Sommario. 1.Inquadramento del tema e premessa metodologica. 2. La gestione delle risorse idriche in Italia. 3. Criticità del sistema italiano. 3.1.a. Segue. Il quadro legislativo delle competenze gestionali. 3.1.b. Segue. Una ragionevole prospettiva. 3.2. Segue. Distretto idrografico e piano di bacino secondo le indicazioni comunitarie. 3.3. Segue. Informazione e partecipazione. 4. Considerazioni conclusive.

1.Inquadramento del tema e premessa metodologica.
Il XXXI rapporto annuale[1] sul controllo dell’applicazione del diritto dell’Unione europea ha messo in luce il discutibile primato del nostro Paese rispetto alle procedure d’infrazione, avviate dalla Commissione Ue per erronea o mancata esecuzione degli obblighi derivanti dalla normativa comunitaria. Invero, i ritardi e gli inadempimenti, pur riguardando le materie più disparate, sono particolarmente rilevanti nel settore ambiente, rispetto al quale, il nostro ordinamento, sul sostrato di una normativa nazionale rapsodica e politiche pubbliche poco inclini al cambiamento, si adegua lentamente e, talvolta in modo non del tutto corretto, alle prescrizioni europee.
Tuttavia, la Commissione sembra aver colto positivamente le recenti iniziative intraprese dal Governo italiano per rimuovere le cause della persistente disarmonia che in subiecta materia caratterizzano il rapporto tra ordinamento interno e ordinamento europeo, al punto da archiviare, verso la fine del 2014, talune iniziative ex artt. 258 TFUE, tra cui la procedura n. 2007/4680[2], bloccata allo stadio del parere motivato, relativa all’applicazione della Direttiva Quadro Acque, n. 2000/60/CE, nota anche come Water Framework Directive (WFD)[3].
Nel contesto della politica ambientale europea, la tutela delle risorse idriche ha assunto, nel tempo, un ruolo centralissimo, ditalché l’abbandono della predetta procedura da parte di Bruxelles rispetto al settore delle acque, assume connotazioni fortemente positive in termini di valutazione della performance italiana nell’attuazione degli obblighi derivanti dal diritto europeo.
D’altra parte, però, il ripensamento della Commissione è giunto in qualche modo inaspettato ove si pensi alle profonde difficoltà incontrate dall’ordinamento italiano nell’iter di adattamento alla direttiva. Difficoltà, del resto non del tutto superate in un procedimento di adeguamento che non può dirsi completato. La WFD, recepita con il D.lgs. n.152/2006[4] (insieme alle altre direttive da essa generate per regolamentare aspetti settoriali[5]) disegna, infatti, una normativa di armonizzazione dai contorni estremamente complessi, essendo caratterizzata da contenuti finalistici molto ampi, ambiziosi e temporalmente scanditi sì da consentire agli Stati membri un’azione di adeguamento pressoché corale in termini di aquis communautaire, attraverso un approccio olistico e multidisciplinare[6], preordinato al raggiungimento di un buono stato ecologico, chimico e quantitativo per tutti i corpi idrici, entro il 2015.
L’elemento particolarmente distintivo della Direttiva Acque, rispetto ad altre normative ambientali di matrice comunitaria, è la costruzione di un modello virtuoso ed integrato di governance delle risorse idriche, attraverso la previsione dei piani di gestione[7] ed il programma di misure ad essi relativo, sulla scorta delle definizioni di bacino idrografico e distretto idrografico di cui all’art. 2[8]. Nello specifico, si stabilisce che gli Stati Ue procedano, sul proprio territorio, alla individuazione dei singoli bacini idrografici, assegnandoli ai singoli distretti (ex art. 3) e, per ciascun distretto compreso nel proprio territorio, predispongano come strumento di pianificazione il relativo piano di gestione, conformemente alle prescrizioni dell’art. 13 e alle indicazioni di cui all’allegato VII della WFD. Il piano di gestione, inoltre, ai sensi del successivo art. 14 deve essere lo strumento attraverso il quale sollecitare la partecipazione pubblica e dei portatori di interesse, soprattutto nelle fasi di costruzione e revisione dello stesso.
All’interno di ciascun distretto, dunque, l’unità di riferimento è il corpo idrico, nozione che contempla le acque di transizione, costiere e sotterranee relative ad un ambito territoriale che coincide con quello di operatività della normativa comunitaria che si basa su confini idrografici e non amministrativi.
La Water Framework Directive è, dunque, l’esito di un importante percorso di politica ambientale intrapreso dal legislatore europeo attraverso una metodologia globale, finalizzata a disciplinare aspetti tecnico-scientifici, sia in termini di qualità ecologica delle acque, sia in termini di sviluppo delle competenze gestionali e programmatorie degli Stati membri, in vista del raggiungimento dei tanti obiettivi in essa designati[9].
Occorre preliminarmente rilevare che – a fronte di una normativa così ampia e complessa la cui minuziosa analisi è stata già oggetto di ampia letteratura[10], il nostro studio si concentrerà sulle iniziative nazionali che, inducendo l’esecutivo Ue a ridimensionare i rilievi mossi al Governo italiano nel predetto procedimento per inadempimento, possano concretamente risolvere le numerose problematiche che da sempre caratterizzano il processo di adeguamento alla Direttiva Quadro Acque.

2. La gestione delle risorse idriche in Italia.
L’Italia, sembra aver individuato, seppure con qualche esitazione, il percorso per la costruzione di un sistema di gestione delle risorse idriche che, da un lato, assicuri standard di protezione efficaci e, dall’altro, possa scongiurare il rischio di un ennesimo giudizio davanti alla Corte di giustizia, dal momento che l’archiviazione della procedura n. 2007/4680, pur alleggerendo la posizione del nostro Paese rispetto ai moniti espressi dalla Commissione, non elimina del tutto le questioni connesse al recepimento della Water Framework Directive.
Non può sottacersi al riguardo che la stessa trasposizione della Direttiva sarebbe dovuta avvenire entro il 22 dicembre 2003 (art. 24), con ovvie conseguenze sulla scansione temporale degli adempimenti previsti. Con sentenza del 12.01.2006, in causa n. C-85/06, i magistrati europei hanno accolto le istanze della Commissione che aveva chiesto alla Corte di constatare se la Repubblica italiana fosse venuta meno agli obblighi impostile dall’art. 24, n. 1, della detta Direttiva, “non avendo adottato le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative necessarie per conformarsi alla direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 23 ottobre 2000, 2000/60/CE, che istituisce un quadro per l’azione comunitaria in materia di acque…” o, in ogni caso, non avendo comunicato tali disposizioni[11]. Ancora, con decisione del 18.12.2007, in causa C-85/07, la Corte di giustizia ha condannato l’Italia a seguito di un ricorso per inadempimento con cui la Commissione aveva chiesto al Collegio lussemburghese di accertare “se la Repubblica italiana, relativamente al distretto idrografico pilota del Serchio e ai distretti idrografici delle Alpi orientali, dell’Appennino settentrionale, centrale e meridionale, non avendo presentato la relazione sintetica delle analisi richieste a norma dell’art. 5, n. 1, della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 23 ottobre 2000, 2000/60/CE, che istituisce un quadro per l’azione comunitaria in materia di acque (……), come previsto ai sensi dell’art. 15, n. 2, della medesima direttiva, e non avendo effettuato le analisi e l’esame di cui all’art. 5, n. 1, della stessa direttiva, fosse venuta meno agli obblighi incombenti in forza dei detti articoli[12].
Sulla scorta delle richiamate pronunce, in effetti, la normativa italiana di recepimento della WFD, per il tramite della parte terza del D.lgs. 3 aprile 2006 n. 152, nel riorganizzare le disposizioni di settore, ha tentato una ridefinizione sistematica della disciplina ambientale in materia di acque che fosse in linea con la Direttiva n. 2000/60. Il T.U. ambientale però non è riuscito a colmare le lacune, esponendo, ancora una volta, il nostro ordinamento alla richiamata procedura ex art. 258 TFUE, con cui sono state evidenziate le incrinature delle disposizioni italiane di recepimento rispetto alle prescrizioni europee. Tale circostanza, è stata altresì rilevata nel Documento di lavoro[13] di accompagnamento alla relazione della Commissione al Parlamento e al Consiglio sullo stato di attuazione della Direttiva Acque[14] nel 2012. Nel Documento, l’esecutivo europeo esprime valutazioni specifiche circa lo stato di attuazione della WFD rispetto a ciascuno Stato membro e, con riferimento all’Italia, rileva i ritardi e le difficoltà emersi in fase di implementazione della Direttiva Quadro Acque attraverso il D.lgs. n. 152/2006[15], soprattutto in ragione della circostanza che l’edificio istituzionale costruito in esecuzione della normativa comunitaria si fosse, di fatto, giustapposto all’architettura legislativa preesistente rappresentata dalla (non del tutto?) abrogata legge 18 maggio 1989 n. 183, ritenuta generalmente un efficace strumento di regolamentazione della materia[16].
Pertanto, al fine di correggere il considerevole vulnus[17] al potenziale e corretto adeguamento della normativa interna alle prescrizioni dettate dalla WFD, il legislatore è intervenuto dapprima con la “Legge Europea 2013”[18] e dopo con il D.l. n. 91 del 24 giugno 2014[19], convertito con modificazioni dalla Legge comunitaria 11 agosto 2014, n. 116[20]. Le norme de quibus, modificando il codice dell’ambiente, introducono disposizioni specifiche per il corretto recepimento della Direttiva soprattutto con riguardo ad alcuni aspetti particolari quali, a titolo meramente esemplificativo, l’aggiornamento del registro delle aree protette di cui all’art. 6(3); i programmi di misure ex art.11; l’aggiornamento dei piani di gestione disciplinati dall’art. 13(7), oltre svariate iniziative di carattere strettamente tecnico-scientifico contenute negli allegati II e V[21].

3. Criticità del sistema italiano.
Ai fini del presente lavoro appare utile una ricostruzione degli adempimenti previsti dalla WFD con riferimento alla organizzazione amministrativa e alle competenze gestionali affidate alle istituzioni coinvolte nel processo di gestione a scala di bacino che la Direttiva prevede in funzione della tutela delle risorse idriche e che, probabilmente rappresentano taluni degli aspetti su cui dovranno concentrarsi le future proposte dell’ordinamento interno, sia al fine di scongiurare il rischio di ulteriori infrazioni (rischio che, invero le citate leggi comunitarie non escludono), sia nel perseguimento di uno standing di qualità ecologica che, alla stregua del considerando n. 36 della Direttiva, dovrebbe essere sorvegliato dagli Stati membri “in modo sistematico e comparabile in tutta la Comunità”.
E’ innegabile, infatti, che il meccanismo di recepimento di normative così ampie e intrise di contenuti tecnici assolutamente complessi, non possa garantire ex se un efficace livello di protezione delle acque, se non passando attraverso la concreta possibilità per gli stakeholders di avere cognizione, con un elevato grado di certezza, di quali siano i soggetti giuridici e amministrativi che, per composizione e modalità operative, possano legittimamente addivenire alla validità rectius efficacia dei processi decisionali, sulla scorta dei principi teleologici elaborati dalla WFD riuscendo, nel contempo, a regolarizzare e coordinare le iniziative necessarie ad un’idonea azione di tutela.
Non può tacersi, in particolare, che in fase di trasposizione della Direttiva Acque, il legislatore nazionale abbia trascurato taluni elementi gestionali indicati dalla Direttiva, almeno sotto un triplice ordine di aspetti: 1. frammentazione delle competenze tra i diversi livelli ordinamentali ed organizzativi; 2. limitata attitudine del distretto idrografico e del piano di bacino, creati a livello nazionale a svolgere il ruolo cui sarebbero preordinati, secondo le indicazioni della normativa comunitaria; 3. deficit democratico dei processi decisionali.

3.1.a. Segue. Il quadro legislativo delle competenze gestionali.
Quanto al primo degli aspetti indicati, occorre precisare che il T.U. ambientale delinea, in materia di tutela e gestione delle risorse idriche un quadro istituzionale molto complesso rispetto al quale non è affatto facile individuare una linea di demarcazione sufficientemente chiara sul riparto delle competenze tra Stato e Regioni che spesso hanno richiesto sul punto l’intervento della Corte costituzionale[22]. Gli artt. 57 e 58 attribuiscono all’amministrazione centrale funzioni di programmazione, di indirizzo e di determinazione delle metodologie esecutive della normativa europea; mentre, il ruolo delle Regioni definito dall’art. 61 “nel quadro delle competenze costituzionalmente determinate e nel rispetto delle attribuzioni statali”, prevede la redazione, l’approvazione e l’attuazione dei piani di tutela, anche in termini di monitoraggio e gestione dei corpi idrici.
Nel riparto di competenze così definito, si inserisce l’aspetto più controverso della normativa di recepimento ravvisabile nell’individuazione dell’Autorità di bacino distrettuale preposta a ciascun distretto idrografico (art. 64) in cui è diviso il territorio nazionale. L’art. 63 (commi I e II), infatti, nel dare attuazione all’art. 3 della WFD, dispone l’abolizione delle preesistenti Autorità di bacino, previste dalla legge 18 maggio 1989, n. 183, a far data dal 30 aprile 2006 e, trasferendo le relative funzioni istituzionali alle costituende otto Autorità di distretto, rimette a decreti ministeriali ad hoc la fissazione dei criteri e delle modalità per la dotazione delle risorse finanziare ed umane.
Ad oggi, le norme di attuazione non sono mai state emanate e le Autorità distrettuali non hanno mai ricevuto una nomina formale tanto che, con l’emanazione di due successivi decreti correttivi[23], le Autorità di bacino disciplinate dalla Legge 183 sono state ripristinate e prorogate a tempo indeterminato[24].
Conseguentemente, alle Autorità di bacino di rilievo nazionale sono state imputate, in via transitoria, talune funzioni di competenza delle mai costituite Autorità di distretto idrografico, soprattutto ai fini della redazione dei primi piani di gestione, onde evitare altre infrazioni nei confronti dell’ordinamento comunitario.
Si tratta con tutta evidenza di una soluzione inutilmente incompleta e delegittimante. Lo Stato italiano, infatti, appare formalmente inadempiente a causa della mancata individuazione delle Autorità di distretto, transitoriamente sostituite, ma solo di fatto, dalle Autorità di bacino che, non sono state ufficialmente investite neppure con le leggi comunitarie del 2013 e del 2014. Invece, una formale trasformazioneidentificazione delle attuali Autorità di bacino di cui alla L. 183 in Autorità di distretto, con relativa attribuzione di competenze, sarebbe stata assolutamente conforme alle prescrizioni del comma VI dell’art. 3 della WFD, ai sensi del quale, gli Stati membri hanno piena facoltà, in vista del raggiungimento degli obiettivi di qualità ecologica più volte richiamati, di individuare quale autorità competente preposta al distretto anche un organismo nazionale esistente, confermando la previsione del comma II che parla di “individuazione dell’autorità competente” e non di costituzione. Invece, more solito, la soluzione adottata dall’ordinamento italiano[25] appare incompleta e insoddisfacente. Se da un lato, in concreto, ha potuto garantire di dar seguito alle prescrizioni europee, delegando funzioni ad Organismi assolutamente idonei, perché dotati di grande esperienza nel settore di riferimento, dall’altro, ha ingenerato in Europa l’idea della provvisoria ed incompleta operatività dei soggetti istituzionali incaricati, creando una forzatura non conforme alle richieste esplicitamente formulate dalla Commissione agli Stati membri, di superare lo status quo in materia di acque, a fronte della necessità di implementare una rinnovata politica ambientale, in grado di perseguire gli obiettivi della Direttiva Quadro non come “scopi aggiuntivi”[26] ma strutturali, nell’ottica del cambiamento del modus operandi e degli approcci regolamentari, tesi a disciplinare, in termini di tutela e gestione, tutti i possibili utilizzi delle risorse idriche.
Si badi, tra l’altro, che la formalizzazione delle Autorità distrettuali rappresenterebbe non solo il referente istituzionale dell’Europa ma porterebbe alla eliminazione di regole e decisioni sovrapposte tra i vari organismi che popolano il settore oggetto di approfondimento. Inoltre, ci sembra necessario ricordare che la formalizzazione dell’Autorità di distretto consentirebbe al nostro Paese di dare attuazione anche agli obblighi derivanti dalle altre direttive comunitarie, redatte principalmente allo scopo di integrare le disposizioni della WFD. Il riferimento attiene, in particolare, alla direttiva n. 2007/60 avente ad oggetto la valutazione e la gestione dei rischi di alluvioni, il cui recepimento, per il tramite del D.Lgs. 23 febbraio 2010 n. 49, disvela che l’Autorità di distretto di cui all’art. 63 del D.lgs. 152/2006 sarebbe l’Istituzione deputata all’elaborazione del piano di gestione delle alluvioni, fatte salve le competenze di altri organi nazionali[27].
Da quanto precede, si evince la ragionevole necessità di rimeditare sul ruolo dell’Autorità di distretto piuttosto che veicolare energie verso un procedimento di adattamento del sistema preesistente, attesa l’irrisolta sovrapposizione di amministrazioni con funzioni equivalenti rispetto ad una (apparentemente) singola unità territoriale, costituita dal distretto idrografico, ed una moltitudine di funzioni, iniziative ed interventi contemplati dal relativo piano di gestione, redatto in base alle istruzioni indicate dall’allegato VII alla Direttiva Quadro Acque[28].

3.1.b. Segue.Una ragionevole prospettiva.
La descritta situazione di stasi, in cui ormai da troppo tempo sembra essere stata confinata la vexata quaestio della gestione amministrativa delle risorse idriche, potrebbe trovare un nuovo imput alla stregua delle previsioni inserite nel Collegato ambientale alla legge di stabilità 2014, recante «Disposizioni in materia ambientale per promuovere misure di green economy e per il contenimento dell’uso eccessivo di risorse naturali»[29].
Il DDL raccoglie provvedimenti di varia natura, preordinati a dare un maggior impulso alle politiche ambientali a ispirazione e supporto della c.d. green economy quale fattore strategico della crescita ecosostenibile del Paese. Con riferimento alle risorse idriche le previsioni ivi contenute potrebbero rappresentare, allo stato attuale, l’unico strumento per ovviare a futuri contenziosi per inadempimento davanti ai giudici di Lussemburgo, consentendo di raggiungere gli obiettivi di qualità ecologica che la Direttiva Quadro Acque pone come risultato finalistico entro l’anno 2015. Il Collegato, infatti, modifica la parte III del D.lgs. 152/2006, inserendo[30] l’Autorità di bacino distrettuale e il Piano di bacino distrettuale nella nomenclatura predisposta dall’art. 54, con il conseguente deferimento di ruoli, competenze e funzioni ex art. 63, in recepimento delle prescrizioni europee. In particolare, il DDL novella l’art. 63 nella prospettiva di ridisegnare la fisionomia istituzionale delle autorità di bacino distrettuale in modo da pervenire ad un assetto stabile e definitivo per le stesse, superando la fase transitoria venutasi a creare medio tempore, anche in vista di una più funzionale razionalizzazione della composizione e del funzionamento sia degli Organi distrettuali che delle Autorità previste dalla L. 183. A questo punto, si dovrebbe auspicare una celere emanazione della normativa in parola insieme ad una altrettanto celere emanazione delle disposizioni di attuazione, al fine di fare concretamente chiarezza sul modus operandi delle Istituzioni preposte al governo delle risorse idriche. Non si può trascurare, infatti, che l’attuale assetto dell’amministrazione e della gestione delle acque è articolato su un sistema multilivello (nazionale, interregionale e regionale) che in qualche modo, seppure con talune lacune, ha funzionato, svolgendo un importante lavoro di pianificazione e di intervento conforme, in massima parte, alla disciplina europea in materia di acque.
Ne deriva la necessità di razionalizzare talune scelte attraverso una rivisitazione degli Organi di governo delle acque che non vanifichi l’esperienza e l’operato degli Organismi preesistenti che sebbene nominalmente soppressi possano essere inglobati nelle “ri-nate” Autorità di bacino distrettuale, portando all’interno delle stesse il bagaglio di risorse umane e conoscitive che, nel corso di questi anni, ha reso possibile la regolamentazione della materia in un Paese caratterizzato da grandi contraddizioni e divari.
Un siffatto risultato sarebbe, tra l’altro, conforme all’edificio istituzionale disegnato dall’art. 3 della WFD che si basa, come già rilevato, sull’individuazione di singoli bacini idrografici e la successiva assegnazione ai singoli distretti deputati ad elaborare e riesaminare i piani di gestione ai sensi dell’art. 13 e dell’allegato VII avente ad oggetto tutti i programmi di misure necessarie al conseguimento degli obiettivi ambientali di cui all’art. 4 della Direttiva.
Invero, la norma non fornisce criteri univoci o particolarmente rigorosi per procedere all’identificazione dei bacini, limitandosi a suggerirne l’accorpamento o l’unione secondo un criterio dimensionale o talora indicando due diverse modalità di azione, rispettivamente espresse dal criterio geografico della vicinanza tra risorse e da quello assolutamente astratto della consonanza.
Non a caso la Commissione per favorire la corretta applicazione ed una lettura pragmatica della direttiva si è fin da subito adoperata per l’elaborazione della c.d. “CIS – Common strategy on the implementation of the frame work directive”[31], nella prospettiva di creare tassonomie e metodi conoscitivi condivisi dagli Stati Ue, da investire nella predisposizione di linee guida funzionali alla creazione degli strumenti necessari alla pianificazione delle azioni di supporto alla concreta attuazione e al raggiungimento degli obiettivi scanditi dalla Direttiva Quadro Acque.

3.2. Segue. Distretto idrografico e piano di bacino secondo le indicazioni comunitarie.
Con riguardo a tale profilo, che – come rilevato supra – costituisce il secondo punto critico della normativa nazionale di adattamento, è da dire che malgrado la diffusione delle indicazioni contenute nella CIS fosse preordinata a realizzare una capillare opera di sensibilizzazione ai fini dell’esatto adempimento della Direttiva Quadro Acque, le istruzioni ivi contenute non sembrano aver informato completamente l’operato dell’ordinamento interno nella costruzione di un modello efficiente di governance integrata a scala di bacino. In Italia, si è proceduto all’accorpamento in modo talora discutibile e ben al di là dei criteri della vicinanza e della consonanza sanciti dalla WFD e dagli ulteriori parametri individuati dalla CIS. Sarebbe, pertanto, opportuno che i nuovi progetti normativi predisposti a presidio della tutela delle acque, tenessero in debita considerazione la possibilità di rivedere la definizione geografica dei bacini non potendo escludere che le ragioni di un così difficile adattamento alla Direttiva non siano, in qualche modo, anche da rinvenirsi nelle circostanze indicate dal rapporto OCSE 2013[32]. Da tale Documento si evince che le problematiche connesse all’attuazione delle misure relative all’adattamento alla WFD potrebbero dipendere, in nuce, dalle scelte fatte in occasione dell’accorpamento dei bacini, dove le profonde differenze ambientali e socioeconomiche che caratterizzano le Regioni italiane possono aver finito per riverberarsi sulla gestione delle risorse e sulle modalità di redazione dei piani.
Del resto, la stessa elaborazione dei piani è stata molto condizionata dalla convenzionale esigenza di sottrarsi a procedure infrattive, con conseguente e prevedibile inidoneità degli stessi a raggiungere gli obiettivi fissati dalla Direttiva. Dello stesso avviso la Commissione che, nella richiamata relazione del 2012, ha evidenziato le carenze dei piani di gestione italiani, soprattutto per le profonde discrepanze tra gli stessi, sia in termini operativi (monitoraggio e classificazione dello stato dei corpi idrici) che di pianificazione (analisi economica e collegamenti tra azioni e obiettivi)[33].
Nel quadro così delineato, è indiscutibile che la garanzia della potenziale completezza del sistema di gestione delle risorse idriche introdotto dall’Ue, debba passare attraverso iniziative mirate e che l’archiviazione di singole procedure ex art. 258 TFUE, lungi dall’alleggerire l’ordinamento interno dall’adempimento degli obblighi cui è tenuto, dovrebbe piuttosto spingere nella direzione di accogliere soluzioni normativamente fondate e come tali idonee a rimuovere le numerose difficoltà insite nel procedimento di attuazione. Tale, constatazione si concilia con le recentissime osservazioni formulate da Bruxelles ai sensi dell’art. 18(4) della WFD che impone alla Commissione di redigere una relazione intermedia[34], al Consiglio e al Parlamento, da cui possano evincersi i progressi compiuti dagli Stati membri nell’attuazione della direttiva, sulla base delle valutazioni relative ai piani di gestione pervenuti e già esaminati nella precedente relazione del 2012. Le raccomandazioni ivi rappresentate costituiscono i presupposti sulla cui base realizzare i programmi di misure per contrastare l’inquinamento idrico e il rischio di alluvioni.
Tuttavia, dal quadro valutativo sviluppato dalla Commissione, emerge che resta ancora molto lavoro prima che la qualità di tutte le acque dell’UE sia abbastanza buona, a causa dei decenni di precedente degrado e di continua gestione inefficiente: nel 2012 il “Piano per la salvaguardia delle risorse idriche europee” della Commissione ha osservato che per metà delle acque superficiali dell’UE sarà improbabile raggiungere un buono stato ecologico nel 2015. Inoltre, i divari nel monitoraggio dello stato chimico delle acque superficiali erano così importanti che nel 2012 lo stato di oltre il 40% dei corpi idrici era sconosciuto ed era impossibile stabilire un riferimento. La situazione sembra migliore per le acque sotterranee, ma in alcuni bacini permangono seri problemi[35].
Inoltre, la Commissione ha pubblicato, per ogni Stato membro, le valutazioni sull’ “Assessment of Member States’ progress in the implementation of Programmes of Measures during the first planning cycle of the Water Framework Directive” e con riferimento al caso italiano[36] emerge che lo stadio di implementazione della Direttiva Quadro Acque non presenta progressi particolarmente significativi rispetto al primo ciclo di pianificazione, sia per l’adozione delle misure di base che per quelle supplementari ai sensi dell’art. 11 (3-4).
Il Documento da ultimo richiamato rivela che, certamente, le maggiori difficoltà per il nostro ordinamento, con conseguente ritardo nell’attuazione degli obiettivi comunitari, sono da ascrivere alla poca coerenza delle informazioni rispetto alle azioni adottate e alla limitatezza dei finanziamenti; ma nelle valutazioni critiche espresse dalla Commissione rientrano, altresì, tra i fattori da correggere, quelli determinati dalla legislazione interna, non soltanto rispetto alle norme di recepimento ma anche rispetto agli elementi riconducibili alla complicata situazione amministrativa in cui sembra intrappolato il governo delle acque.

3.3. Segue. Informazione e partecipazione.
Infine, il terzo degli aspetti critici, in termini di adempimento degli obblighi prescritti dalla Direttiva e sostanzialmente trascurato dall’ordinamento interno, riguarda l’applicazione dell’art. 14, rubricato “Informazione e partecipazione pubblica”. Trattasi di una disposizione particolarmente innovativa che sotto l’egida dei principi elaborati in seno alla Convenzione di Aarhus[37] tenta di istituzionalizzare, incentivandola, la partecipazione del pubblico al governo delle acque nell’ambito dei processi decisionali ad esso riconducibili. Infatti, la componente soggettiva della norma è espressa da una formula molto ampia attraverso l’utilizzo del sintagma “parti interessate”, ditalché si può agevolmente ritenere che l’identificazione dei soggetti rientranti nella categoria possa muoversi dal pubblico al privato senza particolari restrizioni interpretative. D’altra parte, a supporto di tali considerazioni intervengono le indicazioni della CIS[38] dalle quali si evince che il modello partecipativo introdotto dall’art. 14 è concretamente finalizzato alla manifestazione degli interessi coinvolti, intendendosi come tali quelli riferibili “a qualsiasi persona, gruppo o organizzazione con un interesse in una tematica, sia perché ne subisce gli effetti sia perché è in grado di avere una qualche influenza sugli esiti”[39].
Inoltre, il sistema di partecipazione definito dalla WFD non si costruisce solo attraverso percorsi garantistici ma si basa prevalentemente su una articolata struttura procedimentale costruita su tre livelli. Innanzi tutto, il coinvolgimento attivo del pubblico, con possibilità di intervenire nelle fasi di pianificazione, progettualità, attivazione e monitoraggio. Il processo decisionale diventa così coogestito, in quanto l’amministrazione multilivello europea ridimensiona l’esclusività del proprio potere recependo i contributi, che a seconda dei diversi aspetti disciplinari, possano considerarsi funzionali alla risoluzione delle problematiche insite nel governo delle risorse idriche. Il secondo livello partecipativo si base su una costante attività di consultazione in tutte le fasi procedurali attraverso l’elaborazione, lo sviluppo e la pianificazione degli usi idrici. Infine, è espressamente prevista la concreta disponibilità delle informazioni e dei documenti in base ai quali è stato elaborato il piano di gestione, con relativa possibilità di esercitare il diritto di accesso e la presentazione di osservazioni scritte.
Il recepimento dell’art. 14 nel nostro ordinamento ha trovato la sua espressione pressoché letterale, nel comma VII dell’art. 66 del T.U. ambientale[40]. Tuttavia, l’adattamento all’art. 14 non può esaurirsi sic et simpliciter nella sua trascrizione letterale in una disposizione di diritto interno. La norma per essere correttamente recepita necessiterebbe della predisposizione di un preciso percorso operativo, distinto in fasi e basato su un efficace sistema di dialogo e di coinvolgimento delle parti interessate, attraverso la preliminare divulgazione dei dati e delle informazioni, sullo sfondo di un’importante opera di sensibilizzazione ad un consapevole uso delle risorse idriche.
La ratio dell’art. 14, infatti, appare espressa chiaramente dal considerando n. 46 della Direttiva alla cui stregua “…Per garantire la partecipazione del pubblico, compresi gli utenti dell’acqua, nel processo di elaborazione ed aggiornamento dei piani di gestione dei bacini idrografici, è necessario fornire informazioni adeguate sulle misure previste e riferire in merito ai progressi della loro attuazione in modo da coinvolgere il pubblico prima di adottare le decisioni definitive e le misure necessarie”. Ne deriva un obbligo attuativo che impone una rinnovata e consapevole apertura culturale al dialogo con la società civile e gli stakeholders quale elemento indispensabile alla costruzione del modello europeo di governance delle risorse idriche, espresso dalla effettiva considerazione degli apporti partecipativi descritti dalla Direttiva.
Tuttavia, dall’esame delle azioni finalizzate a concretizzare i contenuti teorici dell’art. 14 nel nostro ordinamento, emerge un evidente deficit di democraticità, lì dove le amministrazioni coinvolte, a vario titolo nel governo delle acque, sembrano assumere un atteggiamento molto “parsimonioso” e caratterizzato da scarso attivismo, in ordine agli adempimenti previsti dalla norma.
Quanto detto trova riscontro in una recente ricerca[41] finalizzata ad indagare il trend e l’adeguatezza della diffusione delle informazioni riguardanti l’utilizzo sostenibile della risorsa idrica attraverso i canali telematici istituzionali.
A tal fine, sono stati analizzati, in particolare, i siti web delle Regioni, che, ai sensi dell’art. 75 del D.lgs. 152/2006, sarebbero i soggetti deputati a favorire l’attiva partecipazione di tutte le parti interessate all’attuazione della parte terza del presente decreto in particolare in sede di elaborazione, revisione e aggiornamento dei piani di tutela di cui all’articolo 121.
Invero, gli esiti della descritta attività conoscitiva hanno evidenziato che gli obblighi relativi alla divulgazione delle informazioni[42] di cui all’art. 14, sono stati rispettati solo parzialmente dalle Regioni italiane; mentre, per quelli afferenti alla pubblicazioni di linee guida e buone pratiche, finalizzate a realizzare un vero e proprio coinvolgimento educativo all’uso sostenibile delle risorse idriche, si evince una scarsa attenzione per la dimensione partecipativa che necessita, dunque, di essere supportata da un importante sforzo organizzativo da parte degli Organi regionali.
Le carenze informative individuate nel settore delle acque, tra l’altro, assumono a parere di scrive, una maggiore gravità se rapportate alle tante (e talora non sempre utilissime) iniziative che a livello nazionale hanno l’obiettivo di digitalizzare l’operato delle pubbliche amministrazioni, soprattutto in termini di e-government. Si rilevi che nella logica della Direttiva, la componente democratica è un elemento davvero determinante per coadiuvare le attività istituzionali che non possono ex se esaurire il novero di azioni necessarie poste a fondamento del sistema di governance delle acque in vista del raggiungimento dell’obiettivo generale, entro la fine del 2015, di un buono stato delle risorse idriche[43].

4. Considerazioni conclusive.
Le considerazioni fin qui formulate inducono inevitabilmente a riflettere sugli sviluppi futuri e sul raggiungimento degli obiettivi che il nostro Paese ha l’obbligo di perseguire nel rispetto delle scadenze previste dalla WFD. Le difficoltà sono ancora molte e forse, in parte, insite in talune scelte fatte in sede di adeguamento da parte del legislatore nazionale.
Non può sottacersi, tuttavia, la difficoltà di prevedere agli esordi dell’esperienza comunitaria, che il costituendo edificio europeo, avrebbe avuto tali e tante potenzialità sì da poter incidere su materie che – seppure inizialmente estranee ai poteri normativi conferiti dai Trattati istitutivi – nel corso del tempo, andassero a confluire nell’apparato normativo, organizzativo e funzionale dell’Unione, in un costante procedimento di osmosi ed integrazione tra i diversi livelli ordinamentali.
Invero, – ma lo spunto meriterebbe ben altri approfondimenti – occorrerebbe capire se il processo d’integrazione possa rappresentare ex se uno strumento per disciplinare, anche solo per principi generali ma in modo univoco, talune materie con conseguente disapplicazione delle norme interne e se detta circostanza rappresenti sempre la soluzione più giusta per lo Stato membro. Infatti, se il processo d’integrazione ha come presupposto il ravvicinamento delle normative nazionali, è innegabile che la costruzione di un assetto economico univoco – dove il diritto è soprattutto lo strumento di correzione delle profonde asimmetrie esistenti tra i diversi Paesi dell’Unione -, finisca per gravare di pesanti oneri gli ordinamenti interni.
Non a caso, sempre più frequentemente, gli Stati europei sono alle prese con le procedure ex art. 258 TFUE, avviate dalla Commissione che, al fine di garantire l’obiettivo del ravvicinamento delle legislazioni, in vista della realizzazione del Mercato unico, censura l’ordinamento interno sia in termini di adozione che in termini di esecuzione della normativa comunitaria, nel tentativo di sortire un effetto conformativo al diritto europeo. Ciò soprattutto in quei settori rispetto ai quali l’azione coordinata a livello sopranazionale si pone come necessaria e strategica per il conseguimento delle finalità delineate dai Trattati.
Nel settore della tutela delle acque, la legittima aspirazione ad adempiere agli obblighi istituzionali sembra talvolta aver sortito un effetto distorto, dove la tendenza a conformarsi a livello europeo ha finito per causare conflitti amministrativi nell’ordinamento interno.
Pertanto, l’avviata revisione del T.U. ambientale dovrebbe essere accolta nel segno di un maggiore e consapevole coordinamento degli interventi, attraverso forme concrete di azione che pur tenendo in debita considerazione le differenze strutturali che caratterizzano il territorio nazionale, possano avviare, prima a livello interno e poi sopranazionale, un efficace sistema di governo delle risorse idriche. Un governo delle risorse idriche, basato, dunque, su quegli stessi schemi da sempre elaborati dalla dottrina giustamministrativistica[44] in termini di integrazione fra poteri decisionali e tutela effettiva di fondamentali interessi collettivi che si traducano nella idea comunitaria del diritto ad un buono stato delle acque. Diritto, rispetto al quale l’adempimento formale degli obblighi comunitari dovrebbe essere inteso dal legislatore nazionale sì come obiettivo ma soprattutto come elemento funzionale ad una sensata politica ambientale in materia di acque.

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[1] Cfr. La RELAZIONE ANNUALE SUL CONTROLLO DELL’APPLICAZIONE DEL DIRITTO DELL’UNIONE EUROPEA (2013); il rif. è COM (2014) 612 Final del 1.10.2014, consultabile in htpp://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2014/IT/1-2014-612-IT-F1-1.Pdf. Dal documento si evince che l’Italia è destinataria di 472 denunce, relative all’occupazione, al mercato interno e ai servizi e all’ambiente.
[2] L’archiviazione della procedura è stata decisa in data 27 novembre 2014 insieme ad altri 8 casi.
[3] Si v. la Direttiva n. 2000/60 CE e ss.mm. del Parlamento europeo e del Consiglio che istituisce un quadro per l’azione comunitaria in materia di acque, in GUCE, n. L. 327 del 22 dicembre 2000.
[4] In GURI, n. 88 del 14 aprile 2006 – S.O. n. 96.
[5] A titolo meramente esemplificativo si ricordino le seguenti direttive: n. 2006/118/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 dicembre 2006, sulla protezione delle acque sotterranee dall’inquinamento e dal deterioramento, in GUCE, n. L 372 del 27 dicembre 2006; n. 2007/70/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2007, relativa alla valutazione e alla gestione dei rischi di alluvioni, in GUCE, n. L 288 del 6 novembre 2007.
[6] In tal senso gli artt. 1 e 4 della direttiva.
[7] Definiti River Basin Management Plans – RBMP.
[8] L’art. 2 della WFD definisce Bacino idrografico “il territorio nel quale scorrono tutte le acque superficiali attraverso una serie di torrenti, fiumi ed eventualmente laghi per sfociare al mare in un’unica foce, a estuario o delta” (punto 13)”; mentre, definisce Distretto idrografico “l’area di terra e di mare, costituita da uno o più bacini idrografici limitrofi e dalle rispettive acque sotterranee e costiere che, a norma dell’articolo 3, paragrafo 1, è definito la principale unità per la gestione dei bacini idrografici (punto 15)”.
[9] Cfr. sul punto P. Urbani “Il recepimento della direttiva comunitaria sulle acque (2000/60): profili istituzionali di un nuovo governo delle acque”, in Riv. giur. dell’ambiente, 2004, II, 252-257; si v. altresì F. Di Dio, “La direttiva quadro acque: un approccio ecosistemico alla pianificazione e gestione delle risorsa idrica”, in Dir. e giur. agraria, alimentare e dell’ambiente, 2006, V, 291-295.
[10] Si v. ex multis, S. Scheuer, La direttiva quadro dell’Unione europea sulla protezione della acque: si apre una nuova era? In Riv. giur. dell’ambiente, 2000, VI, 645 e ss.; nonché ampiamente M. Alberton, E. Domorenok E., La sfida della sostenibilità. Il governo multilivello delle risorse idriche, Milano, 2011; G. D’Andrea, C. Campanaro, La tutela delle acque, in Diritto europeo dell’ambiente, a cura di R. Giuffrida, Torino, 2012,173 e ss; E. Boscolo, Le politiche idriche nella stagione della scarsità. La risorsa comune tra demanialità custodiale, pianificazione e concessioni, Milano, 2012.
[11] Cfr. ECLI:EU:C:2006:33. Sul punto si v. V. Vattani, L’Italia ancora inadempiente in materia ambientale: doppia condanna da parte della Corte di giustizia Ue per il mancato rispetto delle normative relative ad acqua ed aria, in http://www.dirittoambiente.net/file/vari_articoli_82.pdf.
[12] Cfr. ECLI:EU:C:2007:822.
[13]Si v. il Rif. Commission staff working document – SWD (2012)379 final, vol. 17/30, in http://ec.europa.eu/environment/water/water-framework/pdf/3rd_report/CWD-2012-379_EN-Vol3_IT.pdf.
[14] Rif. COM (2012) 670 del 14.11.2012. La relazione è stata redatta ai sensi dell’art. 18 della WFD nel rispetto della scadenza temporale prevista dalla norma ed è finalizzata ad illustrare alle altre istituzioni europee i progressi realizzati insieme ad un’indagine sull’attuazione concreta dei piani di gestione dei bacini idrografici presentati secondo le disposizioni dell’art. 15, compresi eventuali suggerimenti per migliorare i piani futuri. Il Documento è consultabile in http://eur-lex.europa.eu/legal-content/IT/TXT/PDF/?uri=CELEX:52012DC0670&from=IT. La Commissione era già intervenuta sul punto con la comunicazione del 22 marzo 2007, rif. COM (2007) 128 def.), dal titolo “Verso una gestione sostenibile delle acque nell’Unione europea. Prima fase dell’attuazione della direttiva quadro sulle acque (2000/60/CE), consultabile in http://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=COM:2007:0128:FIN.
[15] Si rilevi, in tal senso che già l’adozione dei piani di gestione doveva avvenire entro 9 anni dall’entrata in vigore della direttiva 2000/60/CE, mentre il governo italiano ha provveduto al suddetto adempimento soltanto nel febbraio 2010. Infatti, il completamento, almeno formale della WFD è stato rimandato, all’emanazione di successivi decreti attuativi recanti la disciplina degli aspetti operativi relativi al monitoraggio ovvero il D.lgs. n. 30/2009 per le acque sotterranee e il D.M. 260/2010 per le acque superficiali.
[16] Pubblicata in S.O. allla G.U. 25 maggio 1989, n. 120. Per un’ampia analisi del quadro normativo disegnato dalla L. 183 si v. M. Alberton, op. cit., pp. 75 e ss.; nonché A. Rusconi, M. Zazzi, Attualità della pianificazione di bacino: funzioni strategiche, regolative, di coordinamento; M. Zazzi, Il governo dei bacini idrografici 1989-2014: un’esperienza di riformismo atipica, entrambi consultabili in www.gruppo183.org.
[17] Per un’analisi critica delle disposizioni introdotte dalla parte III del TU ambientale si v. C. Scardaci, Il Testo Unico in materia ambientale e la nuova disciplina sulla gestione delle risorse idriche: prime considerazioni, 2007, in www.giuristiambientali.it; cfr. altresì A. Muratori, Se il legislatore (ambientale) è…di memoria corta: le discipline “mutilate” per omessa emanazione delle norme esecutive (parte seconda), in Amb. & dir., 2009, 378 e ss.
[18] Il 30/08/2013 le Autorità Italiane hanno notificato alla Commissione (Rif. MNE(2013)57633) la pubblicazione sulla gazzetta ufficiale della “Legge Europea 2013” (L. n. 97 del 6 agosto 2013 in G.U. R.I. n. 194 del 20-8-2013), che sarebbe entrata in vigore dal 04/09/2013, il cui art. 24, rubricato “Modifiche al decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, per il corretto recepimento della direttiva 2000/60/CE che istituisce un quadro per l’azione comunitaria in materia di acque. Procedura di infrazione 2007/4680” è finalizzato a risolvere le problematiche ex art. 258 TFUE.
[19] Recante «Disposizioni urgenti per il settore agricolo, la tutela ambientale e l’efficientamento energetico dell’edilizia scolastica e universitaria, il rilancio e lo sviluppo delle imprese, il contenimento dei costi gravanti sulle tariffe elettriche, nonché per la definizione immediata di adempimenti derivanti dalla normativa europea» pubblicato in G.U.R.I. n° 144 del 24 giugno 2014.
[20] In G.U.R.I. del 20 agosto 2014 n. 72/ il cui art. 17 è rubricato “Modifiche al decreto legislativo 13 ottobre 2010, n. 190, recante attuazione della direttiva 2008/56/CE che istituisce un quadro per l’azione comunitaria nel campo della politica per l’ambiente marino – Procedura d’infrazione 2013/2290 – Modifiche alla Parte Terza del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni, – Procedura d’infrazione 2007/4680”.
[21] Nello specifico, la Commissione censurava la non conformità delle disposizioni italiane di attuazione di cui al D.lgs. 152/2006 con gli articoli 3(3); 3(4); 4(1); 4(6); 4(4); 4(8); 4(9); 5(1); 6(3); 7(2); 9(2); 9(4); 10(2); 10(3); 11(1); 11(3); 11(8); 13(2),(3),(6) e (7);14; 17(3) e con alcuni punti degli allegati II, IV, V e IX della Direttiva 2000/60.
[22] Su queste problematiche si v. ex multis di M. Alberton, Dall’ “intreccio-incrocio” al “concorso”: verso una definizione della querelle tra Stato e Regioni in materia di tutela e fruizione dell’ambiente. Il caso delle risorse idriche, in http://www.forumcostituzionale.it/wordpress/wpcontent/uploads/pre_2006/statoregionirisorseidriche_EURAC_alberton.
[23] Il riferimento è al D.L. dell’8 novembre 2006, n. 284, rubricato “Disposizioni correttive e integrative del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, recante norme in materia ambientale”, pubblicato in G.U.R.I. del 24 novembre 2006, n. 274; e alla Legge 27 febbraio 2009, n. 13 di conversione in legge del D.L. 30 dicembre 2008, n. 208, recante “Misure straordinarie in materia di risorse idriche e di protezione dell’ambiente”, pubblicata nella G.U.R.I. del 28 febbraio 2009, n. 49.
[24] In argomento M. Alberton, L’attività post mortem delle autorità di bacino: un cold case italiano nel settore idrico alla luce dei recenti sviluppi in tema di federalismo demaniale, in www.pausania.it
[25] In tal senso la citata L. n. 13/2009 di conversione del decreto-legge 30 dicembre 2008, n. 208, all’art Art. 1, rubricato “Autorità di bacino di rilievo nazionale”, assume che il comma 2-bis dell’articolo 170 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, è sostituito dal seguente «2-bis. Nelle more della costituzione dei distretti idrografici di cui al titolo II della parte terza del presente decreto e della eventuale revisione della relativa disciplina legislativa, le Autorità di bacino di cui alla legge 18 maggio 1989, n. 183, sono prorogate, senza nuovi o maggiori oneri a carico della finanza pubblica, fino alla data di entrata in vigore del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di cui al comma 2, dell’articolo 63 del presente decreto».2. Fino alla data di entrata in vigore del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di cui all’articolo 170, comma 2-bis, del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, come sostituito dal comma 1, sono fatti salvi gli atti posti in essere dalle Autorità di bacino di cui al presente articolo dal 30 aprile 2006. 3. Fino alla data di cui al comma 2, le Autorità di bacino di rilievo nazionale restano escluse dall’applicazione dell’articolo 74 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, fermi restando gli obiettivi fissati ai sensi del medesimo articolo 74 da considerare ai fini dell’adozione del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri di cui al comma 2.3-bis. L’adozione dei piani di gestione di cui all’articolo 13 della direttiva 2000/60/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 23 ottobre 2000, e’ effettuata, sulla base degli atti e dei pareri disponibili, entro e non oltre il 22 dicembre 2009, dai comitati istituzionali delle autorità di bacino di rilievo nazionale, integrati da componenti designati dalle regioni il cui territorio ricade nel distretto idrografico al quale si riferisce il piano di gestione non già rappresentate nei medesimi comitati istituzionali. Ai fini del rispetto del termine di cui al primo periodo, le autorità di bacino di rilievo nazionale provvedono, entro il 30 giugno 2009, a coordinare i contenuti e gli obiettivi dei piani di cui al presente comma all’interno del distretto idrografico di appartenenza, con particolare riferimento al programma di misure di cui all’articolo 11 della citata direttiva 2000/60/CE. Per i distretti idrografici nei quali non e’ presente alcuna Autorità di bacino di rilievo nazionale, provvedono le regioni. 3-ter. Affinche’ l’adozione e l’attuazione dei piani di gestione abbia luogo garantendo uniformità ed equità sul territorio nazionale, con particolare riferimento alle risorse finanziarie necessarie al conseguimento degli obiettivi ambientali e ai costi sopportati dagli utenti, il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, con proprio decreto, emana, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, linee guida che sono trasmesse ai comitati istituzionali di cui al comma 3-bis. 3-quater. Dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto e fino alla data di cui al comma 2, non si applicano le disposizioni di cui all’articolo 3 del decreto del Presidente della Repubblica 27 luglio 1999, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale n. 284 del 3 dicembre 1999, recante ripartizione dei fondi finalizzati al finanziamento degli interventi in materia di difesa del suolo per il quadriennio 1998-2001, e all’articolo 3, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 9 maggio 2001, n. 331, recante ripartizione dei fondi finalizzati al finanziamento degli interventi in materia di difesa del suolo per il quadriennio 2000-2003.
[26] In tal senso COM (2012)670 Final del 1.10.2012, già cit. sub 14.
[27] Si precisa che rispetto agli ulteriori adempimenti previsti dalla Direttiva alluvioni il nostro Paese è già stato sottoposto alla Procedura di infrazione n. 2012/2054 alla quale si è cercato di riparare con la Legge europea 2013 che modificando il D.Lgs. 49/2010, ha tentato di rendere la disciplina normativa ivi contenuta più conforme alla direttiva stessa con particolare riferimento alla definizione di alluvione, all’individuazione delle mappe di pericolosità e alla redazione dei Piani di gestione del rischio di alluvioni.
[28] Si v. sul punto P. Urbani, La salvaguardia del territorio tra inerzia e frammentazione delle competenze, 2014, in www.gruppo183.org.
[29] Il DDL approvato dalla Camera è ora alla lettura del Senato. Il documento è consultabile su http://www.senato.it/leg/17/BGT/Schede/Ddliter/dossier/44994_dossier.htm.
[30] Cfr. Art. 39 del d.dl. rubricato Norme in materia di Autorità di bacino.
[31] Tutte le linee guida, gli allegati e le successive integrazioni, sono consultabili sul sito della Commissione Europea alla pagina: http://ec.europa.eu/environment/water/index_en.htm. Si v. in argomento, S. Sassi, Verso nuovi modelli di governance per l’attuazione della politica europea in materia di acque”, in Governance dell’economia e integrazione europea, a cura di L. Ammannati e P.Bilancia, Milano, 2008, II, 39 e ss..
[32] Cfr. Rapporto OCSE sulle performance ambientali 2013, valutazioni e raccomandazioni, consultabile in http://www.minambiente.it/sites/default/files/archivio/comunicati/EPR_Assessment_and_recs_ITALY_2013_ITA_-_8_Feb.pdf
[33] Tanto si evince dal documento Commission staff working document – SWD (2012)379 final, vol. 17/30, pp. 5 già richiamato sub. 14.
[34] La Relazione dal titolo Direttiva quadro Acque e direttiva Alluvioni: azioni a favore del “buono stato” delle acque unionali e della riduzione dei rischi di alluvioni è del 9 marzo 2015 e riguarda lo stato intermedio di attuazione sia della direttiva acque che della direttiva alluvioni. Il rif. è COM(2015)120 ed è consultabile su http://ec.europa.eu/transparency/regdoc/rep/1/2015/IT/1-2015-120-IT-F1-1.PDF.
[35] Cfr. p. 3 della relazione.
[36] Il Report relativo alla situazione del nostro ordinamento è visionabile alla pagina http://ec.europa.eu/environment/water/water-framework/pdf/4th_report/country/IT.pdf.
[37] L’Unione europea ha aderito alla Convenzione di Aarhus del 25 giugno 1998, con decisione n. 2005/370/CE, del 17 febbraio 2005 ( in G.U.U.E. L 124, 17-5-2005, 1). Come noto la Convenzione prevede un sistema di garanzie rispetto ai processi decisionali in materia ambientale, in attuazione del decimo Principio della Dichiarazione di Rio de Janeiro sull’ambiente e lo sviluppo del 1992. Gli elementi fondamentali dell’accordo di Aarhus, sono in estrema sintesi riconducibili alle iniziative normative che i firmatari devono intraprendere in materia ambientale in termini di accesso alle informazioni ambientali, partecipazione ai processi decisionali e di accesso alla giustizia al fine di incentivare il coinvolgimento dei cittadini anche nella fase decisionale. Sul punto cfr. ampiamente M. Feola, Ambiente e democrazia. Il ruolo dei cittadini nella governance ambientale, Torino, 2014.
[38] Cfr. la traduzione pubblicata dal WWF della Common Implementation Strategy relativa alla parte generale riguardante l’istituto della partecipazione. Il documento, dal titolo “La partecipazione pubblica nel governo delle acque. Traduzione delle linee guida sulla partecipazione pubblica in relazione alla direttiva Quadro acque 2000/60/CE, Milano 2006, è anche consultabile in http:// awsassets. wwfit. panda. org/ downloads/ la_ partecipazione_ pubblica_ nel_ governo_delle_acque.pdf.. Le linee guida specificano ancora che con la locuzione “parti interessate si definiscono, inoltre, coloro che ancora non sono consapevoli del fatto che subiranno gli effetti di una tematica, ovvero la maggior parte dei singoli cittadini e molte società o ONG di piccole dimensioni”(p.20)
[39] Invero, il novero dei soggetti identificabili con la locuzione parti interessate è ancora più ampio. Infatti, come specificato nel documento tradotto dal WWF, oltre la locuzione appena richiamata si utilizza anche quella di “attori sociali” che arriva comprendere altre categorie soggettive quali, a titolo meramente esemplificativo, Autorità, enti organizzati, associazioni operanti sul territorio.
[40] Si riporta il testo della norma: “le Autorità di bacino promuovono la partecipazione attiva di tutte le parti interessate all’elaborazione, al riesame e all’aggiornamento dei piani di bacino, provvedendo affinché, per ciascun distretto idrografico, siano pubblicati e resi disponibili per eventuali osservazioni del pubblico, inclusi gli utenti, concedendo un periodo minimo di sei mesi per la presentazione di osservazioni scritte, i seguenti documenti:
a) il calendario e il programma di lavoro per la presentazione del piano, inclusa una dichiarazione delle misure consultive che devono essere prese almeno tre anni prima dell’inizio del periodo cui il piano si riferisce;
b) una valutazione globale provvisoria dei principali problemi di gestione delle acque, identificati nel bacino idrografico almeno due anni prima dell’inizio del periodo cui si riferisce il piano;
c) copie del progetto del piano di bacino, almeno un anno prima dell’inizio del periodo cui il piano si riferisce. Cfr. in argomento E. Boscolo, Le politiche idriche nella stagione della scarsità cit., in particolare pp. 360 e ss.
[41] I risultati della ricerca “La direttiva 2000/60/CE nei siti internet istituzionali delle Regioni italiane”, 2014, sono stati pubblicati a cura di A. Cori e sono consultabili alla pagina http://www.gruppo183.org/images/files/2014_Cori_direttiva_e_siti_internet_regionali.pdfda.
[42] Il codice dell’ambiente declina gli obblighi informativi ricadenti sulle Regioni attraverso le previsioni di cui agli artt. 101 comma IX, 122 comma I e 146 comma I, lett. D.
[43] Tanto si desume anche dal tenore del considerando n. 14 alla cui stregua “il successo della presente direttiva dipende da una stretta collaborazione e da un’azione coerente a livello locale, della Comunità e degli Stati membri, oltre che dall’informazione, dalla consultazione e dalla partecipazione dell’opinione pubblica, compresi gli utenti”.
[44] In tal senso su v. ampiamente ex multis C. De Bellis, Acque ed interessi territoriali, Bari, 1984.

(pubblicato il 31.7.2015)

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(pubblicato il 20.7.2015)

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SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. L’esclusione delle società quotate dalle gare del 1999: i principali interventi della CGE e la normativa nazionale di recepimento. – 3. Il caso. – 4. La pronuncia della Corte. – 5. Riflessioni conclusive.

1. Premessa

E’ noto che la materia dei giochi e delle scommesse, regolata da una specifica disciplina nazionale, non è assoggettata ad alcuna particolare normativa a livello comunitario: non esistono perciò fonti comunitarie derivate — quali regolamenti, decisioni o direttive — specificamente riferite alle attività di gioco e scommessa.
Tuttavia, i giochi d’azzardo sono, ai sensi del Trattato, annoverati tra i “servizi” per come definiti dall’art. 57 TFUE (già art. 50 TCE), tanto è vero che anche la Corte di giustizia, pur riconoscendone le specificità, ne ha espressamente affermata la natura di servizio[1], respingendo tutti gli argomenti di volta in volta addotti per escluderli dall’ambito di applicazione dei Trattati.
Ciò premesso, è necessario sottolineare come la mancanza di una specifica normativa europea che disciplina il gioco d’azzardo abbia determinato che le questioni pregiudiziali sollevate dai giudici nazionali in materia, siano state valutate esclusivamente sulla base del diritto comunitario c.d. “originario” e quindi sulla base delle norme del Trattato UE in materia di libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi e dei principi enunciati in via “pretoria” dalla Corte di giustizia[2], la quale provvedeva a chiarire che tali disposizioni vietavano agli Stati membri non solo le misure palesemente discriminatorie, ma anche tutte quelle suscettibili di impedire o di rendere più difficile l’esercizio delle libertà fondamentali[3]. Queste misure trovavano giustificazione solo in presenza di esigenze imperative di interesse generale, adeguate al raggiungimento dell’obiettivo, nonché proporzionate[4].
In realtà, il regime giuridico nazionale del gioco d’azzardo, basato su un sistema di concessioni presidiato da “autorizzazioni di polizia” e garantito da sanzioni penali che ne puniscono l’esercizio abusivo, è stato sottoposto già diverse volte al vaglio della Corte di giustizia[5], anche se è stata sempre demandata al Giudice nazionale, ritenuto più adatto allo scopo, la valutazione della legittimità della normativa interna sotto il profilo della sua rispondenza ad esigenze imperative di interesse generale[6].
In particolare, secondo i Giudici di Lussemburgo ciò che può rendere contraria ai principi comunitari la normativa nazionale non è tanto la previsione di un regime concessorio/autorizzatorio in quanto tale[7], ma piuttosto le modalità con cui tale regime è disciplinato e quindi attuato[8].

2. L’esclusione delle società quotate dalle gare del 1999: i principali interventi della Corte di giustizia e la normativa nazionale di recepimento.

Con specifico riferimento alle ingiustificate limitazioni a partecipare alle gare esistenti per le società con azionariato anonimo, la Corte di giustizia si è occupata della questione a seguito del contenzioso sorto in conseguenza dell’esclusione delle società di capitali quotate in borsa dalle gare indette in Italia, nel 1999, per l’attribuzione di concessioni per la raccolta di scommesse sulle competizioni sportive ed ippiche.
Secondo la Corte, una siffatta esclusione, per quanto indistintamente applicabile nei confronti di società italiane e straniere, costituiva invero una restrizione alla libertà di stabilimento che andava oltre quanto necessario per raggiungere l’obiettivo di evitare che gli operatori del settore siano implicati in attività criminali: infatti, “esistono altri strumenti di controllo dei bilanci e delle attività degli operatori nel settore dei giochi d’azzardo che limitano in modo minore la libertà di stabilimento e la libera prestazione dei servizi, come quello consistente nel raccogliere informazioni sui loro rappresentanti o sui loro principali azionisti”[9]; e ciò, secondo la Corte, era comprovato dal fatto che le disposizioni in questione erano state abrogate con la Legge finanziaria per il 2003 senza sostituirle con misure meno restrittive.
La legge n. 289/2002 (Legge finanziaria 2003) aveva infatti stabilito espressamente che alle procedure concorrenziali di affidamento delle concessioni potessero partecipare anche le società di capitali, cercando in tal modo di colmare una lacuna normativa che vedeva queste società ingiustificatamente escluse dall’esercizio dell’attività di gambling. Tuttavia il Giudice Europeo osservava, in via preliminare, come la Legge finanziaria 2003 non fosse sufficiente a far cessare la materia del contendere in relazione alla legittimità delle condizioni imposte nei bandi di gara del 1999. Le concessioni all’epoca attribuite, infatti, erano valide per un periodo di sei anni e rinnovabili per altri sei e, poiché nessuna nuova gara era stata prevista medio tempore, forte era il rischio di estromettere le società quotate dal mercato dei giochi fino al 2011[10]. Da qui la pronuncia nel merito della Corte di giustizia.
Per riparare alla contestata illegittimità della disciplina e insieme garantire la conformità della normativa interna ai principi affermati dalla Corte, il Legislatore nazionale ha successivamente provveduto (nel 2006 e nel 2012) a riformare il settore dei giochi, soprattutto attraverso la messa a concorso di un numero adeguato di nuove concessioni.
L’art. 38 del decreto legge 4 luglio 2006 n. 223 (c.d. decreto Bersani), convertito con legge n. 248 del 2006, ha introdotto importanti misure di contrasto al gioco illegale “al fine di contrastare la diffusione del gioco irregolare ed illegale, l’evasione e l’elusione fiscale nel settore del gioco, nonché di assicurare la tutela del giocatore” (art. 1). In realtà, tale decreto ha operato una liberalizzazione del mercato dei giochi, aprendolo a tutti gli operatori degli altri Stati membri dell’Unione Europea, nonché degli Stati facenti parte dell’Associazione Europea per il Libero Scambio e degli altri Stati che dimostrano di avere determinati requisiti a garanzia della loro affi­dabilità[11]. Peraltro, il rilascio delle nuove concessioni, aperto anche a operatori internazionali, avrebbe dovuto essere realiz­zato attraverso procedure di gara pubblica nelle quali, per l’apertura dei nuovi punti vendita e per la loro dislocazione sul territorio, si sarebbe tenuto conto dei limiti derivanti dalla vicinanza con altri operatori già operanti ed in pro­porzione al numero di abitanti del singolo comune[12].
Da ultimo, a completamento dell’opera di liberalizzazione e sulla scorta dei principi recentemente affermati dalla giurisprudenza comunitaria[13], il legislatore italiano ha emanato il decreto legge n. 16 del 2012, convertito con legge n. 44 del 2012, disponendo che, in attesa di un più ampio riordino della rete di raccolta delle scommesse, venisse adottata una nuova procedura selettiva per l’affidamento in concessione di 2000 punti vendita del gioco (negozi esclusivi di attività di gioco pubblico con vincita in denaro), senza limiti territoriali e senza implicite agevolazioni per i soggetti già concessionari con titoli in scadenza (art 10, comma 9-octies). E’ previsto, altresì, che i soggetti vincitori debbano sottoscrivere una convenzione di concessione di contenuto coerente con ogni altro principio stabilito dalla citata sentenza della Corte di giustizia dell’Unione europea del 16 febbraio 2012, nonché con le compatibili disposizioni nazionali vigenti in materia di giochi pubblici.

3. Il caso

Venendo alla decisione in commento, sembra opportuno riassumere i fatti oggetto del procedimento principale – dinanzi al T.a.r. Lazio ed al Consiglio di Stato – e alle questioni pregiudiziali sottoposte al vaglio della Corte di giustizia.
La Stanley International Betting e la sua controllata maltese[14], ritenendo di essere state illegittimamente escluse dalle precedenti gare del 1999 e del 2006, hanno impugnato avanti al T.a.r. Lazio il bando di gara del 2012 nella prospettiva dell’indizione di una nuova procedura a evidenza pubblica. I principali motivi di doglianza riguardavano la durata sensibilmente inferiore delle nuove concessioni rispetto alle precedenti (40 mesi in luogo di 9/12 anni), nonché il carattere esclusivo dell’attività di commercializzazione dei prodotti di gioco e il divieto di cessione delle concessioni. Tali condizioni restrittive, segnalavano le ricorrenti, compromettevano già a monte l’utilità della loro partecipazione alla procedura, anche in considerazione delle penali previste per i casi di revoca, sospensione e decadenza dalla concessione (incameramento della garanzia e cessione, a titolo non oneroso, dell’uso di beni materiali e immateriali).
I giudici di prime cure hanno dichiarato l’inammissibilità del ricorso avverso il bando di gara, avendo ritenuto che dalla mancata partecipazione alla procedura selettiva discendesse la carenza di legittimazione attiva delle società ricorrenti per carenza di interesse qualificato. In particolare, il T.a.r. ha affermato che “l’immediata impugnazione delle clausole del bando – a prescindere dalla presentazione di una domanda di partecipazione alla gara – deve ritenersi consentita solo quando le stesse clausole siano assolutamente irragionevoli, tali da non consentire nei confronti di tutti i partecipanti una valida formulazione dell’offerta, per essere da esse reso in radice impossibile quel calcolo di convenienza economica che ogni impresa deve essere in condizione di poter effettuare all’atto di valutare se partecipare o meno ad una gara pubblica”[15].
Dal canto suo, il Consiglio di Stato, adito dalle originarie ricorrenti in sede d’appello, ha sostanzialmente confermato l’impianto argomentativo della decisione appellata, respingendo nella quasi totalità le censure, di rito e di merito, proposte dalla Stanley International Betting Limited[16]. La sola questione della durata delle nuove concessioni è stata rimessa in via pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea, in quanto un termine così breve – seppure previsto in ragione di un riordino del sistema volto all’allineamento temporale delle scadenze delle varie concessioni – avrebbe potuto comportare agli operatori già muniti di concessione governativa delle possibili situazioni di vantaggio economico/aziendale.

4. La pronuncia della Corte

4.1. Con la sentenza in commento[17], la Corte di giustizia torna nuovamente a pronunciarsi sulla compatibilità della normativa italiana in tema di giochi e scommesse con le libertà comunitarie di stabilimento e di prestazione dei servizi, garantite, rispettivamente, dagli artt. 49 e 56 TFUE.
In particolare, la Corte ha stabilito che le anzidette disposizioni, nonché i principi generali di parità di trattamento e di effettività, non ostano a una normativa nazionale che, ai fini di un riordino del sistema basato sull’allineamento temporale delle scadenze dei titoli concessori, instauri una nuova procedura di gara volta all’attribuzione di concessioni aventi durata inferiore rispetto a quelle rilasciate in passato.
Seguendo l’ordine tracciato dal Collegio in motivazione, si analizzeranno innanzitutto le ragioni che hanno indotto la Corte a valutare la normativa italiana conforme ai principi di parità di trattamento ed effettività, esaminando successivamente i profili attinenti al rispetto delle libertà ex artt. 49 e 56 TFUE.
La Corte, in linea con la sua giurisprudenza pregressa[18] e con l’orientamento secondo cui “è compito dell’ordinamento nazionale stabilire modalità procedurali che garantiscano la tutela dei diritti spettanti agli operatori in forza dell’effetto diretto del diritto dell’Unione”[19], ha affermato che la messa a concorso di nuove concessioni, lungi dal porsi in contrasto con i principi sopra enunciati, può in realtà rappresentare una valida soluzione per rimediare all’esclusione illegittima di alcuni operatori. Infatti, sebbene i concessionari esistenti godano di un vantaggio concorrenziale dovuto al previo inizio dell’attività a detrimento degli operatori estromessi, la normativa in questione trova applicazione anche nei loro confronti, senza concedere “ulteriori” vantaggi rispetto ai nuovi concessionari[20] e non protraendo ulteriormente gli effetti della precedente esclusione in violazione della parità di trattamento tra concorrenti. Anzi, l’allineamento temporale delle scadenze, viene apprezzata come una scelta del legislatore nazionale specificatamente orientata ad assicurare da una data certa l’effettività della condizione di par condicio tra gli operatori esercenti nel mercato dei giochi. Infatti, una volta scaduti i precedenti titoli concessori, verranno predisposte nuove gare emendate dai profili di illegittimità che avevano inficiato le precedenti, che assicureranno certezza di rapporti tra i soggetti coinvolti e nelle quali tutti i potenziali aspiranti potranno concorrere (verrebbe da dire: finalmente) “ad armi pari”.
Quanto poi al principio di effettività[21], la Corte ha precisato che, sebbene le nuove concessioni abbiano durata inferiore, esse sono tuttavia meno onerose e meno impegnative economicamente rispetto a quelle rilasciate in passato.
Anche per quel che riguarda, invece, la compatibilità delle disposizioni nazionali con le libertà garantite dal Trattato, la sentenza ha ribadito quanto già affermato nelle precedenti decisioni della Corte[22], nel senso che le restrizioni al diritto di stabilimento e alla libera prestazione di servizi possono essere ammesse solo se rientranti tra le misure in deroga espressamente previste dagli articoli 51 e 52 TFUE, ovvero siano giustificate da motivi imperativi di interesse generale, a condizione che esse rispettino i requisiti di proporzionalità risultanti dalla giurisprudenza della Corte. Ne consegue che la facoltà sovrana dello Stato di scegliere, all’esito di una comparazione tra più comportamenti ugualmente leciti sotto il profilo comunitario, quello più idoneo al soddisfacimento di un interesse primario normativamente fissato dal diritto interno, non è priva di limiti che ne condizionano l’esercizio. In particolare, la legittimità del comportamento deve essere sempre valutata in base ad un criterio di proporzionalità volto ad accertare sia l’esistenza di un nesso causale tra la misura adottata e l’interesse che lo Stato intende dichiaratamente tutelare, sia a riscontrare l’inesistenza di misure alternative meno restrittive rispetto a quella prescelta.
Pertanto, la “misura” prescelta deve essere: a) idonea al raggiungimento degli obiettivi che si prefigge o a tutelare gli interessi che intende proteggere; b) strettamente necessaria, cioè la meno restrittiva delle libertà fondamentali comunitarie tra le misure parimenti idonee al raggiungimento degli scopi voluti; c) non eccessiva, quanto agli effetti prodotti, rispetto ai suoi obiettivi (c.d. test di proporzionalità in senso stretto)[23]. L’importanza del suddetto test di proporzionalità è ancor più evidente in un settore come quello dei giochi e delle scommesse nel quale, in virtù dell’ampio potere discrezionale riconosciuto agli Stati membri, si deve tenere conto delle specificità da un punto di vista anche socio-culturale di ciascun singolo Paese, ben potendo alcune misure essere considerate restrizioni giustificate alla luce del peculiare contesto di uno Stato e non essere considerate tali in un diverso ambito nazionale[24].
La decisione ha dunque confermato (punto 49) come l’obiettivo di interesse generale attinente alla lotta contro la criminalità collegata ai giochi d’azzardo sia idoneo a giustificare le restrizioni alle libertà fondamentali derivanti dalla normativa comunitaria, purché esse soddisfino il principio di proporzionalità e nella misura in cui i mezzi impiegati siano coerenti e sistematici[25].
Tutto ciò considerato, il Collegio ha conseguentemente affermato che un riordino del sistema concessorio attraverso un allineamento temporale delle scadenze giustifica una restrizione alle libertà di circolazione, in quanto può, anche pro futuro[26], “contribuire ad un coerente perseguimento dei legittimi obiettivi della riduzione delle occasioni di gioco o della lotta contro la criminalità collegata a detti giochi e può altresì soddisfare i requisiti di proporzionalità imposti” (punto 53).

5. Riflessioni conclusive

Si può dunque ritenere che la sentenza in commento confermi un’evoluzione in corso nella giurisprudenza europea. Nell’esaminare la disciplina italiana delle scommesse, la Corte ha effettuato la valutazione di compatibilità con la normativa europea delle disposizioni statali senza demandare successivamente tale compito al giudice nazionale, avendo ella stessa osservato che il riordino del sistema basato sull’allineamento temporale delle scadenze dei titoli concessori viene implicitamente a ridurre la situazione di vantaggio degli operatori già in possesso di un titolo concessorio e non rende “eccessivamente difficile” l’esercizio delle libertà economiche garantite dal Trattato da parte dei potenziali nuovi entranti, rappresentando al contrario uno strumento idoneo a combattere la criminalità organizzata.
La Corte di giustizia è quindi pervenuta senza intermediari allo scrutinio di proporzionalità[27] delle disposizioni nazionali in materia di giochi e scommesse[28], non adeguandosi alla prassi secondo cui la verifica della rispondenza della normativa interna agli obbiettivi d’interesse generale perseguiti, nonché della proporzionalità delle restrizioni, compete “more solito” al Giudice nazionale[29], il quale può, pertanto, disapplicarla qualora risulti in concreto discordante con i principi di diritto comunitario affermati dal Giudice europeo[30].
Pronunce come quella in commento, dunque, non solo rafforzano l’effetto nomofilattico nei confronti del giudice del rinvio[31] delle decisioni della Corte di giustizia, ma ne ridefiniscono l’approccio tradizionale alle questioni pregiudiziali (nel caso di specie in materia di gioco d’azzardo), realizzando di fatto il passaggio da un giudizio sulla corretta interpretazione della norma comunitaria[32] alla luce delle criticità espresse sul sistema concessorio/autorizzatorio italiano[33] a un intervento più puntuale sulla norma nazionale alla luce della diretta pronuncia sulla sua concreta compatibilità con i principi generali dell’ordinamento comunitario.
A differenza delle precedenti pronunce, la Corte non passa in rassegna l’intera disciplina italiana sulle scommesse per arrivare dalla singola fattispecie a sancirne la compatibilità con le libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi, ma si preoccupa di valutare se il riordino del sistema delle concessioni attraverso l’allineamento temporale delle scadenze sia compatibile con le predette libertà, tenendo altresì presente che considerazioni di ordine meramente amministrativo non possono, di regola, giustificare una deroga alle norme comunitarie[34] (v. punto 50).
La risposta che la Corte dà all’appena menzionato quesito, come visto, è positiva. Si vedrà in futuro se tale decisione sia stata il frutto delle peculiarità della materia, che riguardando un settore impregnato dalla coesistenza di molteplici interessi pubblici e privati risulta più di altri soggetto a fenomeni di infiltrazione criminale (non sempre di facile percezione), oppure se essa abbia costituito un nuovo modo di garantire il primato della norma sovranazionale senza l’ulteriore intermediazione del Giudice nazionale.

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[1] Cfr. Corte giust. CE, 24 marzo 1994, causa C-275/92, Schindler, punto 26, sul servizio di organizzazione delle lotterie. A giudizio della Corte, il fatto che le lotterie siano disciplinate in modo particolarmente rigoroso e strettamente controllate dalle autorità pubbliche nei diversi Stati membri, non osta a che esse siano considerate servizi. Inoltre, anche l’aleatorietà delle vincite, l’aspetto ludico per i partecipanti, nonché i vincoli posti agli utili ricavati da una lotteria, non modificano la natura dell’attività e non la privano del suo carattere economico (punti 33-35).
[2] Cfr. Benelli C. – Vedova E., Giochi e Scommesse tra diritto comunitario e diritto amministrativo nazionale, Milano, Giuffrè, 2008, pagg. 6 e ss.
[3] Sull’azione incisiva e determinante della Corte di giustizia nel connotare le caratteristiche del sistema comunitario in direzione del rafforzamento del processo di integrazione v. Carbone S.M., Il ruolo della giurisprudenza comunitaria nell’integrazione europea, in www.federalismi.it, n. 16/2007.
[4] Cfr. Corte giust. CE, 6 novembre 2003, causa C-243/2001, Gambelli, punti 60 e 65.
[5] In argomento, Ruotolo G.M., Gioco, diritto, diritto al gioco: libertà fondamentali dell’ordinamento comunitario e disciplina delle scommesse in Italia, in Studi sull’integrazione europea, n. 3/2007; Filpo F., Il gioco d’azzardo tra la direttiva servizi e la sentenza Placanica, in Contratto e impresa/Europa, 2007, vol. 12, fasc. 2; Molino P., Ancora in tema di giochi e scommesse: le tante ambiguità del legislatore interno e qualche incertezza del giudice comunitario, in Giur. merito, n. 2/2013.
[6] Tale orientamento è stato seguito dalla Corte sin dal suo primo intervento sul sistema italiano in materia di giochi e scommesse (sent. 21 ottobre 1999, causa C-67/98, Zenatti).
[7] Ciò perché un siffatto regime è sostenuto da ragioni di ordine pubblico e sociale e può essere compatibile con le libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi, in quanto risulti rispondente ai principi di non discriminazione, di necessità e di proporzionalità (così Scarcella A., L’attività di raccolta di scommesse da parte di bookmakers stranieri ancora in bilico tra libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi, cit.).
[8] Sul punto, Corte giust. CE, 6 marzo 2007, cause riunite C-338/04 e C-359/04, Placanica.
[9] Sent. 6 marzo 2007, cit., punto 62.
[10] Sent. 6 marzo 2007, cit., punto 60.
[11] Cfr. Sbordoni S., Giochi concessi e gioco on line, Roma, Istituto Poligrafico e Zecca dello Stato, 2010.
[12] Sul punto, Fidone G. – Linguiti A. (a cura di), La disciplina dei giochi in Italia tra monopolio pubblico e mercato, Milano, Giuffrè, 2013.
[13] Corte giust. UE, 16 febbraio 2012, causa C-72/10, Costa-Cifone. In sostanza, la Corte era chiamata a chiarire se il sistema di assegnazione delle concessioni derivanti dalle citate procedure di gara del 2006, garantisse la tutela delle libertà di stabilimento e di prestazione dei servizi ovvero fosse preordinato a mantenere una disparità in favore dei pregressi concessionari. La sentenza in esame, tuttavia, ha ribadito le incompatibilità delle disposizioni del bando di gara nazionale (adottato in attuazione dell’ampliamento del mercato disposto dal d.l. n. 223/2006), con il diritto dell’Unione perché imprecise, equivoche e finalizzate, nelle condizioni e modalità d’accesso, a proteggere le posizioni commerciali degli operatori esistenti.
Le disposizioni del bando, infatti, imponevano ai nuovi concessionari una distanza minima da quelli già operanti, i quali risultavano così avvantaggiati non solo dalla preesistenza sul mercato, ma soprattutto dall’attribuzione di concessioni in contrasto con l’Ordinamento comunitario poiché rilasciate a soggetti che, al tempo, non potevano essere costituiti in forma di società anonime.
[14] La Stanley International Betting e la Stanleybet Malta operano in Italia da circa quindici anni mediante i loro Centri di trasmissione dati (CTD), senza peraltro essere in possesso né di titoli concessori né di autorizzazioni di polizia. Tali centri mettono a disposizione degli utenti alcuni mezzi telematici, raccolgono e registrano le intenzioni degli scommettitori e le trasmettono alla sede centrale della Stanley.
[15] T.a.r. Lazio, 20 febbraio 2013, n. 1884.
[16] Sez. IV, 20 agosto 2013, n. 4199.
[17] Corte giust. UE, Sez. III, 22 gennaio 2015, causa C-463/13, Stanley International Betting Ltd.
[18] Già con la sentenza Placanica, i Giudici comunitari si erano spinti a suggerire che “tanto una revoca e la redistribuzione delle precedenti concessioni quanto la messa a concorso di un numero adeguato di nuove concessioni potrebbero essere soluzioni appropriate” per riparare all’illegittimità della disciplina contestata (punto 63).
[19] V. punto 37.
[20] V. punto 41. La Corte, in ogni caso, non qualifica le ricorrenti alla stregua di “nuove entranti sul mercato” dei giochi e delle scommesse, in quanto operano in Italia tramite i CTD da circa quindici anni (v. nota 15).
[21] Nel caso di specie, tale principio postula una normativa interna che non renda eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione agli operatori illegittimamente esclusi dall’ultima gara.
[22] V., ex multis, la sentenza Costa-Cifone; più di recente, Corte giust. UE, sez. III, sent. 12 settembre 2013, cause riunite C-660/11 e C-8/12, Biasci ed altri e Rainone ed altri.
[23] Cfr. Ruotolo G.M., Gioco, diritto, diritto al gioco: libertà fondamentali dell’ordinamento comunitario e disciplina delle scommesse in Italia, cit.
[24] Di recente, Corte giust. UE, sez. III, 12 giugno 2014, causa C-156/13, Digibet Ltd. La Corte, chiamata a pronunciarsi sulla compatibilità dell’ordinamento tedesco in materia di gioco d’azzardo con le norme comunitarie sulla libera prestazione dei servizi, non fa che confermare il suo consolidato orientamento, ripetendo che “la disciplina dei giochi di azzardo rientra nei settori in cui sussistono tra gli Stati membri notevoli divergenze di ordine morale, religioso e culturale. In assenza di un’armonizzazione a livello dell’Unione in tale materia, spetta al singolo Stato membro valutare, in tali settori, alla luce della propria scala dei valori, le esigenze che la tutela degli interessi di cui trattasi implica” (punto 24).
[25] Corte giust. UE, 12 settembre 2013, cit., punto 23.
[26] In particolare, un allineamento delle scadenze agevolerebbe tanto eventuali misure di riduzione del numero di concessioni rilasciate, quanto la predisposizione di controlli più rigorosi sulle attività del settore (v. punto 54).
[27] Sia pur incentrato espressamente soltanto sull’idoneità della norma interna a soddisfare gli interessi perseguiti: v. punti 48 e 53.
[28] Tale orientamento era stato già adottato dalla Corte di giustizia nella più risalente sentenza 8 settembre 2009, causa C-42/07, Santa Casa, in cui fu lo stesso Giudice comunitario a sancire direttamente la legittimità di una restrizione alla libera circolazione dei servizi offerti dagli operatori di scommesse on line, non apertamente discriminatoria e giustificata dalla coerenza interna dello Stato membro che si muoveva in senso non ampliativo delle occasioni di gioco.
[29] V. sul punto la sentenza Placanica, ove la Corte, sulla scia delle decisioni che in precedenza avevano riguardato il regime italiano, conclude che “[s]petterà ai giudici nazionali verificare se la normativa nazionale, in quanto limita il numero di soggetti che operano nel settore dei giochi d’azzardo, risponda realmente all’obbiettivo mirante a prevenire l’esercizio delle attività in tale settore per fini criminali o fraudolenti”.
[30] Corte giust. UE, 12 giugno 2014, cit.
[31] Sull’effetto vincolante delle decisioni della Corte sui procedimenti principali cfr. Broberg M. -Fenger N., Preliminary references to the European Court of Justice, 2ᵃ ed., Oxford University Press, 2014.
[32] Sulla funzione del rinvio pregiudiziale in generale, cfr. D’Alessandro E., Il procedimento pregiudiziale interpretativo dinanzi alla Corte di giustizia: oggetto ed efficacia della pronuncia, Torino, Giappichelli, 2012; Villani U., Istituzioni di Diritto dell’Unione europea, 2ᵃ ed., Bari, Cacucci, 2011; Pescatore P., Il rinvio pregiudiziale di cui all’art. 177 del Trattato CEE e la cooperazione tra la Corte e i giudici nazionali, in Foro it., 1986, V.
[33] Cfr. le succitate sentenze Zenatti, Gambelli, Placanica e Costa-Cifone.
[34] Corte giust. CE, 23 novembre 1999, cause riunite C-369/96 e C-376/96, Arblade.

(pubblicato il 13.7.2015)

Note

L'articolo Sulla compatibilità con la normativa europea delle disposizioni nazionali in materia di giochi e scommesse (a margine di una recente sentenza della Corte di giustizia europea) proviene da Giustamm.

1. L’art. 38, comma 1, lett. f) del d. lgs. 163/06 (CCP) prevede due ipotesi: a) l’esclusione dalle gare per gli operatori economici che, secondo motivata valutazione della Stazione Appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla Stazione Appaltante che bandisce la gara; b) l’esclusione dalle gare per gli operatori economici che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della Stazione Appaltante.
La giurisprudenza tende a ritenere che la grave negligenza, la malafede e l’errore grave non devono necessariamente essere accertati in sede giurisdizionale, dovendosi ritenere sufficiente la valutazione fatta dalla Stazione Appaltante, conformemente alla norma, del comportamento tenuto dall’operatore economico che intende partecipare alla procedura di affidamento [1]; in sostanza, non è necessario che la pregressa situazione di errore, negligenza o malafede risulti da un accertamento giudiziario, essendo sufficiente che essa sia documentata in qualsiasi modo, purché si tratti di un accertamento obiettivo, basato su elementi di fatto concreti e ragionevoli [2].
Gli argomenti addotti a sostegno di tale impostazione sono, in sintesi, i seguenti:
– quando il legislatore ha voluto imporre un accertamento giudiziario, peraltro con provvedimento passato in giudicato, lo ha esplicitato (ciò avviene, ad esempio, nel caso della lettera c) del primo comma dell’art 38 cit.);
– la clausola di esclusione di cui alla lettera f) non ha carattere sanzionatorio , ma si pone l’obiettivo di salvaguardare l’elemento fiduciario, che deve necessariamente essere presente nei confronti dell’impresa e che è stato evidentemente compromesso in presenza di un giudizio formulato dalla stessa Stazione Appaltante circa la grave negligenza commessa dall’aspirante partecipante[3].

2. Si dubita in giurisprudenza se il grave errore professionale sia (oltre a quello con la S.A. diretta destinataria della dichiarazione ex art. 38) anche quello commesso dalla impresa partecipante alla gara in occasione di un rapporto contrattuale intercorso con una diversa Stazione Appaltante. La questione si pone in quanto non sembrerebbe esserci piena coincidenza tra i concetti di negligenza e malafede menzionati dalla prima parte della norma (circoscritta sotto il profilo soggettivo alle situazioni verso la S.A che bandisce la gara) e quello di grave errore professionale richiamato, invece, dalla seconda parte di essa (che è priva di un ambito soggettivo di riferimento).
Orbene, secondo un orientamento l’ipotesi di “grave errore professionale” prevista dal secondo periodo dell’art. 38, comma 1, lett. f) d.lgs. 163/06, deve essere “assimilata” al primo periodo della stessa disposizione, la quale stabilisce puntualmente che la “grave negligenza e mala fede” nell’esecuzione delle prestazioni è motivatamente valutata dalla stessa Stazione Appaltante che bandisce la gara. Si osserva che il secondo periodo della disposizione in questione stabilendo che la Stazione Appaltante possa accertare “con qualunque mezzo” l’errore grave commesso nell’esercizio dell’attività professionale rimette alla discrezionalità dell’Amministrazione che sia parte di quel contratto la valutazione circa l’esistenza e la portata dell’inadempimento. In assenza di una “tipizzazione” dei comportamenti idonei a configurare le cause del venir meno del vincolo fiduciario, onde evitare che un errore nell’esecuzione di un contratto, “seppur grave”, debba essere poi indistintamente e necessariamente considerato anche da tutte le altre Stazioni Appaltanti, limitando l’attività di impresa, “si deve concludere che l’errore di cui trattasi per essere rilevante ai presenti fini debba essere stato commesso in un rapporto con la stessa Amministrazione aggiudicatrice” [4].
Tale orientamento ha il pregio di evidenziare che laddove si aderisse al diverso orientamento giurisprudenziale (secondo cui la valutazione circa l’inaffidabilità dell’impresa possa essere effettuata da qualsiasi Stazione Appaltante) si configurerebbe una sorta di “incapacità a contrarre indeterminata”, suscettibile di applicazioni non uniformi dalle singole Stazioni Appaltanti, come tale non rispondente ai “principi comunitari e nazionali della più ampia partecipazione alle procedure di affidamento degli appalti pubblici e con i principi costituzionali a tutela della libertà di iniziativa economica” [5].
Secondo altro e opposto orientamento – che sembra prevalere – ponendo a confronto le due disposizioni dell’art. 38 lett. f) emerge un sistema dove non si giunge ad un vincolo ex lege, con effetti restrittivi sulla concorrenza, ma semplicemente alla individuazione di una facoltà di scelta in capo alle Amministrazioni diverse dall’originaria Stazione Appaltante, le quali dovranno accertare, in rapporto alle esigenze del contratto che si andrà a stipulare, l’effettiva valenza dell’errore professionale precedentemente commesso dall’impresa[6] . In tale prospettiva si evidenzia che la ratio della norma risiede nell’esigenza di assicurare l’affidabilità di chi si propone quale contraente della S. A. , requisito quello dell’affidabilità che si ritiene effettivamente garantito solo se si allarga il panorama delle informazioni, comprendendo anche le evenienze patologiche contesta da altri Committenti[7].
A tale orientamento si conforma anche l’AVCP (ora ANAC) secondo la quale la rilevanza dell’errore grave non è circoscritta ai casi occorsi nell’ambito di rapporti contrattuali intercorsi con la Stazione Appaltante che bandisce la gara, ma attiene indistintamente a tutta la precedente attività professionale dell’impresa, in quanto elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale ed influente sull’idoneità dell’impresa a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico che la Stazione Appaltante persegue[8].
Giova evidenziare, infine, che l’art. 57 Direttiva 2014/24/UE, par. 4 lett. c) e g)[9],nel disciplinare le ipotesi di “gravi illeciti professionali” e di “carenze nell’esecuzione” (analoghi ai concetti di “errore grave” e di “negligenza e malafede” utilizzati dal legislatore interno) specifica, ora, che esse devono riguardare un precedente contratto d’appalto pubblico o un contratto di appalto con un Ente Aggiudicatore senza alcuna “separazione tra l’ipotesi in cui le stesse si siano verificate nei confronti della medesima o di una diversa Stazione Appaltante, rispetto a quella nei cui confronti sorge il relativo obbligo dichiarativo”.

3. L’art. 38 lettera f) CCP si pone in evidenza anche per l’anomalia correlata alla mancata previsione ( a differenza di altre ipotesi di esclusione previste dall’art 38 cit) di un arco temporale (rispetto alla gara) entro il quale debbono essersi verificati gli eventi in questione al fine della loro dichiarazione in gara e della conseguente valutazione da parte della Stazione Appaltante[10] . In astratto, basandosi sul solo dato letterale della norma, il concorrente sarebbe tenuto ad esternare qualsiasi inadempienza/condotta connotata da dolo/colpa grave e/o da grave errore professionale riconducibile alla ridetta lettera f), a prescindere dalla data in cui si è verificato il relativo evento. E’ evidente che quanto precede rischia di estendere in modo irragionevole la portata della norma, tenuto anche conto della mancata tipizzazione degli eventi rilevanti e dell’obbligo di esternare l’evento per rimettersi alle valutazioni della Stazione Appaltante onde non incorrere nel rischio di rendere una dichiarazioni suscettibili di essere ritenuta omissiva/reticente, con le correlate conseguenze (infra).

4. Come appena accennato, anche in relazione alle clausole di esclusione di cui alla lettera f) cit. vige la regola – valevole anche per altre condizioni di cui all’art. 38 CCP – secondo la quale la gravità dell’evento è ponderata dalla Stazione Appaltante, sicché l’operatore economico è tenuto a dichiarare lo stesso ed a rimettersi alla valutazione della Stazione Appaltante; detta valutazione – se illogica o immotivata – potrà essere censurata innanzi l’Autorità Giudiziaria[11]. La mancata esternazione di un evento, anche se poi ritenuto non grave, comporta, di norma, l’esclusione dalla gara specifica [12] e la comunicazione degli atti all’ANAC per l’eventuale provvedimento di sospensione dalle gare sino ad un anno, il tutto ai sensi e per gli effetti del comma 1 ter dell’art 38 cit..

5. Mancata tipizzazione delle fattispecie rilevanti, valutazione dell’errore grave esperibile da qualsiasi Stazione Appaltante (almeno stando alle tesi che appare sul punto prevalente), insussistenza del presupposto costituito dal previo accertamento giudiziario, assenza di parametri di ordine temporale sono elementi suscettibili di conferire alla causa di esclusione in esame una portata applicativa sproporzionata (se non addirittura abnorme) e una capacità di restringere in modo tanto significativo quanto ingiustificato l’attività di impresa. Del resto, si registra una non sufficiente attenzione sugli impatti della norma in questione anche da parte degli stessi operatori economici, i quali hanno seguito con maggiore interesse altre ipotesi di esclusione ope legis , ottenendo in relazione ad esse, nel tempo, quelle misure di mitigazione e ragionevolezza che qui decisamente mancano (è sufficiente considerare , ad esempio, la evoluzione garantista dell’ipotesi di esclusione dalla gara correlata alla condanna penale di cui alla lettera c dell’art 38 cit.).
Esigenze di certezza, ragionevolezza e congruità connaturate all’applicazione di qualsiasi sistema sanzionatorio destinato (come quello di specie) a limitare l’attività di impresa, la libera circolazione di beni e servizi e la stessa concorrenza ( sistema nel cui ambito si riconduce, in fine e nonostante qualsivoglia ricostruzione teorica sulla tutela del rapporto fiduciario, anche la disposizione della lettera f dell’art 38) impongono all’interprete – nelle more di un intervento legislativo che razionalizzi la portata della norma in questione – di rispettare, con ogni più ampia, positiva implicazione e comunque con priorità assoluta, quei minimi presidi di garanzia pur presenti nelle lacunose disposizioni della lettera f) dell’art 38 Codice Contratti Pubblici.
In tale prospettiva si osserva quanto segue:
a) quanto all’errore grave , se è vero che la norma non prescrive un previo accertamento giudiziale (e men che meno un accertamento giudiziale connotato dal passaggio in giudicato) è pur sempre vero che essa fa riferimento ad un accertamento esperito dalla S.A. . Quindi, un determinato evento è rilevante se e solo se vi è stato almeno un accertamento da parte della Stazione Appaltante. Ne consegue che una generica contestazione priva di riscontri puntuali correlati all’ asserito errore grave (ad esempio, mera applicazione di una penale) non sembra rientrare nei parametri della norma perché difetterebbe del requisito del preventivo accertamento . In tal caso si può ragionevolmente ritenere, a nostro avviso, che tale evento possa non essere oggetto di dichiarazione ex art 38 lettera f) perché , appunto, si colloca fuori del perimetro della norma per difetto del presupposto dell’accertamento ivi previsto;
b) nel caso di accertamento in sede amministrativa deve trattarsi, a nostro avviso, di accertamento “definitivo”; pertanto, non appare sufficiente la mera pendenza di un procedimento amministrativo che potrebbe sfociare in futuro in un accertamento negativo per l’impresa[13]. Anche in tal ultimo caso non sembra, a nostro avviso, sussistere , nelle more del procedimento, un obbligo dichiarativo (sulla natura assorbente e pregnante della eventuale valutazione della Stazione Appaltante – che è controparte del rapporto controverso – esternata successivamente all’accertamento in sede amministrativa o giudiziaria, si tornerà in seguito);
c) non rileva un qualsiasi inadempimento agli obblighi contrattuali, essendo necessario che la condotta dell’impresa sia stata caratterizzata da rilevanti violazioni dei doveri professionali o contrattuali, connotate da dolo o colpa grave, idonee e compromettere il rapporto fiduciario con la Stazione Appaltante [14]. In altri termini, non basta che le prestazioni non siano state eseguite a regola d’arte ovvero in maniera non rispondente alle esigenze del Committente, occorrendo, invece, una violazione del dovere di diligenza nell’adempimento qualificata da un atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell’impresa [15] ;
d) la grave negligenza o malafede nell’ esecuzione di prestazioni deve attenere ad un rapporto con la Stazione Appaltante che bandisce la gara e deve essere tale a seguito di valutazione della stessa S.A.; la valutazione della S.A che è controparte di un dato rapporto ha valore pregnante ed assorbente[16]. Quindi, a nostro avviso, non sembra rientrarsi nel perimetro della norma quando, con riferimento ad una determinata fattispecie, venga accertata dal Giudice Contabile (su azione della Procura della Corte dei Conti) la mera responsabilità sussidiaria di un operatore (ancorché a titolo di colpa grave, in concorso con la condanna a titolo di dolo di altro soggetto) e la Stazione Appaltante controparte del rapporto controverso dichiari successivamente a tale accertamento giudiziario che l’esecuzione del citato rapporto da parte dell’operatore va considerata complessivamente corretta , improntata a serietà, buona fede e diligenza . Del resto, la responsabilità in via sussidiaria è peculiare e con riferimento ad essa non trova applicazione il principio, di derivazione civilistica, della solidarietà passiva fra i responsabili, prospettandosi, invece, un’obbligazione principale ed una obbligazione secondaria (sussidiaria), con conseguente, graduale, ordine di escussione fra gli stessi[17] . Comunque, in tale caso , ed in casi analoghi, la favorevole valutazione della S.A diretta interessata nel rapporto controverso è sufficiente , a nostro avviso, a collocare la fattispecie fuori dell’ambito della norma in questione con conseguente insussistenza dell’obbligo dichiarativo. Quanto all’importanza della valutazione complessiva del rapporto giova, infine, richiamare il condivisibile orientamento secondo il quale “la malafede e la negligenza rimandano più a profili di soggettività, scaturendo da una complessiva dinamica di situazioni e rapporti che consentono di farle emergere ed apprezzare”[18];
e) in ogni caso, il grave errore è espressione di un difetto di capacità professionale e lo stesso, nella sua obiettiva rilevanza, costituisce elemento sintomatico della perdita del requisito di affidabilità e capacità professionale a fornire prestazioni che soddisfino gli interessi di rilievo pubblico perseguiti dall’Ente committente. La violazione deve quindi essere tanto grave da escludere l’affidabilità tecnico-professionale del potenziale aggiudicatario, determinando il venir meno della fiducia del Committente verso l’operatore economico e della possibilità futura del corretto svolgimento del rapporto contrattuale[19].

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[1] AVCP, ora ANAC, det. n 1/10.
[2] Cons. Stato, V, n. 296/10; Cons. Stato n. 4999/06; Tar Lazio, Roma, III, n. 6643/10; Tar Lazio, Roma, III ter, n. 12514/06; Tar Veneto, I, n. 2401/03.
[3] L’argomentazione appare a dir poco speciosa; la norma è sostanzialmente sanzionatoria , se non altro perché implica l’esclusione dalla gara.
[4] Cons. St., V, n. 5892/05. Cfr., anche Tar Piemonte, I, n. 580/15; nel caso oggetto di tale ultima sentenza l’operatore economico era stato escluso da una procedura per l’affidamento di un servizio di fornitura di derrate alimentari e preparazione pasti per aver commesso un “grave errore professionale”, concretizzato dalla condanna penale del suo direttore, responsabile della ristorazione, per un caso di “tossinfezione alimentare” avvenuto durante l’esecuzione di un contratto concluso con una diversa Amministrazione; siffatta esclusione è stata censurata dalla sentenza in questione
[5] Cons. St., III, n. 149/13; Tar Piemonte, I, n. 2087/14; Tar Piemonte, I, n. 1032/14.
[6] Cons. St., V, n. 1320/15.
[7] Cfr.: Cons. St., III, n. 2289/14, il quale ha osservato che la valutazione sull’errore grave costituisce un “elemento sintomatico in ogni caso apprezzabile, anche se proveniente da altra Amministrazione, e che può fornire elementi oggettivi per le determinazioni della Stazione Appaltante” ; Cons. Stato, III, n. 5866/11 secondo il quale , al fine di giustificare l’esclusione ai sensi della norma in commento, occorre che la condotta dell’impresa sia stata connotata da rilevanti violazioni dei doveri professionali o contrattuali, dolose o gravemente colpose, idonee come tali a compromettere irrimediabilmente il rapporto fiduciario con la Stazione Appaltante; ciò a prescindere dal fatto che la suddetta condotta abbia dato o meno luogo alla risoluzione del rapporto contrattuale; Cons. Stato, . III n. 2403/11; Cons. Stato, Sez. V, n. 1107/11; Cons. Stato, n. 409/11; Cons. Stato, VI, n. 2245/07.
[8] AVCP, det . 1/10, cit.
[9] La Direttiva in questione non è stata ancora recepita nell’ordinamento nazionale; comunque, non è ancora scaduto il termine assegnato agli Stati membri per la sua ricezione .
[10] All’ esigenza di ponderare l’arco temporale di riferimento sembra ispirarsi Corte Giustizia CE 13 dicembre 2012 causa C-465/11, secondo la quale l’art. 45, paragrafo 2, prima comma, lett. d) della Direttiva 2004/18/CE, deve essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale che considera un errore grave in materia professionale, il quale conduce all’esclusione automatica, la risoluzione di un contratto avvenuta nei tre anni precedenti l’avvio della procedura.
[11] Cons. St., V, n. 943/15, il quale sottolinea come la motivata valutazione della Stazione Appaltante sull’inadempimento relativo ad un precedente rapporto contrattuale in quanto potere discrezionale è soggetto al sindacato del giudice amministrativo “nei soli limiti della manifesta illogicità, irrazionalità o errore sui fatti”. Si veda, anche, Cons. Stato, III, n. 5866/11
[12] Cons. St., V, n. 943/15; Tar Lombardia, Milano, IV, n. 911/15.
[13] Cons. St., V, n. 1567/15 con riferimento ad una procedura per l’affidamento del servizio di distribuzione e contabilizzazione del gas naturale; in tale fattispecie, la società seconda classificata deduceva che l’aggiudicataria era incorsa in un “grave errore professionale” non dichiarato dalla stessa, ma sanzionato dall’AEEG. Il Consiglio di Stato, confermando la sentenza di primo grado, rileva l’insussistenza di un obbligo dichiarativo rispetto a procedimenti ancora in itinere, aggiungendo che, qualora gli stessi si concretizzassero nell’irrogazione di una sanzione, tale circostanza costituisce un fatto “sopravvenuto” rispetto alla gara ormai ultimata (nella fattispecie, il procedimento era stato avviato da parte dell’AEEG successivamente rispetto al termine di presentazione della domanda per la partecipazione alla gara, mentre la sanzione era stata irrogata lo stesso giorno dell’aggiudicazione, con la conseguenza che, fino a tale momento, l’impresa poteva “ragionevolmente” confidare che le proprie deduzioni difensive potessero portare all’archiviazione del procedimento). Cfr., anche, Tar Puglia , Bari, II, n. 534/15, secondo il quale l’esclusione dalla gara ai sensi dell’art 38 , lettera f) “presuppone un accertamento compiuto dai competenti organi inquirenti – sia pure allo stato non ancora definitivo in mancanza di una pronuncia del giudice penale – circa le violazioni commesse nell’esercizio dell’attività di vigilanza da parte della società ricorrente”.
[14] Cons. Stato, VI, n. 1071/04; Tar Lazio, Roma, I ter, n. 14212/06; AVCP, det. 13/03.
[15] AVCP det. 1/10.
[16] In tal senso si veda quell’orientamento della giurisprudenza secondo il quale non può essere disposta l’esclusione dalla gara per infrazioni estranee a rapporti contrattuali, quali, ad esempio, una denuncia o una sanzione irrogata all’operatore economico da parte dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato (Cons. Stato, V, n. 4750/03).
[17] In merito, l’orientamento della Corte dei Conti è nel senso di ritenere quanto segue: <<….nonostante le note incertezze giurisprudenziali sul diverso modo di intendere il fondamento e i parametri applicativi della responsabilità sussidiaria, non v’è dubbio, ad avviso del Collegio, che l’orientamento meritevole di essere attualmente condiviso, sul punto, sia quello seguito dalle Sezioni Riunite di questa Corte con la sentenza n. 4/QM/1999, alla quale il Procuratore appellante ha fatto ampio riferimento nell’atto di gravame. Gli argomenti posti infatti a sostegno delle conclusioni alle quali detta pronuncia perviene mettono soprattutto l’accento sul necessario distinguo che, in caso di concorso di una pluralità di soggetti nella produzione del danno erariale, occorre operare tra la responsabilità di chi ha agito con dolo o ha conseguito un illecito arricchimento e la responsabilità di chi ha invece agito con colpa grave, essendo quest’ultima una responsabilità di carattere amministrativo e sussidiario rispetto a quella, notevolmente più grave e primaria, connessa ad un obbligo restitutorio ; sì che la prima è destinata ad operare solo nel caso in cui l’escussione del responsabile principale risulti infruttuosa, fermo il vincolo solidale, nei limiti dell’eventuale quota di concorrenza, fra entrambi i soggetti coobbligati, non necessariamente accomunabili, in forza di detto vincolo, da una condizione di assoluta pariteticità. … omissis ….. Appare invero contrario al più elementare senso di giustizia ammettere che, in ipotesi di condotte antigiuridiche di diversa rilevanza (dolosa e colposa), possa farsi applicazione di un criterio meramente aritmetico di ripartizione del danno tra i corresponsabili in conformità del principio di parziarietà; il quale, a ben vedere, non è affatto inconciliabile, secondo la giurisprudenza maggioritaria, con una valutazione avente come specifico oggetto l’entità degli illeciti apporti causali, da un lato, e l’importanza degli obblighi di servizio violati, dall’altro, proprio questi essendo i parametri già in precedenza fissati dall’art. 82 della legge di contabilità generale dello Stato agli effetti della determinazione delle singole obbligazioni risarcitorie e proprio in loro conformità essendo state dettate le norme legislative (L. n. 20 del 1994 e n. 639 del 1996) che, ai fini della quantificazione delle quote di addebito, hanno come noto posto l’accento sulla valutazione del ruolo di ciascun responsabile nella causazione del danno, prevedendo la solidarietà passiva tra i soli concorrenti resisi responsabili di un indebito arricchimento o che abbiano agito con dolo.…omissis>> (Corte Conti, Giur. App., III , che richiama e conferma, Corte Conti, Sez. Un., n. 4/99). In tale prospettiva si parla di condanna ad effetti condizionati del responsabile in via sussidiaria.
[18] Tar Piemonte n. 401/09. Sull’esigenza di una valutazione complessiva dell’operato dell’impresa si veda anche Cons. Stato, V, n. 6951/11, il quale osserva che l’esclusione dalle gare pubbliche per grave negligenza e malafede commessa nel corso di esecuzione di precedenti contratti pubblici può essere pronunciata in termini di automaticità soltanto quando il comportamento di deplorevole trascuratezza e lealtà sia stato posto in essere in occasione di un pregresso rapporto negoziale intercorso con la stessa Stazione Appaltante che indice la gara, mentre il giudizio di inaffidabilità professionale su un’impresa partecipante ad una gara pubblica connesso alla pregressa commissione di un grave errore è subordinato alla preventiva motivata valutazione della Stazione Appaltante o della commissione giudicatrice, che è tenuta a valorizzare i precedenti professionali delle imprese concorrenti nel loro complesso nonché a valutare gravità e rilevanza sul piano professionale di precedente risoluzioni contrattuali comunicate da altre SS.AA
[19] Cons. Stato, V, n. 6951/11, ult. cit.

(pubblicato il 22.7.2015)

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(pubblicato il 1.7.2015)

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Sommario: 1. Una premessa. – 2. Origini del “diritto pubblico patrimoniale” e successiva evoluzione. – 3. Alla ricerca di un nuovo significato del dominio pubblico sulle cose.

1. Una premessa.

Affrontare il tema della proprietà pubblica in Italia risulta particolarmente complesso, soprattutto se si propongono diverse prospettive di analisi con riferimento all’impostazione teorica ed al quadro legislativo. Ricordarne le origini e ricostruirne la traiettoria evolutiva implica un notevole sforzo, considerato che la formazione del dominio pubblico sulle cose può essere ricercata risalendo molto in là nel tempo, ed il successivo sviluppo, soprattutto nel contesto ordinamentale italiano, appare contraddistinto dall’intreccio di principi a volte di matrice costituzionale e comunitaria e di regimi giuridici privatistici e pubblicistici. Se poi, invece, ci poniamo il problema di definire il significato che la proprietà pubblica ha attualmente nel sistema giuridico e amministrativo italiano, allora l’intento assume i caratteri della sfida, in quanto ciò richiede la disponibilità ad avventurarsi su un terreno teorico ed interpretativo instabile, all’interno del quale si confrontano differenti approcci, tutti orientati a ridefinire i nuovi confini del concetto di bene pubblico.

Privatizzazioni, dismissioni, valorizzazioni, beni comuni: sono queste le parole che con maggior frequenza ritornano in Italia nel dibattito sviluppatosi in sede politica e scientifica a proposito del dominio pubblico sulle cose. Sono tutte espressioni che segnalano l’esistenza di tendenze riformatrici dirette a trasformare il dominio pubblico non solo nel suo impianto teorico e giuridico, ma anche nella sua consistenza concreta. Le ragioni di una simile situazione sono molteplici e varie e vanno ricondotte, ovviamente, ai cambiamenti che stanno interessando le nostre società, l’economia e le amministrazioni pubbliche. Ad essere in discussione, oggi, non è tanto l’idea dell’esistenza di un patrimonio delle pubbliche amministrazione sottratto ai tradizionali canoni del dominio individuale, bensì l’individuazione dei confini all’interno dei quali circoscrivere la proprietà pubblica, i caratteri dei beni che ne devono necessariamente far parte ed il regime giuridico cui assoggettarne la regolazione e la tutela. In altri termini, si tratta di ripensare il dominio pubblico sulle cose e formularne nuovamente i tratti giuridici. Del resto, non potrebbe essere diversamente, dato che, in Italia come in altri paesi, convivono due contrapposte spinte: da un lato, quella che tende ad una drastica riduzione del patrimonio pubblico, al fine di immettere nei circuiti economici beni prima oggetto di riserva pubblica; dall’altro lato, invece, quella contraria, che tende ad estendere il regime vincolistico e di tutela del dominio pubblico su altri beni per le loro caratteristiche o per la loro particolare rilevanza per la società.

Oggi, in Italia, avvicinare l’aggettivo pubblico ad istituti come quello della proprietà o a concetti come quello di bene o di patrimonio cosa comporta? Quali conseguenze determina? In quali casi e rispetto a quali beni è necessario farlo? Quali differenze esprime rispetto ad analoghe dinamiche viste con riferimento ai soggetti privati? Sono queste le domande che con sempre maggiore insistenza vengono poste nella riflessione dottrinale e giurisprudenziale. In fin dei conti, non si tratta di abbandonare un settore importante del diritto delle pubbliche amministrazioni, ma di capire come ridefinirne il suo significato, stante l’incapacità di un sistema teorico e di regolazione giuridica, che da oltre un secolo lo regge, di garantire ancora una corrispondenza con le trasformazioni istituzionali e non solo intervenute negli ultimi anni. Ma prima di interrogarsi sul nuovo significato del dominio pubblico, è opportuno partire proprio da un rapido cenno a quello che è stato il sistema che finora ne ha retto le sorti.

2. Origini del “diritto pubblico patrimoniale” e successiva evoluzione.

E’ utile ricordare quelle che sono le origini di quelli che sono stati definiti “beni pubblici”, anche perché l’esperienza italiana non è diversa dalle esperienze analoghe maturate in altri ordinamenti di paesi occidentali. E, infatti, anche in Italia il dominio pubblico come sistema giuridico nasce nel corso del 1800. L’obiettivo era molto specifico: sottrarre alcune particolari categorie di beni al dominio individuale. E’ stato ricordato che proprio in tale epoca si affermano i tratti originari di un diritto pubblico patrimoniale, il quale rappresenta la conseguenza prodotta dalla scelta di «ipostatizzare un concetto di «proprietà pubblica» del tutto speculare alla proprietà civilistica e in grado di coprire, almeno in via tendenziale, tutti i beni sui quali l’amministrazione esercita i propri poteri dominativi» [1].

Infatti, il concetto di proprietà pubblica consentiva di ricondurre ad un unico contesto regolativo differenti beni, che qualificati come cose pubbliche venivano in toto o in parte sottratti alle regole del diritto privato. Si trattava in particolare di:

1. beni qualificabili pubblici in senso soggettivo, in quanto delle pubbliche amministrazioni, ossia beni che servono a queste per funzionare o che sono strumentali all’esercizio di funzioni o servizi pubblici; con la conseguenza che sono assoggettati ad un regime di indisponibilità necessaria;

2. beni qualificabili pubblici in senso oggettivo, ossia i beni che presentano una tale rilevanza per la collettività che se ne giustifica il loro assoggettamento ad un regime di proprietà pubblica o in generale ad un potere giuridico di diritto pubblico;

3. alcune proprietà collettive, ossia forme di possesso alternative alla proprietà privata e spesso di origine medievale, che erano sopravvissute ai processi di privatizzazione figli dell’illuminismo e della Rivoluzione francese [2].

Ma nell’esperienza giuridica italiana, con riferimento al regime dei beni pubblici, si devono segnalare due momenti di grande importanza, uno precedente la Seconda guerra mondiale, rappresentato dalla approvazione del nuovo Codice civile (1942), e uno immediatamente successivo, rappresentato dall’entrata in vigore della nuova Costituzione repubblicana (1948). Con questi due passaggi la «teoria della proprietà pubblica» ed il regime della demanialità vengono positivizzati, e si assesta il quadro giuridico generale del dominio pubblico sulle cose.

In particolare, il Codice civile contiene la disciplina di base che regola il sistema del patrimonio pubblico, indicando le categorie dei beni in esso ricompresi ed il corrispondente regime giuridico. La scelta operata è quella della tripartizione delle categorie, alle quali conseguono altrettanti quadri di regolazione e tutela [3]. Le prime due categorie sono considerate beni pubblici in senso stretto, in quanto condividono i tratti della appartenenza pubblica e della destinazione ad un uso pubblico, e perciò sono assoggettati ad un regime di sostanziale indisponibilità. Si tratta, in particolare, dei beni demaniali (ossia, come porti, fiumi, laghi, ecc.), il cui regime giuridico risulta essere molto rigido e ispirato a logiche prevalentemente di conservazione (art. 822 c.c.), e dei beni del patrimonio indisponibile (come miniere, foreste, le cose d’interesse storico, archeologico, paletnologico, paleontologico e artistico, da chiunque e in qualunque modo ritrovate nel sottosuolo, ecc.), assoggettati ad un regime che ne impedisce la sottrazione alla loro destinazione (art. 826 c.c.). Carattere residuale ha, invece, la terza categoria, quella dei beni del patrimonio disponibile, i quali rientrano in un concetto di bene pubblico in senso ampio, in quanto presentano come unica caratteristica l’appartenenza ad un soggetto pubblico, condizione non sufficiente, però, a sottrarli del tutto al regime ordinario della proprietà privata.

La proprietà pubblica trova esplicito riconoscimento anche nella successiva Carta costituzionale, la quale afferma che la proprietà può essere pubblica o privata e che quest’ultima può essere sottoposta ad alcuni limiti al fine di assicurare la funzione sociale che la stessa esprime (art. 42). La Costituzione italiana, quindi, detta le «coordinate essenziali del nuovo statuto dell’appropriazione dei beni», promuovendo «il definitivo attestarsi di differenti rapporti “dialettici” tra il settore dell’appropriazione pubblica e quello dell’appropriazione privata» [4].

Ma il riconoscimento costituzionale della proprietà pubblica non è un punto definitivo di arrivo nella costruzione del sistema dei beni delle pubbliche amministrazioni. Anzi. A ben vedere, rappresenta il punto di partenza di un processo più ampio di rilettura del fenomeno del dominio pubblico e di revisione teorica delle sue principali caratteristiche [5].

Ecco allora che la concezione tradizionale della proprietà pubblica e dei beni pubblici e le conseguenti tripartizioni di categorie e regimi giuridiche cominciano a mostrare i primi momenti di crisi e i primi segni di inadeguatezza rispetto ad un contesto in cambiamento. Diventa, innanzitutto, difficile fare una distinzione tra beni demaniali e beni del patrimonio indisponibile, dato che, soprattutto ad opera della giurisprudenza, il regime giuridico cui sono assoggettati i primi è stato di fatto esteso anche ai secondi. Altrettanto poco chiara – e ingiustificabile in alcuni casi – si è rivelata la distinzione tra demanio necessario e demanio accidentale. Il legislatore, a sua volta, è intervenuto con discipline settoriali, le quali hanno in alcuni casi accomunato sotto lo stesso regime beni pubblici appartenenti a categorie differenti o hanno introdotto regimi speciali, con la conseguenza di mettere in discussione l’intero impianto codicistico di regolamentazione della proprietà pubblica.

A partire dagli anni ’90, però, il legislatore italiano cambia approccio rispetto al problema del patrimonio pubblico e avvia una politica di progressiva privatizzazione dei beni pubblici. Non si trattava solo di estendere anche ai tali beni una tendenza che stava interessando anche altri settori del diritto delle pubbliche amministrazioni. Con riferimento al dominio pubblico vi erano ragioni ben specifiche: «l’irrigidimento della disciplina di tutti i beni pubblici, con peculiare riguardo all’eccessiva estensione della regola della loro inalienabilità o incommerciabilità privatistica, aveva infatti impedito non solo una gestione redditizia, ma in alcuni casi persino una gestione meramente economica di beni pur suscettibili di essere “messi a reddito” in maniera compatibile con la loro destinazione istituzionale» [6].

Il legislatore italiano si è mosso in tre direzioni differenti. In primo luogo, ha promosso piani di dismissioni del patrimonio pubblico, immaginando processi di sdemanializzazione – quando necessaria – e vendita di beni pubblici, in alcuni casi introducendo anche formule alternative di dismissioni attraverso meccanismi di cartolarizzazione o di fondi immobiliari (ad esempio, d.l. 25 settembre 2001, n. 351, conv. in l. 23 novembre 2001, n. 410, che ha disciplinato le dinamiche di privatizzazione e valorizzazione del patrimonio immobiliare pubblico) [7]. In secondo luogo, ha ammesso la possibilità di spezzare il connubio tra appartenenza e destinazione ai fini della qualificazione di un bene come pubblico e ha consentito il trasferimento di tali beni a soggetti privati qualificati e garanti di un uso del bene compatibile con la sua natura e la sua destinazione (si pensi alla Patrimonio dello Stato s.p.a. disciplinata dall’art. 7, d.l. 15 aprile 2002, n. 63, conv. in l. 15 giugno 2002, n. 112, o alle società proprietarie delle reti di servizio pubblico locale o alle società di trasformazione urbana previste dal d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267) [8]. Infine, ha introdotto percorsi di valorizzazione del patrimonio pubblico, mediante il ricorso a strumenti innovativi (come i programmi unitari di valorizzazione previsti dall’art. 1, c. 313 e ss., l. 24 dicembre 2007, n. 244) o a formule e moduli di diritto privato (ad esempio, il ricorso ai contratti di sponsorizzazione nel caso dei beni culturali previsto dall’art. 120, d.lgs. 22 gennaio 2004, n. 42) [9].

Le riforme degli anni ’90 hanno avuto profonde ricadute sull’impianto teorico del dominio pubblico. Come segnalato, infatti, gli interventi legislativi, non solo «hanno confermato la progressiva decolorazione della distinzione, intrinsecamente incerta e arbitraria, tra demanio e patrimonio indisponibile e tra i rispettivi regimi speciali», ma hanno determinato l’affermazione di un contesto ordinamentale nel quale «ha perso viepiù di significato e di valore la titolarità soggettiva dei beni, mentre ha acquistato un rilievo preponderante il dato oggettivo della funzione o del compito pubblico cui i beni stessi sono destinati e devono continuare ad esserlo, a prescindere dalla loro appartenenza pubblica o privata» [10].

3. Alla ricerca di un nuovo significato del dominio pubblico sulle cose.

Gli interventi legislativi che si sono succeduti nel corso degli ultimi anni in Italia hanno sicuramente cambiato le coordinate interpretative riguardanti il diritto dei beni pubblici. Tuttavia, tale processo riformatore non ha sostituito il precedente sistema giuridico con una nuova teoria della demanialità o dei beni pubblici. Le novità introdotte, di volta in volta, dal legislatore sono state episodiche, spesso legate a ragioni emergenziali di tutela delle finanze pubbliche o a scelte contingenti e molto lontane dal contribuire alla definizione di un disegno coerente e organico di un nuovo modello di dominio pubblico sulle cose [11]. Pertanto, appare molto difficile dire quale sia attualmente il significato riconosciuto al dominio pubblico in Italia. Al massimo, si può provare a descrivere la situazione che caratterizza i beni pubblici nel nostro ordinamento, segnalando quelli che sono i principali fattori di trasformazione e le ricadute più evidenti.

Seguendo tale prospettiva, allora, bisogna subito ricordare che vi sono almeno quattro fattori importanti che stanno influenzando la situazione dei beni pubblici in Italia.

Il primo è di tipo istituzionale e riguarda i pubblici poteri e la pubblica amministrazione in particolare. E’ stato scritto che la pubblica amministrazione italiana ha subito un forte processo di trasformazione per effetto di tre cause principali: la crisi del modello tradizionale di amministrazione, l’imposizione di vincoli internazionali e comunitari, l’evoluzione di dinamiche interne allo Stato italiano [12]. Tale situazione ha portato i pubblici poteri a ridurre sempre di più i loro settori di intervento e a rivedere anche le funzioni svolte nell’interesse della collettività. I confini del pubblico sono stati ridisegnati e così facendo molti beni di appartenenza pubblica hanno perso quel carattere di strumentalità che ne giustificava la riserva in capo ad un ente pubblico e la sottoposizione ad un regime giuridico differente da quello ordinario. Si pensi soltanto al caso della riforma del sistema di difesa nazionale, da ultimo definita con il Codice dell’ordinamento militare (d.lgs. 15 marzo 2010, n. 66), che ha reso non più necessari molti immobili e strutture militari, per i quali sono stati previsti possibili percorsi di dismissione o valorizzazione.

Un secondo fattore è di tipo politico-sociale e consiste nella presenza nella società italiana di orientamenti che rivendicano la necessaria demanialità di alcuni beni e anche propongono nuove forme di dominio pubblico con riferimento a beni ritenuti di particolare rilevanza per la collettività. Si può ricordare, al riguardo, il referendum promosso da numerosi movimenti e comitati nati per salvaguardare la natura pubblica dell’acqua e svoltosi nel mese di giugno del 2011, che ha determinato l’abrogazione di alcune disposizioni legislative dirette a imporre la privatizzazione dei modelli di gestione delle risorse idriche. Ma rientrano in tale contesto anche tutte le richieste avanzate da singoli e comitati in una prospettiva di piena applicazione del principio di sussidiarietà, che chiedono anche nuove forme di partecipazione ai processi decisionali che riguardano la gestione dei beni che presentano una rilevanza per l’interesse pubblico, a partire dal livello comunale [13].

Il terzo fattore è di tipo economico; e, ovviamente, non poteva essere diversamente, visto che i beni pubblici sono pur sempre cose valutabili economicamente e che le politiche ad esse destinate e volute dal legislatore o dalla pubblica amministrazione dipendono anche dal contesto economico di riferimento.

Giusto per ricordare qualche dato, recentemente, l’Agenzia del demanio ha stimato che i soli beni immobili appartenenti al patrimonio dello Stato valgono circa 56 miliardi di euro e per l’80% sono utilizzati per finalità istituzionali [14].

Si tenga, però, presente che in Italia come in altre realtà europee e non, i pubblici poteri stanno subendo le conseguenze negative di una profonda crisi economica globale, i cui effetti principali sono rappresentati dal necessario ricorso a politiche di spendig review. Tali politiche toccano per prima cosa la gestione del patrimonio immobiliare pubblico e tendono a favorire processi di dismissione di beni che l’amministrazione non utilizza più per ragioni contingenti e dinamiche di recupero di efficienza a vantaggio della gestione di tutti gli altri beni ancora strumentali e necessari per l’azione pubblica.

Questa situazione si è tradotta sul piano legislativo nella previsione di alcuni strumenti che hanno rilanciato la tendenza alla privatizzazione del patrimonio pubblico. E’ il caso, ad esempio, della recente Legge di stabilità per il 2015 (l. 23 dicembre 2014, n. 190, art. 1, cc. 270 ss.), la quale ha introdotto alcune misure dirette ad agevolare le procedure di dismissione e a razionalizzare l’uso del patrimonio immobiliare pubblico da parte delle singole strutture.

Ma la crisi economica ha anche spinto le pubbliche amministrazioni a sperimentare nuove forme di gestione e di intervento sul patrimonio immobiliare pubblico, attraverso il ricorso a dinamiche collaborative, anche innovative, con il privato. Il caso del ricorso al contratto di sponsorizzazione per assicurare la manutenzione del Colosseo a Roma è forse l’esempio più significativo di tale fenomeno, non solo per la sua novità, ma soprattutto per le sue implicazioni che vanno ben oltre il piano giuridico [15].

Infine, un altro elemento che sta incidendo sul patrimonio pubblico fino a trasformarne i caratteri più tradizionali è rappresentato dal fattore tecnologico. E’ un fenomeno noto nella sua portata innovativa e impattante. Lo sviluppo tecnologico, infatti, ha creato, per un verso, nuovi beni che oggi presentano una tale rilevanza nella società da giustificare una riserva in titolarità o una copertura giuridica diversa da quella assicurata dal diritto privato [16] e, per altro verso, ha fatto venir meno le condizioni tecniche che in passato hanno reso possibile l’affermazione di categorie di beni pubblici e del loro conseguente regime giuridico di demanialità o di indisponibilità.

Le trasformazioni che i fattori ricordati stanno determinando nella teorica e nella disciplina dei beni pubblici italiani si possono cogliere con riferimento a differenti aspetti del contesto ordinamentale rilevante in materia.

Innanzitutto, un primo cambiamento si registra con riferimento al ruolo dei pubblici poteri rispetto ai beni pubblici. In passato – ma per certi versi ancora oggi -, il dominio pubblico era assicurato dalla appartenenza del bene alla pubblica amministrazione e dalla sua destinazione connotata in termini di pubblicità. Il ruolo del pubblico, quindi, era per prima cosa assicurato dal rapporto di proprietà con il bene. Negli ultimi tempi, però, le cose non paiono essere così nette: alcuni processi di privatizzazione formale dei beni pubblici hanno dimostrato che si può rinunciare alla proprietà pubblica sul bene, mantenendo pubblica, tuttavia, la destinazione e l’assoggettamento ai sistemi di regolazione e di tutela garantiti dalle amministrazioni pubbliche. Ecco, allora, che viene potenziato anche un ruolo regolativo dei pubblici poteri rispetto al patrimonio pubblico, che si affianca al più tradizionale ruolo dominicale dagli stessi esercitato.

Cambia, si conseguenza, anche il rapporto tra pubblico e privato rispetto a tali beni. Non solo con riferimento ai regimi giuridici, ma anche agli strumenti utilizzabili e alla natura dei soggetti che possono svolgere un ruolo proprietario o di gestione.

Altra importante istanza di cambiamento riguarda l’idoneità delle attuali classificazioni a ricomprendere i beni pubblici. Non si tratta soltanto dell’evanescenza – di cui si è detto – dei confini che prima distinguevano le cose assoggettate al regime dominicale pubblicistico. Soprattutto, tale situazione presenta i tratti più interessanti con riferimento alla proposizione di nuove categorie di beni trasversali alle dicotomie tradizionali e frutto di nuove teorie ricostruttive. Il riferimento, ovviamente, è alla categoria di c.d. beni comuni, ossia beni che possono essere di dominio pubblico o di dominio privato, però sempre a «titolarità diffusa», proprio per questo sottoposti ad un regime di regolazione in grado di favorire un uso collettivo del bene e di garantire la sua conservazione per le generazioni che verranno. Si tratta di una categoria la cui definizione ha sicuramente una forza evocativa, ma che ancora stenta a trovare un pieno consenso tra gli interpreti e un definitivo riconoscimento a livello legislativo [17].

Tuttavia, nel 2007, la c.d. Commissione Rodotà, incaricata di elaborare un progetto di riforma delle norme codicistiche in materia di beni pubblici, aveva proposto un nuovo sistema di classificazione di tali beni, che però non è stato tradotto in legge. Tale schema merita di essere ricordato nei suoi tratti principali, in quanto conteneva soluzioni particolarmente innovative. In particolare, prevedeva il superamento della distinzione tra beni demaniali e beni del patrimonio indisponibile e la sua sostituzione con una tripartizione dei beni della pubblica amministrazione a seconda delle caratteristiche connotanti e della loro funzione oggettiva. Le categorie immaginate erano i beni comuni (ad appartenenza pubblica o privata, ma che per la loro funzione erano assoggettati ad un regime di tutela che ne garantiva la fruizione da parte della collettività), i beni pubblici (a loro volta distinti in beni ad appartenenza pubblica necessaria, beni pubblici sociali, beni pubblici fruttiferi, e quindi con un graduale regime di riserva pubblica, incommerciabilità e tutela) e i beni privati [18].

L’impatto dei ricordati fenomeni sul sistema giuridico dei beni pubblici ha determinato anche un cambio di prospettiva teorica più ampio, ossia non con riferimento ad una singola categoria di beni, ma in relazione all’intero segmento della proprietà pubblica, la cui nozione è stata più volte messa in discussione [19]. In particolare, oggi, in Italia è molto condivisa la lettura interpretativa che propone un superamento della teoria tradizionale legata al connubio tra appartenenza e destinazione, immaginando una costruzione dei «beni pubblici in senso oggettivo», che valorizzi la destinazione pubblica del bene e soprattutto le finalità che attraverso l’uso di tali cose si vogliono perseguire [20]. In tale prospettiva, ci sono beni rilevanti per la collettività non per la natura pubblica del soggetto titolare o per il potere o le facoltà che il proprietario può esercitare su di essi, ma per gli interessi che questi beni soddisfano e che ne giustificano la riconduzione ad un sistema di regolazione e tutela pubblico. Questo significa, allora, allontanarsi dal modello tradizionale di dominio pubblico e preferire fin dal nome una definizione di «beni a destinazione pubblica», perché così facendo si sottolinea l’importanza non della proprietà ma della garanzia della funzionalizzazione del bene all’interesse pubblico.

Ruolo del pubblico rispetto alle cose di sua appartenenza, nozione di proprietà pubblica, classificazione dei beni pubblici e definizione dei regimi corrispondenti: sono tre aspetti del diritto del dominio pubblico sulle cose che, da alcuni anni, non possono essere più spiegati ed inquadrati nei concetti formatesi nella tradizione giuspubblicistica ottocentesca, ma allo stesso tempo, non riescono a trovare nuovi canoni legislativi e modelli interpretativi idonei a regolarne l’appartenenza e garantirne la funzione in maniera adeguata a quelle che sono le nuove esigenze espresse dalla collettività e gli assetti che caratterizzano le pubbliche amministrazioni. Ecco, allora, che domandarsi quale sia l’attuale significato del dominio pubblico in Italia può non trovare una risposta soddisfacente, in quanto l’interprete e il legislatore hanno abbandonato le tradizionali e classiche categorie che per decenni hanno retto il diritto dei beni pubblici, senza, tuttavia, riuscire ancora ad approdare ad un nuovo disegno della proprietà pubblica in linea con i tempi.

* Il presente lavoro è la versione, rivista ed arricchita dall’aggiunta di note, di una mia introduzione al Rapporto sui beni pubblici in Italia, redatto da A. De Michele e P. Novaro e pubblicato in un volume collettaneo El Dominio Público en Europa y América Latina, coord. F. Lopez-Ramón y O. Vignolo Cueva, Círculo de Derecho Administrativo, Lima, 2015, p. 139 ss.

[1] Così L. Mannori e B. Sordi, Storia del diritto amministrativo, Roma- Bari, Laterza, 2001, 393 s.

[2] Si v., ad esempio, S. Romano, Diritto amministrativo ², Milano, S.E.L., 1906, il quale dedica ampio spazio ad una ricostruzione della teoria della proprietà pubblica e delle cose pubbliche (p. 424 ss.) e dei beni privati indisponibili degli enti pubblici (p. 570 ss.). Sulle proprietà collettive di origine medievale poi transitate nel contesto del dominio pubblico, cfr. P. Grossi, Un altro modo di possedere, Milano, Giuffrè, 1977.

[3]Per un quadro ricostruttivo, cfr. R. Alessi, I mezzi dell’azione amministrativa, Bologna, Zanichelli, 1957; M. Arsì, I beni pubblici, in Trattato di diritto amministrativo. Parte speciale², dir. S. Cassese, Milano, Giuffrè, 2003, 1705 ss.; G. Della Cananea, I beni, in Istituzioni di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Milano, Giuffrè, 2004, 171 ss.;P. Maddalena, I beni comuni nel codice civile, nella tradizione romanistica e nella Costituzione della Repubblica italiana in Eurasia, 2011 (http://www.eurasia-rivista.org/i-beni-comuni-nel-codice-civile-nella-tradizione-romanistica-e-nella-costituzione-della-repubblica-italiana/11508/); L. Mercati, Beni pubblici, in Treccani on line, 2012 (http://www.treccani.it/enciclopedia/beni-pubblici_%28Diritto_on_line%29/), A. Police, I beni di proprietà pubblica, in Diritto amministrativo, a cura di F. G. Scoca, Torino, Giappichelli, 2011, 621 e ss., e M. Renna, Beni pubblici, in Dizionario di diritto pubblico, dir. S.Cassese, I, Milano, Giuffrè, 2006, 714 ss.

[4] Così G. Palma, I beni appartenenti allo Stato, agli enti pubblici e agli enti ecclesiastici. I procedimenti ablatori, in Trattato di diritto privato, dir. P. Rescigno, Torino, UTET, 1986, 152.

[5] Si v., ad esempio, i lavori monografici di V. Caputi Jambrenghi, Premesse per una teoria dell’uso dei beni pubblici, Napoli, Jovene, 1979; S. Cassarino, La destinazione dei beni degli enti pubblici, Milano, Giuffè, 1962; S. Cassese, I beni pubblici: circolazione e tutela, Milano, Giuffrè, 1969; V. Cerulli Irelli, Proprietà pubblica e diritti collettivi, Padova, Cedam, 1975.

[6] Così, M. Renna, Beni pubblici, in Dizionario di diritto pubblico, dir. S. Cassese, cit., 720.

[7] Cfr. D. Sorace, Cartolarizzazione e regime dei beni pubblici, in Aedon, 2003, n.1.

[8] Cfr. i diversi contributi pubblicati in AA.VV., Titolarità pubblica a regolazione dei beni. Annuario Aipda 2003, Milano, Giuffrè, 2004.

[9] Su tali fenomeni cfr. I beni pubblici. Tutela, valorizzazione e gestione, a cura di A. Police, Milano, Giuffrè, 2008; G. De Giogi Cezzi, Le concessioni di beni pubblici e il processo di privatizzazione. Report annuale, 2011, Italia, in Jus-Publicum.com, n. 1/2011 (http://www.ius-publicum.com/repository/uploads/11_07_2011_15_46_Degiorgi_IT.pdf); L. Mercati, Pubblico e privato nella valorizzazione del patrimonio immobiliare, Torino, Giappichelli, 2009; Diritto e gestione dei beni culturali, a cura di C. Barbati, M. Cammelli, G. Sciullo, Bologna, Il Mulino, 2011.

[10] Così M. Renna, Privatizzazioni e beni pubblici, in Pubblica amministrazione e privatizzazioni dopo gli anni ’90. Un primo bilancio, a cura di M. Cammelli e G. Sciullo, Rimini, Maggioli, 2004, 221 s.

[11] Cfr. M. Dugato, Beni e servizi pubblici nelle leggi finanziarie, in Foro amm. – Tar, 2008, 2275 ss., e anche i diversi contributi presenti in Partecipazioni, beni e servizi pubblici tra dismissioni e gestione, a cura di M. Dugato e F. Mastragostino, Bologna , BUP, 2014.

[12] M. Cammelli, La pubblica amministrazione ², Bologna, Il Mulino, 2014, 72 ss.

[13] Fenomeno segnalato da C. Iaione, La città come bene comune, in Aedon, 2013, n. 1. V., ad esempio, l’interessante esperienza promossa da Comune di Bologna, con l’adozione del Regolamento sulla collaborazione tra cittadini e amministrazione per la cura e la rigenerazione dei beni comuni urbani (http://www.comune.bologna.it/sites/default/files/documenti/REGOLAMENTO%20BENI%20COMUNI.pdf) e le altre esperienze segnalate dall’osservatorio Labsus (http://www.labsus.org/).

[14] Dati de Il Sole 24 Ore, 12 marzo 2014.

[15] Sotto il profilo giuridico la vicenda è ricostruita puntualmente da M. Selo, L’utilizzo dell’istituto giuridico della sponsorizzazione in materia di beni culturali. Scavi archeologici di Ercolano e Anfiteatro Flavio di Roma, due casi a confronto, in Aedon, 2014, n. 3. Con riferimento ai problemi teorici che tali pratiche pongono, è sufficiente richiamare M.J. Sandel, Quello che i soldi non possono comprare. I limiti morali del mercato, Milano, Feltrinelli, 2013, spec. 184 ss., il quale ritiene che la sponsorizzazione di interventi su alcune cose, come i beni di uso collettivo o i beni ambientali, ha l’effetto di sminuirne il carattere di beni pubblici, in quanto «lo spirito commerciale erode la comunanza».

[16] Affronta il problema sia pur in una prospettiva civilistica, A.C. Nazzaro, Nuovi beni tra funzione e dogma, in Contr. impr., 2013, 1014 ss.

[17] La letteratura giuridica e non sui beni comuni in Italia è particolarmente ampia e registra posizioni ampiamente discordanti. Tra i tanti lavori si possono richiamare: T. Bonetti, I beni comuni nell’ordinamento giuridico italiano tra “mito” e “realtà”, in Aedon, 2013, n. 1; P. Chirulli, I beni comuni tra diritti fondamentali, usi collettivi e doveri di solidarietà, in questa Rivista, 2012, n. 5; F. Cortese, Dalle valli da pesca ai beni comuni: la Cassazione rilegge lo statuto dei beni pubblici?, in Giorn. Dir. amm.,2011, 1170 ss.; A. Lucarelli, Beni comuni. Contributo per una teoria giuridica, in www.costituzionalismo.it, 2015; Oltre il pubblico e il privato. Per un diritto dei beni comuni, a cura di M.R. Marella, Verona, Ombre corte, 2012; U. Mattei, Beni comuni. Un manifesto, Roma – Bari, Laterza, 2011; G. Napolitano, I beni pubblici e le “tragedie dell’interesse comune”, in Associazione italiana dei professori di diritto amministrativo. Annuario 2006, Milano, Giuffrè, 2007, 125 ss.; E. Vitale, Contro i beni comuni, Roma – Bari, Laterza, 2013.

[18] Cfr. Invertire la rotta. Idee per una riforma della proprietà pubblica, a cura di U. Mattei, E. Reviglio, S. Rodotà, Bologna, Il Mulino, 2007.

[19] Cfr. La nozione flessibile di proprietà pubblica. Spunti di riflessione di diritto interno ed internazionale, a cura di G. Colombini, Milano, Giuffrè, 2008; M. Olivi, Beni demaniali ad uso collettivo. Conferimento di funzioni e privatizzazione, Padova, Cedam, 2005; B. Tonoletti, Beni pubblici e concessioni, Padova, Cedam, 2008.

[20] Per una proposta in tal senso, cfr. M. Dugato, Il regime dei beni pubblici: dall’appartenenza al fine, in I beni pubblici, tutela, valorizzazione e gestione, a cura di A. Police, cit., 17 ss.; A. Lolli, Proprietà e potere nella gestione dei beni pubblici e dei beni di interesse pubblico, in Dir. amm., 1996, 53 ss.; M. Renna, La regolazione amministrativa dei beni a destinazione pubblica, Milano, Giuffrè, 2004.

(pubblicato il 29.7.2015)

Note

L'articolo FORMAZIONE, TRAIETTORIA E SIGNIFICATO ATTUALE DELLA PROPRIETÀ PUBBLICA IN ITALIA proviene da Giustamm.

Sommario: Premessa. – 1. La protezione dell’ambiente nell’ordinamento generale tra regionalismi e nuova centralizzazione – 2. Segue. I punti critici del sistema. – 3. La concezione dell’ambiente come somma di divieti. – 4. Ambiente, paesaggio e interessi collettivi. – 5. Ministro, non Ministero dell’ambiente. – 6. La tutela giustiziale delle autonomie e dei soggetti che partecipano ai procedimenti di precauzione, prevenzione e ripristino, mediante opposizione all’atto o al silenzio del ministro. – 7. Insufficienze e “tradimenti” nella tutela ambientale. – 8. Connessioni dell’opposizione con il ricorso al presidente della repubblica. – 9. L’opposizione all’ordinanza ingiuntiva del ministro. – 9.1. Ingiunzione delle riparazioni ambientali nei dodici casi di responsabilità oggettiva secondo i criteri dell’all. 3, parte VI. – 9.2. Qualsiasi altro responsabile di danno ambientale è punito per colpa lieve o per dolo. – 10. Risarcimento del danno -stima e liquidazione- per equivalente patrimoniale. – 11. L’opposizione come ricorso nel merito contro l’ordinanza ministeriale: le conseguenze favorevoli nel successivo ricorso al g.a. – 12. I nuovi delitti contro l’ambiente ed i riflessi della tutela penale su quella amministrativa.

Premessa

Le pagine che seguono sono scritte in memoria di Antonio Romano Tassone, giurista insigne, che ha riversato nella ricostruzione critica tutta la sua affectio per la cultura classica e la letteratura contemporanea. Esempio di dedizione alla ricerca scientifica e facondo nel riferimento dei suoi risultati, Antonio ha raccolto intorno a sé sostanzialmente tutti i giovani giuristi del diritto pubblico della sua terra di elezione, affermandosi ben presto nel dibattito europeo sulla scorta dei saperi dedotti da Franco Ledda e dai giuristi siciliani del suo tempo, Enzo Silvestri, Nazareno Saitta, Angelo Falzea, fino ad Alberto Romano, con il quale più a lungo è durato un prezioso sodalizio scientifico.
Nell’avvicinarsi alla “lettura” del suo discorso giuridico, non si trascuri che quello di Antonio Romano Tassone è un caso di vero e proprio sistema culturale che contiene un proprio sistema giuridico, secondo la felice impostazione di A. FALZEA, Sistema culturale e sistema giuridico, in ID., Ricerche di teoria generale e di dogmatica giuridica, I. (Teoria generale del diritto), Milano, 1999, p. 200.
Tutti noi, suoi amici e colleghi universitari, abbiamo perso con la sua dipartita e l’uscita di scena della sua vita e della sua cattedra un mirabile ed insostituibile faro di orientamento. Resta, tuttavia, il suo alto esempio di studioso profondo e modesto; e restano le sue opere, che meritano riletture continue almeno per chi ricerchi esempi di studio magistrale del diritto amministrativo. Stato, regioni ed enti locali nella tutela dell’ambiente è un saggio per Diritto amministrativo (1993), scritto dal professore quarantenne che, intervenendo prima dell’infausta riforma del titolo V (da un eccesso all’altro), rivendica nella fase costruttiva del nuovo rapporto tra il nostro ordinamento e la Comunità europea, i ruoli di regioni e comuni sul tavolo di lavoro trasparente della costruzione del diritto dell’ambiente come diritto amministrativo e come diritto della persona.

1. La protezione dell’ambiente nell’ordinamento generale tra regionalismi e nuova centralizzazione

Il rilievo della normazione sulla tutela ambientale si manifesta nel nostro ordinamento di pari passo con l’affermarsi in concreto dello Stato regionale, mentre l’iniziale disinteresse della Comunità europea per il tema (per anni l’Agenzia dell’ambiente, fondata nel 1990 a Copenaghen quasi per precostituire un alibi ha svolto compiti informativi e di documentazione generici e sostanzialmente inutili -distribuiva agli Stati membri fotocopie dei rilievi aerofotogrammetrici, come si diceva ironicamente nei primi anni ’90-, fino al 1994 sconosciuta addirittura ai più) non favorisce di certo quella che si definisce la presa di coscienza tra gli studiosi delle scienze sociali ed umanistiche della necessità di affrontare la ricerca su un tema a prima vista del tutto estraneo, anzi ostativo, rispetto a quello dominante incentrato sullo sviluppo economico come risultato di civiltà ed anzitutto sull’attesa-pretesa dell’espletamento di compiti fondamentali da parte dello Stato.
Dal canto suo, la dottrina italiana del diritto amministrativo avvia al massimo livello gli studi sulla tutela amministrativa dell’ambiente soltanto dal 1973, con il celebre saggio di Massimo Severo Giannini, Ambiente: saggio sui diversi suoi aspetti giuridici .
Seguono subito tentativi di ricondurre la disciplina legislativa episodica che si andava formando in quegli anni di singoli aspetti rilevanti dell’ecosistema (dalla “legge Merli” sull’inquinamento; alla “legge Galli” sulla tutela della acque; al “decreto Ronchi”, dove si aggiunge una prima disciplina dello smaltimento dei rifiuti; fino al codice del 2006, con il quale l’Italia recepisce, primo Stato membro, la direttiva 35/2004/CEE) all’interno dei confini del procedimento amministrativo, delle garanzie che in esso e nei rimedi giustiziali in particolare la cura per l’ambiente poteva trovare, avviandosi con necessaria rapidità ad un consolidamento definitivo. Quanto all’ordinamento regionale, al termine di un non breve periodo di alterne vicende, segnato da insuccessi ben più che da successi, esso riceve un ampio apporto normativo con la riforma, in esclusivo favore delle sue competenze, del titolo V della Costituzione (l. cost. 3/2001).
È in questo contesto che si inserisce il mirabile contributo di Antonio Romano Tassone, che, dopo il Convegno su “Il diritto dell’ambiente nell’Europa del mercato unico” (Cervia, 19-20 ottobre 1992), pubblica nel 1993 il saggio Stato, regioni ed enti locali nella tutela dell’ambiente , che rappresenta il primo studio della dottrina sulla riconduzione della tutela amministrativa dell’ambiente nel sistema istituzionale italiano, tra Stato e ordinamento regionale, mentre l’Europa del mercato unico non si mostrava ancora convinta di doversi impegnare in una disciplina dei comportamenti delle imprese, delle pubbliche amministrazioni e di tutti i cittadini, che senza tendere essenzialmente al solo sviluppo della produzione industriale, con l’incremento degli scambi commerciali, si occupasse di liberare l’ambiente da ogni forma di inquinamento e di analoga insidia.
Questa collocazione dello studio dell’ambiente anzitutto negli assetti istituzionali dell’amministrazione contemporanea resterà acquisita nel nostro ordinamento.
La dottrina in rassegna ravvisa nelle norme principali dell’effimera legge 142/1990 la funzione di una possibile apertura anticentralista della struttura pubblica di garanzia dell’ambiente per essere stati attribuiti esplicitamente, mediante la norma di cui agli artt. 9, 14 e 15, compiti rilevanti di tutela ambientale a comuni e province; inoltre, analizza il “nuovo indirizzo” della Corte costituzionale (sent. 334/1991), che, dopo aver difeso a lungo il centralismo statale riflesso nelle norme di riserva delle iniziative in favore della conservazione dell’ambiente come bene comune, si mostra favorevole a qualsiasi attività posta in essere da qualunque ente pubblico per proteggere l’ambiente e sollecita il legislatore postulando la necessità di una dotazione di norme legislative per consentire il funzionamento delle difese comunali e provinciali dell’ambiente.
In base all’analisi qui sommariamente riferita, Romano Tassone esprime cautamente l’auspicio secondo il quale nel 1990 si stava per aprire forse «una stagione di fervore autonomistico che potrebbe condurre, nel campo della tutela dell’ambiente, come in ogni altro settore, ad una rivisitazione del ruolo degli enti locali ad opera delle leggi regionali di redistribuzione delle funzioni».
Se «i primi decreti di trasferimento trascurano affatto la materia ambientale (di cui si fa invece parola, ma in termini piuttosto generici, negli statuti regionali), non menzionata tra quelle dell’art. 117 della Costituzione e ritenuta quindi di esclusiva spettanza statale», è proprio la «palese insufficienza della c.d. “prima regionalizzazione”» a portare «in breve all’emanazione del d.P.R. n. 616/1977, il cui ampio ed organico disegno autonomista si articola anche in numerose norme di trasferimento (e di delega) di funzioni ambientali alle regioni (artt. 80, 82, 83, 101)».
È qui la sintesi di Romano Tassone: «La tutela ambientale viene quindi configurata come una sorta di “intermateria”, se non addirittura ricompresa tout court nell’ampia definizione dell’urbanistica, in cui trovano collocazione tutte le attività incidenti sul territorio (c.d. concezione “panurbanistica”).
Il riflusso centralistico degli anni’80 cancella tuttavia ben presto le illusioni di una profonda ed effettiva regionalizzazione dell’ordinamento italiano: il disegno riformatore del “616” risulta così sostanzialmente inattuato, se non addirittura rovesciato, dalla legislazione successiva» .
L’A. è ben consapevole delle difficoltà che le autonomie locali incontrano nell’ordinamento: «il condizionale è però d’obbligo, qui come non mai.
In primo luogo è molto discusso se la legislazione regionale … debba limitarsi alla mera assegnazione ed organizzazione delle funzioni di spettanza delle regioni stesse, ovvero se essa possa ridefinire in toto il ruolo dell’ente locale, indicandone le specifiche competenze ex art. 128 della Costituzione.
È ovvio che … solo se la legislazione regionale potesse porsi come fonte generale di definizione ed individuazione delle funzioni proprie di comuni e province, questi ultimi potrebbero vedersi attribuire significative competenze di gestione delle risorse ambientali. Diversamente, il ridotto ruolo decisionale che le regioni svolgono in tale campo non consentirebbe che un trasferimento di funzioni qualitativamente modeste.
… Constato, tuttavia, che nessuna legge regionale di attuazione della disposizione in esame è stata finora emanata (e, per quanto mi consta, non ve ne sono in gestazione).
Ma v’è di più.
Non va sottovalutata, infatti, l’enorme potenzialità espansiva della riserva generale espressa nell’art. 3 della l. n. 142/90: “ferme restando le funzioni che attengono ad esigenze di carattere unitario”. Orbene, se c’è un campo in cui le “esigenze di carattere unitario” sono proclamate a piena voce, dalla Consulta, come dal legislatore, come dalla stessa dottrina, questo è la tutela dell’ambiente.
La prospettiva di un massiccia attribuzione di funzioni ambientali agli enti locali non mi sembra dunque concreta, e ciò quale che sia il carattere, generale o regionale, delle funzioni ad essi trasferibili» .
Segue una preziosa ricostruzione del ruolo che già nella l. 142/1990 si attribuisce alla provincia, ente intermedio nella cui dimensione può più adeguatamente elaborarsi «una politica ambientale locale».

2. Segue. I punti critici del sistema

Deve dirsi, tuttavia, oggi che le province sono passate dall’attualità alla storia istituzionale italiana, che la «lettura “regionalistica” nella ricostruzione del sistema delle autonomie» da Antonio Romano Tassone attribuita, peraltro, correttamente, alla l. 142/1990 non soltanto ha subito un’inversione fortemente fondata sul vecchio principio d’impronta esclusivamente politica del centralismo democratico, con rapida abrogazione della l. 142/1990: ma proprio nella materia ambientale, con il codice dell’aprile 2006, recependo direttive dell’Unione europea, anch’esse, sia pure meno direttamente, favorevoli alla responsabilità dello Stato per le leggi e per l’organizzazione generale dell’amministrazione della tutela ambientale, la regione collabora con lo Stato, ma il Ministero dispone dell’intera iniziativa per contenere, prevedere e sottoporre a precauzioni qualunque attività privata o pubblica che possa ritenersi, allo stato delle conoscenze scientifiche, possibile causa di un danno ambientale.
È solo il ministro dell’ambiente e per la tutela del territorio e del mare ad agire contro gli operatori che abbiano danneggiato l’ecosistema, avvalendosi della collaborazione anzitutto delle regioni, che nel frattempo vengono dotate di agenzie per la protezione dell’ambiente, sicché il sistema trova un equilibrio esponendo compiti primari per il Ministero, riservando alla competenza nazionale la protezione tecnica dell’ambiente, eseguendo le operazioni di prevenzione, precauzione e riparazione d’urgenza mediante proprio personale specializzato, delegando alle province le conferenze di servizio per le valutazioni ambientali strategiche (VAS) e per le valutazioni d’impatto ambientale (VIA) d’interesse regionale, in leale collaborazione con il ministro, mediante l’Agenzia regionale per la protezione ambientale (ARPA), il corpo forestale, la polizia di sicurezza, il primo nel frattempo trasferito quasi interamente dallo Stato alle regioni, e qualsiasi altro pubblico ufficiale, come i nuclei locali di NOE (Nucleo operativo per l’ecologia), carabinieri spesso sollecitati dalle regioni per l’individuazione di una situazione di rischio di danno.
L’Unione europea, dal canto suo, ha fatto i suoi passi in materia, uscendo dalla logica del costo della protezione ambientale, individuando anzi, sotto la spinta dei Paesi meglio attrezzati nel settore, la protezione ambientale alla stregua di un business come un altro, con ricavi assicurati per le ditte chiamate con apposita gara ad evidenza pubblica ad eseguire opere necessarie per la protezione dell’ambiente, del paesaggio e per la stabilizzazione del territorio che quei due valori traduce spesso come endiadi -fascino di un paesaggio fluviale, lacustre, di un ghiacciaio, di nevai, di cime montuose, di verdi colline, tutti quadri d’autore della “bellezza” italiana, che tuttavia presuppone una tenuta sicura del territorio- ed entrambe risolve nella nozione di ecosistema, una volta evidenziati eventuali valori ecologici speciali di una determinata zona, o più generalmente proteggendo l’ambiente in quanto tale per la presente e per le future generazioni.
È ormai da tempo vigente nell’Unione il principio che la tutela dell’ambiente -settore oggetto di competenza concorrente con gli Stati membri, ex art. 4, co. 2 TFUE- costituisce obiettivo essenziale della Comunità europea ai sensi deli artt. 2 e 6 TCE: pertanto, «gli artt. 174-176 TCE costituiscono, in via di principio, la cornice normativa entro la quale deve attuarsi la politica in materia ambientale» .
Prima del codice, che altrimenti avrebbe avuto ben altro contenuto ed intonazione, assai più favorevole alle regioni italiane, era entrata in vigore la l. cost. 3/2001, che, mentre ha attribuito compiti e competenze nuovi e cospicui alle regioni in sede legislativa in materie loro riservate, ha individuato, tra le dodici materie rimaste e definitivamente confermate in favore della funzione legislativa dello Stato, beni culturali con il paesaggio e la tutela dell’ambiente.
Ma né lavori pubblici per i beni culturali, in misura apprezzabile, né per la cura del paesaggio e della stabilizzazione del suolo (si pensi alle cicliche inondazioni in Liguria, in Sardegna, in Piemonte, in Calabria, Campania, ecc.) possono essere eseguiti durante la crisi finanziaria globale: se questo sia ammissibile, non sono comprensibili, tuttavia, decenni di sostanziale assenza dello Stato relativamente a compiti principali suoi propri.
Le bonifiche si eseguono prevalentemente per effetto delle iniziative giudiziarie che, muovendo all’accertamento di gravi reati ambientali, talora scoprono depositi di sostanze velenose o pericolose per l’uomo e la distruzione dell’ecosistema impegnando lo Stato per la bonifica urgente, ma soltanto per ordine del giudice.

3. La concezione dell’ambiente come somma di divieti

Va osservato in via preliminare che una concezione dell’ambiente ricca di soli divieti non induce indubbiamente con maggiore facilità a ragionare di danno ambientale, in quanto esso sia stato sofferto dagli esseri umani di una determinata generazione, in circostanze delimitate nel tempo e nello spazio.
Siffatta impostazione rientra senza sforzo nel concetto antico di damnum injuria datum e la serie consequenziale che scaturisce dall’azione dannosa conduce il responsabile, recte l’autore dell’azione stessa, a subire il vincolo dell’obbligazione risarcitoria ed il creditore insoddisfatto nel suo diritto al relativo esperimento dell’actio ex lege aquilia de damno vitando fino alla condanna giurisdizionale ad un facere o ad un dare ed alla relativa esecuzione, ultimo atto previsto dall’ordinamento per assicurare effettività al sistema di tutela nel suo complesso.
Questa prospettiva, tuttora assai poco esplorata, consente di inquadrare in uno schema giuridico meritevole di tal nome le politiche nazionali, regionali, comunitarie ed internazionali di tutela dell’ambiente, anzi la stessa postulazione di un diritto dell’ambiente.
Non diremo che sia l’unica, che cioè al di fuori di un sistema coercitivo dell’obbligazione risarcitoria non possa parlarsi di tutela dell’amibnete.
Infatti, la tutela delle realtà naturali, come il paesaggio ed i beni culturali, le acque del mare territoriale, l’archeologia anche subacquea, nel segno della conservazione, promozione, disciplina degli usi, conosce svariati momenti.
Ma se le discipline così ricordate, che possono essere riassunte in un concetto di programmazione e talora pianificazione degli usi di siffatti beni, trovano senza difficoltà il rispettivo suum della programmazione e della pianificazione con riferimento ai beni pubblici, alle acque costiere, ai c.d. beni paesaggistici, ai beni culturali in quanto connessi ai primi, non altrettanto agevolmente potrà dirsi pianificabile la serie di comportamenti che chiunque, ma soprattutto enti (e imprese) pubblici e privati, dovranno tenere per ottemperare dove all’obbligo, dove al dovere elementare di esercitare le proprie attività più o meno economicamente rilevanti senza pregiudicare la salute e lo stato di conservazione dell’ambiente.
Certo, si può sottoporre un progetto ed anzitutto un piano territoriale alla previa valutazione sulla compatibilità ambientale o strategica e si può sottoporre l’esercizio di attività di per se stesse inquinanti e/o pericolose alla valutazione dell’impatto di queste stesse realtà costruite -o imprese esercitate- dall’uomo con l’ambiente, cioè con l’esigenza della sua conservazione.
Di qui le limitazioni e le mitigazioni che l’ordinamento prevede a carico delle pianificazioni e delle progettazioni meno accettabili: ma già la consapevolezza che soltanto in casi rari si potrà legittimamente impedire la realizzazione di un’opera di interesse generale e nemmeno di una pianificazione territoriale (che sarà sì sospinta verso scelte meno invasive dell’ambiente, ma quasi mai sarà impedita se essa sia consentita dalle norme urbanistiche, finanziata, utile all’esigenza di sviluppo economico e che sia propria di una data comunità stanziata sul territorio).
Senonché, la tecnica della pianificazione degli usi, di tutti gli usi del territorio a tutela dell’ambiente, non si mostra adeguata: e ciò perché, mentre gli usi dei beni pubblici ed anche di quelli aventi valenza paesaggistica, gli usi dei suoli in proprietà privata sono programmabili e pianificabili, tanto che la norma può imporre una conformazione della situazione giuridica soggettiva attiva di colui che -avendone titolo- si accinga a trasformare il territorio, nel predisporre strumenti di tutela dell’ambiente, l’ordinamento incontra, viceversa, stati di fatto risalenti ai diritti innati, a libertà basilari come quella di locomozione, di uso dei beni della natura per la sopravvivenza, esigenze minimali di produzione di energia almeno per usi essenziali alla salute che non sono superabili, se non in via transitoria ed in misura minima.
Pianificare in senso generale le attività incidenti sul territorio allo scopo di proteggerne l’ordine urbanistico e quello paesaggistico non è difficile.
Ma pianificare in senso generale le attività incidenti sul territorio allo scopo di proteggere l’ambiente si rivela sostanzialmente impossibile, se si pensi che tutte le attività umane sono in grado di incidere sull’ambiente e che esse non possono essere tutte né vietate né conformare se non in via di eccezione.
Quando si faccia ricorso, infatti, al modulo della riserva, della delimitazione cioè, con divieto di accesso o con accesso controllato, di zone territoriali perché particolarmente fragili e sensibili dal punto di vista ambientale (soprattutto le riserve marine nel mare territoriale, zona A; ma anche i parchi archeologici subacquei, ecc.; le località precluse alla caccia ed alla pesca nel mare e nelle acque interne, alla navigazione, ecc.), ci si avvede ben presto che i divieti puntuali ed affidati ad una delimitazione territoriale non possono essere punto definiti se non episodi, territorialmente distaccati, di organizzazione della tutela ambientale, legati cioè ad una situazione atipica, nella quale l’intervento interdittivo dell’ordinamento è particolarmente necessario nonostante esso lasci impregiudicato qualsiasi aspetto di disciplina positiva.
Off limits è tutela esclusivamente passiva e conservativa, non è che sottrazione di una parte di territorio alla sua (naturale quanto, talvolta, letale) destinazione alle utilità della comunità, sia pure ad utilità limitate all’uso di locomozione o di pesca non professionale o di caccia alla selvaggina non protetta (negli ordinamenti nei quali la caccia non sia vietata).
Si tratta, dunque, di un intervento interdittivo, talora assoluto, talora modulato nel tempo ed in alcuni aspetti concreti dell’uso, del tutto privo della profondità tipica della programmazione: sicché addirittura potrà dirsi che le uniche zone del territorio sottratte inevitabilmente alla programmazione dei suoi usi sono, oltre a quelle di interesse militare dove l’uso pubblico è vietato anche a pena di morte, quelle definibili come riserve ambientali, cioè zone territoriali caratterizzate dal divieto di accesso o dalla sua limitazione in misura assai significativa.
Dunque, potrà essere tracciato da chi debba governare l’ambiente non già un piano ambientale, bensì una carta dei vincoli ambientali, che esponga le zone interdette all’uso generale; inoltre, una tavola delle procedure autorizzatorie (VIA, VAS e IPPC) prevedibili nell’anno e soprattutto di quelle effettuate, con conseguente riportabilità su di una mappa delle zone e dei siti investiti dall’attività di tutela posta in essere dalle varie Amministrazioni competenti.

4. Ambiente, paesaggio e interessi collettivi

Alle ricerche archeologiche (facciamo riferimento agli “scavi”), troppo costose -come abbiamo accennato- in una fase assai critica della finanza pubblica segnata dall’inarrestato aumento del debito, da una parte, e dall’obbligo costituzionale “cronometrato” dalla UE dell’equilibrio-pareggio di bilancio, dall’altra, sembrano più di frequente sostituite le ricerche di rifiuti di amianto, bidoni di veleno, carcasse, vecchio materiale edilizio, materiale carbonizzato, tutto sepolto non lontano dal centro abitato sotto qualche metro di terreno: si tratta di giungle periurbane da esplorare per un’obbligatoria bonifica ambientale, disposta spesso -come abbiamo testé osservato- a seguito dell’intervento del giudice penale, il cui costo dovrebbe essere addebitato senza esitazione agli autori dell’interramento, peraltro, a quanto sembra, soltanto raramente identificati ed in prevalenza mediante le indagini di polizia dirette dai pubblici ministeri.
Ricerca di discariche abusive in luogo di ricerche archeologiche.
Peraltro, da qualche tempo, com’è accaduto nel 1993, quando Romano Tassone componeva il suo prezioso saggio, si registra una nuova polarizzazione di interessi in dottrina ed in giurisprudenza in ordine alla protezione dell’ambiente e del paesaggio , circostanza che induce a tornare sull’aspetto dell’effettività della normazione in questa delicatissima materia all’interno della quale si distinguono nella popolazione tre tipologie di situazioni critiche che appaiono meritevoli di ogni attenzione, non solo da parte dei pubblici poteri, ma anche di chi questi argomenti cerca di approfondire, studiando le principali patologie diffuse nel territorio ed i rimedi relativi.
Si osservano, anzitutto, aspettative di cittadini abitanti in zone di particolare pregio ecologico, paesaggistico, archeologico, fino a costituire talvolta beni culturali, che pretendono dagli organi pubblici di vigilanza e di regolazione degli usi e della protezione del territorio la maggiore severità e restrittività nell’esercizio delle rispettive funzioni amministrative, esprimendo la convinzione di essere titolari di un buon diritto che può arrivare al punto, di non ritorno, dell’adesione alla tesi secondo la quale è ammissibile nell’ordinamento generale la riserva in favore di privati di un bene ambientale, paesaggistico o culturale soggetto ad un uso rivale .
In secondo luogo, si deve considerare la categoria di coloro che siano insediati in zone territoriali gravemente poste a rischio o addirittura già compromesse da inquinamenti di varie origini, ciò che provoca e “giustifica” talvolta un atteggiamento di intensa dissociazione rispetto alla cosa pubblica ed ai suoi principali responsabili, fino all’avvio ed all’attuazione episodica di rivolte sociali più o meno violente e dirompenti.
Infine, il terzo gruppo di situazioni che possono registrarsi nel rapporto tra popolazione e valori ambientali, paesaggistici o archeologici è quello che vivono le persone dimoranti in zone a rischio idrogeologico, di frane, bradisismi, smottamenti, interruzioni di strade, dunque esposte ogni giorni alle conseguenze della fragilità del territorio, della troppo frequente sua vulnerazione e comunque di una vulnerabilità incombente.
Le tre stanze appena venute in luce inducono a soffermarsi su di un sottosistema di garanzie in realtà presenti nelle norme in materia di ambiente con chiarezza e prospettiva di effettività che sembrano, almeno a tutta prima, invero adeguate.
Infatti, il cd. Codice dell’ambiente, entrato in vigore con d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (in g.u. 14 aprile 2006, n. 96/L), offre alcune garanzie di base che risultano connesse all’esercizio di una funzione di protezione specifica dell’ecosistema dal danno ambientale affidata nella parte sesta della legge al ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, anzitutto mediante l’applicazione continua di principi di precauzione e di prevenzione, ma anche mediante particolari procedure di coercizione indiretta, tendenti ad evitare, cioè, la produzione del danneggiamento del bene ambiente mediante comminatoria di sanzioni .

5. Ministro, non Ministero dell’ambiente.

È il ministro ad impersonare, dal 1986, anno dell’istituzione del Ministero (l. 8 luglio 1986, n. 349), il vertice della funzione di tutela dell’ambiente.
Non per caso egli viene individuato personalmente nelle norme del codice e non con le più consuete espressioni (ministero, dicastero, dirigente, servizio, ufficio, ecc.) alludenti all’organizzazione degli uffici pubblici affidati alla guida ed alla responsabilità politica ed amministrativa del vertice ministeriale.
Infatti, il ministro riceve entro ventiquattro ore la segnalazione del danno imminente, già in atto o in previsione ragionevolmente immediata, dal prefetto territorialmente competente, oltre che da qualsiasi altro organo pubblico che nell’urgenza intenda attivarsi con immediatezza verso il vertice amministrativo competente; e deve assumere le iniziative volta a volta precauzionali, per evitare un eventuale danno, o di prevenzione del danno che sostanzialmente con alta probabilità subirebbe l’ecosistema in difetto di intervento protettivo; o di sua rilevazione ed immediata valutazione affinché si arresti la produzione di effetti sfavorevoli sull’ambiente.
Nel caso di sua inerzia, il ministro può trovarsi di fronte alle autonomie locali o alle regioni, alle associazioni ambientaliste, a sindacati, partiti politici, gruppi di opinione, che, paventando un pregiudizio derivante dall’assenza della sua attività, possono ricorrere d’urgenza in via giustiziale contro di lui, opponendosi all’inerzia oppure al provvedimento chiaramente adeguato, in tal modo dimostrando un serio intento di ottenere quella tutela dell’ambiente che l’ordinamento ha affidato al ministro.
Un ricorso giustiziale è previsto anche in favore dell’ “operatore” che subisca l’ingiunzione all’esecuzione in forma specifica della riparazione del danno ambientale a lui imputato o, in caso di fallure del ripristino, in alternativa, ad eseguire attività risarcitorie consistenti nelle misure complementari o almeno compensative, la cui quantità presuppone la determinazione valutativa del danno economico inferto all’ecosistema; infine, se anche le due misure suddette non siano state realizzate a regola d’arte dall’operatore, non resta al ministro che ordinare, mediante la prevista ingiunzione, di risarcire per equivalente patrimoniale gli oneri che debbano essere sopportati dallo Stato per completare la riparazione del valore ambientale leso in un determinato sito o per realizzarla interamente, in conseguenza della “fuga” del responsabile.
In entrambi i casi, le previsioni di tutela giustiziale offrono al ministro la possibilità del riesame e della revisione nel merito delle sue scelte precedenti, forse erronee: quella di non affrettarsi nella prevenzione e negli interventi indispensabili a contrastare il danno ambientale e quella di misurare, senza la dovuta prudenza e nello stesso tempo aderenza alla realtà oggettiva, le ingiunzioni ripristinatorie e quelle risarcitorie per equivalente che devono avere come destinatario l’operatore individuato come responsabile del danno o del pericolo di danno ambientale.

6. La tutela giustiziale delle autonomie e dei soggetti che partecipano ai procedimenti di precauzione, prevenzione e ripristino, mediante opposizione all’atto o al silenzio del ministro.

Per il primo caso è necessario riferirsi anzitutto all’art. 309 del Codice dell’ambiente, la cui rubrica reca «Richiesta di intervento statale» e che individua nelle regioni, nelle province autonome e negli enti locali, anche associati, inoltre nelle «persone fisiche o giuridiche che sono o che potrebbero essere colpite dal danno ambientale o che vantino un interesse legittimante la partecipazione al procedimento relativo all’adozione delle misure di precauzione, di prevenzione o di ripristino previste dalla parte sesta del presente decreto» i titolari del diritto di «presentare al ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, depositandole presso le Prefetture – Uffici territoriali del Governo, denunce e osservazioni, corredate da documenti ed informazioni, concernenti qualsiasi caso di danno ambientale o di minaccia imminente di danno ambientale e chiedere l’intervento statale a tutela dell’ambiente a norma della parte sesta del presente decreto» (co. 1).
Precisato che anche «le organizzazioni non governative che promuovono la protezione dell’ambiente, di cui all’articolo 13 della legge 8 luglio 1986, n. 349, sono riconosciute titolari dell’interesse di cui al comma 1» (co. 2), la norma di cui ai co. 3-4 tipizza il comportamento doveroso del ministro: egli «valuta le richieste di intervento e le osservazioni ad esse allegate afferenti casi di danno o di minaccia di danno ambientale e informa senza dilazione i soggetti richiedenti dei provvedimenti assunti al riguardo.
In caso di minaccia imminente di danno, il ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, nell’urgenza estrema, provvede sul danno denunciato anche prima d’aver risposto ai richiedenti ai sensi del comma 3».
E che il comportamento doveroso del ministro non possa -almeno questa volta- essere omesso, ritardato o limitato è sancito dalle norme di cui all’art. 310, che trasformano soggetti qualificati come collaboratori qualificati del ministro (regioni, enti locali, privati coinvolti e onlus) in possibili protagonistici della tutela ambientale. Essi esercitano e tutelano un vero e proprio interesse pretensivo nei confronti del ministro «secondo i principi generali, per l’annullamento degli atti e dei provvedimenti adottati in violazione delle disposizioni di cui alla parte sesta del presente decreto nonché avverso il silenzio inadempimento del ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare e per il risarcimento del danno subito a causa del ritardo nell’attivazione, da parte del medesimo ministro, delle misure di precauzione, di prevenzione o di contenimento del danno ambientale».
Ma la norma che ha preso in considerazione, armandola, una vera e propria pretesa di provvedimento offre ai suoi destinatari un’ulteriore istanza di garanzia, prospettando loro un rimedio giustiziale consistente nel ricorso in opposizione allo stesso ministro.
Prevede, infatti, il co. 2 dell’art. 310: «Nell’ipotesi di cui al comma 1, il ricorso al giudice amministrativo può essere preceduto da una opposizione depositata presso il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare o inviata presso la sua sede a mezzo di posta raccomandata con avviso di ricevimento entro trenta giorni dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza dell’atto. In caso di inerzia del ministro, analoga opposizione può essere proposta entro il suddetto termine decorrente dalla scadenza del trentesimo giorno successivo all’effettuato deposito dell’opposizione presso il Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare».
Dunque, contro atti e comportamenti del ministro considerati affetti da violazione di legge, inoltre contro l’inerzia ministeriale, è aperta la via del rimedio giustiziale in opposizione, strumento assai rapido e, date le circostanze nelle quali è previsto, presumibilmente altrettanto utile, che serve a delimitare nella legittimità ambientale l’esercizio della discrezionalità ministeriale, affrontandolo con censure di merito espresse con la maggiore cognizione di causa e, ciò che rileva, cui sia possibile accedere, mediante consulenze private di tecnici di alto livello competenti nelle discipline ormai molteplici che investono l’ambiente e cercando di indurlo a rispondere in sede altrettanto tecnica e con dettaglio adeguato in ordine ai singoli motivi di ricorso, in alternativa a chiudersi in un silenzio controproducente per l’interesse che il ministro deve tutelare.
In particolare, in caso di inerzia del ministro, si può ricorrere in opposizione entro 30 giorni dalla scadenza del 30° giorno successivo al deposito dela sollecitazione a provvedere presentata presso il Ministero in opposizione all’inerzia già registrata.
Nei confronti del ministro che non si attivi nel rispondere, sorge, dunque, la protesta ed i soggetti abilitati ex lege depositano un cahier de doléance, che potrà essere articolato sulla base di cognizioni scientifiche derivanti da una pluralità di saperi e di discipline scientifiche (ad es., geologiche, chimiche, idrologiche, idriche, atmosferiche, sanitarie, ecc.); dopo 30 giorni, se perdura il silenzio, possono proporre -come abbiamo visto- il ricorso in opposizione nel merito, cioè contestando ciò che il ministro avrebbe dovuto fare e rappresentando una realtà diversa, quella conseguente all’intervento statale ormai esigibile a norma di legge.
La norma di cui al comma successivo offre la necessaria disciplina di raccordo con il ricorso giurisdizionale: «Se sia stata presentata l’opposizione e non ancora il ricorso al giudice amministrativo, quest’ultimo è proponibile entro il termine di sessanta giorni decorrenti dal ricevimento della decisione di rigetto dell’opposizione oppure dal trentunesimo giorno successivo alla presentazione dell’opposizione se il ministro non si sia pronunciato».
Come si vede, non può dubitarsi che la scelta del legislatore sia concretamente orientata verso una vera e propria responsabilizzazione piena ed efficace della persona del ministro dell’ambiente, del territorio e del mare.
Egli può trovarsi nella condizione di dover fronteggiare una pluralità imprevedibile di ricorsi soprattutto nel corso di sua perdurante inerzia di fronte alla necessità di un intervento di tutela ambientale caratterizzato da urgenza.

7. Insufficienze e “tradimenti” nella tutela ambientale.

Osservato attraverso il filtro della procedura del ricorso in opposizione nei confronti del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, aperto alle autonomie locali ed alle regioni, alle associazioni ambientaliste ed ai singoli che siano -o che temano di essere- danneggiati nei loro interessi protetti, diritti o interessi legittimi da un reato o comunque da un danno ambientale, il rimedio previsto dalla norma di cui all’art. 310, co. 2 del codice è stato utilizzato nel tempo (2006-2015) in misura talmente esigua da indurre necessariamente a considerazioni critiche e scettiche in ordine alla capacità dei principali attori nel territorio, gli enti territoriali, i cittadini e le associazioni, di rendersi portatori, con costanza almeno accettabile, del dissenso fondamentale verso il vertice dell’organizzazione pubblica della tutela dell’ambiente e del territorio e del mare.
Le scelte politiche insopportabili che abbiano provocato la deviazione di quelle tecniche dal fine istituzionale previsto dall’ordinamento ed ormai imposto -si può dire- dall’ordinamento comunitario a tutela della parità delle condizioni strumentali (fabbriche in ordine con le norme sulle emissioni nell’atmosfera e sugli scarichi non inquinanti, rispetto delle norme igieniche comunali sul trattamento, la lavorazione e la commercializzazione del prodotto industriale, così come di quello agricolo e di quello artigianale, ecc.) vanno subito contestate ed ostacolate nella loro materiale esecuzione ed iniziativa di chi ne subisca o ne subirà le conseguenze certamente dannose.
La norma in commento, a ben guardare, sembra voler offrire uno strumento particolarmente idoneo per fermare sul nascere la scelta di non fare o di fare, con eccesso di potere, troppo poco (talvolta in abuso d’ufficio), mediante una rimostranza di autoevidente utilità: non ci sono dubbi che il ricorso al Ministro, mediante il quale alcuni Sindaci, presidenti di regioni e di associazioni ambientaliste, con argomenti inerenti il caso concreto di tipo giuridico, sociale, economico e soprattutto tecnico, dimostrino l’erroneità insostenibile della scelta ministeriale che appaia contraria con chiarezza sufficiente e base scientifica adeguata alle finalità che l’ordinamento globale ritiene le più opportune nel caso concreto, potrebbe ottenere risultati favorevoli, se non sempre, almeno di frequente.
Infatti, una contrapposizione non guidata da un giudice ma dalla ricerca scientifica e dalle esperienze di comunità locali vagliate dal punto di vista tecnico-scientifico ed esposte mediante l’intervento di idonei professionisti del settore interessato ostacolerebbe in modo decisivo lo sviluppo di un percorso iniziato dal Ministro in un’area produttiva di grave danno sociale nei confronti delle comunità opponenti.
L’effetto ulteriore, come abbiamo visto -e questa è la conseguenza migliore e più favorevole della proposizione del rimedio giustiziale-, consiste nell’aver indotto la pubblica Amministrazione nella sua sede ad aprirsi ad un contraddittorio di puro e profondo merito, nell’intento di far valere le motivazioni che sospingono il Ministro alla scelta contestata, in tal guisa replicando alle censure in materia tecnico-scientifica, oltre che giuridica, sociale ed economica formulate dai ricorrenti in opposizione nell’intento di salvaguardare meglio la posizione del Ministro dell’ambiente.
Le motivazioni, le illustrazioni e le risposte, in genere dell’opposto agli opponenti, apriranno, senza difficoltà apparenti, la strada ad una valutazione sul metro della legittimità, dunque ad un ricorso al giudice amministrativo competente, non più ostacolata dal limite della giurisdizione amministrativa, che esclude la cognizione del merito delle scelte degli uffici pubblici impugnate; ma, proprio al contrario, agevolata dal contraddittorio di merito svoltosi in sede giustiziale con la “scoperta” delle carte usate dal Ministro.
Le risposte, le motivazioni, le circostanze addotte dall’opposto sono agevole oggetto di cognizione del giudice amministrativo perché, pur provenendo da un episodio giustiziale svolto nel merito, rappresentano i fatti semplici e complessi, i mezzi logici e le ragioni ultime che sorreggono la scelta di merito che, nell’affacciarsi al palcoscenico della contestazione giustiziale, rivelano la loro natura di strumenti adeguati, secondo il loro autore, a sostenere la legittimità della definitiva scelta finale che toccherà il merito quale conseguenza logicamente ordinata di fatti, presupposti e ragioni esplicitate che vivono di legittimità e sono, pertanto, giustiziabili agevolmente essendo state “scoperte” ormai tutte le carte dell’Amministrazione.
Senonché, il ricorso all’opposizione di cui parliamo si è rivelato assai scarso, tanto da costringere a ritenere che Comuni e Regioni, associazioni ambientaliste e comunisti preferiscano l’esposizione ai mass media della loro protesta, di cortei ed interrogazioni parlamentari, la via assai spesso meno agevole per ottenere giustizia dalla politica quando la scelta di quest’ultima non è in concreto sindacabile nel merito.
Se, ad esempio, le autonomie locali, nonostante la loro immagine di nucleo sociale forte, si allontanino dalla cura del loro “ambiente” e trascurino ogni rimostranza giuridicamente utile per denunciare e fermare la scelta ministeriale errata ed il danno ambientale che in tal caso stia per derivarne inevitabilmente, ciò dipende dall’evidente deficit culturale che ancora oggi osta alla cura comune dell’ambiente nel nostro Paese.
E se talora l’opinione pubblica viene orientata da mass media e da cattivi maestri a difendere a qualsiasi costo la produttività nell’impresa che dà occupazione ed in cambio desidera il minor possibile “disturbo” per gli adempimenti di garanzia ambientale; altrove, in mancanza di rilevanti presenze industriali, si avverte, qualche volta in misura assai diffusa, la difficoltà derivante dalla crisi economica globale, che ovviamente più colpisce le zone già povere, accrescendo l’indigenza dei cittadini.
Nessun Governo italiano ha preso sul serio il compito, non si dirà di conoscere profondamente il codice dell’ambiente, ma quello di consentire la diffusione della cultura ecologica come valore essenziale di civiltà.
Nessuno frena gli Atenei che non lasciano studiare agli studenti le leggi sulla tutela dell’ambiente, nell’Università nessuno ha organizzato un corso di laurea in Diritto ambientale, nessuno può fare affidamento in Italia sulle guardie ambientali, che dipendevano dalle Province e con queste sono state messe da parte.
Con una popolazione tenuta accuratamente lontana dall’intera tematica ambientale non era possibile pretendere dalla classe politica che fosse nominato un Ministro autenticamente ambientalista: anzi, un senso di rassegnazione sembra diffondersi negli ultimi anni sulle tematiche classiche della tutela dell’ambiente.
Forse la recente introduzione dei delitti ambientali, più che ad immediati risultati pratici, potrebbe condurre ad una sia pur limitata diffusione, se non della teoria delle tutele, almeno del valore positivo che alla difesa dell’ambiente è connaturale.
Si deve, pertanto, lamentare un vero e proprio tradimento del bene ambiente da parte dei pubblici poteri, nonostante la buona volontà di molti studiosi, di non pochi operatori della protezione ambientale e di giovani che su questo tema sono assai più avanti dei loro genitori.

8. Connessioni dell’opposizione con il ricorso al presidente della repubblica.

Anche il ricorso al presidente della repubblica è ammesso, alle note condizioni dell’alternativa rispetto al ricorso al TAR, contro l’atto ministeriale nei centoventi giorni decorrenti dalla pubblicazione, comunicazione o notifica del provvedimento, o dalla sua conoscenza piena; ma, ovviamente, qui non c’è che separazione ed indipendenza rispetto al ricorso in opposizione, data la natura giustiziale di entrambi i rimedi e nonostante l’evoluzione, ormai intensa, verso la giurisdizionalità del ricorso al presidente.
Si vuole dire che non c’è alternatività, come per il ricorso al TAR per il ricorso al presidente della repubblica rispetto al ricorso in opposizione e questa situazione non è priva di rilevanza, perché l’ampiezza del termine per ricorrere previsto per il ricorso c.d. straordinario è tale da consentire agevolmente la proposizione dell’opposizione e, in caso di rigetto tempestivo, quella del ricorso al presidente della repubblica contro quest’ultimo atto negativo e le sue motivazioni, nonché contro l’atto originario.
La cognizione delle Sezioni consultive prima o seconda del Consiglio di Stato, in sede di parere vincolante reso al ministro autore della prima istruttoria, sarà in tal caso assai più profonda, agevolata dalla circostanza che nel contenzioso dell’opposizione saranno emersi nella maggior parte dei casi gli aspetti ed i termini fondamentali del comportamento dell’operatore, la causalità e le dimensioni del danno ambientale presunto, prevenuto, dunque almeno in parte evitato, o verificatosi in concreto, nonché le eventuali deduzioni tecniche meritevoli di attenzione perché frutto di un’impostazione tendenzialmente corretta di approfondimento in sede di contradditorio giustiziale.
Nel caso, viceversa, di atto tardivo da parte del ministro, esso potrebbe entrare nella documentazione del ricorso al presidente già proposto (eventualmente suggerire motivi aggiunti di ricorso); se tardivo al punto di essere comunicato al ricorrente dopo l’emissione del parere della Sezione competente del Consiglio di Stato, resterebbe -com’è inevitabile- inutiliter datum.
Infine, contro la perdurante inerzia del ministro, si rivela fondamentale l’esperimento del ricorso in opposizione e del successivo ricorso al giudice amministrativo, laddove il ricorso cd. straordinario postula la presenza di un atto amministrativo da annullare per vizi di legittimità, atto che, in caso di inerzia, potrebbe essere -tuttavia più faticosamente- surrogato dal subprocedimento di diffida e costituzione in mora, sempre nel rispetto del termine di centoventi giorni decorrente dal primo giorno dell’inadempimento da parte del ministro.
Anche a causa della limitata possibilità in concreto di tutela degli interessi pretensivi nel ricorso c.d. straordinario, è sostanzialmente inutile, pertanto, fare affidamento su questo rimedio giustiziale in caso di inerzia protratta del ministro, almeno in quanto, sull’altro versante, il complesso TAR, Consiglio di Stato e Consiglio di giustizia amministrativa della regione siciliana è ormai ben attrezzato per stanare l’autorità dall’inerzia con il rito speciale del silenzio (art. 117 c.p.a.) e con il potere di emanare l’atto in luogo dell’organo inerte e qualora risultino vincolati gli esiti dell’esercizio del potere (non esercitato in concreto dal ministro).

9. L’opposizione all’ordinanza ingiuntiva del ministro.

La seconda fattispecie di ricorso in opposizione è prevista dalle norme di cui al titolo III della parte VI del codice, intitolato al “Risarcimento del danno ambientale”.
La disciplina è strutturata in questa materia sulla base di un intervento ministeriale mediante ordinanza (artt. 313-315), preceduta da adeguata istruttoria (art. 312), che costituisce azione risarcitoria in forma specifica (art. 311).
L’ordinanza conclude un’istruttoria che deve svolgersi ai sensi della l. 241/1990, richiamata, con rinvio chiaramente dinamico, per assicurare a tutti coloro che saranno coinvolti nell’identificazione e nella ricerca della natura, qualità e quantità del danno, nonché nell’individuazione dei suoi possibili autori, le massime garanzie che l’ordinamento prevede nelle norme generali sul procedimento amministrativo.
L’art. 311, dettato in materia di “azione risarcitoria in forma specifica” prevede con chiarezza i poteri del ministro.
Questi, infatti, «agisce, anche esercitando l’azione civile in sede penale, per il risarcimento del danno ambientale in forma specifica e, se necessario, per equivalente patrimoniale, oppure procede ai sensi delle disposizioni di cui alla parte sesta del presente decreto» (co. 1).
La precedenza alla tutela penale è logica, non certo cronologica, in quanto, fatta eccezione per i casi più evidenti di danneggiamento grave dell’ambiente, il giudice penale non interviene rapidamente, o almeno non altrettanto rapidamente di un pubblico ufficiale di stanza in prossimità del sito danneggiato: questi può intervenire senza ordini specifici né speciali avvisi se l’urgenza di frenare il verificarsi del danno lo sospinga ad attivarsi personalmente, anche nelle more dell’attivazione di altri operatori pubblici più attrezzati (vigili del fuoco, guardie forestali, genio militare, ecc.), per circoscrivere gli effetti del danno, tentare il salvataggio di persone, di fauna e di flora destinate altrimenti a soccombere nell’attesa di un intervento urgente che tuttavia tarda.
Rileva, a questo punto, considerare il tenore della norma di cui all’art. 311, co. 2-3, che è stato sostituito con la legge comunitaria 6 agosto 2013, n. 97, dopo una prima sostituzione effettuata con l. 23 novembre 2009, n. 166, art. 5-bis, dettata dalla necessità di evitare con urgenza il corso della procedura di infrazione che la Commissione europea aveva aperto in quanto la normativa italiana non attribuiva il giusto peso alle misure complementari e compensative di riparazione del danno secondo le modalità prescritte dall’all.to II alla direttiva 2004/35/CE, preceduta dal libro verde del 1993 e dal libro bianco del 2000, entrambi volti a favorire l’avvio di una normativa di tutela ambientale comune in tutti gli Stati membri: «Quando si verifica un danno ambientale cagionato dagli operatori le cui attività sono elencate nell’allegato 5 alla presente parte sesta, gli stessi sono obbligati all’adozione delle misure di riparazione di cui all’allegato 3 alla medesima parte sesta secondo i criteri ivi previsti, da effettuare entro il termine congruo di cui all’articolo 314, comma 2, del presente decreto. Ai medesimi obblighi è tenuto chiunque altro cagioni un danno ambientale con dolo o colpa. Solo quando l’adozione delle misure di riparazione anzidette risulti in tutto o in parte omessa, o comunque realizzata in modo incompleto o difforme dai termini e modalità prescritti, il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare determina i costi delle attività necessarie a conseguirne la completa e corretta attuazione e agisce nei confronti del soggetto obbligato per ottenere il pagamento delle somme corrispondenti».
Chiarisce la norma di cui al co. 3 che il ministro provvede, in applicazione dei criteri enunciati negli allegati 3 e 4 della parte VI, alla determinazione delle misure di riparazione complementare e compensativa da adottare .
Dunque, un vero e proprio risarcimento per equivalente è previsto, ma con procedura e proventi vincolati strettamente al costo delle operazioni di riparazione e ripristino che debbano ormai essere effettuate o completate dal Ministero .

9.1. Ingiunzione delle riparazioni ambientali nei dodici casi di responsabilità oggettiva secondo i criteri dell’all. 3, parte VI.

Ma naturalmente il compito concomitante rispetto a quello del diretto intervento immediato, sempre se possibile ed utile, anche se in parte limitato, consiste nell’identificazione degli operatori che, esercitando attività tipicizzate nell’allegato 5 alla Parte VI del Codice come “pericolose”, sono soggetti ad una responsabilità oggettiva in caso di danno procurato: da questa essi potranno liberarsi soltanto dando la prova dell’estraneità della loro condotta commissiva o omissiva rispetto alla causazione del danno (ciò che è meno difficile da provare qualora si possa individuare causa diversa, dipendente, ad es., dall’incuria di altri soggetti -non escluso lo Stato-, del danno verificatosi).
Le ipotesi di responsabilità oggettiva, dunque presunta iuris tantum dell’operatore sono dodici, riconducibili tutte ad altrettante attività tipicizzate .
Gli operatori attivi in una delle dodici situazioni censite dal Codice in adesione a direttive ed in ottemperanza a regolamento dell’UE sono obbligati, nel caso di danno ambientale cagionato dalle suddette attività, all’«adozione delle misure di riparazione di cui all’allegato terzo alla medesima parte sesta secondo i criteri ivi previsti, da effettuare entro il termine congruo di cui all’articolo 314, comma 2, del presente decreto» (co. 2).
Il termine «per il ripristino dello stato dei luoghi a sue spese è comunque non inferiore a due mesi e non superiore a due anni, salvo proroga» da definire con il Ministero in considerazione dei lavori necessari.
Grande interesse presenta, nel cennato allegato terzo alla parte sesta, l’enumerazione e la sintetica descrizione delle «misure più appropriate cui attenersi per garantire la riparazione del danno ambientale», scegliendole all’interno di un «quadro comune da rispettare».
La casistica, ripartita in ipotesi diverse di danno ambientale, mette capo a due tematiche fondamentali, quella della «riparazione del danno all’acqua o alle specie e agli habitat naturali protetti», che richiede la maggiore specificazione successiva di norme di comportamento e tecniche, e quella della «riparazione del danno al terreno», che reca prescrizioni più contenute .

9.2. Qualsiasi altro responsabile di danno ambientale è punito per colpa lieve o per dolo.

Relativamente al danno ambientale provocato da “chiunque altro”, torna in applicazione il regime, cui gli ordinamenti di impronta romanistica sono sempre fedeli, della responsabilità per culpa levis o per dolo.
Ed ecco il ruolo del ministro: in disparte gli interventi di urgenza e necessità rimessi alla competenza di una serie di soggetti pubblici in mancanza di quelli privati (interventi immediati dei Sindaci, dei prefetti, delle forze di polizia giudiziaria, delle guardie forestali, dei vigili del fuoco, ecc., che, com’è evidente, non sono riservati alla prevenzione o alla circoscrizione del danno all’ambiente, ma a stornare qualsiasi pericolo per la vita delle persone o di danno grave alla fauna e alla flora, ai beni pubblici o alle proprietà private), se l’adozione delle misure ripristinatorie, o almeno complementari, o ancora conservative «risulti in tutto o in parte omessa, o comunque realizzata in modo incompleto o difforme dai termini e modalità prescritti, il ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare determina i costi delle attività necessarie a conseguirne la completa e corretta attuazione e agisce nei confronti del soggetto obbligato per ottenere il pagamento delle somme corrispondenti» (co. 2).
Il ministro deve (far) stimare i costi necessari per attuare quelle misure, imponendole nella quantificazione e determinazione delle singole misure da far eseguire all’operatore responsabile del danno.
Il ministro, inoltre, «provvede in applicazione dei criteri enunciati negli allegati 3 e 4 della presente parte sesta», tanto «alla determinazione delle misure di riparazione da adottare, quanto, «con le procedure di cui al presente titolo III, all’accertamento delle responsabilità risarcitorie» (co. 3).
Del contenuto dell’allegato terzo alla parte sesta abbiamo trattato.
Quanto all’allegato quarto, esso orienta, mediante norme e definizioni, l’effettuazione in concreto della valutazione del carattere significativo di un danno che produce effetti negativi sul raggiungimento o il mantenimento di uno stato di conservazione di specie o habitat; e prevede che esso sia «da valutare in riferimento allo stato di conservazione, al momento del danno, di servizi offerti dai valori ricreativi connessi e alla capacità di rigenerazione naturale».
Siffatti «effetti negativi significativi rispetto alle condizioni originarie dovrebbero essere determinati con dati misurabili»: e a questo punto il legislatore esprime una tipologia esemplificativa di dati misurabili che certamente non può definirsi tassativa .
Con suo decreto, sentito il ministro dello sviluppo economico, il ministro dell’ambiente avrebbe dovuto dettare, infine, «i criteri ed i metodi, anche di valutazione monetaria, per determinare la portata delle misure di riparazione complementare e compensativa. Tali criteri e metodi trovano applicazione anche ai giudizi pendenti non ancora definiti con sentenza passata in giudicato alla data di entrata in vigore del decreto di cui al periodo precedente» (co. 3).
Deve osservarsi che con la l. 6 agosto 2013, n. 97 sono state fatte salve -rispetto alle norme del co. 2 che abbiamo considerato- le transazioni già stipulate entro il 21 agosto 2013 e «gli accordi transattivi attuativi di accordi di programma già conclusi alla medesima data» (art. 25, co. 2).
Questa disposizione lascia intendere, tuttavia, che del regolamento da osservare per l’adozione delle misure di riparazione complementare e compensativa il ministro si sia occupato non con celerità adeguata, se è vero che vi erano accordi e transazioni fino all’agosto 2013 da rispettare e la tendenza dell’autorità ad evitare l’applicazione dell’obbligo di quelle misure, pur fortemente volute dall’UE a riparazione del danno ambientale, scopre una vena protezionista che non fa onore alla classe politica (che “parla” di garanzie ambientali, ma spesso copre abusi gravi con le più varie motivazioni legate all’occupazione nel settore industriale).
Di notevole interesse è la disciplina legale (art. 312) della fase istruttoria che precede l’emanazione dell’ordinanza e che ovviamente consiste nell’accertamento dell’identità dei trasgressori, entrambe queste stanze dell’azione amministrativa essendo necessarie per l’erogazione delle misure a tutela dell’ambiente e per il risarcimento dei danni.
Merita attenzione il richiamo preliminare, dunque, espresso in via generale, delle norme sul procedimento amministrativo «ai sensi della l. 7 agosto 1990, n. 241».
Destinatari di deleghe istruttorie possono essere i prefetti competenti per territorio, oppure, mediante «apposite convenzioni», gli avvocati delle Avvocature distrettuali dello Stato, il Corpo forestale dello Stato, l’Arma dei carabinieri, la Polizia di Stato, la Guardia di finanza e «qualsiasi altro soggetto pubblico dotato di competenza adeguata».
Come abbiamo visto, l’individuazione e la valutazione del danno seguono i criteri di cui agli allegati 3 e 4 alla parte sesta del d.lgs. 152/2006 ed al loro interno è previsto il ricorso del ministro ad una consulenza tecnica, rispettando il contraddittorio con l’operatore interessato, affidata ad uffici ministeriali, oppure a quelli appena menzionati (il Corpo forestale, recentemente in via di riorganizzazione con caratteri di autonomia gestionale, la Guardia di finanza ed il NOE -Nucleo operativo ecologico- dei Carabinieri, che hanno sviluppato ormai esperienza adeguata in proposito) o, infine, a liberi professionisti, tenuto conto, in questo caso, della necessità di non dissipare le scarse risorse finanziarie delle quali il Ministero dispone.
Ad immediati accessi in loco, ispezioni con apparecchiature informatiche e rilevazioni utili, il Ministero può provvedere mediante “propri incaricati”, da dotare di apposita autorizzazione che indica lo scopo dell’ispezione, rilasciata dal capo del loro ufficio.
Viceversa, per l’accesso all’abitazione o alla sede dell’azienda è necessaria l’autorizzazione dell’autorità giudiziaria, specie per una perquisizione che è ammissibile in presenza di indizi gravi.
Dell’accesso deve essere messo tempestivamente al corrente l’interessato, che ha diritto ad essere presente, anche con l’avvocato di sua fiducia, e che potrà far verbalizzare le sue dichiarazioni.
In presenza della duplice condizione che l’istruttoria abbia trovato conclusione nell’accertamento di un danno e che il responsabile «non abbia attivato le procedure di ripristino ai sensi degli artt. 304 ss.», il ministro emana ordinanza immediatamente esecutiva, ingiungendo «a coloro che, in base al suddetto accertamento, siano risultati responsabili del fatto» il ripristino ambientale a titolo di risarcimento in forma specifica entro un termine fissato in quella stessa sede.

10. Risarcimento del danno -stima e liquidazione- per equivalente patrimoniale.

In mancanza di pieno adempimento dell’interessato, il ministro -come abbiamo visto- «determina i costi delle attività necessarie a conseguire la completa attuazione delle misure anzidette (secondo i criteri definiti con il decreto -che non è stato emanato ad oggi- di cui al comma 3 dell’articolo 311) e, al fine di procedere alla realizzazione delle stesse, con ordinanza ingiunge il pagamento, entro il termine di sessanta giorni dalla notifica, delle somme corrispondenti» (cfr. co. 2, art. 313, “Ordinanza”).
Deve osservarsi, in proposito, che le somme di denaro che, ai sensi dell’art. 317, il ministro abbia titolo di addebitare nei confronti del responsabile del danno, «ivi comprese quelle derivanti dall’escussione di fidejussioni a favore dello Stato, assunte a garanzia del risarcimento medesimo -in mancanza di pagamento sponte mediante la procedura esecutiva di diritto singolare riservata ai crediti dello Stato e degli enti pubblici, quando previsto per questi ultimi da norme di legge, di cui alla l. 13 aprile 1999, n. 112 (che aggiorna la vecchia legge del 1910)- sono versate all’entrata del bilancio dello Stato per essere integralmente riassegnate con decreto del ministro dell’economia e delle finanze ad un pertinente capitolo dello stato di previsione del Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, per essere destinate alla realizzazione delle misure di prevenzione e riparazione in conformità alle previsioni della direttiva 2004/35/CE ed agli obblighi da essa derivanti».
Può senza dubbio parlarsi di un’entrata con vincolo specifico nella sua destinazione speciale di spesa.
È pregio della norma l’attenzione verso l’estensione dell’ordinanza non solo rispetto all’operatore interessato, ma anche, in solido, rispetto al responsabile del fatto dannoso, in altri termini al soggetto «nel cui effettivo interesse il comportamento fonte del danno è stato tenuto o che ne abbia obiettivamente tratto vantaggio sottraendosi, secondo l’accertamento istruttorio intervenuto, all’onere economico necessario per apprestare, in via preventiva, le opere, le attrezzature, le cautele e tenere i comportamenti previsti come obbligatori dalle norme applicabili».
Si colpisce in tal guisa il titolare dell’impresa sociale, il rappresentante legale della holding, ecc., che avrebbe dovuto investire proprie risorse per scongiurare il pericolo del danno ambientale.
Queste due categorie di soggetti ricevono l’avviso di avvio della fase istruttoria e da quel giorno ne decorrono centottanta per l’ottemperanza, nonché il successivo termine di due anni, questa volta tuttavia sanzionato -in caso di mancata osservanza- con la decadenza; intervengono anche opportuni accertamenti ministeriali sullo svolgimento dei lavori di riparazione da parte del responsabile, così come fatti oggetto dell’ordinanza ingiuntiva.
Se il destinatario dell’ordinanza è un soggetto sottoposto alla giurisdizione della Corte dei conti, dunque un amministratore o dipendente di ente pubblico, anche, più semplicemente, un soggetto legato all’amministrazione da un rapporto giuridico funzionale al perseguimento del pubblico interesse, come il direttore dei lavori o il concessionario di costruzione e gestione di un’opera pubblica, il concessionario di bene pubblico, ecc., quanto all’obbligo di conduzione legittima del rapporto dedotto in concessione e a quello di ripristino dell’integrità del sito alla scadenza, questi resta soggetto alle medesime norme previste per gli altri interessati; nel caso di risarcimento del danno per equivalente patrimoniale, che serve a finanziare le opere di riparazione e bonifica, viceversa, il ministro, anziché l’ordinanza ingiuntiva, invia un suo rapporto all’ufficio di procura regionale della Corte dei conti competente per territorio in relazione alla localizzazione, oggetto del primo accertamento, del danno prodotto (co. 6).
La norma, ovviamente, non implica riserva di azione in favore dell’autorità ministeriale perché nulla può impedire alla procura della Corte dei conti, che abbia notizia attendibile del danno ambientale provocato da operatore soggettivamente sottoposto alla sua giurisdizione, di “partire” per prima contro il contravventore per il risarcimento per equivalente e di assumere la successiva attività istruttoria ministeriale come parte del contenuto -eventualmente supplementare- o di mera conferma probatoria della fondatezza della contestazione del danno da risarcire per equivalente patrimoniale a carico dell’operatore che abbia agito con dolo o colpa.
Unica condizione che l’azione di responsabilità per danno erariale deve, tuttavia, rispettare è data dal contenuto dell’ordinanza ministeriale ingiuntiva di un ripristino che sia sollecitamente avviato dall’interessato.
E anche a quest’ultimo proposito va sottolineato il chiaro dettato della norma che evita ogni forma di c.d. bis in idem: «Nel caso di intervenuto risarcimento del danno, sono esclusi, a seguito di azione concorrente da parte di autorità diversa dal Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, nuovi interventi comportanti aggravio di costi per l’operatore interessato».
Diversamente, riguardando gli interessi dei danneggiati, la norma prevede: «Resta in ogni caso fermo il diritto dei soggetti danneggiati dal fatto produttivo di danno ambientale, nella loro salute o nei beni di loro proprietà, di agire in giudizio nei confronti del responsabile a tutela dei diritti e degli interessi lesi» (co. 7, art. 313).
Nella stessa direzione va il disposto dell’art. 315, che reca la rubrica «effetti dell’ordinanza sull’azione giudiziaria» e che introduce una preclusione processuale per il ministro, che, avendo adottato l’ordinanza ingiuntiva di cui all’art. 313, «non può né proporre né procedere ulteriormente nel giudizio per il risarcimento del danno ambientale».
Sfugge a siffatta preclusione, tuttavia, la facoltà -riconosciuta dalla norma in commento- di un intervento del ministro, in qualità di persona offesa dal reato, in un giudizio penale pendente contro il trasgressore.
L’ordinanza ingiuntiva è tipicizzata nel suo contenuto mediante la norma di cui all’art. 314: essa, infatti, deve contenere (a) indicazione specifica del fatto, anche omissivo, contestato; (b) esplicitazione degli elementi di fatto ritenuti rilevanti per l’individuazione e la quantificazione del danno -che «deve comprendere il pregiudizio arrecato alla situazione ambientale con particolare riferimento al costo necessario per il suo ripristino»-; (c) e delle fonti della prova per l’identificazione dei trasgressori.
Si aggiungono a questa norma sul contenuto dell’ordinanza due ulteriori disposizioni nello stesso art. 314: la sentenza di condanna, anche per patteggiamento ex art. 444 c.p.p., viene trasmessa dalla cancelleria del giudice che l’ha emanata al Ministero entro 5 giorni dalla sua pubblicazione.
Infine, il Ministero svolge una funzione di raccordo e riassunto delle sanzioni amministrative che regioni, province ed altri enti territoriali, al fine della valutazione quantitativa del danno ambientale, gli comunicano entro 10 giorni dall’avvenuta loro irrogazione.

11. L’opposizione come ricorso nel merito contro l’ordinanza ministeriale: le conseguenze favorevoli nel successivo ricorso al g.a.

Come abbiamo accennato, vi è una seconda fattispecie di ricorso in opposizione: esso è previsto dalla norma di cui all’art. 316, «Ricorso avverso l’ordinanza».
Anzitutto, il ricorso al giudice amministrativo è proponibile nei 60 giorni «dalla comunicazione dell’ordinanza di cui all’art. 313», la competenza territoriale essendo correlata, come per regola generale anche per questo aspetto, al «luogo nel quale si è prodotto il danno ambientale».
Con questa disposizione, altrimenti superflua, il legislatore ha verosimilmente inteso sottolineare il valore della localizzazione della questione giurisdizionale fatta valere a proposito del danno ambientale nella comunità che tale danno ha subito e che è direttamente interessata alla sua completa riparazione, con ripristino quo ante dell’ecosistema nel tratto danneggiato.
La tutela giustiziale è prevista in questo caso nei termini seguenti: «Il trasgressore può far precedere l’azione giurisdizionale dal ricorso in opposizione di cui all’art. 310, co. 2 e 3» (co. 2).
L’invito al ricorso giustiziale in opposizione, pertanto, prevede un atto d’iniziativa contenziosa depositato presso il Ministero o inviato a mezzo posta raccomandata con avviso di ricevimento entro trenta giorni dalla comunicazione o piena conoscenza dell’atto ministeriale.
Nessun rinvio può ipotizzarsi in modo pertinente alla disciplina del ricorso contro l’inerzia ministeriale, in quanto siamo qui in presenza di un’ordinanza-ingiunzione notificata, comunicata o comunque conosciuta appieno da parte dell’operatore interessato.
Piuttosto c’è da riferirsi alla norma di raccordo che, anche in questo secondo caso, prevede che il ricorso al TAR, se successivo al ricorso in opposizione, è proponibile entro sessanta giorni decorrenti dal ricevimento della decisione di rigetto dell’opposizione, oppure dal 31° giorno successivo alla presentazione dell’opposizione se il ministro non si sia pronunciato.
Anche a proposito di questa seconda fattispecie di ricorso in opposizione deve ritenersi la sua particolare utilità in vista della giustizia nel caso concreto .
Infatti, nell’ingiunzione di ripristino, implicante un risarcimento del danno in forma specifica, mentre in via di principio conviene all’interessato adoperarsi per l’inizio dell’esecuzione dell’ordinanza, egli può, tuttavia, nei trenta giorni contestare nel merito un’erronea interpretazione di dati reali, relativi cioè al fatto di danno contestato, che viene dedotto in discussione, offrendo al ministro la dimostrazione documentale della diversità degli accadimenti occorsi e dei fatti pregressi rispetto a quelli sui quali l’ingiunzione si era basata.
Privata della sua base in punto di fatto, l’ordinanza dovrebbe essere oggetto fatalmente di autotutela, parziale o totale, in tempi ristretti, anzi immediati, certamente non paragonabili a quelli tipici dell’accertamento nel giudizio amministrativo, che, pur assai meno ostacolato dalle masse di fascicoli tipiche del processo civile, certamente non può esprimersi in un tempo inferiore a 8-10 mesi; dovendosi provvedere sulla domanda caducatoria con sentenza costitutiva di accoglimento o dichiarativa di rigetto del ricorso.
Nel frattempo l’ottemperanza dell’ingiunzione va assicurata, sempre che il giudice amministrativo adito non abbia irrogato una misura sospensiva dell’ordinanza ministeriale, in tal caso esonerando provvisoriamente l’operatore dalla prosecuzione obbligatoria del suo lavoro di riparazione.
Senonché, proprio perché una “sospensiva” finirebbe per arrestare operazioni di bonifica dell’ambiente, il giudice amministrativo assai difficilmente l’accorderà al ricorrente, preferendo anticipare il più possibile la discussione finale del ricorso, sì da poter definire la res disputata con una sentenza motivata adeguatamente.
Queste osservazioni concernono la differenza evidente tra i tempi dei due rimedi, quello giustiziale e quello giurisdizionale.
Ma ben più rilevante di quella concernente il (minor) tempo della giustizia giustiziale resta la questione della cognizione anche in merito.
Il ministro, nel pronunciarsi sul ricorso in opposizione avverso la sua ordinanza ingiuntiva, può trovarsi di fronte ad una consulenza tecnica di parte che induca necessariamente ad una revisione delle valutazioni effettuate dai suoi funzionari ai sensi delle norme e delle indicazioni di cui agli allegati 3 e 4 alla parte sesta del d.lgs. 152/2006.
Se deciderà rivedendo l’atto nel merito, in coerenza con il principio costituzionale di buon andamento dell’amministrazione -esteso nella prassi anche giurisprudenziale all’attività amministrativa, anche se collocato nella Costituzione (art. 97, co. 2) alla fonte, cioè nei riguardi dell’organizzazione dei pubblici uffici-, il ricorrente potrà fruire di un nuovo esercizio della funzione sanzionatoria, che potrebbe confermare o rivelarsi soltanto in parte diversa nelle conclusioni rispetto a quella precedente, contenuta nell’ordinanza-ingiunzione, dunque in accoglimento, almeno parziale, della domanda sostanziante il ricorso; e potrà valutare se la tutela in tal guisa ottenuta soddisfi adeguatamente l’interesse agito nel ricorso amministrativo, decidendo di conseguenza se impugnare o no l’atto ingiuntivo nel suo contenuto residuo, se ancora considerato lesivo, o se astenersi dall’ulteriore iniziativa giurisdizionale, prudentemente riconoscendosi soddisfatto della decisione del ricorso in opposizione per quanto essa si sia rivelata in concreto non ulteriormente migliorabile -nella previsione ante causam– dal giudice amministrativo.
Qualora, al contrario, il ricorso in opposizione sia respinto, la motivazione del rigetto indubbiamente sarà di oggettivo ausilio per il soccombente in vista del successivo ricorso al TAR.
Infatti, nuove motivazioni, quasi un quid pluris proveniente dal ministro rispetto alla precedente sua motivazione dell’ordinanza ingiuntiva, non potranno che favorire l’interessato nel focalizzare i motivi di ricorso dinanzi al TAR, essendosi palesato, in modo questa volta completo, il punto di vista del ministro, a fronte della contestazione in fatto e in diritto, dunque, in questo caso, nel merito e nella legittimità, che può essere stata mossa dall’interessato, in occasione della sua decisione di rigetto dell’opposizione proposta.
Se, infine, il ministro non provveda sull’opposizione, è evidente che ciò gioverà al ricorrente in modo talvolta decisivo, a condizione, ben s’intende, della presenza di fumus boni juris nella posizione fatta valere nel ricorso instaurato contro le sanzioni irrogate: ad esempio, nella fase cautelare del ricorso, nella quale un atteggiamento assenteista del ministro potrebbe essere valutato dal giudice amministrativo come espressione di consapevolezza del torto inferto al ricorrente, per questa via inducendolo all’emanazione dell’ordine sospensivo degli effetti della sanzione.
Come può osservarsi, il peso di un ricorso giustiziale generalmente si fa sentire in favore del cittadino nella rimonta verso l’affermazione del proprio diritto a vedere riconosciuta la sua estraneità rispetto ai fatti di danno addebitati; o, in ipotesi diversa, a riparare ed a risarcire soltanto nella misura giusta e dovuta.

12. I nuovi delitti contro l’ambiente ed i riflessi della tutela penale su quella amministrativa

Al rapporto della tutela amministrativa dell’ambiente con quella penale, che sino al 29 maggio 2015 vedeva una netta prevalenza della prima sulla seconda, caratterizzata da fattispecie astratte definite ambiguamente e non inserite in un contesto d’insieme proporzionato ed utile socialmente, è necessario far cenno a seguito dell’entrata in vigore della l. 22 maggio 2015, n. 68, che aggiunge nel libro secondo del codice penale un intero titolo relativo ai delitti contro l’ambiente .
Nei tre articoli che la compongono, la novella prevede all’art. 1 plurime disposizioni che integrano il nuovo titolo del codice penale VI bis (Dei delitti contro l’ambiente), composto da dodici nuovi articoli -da 452 bis a 452 terdecies- che fondano le fattispecie astratte di cinque nuovi delitti: inquinamento ambientale, disastro ambientale, traffico e abbandono di materiale ad alta radioattività, impedimento del controllo ed omessa bonifica.
La legge, attesa da lungo tempo, risponde ad una precisa quanto risalente sollecitazione della Comunità europea rivolta a tutti gli Stati membri e tesa a migliorare la tutela penale dell’ambiente .
La norma di cui all’art. 452-nonies è forse la più rilevante, perché estende la tutela penale dell’ambiente a tutte le fattispecie di reato che si ritengano -da parte del giudice- riferibili all’intento di delinquere contro l’ambiente, integrando comportamenti riconducibili alle nuove figure dei delitti contro l’integrità ambientale di cui al titolo VI-bis del libro II del codice penale, del codice dell’ambiente o di qualsiasi altra disposizione di legge emanata a tutela dell’ambiente: qui il rapporto finalistico è specificamente legato all’ipotesi della commissione di reato per eseguirne un altro, o per assicurare a sé o ad altri il prodotto, il profitto, il prezzo o l’impunità da altro reato .
Ma ciò che collega direttamente la nuova tutela penale a quella amministrativa dell’ambiente è la disciplina di jus singulare sul ravvedimento operoso degli autori del comportamento penalmente sanzionabile a titolo di delitto ambientale.
La norma è nell’art. 452-decies cod. pen: «Le pene previste per i delitti di cui al presente titolo, per il delitto di associazione per delinquere di cui all’articolo 416 aggravato ai sensi dell’articolo 452-septies, nonché per il delitto di cui all’articolo 260 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni, sono diminuite dalla metà a due terzi nei confronti di colui che si adopera per evitare che l’attività̀ delittuosa venga portata a conseguenze ulteriori, ovvero, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado, provvede concretamente alla messa in sicurezza, alla bonifica e, ove possibile, al ripristino dello stato dei luoghi, e diminuite da un terzo alle metà nei confronti di colui che aiuta concretamente l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria nella ricostruzione del fatto, nell’individuazione degli autori o nella sottrazione di risorse rilevanti per la commissione dei delitti. Ove il giudice, su richiesta dell’imputato, prima della dichiarazione di apertura del dibattimento di primo grado disponga la sospensione del procedimento per un tempo congruo, comunque non superiore a due anni e prorogabile per un periodo massimo di un ulteriore anno, al fine di consentire di completare le attività di cui al comma precedente in corso di esecuzione, il corso della prescrizione è sospeso».
Come osserva l’Ufficio del massimario della Corte di cassazione, con la legge 22 maggio 2015, n. 68, recante Disposizioni in materia di delitti contro l’ambiente, sono state previste fattispecie di delitto per casi di aggressione all’ambiente, il che consente di superare la situazione di pratica impunità che sinora è spesso derivata in favore dei responsabili di danno ambientale dalla previsione del delitto di disastro ambientale “innominato” di cui all’art. 43 cod. pen.
Per presidiare ogni livello di alterazione peggiorativa delle matrici ambientali, le due principali figure nuove dell’ “inquinamento” e del disastro “nominato”, accompagnate nei tre articoli di articolazione delle norme istitutive degli altri tre delitti ambientali considerati supra, costituiscono un presidio finalmente concreto contro il continuo danneggiamento impunito dell’ambiente.
Si pensi che, in tempi non lontani, quindici premi Nobel ed altrettanti scienziati economisti sono convenuti a Potsdam l’8-10 ottobre 2007 per proporre ai governi mondiali un “nuovo patto” tra scienza, industria e società su energia e ambiente.
Il Convegno di Potsdam, promosso dal cancelliere tedesco Angela Merkel e dal fisico Carlo Rubbia, si è svolto con i toni fermi di chi è consapevole che le evoluzioni climatiche e l’aumento della fame nel mondo rappresentano problemi la cui soluzione non è esigibile dalla classe politica.
L’unico modo per uscirne, affermano gli scienziati, è una cooperazione sovranazionale: «ci troviamo in un momento della storia in cui occorre una grande trasformazione per rispondere all’immensa minaccia al nostro pianeta», come hanno scritto i Nobel nel documento conclusivo , perché impone restrizioni di ogni genere all’operatore industriale ed agricolo soprattutto.
Un rilievo positivo dedica la Cassazione alla norma di cui all’art. 452-decies del c.p., che, secondo l’Ufficio del massimario, finisce per «mescolare ipotesi avvicinabili al ravvedimento operoso (“…si adopera per evitare che l’attività delittuosa venga portata a conseguenze ulteriori … nella sottrazione di risorse rilevanti per la commissione dei delitti…“), ad altre più inquadrabili come forme di collaborazione processuale (“…aiuta concretamente l’autorità di polizia o l’autorità giudiziaria nella ricostruzione del fatto, nella individuazione degli autori…), ad altre ancora operanti come condotte riparatorie (“…provvede concretamente alla messa in sicurezza, alla bonifica e, ove possibile, al ripristino dello stato dei luoghi…”), tutte comunque idonee non a provocare l’estinzione del reato ma a determinare un sensibile beneficio sul piano sanzionatorio».
Si prospetta, dunque, una situazione nella quale all’imputato, anche per delitti gravissimi ambientali come il disastro ambientale, è data l’opportunità di veder ridotta la pena detentiva anche di due terzi a condizione che questi si adoperi nella riparazione del danno, che costituisce lo scopo principale dell’attività di quegli organi che, nella distribuzione delle competenze prevista dall’ordinamento di settore, dunque anzitutto il ministro dell’ambiente e del territorio e del mare, devono impedire il perpetrarsi di danni ambientali.
Sembra che il nuovo ramo dell’ordinamento penale si pieghi verso le esigenze concrete della salvezza dell’integrità dell’ambiente, premiando l’attività di riparazione che in ogni caso l’imputato avrebbe dovuto porre in essere e che aveva, viceversa, trascurato sino ad allora per una ragione meramente egoistica, fidando sulle difficoltà dell’Amministrazione di far fronte a mille episodi di danno.
L’avvio dell’indagine e del processo penale per il danno procurato con la condotta vietata convince magicamente l’interessato ad attivarsi per ottenere la riduzione al minimo (un terzo) della pena detentiva e pecuniaria inflitta.
Il giudice penale, infatti, può sospendere il dibattimento con automatica sospensione della prescrizione, comunque dal termine molto accresciuto con l’entrata in vigore della novella, fino, almeno, alla constatazione dell’intervenuto completamento delle operazioni preliminari (progettazione dei lavori necessari approvati dal Ministero, piano di esecuzione delle opere controllato di continuo, ecc.) alla bonifica, nella quantità e con la qualità già approvate dal Ministero, che, da quel punto in poi, potrà sorvegliare il completamento dei lavori.
Si tralascia il nutrito dibattito pienamente in corso nella dottrina penalistica, che rileva la scarsa “qualità giuridica” della novella e gli equivoci possibili nell’interpretazione dell’avverbio “abusivamente” (che potrebbe far ritenere che, se l’autorizzazione, anche se frutto di illecito o palesemente erronea, sia stata rilasciata dall’organo competente, che l’operatore goda di impunità, non essendo qualificabile come “abusivo” nel senso sinora prevalso in edilizia ed urbanistica a proposito dell’ipotesi della trasformazione del territorio attuata senza il permesso di costruire o dei suoi equipollenti -scia, dia, ecc.-).
Lasciamo, dunque, ad altri il dibattitto e le pur necessarie soluzioni chiarificatrici più corrette; e, da punto di vista del diritto amministrativo dell’ambiente, marchiamo una nota di ottimismo di fronte ad una buona scelta parlamentare che, nell’esperienza comune, non si perderà nel nulla, com’è accaduto troppo spesso in passato.

Vincenzo Caputi Iambrenghi

Indicazioni bibliografiche
aggiunte a quelle riportate nelle note a piè di pagina

M. S. Giannini, “Ambiente”: saggio sui diversi suoi aspetti giuridici, in Riv. trim. dir. pubbl., 1973, p. 15;
F. G. Scoca, Tutela dell’ambiente: la difforme utilizzazione delle categorie dell’interesse diffuso da parte dei giudici amministrativo, civile e contabile, in Dir. soc., 1985, p. 637;
A. Angiuli, Interessi collettivi e tutela giurisdizionale (le azioni comunali e surrogatorie), Napoli, 1986;
G. Morbidelli, Il danno ambientale nell’articolo 18, legge 349/1986: prime osservazioni, in Riv. critica di diritto privato, 1986;
G. Alpa, La natura giuridica del danno ambientale, in Riv. trim. appalti, 1987, p. 1135;
G. Bigliazzi Geri, Quale futuro per l’articolo 18, legge 8 luglio 1986, n. 349, in Politica del diritto, 1987;
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G. Mastrodonato, Public Participation and Access to Justice in the Environmental Field in the European Union and in Italy, in US-China Law Review, vol. 12, n. 7, July, 2015, p. 563-583.

(pubblicato il 30.7.2015)

Note

L'articolo Tutela amministrativa dell’ambiente e rimedi giustiziali proviene da Giustamm.

1. – Profili introduttivi; 2. – Protagonismo regionale e (reazioni della) Corte costituzionale; 3. – Terapie non convenzionali e d.lgs. n. 502/1992, ovvero dell’integrazione all’assistenza sanitaria; 4. – Accordo Stato-Regioni del 2013 come nuovo paradigma per definire il corretto rapporto fra medicine (convenzionali e non); 5. – Recente disciplina regionale attuativa dell’Accordo del 2013; 6. – Sintesi conclusiva

1. – Profili introduttivi

Tradizionalmente il nostro ordinamento pubblicistico non si occupa della nozione denominata «medicina». E ciò vale sia per la medicina convenzionale sia per quella non convenzionale. Implicitamente tale aspetto è dunque lasciato alla cultura medica e al mondo accademico.
Al contrario grande attenzione è stata dedicata alla normativa in tema di professioni sanitarie e, in connessione a questa, all’esercizio abusivo della professione.
Come noto questa ipotesi di reato è prevista all’art. 348 del nostro codice penale, in base al quale «Chiunque abusivamente esercita una professione per cui è richiesta una speciale abilitazione dello Stato, è punito con la reclusione fino a sei mesi o con la multa da euro 103 a euro 516».
Lo sviluppo della normativa in tema di professioni sanitarie è in parte legato proprio al contenuto così vasto dell’art. 348 cit., al punto che si parla di una norma penale in bianco (sigh!). A causa della sua indeterminatezza, il legislatore e la giurisprudenza hanno dovuto precisare la materia professioni sanitarie.
In particolare, la giurisprudenza dà colore all’attività medica stabilendo che essa è caratterizzata da trattamenti invasivi e incidenti sull’organismo del paziente, i quali possono consentirsi soltanto a professionisti medici regolarmente abilitati[2]. Ma non solo.
Rientra infatti in tale attività (medica) anche una semplice diagnosi relativa ad un’alterazione organica o una diagnosi relativa ad un disturbo funzionale del corpo o della mente, così come l’individuazione dei rimedi e la somministrazione degli stessi[3].
Il nostro legislatore si è invece dedicato alla individuazione dei profili professionali. In tal senso, soprattutto per la rilevanza e delicatezza in termini di interesse pubblico della materia[4], la disciplina delle professioni sanitarie è stata da sempre riservata alla competenza statale.
Attualmente questa ha portata molto estesa.
Dato comune è la sottoposizione della stessa al principio di legalità: nel senso che tutte le discipline sanitarie hanno alla base una normativa che le disciplini.
Così possono individuarsi le classiche professioni sanitarie di «farmacista» (d.lgs. n. 258/1991); medico chirurgo (d.lgs. n. 368/1999); odontoiatra (l. n. 409/1985); veterinario (l. n. 750/1984); psicologo (l. n. 56/1989).
Ma oltre a quelle classiche (al cui interno si distinguono anche quelle specialistiche) si aggiungono poi le professioni sanitarie infermieristiche e ostetriche; di tecnico di riabilitazione psichiatrica; di terapista occupazionale; di educatore professionale. Su cui per esigenze di fluidità dell’esposizione non è necessario richiamare i relativi riferimenti normativi.
Ancora, le professioni «sanitarie riabilitative» di podologo, fisioterapista, logopedista e ortottista. Quelle «tecnico sanitarie», a loro volta suddivise in area tecnico-diagnostica (tecnico audiometrista; tecnico sanitario di laboratorio biomedico; tecnico sanitario di radiologia medica; tecnico di neurofisiopatologia) e in area tecnico-assistenziale (tecnico ortopedico; tecnico audioprotesista; tecnico della fisiopatologia cardiocircolatoria e perfusione cardiovascolare; igienista dentale; dietista).
Ed ancora: tecnico della prevenzione nell’ambiente e nei luoghi di lavoro e assistente sanitario. Così come le figure di operatori di «interesse sanitario»: masso fisioterapista; nonché le figure di «arte ausiliaria delle professioni sanitarie»: massaggiatore; capo bagnino stabilimenti idroterapici; ottico; odontotecnico e puericultrice.
È lampante che la normativa in tema proprio non manchi! A fronte di ciò, che spazio hanno le medicine non convenzionali?
A giudicare da quanto indicato fino ad ora poco o nulla. Nel senso che il nostro ordinamento pubblicistico, almeno dal lato dello Stato centrale, e a prescindere in questa sede da quanto indicato a livello di ordine professionale, non considera questo profilo, quasi come se nella realtà non ci fossero in Italia professionisti che ogni giorni curano un buon numero di persone con la medicina non convenzionale (o “complementare” che dir si voglia), ossia con quella sganciata dalle professioni sopra indicate.

2. – Protagonismo regionale e (reazioni della) Corte costituzionale

Così, per trovare qualche importante riferimento normativo occorre guardare all’ordinamento regionale: vero protagonista in tema.
Tuttavia un tale protagonismo non è privo di insidie e (come si dirà) di cocenti delusioni. Infatti, come detto, la materia «professioni sanitarie» è da sempre appannaggio dello Stato. Un profilo – questo – di cui tener conto quando si intende disciplinare la materia, nel senso che la materia stessa rappresenta una sorta di campo minato per poteri diversi da quelli riconducibili allo Stato (centrale).
Apri pista in tema fu la Regione Piemonte. Infatti, con una legge approvata nel 2002[5], tale Regione ha provveduto a regolamentare le «pratiche terapeutiche e le discipline non convenzionali». Scopo principale della normativa menzionata era quello di: a) indicare i casi di medicina non convenzionale; b) precisare i requisiti per gli istituti di formazione che avrebbero dovuto formare i professionisti del settore; c) istituire un registro regionale (non vincolante ai fini dello svolgimento della professione) degli operatori di pratiche terapeutiche e delle discipline non convenzionali.
La normativa richiamata appartiene però alla storia, poiché nel 2003 è stata demolita per intero dalla Corte costituzionale[6].
La cancellazione è stata però determinata da profili formali, rispetto a cui, cioè, rilevavano più aspetti legati al riparto di competenze fra Stato-Regioni, ai sensi dell’art. 117 Cost., che non la sostanza delle cose affermate. Per questo motivo tale legge si può prendere tuttora per buona; e di ciò vi è conferma nelle più recenti esperienze regionali, in particolare della Regione Marche del 2013 e della Regione Umbria del 2014 (infra).
Merita osservare che la legge piemontese elencava (e riconosceva) ben 12 casi fra pratiche terapeutiche e discipline non convenzionali: agopuntura; fitoterapia; omeopatia; omotossicologia; medicina antroposofica; medicina tradizionale cinese; ayurveda; naturopatia; shiatsu; reflessologia; osteopatia; chiropratica.
Già da queste rapide battute si comprende il grande interesse che ha per questo tema la normative in parola; sulla scia della quale la Regione Piemonte approvò una nuova legge in materia di «Regolamentazione delle discipline bio-naturali[7]», definite come le «pratiche che si prefiggono il compito di promuovere lo stato di benessere ed un miglioramento della qualità della vita», mediante «l’armonizzazione della persona con se stessa e con gli ambienti sociale, culturale e naturale che la circondano»[8]).
Ma anche in questo caso il giudice delle leggi ha provveduto ad annullare l’atto indicato, precisando (come fatto in precedenza) che «L’impianto generale, lo scopo esplicito ed il contenuto della legge … rendono evidente che l’oggetto della normativa in esame (e, di conseguenza, della proposta questione di legittimità costituzionale) va ricondotto alla materia delle “professioni”, contemplata dal terzo comma dell’art. 117 Cost.»[9].
Infine medesima sorte è toccata ad altre normative similari, come la legge della Regione Campania n. 18/2005 (in tema di «Norme sulla musicoterapia e riconoscimento della figura professionale di musicoterapista»[10]) e la legge della Regione Liguria n. 18/2004 («Norme regionali sulle discipline bionaturali per il benessere»[11]), con cui la Regione riconosceva la qualifica di operatore nelle discipline: shiatsu, riflessologia, watsu, pranoterapia, naturopatia, yoga, kinesiologia e massaggio tradizionale.

3. – Terapie non convenzionali e d.lgs. n. 502/1992, ovvero dell’integrazione all’assistenza sanitaria

Migliore sorte è invece toccata a quelle discipline regionali che, basandosi sulla normativa statale, si limitavano – più sommessamente – a prevedere forme di assistenza sanitaria integrativa rispetto a quelle assicurate dal Servizio sanitario nazionale sulla base del d.lgs. n. 502/1992.
In particolare, all’art. 9 di tale atto fondamentale (è quello che come noto determina l’aziendalizzazione del servizio sanitario italiano) si precisa che possono costituirsi «Fondi integrativi del Servizio sanitario», «finalizzati a potenziare l’erogazione di trattamenti e prestazioni non comprese nei livelli uniformi ed essenziali di assistenza … definiti dal Piano sanitario …»[12]. Ebbene, fra tali prestazioni sono indicate anche quelle di «medicina non convenzionale, ancorché erogate da strutture non accreditate».
Su queste basi sono state ritenute legittime delibere regionali (nella forma di atti amministrativi generali) che assegnavano risorse finanziarie (anche cospicue) a favore della medicina non convenzionale, senza però disciplinarla compiutamente.
Ad esempio, nella Regione Campania, con delib. di G.R. n. 2317/2007, si sono fissate le «Linee d’indirizzo per la ripartizione del fondo (anno 2006) per quanto attiene la medicina non convenzionale».
Nella Provincia di Bolzano, la legge provinciale n. 7 del 2001, recante «Riordinamento del Servizio sanitario provinciale», ha stabilito, all’art. 4 quater, rubricato «Medicina non convenzionale», che «La Giunta provinciale, nel rispetto della normativa comunitaria e nazionale, definisce nel Piano sanitario provinciale le procedure per integrare la medicina non convenzionale nel complesso degli interventi per la salute».
In Sicilia, infine, il P.S.R. (Piano sanitario regionale[13]) ha previsto che «L’Azienda sanitaria, ai sensi dell’art. 9 del decreto legislativo n. 229/1999, può attivare l’erogazione di prestazioni di medicina non convenzionale».

4. – Accordo Stato-Regioni del 2013 come nuovo paradigma per definire il corretto rapporto fra medicine (convenzionali e non)

A questa situazione di carenza normativa, e di mancato adeguamento del fatto al diritto, dovuto a ragioni più formali che sostanziali (nel senso che la Regione legiferava, lo Stato faceva ricorso, vincendo, a causa del mancato rispetto delle competenze Stato-Regioni) si contrappone un fatto (e un atto) nuovo: l’Accordo fra Stato e Regioni del 2013.
Da questo Accordo è subito germogliata una nuova normativa regionale (infra), invero non molto diversa da quella piemontese già menzionata, che forse aveva l’unica pecca di essere stata approvata in un momento prematuro, ossia precedente all’Accordo indicato.
In ragione del suo contenuto, valore e novità tale Accordo rappresenta uno spartiacque strutturale in tema. In virtù dello stesso alcuni limiti posti in materia al legislatore regionale potrebbero essere riconsiderati se non addirittura rimossi.
Per il tramite dell’Accordo cit. sono state dettate alcune regole (rivolte per ora ai soli medici chirurghi ed odontoiatri, dunque non a tutte le professioni mediche sopra ricordate) in tema di «agopuntura», «fitoterapia», «omeopatia».
Quanto indicato vale non soltanto a livello di professione sanitaria, ma anche con riferimento alla definizione legale di tali attività. Infatti, in base all’art. 2 di tale Accordo, l’agopuntura è definita come «metodo diagnostico, clinico e terapeutico che si avvale dell’infissione di aghi metallici in ben determinate zone cutanee per ristabilire l’equilibrio di uno stato di salute alterato».
La fitoterapia è invece definita come «metodo terapeutico basato sull’uso delle piante medicinali o di loro derivati ed estratti, opportunamente trattati, che può avvenire secondo codici epistemologici appartenenti alla medicina tradizionale oppure anche all’interno di un sistema diagnostico-terapeutico sovrapponibile a quello utilizzato dalla medicina ufficiale».
Infine l’omeopatia è definita come «metodo diagnostico e terapeutico, basato sulla “Legge dei Simili”, che afferma la possibilità di curare un malato somministrandogli una o più sostanze in diluizione che, assunte da una persona sana, riproducono i sintomi caratteristici del suo stato patologico». Aggiungendosi che «Nella definizione di omeopatia sono comprese tutte le terapie che utilizzano medicinali in diluizione come specificato dal Decreto legislativo n. 219 del 24/4/2006 e successivi atti».
Sulla base di tale Accordo (che terminerà di dispiegare completamente i suoi effetti a partire dai primi mesi del 2016[14]), le tre discipline indicate (agopuntura, fitoterapia, omeopatia) assumono un ruolo e un rilievo senz’altro maggiore rispetto alle altre non menzionate (supra). In coerenza a ciò si stabilisce in modo espresso (art. 1) che esse costituiscono «atto sanitario» e, come tali, riservate al medico (per ora chirurgo e odontoiatra, in seguito veterinario e farmacista, ciascuno secondo le rispettive competenze[15])[16].
In questo senso (come stabilito dall’Accordo) le tre discipline indicate «affiancano la medicina ufficiale»[17].
Sulla base di questa specificazione si potrebbe dire che una nuova definizione legale sembra emergere sul campo: oltre alla medicina non convenzionale o integrativa, quella di medicina di affiancamento. Da assumere, quest’ultima, anche in senso metaforico, come supporto o sostegno alla medicina ufficiale nella delicata attività di cura delle patologie umane (e animali in genere)[18].
Volendo qui tracciare una prima sintesi, scopo primario dell’Accordo è quello di garantire libertà di cura (diritto soggettivo), pur nel necessario rispetto di requisiti di sicurezza (interesse pubblico), per il tramite di un apposito elenco di abilitazione che individua professionisti in possesso di idonea formazione per lo svolgimento di tali attività. L’emblema di ciò è poi costituito dalla «certificazione di qualità» derivante dallo svolgimento di percorsi formativi idonei a qualificare i professionisti che esercitano tali attività (attraverso requisiti e criteri minimi ed uniformi sull’intero territorio nazionale).

5. – Recente disciplina regionale attuativa dell’Accordo del 2013

Sulle nuove basi ricordate si inseriscono due recenti normative approvate rispettivamente dalla Regione Marche[19] e dalla Regione Umbria[20].
Leggi, queste, che si rifanno espressamente all’Accordo stipulato nel 2013, di cui si è dato conto nel paragrafo precedente.
Merita subito evidenziare che le tipologie mediche indicate dalle leggi in parola vanno ben oltre quelle dell’Accordo del 2013. Infatti, in aggiunta alle tre classiche discipline «agopuntura», «fitoterapia», «omeopatia», si aggiungono: nel caso della Regione Marche, «antroposofia» e «omotossicologia»; nel caso della Regione Umbria, «omotossicologia»; «medicina antroposofica»; «medicina ayurvedica» e «medicina tradizionale cinese».
Il cuore delle due leggi menzionate (che per il momento si applicano ai soli medici-chirurghi e odontoiatri, e in prospettiva futura si applicheranno anche ai veterinari e ai farmacisti, sulla base di un ulteriore accordo previsto nelle rispettive disposizioni transitorie) sta nel fatto di voler certificare la qualità della formazione e (dunque) del relativo esercizio delle terapie qui in esame. È da questo obbiettivo (individuato dall’Accordo del 2013) che derivano gli elenchi di professionisti esercenti le relative prestazioni. Per altro, l’iscrizione all’elenco, proprio per non rischiare il contrasto con la materia «professioni sanitarie» (retro), non costituisce condizione necessaria per il relativo esercizio. Naturalmente ai vari attori coinvolti (soprattutto Ordini professionali e Regione) spetterà definire percorsi formativi adeguati ai fini della relativa iscrizione.

6. – Sintesi conclusiva

Oltre a dare colore alla disposizione che si occupa di abusivo esercizio della professione (retro), poiché tutta la normativa qui ricostruita va nel senso di riservare questa materia a mani esperte ed abilitate, occorre dare conto del fatto che il nostro ordinamento sta sempre più tentando di includere la medicina non convenzionale o complementare (o, come si è detto, di affiancamento) in quella ufficiale o convenzionale.
Ciò avvenuto non solo sulla spinta delle Regioni, ma anche sulla base di una nuova consapevolezza da parte degli Ordini professionali, più attenti a considerare queste discipline. Proprio in tal senso l’art. 15 del Codice di deontologia medica stabilisce che il medico possa ricorrere a «pratiche non convenzionali»[21].
Del resto va esattamente in questa direzione una previsione peculiare contenuta nella legge della Regione Umbria del 2014 cit.[22], secondo cui la Regione stessa «favorisce l’accoglimento e l’integrazione di metodologie cliniche provenienti da altre culture e da altre esperienze conoscitive secondo le più recenti indicazioni fornite da studi di filosofia della scienza secondo il concetto di paradigma epistemologico».
Appare strano che in una legge si facciano simili affermazioni. E lo è ancora di più se si considera che si tratta di una legge regionale. Ma qui gioca un ruolo fondamentale la particolarità del caso, così lontana dai nostri standard e, anche per questo, o meglio, soprattutto per questo, così ricca di fascino e di interesse di studio e approfondimento.

________________________________________________________________
[1] Relazione presentata al Convegno di studi «Medicina convenzionale e non convenzionale. Aspetti giuridici e sfide sociali tra Europa e Cina», tenutosi presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi di Macerata, mercoledì 20 maggio 2015.

[2] Fra le altre, Cass. pen., Sez. VI, 23 luglio 2012, n. 3006.
Merita per altro rilevare che il responsabile di uno studio medico, per la peculiarità della funzione posta a tutela di un bene primario, ha l’obbligo di verificare non solo i titoli formali dei suoi collaboratori, curando che in relazione ai detti titoli essi svolgano l’attività in relazione alla quale risultino abilitati, ma ha, altresì, l’ulteriore, concorrente e non meno rilevante obbligo di verificare in concreto che, al formale possesso delle abilitazioni di legge, corrisponda un accettabile standard di conoscenze e manualità minimali, conformi alla disciplina ed alla scienza medica in concreto praticate. In ipotesi di mancato rigoroso adempimento degli obblighi di verifica formale dei titoli abilitanti il concreto esercizio della professione, pertanto, il direttore dello studio medico risponde non solo del concorso nel reato di cui all’art. 348 cit. con la persona non titolata, ma altresì, ex art. 113 a titolo di cooperazione colposa, degli illeciti prevedibili derivati dalla mancata professionalità del collaboratore la cui competenza formale e sostanziale non sia stata convenientemente verificata; così, Cass. pen., Sez. VI, 24 aprile 2013, n. 21220.

[3] In tema, M. Barni, Nuove frontiere della responsabilità per pratiche mediche non convenzionali (dall’esercizio abusivo all’omicidio volontario), in Resp. civ. prev., 2008, 6, pag. 1449 e ss.

[4] In ordine alla titolarità dell’interesse in tema occorre rilevare che la giurisprudenza (Cass. pen., Sez. II, 12 ottobre 2000, n. 11078 e Cass. pen., Sez. VI, 18 ottobre 1988) ha ripetutamente precisato che, trattandosi di un interesse a carattere generale, lo stesso spetta alla P.A. Gli ordini professionali o le associazioni di categoria volta per volta interessate possono invece costituirsi parte civile nel procedimento penale relativo al reato (abusivo esercizio della professione), chiedendo il risarcimento del danno patrimoniale subito a causa della concorrenza sleale subita in quel determinato contesto territoriale dai professionisti iscritti all’associazione (Cass. pen. Sez. VI, 1° giugno 1989).
A fronte di quest’ultima indicazione, la mente corre al recentissimo caso giudiziario (deciso in via cautelare dal Tribunale di Milano) riguardo al blocco del servizio Huber (o meglio della relativa applicazione telematica) a seguito del ricorso per “concorrenza sleale“ presentato dalle associazioni dei tassisti. Nella relativa pronuncia (resa disponibile da alcune testate giornalistiche) si afferma che l’attività svolta da Huber è «interferente con il servizio taxi organizzato dalle società, svolto dai titolari di licenze». Inoltre che senza i «costi inerenti al servizio taxi, gli autisti possono applicare tariffe sensibilmente minori rispetto a quelle del servizio pubblico». Infine, la «mancanza di titoli autorizzativi comporta un effettivo vantaggio concorrenziale” e uno “sviamento di clientela indebito». Molte delle argomentazioni utilizzate dall’organo giurisdizionale nell’ultima pronuncia indicata sembrano utilizzabili anche nel caso di soggetti sprovvisti delle necessarie qualifiche nell’esercizio della professione medica.

[5] L. r. n. 25/2002.

[6] Sent. n. 353/2003. Secondo la Corte, infatti, l’art. 6, comma 3, del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 502 e l’art. 1, comma 2, della legge 26 febbraio 1999, n. 42, hanno riservato allo Stato l’individuazione delle figure professionali in oggetto – quindi, anche degli operatori di pratiche terapeutiche “non convenzionali” – e hanno enunciato nella materia della “sanità” un principio fondamentale, da ritenersi vigente anche successivamente alla novellazione del Titolo V della Costituzione realizzata dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3. Per questa ragione l’Accordo del 2013 fra Stato e Regioni in tema è così rilevante (infra).

[7] L. r. n. 13/2004.

[8] Art. 2, comma 1.

[9] Sent. n. 424/2005, punto 2.2., parte in diritto.

[10] Sent. n. 424/2006.

[11] Sent. n. 40/2006. La disciplina menzionata pone una regolamentazione complessiva delle discipline bionaturali per il benessere, con “l’obiettivo di educare la persona a stili di vita salubri e rispettosi dell’ambiente” e di “prevenire gli stati di disagio fisici e psichici stimolando le risorse vitali proprie di ciascun individuo senza perseguire finalità terapeutiche o curative” (art. 1, comma 2).

[12] In tema, C. Tubertini, Decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112. Commento agli artt. 121-122, in Le Regioni, 1998, 3-4, pag. 872 e ss. (in cui ci si occupa anche del tema dei «fondi integrativi del servizio sanitario»; V. Putrignano, Attualità e prospettive dei fondi integrativi del servizio sanitario nazionale, in Riv. dir. sicur. soc., 2007, 2, pag. 461 e ss. e P. Borgia, A. Maruotti, F. Spandonaro, Costi delle forme di assistenza sanitaria integrativa e prospettive di sviluppo, in Sanità pubblica, 2005, 1, pag. 48 e ss.

[13] D.P.Reg. 11-5-2000.

[14] Art. 10. Le disposizioni transitorie stabiliscono in tal senso che la fase transitoria «si protrae fino ai 36 mesi successivi alla data di stipula dell’Accordo».

[15] Vedi ancora le relative disposizioni transitorie.
[16] Nel dibattito recente la definizione di atto medico e/o di atto sanitario è piuttosto lacunosa. A livello legislativo si segnala la recente proposta di legge (presentata il 25 marzo 2015), secondo cui «L’atto medico ricomprende tutte le attività professionali di carattere scientifico, di insegnamento, di formazione, educative, organizzative, cliniche e di tecnologia medica, svolte al fine di promuovere la salute, prevenire le malattie, effettuare diagnosi e prescrivere cure terapeutiche o riabilitative nei confronti di pazienti, individui, gruppi o comunità, nel quadro delle norme etiche e deontologiche. L’atto medico è una responsabilità del medico abilitato e deve essere eseguito dal medico o sotto la sua diretta supervisione e/o prescrizione». Ed ancora, art. 2, della proposta cit., «Nell’ottica della promozione della salute spettano alla competenza esclusiva del medico la prevenzione, la diagnosi e la terapia delle malattie, ottenibili sulla base di un’attenta valutazione clinica e di una ragionata e documentata prescrizione di esami diagnostici e procedure terapeutiche o riabilitative utili alla gestione ottimale del quadro clinico in atto e finalizzato alla possibilità di guarigione. 2. L’attuazione di tale principio è di fatto strettamente collegata a contenuti disciplinari che sono oggetto di abilitazione alla professione di medico-chirurgo e/o di odontoiatra e che sono previsti negli obiettivi formativi degli Ordinamenti didattici dei Corsi di Laurea in Medicina e Chirurgia e/o in Odontoiatria e Protesi Dentaria». Infine, art. 3: «Sono in capo al medico la titolarità e la responsabilità di tutte le decisioni relative alla salute del paziente, la conseguente e necessaria unitarietà dei percorsi clinico-assistenziali che esse comportano, i correlati assetti organizzativi». Per maggiori indicazioni, anche relativamente alla giurisprudenza più recente in tema contenuta a premessa della proposta de qua, vedi: Atto Camera: 2988 – Proposta di legge: D’Incecco ed altri: «Disposizioni in materia di definizione dell’atto medico e di responsabilità professionale medica».

[17] Art. 1, comma 4.

[18] Occorre però precisare che quanto indicato vale in particolar modo per l’agopuntura rispetto, ad esempio, alla omeopatia. La prima è infatti una pratica che ben si affianca alla medicina ufficiale, mentre la seconda propende per una dimensione di operatività per così dire esclusiva. Ed in effetti, la prescrizione e somministrazione di prodotti omeopatici è spesso incompatibile con i farmaci della medicina tradizionale

[19] L.r. n. 43/2013 «Modalità di esercizio delle medicine complementari».

[20] L. r. n. 24/2014 «Modalità di esercizio delle medicine non convenzionali da parte dei medici chirurghi, degli odontoiatri, dei medici veterinari e dei farmacisti».

[21] E ciò, pur sempre con il limite di non «sottrarre il cittadino a trattamenti specifici e scientificamente consolidati» e comunque acquisendo il suo consenso informato.

[22] Art. 1, comma 4.

(pubblicato il 29.7.2015)

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(pubblicato il 20.7.2015)

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1. Le conclusioni di un convegno sono sempre un arduo compito. Sia perché è stato detto già tutto nelle precedenti relazioni sia perché l’interesse degli ascoltatori tende a scemare in un momento nel quale, invece, andrebbero tratte le considerazioni finali e fissati i punti salienti degli argomenti.
Da parte mia non intendo certo riassumere quanto è stato detto precedentemente. Mi limiterò invece ad alcune considerazioni di tipo personale, seguendo all’inverso l’ordine delle relazioni; ossia partendo dall’opposizione di terzo per finire alla sinteticità, che rappresenta la vera novità nel processo amministrativo in tema di contratti pubblici.

2. Sintesi, ottemperanza e opposizione di terzo vengono individuati come tre temi caldi per i contratti pubblici.
Io direi due temi caldi e uno bollente, quale quello della sinteticità.
Non per le alte temperature di questi giorni, ma per la semplice considerazione che il decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 40 del 25 maggio 2015, che disciplina la dimensione dei ricorsi e degli altri atti difensivi nel rito appalti, in applicazione del nuovo testo dell’art. 120, comma 6, del codice del processo amministrativo (c.p.a.) – come modificato dall’art. 40, comma 1, lett. a), d.l. 24 giugno 2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 agosto 2014, n. 114 – si applica alle controversie il cui termine di proposizione inizia a decorrere, sia quanto ai ricorsi di primo grado che alle impugnazioni, dopo il 5 luglio 2015; ossia trascorsi 30 giorni dalla sua pubblicazione in GU (avvenuta il 5 giugno 2015; si veda il punto 14 del decreto). Ciò vuol dire che gli studi legali già da ora dovranno incominciare a relazionarsi con quanto prescritto dal detto decreto e con gli effetti conseguenti; cambiando radicalmente abitudini con riguardo alla redazione di atti e scritti defensionali.
Due i comuni denominatori del convegno.
Innanzitutto il principio di effettività; che connota sia l’opposizione di terzo sia il giudizio di ottemperanza, quali rimedi che l’ordinamento giuridico prevede al fine di rendere effettiva la tutela giurisdizionale.
L’opposizione di terzo e il giudizio di ottemperanza consentono all’interessato di rivolgersi al giudice per conseguire, nel primo caso, l’annullamento di una sentenza che ha pregiudicato i propri diritti o interessi legittimi, oppure per ottenere, nel secondo caso, il bene della vita per il quale si è già agito in un giudizio che si è concluso con una sentenza a sé favorevole.
Nello stesso tempo la sinteticità rafforza il principio di effettività, convergendo verso l’obiettivo di un processo rapido ed efficace.
Ma c’è un altro comune denominatore ed è rappresentato dalla patologia.
L’opposizione di terzo e il giudizio di ottemperanza sono strumenti che intervengono per superare una patologia processuale.
Nel primo caso la patologia è rappresentata da un processo al quale è rimasto estraneo colui il quale invece avrebbe dovuto parteciparvi.
Nel giudizio di ottemperanza la patologia è rappresentata dal fatto che, malgrado un processo conclusosi con una sentenza favorevole, colui che ne è uscito vincitore non è ancora riuscito ad ottenere dall’amministrazione quel bene della vita per il quale è stato costretto ad agire.
Anche la sinteticità tende a rimediare ad un’altra patologia processuale, la quale è quella che consegue alla lunghezza degli atti delle parti che, in una materia rilevante e “strategica” quale quella degli appalti – in cui il legislatore ha previsto termini abbreviati per il processo, per la fissazione dell’udienza di merito e per la pubblicazione della sentenza – può contrastare il perseguimento dei prefissati obiettivi di celerità.

3. L’opposizione di terzo, come abbiamo sentito, è un istituto relativamente recente in quanto introdotto nel processo amministrativo soltanto dal 1995, in virtù della nota sentenza della Corte costituzionale 17 maggio 1995, n. 177.
Ora l’istituto trova adeguata sistemazione nel libro terzo del c.p.a., dedicato alle impugnazioni, e disciplina negli artt. 108 e 109.
Di interesse quanto è stato detto sui diversi concetti di controinteressato pretermesso e di controinteressato sopravvenuto, che costituiscono alcuni dei temi centrali dell’istituto, quale la legittimazione processuale.
Ma l’opposizione di terzo rappresenta ancora un oggetto sconosciuto.
Pochi sono i casi in cui mi sono imbattuto nell’opposizione di terzo. Si contano forse sulle dita delle mani, e non oltre, nella mia esperienza al Consiglio di Stato iniziata nel lontano 1989.
Le ragioni di tutto questo forse sono da ricercare nella circostanza che in fin dei conti la patologia, che il rimedio tende a contrastare, non è poi così tanto diffusa nella pratica. Ossia il rimedio assume un carattere eccezionale ed episodico dato che, tendenzialmente, il processo si svolge nei confronti di tutte le parti che vi devono partecipare e alcune volte anche nei confronti di soggetti che non vi dovrebbero in alcun modo prendere parte; chiamati in giudizio solo ad abundantiam.

4. Il giudizio di ottemperanza costituisce uno degli istituti più rilevanti del processo amministrativo, anzi è proprio quello che riconduce a sistema i rimedi di tutela innanzi al giudice.
I concetti di giudicato e di esecuzione ne rappresentano esplicazione e, come già detto, l’ottemperanza interviene in una fase di patologia del processo. Ossia, nemmeno a conclusione del processo la parte vincitrice è riuscita a conseguire il bene della vita per il quale ha dovuto agire in giudizio, causa violazioni, elusioni o inerzia da parte dell’amministrazione tenuta all’esecuzione.
Ecco perché il giudice amministrativo tende a interpretare in via restrittiva quegli spazi di discrezionalità che residuano in capo all’amministrazione, cercando, invece, di portare alle estreme conseguenze le statuizioni contenute nella sentenza da eseguire.
L’attualità delle relative problematiche è oltremodo evidenziata da due circostanze:
– ieri, la prova scritta di diritto amministrativo nel concorso per uditore giudiziario aveva ad oggetto, tra l’altro, l’esecuzione del decreto del Presidente della Repubblica di decisione dei ricorsi straordinari;
– questa mattina l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato aveva all’esame alcune questioni rimesse dalla sezione IV (con ordinanza 7 novembre 2014, n. 5506) con riguardo proprio all’esecuzione di decreti di decisione di ricorsi straordinari, emessi in un momento antecedente alle novità legislative introdotte nel 2009 (con l’art. 69 della l. 18 giugno 2009, n. 69) e nel c.p.a..
Il c.p.a., agli artt. da 112 a 115, ha disciplinato in modo organico il giudizio di ottemperanza.
In parte si sono recepiti principi giurisprudenziali e in parte si sono previsti istituti nuovi, quali:
a) il ricorso per ottenere chiarimenti sulle modalità di ottemperanza, anche a iniziativa del commissario (art. 112, comma 5);
b) la possibilità da parte del giudice, in caso di accoglimento del ricorso, di fissare, su richiesta di parte, le cosiddette astreintes (art. 114, comma 4, lett. e);
c) il reclamo avverso gli atti del commissario ad acta (art. 114, comma 6).
Due sono i punti della relazione del collega Noccelli che vorrei evidenziare, anche perché emblematici dell’importanza dell’istituto e dell’evoluzione normativa che ci porta a rivedere concetti che erano considerati una sorta di totem.
Il primo è l’ottemperanza come “punto di intersezione tra l’esercizio del potere giurisdizionale e l’ambito della discrezionalità amministrativa”; il che rende bene il senso della natura mista del relativo giudizio, connotato da elementi propri dell’esecuzione e della cognizione.
Il secondo è la fine del dogma dell’intangibilità del giudicato; sulla spinta della giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea e conseguente alla superiore esigenza di assicurare l’uniformità dell’applicazione del diritto europeo, tra cui su tutto le norme e i principi del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea oltre che i principi desumibili dalla detta giurisprudenza.
Comunque il giudizio di ottemperanza riveste una posizione cruciale per assicurare l’effettività del giudicato – e ora anche, in forza della sua esecutività, della sola sentenza non ancora passata in giudicato – che costituisce la massima espressione del principio di effettività della tutela giurisdizionale costituzionalmente garantito.
Un altro aspetto non può non essere evidenziato ed è il seguente: il labile confine rappresentato, da una parte, dall’elusione e dalla violazione del giudicato e, dall’altra, dal nuovo provvedimento che copre gli spazi vuoti lasciati dal giudicato.
Non sempre è agevole distinguere quando si è nella prima ipotesi, che consente il rimedio dell’ottemperanza, e quando invece si verte nel secondo caso, che richiede la presentazione di un ricorso ordinario al Tar. Tanto è vero che frequentemente gli avvocati erano soliti perseguire contemporaneamente ambo le strade.
La giurisprudenza ha escogitato vari rimedi per venire incontro agli interessati in nome del principio di effettività, consentendo la conversione del rito, ossia che un ricorso di ottemperanza potesse valere come ricorso ordinario, e viceversa, a condizione che fossero rispettati i termini e le altre peculiarità del relativo giudizio.
Ora il problema è risolto dal c.p.a. che, all’art. 32, ha consentito, da parte del giudice, la conversione delle azioni.

5.1. Sulla sinteticità la relazione che mi ha preceduto è stata più che esaustiva, con riguardo ai contenuti del decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 40 del 2015 e alle sue fonti normative.
Per cui cercherò di dire qualcosa di diverso e di focalizzare quelli che ritengo essere alcuni punti salienti.
La sinteticità riguarda gli atti del processo; e quindi del giudice e delle parti.
Si tratta di relazioni bidirezionali. Ad atti delle parti sintetici non può che conseguire una sentenza sintetica che, invece, non può pretendersi qualora gli atti defensionali non rispettino tale carattere.
L’esigenza, tra l’altro, è stata avvertita dal Presidente del Consiglio di Stato che, nella parte finale della relazione di accompagnamento al decreto n. 40 del 2015, si è così espresso:
“Nel momento in cui vengono fissati limiti dimensionali agli atti defensionali delle parti, ritengo doveroso raccomandare la massima sobrietà e sinteticità anche delle pronunce giurisdizionali, affinché le finalità della norma possano trovare piena realizzazione”.

5.2. L’esigenza di sinteticità trova giustificazione già a livello costituzionale.
I principi del giusto processo e della sua ragionevole durata, di cui all’art. 111, commi primo e secondo, Cost., e quello di effettività, di cui agli artt. 24, 103 e 113 Cost., impongono che i processi abbiano tempi contenuti. Così che la sinteticità diviene uno degli strumenti operativi per l’attuazione dei detti principi.
Ma tende anche a risolvere un problema pratico, che è quello conseguente al risarcimento del danno da parte dello Stato per l’eccessiva lunghezza dei processi; riconosciuto dalla convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU) e dalla legge che ne ha dato attuazione, nota anche come legge Pinto (l. 24 marzo 2001, n. 89).
Così che la sinteticità degli atti costituisce uno dei modi, e forse tra i più rilevanti, per assicurare una giustizia rapida ed efficace (in tal senso, espressamente, Cons. Stato, sez. IV, 1 luglio 2014, n. 3296).
Nel c.p.a. la sinteticità viene elevata a principio e ad obbligo, sullo stesso piano dei principi di effettività e del giusto processo.
Gli artt. 1, 2 e 3 c.p.a., nell’ambito del capo I (del titolo I del libro primo) intitolato “Principi generali”, affermano, rispettivamente, il principio di effettività, quello del giusto processo (nel quale è incluso il principio della ragionevole durata del processo), nonché il dovere di motivazione e sinteticità degli atti.
In particolare, ai sensi dell’art. 3, comma 2, c.p.a., “Il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica”.
Va ricordato che la norma ha dato attuazione all’art. 44, comma 2, lett. a), della l. delega n. 69/2009, il quale ha previsto, al primo posto tra i principi e i criteri direttivi, di “assicurare la snellezza, concentrazione ed effettività della tutela, anche al fine di garantire la ragionevole durata del processo”.
La sinteticità diviene in tal modo allo stesso tempo principio generale della giurisdizione amministrativa e obbligo a carico del giudice e delle parti. Infatti, la formulazione letterale dell’art. 3, comma 2, c.p.a. è nel senso dell’imposizione di un dovere, e non di una facoltà.

5.3. Specifiche manifestazioni del dovere di sinteticità si rivengono nel c.p.a..
Innanzitutto la sentenza in forma semplificata o sentenza breve:
– ai sensi dell’art. 74 c.p.a., dal titolo “Sentenze in forma semplificata”, “Nel caso in cui ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso, il giudice decide con sentenza in forma semplificata. La motivazione della sentenza può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme”.
– ai sensi dell’art. 60 c.p.a., “In sede di decisione della domanda cautelare, purché siano trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, il collegio, accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, sentite sul punto le parti costituite, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione”.
Inoltre, il giudice decide – quindi in modo obbligatorio e non facoltativo – con sentenza in forma semplificata:
a) nel giudizio di ottemperanza (art. 114, comma 3, c.p.a.);
b) nel rito in materia di accesso ai documenti amministrativi (art. 116, comma 4, c.p.a.);
c) nei ricorsi avverso il silenzio (art. 117, comma 2, c.p.a.);
d) nei ricorsi avverso gli atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative a esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture (art. 120, comma 6, c.p.a., come sostituito dall’art. 40 d.l. n. 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 114/2014);
e) nel giudizio avverso gli atti di esclusione dal procedimento preparatorio per le elezioni comunali, provinciali e regionali (art. 129, comma 6, c.p.a., secondo cui “Il giudizio è deciso all’esito dell’udienza con sentenza in forma semplificata, da pubblicarsi nello stesso giorno. La relativa motivazione può consistere anche in un mero richiamo delle argomentazioni contenute negli scritti delle parti che il giudice ha inteso accogliere e fare proprie”).
Ma la sentenza in forma semplificata – con le formule “premesso che”, “considerato che” e “ritenuto che”, e anche soltanto “ritenuto che” – è ammessa come modello decisorio generale al di là e oltre le ipotesi in cui ne è prevista l’obbligatorietà?
Alla domanda va data risposta affermativa, proprio perché per il giudice la sinteticità rappresenta un obbligo. Ad esclusione delle ipotesi in cui c’è da fare nomofilachia; che, pur costituendo funzione tipica del Consiglio di Stato, non si estrinseca certo in ogni provvedimento giurisdizionale emesso dallo stesso.
Il principio di sinteticità si estende anche alla fase della trattazione orale. In particolare:
a) nel procedimento cautelare (art. 55, comma 7, c.p.a.): “Nella camera di consiglio le parti possono costituirsi e i difensori sono sentiti ove ne facciano richiesta. La trattazione si svolge oralmente e in modo sintetico”;
b) nell’udienza di discussione (art. 73, comma 2, c.p.a.): “le parti possono discutere sinteticamente”.

5.4. Relativamente agli effetti della sinteticità e, in particolare, alle conseguenze della violazione del relativo obbligo, è possibile enucleare tre aspetti messi in rilievo dalla giurisprudenza, in tema di:
a) inammissibilità dell’impugnazione.
Il mancato rispetto del principio di sinteticità ha condotto in alcuni casi a pronunce di inammissibilità del ricorso (Cass., sez. lav., 30 settembre 2014, n. 20589 e Cass., sez. un., 11 aprile 2012, n. 5698), oppure a ordinanze dirette a imporre alle parti la produzione di una memoria riepilogativa e contenuta nelle dimensioni per sintetizzare ricorsi caratterizzati da un “evidente abuso della funzione del copia e incolla” (Cons. giust. amm. sic., ord., 15 settembre 2014, n. 536);
b) condanna alle spese.
L’art. 26, comma 1, c.p.a., nel testo modificato dal secondo correttivo (d.lgs. 14 settembre 2012, n. 160), secondo cui, “Quando emette una decisione, il giudice provvede anche sulle spese del giudizio,…tenendo anche conto del rispetto dei principi di chiarezza e sinteticità di cui all’ articolo 3, comma 2”;
c) vizio della sentenza.
Non rileva di per sé, dato che tutti i vizi della sentenza convergono nel giudizio di appello che rappresenta revisione del primo grado.

5.5. La prima misura ordinamentale del principio di sinteticità si è avuta con l’art. 40, comma 1, lett. a), del d.l. n. 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 114/2014, che ha sostituito l’art. 120, comma 6, c.p.a..
La novità riguarda i giudizi aventi ad oggetto gli atti indicati nel comma 1 del citato art. 120 ed è finalizzata espressamente a “consentire lo spedito svolgimento del giudizio in coerenza con il principio di sinteticità di cui all’articolo 3, comma 2”.
Si prevede che:
a) le parti debbano contenere “le dimensioni del ricorso e degli altri atti difensivi nei termini stabiliti con decreto del Presidente del Consiglio di Stato, sentiti il Consiglio nazionale forense e l’Avvocato generale dello Stato, nonché le associazioni di categoria riconosciute degli avvocati amministrativisti”;
b) il detto decreto:
b.a) stabilisce “i casi per i quali, per specifiche ragioni, può essere consentito superare i relativi limiti”;
b.b) tiene conto, “nella fissazione dei limiti dimensionali del ricorso e degli atti difensivi,…del valore effettivo della controversia, della sua natura tecnica e del valore dei diversi interessi sostanzialmente perseguiti dalle parti”;
b.c) esclude dai “suddetti limiti…le intestazioni e le altre indicazioni formali dell’atto”.
Viene altresì disposto che “Il giudice è tenuto a esaminare tutte le questioni trattate nelle pagine rientranti nei suddetti limiti” e che “il mancato esame delle suddette questioni costituisce motivo di appello avverso la sentenza di primo grado e di revocazione della sentenza di appello”.
Qui la sinteticità nella sua applicazione pratica costituisce corrispettivo dell’ulteriore accelerazione del processo prevista in materia di appalti, con riguardo alla fissazione del ricorso e al deposito della sentenza (commi 6 e 9 del citato art. 120, nel testo risultante dalle modifiche apportate dall’art. 40 d.l. n. 90/2014).
Le disposizioni relative al contenimento del numero delle pagine, stabilite dal decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 40 del 2015, sono applicate in via sperimentale fino al 19 agosto 2016 (ossia per due anni dalla data di entrata in vigore della legge di conversione) e, dopo il 19 agosto 2015 (ossia al termine di un anno decorrente dalla medesima data), è previsto il monitoraggio degli esiti della sperimentazione da parte del Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa (art. 40, comma 2-bis, d.l. n. 90/2014).
E chiaro che, senza ulteriori interventi legislativi, le disposizioni relative al contenimento del numero delle pagine stabilite dal detto decreto presidenziale non potranno essere più applicate dopo il 19 agosto 2016.

5.6. Quanto ai contenuti del decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 40 del 2015, anch’essi sono stati ampiamente illustrati.
Evidenzio solo che il decreto si applica alle controversie il cui termine di proposizione inizia a decorrere, sia quanto ai ricorsi di primo grado che alle impugnazioni, dopo il 5 luglio 2015 (ossia trascorsi 30 giorni dalla sua pubblicazione in GU; si veda il punto 14 del decreto).
Mi soffermo solo su alcuni punti critici.
Che significa quanto previsto dall’art. 120, comma 6, ultimo periodo, c.p.a., secondo cui “Il giudice è tenuto a esaminare tutte le questioni trattate nelle pagine rientranti nei suddetti limiti” e “il mancato esame delle suddette questioni costituisce motivo di appello avverso la sentenza di primo grado e di revocazione della sentenza di appello”?
Si è osservato che la norma prevede solo un obbligo del giudice e non esclude la facoltà dello stesso a trattare anche le questioni svolte nelle pagine ulteriori i limiti fissati. Ossia il giudice non è tenuto ad esaminare le dette questioni ma ne ha facoltà.
A questo punto siffatta ipotesi diviene oggettivamente di scarsa prevedibilità pratica anche perché è difficile che il giudice discrezionalmente vada al di là di quello a cui è tenuto, soprattutto in una situazione conseguente all’irrigidimento del regime della responsabilità civile dei magistrati di cui alla l. 27 febbraio 2015, n. 18.
E che accade, in particolare, nell’ipotesi in cui il giudice accoglie un motivo di ricorso trattato nelle pagine esuberanti il numero consentito? Ossia, pur non essendo tenuto, il giudice esamina un motivo e lo accoglie. Conseguentemente anche controparte si riterrà tenuta a controdedurre sul motivo, potendo andare anch’essa al di là dei limiti previsti. Ma se il giudice ritiene fondato il motivo dovrà anche considerare, superandole, le deduzioni svolte al riguardo da controparte. Con la conseguenza, ovvia, che in tal modo il decreto sinteticità diviene di fatto inoperante, non raggiungendo gli obiettivi prefissati dal legislatore con la sua previsione.
Il detto decreto prevede un sistema a regime (punti 2, 3, 4 e 5) e un sistema in deroga (punti 8 e 9) in presenza di alcuni presupposti, la cui sussistenza è vagliata dal presidente della sezione o da magistrato da lui delegato con decreto secondo uno specifico procedimento (punto 11); che ricalca in parte quello previsto dal c.p.a. per le misura cautelari monocratiche (artt. 56 e 61).
E’ evidente che per potere accedere alle deroghe si riduce il termine per impugnare o per appellare, in presenza tra l’altro di ipotesi di particolare complessità o che coinvolgono interessi rilevanti. Il tutto dovrà essere effettuato prima della notifica del ricorso, come si evidenzia facilmente dalla relazione di accompagnamento al decreto, con la conseguenza che, se si ritiene di rientrare nelle deroghe ai limiti previsti, bisognerà presentare il ricorso ben prima della scadenza del termine, anche per riservarsi un margine di tempo necessario per ridurre ulteriormente i limiti nell’ipotesi in cui non venga concessa la deroga. Questo sistema, che comporta un’ulteriore compressione del termine per agire in una materia, quale quella degli appalti, dove tutti i termini sono dimezzati, appare di dubbia conformità al diritto di difesa costituzionalmente garantito.
Inoltre, ai sensi del punto 11, ultimo periodo, del decreto, “I successivi atti difensivi di tutte le parti seguono il medesimo regime dimensionale”. Ossia una volta fissato il regime (unilateralmente da chi agisce in giudizio o a seguito del decreto del presidente o del magistrato da lui delegato), esso si applica anche a tutti gli atti e le memorie che dovranno essere redatti dalle controparti, senza possibilità per le stesse di dire alcunché sul regime dimensionale, già definito. Il che non sembra in linea con il principio del contraddittorio, anch’esso costituzionalmente garantito.

5.7. E’ vero, la sinteticità non è un concetto assoluto.
“L’essenza della sinteticità, prescritta dal codice di rito, non risiede nel numero delle pagine o delle righe in ogni pagina, ma nella proporzione tra la molteplicità e la complessità delle questioni dibattute e l’ampiezza dell’atto che le veicola.
La sinteticità è, cioè, un concetto di relazione, che esprime una corretta proporzione tra due grandezze, la mole, da un lato, delle questioni da esaminare e, dall’altro, la consistenza dell’atto – ricorso, memoria o, infine, sentenza – chiamato ad esaminarle”.
In tal senso Cons. Stato, sez. III, 12 giugno 2015, n. 2900.
Come è anche vero che essa andrebbe pretesa pure per i provvedimenti amministrativi, il cui contenuto non può non condizionare quello degli atti relativi la sua impugnazione.
Ma ormai la sinteticità risponde ad esigenze oggettive, anche se i magistrati e la classe forense non hanno interessi convergenti. I primi essendo interessati ad atti defensionali meno prolissi e più concentrati, e la seconda, invece, tesa al duplice obiettivo di convincere il giudice e nello stesso tempo controdedurre alle tesi avversarie.
Come la sinteticità così la chiarezza, anch’essa pretesa dal giudice e dalle parti ai sensi dell’art. 3, comma 2, c.p.a..
Di recente la Corte di Cassazione (sez. trib., 19 giugno 2015, n. 12762) ha ribadito che non è ammesso mescolare motivi eterogenei, mediante la formulazione di quesiti multipli o cumulativi, poiché una simile tecnica espositiva finisce per rimettere al giudice di legittimità il compito di isolare le singole censure teoricamente proponibili, per poi ricercare quale, o quali, sarebbero utilizzabili allo scopo, così attribuendo alla Corte un compito che non le compete; cioè quello di dare forma e contenuto alle doglianze della parte ricorrente in vista della decisione su di esse.
Siamo in una fase di sperimentazione.
Tuttavia, anche se su tutta la costruzione incombe la possibile violazione del principio di difesa (art. 24 Cost.), è d’obbligo tenere sempre presenti due frasi:
– “Giustizia ritardata è giustizia negata” (aforisma di Montesquieu);
– “Mi scuso per la lunghezza della mia lettera, ma non ho avuto il tempo di scriverne una più breve”. Così Blaise Pascal, intorno al 1656, apriva una tra le più note delle sue Lettres Provinciales.
Alla giustizia ritardata nella materia degli appalti il legislatore ha cercato di porre rimedio con gli interventi di cui al d.l. n. 90/2014.
La difficoltà nell’essere sintetici (concetto espresso dalla famosa frase di Blaise Pascal), che costituisce spesso una dote innata, si supera con uno sforzo teso alla ricerca di nuova professionalità e con un radicale cambiamento di mentalità. Sia da parte dei giudici che del foro, in applicazione del principio di cooperazione affermato anche dal c.p.a. (art. 2, comma 2).
Ricordando ancora una volta che il dovere di sinteticità nella redazione dei provvedimenti decisori (per i giudici) e degli atti (per le parti) è strumento operativo dei principi del giusto processo e della sua ragionevole durata. E consegue al ruolo moderno che devono assumere il giudice amministrativo e l’avvocato, in un sistema che pretende e persegue la celerità dei processi e concepisce l’arretrato come foriero di risarcimento del danno.

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* Si tratta della relazione, riveduta e corretta, con cui sono state svolte le conclusioni nel convegno sul tema, organizzato dall’Istituto Grandi Infrastrutture (IGI) e svoltosi a Roma l’8 luglio 2015.

(pubblicato il 24.7.2015)

Note

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