecnico-scientifici idonei ad effettuare la verificazione della sussistenza dei presupposti dell’azione amministrativa[14].
Per fare un esempio in materia ambientale, si pensi alla fattispecie prevista dall’art. 272 del D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (recante “Norme in materia ambientale”, il cd. Codice dell’ambiente), secondo cui l’”adesione” alla autorizzazione “di carattere generale” (emanata per regolare le “emissioni in atmosfera” di alcune categorie di impianti allo scopo di prevenire l’inquinamento atmosferico) può essere negata dalla P.A., fra l’altro, “in presenza di particolari situazioni di rischio sanitario o di zone che richiedono una particolare tutela ambientale”. La questione – come si intuisce facilmente – non è risolvibile attraverso opzioni che investano il profilo della opportunità o della convenienza della scelta provvedimentale. La P.A., infatti, è chiamata (non a comporre interessi, ma soltanto) a decidere se la tale emissione in atmosfera possa o no compromettere, o solo deteriorare, la “particolare situazione di rischio sanitario”, oppure la “particolare tutela ambientale” richiesta nella zona interessata, circostanze che, però, non possono ritenersi di sicura, obiettiva, rilevabilità, e delle quali la legge, proprio per questo, rimette alla P.A. di valutare in concreto la sussistenza[15].

4. La discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico
Il secondo tipo di morfologia normativa in cui gioca un ruolo la componente tecnico-scientifica concerne la fase decisoria ed ha ad oggetto la composizione degli interessi in gioco nella determinazione in concreto dell’interesse pubblico specifico: acclarata la sussistenza del presupposto (a prescindere dal fatto che la relativa operazione conduca o meno ad una sua sicura rilevabilità), la P.A., in sede di concreta definizione del contenuto del provvedimento, deve scegliere, fra le diverse soluzioni tecnico-scientifiche, quella che reputa più idonea alla migliore realizzazione dell’interesse pubblico specifico. È questo il caso in cui si (può e si) deve parlare di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico.
La struttura della norma in nulla si differenzia da quella che regola l’agire puramente discrezionale. Ed infatti, sempre che, in una data fattispecie concreta, sia stata chiarita la equivalenza, sotto il profilo scientifico, delle soluzioni tecniche possibili (ciò, peraltro, non significa che sarebbero necessariamente equivalenti le conseguenze che ciascuna di esse, una volta sussunta nella decisione, sarebbe in grado di produrre nella vicenda di amministrazione), la valutazione che dovrà orientare la scelta di una di queste dovrà tener conto degli interessi secondari sui quali in concreto il provvedimento finirà per incidere, o comunque influire[16].
In definitiva, volendo riassumere il ruolo giocato dalla componente tecnico-scientifica nell’azione amministrativa, la norma giuridica può contemplare due distinte fattispecie astratte, in larga misura corrispondenti alle due fasi principali del procedimento amministrativo: la prima si riferisce alla fase preparatoria (o istruttoria che dir si voglia), di accertamento della sussistenza dei presupposti (tanto che sia indiscutibile, tanto che sia opinabile, l’esito di tale verifica); la seconda alla fase costitutiva (o decisoria che dir si voglia), di scelta del contenuto del provvedimento. Una cosa, infatti, è il ruolo della scienza e della tecnica nella verifica della sussistenza dei presupposti che la legge ha stabilito esser necessari per adottare un provvedimento. Altra cosa è il ruolo della scienza e della tecnica nella scelta del contenuto provvedimentale[17].
Ciò nondimeno, sebbene scienza e tecnica, sul piano rigorosamente teorico, dovrebbero restare fuori dal merito amministrativo, appare condivisibile il prevalente – quasi unanime – orientamento della giurisprudenza amministrativa[18], che non è di questo avviso laddove la norma assegni alla P.A. il compito di valutare discrezionalmente quale criterio tecnico scegliere – fra quelli che, pur se opinabili, sono scientificamente assumibili –, che si tratti sia di verificare la effettiva sussistenza di un presupposto dell’azione, sia di definire il contenuto provvedimentale.
È ovvio, infine, che una stessa previsione normativa possa contemplare tanto discrezionalità tecnica quanto discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico: anzi sovente esse vengono dalla legge combinate fra loro. In queste circostanze si suole parlare di discrezionalità mista, ma impropriamente[19]: le due species, infatti, non possono essere confuse, restando distinte e perciò, almeno sotto il profilo concettuale, perfettamente distinguibili, sebbene nella realtà delle vicende amministrative la loro contemporanea ricorrenza renda assai difficile tenerle separate, soprattutto per quel che concerne le conseguenze giuridiche proprie del loro rispettivo esercizio[20].

5. Gli strumenti processuali per consentire il sindacato del giudice amministrativo sulle valutazioni tecniche: la verificazione e la consulenza tecnica d’ufficio
Affinché il giudice amministrativo possa sindacare le valutazioni tecniche compiute dalla P.A., il Codice del processo amministrativo (d’ora in poi C.P.A.) dispone due diversi mezzi istruttori: la verificazione e la consulenza tecnica d’ufficio. Non si presenta del tutto chiara, però, la funzionalizzazione di tali due mezzi.
Alla verificazione (ma – lo si vedrà subito a seguire – anche alla consulenza tecnica) il C.P.A. riserva una considerazione specifica, sia pur dedicandovi una disciplina succinta, almeno quanto alle ragioni della sua previsione. L’art. 66, infatti, si limita a prescrivere che “Il collegio, quando dispone la verificazione, con ordinanza individua l’organismo che deve provvedervi, formula i quesiti e fissa un termine per il suo compimento e per il deposito della relazione conclusiva”, aggiungendo che “Il capo dell’organismo verificatore, o il suo delegato se il giudice ha autorizzato la delega, è responsabile del compimento di tutte le operazioni” (co. 1); e che la detta ordinanza va “comunicata dalla segreteria all’organismo verificatore” (co. 2); per il resto regolando soltanto il compenso di quest’ultimo[21].
Va tuttavia sottolineato che (al momento, o più precisamente) nel luogo della sua previsione, e cioè nell’art. 63, co. 4, vengono puntualizzati i casi in cui essa può essere disposta, stabilendosi che la “esecuzione di una verificazione” è ordinata dal G.A. laddove questi “reputi necessario l’accertamento di fatti o l’acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche”.
Non pare privo di significato, peraltro, che allo stesso scopo al giudice è consentito altresì di “disporre una consulenza tecnica”, ma solo ove lo ritenga “indispensabile” (artt. 19, co. 1, e 63, co. 4). Diventa quindi necessario provare a capire dal dettato normativo in che consista la verificazione, se ed in che cosa si differenzi dalla consulenza tecnica, ed infine se ed entro quali limiti il giudice è libero di scegliere di disporre l’uno o l’altro mezzo istruttorio.
A dire il vero, stando alla lettera del co. 4 dell’art. 63 sembra doversi ritenere che la verificazione possa e debba essere disposta dal giudice laddove si tratti di accertare fatti che presentino una connotazione tecnico-scientifica il cui acclaramento dia luogo, però, a risultati certi ed indubbi (diversamente il giudice dovendo adoperare il mezzo della consulenza tecnica d’ufficio quando si tratti di acclarare soltanto la plausibilità – e non la veridicità – della scelta tecnico-scientifica compiuta dalla P.A., giacché la disciplina scientifica sussunta nella fattispecie normativa non offre sul punto una risposta certa ed inopinabile, esistendo più di un criterio per effettuare siffatta scelta).
È di immediata intuizione che la previsione normativa di questo mezzo istruttorio costituisce – unitamente a quella della consulenza tecnica d’ufficio – un significativo passo avanti nella strada della effettiva sindacabilità del merito amministrativo, quando questo versi, appunto, su questioni tecnico-scientifiche caratterizzanti il contenuto dell’atto impugnato. La ovvia naturale incapacità di intelligere le dette questioni, invero, un tempo costringeva di fatto il G.A. a fermarsi dinanzi alla loro soluzione adottata dalla P.A. convenuta in giudizio, egli potendo chiedere di effettuare la verificazione soltanto a quest’ultima. Secondo la disciplina del C.P.A. oggi vigente, invece, il giudice “può farsi assistere” da un verificatore ‘neutrale’ per l’accertamento della veridicità di quanto assunto dalla P.A. nel definire gli aspetti tecnico-scientifici dell’atto impugnato[22].
Giusta l’art. 19 C.P.A. – occorre infatti precisare – “Il giudice può farsi assistere, per il compimento di singoli atti o per tutto il processo, da uno o più verificatori” (co. 1, nel quale è stabilito anche che può farsi assistere pure “da uno o più consulenti”, ma soltanto laddove ciò sia “indispensabile”). A seguire, la disposizione prevede, per un verso, che “La verificazione è affidata a un organismo pubblico, estraneo alle parti del giudizio, munito di specifiche competenze tecniche” (co. 2)[23].
Per altro verso, essa prevede che il verificatore (non diversamente dal consulente tecnico) deve compiere le indagini affidategli dal giudice, al quale può fornire “anche oralmente i chiarimenti richiesti” (co. 3). Alla stessa stregua, il verificatore ha l’obbligo di prestare il proprio “ufficio, tranne che il giudice riconosca l’esistenza di un giustificato motivo” (art. 20, co. 1, secondo il quale la prescrizione vale pure, ancora una volta, per il consulente tecnico, nel caso quest’ultimo venga “scelto tra i dipendenti pubblici o tra gli iscritti negli albi di cui all’articolo 13 delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile”).
D’altra parte, il verificatore (così come il consulente) “può essere ricusato dalle parti per i motivi indicati nell’articolo 51 del codice di procedura civile”, ed il giudice competente alla ricusazione è lo stesso “che l’ha nominato” (art. 20, co. 2). V’è chi ritiene – ma, stando al dettato letterale della norma, l’opinione può ritenersi discutibile – che, in analogia, valga anche per il verificatore quanto è disposto per il consulente tecnico relativamente al corrispondente dovere di astensione (lo si vedrà subito a seguire)[24].
Appena più articolata è la disciplina dedicata alla consulenza tecnica d’ufficio (C.T.U.), che pure viene disposta con ordinanza del giudice, epperò soltanto laddove questi lo ritenga “indispensabile” (artt. 19, co. 1, e 63, co. 4, C.P.A.): come si capisce facilmente, risulta fondamentale la definizione della ‘indispensabilità’, questo essendo l’indefettibile presupposto fissato dalla legge affinché il G.A. possa ricorrere al mezzo istruttorio in esame. Sul punto si tornerà di qui a poco, dopo aver dato conto in breve della disciplina procedurale dell’istituto.
Nel nominarlo, il collegio “formula i quesiti e fissa il termine entro cui il consulente incaricato deve comparire dinanzi al magistrato a tal fine delegato per assumere l’incarico e prestare giuramento” (art. 67, co. 1), secondo le modalità stabilite dall’art. 193 c.p.c. (co. 4).
La C.T.U. deve essere assegnata ad un perito che si trovi in una condizione di terzietà rispetto alle parti: il co. 2 dell’art. 19, infatti, stabilisce che “L’incarico di consulenza può essere affidato a dipendenti pubblici, professionisti iscritti negli albi di cui all’articolo 13 delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile, o altri soggetti aventi particolare competenza tecnica. Non possono essere nominati coloro che prestano attività in favore delle parti del giudizio”. A garanzia della terzietà le parti possono proporre “istanze di astensione e ricusazione” nei confronti del consulente (art. 67, co. 2). Come si è riferito in precedenza, poi, (analogamente al verificatore) il C.T.U. che sia stato “scelto tra i dipendenti pubblici o tra gli iscritti negli albi di cui all’articolo 13 delle disposizioni per l’attuazione del codice di procedura civile” – e non anche quello che sia semplicemente un soggetto avente “particolare competenza tecnica” – è tenuto a prestare l’ufficio richiestogli (rendere la perizia), a meno che il G.A. non “riconosca l’esistenza di un giustificato motivo” (art. 20, co. 1)[25].
Sebbene il C.P.A. lo faccia nel corpo di una disposizione – l’art. 67, co. 3 – destinata (almeno a prima vista) alla regolazione dei “termini successivi” (prorogabili ai sensi dell’art. 154 c.p.c.) che, con l’ordinanza di nomina, il collegio può assegnare per una serie di adempimenti, è molto rilevante la previsione della possibilità di “eventuale nomina, con dichiarazione ricevuta dal segretario, di consulenti tecnici delle parti, i quali, oltre a poter assistere alle operazioni del consulente del giudice e a interloquire con questo, possono partecipare all’udienza e alla camera di consiglio ogni volta che è presente il consulente del giudice per chiarire e svolgere, con l’autorizzazione del presidente, le loro osservazioni sui risultati delle indagini tecniche” (lett. b, il corsivo è di chi scrive). Alle parti, ovvero ai consulenti tecnici di queste, il C.T.U. deve trasmettere “uno schema della propria relazione” (lett. c), relativamente al quale ai consulenti di parte è consentito formulare “eventuali osservazioni e conclusioni” che vanno a loro volta trasmesse al C.T.U. (lett. d). Questi, infine, nella sua “relazione finale”, da depositare in segreteria, deve dar “conto delle osservazioni e delle conclusioni dei consulenti di parte”, su queste dovendo prendere “specificamente posizione” (lett. e)[26].
È di tutta evidenza che la disciplina appena riportata, benché si presenti concepita come per disciplinare la fissazione di termini ad opera del giudice, segni un passo avanti assai significativo per la introduzione a pieno titolo, anche nella fase istruttoria, del principio del contraddittorio[27].
Venendo alla questione della definizione della ‘indispensabilità’, come si è riferito poc’anzi, il giudice può disporre la consulenza tecnica d’ufficio soltanto se lo ritiene “indispensabile” (artt. 19, co. 1, e 63, co. 4). Ciò sembra voler dire che egli debba quanto meno ‘preferirgli’ la verificazione[28].
Del resto, solo quest’ultima – lo si è chiarito – appare in sé vocata all’accertamento di un fatto la cui rilevazione è scientificamente incontrovertibile. Il giudice, invece, dovrebbe poter ricorrere alla C.T.U. soltanto laddove sia chiamato a decidere sulla sussistenza di un fatto, ovvero sulla correttezza di una decisione amministrativa, la cui rilevazione, o assunzione, presentano margini (più o meno ampi) di opinabilità tecnico-scientifica: in tali casi, infatti, il mezzo istruttorio dovrebbe corrispondere alla sola esigenza di ‘illuminarlo’ su una disciplina estranea alla sua cognizione professionale, al solo scopo, per ciò, di consentirgli la (altrimenti impossibile) intelligenza della plausibilità tecnico-scientifica del criterio assunto dalla P.A. per acclarare la sussistenza del fatto presupposto, ovvero per definire il contenuto, del provvedimento impugnato[29].
Per il vero, il dettato normativo non si presenta di univoca lettura, offrendosi a diverse possibili interpretazioni. Al fine di capirne le ragioni, bisogna procedere con ordine. Per farlo occorre richiamare nel ragionamento la ‘morfologia’ della norma che disciplina la fattispecie concreta dedotta in giudizio, di cui si è fatto parola poc’anzi. Non sembra revocabile in dubbio, infatti, che sia cosa diversa se tale norma contempli (e disciplini) una ipotesi di mero accertamento tecnico, ovvero di discrezionalità tecnica, ovvero ancora di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico.
Si è visto che, nel primo caso, la norma giuridica assegna alla P.A. il compito di acclarare la sussistenza di un presupposto tecnico-scientifico dell’azione la cui rilevazione non è opinabile; nel secondo caso, invece, la rilevazione del presupposto tecnico-scientifico presenta incertezze nella stessa disciplina scientifica sussunta nella fattispecie normativa; nel terzo caso, infine, non si tratta di acclarare la sussistenza di un presupposto tecnico-scientifico dell’azione, e tuttavia la P.A. si trova comunque nella condizione di dover valutare elementi tecnico-scientifici in funzione della scelta che la norma le rimette di effettuare allo scopo di assumere la decisione amministrativa.
Orbene, se così è, il pur non lineare testo del co. 4 dell’art. 63 (ma il ragionamento può estendersi naturalmente anche al co. 1 dell’art. 19) sembra doversi intendere nel senso che segue. Laddove “l’accertamento di fatti o l’acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche” – la ‘necessarietà’ dei quali è dalla disposizione affidata comunque all’apprezzamento del giudice – abbiano ad oggetto un’attività vincolata della P.A., questi “può ordinare l’esecuzione di una verificazione”. Laddove, invece, abbiano ad oggetto un’attività discrezionale (sia essa di discrezionalità tecnica, ovvero di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico, non cambia), “può disporre una consulenza tecnica”, sempre che però lo ritenga “indispensabile”: ed una siffatta ‘indispensabilità’ pare ragionevolmente doversi rinvenire nella sua difficoltà/incapacità di comprensione della questione tecnico-scientifica sottesa alla scelta amministrativa[30].
Un ulteriore argomento a favore della interpretazione avanzata si rinviene nella previsione solo per la C.T.U. della necessità che la relativa procedura si svolga in contraddittorio: ciò avvalora l’ipotesi del possibile ricorso ad essa soltanto quando la fattispecie dedotta in giudizio presenti margini di opinabilità tecnico-scientifica ed il giudice debba potersi far supportare dall’avviso di un perito al fine di intelligere adeguatamente la questione in causa[31].
In definitiva, a ben riflettere, pare proprio che la richiesta di consulenza tecnica possa ricorrere soltanto nelle ipotesi in cui la disposizione normativa regolativa della vicenda dedotta in giudizio contempli una fattispecie di discrezionalità tecnica o di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico, e non di mero accertamento tecnico, per il qual caso il G.A. dovrebbe ricorrere alla verificazione. Ed invero, mentre, quando dispone quest’ultima, il risultato che il giudice ottiene si configura come una prova vera e propria, altrettanto non si può dire quando egli ordina una consulenza tecnica, il risultato che consegue risolvendosi in una ‘chiarificazione’ necessaria a valutare la fondatezza, o meno, della valutazione tecnico-scientifica effettuata dalla P.A.
Insomma, un conto è considerare il risultato della C.T.U. come una vera e propria prova; altro e ben diverso conto è ritenere – come pare più corretto – che l’esito della C.T.U. in sé non costituisce una prova, bensì una ‘indicazione’ che il giudice può e deve utilizzare al fine di capire se e fino a che punto la scelta tecnico-scientifica effettuata dalla P.A. risulti plausibile: nel rispetto del principio di separazione dei poteri, infatti, la sua attività non può spingersi fino al punto di ‘sostituire’ la valutazione tecnico-scientifica della P.A. con quella resa dal C.T.U. che egli ha nominato; quest’ultima, cioè, deve limitarsi ad ‘illuminare’ il giudice nella valutazione che l’ordinamento gli rimette di compiere relativamente alla attendibilità tecnico-scientifica della scelta amministrativa.
Si può allora concludere con due osservazioni: per un verso, appare indiscutibile che con la codificazione della C.T.U. (oltre che con la modifica della disciplina della verificazione) si sia realizzato un significativo ampliamento della sindacabilità giurisdizionale del merito tecnico-scientifico di ogni scelta amministrativa; per altro verso, tuttavia, siffatta sindacabilità non può che restare nell’ambito della rilevazione di un eventuale vizio di eccesso di potere (la rilevabilità della sussistenza del quale, peraltro, è oggi notevolmente incrementata rispetto al passato).
Pertanto, laddove la valutazione compiuta dalla P.A. non si riveli plausibile sotto il profilo tecnico-scientifico, il G.A. – la legge ormai permettendogli di poterlo capire attraverso la C.T.U. – dovrà concludere che l’atto fondato su di essa è illegittimo per eccesso di potere. Epperò, dal momento che gli è consentito di indagare sul merito, ma non fino al punto di entrare nel merito, al giudice resta preclusa la possibilità di sostituire l’apprezzamento manifestato dal C.T.U. all’apprezzamento effettuato dalla P.A. nel caso in cui quest’ultimo (quand’anche non fosse condiviso dal C.T.U.) si presenti non inverosimile (e dunque legittimo), ciò rendendo l’atto generato sulla sua base esente dal vizio di eccesso di potere[32].

Parte seconda
Rassegna ragionata della più recente giurisprudenza
sulle valutazioni tecniche della P.A. in materia ambientale

Nell’introdurre la rassegna di giurisprudenza sulle valutazioni tecniche della P.A. in materia ambientale, occorre preliminarmente precisare che, in generale e non solo nella materia de qua, i giudici non sono soliti distinguere le valutazioni tecnico-scientifiche, che la P.A. è dalla legge chiamata a compiere, a seconda che la relativa attività sia dalla norma configurata come di discrezionalità tecnica o di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico. Essi, invero, usano per lo più la locuzione ‘discrezionalità tecnica’, che la valutazione sia funzionale tanto alla verifica di un presupposto dell’azione, quanto alla scelta del contenuto provvedimentale.
Come si è visto, la distinzione in parola deriva dalla morfologia della norma che disciplina l’esercizio del potere amministrativo. Pertanto, al fine di catalogare le sentenze differenziandole in base al tipo di attività discrezionale di volta in volta oggetto di sindacato giurisdizionale (solo così potendosi capire se, ed eventualmente in che misura, l’orientamento giurisprudenziale è comune ad entrambe le ipotesi, oppure si diversifichi), non si può fare affidamento sulla locuzione adoperata dal giudice, ma occorre risalire alla norma di cui si fa applicazione nella vicenda procedimentale tradotta in giudizio.
Sicché, nel leggere gli arresti giurisdizionali che vengono qui di seguito riportati, è necessario prescindere dalla locuzione espressamente adoperata nella sentenza – quasi sempre, come riferito, ‘discrezionalità tecnica’ –, dovendosi invece aver riguardo al fatto che il giudice, in tutti i casi di entrambe le specie, a prescindere dalla teleologia cui la valutazione è funzionalizzata, si esprime individuando i propri limiti circa la verificabilità di una valutazione tecnico-scientifica affidata alla P.A. dalla legge.
Dall’analisi delle sentenze emerge nitidamente che il G.A., in maniera abbastanza pacifica, considera sindacabili le valutazioni tecnico-scientifiche compiute dalla P.A. entro i limiti propri della verifica della sussistenza nell’atto del vizio di eccesso di potere. Naturalmente, diversi sono i casi in cui si tratta, non di valutazioni, ma di meri accertamenti tecnici, per decidere sulla correttezza della effettuazione dei quali il G.A. può disporre una verificazione, il cui esito costituisce prova della loro conformità, o meno, alla legge[33].

6. Le sentenze in cui si sindaca la valutazione tecnico-scientifica compiuta per verificare la sussistenza dei presupposti dell’azione amministrativa (discrezionalità tecnica)
Ad un’attenta osservazione, non sono molte le fattispecie normative contemplanti casi di sola discrezionalità tecnica sulle quali il G.A. ha avuto modo di esprimersi.
Lo è, ad esempio, quella prevista dall’art. 244 (rubricato “Ordinanze”) del D.Lgs. 152/2006 (Codice dell’ambiente), che così recita: “Le pubbliche amministrazioni che nell’esercizio delle proprie funzioni individuano siti nei quali accertino che i livelli di contaminazione sono superiori ai valori di concentrazione soglia di contaminazione, ne danno comunicazione alla regione, alla provincia e al comune competenti” (co. 1). “La provincia, ricevuta la comunicazione di cui al comma 1, dopo aver svolto le opportune indagini volte ad identificare il responsabile dell’evento di superamento e sentito il comune, diffida con ordinanza motivata il responsabile della potenziale contaminazione a provvedere ai sensi del presente titolo” (co. 2). Laddove “il responsabile non sia individuabile o non provveda e non provveda il proprietario del sito né altro soggetto interessato, gli interventi che risultassero necessari ai sensi delle disposizioni di cui al presente titolo sono adottati dall’amministrazione competente in conformità a quanto disposto dall’articolo 250” (co. 4).
Come appare evidente, la fattispecie normativa contempla l’attribuzione di potere amministrativo relativamente a due diversi tipi di attività: in primo luogo, la P.A. (segnatamente le “pubbliche amministrazioni che nell’esercizio delle proprie funzioni individuano siti” contaminati) è tenuta ad effettuare un mero accertamento tecnico con riguardo alla verifica del superamento dei “valori di concentrazione soglia di contaminazione”; a seguire, essa (segnatamente la “provincia”) è tenuta ad “identificare il responsabile dell’evento di superamento”, e cioè a valutare se ed in che misura l’accertata contaminazione del sito sia attribuibile alla responsabilità di un determinato soggetto, diffidandolo, “sentito il comune”, con “ordinanza motivata” a realizzare “gli interventi che risultassero necessari”.
Nel caso deciso da T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Trieste, Sez. I, 9/4/2013, n. 227, si fa applicazione della disposizione con riferimento a questa seconda attività, verificandosi la effettività della sussistenza della responsabilità quale presupposto per imporre le misure di bonifica. Il G.A. così si esprime: “La mancanza di una adeguata motivazione in relazione a provvedimenti in materia ambientale non può ritenersi giustificata dall’ampia discrezionalità tecnica che spetterebbe all’Amministrazione in detta materia, poiché la censurabilità della discrezionalità tecnica, che non può arrivare alla sostituzione del giudice all’Amministrazione, può consistere nel controllo “ab externo” dell’esattezza e correttezza dei parametri della scienza utilizzati. In altri termini, laddove l’Amministrazione non provi che l’inquinamento riscontrabile nel sito sia imputabile alla società, a quest’ultima non può essere imposto alcun obbligo di adottare misure di bonifica in un’ottica di recupero del sito”.
Anche Cons. Stato, Sez. V, 22/5/2015, n. 2569, decide in riferimento alla stessa disposizione (art. 244, D.Lgs. 152/2006) e con riguardo alla medesima attività (di identificazione del “responsabile dell’evento di superamento”). Il Supremo Collegio amministrativo – dopo aver chiarito che “non può seriamente dubitarsi” dell’accertamento della sussistenza della contaminazione del sito compiuto dalla P.A., che giudica quindi effettuato legittimamente (sebbene esprimendosi in maniera imprecisa, sembrando confondere un accertamento tecnico con una attività di discrezionalità tecnica, laddove afferma che “la valutazione degli esiti delle analisi del campione prelevato […] per dar conto dell’effettiva sussistenza della contaminazione […], in quanto espressione di discrezionalità tecnica, sfugge al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, tranne le ipotesi della manifesta irragionevolezza, illogicità, irrazionalità, arbitrarietà o travisamento dei fatti, di cui non vi è traccia nel caso di specie, non essendo per contro sufficiente l’eventuale opinabilità di tale valutazione”) – respinge l’appello della società ricorrente, decidendo che “nessun adeguato elemento probatorio, inequivoco ed oggettivo, è stato fornito dall’appellante per escludere la correttezza e la coerenza della comparazione svolta dall’ARPA tra i dati delle analisi del campione di liquido prelevato e le concentrazioni delle sostanze rilevate nei piezometri di ENI”, e perciò riconoscendo la legittimità della scelta della P.A. che fa “conseguire, del tutto logicamente, secondo l’id quod plerumque accidit, la riferibilità di quella contaminazione esclusivamente all’attività svolta proprio” dalla società ricorrente.
In particolare, il G.A. (una volta ribadito che le valutazioni dell’ARPA “sono espressione di discrezionalità tecnica e come tali non sono di norma passibili di sindacato giurisdizionale, neppure quando siano opinabili – salve le ipotesi di irragionevolezza, irrazionalità, illogicità, arbitrarietà o travisamento di fatti, che non si rinvengono nel caso di specie”) sentenzia che “i rilievi dell’appellante, ancorché consacrati in perizie di parte, che si atteggiano a mere inammissibili opinioni dissenzienti dall’operato dell’amministrazione”, non sono idonei a smentire le conclusioni dell’ARPA, dovendosi escludere che la responsabilità della società ricorrente “per la predetta contaminazione sia stata ricollegata al mero fatto della sola proprietà dell’impianto e dell’area su cui esso insiste”. L’ordinanza impugnata, pertanto, è da ritenersi legittima.
Fra le fattispecie di discrezionalità tecnica è da annoverarsi anche quella prevista dall’art. 21 (rubricato “Definizione dei contenuti dello studio di impatto ambientale”), D.Lgs. 152/2006 (Codice dell’Ambiente), per il quale “Sulla base del progetto preliminare, dello studio preliminare ambientale e di una relazione che, sulla base degli impatti ambientali attesi, illustra il piano di lavoro per la redazione dello studio di impatto ambientale, il proponente ha la facoltà di richiedere una fase di consultazione con l’autorità competente e i soggetti competenti in materia ambientale al fine di definire la portata delle informazioni da includere, il relativo livello di dettaglio e le metodologie da adottare. La documentazione presentata dal proponente in formato elettronico, ovvero nei casi di particolare difficoltà di ordine tecnico, anche su supporto cartaceo, include l’elenco delle autorizzazioni, intese, concessioni, licenze, pareri, nulla osta e assensi comunque denominati necessari alla realizzazione ed esercizio del progetto” (co. 1). “L’autorità competente all’esito delle attività di cui al comma 1: a) si pronuncia sulle condizioni per l’elaborazione del progetto e dello studio di impatto ambientale; b) esamina le principali alternative, compresa l’alternativa zero; c) sulla base della documentazione disponibile, verifica, anche con riferimento alla localizzazione prevista dal progetto, l’esistenza di eventuali elementi di incompatibilità; d) in carenza di tali elementi, indica le condizioni per ottenere, in sede di presentazione del progetto definitivo, i necessari atti di consenso, senza che ciò pregiudichi la definizione del successivo procedimento” (co. 2). “Le informazioni richieste tengono conto della possibilità per il proponente di raccogliere i dati richiesti e delle conoscenze e dei metodi di valutazioni disponibili” (co. 3). “La fase di consultazione di cui al comma 1 si conclude entro sessanta giorni e, allo scadere di tale termine, si passa alla fase successiva” (co. 4).
Ne fa applicazione Cons. Stato, Sez. V, 9/4/2015, n. 1805, che, nel valutare l’ammissibilità dell’ampliamento di una discarica – dopo aver chiarito che “deve escludersi la sussistenza del vizio denunciato, anche con riferimento alla pretesa omessa valutazione di soluzioni alternative da parte del provvedimento impugnato col ricorso di primo grado”, ritenendo che la circostanza per la quale, “nel caso di specie, secondo l’amministrazione, tali alternative non fossero neppure ipotizzabili o non fossero utilmente perseguibili è questione che attiene al merito delle scelte discrezionali dell’amministrazione, che come tale si sottrae al sindacato di legittimità, salve le ipotesi di manifesta illogicità, irrazionalità, irragionevolezza e/o travisamento dei fatti che tuttavia non si rinvengono” – afferma che “la valutazione dell’ammissibilità dell’ampliamento della discarica, sia pur con il rispetto di puntuali prescrizioni in fase di esecuzione del progetto, costituisce espressione di discrezionalità tecnica, come tale non sindacabile in sede di legittimità, salva l’ipotesi di manifesta irragionevolezza, irrazionalità, arbitrarietà, illogicità e/o travisamento di fatti, non provate dall’appellante”[34].

7. Le sentenze in cui si sindaca la valutazione tecnico-scientifica compiuta in funzione della scelta del contenuto provvedimentale (discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico)
Nella maggior parte dei casi, le sentenze aventi ad oggetto valutazioni tecniche della P.A. decidono su controversie in cui la fattispecie normativa richiamata (nonostante il giudice sovente le attribuisca la diversa qualificazione di discrezionalità tecnica) contempla ipotesi di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico. Vi rientrano senz’altro tutte le vicende amministrative in cui la P.A. è richiesta di un provvedimento autorizzatorio per rilasciare il quale è necessaria una previa valutazione di impatto ambientale.
Un primo esempio delle fattispecie normative in parola si rinviene nel combinato disposto dell’art. 24 (rubricato “Consultazione”), D.Lgs. 152/2006 (Codice dell’ambiente), il co. 5 del quale stabilisce che “Il provvedimento di valutazione dell’impatto ambientale deve tenere in conto le osservazioni pervenute, considerandole contestualmente, singolarmente o per gruppi”, e dell’art. 11 (rubricato “Giudizio di compatibilità ambientale”) della L.r. Marche 14 aprile 2004, n. 7 (recante “Disciplina della procedura di valutazione di impatto ambientale”), secondo cui “L’autorità competente pronuncia il giudizio di compatibilità ambientale sul progetto esprimendosi contestualmente sulle osservazioni e sulle controdeduzioni presentate” (co. 1).
Fa applicazione della fattispecie in parola Cons. Stato, Sez. V, 2/10/2014, n. 4928, che conferma la sentenza del T.A.R. Marche, la quale aveva respinto il ricorso per l’annullamento di due decreti dirigenziali della Regione Marche, con cui si era statuito l’esito negativo del procedimento di Valutazione di Impatto Ambientale (V.I.A.), e conseguentemente non assentito il rilascio della Autorizzazione Integrata Ambientale (A.I.A.), con riferimento al progetto di realizzazione di una discarica per rifiuti non pericolosi.
Il Consiglio di Stato respinge il ricorso in appello presentato dalla società ricorrente, affermando, per quanto qui è di specifico interesse, che “La valutazione d’impatto ambientale non si sostanzia in una mera verifica di natura tecnica circa l’astratta compatibilità ambientale dell’opera, ma implica una complessa e approfondita analisi comparativa tesa a valutare il sacrificio ambientale imposto rispetto all’utilità socio-economica, tenuto conto anche delle alternative possibili e dei riflessi sulla stessa c.d. opzione-zero; in particolare, la natura schiettamente discrezionale della decisione finale e della preliminare verifica di assoggettabilità, sul versante tecnico ed anche amministrativo, rende fisiologico che si pervenga ad una soluzione negativa ove l’intervento proposto cagioni un sacrificio ambientale superiore a quello necessario per il soddisfacimento dell’interesse diverso sotteso all’iniziativa; da qui la possibilità di bocciare progetti che arrechino vulnus non giustificato da esigenze produttive, ma suscettibile di venir meno, per il tramite di soluzioni meno impattanti in conformità al criterio dello sviluppo sostenibile e alla logica della proporzionalità tra consumazione delle risorse naturali e benefici per la collettività che deve governare il bilanciamento di istanze antagoniste”.
Un secondo esempio di fattispecie normative che contemplano l’attribuzione alla P.A. di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico è nella L. prov. Bolzano 5 aprile 2007, n. 2 (recante “Valutazione ambientale per piani e progetti”), il cui art. 1 (rubricato “Finalità”) dispone che “Sono sottoposti a valutazione ambientale tutti i programmi, piani e progetti che possono avere rilevanti ripercussioni ambientali” (co. 1), e che “In particolare con la valutazione ambientale si individuano, descrivono e valutano, per ciascun caso particolare, gli effetti diretti ed indiretti dell’adozione di un piano o programma e della realizzazione di un progetto sui seguenti fattori: a) uomo, fauna e flora; b) suolo, acqua, aria, clima e paesaggio; c) patrimonio ambientale, storico e culturale; d) interazione tra i fattori di cui alle lettere a), b) e c)” (co. 2).
Segnatamente, l’art. 15 (rubricato “Procedura VIA”) stabilisce che “Entro il termine di 90 giorni dalla data dell’ultima pubblicazione, il Comitato ambientale esamina il progetto e il relativo SIA [Studio di Impatto Ambientale] ed emette un parere motivato sul suo prevedibile impatto ambientale, tenendo conto delle osservazioni presentate e del verbale di cui al comma 9. Il committente ha diritto di essere ascoltato dal Comitato ambientale prima che venga rilasciato il parere. Il parere può contenere anche indicazioni su interventi idonei ad evitare, limitare o compensare le conseguenze negative e su misure di controllo da adottarsi in fase di realizzazione del progetto” (co. 11); e, a seguire, che “La Giunta provinciale si pronuncia sulla compatibilità ambientale del progetto entro 30 giorni dalla ricezione del parere del Comitato ambientale, tenendo conto delle osservazioni di cui al comma 6 e del verbale di cui al comma 9” (co. 12).
Sull’applicazione di questa disciplina si pronuncia in appello Cons. Stato, Sez. VI, 22/9/2014, n. 4775, confermando la sentenza del T.A.R. Bolzano che aveva accolto i ricorsi avverso la deliberazione della Giunta provinciale di Bolzano – la quale si era espressa favorevolmente sulla valutazione d’impatto ambientale, approvando il progetto per la realizzazione di un parco eolico –, riconoscendo sussistente il vizio di eccesso di potere sotto i profili di travisamento di fatto e di insufficienza e contraddittorietà motivazionali ed istruttorie, giacché la Giunta non aveva tenuto in debita considerazione i pareri e le osservazioni formulate da vari soggetti ed organi pubblici e privati (italiani e austriaci) che avevano partecipato al procedimento.
Nel ricorso avverso la sentenza del T.A.R. Bolzano, la società appellante lamenta che il giudice di primo grado non aveva adeguatamente considerato il fatto che la valutazione di impatto ambientale non costituisce “un mero giudizio tecnico, suscettibile in quanto tale di verificazione sulla base di oggettivi criteri di misurazione”, presentando “profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa sul piano dell’apprezzamento degli interessi pubblici in rilievo”, sicché il correlativo potere discrezionale riservato alla P.A. non poteva ridursi ad un mero rinvio ai pareri resi dagli organi tecnici consultivi.
Sul punto, in appello, il Consiglio di Stato affronta il tema del sindacato del G.A. sulla V.I.A. In particolare, il Supremo Collegio rileva che, proprio perché l’autorità competente, pur concludendo positivamente il procedimento di V.I.A., aveva dichiarato sussistenti notevoli criticità, risulta carente la motivazione, giacché, per superare dette criticità, essa avrebbe dovuto essere ampia ed esauriente. Nel confermare perciò i vizi del provvedimento già riscontrati dal giudice di prime cure, così si esprime: “Sebbene la valutazione di impatto ambientale del progetto di realizzazione di un impianto eolico sia improntata ad ampia discrezionalità, sia tecnica che amministrativa, la successiva cognizione del giudice amministrativo non è limitata alla logicità, congruità e completezza dell’istruttoria, ma si estende anche alla valutazione dell’eventuale erroneità dell’apprezzamento dell’amministrazione”. In modo specifico, il Supremo Collegio significativamente aggiunge che, anche se “la valutazione di impatto ambientale del progetto di realizzazione di un impianto eolico, per la pluralità, ampiezza e varietà degli interessi pubblici coinvolti, in parte tra di loro confliggenti, sia improntata ad ampia discrezionalità, sia tecnica che amministrativa, deve tuttavia rilevarsi che, in ordine a detto apprezzamento – insindacabile nel merito – la successiva cognizione del giudice amministrativo deve ritenersi piena, nel senso che, pur non potendo il giudice sostituirsi alla amministrazione (in quanto siffatto potere è proprio soltanto della giurisdizione di merito), deve ritenersi ammissibile non più soltanto un esame estrinseco della valutazione discrezionale, secondo i noti parametri di logicità, congruità e completezza dell’istruttoria, estendendosi invece l’oggetto del giudizio anche alla esatta valutazione del fatto, secondo i parametri della disciplina nella fattispecie rilevante, ove in concreto verificabile”.
Nel medesimo senso (e anzi addirittura con le stesse parole, che la sentenza appena richiamata riprende quasi integralmente) il Consiglio di Stato si era già espresso in precedenza, con riguardo ad altre due non dissimili fattispecie normative.
La prima di esse è contemplata dal Regolamento della Regione Calabria 4 agosto 2008, n. 3 (“Regolamento regionale delle procedure di Valutazione di Impatto ambientale, di Valutazione ambientale strategica e delle procedure di rilascio delle Autorizzazioni Integrate Ambientali”), e segnatamente dall’art. 1, che enuncia “Oggetto e finalità” della disciplina – chiarendo che “La valutazione ambientale di piani, programmi e progetti ha la finalità di assicurare che l’attività antropica sia compatibile con le condizioni per uno sviluppo sostenibile, e quindi nel rispetto della capacità rigenerativa degli ecosistemi e delle risorse, della salvaguardia della biodiversità e di un’equa distribuzione dei vantaggi connessi all’attività economica. Per mezzo della stessa si affronta la determinazione della valutazione preventiva integrata degli impatti ambientali nello svolgimento delle attività normative e amministrative, di informazione ambientale, di pianificazione e programmazione”; precisando, a seguire, che “a) la valutazione ambientale di piani e programmi che possono avere un impatto significativo sull’ambiente ha la finalità di garantire un elevato livello di protezione dell’ambiente e contribuire all’integrazione di considerazioni ambientali all’atto dell’elaborazione, dell’adozione e approvazione di detti piani e programmi assicurando che siano coerenti e contribuiscano alle condizioni per uno sviluppo sostenibile”, e che “b) la valutazione ambientale dei progetti ha la finalità di proteggere la salute umana, contribuire con un migliore ambiente alla qualità della vita, provvedere al mantenimento delle specie e conservare la capacità di riproduzione dell’ecosistema in quanto risorsa essenziale per la vita. A questo scopo, essa individua, descrive e valuta, in modo appropriato per ciascun caso particolare e secondo le disposizioni del presente regolamento, gli impatti diretti e indiretti di un progetto sui seguenti fattori: 1) l’uomo, la fauna e la flora; 2) il suolo, l’acqua, l’aria e il clima; 3) i beni materiali ed il patrimonio culturale; 4) l’interazione tra i fattori di cui sopra” (co. 2); e che “La prevenzione e riduzione integrate dell’inquinamento hanno lo scopo di evitare, oppure, qualora non sia possibile, di ridurre le emissioni nell’aria, nell’acqua e nel suolo, i rifiuti od il consumo delle risorse al fine di conseguire un elevato livello di protezione della salute umana e dell’ambiente nel suo complesso” (co. 3) –, e dall’art. 11 (rubricato “Valutazione dello studio di impatto ambientale e degli esiti della consultazione”), secondo cui “Le attività di istruttoria tecnica per la valutazione d’impatto ambientale sono svolte dal Nucleo VIA-VAS-IPPC di cui all’art. 3” (co. 1) e “L’autorità competente acquisisce e valuta tutta la documentazione presentata, le osservazioni, obiezioni e suggerimenti inoltrati ai sensi dell’articolo 10” (co. 2).
In sede di appello, Cons. Stato, Sez. V, 27/3/2013, n. 1783, nel riformare la sentenza con la quale il T.A.R. Calabria aveva annullato il decreto dirigenziale (del Dipartimento Politiche dell’Ambiente della Regione Calabria) di recepimento del parere negativo di compatibilità ambientale espresso dal Nucleo VIA sul progetto di un parco eolico, afferma che “L’Amministrazione, nel rendere il giudizio di valutazione ambientale, esercita un’amplissima discrezionalità che non si esaurisce in un mero giudizio tecnico, in quanto tale suscettibile di verificazione tout court sulla base di oggettivi criteri di misurazione, ma presenta al contempo profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa e istituzionale in relazione all’apprezzamento degli interessi pubblici e privati coinvolti, con conseguenti limiti al sindacato giurisdizionale sulla determinazione finale emessa”.
La seconda delle due fattispecie normative si rinviene nella legislazione della Regione Sardegna, e precisamente nell’insieme di due disposizioni, contenute l’una nella L.r. 12 giugno 2006, n. 9 (recante “Conferimento di funzioni e compiti agli enti locali”), e l’altra nella L.r. 18 gennaio 1999, n. 1 (recante “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale della regione – legge finanziaria 1999”).
Segnatamente, l’art. 48, L.r. 9/2006 (rubricato “Valutazione ambientale strategica e valutazione di impatto ambientale. Funzioni della Regione”) stabilisce che “In materia di valutazione ambientale strategica spettano alla Regione le funzioni amministrative non ritenute di livello nazionale relative alla valutazione di piani e programmi di livello regionale o provinciale. In materia di valutazione di impatto ambientale spettano alla Regione tutte le funzioni amministrative non ritenute di rilievo nazionale ai sensi dell’articolo 71 del decreto legislativo n. 112 del 1998 e non attribuite agli enti locali dalla presente legge” (co. 1); che “In particolare spettano alla Regione i seguenti compiti: a) predisposizione di direttive nell’ambito previsto dalle normative statali; b) formulazione di linee guida di indirizzo tecnico-amministrativo in materia di valutazione ambientale; c) svolgimento della valutazione ambientale strategica di piani e programmi di livello regionale o provinciale; d) svolgimento delle valutazioni di impatto ambientale dei progetti, delle opere e interventi che interessano i territori di più province o che rivestono un interesse regionale sul piano ambientale, programmatico, economico e sociale” (co. 2); e che “Le procedure relative alla verifica di assoggettabilità e alla valutazione di impatto ambientale, si concludono, sulla base dell’attività istruttoria, con atto deliberativo assunto dalla Giunta regionale, su proposta dell’Assessore regionale della difesa dell’ambiente” (co. 3).
L’art. 31, L.r. 1/1999 (rubricato “Norma transitoria in materia di valutazione di impatto ambientale”), invece, così recita: “Per i progetti di infrastrutture, di cui all’allegato B del decreto del Presidente della Repubblica 12 aprile 1996, ammessi a finanziamento nell’ambito del POP Sardegna 1994-1999, che non ricadono all’interno di aree naturali protette, come definite al comma 1, lettera a), si dispone che: a) la Regione, sentiti i Comuni nei cui territori sono realizzate le opere e previa opportuna verifica, decide, entro trenta giorni dall’annuncio di cui alla successiva lettera b), se le caratteristiche del progetto non richiedono lo svolgimento della procedura di valutazione di impatto ambientale, individuando eventuali prescrizioni per la mitigazione degli impatti e il monitoraggio degli interventi; in caso contrario si applica la procedura di cui al comma 1 […]; c) qualora la verifica di cui alla lettera a) si concluda con un giudizio di esclusione dalla procedura di valutazione di impatto ambientale, il soggetto attuatore provvede a darne annuncio secondo le modalità di cui alla lettera b)” (co. 2).
In applicazione della normativa richiamata, nel 2010 la Giunta Regionale della Sardegna aveva espresso giudizio positivo, con prescrizioni, sulla compatibilità ambientale di un intervento. Di tale deliberazione veniva chiesto l’annullamento al T.A.R. Sardegna. In sede di appello, Cons. Stato, Sez. V, 31/5/2012, n. 3254, nel confermare la sentenza di primo grado, così si esprime: “Alla stregua dei principi comunitari e nazionali, oltre che delle sue stesse peculiari finalità, la valutazione di impatto ambientale non si sostanzia in una mera verifica di natura tecnica circa l’astratta compatibilità ambientale dell’opera, ma implica una complessa e approfondita analisi comparativa tesa a valutare il sacrificio ambientale imposto rispetto all’utilità socio-economica, tenuto conto anche delle alternative possibili e dei riflessi sulla stessa c.d. opzione-zero; inoltre la natura schiettamente discrezionale della decisione finale (e della preliminare verifica di assoggettabilità), sul versante tecnico ed anche amministrativo, rende allora fisiologico ed obbediente alla ratio su evidenziata che si pervenga ad una soluzione negativa ove l’intervento proposto cagioni un sacrificio ambientale superiore a quello necessario per il soddisfacimento dell’interesse diverso sotteso all’iniziativa”.
Non si presenta diversa la giurisprudenza del giudice di prime cure, come dimostrano le sentenze qui di seguito richiamate.
Prevede l’attività della P.A. come discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico la fattispecie normativa prevista dall’art. 12 (rubricato “Razionalizzazione e semplificazione delle procedure autorizzative”) del D.Lgs. 29 dicembre 2003, n. 387 (recante “Attuazione della direttiva 2001/77/CE relativa alla promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili nel mercato interno dell’elettricità”), secondo il quale “La costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili, gli interventi di modifica, potenziamento, rifacimento totale o parziale e riattivazione, come definiti dalla normativa vigente, nonché le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all’esercizio degli impianti stessi, sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione o dalle province delegate dalla regione, ovvero, per impianti con potenza termica installata pari o superiore ai 300 MW, dal Ministero dello sviluppo economico, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela dell’ambiente, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, che costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico. A tal fine la Conferenza dei servizi è convocata dalla regione o dal Ministero dello sviluppo economico entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione […]. Per gli impianti offshore l’autorizzazione è rilasciata dal Ministero dei trasporti, sentiti il Ministero dello sviluppo economico e il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, con le modalità di cui al comma 4 e previa concessione d’uso del demanio marittimo da parte della competente autorità marittima” (co. 3). La norma prosegue disponendo che l’autorizzazione de qua “è rilasciata a seguito di un procedimento unico, al quale partecipano tutte le Amministrazioni interessate, svolto nel rispetto dei principi di semplificazione e con le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni e integrazioni” (co. 4). Quanto, infine, alla procedura, il co. 10 stabilisce che “In Conferenza unificata, su proposta del Ministro delle attività produttive, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del Ministro per i beni e le attività culturali, si approvano le linee guida per lo svolgimento del procedimento di cui al comma 3. Tali linee guida sono volte, in particolare, ad assicurare un corretto inserimento degli impianti, con specifico riguardo agli impianti eolici, nel paesaggio. In attuazione di tali linee guida, le regioni possono procedere alla indicazione di aree e siti non idonei alla installazione di specifiche tipologie di impianti. Le regioni adeguano le rispettive discipline entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore delle linee guida. In caso di mancato adeguamento entro il predetto termine, si applicano le linee guida nazionali”.
Di tale disciplina normativa fa applicazione T.A.R. Sardegna, Cagliari, Sez. I, 1/8/2014, n. 695, per decidere il ricorso con il quale era stato impugnato il provvedimento del Direttore del Servizio Sostenibilità Ambientale, Valutazione Impatti e Sistemi Informativi Ambientali (S.A.V.I.) della Regione Sardegna, provvedimento che dichiarava l’inammissibilità del progetto di un impianto eolico e delle relative opere e infrastrutture connesse. La società ricorrente aveva dedotto la illegittimità del detto provvedimento, lamentando che esso sarebbe stato assunto avendo riguardo unicamente ai criteri di localizzazione stabiliti dalla Regione prima ed indipendentemente dalla emanazione delle linee guida nazionali, così violandosi l’art. 12 del D.Lgs. 387/2003 (in particolare contravvenendo la prescrizione di cui al co. 10), nonché l’art. 117, co. 2, lett. s), Cost., che assegna allo Stato la competenza legislativa esclusiva in materia ambientale.
Il G.A., nel decidere sul punto, chiarisce che “Ancorché le linee guida per la localizzazione degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili costituiscano esercizio di un potere caratterizzato da ampia discrezionalità amministrativa e tecnica (analogamente a quanto avviene in sede di pianificazione urbanistica generale), sono comunque illegittimi dei criteri di localizzazione che si traducano in una individuazione delle aree non idonee in modo del tutto generico e attraverso l’utilizzo di categorie generali di beni da tutelare, senza alcuna concreta istruttoria alla base dello studio per l’individuazione delle aree non ammissibili”.
L’orientamento della giurisprudenza dei giudici di primo grado può ben definirsi costante. Le sentenze dei Tribunali regionali, infatti, pur se talvolta con diverse sfumature nel lessico adoperato, convergono nell’esprimere la medesima convinzione.
Secondo T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, 24/10/2014, n. 427, ad esempio, “Le valutazioni di compatibilità ambientale sono espressione della discrezionalità tecnica della Pubblica amministrazione non suscettibile di sindacato in sede di legittimità in assenza di incongruenze istruttorie e motivazionali; l’Amministrazione, infatti, nell’ambito della valutazione d’impatto ambientale, esercita un’amplissima discrezionalità, che non si esaurisce in un mero giudizio tecnico, in quanto tale suscettibile di verificazione sulla base di oggettivi criteri di misurazione, ma presenta al contempo profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa e istituzionale in relazione all’apprezzamento degli interessi pubblici e privati coinvolti, con conseguenti limiti al sindacato giurisdizionale sulla determinazione finale emessa; tali valutazioni tecniche, caratterizzate dalla complessità delle discipline specialistiche di riferimento e dall’opinabilità dell’esito della valutazione, sfuggono infatti in via generale al sindacato del giudice amministrativo, non potendo questo sostituire una propria opinabile valutazione a quella dell’Amministrazione, salvo che non sia manifestamente illogica, irrazionale, arbitraria ovvero fondata su un palese e manifesto travisamento dei fatti o sia inficiata da macroscopiche contraddittorietà o incongruenze”.
Sebbene la massima non si segnali per la precisione dei termini utilizzati dal giudice – solo un mero accertamento tecnico, invero, e mai un “giudizio tecnico”, può essere “suscettibile di verificazione sulla base di oggettivi criteri di misurazione” – il principio appena riportato risulta perfettamente coerente con quello espresso dagli altri Tribunali regionali.
Per averne conferma si può richiamare T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 15/7/2013, n. 6997, che, esprimendosi con riguardo alla valutazione resa dalla Commissione tecnica di verifica dell’impatto ambientale, afferma che “Le valutazioni di compatibilità ambientale costituiscono espressione paradigmatica di discrezionalità tecnica della P.A. non suscettibile di sindacato in sede di legittimità in assenza di incongruenze istruttorie e motivazionali. Nel rendere il giudizio di valutazione di impatto ambientale e nell’effettuare la verifica preliminare, l’Amministrazione, infatti, esercita un’amplissima discrezionalità tecnica, censurabile solo in presenza di macroscopici vizi logici o di travisamento dei presupposti. In ogni caso, la valutazione ambientale non costituisce un mero giudizio tecnico, suscettibile in quanto tale di verificazione sulla base di oggettivi criteri di misurazione, ma presenta al contempo profili particolarmente intensi di discrezionalità amministrativa, sul piano dell’apprezzamento degli interessi pubblici in rilievo e della loro ponderazione rispetto all’interesse all’esecuzione dell’opera. Apprezzamento che è sindacabile dal giudice amministrativo soltanto in ipotesi di manifesta illogicità o travisamento dei fatti, nel caso in cui l’istruttoria sia mancata, o sia stata svolta in modo inadeguato, e sia perciò evidente lo sconfinamento del potere discrezionale riconosciuto all’Amministrazione”[35].
Analogamente, si può menzionare anche T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III, 8/3/2013, n. 627, che, nel giudicare della legittimità dell’atto di approvazione del progetto preliminare e definitivo di un’autostrada, così si esprime: “Il provvedimento finale della v.i.a.s. ha una duplice natura, tanto di esercizio di discrezionalità tecnica, quanto di manifestazione di discrezionalità amministrativa. Questa duplice natura è confermata dalla conformazione del procedimento, che si compone, oltre che dell’esame tecnico, di confronto con norme tecniche, che si esprime in particolare nello studio di impatto ambientale (Sia), di un altro atto, che non è di carattere tecnico, ma è di tenore discrezionale, cioè riguarda la valutazione che deve essere svolta dall’autorità pubblica sulla base dei dati tecnici raccolti e che si esprime nell’autonoma valutazione del Ministro, che segue quella della Commissione tecnica”.
Ancora una volta, nonostante appaia non del tutto corretta la descrizione della fattispecie – non sembra trattarsi, infatti, di una ipotesi di ‘discrezionalità mista’ (come parrebbe ricavarsi dalle parole usate dal giudice), bensì di una ipotesi, appunto, di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico –, ai presenti fini, sembra doversi prendere atto della piena coerenza della decisione con il consolidato orientamento giurisprudenziale.
Può utilmente richiamarsi, da ultimo, la più risalente T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, Trieste, Sez. I, 15/12/2011, n. 560, secondo cui “L’attività mediante la quale l’Amministrazione provvede alle valutazioni poste alla base della verifica di assoggettabilità a v.i.a. è connotata da discrezionalità tecnica e, quindi, può essere sindacata in sede giurisdizionale di legittimità nei limiti del non corretto esercizio del potere sotto il profilo del difetto di motivazione, dell’illogicità manifesta, dell’erroneità dei presupposti di fatto e di incoerenza della procedura valutativa e dei relativi esiti, fermo restando che le illegittimità e incongruenze debbono essere “macroscopiche” e “manifeste”“.
Non sono, però, soltanto quelli concernenti valutazioni d’impatto ambientale i casi di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico vagliati dal G.A.
Con riguardo ad una fattispecie concernente la perimetrazione di un parco naturale, ad esempio, Cons. Stato, Sez. VI, 8/3/2012, n. 1330, nel sindacare la legittimità del relativo provvedimento, conferma che “appaiono ravvisabili […] i vizi ritenuti sussistenti nella sentenza appellata, per non corretta formazione dell’apprezzamento discrezionale, eccesso di potere per omessa rappresentazione di fatti rilevanti e contraddittorietà nelle valutazioni, riferite alla conclusiva perimetrazione del Parco”. Il G.A. spiega che, “Per quanto riguarda infatti, in particolare, la segnalata insindacabilità nel merito di apprezzamenti discrezionali, come quelli sottesi alla perimetrazione di un Parco naturale, sembra opportuno ricordare come la predetta insindacabilità abbia subito nel tempo una significativa evoluzione, in linea con i principi costituzionali e comunitari del “giusto processo” – inscindibile dalla effettività della tutela – e del “giusto procedimento amministrativo”, che vede la pubblica autorità chiamata a rendere conto in modo sempre più incisivo – e con accresciute modalità di partecipazione e di verifica dei diretti interessati – della razionalità delle proprie determinazioni. Le vecchie formule, che limitavano il sindacato giurisdizionale di legittimità sugli atti discrezionali all’esatta rappresentazione dei fatti ed alla congruità dell’iter logico, seguito dall’Autorità emanante il provvedimento, debbono ormai ritenersi superate dai parametri di attendibilità della valutazione, che sia frutto di discrezionalità tecnica, e di non arbitrarietà della scelta, ove sia stata esercitata una discrezionalità amministrativa. Sotto il primo profilo, è infatti, ormai, pacificamente censurabile la valutazione che si ponga al di fuori dell’ambito di esattezza o attendibilità, quando non appaiano rispettati parametri tecnici di univoca lettura, ovvero orientamenti già oggetto di giurisprudenza consolidata, o di dottrina dominante in materia”.
Anche fra le sentenze dei giudici di prime cure si rinvengono vicende aventi ad oggetto casi di discrezionalità amministrativa a contento tecnico differenti da quelli concernenti valutazioni di impatto ambientale. Proprio di recente T.R.G.A. Trento, 14/1/2016, n. 17, con riguardo ad una fattispecie di diverso tipo – si trattava di giudicare della legittimità di un provvedimento di riesame del piano regolatore generale, da parte della commissione edilizia, richiesto dal ricorrente sulla base di una indagine geologica, unitamente alla revoca dei provvedimenti sino allora emessi nella sua attuazione –, nel ritenere che “in sé l’approvazione di uno strumento urbanistico, pur attuativo, non determina direttamente situazioni di rischio, che semmai potrebbero attualizzarsi nella fase esecutiva del piano, né queste possono comunque essere senz’altro desunte dalle affermazioni del consulente di parte”, si è così espresso: “Il Collegio deve poi convenire con l’Amministrazione resistente, dove questa afferma che le osservazioni tecniche critiche, presentate nel corso del procedimento dal consulente tecnico dei ricorrenti, non possono avere un valore preminente sul contenuto del piano, da una parte, e sulle repliche dei professionisti che lo avevano redatto dall’altra: e che la preferenza accordata dall’Amministrazione all’una o all’altra posizione rientra certamente nell’ambito della sua discrezionalità tecnica”.
E in proposito il T.R.G.A. Trento ricorda che, “secondo la condivisibile giurisprudenza, gli atti amministrativi, espressione di valutazioni tecniche (e tale è evidentemente l’approvazione in questione) “sono suscettibili di sindacato giurisdizionale esclusivamente nel caso in cui l’amministrazione abbia effettuato scelte che si pongono in contrasto con il principio di ragionevolezza tecnica, aggiungendosi che non è sufficiente che la determinazione assunta sia, sul piano del metodo e del procedimento seguito, meramente opinabile, in quanto il giudice amministrativo non può sostituire – in attuazione del principio costituzionale di separazione dei poteri – proprie valutazioni a quelle effettuate dall’autorità pubblica” (C.d.S. VI, 28 maggio 2015, n. 2682): infatti, “la discrezionalità tecnica risulta, secondo i principi generali, non sindacabile in sede di legittimità se non per vizi macroscopici di razionalità, evidente illogicità, contraddittorietà, ingiustizia manifesta, arbitrarietà o irragionevolezza della determinazione e dei modi di adozione della stessa” (id. III, 3 marzo 2015, n. 1051)”.
Anche T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I, 22/7/2015, n. 3883, decide sul ricorso proposto da un’associazione ambientalista per l’annullamento di un decreto dirigenziale della Regione Campania avente ad oggetto il rinnovo/riesame della Autorizzazione Integrata Ambientale (A.I.A.) di un termovalorizzatore, affrontando, fra l’altro, il profilo di illegittimità concernente l’altezza dei camini (110 metri) di questo, altezza “che non garantirebbe una efficace dispersione nell’atmosfera delle sostanze inquinanti risultanti dalla combustione, con conseguente pregiudizio della salute dei residenti”.
Dopo aver chiarito che la disposizione di cui all’art. 8 (rubricato “Condizioni di esercizio degli impianti di incenerimento e di coincenerimento”) del D.Lgs. 11 maggio 2005, n. 133 (recante “Attuazione della direttiva 2000/76/CE, in materia di incenerimento dei rifiuti”)[36] considera in generale le condizioni di esercizio degli impianti di incenerimento e di coincenerimento, attività concretamente svolte dagli impianti una volta realizzati ed autorizzati, evidenziando il rapporto di correlazione tra le relative caratteristiche progettuali e modalità di gestione, da un lato, e la necessità di limitarne emissioni ed odori, dall’altro” – il T.A.R. Napoli afferma che “Si tratta dunque di una disposizione di carattere generale che, al fine di evitare conseguenze pregiudizievoli per l’ambiente, prescrive l’emissione degli effluenti gassosi attraverso camini di “altezza adeguata” per consentire una efficace dispersione nell’atmosfera, senza tuttavia fissare l’altezza minima. È evidente che tale adeguatezza – non previamente definita in sede legislativa – va valutata alla stregua della c.d. “migliore tecnologia disponibile”, richiamata a sua volta dal primo comma dell’art. 8, espressione utilizzata dal legislatore per contemperare gli interessi di tutela ambientale con quelli dello sviluppo economico prevedendo, senza che ne sia ovviamente possibile la preventiva individuazione, l’adozione, in maniera progressiva, di tecniche sempre più avanzate con costi sopportabili. Tale adeguatezza è infine rimessa alla valutazione tecnico-discrezionale dei competenti organi tecnici dell’Autorità amministrativa procedente ai quali spetta, da un lato, la ponderazione degli ulteriori fattori che possono incidere sulla ricaduta dei residui della combustione (velocità dei fumi e loro consistenza, temperatura e pressione dell’ambiente, direzione e forza prevalente dei venti) e, dall’altro, la sintesi degli ulteriori interessi pubblici coinvolti dall’innalzamento dei camini, quali l’impatto visivo, le eventuali difficoltà costruttive e geologiche, i relativi costi”.
Il giudice conclude che – avendo la P.A. ritenuto che l’altezza dei camini fosse “adeguata e coerente con il vigente quadro normativo” sulla base del parere espresso dalla Commissione V.I.A. presso il Ministero dell’Ambiente – “Le motivazioni addotte dall’amministrazione nei richiamati pareri favorevoli appaiono, nel loro complesso, immuni da palesi profili di irragionevolezza ed illogicità, unici ambiti entro i quali può dispiegarsi il sindacato di questo T.A.R., in quanto coerenti con gli esiti degli approfondimenti istruttori attuati con il contributo di organi tecnici”.
È opportuno segnalare, infine, che l’orientamento riferito è seguito anche dalla giurisprudenza europea. Il Tribunale di I grado U.E., Sez. VII, 14/11/2013, n. 456, ad esempio, sostiene che, “Per perseguire in modo efficace un elevato livello di protezione della salute e dell’ambiente, in un contesto tecnico complesso ed evolutivo, come nel caso dei danni provocati dal cadmio (CAS 7440-43-9), le autorità dell’Unione dispongono di un ampio potere discrezionale per determinare la portata delle misure che adottano, in particolare riguardo alla valutazione di elementi in fatto altamente complessi di ordine scientifico e tecnico. Il sindacato del giudice dell’Unione deve limitarsi ad esaminare se l’esercizio di tale potere non sia viziato da errore manifesto o da sviamento di potere o se tali autorità non abbiano manifestamente oltrepassato i limiti del potere discrezionale. In un contesto di questo tipo, il giudice dell’Unione non può sostituire la sua valutazione degli elementi di fatto di ordine scientifico e tecnico a quella delle istituzioni cui il Trattato FUE ha assegnato in via esclusiva tale compito”.
In definitiva, volendo esprimere un giudizio sulla giurisprudenza rapidamente passata in rassegna, sembra potersi dire, con piena cognizione di causa, che il G.A. – sebbene adoperi un lessico frequentemente impreciso e soprattutto, anche per questo, poco coerente –, in ordine alla sindacabilità giurisdizionale delle valutazioni tecniche compiute dalla P.A., manifesta un orientamento che può dirsi pacificamente consolidato. Quand’anche i margini di valutazione ad essa assegnati dalla legge siano amplissimi, e a prescindere che si tratti di discrezionalità tecnica ovvero di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico, la delibazione del G.A. non deve ritenersi circoscritta ad una mera osservazione del rispetto della procedura, il giudice ben essendo in grado di verificare la ragionevolezza, la plausibilità, l’attendibilità della valutazione, e così, quindi, scrutinare il merito di quest’ultima, pur senza potersi spingere fino ad impingere in esso[37].

Parte terza
Alcune considerazioni critiche e brevi osservazioni conclusive

Dopo aver passato in rassegna la giurisprudenza sulle valutazioni tecniche in materia ambientale, e prima di esprimere alcune brevi osservazioni conclusive, è opportuno svolgere due considerazioni critiche: la prima su un fenomeno che in dottrina non è stato da altri rilevato in quanto tale, quello che può definirsi dello ‘scivolamento’ della discrezionalità tecnica in discrezionalità amministrativa; la seconda sulla discutibilità dell’assunto secondo cui la scienza sarebbe neutrale.

8. Il fenomeno del cd. ‘scivolamento’ della discrezionalità tecnica in discrezionalità amministrativa
Nel caso in cui la morfologia della norma non contempli ‘discrezionalità mista’, e segnatamente preveda discrezionalità solo tecnica e non anche amministrativa – la fase decisoria essendo disciplinata in modo vincolato –, può verificarsi il fenomeno del cd. ‘scivolamento’ della discrezionalità tecnica in discrezionalità amministrativa[38].
La rilevazione di questo fenomeno deriva dall’analisi della giurisprudenza amministrativa, studiando la quale ci si accorge del frequente utilizzo, da parte dei giudici, dei principi di imparzialità e buon andamento quali parametri di legittimità valevoli anche per ipotesi che, dal modo in cui è configurata la struttura della norma, si qualificano come di discrezionalità tecnica.
La circostanza impone di interrogarsi sulle ragioni di un siffatto operare dei giudici, stante il fatto che la distinzione concettuale fra discrezionalità amministrativa e discrezionalità tecnica che si è illustrata dovrebbe escludere, almeno in linea teorica, che i principi dell’art. 97 Cost., i quali fungono da paradigma per la discrezionalità amministrativa (avente ad oggetto gli interessi in gioco), possano essere considerati paradigmatici anche della discrezionalità tecnica (avente ad oggetto, invece, i criteri tecnico-scientifici per l’acclaramento dei presupposti dell’azione). Si tratta, in altre parole, di domandarsi se i due principi siano, o meno, applicabili anche all’attività della P.A. preordinata alla scelta, in sede istruttoria, dell’orientamento scientifico da prediligere per la verifica della sussistenza degli elementi stabiliti dalla legge come condizioni dell’azione[39].
Una volta chiarito perché sembra preferibile la tesi della sussistenza della categoria ‘discrezionalità tecnica’ e della sua identificazione con l’attività di acclaramento dei presupposti dell’azione che non siano di certa e inopinabile rilevabilità, dunque, si deve ragionare sull’applicabilità a questo tipo di attività dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento, i quali, per definizione, si riferiscono – lo si è appena ribadito – agli interessi ed al modo in cui questi devono essere ‘trattati’ dalla P.A.: il che dovrebbe escluderne l’applicazione ad un’attività che ha ad oggetto la scelta dei criteri tecnico-scientifici per acclarare la effettiva sussistenza dei presupposti dell’azione.
Ciò nondimeno, ad una più attenta riflessione, sembra più che plausibile riconoscere che, laddove la norma lasci margini di scelta soltanto in relazione ai criteri tecnico-scientifici da utilizzare per la verifica della sussistenza dei presupposti, la P.A. sia portata – tutto sommato comprensibilmente – a prefigurarsi gli scenari conseguenti all’adozione del (ed a valutare gli effetti prodotti dal) provvedimento che la legge ha definito in modo vincolato, e dunque di fatto a prendere in considerazione anche gli interessi coinvolti in concreto (ciò che, versandosi nella fase istruttoria del procedimento, dovrebbe esserle precluso)[40].
Detto più chiaramente: una volta chiamata a scegliere se accogliere l’una o l’altra interpretazione del fatto/presupposto tecnico dell’azione amministrativa, nel caso in cui la rilevazione della sua sussistenza sia incerta, è più che naturale (verrebbe quasi di dire: umano) immaginare che la P.A. valuti le conseguenze che il riconoscere tale sussistenza potrà produrre sugli interessi compresenti quando, cioè, per effetto di detto riconoscimento, avrà emanato il provvedimento. Il che equivale a dire che, in ultima istanza, sarà l’apprezzamento del pubblico interesse a condurre alla scelta di assumere l’una o l’altra valutazione tecnica per l’acclaramento del presupposto[41].
Insomma, se la norma assegna alla P.A., per la verifica della sussistenza dei presupposti dell’agire, un ruolo non meramente ‘esecutivo’, bensì, per così dire, ‘creativo’, nel senso che ad essa spetta – bene o male – la ‘scelta’ di aderire ad una, anziché un’altra, corrente di pensiero per la interpretazione scientifica di fatti che vanno acclarati prima ed in funzione della decisione (già predisposta dalla legge) da assumere, si capisce perché la scelta della P.A. possa in concreto ‘scivolare’ dalla discrezionalità tecnica a quella amministrativa. Se ne ricava che, proprio per questo, trova spiegazione l’orientamento dei giudici ad applicare i principi dell’art. 97 Cost. a fattispecie qualificabili come di sola discrezionalità tecnica.
Tuttavia, non può essere sottovalutato che in questo caso il ruolo che la tecnica gioca all’interno della fattispecie giuridica è più rilevante di quanto sia nelle ipotesi di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico: è indubbio, infatti, che si amplia il ‘reticolato’ (che diventa così giuridicamente significativo) entro cui la P.A. deve operare e, per conseguenza, più penetrante ed efficace si fa il sindacato giurisdizionale[42].
Si può dire, quindi, che la ‘qualità’ dell’operazione che la P.A. compie nelle ipotesi di discrezionalità tecnica, sul piano concreto, sembra in qualche modo assimilarsi a quella dell’operazione che compie in sede di esercizio di discrezionalità amministrativa.
Naturalmente, anche se è evidente, va sottolineato che l’autorità, nel motivare la sua attività funzionalizzata alla verifica della sussistenza del presupposto, non potrà in ogni caso formalmente utilizzare ragioni concernenti la scelta del contenuto provvedimentale, senza rischiare di incorrere nel sindacato del giudice amministrativo per eccesso di potere. Nel caso di discrezionalità tecnica, infatti, la scelta della P.A. concerne i diversi criteri tecnico-scientifici utilizzabili per rilevare la sussistenza del presupposto. Se, ai fini di detta scelta, la P.A. valuta gli interessi (che comunque vengono) coinvolti dalla sua azione, essa opera in modo illegittimo.
In altre parole, laddove la fattispecie normativa sia costruita in maniera tale da comportare esercizio soltanto di discrezionalità tecnica, la P.A. non può effettuare una scelta comparativa tra gli interessi, perché tale scelta, in qualche modo e/o misura, è stata già fatta dalla legge nel momento in cui ha disposto di provvedere in modo vincolato. La valutazione della P.A., pertanto, deve aver riguardo esclusivamente al criterio tecnico/scientifico (incerto ed opinabile) che dovrà adottare per la verifica della sussistenza dei presupposti che la legge le ha rimesso di accertare in funzione della emanazione del provvedimento (vincolato). Altrimenti, visto che ciò costituisce il sintomo di un eccesso di potere, il giudice eventualmente adito potrà convincersi che v’è stata una deviazione dal corso naturale del potere, giacché, oggettivamente, una parte della motivazione del provvedimento rivela che la scelta è stata effettuata in funzione degli interessi e non della verifica dei presupposti.
Se così è, dunque, sembra corretto derivarne che, di fatto, l’esercizio di discrezionalità tecnica può ‘scivolare’ in esercizio di discrezionalità amministrativa; ed il fenomeno – quantunque integri, laddove effettivamente rilevato dal giudice, un vizio di legittimità del provvedimento – appare idoneo a spiegare perché, nella giurisprudenza amministrativa, vengano ritenuti applicabili i principi dell’art. 97 Cost. ad entrambe le species di discrezionalità, tanto l’una quanto l’altra essendo diffusamente fatte rientrare nel merito amministrativo[43].
La conclusione che i principi dell’art. 97 Cost. sono applicabili anche alla discrezionalità tecnica vale evidentemente anche, ed anzi a maggior ragione, ove si qualifichi come discrezionalità tecnica pure l’attività di scelta fra le possibili soluzioni tecnico-scientifiche del (o di parte del) contenuto provvedimentale.
Ed infatti, anche laddove – sposando un’opinione diversa da quella qui sostenuta – si accolga questa più ampia nozione della discrezionalità tecnica, considerando in essa inclusa anche quella ‘parte’ della discrezionalità amministrativa che qui si è ritenuto meglio qualificabile come a contenuto tecnico –, l’art. 97 Cost. non può che trovare applicazione con maggior ragione[44].
Ad ogni modo, quale che sia la tesi che si preferisce, non sembra si possano sollevare dubbi sulla idoneità paradigmatica dei principi costituzionali ex art. 97 anche nei confronti della discrezionalità tecnica; e, con ogni evidenza, ancor più nei confronti di quella che (secondo molti è una sua parte, ma che invece) qui si è definita discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico[45].
Considerare applicabili i principi dell’art. 97 Cost. alla discrezionalità tecnica – deve esser chiaro – non significa affatto indulgere all’arbitrio della P.A. Ed invero, riconoscere che, sul piano della effettività, la discrezionalità possa esser fatta scivolare dalla fase istruttoria a quella decisoria del procedimento, per niente implica una riduzione del sindacato di ragionevolezza, restringendosi invece i margini di possibili abusi della P.A. In questo modo, infatti, il giudice amministrativo, dotato di ulteriori elementi di valutazione, avrà a disposizione strumenti più penetranti ed efficaci per verificare se la P.A. abbia usato arbitrariamente il proprio potere, giacché, essendo quello discrezionale addirittura ‘plasmato’ dai principi di imparzialità e buon andamento, considerare tale qualificazione estesa anche all’attività tecnica (che presenti margini di opinabilità scientifica) consente comunque di ‘incanalare’ l’esercizio di quest’ultima entro più rigorosi binari di razionalità.
La P.A. dovrà pertanto più attentamente motivare il suo provvedimento, potendo discostarsi da una soluzione per abbracciarne un’altra solo avendone adeguatamente e razionalmente dimostrato il perché (e questo, tanto che si tratti di accertare la ricorrenza di un presupposto tecnico-scientifico dell’azione, tanto che si tratti di scegliere la migliore soluzione tecnico-scientifica per la realizzazione dell’interesse pubblico specifico).
Oltre il sindacato sull’eccesso di potere, però, non pare proprio che il G.A. possa andare: la sua verifica può sì spingersi fino a scandagliare l’area del merito, ma soltanto per eventualmente rilevarvi una illegittimità, e mai per discutere la scelta della P.A., ciò essendogli radicalmente precluso. In altre parole, potrà indagare sul merito, ma mai entrare nel merito. È questo un limite che appare invalicabile, a meno di non voler stravolgere fin nel suo intimo l’impianto dell’intero sistema istituzionale[46].
Nella realtà, dunque, benché la diversa morfologia della norma suggerirebbe il contrario, risulta in molti casi quasi impossibile distinguere la discrezionalità tecnica da quella cd. ‘pura’: lo dimostra la stessa giurisprudenza amministrativa – quella già passata in rassegna e quella che verrà riportata subito a seguire –, che le omologa per i profili di sindacato sull’eccesso di potere[47].
Ciò non implica – lo si è appena affermato – un ampliamento del raggio di azione nella scelta; comporta, invece, una sua restrizione, perché di fatto non si potrà giustificare la scelta amministrativa in base ad asserzioni di principio, essendo la P.A. costretta a motivarla adeguatamente al fine di illustrare tecnicamente il ragionamento ‘critico’ svolto. Più aumentano, insomma, i parametri di valutazione – o meglio la loro giuridicizzazione (o giuridicizzabilità che dir si voglia) –, più si riducono i margini di discrezionalità, crescendo conseguentemente le chances di sindacato giurisdizionale[48].
Ad una sua attenta analisi, quanto si è appena sostenuto, sebbene con esiti opposti, sembra trovare riscontro anche in una recente giurisprudenza amministrativa. Pur se concerne una materia diversa da quella trattata in questa sede, invero, si può citare Cons. Stato, Sez. VI, 8/2/2016, n. 506, la quale conferma T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III bis, 23/3/2015, n. 4462, che aveva rigettato il ricorso proposto per l’annullamento della graduatoria nazionale del concorso per l’accesso alle Scuole di Specializzazione Mediche, in ragione della illegittimità della procedura di gara nella parte in cui la Commissione, accertata la presenza di quesiti relativi ad un settore specialistico diverso rispetto a quello oggetto dell’esame, decideva di ‘neutralizzare’ due di questi e di convalidare la procedura. In buona sostanza, nonostante fosse stata riscontrata nelle prove una evidente irregolarità dovuta alla inversione dei quesiti, la P.A. ha ritenuto di poter confermare i risultati della procedura espletata[49].
In primo grado, il T.A.R. Lazio aveva respinto il ricorso, nella motivazione della decisione 4462/2015 richiamandosi quanto la stessa Sezione aveva già affermato nella sentenza 9/3/2015, n. 3926, la quale ultima così si era espressa: “l’inversione dei quesiti, pur erroneamente effettuata, non può essere ritenuta radicalmente inficiante l’intera procedura in base alla dedotta violazione del principio di cd. “competenza specifica”, proprio per essere le domande ab origine riferite comunque a materie che, ancorché inserite in tre Aree differenti, non avrebbero potuto che essere ricondotte a tutti i settori scientifico disciplinari fondamentali in sede di valutazione dei dati clinici, diagnostici e analitici”; asserendo, inoltre, che “La ritenuta inosservanza delle norme di salvaguardia della regolarità nello svolgimento delle prove non acquista il carattere lesivo ritenuto dai ricorrenti, poiché non viene posto in evidenza alcun nesso causale preciso e concordante tra le irregolarità riferite e l’esito negativo degli esami, introducendo piuttosto i ricorrenti una sorta di azione popolare sulla regolarità delle prove d’esame che non può trovare albergo nel giudizio di legittimità, a meno di non ricadere in termini di violazione del principio dell’anonimato, che comporterebbe quella sì la caducazione dell’intera procedura ed il suo rinnovo (cfr. C. Stato Adunanze Plenarie, numeri 26 – 28 del 2013) o quanto meno l’adozione di una pronuncia risarcitoria ai sensi dell’art. 30, comma 2 c.p.a. pure richiesta dai ricorrenti anche in fase cautelare e come estrinsecantesi nell’ammissione con riserva ed in soprannumero alla Scuola di Specializzazione di prima opzione”.
In appello il Supremo Collegio amministrativo sentenzia che “la scelta, fatta, per dir così, “a monte”, di quali quesiti d’area sottoporre ai candidati e la decisione su validazione e neutralizzazioni, appartengono senz’altro a una sfera di discrezionalità dell’amministrazione estremamente ampia, e sindacabile in via esclusiva entro i limiti esterni, assai angusti, individuati dalla giurisprudenza in consimili giudizi”. E, a seguire, aggiunge che “le relative censure (sulla scelta di quali quesiti sottoporre ai candidati e sulla decisione di validazione/neutralizzazione) impingono nel merito di valutazioni tecniche, e sono come tali inammissibili poiché sollecitano il giudice amministrativo a esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 del cod. proc. amm., fatto salvo il limite – qui non valicato – della abnormità della scelta tecnica”. Il G.A. significativamente precisa che “la ricorrente/appellante sembra in effetti avere chiesto al giudice amministrativo una completa sovrapposizione all’operato di validazione della commissione, una non consentita sostituzione del giudice a valutazioni compiute dalla commissione e, in definitiva, un’ingerenza – non consentita – nell’alveo di conoscenze e di valutazioni tecnico-scientifico-professionali, tipiche della scienza medica, senza che emergano a colpo d’occhio errori conclamati”.
Nella controversia decisa dalla sentenza 506/2016 (così come in quella di cui alla sentenza 4432/2015 in essa richiamata quale precedente) sembra potersi rinvenire un caso di ‘scivolamento’, giacché l’attività concretamente posta in essere, benché paia configurarsi come discrezionalità tecnica, viene dalla P.A., a dir così, ‘trasformata’ in discrezionalità amministrativa. A ben vedere, infatti, la volontà di convalidare i risultati della procedura nonostante l’accertata sussistenza di irregolarità appare eccedere il piano (ed i limiti) della discrezionalità tecnica, per spostarsi su un piano ponderativo e valutativo degli interessi in gioco, che è proprio, non della fase preparatoria, di acclaramento dei presupposti, bensì di quella decisoria, di definizione del contenuto provvedimentale.
Va sottolineato, tuttavia, che i giudici tanto di primo quanto di secondo grado riconoscono come legittimo il provvedimento impugnato, di fatto finendo per non considerare sussistente lo ‘scivolamento’. Secondo il loro avviso, la scelta della P.A. è infatti legittima, perché correttamente finalizzata a soddisfare, nel miglior modo possibile, gli interessi di tutti i partecipanti alla procedura di gara, e dunque chiaramente votata alla soddisfazione dei principi di imparzialità e di buon andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost., come si rileva expressis verbis nella motivazione della sentenza del Consiglio di Stato, laddove il giudice afferma, appunto, che “validazione, neutralizzazione e abbuono non hanno danneggiato i princìpi di buon andamento e d’imparzialità dell’azione amministrativa, perché […] è stata garantita la “par condicio” a tutti i concorrenti”, significativamente aggiungendo che “il fatto che – sia pure entro il quadro, di oggettiva grave anomalia, dovuto all’inversione dei quesiti, sopra descritto – non sia intervenuta nessuna modifica strutturale del test, ma che la “variazione” effettiva sia risultata in definitiva circoscritta a una neutralizzazione di quesiti “di valore minimo”, con contestuale abbuono generalizzato del corrispondente punteggio, consente di poter affermare come non sia venuta meno una situazione di “par condicio”“. Il che sembra, francamente, destare una certa qual perplessità.

9. La presunta neutralità della scienza e della tecnica e la insindacabilità del merito amministrativo se non per i profili dell’eccesso di potere
Prima di concludere, bisogna chiedersi se sia corretto trincerarsi dietro la neutralità della scienza e della tecnica per escludere la ricorribilità di un esercizio sostanziale di discrezionalità amministrativa anche nelle ipotesi in cui le disposizioni normative contemplino l’attribuzione alla P.A. soltanto di discrezionalità tecnica[50]. E al riguardo sembra doveroso riconoscere, con onestà intellettuale, che la scienza non sempre è neutra, e anzi spesso non lo è[51].
Dall’assunto si inferisce la necessità di mantenere la libertà saldamente assicurata alla democrazia. Ciò che implica la necessità di riconoscere all’autorità (investita del potere mediante il metodo democratico) la capacità di scelta per la comunità, naturalmente con i limiti derivanti dall’esercizio delle libertà, anche positive, fondamentali (se ed in quanto funzionali all’esercizio del metodo). È all’autorità rappresentativa del popolo, direttamente o indirettamente (perché comunque derivante dal circuito democratico, e perciò legittimamente sovrana giacché liberamente scelta), dunque, che spetta di esprimere i giudizi di valore in nome di tutti e così ‘realizzare’ la libertà più giusta[52].
Del resto, se per un verso è ormai consentito ritenere acclarata la non neutralità della scienza, per altro verso bisogna serenamente prendere atto che i valori sono sempre più plurali, ciò rendendo indispensabile la ricerca di soluzioni che consentano una loro possibile coesistenza[53].
In definitiva, si può dire che, le valutazioni scientifiche e tecniche influendo sull’azione amministrativa in due modi diversi, quelli della discrezionalità tecnica e della discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico, le due discrezionalità si presentano caratterizzate entrambe dall’assegnazione normativa alla P.A. di una capacità di scelta (la scelta avendo ad oggetto, nel primo caso, l’accertamento dei presupposti, e, nel secondo, la composizione degli interessi).
Una scelta, quindi, c’è sempre; e la scelta in quanto tale, secondo la giurisprudenza, è parte del merito amministrativo[54], che, in sé, è sottratto al sindacato del giudice, al quale però è rimesso di verificare se esso sia stato esercitato in modo legittimo: il che rende non revocabile in dubbio che l’unico sindacato possibile resta quello volto a rinvenire nell’atto il vizio di eccesso di potere.

10. Brevi conclusioni in forma di domande e risposte
Si può finalmente concludere. E la maniera forse più efficace per farlo sta nel proporre alcune sintetiche osservazioni in forma di domande e risposte.
1) Qual è la funzione del giudice quando ha a che fare con atti e/o comportamenti della P.A.? Il giudice deve giudicare se, nel caso sottopostogli, sia stata rispettata o violata la legge. In particolare, nei confronti degli atti e/o dei comportamenti della P.A., egli deve verificare che questi siano o meno legittimi, e cioè se abbiano o no rispettato la legge.
2) La verifica della legittimità degli atti amministrativi ricorre anche laddove la norma giuridica attribuisca alla P.A. uno spazio di valutazione tecnica, quando cioè la norma non disciplini l’attività amministrativa come vincolata? Naturalmente sì. Non è però pacifico quali siano i limiti del sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche compiute dalla P.A. in esercizio del relativo potere attribuitole dalla legge.
3) Ha senso distinguere il sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecniche in ‘estrinseco’ ed ‘intrinseco’ e in ‘debole’ e ‘forte’? Tali distinzioni hanno, con ogni evidenza, una valenza meramente descrittiva della intensità del sindacato. Non della sua qualità, giacché, in ogni caso, il sindacato giurisdizionale sulle attività non vincolate della P.A., sotto il profilo tecnico-giuridico, si può concepire soltanto nella forma della rilevazione del vizio di eccesso di potere. Come è noto, fra le figure sintomatiche vanno fatte rientrare la irragionevolezza, la mancanza di proporzionalità, la inadeguatezza, la inattendibilità, ecc., della motivazione.
Nella motivazione del provvedimento devono essere, a dir così, ‘travasate’, proprio per spiegare le ragioni della scelta della P.A., le valutazioni tecniche da questa compiute (incluse quelle in materia ambientale) – siano esse funzionali al cd. ‘acclaramento’ della sussistenza dei presupposti dell’azione (discrezionalità tecnica), ovvero alla scelta del contenuto provvedimentale, volta a comporre l’interesse pubblico specifico con gli interessi secondari pubblici e privati (con quello interagenti nella fattispecie concreta).
Non v’è dubbio che tale scelta è dall’ordinamento attribuita in via riservata alla P.A. Ma lo è altrettanto che questa debba compierla legittimamente. Il fatto che la valutazione sia opinabile non implica che possa essere anche non attendibile. La scelta del criterio tecnico-scientifico per compiere la valutazione non può essere arbitraria, deve essere adeguata.
4) Ma se la scelta compiuta nella valutazione è riservata alla P.A., come fa il giudice a valutare la sua legittimità senza entrare nel merito di questa? Il giudice non può entrare nel merito, nel senso che non può sostituire la sua valutazione a quella effettuata dalla P.A., altrimenti violerebbe il principio di separazione delle funzioni e dei poteri. Può però indagare sul modo in cui il merito è stato esercitato dalla P.A.: senza entrare nel merito, egli può – e deve – indagare sul merito, al fine di rilevare se questo sia stato esercitato in maniera legittima. E ciò fa mediante quel sindacato che si risolve nel rilevare, attraverso le figure sintomatiche, il vizio di eccesso di potere.
Tale rilevazione, ovviamente, dipende dal grado di approfondimento della indagine compiuta dal giudice. La quale, però, per quanto approfondita, non può arrivare fino al punto di affermare la preferenza del criterio suggerito dalla C.T.U. rispetto a quello assunto dalla P.A.
5) In che cosa effettivamente consiste, allora, il sindacato sulle valutazioni tecniche? Detto altrimenti, qual è il parametro su cui valutare la legittimità delle valutazioni tecniche compiute dalla P.A.? Non è revocabile in dubbio che, nei casi di cui si è ragionato, la valutazione sia affidata alla P.A. dalla norma giuridica. Ciò significa che l’ordinamento, in attuazione del principio di separazione delle funzioni, ha assegnato quel compito alla P.A.; questa, però, deve svolgerlo in maniera legittima, in maniera cioè non arbitraria, ma conforme alla legge.
Tuttavia, la violazione della legge – laddove l’attività amministrativa non sia stata compiutamente disciplinata dalle sue disposizioni in modo da risultare integralmente vincolata – può consistere anche nel ‘tradimento’ del fine per realizzare il quale il potere è stato assegnato: l’interesse pubblico specifico.
Il problema, perciò, diventa quello di capire come si fa, di volta in volta, nel singolo caso concreto, a stabilire se l’interesse pubblico specifico sia stato realizzato, oppur no. E, nel caso risulti che non sia stato realizzato, l’atto sarà illegittimo per non aver perseguito la finalità prevista dalla legge.
Il parametro per stabilire se il fine sia stato o no raggiunto resta, in primo luogo, la norma giuridica (che ben può disporre sui profili tecnici: la tecnica figura nel seno della struttura della norma giuridica). Ma, in secondo luogo, è parametro di legittimità concernente la finalità perseguita dall’atto anche la norma tecnica cui la norma giuridica sovente rinvia (attraverso l’assunzione in essa dei ccdd. ‘concetti giuridici indeterminati’).
In realtà, più precisamente, quel che la norma giuridica fa è sussumere in essa un concetto che richiede d’esser riempito di contenuto dalla disciplina tecnico-scientifica cui tale concetto fa capo: l’inquinamento, la capacità terapeutica di una sostanza, la nocività di un impianto industriale, la efficacia/produttività e la salubrità di una fonte energetica, l’interesse culturale di un bene, e così via.
Nella misura in cui la disciplina richiamata presenti, a quel riguardo, indirizzi tecnico-scientifici non unanimi, il criterio che la P.A. dovrà assumere, per effettuare la valutazione tecnica che le compete, non potrà essere che uno di quelli, pur opinabili, riconosciuti scientificamente propri.
Al G.A. spetta di verificare, anche ricorrendo ad una C.T.U., se la scelta assunta dalla P.A. non sia arbitraria, e cioè scientificamente inadeguata, inattendibile, non plausibile. La inattendibilità, la inadeguatezza, la improprietà o implausibilità del criterio assunto dalla P.A. nella valutazione tecnica consentono di ritenere che il potere attribuitole dalla legge è stato esercitato in maniera illegittima, l’atto essendo viziato da eccesso di potere, avendo in concreto ‘tradito’ il fine per il quale quel potere (di valutazione tecnica) era stato attribuito alla P.A.
Come si capisce, lo schema logico-concettuale del sindacato giurisdizionale non è diverso se trattasi di discrezionalità tecnica o di discrezionalità amministrativa a contenuto tecnico: in entrambi i casi si tratta di verificare, mediante lo strumento delle figure sintomatiche, se l’atto sia o no legittimo per quanto attiene all’effettivo conseguimento dell’interesse pubblico per realizzare il quale la legge ha attribuito il potere alla P.A. (sia esso potere di acclaramento della sussistenza dei presupposti, ovvero di scelta del contenuto provvedimentale).
Perciò la giurisprudenza, quasi alla unanimità, include nel merito anche la discrezionalità tecnica, e cioè tutte le ipotesi – non solo quelle di discrezionalità amministrativa – in cui, per la sua stessa attuazione, la legge attribuisce alla P.A. un margine, più o meno ampio, di ‘creatività’[55].

Note

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Sommario*: 1. La sentenza da cui traggono spunto queste osservazioni. – 2. Il deposito dell’avviso di ricevimento della notificazione a mezzo posta: a) nel processo civile. – 3.  Segue: b) nel processo amministrativo. – 4. Segue: c) nel processo contabile. – 5. Considerazioni conclusive (inevitabilmente critiche).

1. Di recente, mi sono imbattuto, del tutto casualmente, nella massima di una sentenza della Corte dei conti, secondo la quale, alla luce delle vigenti disposizioni sul processo contabile, “l’appellante deve attendere il buon esito della notifica dell’appello per depositarlo, entro trenta giorni da tale momento, unitamente alla prova della sua avvenuta notifica alla controparte; in caso contrario il gravame deve ritenersi inammissibile, poiché la rituale notificazione alla controparte dell’atto d’appello e il suo successivo deposito presso la segreteria della Sezione competente sono “elementi costitutivi della fattispecie complessa da cui scaturisce la valida instaurazione del giudizio d’appello”, ed i termini relativi devono considerarsi perentori”[1].
Non essendomi risultato del tutto chiaro, alla luce della sola massima, quali fossero gli adempimenti ritenuti indispensabili da tale sentenza al fine di evitare la decadenza per mancato rispetto del termine perentorio per il deposito, mi sono munito del testo integrale[2], leggendo il quale ho appurato che, ad avviso dei giudici contabili, per la valida instaurazione del giudizio d’appello, è necessario “che, nel rispetto dei termini prescritti, l’atto di appello sia notificato alla controparte e successivamente depositato con la prova della notifica eseguita”. In sostanza, per evitare che l’appello venga dichiarato inammissibile, dovrebbe depositarsi, entro trenta giorni dalla notifica del gravame, anche la prova della notifica stessa, consistente, nel caso di notifica effettuata a mezzo posta (proprio quello deciso dall’anzidetta pronuncia), nell’avviso di ricevimento della relativa raccomandata.
A tale conclusione si perviene in virtù di una (eccessivamente?) rigorosa interpretazione dell’art. 1, comma 5-bis, del decreto legge n. 453 del 1993, convertito nella legge n. 19 del 1994, come modificato dal decreto legge n. 543 del 1996, convertito nella legge n. 639 del 1996, il quale testualmente dispone che, nei trenta giorni successivi alla notificazione, l’appello “deve essere depositato nella segreteria del giudice di appello con la prova delle avvenute notifiche, unitamente alla copia della sentenza appellata”.
Trattasi di affermazione che, specie in considerazione della scarsissima casistica rinvenibile nell’ambito della giurisprudenza contabile e delle diverse soluzioni prospettate con riguardo ad altri sistemi processuali (sia pure in presenza di un dettato normativo non del tutto coincidente), sembra meritare qualche riflessione.

2. Nel processo civile, la materia è disciplinata dai principi di diritto enunciati alcuni anni fa dalla Corte di cassazione, che, muovendo dal principio della scissione fra il momento della notificazione per il notificante e per il destinatario ed aderendo alla tesi secondo cui “l’avviso di ricevimento non è elemento costitutivo del procedimento di notificazione ma documento di prova dell’avvenuto perfezionamento della notifica per il destinatario”, ha affermato che, così come non può addebitarsi al notificante il mancato perfezionamento della notificazione nei confronti del destinatario che non dipenda da un fatto a lui imputabile[3], “alla stessa conclusione deve, a fortiori, addivenirsi in ordine alla mera mancanza di quella dimostrazione, sempre che la mancata produzione non sia dipesa da un fatto imputabile al notificante, e purchè non vi sia stato, prima della rimessione dell’atto all’ufficiale giudiziario, un fatto indotto dallo stesso notificante (o dal suo difensore) ed a lui imputabile che abbia reso impossibile il perfezionamento della notificazione per il destinatario”[4].
Secondo questa impostazione, nel giudizio di cassazione, il notificante che assuma di non aver prodotto l’avviso di ricevimento perché non gli è stato restituito “dovrà anzitutto domandare di essere rimesso in termini per la produzione dell’avviso stesso, offrendo la prova documentale della non imputabilità della causa della omessa produzione e, dunque, di avere esperito i rimedi che la legge appresta per il caso che l’avviso di ricevimento non sia tempestivamente restituito o sia stato smarrito dall’amministrazione postale. Sarà pertanto necessario che depositi la documentazione dalla quale risulti che, con congruo anticipo rispetto alla data fissata dalla corte per la trattazione del ricorso, era stato richiesto il duplicato che l’amministrazione postale è tenuta a rilasciare nel caso di smarrimento dell’originale da parte del servizio postale (ai sensi della l. 20 novembre 1982, n. 890, art. 6, comma 1): e tanto dovrà fare, se non vi abbia provveduto con la memoria depositata ai sensi dell’art. 378, ovvero degli artt. 375, 380-bis o 380-ter c.p.c., al più tardi in udienza prima che abbia inizio la relazione di cui all’art. 379 c.p.c., comma 1, ovvero all’adunanza in camera di consiglio di cui all’art. 380-bis c.p.c.”. In difetto di produzione dell’avviso di ricevimento (ancorchè non notificato mediante elenco alle altre parti ai sensi dell’art. 372 c.p.c.) ed in mancanza di esercizio di attività difensiva da parte dell’intimato, il ricorso per cassazione risulterà inammissibile, non essendo consentita la concessione di un termine per il deposito e non ricorrendo i presupposti per la rinnovazione della notificazione ai sensi dell’art. 291 c.p.c.. Il difensore del ricorrente presente in udienza o in camera di consiglio potrà, tuttavia, chiedere di essere rimesso in termini ai sensi dell’art. 180-bis c.p.c. per il deposito dell’avviso che affermi di non avere ricevuto, offrendo la prova documentale di essersi tempestivamente attivato nel richiedere all’amministrazione postale un duplicato dell’avviso stesso, come previsto dall’art. 6, comma 11, della legge n. 890 del 1982.
La giurisprudenza più recente sembra muoversi lungo il percorso tracciato dalle Sezioni unite.
Oltre a precisare che l’avviso di ricevimento costituisce, ai sensi dell’art. 4, comma 3, della legge n. 890 del 1982, il solo documento idoneo a provare sia l’intervenuta consegna del plico con la relativa data, sia l’identità della persona alla quale il plico stesso è stato consegnato e che ha sottoscritto l’avviso[5], sicchè l’avvenuta notificazione non può essere provata mediante l’attestazione di consegna del servizio di monitoraggio della corrispondenza nel sito web delle poste[6], si ribadisce che, nel caso in cui la parte non sia in grado di produrre l’avviso, la notifica è da ritenersi inesistente, per cui non ne può essere ordinata la rinnovazione ex art. 291 c.p.c.[7].
Per quanto qui maggiormente interessa, è stato, altresì, ribadito che l’avviso di ricevimento non allegato al ricorso e non depositato successivamente può essere prodotto fino all’udienza di discussione di cui all’art. 379 c.p.c., ma prima che abbia inizio la relazione prevista dal comma 1 della medesima disposizione, ovvero fino all’adunanza della Corte di cassazione in camera di consiglio di cui all’art. 380-bis c.p.c. (ancorchè non notificato mediante elenco alle altre parti ai sensi dell’art. 372, comma 2, c.p.c.)[8].

3. Pressochè analoga la situazione del processo amministrativo, che però ha dovuto far i conti con un’evoluzione del dato normativo.
Quando il Consiglio di Stato era ancora giudice in unico grado, l’art. 36, comma 4, del testo unico del 1924 prevedeva che “[l]’originale del ricorso, con la prova delle eseguite notificazioni e coi documenti sui quali si fonda”, venisse depositato in segreteria, “insieme all’atto o provvedimento impugnato”, entro trenta giorni. Gli anzidetti “termini” e “modi” erano espressamente dichiarati perentori (“a pena di decadenza”) dal successivo comma 5.
A seguito della trasformazione del giudizio innanzi al Consiglio di Stato in processo di secondo grado, conseguente all’entrata in vigore della legge istitutiva dei t.a.r. del 1971, la giurisprudenza aveva riferito l’onere di depositare il provvedimento impugnato alla decisione di primo grado appellata, affermando l’improcedibilità dell’appello nel caso in cui l’appellante non avesse provveduto all’incombente né esistesse in atti copia della decisione medesima, sia pure di diversa provenienza[9].
A seguito delle critiche rivoltele dalla dottrina, l’anzidetta soluzione giurisprudenziale era stata sconfessata dall’Adunanza plenaria, secondo la quale al giudizio d’appello innanzi al Consiglio di Stato non doveva applicarsi il succitato art. 36, comma 4, bensì l’art. 347, comma 2, c.p.c.[10], per cui giurisprudenza e dottrina erano giunte alla conclusione che l’appellante dovesse produrre copia della sentenza appellata entro il termine per il deposito dei documenti[11].
L’art. 21, comma 2, della legge n. 1034 del 1971 aveva poi stabilito, con riguardo al giudizio di primo grado innanzi ai t.a.r., che “[i]l ricorso, con la prova delle avvenute notifiche”, venisse depositato in segreteria, insieme a copia del provvedimento impugnato (o, quantomeno, alla prova del rifiuto dell’amministrazione di rilasciarla), entro trenta giorni. Il successivo comma 3 precisava, tuttavia, che “[l]a mancata produzione della copia del provvedimento impugnato non implica decadenza”.
Alla luce di tale disposizione, la giurisprudenza aveva inizialmente ritenuto che anche “la prova delle avvenute notifiche” dovesse essere fornita entro il termine perentorio per il deposito del ricorso e che, nel caso di notifica effettuata a mezzo del servizio postale, anche l’avviso di ricevimento dovesse essere, quindi, prodotto entro trenta giorni: ciò in quanto tale modalità di notifica era considerata facoltativa, utilizzabile a rischio e pericolo di chi intendesse avvalersene[12].
Tuttavia, dopo l’entrata in vigore della legge n. 890 del 1982, che ha facultato l’ufficiale giudiziario ad effettuare la notificazione tramite il servizio postale, è diventato più difficile sostenere che ricadano sul ricorrente le conseguenze di eventuali ritardi o disguidi che si verifichino nella fase successiva alla consegna del plico raccomandato al destinatario, sicchè la giurisprudenza aveva ritenuto applicabile, in via analogica, l’art. 5, comma 3, di tale legge, conseguentemente ammettendo che il ricorso notificato a mezzo posta venisse depositato anche privo dell’avviso di ricevimento, che si sarebbe potuto produrre anche in un momento successivo, purchè prima della decisione[13].
Era parso, del resto, evidente che la prescrizione dettata dall’art. 36 del testo unico del 1924 si riferisse alla prova dell’unica forma di notifica concepibile a quell’epoca, id est alla sola relata di notifica apposta in calce all’originale del ricorso, come peraltro era confermato dal succitato art. 21 della legge istitutiva dei t.a.r., che, pur confermando la perentorietà del termine per il deposito dell’originale del ricorso, della prova delle eseguite notifiche e del provvedimento impugnato, aveva evitato di riportare la dicitura sanzionatoria contenuta nel comma 5 del predetto art. 36 (“a pena di decadenza”), la quale, pertanto, doveva “intendersi tacitamente abrogata nei riguardi dei modi per la notificazione del ricorso”[14].
Negli anni successivi, si era, quindi, consolidato l’orientamento secondo cui, al fine di rispettare il termine per il deposito, fosse sufficiente produrre entro trenta giorni l’originale del ricorso, salvo il principio per cui al momento della decisione deve risultare la ritualità della notificazione tramite il servizio postale, ergo il deposito dell’avviso di ricevimento[15].
L’art. 45 c.p.a. faculta ora, espressamente il ricorrente che si sia avvalso della notifica a mezzo posta a depositare il ricorso, ancorchè non ancora pervenuto al destinatario, sin dal momento in cui la notificazione si è perfezionata per il notificante (comma 2), fermo restando che, in mancanza della successiva prova documentale della data in cui la notificazione stessa si è perfezionata anche per il destinatario, “le domande introdotte con l’atto non possono essere esaminate”.
Quest’ultimo onere probatorio non è assoggettato, però, ad alcun termine decadenziale[16], per cui si ritiene che l’avviso di ricevimento possa essere prodotto anche in prossimità dell’udienza[17].
Com’è noto, peraltro, l’art. 55, comma 6, c.p.a. faculta il ricorrente, “ai fini del giudizio cautelare”, a “provare la data di perfezionamento della notificazione producendo copia dell’attestazione di consegna del servizio di monitoraggio della corrispondenza nel sito internet delle poste”[18].
Infine, con specifico riguardo al giudizio d’appello, l’art. 94 c.p.a. dispone che “il ricorso deve essere depositato nella segreteria del giudice adito, a pena di decadenza, entro trenta giorni dall’ultima notificazione ai sensi dell’articolo 45, unitamente ad una copia della sentenza impugnata e alla prova delle eseguite notificazioni”.
Quest’ultima disposizione è stata interpretata in modo alquanto tollerante dalla giurisprudenza, la quale ha precisato, da un lato, che la copia della sentenza appellata da depositare non dev’essere necessariamente autentica (com’è, invece, espressamente previsto dall’art. 369 c.p.c.)[19] e, dall’altro, che la disposizione medesima “non impedisc[e] certo che il deposito di copia della sentenza impugnata sia effettuato separatamente rispetto al deposito del ricorso […] e ciò per effetto del rinvio esterno all’art. 372 c.p.c. che consente il deposito autonomo di documenti riguardanti l’ammissibilità del ricorso, purchè, però, nel veduto termine perentorio di trenta giorni”[20]. Proprio con riguardo a quest’ultimo aspetto (che qui maggiormente rileva), la stessa giurisprudenza appare, peraltro, alquanto possibilista perché non esclude del tutto (“a voler ritenere legittima la produzione dei documenti previsti dall’art. 94 cit. anche oltre il termine stabilito dalla norma, attraverso l’espletamento delle modalità stabilite dall’art. 372, comma 2, c.p.c. o, in alternativa, mediante l’applicazione dell’art. 347, comma 2, c.p.c. […]”) che la copia della sentenza appellata venga prodotta anche al di là del termine per il deposito dell’appello, purchè entro quello di quaranta giorni liberi prima dell’udienza previsto per il deposito di documenti[21].
Attenta dottrina ha, peraltro, condivisibilmente osservato che l’inciso “a pena di decadenza”, contenuto nel succitato art. 94, “sembra più correttamente riferibile soltanto alla prima parte dell’enunciato, concernente il deposito del ricorso, piuttosto che alla seconda parte sui documenti da allegare”; il che induce a ritenere non solo che la copia della sentenza appellata possa “essere prodotta in ogni momento, con il limite del passaggio in giudicato della causa”[22], ma anche, per quanto qui maggiormente interessa, che analogo regime possa osservarsi per la “prova delle eseguite notificazioni”, la quale pure dovrebbe, quindi, poter essere fornita “anche successivamente, alla luce del richiamato art. 45, co. 3 (che prevede espressamente l’ipotesi del deposito delle prove delle notifiche anche in un secondo momento rispetto al deposito del ricorso, senza fissare alcun termine)”[23].
Se si conviene sul punto, ergo si esclude che il regime del deposito dell’appello possa essere differente da quello del deposito del ricorso al t.a.r., può affermarsi, in definitiva, che la giurisprudenza amministrativa più recente è sostanzialmente allineata alle Sezioni unite nella misura in cui afferma che:
– l’avviso di ricevimento costituisce il solo documento idoneo a provare sia l’intervenuta consegna del plico con la relativa data, sia l’identità della persona alla quale è stata eseguita e che ha sottoscritto l’atto, attestando il perfezionamento della notifica[24];
– il mancato deposito di tale avviso comporta, in mancanza di costituzione della parte intimata, l’inammissibilità del ricorso[25] (la quale, tuttavia, può essere pronunciata solo previo avviso alla parte interessata della questione rilevabile d’ufficio, ai sensi dell’art. 73 c.p.a.[26]);
– tale deposito può essere effettuato anche in un momento successivo a quello di produzione dell’originale del ricorso notificato a mezzo posta, purchè entro l’udienza di discussione della causa, al fine di consentire al giudice l’accertamento d’ufficio della corretta costituzione del rapporto processuale[27];
– il ricorrente deve porre in essere ogni iniziativa di verifica prima che la causa sia trattenuta per la decisione, ottenendo, eventualmente, il rilascio di duplicato in caso di smarrimento dell’avviso[28].

4. Come già detto[29], nel processo contabile è l’art. 1, comma 5-bis, del decreto legge n. 453 del 1993, convertito nella legge n. 19 del 1994, come modificato dal decreto legge n. 543 del 1996, convertito nella legge n. 639 del 1996, a regolare la fattispecie in esame.
Tale disposizione, dopo aver indicato i termini – breve (sessanta giorni dalla notificazione) e lungo (un anno dalla pubblicazione) – entro cui “è proponibile” (cioè, notificabile) l’appello avverso le sentenze delle sezioni giurisdizionali regionali,  dispone che, nei trenta giorni successivi alla notificazione, il gravame “deve essere depositato nella segreteria del giudice di appello con la prova delle avvenute notifiche, unitamente alla copia della sentenza appellata”.
Anche in tal caso, non è – ovviamente – in discussione la natura perentoria del termine per il deposito dell’appello, espressamente sancita dall’art. 8 del regolamento di procedura del 1933[30], bensì l’assoggettabilità al termine stesso (anche) del deposito della “prova delle avvenute notifiche”.
Ebbene, per quanto qui interessa, anche la giurisprudenza contabile ha da tempo affermato che, “[i]n ipotesi di notifica dell’appello effettuata a mezzo del servizio postale, il mancato deposito dell’avviso di ricevimento del plico raccomandato determina l’inammissibilità dell’impugnativa”[31].
Non constano, tuttavia, precedenti specifici in ordine all’ultimo momento utile per effettuare tale deposito.
Tale non può ritenersi, infatti, nemmeno qualcuna delle sentenze indicate in calce alla massima da cui traggono spunto le presenti note[32]. Una di esse, invero, contiene un’affermazione di principio attinente alla problematica in esame: vi si legge, infatti, che, costituendo “la prova delle avvenute notifiche” un elemento “della fattispecie complessa dalla quale scaturisce la valida instaurazione del giudizio di appello”, è necessario che, “nel rispetto dei prescritti termini, l’atto sia notificato alla controparte e, quindi, depositato presso la Segreteria del giudice adito, con la prova dell’avvenuta notifica, e, unitamente alla copia della sentenza appellata”[33]. Proseguendo nella lettura, tuttavia, ci si accorge che, in quel caso, l’appello non era stato dichiarato inammissibile in ragione del mancato deposito, entro il termine decadenziale, della prova delle avvenute notifiche, bensì “in conseguenza dell’omessa notifica al P.M. dell’atto di appello”! Un’inammissibilità, quindi, davvero scontata, che fa assumere all’affermazione di principio – peraltro, alquanto sbrigativa ed apodittica – che precede la pronuncia in rito le sembianze di un vero e proprio obiter dictum.
Per il resto, è appena il caso di rilevare che anche nel giudizio di responsabilità amministrativa si seguono normalmente le regole processuali comuni ed è espressamente consentita la notificazione mediante il servizio postale (artt. 6 e 26 del regolamento di procedura del 1933)[34].

5. Questo, dunque, lo stato dell’arte quand’è intervenuta la sentenza che ha stimolato le presenti riflessioni.
Dopo aver riportato il succitato art. 1, comma 5-bis, del decreto legge n. 453 del 1993, e s.m.i., la motivazione della decisione è in gran parte (quattro pagine su sei!) dedicata ad una pronuncia delle Sezioni riunite, dalla quale i giudici d’appello siciliani traggono la conclusione che, nella specie, l’appellante “avrebbe dovuto attendere il buon esito della notifica dell’appello per depositare, entro trenta giorni da tale momento, l’appello stesso, unitamente alla prova della sua avvenuta notifica alla controparte”. E siccome l’appellante non aveva depositato, entro l’anzidetto termine, gli avvisi di ricevimento del gravame notificato a mezzo posta né provato, successivamente, che gli stessi gli fossero pervenuti oltre il termine stesso (mentre i timbri di spedizione apposti sugli avvisi lasciavano presumere che gli stessi gli fossero stati restituiti “in tempo utile per il rispetto del suddetto termine di trenta giorni”), l’appello è stato dichiarato inammissibile.
Il ragionamento non convince.
Innanzitutto, a ben guardare, la predetta pronuncia delle Sezioni riunite[35] non appare affatto dirimente.
Le Sezioni riunite, infatti, essendo chiamate a risolvere una precisa questione di massima, si erano limitate ad affermare – in linea con l’ormai consolidatissima giurisprudenza sia civile che amministrativa – che il dies a quo del termine per il deposito dell’appello dev’essere individuato in quello in cui la notifica si è perfezionata per il destinatario, non già in quello in cui essa deve considerarsi compiuta per l’appellante. La circostanza che a tale conclusione, invero ormai da tempo scontata, si sia pervenuti anche alla luce dell’art. 1, comma 5-bis, del decreto legge n. 453 del 1993, e s.m.i., laddove dispone che l’appello va depositato “con la prova delle avvenute notifiche”, non è sufficiente per escludere che l’appello possa essere depositato anche prima del perfezionamento della notifica per il destinatario e che di quest’ultima circostanza possa darsi prova nel prosieguo del giudizio, come pacificamente ammesso negli altri sistemi processuali[36].
Non si comprende, poi, in base a quale ragionamento la Corte siciliana abbia ritenuto non pertinente la sentenza depositata in udienza dal difensore dell’appellante, affermando che la stessa “si riferisce all’onere, per il ricorrente, di produrre, non oltre l’udienza di discussione ed a pena d’inammissibilità del ricorso, gli atti comprovanti la regolarità della notifica del ricorso stesso e non, invece, all’onere di depositare, entro i trenta giorni successivi alla notifica alla controparte, l’atto d’appello”. Tale sentenza, non a caso già citata da chi scrive[37], afferma proprio che l’avviso di ricevimento del ricorso per cassazione notificato a mezzo posta può essere depositato anche in un momento successivo al deposito del ricorso medesimo, purchè “non oltre l’udienza di discussione”, sicchè si attaglia(va) perfettamente al caso di specie.
Sotto altro profilo, gli argomenti che sostengono tale tesi ed inducono, quindi, a non condividere l’esegesi del succitato art. 1, comma 5-bis, proposta dai giudici d’appello siciliani sembrano estensibili anche al processo contabile: visto che l’art. 5, comma 3, della legge n. 890 del 1982, nel consentire espressamente alla parte che intenda iscrivere a ruolo una causa civile o depositare un ricorso o un controricorso nel giudizio civile di cassazione di depositare entro il relativo termine perentorio esclusivamente l’originale dell’atto per poi allegare l’avviso di ricevimento prima che la causa venga posta in decisione, mira chiaramente ad “ovviare alla dannosa evenienza che la parte interessata, dopo aver provveduto alla notificazione del ricorso, si trovi nell’impossibilità di far fronte agli adempimenti processuali successivi (deposito del ricorso e iscrizione a ruolo della causa), finchè non sia in possesso dell’originale dell’atto notificato e della ricevuta di ritorno, con le note conseguenze sfavorevoli di improcedibilità del ricorso”, non si comprende perchè lo stesso non dovrebbe potersi applicare anche al processo contabile, così evitandosi un’irragionevole differenziazione normativa in presenza di situazioni del tutto omogenee[38].
In altri termini, anche nel processo contabile vale il principio secondo cui la parte è tenuta a sopportare la decadenza da un potere processuale solo quando essa derivi da una causa ad essa imputabile, non essendo tenuta a rispondere delle negligenze di terzi (si pensi, ad es., all’ufficiale giudiziario che abbia apposto un indirizzo errato nell’avviso di ricevimento ovvero all’agente postale che abbia omesso di restituirlo al notificante), sicchè non v’è ragione per penalizzare colui che utilizzi il servizio postale, che peraltro rappresenta spesso l’unico strumento per colmare la distanza tra ufficio giudiziario (o avvocato) competente ad effettuare la notifica e residenza o domicilio del destinatario^[39].
Né a contrarie conclusioni può indurre il tenore letterale dell’art. 1, comma 5-bis, del decreto legge n. 453 del 1993, e s.m.i., invero assai chiaro nel disporre che, entro il termine decadenziale, l’appello debba essere depositato “con la prova delle avvenute notifiche”.
A ben guardare, infatti, anche l’art. 36, comma 4, del testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato conteneva analoga disposizione[40], peraltro corredata della precisazione – mancante, invece, nel succitato art. 1, comma 5-bis – che i termini ed i modi prescritti per la notificazione ed il deposito del ricorso “debbono osservarsi a pena di decadenza”. Ciò non aveva impedito, però, alla dottrina di affermare, ormai mezzo secolo fa, che il principio allora contenuto nell’art. 5 del regio decreto n. 2393 del 1923 – che, analogamente all’attuale art. 5 della legge n. 890 del 1982, consentiva alla parte che intendesse iscrivere a ruolo una causa civile o depositare un ricorso o un controricorso nel giudizio civile di cassazione di depositare entro il relativo termine perentorio esclusivamente l’originale dell’atto per poi allegare l’avviso di ricevimento prima che la causa venisse posta in decisione – era tranquillamente applicabile anche al processo amministrativo perché, “[s]e lo scopo della notifica è quello di porre l’ente dal quale il provvedimento impugnato promana e le persone che sono controinteressate in condizione di conoscere l’impugnativa e di contrastarla, la necessità che detta prova sia fornita dal ricorrente non sussiste all’atto del deposito del ricorso bensì al momento della trattazione dello stesso”[41].
Allo stesso modo, anche l’art. 94 c.p.a. prevede oggi che, entro il termine decadenziale, l’appello amministrativo debba essere depositato “unitamente […] alla prova delle eseguite notificazioni”, ma ciò non ha impedito ai commentatori di affermare che quest’ultima “deve senz’altro ammettersi anche successivamente”[42].
Se, poi, i giudici vogliono evitare il fastidio di studiare inutilmente controversie, magari assai complesse, la cui trattazione debba poi essere differita a causa dell’omesso tempestivo deposito dell’avviso di ricevimento, ben possono organizzarsi in modo tale da non fissare l’udienza di discussione prima che tutti gli avvisi di ricevimento siano depositati (ovvero tutte le parti intimate si siano costituite)[43].
In definitiva, si è dell’avviso che, una volta ammessa anche nel processo contabile la notificazione degli atti a mezzo posta, non vi sia ragione per mantenere soltanto in quest’ultimo processo una disciplina differenziata del deposito della prova di tale notificazione^[44], per cui, prim’ancora dell’avvento delle nuove leggi processuali contabili in corso di elaborazione, si auspica un’interpretazione più permissiva dell’art. 1, comma 5-bis, del decreto legge n. 453 del 1993, e s.m.i..
A tal fine, non sembra, peraltro, necessaria un’eccessiva forzatura del dato normativo, ma è sufficiente valorizzare il principio, ormai acquisito, della scissione fra il momento della notificazione per il notificante e per il destinatario e ritenere che, nel prevedere che, entro il termine perentorio per il deposito dell’appello, debba essere prodotta anche “la prova delle avvenute notifiche”, la norma alluda alla sola prova del perfezionamento delle notifiche per l’appellante – cioè, della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario (o all’ufficio postale nel caso di notifica effettuata direttamente dall’avvocato) – e che la prova del perfezionamento delle notifiche stesse per i destinatari possa essere, invece, fornita – mediante la produzione degli avvisi di ricevimento – anche in un momento successivo[45].
Diversamente, resterà la sensazione di trovarsi in presenza di uno dei tanti “formalismi cattivi” (o quantomeno inutili) che la più avveduta dottrina continua, opportunamente, a stigmatizzare[46].

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