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(pubblicato l’14.7.2014)

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J’essaierai d’apporter ma contribution à ce forum en présentant le système juridique italien, en accordant une attention particulière aux origines juridiques du droit sur la concurrence avant d’aborder le sujet de la détermination des sanctions anti-monopole.
1) Le droit à la libre entreprise a une reconnaissance spécifique dans la Constitution italienne de 1947. La Charte Fondamentale reconnaît explicitement, à son art. 41 la liberté d’initiative économique des individus; ledit article établit ce qui suit: “ 1 – L’entreprise économique à caractère privé est libre. 2 – Celle-ci ne peut pas se faire contre le bien commun ou si elle est susceptible de porter atteinte à la sécurité, à la liberté ou à la dignité humaine. 3 –La loi mettra en place des programmes et des contrôles adéquats pour que l’activité économique du secteur public et privé puisse être orientée et coordonnée à des fins sociales”.
Selon des opinions démontrées, le premier paragraphe de la disposition octroie une garantie constitutionnelle du droit à la libre entreprise comme un droit individuel alors que le troisième paragraphe octroie des garanties constitutionnelles aux pouvoirs publics pour qu’ils soumettent le droit à la libre entreprise ou son exercice, quand celui-ci est inhérent, à l’intérêt public.
En conséquence, dans la Constitution italienne, le concept de concurrence, tel quel était au début omis. Dans la doctrine académique, il est souligné, sans équivoque, que la liberté d’initiative économique (à savoir, le droit à la libre entreprise) ne comprend pas le principe de concurrence attendu que le premier possède une extension “verticale” dans la mesure où il indique des sphères d’action de l’individu protégé face à l’État; en revanche, la concurrence implique une relation horizontale entre des chefs d’entreprise, à savoir, des individus qui exercent la liberté d’initiative économique.

De ce fait, la relation entre l’art. 41 de la Constitution et les dispositions du Traité relatives à la concurrence a été décrite comme la connexion entre un phénomène subjectif et un autre objectif considérant que la règle constitutionnelle réglemente la situation subjective de la liberté individuelle tandis que la législation européenne exprime un modèle de relations économiques et juridiques.
À posteriori, la Loi n° 287/1990 a fini par introduire des dispositions dans le système juridique italien qui correspondent à celles présentes dans les lois communautaires anti-monopole, lesquelles prétendent contraster la modification de la concurrence sur le marché local ou dans une partie importance de ce dernier. Conformément au libellé de l’art. 1 de la Loi, les dispositions sont adoptées au titre de l’art. 41 de la Constitution relatif à la protection du droit à l’initiative économique et l’interprétation de ces dispositions mêmes devra se faire conformément aux principes de la législation communautaire en matière de réglementation anti-monopole.
C’est ici qu’apparaît la première tâche du Juge qui doit conjuguer le libellé du précepte constitutionnel (expliqué par la loi nationale anti-monopole) avec la substance de la loi anti-monopole de l’UE (qui doit être rappelée quand le Juge interprète la loi nationale), c’est-à-dire que quand sa discrétion judiciaire est utilisée pour réviser l’utilisation de la discrétion technique appliquée aux lois anti-monopole contestées.
Éventuellement, quand la Loi constitutionnelle n° 3/2001 a réformé le Titre V de la Constitution, elle reconnaît explicitement le principe de la concurrence en insérant la “protection de la concurrence” sur la liste des matières réservées exclusivement au pouvoir législatif de celle-ci; comme conséquence, le “marché” a incorporé la Constitution italienne comme valeur positive pour la promotion de l’efficacité économique et organisationnelle.
L’affirmation constitutionnelle du principe de la concurrence a donné une base constitutionnelle claire et distinctive concernant la loi anti-monopole; en plus, toutes les restrictions de la dérivation européenne en la matière devront être respectées sur la base du précepte constitutionnel de la part du législateur national et régional. D’où le fait que toutes les lois et réglementations anti-monopole que le juge national doit appliquer aussi bien ceux d’origine nationale qu’européenne, tirent leur origine ou ont une reconnaissance directe dans la loi fondamentale de l’État.
À l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Autorité Garante de la Concurrence et du Marché) est confiée la protection de la concurrence dans le système juridique italien ce qui fait qu’il lui revient une large compétence globale (en matière de contrats et d’abus de positions dominantes: pour mener à bien des enquêtes, engager des procédures, découvrir des infractions, découvrir et imposer des sanctions; et en matière de fusions et d’acquisitions: pour suspendre provisoirement la concentration et imposer des sanctions).
Il convient de mentionner que les dispositions légales (art. 35, 1er alinéa du Décret de Loi du 6 décembre 2011, n° 201) octroient aussi à l’Autorité anti-monopole une capacité spéciale dans les procédures judiciaires pour former des recours contre des lois administratives générales, de réglementation ou particulières d’autres administrations publiques qui violent les règles sur la protection de la concurrence et du marché.
Avant d’aborder les cas spécifiques soulevés, nous devons nécessairement prendre en compte le processus d’harmonisation de la loi de la concurrence de l’UE, qui a été créée par le passé et qui a fait que la Commission et la Cour de Justice, dans une interaction constante, jouent un rôle prépondérant dans la croissance des autorités anti-monopole ainsi que dans les juridictions existantes au sein des États membres.
En conséquence, les juges nationaux sont devenus partie intégrante du système qui englobe les juridictions de tous les États membres qui utilisent la jurisprudence de l’Union Européenne comme cadre de référence.
2) Concernant l’établissement des sanctions pour infractions aux lois anti-monopole, au titre de l’art. 15 de la Loi 287/90 – en cas de violations graves –, l’Autorité Nationale, prenant en compte la gravité et la durée de ces dernières, imposera l’application d’une sanction administrative à caractère pécuniaire qui pourra aller jusqu’à 10% de la valeur de la facturation obtenue par chaque entreprise ou entité pendant l’exercice financier préalable avant la notification des objections de la part de l’État, déterminant la date limite pour le paiement de la sanction précitée.
Il n’existe pas de lignes directrices nationales pour déterminer les sanctions. L’Autorité Nationale a souvent recours aux lignes directrices européennes en la matière. À cette fin, le Conseil d’État (le juge administratif de deuxième instance) a déclaré que les “lignes directrices fournies par la Commission Européenne pour déterminer les sanctions en cas d’infractions anti-monopole ont une simple valeur indicative et ne sont pas contraignantes et en aucun cas, elles n’évitent une évaluation intégrale de l’infraction mais la favorisent plutôt” (Conseil d’État, VI, déc. 9306/2010).
Il convient de prendre en compte que le “principe de proportionnalité” de la sanction, dans son application pratique à la procédure de sanctions est un fait qui a suscité certains doutes et a provoqué certaines critiques de la part des entreprises toutes les fois que, ce principe n’a prétendument pas permis de matérialiser un “traitement égalitaire” des participants à la même entente. Dans ce but, le juge administratif a eu à assumer une notion de proportionnalité qui ne coïncide pas avec le sens mathématique et à valider le mécanisme logique utilisé par l’Autorité de la Concurrence à l’heure de déterminer les sanctions.
Nous trouvons un exemple illustratif de cette attitude dans la décision nº 9575/2010 du Conseil d’État (dans l’affaire “Jet Fuel”) qui est parvenue aux suivantes conclusions concernant la détermination des sanctions infligées aux ententes:
– l’Autorité anti-monopole a la légitimité pour regrouper les opérateurs au sein de classes dimensionnelles homogènes du fait de la nécessaire modulation de la notion de proportionnalité non seulement en ce qui concerne la position de chaque membre au sein du groupe mais aussi par rapport au groupe comme un ensemble;
– la notion de proportionnalité concernant des sanctions anti-monopole est assez différente de la notion mathématique considérant que dans le secteur de sanctions, les évaluations sous-jacentes à la détermination des classes homogènes des opérateurs peuvent aussi amener à la modulation de la relation entre des sommes inspirée sur le principe de progressivité ou sur le principe de digression et ce, sans modifier l’équilibre ni violer le principe général de la proportionnalité;
– l’Autorité pourra légitimement effectuer des modulations de sommes importantes en termes de progressivité ou digression à condition que ce modus operandi n’entre pas en conflit avec les principes généraux d’adéquation et de bon sens (c’est-à-dire, l’Administration pourra appliquer le critère de proportionnalité progressive dans des situations où l’augmentation de la part de marché à la disposition de chaque participant exprime un niveau graduellement croissant de préjudice potentiel ou effectif pour les intérêts protégés) ;
– une fois reconnue la légitimité de l’approche conceptuelle fondée sur le principe de progressivité de la sanction, l’Autorité pourra légitimement baser sa progression logique sur la dénommée approche de bas en haut, à savoir, en commençant par la classe d’entreprises possédant les parts de marché les moins importantes;
– un modèle de détermination basé sur cette progressivité de bas en haut semble raisonnablement conçu pour garantir un degré graduellement croissant et pour empêcher les sanctions anti-monopole et leur application pratique ne semble pas donner des résultats hors du commun;
Pour finir nous remarquons que l’approche conceptuelle en question est également cohérente avec la Notification de la Commission Européenne du 14 janvier 1998 (Lignes directrices pour Déterminer des Sanctions), qui n’excluent pas d’avoir recours à un système de détermination de sanctions basé sur le principe de progressivité ou de proportionnalité de bas en haut.

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(1) « Le contrôle judiciaire des sanctions administratives et les délits dans le droit européen de la concurrence – Forum de discussion », Réseau Européen de Formation Judiciaire, Cours virtuel et séminaire présentiel destinés aux juges sur le droit européen de la concurrence – Barcelone, Mai 2014.

(pubblicato il 1.7.2014)

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(pubblicato il 2.7.2014)

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(pubblicato il 15.7.2014)

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Sommario: § 1. – Sulla nozione di principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica e sulla competenza del legislatore statale a prevedere nei confronti delle Regioni (anche a statuto speciale) vincoli di riequilibrio della finanza pubblica; § 2.- Sulla “naturale” incidenza di norme costituenti «principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica» sull’autonomia finanziaria e sulle altre competenze legislative delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome; § 3. – Sulla tecnica dell’accordo nel regime dei rapporti finanziari tra Stato- Regioni a statuto speciale e Province autonome. § 4. – La materia del «coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario»: da competenza legislativa concorrente a competenza legislativa esclusiva dello Stato?.

§ 1. – Sulla nozione di principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica e sulla competenza del legislatore statale a prevedere nei confronti delle Regioni (anche a statuto speciale) vincoli di riequilibrio della finanza pubblica:
Ai sensi dell’art. 117, terzo comma[1], Cost. tra le materie oggetto di competenza legislativa concorrente Stato- Regioni rientra quella del «coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario ».
Nelle materie di legislazione concorrente spetta alle Regioni la potestà legislativa, salvo che per la determinazione dei princìpi fondamentali, riservata alla legislazione dello Stato.
Da qui la ripartizione, in materia, della c.d. legislazione di principio allo Stato e di quella c.d. di dettaglio alle Regioni.
Per giurisprudenza costante della Corte costituzionale, possono essere ritenute “principi fondamentali in materia di coordinamento della finanza pubblica”, ai sensi del terzo comma dell’art. 117 Cost., le norme che «si limitino a porre obiettivi di riequilibrio della finanza pubblica, intesi nel senso di un transitorio contenimento complessivo, anche se non generale, della spesa corrente e non prevedano in modo esaustivo strumenti o modalità per il perseguimento dei suddetti obiettivi» (sentenze n. 193 e n. 148 del 2012; conformi, ex plurimis, sentenze n. 232 del 2011 e n. 326 del 2010; n. 297 del 2009; n. 237 del 2009) in modo che rimanga uno spazio aperto all’esercizio dell’autonomia regionale (sentenza n. 182 del 2011)[2].
Questi vincoli, perché possano considerarsi rispettosi dell’autonomia delle Regioni e degli enti locali, devono riguardare «l’entità del disavanzo di parte corrente oppure – ma solo “in via transitoria ed in vista degli specifici obiettivi di riequilibrio della finanza pubblica perseguiti dal legislatore statale” – la crescita della spesa corrente».[3] In altri termini, la legge statale può stabilire solo un «limite complessivo, che lascia agli enti stessi ampia libertà di allocazione delle risorse fra i diversi ambiti e obiettivi di spesa» (sentenze n. 44 del 2014; 236 del 2013; n. 182 del 2011; n. 417 del 2005 e n. 36 del 2004; si vedano anche le sentenze n. 88 del 2006 e n. 449 del 2005) e non può fissare vincoli puntuali relativi a singole voci di spesa dei bilanci delle Regioni e degli enti locali, tali da ledere l’autonomia finanziaria di spesa garantita dall’art. 119 Cost. (sentenze n. 120 del 2008; n. 169 del 2007; n. 417 del 2005; n. 36 del 2004).
Secondo quanto costantemente affermato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, la previsione, da parte della legge statale, di un limite all’entità di una singola voce di spesa della Regione non può essere considerata un principio fondamentale in materia di armonizzazione dei bilanci pubblici e di coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost., perché pone un precetto specifico e puntuale sull’entità della spesa e si risolve, di conseguenza, in un’indebita invasione dell’area riservata dall’art. 119 Cost. all’autonomia finanziaria delle Regioni. Ad esse la legge statale può solo prescrivere obiettivi (ad esempio, il contenimento della spesa pubblica), ma non imporre nel dettaglio le modalità e gli strumenti concreti da utilizzare per raggiungere quegli obiettivi (ex multis, sentenze n. 95 del 2007; n. 88 del 2006, nn. 449 e 417 del 2005 e nn. 390 e 36 del 2004).
In altre pronunce, la Corte costituzionale ha precisato che lo Stato può agire direttamente sulla spesa delle proprie amministrazioni con norme puntuali e, al contempo, dichiarare che le stesse norme sono efficaci nei confronti delle Regioni «a condizione di permettere l’estrapolazione, dalle singole disposizioni statali, di principi rispettosi di uno spazio aperto all’esercizio dell’autonomia regionale» (sentenza n. 182 del 2011). Quindi anche allorquando le disposizioni in esame (come per la disciplina dettata dall’art. 6 del d.l. n. 78 del 2010 – come la Corte ha chiarito con la richiamata sentenza n. 182 del 2011 -) prevedono puntuali misure di riduzione parziale o totale di singole voci di spesa, ciò non esclude che da esse possa desumersi un limite complessivo, nell’ambito del quale le Regioni restano libere di allocare le risorse tra i diversi ambiti e obiettivi di spesa (sentenza n. 139 del 2012[4]). In caso contrario, la norma statale non può essere ritenuta di principio (sentenza n. 159 del 2008), a prescindere dall’auto-qualificazione operata dal legislatore (sentenza n. 237 del 2009).
Può essere, in altri termini, imposto alle Regioni un «limite globale, complessivo, al punto che ciascuna Regione deve ritenersi libera di darvi attuazione, nelle varie leggi di spesa, relativamente ai diversi comparti, in modo graduato e differenziato, purché il risultato complessivo sia pari a quello indicato nella legge statale» (sentenze n. 229 del 2013; n. 36 del 2013; sentenza n. 211 del 2012).
Il carattere della «transitorietà» o temporaneità dell’intervento legislativo di contenimento della spesa corrente sembrerebbe essere evidenziato dalla giurisprudenza della Corte costituzionale allorquando l’incidenza sulla spesa corrente sia immediata (da ultimo, sentenza n. 44 del 2014) , non già quando si tratti di intervento con incidenza indiretta sulla spesa corrente (si veda, a tal proposito, la sentenza n. 236 del 2013 nella quale la Corte, nel valutare la legittimità costituzionale dell’art. 9, commi 1, 2, 3 e 4, del decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla legge 7 agosto 2012, n. 135 – che impone alle Regioni la soppressione o la limitazione degli enti, agenzie ed organismi strumentali all’esercizio di funzioni fondamentali o di funzioni amministrative spettanti a Comuni, Province e Città metropolitane – ha posto in rilievo, al fine di qualificare la norma impugnata effettivamente come principio fondamentale di coordinamento della finanza pubblica, solo il requisito dell’intervento di “limite complessivo e globale ” alla spesa pubblica).
Inoltre, la disciplina dettata dal legislatore non deve ledere il canone generale della ragionevolezza e proporzionalità dell’intervento normativo rispetto all’obiettivo prefissato (sentenza n. 236 del 2012).
Nella giurisprudenza della Corte costituzionale è ormai consolidato l’orientamento secondo cui il legislatore statale può, con una disciplina di principio, legittimamente imporre alle Regioni e agli enti locali, per ragioni di coordinamento finanziario connesse ad obiettivi nazionali, condizionati anche dagli obblighi comunitari, vincoli alle politiche di bilancio, anche se questi si traducono, inevitabilmente, in limitazioni indirette all’autonomia di spesa degli enti territoriali (ex plurimis, sentenze n. 236 del 2013; n. 182 del 2011, n. 207 e n. 128 del 2010).
La Corte ha avuto modo di affermare che non è contestabile «il potere del legislatore statale di imporre agli enti autonomi, per ragioni di coordinamento finanziario connesse ad obiettivi nazionali, condizionati anche dagli obblighi comunitari, vincoli alle politiche di bilancio, anche se questi si traducono, inevitabilmente, in limitazioni indirette all’autonomia di spesa degli enti», e che, «in via transitoria e in vista degli specifici obiettivi di riequilibrio della finanza pubblica perseguiti dal legislatore statale», possono anche imporsi limiti complessivi alla crescita della spesa corrente degli enti autonomi (sentenza n. 82 del 2007; n. 36 del 2004).
Secondo la giurisprudenza della Corte costituzionale, «la stessa nozione di principio fondamentale non può essere cristallizzata in una formula valida in ogni circostanza, ma deve tenere conto del contesto, del momento congiunturale in relazione ai quali l’accertamento va compiuto e della peculiarità della materia» (sentenze n. 23 del 2014; n. 16 del 2010).
Inoltre, la specificità delle prescrizioni, di per sé, neppure può escludere il carattere “di principio” di una norma, qualora essa risulti legata al principio stesso da un evidente rapporto di coessenzialità e di necessaria integrazione (sentenze n. 23 del 2014; n. 16 del 2010 ; n. 237 del 2009 e n. 430 del 2007).
La Corte ha sottolineato la legittimità di disposizioni di dettaglio in “rapporto di coessenzialità e di necessaria integrazione” con le norme di principio e, pertanto, inderogabili (sentenza n. 355 del 1993).
In quest’ottica, sono state ricondotte «nell’ambito dei principi di coordinamento della finanza pubblica “norme puntuali adottate dal legislatore per realizzare in concreto la finalità del coordinamento finanziario, che per sua natura eccede le possibilità di intervento dei livelli territoriali sub-statali” (sentenza n. 237 del 2009 e già sentenza n. 417 del 2005)» (sentenze n. 44 e n. 23 del 2014; n. 52 del 2010).
La Corte ha affermato che, sebbene sia norma a contenuto specifico e dettagliato, «è da considerare per la finalità perseguita, in “rapporto di coessenzialità e di necessaria integrazione” con le norme-principio [che connotano il settore dell’organizzazione sanitaria locale, così da vincolare l’autonomia finanziaria regionale in ordine alla disciplina prevista per i “debiti” e i “crediti” delle soppresse unità sanitarie locali]». (sentenza n. 108 del 2010; n. 89 del 2000).
La Corte ha messo pure in rilievo il carattere “finalistico” dell’azione di coordinamento e, quindi, l’esigenza che «a livello centrale» si possano collocare anche «i poteri puntuali eventualmente necessari perché la finalità di coordinamento» venga «concretamente realizzata» (sentenza n. 229 del 2011; n. 376 del 2003, già citata).
La giurisprudenza della Corte costituzionale ha elaborato una nozione ampia di principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica, ed ha, altresì, precisato come la piena attuazione del coordinamento della finanza pubblica possa far sì che la competenza statale non si esaurisca con l’esercizio del potere legislativo, ma implichi anche «l’esercizio di poteri di ordine amministrativo, di regolazione tecnica, di rilevazione di dati e di controllo» (sentenza n. 229 del 2011; n. 376 del 2003; in senso conforme, sentenze n. 112 del 2011, n. 57 del 2010, n. 190 e n. 159 del 2008).
Le norme che pongono un principio fondamentale di coordinamento della finanza pubblica attinente alla spesa, come più volte affermato dalla Corte costituzionale, devono ritenersi applicabili «anche alle autonomie speciali, in considerazione dell’obbligo generale di partecipazione di tutte le Regioni, ivi comprese quelle a statuto speciale, all’azione di risanamento della finanza pubblica» (sentenze n. 120 del 2008; 169 e n. 82 del 2007). La giurisprudenza della Corte è, infatti, costante nell’affermare che anche gli enti ad autonomia differenziata sono soggetti ai vincoli legislativi derivanti dal rispetto dei principi di coordinamento della finanza pubblica (da ultimo, sentenze n. 72 del 2014; n. 139 del 2012; n. 30 del 2012 e n. 229 del 2011).
Il concorso agli obiettivi di finanza pubblica è un obbligo indefettibile di tutti gli enti del settore pubblico allargato di cui anche le Regioni devono farsi carico attraverso un accollo proporzionato degli oneri complessivi conseguenti alle manovre di finanza pubblica (ex plurimis, sentenza n. 52 del 2010).
La finanza delle Regioni a statuto speciale è, infatti, parte della ” finanza pubblica allargata” nei cui riguardi lo Stato aveva e conserva poteri di disciplina generale e di coordinamento, nell’esercizio dei quali poteva e può chiamare pure le autonomie speciali a concorrere al conseguimento degli obiettivi complessivi di finanza pubblica, connessi anche ai vincoli europei (ex plurimis, sentenze n. 39 del 2014; n. 60 del 2013; n. 219 del 2013, n. 198 del 2012, n. 179 del 2007; n. 425 del 2004; n. 416 del 1995; n. 421 del 1998), come quelli relativi al cosiddetto patto di stabilità interno (cfr. sentenza n. 36 del 2004).
La Corte costituzionale, perciò, ha già ritenuto che «nel nuovo assetto costituzionale scaturito dalla riforma, allo Stato sia pur sempre riservata, nell’ordinamento generale della Repubblica, una posizione peculiare desumibile non solo dalla proclamazione di principio di cui all’art. 5 della Costituzione, ma anche dalla ripetuta evocazione di un’istanza unitaria, manifestata dal richiamo al rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali, come limiti di tutte le potestà legislative (art. 117, primo comma) e dal riconoscimento dell’esigenza di tutelare l’unità giuridica ed economica dell’ordinamento stesso (art. 120, secondo comma). E tale istanza postula necessariamente che nel sistema esista un soggetto, lo Stato appunto, avente il compito di assicurarne il pieno soddisfacimento» (sentenza n. 274 del 2003). (sentenza n. 219 del 2013).
Il legislatore statale può legittimamente imporre agli enti autonomi vincoli alle politiche di bilancio (ancorché si traducano, inevitabilmente, in limitazioni indirette all’autonomia di spesa degli enti), ma solo, con «disciplina di principio», «per ragioni di coordinamento finanziario connesse ad obiettivi nazionali, condizionati anche dagli obblighi comunitari» (sentenza n. 417 del 2005; n. 36 del 2004; v. anche le sentenze n. 376 del 2003 e n.n. 4 e 390 del 2004).
La Corte ha posto in rilievo che limiti finanziari per le Regioni e gli enti locali, volti al perseguimento degli obiettivi della finanza pubblica e del contenimento della spesa, sono in linea con la più recente interpretazione della nozione di «coordinamento della finanza pubblica» fatta propria dalla giurisprudenza costituzionale, ormai «costante nel ritenere che norme statali che fissano limiti alla spesa di enti pubblici regionali sono espressione della finalità di coordinamento finanziario», per cui il legislatore statale può «legittimamente imporre alle Regioni vincoli alla spesa corrente per assicurare l’equilibrio unitario della finanza pubblica complessiva, in connessione con il perseguimento di obiettivi nazionali, condizionati anche da obblighi comunitari» (così, sentenze n. 326 del 2010; n. 52 del 2010, nonché sentenze n. 237 e n. 139 del 2009). Tali vincoli, riconducibili ai “princípi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica”, si impongono alle autonomie speciali solo in ragione dell’imprescindibile esigenza di assicurare l’unitarietà delle politiche complessive di spesa che lo Stato deve realizzare – sul versante sia interno che comunitario e internazionale – attraverso la «partecipazione di tutte le Regioni […] all’azione di risanamento della finanza pubblica» e al rispetto del cosiddetto “patto di stabilità”. (sentenza n. 102 del 2008).

§ 2. Sulla “naturale” incidenza di norme costituenti «principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica» sull’autonomia finanziaria e sulle altre competenze legislative delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome:
Nell’ambito di una competenza concorrente quale è il coordinamento della finanza pubblica, ripetutamente la Corte costituzionale ha stimato recessiva la dimensione dell’autonomia finanziaria[5] ed organizzativa della Regione, a fronte di misure necessariamente uniformi sull’intero territorio nazionale e costituenti principi fondamentali della materia (ex plurimis, sentenze n. 219 del 2013; n. 169 del 2007; n. 417 del 2005; n. 36 del 2004).
La Corte ha sottolineato che «dinanzi ad un intervento legislativo statale di coordinamento della finanza pubblica riferito alle Regioni, e cioè nell’àmbito di una materia di tipo concorrente, è naturale che ne derivi una, per quanto parziale, compressione degli spazi entro cui possano esercitarsi le competenze legislative ed amministrative di Regioni e Province autonome (specie in tema di organizzazione amministrativa o di disciplina del personale), nonché della stessa autonomia di spesa loro spettante» (fra le molte, si vedano le sentenze n. 159 del 2008; n. 169 e n. 162 del 2007; n. 353 e n. 36 del 2004).
La giurisprudenza costituzionale ha espressamente riconosciuto che disposizioni statali di principio in tema di coordinamento della finanza pubblica, ove costituzionalmente legittime, possono «incidere su una materia di competenza della Regione e delle Province autonome (sentenze n. 229 del 2013; 188 del 2007, n. 2 del 2004 e n. 274 del 2003) [come l’organizzazione ed il funzionamento dell’amministrazione regionale e provinciale» (sentenza n. 159 del 2008)].
Dall’accertata natura di principio fondamentale [in materia «coordinamento della finanza pubblica] discende, in base alla giurisprudenza della Corte, la legittimità dell’incidenza della censurata disposizione sia sull’autonomia di spesa delle Regioni (si vedano, ex plurimis, sentenze n. 151 del 2012; n. 91 del 2011, n. 27 del 2010, n. 456 e n. 244 del 2005), sia su ogni tipo di potestà legislativa regionale, compresa quella residuale in materia di comunità montane (sentenze n. 326 del 2010 e n. 237 del 2009).
La Corte ha precisato che il legittimo esercizio della competenza statale di coordinamento della finanza pubblica è limite all’autonomia finanziaria delle medesime Province autonome (sentenza n. 190 del 2008; n. 82 del 2007).
Soltanto se il limite posto dalla legge statale non costituisce un principio di coordinamento esso si configura come “un illegittimo vincolo all’autonomia di spesa e finanziaria garantita dallo statuto speciale e con disposizioni non unilateralmente derogabili dalle norme di attuazione”. Ma se si tratta di principi statali di coordinamento della finanza pubblica essi si impongono nell’esercizio dell’autonomia finanziaria di cui allo statuto speciale (sentenza n. 190 del 2008) .
La Corte ha, altresì, affermato che l’eventuale impatto di una norma, costituente principio fondamentale di coordinamento della finanza pubblica (art. 117, comma terzo, Cost.), [pertanto ascrivibile a tale titolo alla competenza legislativa concorrente dello Stato] sull’autonomia finanziaria (119 Cost.) ed organizzativa (117, comma quarto, e 118 Cost.) delle Regioni si traduce in una «circostanza di fatto come tale non incidente sul piano della legittimità costituzionale» (sentenza n.236 del 2013; 40 del 2010, n. 169 del 2007 e n. 36 del 2004).
Pertanto, la ormai consolidata giurisprudenza della Corte in materia di coordinamento della finanza pubblica, consente di fare arretrare i confini delle competenze statutarie (anche delle regioni speciali) ovvero di incidere anche su materie riconducibili a tali competenze.
Pertanto, nessuna “dispensa” per le autonomie speciali: i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario (di cui all’art. 119 Cost.) costituiscono un limite inderogabile anche per le regioni ad autonomia differenziata.

§ 3. – Sulla tecnica dell’accordo nel regime dei rapporti finanziari tra Stato – Regioni a statuto speciale e Province autonome:
L’obbligo generale di partecipazione di tutte le Regioni, ivi comprese quelle a statuto speciale, all’azione di risanamento della finanza pubblica (sentenza n. 416 del 1995 e successivamente, anche se non con specifico riferimento alle Regioni a statuto speciale, le sentenze n. 417 del 2005 e nn. 353, 345 e 36 del 2004) deve essere contemperato e coordinato con la speciale autonomia in materia finanziaria di cui godono le predette Regioni, in forza dei loro statuti (sentenza n. 82 del 2007). In tale prospettiva, la Corte costituzionale ha avuto occasione di affermare, che la previsione normativa del metodo dell’accordo tra le Regioni a statuto speciale e il Ministero dell’economia e delle finanze, per la determinazione delle spese correnti e in conto capitale, nonché dei relativi pagamenti, deve considerarsi un’espressione della descritta autonomia finanziaria e del contemperamento di tale principio con quello del rispetto dei limiti alla spesa imposti dal cosiddetto “patto di stabilità” (sentenza n. 353 del 2004).
La Corte nella sentenza n. 82 del 2007 ha affermato che il «metodo dell’accordo», introdotto per la prima volta dall’ [art. 48, comma 2[6]] legge 27 dicembre 1997, n. 449 (Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica), seguito dall’art. 28, comma 15, della legge 23 dicembre 1998, n. 448 (Misure di finanza pubblica per la stabilizzazione e lo sviluppo), e riprodotto in tutte le leggi finanziarie successivamente adottate [ dalla legge 23 dicembre 1999, n. 488 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2000), fino alla legge 27 dicembre 2006, n. 296 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2007)], deve essere tendenzialmente preferito ad altri, dato che «la necessità di un accordo tra lo Stato e gli enti ad autonomia speciale nasce dall’esigenza di rispettare l’autonomia finanziaria di questi ultimi».
L’art. 27 della legge 5 maggio 2009, n. 42[7] (Delega al governo in materia di federalismo fiscale, in attuazione dell’art. 119 della Costituzione) prevede, in particolare, che le Regioni a statuto speciale e le Province autonome concorrono al conseguimento degli obiettivi di perequazione e di solidarietà ed all’esercizio dei diritti e doveri da essi derivanti, nonché al patto di stabilità interno ed all’assolvimento degli obblighi posti dall’ordinamento comunitario «nel rispetto degli statuti speciali» e «secondo criteri e modalità stabiliti da norme di attuazione dei rispettivi statuti, da definire, con le procedure previste dagli statuti medesimi».(comma 1); b) alle norme di attuazione statutaria è affidata la disciplina delle « specifiche modalità attraverso le quali lo Stato assicura il conseguimento degli obiettivi costituzionali di perequazione e solidarietà per le regioni a statuto speciale i cui livelli di reddito pro capite siano inferiori alla media nazionale» (comma 2, secondo periodo). La Corte costituzionale ha ritenuto che tale norma riportata possiede una portata generale ed esclude – ove non sia espressamente disposto in senso contrario per casi specifici da una norma successiva – che le previsioni finalizzate al contenimento della spesa pubblica possano essere ritenute applicabili alle Regioni a statuto speciale al di fuori delle particolari procedure previste dai rispettivi statuti. Tale principio è stato successivamente ribadito dalla normativa richiamata dalle parti ed, in particolare, dall’art. 8, comma 4, del d.lgs. n. 216 del 2010, e dall’art. 1, commi 128 e 129, della legge n. 220 del 2010. L’estensione alle Regioni speciali delle disposizioni in materia di finanza deve essere espressamente dichiarata e circoscritta dal legislatore, salva naturalmente ogni valutazione sulla legittimità costituzionale di tale estensione, nei singoli casi in cui essa sia prevista. In caso di silenzio, resta valido il principio generale di cui al citato art. 27 della legge n. 42 del 2009. (sentenza n. 193 del 2012).
L’art. 27, infatti, pone una vera e propria «riserva di competenza alle norme di attuazione degli statuti» speciali per la modifica della disciplina finanziaria degli enti ad autonomia differenziata (sentenza n. 71 del 2012), così da configurarsi quale autentico presidio procedurale della specialità finanziaria di tali enti.( in tal senso, si veda la sentenza n. 241 del 2012).
Il punto di raccordo tra autonomia finanziaria delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome e coordinamento della finanza pubblica è dato dallo strumento dell’accordo ovvero dal principio bilaterale che caratterizza in maniera pregnante il rapporto tra regioni speciali e Stato.
Pertanto, l’applicazione del metodo dell’accordo bilaterale [8] in riferimento al patto di stabilità interno, deve considerarsi un’espressione della descritta autonomia finanziaria e del contemperamento di tale principio con quello del rispetto dei limiti di spesa imposti dal cosiddetto patto di stabilità interno (“i limiti del coordinamento devono essere contemperati con la speciale autonomia in materia finanziaria”)[9].
A differenza delle regioni ordinarie, nel caso delle Regioni speciali l’adeguamento dell’ordinamento finanziario ai principi di coordinamento della finanza pubblica passa non solo per la via delle norme di attuazione, ma anche attraverso la modifica statutaria da attuarsi anche essa nel rispetto del metodo dell’accordo e secondo i procedimenti di collaborazione previsti dagli statuti.[10]
In particolare, ai sensi dell’art. 104 dello Statuto del Trentino- Alto Adige, « Fermo quanto disposto dall’art. 103 le norme del Titolo VI (Finanza della Regione e delle Province) e quelle dell’art. 13 possono essere modificate con legge ordinaria dello Stato su concorde richiesta del governo e, per quanto di rispettiva competenza, della regione o delle due province».
L’art. 63, quinto comma, dello Statuto del Friuli- Venezia Giulia recita: «Le disposizioni contenute nel titolo IV ( Finanze, Demanio e patrimonio della Regione) possono essere modificate con leggi ordinarie, su proposta di ciascun membro delle Camere, del governo e della regione e in ogni caso, sentita la regione».
L’art. 50, quinto comma, dello Statuto Valle d’Aosta «Entro due anni dall’elezione del Consiglio della Valle, con legge dello Stato, in accordo con la Giunta regionale, sarà stabilito, a modifica degli artt. 12 e 13 (disposizioni in materia di ordinamento finanziario) un ordinamento finanziario della regione».
L’art. 54, quinto comma, dello Statuto Sardegna:«Le disposizioni del Titolo III (Finanze, Demanio e patrimonio) del presente statuto possono essere modificate con leggi ordinarie della Repubblica su proposta del governo o della regione; in ogni caso sentita la regione».
Analoga disposizione non è contenuta nello statuto della Regione Sicilia.
In questo quadro si collocano gli Accordi siglati tra tre delle Regioni speciali e lo Stato tra il 2009 e il 2010. Nello specifico, il primo ad essere siglato è stato il c.d. «Accordo di Milano» stipulato il 30 novembre 2009 tra il Governo e le Province autonome di Trento e di Bolzano. Successivamente, il 29 ottobre 2010, è stato siglato il protocollo d’intesa tra Governo e Regione Friuli – Venezia Giulia ed, infine, l’11 novembre dello stesso anno, quello con la Valle d’Aosta.
Al di là dei contenuti (specifici per ciascuna regione), tali Accordi dal punto di vista procedurale seguono lo stesso percorso. I contenuti sono, infatti, confluiti , il primo (siglato dal Trentino- Alto Adige) nella legge n. 191 del 2009 (art. 2, commi 107 e 125) (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2010); gli altri due, nella legge n. 220 del 2010 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge di stabilità 2011), art. 1, commi 151-159 (Accordo siglato dal Friuli- Venezia Giulia) e commi 160-164 (il testo siglato dalla Valle d’Aosta).
Dunque, prima ancora che tradursi nelle norme di attuazione, la definizione bilaterale delle misure da assumere per gli obiettivi di coordinamento della finanza pubblica ha trovato sanzione legislativa, attraverso leggi ordinarie (rinforzate) volte a modificare le disposizioni statutarie in materia di ordinamento finanziario.
In particolare, in attuazione del processo di riforma in senso federalista contenuto nella legge delega n. 42 del 2009, con legge ordinaria “rinforzata” (ovvero adottata ai sensi dell’art. 104 dello Statuto del Trentino- Alto Adige su concorde richiesta dello Stato e della Regione e delle Province) del 23 dicembre 2009, n. 191, art. 2, commi 106 -126, si è proceduto a sostituire il Titolo VI (Finanza della regione e delle province) dello Statuto speciale della Regione Trentino- Alto Adige, delineando un nuovo sistema di relazioni finanziarie tra lo Stato, la Regione e le Province autonome. L’autonomia finanziaria della Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol è disciplinata dal Titolo VI dello statuto speciale e, con disposizioni non unilateralmente derogabili dal legislatore statale, dalle relative norme di attuazione introdotte dai decreti legislativi n. 266 del 16 marzo 1992 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige concernenti il rapporto tra atti legislativi statali e leggi regionali e provinciali, nonché la potestà statale di indirizzo e coordinamento) e n. 268 del 16 marzo 1992 (Norme di attuazione dello statuto speciale per il Trentino-Alto Adige in materia di finanza regionale e provinciale) nonché dalla legge 30 novembre 1989, n. 386 (Norme per il coordinamento della finanza della Regione Trentino-Alto Adige e delle Province autonome di Trento e di Bolzano con la riforma tributaria). (sentenza n.190 del 2008). Negli articoli che vanno da 69 a 86 dello statuto speciale sono regolati i rapporti finanziari tra lo Stato, la Regione e le Province autonome, comprese le quote di compartecipazione ai tributi erariali. Inoltre, il primo comma dell’art. 104 dello stesso statuto stabilisce che « Fermo quanto disposto dall’articolo 103 le norme del titolo VI e quelle dell’art. 13 possono essere modificate con legge ordinaria dello Stato su concorde richiesta del Governo e, per quanto di rispettiva competenza, della regione o delle due province». Il richiamato art. 103 prevede, a sua volta, che le modifiche statutarie debbano avvenire con il procedimento previsto per le leggi costituzionali. Dalle disposizioni citate si deduce che l’art. 104 dello statuto speciale, consentendo una modifica delle norme relative all’autonomia finanziaria su concorde richiesta del Governo, della Regione o delle Province, introduce una deroga alla regola prevista dall’art. 103, che impone il procedimento di revisione costituzionale per le modifiche statutarie, abilitando la legge ordinaria a conseguire tale scopo, purché sia rispettato il principio consensuale. (sentenza n. 133 del 2010).
Nei rapporti finanziari tra lo Stato, le Regioni speciali e le Province autonome, la giurisprudenza costituzionale sembra essere orientata a ritenere il metodo dell’accordo non già come prima lo strumento tendenzialmente preferito ad altri (sentenza n. 82 del 2007) ma «ormai lo strumento consolidato (in quanto già presente nella legge 27 dicembre 1997, n. 449, recante «Misure per la stabilizzazione della finanza pubblica» e poi confermato da tutte le disposizioni che si sono occupate successivamente della materia) per conciliare e regolare in modo negoziato il doveroso concorso delle Regioni a statuto speciale alla manovra di finanza pubblica e la tutela della loro autonomia finanziaria, costituzionalmente rafforzata (ex plurimis, sentenza n. 353 del 2004)» (sentenza n. 118 del 2012). In tal senso, si vedano anche le sentenze n. 241 del 2012; 215 del 2012 e n. 193 del 2012, n. 178 del 2012.
Da ultimo, si è però precisato che la procedura concertata non è costituzionalmente necessitata e che può essere derogata in particolari contesti di grave crisi economica.
In particolare, nella sentenza n. 23 del 2014, la Corte ha affermato che l’invocato art. 27 della legge n. 42 del 2009, di attuazione del federalismo fiscale previsto dall’art. 119 Cost., pur ponendo «una vera e propria “riserva di competenza alle norme di attuazione degli statuti” speciali per la modifica della disciplina finanziaria degli enti ad autonomia differenziata (sentenza n. 71 del 2012), così da configurarsi quale autentico presidio procedurale della specialità finanziaria di tali enti» (sentenza n. 241 del 2012), ha il rango di legge ordinaria, in quanto tale derogabile da atto successivo avente la medesima forza normativa. Ne consegue che, specie in un contesto di grave crisi economica [quale quello in cui si è trovato ad operare il legislatore] esso possa discostarsi dal modello consensualistico nella determinazione delle modalità del concorso delle autonomie speciali alle manovre di finanza pubblica (sentenza n. 193 del 2012), fermo restando il necessario rispetto della sovraordinata fonte statutaria (sentenza n. 198 del 2012).

§ 4. La materia del «coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario»: da competenza legislativa concorrente a competenza legislativa esclusiva dello Stato?
Il disegno di legge di revisione costituzionale n. 1429 (“Disposizioni per il superamento del bicameralismo paritario, la riduzione del numero dei parlamentari, il contenimento dei costi di funzionamento delle istituzioni, la soppressione del CNEL e la revisione del Titolo V della parte seconda della Costituzione”) – nel testo approvato dalla Commissione Affari costituzionali del Senato, nella seduta del 10 luglio 2014 – reca- tra l’altro- disposizioni concernenti la revisione del Titolo V della Parte seconda della Costituzione.
Il progetto di revisione del Titolo V – finalizzato a garantire un effettivo bilanciamento tra interessi nazionali, regionali e locali nonché politiche di programmazione territoriale coordinate con le più ampie scelte strategiche a livello nazionale – prevede: 1) il superamento dell’attuale frammentazione delle competenze legislative tra Stato e Regioni; 2) l’introduzione di una “clausola di supremazia”, in base alla quale la legge statale, su proposta del Governo, può intervenire su materie che non sono di competenza legislativa esclusiva dello Stato, se lo richiede la tutela dell’unità giuridica o economica della Repubblica o la tutela dell’interesse nazionale; 3) il riordino dei criteri di riparto della potestà regolamentare tra Stato e Regioni secondo le rispettive competenze legislative; 4) l’introduzione della possibilità per lo Stato di delegare alle Regioni l’esercizio della potestà regolamentare nelle materie e funzioni di propria competenza legislativa esclusiva.
Il disegno di legge come approvato dalla Commissione affari costituzionali del Senato, contempla – tra l’altro- l’eliminazione delle competenze legislative “concorrenti” nonché la conseguente ridefinizione delle competenze “esclusive” dello Stato e di quelle “residuali” delle Regioni.
Con particolare riferimento alla materia del «coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario», la stessa andrebbe ad integrare l’elenco delle materie di competenza statale “esclusiva”.
Da qui, in prospettiva, la possibile fine di tutto l’attuale contenzioso costituzionale volto a stabilire, in materia, i difficili margini tra legislazione c.d. di principio e legislazione c.d. di dettaglio.
Non è però da escludere che la riformulazione delle materie riservate alla competenza legislativa esclusiva dello Stato e a quella residuale delle Regioni possa alimentare un nuovo contenzioso per delimitare i margini delle nuove competenze dello Stato e delle Regioni (per esempio, per distinguere la materia del «coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario» riservata, nel disegno di legge, alla competenza legislativa esclusiva dello Stato, dalle materieriservate, sempre nello stesso testo, alla competenza legislativa delle Regioni, quali quelle «di promozione dello sviluppo economico locale e organizzazione in ambito regionale dei servizi alle imprese» e «di regolazione, sulla base di apposite intese concluse in ambito regionale, delle relazioni finanziarie tra gli enti territoriali della Regione per il rispetto degli obiettivi programmatici regionali e locali di finanza pubblica») forse di più facile soluzione, proprio avuto riguardo ai diversi interessi e livelli di governo- nazionale, regionale e locale- di volta in volta in rilievo.

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[1] Comma così modificato dalla lettera b) del comma 1 dell’art. 3, L.Cost. 20 aprile 2012, n. 1. Le disposizioni di cui alla citata L.Cost. n. 1/2012 si applicano, ai sensi di quanto disposto dal comma 1 dell’art. 6 della stessa, a decorrere dall’esercizio finanziario relativo all’anno 2014; in dottrina, da ultimo, G.L. TOSATO, La riforma Costituzionale sull’equilibrio di bilancio alla luce della normativa dell’unione: l’interazione fra i livelli europeo e interno, Rivista di Diritto Internazionale, fasc.1, 2014, pag. 5.
[2] In dottrina, sul tema, M. BELLETTI, Forme di coordinamento della finanza pubblica e incidenza sulle competenze regionali. Il coordinamento per principi, di dettaglio e “virtuoso” ovvero nuove declinazioni dell’unità economica e dell’unità giuridica , in www.issirfa.cnr.it., 2013; M. BARBERO, Rassegna della giurisprudenza costituzionale in materia di diritto tributario, diritto pubblico dell’economia e finanza pubblica (gennaio- giugno 2013), Rivista di Diritto Finanziario e Scienza delle Finanze, fasc.2, 2013, pag. 212; G. AMOROSO, Rassegna delle sentenze dichiarative di illegittimità costituzionale dell’anno 2012– con particolare riguardo al paragrafo 22. Principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica (art. 117, terzo comma, Cost.), Giust. civ., fasc.1, 2013, pag. 3.
[3] Nella sentenza n. 36 del 2004, la Corte ha affermato che « È ben vero che, stabilito il vincolo alla entità del disavanzo di parte corrente, potrebbe apparire superfluo un ulteriore vincolo alla crescita della spesa corrente, potendo il primo obiettivo conseguirsi sia riducendo le spese, sia accrescendo le entrate. Tuttavia il contenimento del tasso di crescita della spesa corrente rispetto agli anni precedenti costituisce pur sempre uno degli strumenti principali per la realizzazione degli obiettivi di riequilibrio finanziario, ed infatti esso è indicato fin dall’inizio fra le azioni attraverso le quali deve perseguirsi la riduzione del disavanzo annuo (cfr. art. 28, comma 2, lettera b, della legge n. 448 del 1998, nonché art. 28, comma 2-bis, della stessa legge, aggiunto dall’art. 30, comma 8, della legge n. 488 del 1999). Non può dunque negarsi che, in via transitoria ed in vista degli specifici obiettivi di riequilibrio della finanza pubblica perseguiti dal legislatore statale, quest’ultimo possa, nell’esercizio non irragionevole della sua discrezionalità, introdurre per un anno anche un limite alla crescita della spesa corrente degli enti autonomi, tenendo conto che si tratta di un limite complessivo, che lascia agli enti stessi ampia libertà di allocazione delle risorse fra i diversi ambiti e obiettivi di spesa. ».
[4] Nella sentenza n. 139 del 2012, la Corte costituzionale, nel valutare la legittimità della disciplina dettata dall’art. 6 del d.l. n. 78 del 2010, ha affermato: «L’art. 6 citato «consente un processo di induzione che, partendo da un apprezzamento non atomistico, ma globale, dei precetti in gioco, conduce all’isolamento di un principio comune» (sentenza n. 182 del 2011). In base a tale principio, le Regioni devono ridurre le spese di funzionamento amministrativo di un ammontare complessivo non inferiore a quello disposto dall’art. 6 per lo Stato. Ne deriva che il medesimo articolo « non intende imporre alle Regioni l’osservanza puntuale ed incondizionata dei singoli precetti di cui si compone e può considerarsi espressione di un principio fondamentale della finanza pubblica» (sentenza n. 182 del 2011) ».
[5] In dottrina, F. STRADINI, Autonomia impositiva delle Regioni a statuto speciale: il riconoscimento costituzionale e l’erosione del primato tra Corte costituzionale e diritto comunitario, Rivista di Diritto Tributario, fasc.12, 2013, pag. 1201.

[6] L’art. 48, comma 2, della legge n. 449 del 1997 ha previsto che le Regioni a statuto speciale e le Province autonome concorressero agli obiettivi di stabilizzazione finanziaria secondo criteri e procedure stabilite d’intesa tra il Governo e i presidenti delle giunte regionali e provinciali nell’ambito delle procedure previste negli statuti e nelle relative norme di attuazione.
[7] Sul tema, C. TUCCIARELLI, La legge n. 42/ 2009: oltre l’attuazione del federalismo fiscale, Riv. dir. trib., fasc.1, 2010, pag. 61; A. GIOVANARDI, Il riparto delle competenze tributarie tra giurisprudenza costituzionale e legge delega in materia di federalismo fiscale, Riv. dir. trib., fasc.1, 2010, pag. 29.
[8] Si veda, la sentenza n. 353 del 2004, nella quale si afferma che il coinvolgimento delle Regioni speciali nel patto di stabilità interno avviene tenendo conto delle particolari modalità individuate dalle relative disposizioni legislative ovvero d’intesa tra il Governo e i presidenti delle Giunte.
[9] In tal senso, L. CAVALLINI CADEDDU, “Indicazioni giurisprudenziali per il coordinamento dinamico della finanza pubblica”, in www. federalismi.it, 1; Corte costituzionale e coordinamento dinamico della finanza pubblica, in L. CAVALLINI CADEDDU (a cura di), Il coordinamento dinamico della finanza pubblica, 2012, Jovene, Napoli.
[10] G. PERNICIARO, Le fonti dell’autonomia finanziaria delle regioni speciali. “Prima” dei decreti legislativi di attuazione: gli accordi bilaterali, in Gli atti normativi del Governo, tra Corte costituzionale e giudici, a cura di M.Cartabia, E. Lamarque, P. Tanzarella, Giappichelli, Torino, 2011, p. 427-436.

(pubblicato il 24.7.2014)

Note

L'articolo Competenza legislativa concorrente in materia di coordinamento della finanza pubblica e vincoli alle politiche di bilancio anche nei confronti delle Regioni a statuto speciale: ultime pronunce in tema della Corte costituzionale e prospettive di riforma proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1.- Premessa; 2.- I limiti costituzionali all’adozione di misure di contenimento della spesa relative a rapporti di durata; 3.- I limiti stabiliti dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo; 4.- La compatibilità con la Costituzione e con la Convenzione Europea dei diritti dell’uomo della spending review italiana; 5.- Considerazioni finali.

1.- Premessa.

Nel presente studio ci dedicheremo ad identificare i limiti costituzionali all’attività legislativa preordinata alla riduzione della spesa pubblica.
Com’è noto, la necessità di rispettare i vincoli finanziari europei (cristallizzati nel c.d. fiscal compact) e l’obiettivo, ormai costituzionalizzato (con la legge costituzionale n.1 del 2012), del pareggio di bilancio[1] hanno imposto un’opera di revisione, in senso riduttivo, dei programmi di spesa pubblica, meglio nota come spending review.
L’analisi delle voci di spesa risulta, in tal senso, finalizzata alla previa individuazione (esssenzialmente politica) di quelle che possono essere ridotte ed alla successiva adozione delle misure (amministrative o normative, a seconda del titolo della spesa) mirate alla produzione dell’effetto della diminuzione dei relativi impegni finanziari.
Ora, a fronte dell’esigenza di intervenire su voci di spesa attinenti a diritti patrimoniali relativi a rapporti giuridici di durata, appare indispensabile scrutinare la compatibilità costituzionale delle diverse misure adottabili, come contributo scientifico di riflessione, in un’ottica costruttiva (e per nulla polemica), sui principi costituzionali che possono rivelarsi vulnerati da una declinazione rozza, arbitraria o, comunque, poco consapevole della necessità (per molti versi ineludibile) di riduzione della spesa pubblica.
E proprio per evitare qualsivoglia sospetto di critica politica all’operato del Governo (di quello in carica o di quelli che lo hanno proceduto) o, peggio, di militanza nel partito della spesa pubblica, o, ancora peggio, di difesa corporativa di prerogative o di diritti quesiti, ci asterremo dalla disamina di singoli provvedimenti e manterremo la nostra analisi su un piano generale e astratto, limitandoci a tracciare i confini all’interno dei quali devono essere concepite ed attuate le misure di riduzione della spesa (per sfuggire a fondate censure di incostituzionalità) ed esaminando, sempre in astratto ed alla stregua dei predetti parametri, le diverse tipologie di interventi.
Per offrire un contributo di riflessione che sia utile, attendibile e scientificamente coerente, fonderemo la nostra analisi sugli insegnamenti che la Corte Costituzionale ha avuto modo di elaborare ed impartire sulla materia in questione, in modo da verificare, sulla base di quei principi, le misure che appaiono o meno compatibili con la Costituzione.
Esigenze di completezza della trattazione impongono, da ultimo, di non trascurare i postulati della Corte Europea dei diritti dell’uomo in merito alla tutela dei diritti dei cittadini relativi a rapporti di durata e, anzi, di esaminare la legittimità delle misure italiane di spending review anche con riguardo ai principi della CEDU.
Il tema si presta, peraltro, ad essere analizzato anche secondo una prospettiva più propriamente politologica, che esamini, segnatamente, l’influenza della crisi del debito sulla forma di Stato, sulla trasformazione del welfare, sul grado di protezione dei diritti sociali e, in particolare, sulla possibile evoluzione dello Stato sociale (che riconosce ai cittadini perlopiù diritti a prestazioni sociali pubbliche) in Stato liberale (che riconosce ai cittadini perlopiù, se non solo, libertà negative)[2].
Ma ci limiteremo, sotto questo profilo, a sommarie e necessariamente incomplete riflessioni nelle considerazioni conclusive.

2.- I limiti costituzionali all’adozione di misure di contenimento della spesa relative a rapporti di durata.

2.1- La Corte Costituzionale si è occupata già da diversi anni delle questioni attinenti alla compatibilità con la Carta fondamentale della Repubblica di disposizioni legislative che comportano l’estinzione o la riduzione di diritti patrimoniali relativi a rapporti di durata e si è preoccupata, con una serie ormai copiosa di decisioni, di descrivere l’ambito entro il quale tale tipologia di norme sfugge alle censure di incostituzionalità e resta confinata nell’alveo (a dire il vero piuttosto angusto) della conformità ai principi costituzionali[3].
2.2- La Corte ha, innanzitutto, chiarito (ormai da parecchi anni) che il principio di irretroattività delle leggi (codificato all’art.11 delle disposizioni sulla legge in generale, c.d. preleggi), ancorchè non costituzionalizzato[4] (se non, per la sola materia penale, all’art.25 Cost.), rappresenta “una regola essenziale del sistema a cui, salvo un’effettiva causa giustificatrice, il legislatore deve ragionevolmente attenersi, in quanto la certezza dei rapporti preteriti costituisce un indubbio cardine della civile convivenza e della tranquillità dei cittadini”[5].
Adoperando un lessico forse più appropriato per esprimere la valenza di un principio costituzionale, il canone di irretroattività delle leggi è stato, infatti, definito condicio sine qua non della certezza del diritto[6], elemento essenziale di civiltà giuridica[7], fondamento dello Stato di diritto[8] e principio generale dell’ordinamento[9].
Il rispetto di tale regola implica, in particolare, che la nuova legge non possa essere applicata non solo ai rapporti giuridici che hanno esaurito i loro effetti prima della sua entrata in vigore, ma anche a quelli originati anteriormente e ancora efficaci (nella misura in cui la disposizione sopravvenuta privi di efficacia il fatto giuridico genetico verificatosi prima di essa).
Il Giudice delle leggi non ha, tuttavia, negato la compatibilità costituzionale di disposizioni legislative che incidano, in senso peggiorativo, su situazioni soggettive attinenti a rapporti di durata (e che, nei limiti sopra precisati, possono essere qualificate come leggi retroattive o, comunque, equiparate a queste ultime, ai fini che qui rilevano), ammettendo, anzi, esplicitamente, che tale fattispecie di norme non incontra nella Costituzione un divieto assoluto[10] (la cui violazione implica, di per sé ed automaticamente, l’incostituzionalità), ma ha presidiato la pertinente attività legislativa di una serie di vincoli la cui inosservanza (questa sì) comporta il vizio di incostituzionalità[11].
Sono stati, in particolare, identificati alcuni valori costituzionali che fungono da argini, nel senso che il loro superamento integra gli estremi della violazione costituzionale, all’approvazione di disposizioni legislative modificative in peius di diritti soggettivi perfetti relativi a rapporti di durata.
In tale prospettiva, la Corte ha precisato che l’approvazione di leggi con efficacia retroattiva deve intendersi preclusa o, comunque, limitata dal necessario rispetto dei principi di ragionevolezza e di eguaglianza[12], del legittimo affidamento dei cittadini sulla stabilità della situazione normativa preesistente[13] e sulla certezza delle situazioni giuridiche ormai consolidate[14], della coerenza dell’ordinamento[15], nonchè di altri valori costituzionali quali, ad esempio, le garanzie del lavoro, la libertà di iniziativa economica[16] e l’indipendenza della magistratura[17].
Tale indirizzo è stato, da ultimo, confermato, se non rafforzato, da una recentissima pronuncia[18]con la quale i giudici di Palazzo della Consulta hanno ribadito e chiarito che la retroattività deve trovare adeguata giustificazione “nella esigenza di tutelare principi, diritti e beni di rilievo costituzionale, che costituiscono altrettanti motivi imperativi di interesse generale”.
E’ stato, peraltro, ulteriormente precisato che la modifica in senso sfavorevole della disciplina dei rapporti di durata non può mai essere arbitraria o irrazionale[19] e dev’essere, in ogni caso, giustificata da esigenze eccezionali ed idonee, come tali, ad imporre sacrifici “eccezionali, transeunti, non arbitrari e consentanei allo scopo prefisso”[20].
La irragionevolezza (e, quindi, la incostituzionalità) delle misure può, inoltre, essere esclusa solo se le decurtazioni previste sono imposte da esigenze straordinarie di contenimento della spesa pubblica e presentano un’efficacia temporale limitata e circoscritta (e, cioè, se non modificano a regime i diritti incisi[21]).
Non solo, ma i sacrifici non possono essere irragionevolmente imposti ad una sola categoria di cittadini[22], integrandosi altrimenti gli estremi del vizio di violazione del principio di eguaglianza (a causa della disparità di trattamento che può essere ravvisata nella differente previsione di prestazioni patrimoniali a carico di diverse categorie di cittadini).
2.3- Come si vede da questa sintetica rassegna, il Giudice delle leggi ha, sì, ammesso la compatibilità costituzionale di leggi modificative in peius di diritti soggettivi perfetti attinenti a rapporti di durata, ma ha circondato l’affermazione di tale astratta autorizzazione (rivolta al legislatore ordinario) di una serie di cautele, di avvertenze, di vincoli, di limiti che hanno reso piuttosto impervio e stretto il sentiero che può essere utilmente percorso per giungere alla meta dell’approvazione di disposizioni legislative del tipo in esame che sfuggano (prima) alle censure e (poi) alla declaratoria di incostituzionalità (come confermato dall’elevato numero di pronunce con cui è stato riscontrato il predetto vizio).
La Consulta ha, in particolare, valorizzato, per un verso e con molteplici statuizioni, l’esigenza di garantire il legittimo affidamento dei cittadini sulla certezza dei rapporti giuridici e sulla stabilità delle situazioni soggettive (quale principio cardine della convivenza civile) e, per un altro, l’interesse alla tutela di altri valori costituzionali coinvolti (quali quelli relativi al lavoro ed alla libertà di iniziativa economica, oltre chè il principio di eguaglianza), quali limiti invalicabili all’attività legislativa in esame.
Ovviamente la Corte si è anche fatta carico della straordinarietà delle esigenze di contenimento della spesa pubblica ed ha, quindi, riconosciuto in esse gli estremi della causa giustificatrice dell’approvazione di leggi con efficacia retroattiva, ma ha, al contempo, presidiato queste ultime di ulteriori vincoli, perlopiù riferiti alla temporaneità dei sacrifici imposti ai cittadini ed alla stretta strumentalità di questi ultimi alla soddisfazione delle necessità di bilancio.
2.4- Si tratta, in definitiva, di una giurisprudenza, ormai consolidata ed intrinsecamente coerente con le esigenze di tutela di tutti gli interessi costituzionali coinvolti, che non descrive, tuttavia, un percorso lineare e sicuro per conseguire lo scopo dell’approvazione di leggi sicuramente immuni da vizi di incostituzionalità, ma che certamente dissemina la strada di segnali e di avvertimenti che dovrebbero (se rettamente intesi) scongiurare quel pericolo.
Saggiamente, in ogni caso, la Corte ha enucleato una serie di principi, di parametri valutativi e di paradigmi di giudizio che le consentano quel margine di apprezzamento nella delibazione del bilanciamento dei diversi valori in gioco che non può che restare riservato, in ultima istanza, alla prudente e sapiente decisione del Giudice a cui resta affidata la custodia dei principi su cui è fondata la Repubblica.

3.- I limiti stabiliti dalla Corte Europea dei diritti dell’uomo.

3.1- Anche la Corte EDU, espressamente investita della questione, si è preoccupata di individuare i principi della Convenzione che vietano l’approvazione di disposizioni legislative che introducono una reformatio in peius di rapporti giuridici di durata.
E, nel medesimo solco tracciato dalla Corte Costituzionale, anche la Corte di Strasburgo si è preoccupata di stabilire i limiti all’interno dei quali le norme del tipo in esame possono ritenersi rispettose dell’art.6 della CEDU e dell’art.1 del Protocollo addizionale.
Dall’esegesi della prima clausola, che sancisce il diritto al giusto processo, la Corte EDU ha, in particolare, ricavato due corollari: il divieto di ingerenza per il legislatore nelle controversie pendenti in cui è parte lo Stato e il principio di parità delle armi, che impediscono l’approvazione di disposizioni retroattive finalizzate a risolvere (in favore dello Stato ed in danno del privato) cause pendenti[23].
La seconda disposizione citata, che sancisce la tutela della proprietà privata, è stata, invece, valorizzata dalla Corte di Strasburgo al fine di assicurare la protezione delle legittime aspettative (espèrance lègitime) dei cittadini nei confronti di disposizioni legislative ablative dei loro diritti, anche di credito (equiparati, a questi fini, a beni materiali), o finalizzate a ridurne il contenuto patrimoniale[24].
3.2- Anche la Corte EDU non ha, peraltro, escluso la compatibilità con gli artt. 6 della Convenzione e 1 del Protocollo addizionale (che, si ripete, afferma il principio della protezione della proprietà, ma che è stato interpretato come esteso anche alla tutela dei crediti e delle aspettative legittime) di disposizioni legislative retroattive che modifichino in peius rapporti di durata a tutela di un preminente interesse generale, ma ha chiarito che l’incisione dei diritti, per essere giudicata conforme ai suddetti parametri, dev’essere giustificata dall’indefettibile sussistenza, oltre chè di un motivo imperativo di interesse generale (impèrieux motifs d’intéret général), dal ragionevole vincolo di proporzionalità tra il contenuto delle disposizioni “ablative” e lo scopo perseguito.
In mancanza del rispetto della predetta condizione (e, cioè, della proporzionata adeguatezza del mezzo prescelto rispetto al fine generale), ogni disposizione idonea ad imporre ai cittadini un sacrificio irragionevole, squilibrato e sproporzionato confligge con le richiamate clausole della CEDU ed implica la condanna dello Stato che l’ha approvata[25].
3.3- Come si vede, la giurisprudenza della Corte Costituzionale e di quella di Strasburgo obbediscono ai medesimi canoni valutativi ed affermano, in definitiva, gli stessi principi, così riassumibili: le leggi retroattive che indicono sfavorevolmente su situazioni soggettive attinenti a rapporti di durata sono ammesse solo se si fondano sull’esigenza di realizzare un preminente interesse generale e se il sacrifico imposto a diritti, o anche ad aspettative legittime e consolidate, non risulta sproporzionato, irragionevole o complessivamente squilibrato.

4.- La compatibilità con la Costituzione e con la Convenzione Europea dei diritti dell’uomo della spending review italiana.

4.1- Così tracciati i confini entro i quali il legislatore ordinario appare legittimato a estinguere o a ridurre il contenuto di diritti economici attinenti a rapporti di durata ovvero a conformarli secondo una diversa e più sfavorevole disciplina giuridica, senza violare i principi della Costituzione Repubblicana e della CEDU, resta da verificare in che termini le misure di contenimento della spesa pubblica attinenti alla spending review ed ipotizzate o già deliberate dal Governo in carica e da quelli precedenti risultano rispettose dei limiti sopra individuati.
4.2- Giova, al riguardo, premettere che i canoni di costituzionalità della tipologia delle disposizioni considerate sono stati (consapevolmente) enunciati dalla Corte con un lessico tale da non vincolare il legislatore ordinario secondo parametri cogenti e stringenti e, soprattutto, in modo da riservare a sé quella valutazione discrezionale di ragionevolezza e quell’apprezzamento sul bilanciamento dei diversi valori costituzionali, nei quali si risolve il proprio giudizio.
Così chiarito che i confini tracciati dal Giudice delle leggi sono rimasti volutamente incerti e mobili, tenteremo di declinare i principi dallo stesso ripetutamente affermati nelle diverse opzioni di intervento proposte nel programma di revisione della spesa, al fine di scrutinarne la coerenza con gli insegnamenti ricordati.
E ciò, si ripete, non al fine di costruire censure di incostituzionalità all’indirizzo delle disposizioni già approvate o progettate, ma al diverso scopo di offrire un contributo scientifico alla confezione di interventi (che dovranno necessariamente essere declinati nella prossima manovra di finanza pubblica o, comunque, nella legge di stabilità per il 2015) che riescano a coniugare le esigenze di contenimento della spesa pubblica con la tutela degli interessi e dei valori costituzionali indicati dalla stessa Consulta come limiti invalicabili alla reformatio in peius di rapporti di durata e, quindi, in definitiva, a scongiurare l’ipotesi di approvazione di norme destinate ad essere dichiarate incostituzionali, con i conseguenti, noti effetti dannosi per le casse dello Stato.
Come già avvertito nella premessa, ci asterremo dalla disamina delle singole disposizioni già efficaci o di quelle semplicemente progettate, ma limiteremo la nostra analisi alle tipologie astratte delle misure di riduzione della spesa che incidono su diritti patrimoniali attinenti a rapporti di durata, nella duplice consapevolezza del carattere inevitabilmente incompleto e non esaustivo dell’analisi e, nondimeno, della sua utilità (nella misura in cui identifica i canoni di costituzionalità che devono governare l’attività legislativa in discussione).
Non trascureremo, ovviamente, il rilievo che ha assunto, sulla questione esaminata, la modifica costituzionale dell’art.81, gli impegni finanziari europei assunti dall’Italia e, più in generale, la crisi del debito sovrano.
4.3- Occorre ancora premettere, in via generale, che i rapporti di durata sono, di per sé, esposti alle modificazioni imposte dal mutamento delle condizioni che, nel loro momento genetico, avevano consentito di configurare un assetto di interessi economicamente equilibrato (tanto che, anche nei rapporti negoziali privati, è prevista dall’art.1467 del codice civile la risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta).
Anche nei rapporti di durata che incidono sulla spesa pubblica appare, quindi, configurabile una situazione per cui le mutate condizioni di bilancio rendano non più sostenibile, in un quadro di finanza pubblica profondamente mutato rispetto al momento genetico dei diritti attribuiti al cittadino, il mantenimento di questi ultimi ed impongano, quindi, una riduzione del loro contenuto patrimoniale.
4.4- Si tratta, allora, di verificare in che termini e con quali modalità la decurtazione (già deliberata o ancora da approvare) di stipendi (ma non ci occuperemo, per evidenti ragioni, di quelli dei magistrati), di compensi per incarichi a tempo determinato, di pensioni o di corrispettivi di contratti in cui è parte una pubblica amministrazione soddisfi o meno i canoni di legittimità (lato sensu intesa) postulati dalla Corte Costituzionale e dalla Corte EDU (ut supra ricordati).
4.5- Con una prima, generale avvertenza occorre rilevare che le disposizioni destinate a produrre effetti retroattivi e pregiudizievoli su diritti soggettivi perfetti attinenti a rapporti di durata possono ritenersi conformi ai principi sopra dettagliati solo se la reformatio in peius risulta compensata da comparabili benefici per il sistema di riferimento o, comunque, riequilibrata da vantaggi interni al comparto inciso dalle stesse[26].
In altri termini, è necessario che il legislatore abbia concepito e costruito la disposizione in modo che il sacrificio imposto ai destinatari della stessa venga bilanciato da utilità che appaiono idonee a giustificare la misura sfavorevole e che, al contrario, quest’ultima non si riveli esclusivamente sorretta da esigenze di risparmio, che, diversamente opinando, risulterebbero, di per sé, capaci di legittimare qualsiasi norma ablativa di diritti soggettivi perfetti.
La delibazione della costituzionalità del tipo di disposizioni in esame si fonda, quindi, su un giudizio complessivo di ragionevolezza e di proporzionalità delle stesse che, a sua volta, postula l’apprezzamento del bilanciamento degli effetti pregiudizievoli prodotti con la consistenza ed il rilievo costituzionale dei valori che beneficiano dei corrispondenti e speculari vantaggi.
4.6- Passando alla disamina delle misure astrattamente concepite o concepibili, occorre, innanzitutto, distinguere, su un piano concettuale, due diverse tipologie di situazioni soggettive esposte al rischio di essere incise da nome di risparmio: quelle attinenti a rapporti di durata a tempo indeterminato che trovano la loro fonte in disposizioni legislative o in contratti collettivi e quelle attinenti a rapporti a tempo determinato che trovano la loro fonte in contratti, convenzioni, accordi o provvedimenti amministrativi che, comunque, implicano l’adesione volontaria della persona fisica o giuridica interessata.
Tale distinzione non serve solo a una sistemazione dogmatica delle fattispecie scrutinate ma vale, soprattutto, a discernere due tipologie di situazioni che esigono l’applicazione di diverse regole di compatibilità costituzionale.
4.7- Principiando dalla disamina delle disposizioni che incidono su posizioni soggettive che attengono a rapporti di durata a tempo indeterminato (che si risolvono, in sostanza, nel “taglio” delle pensioni o degli stipendi dei dipendenti pubblici), occorre, innanzitutto, avvertire che la Consulta ha già esaminato la loro compatibilità costituzionale, negandola ma individuando implicitamente, e contestualmente al rilievo dei vizi di incostituzionalità, i canoni di legittimità (insussistenti nella fattispecie giudicata) di tale tipo di norme.
In particolare, la Corte ha riconosciuto il vizio di disparità di trattamento a carico di disposizioni che, prevedendo un contributo (peraltro non concertato) a carico di dipendenti pubblici (senza che rilevi, a questo fine, la distinzione tra personale “contrattualizzato” e personale in regime di diritto pubblico) che superano una certa soglia di reddito, devono essere qualificate come norme dispositive di una prestazione patrimoniale imposta e, quindi, di un prelievo fiscale, incostituzionalmente applicato ad una sola categoria di contribuenti[27] (in violazione degli artt. 3 e 53 Cost.).
In esito a tale qualificazione del contributo (desunta dal riscontro, nella fattispecie esaminata, dei tre elementi indefettibili dell’obbligazione tributaria indicati al punto 12.3 della sentenza n.223/2012), la Corte ha, quindi, escluso la compatibilità costituzionale di norme costruite con l’escamotage della riduzione del trattamento economico dei dipendenti pubblici, ma sostanzialmente impositive di un prelievo fiscale a carico solo di questi ultimi, siccome violative del principio di eguaglianza, che esige il pari trattamento, a parità di reddito, tra diverse categorie di contribuenti (nella specie: lavoratori pubblici e privati)[28].
Ne consegue che, se si vogliono validamente introdurre nell’ordinamento disposizioni finalizzate a ridurre gli stipendi dei dipendenti pubblici o le pensioni, occorre immaginare un meccanismo diverso da quello già giudicato incostituzionale (e, quindi, non più riproponibile in quei termini) e l’unico finora concepito è quello che opera con l’introduzione di un limite massimo alle retribuzioni percepibili a carico delle finanze pubbliche (da declinarsi come unica soglia o come più soglie a seconda della tipologia di incarico o di qualifica) e che implichi, quindi, la decurtazione della parte di stipendio che superi il “tetto”.
Si tratta, allora, di verificare se tale modalità di incisione degli stipendi o delle pensioni possa o meno reputarsi conforme ai principi affermati in materia dalla Consulta.
Ora, si può anche prescindere dal (peraltro plausibile) rilievo che gli indici dai quali è stata desunta la natura tributaria del “contributo” imposto dalle disposizioni giudicate incostituzionali con le sentenze nn. 223/2012 e 116/2013 potrebbero ravvisarsi anche in disposizioni costruite con il meccanismo dei “tetti” stipendiali (potendosi, di contro, obiettare che l’introduzione di soglie massime a carico di stipendi ed emolumenti che gravano sulla finanza pubblica obbedisce, con modalità ragionevoli, non discriminatorie e non arbitrarie, ad imperative esigenze di riduzione generale ed uniforme della spesa pubblica), ma non si possono ignorare gli altri “paletti” imposti dalla Corte.
Sovvengono, al riguardo, due vincoli, tra quelli ripetutamente affermati dalla Consulta: il carattere temporaneo del sacrificio imposto e la preordinazione del risparmio alla soddisfazione di straordinarie esigenze di finanza pubblica.
Dalla giurisprudenza sopra passata in rassegna si evince, infatti, che il superamento di tali due limiti (o anche di uno solo di essi) potrebbe comportare, con ragionevole probabilità, la declaratoria di incostituzionalità delle relative disposizioni.
Quanto al primo, è sufficiente ricordare le numerose pronunce nelle quali la Corte, investita della questione della compatibilità costituzionale di disposizioni retroattive che indicono sfavorevolmente su diritti perfetti relativi a rapporti di durata (e, cioè, di fattispecie analoghe, se non identiche, a quella qui considerata), ha indicato il carattere transeunte delle norme (e, cioè, la loro efficacia temporale limitata) quale indefettibile presupposto della costituzionalità delle stesse[29] (Corte Cost., n.299/1999 ha riconosciuto la compatibilità costituzionale delle disposizioni scrutinate solo “in quanto il sacrificio imposto ai pubblici dipendenti…è stato limitato a un anno”).
Non solo, ma la durata limitata nel tempo dev’essere strettamente preordinata a coprire un arco temporale pari a quello al quale sono riferite le esigenze di bilancio che hanno determinato (e giustificato) l’intervento.
Ne consegue che, al contrario, disposizioni che modifichino in peius e a regime – e non con efficacia temporanea e strumentale al soddisfacimento delle straordinarie esigenze finanziarie addotte quale causa giustificatrice dell’intervento – diritti patrimoniali attinenti a rapporti di durata incorrerebbero, verosimilmente, in un giudizio di incostituzionalità.
Quanto, invece, al secondo dei limiti sopra indicati, basti rilevare che, anche qui, la Corte ha chiarito che solo esigenze eccezionali di bilancio integrano gli estremi di una causa che giustifichi ed autorizzi l’incisione, con efficacia retroattiva, di diritti perfetti attinenti a rapporti di durata[30].
Nell’ipotesi in cui, viceversa, i risparmi ottenuti dalla decurtazione degli stipendi e delle pensioni venissero destinati, anziché al bilancio dello Stato, a coprire norme di spesa o a compensare minori entrate conseguenti a provvedimenti che arrecano benefici (in misura irragionevole) ad altre categorie di cittadini potrebbe lecitamente dubitarsi della conformità costituzionale delle relative norme.
In effetti, nelle fattispecie finora scrutinate dalla Corte solo esigenze extra ordinem di finanza pubblica sono state ritenute idonee a legittimare interventi del tipo qui considerato, sicchè esigenze finanziarie diverse (soprattutto se riferite a provvedimenti che avvantaggiano categorie di cittadini diverse da quelle pregiudicate) dovrebbero giudicarsi del tutto inidonee ad assicurare la compatibilità costituzionale delle disposizioni in questione.
I valori della certezza del diritto e del legittimo affidamento, a ben vedere, possono ritenersi ragionevolmente e proporzionalmente sacrificati (secondo il ricordato insegnamento della Consulta) solo se finalizzati a soddisfare imperiose ed indifferibili esigenze di bilancio, ma non certo se preordinati a coprire altre norme di spesa.
Ne consegue che, ad avviso di chi scrive (ma con il conforto della giurisprudenza della Corte Costituzionale), norme che, operando con la logica dei “tetti”, producono effetti di decurtazione di stipendi o di pensioni in godimento possono ritenersi immuni da vizi di incostituzionalità solo se rivestono un’efficacia temporale limitata e se risultano strettamente funzionali alla soddisfazione di eccezionali esigenze di finanza pubblica.
4.8- La questione della costituzionalità di disposizioni che incidono su situazioni soggettive ricollegabili a rapporti a tempo determinato (siano essi contratti con imprese o incarichi di lavoro a persone fisiche) dev’essere invece scrutinata alla stregua di coordinate peculiari e differenti.
Soccorre, al riguardo, la giurisprudenza che si è formata nella disamina di disposizioni che hanno inciso diritti di credito relativi a rapporti convenzionali o a incarichi di lavoro o, più in generale, a rapporti a tempo determinato tra persone fisiche o giuridiche e pubbliche amministrazioni e che si fondano su un accordo tra le parti in ordine alle condizioni giuridiche ed economiche (tale dovendosi intendere anche l’accettazione di un incarico formalizzato con un provvedimento amministrativo e non con un contratto).
In tali giudizi la Corte ha avuto modo di chiarire che la tutela del legittimo affidamento sulla certezza giuridica e sulla stabilità (più volte indicata quale principio cardine dello Stato di diritto[31]) di situazioni soggettive generate da accordi e relative a rapporti a tempo determinato esige che il sacrificio economico autoritativamente imposto ai titolari dei relativi diritti di credito non leda posizioni consapevolmente acquisite dal privato e ormai consolidate[32]e non pregiudichi aspettative cristallizzate dall’uniforme trattamento per un lungo periodo delle situazioni potenzialmente incise[33].
Da tali rilievi può, in definitiva, evincersi il principio della incompatibilità costituzionale di disposizioni che comportino una novazione legale ed autoritativa del rapporto, fondata esclusivamente su esigenze di finanza pubblica e senza alcuna partecipazione del privato alla modifica (ovviamente in senso sfavorevole) delle relative condizioni.
Diversamente opinando, invero, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di permettere al legislatore di modificare autoritativamente ed unilateralmente “la specifica disciplina in ossequio alla quale le parti (entrambe le parti) hanno raggiunto l’accordo e assunto le relative obbligazioni”, ledendo così “quello specifico affidamento in un fascio di situazioni (giuridiche ed economiche) iscritte in un rapporto convenzionale regolato iure privatorum tra pubblica amministrazione” e imprese private[34].
Con l’affermazione dei predetti principi la Corte ha, quindi, inteso accordare una tutela più pregnante ai diritti afferenti a rapporti pattizi[35], nei quali, quindi, il privato si è liberamente determinato ad assumere obbligazioni nei confronti di pubbliche amministrazioni in esito ad una valutazione circa la convenienza (per lui) dell’assetto economico degli interessi regolati nella convenzione formalizzata e che non può poi essere (per i rapporti in essere) stravolto (ovviamente in senso peggiorativo) da sopravvenute disposizioni legislative che non prevedano (pena la loro incostituzionalità, anche per violazione della libertà di iniziativa economica consacrata all’art.41) meccanismi di riequilibrio e compensazioni (che non possono certo essere individuati in mere esigenze di risparmio per l’erario).
Il rispetto dei “paletti” sopra ricordati postula due soluzioni: l’applicazione degli effetti dannosi (per il privato) ai soli rapporti o contratti perfezionati successivamente all’entrata in vigore delle disposizioni in questione[36] (e, quindi, in sostanza l’esplicita esclusione dell’efficacia delle decurtazioni in danno di quelli in essere) ovvero la previsione dell’operatività anche a quelli vigenti, ma previa ridefinizione convenzionale del loro contenuto patrimoniale (con meccanismi di rinegoziazione obbligatoria, anche assistita da ragionevoli e proporzionate sanzioni, ma senza la modifica automatica ed unilaterale del rapporto).
Al di fuori dei confini appena tracciati, ogni riduzione legale di diritti afferenti ad accordi o convenzioni a tempo determinato risulta esposta al rischio (rectius: all’elevata probabilità, se non alla certezza) di essere eliminata dall’ordinamento e di perdere, quindi, efficacia in esito ad un sicuro giudizio di incostituzionalità.
Una disposizione che operi direttamente la modifica, in senso riduttivo, di diritti soggettivi perfetti liberamente negoziati ed acquisiti dal privato in un rapporto a tempo determinato con una pubblica amministrazione si risolverebbe, a ben vedere, in un’ablazione della parte del credito estinta per legge, che la Corte ha già ritenuto inaccettabile, in difetto di meccanismi compensativi ed in presenza di un’alterazione secca, legale e non concordata dell’equilibrio economico cristallizzato nell’accordo concluso tra la parte pubblica e quella privata.
4.9- Così chiariti gli ambiti entro i quali le disposizioni di risparmio afferenti a rapporti di durata possono reputarsi costituzionalmente compatibili, resta da verificare in che termini la recente modifica dell’art.81 della Costituzione possa incidere sulle conclusioni ut supra raggiunte.
Senza avventurarci sull’impervio sentiero (che esula dai confini della presente indagine) della disamina della valenza e dell’influenza della predetta modifica costituzionale sulla politica economica del Governo, ci pare di poter affermare che le esigenze connesse al pareggio di bilancio possono rafforzare il rilievo e la forza assegnati alle necessità finanziarie dello Stato (quale ragione giustificatrice di leggi che incidono su rapporti di durata), ma non valgono in alcun modo a diminuire o a ridimensionare la tutela che la Consulta ha riconosciuto agli altri valori costituzionali individuati come limiti all’attività legislativa in esame.

5.- Considerazioni finali.

La crisi del debito sovrano e le connesse esigenze di contenimento della spesa pubblica stanno comportando un radicale mutamento della concezione dei rapporti economici tra lo Stato e i cittadini.
Il mantenimento dell’assetto (dello Stato sociale) che si era consolidato fino a circa un decennio fa non risulta più sostenibile e la conservazione tout court dei diritti patrimoniali dei cittadini (nei confronti dello Stato) risulta ormai antistorica e non più difendibile.
Si tratta, allora, di prendere atto della profonda crisi che sta soffrendo il quadro macroeconomico, di farsi carico della conseguente necessità di revisione della spesa pubblica e, soprattutto, di governare questa transizione verso uno Stato (finanziariamente) più leggero in modo da evitare traumi sociali, tensioni politiche e defatiganti contenziosi (tra Stato e cittadini).
Sennonchè, per governare questo processo evolutivo (che scardina decenni di gestione miope e, a volte, dissennata della spesa pubblica), appare indispensabile che i decisori politici (innanzitutto il Governo, ma, poi, anche il Parlamento) riescano a identificare modalità di risparmio ragionevoli, proporzionate, socialmente sostenibili, non eccessivamente onerose e, in definitiva, rispettose degli insegnamenti impartiti al riguardo dalla Corte Costituzionale.
In difetto di tale sapiente ed equilibrata gestione delle indifferibili e cogenti esigenze di revisione della spesa pubblica, ogni deliberazione normativa sproporzionatamente lesiva delle aspettative legittime dei suoi destinatari produrrebbe allarmi e reazioni sociali, oltre a comportare l’inevitabile effetto della sua declaratoria di incostituzionalità.
Il prezzo che verrebbe pagato, in quest’ultima sciagurata ipotesi, sarebbe davvero troppo alto per l’intero sistema, perchè non si limiterebbe alle onerose obbligazioni restitutorie e risarcitorie a carico dello Stato (conseguenti alla eliminazione delle norme dispositive, in violazione della Costituzione, dei risparmi di spesa), ma finirebbe per risolversi nella perdita di fiducia, di tranquillità e di sicurezza dei cittadini (da valersi quali valori ripetutamente indicati dalla Corte Costituzionale quali beni da proteggere dagli effetti, per certi versi destabilizzanti, delle leggi irragionevolmente retroattive).
Ma ci sentiamo di escludere che il Governo voglia sfidare la sorte ed infrangere le preziose ed ineludibili istruzioni del Giudice delle leggi e siamo, al contrario, sicuri che si preoccuperà di confezionare proposte legislative rispettose di quei principi e capaci di coniugare le stringenti esigenze di risparmio con la necessità di non conculcare arbitrariamente i diritti dei cittadini.

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[1] R. DICKMANN, Governance economica europea e misure nazionali per l’equilibrio dei bilanci pubblici, Roma, 2013.
[2] Per una compiuta analisi di tale tema si veda P. GRIMAUDO, Lo stato sociale e la tutela dei diritti quesiti alla luce della crisi economica globale: il caso italiano, in Federalismi.
[3] Non dedicheremo un’attenzione particolare alle leggi di interpretazione autentica, atteso che la stessa Corte Costituzionale ha riconosciuto che, ai fini del giudizio di costituzionalità di una legge retroattiva, resta indifferente la sua autoqualificazione come di interpretazione autentica (Corte Cost. nn.36/1985, 167/1986, 233/1988 e, più di recente, 41/2011 e 308/2013).
[4] Deliberatamente non costituzionalizzato, essendo stato respinto dall’Assemblea costituente l’emendamento dall’on. Dominedò finalizzato a tutelare dalle leggi retroattive i diritti quesiti (“la legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha efficacia retroattiva nei confronti dei diritti quesiti”), come ricordato da G. GROTARELLI DE’ SANTI, Profili costituzionali dell’irretroattività delle leggi, Milano, 1975, p.48.
[5] Corte Cost., n.155/1990.
[6] Corte Cost., n.194/1976.
[7] Corte Cost., n.13/1977.
[8] Corte Cost., n.108/1981.
[9] Corte Cost., n.91/1982.
[10] R. GUASTINI, Le fonti del diritto e l’interpretazione, Milano, Giuffrè, 1993; R. QUADRI, Applicazione della legge in generale, in Commentario del codice civile Scialoja e Branca, Bologna-Roma, 1974; A. CERRI, Leggi retroattive e Costituzione. Spunti critici e ricostruttivi, in Giur. Cost., 1975; L. PALADIN, Appunti sul principio di irretroattività, in Il foro amministrativo, 1959; R. CAPONI, La nozione di retroattività della legge, in Giur. cost., 1990; A. Falzea, Efficacia Giuridica, in Enciclopedia del diritto, vol. XIV, 1965, p. 432; R. CAPONI, La nozione di retroattività della legge, in Giurisprudenza Costituzionale, 1990, p. 103 e ss.; Cian G – Trabucchi A., Commentario breve al Codice civile, Padova, 2011, p. 26 e ss.; G.U. RESCIGNO, Leggi di interpretazione autentica e leggi retroattive non penali incostituzionali, in Giurisprudenza costituzionale, 1964, p. 780 e ss.; M. PATRONO, Legge (vicende della), in Enciclopedia del diritto, vol. XXIII, 1973, p. 927 e ss.; A. PIZZORUSSO, Commentario al Codice civile, Art. 1-9. Fonti del diritto. Disposizioni preliminari, Bologna, 2011, p. 255 e ss.; G. GROTTARELLI DE’ SANTI, Profili costituzionali dell’irretroattività delle leggi, Milano, 1975, p. 48: T. MARTINES, Diritto Costituzionale, Milano, 2010, p. 99 e ss.; A. M. SANDULLI, Il principio della irretroattività della legge e la Costituzione, in Foro amministrativo, 1947, II, p. 81 e ss.; C. ESPOSITO, La Costituzione italiana, Padova, 1954; P. BARILE, Note e pareri sull’irretroattività delle norme tributarie, in Diritto dell’economia, 1957, p. 41 e ss.; M. NIGRO, In tema di irretroattività della legge e principi costituzionali, in Foro amministrativo, 1957, I, p. 35 e ss.; I. MANZONI, Sul problema della costituzionalità delle leggi retroattive, in Rivista di diritto finanziario, 1968, p. 319 e ss.; S. CAIANELLO, La retroattività della norma tributaria, Napoli, 1981.
[11] A. VALENTINO, Il principio d’irretroattività della legge civile nei recenti sviluppi della giurisprudenza costituzionale e della Corte europea dei diritti dell’uomo, in www.associazionedeicostituzionalisti.it.
[12] Corte Cost., n.282/2005.
[13] Corte Cost., n. 160/2013, n.209/2010, n.525/2000.
[14] Corte Cost., n.24/2009, n.74/2008, N.156/2007.
[15] Corte Cost., n.209/2010.
[16] Corte Cost., n.211/1997.
[17] Corte Cost., n.397/1994.
[18] Corte Cost., n.156/2014.
[19] Corte Cost., nn. 417 e 179/1996, 390/1995, 330/1999.
[20] Corte Cost., n.245/1997.
[21] Corte Cost., n.310/2013.
[22] Corte Cost., n.113/2013, 223/2012.
[23] Raffinerie greche Stran e Stratis Andreatis/Grecia, sentenza 9 dicembre 1994.
[24] De Stefano/Italia, 3 giugno 2008, ricorso 28443/06; Beyeler/Italia, 5 gennaio 2000, ricorso 33202/96; Ambruosi/Italia, 19 ottobre 2000, ricorso 31227/96.
[25] Agrati ed altri/Italia, 7 giugno 2011, ricorsi nn.549/08, 107/09, 5087/09; Maggio e altri/Italia, sentenza 31 maggio 2011.
[26] Corte Cost. n. 92/2013.
[27] Corte Cost. nn.223/2012, 116/2013.
[28] O. BONARDI, La corta vita dei contributi di solidarietà, in Argomenti di diritto del lavoro, n.6/2012; S.M. CICCONETTI, Dipendenti pubblici e principio di uguaglianza: i possibili effetti a catena derivanti dalla sentenza n.223 del 2012 della Corte Costituzionale, in www.giurcost.org; D. PICCIONE, Una manovra governativa di contenimento della spesa “tra il pozzo e il pendolo”: la violazione delle guarentigie economiche dei magistrati e l’illegittimità di prestazioni patrimoniali imposte ai soli dipendenti pubblici, in Giur. Cost., 2012, 3353; F. CALZAVARA, La sentenza della Corte Costituzionale n.223 del 2012 e la sua implicita potenzialità espressiva, in Federalismi.
[29] Corte Cost., n. 299/1999 n.99/1995.
[30] Corte Cost., n. 299/1999.
[31] Corte Cost., n.390/1995.
[32] Corte Cost., n.399/2008 ha ritenuto incostituzionale una disposizione che, avendo introdotto una disciplina più stringente delle collaborazioni coordinate e continuative, ha previsto la cessazione anticipata, rispetto alla scadenza naturale, dei contratti già instaurati al momento della sua entrata in vigore.
[33] Corte Cost., n.160/2013, che valorizza le esigenze di tutela del legittimo affidamento ingenerato dal pacifico trattamento giuridico ed economico riservato agli interessati per un lungo periodo ai fini della declaratoria di incostituzionalità di una disposizione sopravvenuta che lo modifica in peggio.
[34] Corte Cost., n.92/2013, che ha dichiarato l’incostituzionalità di disposizioni che hanno modificato in senso sfavorevole la disciplina dei compensi dovuti, su base convenzionale, ai custodi di veicoli sequestrati.
[35] Corte Cost., n.24/2009, che, giudicando una disposizione che aveva modificato, in senso peggiorativo per il privato, la disciplina relativa all’efficacia degli accordi sull’indennità di espropriazione, ne ha rilavato l’incostituzionalità in quanto “essa interviene su situazioni in cui si è consolidato l’affidamento del privato riguardo alla regolamentazione giuridica del rapporto, dettando una disciplina con essa contrastante e sbilanciandone l’equilibrio a favore di una parte (quella pubblica) e a svantaggio dell’altra (il proprietario)”.
[36] Corte Cost. n.399/2008, che ha dichiarato incostituzionale una disposizione proprio perché applicabile anche ai contratti in corso, modificandoli in senso sfavorevole per il privato (quanto alla loro efficacia).

(pubblicato il 1.7.2014)

Note

L'articolo I limiti costituzionali alla spending review ovvero quello che il Governo (e il Parlamento) possono (e non possono) fare per ridurre la spesa pubblica proviene da Giustamm.

1. Premessa.
Il T.R.G.A. di Trento torna nuovamente[1] sulla questione del contributo unificato in materia di appalti. Con l’ordinanza cautelare 25 giugno 2014, n. 58, ritenendo sussistente, ai sensi dell’art. 55 del c.p.a., il presupposto del “pregiudizio grave” , ha sospeso l’efficacia della nota del Segretario Generale del T.R.G.A. di Trento con la quale si invitavano gli avvocati ricorrenti ad integrare il pagamento del contributo unificato.
Si tratta di un unicum nel panorama giurisprudenziale, ma, a ben vedere, rappresenta il naturale sviluppo dell’orientamento avviato con l’ordinanza di rinvio pregiudiziale del 29 gennaio 2014, n. 23.
Nel caso in esame lo studio legale ricorrente, invitato ad integrare il pagamento del contributo unificato, ha impugnato ex novo l’invito del Segretario Generale del T.R.G.A. di Trento chiedendone l’annullamento e la sospensione in via cautelare.
Il giudice trentino ha ritenuto sussistenti i presupposti per la concessione della misura cautelare collegiale in quanto “al mancato pagamento del contributo unificato – entro il termine indicato e nell’importo integrato come quantificato nella nota impugnata – consegue l’addebito di interessi e sanzioni “a cascata”, fatto che, indubbiamente, può comportare negative conseguenze per lo studio legale dei ricorrenti, sia in termini patrimoniali che sul piano dell’immagine professionale”.

2. Il periculum in mora: la disciplina italiana del contributo unificato e le sanzioni in caso di mancato pagamento.
Per meglio comprendere i presupposti della concessione di tale sospensione è opportuno analizzare la disciplina del contributo unificato e le sanzioni che conseguono all’omesso od insufficiente pagamento dello stesso.
Il quadro normativo relativo a tale materia è stato definito dal T.R.G.A. di Trento, nella veste di giudice del rinvio nell’ambito dell’ordinanza di gennaio, come un quadro che, oltre ad essere assai frastagliato “non [è] sempre logico né coerente nella determinazione e nella diversificazione degli importi del contributo unificato, dal quale, comunque, spicca l’evidente, sproporzionata penalizzazione nella tassazione dei ricorsi davanti al giudice amministrativo soprattutto in materia di contratti pubblici”.
La normativa del contributo unificato fissato in proporzione al valore della controversia è stata introdotta dall’art. 13, comma l, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, sostituendo così il sistema previgente (ex D.P.R. 6/10/1972, n. 642 e succ. mod.), il quale prevedeva il pagamento di una marca da bollo ogni quattro pagine, da versare anticipatamente al momento dell’iscrizione a ruolo, e di diritti di segreteria.
Nel 2006 l’art. 21 del D.L. n. 223, convertito nella legge 4 agosto 2006, n. 248 e successivamente integrato dall’art. 1, comma 1307, della legge 27 dicembre 2006, n. 296 (legge finanziaria 2007), inseriva un comma 6-bis al suddetto art. 13. Si svincolava, così, il contributo unificato, per i soli processi amministrativi, dal valore della controversia, prevedendo un differente criterio per materia, in seguito di nuovo distinto in base ad una ulteriore differenziazione delle materie.
In tal modo il contributo unificato dovuto per i ricorsi proposti davanti ai Tribunali amministrativi regionali ed al Consiglio di Stato, oltre che per il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica[2], è ordinariamente dovuto nell’importo di 650 euro, prevedendosi diverse quantificazioni per alcune materie particolari[3].
Il contributo unificato non è dovuto solo all’atto di iscrizione a ruolo del ricorso introduttivo del giudizio, bensì, in base a quanto disposto dall’art. 15 del d.lgs. 20 marzo 2010, n. 53, anche per “quello incidentale e i motivi aggiunti che introducono domande nuove”.
Il contributo unificato per il contenzioso amministrativo, soprattutto in materia di appalti, è stato sempre più innalzato[4], sino ad arrivare ai valori attuali[5]:
– € 2.000 quando il valore dell’appalto è pari o inferiore a euro 200 mila;
– € 4.000 per le controversie di valore compreso tra 200 mila e 1.000.000 euro;
– € 6.000 per quelle di valore superiore a 1.000.000 euro.
Tali importi in sede di appello sono aumentati del 50%[6]. Dunque, per adire il Consiglio di Stato al fine di chiedere l’annullamento di una sentenza di un TAR in materia di appalti è necessario che l’appellante[7] versi rispettivamente 3.000, 6.000 e 9.000.
Come se ciò non fosse sufficiente, al fine di deflazionare ulteriormente il contenzioso, la legge n. 228/2012 ha introdotto al citato art. 13, il comma 1-quater[8], prevedendo con esso una sorta di sanzione occulta o indiretta nel caso di impugnazioni in appello dichiarate infondate, inammissibili o improcedibili. Tale sanzione, tuttavia, sembra non essere applicabile ai giudizi innanzi al giudice amministrativo, ma “essa è comunque rivelatrice di un intento quasi intimidatorio a non insistere nell’azione giurisdizionale intrapresa ed a non “disturbare” oltre il giudice: come tale, sintomo ulteriore dell’irrazionalità ed iniquità dell’intera disciplina” [9].
Ulteriore sanzione è prevista dal comma 6-bis (introdotta dal D.L. 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla L. 14 settembre 2011, n. 148), ai sensi del quale il ricorrente è tenuto al pagamento del 50% in più del contributo unificato per negligenze ed omissioni a lui non imputabili (nella specie la mancata indicazione da parte del difensore del proprio indirizzo pec e del proprio recapito fax ovvero del codice fiscale della parte).
È evidente, allora, l’ulteriore iniquità di tale disciplina. A rendere il quadro ancora più frastagliato contribuisce anche la disposizione di cui all’art. 14, comma 3-ter, del D.P.R. n. 115/2002[10] (introdotto dall’art. 1, co. 26, L. n. 228/2012), la quale ha previsto che il
valore della controversia vada calcolato sull’importo posto a base d’asta dalla stazione appaltante e non già sul margine di utile che l’impresa potrebbe realizzare dall’esecuzione del contratto d’appalto, stimato all’incirca nel 10% dell’importo a base d’asta.
Per quanto concerne la disciplina per l’omesso o insufficiente pagamento del contributo unificato, la Circolare del Segretario Generale della Giustizia Amministrativa dell’18 ottobre 2011 (successivamente modificata ed integrata), non collega ad esso l’inammissibilità del ricorso, ma ne fa derivare l’obbligo per l’ufficio giudiziario di procedere all’esazione del tributo, con l’eventuale irrogazione delle sanzioni pecuniarie connesse all’inadempimento. Quanto alle modalità operative per l’irrogazione delle sanzioni, vengono richiamate quelle previste dalla circolare del Segretariato generale della Giustizia amministrativa del 26 aprile 2007, n. 10186.
Nella Circolare 18 ottobre 2011 si precisa, inoltre, che l’invito al pagamento deve recare, ai sensi dell’art. 7 della legge 27 luglio 2000 n. 212 (“statuto del contribuente”), la motivazione della richiesta di contributo unificato, nonché l’indicazione del responsabile del procedimento e dei termini per proporre ricorso alla commissione tributaria provinciale.[11] Infine, quanto alla riscossione coattiva, valgono le modalità stabilite con la circolare del Segretariato generale della Giustizia 29 gennaio 2004 n. 56 (parte III).
Ai sensi dell’art. 16[12] del D.P.R. 115/2002 per la riscossione del contributo unificato si applicano gli artt. 247[13], 248[14] e 249[15] del medesimo D.P.R. calcolando nell’importo da iscrivere a ruolo gli interessi legali dalla data di deposito dell’atto al quale si collega il mancato o l’insufficiente pagamento del contributo unificato, si applica, inoltre, sia all’omesso sia all’insufficiente pagamento la sanzione amministrativa prevista dall’art. 71 del D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131[16], la quale prevede la maggiorazione del dovuto dal cento al duecento percento.
E’ evidente che, sebbene al mancato o insufficiente pagamento del contributo unificato non corrisponda l’inammissibilità del ricorso, qualora non si adempia nel termine di un mese dalla notifica dell’invito al pagamento, l’importo dovuto può arrivare ad avere una quantificazione notevole. Difatti, posto che si sia pagato il contributo di 650 euro in luogo di quello di 6.000 euro, si potrebbe arrivare a pagare solo per la sanzione amministrativa (considerata nel massimo dell’importo) 10.700 euro, ai quali, ovviamente, bisognerà aggiungere i 5.350 euro di differenza, più gli interessi legali.
Risulta chiaro che, come affermato dal T.R.G.A., nel caso in commento si venga a produrre l’addebito di interessi e sanzioni “a cascata”.

3. I c.d. Court fees in un’ottica comparata.
Per comprendere in maniera più adeguata la disciplina del contributo unificato in materia di aggiudicazione di contratti pubblici in ambito nazionale è opportuno guardare alla presenza o meno di spese di giustizia negli altri ordinamenti dell’Unione.
A tal proposito, vi sono paesi nei quali tale tipologia di ricorsi è completamente gratuita, come ad esempio la Romania, la Lettonia, la Francia[17], la Svezia, la Spagna (esclusa la Comunità Autonoma della Catalogna[18]) ed i procedimenti di fronte ai giudici dell’Unione Europa.
Vi sono altri stati nei quali il costo di accesso alla giustizia è contenuto e ad importo standardizzato come ad esempio la Lituania (circa 290 euro), la Danimarca (circa 1.339 euro), il Regno Unito[19] (circa 340 euro nel caso in cui venga concessa l’autorizzazione, il c.d. leave[20], per proseguire la domanda per judicial review).
Altri Stati prevedono il pagamento del contributo unificato sulla base di una percentuale del valore del contratto (ad esempio in Estonia il 3% del valore del contratto) ed altri che prevedono degli scaglioni (come ad esempio in Italia con i ben noti importi da 2.000 a 6.000 euro).
L’Italia non è l’unico Stato nel quale sono sorti accesi dibattiti sulla quantificazione del contributo unificato.
Ad esempio, in Francia[21] l’art. 54 della legge 2011-900 del 29 luglio 2011, modificando la legge finanziaria, inseriva l’art. 1635 bis Q al Code Général des impots, il quale, in deroga alle disposizioni che esoneravano da qualsiasi tipo di imposta l’accesso alla giustizia, prevedeva una sorta di contributo di 35 euro per il primo grado e di 150 per l’appello per qualsiasi tipo di controversia, a pena di irricevibilità del ricorso, al fine di coprire le spese per l’aide juridique (una sorta di gratuito patrocinio francese). L’introduzione di tale tributo, nonostante la finalità sociale a cui esso era destinato, è stata molto osteggiata tanto da indurre il Governo all’abolizione dello stesso.
L’ art. 128 della legge finanziaria per il 2014, il decreto 2013-1280 del 29 dicembre 2013, infatti, ha abolito tale previsione per tutti i ricorsi presentati dopo il 1 gennaio 2014. Il Ministero della Giustizia, nel comunicare tale abolizione, dichiarò che le ragioni di tale scelta erano da rinvenire nella necessità di favorire una “giustizia «di prossimità» accessibile al più grande numero di cittadini” [22].
La Spagna fornisce un altro esempio interessante, con l’introduzione da parte del Governo spagnolo di una tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil, contencioso-administrativo y social.
Questa tasa di livello statale è stata introdotta dalla l. 10/2012 del 20 novembre 2012 prevedendo nel Titolo I il pagamento di una tassa per l’esercizio delle azioni in tutte le giurisdizioni. Tale contributo è costituito dalla somma di un importo fisso e di un importo parametrato al valore della controversia[23].
Come facilmente immaginabile queste disposizioni del governo spagnolo hanno incontrato il disappunto non solo di avvocati e giudici ma anche dei cittadini. Tale disappunto veniva manifestato, in maniera del tutto peculiare, già dal giorno successivo all’entrata in vigore di tali disposizioni, difatti, con una nota il Juzgado De Lo Social no 1 De Benidorm (nella provincia di Alicante) dichiarava la nuova normativa in materia di spese di giustizia contraria al diritto dell’Unione Europea e, conseguentemente, tale Corte avrebbe potuto non dichiarare l’inammissibilità delle procedure per le quali non fosse stato pagato il contributo. I parametri in base ai quali il giudice del Tribunale del lavoro della provincia di Alicante ha ritenuto non compatibile la disciplina di tale contributo sono i principi sanciti nell’art. 47 della Carta dei Diritti dell’Unione Europea ed l’interpretazione di una recente pronuncia della Corte di Giustizia[24] la quale, in forza del principio della parità delle armi, richiede che vi sia un equilibrio tra le parti. Nell’interpretazione del giudice valenziano un cospicuo contributo farebbe, dunque, venire meno questo equilibrio[25].
E’, infine, interessante il caso polacco relativo ai court fees dovuti per i contenziosi in materia di contratti pubblici. Il contributo è qui previsto per quanto riguarda il primo grado in importo variabile a seconda del valore del contratto da un minimo di circa 1.500 euro ad un massimo di circa 4.785 euro, per il secondo grado è invece previsto il quintuplo di quanto dovuto in primo grado, e nel caso in cui il ricorso abbia ad oggetto azioni poste in essere dalla stazione appaltante dopo l’apertura delle offerte il contributo unificato dovuto sarà calcolato nel 5% del valore del contratto con un tetto massimo di circa 1,2 milioni di euro.
Della questione è stata investita la Corte Costituzionale polacca, la quale nel giro di tre mesi è arrivata a due conclusioni differenti.
Nel gennaio di quest’anno nel Case n. SK 25/11 con sentenza del 14 gennaio la Corte Costituzionale, investita della questione riguardante l’art. 32 (2) della legge sulle spese di giudizio in materia civile, ha ritenuto la previsione legittima.
Il caso riguardava i ricorsi di due società involte in due diverse procedure di affidamento per le quali era previsto, in sede di appello, il pagamento di un contributo unificato molto alto, ma sotto la soglia del tetto massimo; essi erano stati respinti in sede di appello perché non era stato pagato il contributo, veniva sollevata, a tal riguardo, la questione di legittimità costituzionale ritenendo che un costo così alto fosse contrario ai principi di accesso alla giustizia, appello avverso la prima istanza di giudizio, proporzionalità e parità di trattamento per enti che si trovano nella stessa posizione.
La Corte ha ritenuto, tuttavia, la decisione della questione non rilevante nel caso di specie in quanto le spese di giudizio del ricorso non sarebbero state abbastanza alte per essere poste alla base della decisione.
Posto ciò, tuttavia, la Corte, pur non soffermandosi sul tetto massimo o sul livello a cui esso è stato fissato, ha ritenuto la disposizione conforme a Costituzione in quanto il legislatore sarebbe legittimato a scegliere l’importo ovvero i livelli delle spese di giustizia in materia civile, tra l’altro il medesimo livello di contribuzione è previsto anche per i contenziosi in materia di diritto di proprietà. Inoltre, in taluni casi, esistono delle previsioni che consentono alle parti di non pagare il contributo.
In aprile una nuova decisione della Corte Costituzionale polacca (Case n. SK 12/13 del 15 aprile 2014) ha stabilito, contrariamente alla precedente decisione, che un tetto massimo così alto viola il principio di accesso alla giustizia e il diritto di appello, essa ha stabilito così che le spese di giudizio dovute in sede di appello sono in tutti i casi cinque volte quelle dovute per il primo grado di giudizio.
In questo secondo caso la Corte ha riconosciuto in capo ai ricorrenti l’interesse al ricorso in quanto essi sarebbero stati tenuti a pagare, per il grado di appello, il tetto massimo di 1,2 milioni di euro.
La disposizione della legge sui costi di giustizia polacca, l’articolo 34 (2), è stato ritenuto incostituzionale in quanto l’obbligo del pagamento di un contributo così alto per i soli ricorsi inerenti la fase successiva all’apertura delle offerte è da ritenersi arbitrario e sproporzionato.
Sembra, dunque, alla luce di questa breve e non esaustiva disamina che l’Italia si collochi tra quei paesi europei che impongono ai propri cittadini una contribuzione alle spese di giustizia per quanto concerne i contratti pubblici molto alta, sebbene non si tratti della più consistente.
Emerge inoltre, senza ombra di dubbio, un dato incontrovertibile: l’esigenza di rendere l’accesso alla giustizia, soprattutto in una materia così delicata, il più aperto ed economico possibile.

4. Il fumus: l’incompatibilità con i principi comunitari e con le c.d. Direttive ricorsi.
Per comprendere, a questo punto, le ragioni per le quali il collegio ha ritenuto sussistenti “i profili che, ad un sommario esame, inducono ad una ragionevole previsione sull’esito del ricorso”, è necessario analizzare i motivi posti alla base della ordinanza di remissione della questione pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’UE[26], l’ordinanza 29 gennaio 2014, n. 23.
Secondo il giudice trentino, infatti, la normativa riguardante il contributo unificato in materia di appalti pubblici si pone in contrasto con i parametri e principi dell’ordinamento comunitario, ed in particolare con la cd. direttiva ricorsi 89/655/CEE (così come successivamente modificata).
La direttiva appena richiamata, all’art. 1[27], stabilisce i principi che dovranno caratterizzare le procedure di ricorso previste dagli Stati membri: efficacia e rapidità del ricorso, non discriminazione ed accessibilità delle procedure stesse “a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione”. In sostanza, tali procedure dovranno garantire il più generale principio di effettività della tutela giurisdizionale[28].
È proprio in relazione a tale direttiva che il T.R.G.A. Trento ha riscontrato dei possibili profili di incompatibilità ed in particolare, a suo avviso, “l’eccessiva somma da versare, non solo all’atto di deposito del ricorso principale, ma anche per il deposito di ogni atto per motivi aggiunti o ricorso incidentale, nonché nella successiva eventuale fase di appello, incide in modo decisivo ed intollerabile:
a) sul diritto di agire in giudizio, cioè sulla libertà di scelta di ricorrere al giudice amministrativo, da parte di tutti gli operatori economici interessati al mercato dei contratti pubblici, che intendano chiedere l’annullamento di un provvedimento illegittimo;
b) sulle strategie processuali dei difensori, che saranno oltretutto condizionate anche dalla discriminazione tra operatori economici “ricchi”, per i quali resta comunque conveniente accettare l’alea della tassazione elevata a fronte della prospettiva di ottenere un rilevante beneficio economico, all’esito eventualmente favorevole del giudizio, rispetto ad operatori economici modesti, per appalti non particolarmente lucrativi, per i quali potrebbe rivelarsi non affatto conveniente anticipare le anzidette somme così sproporzionate al valore (effettivo) dell’appalto; c) sulla pienezza ed effettività del controllo giurisdizionale sugli atti della pubblica amministrazione e sull’osservanza dello stesso principio costituzionale di buon andamento, al quale si ricollega strumentalmente il diritto ad una tutela giurisdizionale effettiva”.
In sostanza l’eccessiva onerosità del contributo da versare all’atto di presentazione del ricorso e di tutti gli atti successivi volti ad ampliare l’oggetto della domanda contrasterebbero con il diritto di adire in giudizio, con il principio di non discriminazione e più in generale con il principio di effettività della tutela giurisdizionale[29].
Inoltre, la disciplina così come configurata dal legislatore italiano ingenera non solo una discriminazione tra operatori dotati di adeguati mezzi economici e quelli dotati di scarsi mezzi[30], ma anche una discriminazione tra coloro che si rivolgono al giudice amministrativo rispetto a coloro che invocano la tutela del giudice civile o tributario, davanti ai quali per agire in giudizio per controversie di valore elevatissimo si può arrivare a pagare un massimo di 2.932 euro. È in tal modo evidente quanto sia abnorme ed irragionevole la sproporzione, nonché l’evidenza della disparità di trattamento sussistente nella tassazione tra i diversi giudici.
Non può giustificare tale iniquità, secondo il T.R.G.A., neanche il fatto che in caso di vittoria il contributo venga rimborsato[31]. “Il ricorrente, infatti – dovendo comunque anticipare il pagamento del contributo unificato – salvo il successivo rimborso, peraltro in tempi resi incerti dalla notoria inefficienza dell’apparato burocratico, all’esito eventualmente favorevole del giudizio – si trova sostanzialmente esposto al meccanismo del c.d. solve et repete[32], cioè all’onere del pagamento del tributo quale presupposto imprescindibile dell’esperibilità (anche se non a pena di inammissibilità) dell’azione giudiziaria diretta a ottenere la tutela del diritto del contribuente mediante l’accertamento giudiziale dell’illegittimità del tributo stesso”.
A causa dell’inspiegabile misura del contributo si generano non solo effetti distorsivi della concorrenza, ma anche meccanismi che incidono sull’effettività della tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo in materia di contratti pubblici. Tale principio non si limiterebbe alla classica formula utilizzata dal giudice comunitario per cui le modalità procedurali non devono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico europeo[33], ma, alla luce dell’art. 19, paragrafo 1, TUE alla stregua del quale “gli Stati membri stabiliscono i rimedi giurisdizionali necessari per assicurare una tutela giurisdizionale effettiva nei settori disciplinati dal diritto dell’Unione”, andrebbe oltre, potendo significare che i mezzi di ricorso nazionali debbano essere accessibili, rapidi ed avere costi contenuti[34].
Sotto altri profili la disciplina interna relativa al contributo unificato comporta anche la violazione del principio di proporzionalità che “costituisce parte integrante dei principi generali di diritto comunitario ed esige che la normativa nazionale non ecceda i limiti di ciò che è idoneo e necessario per il conseguimento degli scopi pur legittimamente perseguiti da ciascuno Stato. Alla stregua di tale principio, infatti, qualora sia possibile una scelta tra più misure appropriate, si deve ricorrere a quella meno restrittiva e penalizzante, in modo che gli inconvenienti causati dalle stesse misure non siano sproporzionati rispetto ai fini da raggiungere”.
Proporzionalità violata sotto un duplice aspetto, da un lato, infatti, la determinazione del contributo è parametrata non già sul valore effettivo della controversia (utile dell’impresa fissato convenzionalmente nel 10% dell’importo di aggiudicazione), bensì su di un valore teorico (la base d’asta), dall’altro “se il contributo unificato è una tassa che il ricorrente è tenuto a versare anticipatamente in relazione a un’utilità specifica che egli trae dalla prestazione di un servizio pubblico (cioè, nel caso, dall’attività giurisdizionale) reso a sua richiesta, il servizio stesso dovrebbe essere parametrato ai costi sopportati dallo Stato per l’organizzazione ed il funzionamento dell’apparato giurisdizionale”, ma il costo per il giudizio amministrativo in materia di appalti non può dirsi certamente diverso né distinto da quello per altri contenziosi.
Queste, dunque, complessivamente sono le ragioni per le quali il giudice amministrativo di Trento ha dubitato della conformità di tale normativa interna alla direttiva dell’Unione Europea 89/655, “che impone agli stati membri di rendere accessibili le procedure di ricorso, sembrando costituire un ostacolo all’accesso alla giustizia amministrativa da parte di chiunque sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione in materia di appalti”.
È proprio in questo filone interpretativo che si inserisce l’ordinanza cautelare in commento. Il fumus boni iuris, a mio modo di vedere, consiste proprio in questo, nella palese violazione del diritto comunitario da parte della normativa italiana in materia di contributo unificato per le controversie riguardanti gli appalti pubblici. Violazione che il T.R.G.A. Trento aveva già riscontrato nell’ordinanza di cui sopra.

5. Alcune considerazioni e conclusioni.
Il T.R.G.A. di Trento si sta facendo sempre più intensamente portatore delle istanze degli operatori del diritto e dei cittadini in una tematica, come quella del contributo unificato, nella quale il legislatore, oltre a sembrare sordo, impavidamente prosegue[35] nell’ottica della deflazione del contenzioso e nel rimpinguamento delle casse erariali.
Sono, infatti, da ascrivere a questo illuminato Giudice, meritevole della lettera maiuscola, le “prime volte”: la prima questione pregiudiziale[36] [37] demandata alla CGUE e la prima sospensione dell’invito al pagamento.
Il tema dell’importo elevato per il contributo unificato in materia di appalti non è di certo nuovo[38], tanto è vero che della medesima questione era stata già investita la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo[39] ed anche la Corte Costituzionale[40] la quale ultima, tuttavia, ne aveva dichiarato la manifesta inammissibilità .
Il T.R.G.A. di Trento, nel caso del rinvio pregiudiziale, riscontrando un’applicazione non conforme al diritto comunitario, si è assunto per primo l’onere di portare a conoscenza delle istituzioni europee la gravosa situazione che affligge sempre più tale contenzioso.
La parte ricorrente aveva rilevato la non conformità dell’art. 13, comma 6-bis con il solo riferimento agli artt. 3, 24 e 113 della Costituzione. Il giudice trentino, tuttavia, ex officio ha riscontrato non solo l’incompatibilità con la nostra Carta Costituzionale, ma anche e soprattutto con i principi europei di effettività della tutela e di proporzionalità ed in particolare con i principi sanciti dall’art. 1 dalla direttiva 89/665/CEE, per i profili trattati precedentemente.
Alla luce dei precedenti della Consulta[41], si è preferito demandare la questione alla CGUE ritenendola, forse, più attenta a tali questioni.
Si deve rilevare come tale prospettazione, alla luce della giurisprudenza europea[42], non sia del tutto peregrina.
Ed infatti “il controllo effettuato dalla Corte di Giustizia sulla compatibilità delle regole processuali nazionali con i principi di diritto comunitario, pur se avvenuto senza sistematicità nel quadro della procedura di rinvio pregiudiziale, ha portato ad una serie di importanti sviluppi il cui significato non sta tanto nell’aspetto negativo dell’eliminazione di regole nazionali in contrasto con il diritto comunitario, ma nelle indicazioni positive per un diverso modello europeo” [43].
Per quanto riguarda la seconda ordinanza, ritenendo sussistente il fumus e il periculum derivante dalla creazione “a cascata” di interessi e sanzioni tali da ingenerare non solo un danno economico, ma anche un danno all’immagine dello studio legale ricorrente, ha sospeso l’efficacia della nota di invito al pagamento del Segretario Generale del T.R.G.A.
È evidente come questa seconda ordinanza sia l’appendice del processo demolitorio posto in essere dal giudice trentino già con l’ordinanza di gennaio.
Si deve rilevare, tuttavia, in relazione ad entrambe le ordinanze un profilo critico/problematico: il profilo della giurisdizione. Sebbene in entrambe le circostanze il T.R.G.A. abbia dichiarato la sussistenza della propria giurisdizione, compiendo un grande sforzo interpretativo sulla natura provvedimentale dell’invito al pagamento, si deve puntualizzare che già la circolare del Segretariato Generale della Giustizia Amministrativa 18 ottobre 2011 prevedva tra le altre indicazioni obbligatorie, l’indicazione “dei termini per proporre ricorso alla commissione tributaria provinciale”. Sembrerebbe, quindi, che la giurisdizione, anche in materia di invito, sia demandata al giudice tributario.
Resta in ogni caso da apprezzare lo sviluppo di questa coraggiosa giurisprudenza.
Infatti, le ordinanze di cui trattasi si inseriscono in un ampio dibattito involgente gli strumenti adottati al fine di deflazionare il contenzioso amministrativo, soprattutto in una materia delicata come quella degli appalti pubblici. Tema, purtroppo, riguardante non solo[44] il continuo aumento del contributo unificato ma anche, a titolo esemplificativo, l’interpretazione delle recenti Adunanze Plenarie del Consiglio di Stato aventi a oggetto il ricorso incidentale.
Il legislatore, tuttavia, dovrebbe domandarsi se deflazionare il contenzioso sugli appalti possa realmente avere effetti positivi sul sistema in generale. Sembra sempre più evidente, anche alla luce delle recenti cronache giudiziarie, che piuttosto che non intralciare in maniera eccessiva la p.a. nella realizzazione di opere pubbliche e nell’acquisizione di beni e servizi, l’impedire il sindacato del giudice amministrativo sulle procedure di aggiudicazione comporti il rischio di incentivare fenomeni corruttivi che purtroppo rappresentano un malcostume italico.
Spesso, inoltre, sembra si dimentichi la provenienza della procedura giurisdizionale riguardante i contratti pubblici, essa, infatti, origina e, direi si esaurisce, nel diritto europeo. Diritto che costruisce un modello di tutela giurisdizionale diverso da quello tipicamente nazionale, un modello di tutela volto a tutelare non già l’interesse del singolo, sia esso individuo fisico o giuridico, bensì volto ad arginare violazioni da parte delle pubbliche amministrazioni e delle stazioni appaltanti in generale del diritto europeo ed in tal modo a tutelare la concorrenza e lo sviluppo privo di interferenze del Mercato. Tale tipo di tutela, per operare in maniera corretta, richiede necessariamente l’apertura del sindacato giurisdizionale al maggior numero di soggetti possibile.
Il principio di effettività della tutela nasce, a tal proposito, come mezzo coercitivo dell’Unione Europea nei confronti degli Stati volto all’affermazione ed alla implementazione dello stesso diritto europeo, anche se fin dalle prime pronunce si rinviene la sua origine nelle tradizioni comuni e nell’art. 6 della CEDU.
Anche se viene lasciata libertà agli Stati membri in ordine alle modalità di attuazione della normativa processuale in generale e nello specifico di quella delineata dalle cd. direttive ricorsi, tuttavia, quanto meno nel caso italiano, il sistema si è mostrato e continua a mostrarsi restio ad accogliere la “diversità” della tutela offerta da questo rito speciale.
Il dibattito relativo alle spese di giustizia, come dimostrato sopra, non è estraneo agli altri sistemi europei, anzi, sembra sempre più sentito anche negli altri Stati il tema dell’accesso alla giustizia, che spesso si scontra con le esigenze di rimpinguare le sempre più magre casse statali. È indicativo a tal fine il primo paragrafo del preambolo alla legge spagnola 20/2012 “el derecho a la tutela judicial efectiva no debe ser confundido con el derecho a la justicia gratuita. Se trata de dos realidades jurídicas diferentes. […] el ciudadano puede pagar por los servicios que recibe de la Administración de Justicia”. Ma quale è la misura in cui il cittadino deve pagare per ricevere giustizia?
Indubbiamente la scelta del giudice trentino ha rappresentato una presa di posizione molto coraggiosa e antitetica rispetto alle interpretazioni di altri TAR e della stessa Corte Costituzionale. Esso si è fatto portatore del malcontento di tutti gli operatori del diritto di fronte all’indifferenza del legislatore.
Quindi se da un lato sicuramente c’è un giudice a Trento, speriamo, dall’altro, che esista davvero un giudice a Lussemburgo.

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[1] Si ricorda che con ordinanza del 29 gennaio 2014, n. 23 il medesimo T.R.G.A. aveva demandato la questione dell’elevato importo del contributo unificato in materia di appalti pubblici alla Corte di Giustizia dell’UE ritendo che gli articoli 13, commi 1-bis, 1-quater e 6-bis, e 14, comma 3-ter, del D.P.R. 30.5.2002, n. 115 potessero contrastare con i principi dettati dall’art. 1 della direttiva 89/665/CEE (c.d. direttiva ricorsi).
[2] Con riguardo al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, alla luce della sentenza della Corte Costituzionale, del 26 marzo 2014, n. 73, con la quale la Consulta ha statuito in merito alla natura di tale ricorso asserendo che trattasi di “un rimedio giustiziale amministrativo, che è a sua volta alternativo al rimedio giurisdizionale amministrativo e ne ricalca solo alcuni tratti strutturali e funzionali”, non si comprende in che maniera sia ad esso applicabile la disciplina dettata dal D.P.R. 115/2002.
All’art. 2, infatti, il c.d. Testo unico in materia di spese di giustizia, stabilisce che le norme in esso contenute si applichino ai processi penali, civili ed amministrativi e definisce, all’art. 3, il processo come “qualunque procedimento contenzioso o non contenzioso di natura giurisdizionale”. E’ evidente come non avendo il ricorso straordinario natura giurisdizionale, bensì giustiziale, esso dovrebbe essere escluso dall’applicazione della disciplina in materia di contributo unificato e di spese di giustizia in generale, così come disciplinate dal D.P.R. 115/2002 e successive modificazioni.
[3] L’art. 13, comma 6-bis, D.P.R. 115/2002, stabilisce in particolare che “Il contributo unificato per i ricorsi proposti davanti ai Tribunali amministrativi regionali e al Consiglio di Stato è dovuto nei seguenti importi: a) per i ricorsi previsti dagli articoli 116 e 117 del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, per quelli aventi ad oggetto il diritto di cittadinanza, di residenza, di soggiorno e di ingresso nel territorio dello Stato e per i ricorsi di esecuzione nella sentenza o di ottemperanza del giudicato il contributo dovuto è di euro 300. Non è dovuto alcun contributo per i ricorsi previsti dall’articolo 25 della citata legge n. 241 del 1990 avverso il diniego di accesso alle informazioni di cui al decreto legislativo 19 agosto 2005, n. 195, di attuazione della direttiva 2003/4/CE sull’accesso del pubblico all’informazione ambientale; b) per le controversie concernenti rapporti di pubblico impiego, si applica il comma 3; c) per i ricorsi cui si applica il rito abbreviato comune a determinate materie previsto dal libro IV, titolo V, del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, nonché da altre disposizioni che richiamino il citato rito, il contributo dovuto è di euro 1.800; d) per i ricorsi di cui all’articolo 119, comma 1, lettere a) e b), del codice di cui all’allegato 1 al decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, il contributo dovuto è di euro 2.000 quando il valore della controversia è pari o inferiore ad euro 200.000; per quelle di importo compreso tra euro 200.000 e 1.000.000 il contributo dovuto è di euro 4.000 mentre per quelle di valore superiore a 1.000.000 di euro è pari ad euro 6.000. Se manca la dichiarazione di cui al comma 3-bis dell’articolo 14, il contributo dovuto è di euro 6.000; e) in tutti gli altri casi non previsti dalle lettere precedenti e per il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica nei casi ammessi dalla normativa vigente, il contributo dovuto è di euro 650”.
[4] L’art. 37, co. 6, del d.l. 6 luglio 2011, n. 98, convertito in legge 15 luglio 2011, n. 111 ha portato il contributo unificato al valore di 4.000 euro. Con la riedizione dell’ art. 37, comma 6, lett. s), cit., come modificato dall’art. 1, comma 25, lett. a), nn. 1), 2) e 3), L. 24 dicembre 2012, n. 228, a decorrere dal 1° gennaio 2013 si sono previsti gli scaglioni così come sopra. 
A proposito del continuo aumento del contributo unificato vedi la nota n. 2.
[5] Bisogna rilevare che nel dicembre 2013 con l’emendamento, approvato dal Governo, n. 1.3282 al disegno di legge sulla “stabilità” gli importi dovuti per il contributo unificato in materia di appalti stavano per essere ulteriormente aumentati, si prevedevano, infatti, degli scaglioni da 3.500, 7.500 e 11.400 euro (aumentati poi del 50% in sede di appello!). Fortunatamente tale emendamento è stato ritirato e, conseguentemente, non si è avuto un ulteriore aumento degli importi suddetti. Vedi a tal proposito, STEFANO BIGOLARO, Ma da noi stava per essere raddoppiato il contributo sui giudizi in tema di appalti!, in http://www.amministrativistiveneti.it/index.php? option=com_content&task=view&id=546&Itemid=61.
[6] L’art. 13, comma 1-bis, del D.P.R. 115/2002 stabilisce, difatti, : “Il contributo di cui al comma 1 è aumentato della metà per i giudizi di impugnazione ed è raddoppiato per i processi dinanzi alla Corte di cassazione”.
[7] E’ opportuno precisare, a tal proposito, che in sede di appello potrebbe ben essere la stazione appaltante a dover corrispondere tali importi.
[8] Tale norma prevede che: “Quando l’impugnazione, anche incidentale, è respinta integralmente o è dichiarata inammissibile o improcedibile, la parte che l’ha proposta è tenuta a versare un ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello dovuto per la stessa impugnazione, principale o incidentale, a norma del comma 1-bis. Il giudice dà atto nel provvedimento della sussistenza dei presupposti di cui al periodo precedente e l’obbligo di pagamento sorge al momento del deposito dello stesso”.
[9] Vedi punto 16.8 dell’ordinanza di remissione alla CGUE citata.
[10] L’art. 14, comma 3-ter stabilisce: “Nel processo amministrativo per valore della lite nei ricorsi di cui all’articolo 119, comma 1, lettera a) del decreto legislativo 2 luglio 2010, n. 104, si intende l’importo posto a base d’asta individuato dalle stazioni appaltanti negli atti di gara, ai sensi dell’articolo 29, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163”.
[11] Tale inciso si deve leggere nel senso che la giurisdizione competente a decidere sul ricorso avverso l’invito di pagamento è quella del giudice tributario.
[12] L’art. 16, rubricato “Omesso o insufficiente pagamento del contributo unificato”, stabilisce: “1. In caso di omesso o insufficiente pagamento del contributo unificato si applicano le disposizioni di cui alla parte VII, titolo VII, del presente testo unico e nell’importo iscritto a ruolo sono calcolati gli interessi al saggio legale, decorrenti dal deposito dell’atto cui si collega il pagamento o l’integrazione del contributo. 1-bis. In caso di omesso o parziale pagamento del contributo unificato, si applica la sanzione di cui all’articolo 71 del testo unico delle disposizioni concernenti l’imposta di registro di cui al decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131, esclusa la detrazione ivi prevista”.
[13] L’art. 247 dispone: “1. Ai fini delle norme che seguono e di quelle cui si rinvia, l’ufficio incaricato della gestione delle attività connesse alla riscossione è quello presso il magistrato dove è depositato l’atto cui si collega il pagamento o l’integrazione del contributo unificato”.
[14] L’art. 248 stabilisce: “1. Nei casi di cui all’articolo 16, entro trenta giorni dal deposito dell’atto cui si collega il pagamento o l’integrazione del contributo, l’ufficio notifica alla parte, ai sensi dell’articolo 137 del codice di procedura civile, l’invito al pagamento dell’importo dovuto, quale risulta dal raffronto tra il valore della causa ed il corrispondente scaglione dell’articolo 13, con espressa avvertenza che si procederà ad iscrizione a ruolo, con addebito degli interessi al saggio legale, in caso di mancato pagamento entro un mese. 2. Salvo quanto previsto dall’articolo 1, comma 367, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, l’invito è notificato, a cura dell’ufficio e anche tramite posta elettronica certificata nel domicilio eletto o, nel caso di mancata elezione di domicilio, è depositato presso l’ufficio. 3. Nell’invito sono indicati il termine e le modalità per il pagamento ed è richiesto al debitore di depositare la ricevuta di
versamento entro dieci giorni dall’avvenuto pagamento”.
[15] L’art. 249 stabilisce: “1. Alla riscossione del contributo unificato si applicano gli articoli: 208, comma 2, riferito all’articolo 247; 210; 211, comma 2; 213; 214; 215; 216; 219; 220; 222; 223; 224; 225; 226; 227; 228; 230; 231; 234”.
[16] L’art. 71 del D.P.R. 26 aprile 1986, n. 131, il testo unico delle disposizioni concernenti l’imposta di registro, rubricato “insufficiente dichiarazione di valore”, dispone che “si applica la sanzione amministrativa dal cento al duecento per cento della maggiore imposta dovuta”.
[17] Vedi nel prosieguo la vicenda relativa all’introduzione del cd. timbre fiscal pour la justice.
[18] Nella Comunità Autonoma della Catalogna, la Presidencia de la Generalidad de Cataluña con l. 2/2014 del 27 di 
gennaio ha introdotto una tasa per i ricorsi di competenza del Tribunale Catalano per i contratti del settore pubblico (Tribunal Catalán de Contratos del Sector Público), il contributo di cui trattasi deve essere corrisposto, a pena di irricevibilità del ricorso, alla presentazione dello stesso, l’importo di tale contributo varia in base al valore del contratto da un minimo di 750 euro ad un massimo di 5.000 euro, nel caso in cui sia stato pagato il contributo per la fase cautelare (reclamaciòn de adoptiòn de medidas provisionales) non si dovrà pagare nessun altro contributo per la proposizione del ricorso di merito. La dottrina spagnola si è dimostrata molto critica, vedi a tal proposito MIGUEL ÁNGEL BERNAL BLAY, No a las tasasa en el ámbito del recurso especial en materia de contractación pública, in Observatorio de Contractación Pública, 5/2014 (http://www.obcp.es/index.php/mod.opiniones/mem.detalle/id.145/relcategoria.208/relmenu.3/chk.1acd61ad0fb4b78 b50684ddd5dcab369)
[19] Bisogna rilevare che pur essendo il costo di accesso alla giustizia di per sé molto basso non si può dire altrettanto per quanto concerne le parcelle dei barrister, potendo esse, solo in sede cautelare, aggirarsi in un range che varia dalle 75.000 alle 150.000 sterline (all’incirca dai 93.000 ai 186.000 euro), da corrispondere in egual misura, poi, in sede di merito. E’ evidente dunque che l’ammontare delle spese di giustizia, in questo caso, è del tutto marginale, tale da non incidere in maniera significativa sulla scelta di ricorrere al sistema giudiziario.
[20] Questa denominazione è stata mantenuta solo in Irlanda del Nord, mentre, forse nel tentativo di un avvicinamento alla cittadinanza, nel Regno Unito oggi viene denominato “permission”.
[21] Vedi a tal proposito FRANCESCO VOLPE, Una storia francese (ancora sul contributo unificato), in LexItalia.it, n. 1/2014; CARINE DENEUX VIALETAY, Bonne nouvelle pour les justiciables! Le timbre à 35 € a été supprimé pour l’introduction d’une instance, in http://www.village-justice.com/article/Bonne-nouvelle-justiciables- timbre,15968.html.
[22] Così come riportato da FRANCESCO VOLPE, cit.
[23] L’importo fisso per i procedimenti civili e quelli amministrativi, in base al caso, varia dai 100 ai 300 euro. Per la 
Corte d’Appello 800 euro e 1.200 euro per l’equivalente spagnolo dell’italica Corte di Cassazione. Nel caso di controversie di lavoro per l’appello sono dovuti 500 euro e 750 per il terzo grado. 
Per quanto riguarda l’importo variabile, esso è calcolato nello 0.5% del valore della controversia per le somme superiori ad 1 milione di euro e nello 0.25% per quelle inferiori. 
Si prevede, inoltre, uno sconto del 10% se si utilizza la procedura telematica per la proposizione del ricorso.
[24] Caso Otis CGUE 6 novembre 2012, C-199/11.
[25] Si deve rilevare, tuttavia, che la normativa in commento sembra essere ancora vigente.
[26] L’ordinanza in esame è stata emanata nell’ambito di un procedimento avente ad oggetto una procedura negoziata di affidamento di un appalto di servizi infermieristici sopra la soglia comunitaria e come tale rientrante nella sfera di applicazione della c.d. Direttiva ricorsi del 21 dicembre 1989, n. 665 e successive modificazioni. In quel caso, l’avvocato della società ricorrente ( lo Studio infermieristico Associato – Orizzonte Salute) in sede di proposizione di motivi aggiunti pagava il contributo unificato ordinario di euro 650 in luogo di quello di euro 2.000.
In ragione di ciò il Segretario generale del T.R.G.A. invitava l’avvocato suddetto al corretto pagamento del contributo speciale in materia di appalti di euro 2.000.
Venivano allora proposti ulteriori motivi aggiunti avverso tale provvedimento sulla base dei quali il giudice amministrativo trentino, dopo aver dichiarato la connessione strumentale e causale dei quarti motivi aggiunti relativi al pagamento del contributo unificato e la sussistenza della giurisdizione amministrativa, ha ritenuto necessario sospendere il procedimento e rinviare pregiudizialmente la seguente questione alla CGUE: “se i principi fissati dalla Direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE e successive modifiche ed integrazioni, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e ammnistrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, ostino ad una normativa nazionale, quale quella delineata dagli articoli 13, commi 1-bis, 1-quater e 6-bis, e 14, comma 3-ter, del D.P.R. 30.5.2002, n. 115 (come progressivamente novellato dagli interventi legislativi successivi) che hanno stabilito elevati importi di contributo unificato per l’accesso alla giustizia amministrativa in materia di contratti pubblici”.
[27] La direttiva, così come da ultimo modificata dalla direttiva 23/2014 sulle concessioni, all’art. 1 stabilisce che: “1. La presente direttiva si applica agli appalti di cui alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, a meno che tali appalti siano esclusi a norma degli articoli 7, 8, 9, 10, 11, 12, 15, 16, 17 e 37 di tale direttiva.
La presente direttiva si applica anche alle concessioni aggiudicate dalle amministrazioni aggiudicatrici, di cui alla direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, a meno che tali concessioni siano escluse a norma degli articoli 10, 11, 12, 17 e 25 di tale direttiva.
Gli appalti di cui alla presente direttiva comprendono gli appalti pubblici, gli accordi quadro, le concessioni di lavori e di servizi e i sistemi dinamici di acquisizione.
Gli Stati membri adottano i provvedimenti necessari per garantire che, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalla direttiva 2014/24/UE o dalla direttiva 2014/23/UE, le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici possano essere oggetto di un ricorso efficace e, in particolare, quanto più rapido possibile, secondo le condizioni previste negli articoli da 2 a 2 septies della presente direttiva, sulla base del fatto che tali decisioni hanno violato il diritto dell’Unione in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici o le norme nazionali di recepimento.
2. Gli Stati membri garantiscono che non vi sia alcuna discriminazione tra le imprese suscettibili di far valere un pregiudizio nell’ambito di una procedura di aggiudicazione di un appalto, a motivo della distinzione effettuata dalla presente direttiva tra le norme nazionali che recepiscono il diritto comunitario e le altre norme nazionali.
Gli Stati provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso, secondo modalità che gli Stati membri possono determinare, a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione […] ”.
[28] Il principio di effettività della tutela giurisdizionale, oltre ad essere uno dei principi cardine del diritto europeo, tanto da essere affermato anche nell’art. 47 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’Unione Europea, si rinviene anche nella CEDU agli artt. 6 e 13 ed implicitamente negli artt. 24 e 113 della nostra Carta Costituzionale. L’importanza e la centralità di tale principio sono tali che il nostro legislatore, all’art. 1 del cpa ha esplicitamente previsto che: “la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo”.
[29] Da una semplice lettura dei considerando della direttiva ricorsi su menzionata risulta evidente come l’imposizione di una contribuzione così elevata e non parametrata agli utili derivanti dall’eventuale aggiudicazione ed esecuzione del contratto risulti del tutto iniqua ed irragionevole e soprattutto “pericolosa”: “considerando che l’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza comunitaria rende necessario un aumento notevole delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione e che occorre, affinché essa sia seguita da effetti concreti, che esistano mezzi di ricorso efficaci e rapidi in caso di violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscono tale diritto; considerando che l’assenza o l’insufficienza di mezzi di ricorso efficaci in vari stati membri dissuade le imprese comunitarie dal concorrere nello Stato dell’autorità aggiudicatrice interessata; che è pertanto necessario che gli stati membri interessati pongano rimedio a tale situazione; 
considerando la necessità di garantire in tutti gli Stati membri procedure adeguate che permettano l’annullamento delle decisioni illegittime e l’indennizzo delle persone lese da una violazione;
considerando che, se le imprese non avviano la procedura di ricorso, ne deriva l’impossibilità di ovviare a determinate infrazioni a meno di istituire un meccanismo specifico”.
[30] In tal senso punto 25 dell’ordinanza di rinvio: “l’imposizione di un’elevata tassazione, come condizione per poter tutelare le proprie ragioni in giudizio, significa discriminare coloro che non hanno adeguati mezzi economici per farle valere, nonché scoraggiare o impedire la tutela di interessi economici non sufficientemente robusti, rispetto all’entità della somma da sborsare a titolo di contributo unificato”.
[31] E’ opportuno precisare, a tal proposito, che ai sensi dell’art. 13, comma 6-bis.1, ultimo periodo “…l’onere relativo al pagamento dei contributi suddetti è dovuto in ogni caso dalla parte soccombente, anche nel caso di compensazione giudiziale e anche se essa non si è costituita in giudizio”. In tal modo, dunque, l’importo smisurato del contributo unificato graverà non solo sulle finanze del ricorrente, ma, in caso di soccombenza, anche sulle finanze, già alquanto dissestate, delle stazioni appaltanti.
[32] La Corte Costituzionale con le sentenze n. 21 e n. 79 del 1961 ha dichiarato il meccanismo del solve et repete incostituzionale, in quanto in contrasto gli artt. 3, 24 e 113 della Costituzione.
Tale meccanismo reca un impedimento al diritto dei cittadini di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti ed interessi legittimi, in contrasto non solo con le norme costituzionali suddette, ma anche con i principi comunitari, nonché perché esso ingenera una disparità di trattamento fra contribuente in grado di pagare immediatamente e contribuente non particolarmente abbiente.
[33] La giurisprudenza della CGUE in tale materia è molto vasta, si può vedere come esempio la sentenza 15 aprile 2008, causa C- 268/06, Impact in particolare ai punti 44-46 e la giurisprudenza in esso citata.
Interessante ai nostri fini è il caso DEB, C-279/09, ed in particolare le conclusioni dell’Avvocato Generale Paolo Mengozzi. Sebbene il caso in oggetto riguardasse l’accesso al gratuito patrocinio in Germania, l’Avvocato Generale analizza la possibilità di subordinare il procedimento al pagamento di una tassa, a condizione che essa non risulti sproporzionata. Possibilità scaturente dall’autonomia procedurale degli Stati membri. Si vedano a tal proposito i punti 54 e ss. delle suddette conclusioni.
Per un esame della giurisprudenza della Corte di Giustizia si veda, tra i tanti, Stefano Salvatore Scoca, L’effettività della tutela nell’azione di annullamento, in Diritto processuale amministrativo, 4, 2012, 1397 e ss.; Mario Pilade Chiti, Diritto amministrativo europeo, IV ed., Milano, 2011, 660 e ss.
[34] Vedi in tal senso le conclusioni dell’Avvocato Generale Niilo Jääskinen nella causa C-536/11, Bundeswettbewerbsbehörde contro Donau Chemie AG ed altri.
[35] Si vedano gli ulteriori recenti aumenti del contributo unificato nel processo civile disposti dall’art. 53 del d.l. 90/2014.
[36] Alcuni avvocati amministrativisti milanesi avevano già tentato di porre in essere un ricorso simile presso il TAR Lombardia, Milano, il quale, tuttavia, con sentenza 19 luglio 2013, n. 1927 aveva dichiarato il ricorso inammissibile. Nel caso posto all’esame del TAR Lombardia, si era stata impugnata la nota del Segretario generale del TAR Lombardia avente ad oggetto “nuovi valori del contributo unificato” affissa nell’Ufficio accettazione del medesimo TAR. Tuttavia, si trattava, ad avviso del giudice amministrativo, non di un atto amministrativo bensì di un 
mero avviso “che si limita a richiamare pedissequamente il contenuto della norma (art. 13, comma 6 bis, del D.P.R. n. 115 del 2002, come da ultimo modificato) che stabilisce la misura del contributo unificato in relazione alle varie tipologie di controversie proposte davanti al giudice amministrativo”. 
Il TAR Milano forniva, inoltre, indicazioni in merito alle possibili modalità di impugnazione dell’elevato importo del contributo unificato stabilendo che: “naturalmente le parti potranno agire a tutela dei loro interessi incardinando il giudizio presso il giudice munito di giurisdizione – il giudice tributario (Cass., SS. UU., 17 aprile 2012, n. 5994; 5 maggio 2011, n. 9840) – in occasione dei contenziosi aventi ad oggetto l’omesso parziale o totale versamento del contributo unificato”.
[37] In relazione alle modalità con le quali ricorrere avverso il contributo unificato, così come indicato dal TAR Lombardia richiamato, su iniziativa degli Avvocati Amministrativi Siciliani si è fatto ricorso negli scorsi giorni alle Commissioni Tributaria, in proposito http://www.giurdanella.it/2014/05/19/il-contributo-unificato-incostituzionale-il-ricorso-degli- avvocati-amministrativisti-siciliani/.
[38] Si vedano a titolo di esempio FRANCESCO VOLPE, Un contributo per una giustizia che spesso non c’è, in 
www.lexitalia.it, n. 7 – 8/ 2006; dello stesso autore, Nuove riflessioni sul regime del contributo unificato nel processo amministrativo, in www.lexitalia.it, n. 7 – 8/ 2006; id., Considerazioni sull’effettività di tutela nell’attuale sistema di giustizia amministrativa, in www.amministrativistiveneti.it, 4/2012; GIOVANNI VIRGA, Il prezzo della giustizia (a proposito dell’aumento fino al 2.000 euro del contributo unificato previsto dal maxi-emendamento alla finanziaria 2007), in www.lexitalia.it, n. 12/2006; MARIA ALESSANDRA SANDULLI, Le nuove misure di deflazione del contenzioso amministrativo: prevenzione dell’abuso del processo o diniego di giustizia, in www.federalismi.it, 2012.
[39] Con un ricorso presentato dagli Avvocati Amministrativisti, si veda a tal proposito 
http://www.giurdanella.it/2013/10/11/appalti-gli-avvocati-amministrativi-contro-laumento-del-contributo-unificato /.
[40] Corte Cost., ord. 6 maggio 2010, n. 164 dichiarava manifestamente inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 1307, della legge finanziaria 2007 che fissava in euro 2.000 il contributo unificato per gli atti giudiziari di fronte al giudice amministrativo in materia di affidamenti di lavori, servizi e forniture per contraddittorietà del petitum. Incidentalmente, peraltro, la Consulta afferma: “che, in ogni caso, la questione è inammissibile per la pluralità delle soluzioni che possono essere offerte dal legislatore in una materia, quale quella della determinazione delle spese processuali poste a carico degli utenti della giustizia ed altresì quella tributaria, nella quale vige il principio della sua discrezionalità e della insindacabilità delle opzioni legislative che non siano caratterizzate da una manifesta irragionevolezza (v. sentenza n. 162 del 1983)” e, inoltre, “che, nel caso di specie, la norma censurata, introducendo una più articolata distinzione tra diverse categorie di controversie amministrative ed elevando la misura dei contributi per alcune di esse, deve ritenersi frutto di una scelta discrezionale non manifestamente irragionevole”.
[41] Si ricorda, infatti, che in diverse occasioni la Corte Costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale relativamente all’importo del contributo unificato in materia di appalti. Si rimanda per i riferimenti alla nota precedente.
[42] Si vedano, a titolo esemplificativo: Caso Rewe, 16 dicembre 1976, 33/76; caso Johnston, 15 maggio 1986, 222/84; caso Heylens, 15 ottobre 1987, 222/86; caso Peterbroek, 14 dicembre 1995, C-312/93; caso Impact, 15 aprile 2008, C-268/06.
[43] Cit. Mario Pilade Chiti, cit., p. 665.
[44] Sempre in un’ottica deflattiva sembrano inserirsi le nuove disposizioni del D.L. 90/2014 volte ad una ulteriore accelerazione dei giudizi in materia di appalti pubblici e/o le misure per il contrasto dell’abuso del processo.
Per un primo commento si veda Maria Alessandra Sandulli, Il D.L. 24 giugno 2014 n. 90 e i suoi effetti sulla giustizia amministrativa. Osservazioni a primissima lettura, in Federalismi.it, 14/2014.

(pubblicato l’8.7.2014)

Note

L'articolo Un nuovo capitolo nella «guerra» al contributo unificato in materia di appalti: il T.R.G.A. di Trento sospende l’invito al pagamento proviene da Giustamm.

(pubblicato il 15.7.2014)

Note

L'articolo Il principio di corrispondenza tra quota di partecipazione all’ATI e quota di esecuzione nei lavori, servizi e forniture dopo le novità introdotte dal D.L. n. 47/14. proviene da Giustamm.

Codice ISSN: 1972-3431

(pubblicato l’11.7.2014)

Sommario: 1. Introduzione all’analisi della sentenza SSUU civili n. 26283 del 25 novembre 2013: una questione di giurisdizione – 2. L’ambito “soggettivo” della responsabilità erariale e la sua progressiva estensione – 3. Il potenziale conflitto tra giurisdizioni sull’azione sociale di responsabilità: il riparto tra giudice ordinario e giudice contabile s’incardina sulla natura del soggetto (amministratore privato o pubblico funzionario) o del danno (sociale o erariale)? – 4. Lo “squarcio del velo” della personalità giuridica affermato dalla sentenza a sez. un. civili n. 26283 del 25 novembre 2013 – 5. La (incerta) qualifica di in house esclude l’autonomia patrimoniale: una categoria definitoria troppo labile che implica conseguenze dirompenti.- 6. Lo “squarcio del velo” oltre le finalità del controllo contabile. Possibili risvolti in tema di fallibilità e responsabilità verso i terzi – 7. Il danno erariale nell’ulteriore accezione di danno “non patrimoniale”: le aree grigie tra giurisdizione ordinaria e contabile.- 8. Danno erariale come risarcimento o come misura afflittiva: la cumulabilità dell’azione civile con l’azione contabile alla luce del divieto della duplicazione delle poste di danno.

1. Introduzione all’analisi della sentenza SSUU civili n. 26283 del 25 novembre 2013[1]: una questione di giurisdizione.

1. L’ambito “soggettivo” della responsabilità erariale e la sua progressiva estensione.

1. Il potenziale conflitto tra giurisdizioni sull’azione sociale di responsabilità: il riparto tra giudice ordinario e giudice contabile s’incardina sulla natura del soggetto (amministratore privato o pubblico funzionario) o del danno (sociale o erariale)?

1. Lo “squarcio del velo” della personalità giuridica affermato dalla sentenza a sez. un. civili n. 26283 del 25 novembre 2013

Note

L'articolo La responsabilità per danno erariale: l’irrisolto conflitto con l’azione civile e gli ultimi approdi in materia di società <i>in house </i> proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. L’elemento psicologico della colpa grave nel contesto riformato della responsabilità amministrativa. – 2. La “tipicità” della colpa grave nell’illecito contabile. – 3. (Segue) La valutazione della colpa in concreto. – 4. “Figure sintomatiche” di colpa grave e configurazione del c.d. ”eccesso di potere finanziario”. – 5. A mo’ di una conclusione.

1. L’elemento psicologico della colpa grave nel contesto riformato della responsabilità amministrativa.
Il tema su cui si appunta la nostra attenzione è costituito dall’attuale configurazione dell’elemento psicologico (o soggettivo) della responsabilità amministrativa, con particolare riferimento alla colpa grave.
E difatti, inequivocabilmente, secondo l’art. 1, comma 1, della l. n. 20/94, come modificato dall’art. 3 comma 1, lett. a) della legge n. 639/96, “la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o con colpa grave” [1].
La disposizione, invero, al momento della sua entrata in vigore, non costituiva una novità assoluta nel panorama legislativo: veniva ripresa la disciplina dettata per gli impiegati civili dello Stato “addetti alla conduzione di autoveicoli” dell’art. 22 del T.U. n. 3/1957 e dell’art. 1 della l. 31 dicembre 1962 n. 1833; analoga limitazione veniva prevista per “gli addetti alla conduzioni di navi ed aeromobili” dalla l. 69/75, per il personale ferroviario “nell’esercizio delle funzioni inerenti alla circolazione dei treni e delle attività direttamente connesse” della l. n. 67/81, nonché, per gli amministratori delle università, dall’art. 52 T.U. n. 1592/1933. Non si discostava da tale criterio l’art. 61 della l. 312/80, che limitava “ai soli casi di dolo ocolpagravenell’esercizio dellavigilanzasuglialunni stessi” la responsabilità patrimoniale del personale direttivo, docente, educativo e non docente della scuola materna, elementare, secondaria ed artistica dello Stato e delle istituzioni educative.
Non diversamente, per tutti i magistrati (compresi quelli della Corte dei conti) era prevista una particolare forma di responsabilità dall’art. 2 l. n. 117/1988, per i danni arrecati “per dolo o colpa grave”, quest’ultima circoscritta alle fattispecie indicate dall’art. 2 cit., comma 3[2].
Giova ricordare che l’estensione – operata da parte della legge n. 142/90[3] – della giurisdizione contabile agli amministratori ed ai dipendenti degli enti locali (i quali avevano vissuto sino ad allora in una sorta di permanente immunità da questo punto di vista) e la successiva strutturazione in sezioni regionali della Corte dei conti[4], con l’istituzione delle procure regionali, avevano finito per sottoporre l’attività amministrativa di amministratori e dipendenti degli enti locali al vaglio di un sindacato particolarmente penetrante, mai conosciuto in quei termini in tutta la storia repubblicana[5].
A tale attività di controllo (e di repressione) faceva pendant, negli anni successivi, una situazione di preoccupante paralisi dell’attività amministrativa locale, nell’evidente dilagare del timore di incappare nell’azione di responsabilità della procura regionale competente per territorio, la cui presenza veniva interpretata come una sorta di spada di Damocle pendente sul capo degli amministratori e dei funzionari delle istituzioni locali (oppressi da una vera e propria “paura della firma”). Tali preoccupazioni[6] hanno verosimilmente costituito il substrato “politico” che ha favorito la previsione della limitazione delle ipotesi di responsabilità amministrativa ai casi connotati da “colpa grave”, modificando così la previgente disciplina, che dava ingresso, nel giudizio di responsabilità erariale, anche alle ipotesi di colpa lieve.
Dal punto di vista squisitamente teorico, invece, non v’è dubbio che la limitazione in parola abbia attinto la propria ragion d’essere nella necessità di rispettare i nuovi spazi di discrezionalità riconosciuti al soggetto titolare di cariche politiche e, al contempo, di non interferire con gli spazi di discrezionalità gestionale riconosciuti invece ai dirigenti, responsabili, per l’appunto, dell’attività concreta di gestione, in attuazione diretta del principio di separazione tra politica ed amministrazione[7] e nella consapevolezza che le attività gestionali debbano essere valutate sulla base di parametri del tutto diversi (di stampo manageriale-aziendalistico), rispetto ai quali la stessa configurabilità dell’elemento soggettivo nella sua precedente ricostruzione appariva oramai inadeguata[8].
Tale ottica evolutiva venne subito condivisa dalla Corte Costituzionale, che, pronunciandosi con la nota e fondamentale sentenza n. 371/1998[9], sulla legittimità dell’art. 3 l. n. 639/96 (nella parte in cui la disposizione limitava le ipotesi di responsabilità amministrativa ai casi di dolo e colpa grave), evidenziò come la norma si collocasse nel quadro della nuova “conformazione” della responsabilità amministrativa e contabile, rapportandosi con altre innovazioni contenute nella l. n. 639/96, quale – a titolo esemplificativo – quella dell’intrasmissibilità della responsabilità agli eredi, in vista della costruzione legislativa di una responsabilità di carattere sempre più personale.
Ciò che più conta, il giudice delle leggi ritenne che il processo di evoluzione della disciplina relativa all’elemento psicologico della responsabilità amministrativa fosse strettamente connesso con la revisione dell’ordinamento del pubblico impiego “attuata, in epoca di poco precedente, dal D. L.vo n. 29 del 1993 (cui ha fatto seguito il D. L.vo n. 80 del 1998) attraverso la cd. «privatizzazione», in una prospettiva di maggiore valorizzazione anche dei risultati dell’azione amministrativa, alla luce di obiettivi di efficienza e di rigore di gestione”. Né la Corte mancò di evidenziare come il sistema fosse finalizzato alla realizzazione di un assetto normativo in cui il timore della responsabilità non esponesse gli agenti pubblici “all’eventualità di rallentamenti ed inerzie nello svolgimento dell’attività amministrativa”[10].
In stretta connessione con la nuova disciplina dell’elemento psicologico va interpretato il potere riduttivo[11] attribuito dal legislatore alla Corte dei conti (cfr. art. 1, comma 1 bis, l. n. 20/94), che in qualche misura viene condizionato (e finisce per dipendere) dalla valutazione dei vantaggi che comunque sono stati conseguiti dalla comunità amministrata, in conseguenza del comportamento degli agenti assoggettati al giudizio di responsabilità.
Trattasi, invero, di previsione che concordemente la dottrina ritiene correlata alla nuova conformazione dell’elemento psicologico della responsabilità amministrativa, al carattere ormai indiscutibilmente personale[12] della stessa ed alla sua natura sui generis [13]. In definitiva, la norma di cui all’art. 1, comma 1bis, cit., consente al giudice contabile, nell’esercizio del potere riduttivo, di graduare la gravità della sanzione in ragione del grado della colpa dell’amministratore ovvero del funzionario, trasfondendo nel giudizio quella stessa flessibilità che deve informare l’attività gestionale di tali soggetti[14].
Alla medesima logica pare ispirata, sia detto per incidens, la disposizione che preclude l’esercizio della azione di responsabilità nei confronti degli amministratori locali per la mancata copertura del costo minimo dei servizi, che si ritrova nell’articolo 3, comma 2 ter, della l. n. 639/96. È davvero impensabile che, in un sistema nel quale l’espansione continua delle funzioni e dei servizi pubblici rimessi alle amministrazioni locali[15] impone forme di gestione connotate in senso manageriale e per loro stessa natura molto agili e bisognevoli di strumenti flessibili, l’attività a tanto finalizzata possa essere sottoposta ad una forma di responsabilità legata al momento della legittimità formale e non invece ad una valutazione incentrata sull’utilizzo di parametri omogenei al tipo di strumenti impiegati nella gestione.
Naturalmente, la più qualificata definizione dell’elemento psicologico ha prodotto un progressivo restringimento dell’area di applicabilità della responsabilità amministrativa, finendo per incidere[16], sulla sfera di cognizione della Corte dei conti, vale a dire, in ultima analisi, sull’ambito concreto della sua giurisdizione.
Se da un lato, però, il restringimento dell’area della responsabilità amministrativa alle ipotesi di colpa grave appare in linea con l’evoluzione del nostro sistema amministrativo verso le esigenze di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione pubblica, nella scia della separazione tra politica e amministrazione[17], dall’altro è indubbio che l’attribuzione della potestà (giurisdizionale) di accertare la gravità della colpa, piuttosto che la sussistenza di una colpa tout court (anche lieve), comporta un sensibile allargamento della discrezionalità dell’organo giudicante.
Ed allora, il vero punctum dolens della disciplina in parola rimane ancora oggi quello dell’elaborazione di idonei criteri definitori, che consentano di ricostruire un concetto non troppo elastico di colpa grave e di distinguere una simile figura da quelle per dir così adiacenti di colpa lieve e colpa tout court; e ciò tanto più nelle ipotesi (destinate a moltiplicarsi in conseguenza del mutamento progressivo del quadro normativo generale) in cui il parametro di raffronto, alla stregua del quale deve essere valutata la colpevolezza nell’attività del pubblico funzionario, non è rappresentato da norme di legge oggettivamente determinabili, ma da canoni molto più flessibili e intrinsecamente dotati di una notevole vis expansiva[18].
La problematica appare in verità di respiro molto più ampio ed attiene, volendo ragionare ad un livello di astrazione superiore, al diverso ma connesso dibattito che in questi ultimi anni si è svolto sulla possibilità di definire in maniera soddisfacente parametri di derivazione comunitaria quali quelli di efficienza, efficacia ed economicità, ritenuti oggi veri e propri criteri-guida dell’attività della p.a.[19] Per altro verso, non può sfuggire la considerazione che una simile questione finisca poi per ricondursi al tema dei rapporti tra responsabilità amministrativa e responsabilità dirigenziale (ovvero gestionale, ovvero ancora di risultato) ed all’esistenza di linee di confine ancora incerte tra i due ambiti definitori e di relative zone grigie di sovrapposizione, temi che non possono essere affrontati in questa sede e che sono stati approfonditi altrove[20].

2. La “tipicità” della colpa grave nell’illecito contabile.
Di primo acchito, sotto il profilo concettuale, l’elemento soggettivo della colpevolezza (ovvero psicologico), nell’illecito contabile, consiste nella coscienza o volontarietà del comportamento illecito e non si differenzia sostanzialmente da quello tipico della responsabilità civile espresso dal dolo o dalla colpa[21].
Quest’ultima, sulla base della nozione penalistica (art. 43 c.p.), coincide sostanzialmente con un atteggiamento volontario antidoveroso, imprudente o negligente, disgiunto dalla intenzionalità delle conseguenze dannose[22].
Nella sua relazione col comando giuridico (norma) il fatto doloso si atteggia come fatto voluto che non si doveva volere, il fatto colposo come fatto involontario che non doveva accadere. Nello stesso ambito del comportamento colposo può agevolmente ricondursi la c.d. “colpa incosciente”, consistente nella mancata previsione delle conseguenze che potevano prodursi, che si differenzia dalla “colpa cosciente”, in cui si ha la rappresentazione dell’evento ma si agisce ugualmente nel convincimento di poterlo evitare.
Nell’illecito contabile si verte, in virtù del rapporto di servizio (o equivalente), in tema di responsabilità lato sensu contrattuale, il cui criterio di imputazione si identifica con quello della culpa-diligentia dell’art. 1176 c.c., considerato che il rapporto di servizio pone precisi obblighi giuridici a carico dell’agente e della p.a.
In un’ottica strettamente civilistica, dunque, dovrebbe ritenersi irrilevante il grado della colpa, essendo sufficiente, per la responsabilità dell’agente, la sussistenza della colpa lieve e rimanendo esclusa la sola culpa laevissima, connaturale alla responsabilità extracontrattuale (art. 2043 c.c.)[23]. Tuttavia, come si è già evidenziato sopra, nel campo dell’illecito contabile, dopo la ricordata riforma (D.L. 23 ottobre 1996 n. 543, conv. in l. 20 dicembre 1996 n. 639, art. 3), la soglia minima di colpevolezza è costituita dalla colpa grave della quale, peraltro, non esiste neanche nell’ordinamento civile, una precisa definizione normativa[24].
Concentrando l’attenzione su tale ultima forma di colpevolezza, essa sarebbe sovrapponibile, nel solco della tradizione romanistica, alla nimia negligentia (non intelligere quod omnes intelligunt), coincidente col comportamento di chi agisca con straordinaria ed inescusabile imprudenza, ovvero omettendo di osservare quel grado minimo ed elementare di diligenza da tutti osservabile.
Va subito detto che, ai fini della individuazione del grado della colpa, la disciplina del nostro codice civile non si dimostra appagante, in quanto il criterio della “diligenza del buon padre di famiglia” si concretizza spesso attraverso l’aggettivazione legislativa di “normale” o “ordinaria” (cfr. artt. 1227, 1341 e 1838 c.c.)[25].
Tale accezione, sostanzialmente, coincide con la concezione “psicologica” ovvero astratta ed obiettiva della colpa, come se questa consistesse in un nesso psichico astratto tra soggetto e fatto dannoso, uguale in tutti i casi, che può fondare o escludere, ma non graduare, la responsabilità. In una simile ottica, essa appare utile a stabilire l’an ma non il quantum, determinabile soltanto in base ad elementi oggettivi, ma non a circostanze e situazioni personali riferibili alla sfera etica dell’agente: di qui la fondatezza delle critiche mosse a tale teoria[26].
Senza dire, poi, che quest’ultima si fonda su un modello generale di diligenza astratta, quale criterio unico ed oggettivo di responsabilità per il danno prodotto e quindi non “dimensionabile” in relazione alla situazione particolare dell’agente.
In realtà, sia la dottrina che la giurisprudenza, opportunamente, hanno abbandonato siffatta concezione rigida per sposare la c.d. concezione “normativa”[27] della colpa, che consente di rapportare l’elemento psicologico al giudizio di rimproverabilità per l’atteggiamento antidoveroso della volontà, che sarebbe stato possibile non assumere.
In tal modo, possono ritenersi soddisfatte le esigenze di “individualizzazione” della colpa, dimensionabile sulla base della varietà delle situazioni e delle circostanze, attraverso il necessario riferimento ai processi interni di valutazione, come normalmente avviene nella prassi giudiziaria in sede di applicazione della pena.
L’effetto ovvio di tale impostazione è che oggi non è più possibile affermare che il soggetto, che abbia tenuto un comportamento difforme da obiettivi canoni di diligenza, sia incorso in colpa, anche se abbia fatto di tutto per evitare il prodursi dell’evento dannoso, non riuscendovi a causa della sua personale incapacità (imperizia, mancanza del normale grado di diligenza, particolari condizioni psico-fisiche e/o economiche).
Ci si trova, dunque, di fronte ad un giudizio necessariamente “relativo”, dal momento che una certa tipologia di eventi può essere prevedibile ed evitabile per alcuni soggetti e non per altri[28].
In tale prospettiva, la prevedibilità ed evitabilità dell’evento rappresentano gli elementi indefettibili d’imputabilità della colpa, ancorché saldamente ancorate al c.d. parametro relativistico dell’agente-modello “eiusdem professionis ac condicionis”, che valorizza il rapporto tra volontà del soggetto e norma, e quindi l’atteggiamento antidoveroso della volontà. Nondimeno, la concezione normativa ha il pregio di consentire la graduazione della colpa, sulla base della maggiore o minore antidoverosità del comportamento, con relativa quantificazione del danno da risarcire.
Non è un caso che la stessa disciplina codicistica, pur dimostrandosi aderente alla concezione psicologica della colpa, talvolta si discosti da essa in ragione della particolare “qualificazione” soggettiva dell’autore del fatto: ad esempio, a mente dell’art. 2236 c.c., il professionista “se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà… omissis… non risponde dei danni se non in caso di dolo o colpa grave”. Altro riferimento civilistico alla colpa intesa come “grave” è rinvenibile nell’art. 1229 c.c. (nullità del patto di limitazione o esclusione della responsabilità del debitore); analogamente, in relazione ad altre fattispecie, può parlarsi di responsabilità “attenuata”, dovendo la colpa essere valutata, secondo l’espressione codicistica, con “minor rigore” (art. 1710, 1768 e 2030 c.c.).
Inserita in tale quadro ordinamentale, la colpa grave causativa della responsabilità amministrativa per un verso non può essere ritenuta avulsa dall’accezione civilistica della stessa; per altro verso, concreta un elemento soggettivo “tipico” dell’illecito contabile, ai fini dell’individuazione della soglia minima di colpevolezza.
In effetti, è proprio il principio della graduabilità della colpa (al fine di stabilirne la gravità) che connota l’elemento soggettivo della responsabilità amministrativa, nella quale l’interesse del danneggiato (ente pubblico) al risarcimento del danno, tutelato dall’art. 28 della Costituzione[29], deve essere bilanciato con il principio del buon andamento dell’azione amministrativa, garantito dall’art. 97 Cost., recentemente novellato con la l. cost. 20 aprile 2012 n. 1[30].
Già da tempo (come si è avvertito sopra) la reinterpretazione di tale precetto costituzionale ha favorito l’inveramento e l’effettività nel nostro ordinamento dei principi di derivazione comunitaria di efficienza, di efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, ritenuti oramai orizzontamento imprescindibile dell’attività di tutti i pubblici funzionari. Sicché, mentre la responsabilità civile di questi ultimi (chiamati a rispondere ex art. 28 Cost. in solido con l’ente di appartenenza) può essere fatta valere dai terzi danneggiati secondo le regole del diritto comune, la responsabilità amministrativa va riguardata da una prospettiva autonoma e divergente in relazione sia all’an che al quantum, in virtù del ricordato bilanciamento imposto dal parametro dell’art. 97 Cost. Il detto bilanciamento appare, poi, tanto più indispensabile[31] se si considera che oggi l’istituto risulta applicabile ai dipendenti di aziende e società pubbliche operanti jure privatorum, specie nel campo della gestione dei servizi pubblici, assoggettati alle regole della concorrenza e del mercato e quindi anche al c.d. “rischio d’impresa”.
E’ alla luce di tali peculiarità, quindi, che l’elemento psicologico della colpa grave si connota di una propria “tipicità” nell’illecito contabile, come confermato anche dai più recenti orientamenti giurisprudenziali, di cui si darà conto più innanzi[32].

3. (Segue) La valutazione della colpa in concreto.
La finalità della concezione normativa è proprio quella di evitare di addossare al soggetto sotto la media anche la più piccola deficienza, valutandolo con la stessa severità con cui si valuta l’uomo “mediamente diligente”. Con la conseguenza che la concezione normativa della colpa e quindi la valutazione della colpa “in concreto”, esige che, anche in presenza di comportamenti colposi giuridicamente riprovevoli, si tengano nel dovuto conto le qualità fisiche e psichiche di un soggetto, al quale non si può imputare di non aver fatto ciò che non era nelle sue possibilità[33].
Pertanto, può affermarsi senza tema di essere smentiti, che la disciplina della responsabilità amministrativa attui pienamente le sue finalità, anche sotto il profilo costituzionale (in applicazione dell’art. 28, in bilanciamento con l’art. 97 Cost.), solo se essa fa leva sul criterio della “graduazione”, in relazione appunto al grado di colpa dell’agente. Inoltre, avendo essa carattere personale, la graduazione consente di commisurare la colpa, personalizzandola ed individualizzandola. Quindi, il compito del giudizio di responsabilità amministrativa è quello di verificare l’esistenza di una negligenza (più grave o meno) in relazione alle circostanze organizzative, ambientali e personali che hanno condizionato il comportamento del soggetto produttivo del danno.
Ne segue, sul piano logico-giuridico, che occorre tenere in adeguato conto la conoscibilità, la prevedibilità e l’evitabilità dell’evento, al punto che non può qualificarsi grave la colpa di chi, pur potendo con le sue effettive possibilità e date particolari circostanze, evitare l’evento dannoso, non lo fece.
Pertanto, assume rilievo un giudizio di rimproverabilità che si focalizza sull’atteggiamento antidoveroso della volontà, ossia sul rapporto di contraddizione tra volontà dell’agente e norma giuridica. Si richiede una diligenza adeguata e riferita alle concrete possibilità dell’agente, ma pur sempre di grado elevato, tale cioè da richiedere il massimo sforzo possibile da parte del soggetto interessato, come confermato dalla consolidata interpretazione dell’art. 13, comma 1, T.U. 10 gennaio 1957 n. 3[34], che impone al pubblico dipendente di espletare le proprie mansioni in conformità delle leggi, “con diligenza e nel miglior modo per l’interesse dell’Amministrazione per il pubblico bene”[35].
Parimenti, le disposizioni del T.U. n. 1240/34 sulla Corte dei conti, quelle contenute nella legge di contabilità di Stato del 1923 e l’art. 19 del T.U. n. 3/57, nel riservare alla giurisdizione della Corte dei conti la responsabilità dei pubblici dipendenti per danni arrecati alla p.a., prescrivono che tale organo giurisdizionale, valutate le singole responsabilità di funzionari e impiegati, può porre a carico dei responsabili “tutto il danno accertato o parte di esso”. Se ne inferisce, quindi, un evidente nesso tra gravità della colpa e quantificazione del danno risarcibile, con conseguente “personalizzazione” della colpa stessa. Di qui l’attribuzione al giudice della responsabilità amministrativa di una innegabile discrezionalità di giudizio, tendente alla valutazione della colpa e all’imputazione di quella parte del danno che sia corrispondente alla gravità della colpa stessa[36], come accertata nel corso del giudizio iuxta alligata et probata, ferma restando l’applicabilità dell’art. 2697 c.c. ai fini dell’onere probatorio a carico dell’attore pubblico.
Nella stessa ottica, il potere riduttivo non consiste in una discrezionale riduzione della somma imputata a titolo di risarcimento, ma in una corretta determinazione discrezionale del quantum in relazione all’an.
A conferma di quanto precede, basta richiamare il disposto dell’art. 82 della l. Cont. Gen. Stato, secondo cui qualora l’azione od omissione sia dovuta al fatto di più impiegati, ciascuno risponde per la parte che vi ha preso, tenuto conto delle attribuzioni e dei doveri del suo ufficio. Non diversamente, in ipotesi di responsabilità amministrativa dei componenti di collegi, l’art. 1 ter della L. n. 20/1994 (nel testo novellato dalla L. n. 639/1996) prevede che quando siano assunte deliberazioni di organi collegiali la relativa responsabilità “si imputa esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole”. Tuttavia, anche quando occorre quantificare la responsabilità del danno causato all’Erario dai soggetti votanti (in senso favorevole) occorre sceverare l’apporto causale psicologico offerto da ognuno sulla base dei principi in materia di parziarietà dell’obbligazione risarcitoria, non risultando oramai applicabile alcun criterio di solidarietà passiva[37].
Ancora una volta, quindi, il legislatore dà una chiara indicazione di recepimento della teoria normativa della colpa e della necessità di accertarne la sussistenza in concreto, attraverso il giudizio di responsabilità.

4. “Figure sintomatiche” di colpa grave e configurazione del c.d.”eccesso di potere” finanziario.
La giurisprudenza della Corte dei conti, che già da tempo aderisce alla teoria normativa, ha elaborato una serie di criteri, per affermare che non tutti i comportamenti censurabili concretano gli estremi della colpa grave, ma soltanto quelli contraddistinti da precisi e qualificanti elementi, ritenendo altresì necessario rapportare il comportamento dell’agente con quello che sarebbe stato “doveroso”, sulla base di precise prescrizioni normative e/o di regole di cautela desumibili dalla comune esperienza.
Un raffronto siffatto può utilmente essere effettuato utilizzando due criteri di valutazione, uno oggettivo, concernente l’individuazione dello standard richiesto dalla situazione sottoposta a giudizio, e l’altro soggettivo, che investe le cause che hanno potuto indurre l’agente a deviare dalle prescritte regole di prudenza.
Sulla base di tale delibazione, la giurisprudenza contabile ha ritenuto, con indirizzo risalente ma immutato, che concreti ipotesi di colpa grave la previsione dell’evento dannoso (nell’ipotesi della c.d. “colpa cosciente”), o più in generale la sua prevedibilità, ovvero il superamento apprezzabile di criteri di diligenza media, per chi svolge una pubblica funzione, per cui si richiedono doti particolari di diligenza, prudenza e perizia.
Dunque, il giudizio di responsabilità amministrativa dei dipendenti pubblici non può prescindere, nell’accertamento della colpa grave, da una considerazione globale di tutti gli elementi di fatto e di diritto che ricorrono nelle singole fattispecie, con particolare riferimento all’atteggiamento tenuto dall’agente nei confronti degli obblighi di servizio e delle regole di condotta da osservare nello svolgimento dei suoi specifici compiti di ufficio[38]
Partendo da tali premesse, che indubbiamente potrebbero favorire l’elaborazione pretoria di una materia quanto mai mobile e delicata, va riconosciuto alla Corte dei conti il grande merito di avere individuato (nella scia dell’esperienza del giudice amministrativo in relazione al vizio di eccesso di potere) delle vere e proprie “figure sintomatiche” (o “indici rilevatori”) della colpa grave, nell’intento di semplificare l’attività di “giudizio” (raffronto tra fattispecie astratta e concreta) che il giudicante è chiamato a compiere.
Procedendo con metodo induttivo, possono ricavarsi dall’elaborazione giurisprudenziale alcune consolidate figure sintomatiche dell’esistenza della colpa grave, quali:
– inosservanza del minimo di diligenza richiesto;
– carenza di difficoltà oggettive ed eccezionali ostative all’ottemperanza ai doveri di ufficio;
– prevedibilità e prevenibilità dell’evento dannoso;
– atteggiamento di grave disinteresse nell’espletamento delle proprie funzioni da parte dell’agente che non osserva le opportune cautele;
– violazione di elementari regole che anche i soggetti meno esigenti e cauti sono soliti osservare;
– deviazione al modello di condotta connesso ai propri compiti senza il rispetto delle comuni regole di comportamento;
– comportamento gravemente negligente, sia nell’esame del fatto (omissione completa o limitazione ad aspetti marginali), sia nell’applicazione del diritto (nelle possibili forme dell’imperizia, dell’inosservanza e dell’erronea interpretazione di norme).
Nel solco dell’ultracentenaria esperienza del giudice amministrativo in relazione al vizio di eccesso di potere del provvedimento (su cui il sindacato giurisdizionale è da sempre esercitato mediante l’utilizzazione di figure sintomatiche o indici rivelatori)[39], un’elaborazione siffatta trova concreto fondamento costituzionale non solo nel precetto del ricordato art. 97 Cost., ma anche in quello dell’art. 81 Cost. (anch’esso sottoposto a revisione costituzionale)[40], al punto da aprire la strada alla configurazione teorica del c.d. “eccesso di potere finanziario” nell’utilizzazione delle risorse pubbliche. Trattasi, come si vede ictu oculi, di una nozione quanto mai ampia ed allusiva, che non riguarda singoli atti, ma sottintende evidentemente una peculiare forma di “illegittimità-illiceità” nel campo finanziario, coinvolgendo l’intera attività di utilizzo delle risorse impiegate, ponendosi, sotto il profilo concettuale, in un rapporto di species ad genus[41] rispetto alla figura dell’eccesso di potere amministrativo, che secondo la ricordata ricostruzione giurisprudenziale si concreta nella violazione dei limiti interni della discrezionalità, per come rilevabili dalla natura stessa della potestà pubblica e per come scaturenti indirettamente dall’ordinamento amministrativo.
È questo un tema quanto mai affascinante e che merita senz’altro adeguata ponderazione, per le positive implicazioni che esso può importare in ordine ad una sana e corretta gestione delle risorse finanziarie pubbliche, destinate oggi ai più disparati fini, nell’esercizio di potere amministrativo ma anche e soprattutto nella gestione dei servizi pubblici.
Allo stato, però, ai fini dell’individuazione in concreto delle figure di colpa grave nella responsabilità amministrativa, a mio avviso, l’ancoraggio più vicino alla “realtà effettuale delle cose” resta quello trovato da lunga pezza dalla giurisprudenza, secondo cui la colpa grave consiste in una sprezzante trascuratezza dei doveri d’ufficio, resa palese da un comportamento improntato alla massima negligenza e imprudenza, ovvero contraddistinto da una particolare noncuranza dell’interesse della p.a. o, ancora, da una grossolana superficialità nell’applicazione delle norme di diritto[42]. Anche recentemente si è confermato che la colpa grave consiste nella macroscopica ed inescusabile negligenza ed imprudenza nell’espletamento delle mansioni, cioè in un atteggiamento di estrema superficialità, trascuratezza o scriteriato nella cura di interessi pubblici[43].
Per configurarsi la colpa grave, alla violazione di una norma giuridica deve sempre accompagnarsi un atteggiamento di grave disinteresse nell’espletamento delle proprie funzioni, di negligenza massima e di deviazione dal modello di condotta connesso ai propri compiti[44]. Criterio, quest’ultimo, utilizzato anche per il riconoscimento dell’errore scusabile, considerato ammissibile dalla giurisprudenza in ipotesi di difficoltà o incertezza interpretativa della norma, al fine di escludere l’ingiustizia del danno, così come avviene per le altre cause giustificatrici indicate dal legislatore (quali la buona fede in relazione alla c.d. “esimente politica” di cui all’art. 1, comma 1-ter della L. 14 gennaio 1994 n. 20, come mod. dalla L. n. 639/1996, e la insindacabilità delle scelte discrezionali)[45].
Va sicuramente apprezzato lo sforzo della giurisprudenza più risalente[46] di individuare ipotesi di colpa grave sulla base di ambiti definitori che distinguono le diverse fattispecie (colpa grave nell’applicazione di norme giuridiche, nelle scelte tecniche, nelle scelte discrezionali, nell’attività di organizzazione e direzione).
Non può sottacersi, tuttavia, che siffatte definizioni, concretandosi a loro volta in concetti la cui nozione giuridica è quanto mai incerta, assumono il carattere dell’astrattezza, dell’aleatorietà e quindi dell’estrema discrezionalità, che, se utilizzata inadeguatamente in sede giurisdizionale, può sfociare nell’ingiustizia.
La dottrina più recente[47] ha tentato di costruire un metodo di misurazione dell’intensità della colpa utilizzando sia l’elemento oggettivo (contrasto con la norma), sia quello soggettivo (basato su fattori individuali), indicando il primo come “misura oggettiva”, relativa alla individuazione dello standard di diligenza richiesto, e il secondo come “misura soggettiva”, rapportata cioè alle cause che hanno indotto l’agente a discostarsi dalle prescritte regole di prudenza .
Tale tesi, ancorché sottoposta a qualche critica[48], a causa della reintroduzione di profili psicologici di ordine soggettivo (utilizzati, peraltro, anche dal giudice amministrativo)[49], che sarebbero in contrasto con la teoria normativa, ha sicuramente il pregio di proporre un metodo di accertamento dell’intensità della colpa e quindi dell’esistenza della colpa in concreto.
Non si discosta da tale posizione l’orientamento giurisprudenziale che ha affermato la necessità di accertare l’esistenza della colpa grave caso per caso, in relazione alle modalità del fatto e all’atteggiamento dell’agente, ritenendo che, per misurarne la gravità, il giudizio di riprovevolezza debba fondarsi su un quid pluris rispetto ai parametri di diligenza desumibili dall’art. 1176 c.c. e 43 c.p., nonché dal Testo Unico degli impiegati civili dello Stato[50]. Così, ad esempio, secondo orientamento recentissimo, integra gli estremi della colpa grave l’incuria nella custodia delle chiavi di accesso al computer di un dipendente pubblico che, anche involontariamente, consente ad altri di accedere alla propria postazione di lavoro per modificare illecitamente la posizione contributiva di soggetti terzi[51].
Nel panorama giurisprudenziale si segnala, per la chiarezza dell’impostazione, un’altra decisione[52], che, sia pure con riferimento al c.d. “rischio d’impresa” (da tempo ritenuto applicabile alla pubblica amministrazione e alle società pubbliche, ferma restando l’autonoma valutazione dei comportamenti di coloro che hanno concorso all’evento)[53], affronta in via generale ed in modo esaustivo il rapporto tra colpa grave e scelte discrezionali della p.a.
La decisione, invero, non si allontana da quel consolidato orientamento della Corte di Cassazione che, nel definire i limiti esterni della giurisdizione della Corte dei conti, ritiene che essa debba preliminarmente valutare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini pubblici dell’ente, con l’ulteriore precisazione che, una volta accertata tale compatibilità, l’articolazione concreta e minuta dell’iniziativa intrapresa rientra nell’ambito del merito insindacabile, salvo che essa si presenti irrazionale, irragionevole ed illogica[54]. Se ne inferisce che il merito e l’opportunità, da valutarsi ex ante e non ex post (secondo un principio comune sia al giudizio di legittimità degli atti che a quello su colpa nei comportamenti), sono “di regola insindacabili”, a meno che non emergano con evidenza una serie di “indici sintomatici” gravi, precisi e concordanti, dai quali possa arguirsi lo svolgimento di un’attività posta in essere in violazione delle leggi, come pure delle regole di economicità, efficienza ed efficacia amministrativa. Ancora una volta, viene confermato che la riforma intervenuta negli anni ’90 (art. 1 della l. 14 gennaio 1994 n. 20 e succ. mod.) ha la precipua finalità di contemperare le esigenze dell’efficienza, dell’efficacia e dell’economicità dell’azione amministrativa con quella della tutela delle persone fisiche titolari di poteri, funzioni e incarichi pubblici, con conseguente generalizzazione del criterio di imputazione della colpa grave, la cui esistenza, in applicazione dell’art. 2697 c.c., va dimostrata e provata dall’attore pubblico.
Nella stessa prospettiva, assume un diverso rilievo il c.d. “errore professionale”, la cui definizione codicistica è ricavabile dall’art. 2236 c.c., che non consente di considerarlo come esimente della colpa, ma va interpretato nel senso che per gli obblighi caratterizzati in modo “professionale” è richiesta la diligenza specifica del debitore qualificato, fermo restando che per il carattere della gravità della colpa nella responsabilità amministrativa deve ricorrere non solo l’imperizia, ma anche l’imprudenza e la negligenza[55]. Allo stesso filone giurisprudenziale si ricollega una recente sentenza del giudice contabile, relativa ad un caso di responsabilità professionale, che, con motivazione convincente, addebita all’avvocato comunale la colpa grave per aver omesso di comunicare la denuncia del sinistro all’assicurazione che copriva il relativo rischio[56].

5. A mo’ di una conclusione.
A circa venti anni dalla configurazione della colpa grave come soglia minima di imputabilità della responsabilità amministrativa, si può tentare di tracciare un primo bilancio del suo inveramento nel diritto vivente. Ancora oggi resto convinto di quanto ebbi ad evidenziare qualche anno dopo l’entrata in vigore della legge di riforma[57], ossia che la nuova forma di colpevolezza, per essere colta in tutte le sue implicazioni, deve essere letta in sinossi col processo di riforma della pubblica amministrazione ed in ispecie con l’emersione ordinamentale dei principi (di derivazione comunitaria) di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa.
Nel susseguirsi frenetico di proposte di riforme e revisioni costituzionali, l’istituto della responsabilità amministrativa (con la relativa giurisdizione) sembra aver raggiunto un assetto sufficientemente stabile, sì da divenire lo strumento più efficace di recupero di risorse pubbliche sottratte e/o sperperate a causa dei comportamenti delittuosi o gravemente colposi degli agenti pubblici. Da quanto detto fin qui, emerge con chiarezza che forse può ritenersi definitivamente superato quel rischio già paventato a suo tempo, secondo cui, una volta affidato al giudice contabile il compito di accertare l’esistenza in concreto della colpa grave, quest’ultima potesse divenire una sorta di “metafora”[58], finendo per vanificare gli effetti della riforma. D’altro canto, non va sottaciuto che il tentativo di tipizzare le ipotesi di colpa grave posto in essere da una legge della Provincia autonoma di Bolzano, attraverso la previsione di criteri di individuazione concreta (quali la inescusabilità della negligenza o la incontrastabilità del fatto, la facile prevedibilità, la violazione di regole di comportamento o la gravità del disinteresse), è stato ritenuto incostituzionale dal giudice delle leggi sotto il profilo dello scostamento dal principio ordinamentale, secondo cui l’addebito di responsabilità amministrativa ha come soglia minima quella della colpa grave[59].
Indubbiamente, a circa un ventennio dalla riforma, va riconosciuto alla Corte dei conti il merito di aver proceduto con grande cautela alla sua applicazione, tentando di individualizzare, personalizzare e graduare le ipotesi di colpa grave degli agenti pubblici. Peraltro, la giurisprudenza del giudice contabile, con grande sagacia giuridica ma anche con grande realismo, attraverso l’elaborazione delle figure sintomatiche di cui si è detto, ha sicuramente evitato che l’accertamento di tale elemento psicologico potesse subire una deriva pretoria, foriera di oscillazioni e di contrasti giurisprudenziali. In ordine a tale esigenza, poi, le sezioni riunite della Corte dei conti non hanno esitato a svolgere proficuamente la loro funzione nomofilattica, garantendo (nei limiti del possibile) uniformità ermeneutica e in definitiva certezza del diritto, pure in un coacervo di casi concreti quanto mai disparati, sia sotto il profilo soggettivo che oggettivo.
L’auspicio è che la detta concezione della colpa grave (di cui si è cercato di dar conto) possa costituire la chiave di lettura per produrre anche un effetto deflattivo del contenzioso contabile, nel senso che, proprio utilizzando le dette figure sintomatiche come una sorta di griglia, già nella fase accusatoria potrebbe giungersi all’esclusione dell’elemento psicologico nella forma della colpa grave. Quanto meno, poi, nel corso del giudizio potrebbe pervenirsi ad una quantificazione “realistica” del danno da addebitarsi, secondo la graduazione della riprovevolezza della condotta in concreto, favorendo così la celerità dell’istruttoria e la sua conclusione, in ossequio al principio costituzionale del giusto processo introdotto dal novellato art. 111 Cost.[60].

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* Il presente lavoro costituisce una prima rielaborazione della relazione da me svolta al Convegno organizzato dall’Associazione avvocati difensori dinanzi la Corte dei conti in collaborazione col Dipartimento di giurisprudenza dell’Università degli studi di Napoli Federico II e con il patrocinio dell’Associazione magistrati della Corte dei conti, tenutosi a Napoli in data 4 aprile 2014 su “Il danno erariale e il suo giudice naturale tra tradizione e novità – Tematiche sostanziali e processuali di responsabilità amministrativo-contabile”, i cui atti sono in corso di pubblicazione.
[1] E’ opportuno sottolineare che in precedenza le teorizzazioni tradizionali più autorevoli erano concordi nell’attribuire significativa rilevanza anche alla colpa lieve ai fini della configurazione della responsabilità amministrativa di tutti i dipendenti pubblici: cfr., su tutti, P. Virga, Diritto amministrativo, vol. 3, Milano 1994, 214; nonché A. Patumi, Il nuovo sistema delle responsabilità degli amministratori e dei dipendenti degli enti locali, in Riv. C. conti 1990, 266.
[2] Secondo la disposizione “Costituiscono colpa grave:a) la grave violazione di legge determinata da negligenza inescusabile; b) l’affermazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza è stabilmente esclusa dagli atti del procedimento; c) la negazione, determinata da negligenza inescusabile, di un fatto la cui esistenza risulta incontrastabilmente dagli atti del procedimento; d) l’emissione di provvedimento concernente la libertà della persona fuori dei casi consentiti dalla legge oppure senza motivazione”. Per un’approfondita analisi della disciplina della responsabilità dei magistrati (che costituisce tematica sempre attuale e controversa anche de jure condendo), cfr. V. Tenore, Responsabilità amministrativo contabile del magistrato, in www.corteappellomilano.it ed ivi ampi richiami di giurisprudenza.
[3] Tale previsione era contenuta, più in particolare, nell’articolo 58 della legge n. 142 dell’8 giugno 1990, poi trasfuso nell’art. 93 del T.U.EL.L. approvato con D.Lgs. n. 267/00. Peraltro, la norma era stata oggetto dell’attenzione del giudice della nomofilachia per la sua possibile illegittimità costituzionale in ragione di una presunta violazione dell’art. 103, comma 2, della Carta. La Corte di Cassazione si espresse ritenendo manifestamente infondata la questione; in quanto la normativa costituzionale “ha una tendenziale capacità espansiva che si pone come fattore idoneo a legittimare discipline volte ad unificare, attraverso l’assoggettamento della medesima materia ad un’unica giurisdizione, il regime processuale di accertamento della responsabilità degli amministratori e dipendenti pubblici per i danni arrecati alla p.a.”: cfr. Cass., sez. un., 19 novembre 1998, n. 11719, in Giur. It, 1999, 1065 ss.
L’articolo 6, comma 7, del d.l. 487/1993, convertito con modifiche nella l. n. 71 del 1994, estese l’applicabilità delle norme sulla responsabilità amministrativa anche al personale “dell’ente poste italiane”.
[4] Per un’approfondita analisi strutturale e funzionale dell’organo, cfr. da ultimo C. Chiappinelli, G. Dammicco, P. Della Ventura, M. Di Stefano, F. Garri, L. Impeciati, M. Ristuccia, La Corte dei Conti. Controllo e giurisdizione. Contabilità pubblica, Milano, 2012. Adde, L. Motolese, La Corte dei conti e le sue funzioni, Milano, 2004; Id., La Corte dei conti nel nuovo ordinamento contabile, Milano, 2007; F. Tigano, Corte dei conti e attività amministrativa, Torino, 2008.
[5] Come riferimento di carattere generale sul punto, cfr. E. Brandolini, La responsabilità degli amministratori locali, Milano, 2012.
[6] Come può evincersi, del resto, dall’andamento dei lavori parlamentari: cfr. in proposito Resoconto sommario delle sedute 27 novembre e 11 dicembre 1996 della I Comm. Affari costituzionali della Camera dei Deputati.
[7] In tema, cfr. E. Bonelli, Politica ed amministrazione: una commistione incostituzionale nei piccoli comuni?, in Riv. amm., 2003, 995 ss.
[8] Il nuovo sistema normativo conferma, tra l’altro, l’esclusione della rilevanza della responsabilità oggettiva in materia contabile (eccezionale, invero, anche per l’illecito civile).
[9] La decisione del giudice delle leggi ( come tutte le altre qui citate) può leggersi per esteso al sito istituzionale www.cortecostituzionale.it
[10] Precedentemente, la stessa Corte costituzionale aveva considerato non rigido e derogabile il principio di irrilevanza del grado di colpa. Sul punto cfr. sentenze nn. 54/1975 e 164/1982, relative agli amministratori delle università ed entrambe reperibili al sito istituzionale della Corte.
[11] Sull’istituto, come rinvii di carattere generale, cfr. M. Di Stefano, Il c.d. potere riduttivo nella giurisprudenza, in Aa.Vv., L’evoluzione della responsabilità amministrativa. Amministratori e dipendenti di Regioni ed enti locali, a cura di E.F. Schlitzer, Milano, 2002, 202.; F. Garri, In tema di potere riduttivo dell’addebito da parte della Corte dei Conti, in Foro amm., 1968, II, 78. Sul possibile uso arbitrario del potere riduttivo cfr. V. Italia (intervento nel convegno La Corte dei conti fra tradizione storica ed esigenze della società, Milano, 16 marzo 1998, i cui atti sono pubblicati in Amm. e contab., 1998, n. 3, 230). Per una ricostruzione puntuale della giurisprudenza in tema, cfr. V. Tenore, La nuova Corte dei conti: responsabilità, pensione, controlli, Milano, 2013, in ispecie, 101 ss.
[12] In tema, cfr. D. Crocco, La responsabilità patrimoniale e amministrativa innanzi alla Corte dei conti, Napoli, 2012, 256-257; F.G. Scoca, Sguardo d’insieme sugli aspetti sostanziali e processuali della responsabilità amministrativa, in AaVv., La responsabilità amministrativa ed il suo processo, a cura di F.G. Scoca, Padova, 1997, 5.
[13] Opportunamente, si è individuata una natura sui generis della responsabilità amministrativa, in quanto dotata di caratteri istituzionali propri ed autonomi, sia rispetto a quelli della responsabilità di diritto comune, sia nei confronti della responsabilità di diritto pubblico. Sul punto, cfr. D. Crocco, op. ult. cit., 347; adde, V. Tenore, La responsabilità amministrativo contabile:profili sostanziali, in Aa.Vv., La nuova Corte dei conti: responsabilità, pensioni, controlli, a cura di V. Tenore, Milano, 2008, 27 ss.; F.G. Scoca, La responsabilità amministrativa e il suo processo, Padova, 1997, 156 ss.
[14] L’entità della colpa costituisce il primo criterio di applicazione del potere riduttivo, accanto al quale possono concorrere altri elementi, non escluso quello della personalità dell’impiegato, quale risulta dai suoi precedenti di carriera.
Gli elementi determinanti ai fini dell’esercizio del potere riduttivo sono le circostanze obiettive concomitanti con il comportamento del dipendente responsabile; le circostanze soggettive, inerenti alla condotta di quest’ultimo e quelle inerenti al comportamento del terzo danneggiato o di altri soggetti; infine, le circostanze particolari. Il giudice contabile, inoltre, può fare ricorso agli elementi contenuti nell’art. 133 c.p.p. e in via sussidiaria, ai criteri di graduazione delle sanzioni disciplinari dettati nell’ambito di ogni specifico apparato amministrativo; può esaminare e valutare il comportamento del soggetto responsabile in relazione alle condizioni nelle quali ha agito, nonché il grado di influenza che tale comportamento ha avuto sull’evento; può prendere in considerazione ogni altra circostanza di fatto che, secondo il suo prudente apprezzamento, può indurre ad una motivata, meno rigorosa valutazione della responsabilità; può valutare fatti ed accadimenti che verosimilmente indussero il responsabile in errore circa l’esistenza di un effettivo stato di necessità e lo portarono ad eccedere nell’adempimento del proprio dovere.
Ancora, il potere riduttivo dell’addebito è esercitabile d’ufficio e non soffre della preclusione di cui all’art. 345 c.p.c.; di conseguenza l’addebito può essere ridotto anche in grado di appello.
Come raro caso di uso del potere riduttivo comportante addirittura l’esclusione di qualsiasi addebito, cfr. Corte dei conti, sez. I, 5.10.01, n. 291/A.
[15] In tema, v. E. Bonelli, Amministrazione governance e servizi pubblici locali. Tra Italia e Unione europea, Torino, 2008; Id., Governo locale, sussidiarietà, federalismo fiscale, Torino, 2001.
[16] Cfr. in tal senso, L. Giampaolino, Prime osservazioni sull’ultima riforma della giurisdizione della Corte dei Conti: innovazioni in tema di responsabilità amministrativa, in Foro amm., 1997, 3336.
[17] Cfr. E. Bonelli, Politica e amministrazione: una commistione incostituzionale nei piccoli comuni?, op. loc. cit.,
[18] In tema, si v. L. Mercati, Responsabilità amministrativa e principio di efficienza, Torino, 2002, in ispecie, 305 ss.
[19] È indubbio che siffatti criteri trovino una qualche definizione nella (e quindi siano mutuabili soprattutto dalla) legislazione comunitaria: ci si riferisce, in particolare al Regolamento finanziario approvato dal Consiglio in data 25 giugno 2002, pubblicato nella g.u. delle Comunità Europee, l. 248 del 16 settembre 2002, n. 1605/02.
La disposizione, infatti, non solo contiene un riferimento ai detti principi in quanto caratterizzanti la “sana gestione finanziaria”, ma si preoccupa, sulla base delle nozioni (anche di matrice aziendalistica) più diffuse, di definire i tre parametri (cfr. par. 1), precisando che:
a) il “principio dell’economia” richiede che i mezzi impiegati dall’istituzione per la rea¬lizzazione delle proprie attività sono resi disponibili in tempo utile, nella quantità e qualità appropriata ed al prezzo migliore;
b) in base al “principio dell’efficienza”, va ricercato il miglior rapporto tra mezzi impie¬gati e risultati conseguiti;
c) secondo il “principio dell’efficacia”, devono essere raggiunti gli obiettivi specifici fis¬sati e conseguiti i risultati attesi.
Sulla delineazione dei concetti richiamati cfr., tra gli altri, G. Farneti, Gestione e con¬tabilità dell’ente locale, Rimini, 1999, 28 ss.; G. D’Auria, I controlli, in Aa.Vv., Trattato di diritto amministrativo, a cura di S. Cassese, Milano, 2000, 233. Cfr. anche, volendo, E. Bonelli, Efficienza e sistema dei controlli tra Unione Europea e ordinamento inter¬no, Torino, 2003, 33 ss. ed ivi ulteriori riferimenti bibliografici.
[20]Cfr., volendo, E. Bonelli, Politica e amministrazione, op. cit., in ispecie, 1020-1024; Id, Amministrazione, governance e servizi pubblici locali, Torino, 2008, 36 ss.; L. Iannotta, Economia, diritto e politica nell’amministrazione di risultato, Torino, 2003; adde, L. Torchia, La responsabilità dirigenziale, Padova, 2000, 119 ss.; Aa.Vv., Valutare per governare- Il nuovo sistema dei controlli nelle pubbliche amministrazioni, a cura di G. Azzone B. Dente, Milano, 1999.
[21] Come rinvii di carattere generale sull’elemento soggettivo nell’illecito contabile, oltre ai lavori monografici citati in precedenza in tema di responsabilità amministrativa, adde C. Pagliarin, Colpa grave ed equità innanzi alla Corte dei conti, Ed. Univ. di Ferrara, 2002; C. Astraldi De Zorzi, Colpa grave e dolo: responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti, in Enti pubblici, 1997, n. 1, 10; C. Chiappinelli, Necessari dolo o colpa grave degli operatori per attivare un giudizio della Corte dei conti, in Guida al Diritto, 1996, n. 2,67; M. Antonelli, Riflessioni brevi sulla colpa grave nella responsabilità amministrativa, in Nuovo dir., 1999, 139 ss.; C. Cacciavillani, Il limite della colpa grave nella responsabilità amministrativa, la solidarietà risarcitoria verso terzi ed il regime probatorio nell’azione di regresso, nota a C. conti, sez. III, 16 aprile 1998, n. 114, in Riv. Amm., 1998, 1087.
[22] In tema, cfr. P. Novelli-L. Venturini, La responsabilità amministrativa di fronte all’evoluzione delle pubbliche amministrazioni ed al diritto delle società, Milano, 2008, 60 ss.
[23] Per una ricostruzione sistematica dell’intero istituto della responsabilità civile (sia contrattuale che extracontrattuale) si segnala, per la sua esaustività, Aa.Vv., La responsabilità civile, a cura di P. Fava, Milano, 2009.
[24] Per un inquadramento ordinamentale della colpa grave, cfr. A. Ciaramella, Spunti per una riflessione sulla colpa grave nella responsabilità amministrativa. Riferimenti anche alla dottrina e alla giurisprudenza civilistica e penalistica,in www.Amcorteconti.it, P. Maddalena, Responsabilità civile e amministrativa: diversità e punti di convergenza dopo le leggi nn. 19 e 20 del 14 gennaio 1994, in Cons. Stato, 1994, II.
[25] Sugli elementi costitutivi dell’illecito civile, si rinvia all’esaustiva trattazione di M. Bianca, La responsabilità, in Diritto civile, vol. V, Milano, 1994, 575 ss. In effetti, il codice civile individua “modelli astratti” e colui che si discosta da tali modelli versa in stato di colpa, indipendentemente da ogni indagine in ordine alla censurabilità o meno della sua volontà e della sua attitudine a porre in essere “lo sforzo diligente dovuto”: in tal senso, cfr. P. Novelli-L. Venturini, La responsabilità amministrativa, op. cit., 61.
[26] Sul punto, cfr. C. Fiore – S. Fiore, Diritto penale – Parte generale, Milanofiori Assago, 2008, 138 ss. ed ivi ampi riferimenti bibliografici.
[27] F. Mantovani, Diritto penale, Padova, 1992, 294 ss.
[28] Cfr. Corte dei conti, Trentino Alto Adige, 29 dicembre 2006, n. 137. La decisione del giudice contabile (come tutte le altre qui citate) è rintracciabile attraverso la sezione “Massimario e rivista” del sito istituzionale www.corteconti.it.
[29] Fra i commenti più recenti cfr. M. Benvenuti, Art. 28, in Aa.Vv., Commentario alla Costituzione, a cura di R. Bifulco, A. Celotto, M. Olivetti, Milanofiori Assago, 2006, 580 ss.; adde, Aa.Vv., La responsabilità della pubblica amministrazione, a cura di F. Caringella e M. Protto, Bologna, 2005; A. Lazari, Modelli e paradigmi della responsabilità dello Stato, Torino, 2005; E. Mele, La responsabilità dei dipendenti e degli amministratori pubblici, Milano, 2004.
[30] In tema, volendo, cfr. E. Bonelli, L’incostituzionalità dei controlli sulle Regioni introdotti dal D.L. n. 174/2012 (costi della politica versus sana gestione finanziaria alla luce della sentenza della Corte costituzionale n. 219/2013), in Giur. Cost., 2013, n. 4, 3677-3696.
[31] Sulla necessità di operare tale bilanciamento alla luce della giurisprudenza della Corte costituzionale, può rinviarsi a E. Bonelli, L’incostituzionalità dei controlli sulle Regioni, op. cit., in ispecie 3696-3697; adde, sull’utilizzazione del bilanciamento nell’interpretazione costituzionale, A. Morrone, voce Bilanciamento (giustizia costituzionale), in Enc. dir., Annali, II, Milano, 2008.
[32] Cfr. amplius infra al par. 5.
[33] In tema, cfr. S. Pilato, La responsabilità amministrativa – Profili sostanziali e processuali nelle leggi 19/94, 20/94 e 639/96, Padova, 1999, 221 ss.; P. Novelli-L. Venturini, La responsabilità amministrativa, op. cit., 71 ss.; M. Sciascia, La nozione di colpa grave fra principi di diritto comune e configurazione autonoma, in Aa.Vv., Responsabilità amministrativa e giurisdizione contabile (ad un decennio dalle riforme), Atti del LI Convegno di Studi di Scienza dell’amministrazione, Milano, 2006, 379 ss.
[34] Opportunamente, si è rimarcato al riguardo che “non si deve più far riferimento ad un unico modello, quello tradizionale del buon padre di famiglia, ma a tanti modelli quanti sono i casi concreti che vengono all’esame del giudice”: così, P. Novelli – L. Venturini, La responsabilità amministrativa, op. cit.,67-68, alla nota 131; adde, in tema, P. Santoro, L’illecito contabile, Rimini, 2006, 236. Peraltro, nei confronti della riforma dell’elemento psicologico, si levò qualche voce fuori dal coro, quasi che essa consentisse agli agenti di essere nell’amministrazione di interessi pubblici meno attenti rispetto alla cura di interessi privati: in tal senso, cfr. F. Staderini, La giurisdizione contabile oggi, in Riv. Corte conti, 1997, n. 5, 345.
[35] Per la disapplicazione delle norme contenute in tale articolo nei confronti del personale non dirigenziale del Comparto Ministeri, delle Regioni ed autonomie locali, della Sanità, delle Istituzioni ed enti di ricerca, delle Università, delle Aziende autonome, della Scuola, v. ora all. A al D.Lgs. 30 marzo 2001 n. 165.
[36] Cfr. P. Maddalena, Il principio del giusto processo e la graduazione di colpa nella responsabilità amministrativa, in Cons. Stato,2000, II, 2065.
[37] Per un’ampia rassegna di giurisprudenza sul punto, può rinviarsi a V. Tenore, La nuova Corte dei conti, op. cit., 97.
Per la solidarietà passiva degli organi collegiali in base all’art. 24 del D.P.R. 10 gennaio 1957 n. 3, individuata come lex specialis ancora in vigore dopo la L. n. 20/1994, si v. Corte dei conti, sez. riunite, 17 dicembre 1996 n. 79/A; id., sez. riunite, 1 aprile 1998, n. 17/A.
[38] Corte dei conti, SS.RR., 7 gennaio 1998, n. 1/A.
[39] L’espressione “eccesso di potere” venne utilizzata per la prima volta nella L. 31 marzo 1877 n. 371 e poi nella L. 31 marzo 1889, n. 5992; ma in tali testi legislativi essa veniva utilizzata per indicare lo “straripamento di potere”, ossia la “incompetenza assoluta”, ovvero la “usurpazione di potere”. Solo successivamente il Consiglio di Stato, sez. IV, con la decisione 7 gennaio 1892, n. 2, adoperò la locuzione “eccesso di potere” per indicare un vizio tipico dell’atto amministrativo e per esercitare così il proprio sindacato giurisdizionale (sia sulle scelte discrezionali della p.a. che sullo sviamento del potere pubblico), sulla scorta dell’esperienza del Conseil d’Etat francese in tema di détournement de pouvoir. Sul punto, rimane fondamentale, anche per l’influenza esercitata, il lavoro di A. Codacci Pisanelli del 1892, L’eccesso di potere nel contenzioso amministrativo. Per una puntuale ricostruzione storica, v. F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2007, 1154; per ulteriori approfondimenti, rimane sempre un punto fermo A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1968, 420.
[40] Entrambe le norme, com’è noto, sono state revisionate dal legislatore costituente con L. Cost. 20 aprile 2012, n. 1. Per quanto riguarda l’art. 97 sono state aggiunte icasticamente, al comma 1, le parole “le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’orientamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico”. La L. Cost. cit., inoltre, recepisce, a modifica dell’art. 81, i vincoli della normativa europea in materia di governance economica, come ultimo integrata dal Trattato c.d. “Fiscal compact”. In tema, cfr. R. Dickmann, Legislazione di spesa ed equilibrio di bilancio tra legittimità costituzionale e legittimità europea, in www.federalismi.it, n. 5/2012; Id., Le regole della governance economica europea e il pareggio di bilancio in Costituzione, in www.federalismi.it, n. 4/2012; A. Brancasi, L’introduzione del principio del cd. Pareggio di bilancio: un esempio di revisione affrettata della Costituzione, in www.forumcostituzionale.it, 10 gennaio 2012; D. Cabras, Il pareggio di bilancio in Costituzione: una regola importante per la stabilizzazione della finanza pubblica, ibidem, 27 gennaio 2012; P. Bilancia, Note critiche sul cd. “pareggio di bilancio”, in www.associazionedeicostituzionalisti.it, n. 2/2012.
[41] In tal senso, cfr. D. Crocco, La responsabilità patrimoniale e amministrativa, op. cit., 352-353 nel testo e nelle note; M. Sciascia, Manuale di diritto processuale contabile, Milano, 2012, 124 ss.; Id., Diritto delle gestioni pubbliche, Milano, 2007, 15 ss.; adde, M. Ristuccia, Applicabilità dei principi nel giusto processo al rito contabile, in Nuova Rass., 2001, 2054.
[42] In tal senso, cfr. SS.RR., 14 settembre 1982, n. 313.
[43] C. conti, sez. III centr., 10 settembre 2010, n. 523A.
[44] C. conti, sez. Puglia, 3 aprile 1997, n. 16
[45] Sul punto, cfr. SS.RR., 8 maggio 1991, n. 711; in dottrina, cfr. P. Santoro, L’illecito contabile, op. cit., 245.
[46] Cfr. ad esempio SS.RR. n. 56 del 1997.
[47] Cfr. M. Sciascia, Manuale di diritto processuale contabile, op. cit., 110 ss.
[48] Cfr. P. Santoro, L’illecito contabile, op. cit., 241.
[49] C.di S., sez. V, 10 gennaio 2005, n. 32, in Foro amm., CdS, 2005, 1801; adde, da ultimo, C.d.S., sez. IV, 10 febbraio 2014, n. 623; id., 5 marzo 2014, n. 1053.
[50] Cfr. C. conti, III sez. centr., 23 settembre 2011 n. 630; come precedente specifico, cfr. C. conti, SS.RR., 10 giugno 1997, n. 56.
[51] Corte dei conti, sez. giurisdizionale Lazio, 17 marzo 2014, n. 222.
[52] Cfr. Corte dei conti, sez. giurisdizionale Campania, 26 ottobre 2009, n. 1300.
[53] Cfr. C. conti, sez. II, 30 ottobre 1970, n. 92.
[54] Cass., sez. Un., 29 gennaio 2001 n. 33; Id., 6 maggio 2003, n. 6851; Id., 17 dicembre 2003, n. 19356.
[55] Corte dei conti, sez. III, 10 novembre 2004, n. 601.
[56] Corte dei conti, sez. giurisdizionale Sardegna, 24 gennaio 2014, n. 13.
[57] Cfr. E. Bonelli, “Amministrazione riformata e nuovo volto della responsabilità amministrativa: dall’esigenza di legittimità alla prospettiva gestionale”, in N. Longo, La nuova conformazione della responsabilità amministrativa: colpa grave e danno erariale, Cosenza, 2001, 9 ss.
[58] P. Maddalena, La colpa nella responsabilità amministrativa, in Riv. Corte conti, 1997, n. 2.
[59] Cfr. Corte costituzionale, 24 ottobre 2001, n. 340, in Diritto & Diritti, n. 10/2001, con nota di D. Cicirello, La corte costituzionale interviene sulla colpa grave in tema di responsabilità amministrativa.
[60] Cfr. M. De Paolis, Eccessiva durata del processo: risarcimento del danno, Sant’Arcangelo di Romagna (Maggioli Ed.), 2012, in ispecie 520 ss.; F. Saitta, L’istruttoria nel processo contabile nello spirito del novellato art. 111 della Costituzione, in Riv. Corte conti, 2005, 6, 355; P. Santoro, Terzietà del giudice e poteri sindacatori del processo contabile, in Riv. Corte conti, 2001, 4, 238; M. Ristuccia, Applicabilità dei principi del giusto processo al giudizio contabile, in Riv. Corte conti, 4, 2000, IV, 200; P. Maddalena, Il principio del giusto processo, op. cit., 2068.

(pubblicato il 3.7.2014)

Note

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