Pres. C. Lamberti; Est. P. Amovilli
A. A., U. C., C. C., C. C. ed A. R. C. in qualità di eredi di O. C. (avv.ti G. L. Falcinelli, V. Angeletti e S. Coccia) c/ Comune di Norcia (avv. M. Marcucci) e Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria

Edilizia e urbanistica – Opere abusive – Ordine di demolizione – Legittimo affidamento – Sussiste – Ragioni – Rilevanza del decorso del tempo – Fattispecie

E’ illegittima l’ordinanza sindacale avente ad oggetto l’ordine di demolizione di una baracca in lamiera di modeste dimensioni adibita a rimessa attrezzi e ricovero animali, qualora, in presenza della lunga inerzia dell’autorità comunale nell’esercizio del potere repressivo, risultante dal quadro indiziario dedotto dalla parte ricorrente, e della modesta entità dell’abuso, il provvedimento ometta di effettuare qualsivoglia contemperamento tra l’interesse pubblico alla repressione dell’abuso e l’affidamento del privato al mantenimento dell’opera

N. 00379/2014 REG.PROV.COLL.
N. 00586/2002 REG.RIC.

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 586 del 2002, proposto da:

Agnese Argenti, Ulisse Cappelli, Caterina Cappelli, Cinzia Cappelli ed Anna Rita Cappelli in qualità di eredi di Oreste Cappelli, rappresentati e difesi dagli avv. Gian Luca Falcinelli, Valentino Angeletti e Sergio Coccia, con domicilio eletto presso Sergio Coccia in Perugia, via Cacciatori delle Alpi, 28;

Comune di Norcia, rappresentato e difeso dall’avv. Massimo Marcucci, con domicilio eletto presso Massimo Marcucci, in Perugia, via Bartolo, 10;
Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici dell’Umbria;

per l’annullamento

previa sospensiva
– dell’ordinanza del Sindaco di Norcia e del Responsabile dell’Ufficio Urbanistica n. 16 del 6/9/2002 prot. n. 10274 notificata l’11/9/2002, con la quale è stato disposto l’annullamento dell’ordinanza sindacale n. 54 del 17/05/1996 prot. 5659 ed è stata o

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Norcia;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 maggio 2014 il dott. Paolo Amovilli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

1. Espone il sig. Oreste Cappelli di far uso, in qualità di coltivatore diretto, di una baracca in lamiera adibita a rimessa attrezzi e ricovero animali, realizzata circa a metà degli anni sessanta su area soggetta a vincolo di inedificabilità per effetto della successiva istituzione (1988) del Parco Nazionale dei Monti Sibillini.
Con nota del 23 novembre 1994, il Corpo Forestale dello Stato ha segnalato al Comune di Norcia la realizzazione del suddetto manufatto, “avvenuta in epoca remota” senza alcun titolo abilitativo edilizio.
Il 17 maggio 1996 il Comune di Norcia con ordinanza n. 54 ne ha quindi disposto la demolizione, sospesa in sede cautelare dal T.A.R. dell’Umbria in accoglimento dell’istanza di sospensiva cui al ricorso (RG 700/1996) proposto dal ricorrente.
Con ordinanza n. 16 del 6 settembre 2002 il Sindaco ed il Responsabile dell’Ufficio Urbanistica del Comune hanno disposto l’annullamento in autotutela della suddetta ordinanza sindacale n. 54/1996 ed ordinato nuovamente al ricorrente la demolizione del manufatto di che trattasi.
Il ricorrente impugna la suesposta ordinanza n.16/2002 – chiedendo pregiudizialmente disporsi per connessione la riunione con il ricorso RG 700/1996 – deducendo le seguenti doglianze, così riassumibili:
I. Violazione degli artt. 11 c. 1 disp. prel. c.c. e 32 della legge 47/1985: all’epoca della costruzione della baracca non vi erano norme che richiedevano per la realizzazione del manufatto titoli abilitativi edilizi e/o paesaggistici, si da escludersi l’abusività dell’opera;
II. Eccesso di potere per difetto di motivazione: nonostante il decorso di quasi trent’anni dalla realizzazione della baracca, il Sindaco avrebbe completamente omesso di provvedere alla ponderazione degli interessi coinvolti ed in particolare dell’affidamento del ricorrente ingenerato dalla inerzia nell’esercizio del potere repressivo;
III. Eccesso di potere per difetto di motivazione, travisamento, difetto di istruttoria, illogicità, ingiustizia manifesta e contraddittorietà, violazione art. 1 c. 3 della legge 394/1991: il manufatto in questione rappresenterebbe un esempio di costruzione rurale tipica dell’esercizio dell’attività agro- silvo-pastorale, come avrebbe riconosciuto lo stesso Parco Nazionale dei Monti Sibillini; prima di disporne la demolizione l’Amministrazione comunale avrebbe dovuto impartire idonee prescrizioni nell’ottica della sanatoria in considerazione, oltre che del tempo trascorso, della natura precaria del manufatto.
Alla camera di consiglio del 18 dicembre 2002 con ordinanza n. 181/ 2002 è stata accolta l’istanza cautelare presentata dal ricorrente.
Si è costituito il Comune di Norcia, chiedendo il rigetto del gravame, stante l’infondatezza di tutte le censure ex adverso dedotte, in sintesi evidenziando:
– fermo restando il mancato assolvimento da parte del ricorrente dell’onere della prova in merito al periodo di realizzazione del manufatto, nel territorio del Comune di Norcia la necessità di autorizzazione edilizia risulterebbe imposta sin dal 1935 con
– l’art. 32 della legge 1150 del 1942 già prevedrebbe la demolizione delle opere in assenza di valido ed efficace titolo edilizio;
– l’irrilevanza del tempo trascorso ai fini dell’adozione dei provvedimenti repressivi degli abusi edilizi, trattandosi di illeciti di carattere permanente inidonei a consolidare alcun affidamento tutelabile in capo al proprietario dell’opera abusiva;
– la piena sufficienza dell’apparato motivazionale dell’ordinanza impugnata, trattandosi di atto del tutto vincolato e dovuto.
Con atto di riassunzione ritualmente notificato e depositato Agnese Argenti, Ulisse Cappelli, Caterina Cappelli, Cinzia Cappelli ed Anna Rita Cappelli, in qualità di eredi dell’originario ricorrente Oreste Cappelli, deceduto il 9 giugno 2013, hanno riassunto il giudizio ai sensi dell’art. 80 c. 3 del vigente cod. proc. amm.
Le parti hanno svolto difese in vista della pubblica udienza del 28 maggio 2014, nella quale la causa è passata in decisione.
E’ materia del contendere la legittimità dell’ordinanza n. 16 del 6 settembre 2002 emanata dal Comune di Norcia, avente ad oggetto l’ordine di demolizione intimato ad Oreste Cappelli di una baracca in lamiera di modeste dimensioni adibita a rimessa attrezzi e ricovero animali, realizzata “in epoca remota” seppur incerta.
2. Preliminarmente, il Collegio non ravvisa la necessità di procedere alla riunione, ai sensi dell’art. 70 cod. proc. amm., con il ricorso RG 700/96 avente ad oggetto l’impugnativa della precedente ordinanza 54/96, risultando quest’ultima annullata in autotutela dall’ordinanza oggetto del presente giudizio impugnatorio.
3. Il ricorso è fondato e va accolto.
3.1. Deve premettersi che le opere oggetto dell’impugnata ordinanza di demolizione, per caratteristiche e (pur modeste) dimensioni, debbano ritenersi oggi sottoposte al permesso a costruire (e a concessione edilizia quanto al regime prendente l’entrata in vigore del D.p.r. 6 giugno 2001 n. 380) in quanto suscettibili di arrecare comunque una trasformazione del territorio e non precarie, secondo la oramai pacifica nozione di precarietà invalsa presso la giurisprudenza (ex multis Consiglio di Stato sez. VI, 3 giugno 2014, n. 2842).
Come correttamente prospettato dalla difesa comunale non può disconoscersi l’abusività del manufatto in questione, sia per la documentata regolamentazione da parte del Comune di Norcia sin dall’anno 1935 tesa ad imporre titoli abilitativi edilizi a tutela delle esigenze di pubblico ornato, sia per il mancato assolvimento da parte del ricorrente dell’onere di fornire elementi probatori univoci in merito alla presunta data di realizzazione.
Sotto il primo profilo, la difesa comunale ha effettivamente depositato la delibera del Commissario prefettizio del 6 luglio 1935 ed il regolamento sul Pubblico Ornato ai sensi degli artt. 3 e 4 del R.D. n. 640 del 1935 richiedenti apposita autorizzazione del Podestà per la realizzazione di nuove costruzioni.
Sotto il secondo profilo, l’affermazione del ricorrente circa la presunta realizzazione del manufatto “sin dalla metà degli anni sessanta” appare non suffragata da univoci elementi probatori, al di fuori di quanto genericamente dichiarato dal Corpo Forestale dello Stato con la nota del 23 novembre 1994, in cui si attestava la realizzazione “in epoca remota”.
Come noto, la giurisprudenza anche di questo Tribunale è consolidata (T.A.R. Umbria 18 agosto 2009, n. 492; id. 18 marzo 2008, n.102; id. 13 maggio 2013, n. 293) nel porre in subiecta materia a carico del ricorrente l’onere della prova circa il periodo di realizzazione del manufatto, in modo ragionevolmente certo.
Nel caso di specie, risulta carente di riscontri l’asserita realizzazione dell’opera nel periodo antecedente l’entrata in vigore della legge n. 765/1967, pur allegando parte ricorrente quanto meno elementi circa l’avvenuta realizzazione della baracca “in epoca remota” (giusta la citata nota della Guardia di Finanza) che pur se di contenuto generico non è irrilevante, come si dirà, in punto di sussistenza di un affidamento tutelabile.
3.2. Non può pertanto dirsi provata la circostanza in merito alla presunta realizzazione del manufatto nella metà degli anni sessanta vale a dire in periodo antecedente l’entrata in vigore della legge 6 agosto 1967 n. 765, con conseguente infondatezza di tutte le doglianze mosse al I motivo di gravame.
3.3. Parimenti prive di pregio risultano le censure di cui al III motivo di gravame, per l’assorbente considerazione che risulta priva di senso logico giuridico il riferimento alla presunta sanabilità dell’opera, in considerazione del carattere formale dell’abuso, in assenza di documentata istanza proveniente da parte dell’interessato, non potendo mai l’Amministrazione procederne all’esame in via ufficiosa (ex plurimis T.A.R. Campania – Napoli sez. VII, 10 gennaio 2014, n.166).
3.4. Tanto premesso, ritiene il Collegio nella fattispecie per cui è causa di poter riconoscere nei confronti del ricorrente la sussistenza di un affidamento tutelabile ingenerato dall’inerzia nell’esercizio del potere repressivo, che doveva essere adeguatamente tenuto in considerazione allorquando l’Amministrazione si è determinata ad ordinare la demolizione.
Infatti dalla documentazione depositata in giudizio emerge come anche in sede di riunioni effettuate nella sede comunale alla presenza dei vari enti pubblici interessati (verbale del 18 febbraio 2002) fosse ben presente il problema della presenza da lungo tempo e comunque prima del 1967 di manufatti per il ricovero del bestiame nel Pian Grande di Castelluccio di Norcia, come ammesso dallo stesso consulente legale del Comune seppur in riferimento alla generalità dei manufatti esistenti in loco.
Non ignora affatto il Collegio come secondo un diffuso e prevalente orientamento giurisprudenziale anche dell’adito Tribunale, l’attività di repressione degli abusi edilizi è espressione di attività strettamente vincolata, non soggetta a termini potendo intervenire anche a notevole distanza di tempo, né comportante la necessità di alcuna ponderazione e motivazione in ordine all’interesse pubblico perseguito (ex plurimis T.A.R. Veneto sez II, 13 marzo 2008, n. 605; T.A.R. Puglia – Lecce 8 aprile 2010, n. 907; T.A.R. Emilia-Romagna Bologna, 1 settembre 2006, n. 1729; Consiglio Stato, sez. IV, 16 aprile 2010, n. 2160). In particolare viene evidenziato il carattere permanente degli illeciti in materia urbanistica, edilizia e paesistica, potendo il potere sanzionatorio anche in forma ripristinatoria essere esercitato senza limiti di tempo e senza necessità di motivazione in ordine al ritardo, reprimendo l’Amministrazione una situazione antigiuridica contestualmente contra jus, ancora sussistente (su tutte Consiglio Stato, sez. IV, 16 aprile 2010, n. 2160).
L’orientamento suesposto, pur se prevalente, non è oggi comunque pacifico, dal momento che anche in materia edilizia la più recente giurisprudenza non ha mancato di contemperare il pur rilevante potere repressivo con il consolidarsi di posizioni di affidamento meritevoli di tutela per effetto del protrarsi dell’inerzia dell’Amministrazione, in relazione alla quale l’esercizio del potere repressivo è subordinato ad un onere di congrua motivazione che, avuto riguardo anche all’entità e alla tipologia dell’abuso, indichi il pubblico interesse, evidentemente diverso da quello ripristino della legalità, idoneo a giustificare il sacrificio del contrapposto interesse privato (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV, 24 maggio 2010 , n. 8343; T.A.R. Toscana Firenze sez III, 30 luglio 2010, n. 3268; T.A.R. Piemonte sez I, 16 luglio 2010, n. 3131).
La giurisprudenza di questo Tribunale è pacifica (T.A.R. Umbria 18 agosto 2009, n. 492; id. 18 marzo 2008, n.102; id. 13 maggio 2013, n.293) nell’interpretare restrittivamente la rilevanza del decorso del tempo in ordine alla tutela dell’affidamento al mantenimento dell’opera abusivamente realizzata, subordinandosi tale rilevanza al “rigoroso accertamento di molteplici presupposti, tra cui la prova, di cui è onerata la parte ricorrente, del periodo di realizzazione del manufatto in modo ragionevolmente certo”. Se quindi non può negarsi tout court qualsivoglia affidamento meritevole di tutela allorquando sia trascorso un notevole lasso di tempo tra la commissione dell’abuso e la risposta sanzionatoria, nella fattispecie può riconoscersi la sussistenza di affidamento tutelabile, poiché pur non risultando dimostrato l’esatto periodo di realizzazione, emerge un quadro indiziario (art. 2729 c.c.) volto a collocarlo con ragionevole probabilità negli anni sessanta/settanta e comunque prima dell’istituzione del Parco Nazionale dei Monti Sibillini avvenuta con legge n. 67/1988.
Tale quadro indiziario è dunque sufficiente, nel caso di specie, a dimostrare la circostanza circa il lungo lasso di tempo intercorso tra la realizzazione e l’intervento sanzionatorio, presupposto dell’affidamento di cui si invoca tutela. Mette poi conto evidenziare le modeste dimensioni del manufatto de quo, come risultante dalla stessa documentazione fotografica depositata dal Comune resistente.
Conclusivamente, in considerazione dell’inerzia dell’autorità comunale e della modesta entità dell’abuso, comunque realizzato ben prima dell’istituzione del Parco Nazionale dei Monti Sibillini, risultano meritevoli di condivisione le censure di cui al II motivo di ricorso, dal momento che l’ordinanza gravata omette di effettuare qualsivoglia contemperamento tra l’interesse pubblico alla repressione dell’abuso e l’affidamento del ricorrente al mantenimento dell’opera pur abusiva stante la lunga inerzia nell’esercizio del potere repressivo.
4. Per i suesposti motivi il ricorso è fondato e va accolto.
Sussistono giusti motivi ai sensi degli artt. 26 cod. proc. amm. e 92 c.p.c. per disporre la compensazione delle spese di lite, attesa la particolarità della materia trattata ed il carattere comunque abusivo delle opere di che trattasi.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per l’Umbria (Sezione Prima) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’ordinanza impugnata.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.
Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 28 maggio 2014 con l’intervento dei magistrati:
Cesare Lamberti, Presidente
Stefano Fantini, Consigliere
Paolo Amovilli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 10/07/2014

L'articolo T.A.R. Umbria – Perugia – Sentenza – 10/7/2014 n.379 proviene da Giustamm.

1.- Compiti e responsabilità del direttore lavori.
L’art. 1 co. 1° della legge n. 20/1994 stabilisce che “la responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti e alle omissioni commessi con dolo o con colpa grave, fermo restando l’insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali”.
In forza di detto articolo la Corte dei Conti non può sindacare e valutare l’opportunità e la convenienza amministrativa delle scelte effettuate e, quindi, delle ragioni per le quali la pubblica autorità abbia proceduto ad una opzione piuttosto che ad un’altra per il perseguimento dei propri fini istituzionali. Peraltro, poiché la P.A. nella sua azione è tenuta a rispettare i principi di economicità, efficacia, congruità, logicità, ragionevolezza, obiettività e giustizia, la Corte dei Conti può accertare che le scelte discrezionali rispettino tali canoni e quindi verificare la compatibilità della scelta con gli interessi dell’ente, la congruità del mezzo prescelto con il fine dichiarato e, in particolare, il rapporto di adeguatezza tra i costi sostenuti e i benefici ottenuti, comparato alle risorse dell’ente.
In questo ambito pertanto la Corte dei Conti è competente a conoscere di eventuali danni causati dal direttore lavori alla P.A.
Al direttore dei lavori fanno infatti capo una serie di responsabilità – delineate nell’art. 148 del DPR n. 207/2010 – nonché tutte le attività ed i compiti normativamente previsti.
In particolare deve curare che i lavori cui è preposto siano eseguiti a regola d’arte ed in conformità al progetto e al contratto, è responsabile del coordinamento e della supervisione dell’attività di tutto l’ufficio di direzione dei lavori, e interloquisce in via esclusiva con l’appaltatore in merito agli aspetti tecnici ed economici del contratto.
Il direttore dei lavori per conto del committente presta un’opera professionale in esecuzione di una obbligazione di mezzi e non di risultati, ma, essendo chiamato a svolgere la propria attività in situazioni involgenti l’impiego di particolari e peculiari competenze tecniche, deve utilizzare le proprie risorse intellettive ed operative per assicurare, relativamente all’opera in corso di realizzazione, il risultato che il committente preponente si aspetta di conseguire, onde il suo comportamento deve essere valutato non con riferimento al normale concetto di diligenza, ma alla stregua della “diligentia quam” in concreto. Egli è tenuto ad effettuare una ricognizione del luogo sul quale verrà effettuata l’opera pubblica. Se da tale omissione, e da carenze nell’attività progettuale, derivano sospensioni dei lavori e difformità dal progetto originario, questi risponde dei conseguenti oneri.
Il progettista – DL è stato ritenuto responsabile per non avere vigilato ed impartito le opportuno istruzioni all’appaltatore che aveva realizzato l’opera in difformità al progetto esecutivo.[1]
Si è ravvisata responsabilità in capo al progettista – DL che aveva consegnato progetti non cantierabili, che aveva redatto un progetto errato delle fondazioni a causa di un’errata interpretazione della perizia geologica e che aveva condotto la direzione lavori a regia, facendo eseguire numerose opere non in progetto.[2]
Il DL è stato ritenuto responsabile del danno relativo al deperimento di alcuni ascensori che si sarebbero dovuti apporre nel complesso di un’opera pubblica, ma che erano restati inutilizzati in quanto il professionista non aveva rilevato la necessità che il progetto dell’opera fosse accompagnato dall’autorizzazione paesaggistica, in mancanza della quale l’esecuzione dell’opera era stata sospesa sine die.[3]
Il giudice contabile ha ritenuto responsabile un DL dei danni che il Comune aveva dovuto risarcire all’appaltatore per ritardo nei pagamenti dei corrispettivi contrattuali, dovuto alla mancata presentazione da parte del professionista della contabilità finale e delle certificazioni necessarie al collaudo dell’opera.[4]
Parimenti è stata ritenuta sussistente la responsabilità del DL che, pur avendo accertato che non sussistevano i locali ove posizionare la cabina elettrica Enel e il gruppo elettrogeno previsti in progetto, ciò malgrado aveva proceduto alla consegna lavori all’Impresa. Il DL, infatti, non poteva sottrarsi al dovere di subordinare il proprio parere di affidabilità dell’opera all’attualità del progetto cui i lavori dovevano attenersi. Inoltre il DL non aveva segnalato la circostanza all’Amministrazione, impedendole di rivedere le proprie decisioni. Così pure era rimasto inerte una volta disposta la sospensione lavori, senza sollecitare l’Amministrazione nel rimuovere velocemente la causa ostativa, pur sapendo che il trascorrere del tempo avrebbe esposto il Comune a notevoli pregiudizi.[5]
Così ancora è stato ritenuto responsabile il DL che aveva ordinato all’appaltatore di iniziare l’esecuzione di opere in zona sismica benché il progetto mancasse delle necessarie autorizzazioni del Genio Civile. Se infatti il DL avesse redatto una variante progettuale, determinato i nuovi prezzi di contratto ed ottenuto così le dovute autorizzazioni, avrebbe evitato di disporre sospensioni illegittime esponendo la P.A. alla richiesta di risarcimenti da parte dell’appaltatore[6]

2.– Direttore lavori e progettista tra la giurisdizione ordinaria e quella contabile.

L’art. 52 c. 1 r.d. 12 luglio 1934 n. 1214 e s.m.i. che sottopone alla giurisdizione della Corte dei Conti i funzionari, impiegati ed agenti, civili e militari, quando essi cagionino danno allo Stato o ad altra Amministrazione dalla quale dipendono, a seguito dell’entrata in vigore della L. 8 giugno 1990 n. 142 (oggi art. 93 D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267) e dell’art. 1 L. 14 gennaio 1994 n. 20, è stata estesa ai fatti commessi dai dipendenti ed amministratori di tutti gli enti pubblici e agli organismi di diritto pubblico.[7]
Le Sezioni Unite hanno ripetutamente affermato che l’art. 52 r.d. 1214/1934 individua, anzitutto, i soggetti tutelati dall’istituzione della responsabilità amministrativa che sono lo Stato ed ogni altro ente pubblico. E, quindi, manifesta l’intendimento di non limitare la categoria dei responsabili ai soli soggetti che hanno instaurato con taluno di detti enti un rapporto di impiego, dato che agli “impiegati” ha aggiunto le categorie degli “ufficiali” o “funzionari”, dei “dipendenti”, nonchè degli “amministratori” (per nomina dall’alto o per elezione dal basso); per poi concludere con il termine “agenti” che in sè stesso tende a comprendere qualunque soggetto che, a qualsivoglia titolo esplichi attività per conto dell’amministrazione.
Per questa ragione onde individuare l’ambito di estensione della giurisdizione della Corte dei Conti in relazione alla posizione dell’autore responsabile del danno erariale, si è fatto riferimento al criterio c.d. dell’appartenenza, cioè dell’essere il soggetto parte integrante (e costitutiva) di una p.a., soprattutto in virtù di un rapporto organico, o di pubblico impiego; e quindi è stato enucleato la nozione di rapporto di servizio in senso lato. Il quale, come è noto, è configurabile tutte le volte in cui il soggetto, persona fisica o giuridica, benchè estraneo alla Pubblica Amministrazione, venga investito, anche di fatto, dello svolgimento, in modo continuativo, di una determinata attività in favore della medesima Pubblica Amministrazione, nella cui organizzazione, perciò, sì inserisce, assumendo particolari vincoli ed obblighi funzionali ad assicurare il perseguimento delle esigenze generali, cui l’attività medesima, nel suo complesso, è preordinata
In questa categoria, con riferimento alla responsabilità per danni cagionati nella esecuzione dell’incarico attribuito dall’ente pubblico, è stato perciò sistematicamente incluso anche il direttore dei lavori per la realizzazione di un’opera pubblica, appaltata da un’amministrazione comunale, in considerazione dei compiti e delle funzioni che gli sono devoluti, che comportano l’esercizio di poteri autoritativi nei confronti dell’appaltatore e l’assunzione della veste di agente, in quanto funzionalmente e temporaneamente inserito nell’apparato organizzativo della Pubblica Amministrazione che gli ha conferito l’incarico, quale organo tecnico e straordinario della stessa.
Per la verifica, in concreto, della sussistenza del rapporto di servizio, non è sufficiente addurre l’effettuazione da parte del soggetto privato di attività a vantaggio o a beneficio dell’Ente pubblico, ma è necessario dimostrare l’inserimento di tale soggetto, quanto meno funzionale, nell’apparato amministrativo, con affidamento di compiti specifici da esercitare per conto dell’Amministrazione e con l’osservanza delle regole proprie di tale struttura[8].
Il direttore dei lavori, nominato per la realizzazione di un’opera pubblica, è stato ritenuto assoggettato alla giurisdizione della Corte dei Conti. Infatti, in considerazione dei compiti e delle funzioni ad esso devolute, che comportano l’esercizio di poteri autoritativi nei confronti dell’appaltatore e l’assunzione della veste di agente, è stato ritenuto funzionalmente e temporaneamente inserito nell’apparato organizzativo della P.A. che gli ha conferito l’incarico, quale organo tecnico e straordinario della stessa, con la conseguenza che in caso di danni cagionati alla P.A. nello svolgimento dell’incarico, è soggetto alla giurisdizione della Corte dei Conti[9].
Maggiori discussioni sono sorte relativamente al Giudice competente in riferimento al progettista libero professionista nei casi in cui opera per la P.A.
Per diversi anni le sezioni della Corte dei Conti sono state oscillanti nel ritenere assoggettabile il progettista alla loro giurisdizione.
La Corte di Cassazione ha posto fine al dibattito in sede di regolamento preventivo di giurisdizione concernente un giudizio nei confronti di un professionista privato, sostenendo che “non è ravvisabile un rapporto di servizio tra la stazione appaltante ed il progettista di un’opera pubblica, il cui elaborato deve essere fatto proprio dall’Amministrazione mediante specifica approvazione; il rapporto tra il progettista (o il calcolatore) e l’Amministrazione conferente è di natura meramente privatistica e deriva da un contratto d’opera professionale, che non importa l’inserimento del soggetto nell’organizzazione della stessa Amministrazione“.[10]
Nel caso del progettista si è infatti ritenuto che: 1) nessun rapporto di servizio è configurabile tra la stazione appaltante ed il progettista dell’opera, il cui elaborato deve essere fatto proprio dall’amministrazione mediante specifica approvazione, versandosi in tal caso in un’ipotesi, non di inserimento del soggetto nell’organizzazione dell’amministrazione, ma di contratto d’opera professionale; 2) il vincolo che lega il progettista all’amministrazione è da ricercare nell’art. 2222 c.c., e che i principi disciplinanti l’attività di progettazione sono quelli stabiliti dall’art. 1176 c.c.; che la progettazione di opera pubblica, come più volte affermato anche dal giudice contabile, quando sia affidata ad un libero professionista, non comporta l’instaurarsi di una relazione funzionale con l’ente pubblico, in quanto non comporta l’esercizio di poteri propri della P.A., diversamente da quanto avviene nell’attività del Direttore dei lavori ove viene in rilievo anche l’imputabilità in via diretta ed immediata alla P.A. dell’attività con rilevanza esterna del soggetto, il quale assume la rappresentanza del committente; 3) l’attività del progettista può assumere rilevanza pubblica solo in forza dell’approvazione del progetto da parte dell’ente pubblico committente, cioè in un momento successivo quando tale attività è stata già compiuta, escludendo anche sotto questo aspetto qualsiasi possibilità di un inserimento del professionista privato nell’apparato organizzativo e/o nell’iter procedimentale della P.A.[11]
Il progettista è pertanto stato ritenuto assoggettabile alla giurisdizione del Giudice Ordinario.
Conseguentemente ogni qualvolta uno stesso soggetto aveva ricoperto sia la carica di progettista sia quella di direttore lavori, si procedeva nei suoi confronti con due giudizi distinti, uno innanzi al giudice ordinario ed uno innanzi al giudice amministrativo.
Si attribuiva, infatti, rilevanza non già all’elemento soggettivo inerente alla persona che cumulava i suddetti due incarichi, bensì all’elemento oggettivo della funzione svolta in concreto e della sua intima natura, distinguendo il ruolo del progettista, il quale non era inserito nel modulo procedimentale amministrativo, da quello del direttore dei lavori, che, al contrario, era sicuramente investito di compiti e responsabilità di carattere pubblicistico.
La Corte dei Conti ha in più occasioni ribadito l’impossibilità di devolvere alla propria giurisdizione i casi in cui il progettista aveva svolto anche le funzioni di direttore lavori, sul presupposto che “considerando che fin dalla prima versione della Legge nr. 109/1994, si è affermato il principio secondo il quale, nel caso di affidamento di incarichi di progettazione a professionista esterno alla stazione appaltante, l’attività di direzione dei lavori è conferita, con priorità rispetto ad altri professionisti esterni, al progettista incaricato, il rischio del citato automatismo appare ancora più elevato, dal momento che ogni progettista privato, ricevendo, di norma, anche l’incarico di direttore dei lavori, verrebbe attratto in via generalizzata dalla giurisdizione della Corte dei Conti anche per l’attività di progettazione, la quale, indubbiamente, da una parte, non integra il rapporto di servizio per carenza del necessario requisito dell’inserimento funzionale, dall’altra, presenta predominanti aspetti civilistici e negoziali afferenti al contratto d’opera professionale”.[12]
Il difetto di giurisdizione della Corte dei Conti nei confronti del progettista peraltro, viene meno in caso di instaurazione di un rapporto funzionale di fatto con la P.A.
La Corte dei Conti[13] si è ritenuta competente in un caso in cui i progettisti avevano integrato il progetto con una dichiarazione di scienza avente ad oggetto la completezza tecnica e giuridica degli atti, al fine di garantire la cantierabilità dell’opera. I progettisti avevano provveduto a sottoscrivere il verbale di validazione del progetto esecutivo, certificando la completezza del progetto sotto il profilo della documentazione relativa agli interventi, agli accertamenti di fattibilità tecnica, amministrativa ed economica. La partecipazione dei progettisti alla redazione del verbale di validazione, benché non rientrasse tra i loro compiti, aveva tuttavia contribuito ad una sorta “di innominato rafforzamento dell’atto di validazione”, con la conseguenza che gli stessi avevano instaurato un rapporto funzionale di fatto con la P.A., sufficiente al radicamento della giurisdizione della Corte dei Conti.
La Corte di Cassazione ha successivamente mutato orientamento. Il Supremo Collegio ha infatti ritenuto che non può giungersi alla scissione delle giurisdizioni in presenza di un rapporto unitario. Pertanto la domanda nella quale il danno lamentato è prospettato come derivante dal complesso di tali attività spetta alla giurisdizione del giudice contabile poiché dal cumulo di incarichi sorge una complessiva attività professionale nella quale la progettazione è prodromica alla successiva attività di direzione.[14]
Tale indirizzo è stato poi seguito anche dalla giurisdizione contabile, secondo la quale nei casi in cui la domanda risarcitoria investa la complessiva attività posta in essere dall’unico professionista incaricato, i doveri di verifica del progetto, propri del DL, sussistono già durante la progettazione, che così continua ad avere una sua autonomia solo ideale ed astratta dalla direzione lavori, mentre i doveri di quest’ultima assorbono anche quelli del progettista.[15]
In altre parole, la figura del progettista, secondo siffatto indirizzo esegetico, sfuma in quella di direttore dei lavori, che è da sempre ritenuta soggetta alla giurisdizione della Corte dei Conti anche quando sia affidata a soggetti estranei all’apparato burocratico.
Peraltro, qualora lo stesso soggetto abbia ricoperto la figura sia di progettista sia di direttore lavori ma in giudizio sia dedotta la sua responsabilità non nella qualità di direttore lavori ma soltanto di progettista, torna ad applicarsi la giurisdizione ordinaria.[16]

3. – Interferenze tra giudizio civile e giudizio contabile.

La giurisprudenza della Corte dei Conti è granitica nel riconoscere la esclusività della sua giurisdizione, affermando che la Corte dei Conti è giudice naturale della responsabilità amministrativa contabile nei confronti degli amministratori, degli agenti, dei dipendenti di tutte le P.A. ed è l’unico organo giudiziario che può decidere nelle materie devolute alla sua giurisdizione. Detta giurisprudenza esclude una giurisdizione concorrente del giudice ordinario adito secondo le normali regole del giudizio di responsabilità civile e di rivalsa, dovendosi affermare il carattere di esclusività dell’azione del Pubblico Ministero contabile nelle materie devolute alla cognizione della Corte dei Conti[17] Nello stesso senso è anche orientata la Sezione Centrale della Corte dei Conti la quale così si esprime: “Ormai da tempo la Corte di Cassazione ha riconosciuto che “costituisce principio pacifico che la giurisdizione della Corte dei Conti è esclusiva, nel senso che è l’unico organo giudiziario che può decidere nelle materie devolute alla sua cognizione”, con la conseguenza “che va esclusa una concorrente giurisdizione del giudice ordinario, adito secondo le regole normali applicabili in tema di responsabilità e di rivalsa” (Sezioni Unite, 22 dicembre 1999, n. 933; nello stesso senso: 22 dicembre 2000, n. 1329; 8 maggio 2001, n. 179; 4 dicembre 2001, n. 5288).
Data l’esclusività in materia della giurisdizione della Corte dei Conti, e conseguentemente dell’azione intestata al Procuratore contabile, l’amministrazione non ha ormai azione verso i propri amministratori e dipendenti per i danni arrecatile in violazione dei loro doveri di servizio. Il solo giudizio configurabile al riguardo è dunque quello di responsabilità amministrativa; in ogni caso, non è il giudice contabile, ma caso mai il giudice ordinario a doversi astenere dal giudicare in materia di responsabilità amministrativa”[18]
La possibilità che per la medesima fattispecie di responsabilità possano essere attivati due distinti giudizi, uno di responsabilità amministrativa avviato dal p.m. contabile ed uno civile attivato dalla P.A. danneggiata innanzi al giudice ordinario, è incompatibile con il carattere esclusivo della giurisdizione contabile. Diversamente bisognerebbe ipotizzare a carico dei soggetti in questione due responsabilità concorrenti. Pur ammettendo che in sede esecutiva si terrebbe conto di quanto risarcito per effetto di precedenti condanne, rimarrebbe il fatto, decisamente anomalo e costituzionalmente poco difendibile, di soggetti esposti, per lo stesso fatto, a due diverse azioni di cui economicamente beneficerebbe il medesimo soggetto danneggiato.
Allo stato basti osservare che la responsabilità amministrativa ed il suo processo hanno connotazioni del tutto autonome rispetto al sistema civile. Infatti per la responsabilità civile è sufficiente la colpa, mentre per la responsabilità amministrativa occorre la colpa grave.
Ove fosse ammissibile la proposizione dell’azione civile, l’amministratore o dipendente pubblico rischierebbe di vedere scomparire tutte quelle guarentigie che il legislatore ha introdotto a suo favore in considerazione della peculiarità delle funzioni svolte.
La Corte di Cassazione ha chiaramente affermato che attraverso il ricorso all’art. 106 c.p.c. non può derogarsi alle norme sulla giurisdizione.[19]
Pertanto l’azione di responsabilità nei confronti del direttore lavori, la cui giurisdizione spetta alla Corte dei Conti, non può essere esercitata davanti al Giudice Ordinario neppure in forza dell’art. 106 c.p.c.
Vi è piena autonomia dell’azione di responsabilità, nei casi di danno indiretto, rispetto al giudizio civile di danno, il cui oggetto è la violazione del diritto del terzo. Mentre detto giudizio civile è finalizzato alla reintegrazione del patrimonio del privato leso, l’azione del P.M. contabile si ricollega al rapporto di natura pubblicistica tra l’Amministrazione ed il dipendente che ha direttamente od indirettamente causato danno all’erario.
Ne consegue la necessità di nuova valutazione del fatto illecito, nel giudizio di responsabilità per danno erariale, non già sotto il profilo della violazione del diritto del terzo, ma per la verifica degli elementi costitutivi della responsabilità amministrativa, sia di carattere oggettivo (condotta, danno e causalità) che soggettivo (dolo o colpa grave).
E’ affermato in giurisprudenza inoltre che il giudice contabile, pur potendo trarre dal giudizio civile elementi utili di cognizione ai fini dell’ accertamento della responsabilità amministrativa, non è da esso vincolato, per cui l’intervenuta pronuncia del giudice civile in merito ai medesimi fatti dai quali è scaturito il danno indiretto non impedisce che il giudice contabile possa apprezzarli e valutarli in maniera diversa, a nulla rilevando la mancata partecipazione del convenuto nel giudizio stesso al processo civile, non rimanendo compresso il diritto di difesa nel successivo giudizio di responsabilità[20].
L’esclusività della giurisdizione contabile rispetto a quella civile per il risarcimento dei danni non viene meno nemmeno nei casi in cui l’Amministrazione, convenuta in causa, chiami come terzo il DL avanzando una domanda di accertamento di responsabilità.
In un caso del genere non vi è alcun contraddittorio propriamente necessario perchè non soltanto non sussiste una situazione inscindibilmente comune tale da determinare un litisconsorzio necessario, ma non vi è neppure rapporto di connessione strictu sensu giuridica né di comunanza di lite o di pregiudizialità tra i rapporti giuridici, correnti rispettivamente tra attore e convenuta P.A. da una parte e convenuta P.A. – DL dall’altra, che costituiscono le causae petendi delle due azioni: invero la connessione tra i due rapporti e quindi tra le due azioni è solo occasionale o di fatto. In secondo luogo i giudicati del processo avanti al giudice civile non sono vincolanti in sede di giudizio contabile e viceversa. Inoltre la legge determina la giurisdizione in base alla materia del contendere e non in base al tipo di provvedimento domandato: sentenza di accertamento, o di condanna o costitutiva.[21]

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[1] Corte dei Conti, reg. Sicilia, 2 gennaio 2012, n. 1.
[2] Corte dei Conti, reg. Veneto, 28 giugno 2013, n. 220.
[3] Corte dei Conti reg. Toscana, cit.
[4] Corte dei Conti reg. Siciliana, sez. giurisd., 17 maggio 2010, n. 1049.
[5] Corte dei Conti reg.Veneto, sez. giurisd., 13 febbraio 2009, n. 121.
[6] Corte dei Conti reg. Siciliana, sez. giurisd., 24 aprile 2009, n.1057.
[7] Cass. S.U. 15 febbraio 2007 n. 3367; Cass. S.U. 2 aprile 2007 n. 8093; Cass. S.U. 15 luglio 2005 n. 14990; Corte dei Conti sez. giurisd. Regione Lombardia, 31 gennaio 2008 n. 71.
[8] Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, nr. 4060 del 1993
[9] Cass. S.U. 20 marzo 2008 n. 7446; Cass., S.U., 2 dicembre 2008, n. 28537; Cass. S.U. 13 gennaio 2003 n. 340; Cass. S.U. 26 marzo 1999 n. 188; Corte dei Conti sez. giurisd. Regione Toscana, 4 marzo 2009, n. 167; Corte dei Conti sez. giurisd.appello Sicilia, 16 marzo 2009, n. 115; Corte dei Conti sez. giurisd. Regione Lombardia, 31 gennaio 2008 n. 71.
[10] Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, ordinanza 13 gennaio 2003, n. 340; id., sez. un., 23 marzo 2004, n. 5781.
[11] Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 9 febbraio 2011, n. 3165.
[12] Corte dei Conti reg. Piemonte, sez. giurisd., 21 settembre 2006, n. 197.
[13] Corte dei Conti reg. Lazio, sez. giurisd., 31 marzo 2010, n. 741.
[14] Corte di Cassazione, Sezioni Unite Civili, ordinanza 20 marzo 2008, n. 7446; id., sez. un., ordinanza 2 dicembre 2008, n. 28537; Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 5 maggio 2011, n. 9845; Corte di Appello di Venezia, IV, 31 agosto 2011, n. 1915.
[15] Corte dei Conti reg. Toscana, sez. giurisd., 2 luglio 2009, n. 415; ; Corte dei Conti reg.Lombardia, sez. giurisd.,31 gennaio 2008, n. 71; Corte dei Conti 30 aprile 2010, n. 128
[16] Corte di Cassazione, Sezioni Unite, 23 aprile 2012, n. 6335.
[17]C.Conti, reg.Trentino Alto Adige, sez. giurisd., 18 febbraio 2008, n. 2; C.Conti, reg. Umbria, sez. giurisd., 20 dicembre 2006, n. 405.
[18] C. Conti, II, 13 maggio 2008, n. 149; C.Conti, II, 30 novembre 2007, n. 401; C.Conti, III, 17 maggio 2006, n. 213.
[19] Cass., sez. un., 7 febbraio 2007, n. 2686 Fattispecie relativa a chiamata di terzo avanti al G.O. per un rapporto tributario di competenza del giudice tributario. In senso analogo, Corte dei Conti, Sicilia, 31 luglio 2008, n. 2163.
[20] Corte dei Conti, reg. Friuli Venezia Giulia, 15 giugno 2012, n. 73.
[21] Trib. Torino, sez. I, 2 marzo 2010, n. 1449.

(pubblicato il 30.7.2013)

Note

L'articolo Le responsabilità del direttore lavori proviene da Giustamm.

Relazione dell’incontro del 17 giugno 2013 con il Prof. Vincenzo Cerulli Irelli

La lezione tenuta dal Prof. Cerulli Irelli ha affrontato specificamente la tematica delle azioni a tutela dei beni ambientali e, più in particolare, lepossibilità di tutela – innanzi l’Autorità Giudiziaria – degli interessi di rilevanza ambientale; la loro definizione concettuale; le condizioni del loro concreto esercizio, tanto come singoli che in forma collettiva; gli eventuali problemi di legittimazione che possono emergere.
La tematica generale si presenta – senza dubbio – come complessa ed articolata, tanto sul piano sostanziale che processuale, giacchè strettamente connessa con altre problematiche attinenti la materia.
Così già la stessa individuazione del concetto di “beni ambientali” (e di quello di “ambiente”) risulta senz’altro di non facile approccio, in quanto di diretta connessione con la tematica dei c.d. “beni comuni” (senz’altro molto attuale, ma anche vaga e di non semplice individuazione).
Ma qui il legislatore sembra aiutare l’interprete, fornendo dei beni ambientali una chiara indicazione nell’art. 300 codice dell’ambiente (D.Lgs.vo 152/2006), norma fondamentale in tema di “danno ambientale”[1].
Evidenzia il relatore come sia, questo codicistico, un concetto dal carattere senz’altro più ristretto rispetto a quello – presente nella più recente giurisprudenza, anche costituzionale – riferito alle nozioni di “territorio” e di “paesaggio”; nozioni che vengono in vario modo a connettersi all’idea stessa di “ambiente”.
Territorio, ambiente e paesaggio che sono concetti l’un l’altro tra loro interagenti, tutti tutelati in quanto tali già dalla Costituzione (e relativa giurisprudenza), e nel loro insieme costituenti il “luogo della vita comune”[2]; coacervo di beni materiali differenti, alcuni dei quali oggetto giuridico di diritti anche a carattere dominicale (dunque sottratti al diretto controllo della collettività), ma sempre a dimensione unitaria.
La stessa Corte Costituzionale ha del resto affermato, anche in recentissime sentenze, la sostanziale coincidenza tra territorio e paesaggio: quest’ultimo[3] – nella concezione della Corte – è lo stesso aspetto del territorio, per i contenuti ambientali e culturali che contiene, che è di per sé un valore costituzionale[4].
In questa complessità di beni la componente “ambiente” (intesa nella sua materialità di acqua, terra e aria, possibile oggetto di aggressione umana) giunge di fatto all’attenzione dell’ordinamento solo in tempi più recenti, nel sopravvenire dell’emergenza-inquinamento, tipica delle società industriali: in precedenza, infatti, territorio e paesaggio già ricevevano tutela in quanto tali, come luogo degli insediamenti umani.
Sicchè questo complesso unitario di beni (territorio-paesaggio-ambiente), questo “luogo della vita comune” inteso come bene in sé, costituisce proprio un “bene comune” e come tale necessita – ed impone – di un particolare sistema di tutela, che non si risolve nei differenti strumenti di tutela, propri dei diversi beni costitutivi (oggetto ad esempio di diritti dominicali, o dei beni pubblici o collettivi).
Circa poi l’accesso a questi strumenti di tutela, il relatore si interroga sulla loro identità soggettiva, cioè su chi siano – o possano essere – i soggetti titolari dei relativi interessi, come tali legittimati ad esercitare le corrispondenti azioni giudiziarie.
Il relatore sicuramente vi annovera in primis tutti i soggetti lato sensu “politici”, ossia i soggetti pubblici esponenziali – e percò stesso rappresentativi in via generale – delle rispettive collettività (come i Comuni e le Province).
Poi anche i soggetti collettivi a carattere organizzato (con o senza personalità giuridica) che siano portatori istituzionali degli interessi collettivi o di categoria (ad es.associazioni), e che hanno per loro scopo proprio la tutela di questi beni comuni.
Da ultimo anche i singoli individui, collegati al territorio ed all’ambiente di riferimento; per la cui legittimazione si pone però il problema della effettiva configurabilità – in capo ai medesimi – di un diritto collettivo in senso tecnico, inteso come situazione giuridica protetta (eventualmente anche di interesse legittimo) spettante al singolo in quanto membro di una certa collettività insediata su di un certo territorio.
L’archetipo cui riferirsi per questa costruzione è senz’altro l’uso civico, come diritto che spetta ad una collettività organizzata rappresentata da un ente (ad es. il Comune); ma che spetta altresì anche ai singoli componenti della stessa collettività, uti cives oltrechè uti singuli: i singoli, in quanto membri di quella comunità, sono – come tali – a loro volta portatori di una particolare situazione protetta che necessita e legittima la tutela.
Questo schema in Italia è sicuramente già in vigore per alcune specie di beni collettivi in senso tecnico (specifiche categorie di boschi, pascoli, terreni agrari, beni anche di notevole diffusione per milioni di ettari); i quali, in base alla legge Galasso, sono di per sé anche beni ambientali ex lege[5].
Invero il relatore sottolinea anche la difficoltà dell’automatica riduzione ai beni collettivi (intesi come beni che costituiscono oggetto di diritti collettivi, imputabili oltrechè agli enti rappresentativi anche ai singoli partecipi) di queste categorie di beni comuni: si tratta di una idea che ancora non ha trovato piena cittadinanza nel diritto positivo, posta la dominante concezione secondo cui la tutela del bene demaniale continua a spettare unicamente allo Stato e che sul medesimo non vengono ad incidere anche diritti, od interessi protetti, dei singoli.
Passando poi al sistema delle tutele (e relativa legittimazione processuale) la tipologia delle azioni si può distinguere tra quelle di tipo impugnatorio – di annullamento, o dichiarative della nullità, di atti amministrativi di qualsiasi Autorità da cui possano comunque derivare effetti pregiudizievoli per l’ambiente o il paesaggio[6] –; e quelle di tipo risarcitorio, volte ad ottenere un risarcimento del danno prodotto all’ambiente[7], secondo i contorni fondamentali individuati dall’art. 300 del codice dell’ambiente.
Per quanto riguarda la legittimazione attiva ai rimedi risarcitori per il danno ambientale la legge, modificando la precedente impostazione in tema, prevede oggi che sia lo Stato il soggetto principale in capo al quale è incardinata la relativa azione[8].
Del tutto recessiva è invece la posizione degli enti territoriali (Regione, Provincia, Comune), oltrechè delle persone fisiche direttamente coinvolte, rispetto all’evento del danno ai beni ambientali; enti e soggetti cui l’ordinamento riserva un ruolo semplicemente propulsivo nei confronti dello Stato (denunce, osservazioni, sollecitazioni, ecc.). Analogo ruolo è riservato, sempre nei riguardi dello Stato, anche alle associazioni ambientaliste.
Tutti questi soggetti, quindi, esercitano una mera funzione di “sollecitazione” dello Stato ad intraprendere l’azione di danno, se del caso legittimati ad esperire ulteriori rimedi in ipotesi di ritardo od omissione.
Si può quindi affermare che in materia di danno ambientale la tutela risarcitoria è ancora molto ridotta e circoscritta; restando comunque impregiudicata la generale azione civile ex art. 2043 c.c., ogniqualvolta il danno prodotto sul piano ambientale abbia direttamente incìso anche su singoli beni, tutelati in quanto tali (ad es. la salute delle persone coinvolte dal fatto)[9].
Sul versante delle azioni di annullamento esperibili innanzi al giudice amministrativo, ivi comprese quelle dichiarative della nullità, ricorre invece una situazione totalmente diversa, essendo l’accesso consentito a tutti i soggetti coinvolti.
Sono legittimati ad agire infatti non soltanto i soggetti pubblici istituzionali (Regione, Provincia, Comune); non solo le persone fisiche (che abbiano subito, o possano subire, pregiudizio nella rispettiva sfera individuale); ma anche le associazioni ambientaliste[10], cui è riconosciuta una legittimazione ad agire ex lege a tutela di interessi propriamente ambientali[11].
Complementare è poi anche lo speciale ricorso avverso il silenzio[12] che il Ministero dell’ambiente abbia serbato sulle dette denunce, richieste, osservazioni, ecc.; con ciò stesso recuperando – attraverso il giudizio amministrativo – la minore tutela diretta offerta dal giudizio civile[13].
Con riferimento a tali ultime azioni impugnatorie, il relatore ha anche evidenziato l’ulteriore questione teorica – squisitamente processuale – circa la natura delle esperite tutele.
La tematica che emerge è se queste azioni giurisdizionali, esercitate innanzi al giudice amministrativo – dalle associazioni ambientalistiche o dall’ente pubblico esponenziale della collettività (tipicamente il Comune), per fatti o provvedimenti forieri di danno ambientale –, possano senz’altro essere ricondotte ad un modello propriamente soggettivo, in analogia a quanto il singolo può individualmente esercitare a tutela dei propri interessi; ovvero debbano essere piuttosto ricondotte ad un modello di giurisdizione oggettiva, cioé azioni per il cui esercizio non è richiesta la tutela di alcuna situazione individuale protetta, e che quindi non impongono di dover dimostrare alcun fatto di legittimazione attiva, trattandosi invece di una legittimazione ex lege.
La personale impressione del relatore è che, a ben vedere, ricorra proprio tale ipotesi[14].
La problematica appare chiara non appena si consideri come – almeno secondo buona parte della dottrina e giurisprudenza – si ritiene che il carattere della giurisdizione amministrativa nel nostro ordinamento sia quello di una giurisdizione deputata[15] alla tutela di situazioni esclusivamente soggettive, cioè particolari; e che quindi non possa essere utilizzata per la tutela di interessi generali, ossia di interessi che non rivestano la qualificazione di situazioni soggettive protette.
Al riguardo il relatore sembra proprio dubitare di questo carattere tradizionale della giurisdizione amministrativa, ritenuto esclusivamente soggettivo; la quale potrebbe invece trovare applicazione – laddove necessario e secondo le scelte del legislatore – anche per la tutela di interessi generali, oltrechè singolari.
Il contrario avviene invece per le azioni esercitate dalle associazioni ambientalistiche riconosciute, che sono titolari di una legittimazione ad agire ex lege[16], analogamente ad es. all’azione del Pubblico Ministero all’interno del processo civile.
Questo ruolo attivo vale sempre per lo Stato, dotato di legittimazione generale ad agire in via giudiziaria a tutela dell’ambiente, in alternativa alle proprie potestà amministrative (implicanti poteri propulsivi, di vigilanza, di controllo, repressivi, di autotutela, ecc.).
Anche gli altri soggetti pubblici[17], ossia quelli menzionati all’art. 309 del codice dell’ambiente, proprio in quanto portatori ex lege di tutti gli interessi concernenti la collettività dai medesimi rappresentata (anche sotto il profilo del proprio territorio e dell’ambiente), non necessitano della dimostrazione della titolarità di alcuna specifica situazione protetta, al fine dell’esercizio giudiziale della corrispondente azione.
Rileva – di contro – il relatore come quest’ultima conclusione non appaia invero poi così pacifica in giurisprudenza (che arriva finanche a negarla, seppur in casi isolati), posto che oggi si ritiene che soltanto le associazioni ambientaliste hanno sicuramente per legge la legittimazione ad agendum[18]; mentre per gli enti territoriali siffatta legittimazione viene, di regola, ritenuta processualmente dal solo fatto di essere (essi stessi) portatori ex lege degli interessi generali delle rispettive comunità, senza che vi sia alcuna norma espressamente attributiva in loro favore.
Sicchè, soprattutto per le tematiche strettamente ambientali (quelle che possono incidere su interessi altamente rilevanti per le persone, come ad es, la salute), questi Enti agirebbero in quanto rappresentantvi degli interessi generali delle loro comunità; quindi senza la necessità di dover dimostrare la titolarità di alcuna situazione protetta.
Per quanto riguarda da ultimo i singoli (e le loro associazioni)[19], la tutela risulta invece strettamente soggettivizzata (ricorso amministrativo o azione civile), ancorata come tale alla individuazione (e dimostrazione) di una situazione soggettiva protetta, risultata nei fatti compromessa[20].
Altra specifica azione – nella medesima dimensione – è quella prevista dalla legge urbanistica al fine della tutela di interessi urbanistico-territoriali o urbanistico-edilizi; azione per la quale sono legittimati ad agire oltre agli enti territoriali, e le associazioni, anche i singoli.[21]
Qui la tutela assume una dimensione del tutto particolare[22], ampliandosi la legittimazione a “chiunque”[23] possa in concreto vantare la titolarità di una situazione soggettiva protetta (interesse legittimo), individuata secondo un momento di qualificato collegamento col territorio[24]; situazione protetta che però richiede di essere dimostrata caso per caso: nella specie mediante un rapporto di vicinitas rispetto all’azione che la pubblica amministrazione intende compiere.
Proprio a questo riguardo si rileva l’odierna tendenza dottrinale ad “allargare” il concetto di azione popolare[25], in funzione della più ampia tutela del bene comune nonché dei correlativi interessi plurisoggettivi sottesi.
Ritiene il relatore che proprio questo schema di tutela potrebbe ora esser rivisto con maggiore e più favorevole attenzione, perciò valorizzato in termini applicativi, proprio per le tematiche ambientali: il cittadino verrebbe ad agire non più come portatore di una propria situazione esclusiva protetta, bensì come “attore popolare” in luogo del Comune, a tutela di interessi generali di cui si renderebbe egli stesso interprete.

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[1] Ai sensi del 1° comma per danno ambientale è da intendersi qualsiasi “deterioramento significativo e misurabile, diretto o indiretto, di una risorsa naturale o dell’utilità assicurata da quest’ultima”; rilasciando poi, al successivo comma, la concreta elencazione di queste risorse (specie ed habitat naturali protetti; le acque interne; acque costiere e territoriali; il terreno, in quanto oggetto di possibile contaminazione).
[2] “L’ambito comune della libertà dello Stato e dei singoli…una res communis ai medesimi”, secondo l’espressione di D.Donati, in Stato e territorio.
[3] Il paesaggio inteso come “forma” (esterna) del territorio o dell’ambiente, creata dalla comunità umana che vi si è insediata, con una continua interazione della natura e dell’uomo (A.Predieri, Urbanistica, tutela del paesaggio, espropriazione).
[4] Per la Convenzione europea del paesaggio [Firenze – Consiglio d’Europa 20.10.2000] il paesaggio è “una determinata parte del territorio, così come percepita dalle popolazioni, il cui carattere deriva dall’azione di fattori naturali ed umani, e dalle loro interrelazioni” (art. 1).
[5] Originariamente ai sensi della c.d. legge Galasso (D.L. 312/85 conv. in Lg. 431/85); oggi ai termini dell’art. 142 D.Lgs.vo 42/2004 (Codice dei beni culturali e del paesaggio).
[6] Tutelato ex art. 146 D.lgs.vo 42/2004: ancora una volta si nota come ambiente e paesaggio trovino nella legge una sorta di unificazione.
[7] Nella duplice veste o del risarcimento per equivalente o del risarcimento in forma specifica, attraverso la rimozione del danno od il ripristino della cosa danneggiata. La tendenza della Corte di Cassazione e della giurisprudenza più recente è quella di ritenere privilegiata e prevalente la tutela specifica, subentrando quella per equivalente – sull’archetipo dell’art. 2059 c.c. – solo ove la prima non risulti concretamente possibile, ovvero eccessivamente gravosa.
[8] È stata a questo proposito sottolineata in dottrina – giusta le considerazioni teoriche prima formulate sulla dimensione collettiva degli interessi coinvolti, nonché dei beni comuni – una certa qual contraddizione se non proprio irragionevolezza, per questa legittimazione statuale piuttosto che delle collettività locali, essendo invece proprio queste ultime – espresse attraverso i propri enti esponenziali ed organizzazioni locali – che più direttamente subiscono in concreto il danno ambientale; e che quindi più direttamente sono interessate ad agire.
[9] Recentissima Cassazione ritiene invero che “anche le associazioni ambientalistiche, pur non essendo direttamente titolari dell’azione per danni, ai sensi del codice dell’ambiente, in virtù della norma generale relativa alla tutela risarcitoria conservano la legittimazione ad agire; e quindi anche a costituirsi parte civile in procedimenti penali. Sicchè la disciplina normativa speciale del danno ambientale si affianca, non sussistendo alcuna autonomia reale, alla disciplina generale del danno posta dal codice civile. Sicchè oltre ai singoli, anche le associazioni ambientalistiche sono legittimate alla costituzione di parte civile jure proprio nel processo per reati che abbiano cagionato pregiudizi all’ambiente, per il risarcimento non del danno all’ambiente come interesse pubblico, bensì – al pari di ogni persona, singola o associata – dei danni direttamente subiti. Danni diretti e specifici, ulteriori e diversi rispetto a quello generico, di natura pubblica, della lesione dell’ambiente come bene pubblico e diritto fondamentale di rilievo costituzionale.”
[10] Già riconosciute ai sensi dell’art. 13 Lg. 349/86.
[11] Ai sensi dell’art. 309 cod.ambiente; nonchè, in virtù dell’art. 146 D.Lgs.vo 42/2004 (codice dei beni culturali e del paesaggio), ad agire anche a tutela del paesaggio stesso, avverso atti amministrativi che abbiano prodotto conseguenze negative sul medesimo (autorizzazioni, lottizzazioni, atti vari di pianificazione, ecc.).
[12] Ai termini dell’art. 310 codice dell’ambiente.
[13]È anche prevista una specifica azione risarcitoria per il ritardo nell’esercizio – da parte del Ministero – dei suoi poteri di vigilanza, precauzione, ecc.
[14] Analogamente, ad esempio, a quanto previsto dall’art.21 bis Lg. 287/90 in tema di poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, legittimata ad agire in giudizio contro atti amministrativi generali, regolamenti e provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato.
[15] Ai sensi degli artt. 24, 103 e 113 Cost.
[16] In questi casi il giudice deve solo valutare nel merito la fondatezza della domanda, non avendo alcun problema preliminare di stabilire se il soggetto agente sia titolare o meno di una situazione protetta.
[17] Regioni, Province, Enti locali (anche associati): cioè tutti gli enti rappresentativi di collettività generali stanziate su un territorio.
[18] In quanto espressamente riconosciuta dalla legge 349/86.
[19] Tranne quelle espressamente riconosciute per legge, ai sensi della citata normativa.
[20] Questo lo si rinviene nel combinato degli artt. 309 e 310 codice dell’ambiente, laddove si prevede espressamente: “…nonché le persone fisiche o giuridiche che sono o che potrebbero essere colpite dal danno ambientale o che vantino un interesse legittimante la partecipazione al procedimento relativo all’adozione di misure di precauzione, di prevenzione o di ripristino…”.
[21] Contro provvedimenti (autorizzazioni e licenze edilizie, piani di lottizzazione, ecc.) che incidono, compromettendolo, sull’interesse alla buona gestione del territorio.
[22] Secondo una norma risalente alla c.d. legge ponte (n. 765/67).
[23] Concetto che la giurisprudenza ha meglio definito, non potendolo intendere nel senso di quisque de populo (il che avrebbe lasciato configurare una vera e propria azione popolare, nel nostro ordinamento consentita solo in casi speciali).
[24] Ad es.essere abitante o residente, o quant’altro, in una zona prospiciente o adiacente ovvero nel quartiere, nella zona interessata.
[25] Azione che non necessita, per il relativo esercizio, della titolarità di alcuna situazione protetta: se ne ha prevalente ricorso essenzialmente in tema di contenzioso elettorale, quale azione spettante al singolo cittadino, che agisce quasi fosse un Pubblico Ministero, per la legalità e per la regolarità delle operazioni elettorali; ossia senza alcuna situazione soggettiva particolare presupposta. La relativa genesi, risalente alla vecchia legge comunale e provinciale R.D. 383/34, era costruita in termini “surrogatori” all’inerzia del Comune a far valere le proprie spettanze, soprattutto in materia finanziaria.

(pubblicato l’11.7.2013)

Note

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Sommario: 1. La fattispecie considerata in sentenza. 2. Arresto procedimentale e comportamento della p.a. 3. Prassi illegittima della pubblica amministrazione e omessa conclusione del procedimento. 4.Prassi illegittima e principio di non contestazione nel processo amministrativo. 5. Domanda di annullamento del parere vincolante e diversa qualificazione del giudice amministrativo. 6. Provvedimento finale sopravvenuto ed improcedibilità del ricorso. 7. Annullamento giurisdizionale del parere vincolante e questione della caducazione automatica del provvedimento finale. 8. Brevi rilievi conclusivi.

1. La fattispecie considerata in sentenza.

La sentenza del Consiglio di Stato che si commenta,[1] affronta la questione se i pareri vincolanti negativi comportino un arresto procedimentale e quindi siano immediatamente impugnabili.
Nel caso in esame, i proprietari di un terreno avevano presentato all’amministrazione un piano di lottizzazione relativo alla maglia d’espansione C1 n. 11-12 di P.R.G. inserita nell’agro di Ceglie e Loseto del Comune di Bari.
L’amministrazione esprimeva in primo tempo parere contrario, a contenuto essenzialmente soprassessorio, all’intervento, in quanto contrastante con il c.d. P.ri.sv.ut (programma per il riequilibrio urbano e lo sviluppo urbanistico del territorio). Tale sospensione soprassessoria del piano di lottizzazione però veniva annullato dal Tar Puglia[2].
Gli istanti presentavano nuova documentazione integrativa, ma l’amministrazione, con varie note infraprocedimentali, continuava a sospendere la definizione del procedimento, sicchè il Tar Puglia[3] adito ex art. 21 bis, L. n. 1034 del 1971, dichiarava l’obbligo del Dirigente del settore strumenti urbanistici del Comune di provvedere sull’istanza di approvazione del piano di lottizzazione.
Il procedimento continuava in sede amministrativa attraverso vari incontri e pareri in cui l’amministrazione esprimeva perplessità sull’ammissibilità dell’intervento previsto dal piano, a fronte del quale i lottizzanti adeguavano più volte gli elaborati progettuali.
Successivamente, il Dirigente della Ripartizione urbanistica ed edilizia privata comunicava il proprio avviso definitivo, contrario alla lottizzazione, recependo una precedente relazione tecnica.
L’atto in questione veniva impugnato dinanzi al Tar Puglia[4], e con motivi aggiunti veniva impugnata una nota successiva, confermativa dell’avviso contrario. Veniva chiesto il risarcimento del danno da ritardo prodotto dai provvedimenti impugnati dai ricorrenti.
In sede cautelare, il Tar imponeva un riesame del Piano, ma l’ordinanza era riformata dal Consiglio di Stato, in considerazione del fatto che “la proposta di lottizzazione attendesse ancora l’esame del Consiglio Comunale”.
Il giudice di 1° grado accoglie il ricorso e quindi annulla la nota soprassessoria chiarendo che “ L’annullamento degli atti impugnati (accomunati, come i precedenti sottoposti al vaglio di questo Tribunale, dalla loro valenza di ostacolo ingiustificatamente frapposto alla conclusione del procedimento) coniugato con il principio di effettività della tutela cui il processo è preordinato a favore della parte vittoriosa, non può non comportare l’obbligo dell’ente locale di porre in essere nell’immediato ogni misura adeguata al risultato urbanistico-edilizio richiesto dalla parte perchè conforme al piano regolatore generale in vigore ed applicativo dello stesso”.
Il giudice di 1° grado infine condanna l’amministrazione al risarcimento del danno da ritardo.
Per la comprensione della vicenda si sintetizzano i passaggi motivazionali del giudice di 1° grado.
A) la nota del Dirigente dell’ufficio tecnico e l’allegata istruttoria tecnica comporta un arresto procedimentale.
Sul punto, i ricorrenti richiamano la prassi dell’amministrazione, mai contestata in giudizio, di non sottoporre alla valutazione degli organi politici il piano di lottizzazione bocciato da quelli tecnici.
B) Il parere dell’Ufficio tecnico andrebbe ben oltre le sue attribuzioni, in quanto non si limita ad una verifica della conformità dell’intervento alla disciplina attuale del territorio, stabilita dagli strumenti di pianificazione, ma esprime valutazioni di interesse pubblico riservata agli organi di indirizzo politico.
Ciò in quanto nel parere si afferma che “la problematica è riconducibile principalmente all’evidenza che l’ intervento progettuale in argomento, così come ribadito in diverse occasioni, è inserito in un ambito territoriale scarsamente urbanizzato e di rilevante valore paesaggistico”.
Il giudice di 1° grado sottolinea che gli organi tecnici del Comune sono tenuti alla conformità dell’intervento alla disciplina attuale del territorio, stabilita dagli strumenti pianificatori tipici, in cui si individua un interesse pubblico all’ordinato utilizzo delle aree. Agli uffici non è affidata alcuna valutazione di merito in ordine all’opportunità ed alla convenienza dell’intervento che si sovrapponga alla valutazione effettuata in sede di piano regolatore. In sostanza, il giudice sottolinea che se un’area è destinata all’edificazione, nel corso del procedimento di approvazione del piano attuativo non è possibile giuridicamente che la stessa area non sia in concreto edificabile.
C) Il comportamento dell’amministrazione è piuttosto dilatorio, sostanziandosi in una serie di richieste mai avanzate quando sono state approvate lottizzazioni in zone agricole, richieste non giustificabili in relazione al progetto proposto dai ricorrenti. Anche questa prassi non risulta mai contestata dall’amministrazione resistente.
E) In punto di danno da ritardo il giudice di 1° grado rileva, in relazione all’elemento soggettivo, una pervicace reiterazione da parte dell’amministrazione di comportamenti e di atti finalizzati a non concludere il procedimento in oggetto, che invece, in forza della L. reg. Puglia 31.5.1980 n. 56, deve essere concluso, con delibera della Giunta Comunale, entro novanta giorni dal ricevimento della proposta.
Il giudice d’appello, preliminarmente considera che è inammissibile il ricorso avverso un atto oggettivamente endoprocedimentale, proposto sul presupposto che esso, sulla base di una prassi invalsa nella p.a., costituisca un epilogo provvedimentale. L’arresto procedimentale che giustifica l’azione di annullamento non può sfuggire al principio di legalità ed ai suoi corollari di tipicità e tassatività ed è configurabile “ove tragga origine e fondamento dalla stessa dinamica contemplata dalla legge nell’esegesi che ne dà in chiave applicativa il giudice”.
Sempre secondo il Consiglio di Stato, in tal caso l’impugnazione è strumentale ad una pronuncia, che, constatata la natura soprassessoria dell’atto e dichiarata la permanenza dell’obbligo di provvedere, condanni l’amministrazione ad emanarlo immediatamente.
L’azione di annullamento è in sostanza qualificabile, per il giudice, quale azione di accertamento e di condanna.
Nel corso del giudizio d’appello il Comune appellante ha depositato, in data 5.2.2013 in vista dell’udienza di discussione, fissata per l’ 8.3.2013 “note e documenti relativi alla sopravvenuta deliberazione della Giunta Comunale n. 20 del 22.1.2013, con la quale è stato definitivamente respinto il progetto di lottizzazione”.
I ricorrenti hanno sostenuto che il divieto di produzione documentale tardiva investe anche i provvedimenti amministrativi, stigmatizzando il comportamento del Comune, il quale avrebbe posto nel nulla la lunga parentesi giudiziaria attendendo i giorni prossimi alla decisione finale per determinarsi.
Secondo il Consiglio di Stato “ il provvedimento emanato dalla parte pubblica resistente, incidente sull’assetto d’interessi portato in giudizio dal ricorrente, non è equiparabile ad un documento astrattamente utile ai fini della decisione, ma è un atto che riverbera direttamente su una delle condizioni dell’azione (l’interesse a ricorrere, che deve sussistere fino al momento della pronuncia) facendola venire meno. La sua conoscenza da parte del giudice può avvenire mediante dichiarazione in udienza, purchè non contestata, e comunque il Giudicante, ove nutra dubbi sulla natura e portata dell’atto, può ed anzi deve, comunque acquisirlo d’ufficio”.
Il giudice d’appello, conclusivamente, non dichiara l’inammissibilità del ricorso per l’impugnazione di un atto (assunto come) endoprocedimentale, ma ritiene l’improcedibile l’appello per sopravvenuto difetto di interesse[5]. Ciò in quanto l’atto impugnato ha cessato di produrre i suoi effetti per l’intervenuta adozione da parte della p.a. di un provvedimento idoneo a ridefinire gli interessi in gioco e tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, ancor se l’atto risulti privo di effetto satisfattivo nei confronti del ricorrente.[6]

2. Arresto procedimentale e comportamento della p.a.

La decisione del Consiglio di Stato non ci sembra condivisibile per i rilievi che seguono.
Bisogna innanzitutto registrare che in tema di pareri vincolanti qualche precedente decisione del Consiglio di Stato[7] ha adottato soluzioni maggiormente caute[8].
Si è affermato in linea di principio che il parere vincolante non è un atto autonomamente impugnabile, in quanto non si può negare la distinzione tra amministrazione consultiva ed amministrazione attiva.
Diverso però sarebbe il caso, secondo il Consiglio di Stato, in cui l’amministrazione procedente non avanzi oltre nel procedimento amministrativo, non provvedendo sull’istanza di parte, alla luce di un parere vincolante contrario. In questo caso, secondo il Consiglio di Stato “…si verificherebbe di fatto un arresto procedimentale, tale da rendere impugnabile- non diversamente da quanto accade per qualunque atto che determina un arresto procedimentale- il parere vincolante. Ma ciò dipende non già dalla inevitabile conformità del provvedimento (una volta che fosse emanato) al parere vincolante reso, bensì dal fatto concreto di arresto procedimentale”[9].
In effetti, nella decisione che si annota è mancata una attenzione al fatto[10] e quindi alla complessiva sequenza procedimentale.
In sostanza è mancata una attenzione- che invece il giudice di 1° grado ha avuto- nei confronti del comportamento complessivo dell’amministrazione, che pervicacemente non intende adottare il provvedimento conclusivo del procedimento[11]. Costituisce indizio di ciò l’adozione di varie note infraprocedimentali e lo svolgimento di vari incontri tra l’amministrazione e i cittadini istanti[12].
E’ stato efficacemente rilevato che in diritto amministrativo procedere all’esame del comportamento complessivo, andando oltre le espressioni impiegate, non significa addentrarsi nel comportamento dell’autorità agente, in quanto è irrilevante l’intenzione psicologica dell’autore del provvedimento, ma ricostruire la funzione, limitando l’indagine agli elementi oggettivi dell’agire procedimentale[13].
Solo in questa direzione, può essere applicata all’attività amministrativa la disposizione dell’art. 1362, 2° comma, c.c. secondo cui, per determinare la comune intenzione delle parti nel contratto, si deve valutare il comportamento complessivo anche posteriore alla sua conclusione. In sostanza, rispetto al provvedimento amministrativo, il procedimento di formazione dell’atto assume sempre rilevanza giuridica[14] .
Rispetto al parere vincolante, rileva il comportamento anche successivo dell’amministrazione che intende procrastinare la conclusione del procedimento non adottando il provvedimento finale in tutto il giudizio di 1° grado, producendo il provvedimento soltanto a ridosso dell’udienza pubblica in grado d’appello.

3. Prassi illegittima della pubblica amministrazione e omessa conclusione del procedimento.

Nello svolgimento del giudizio, i ricorrenti richiamano una prassi del Comune resistente[15] che di regola non conclude il procedimento attinente al piano di lottizzazione, fermandosi in sostanza all’adozione del parere vincolante negativo del Dirigente dell’Ufficio tecnico.
Ora, bisogna considerare che il Consiglio di Stato non ritiene inammissibile o irrilevante la prassi contra legem[16], in quanto afferma che “La prassi, intesa quale costante sperimentazione di protocolli procedimentali, praeter o addirittura contra legem, tesi ad elidere (come nel caso di specie) fasi essenziali del procedimento amministrativo ivi compreso il provvedimento finale è per converso inidonea a generare oneri d’impugnazione, ponendosi piuttosto, essa stessa come comportamento violativo dell’obbligo di concludere il procedimento”.
Come già esposto in punto di fatto, il Consiglio di Stato ritiene che l’arresto procedimentale che giustifica l’azione di annullamento non può sfuggire al principio di legalità ed ai suoi corollari di tipicità e di tassatività.
Senonchè, il richiamo al principio di legalità rispetto all’arresto procedimentale sembra incongruo, in quanto l’individuazione di un arresto procedimentale è compiuto non da norme di legge, ma da ipotesi giurisprudenziali che per quanto concerne i pareri vincolanti possono essere schematizzate nel modo che segue.
A) Secondo una certo orientamento, il parere vincolante provoca un arresto procedimentale, in quanto il parere imprime un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva[17].
Questa regola giurisprudenziale è per dir così astratta, in quanto fa leva sulla natura del parere, indipendentemente dallo svolgersi concreto del procedimento.
B) Secondo altro orientamento, l’arresto procedimentale in tema di parere vincolante si verifica quando l’amministrazione procedente non avanza oltre nel procedimento amministrativo, non provvedendo sull’istanza di parte, alla luce di un parere vincolante contrario [18].
C) In una ulteriore ipotesi, l’arresto procedimentale si verifica quando l’amministrazione procedente comunichi all’interessato il parere vincolante reso dall’organo consultivo, facendolo proprio[19].
Le ipotesi sub B e C) sembrano fondarsi non su un parametro astratto, ma su fattispecie concrete.
A nostro avviso, nell’ipotesi del parere vincolante, l’effetto dell’ arresto procedimentale dovrebbe essere valutato in relazione al contenuto dell’atto ed al comportamento successivo dell’amministrazione.
Se l’amministrazione effettua, già in sede di parere vincolante, delle valutazioni che dovrebbe esprimere l’organo politico (valutando la conformità degli interessi privati agli interessi pubblici) mostra di volere anticipare in un atto soprassessorio il contenuto della decisione finale che quindi, con alto grado di probabilità, non verrà adottata. Così pure, se al parere segue un comportamento di carattere dilatorio, è altamente probabile che l’amministrazione non concluderà il procedimento.
In questo contesto, deve essere letto il richiamo alla prassi illegittima, in quanto mentre il giudice di 1° grado ha ritenuto che la prassi (mai contestata in giudizio dall’amministrazione), di non sottoporre agli organi politici il piano di lottizzazione bocciato dagli organi tecnici, radica un interesse all’annullamento, il giudice d’appello ha ritenuto che essa prassi radica un interesse ad una azione di accertamento e di condanna.
Tali conclusioni offrono il fianco a qualche critica: in realtà l’esistenza della prassi illegittima non è un elemento che stricto sensu possa fondare l’interesse al ricorso.
La prassi semmai è un elemento d’interpretazione dell’atto amministrativo, essendo un elemento chiarificatore dell’atto.[20]
Nel caso in specie, l’amministrazione adotta un parere di un certo contenuto (non esclusivamente tecnico ma politico), in quanto per prassi abituale non conclude il procedimento attinente all’istanza di lottizzazione mediante la decisione dell’organo di indirizzo politico.
In sostanza, verrebbe ad essere applicato al procedimento amministrativo l’art. 1368 c.c., per cui le clausole ambigue del contratto si interpretano secondo ciò che si pratica generalmente nel luogo in cui il contratto è stato concluso[21]. La prassi illegittima potrebbe essere quindi, come già considerato, un indizio di eccesso di potere del provvedimento[22], in quanto quest’ultimo, invece di discostarsi da precedenti procedimentali illegittimi, continua a seguirli[23].
I ricorrenti non potrebbero avere un affidamento sulla conclusione del procedimento, ma devono ritenere ragionevolmente che esso si sia (sostanzialmente) concluso con l’adozione del parere decisorio.
L’interesse all’annullamento non si fonderebbe invece sulla prassi perchè esso verrebbe a derivare o dal rilievo che l’amministrazione in sede di decisione non può discostarsi dal parere vincolante ( e quindi quest’ultimo produce una lesione attuale), o dal fatto che l’amministrazione pone in essere dei comportamenti attinenti al procedimento tali da inferire la sua intenzione di non concluderlo[24].
L’interesse al ricorso in sede di azione di accertamento o di condanna deriva anch’essa non dalla prassi, ma dall’inerzia dell’amministrazione, ove. si voglia ritenere che, sia pure in presenza di un atto soprassessorio, vi sia un silenzio della p.a. , e quindi una inosservanza dell’obbligo di provvedere.
Nel processo di 1° grado i ricorrenti avevano osservato che il comportamento dell’amministrazione è piuttosto dilatorio, sostanziandosi in una serie di richieste mai avanzate quando sono state approvate lottizzazioni in zone agricole, richieste non giustificabili in relazione al progetto proposto dai ricorrenti.
Il richiamo a questa prassi comporta pure un indizio di eccesso di potere: dal fatto che l’amministrazione si discosti da comportamenti precedenti in ordine all’approvazione di piani di lottizzazione aventi lo stesso oggetto (zona agricola) si desume che le richieste inoltrate agli istanti abbiano una finalità non di chiarimento in ordine all’istruttoria, ma meramente dilatorie in relazione alla conclusione del procedimento.

4. Prassi illegittima e principio di non contestazione nel processo amministrativo.

Come si desume sia dallo svolgimento del processo di 1° grado, sia d’appello, i ricorrenti affermano l’esistenza di una prassi illegittima che l’amministrazione non contesta.
Di conseguenza, verrebbe in considerazione l’art. 64, 2° comma del c.p.a.[25], per cui “salvi i casi previsti dalla legge il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti nonché i fatti specificamente non contestati dalle parti costituite”[26].
Rispetto ai fatti richiamati dalla norma, bisogna distinguere tra fatti primari e secondari. Questi ultimi sono dedotti con finalità probatoria dei fatti primari[27].
Nel caso in specie, i fatti primari potrebbero essere considerati gli elementi che si pongono al di fuori del provvedimento (c.d.extratestuali), cioè quei fatti che si individuano nelle vicende proprie del procedimento amministrativo in cui si inserisce il provvedimento.
La prassi sarebbe invece un fatto secondario, cioè si richiama il comportamento della pubblica amministrazione in precedenti procedimenti che abbiano lo stesso oggetto: quindi fatti ulteriori rispetto al procedimento oggetto di sindacato giurisdizionale. [28]
Il giudice dall’allegazione di questo fatto (secondario) e dalla mancata contestazione da parte della pubblica amministrazione, potrebbe ritenere il fatto come provato, quantomeno seguendo recenti impostazioni che ritengono che la non contestazione debba essere applicata anche ai fatti secondari.[29]
Sul punto, è particolarmente significativo che l’amministrazione non muove contestazioni, ancor se in assenza di allegazione di mezzi prova da parte dei ricorrente in ordine alla richiamata prassi.
In sostanza anche se i ricorrenti ad es., non allegano in giudizio precedenti giudiziari in ordine all’applicazione della prassi in questione, l’amministrazione è silente[30].
Per gli stessi motivi, il giudice potrebbe ritenere provato il richiamo alla prassi (stavolta, come sembra, legittima) di non inoltrare da parte della pubblica amministrazione determinate richieste in sede di lottizzazione avente ad oggetto zone agricole.
Se invece si ritenesse che la non contestazione non si applica alla prassi, potrebbe venire in considerazione l’art. 64, comma 4°, c.p.a, per cui il giudice può desumere argomenti di prova dal comportamento delle parti nel corso del processo.

5. Domanda di annullamento del parere vincolante e diversa qualificazione del giudice amministrativo.

Sotto altro profilo, nella decisione in esame, il Consiglio di Stato afferma che “Il ricorrente ha chiesto l’annullamento dell’atto istruttorio a mezzo di un’ azione sostanzialmente qualificabile quale azione di accertamento e di condanna, ma nel corso del giudizio è sopravvenuto il provvedimento terminativo del procedimento determinandone l’improcedibilità”
Ci sembra che venga ad essere applicata la disposizione dell’art. 32, comma 2°, c.p.a., per cui “Il giudice qualifica l’azione proposta in base ai suoi elementi sostanziali. Sussistendone i presupposti il giudice può sempre disporre la conversione delle azioni”[31].
In questa sede non si ha alcuna pretesa di affrontare funditus il significato di questa norma. Si vuole solo rilevare che a nostro avviso il principio in esame è stato utilizzato in modo non corretto nella decisione che si annota.
Dalla disamina dei fatti di causa la qualificazione del Consiglio di Stato è erronea, in quanto che il ricorrente volesse ottenere l’annullamento dell’ atto è indubbio, in quanto contestava le modalità dell’esercizio del potere, per avere l’amministrazione in sede consultiva trasportato valutazioni proprie dell’organo d’indirizzo politico. [32]
Di conseguenza, la questione semmai era se il ricorso fosse ammissibile, in quanto diretto all’annullamento di un atto non immediatamente lesivo (secondo la tesi dell’amministrazione), in quanto avente natura endoprocedimentale.
Il giudice quindi avrebbe dovuto accertare la questione dell’ammissibilità del ricorso: pur affermando l’inammissibilità nelle premesse motivazionali, il giudice non la dichiara procedendo ad una diversa qualificazione dell’azione.
Se il giudice fosse pervenuto alla conclusione dell’inammissibilità del ricorso, avrebbe dovuto applicare il principio di conversione delle azioni, che è ben diverso dalla loro qualificazione. Quest’ultima infatti è una operazione interpretativa in forza del principio iura novit curia, mentre la conversione presuppone che la domanda proposta sia qualificata correttamente, ma si presenti inammissibile, irricevibile od improcedibile ed ha lo scopo di conservare i diversi effetti che l’azione risulti comunque idonea a produrre[33].
In sostanza ci sembra che una diversa qualificazione rispetto all’azione di annullamento sembra difficile, stante il comportamento complessivo delle parti e il tenore dell’atto impugnato.
La conversione dell’azione invece non è stata disposta, in quanto non l’inammissibilità del ricorso è stata effettivamente accertata e dichiarata, ma la diversa qualificazione dell’azione rispetto a quella proposta dai ricorrenti.

6. Provvedimento finale sopravvenuto ed improcedibilità del ricorso.

Nella decisione in questione, il Consiglio di Stato perviene alla conclusione dell’improcedibilità del ricorso[34] in relazione alla produzione (tardiva) di “ note e documenti relativi alla sopravvenuta deliberazione della Giunta Comunale n. 20 del 22.1.2013, con la quale è stato definitivamente respinto il progetto di lottizzazione”.
Sul punto ci sembra di dovere distinguere, in quanto se si tratta della produzione di note interlocutorie che danno solo notizia dell’intervenuta adozione della deliberazione di Giunta municipale, la questione deve incentrarsi sulla tardività della produzione.
Il giudice avrebbe dovuto accogliere l’eccezione del ricorrente concernente tale tardività, in relazione alla produzione dei documenti per l’udienza di discussione, prevista dall’art. 73, 1° comma c.p.a. Di contro, il giudice afferma che in sostanza è equivalente alla produzione documentale (tardiva) una semplice dichiarazione in udienza (purchè non contestata) concernente l’adozione dell’atto, facendo chiaramente capire che nel giudizio amministrativo non vi sono preclusioni di sorta in ordine alla produzione (tardiva) di documenti.
Altra questione è invece se l’amministrazione produce il provvedimento nel processo[35], e non semplicemente documenti ad esso attinenti.
Se il giudice ritiene che l’azione di annullamento sia qualificabile sostanzialmente come azione sul silenzio, allora non si vede il motivo per cui, alla luce dell’art. 117, comma 5°, c.p.a., i ricorrenti non avrebbero potuto impugnare il provvedimento sopravvenuto (diniego di approvazione della proposta di lottizzazione) mediante motivi aggiunti[36].
A nostro avviso, la produzione del provvedimento in giudizio da parte dell’amministrazione non è strumentale alla conoscenza da parte degli amministrati, ma da parte del giudice, onde conseguire una pronuncia sul rito.
Del resto il Consiglio di Stato sottolinea ciò, affermando rispetto al comportamento del Comune che “ Non v’è dubbio che quest’ultimo avrebbe potuto per tempo adottare l’atto, ed adottandolo in limine alla decisione ha di fatto ottenuto una vittoria meramente processuale che suona come diniego di giustizia per il ricorrente”[37].
L’adozione dell’atto e la sua produzione nel processo non ha una finalità di conclusione del procedimento e di attribuire certezza agli amministrati, ma una finalità (meramente processuale) di ottenere una pronuncia di rito in ordine all’improcedibilità del ricorso.
Il Consiglio di Stato afferma peraltro che “ Il pregiudizio patrimoniale e non, eventualmente derivante dalla tardività dell’inadempimento, è materia di pertinenza della successiva ed eventuale azione demolitoria, nonché di quella risarcitoria ove ne ricorrano i presupposti. E’ in tale sede che le doglianze del ricorrente potranno trovare concreto ascolto”.
Sul punto, ci sembra piuttosto difficile che i ricorrenti possano impugnare autonomamente il provvedimento sopravvenuto, visto che il Consiglio di Stato ha dichiarato improcedibile il ricorso.
Così pure sembra piuttosto improbabile la proposizione di un’azione risarcitoria in altra sede, visto che il Consiglio di Stato, proprio nel giudizio di cui si discorre, non ha affatto accertato l’illegittimità del silenzio ponendo in essere una pronuncia di rito, conseguemente riformando la decisione di 1° grado nella parte in cui condanna l’amministrazione al danno da ritardo.
Ciò quantomeno aderendo ad una autorevole dottrina per cui la pronuncia di rito in ordine al difetto di interesse, “comporta un accertamento negativo di una posizione soggettiva di ordine sostanziale”, essendo quindi assimilabile ad una pronuncia di merito[38].

7. Annullamento giurisdizionale del parere vincolante e questione della caducazione automatica del provvedimento finale.

Ci sembra che la decisione in esame sollevi una ulteriore questione.
Se si ritiene che il parere vincolante abbia un contenuto sostanzialmente decisorio e non abbia natura di atto endoprocedimentale o meramente interno, si pone la questione se l’annullamento giurisdizionale del parere vincolante comporti l’efficacia caducante del provvedimento conclusivo, costituito in tal caso dalla delibera di Giunta Municipale[39].
In generale, il meccanismo dell’effetto caducante automatico dell’atto conseguenziale fondato sull’annullamento giurisdizionale dell’atto presupposto[40], sostenuto da una parte della dottrina[41], non ci sembra condivisibile.
In altro nostro scritto[42] abbiamo cercato di esporre una serie di obiezioni all’effetto caducante automatico del provvedimento conseguenziale.
. In questa sede, ci limitiamo a considerare che l’obiezione principale alla caducazione automatica della delibera di G.M., rispetto all’annullamento giurisdizionale del parere vincolante contrario alla proposta di lottizzazione, è che questi due atti vengono adottati da autorità diverse. Di conseguenza, ove si ammettesse l’effetto caducante automatico verrebbe ad essere leso il principio dell’art. 111, 2° comma, Cost., per cui “ogni processo si svolge nel contraddittorio delle parti in condizione di parità”[43].
Tale parità, naturalmente, vale pure per l’amministrazione, la quale deve essere posta in condizione di difendere la legittimità dei propri provvedimenti. Il principio della caducazione automatica non consente tale difesa, proprio per il travolgimento automatico dell’atto.
Il fatto che la norma costituzionale dica che il processo si svolge nel contraddittorio delle parti” comporta una dinamicità del contraddittorio, per cui questo principio deve essere garantito non solo su ogni questione che si possa porre nel corso del processo, ma anche in relazione a parti che siano diverse ed ulteriori rispetto a quelle originarie.
Nel caso che ci occupa è diversa l’autorità amministrativa che adotta il provvedimento finale rispetto a quella che ha formulato il parere, quindi il contraddittorio deve essere necessariamente instaurato rispetto alla prima.

8. Brevi rilievi conclusivi.

Si può osservare che il Consiglio di Stato perviene a conclusioni a nostro giudizio non corrette per non avere considerato i profili sostanziali della vicenda in oggetto.
Ci sembra che attualmente un sindacato giurisdizionale che non voglia essere meramente “formalistico” debba essere attento ai parametri dell’azione amministrativa stabiliti dall’art. 1, comma 1°, L. n. 241 del 1990[44].
A nostro sommesso avviso, ha un grande significato l’inserimento, nel testo originario della norma ad opera della L. n. 15 del 2005, del principio d’imparzialità, che deve essere adeguatamente bilanciato con il principio di efficacia dell’azione amministrativa.
Il giudice deve adeguatamente bilanciare i due principi, accertando se l’amministrazione, pur violando il principio del giusto procedimento, abbia posto in essere un procedimento che sia idoneo a raggiungere il suo scopo e che abbia quindi una portata lesiva della situazione sostanziale del cittadino.
Peraltro, tale bilanciamento dovrà essere effettuato con una certa cautela, considerando l’esigenza di non porre in essere una “frammentazione” del procedimento.
Nel caso in esame l’amministrazione ha indubbiamente omesso la fase conclusiva del procedimento che ha la funzione di dare certezza all’amministrato del suo esito finale[45].
Purtuttavia, sembra un procedimento idoneo a realizzare il suo scopo, avendo anticipato nel parere decisorio, quanto il provvedimento finale avrebbe stabilito.
In sostanza, dall’interpretazione del parere decisorio e dal complessivo comportamento dell’amministrazione, si desume l’intenzione della stessa di concluderlo effettivamente nel momento della comunicazione del parere al cittadino.
Se così è, il procedimento si è sostanzialmente concluso in una fase anteriore, quindi la certezza del suo esito si avrebbe con la comunicazione del parere.
Verrebbe in questione l’applicazione dell’art. 21 bis L. n. 241 del 1990 , per cui dalla comunicazione del provvedimento limitativo si produce l’efficacia (lesiva) dello stesso e quindi da tale comunicazione verrebbero a decorrere i termini per la sua impugnazione[46].
In effetti, tale disposizione non si riferisce espressamente alla fase (formalmente) conclusiva del procedimento in relazione all’art. 2 della L. n. 241 del 1990. Ne deriva che se la conclusione (sostanziale) si è realizzata con l’adozione del parere (decisorio), la comunicazione di esso parere comporta l’immediato effetto lesivo con conseguente onere d’impugnazione.
Il passaggio ulteriore di questo ragionamento è che se la comunicazione del parere vincolante costituisce un rifiuto di un provvedimento favorevole, il potere dell’amministrazione si è estinto e quindi l’unica tutela ammissibile è il sindacato di legittimità, non potendo il cittadino agire per l’inadempimento, in quanto non è inadempimento la mancata emanazione del provvedimento positivo.
Sarebbe quindi pienamente attuale la tesi sostenuta in passato da autorevole dottrina, per cui quando sussiste rifiuto di provvedimento positivo l’unico strumento di tutela è il sindacato di legittimità, in quanto l’obbligo di pronunciarsi da parte dell’amministrazione si è estinto[47].
Se cosi è, allora la produzione del provvedimento finale nel giudizio non ha più una funzione procedimentale, ma processuale, onde suscitare una pronuncia di rito da parte del giudice e frustrare le aspettative di tutela del cittadino.
Una diversa interpretazione di questo comportamento dell’amministrazione sembra porsi in contrasto con il principio di effettività di cui all’art.1 del c.p.a., per cui la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo.
Ciò comporta delle ricadute in tema di danno da ritardo[48], in quanto se si ritiene il parere atto sostanzialmente conclusivo del procedimento, non è possibile conseguire un risarcimento per danno da ritardo, ove il parere sia comunicato nei termini di conclusione del procedimento.
In tal caso si può solo conseguire un danno da illegittimo esercizio dell’azione amministrativa[49].
Peraltro attualmente la questione della conclusione del procedimento amministrativo deve essere considerata alla luce dell’art. 1, comma 38° della L. 6.11.2012 n. 190 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità della pubblica amministrazione). La disposizione ha aggiunto un periodo al comma 1° dell’art. 2 della L. n. 241 del 1990, prevedendo che “ Se ravvisano la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza della domanda, le pubbliche amministrazioni concludono il procedimento con un provvedimento espresso redatto in forma semplificata, la cui motivazione può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo”.
La disposizione sembrerebbe rafforzare l’obbligo di conclusione del procedimento con un provvedimento espresso, in quanto il diritto del cittadino ad una “risposta” da parte dell’amministrazione[50] sussiste anche nel caso di presentazione di una istanza palesemente infondata[51].
Senonchè, nonostante questa disposizione, il giudice, a nostro sommesso avviso deve accertare quando il procedimento si è “sostanzialmente” concluso anche con l’adozione di un atto di carattere intermedio.
Sotto altro profilo, la fattispecie in esame suscita una riflessione sul diverso modo di valutare l’ammissibilità del ricorso nel passaggio dal giudizio di 1° grado a quello d’appello.
Infatti il giudice di primo grado potrebbe limitarsi a ritenere il ricorso ammissibile, ove aderisca a quell’orientamento giurisprudenziale[52] per cui il parere negativo è immediatamente impugnabile in quanto imprime un indirizzo ineluttabile al provvedimento negativo finale, che avrà un contenuto conforme al parere. E’ evidente che in tal caso si applica un parametro di ammissibilità astratto ed indipendente dal comportamento successivo della p.a. In sostanza, un parametro indipendente dalla questio facti.
Il giudice d’appello invece è maggiormente in condizione, se il procedimento ha avuto un notevole sviluppo nel giudizio di 1° grado, di valutare se l’amministrazione procedente non abbia intenzione di concluderlo nelle forme dalla legge previste [53].
La valutazione dell’ammissibilità del ricorso qui invece passa attraverso la valutazione del comportamento successivo della p.a., desumibile dal dinamico svolgersi del procedimento.
Ciò principalmente avviene ove il giudice non conceda (in genere in 1° grado) una misura cautelare sull’impugnazione del parere vincolante, idonea a suscitare un riesame dell’atto. In tal caso proprio dal comportamento successivo dell’amministrazione, si potrebbe accertare se quest’ultima voglia adottare o meno il provvedimento finale o ponga in essere invece un atteggiamento dilatorio.
In generale quindi ci sembra che principalmente in sede di appello la distinzione tra rito e merito della controversia diventi notevolmente labile, in quanto alla base di una pronuncia di rito vi può essere un complesso esame della vicenda sul piano propriamente sostanziale.

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[1] Cons. St Sez IV 9.5.2013 n. 2511, in www.Lexitalia.it.
[2] Tar Puglia Bari Sez. III 3.4.2007 n. 964, in www.giustizia-amministrativa.it.
[3] Tar Puglia Bari Sez. II 17.9.2009 n. 2100, in www.giustizia-amministrativa.it.
[4] Tar Puglia Bari Sez. III 4.5.2012 n. 1053, in www.giustizia-amministrativa.it.
[5] In sostanza il giudice applica l’art. 35, comma 1°, lett. c) del c.p.a., per cui il ricorso è dichiarato improcedibile quando sopravviene il difetto d’interesse delle parti alla decisione.
Sull’interesse al ricorso, v. SPAMPINATO, L’interesse a ricorrere nel processo amministrativo, Milano, 2004.
[6] In questa direzione, v. Cons. St. Sez V 9.10.2007 n. 5256; Cons. St. Sez IV 30.7.2012 n. 4187, in www.giustizia-amministrativa.it.
[7] V. ad es. Cons. St. Sez IV 28.3.2012 n. 1829, in www.giustizia-amministrativa.it.
[8] Peraltro bisogna registrare che in generale in tema di atti intermedi in qualche caso il giudice amministrativo ha assunto orientamenti piuttosto rigorosi: v. ad es. Cons. St. Sez VI 20.7.2011 n. 4393, in Dir. Proc. Amm., 3/2012, 1034, con nota di RABAI, L’atto di rigetto degli impegni antitrust al vaglio del Consiglio di Stato, ivi, 1035 ss. Nella fattispecie, il Consiglio di Stato non ritiene immediatamente impugnabile l’atto reiettivo della proposta d’impegni presentata dall’impresa ai sensi dell’art. 14 ter della L. n. 287 del 1990. In qualche altra decisione, il giudice amministrativo, ritiene l’atto endoprocedimentale negativo, impugnabile: si tratta di una mera facoltà per l’interessato, essendo effettivamente l’atto lesivo quello conclusivo del procedimento, da impugnare in ogni ipotesi. V. Cons. St. Sez. IV 20.6.2012 n. 3607, in Foro Amm. Cds, 2012, 1596.
[9] Nella decisione richiamata in testo si richiama una ulteriore deroga al criterio generale dell’inimpugnabilità dei pareri vincolanti, che si concretizza nell’ipotesi in cui l’amministrazione procedente comunichi all’interessato il parere vincolante reso dall’organo consultivo, facendolo proprio. Il passaggio ulteriore che non ci convince è che in tal caso oggetto dell’impugnazione non è di per sé il parere, ma l’atto di comunicazione. In un nostro precedente scritto, Comunicazione del provvedimento amministrativo e funzione procedimentale, Milano 2012, 201, avevamo criticato questa conclusione, in quanto di per sé la comunicazione non è un provvedimento, ma una attività procedimentale (strumentale) alla conoscenza dello stesso. Sarebbe stato forse più corretto affermare che l’autorità procedente comunicando il parere lo fa proprio, ponendo in essere una motivazione per relationem. In qualche altra decisione del giudice di 1° grado si afferma che il parere vincolante ha portata lesiva autonoma e può essere oggetto di sindacato di legittimità insieme al provvedimento finale, v. Tar Calabria Sez I 9.5.2012 n. 433, in www.giustizia-amministrativa.it, contra, Tar Sicilia Sez III 13.3.2012 n. 751, in www.giustizia-amministrativa.it.
[10] Sulla necessaria attenzione al fatto e quindi alla fattispecie del giudizio v. da ultimo IANNOTTA, Giuridicità del caso concreto, in Diritto e processo amministrativo, 2-3-2013, 613 ss.
[11] Sull’arresto procedimentale v., già in passato, le osservazioni di RAMAJOLI, La connessione nel processo amministrativo, Milano, 2002, 75 ss. Ivi si rileva che la giurisprudenza amministrativa ha ampliato il novero degli atti impugnabili, comprendendo in essi anche i pareri. Vi sono secondo l’A., alla bese di questi orientamenti esigenze di garanzia del cittadino, che aggredisce l’azione amministrativa nel momento in cui vi sia una lesione del suo interesse, anticipando la difesa. Vi sono poi esigenze di certezza e di stabilità dell’ordinamento su cui si fonda la regola generale dell’inoppugnabilità dei provvedimenti amministrativi.
In epoca ancor più risalente, v. MIELE, Alcune osservazioni sulla nozione di procedimento amministrativo ( nota a Cons. St Sez. V 29.4.1933), in Foro. It., 1933, III, 377 ss. L’illustre A. considerò che può accadere che gli effetti giuridici negativi possono spostarsi dall’atto centrale (che nella terminologia dell’A., è l’atto conclusivo del procedimento) ad uno degli altri atti del procedimento che produce un arresto procedimentale. Purtuttavia, Miele approva la decisione annotata che pronunciava l’inammissibilità di un ricorso proposto avverso il provvedimento d’esclusione da un concorso pubblico senza impugnare la nomina del vincitore.
[12] Non si nega che questi ultimi potrebbero essere considerati momenti “atipici”, rispetto alle tradizionali fasi procedimentali, ma comunque si inquadrano nel comportamento complessivo della p.a. Si pensi ad es. all’effettuazione di “tavoli tecnici” tra cittadini ed amministrazione.
[13] In questa direzione, MACCARRONE, Sull’ interpretazione nel diritto amminisrativo, in Quaderni di diritto e processo amministrativo, 1, Napoli, 2007, 145.
[14] Op.ult.cit., 144. Bisogna considerare che in passato Illustre dottrina aveva ritenuto, rispetto all’interpretazione della sentenza, che essa dovesse basarsi non solo sul suo testo, ma sulla correlazione di quest’ultimo con la domanda giudiziale, con la discussione processuale, con il procedimento e con la legge da applicare. V. gli illuminanti rilievi di BETTI, Interpretazione della legge e degli atti giuridici, Milano 1949, 256. Questa conclusione potrebbe essere applicata anche all’atto amministrativo, nel senso che il suo significato deve essere compreso in relazione al comportamento complessivo delle parti, anche successivo all’adozione dell’atto. Bisogna altresì considerare che in giurisprudenza si afferma che il nomen iuris del provvedimento non è decisivo, in quanto che l’esatta qualificazione di un provvedimento va fatta tenendo conto del suo contenuto effettivo e della sua causa reale. L’apparenza derivante da una terminologia non è vincolante, né può prevalere sulla sostanza, e neppure determina un vizio di legittimità del provvedimento, purchè sussistano i presupposti formali e sostanziali del potere effettivamente esercitato. V. Cons. St. Sez IV 18.9.2012 n. 4942, in Foro Amm. Cds, 2012, 2290; Cons. St. Sez IV ord. Cautelare 3.10.2012 n. 3697, in Foro Amm. Cds, 2012, 2672.
[15] Sulla prassi della p.a., v. MERUSI, L’affidamento del cittadino, Milano 1970, 191 ss.; CARULLO, La prassi amministrativa, Padova, 1979, 91 ss.; ID, L’eccesso di potere nel momento organizzatorio della pubblica amministrazione, in Scritti in onore di Miele, Milano, 1979, 247 ss; MACCARRONE, Sull‘ interpretazione nel diritto amministrativo cit., 187 ss.; TARULLO, Buone prassi e continuità dell’amministrazione pubblica, in Diritto Amministrativo, 4-2012, parte I, 669 ss.
[16] Invece per la dottrina la prassi contra legem non può essere ammessa, v. MERUSI, cit., 198, secondo cui il ripetersi di un comportamento illegittimo non può fare nascere aspettative sulla continuità dello stesso.V. Successivamente, CARULLO, La prassi, cit., 92, per cui la prassi contra legem non può esistere e non può avere rilevanza interna di alcun genere, pena un sovvertimento dei presupposti fondamentali del nostro ordinamento giuridico ed un alterazione del concetto stesso di prassi. Rispetto alla prassi contra legem e la responsabilità amministrativo- contabile v. REBECCHI, Prassi contra legem e responsabilità amministrativo- contabile: valore scriminante della colpa grave ? in Rivista della Corte dei Conti, fasc. 2/99, 194 ss. Ivi si considera che l’efficacia scriminante della prassi illegittima è una ipotesi estremamente limitata e circoscritta, non avendo certamente valenza di carattere generale nella valutazione dell’imputazione della responsabilità, op. cit., 206.
[17] V. ad es. Cons. St. Sez VI 19.12.2003 n. 1246, in www.giustizia-amministrativa.it ; più recentemente, Cons. St. Sez IV 15.12.2011 n. 6609, in www.giustizia-amministrativa.it.
[18] V. la già richiamata decisione del. Cons. St. Sez IV 28.3.2012 n. 1829, cit.
[19] In In alcuni casi in sostanza l’arresto procedimentale è immediato e certo: si pensi alle clausole escludenti dei bandi di concorso, oppure procedimenti che si concludano con provvedimenti favorevoli verso terzi.
[20] In questa direzione, MACCARRONE, cit., 189.
[21] Op. ult. cit., ib.
[22] Per autorevole dottrina, v. SANDULLI A.M., Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, 50, se la prassi è legittima, l’Amministrazione non può discostarsene in un singolo caso, nè modificarla in difetto di ragioni giustificatrici adeguate, senza incorrere in eccesso di potere.
Per l’A., la prassi illegittima non potrebbe esistere, in quanto la prassi integra i vuoti normativi, ma non può porsi in contrasto con la norma di legge. Se così è, ci sembra di poter desumere che se l’amministrazione segue una prassi illegittima incorre in eccesso di potere.
[23] V., sul punto la paradigmatica decisione del C.G.A.R.S. 27.1.1967 n. 67, in Foro Amm., 1967, I, 107: “Non sussiste il vizio di contraddizione con una precedente manifestazione di volontà dell’amministrazione, tutte le volte che il provvedimento impugnato è emesso nel rispetto delle norme di legge, per cui lo stesso non può essere posto nel nulla nel caso sia stato adottato in contrasto con un precedente provvedimento adottato, in ipotesi, in violazione di legge”. Da questa decisione si desume che l’amministrazione deve discostarsi da un suo precedente comportamento per cui in casi precedenti poneva in essere una violazione di legge. Questa decisione viene richiamata da MERUSI, cit., 199, il quale rileva che per giurisprudenza consolidata una prassi illegittima non può fondare aspettative sulla sua continuità, dovendo invece l’amministrazione discostarsi da eventuali precedenti illegittimi. Una eccezione sarebbe costituita da una isolata pronuncia giurisprudenziale del Tribunale di Matera 21.3.1969, in Giust. Civ., 1969, I, 1957 ss., con nota di SPANTIGATI, La situazione di fatto come fonte del diritto, ivi, 1957 ss. In tale fattispecie, il giudice afferma che qualora una zona abbia avuto una destinazione diversa da qualla prevista dal P.R.G., per l’edificazione di un terreno compreso in essa, si applicano non già le distanze previste per detta zona, bensì quelle inerenti a tipo di costruzione in effetti attuato. Nella fattispecie era avvenuto che una zona destinata a ville si era sviluppata in costruzioni popolari ed intensive. Il MERUSI, cit., 199, in part. nota 225, richiama questa isolata decisione come ipotesi di comportamento illegittimo che fa nascere aspettative sulla sua continuità, mentre diverso ci sembra il punto di vista dell’annotatore, SPANTIGATI, cit., 1957 ss. , che pone invece la questione se nella fattispecie in questione il fatto si profili come fonte del diritto.
Si può considerare che l’art. 23, 1° comma, della L. 18.6.2009 n. 69 (Disposizioni per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, nonché in materia di processo civile) aveva previsto che le amministrazioni pubbliche statali adottano opportune misure per la diffusione delle buone prassi amministrative. Tali prassi devono essere pubblicate nei siti internet delle amministrazioni e comunicate alla Presidenza del Consiglio dei Ministri- Dipartimento della funzione pubblica. La norma presentava un indubbio interesse, in quanto se le prassi vengono pubblicate l’amministrazione è formalmente soggetta alla loro osservanza. Nel contempo per il cittadino si applica una presunzione di conoscenza, per cui questi può invocare tali prassi ove l’amministrazione se ne discosti. In sostanza vi sarebbe una certezza su queste prassi, che creano nel cittadino una situazione di affidamento sulla loro osservanza. Ne consegue che per il mutamento di tali prassi è necessaria una nuova pubblicazione perché esse siano opponibili al cittadino.
Su questa norma v. diffusamente, lo studio di TARULLO, Buone prassi e continuità dell’amministrazione pubblica, in Diritto Amministrativo, cit., 669 ss.
Si deve registrare che successivamente l’art. 53, lett. h), del D.lgs. 14.3.2013 n. 33 (Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni), ha abrogato i commi 1, 2 e 5 dell’art. 23 L. n. 69 del 2009. Come sembra quindi sarebbe venuto meno l’obbligo di pubblicazione delle “buone prassi”.

[24] In qualche altro caso, per fondare l’interesse al ricorso il cittadino richiama una “mera considerazione della realtà oggettiva dei fatti” e concetti come il senso comune e la comune scienza. V. la fattispecie affrontata dal Cons. St. Sez IV 4.11.2011 n. 6609, in www.giustizia-amministrativa.it, Si tratta di una complessa vicenda in cui una società immobiliare aveva impugnato una serie di atti intermedi, concernenti procedura di V.I.A sul progetto preliminare della stazione ferroviaria Malpensa, che venivano a condizionare un precedente progetto edilizio presantato dalla società ricorrente. L’assunto di quest’ultima in sostanza era che il mero deposito di atti progettuali comporta, secondo il senso comune e la comune scienza e la realtà oggettiva dei fatti, un effetto di carattere lesivo, che il Collegio non considera rilevante, stante che si tratta di atti endoprocedimentali. In sostanza qui la fonte della lesione per la ricorrente è l’evento che statisticamente si realizza nella maggioranza dei casi , circostanza però che il giudice reputa irrilevante ai fini della decisione.
[25] Su questa norma, v. FOLLIERI F., Il principio di non contestazione nel processo amministrativo, in Dir. Proc. Amm., 3/2012, 1012 ss.; TROPEA, Considerazioni sul principio di non contestazione nel processo amministrativo, anche alla luce delle prime applicazioni giurisprudenziali, ib., 1142 ss.
[26] Corsivo nostro.
[27] Sui fatti secondari rispetto al principio di non contestazione, v. per il processo civile, CEA, Il principio di non contestazione al vaglio delle sezioni unite, in Foro It., 2002, 2019 ss. ( nota a Cass. S.U. 23.1.2002 n. 761); PROTO PISANI, Allegazione dei fatti e principio di non contestazione nel processo civile, in Foro It., 2003, 604 ss.; Id, Ancora sulla allegazione dei fatti e sul principio di non contestazione nei processi a cognizione piena, in Foro It., 2006, 3144 ss. per il processo amministrativo, TROPEA , op.ult.cit., 1160 ss. Per PROTO PISANI, Allegazione dei fatti e principio di non contestazione, cit., talvolta il fatto principale può essere provato indirettamente, mediante un fatto secondario, che è fonte di presunzione ex artt. 2727 e 2729 c.c.
[28] Sui fatti secondari in relazione all’art. 64 2° comma c.p.a, v. ,da ultimo, Codice del nuovo processo amministrativo, a cura di CARINGELLA- PROTTO, Roma, 2012; v. anche FOLLIERI F., Il principio di non contestazione, cit., 1029 ss.
[29] TROPEA, cit., 1156. Facendo un confronto con il processo civile, per PROTO PISANI, Allegazione dei fatti e principio di non contestazione, cit., 608, la non contestazione opera allo stesso modo sia per i fatti principali, sia per i fatti secondari.
[30] In realtà si tratta di fatti secondari di cui il ricorrente non ha una disponibilità: ciò in quanto potrebbe procurarsi dei precedenti giudiziari, ma più difficilmente potrebbe produrre precedenti di carattere procedimentale, riguardanti diversi soggetti destinatari del procedimento.
[31] Su questa norma, v. Codice del nuovo processo amministrativo, cit., 384.
[32] Sull’impugnazione degli atti interlocutori v. TIGANO, Corte dei Conti ed attività amministrativa, Torino, 2008, 381 ss. L’A. rileva che quando la decisione viene rinviata dall’amministrazione ad un evento futuro ed incerto, allora potrà essere impugnata con un ordinario giudizio di legittimità. Vi sono poi per l’A., ipotesi di confine: per es. l’amministrazione, in relazione ad una graduatoria, esita a proclamare i vincitori o a far scorrere la graduatoria in presenza di rinunce. Se il cittadino adotta atti d’impulso, l’amministrazione potrebbe porre in essere atti di carattere interlocutorio, di fronte ai quali il cittadino sarebbe posto nell’alternativa o di impugnarli o di attivare il rito del silenzio.
[33] Per questa definizione di conversione dell’azione, v. da ultimo CARBONE, L’azione di adempimento nel processo amministrativo, Torino 2012, 210 ss.
[34] In tema di silenzio-inadempimento, la giurisprudenza ritiene che l’adozione di un qualsiasi provvedimento, ancorchè non satisfattivo dell’interesse dell’ istante, fa venire meno i presupposti per la condanna dell’amministrazione a provvedere sull’istanza. Se tale provvedimento interviene nel corso del giudizio, il ricorso è improcedibile, v. ad es. Tar Puglia Sez I 30.1.2012 n. 188, in Foro Amm. Tar, 2012, 266.
[35] Sulla conoscenza del provvedimento nel processo ci si permette di rinviare al nostro scritto, Comunicazione del provvedimento e funzione procedimentale, Milano, 2012, 123 ss.
[36] Nella direzione dell’ammissibilità del ricorso per motivi aggiunti nel giudizio sul silenzio, in relazione all’art. 117, comma 5°, c.p.a. v. ad es.Tar Lazio Sez II bis 2.2.2012 n. 1138, in Foro Amm. Tar, 2012, 458.
[37] Da questa consapevolezza da parte del Collegio del comportamento “calcolatore” dell’amministrazione, però derivano conseguenze del tutto favorevoli a quest’ultima, con notevoli perplessità in relazione al principio del giusto processo e dell’effettività della tutela.
[38] V. in questa direzione, TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2013, 194.
[39] Su questa problematica, v. da ultimo SAITTA F., Gare pubbliche e doppie impugnative, facoltative e non: un quadro giurisprudenziale non sempre coerente (nota ad Ad. Plen. 31.7.2012 n. 31), in Foro Amm. Cds, 2012, 3165 ss., con ampi riferimenti dottrinali e giurisprudenziali.
[40] Secondo SAITTA F., op.ult.cit., 3181, è peraltro piuttosto difficile individuare nette differenze tra il nesso di presupposizione tra atti rispetto ad una generica relazione di anteriorità e posteriorità tra atti, oppure ancora ad una relazione tra atti in cui il primo è pura anticipazione del secondo.
[41] V. la tesi di SPAMPINATO, L’interesse a ricorrere nel processo amministrativo, cit., 213 ss.
Autorevole dottrina, in passato ha ritenuto che non può riconoscersi l’esistenza di un obbligo della p.a. di annullare d’ufficio tutti gli atti conseguenziali strettamente connessi con quello annullato in sede giurisdizionale, v. sul punto Virga P., Caducazione dell’atto amministrativo per effetto travolgente dell’annullamento giurisdizionale, in Studi in memoria di Enrico Guicciardi, Padova, 1975, 698. Esprime perplessità sulla propagazione degli effetti dell’annullamento dall’atto antecedente all’atto successivo Trimarchi Banfi, Tutela specifica e tutela risarcitoria, Torino, 2000, 108 ss. cit., 108 ss.. Successivamente sull’effetto caducante automatico, v. Sticchi Damiani E., La caducazione degli atti amministrativi per nesso di presupposizione, in Diritto processuale amministrativo, 3/2003, 635 ss. L’A. in particolare sottolinea che l’istituto in questione è di creazione esclusivamente giurisprudenziale e si pone in contrasto con alcuni principi fondamentali del sistema di giustizia amministrativa, quali l’inoppugnabilità degli atti amministrativi e il contraddittorio (corsivi dell’A., op. cit., 639).
Di recente le perplessità vengono sollevate da SAITTA F., cit., 3183, il quale ritiene che argomento fondamentale che si oppone alla tesi della caducazione automatica è il rispetto del principio del contraddittorio. Per esempio non si può affermare la caducazione automatica del provvedimento di aggiudicazione rispetto all’annullamento giurisdizionale del provvedimento di esclusione dalla gara, in quanto nel caso del provvedimento di aggiudicazione l’aggiudicatario è un controinteressato successivo che non è stato in tutta evidenza intimato nel ricorso avverso l’atto d’esclusione. La giurisprudenza recente in materia mantiene ferma la tradizionale distinzione tra invalidità ad effetto caducante ed invalidità ad effetto viziante. Nel primo caso l’annullamento dell’atto presupposto si estende automaticamente all’atto conseguenziale anche quando quest’ultimo non è stato impugnato, mentre nel secondo caso l’atto conseguenziale è affetto da illegittimità derivata, ma resta efficace ove non ritualmente impugnato. V. Cons. St. Sez VI 2.2.2012 n. 585, in Foro Amm. Cds, 2/2012.
[42] Ci si permette di richiamare il nostro Profili della pregiudizialità amministrativa, Acireale- Roma , 2008, 233 ss.
[43] Op.ult. cit., 243.
[44] V. in questa direzione TIGANO, Corte dei Conti e attività amministrativa, cit., 387, per cui la giurisprudenza amministrativa progressivamente accoglie il problema del rapporto tra efficienza e decisione amministrativa. Questo profilo efficientistico viene fondato sui parametri dell’art. 1 della L. n. 241 del 1990 e sul principio del buon andamento di cui all’art. 97 Cost.
[45] Certezza che, come si è cercato di dimostrare in un nostro precedente scritto, non deriva in senso stretto dall’adozione dell’atto finale, quanto dalla sua comunicazione all’amministrato, v. Comunicazione del provvedimento amministrativo, cit., 143.
[46] Sulla comunicazione del parere vincolante v. op.ult.cit., 201, nota 15.
[47] V. in questa direzione le illuminanti considerazioni di LEDDA, Il rifiuto di provvedimento amministrativo, Torino, 1964, 73.
[48] In atto peraltro bisogna considerare che l’art. 28 del D.L. 21.6.2013 n. 69 (Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia) prevede un indennizzo da ritardo nella conclusione del procedimento. V. sul punto i rilievi interpretativi di VOLPE, Silenzio inadempimento e tutela indennitaria, in www.Lexitalia.it
[49] Rispetto a tale richiesta di risarcimento del danno l’impugnazione del parere, ove questo si consideri un atto di contenuto sostanzialmente decisorio, sembra rilevante, ove si consideri la disposizione dell’art. 30, comma 3° del c.p.a., in forza del quale è escluso dal risarcimento il danno che si sarebbe potuto evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento dei mezzi di tutela previsti. Su questa norma si è considerato che si tratta di una norma di carattere sostanziale diretta a derogare l’art. 1227 c.c., per cui si impone una particolare diligenza al debitore, anche il relazione all’esperimento dei mezzi di tutela. V. per tutti, in questa direzione, TRAVI, osservazione a Corte Cost. 12 12.2012 n. 280, in Foro It., 4/2013, 1070. Su questa disposizione in relazione all’impugnazione degli atti procedimentali un cenno nel nostro Rilievi in tema di motivazione del ritardo nella conclusione del procedimento tra legislazione statale e legislazione regionale siciliana, in Foro Amm. Tar fasc. 11/2012, 3750. Ivi si sottolinea che se per esempio vi sia un arresto procedimentale (l’amministrazione ad esempio, nella imminenza della conclusione del procedimento, lo rinvia sine die, subordinando la sua conclusione ad una conferenza di servizi cui dovrebbero partecipare autorità amministrazione che erano già a vario titolo, intervenuti nel procedimento). E’ conforme alla realtà pensare che il giudice amministrativo non concederà il risarcimento al cittadino ove questi non abbia impugnato tempestivamente il provvedimento che dispone l’arresto procedimentale con contestuale richiesta di sospensiva.
[50] Questa norma metterebbe in discussione quella giurisprudenza che ritiene ammissibile l’esistenza di “risposte di cortesia” da parte della pubblica amministrazione, v. ad es. Cons. St. Sez IV 7.1.2013 n. 24, in www.giustizia-amministrativa.it. Tali risposte di cortesia verrebbero a configurarsi ad es. in relazione alla decisione citata, quando l’amministrazione “rammenta” all’istante una situazione precedente senza effettuare una nuova ponderazione d’interessi. Alla luce invece della norma citata la “risposta” deve essere comunque data ed avendo natura di provvedimento amministrativo in astratto è impugnabile.
[51] Recentemente si è acutamente sostenuto che le pretese procedimentali sono da considerare alla stregua di diritti fondamentali . Nell’ambito delle pretese procedimentali si colloca il potere di ottenere una decisione espressa e motivata entro un termine determinato. Tali diritto fondamentali troverebbero adeguata protezione mediante la tutela di annullamento. V. in questa direzione, PERFETTI, Pretese procedimentali come diritti fondamentali. Oltre la contrapposizione tra diritto ed interesse legittimo, in Dir. Proc. Amm. 3/2012, 875. Tale tesi peraltro ci fa sorgere qualche perplessità in relazione al provvedimento adottato in ritardo o comunicato tardivamente, perchè in tal caso, a nostro sommesso avviso, l’illegittimità non riguarda il provvedimento ma il procedimento: quindi la misura d’annullamento del provvedimento finale non potrebbe operare, ma semmai sarebbe più adeguata una richiesta risarcitoria.
[52] Per il richiamo a questo orientamento giurisprudenziale, v. Cons. St. Sez IV 16.12.2011 n. 1829, cit.
[53] In terminis, la decisione richiamata in nota precedente, per cui l’amministrazione“non avanzi oltre nel procedimento amministrativo, non provvedendo sull’istanza di parte, alla luce di un parere vincolante contrario. In questo caso si verificherebbe di fatto un arresto procedimentale, tale da rendere impugnabile- non diversamente da qualunque atto che determina un arresto procedimentale- il parere vincolante”.

(pubblicato il 31.7.2013)

Note

L'articolo Note in tema di pareri vincolanti, prassi illegittima e conclusione del procedimento amministrativo proviene da Giustamm.

Con l’articolo 41 (rubricato Disposizioni in materia ambientale) del decreto-legge 21 giugno 2013, n. 69[2] (cd. “decreto del fare”), il Governo Letta ha apportato, volendo arrestarci alle novità più rilevanti, modifiche (i) alla disciplina normativa in materia di gestione e trattamento delle acque di falda[3], nell’ambito dello svolgimento delle attività di bonifica di siti contaminati, attualmente prevista all’articolo 243 del cd. Codice dell’Ambiente[4] e, (ii) parzialmente, a quella in materia di terre e rocce da scavo, prevista dal D.M. 10 agosto 2012, n. 161[5]. In coda all’articolo in commento, infine, il Governo ha introdotto la possibilità per il Ministro dell’Ambiente di nominare commissari ad acta per tentare di risolvere definitivamente l’emergenza rifiuti in Campania.
Il testo pubblicato in Gazzetta Ufficiale sta già facendo registrare alcune critiche. Ingiuste? Vediamone le ragioni, ma non senza aver prima analizzato il contenuto delle nuove norme.
Acque di falda
La vecchia versione dell’articolo 243 prevedeva che le acque di falda emunte dalle falde sotterranee, nell’ambito degli interventi di bonifica o messa in sicurezza di un sito contaminato, potessero essere scaricate, direttamente o dopo essere state utilizzate in cicli produttivi in esercizio nel sito stesso, nel rispetto dei limiti di emissione di acque reflue industriali in acque superficiali. Le modifiche apportate all’articolo 243 del Codice dell’Ambiente, nell’abrogare contestualmente il testo appena riportato, introducono una disciplina molto più complessa, e per certi aspetti in apparente contraddizione con taluni principi comunitari e costituzionali in materia ambientale (il “chi inquina paga” e l’“azione preventiva”, su tutti, ex art. 191(2) del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea), per non tacere delle non inverosimili distorsioni concorrenziali tra operatori che nel corso degli ultimi anni hanno portato a buon fine un processo di bonifica, e coloro che, da oggi, potrebbero avvalersi di norme meno restrittive.
Anzitutto la nuova disposizione interessa solo acque di falda contaminate che al contempo “determinano una situazione di rischio sanitario” – così venendo potenzialmente a restringersi dal punto di vista oggettivo il novero delle situazioni cui il nuovo articolo sembra essere applicabile, poiché la nuova disciplina[6], a differenza di quella precedente, non verrebbe ad applicarsi a casi di contaminazione che non comportino allo stesso tempo un rischio sanitario.
In merito poi agli obblighi posti in capo al soggetto attivo nella bonifica, questi sarà tenuto:
• in primo luogo, a eliminare la fonte di contaminazione, ma solo “ove possibile ed economicamente sostenibile”, senza però che la norma fornisca chiarimenti né su chi sia l’ente che debba esprimere tale valutazione; né su quali siano i parametri intorno ai quali far ruotare il giudizio circa la possibilità e la sostenibilità economica dell’intervento (e peraltro, sembrerebbe, senza che sia stato preso in considerazione il fatto che il concetto di sostenibilità è strutturalmente declinato anche per includere gli interessi delle generazioni future, e non solo di quella presente); e
• in secondo luogo, ad adottare “misure di attenuazione della diffusione della contaminazione” conformi alle finalità generali e agli obiettivi di tutela, conservazione e risparmio delle risorse idriche stabiliti dalla parte terza del Codice dell’Ambiente.
Le perplessità suscitate dal tenore delle due disposizioni appena menzionate non sembrano del tutto prive di fondatezza. Da un lato perché queste ultime incidono nel pur necessario bilanciamento tra più interessi (tutela dell’ambiente da un lato, e libertà di iniziativa economica dall’altro)[7], in modo da poter lasciare ipoteticamente sguarnito di copertura il primo, e quasi dimenticandosi i soprarichiamati principi comunitari – presenti oramai da decenni nei Trattati CE/UE – del “chi inquina paga” e di “azione preventiva”. Dall’altro perché si chiarisce apertamente che il fine ultimo non è quello di eliminare la contaminazione, ma di attenuarne, e per quanto possibile, la diffusione, con un giudizio circa attenuazione e possibilità, i cui contorni non vengono in alcun modo delineati.
Per quanto riguarda poi gli interventi di conterminazione fisica o idraulica con emungimento e trattamento delle acque di falda contaminate, questi saranno ammessi solo nei casi in cui non sia altrimenti possibile eliminare, prevenire o “ridurre a livelli accettabili il rischio sanitario” associato alla circolazione e alla diffusione delle stesse. Nel rispetto dei principi di risparmio idrico sopra menzionati, in tali occasioni dovrà essere valutata – in primis dalla P.A., è da presumersi(?) – la possibilità tecnica di utilizzazione delle acque emunte nei cicli produttivi in esercizio nel sito stesso.
Qualora poi non si proceda secondo i principi sopra indicati, l’immissione di acque emunte in corpi idrici superficiali o in fognatura deve avvenire previo trattamento depurativo da effettuare presso un apposito impianto di trattamento delle acque di falda o presso gli impianti di trattamento delle acque reflue industriali esistenti e in esercizio in loco, che risultino tecnicamente idonei.
Le acque emunte convogliate tramite un sistema stabile di collettamento che collega senza soluzione di continuità il punto di prelievo di tali acque con il punto di immissione delle stesse, previo trattamento di depurazione, in corpo ricettore, vengono assimilate alle acque reflue industriali che provengono da uno scarico, e come tali saranno soggette al regime autorizzatorio previsto dalla parte terza del Codice dell’Ambiente.
Per quanto concerne invece la reimmissione, previo trattamento, delle acque sotterranee nella stessa unità geologica da cui le stesse sono state estratte, la nuova norma sembra introdurre una disciplina che potrebbe mettere a rischio la salubrità delle acque sotterranee, dato che è venuto meno l’inciso che richiedeva che tali acque non dovessero contenere altre sostanze “pericolose”. Ad avviso di alcuni l’abrogazione dell’aggettivo “pericolose” potrebbe essere una ulteriore fonte di pericolo per la tutela delle acque. La norma, in realtà, sembra limitarsi a prevedere che nessun’altra sostanza – ivi incluse quelle “pericolose”, è da intendersi – dev’essere contenuta nelle acque emunte reimmesse.
Più in generale, e a conclusione di questo primo paragrafo, va detto che per un paese che al 31 maggio 2013 contava ben 31 procedure di infrazione comunitaria in materia ambientale, su un totale di 103[8], forse non si avvertiva la necessità di un provvedimento con fin troppe zone d’ombra, e che già da una prima rapida lettura presenta non poche contraddizioni con norme ad esso sovraordinate. Su tutte, in aggiunta ai Trattati europei menzionati: la direttiva comunitaria in materia di acque (2000/60/CE), che ha come obiettivo ultimo quello di raggiungere un “buono stato” ecologico e chimico di tutte le acque comunitarie entro il 2015, e quella sul danno ambientale (2004/35/CE), che – per i danni che interessano l’acqua – mira a ripristinare le condizioni originarie dell’ambiente precedenti al danno; nonché, a livello nazionale, gli articoli 9, 32, 41 e 42 della Costituzione, per come ripetutamente interpretati dai Giudici della Consulta sino ad oggi, in materia di tutela ambientale[9].
Terre e rocce da scavo
Non si può poi non menzionare una nuova norma introdotta in materia di terre e rocce da scavo[10] (ad opera del comma 2 dell’articolo 41 del “decreto del fare”) che prevede che il D.M. 10 agosto 2012, n. 161 sia da applicarsi solo alle terre e rocce da scavo che provengono da attività o opere soggette a valutazione d’impatto ambientale (VIA) o ad autorizzazione integrata ambientale (AIA). Il testo approvato, di per sé apparentemente innocuo nella sua chiarezza, si dimostra essere forse, ma è legittimo immaginare inavvertitamente, l’ennesimo indizio di come l’ipertrofia normativa per decretazione d’urgenza, che ormai colpisce il nostro sistema istituzionale da tempo, possa condurre a una pessima attività di redazione normativa, con conseguente fragilità della regolazione e sua inevitabile inefficacia[11].
Infatti, pochi giorni dopo l’entrata in vigore del “decreto del fare” (22 giugno 2013), è entrata in vigore la legge n. 71/2013 (26 giugno 2013) di conversione dell’ancor più precedente decreto legge n. 43, del 26 aprile 2013, contenente norme su alcune emergenze ambientali (es. città di Piombino), e con essa la questione delle terre e rocce da scavo ha subito un’ulteriore evoluzione normativa, a distanza di soli 4(!) giorni dall’entrata in vigore del “decreto del fare” (il quale, a sua volta, subirà verosimilmente ulteriori cambiamenti ad opera delle Camere in sede di conversione)[12].
Nel caso che qui ci interessa, l’articolo 8-bis, comma 2, della legge n. 71/2013 prevede che ai cantieri con volumi di scavo sino a 6 mila/mc si applicheranno di nuovo le indicazioni dell’articolo 186 del Codice dell’Ambiente. In virtù dell’entrata in vigore della legge n. 71/2013 rimarrebbe peraltro incerto il regime di gestione delle terre e rocce per i cantieri non soggetti a VIA – AIA, ma con volumi di scavo maggiori a 6 mila/mc per i quali rimane l’alternativa di utilizzare le previsioni dell’articolo 186 del Codice dell’Ambiente ovvero quelle generali sui sottoprodotti dell’articolo 184-bis del medesimo codice.
Se gli interventi in corso per i quali sono state seguite le indicazioni del D.M. n. 161/2012 dovrebbero legittimamente essere portati a termine seguendo quanto ivi previsto, per i nuovi interventi appare assolutamente necessario che tanto il Parlamento in sede di conversione del “decreto del fare”, quanto il Ministero dell’Ambiente in sede di applicazione/interpretazione delle norme attualmente vigenti, forniscano al più presto – come già richiesto da alcuni operatori – una chiara lettura delle norme vigenti.
Emergenza rifiuti Regione Campania
Infine, in relazione alla procedura di infrazione comunitaria n. 2007/2195 (che si è conclusa con sentenza C-297/08 che ha constatato l’inadempimento dell’Italia, non avendo adottato questa, in relazione alla regione Campania, tutte le misure necessarie per un corretto smaltimento e recupero di rifiuti), l’articolo 41 del “decreto del fare” prevede che al fine di consentire la semplificazione e l’accelerazione nell’attuazione degli interventi di adeguamento del sistema dei rifiuti nella Regione Campania e di accelerare l’attuazione delle azioni in corso per il superamento delle criticità della gestione del sistema stesso, il Ministro dell’Ambiente debba nominare uno o più commissari ad acta per provvedere, in via sostitutiva degli enti competenti in via ordinaria, alla realizzazione e l’avvio della gestione degli impianti nella Regione, già previsti e non ancora realizzati, e per le altre iniziative strettamente strumentali e necessarie.

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[1] Avvocato, LL.M. University of Michigan Law School (2009), Dottorando di ricerca in Diritto ed economia dell’ambiente presso l’Università degli Studi di Roma “Tor Vergata”.
[2] Contenente Disposizioni urgenti per il rilancio dell’economia, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n.144 del 21 giugno 2013 – Suppl. Ordinario n. 50, ed entrato in vigore il successivo 22 giugno.
[3] Articolo 243 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.
[4] Decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.
[5] Contenente il Regolamento recante la disciplina dell’utilizzazione delle terre e rocce da scavo.
[6] Peraltro, anche la necessità di procedere ad accertamento della sussistenza del rischio sanitario, oltre a rallentare di per sé il procedimento, si presenta come piuttosto complessa, e non sempre di facile soluzione.
[7] Come afferma S. Grassi, in TUTELA DELL’AMBIENTE (diritto amministrativo), contributo pubblicato sul sito internet dell’Università degli Studi di Firenze, http://www.unifi.it/, il bilanciamento deve “essere esterno, quando compone ragionevolmente gli interessi alla tutela dell’ambiente con altri interessi pariordinati – come, ad esempio, i valori della salute o dell’iniziativa economica – e può essere anche interno, per individuare in concreto quali, tra i molteplici interessi connessi all’equilibrio ecologico, debbono essere perseguiti e quali strumenti utilizzare per raggiungere l’obiettivo della tutela”.
[8] Cfr. dati sito internet Ministero per le Politiche Comunitarie, http://www.politicheeuropee.it/attivita/15141/dati.
[9] Si veda, ad esempio, il punto 2.2. del “considerato in diritto” della sentenza Corte Cost. 30 dicembre 1987 n. 641.
[10] Articolo 184-bis del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152.
[11] Ipertrofia che ultimamente, peraltro, è stata posta in cattiva luce dalla pronuncia della Corte Costituzionale che ha dichiarato l’illegittimità di alcuni articoli dei decreti legge n. 201/2011 e n. 95/2012, rispettivamente convertiti in legge n. 214/2011 e n. 135/2012, con cui Governo Monti e Parlamento della passata legislatura provavano ad avviare una riscrittura della disciplina in materia di province.
[12] Per una disamina dei temi connessi alla attività di normazione, e alle sue connesse insidie, si rinvia a un recente contributo di B.G. Mattarella, La trappola delle leggi – Molte, oscure, complicate, Il Mulino, 2011.

(pubblicato il 18.7.2013)

Note

L'articolo Nota su disposizioni in materia ambientale nel cd. ”Decreto del fare” proviene da Giustamm.

Abstract
La normativa statale che disciplina l’installazione degli impianti eolici è il D. Lgs. n. 387/2003 in attuazione della direttiva 2001/77/CE. Il procedimento amministrativo per il rilascio del titolo è unico e deve concludersi entro 90 giorni. Nella prassi il termine è diffusamente disatteso, determinando una prevedibile difficoltà per lo Stato italiano nel raggiungimento degli obiettivi internazionali fissati con l’accordo di Kyoto e di quelli comunitari fissati per il 2020. Il presente studio indaga sulle cause di tale disposizione mediante l’analisi della giurisprudenza costituzionale in materia. In particolare, si affronta il problema della individuazione dell’ambito della potestà legislativa regionale. Il D. Lgs. n. 387 del 2003 riconosce alle Regioni il potere di adottare misure aggiuntive rispetto a quelle nazionali per la promozione dell’aumento del consumo di elettricità da fonti rinnovabili. La formulazione della disposizione lascia ampio spazio alle regioni di intervenire non soltanto con misure incentivanti la realizzazione di impianti e la produzione dell’energia da fonti rinnovabili, ma anche determinando incentivi peculiari a seconda delle diverse realtà ambientali, territoriali e sociali.
Il problema si è posto soprattutto per il ritardo con il quale il legislatore statale ha provveduto all’emanazione delle linee guida nazionali introdotte, disposte solo di recente con D.M. n.219 del 2010. Il vuoto normativo aveva indotto le Regioni ad adottare proprie discipline e linee guida. L’analisi della giurisprudenza costituzionale su tali interventi normativi dimostra che essi hanno tradito le finalità cui avrebbero dovuto aspirare: contemperare la diffusione delle energie rinnovabili per garantire una sempre più efficace tutela ambientale e nello stesso tempo garantire anche una tutela paesaggistica. L’auspicio è che con l’introduzione delle linee guida statali le Regioni possano orientarsi meglio nel disporre le relative autorizzazioni e compiere valutazioni che tengano in maggiore considerazione la tutela ambientale.

The installation of wind farms is regulated by the State law D.lgs. n. 387/2003, in implementation of Directive 2001/77/CE. The authorization is issued through a single administrative procedure to be accomplished within 90 days. Nevertheless, the deadline is frequently overrun, which predictably causes difficulty for the Italian State to meet the international targets set by the Kyoto Agreement and by the Community agreements to be accomplished within 2020. The present study investigates the causes of such a disposition through the analysis of decisions at the Constitution Court on the issue. The problem of determining the regional legislative powers will be focused on, in particular, D.lgs n. 387/2003 grants the Regions the authority to take special measures, in addition to the national ones, in order to promote the increase in use of electricity derived from renewable sources. In its formulation, the disposition grants the region wide freedom of intervention, as far as the enhancement of wind farms installation and the production of renewable energy are concerned.
The State legislator’s delay in providing the national guidelines has raised the issue. National guidelines were set only in 2010 by D.M n. 219. Such a lack of regulation had caused the Regions to adopt their own guidelines. However, a careful analysis of decisions of the Constitutional Court has proven that these instruments betrayed the principles they should have been based on: to enhance the environmental conservation, through the use of renewable energy, as well as to ensure the landscape protection. It is to be hoped that the new national guidelines may aid Regions in providing authorizations and carrying on evaluations which take the environmental protection into account, so to determine a possible development in the installation of wind farms.

SOMMARIO: 1. Quadro sintetico della legislazione statale: a) la disciplina generale del D.lgs. n. 387/2003; b) il D.M. n. 219/2010. – 2. Quadro sintetico delle norme regionali. – 3. La vicenda della Regione Puglia.- 4. Il problema della tutela paesaggistica. – 5. Le linee fondamentali della giurisprudenza costituzionale e amministrativa.

1. Quadro sintetico della legislazione statale: a) la disciplina generale del D.lgs. n. 387/2003.
Il D.lgs. n. 387/2003 disciplina la produzione e il trasporto dell’energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili. Esso, sinteticamente, si fonda su un impianto di regole¹, volto ad agevolare e promuovere l’installazione degli impianti di produzione energetica tramite l’impiego di fonti rinnovabili.
Tra gli obiettivi del D. Lgs. n. 387 del 2003, specificatamente indicati all’art. 1, vi sono, anzitutto, quello di promuovere un maggior contributo delle fonti energetiche rinnovabili per la produzione di elettricità nel mercato italiano e comunitario, nonché quello di sostenere delle misure per il perseguimento degli obiettivi nazionali definiti con le relazioni predisposte dal Ministro per le attività produttive ai sensi dell’art 3, par. 2 della direttiva 2001/77/CE. L’art 4. del decreto legislativo in parola prevede, altresì, un progressivo incremento annuale di quella quota minima di elettricità prodotta da impianti alimentati da fonti rinnovabili che deve essere immessa nel sistema elettrico nazionale ai sensi dell’art. 11 del D. Lgs. 16 marzo 1999, n. 79, il quale sancisce che gli importatori e i soggetti responsabili degli impianti che, in ciascun anno, importano o producono energia elettrica da fonti non rinnovabili, hanno l’obbligo di immettere nel sistema elettrico nazionale, nell’anno successivo, una quota prodotta da impianti da fonti rinnovabili entrati in esercizio.
Più in particolare, l’art. 4 di cui sopra dispone che, a partire dall’anno 2004 e fino al 2006, la quota (precedentemente fissata nella misura del 2% dal decreto del Ministro dell’ambiente del 11 Novembre 1999) sia incrementata annualmente di 0,35 punti percentuali, mentre ulteriori incrementi della medesima quota sono stati affidati ai successivi decreti del Ministro per le attività produttive, emanati di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio, sentita la Conferenza Unificata.
L’obbligo di immettere nel sistema elettrico le predette quote minime, attuabile anche mediante l’acquisto, in tutto o in parte, dell’equivalente quota o i relativi diritti da altri produttori, è anche alla base della domanda nel mercato dei certificati verdi già disciplinati dal D. Lgs. Del 16 Marzo 1999, n. 79, richiamati, inoltre, dall’art 2 del D. Lgs. n. 387 del 2003, che ne conferma l’attuale vigenza, definendoli come diritti fruibili proprio per impianti privati che hanno ottenuto la qualificazione di alimentazione da fonti rinnovabili dal gestore della rete.
L’ art. 11 del D. Lgs. n. 387 prevede che per l’elettricità prodotta da impianti alimentati da tali fonti, su richiesta del produttore, si debba fornire la cosiddetta garanzia di origine della produzione da fonti rinnovabili, a condizione che gli impianti da cui l’elettricità certificata proviene abbiano una produzione annua non inferiore a 100 MWh. Come anche l’art 5 della direttiva 2001/77/CE precisava, infatti, l’obiettivo fondamentale delle garanzie di origine è quello di consentire ai produttori di dimostrare che l’elettricità da essi venduta proviene da fonti energetiche rinnovabili, anche nel contesto comunitario, rispetto al quale le garanzie sono reciprocamente riconosciute dagli Stati membri, ed un eventuale mancato riconoscimento da parte di uno di questi deve essere fondato su criteri oggettivi, trasparenti e non discriminatori.
Il D. Lgs. n. 387 del 2003 all’art. 10, comma 3, riconosce alle Regioni il potere di adottare misure aggiuntive rispetto a quelle nazionali per la promozione dell’aumento del consumo di elettricità da fonti rinnovabili. La formulazione della disposizione sembra, quindi, lasciare ampio spazio alle Regioni di intervenire, non soltanto con misure incentivanti la realizzazione di impianti e la produzione dell’energia da fonti rinnovabili, ma anche mediante discipline collegate al consumo delle stesse, determinando incentivi peculiari a seconda delle diverse realtà ambientali, territoriali e sociali. Pertanto, in attuazione di un più efficace principio di leale collaborazione con lo Stato, nel perseguire gli obiettivi nazionali di consumo di energia prodotta da fonti rinnovabili, prefissati ai sensi dell’art. 3, comma 2 della direttiva 2001/77/CE, dovrebbero essere proprio le Regioni ad impegnarsi massimamente nell’individuare e porre in essere ogni misura che possa contribuire ad un più razionale sfruttamento di quelle risorse che nell’ambito dei diversi territori si rivelino più idonee ad alimentare impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili. La Regione costituisce “la sede” del procedimento unico, il luogo di raccordo per l’esercizio delle diverse competenze e la sua facoltà relativa al rilascio dell’autorizzazione unica è da intendersi in senso formale, dopo l’esercizio della valutazione complessiva di tutti gli interessi in gioco e in conflitto fra loro esaminati in sede di conferenza di servizi da parte degli enti normativamente preposti, compresa quella relativa al rilascio dei titoli edificatori da parte dei comuni.
Per quanto concerne, poi, l’allacciamento degli impianti alimentati dalle fonti rinnovabili alla rete elettrica, l’art. 14, ne agevola la connessione disponendo, da un lato, che i gestori della rete sono obbligati a fornire al produttore, che richiede il collegamento alla rete elettrica, le soluzioni atte a favorire l’accesso, unitamente alle stime dei costi e della relativa ripartizione; dall’altro, che l’autorità per l’energia elettrica e il gas adotti i provvedimenti eventualmente necessari per garantire che la tariffazione dei costi di trasmissione e di distribuzione non penalizzi l’elettricità prodotta da fonti energetiche rinnovabili, compresa quella prodotta in zone periferiche, quali le Regioni insulari e le Regioni a bassa densità di popolazione.
Con riferimento, infine, agli incentivi relativi alla partecipazione al mercato elettrico e all’immissione nel sistema elettrico dell’energia derivante da fonti rinnovabili, l’art. 13 del D. Lgs. n. 387 ribadisce e conferma l’obbligo di utilizzazione prioritaria, nonché il diritto alla precedenza nel dispacciamento della stessa rispetto a quella derivante dalle fonti convenzionali.
Gli art 3 e 16 suscitano particolare interesse in quanto finalizzati ad assicurare un monitoraggio sull’efficienza della formazione relativa all’incentivazione delle fonti rinnovabili, garantendone la funzionalità e promuovendo la verifica degli effetti concretamente conseguiti dalle molteplici misure di sostegno alle fonti stesse.
Si tratta di norme di assoluto rilievo, dal momento che evidenziano come a livello legislativo lo scopo di valorizzare l’energia derivante da fonti rinnovabili non possa essere adeguatamente perseguito attraverso la mera introduzione di agevolazioni e incentivazioni nei confronti della produzione e del relativo sfruttamento di tali risorse, ma, piuttosto, mediante il perseguimento l’effettività di dette misure, valutando costantemente i benefici da esse prodotti, altresì in termini di risultati. Tali obiettivi di effettività vengono perseguiti anzitutto sotto il profilo organizzativo: l’art. 16 prevede, l’istituzione di un apposito organismo tecnico, quale l’Osservatorio nazionale sulle fonti rinnovabili e l’efficienza negli usi finali dell’energia, al quale vengono attribuite funzioni di monitoraggio e consultazione su dette fonti.
Ai sensi dell’art. 3, l’attività svolta dall’osservatorio è funzionale alla predisposizione di una relazione elaborata ogni due anni sulla base dei dati forniti dal gestore della rete, dal ministro delle attività produttive di concerto con il ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e con il ministro dell’economia e delle finanze, sentiti anche gli altri ministri interessati e la conferenza unificata, relazione da trasmettersi al parlamento e alla conferenza unificata. Questa relazione costituisce lo strumento fondamentale sia per la valutazione degli effetti prodotti dalla legislazione sulla promozione e sviluppo delle fonti rinnovabili, sia per la verifica del raggiungimento degli obiettivi nazionali individuati nelle relazioni, che l’Italia, come tutti gli altri Stati membri, deve presentare periodicamente ai sensi della direttiva 2001/77/CE sopra illustrata, con la quale si deve condurre una specifica analisi che dia conto, in particolare, anche dei fattori climatici che potrebbero condizionare il raggiungimento degli obiettivi di cui sopra e del grado di coerenza tra le misure adottate e il contributo ascritto alla produzione di elettricità da fonti rinnovabili nell’ambito degli impegni nazionali sui cambiamenti climatici².
Ancora, l’art. 12 del D. Lgs. n. 387 prevede che in sede di Conferenza unificata, su proposta del Ministro delle attività produttive, di concerto con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del Ministro per i beni culturali, siano approvate le linee guida per lo svolgimento del procedimento di rilascio dell’autorizzazione unica, volte ad assicurare una corretta localizzazione degli impianti eolici nel paesaggio.
Le opere per la realizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili sono di pubblica utilità, indifferibili ed urgenti. Il necessario titolo abilitativo è dato da un’autorizzazione unica, rilasciato dalla Regione o altro soggetto istituzionale delegato dalla stessa Regione, secondo le modalità stabilite dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 e nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela ambientale, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico. A tal fine entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione viene convocata una conferenza di servizi alla quale partecipano tutte le amministrazioni interessate³. Il procedimento amministrativo per il rilascio del titolo è unico e deve concludersi entro 90 giorni con effetto dal 29 Marzo 2011 ex art 12 D. Lgs. n. 387 del 2003, come riformato dall’art. 5, comma 2, del D. Lgs. 03 Marzo 2011, n. 28.
Nel caso in cui pervengano più domande di autorizzazione concorrenti riguardanti il medesimo comune, la Regione competente o la Provincia delegata possono stabilire criteri selettivi per il rilascio delle autorizzazioni, ove le domande presentate siano in numero superiore a quelle rilasciabili, compatibilmente con le esigenze dell’ambiente e del territorio. I suddetti criteri possono essere quello della priorità cronologica e della comparazione discrezionale, ma, nell’ambito di una valutazione comparativa, non deve essere dato peso preponderante all’aspetto della convenienza economica delle domande presentate.
L’autorizzazione unica regionale sostituisce ogni altra autorizzazione, ivi compreso il permesso di costruire e tutti gli atti di assenso ed i nulla-osta delle amministrazioni istituzionalmente deputate alla cura degli interessi sottesi alle normative vigenti in materia di tutela ambientale, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico, consentendo di esercitare gli impianti realizzati conformemente al progetto approvato.
I ritardi delle Amministrazioni locali nello svolgimento dei procedimenti autorizzativi possono pregiudicare in molti casi la realizzazione degli impianti eolici, rendendoli eccessivamente onerosi per gli imprenditori e determinando un difficile adeguamento alla disciplina comunitaria, esponendo lo Stato al rischio di sanzioni⁴: è, quindi, in tale ottica che appare legittimo un0020 eventuale intervento sostitutivo del Governo. Il procedimento per l’esercizio del potere sostitutivo, che deve avvenire nel rispetto del principio di sussidiarietà e di leale collaborazione, è disciplinato dall’art. 8 della legge 5 Giugno 2003, n. 131 che prevede, al comma 1, che il Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro competente per materia, anche su iniziativa delle Regioni o degli Enti locali, assegna all’ente interessato un congruo termine per adottare i provvedimenti dovuti o necessari; decorso inutilmente tale termine, il Consiglio dei Ministri adotta i provvedimenti necessari, anche normativi, ovvero nomina un apposito commissario. Alla riunione del Consiglio dei ministri partecipa il Presidente della Giunta regionale interessata al provvedimento. In luogo dell’adozione diretta dei provvedimenti da parte del Governo, la legge prevede che possa essere eseguito anche il tradizionale modello della nomina di un commissario ad acta, cioè di un organo straordinario dell’ente inadempiente che agisca in luogo di questo.
L’autorizzazione regionale deve contenere, in ogni caso, l’obbligo, in capo al soggetto esercente, di ripristinare lo stato dei luoghi a seguito della dismissione dell’impianto.
Tale impianto di regole, evidentemente ispirato ai principi della semplificazione procedimentale, non ha, tuttavia, condotto a risultati soddisfacenti sul piano applicativo: l’intento del legislatore di promuovere la semplificazione ed accelerazione dei procedimenti autorizzativi è stato in realtà frustrato nella prassi, che ha visto dilatarsi a dismisura i tempi di conclusione del procedimento. La durata media dei procedimenti autorizzativi per gli impianti a fonti rinnovabili nel nostro Paese, infatti, risulta tra le più alte d’Europa, dal momento che la tempistica individuata dal D. Lgs. n. 387/2003 viene, il più delle volte, disattesa. Si assiste spesso a procedimenti che, per quanto riguarda gli impianti ad energia eolica, possono arrivare a superare i tre anni, contro, ad esempio, i sei mesi della Germania, che negli anni ha consolidato il ruolo di primo piano nelle installazioni energetiche rinnovabili nel panorama mondiale⁵. Questo determina una prevedibile difficoltà per lo Stato italiano nel raggiungimento degli obiettivi internazionali e comunitari fissati per il 2020⁶. Ciò probabilmente a causa di un numero eccessivo di soggetti istituzionali coinvolti nel procedimento e di un elevato livello di decentramento amministrativo della materia in esame che, tuttavia, dovrebbe consistere in una chance di maggiore vicinanza della valutazione alle caratteristiche del territorio. Nel contempo, appare opportuno assicurare il coordinamento tra il contenuto dei piani regionali di sviluppo energetico, di tutela ambientale e dei piani paesaggistici, e l’equilibrato bilanciamento dei rilevanti interessi pubblici in esame.
L’art. 12, al comma 7, prevede che gli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili possono essere ubicati nelle zone agricole, pur se nell’ubicazione si debba tenere conto delle disposizioni sul sostegno al settore agricolo, con particolare riferimento alla valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali, alla tutela della biodiversità, del patrimonio culturale e del paesaggio rurale.
Nulla dice, però la norma con riferimento all’ente competente a bilanciare l’interesse pubblico ad incentivare gli impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili con gli anzidetti interessi. L’unico accenno in tal senso è presente al comma 10, nell’ambito delle linee guida per assicurare il corretto inserimento degli impianti eolici sul territorio garantendo la tutela del valore costituzionale del paesaggio: tale norma dispone che le Regioni, in attuazione delle linee guida, “possono procedere alle indicazioni di aree e siti non idonei alla installazione di specifiche tipologie di impianti”. Appare chiaro che la norma non definisce l’ente competente ad individuare le aree idonee per l’installazione degli impianti eolici, quindi la soluzione preferibile è quella di ricorrere alle generali disposizioni nazionali e Regionali in materia urbanistica, posto che si tratta di prevedere all’interno degli strumenti urbanistici, non tanto le aree maggiormente idonee all’insediamento, quanto le aree critiche, sotto gli unici profili consentiti, cioè sotto il profilo dell’impatto paesaggistico e sotto il profilo dell’idoneità, in ragione di particolari motivi di pregio di specifiche zone agricole.
La sede corretta per affrontare la valutazione del primo profilo preso in considerazione appare essere quella della pianificazione territoriale a livello regionale, perché la competenza in materia viene assegnata alla Regione espressamente dall’art.12, comma 10, del D. Lgs. n. 387/2003. Laddove, invece, si debbano valutare eventuali zone agricole di particolare pregio la sede corretta appare essere quella della pianificazione urbanistica comunale.
È necessario, però, precisare che, con riferimento alla pianificazione regionale, essa deve muoversi nel rispetto delle linee guida approvate in sede di Conferenza unificata Stato-regione, in modo che vi sia una omogeneità a livello nazionale circa i criteri di inserimento nel paesaggio. Con riferimento alla pianificazione comunale, essa non può tradursi in un divieto indiscriminato all’installazione degli impianti in considerazione, ma deve rappresentare un corretto bilanciamento tra interessi: da un lato, lo sviluppo di impianti di produzione di energia da fonte rinnovabili, e dall’altro, la tutela delle zone agricole, secondo quanto disposto dall’art. 12, comma 7.

Segue: b) il D.M. n. 219/2010.
Il decreto del Ministro dello sviluppo economico, pubblicato in Gazzetta Ufficiale in data 18 settembre 2010, n. 219, disciplina le linee guida nazionali per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti rinnovabili, constando di cinque parti: disposizioni generali; regime giuridico delle autorizzazioni; procedimento unico; inserimento degli impianti nel paesaggio e sul territorio; disposizioni transitorie e finali.
A sostegno di quanto già affermato dal D. Lgs. n. 387 del 2003, le linee guida nazionali all’art. 17 del decreto ministeriale n. 219 del 2010, dispongono che alla dichiarazione di non idoneità dell’area per l’installazione dell’impianto eolico provveda la Regione all’esito di un’apposita istruttoria, avente ad oggetto la ricognizione delle disposizioni volte alla tutela dell’ambiente, del paesaggio, del patrimonio storico e artistico, delle tradizioni agro-alimentari locali, della biodiversità e del paesaggio rurale che identificano obiettivi di protezione non compatibili con l’insediamento, in determinate aree, di specifiche tipologie e dimensioni di impianti. Gli esiti dell’istruttoria, dovranno contenere, in relazione a ciascuna area individuata come non idonea in relazione a specifiche tipologie e dimensioni di impianti, la descrizione delle incompatibilità riscontrate con gli obiettivi di protezione individuati nelle disposizioni in esame.
Con particolare riferimento ai temi della tutela paesaggistico-culturale – di particolare rilievo per gli approfondimenti dei paragrafi che seguono –, nella Parte Quarta, all’art.16, comma 4 si dispone che nell’autorizzare progetti localizzati in zone agricole caratterizzate da produzioni agroalimentari di qualità (produzioni biologiche, produzioni D.O.P., I.G.P., D.O.C., produzioni tradizionali) o di particolare pregio rispetto al contesto paesaggistico-culturale, deve essere verificato che l’insediamento e l’esercizio dell’impianto alimentato da fonti rinnovabili non comprometta o interferisca negativamente con le finalità perseguite dalle disposizioni in materia di sostegno nel settore agricolo, con particolare riferimento alla valorizzazione delle tradizioni agroalimentari locali, alla tutela della biodiversità, così come del patrimonio culturale e del paesaggio rurale.
Nell’allegato IV dello stesso d.m. si prevede, inoltre, che le Regioni possano procedere ad indicare come aree e siti non idonei alla installazione di specifiche tipologie di impianti, le aree particolarmente sensibili e vulnerabili alle trasformazioni territoriali e del paesaggio come: i siti inseriti nella lista del patrimonio mondiale dell’UNESCO, zone la cui immagine è storicizzata e i luoghi di notorietà internazionale in termini di attrattiva turistica; zone situate in prossimità di parchi archeologici; le aree naturali protette ai diversi livelli (nazionale, regionale, locale); le zone umide di importanza internazionale designate ai sensi della convenzione di Ramsar; le aree non comprese tra quelle citate precedentemente, ma che svolgono funzioni determinanti per la conservazione della biodiversità (aree contigue delle zone naturali protette); aree di riproduzione, alimentazione e transito di specie faunistiche protette; le aree caratterizzate da situazioni di dissesto e rischio idrogeologico.
L’allegato V al paragrafo 9, in linea con quanto già affermato all’art. 12, sancisce che al termine della vita utile dell’impianto si deve procedere alla dismissione dello stesso e al ripristino del sito in condizioni analoghe allo stato originario: a tale riguardo il proponente fornirà le opportune garanzie della effettiva dismissione e del ripristino del sito. Nello stesso allegato viene disposto che, qualora l’impianto risulti non operativo da più di dodici mesi, ad eccezione di specifiche situazioni determinate da interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria, il proprietario dovrà provvedere alla sua dismissione. Quest’ultima norma dimostra come sia assolutamente centrale preservare e tutelare l’integrità del paesaggio come valore costituzionale, al pari della tutela ambientale, rispetto alla quale nella tematica in esame assume una posizione anormalmente antagonista. È noto, infatti, che l’approccio tradizionale vede paesaggio e ambiente convergere nei metodi di tutela di tipo conservativo. Nel caso dell’eolico, invece, le tutele divergono.
L’art. 3 dell’allegato 5 del d.m. del 18/09/2010 n. 219 richiama quanto già sostenuto dalla Corte Costituzionale nella sentenza del 22 Luglio 2009, n. 225. La norma dispone che, per quanto riguarda la localizzazione dei parchi eolici, la relativa scelta dovrebbe tendere in via prioritaria, al recupero delle aree degradate rendendo compatibile la risorsa eolica con la creazione di nuovi valori coerenti con il contesto paesaggistico. L’impianto eolico dovrebbe, in altri termini, diventare una caratteristica stessa del paesaggio, in questo senso tale nuova struttura determinerà il progetto di un nuovo paesaggio. Inoltre, l’allegato 5, paragrafo 3.2, lettera j), dispone che in aree fortemente urbanizzate può essere opportuno prendere in considerazione luoghi dove sono già presenti grandi infrastrutture (linee elettriche, autostrade, insediamenti industriali) quale idonea ubicazione del nuovo impianto, poiché la commistione delle macchine eoliche ad impianti di altra natura ne limita l’impatto visivo.

2. Il ruolo dei Comuni nella realizzazione degli impianti eolici. Quadro sintetico delle norme regionali.
Il ruolo svolto dai Comuni, coinvolti nella realizzazione, sul proprio territorio, di impianti alimentati da fonti rinnovabili, consiste nel poter esprimere un parere in merito alla corretta localizzazione dei suddetti impianti esclusivamente nell’ambito della conferenza di servizi che precede il rilascio dell’autorizzazione unica da parte della Regione secondo quanto disposto dall’art. 12, comma 4, del d.lgs. n. 387 del 2003.
È opportuno valutare le ragioni che muovono i Comuni a voler selezionare i gestori, onde comprendere se esse possano comunque essere considerate nell’ambito del procedimento autorizzativo unico: vi possono essere, infatti, ragioni di carattere urbanistico volte a garantire la regolamentazione dei parchi eolici nell’ambito del territorio comunale o, ancora, ragioni di selezione di operatori dotati dei requisiti soggettivi ed oggettivi, tali da garantire all’amministrazione la serietà e l’affidabilità nella gestione del parco eolico.
La costruzione e l’esercizio di impianti eolici è attività concorrenziale soggetta alla sola autorizzazione regionale ex art. 12 del D. Lgs. n. 387/2003 e non un servizio pubblico locale, riservato al Comune e affidabile a terzi in concessione, contro il pagamento di un canone periodico. I Comuni pertanto non sono legittimati a bandire procedure ad evidenza pubblica, scegliendo la migliore proposta alla stregua dei criteri prettamente economici e qualificando il soggetto affidatario come concessionario esclusivo su tutto il territorio comunale. Inoltre, ai Comuni è preclusa la possibilità di stabilire unilateralmente, a proprio favore, misure compensative, peraltro di carattere economico (invece che ambientale e territoriale), essendo tale competenza affidata allo Stato o alla Regione, i quali possono adottarle, nell’ambito della conferenza di servizi, solamente in via eventuale e sulla base di una valutazione concreta e realistica.
L’autorizzazione amministrativa rilasciata dalla Regione (o dalle Province delegate dalle Regioni) deve essere disposta nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela ambientale, paesaggistica e del patrimonio storico artistico e può costituire, qualora occorra, variante allo strumento urbanistico. A tal fine, entro trenta giorni dal ricevimento della domanda di autorizzazione, la Regione deve convocare una conferenza di servizi alla quale devono partecipare tutte le amministrazioni interessate, esprimendo il proprio parere in tale sede. L’intento del legislatore statale, dunque, è quello di favorire le iniziative volte alla realizzazione degli impianti da fonti rinnovabili, ponendo l’accento sui principi della concentrazione, della contestuale partecipazione e decisione nell’obbligatoria e onnicomprensiva conferenza di servizi.
Corollario di tali principi è che le determinazioni delle amministrazioni interessate devono essere espresse solo in sede di conferenza di servizi, così da assicurare l’unicità del procedimento, mediante il coordinamento dei vari interessi pubblici, rilevanti per l’autorizzazione unica. Ciò comporta, ad esempio, che la soprintendenza per i beni archeologici non ha il potere di pronunciarsi sull’istanza di autorizzazione al di fuori della conferenza di servizi: infatti, per quanto astrattamente il potere di rilasciare pareri sulla compatibilità paesaggistica spetti alla soprintendenza, lo stesso deve necessariamente essere esercitato all’interno della procedura pena la sua illegittimità per incompetenza assoluta⁷.
L’introduzione, ad opera dell’art. 12, comma 3, fa riferimento alla conferenza di servizi⁸ come luogo procedimentale di valutazione e confronto dei vari interessi pubblici coinvolti nella realizzazione di un impianto produttivo di energia elettrica da fonti rinnovabili; questo istituto costituisce il mezzo di semplificazione e accelerazione delle procedure, ma non esime l’interessato dall’onere di fornire i necessari apporti collaborativi e anzitutto di consentire ai vari enti invitati alla conferenza di servizi di poter formulare le proprie valutazioni in un quadro di effettiva e approfondita conoscenza di tutti gli aspetti progettuali dell’impianto stesso, che presuppone lo studio e l’approfondimento da parte dei rispettivi uffici muniti della specifica competenza tecnica. La conferenza di servizi è momento di confronto delle diverse valutazioni in contraddittorio con l’interessato, che presuppone la piena conoscenza, da parte dei vari enti, della documentazione progettuale. Si registrano⁹, però, notevoli incertezze in ordine all’individuazione dei soggetti che devono prendere parte alla conferenza di servizi in parola e le soluzioni adottate su base regionale non sono affatto univoche: vi sono Regioni che lasciano che sia il responsabile del procedimento a dover individuare e convocare, in relazione alle specificità dell’impianto e del sito, le amministrazioni interessate, sulla base di un elenco meramente esemplificativo e non esaustivo¹⁰; altre, come la Campania¹¹ e il Molise¹² che non danno alcuna indicazione in proposito; altre ancora, come ad esempio l’Abruzzo¹³ e la Calabria¹⁴, prevedono che sia lo stesso proponente a dover allegare alla documentazione da presentare all’amministrazione responsabile, un elenco con l’indicazione di tutte le amministrazioni potenzialmente coinvolte nel procedimento, e sulla base di tale elenco il responsabile del procedimento convoca la conferenza.
La Regione Lombardia, nonostante l’energia eolica costituisca una risorsa scarsamente sfruttabile su gran parte del territorio lombardo, ha invece provveduto, con delibera della Giunta regionale del 25 Novembre 2009, n. 8/10622, a fornire un elenco degli enti con titolarità decisionale nel procedimento autorizzatorio, effettuando una ricognizione delle competenze autorizzatorie poste in capo alle diverse amministrazioni interessate, in relazione alla particolare ubicazione dell’impianto o dell’esistenza di vincoli specifici¹⁵.
Nella Regione Puglia¹⁶ è, invece, prevista la possibilità per il proponente di affidare la scelta degli enti effettivamente interessati al rilascio di pareri sull’iniziativa ad un tecnico competente, il quale deve poi allegare la relativa certificazione.

3. La vicenda della Regione Puglia.
Con particolare riferimento alla legislazione pugliese¹⁷, va evidenziato che tale Regione si è dotata di un regolamento regionale in data 4 ottobre 2006, n. 16, relativo al procedimento d’adozione ed approvazione del piano regolatore per l’installazione di impianti eolici (c.d. PRIE), per colmare il vuoto normativo determinato dalla ritardata adozione delle linee guida statali regolamentate solo nel 2010 con il D.M. n. 219. L’art. 4 del regolamento per la realizzazione di impianti eolici nella Regione Puglia dispone che i piani regolatori per l’installazione di impianti eolici (PRIE) sono finalizzati all’identificazione delle cosiddette aree non idonee ovvero quelle aree nelle quali non è consentito localizzare aereogeneratori.
L’art. 13 del regolamento introduce un parametro tecnico di controllo limitativo del numero di aerogeneratori autorizzabili in determinate aree territoriali.
In realtà, la normativa nazionale, se pure consente al Comune un limitato esercizio di poteri urbanistici in materia, non prevede che questo possa adottare speciali strumenti di pianificazione territoriale, quale appare essere il PRIE.
La Corte Costituzionale con sentenza del 26 novembre 2010, n. 344 ha dichiarato la illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 16, della legge della Regione Puglia del 31 Dicembre 2007, n. 40, nella parte in cui richiama le disposizioni dell’art. 14, comma 2, del suddetto regolamento. La Corte ha sostenuto che l’indicazione, da parte delle Regioni, dei luoghi ove non è possibile costruire gli impianti in questione può avvenire solo a seguito dell’approvazione delle linee guida nazionali per il loro corretto inserimento nel paesaggio da parte della conferenza unificata ex art. 12, comma 10, del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, dovendosi qualificare l’indicata norma quale espressione della competenza esclusiva dello Stato in materia ambientale.
La Corte ha, in particolare, affermato che la predisposizione delle indicate linee guida è finalizzata a garantire un’adeguata tutela paesaggistica, con la conseguenza che non è consentito alle Regioni “proprio in considerazione del preminente interesse di tutela ambientale perseguito dalla disposizione statale, di provvedere autonomamente alla individuazione di criteri per il corretto inserimento nel paesaggio degli impianti alimentati da fonti di energia alternativa”.
Le impugnate norme regionali, poi, nella parte in cui prevedono limiti, condizioni e adempimenti, al cui rispetto è subordinato il rilascio dell’autorizzazione all’installazione di un impianto eolico, contrastano con l’art. 117, terzo comma, Cost., e, in particolare, con i principi fondamentali fissati dal legislatore statale in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia.
La norma statale, ispirata a canoni di semplificazione , è finalizzata a rendere più rapida la costruzione degli impianti di produzione di energia alternativa e non contempla alcuna delle condizioni o degli adempimenti previsti dalle disposizioni regionali impugnate, quali, tra gli altri, l’adozione da parte dei Comuni di uno specifico strumento di pianificazione (PRIE) e la fissazione di un indice massimo di affollamento.
Con legge del 24 settembre 2012, n. 25, la Regione Puglia ha varato una norma che disciplina l’intero settore dell’energia da fonti rinnovabili.
L’art. 5 ,comma 18 di tale intervento legislativo dispone che la convocazione della conferenza di servizi è subordinata alla presentazione, da parte del proponente, di un piano economico e finanziario garantito da un istituto bancario o da un intermediario iscritti nell’elenco speciale di cui all’art. 106 (albo degli intermediari finanziari) del Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia, emanato con D. Lgs. 1 settembre 1993, n. 385, che ne attesti la congruità. Tale norma pone un filtro alle proposte di autorizzazione unica regionale per l’installazione di un impianto di produzione di energia da fonti rinnovabili, in deroga a quanto disposto dal comma terzo dell’art. 12 del D.Lgs. n 387/2003. Quest’ultima si limita a disporre che la costruzione e l’esercizio degli impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti rinnovabili sono soggetti ad una autorizzazione unica, rilasciata dalla regione, nel rispetto delle normative vigenti in materia di tutela ambientale, di tutela del paesaggio e del patrimonio storico-artistico. La norma della Regione Puglia, se da un lato pone un limite all’impulso dello sviluppo delle fonti rinnovabili, dall’altro garantisce l’effettività della tutela del paesaggio. Essa richiede, infatti, che il soggetto proponente debba presentare un piano economico e finanziario garantito da un istituto bancario o da un intermediario in modo da assicurare che ci sia una copertura economica tale da permettere la completa realizzazione dell’impianto da fonti rinnovabili ed evitare che invece l’opera rimanga incompleta a grave danno del paesaggio.
L’art. 11 della legge regionale n. 25/2012 afferma che la Regione Puglia promuove la ricerca e lo sviluppo nel settore dell’energia da fonti rinnovabili in particolare per la realizzazione di impianti di produzione per i quali possono essere concessi contributi agli investimenti, anche sotto forma di crediti di imposta e/o di facilitazioni finanziarie, nei limiti e nel rispetto delle normative dell’Unione europea e nazionali. Al comma 3 di tale norma viene disposto che al fine di promuovere lo sviluppo dell’uso delle energie rinnovabili, anche per l’effettuazione di studi e ricerche, la Regione istituisce il fondo per lo sviluppo delle energie da fonti rinnovabili e della mobilità sostenibile.
L’art. 14 della legge regionale Pugliese n. 25 del 2012 istituisce la Consulta regionale per le energie da fonti rinnovabili composta da nove membri nominati dal presidente della Giunta regionale sulla base delle indicazioni di ANCI, organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative, associazioni ambientaliste, distretto dell’energia, sistema universitario pugliese e centri di ricerca. Al comma 2 è disposto che la Consulta esprima pareri sulle proposte di legge in materia, sulle proposte di adeguamento e aggiornamento del piano energetico ambientale regionale “PEAR”, sugli atti di programmazione, sui piani di incentivazione e sviluppo comunque denominati. Al quarto comma del medesimo articolo è sancito che la Giunta regionale presenti annualmente alla Consulta un documento di monitoraggio e valutazione dei risultati dell’attuazione delle politiche in materia di energia predisposto dall’assessorato competente in materia di energia di concerto con gli altri Assessorati eventualmente interessati.
L’art 16. della legge regionale pugliese, poi richiamato dalla delibera del consiglio regionale Pugliese del 23 ottobre 2012, n. 2122, istituisce presso la Regione Puglia un archivio delle imprese che, in ambito regionale, esercitano impianti di produzione di energia elettrica alimentati da fonti energetiche rinnovabili, di quelle che hanno formulato istanza di autorizzazione unica ovvero depositato dichiarazioni o comunicazioni per gli interventi soggetti a procedura abilitativa semplificata o attività in edilizia libera, ai sensi dell’art 6. All’atto del deposito delle indicate istanze, dichiarazioni e comunicazioni, l’impresa deve produrre documentazione relativa alla composizione personale, ai soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo e al capitale sociale, con l’espresso impegno di comunicare tempestivamente alla Regione o al Comune eventuali modifiche che dovessero intervenire successivamente. L’ente deve comunicare, a seconda dei casi, alla Regione o al Comune: a) eventuali successioni a titolo oneroso o gratuito nel titolo autorizzativo e comunque nell’esercizio dell’impianto, depositando documentazione relativa alla composizione personale, ai soggetti che svolgono funzione di amministrazione, direzione e controllo e al capitale sociale del nuovo ente, con l’espresso impegno da parte dell’impresa subentrante a comunicare, tempestivamente, alla regione o al comune eventuali modifiche che dovessero intervenire successivamente; b) i contratti di appalto e di subappalto stipulati dal committente o dall’appaltatore con altre imprese ai fini dell’esecuzione dei lavori di realizzazione o ai fini dell’esercizio degli impianti autorizzati o comunque assentiti dalla regione o dal comune, producendo documentazione relativa alla composizione personale, agli organi di amministrazione, direzione e controllo e al capitale sociale delle imprese affidatarie, con l’espresso impegno da parte degli appaltatori e subappaltatori a comunicare tempestivamente alla Regione o al Comune eventuali modifiche che dovessero intervenire successivamente.
La legge regionale Pugliese n.25 del 2012, da un lato, promuove la ricerca e lo sviluppo nel settore dell’energia da fonti rinnovabili per la realizzazione di impianti di produzione di energia per i quali possono essere concessi contributi agli investimenti nei limiti e nel rispetto delle normative dell’unione europea e nazionali, dall’altro, tale norma prevede un controllo sulle imprese che presentano istanza per la realizzazione di tali impianti (di produzione di energia da fonti rinnovabili); infatti come già riportato dall’art. 16 della medesima norma, la quale dispone che all’atto del deposito delle indicate istanze, l’impresa deve produrre documentazione relativa alla composizione personale, ai soggetti che svolgono funzioni di amministrazione, direzione e controllo e al capitale sociale e ai relativi contratti di appalto o di subappalto stipulati dal committente o dall’appaltatore con altre imprese ai fini dell’esecuzione dei lavori di realizzazione degli impianti autorizzati.
La ratio che si evince dagli articoli di tale normativa è quella di garantire sia lo sviluppo degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili, sia quella di garantire nello stesso modo la tutela paesaggistica evitando che gli impianti in questione non siano ultimati o portati a termine a grave danno del paesaggio.
In data 23 ottobre 2012, n.2122 è stata disposta una delibera del Consiglio della Regione Puglia intitolata “Indirizzi per l’integrazione procedimentale e per la valutazione degli impatti cumulativi di impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili nella valutazione di impatto ambientale”.
L’art. 1 prevede eventuali impatti cumulativi, disponendo che, al fine di evitare l’elusione della normativa di tutela dell’ambiente, del patrimonio culturale, della salute e della pubblica incolumità, le Regioni stabiliscono i casi in cui la presentazione di più progetti per la realizzazione di impianti alimentati da fonti rinnovabili e localizzati nella medesima area o in aree contigue sono da considerare in termini cumulativi nell’ambito della valutazione di impatto ambientale.
La norma regionale evidenzia la necessità di un’indagine di contesto ambientale a largo raggio, coinvolgendo aspetti ambientali e paesaggistici di area vasta, e non solo puntuali, indagando lo stato dei luoghi anche alla luce delle trasformazioni conseguenti alla presenza reale e prevista di altri impianti di produzione di energia per lo sfruttamento di fonti rinnovabili e con riferimento ai potenziali impatti cumulativi connessi. È necessario quindi definire modalità e criteri uniformi per la verifica degli impatti cumulativi sull’ambiente, il paesaggio e gli ecosistemi nei procedimenti valutativi.
L’art. 2 della medesima delibera del Consiglio regionale pugliese definisce i contenuti di un istituto già disposto dall’art. 16 della legge regionale del 24 settembre 2012, n. 25, il quale ha previsto l’anagrafe degli impianti da fonti energetiche rinnovabili. Tale norma, al fine di pervenire alla valutazione degli impatti cumulativi e alla loro applicazione omogenea su tutto il territorio regionale ha disposto una base comune e condivisa di informazioni che comprenda anche il complesso dei progetti realizzati, di quelli già muniti del provvedimento di autorizzazione unica, di quelli in corso di valutazione e di quelli ancora da valutare. Tale istituto, oltre a costituire il presupposto per qualsiasi azione di coordinamento dell’azione amministrativa delle diverse autorità competenti, garantisce un sistema efficiente di monitoraggio dello sviluppo delle fonti rinnovabili in Puglia.
Nel complesso, l’anagrafe dovrà contenere informazioni anagrafiche e di posizione, nonché relativa documentazione, degli impianti FER che si trovino in una delle seguenti condizioni:1) in esercizio; 2) per i quali è stata già rilasciata l’autorizzazione unica, ovvero si è conclusa una delle procedure abilitative semplificate previste dalla normativa vigente; 3) per i quali è in corso il procedimento di autorizzazione unica, ovvero una delle procedure abilitative semplificate previste dalla normativa vigente; 4) per i quali è stato rilasciato provvedimento di verifica di assoggettabilità e/o di valutazione di impatto ambientale; 5) per i quali il procedimento di verifica e/o di valutazione di impatto ambientale è in corso.
L’anagrafe così composta dovrà essere costantemente e tempestivamente aggiornata, in modo che la banca dati del sistema informativo territoriale della Puglia possa costituire la base condivisa ed aggiornata di conoscenza del territorio a cui le valutazioni operate dalle autorità competenti si devono richiamare.

3. Il problema della tutela paesaggistica.
Gli impianti eolici, come già evidenziato in precedenza, possono essere autorizzati anche in zone urbanisticamente qualificate come agricole ex art. 12, comma 7, del d.lgs. n. 387 del 2003, ed il pubblico interesse alla loro realizzazione consente di mutare la destinazione di terreni gravati da usi civici, ma è necessaria una valutazione di impatto ambientale di livello regionale secondo quanto dispone la medesima norma.
Le controversie che si sviluppano intorno alle valutazioni di impatto ambientale sono particolarmente interessanti, perché nella maggioranza dei casi vedono tra loro contrapposti, da un lato, il pubblico interesse alla tutela del paesaggio e, dall’altro lato, un diverso interesse che certamente ha una dimensione imprenditoriale privata (insita nella realizzazione e gestione degli impianti produttivi di energia da fonti rinnovabili e nel conseguimento dei corrispondenti profitti), ma nel contempo assurge a sua volta anche ad interesse pubblico in relazione alla tutela ambientale e della salute (sotto il profilo dell’abbattimento di emissioni nocive in atmosfera); e quest’ultimo interesse pubblico risulta addirittura riconducibile all’adempimento di un obbligo internazionale dell’Italia, il protocollo di Kyoto¹⁸.
Fino al termine del XX secolo si è prevalentemente ritenuto, sulla scorta di alcune note decisioni della Corte Costituzionale e del Consiglio di Stato¹⁹, che l’eventuale conflitto tra il progetto di un’opera, da un lato, ed un valore paesaggistico meritevole di tutela (per la presenza di un vincolo), dall’altro, fosse da risolvere senz’altro a favore della tutela paesaggistica senza la possibilità di un bilanciamento fatto caso per caso tra l’interesse pubblico o privato insito nella realizzazione dell’opera e quello della protezione del paesaggio. Si è, così, venuto affermando il carattere primario, assoluto ed inderogabile della tutela del paesaggio in forza dell’art. 9 della Costituzione²⁰.
Successivamente sono intervenute le pronunce del Consiglio di Stato del 2001, n. 2585 e della Corte Costituzionale del 24 giugno 2004 n. 196²¹, che hanno posto importanti basi per il superamento della tutela assoluta del paesaggio e per l’accoglimento di una diversa prospettiva decisionale, incentrata sull’ammissibilità e addirittura sul dovere di procedere ad una comparazione ed un bilanciamento tra il pubblico interesse paesaggistico e altri interessi aventi valore costituzionale come la tutela ambientale. Tale nuovo orientamento giurisprudenziale sta avendo sempre maggiore rilievo per la soluzione delle controversie che riguardano l’autorizzazione dei campi eolici, e l’evenienza assume particolare frequenza se si considera che i siti tecnicamente idonei per gli impianti dei campi eolici si trovano in genere lungo le coste o sui crinali collinari e quindi ricadono frequentemente in aree sottoposte al vincolo paesaggistico.
Risulta, perciò, chiaro come l’affermazione “tradizionale” del carattere assoluto ed incomprimibile della tutela paesaggistica bloccherebbe lo sviluppo dell’energia da fonte eolica in Italia e impedirebbe al nostro Paese di adempiere agli obblighi derivanti dal richiamato diritto internazionale e comunitario, oltre che per il perseguimento di interessi pubblici altrettanto fondamentali per la nostra Costituzione, come sono quelli della tutela della salute e dell’ambiente con riguardo alla salubrità dell’aria e dello sviluppo economico sostenibile. Dall’altro lato, va osservato come l’assoggettamento dei campi eolici alla procedura autorizzatoria regionale dia luogo, per sua natura, ad una valutazione comparativa e globale di tutti gli interessi che vengono in rilievo, senza consentire ad alcuno di questi, ivi compreso quello relativo al paesaggio, di essere nella scala di valori costituzionali gerarchicamente e aprioristicamente superiore rispetto agli altri. Nella maggior parte delle pronunce giurisprudenziali la tutela del paesaggio non è intesa in senso rigido ed assoluto, ma deve essere rapportata in modo attento e sensibile anche con gli altri interessi pubblici e privati configurabili nei singoli casi, con bilanciamento di tali interessi da farsi in concreto, volta per volta, alla luce di una completa istruttoria ed in modo ragionevole e proporzionato²².
La giurisprudenza maggioritaria²³ si mostra particolarmente rigorosa nel valutare le motivazioni con cui l’amministrazione abbia eventualmente considerato l’impianto eolico incompatibile con il valore e la tutela del sito e, di fatto, sembra lasciare intendere di non accettare giudizi aprioristici sull’incidenza paesaggistica dei manufatti in questione, qualora infatti risulti dimostrato in concreto che l’installazione compromette irreversibilmente l’ambiente o si pone in conflitto irreparabile con la fruizione del paesaggio e delle bellezze naturalistiche del sito, esso non può essere realizzato.
La tutela del paesaggio non va, quindi, intesa necessariamente in senso solo “conservativo” dell’equilibrio territoriale esistente, in particolare rispetto all’antropizzazione, ma dovrebbe invece essere aperta anche a processi evolutivi dei valori estetico-culturali, che potrebbero anche far considerare positivamente una skyline caratterizzata dalla presenza delle torri eoliche²⁴. Ma le ben note tecniche di controllo giurisdizionale sull’attività amministrativa connessa all’applicazione di determinate scienze (come quelle coinvolte dalla valutazione paesaggistica) non possono risolversi in modo soddisfacente per le esigenze del nostro tempo. Infatti, il giudizio dell’amministrazione, ancorato a valutazioni tecnico scientifiche, quando deve far riferimento a una di queste scienze configura una pluralità di soluzioni, tutte parimenti plausibili e coerenti sul piano della logica e della ragionevolezza. Di qui l’esigenza di criteri il più possibile predeterminati ed obiettivi, oltre che ragionevoli ed ispirati ad un corretto bilanciamento dei vari interessi pubblici in gioco, queste sono le linee guida per la valutazione del rilascio o del diniego dell’autorizzazione per gli impianti eolici²⁵.
Il rapporto tra i diversi poteri inerenti all’autorizzazione paesaggistica ha trovato soluzione nel principio di leale collaborazione, a salvaguardia di un valore fondamentale allo svolgimento della vita dell’uomo ed allo sviluppo della persona umana espressamente enunciato dall’art. 132 del Codice dei beni culturali, approvato con D. Lgs. del 22 gennaio 2004, n. 42, e ribadito all’art. 135 nel testo sostituito dal D. Lgs. del 24 marzo 2006, n. 157.
In caso si voglia installare un impianto eolico in una zona di interesse paesaggistico è necessaria l’autorizzazione ex art 146 del Codice dei beni culturali, il quale dispone che l’autorizzazione è delineata, pertanto, come un atto unico a consultazione obbligatoria ma non necessaria che viene rilasciata dalla Regione in esito ad un articolato procedimento comportante un’accurata istruttoria finalizzata alla verifica della compatibilità, congruità e coerenza dell’intervento che si traduce in una proposta di rilascio o diniego dell’autorizzazione, da trasmettere al soprintendente, dandone comunicazione agli interessati; il soprintendente comunica il parere entro il termine perentorio di sessanta giorni, decorso il quale l’amministrazione assume, comunque, le sue determinazioni definitive rilasciando o negando l’autorizzazione richiesta (art. 146 Cod. Beni Cult.), previa verifica positiva da parte del Ministero su richiesta della Regione interessata dell’avvenuto adeguamento degli strumenti urbanistici; nei casi ordinari, entro venti giorni dalla ricezione del parere l’amministrazione competente, rilascia l’autorizzazione o comunica il preavviso di provvedimento negativo (comma 9) e, trascorso il termine, la Regione, su richiesta degli interessati, può provvedere anche mediante un commissario ad acta.
L’autorizzazione costituisce provvedimento autonomo e presupposto legittimante del permesso di costruire e degli altri titoli legittimanti l’intervento (art. 146, comma 9) e diventa efficace decorsi trenta giorni dalla sua emanazione (comma 11).
La recente sentenza del T.A.R. Molise n. 992/11²⁶ ha affermato alcuni principi di carattere generale accogliendo in tal modo i ricorsi presentati dalla Regione per l’annullamento del decreto con il quale i Ministeri dell’ambiente e quello dei Beni Culturali ed Ambientali avevano espresso giudizio di compatibilità ambientale con prescrizioni su un progetto di una centrale eolica off-shore per la produzione di energia elettrica di fronte alla costa di Termoli .Il T.A.R. Molise riconosce il fatto che una determinata opera possa avere possibili effetti nocivi per l’ambiente questo non conduce automaticamente ad un giudizio negativo di compatibilità ambientale, dal momento che occorre effettuare un’analitica valutazione del rapporto costi-benefici per l’ambiente derivante dalla realizzazione dell’opera, all’esito della quale si può pervenire ad un giudizio negativo solo quando i costi ambientali siano di gran lunga preponderanti rispetto ai possibili benefici.
Il fatto che l’area prescelta per la realizzazione di un impianto eolico (nel caso di specie uno specchio d’acqua sul mare) sia formalmente esterno al perimetro cartografico di aree a vario titolo vincolate non giustifica il fatto che la società proponente possa ignorarne l’esistenza, poiché la relativa prossimità dell’impianto a tali aree è certamente idonea a recare possibile pregiudizio agli interessi naturalistici, ambientali e paesaggistici che la loro istituzione mira a tutelare.
Del resto, la valutazione dell’incidenza è stata prevista proprio per valutare se un intervento ipotizzato in un’area esterna ad un sito tutelato possa avere, in concreto, un effetto significativo.

5. Le linee fondamentali della giurisprudenza costituzionale e amministrativa.
La Corte costituzionale è intervenuta più volte in materia di impianti eolici esercitando il suo sindacato su leggi regionali che erano in evidente contrasto con la legge statale o che avevano il fine di colmare eventuali vuoti di quest’ultima. Occorre, quindi, dar conto dei principali indirizzi della giurisprudenza costituzionale in materia di energia eolica²⁷.
La Corte Costituzionale con sentenza n. 194 del 4 giugno 2010²⁸ ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 3, comma 1, della legge della Regione Molise n. 22 del 2009, con la quale era disposto che gli impianti per la produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili con capacità di generazione non superiore ad 1 Mw elettrico dovessero essere autorizzati dai Comuni competenti per territorio secondo le procedure semplificate stabilite dalle linee guida regionali. La norma impugnata, pur richiamandosi alla disciplina statale, creava una competenza autorizzatoria a favore dei Comuni per tipi di impianti caratterizzati da determinate capacità di generazione. In realtà, la norma regionale risultava derogatoria rispetto all’assetto delineato dal D. Lgs. n. 387 del 2003, che, all’art. 12, assoggetta la costruzione e l’esercizio degli impianti alimentati da fonti rinnovabili all’autorizzazione unica della Regione (o della Provincia delegata), disponendo, tra l’altro, che, ove la capacità di generazione degli stessi impianti fosse inferiore alle soglie individuate dalla tabella A dello stesso d.lgs. n. 387 del 2003, pari a 60 kw, la costruzione e l’esercizio sono assoggettate alla sola denuncia di inizio attività (DIA), mentre nella normativa della regione Molise si contemplava una procedura semplificata per impianti con potenza inferiore a 1 MW, quindi per impianti che avrebbero prodotto molta più energia rispetto a quanto previsto la disciplina nazionale, ragion per cui la normativa della Regione Molise è stata giudicata elusiva della disciplina nazionale.
Ulteriore profilo di illegittimità della norma della legge regionale molisana è quello relativo nell’aumento della soglia di potenza, per la quale, innalzando la capacità, rispetto ai limiti ben più contenuti di cui alla tabella A allegata al d.lgs. n. 387 del 2003, a un Mw elettrico, la costruzione dell’impianto risultava subordinata a procedure semplificate. La Corte ha osservato che maggiori soglie di capacità di generazione e caratteristiche dei siti di installazione possono essere individuate solo con decreto del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro dell’Ambiente e della tutela del territorio e del mare, d’intesa con la Conferenza unificata, senza che la Regione possa provvedervi autonomamente in forza del D. Lgs. n. 387 del 2003²⁹.
La sentenza della Consulta³⁰ del 29 maggio 2009, n. 166, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 6 della legge della Regione Basilicata 9/2007, la quale statuiva la necessaria sottoposizione delle procedure autorizzative in corso e relative agli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili alla valutazione di sostenibilità ambientale e paesaggistica, in base alle specifiche previsioni dell’atto di indirizzo denominato “Linee guida per il corretto inserimento degli impianti eolici sul territorio regionale”, adottato con delibera della Giunta regionale lucana n. 2920/2004. Di fatto le linee guida regionali venivano ad assumere rango di fonte primaria e la Corte ha ritenuto la disciplina risultante da tale operazione di “legiferazione” in contrasto con la potestà legislativa esclusiva statale in materia di tutela dell’ambiente e, nello specifico, con il disposto del comma 10 dell’art.12 del D. Lgs. n. 387 del 2003, con il quale è stato, appunto, attribuito allo Stato il compito di adottare linee guida per il corretto inserimento paesaggistico degli impianti alimentati da fonti rinnovabili.
Secondo la giurisprudenza costituzionale, la mancata approvazione di queste linee guida da parte dello Stato precludeva, infatti, ogni possibilità per le Regioni di individuare, in via autonoma, criteri per un corretto inserimento paesaggistico degli impianti di produzione di energia da fonti rinnovabili.
Tale orientamento della giurisprudenza costituzionale è stato, altresì, confermato con la sentenza del 26 Novembre 2010, n. 344 che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 3, comma 16, della legge della Regione Puglia del 31 dicembre 2007, n. 40, nella parte in cui richiama gli art.10 e 14, commi 2 e 7, del regolamento del 4 ottobre 2006, n. 16 (Regolamento per la realizzazione di impianti eolici nella Regione Puglia). Le disposizioni, censurate nella parte in cui prevedono aree da considerare non idonee all’installazione degli impianti eolici e i criteri per individuare le suddette zone, si pongono in contrasto con l’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost. La Corte ha, in particolare, affermato che la predisposizione delle indicate linee guida è finalizzata a garantire un’adeguata tutela paesaggistica, da cui consegue che non è consentito alle Regioni “proprio in considerazione del preminente interesse di tutela ambientale perseguito dalla disposizione statale, di provvedere autonomamente alla individuazione di criteri per il corretto inserimento nel paesaggio degli impianti alimentati da fonti di energia alternativa”.
Le linee guida statali, sono state disposte con decreto del Ministro dello sviluppo economico in data 18 settembre 2010³¹. Il vuoto normativo determinato dalla mancata adozione di queste fino a tale data è stato il motivo per cui il legislatore, in ossequio ai principi di semplificazione e di accelerazione delle procedure autorizzative, ha consentito la localizzazione di tali impianti sulla base degli strumenti ordinari di tutela del paesaggio (piani paesaggistici e nulla osta paesaggistici) sino all’approvazione delle linee guida nazionali. Lo stesso art. 12, comma 9, del D.lgs. n. 387 del 2003 dispone che il procedimento di autorizzazione unica, così come delineato, si applica anche in assenza di linee guida nazionali.
In mancanza delle linee guida nazionali, le Regioni hanno adottato le proprie linee guida (della cui legittimità si è dubitato anche in dottrina)³², benchè, da un attento esame di tali strumenti di indirizzo, si possa osservare come essi abbiano, probabilmente, tradito le finalità³³ cui avrebbero dovuto aspirare: contemperare la diffusione delle energie rinnovabili (obiettivo cui lo Stato si è impegnato in sede Comunitaria e internazionale) per garantire una sempre più efficace tutela ambientale e nello stesso tempo garantire anche una tutela paesaggistica.
In concreto, infatti, le linee guida regionali approvate sino ad ora, anziché contenere criteri utili a operare tale bilanciamento di interessi, hanno introdotto una serie di divieti di localizzazione che, di fatto, hanno pregiudicato o reso estremamente gravosa l’installazione dei parchi eolici. In particolare sono stati disposti divieti di installare impianti nei siti di importanza comunitaria e nelle zone speciali di conservazione, all’interno dei perimetri dei parchi, senza alcun riguardo alle eventuali prescrizioni dei piani dei parchi, che talvolta consentono l’installazione di alcuni tipi di impianti e ai poteri autorizzatori degli enti di gestione dei parchi.
Ulteriori divieti sono stati disposti all’interno di fasce di rispetto di singolare natura o di estensione dai centri abitati (si passa da un’ampiezza pari a un 1 km o a 500 m o a volte 10 volte l’altezza complessiva dell’aerogeneratore misurata dal perimetro del centro abitato; o ad una distanza di 5 km dalla costa, o ad una volta l’altezza complessiva dall’aerogeneratore, misurata dalla strada o dalla ferrovia, o una distanza di 3 km dal perimetro dei parchi archeologici o da complessi monumentali, 1 km dalle sponde per le aree fluviali, lacuali, zone umide, dighe artificiali). È da sottolineare, inoltre, la eterogeneità delle fonti che hanno accolto tali linee guida: delibere di Giunta regionale, delibere di Consiglio regionale, decreti assessorili, circolari, regolamenti regionali.
Un ulteriore contributo della Corte Costituzionale sul tema dei vincoli relativi allo sviluppo dell’energia eolica si è avuto con la sentenza n. 124 del 01 Aprile 2010, che ha dichiarato incostituzionale l’art. 2 della legge regione Calabria 29 Dicembre 2008, n. 42, poiché stabiliva al comma 1, che, nelle more dell’aggiornamento del piano energetico ambientale regionale (PEAR) e della ripartizione nazionale tra le Regioni delle produzioni di energia da fonti rinnovabili, vi erano dei limiti da raggiungere entro l’anno 2009, su scala regionale, relativi alle potenze totali autorizzabili per ciascuna fonte rinnovabile (eolica 3.000 MW; fotovoltaica/termodinamica 400 MW; biomassa 300 MW).
Fissando i suddetti limiti, si pregiudicava l’iniziativa economica nel relativo settore, nonché il raggiungimento dell’obiettivo dell’incremento della produzione di tale energia perseguito dallo Stato in attuazione di specifici impegni internazionali e comunitari (direttive 2001/77/CE e 2006/32/CE e protocollo di Kyoto), con conseguente violazione degli artt. 41 e 117, primo comma della Costituzione.
La Corte ha, inoltre, dichiarato l’illegittimità costituzionale del punto 4.2, lettera f) dell’allegato sub 1 della medesima legge regionale, nella parte in cui prevedeva che alla domanda di autorizzazione all’installazione di impianti eolici doveva essere allegato uno studio sulle potenzialità anemologiche del sito che garantisse una producibilità annua di almeno 1800 ore equivalenti di vento. Per effetto di tale disposizione il legislatore regionale aveva posto una moratoria all’installazione dei suddetti impianti, in quanto, da un lato, sarebbero ben pochi gli impianti in grado di garantire i suddetti standard, tenuto conto della media produzione nazionale; dall’altro venivano poste delle condizioni al rilascio dell’autorizzazione non previste dall’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003, in violazione dell’art. 117, primo e terzo comma della Costituzione. Incostituzionale è stata dichiarata anche la parte della norma regionale che disponeva condizioni e oneri economici per il rilascio dell’autorizzazione unica per l’installazione di impianti di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili estranee all’oggetto del provvedimento richiesto³⁴, in quanto contrastanti con gli art. 3, 41, 97 e 117 primo e terzo comma, della Costituzione ed in quanto limitative della libertà di iniziativa economica nel settore in esame, con conseguente mancato rispetto degli obblighi internazionali di incremento di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili. Le norme impugnate, nell’imporre misure di compensazione al rilascio della indicata autorizzazione contrasterebbero, altresì, con l’art. 12 del D. Lgs. del 2003, con ulteriore violazione del canone di ragionevolezza e del principio di libera concorrenza, in quanto discriminerebbero gli operatori italiani rispetto a quelli comunitari, in violazione, oltretutto dell’art. 97 della Cost.
Sulla scia di quanto affermato da quest’ultima sentenza della Corte Costituzionale, anche il Consiglio di Stato si è espresso con la recente sentenza del 10 settembre 2012, n. 4768³⁵, ove si afferma che l’art. 3 della legge regionale 26 aprile 2007 n. 9 della Regione Basilicata deve essere disapplicato, laddove pone un limite massimo alla produzione di energia elettrica derivante da fonte eolica, in quanto contrastante con l’art. 6 della direttiva 2001/77/CE, in applicazione del principio della prevalenza del diritto comunitario.
L’art. 3 della legge regionale della Basilicata n. 9/07 è tassativo nel prevedere il diniego di autorizzazione per gli impianti che non rientrino nei limiti stabiliti dal piano energetico regionale approvato con delibera consiliare n. 220 del 26 giugno 2001, limiti fissati per l’energia di fonte eolica in 128 MW complessivi per il periodo 2001- 2010. La normativa disposta dalla Regione Basilicata porta alla chiusura del mercato della produzione di energia eolica e ciò sebbene sia stabilito come soggetto ad un limite temporale, si manifesta lesivo di importanti e basilari principi caratterizzanti gli ordinamenti europeo ed italiano.
La direttiva, già richiamata, 2001/77/CE, dispone, infatti, che la produzione di energia anche da fonti rinnovabili debba avvenire in regime di libero mercato concorrenziale, senza la previsione di limiti alla produzione. Si deve pertanto escludere che il legislatore statale o regionale possa introdurre un limite massimo alla produzione di energia elettrica rinnovabile, poiché tale limite si dimostra in contrasto radicale con la normativa europea, laddove questa fissa limiti minimi e prevede una riduzione degli ostacoli normativi all’aumento della produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili.
Un’ulteriore pronuncia della Corte Costituzionale, la sentenza 11 Ottobre 2012, n. 224³⁶, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 18 della legge della Regione Sardegna del 29 Maggio 2007, n. 2 poiché tale norma ha disciplinato la materia relativa all’istallazione degli impianti eolici, introducendo ampie fattispecie di divieto alla diffusione di tali impianti, anziché favorirne lo sviluppo.
L’art. 3, lettera f), dello Statuto speciale di autonomia della Regione Sardegna attribuisce a questa la potestà legislativa primaria in materia di edilizia ed urbanistica, prevedendo, altresì, che la Regione è tenuta ad esercitare tali competenze in armonia con la Costituzione, con i principi fissati dall’ordinamento giuridico della Repubblica e nel rispetto degli obblighi internazionali. Pertanto, nel dettare la disciplina della localizzazione degli impianti eolici, la Regione Sardegna deve osservare le disposizioni di principio e di attuazione degli obblighi comunitari previste nel D. Lgs. n. 387 del 2003 in particolare all’art. 12, ultimo comma, il quale dispone che le Regioni possono procedere all’indicazione di aree e siti non idonei alla installazione di specifiche tipologie di impianti, mentre la norma giuridica censurata indica le aree nelle quali è possibile installare impianti eolici, escludendo in tal modo tutta la restante parte del territorio comprese le zone agricole. La Corte Costituzionale con sentenza n. 275 del 2011 ha affermato che l’armonizzazione profilata nell’art. 12 del d.lgs. n. 387 del 2003, tra competenze statali, regionali e provinciali costituisce una modalità di equilibrio rispettosa delle competenze di tutti gli enti coinvolti nella programmazione e nella diffusione delle fonti energetiche rinnovabili. Ciò sul presupposto che pur rivolgendosi, il D. Lgs. n. 387, nella sua interezza soltanto alle Regioni ordinarie in base alla “clausola di salvezza “contenuta nell’art. 19 del medesimo decreto, la competenza legislativa delle Regioni a statuto speciale e delle Province autonome deve tuttavia coesistere con la competenza statale in materia di tutela dell’ambiente e con quella concorrente in materia di energia.
Nella fattispecie in esame, secondo la sentenza della Corte Costituzionale n. 224 del 11 Ottobre 2012 si rende necessaria la delimitazione di campo e il bilanciamento tra due competenze legislative: quella dello Stato a stabilire i principi fondamentali in materia di “energia” (art. 117, terzo comma, Cost.) applicabili anche alle Regioni a statuto speciale e quella della Regione Sardegna competente a disciplinare gli aspetti paesistico ambientali, nell’esercizio della propria competenza legislativa in materia edilizia e urbanistica, come stabilito dalle norme di attuazione dello statuto .
La Regione Sardegna ha superato i limiti della tutela del paesaggio, per approdare ad una incisiva affermazione di un principio fondamentale in materia di energia afferente alla localizzazione degli impianti, la cui formazione, ai sensi dell’art. 117, terzo comma, Cost., spetta in via esclusiva allo Stato. Per cui il principio di massima diffusione delle fonti di energia rinnovabili, risulta logicamente e praticamente contraddetto, in via generale, dalla implicita dichiarazione di inidoneità dell’intero territorio regionale, desumibile in modo univoco dalla norma censurata.
L’inserimento di eccezioni al principio di massima diffusione delle fonti di energia rinnovabili dovrebbe essere sorretto da adeguate e concrete ragioni di tutela paesaggistica, mentre la generale esclusione di tutto il territorio regionale, tranne le aree tassativamente indicate, rovescia completamente la ratio che presiede alla dichiarazione di inidoneità di specifiche tipologie di aree, prevista dall’art. 12, comma 10, del d.lgs. n. 387 del 2003.
La Corte Costituzionale, con sentenza del 9 novembre 2006, n. 364, ha poi espressamente affermato che il termine del procedimento autorizzativo in materia di trasporto, produzione e distribuzione di energia è ispirato alle regole della semplificazione amministrativa e della celerità, garantendo, in modo uniforme sull’intero territorio nazionale, la conclusione entro un tempo definito il procedimento autorizzativo³⁷. Ciò anche alla luce del fatto che le Amministrazioni pubbliche, ai sensi dell’art. 2-bis, l. n. 241/90, sono ora tenute al risarcimento del danno ingiusto³⁸ cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento³⁹.
Attenta dottrina osserva che attualmente è in vigore un quadro regolatorio, il quale, seppur ampiamente informato a quello comunitario, appare incompleto ed incerto. Basti pensare ai gravi ritardi nell’adozione di discipline di dettaglio come le linee guida per la localizzazione degli impianti ed alla perdurante mancanza di un piano nazionale dell’energia, oltre che alla pluralità dei livelli di produzione delle regolazioni, che genera risultati in totale controtendenza rispetto agli obiettivi comunitari volti a ridurre gli ostacoli normativi, o di altro tipo, all’aumento della produzione di elettricità da fonti energetiche rinnovabili, razionalizzare e accelerare le procedure all’opportuno livello amministrativo, garantire che le norme siano oggettive, trasparenti e non discriminatori.
Questi obiettivi sono stati, ad oggi, ostacolati in modo significativo dalle regioni, che detengono una competenza normativa concorrente in materia di produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia (art. 117, comma 3, Cost.) e che hanno adottato regolazioni (attraverso leggi, linee guida e piani energetici) contraddittorie fra loro e rispetto alle previsioni nazionali di recepimento della disciplina comunitaria, situazione è all’origine dei numerosi interventi della Corte Costituzionale.
Le pronunce della Corte hanno determinato un ridimensionamento della portata della natura concorrente della competenza in materia di energia ex art. 117, comma 3, tra Stato e Regione a vantaggio della competenza legislativa statale esclusiva (sulla base dell’esigenza di assicurare la concorrenzialità dei mercati, l’esercizio unitario delle funzioni amministrative e legislative, la protezione dell’ambiente), bilanciato dall’importante correttivo della leale collaborazione⁴⁰.
La stessa Corte Costituzionale, con la sentenza n. 196 del 2004, aveva chiarito, recependo un diffuso convincimento della dottrina più attenta e di parte della giurisprudenza, che la “primarietà” della tutela paesaggistica non legittima un primato assoluto in una ipotetica scala gerarchica dei valori costituzionali, ma origina la necessità che essi debbano sempre essere presi in considerazione nei concreti bilanciamenti operati dalle pubbliche amministrazioni. Inoltre, si afferma che l’impatto territoriale degli impianti per la produzione di energia eolica, sicuramente rilevante e tale da giustificare l’esercizio dei poteri urbanistici e paesaggistici, non è tuttavia un elemento da considerare in via esclusiva, dovendo l’attività in esame prendere in considerazione l’interesse nazionale costituzionalmente rilevante all’approvvigionamento energetico soprattutto quando riguarda forme di energia non inquinanti. Le fonti rinnovabili e, in particolare, l’energia prodotta da impianti eolici risulta necessaria in un Paese come l’Italia, che importa quasi il totale delle energie di cui necessita e che gran parte di essa deriva da fonti fossili, anche in considerazione degli obbiettivi fissati dagli accordi internazionali per la riduzione delle emissioni di CO2 ; alla luce della giurisprudenza costituzionale, il principio guida pare, quindi, essere la garanzia del corretto bilanciamento nella singola fattispecie tra tutela ambientale e paesaggistica, da un lato, e sviluppo degli impianti da fonti rinnovabili, dall’altro.

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[1] A. Veronese, Realizzazione dei parchi eolici, in Ambiente, 2008, pp. 449-453.
[2] F. Nicoletti, Lo sviluppo e la promozione dell’energia elettrica prodotta da fonti rinnovabili alla luce del d.lgs. 29 dic. 2003, n. 387, in Dir. Economia, 2004, pp. 367-396.
[3] Nel caso si tratti di realizzare un impianto eolico off-shore per la produzione di energia elettrica da costruirsi in mare, l’art. 7 del D. Lgs. 16 Gennaio 2008, n. 4 prevede una duplicità di competenze: statale in ordine all’autorizzazione dell’impianto, regionale in ordine alla valutazione di impatto ambientale.
[4] Deve ritenersi, in materia, applicabile l’art. 120, secondo comma, Cost. il quale presuppone emergenze istituzionali di particolare gravità, che comportano rischi di compromissione di interessi essenziali della Repubblica. Come noto, il potere governativo di sostituzione può essere attivato a fronte di inadempimenti degli enti del governo territoriale nell’esercizio delle proprie funzioni amministrative e, in tal senso, si veda C. Padula, Principio di sussidiarietà verticale ed interesse nazionale: distinzione teorica, sovrapposizione pratica, in Giur. Cost., 2006, pp. 819-840; R. Cameli, Poteri sostitutivi del governo ed autonomia costituzionale degli enti territoriali (in margine all’art. 120 Cost.), in Giur. Cost., 2004, pp. 3389-3418; A. Gratani, L’esercizio del potere sostitutivo e il riparto di competenze nel diritto comunitario ambientale: le pronunce della Corte Costituzionale, in Riv. giur. ambiente, 2004, pp. 527-551; D. Piccione, Gli enigmatici orizzonti dei poteri sostitutivi del governo: un tentativo di razionalizzazione, in Giur.Cost., 2003, pp. 1207-1233; R. Dickmann, Sussidiarietà e potere sostitutivo. Osservazioni in occasione di una recente pronuncia del Consiglio di Stato (AD.GEN.N. 2 DEL 2002), in Foro Amm. CDS., 2002, pp. 849-862.
[5] Alcuni dati interessanti si possono inoltre ricavare da un articolo del Corriere della Sera dal titolo “Installare l’impianto eolico? Una corsa ad ostacoli” del 14.01.2010 a firma F.F.M. ove si legge che “in Italia, su cento impianti eolici progettati e sottoposti alle verifiche e alle approvazioni previste dalla legge, se ne realizzano appena venti. Come dire che c’è l’80% dei fallimenti”, al contrario delle esperienze in Germania e Spagna. Commenta tali dati V. Cerulli Irelli, Gli obblighi internazionali e comunitari, in www.giustamm.it, 2010.
[6] Per effetto dell’adesione dell’Italia al protocollo di Kyoto e del recepimento della direttiva del 23.04.2009, n. 28 del Parlamento Europeo e del Consiglio, con la quale è stato previsto che entro il 2020 dovrà essere raggiunto un obiettivo generale obbligatorio del 20% di energia prodotta da fonti rinnovabili sul consumo di energia complessiva della Comunità (il 17% per lo Stato italiano).
[7] A. Quaranta, Eolico, autorizzazione sospesa solo per gravi motivi, in Il Quotidiano Ipsoa, 2012.
[8] L. Corti, Autorizzazioni integrate ambientali per discariche per lo smaltimento di rifiuti: caratteri del dissenso manifestato dalla P.A. in Conferenza di servizi e questioni attinenti alla localizzazione della discarica in presenza del vincolo paesaggistico in itinere, in Rivista giuridica dell’Ambiente, 2, 2011, pp. 292-296; A. Corrado, Procedimento amministrativo, in Guida al diritto, 2010, pp. 76-81; P. Fea, Procedimento amministrativo, in Diritto e Giustizia, 2003, p. 52; G. Taccogna, Concessione edilizia e permesso di costruire diniego, in Foro Amm. Tar, 2002, pp. 840-854; F. Caringella- L. Tarantino, Procedimento amministrativo, in Urb. e App., 2001, pp. 367-378; G. Fares, Procedimento amministrativo, in Studium Iuris, 2001, pag. 807-818; A. Crisafulli, Procedimento amministrativo, in Urb. e App., 2000, pp. 108-109.
[9] V. Cerulli Irelli, Gli obblighi internazionali e comunitari, in www.giustamm.it, 2010.
[10] Delibera della Giunta regionale del Lazio, 18 agosto 2008, n. 517, che prevede che siano invitati il richiedente, la Regione, il Comune, il Ministero dei beni ambientali e culturali.
[11] Delibera Giunta regionale della Campania, 30 novembre 2006, n. 1955.
[12] Delibera consiglio regionale del Molise 10 giugno 2008, n.167.
[13] Delibera giunta regionale dell’Abruzzo 12 aprile 2007, n.351.
[14] Legge regionale della Calabria n. 42/2008.
[15] Delibera della Giunta regionale della Lombardia, del 25 novembre 2009, n. 8/10622.
[16] D.G.R. Puglia , già citato, n. 35/07.
[17] Sugli sviluppi legati al sindacato di legittimità costituzionale di tali norme, v. infra, paragrafo 5.
[18] In merito alla valutazione di impatto ambientale, si vedano C. Cost., 17 novembre 2010, n. 331; C. Cost., 22 luglio 2010, n. 278; Consiglio di Stato, sez. IV, 5 luglio 2010, n. 4246; C. Cost., 28 maggio 2010, n. 186; C. Cost., 13 maggio 2010, n.171; C. Cost., 6 maggio 2010, n. 168; C. Cost., 26 marzo 2010, n. 120; C.Cost., 26 febbraio 2010 n. 67; Consiglio di Stato, sez. VI, 22 febbraio 2010, n. 1013, tutto in deiure.giuffre.it.
17 Si vedano C. Cost., 27 giugno 1986, n. 151; Cons. St. sez. VI, 23 novembre 2004 n.7667; TAR Sicilia, Palermo, 15 aprile 1999 n.778.
[19] Si vedano C. Cost., 27 giugno 1986, n. 151; Cons. St. sez. VI, 23 novembre 2004 n.7667; TAR Sicilia, Palermo, 15 aprile 1999 n.778.
[20] P. Lombardi, La realizzazione di impianti di produzione di energia eolica: concezione assolutizzante del paesaggio o ponderazione degli interessi? Corte Costituzionale 18-29 maggio 2009 n.169, in Rivista giuridica dell’edilizia, 2009, pp. 1650-1658.
[21] G. Taccogna, Campi eolici e paesaggio. Evoluzione e involuzione giurisprudenziali, in Foro Amm. TAR, 2006, pp. 3687-3698.
[22] F. De Leonardis, Criteri di bilanciamento tra paesaggio ed energia eolica, in Diritto Amministrativo, 4, 2005, pag. 889-913.
[23] TAR Puglia, Lecce, n. 1953 del 2006, in www.giustizia – amministrativa.it; TAR Sicilia, Palermo, sez. II, 5 giugno 2006, n.1398, in www.giustizia – amministrativa.it; TAR Basilicata n. 658 del 2001 n. 658, www.giustizia – amministrativa.it.
[24] P. Carpentieri, Paesaggio contro Ambiente, in Urb. e App., 2005, pp. 931-943.
[25] C. Marzuoli, Potere amministrativo e valutazioni tecniche, Milano, 1985, p. 9; V. Bachelet, L’attività tecnica della pubblica amministrazione, Milano, 1967, p. 52; G. Corso, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2006, pp.177 ss; G. Falcon, Lezioni di diritto amministrativo, vol. I -Ll’attività, Padova, 2005, pp. 46 ss.; R. Villata, L’atto amministrativo, in L. Mazzarolli ( a cura di ), Dir. amm., Bologna, 2005, pp. 775 ss; Cons. Stato, Sez. VI, 12 maggio 2004, n. 2996, in Foro amm.- Cons. Stato, 2004, p. 1460; Cons. Stato, Sez. IV, 4 maggio 2004, n. 2742.
[26] A. Quaranta, L’importanza di una corretta individuazione, VIA e AU per l’eolico off-shore, le competenze, in rete sul sito Ipsoa alla voce Sicurezza e Ambiente.
[27] A. Colavecchio, Il “punto” sulla giurisprudenza costituzionale in tema di impianti da fonti rinnovabili, in Riv. Quad. Dir. dell’Ambiente, 1, 2011 pp. 100-123.
[28] In dejure.giuffre.it.
[29] La Corte Costituzionale ha seguito il medesimo orientamento anche nella sentenza del 22/10/2010 n.° 366, dichiarando l’illegittimità costituzionale dell’art. 27, comma 1, lettera b) della legge della Regione Puglia del 19 febbraio 2008, n. 1.
[30] F. Di Dio, Eolico e Regioni: illegittime normative e procedure regionali in assenza di linee guida statali sulla localizzazione degli impianti da fonti rinnovabili, in Riv. Giur. Dell’Ambiente, 2009, pp. 926-936.
[31] Cfr. supra, paragrafo 1.
[32] Si veda, tra gli altri, L. Pianesi, Governo del territorio, enti locali e fonti energetiche rinnovabili: il caso degli impianti eolici, in www.federalismi.it, 2006, p. 11; A. Fari. Il procedimento di autorizzazione per gli impianti da fonti energetiche rinnovabili. Complessità e spunti di riflessione, in www.astrid-online.it; M. Bucello – S. Viola, Vizi (di illegittimità) e virtù dei procedimenti autorizzativi di impianti da fonti rinnovabili, in Ambiente e Sviluppo, 2007, pp. 1-14.
[33] Si v. supra la descritta vicenda della Regione Puglia.
[34] In particolare si prescriveva che alla domanda di autorizzazione venisse allegato un atto con il quale il richiedente si sarebbe impegnato prima del rilascio dell’autorizzazione: 1) a costituire una società di scopo con residenza fiscale nel territorio della regione Calabria; 2) favorire l’imprenditoria calabrese nella fase di realizzazione dell’impianto; 3) versare a favore della regione Calabria la somma di 50 cent per ogni kw eolico di potenza elettrica nominale autorizzata.
[35] In www.giustizia amministrativa.it.
[36] In www.cortecostituzionale.it.
[37] R. Tumbiolo, Impianti eolici: procedimento autorizzativo e compatibilità ambientale, Corte Costituzionale 9 Novembre 2006 n. 364, in Riv. Giur. dell’Ambiente, 2007, pp. 306-309.
[38] V. Cerulli Irelli, Gli obblighi comunitari e internazionali, in www.giustamm.it, 2010.
[39] T.A.R. Campania, Napoli, sez. V, 01 Ottobre 2010, n.17547; T.A.R. Lazio-Roma, sez I, 22 Settembre 2010, n. 32382; T.A.R. Toscana, Firenze, sez II, 31 Agosto 2010, n. 5145. Per la dottrina, ex multis, A. Veronese, Gli impianti eolici ed i poteri dei Comuni, in Ambiente, 2008, pp. 449-453; N. Corà – G. Paratico, Giurisdizione esclusiva del G.A. e tutela aquiliana dell’interesse procedimentale all’osservanza del termine di conclusione del procedimento, in www.dejure.giuffre.it.
[40] N. Rangone, Fonti rinnovabili di energia: stato della regolazione e prospettive di riforma, in Giur. Cost., 2, 2010, p. 1490.

(pubblicato il 22.7.2013)

Note

L'articolo Note in tema di realizzazione degli impianti eolici. Il procedimento autorizzatorio al vaglio della Corte costituzionale. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. – 2. La nozione di interesse legittimo. – 3. Le ragioni della persistente utilità dell’interesse legittimo: la indispensabile ed insopprimibile centralità dell’interesse pubblico. – 4. Le obiettive incongruenze che possono derivare dall’interesse legittimo: il non più sopportabile privilegio della P.A. – 5. Il tentativo di conciliare la utilità della nozione ed il superamento delle sue incongruenze nella sentenza 500/1999 delle SS.UU. della Cassazione: i limiti concettuali della soluzione prescelta con riguardo agli interessi pretensivi. – 6. La conferma dei limiti concettuali nella giurisprudenza di merito successiva alla sent. 500/1999. – 7. I problemi applicativi sorti con la legislazione successiva fino al Codice del Processo Amministrativo del 2010: in particolare, l’azione di condanna, autonoma rispetto all’azione di annullamento. – 8. Brevi considerazioni conclusive.

1. Premessa
Il titolo dato all’incontro di oggi – che riprende la espressione adoperata dal Legislatore nell’art. 30 del C.P.A. – restituisce immediatamente l’idea che il tema da affrontare è quello della definitiva assunzione di un principio mai pienamente accolto dall’ordinamento: quello della risarcibilità dei danni ingiustamente causati dalla P.A. ai destinatari dei suoi atti illegittimi.
In altre parole, l’ordinamento ha finalmente codificato la estensione del principio secondo cui ‘chi rompe paga’, sancito dall’art. 2043 C.C., anche alla P.A., nei confronti della cui attività non si può più indulgere, astrattamente invocando la sua superiorità, essendosi invece definitivamente affermata la sua piena responsabilità laddove, agendo illegittimamente, determini un danno ingiusto.
L’assunto appare indiscutibile. E tuttavia esso non implica necessariamente che si sia chiarito che cosa, che la P.A. abbia ‘rotto’, debba essere risarcito, restando infatti tutt’altro che risolto l’annoso problema della risarcibilità degli interessi legittimi.
Il tema di cui discutiamo richiede, perciò, di chiarire preliminarmente alcuni punti, sui quali occorre, seppur non necessariamente convenire, almeno dichiarare come si intendono, ciò essendo indispensabile per svolgere il ragionamento che si propone.
Insomma, bisogna far luce sulle nozioni e sulle relative ragioni che costituiscono la base su cui si fonda il pensiero che vorrei illustrare, nozioni e ragioni senza chiarire le quali in via preliminare si compromette, in radice, la tenuta del ragionamento.
Mi riferisco, con ogni evidenza: a) alla nozione di interesse legittimo dalla quale si deve partire; b) alle ragioni della sua persistente utilità; c) alle non più sopportabili conseguenze che essa genera in termini di ingiustificato privilegio di cui gode la P.A.; e, infine, d) ai limiti concettuali di cui soffre la soluzione di compromesso fra le dette ragioni e conseguenze che fu scelta dalle SS.UU. della Cassazione con la celebre sentenza 500/1999, accolta – da subito, ed in maniera forse troppo diffusamente acritica – come l’approdo felice di un cammino di ‘liberazione’ verso l’abbattimento del muro invalicabile della irrisarcibilità dell’interesse legittimo.
Proverò a spiegare perché, sin dal primo momento, sostengo (insieme a pochi altri, benché molto autorevoli) che l’interesse legittimo – almeno quello che io intendo per tale – è, e resta, ontologicamente non risarcibile; e come le ragioni che vado predicando da allora abbiano trovato conferma nella giurisprudenza di merito che ha invano provato a dare pienamente corso al ‘mandato’ affidatole dalla sentenza 500.
Mi soffermerò, infine, sugli ultimi sviluppi del tema, derivanti dalla legislazione più recente, esitata nel Codice del Processo Amministrativo del 2010, che ha definitivamente disciplinato l’azione di condanna, disponendo la sua esperibilità anche a prescindere dall’azione di annullamento (con il compromesso raggiunto fra le diverse posizioni di Cassazione e Consiglio di Stato sulla questione della pregiudizialità amministrativa, della quale peraltro – avverto subito – non mi occuperò).

2. La nozione di interesse legittimo
Come è noto, gli interessi legittimi, costituzionalmente equiparati ai diritti soggettivi, sono quelle situazioni giuridiche che si vantano nei confronti dell’esercizio del potere amministrativo, al quale la legge ha rimesso di scegliere in concreto l’an, il quando ed il quantum del godimento di un determinato bene della vita, solo se, quando e nella misura in cui, appunto, detto potere interferisca (non rileva se determinando uno svantaggio, ovvero non consentendo un vantaggio) con la sfera individuale, violando la norma giuridica che lo ha attribuito.
È bene precisare che quando si dice ‘potere’, non ci si può riferire ad altro che non sia attività discrezionale, giacché il potere integralmente vincolato è un ossimoro: un potere, o ha in sé almeno un minimum di capacità di scelta, oppure potere non è.
Ciò comporta che, per distinguere gli interessi legittimi dai diritti soggettivi, non va considerata come un ‘vecchio arnese’ la differenza fra norme di azione e norme di relazione. So bene che questa differenza è stata considerata tale, ritenuta cioè inidonea allo scopo, per la obiettiva difficoltà di stabilire quale sia il senso della norma. Ma questa difficoltà si supera agevolmente ove si riconosca alle norme di azione il significato, non opinabile, di norme che attribuiscono potere nel senso che ho appena richiamato: attribuzione, cioè, di uno spazio, anche solo minimo, di scelta discrezionale.
Non si può, perciò, condividere l’assunto dell’arresto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, 24 maggio 2007, n. 8.
La sentenza (al punto 5), pur di giustificare che la controversia dedotta in giudizio («in tema di giurisdizione nella materia del pubblico impiego privatizzato») «rientri nella cognizione del giudice amministrativo», sebbene riconosca che «la procedura concorsuale che viene in considerazione nel presente giudizio sembra possa ascriversi alle non infrequenti fattispecie in cui l’atto dell’amministrazione, in quanto adottato sulla base di riscontro di tipo vincolato in merito alla sussistenza dei presupposti richiesti dalla norma per la produzione di taluni effetti, assume natura meramente dichiarativa», dichiara di non condividere che un tale atto «sarebbe per ciò solo sfornito di quell’attitudine degradatoria che sola determina l’afferenza a posizione di interessi legittimi della conseguente controversia», concludendo che «l’acclarata natura vincolata dell’attività demandata all’amministrazione non comporta in modo automatico la qualificazione della corrispondente posizione soggettiva del privato in termini di diritto soggettivo, con il conseguente precipitato processuale in punto di giurisdizione».
Orbene, appare obiettivamente criticabile la motivazione dell’arresto, secondo cui dovrebbe sempre «distinguersi, anche in seno alle attività di tipo vincolato, tra quelle ascritte all’amministrazione per la tutela in via primaria dell’interesse del privato e quelle, viceversa, che la stessa amministrazione è tenuta ad esercitare per la salvaguardia dell’interesse pubblico. Anche a fronte di attività connotate dall’assenza in capo all’amministrazione di margini di discrezionalità valutativa o tecnica» – sostiene il giudice – «occorre avere riguardo, in sede di verifica della natura della corrispondente posizione soggettiva del privato, alla finalità perseguita dalla norma primaria, per cui quando l’attività amministrativa, ancorché a carattere vincolato, tuteli in via diretta l’interesse pubblico, la situazione vantata dal privato non può che essere protetta in via mediata, così assumendo consistenza di interesse legittimo».
Non v’è chi non veda che è proprio l’incamminarsi per una strada come questa che conduce verso quella obiettiva difficoltà, che ho appena ricordato, di stabilire il ‘senso’ della norma. Ma – come si capisce – non è la differenza fra norme di azione e norme di relazione a determinare la difficoltà, quanto piuttosto il modo in cui si definisce la norma di azione. Ebbene, quando l’attività della P.A. è disciplinata dalla legge come integralmente vincolata, la norma non può qualificarsi, se non apparentemente, come di azione, giacché, in effetti, si tratta di norma sostanzialmente di relazione.
Il fatto che l’Adunanza Plenaria affermi che una controversia vada «correttamente ritenuta» come «di competenza del giudice amministrativo» in base a queste – così le definisce – «coordinate ricostruttive», sembra dimostrare – francamente, e con tutto il rispetto – che la risoluzione della questione sia stata significativamente – se non esclusivamente – influenzata dalla rivendicazione della conservazione di uno spazio di giurisdizione più ampio di quello costituzionalmente riconosciuto al giudice amministrativo.
La definizione di interesse legittimo che ho richiamato, dunque, la quale postula necessariamente il trovarsi di fronte un potere, e cioè un’attività almeno minimamente discrezionale, non si discosta granché da quella data dalle SS.UU. nella sentenza 500, secondo cui, infatti, l’interesse legittimo è la «posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita oggetto di un provvedimento amministrativo e consistente nell’attribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione dell’interesse al bene» (così al punto 5).
Considero pertanto questa la definizione della nozione dalla quale muovere.

3. Le ragioni della persistente utilità dell’interesse legittimo: la indispensabile ed insopprimibile centralità dell’interesse pubblico
Vediamo allora, prima di tutto, perché è ancora utile l’interesse legittimo.
Credo che nessuno possa negare in radice il ruolo che la legge assegna alla P.A. quale intermediario necessario per combinare gli interessi in gioco, al fine di determinare l’interesse pubblico nel concreto, così consentendo che la convivenza divenga realizzabile nel modo più ‘giusto’ possibile.
Naturalmente, laddove si sposi un modello di cultura istituzionale che riconosca nella libera iniziativa individuale l’unica strada per arrivare a conseguire il bene comune, muovendo dalla convinzione che la realtà sia contrassegnata dall’assenza di conflitti fra interessi, non si può che concludere per una concezione definitivamente «paritaria» del diritto amministrativo, che rende persino superflua la esistenza di una P.A. cui affidare il potere di decidere la composizione o la sintesi fra gli interessi individuali in competizione fra loro.
Ove, però, si mediti più attentamente, si capisce che, anche quando – come accade nell’attuale – si riduca sensibilmente l’area di ‘dominio’ della P.A., per effetto del sempre più radicale ridimensionamento degli ambiti di intervento pubblico, lasciandosi al mercato (pur se regolato) il compito di assicurare il benessere comune, spazi, ancorché minimi e residuali, di potere amministrativo sembrano fisiologici in qualunque prospettiva di convivenza, non fosse altro che per garantire gli essenziali compiti di conservazione e di ordine dello Stato.
Certo, il potere deve essere – come è – democraticamente investito, non arbitrario, deve essere ragionevolmente esercitato e puntualmente controllato nel suo esercizio dal giudice amministrativo.
Ma esso, sul piano teorico, appare difficilmente azzerabile in toto, nella misura in cui è indispensabile alla convivenza, per la insuperabile, oggettiva necessità di mediazione compositiva della diversità fra gli interessi individuali (bisognevoli di essere, a dir così, ‘guidati’ al reciproco contemperamento). E comunque, sul piano del diritto positivo, non si può evitare di confrontarsi col potere fintanto che, nella morfologia della norma, la fattispecie viene costruita prevedendo la sua presenza e fondando su di esso la relativa disciplina giuridica.
Si potrà perciò discutere sulla opportunità di una maggiore o minore ‘quantità’ di spazio dall’ordinamento assegnato, rispettivamente, alla P.A. o al ‘mercato’: le recenti politiche di liberalizzazione e/o di privatizzazione hanno senza alcun dubbio spostato il confine fra ‘pubblico’ e ‘privato’, nel senso di ridurre il primo ed ampliare il secondo, anche in maniera consistente.
Ciò nondimeno, uno Stato anche ‘minimo’ è impossibilitato ad azzerare definitivamente tutti i compiti pubblici, per la disciplina e lo svolgimento dei quali è ancora indispensabile parlare di interesse pubblico, e di strutture che siano fisiologicamente votate alla sua cura.
Se così è, sembra proprio che, sul piano logico-concettuale, non si possa fare a meno dell’interesse legittimo l’unica situazione giuridica soggettiva che dialoga con il potere. Una situazione, cioè, certamente sostanziale, giacché comunque inerente al conseguimento o al mantenimento di un bene della vita, ma al tempo stesso inautonoma, in quanto la definizione dell’an, del quando e del quantum di tale bene, per scelta legislativa, dipende comunque dalle valutazioni e/o decisioni della P.A.
Insomma, se non si accede in modo radicale all’idea che bisogna andare verso un nuovo diritto comune, del tutto paritario; se, in altri termini, il diritto amministrativo ha ancora ragion d’essere come disciplina speciale; ebbene, se è così, allora dobbiamo concludere che l’interesse legittimo ha tutte le carte in regola per sopravvivere, e anzi è la più efficace forma giuridica affinché trovino una più elevata soddisfazione le garanzie di tutela degli interessi di tutti i cittadini (e non solo di quelli più forti).
Sarebbe perciò un grave errore giuridico affermare che, in quella, sempre più ristretta e pur anche minima, area disciplinata dalla legge secondo schemi logico-giuridici propriamente amministrativistici, si possa meccanicamente e pienamente estendere la logica tipica della cultura gius-civilistica.

4. Le obiettive incongruenze che possono derivare dall’interesse legittimo: il non più sopportabile privilegio della P.A.
È naturale, tuttavia, che quanto abbiamo appena affermato non cancella il fatto che la P.A., storicamente e in oggi, spesso risulta godere di una sorta di ‘privilegio’ e di una odiosa ‘superiorità’.
Non si può certo dire, infatti, che la diffusa preconcetta disposizione negativa verso la P.A. sia del tutto ingiustificata: non v’è chi non sia costretto – dopo più di 65 anni di vigenza della Costituzione repubblicana, intimamente ispirata al metodo democratico ed alla conseguente concezione della P.A. come strumento per realizzare la effettiva libertà dei cittadini – a registrare la scarsa attitudine di questa a porsi in concreto nella prospettiva istituzionale, ‘fisiologicamente’ dovuta, del servizio.
Epperò non si può disinvoltamente trascurare che tale scarsa attitudine non rappresenta, appunto, la ‘fisiologia’, bensì la ‘patologia’, del suo operare, e perciò tradisce la deontologia costituzionale della P.A.
Insomma, quel ‘privilegio’ e quella ‘odiosa superiorità’ si devono considerare spettanti, non certo all’interesse della struttura pubblica (interesse inteso, cioè, in senso soggettivo), bensì all’interesse pubblico (in senso oggettivo), del quale l’azione della P.A., restando ad esso funzionalizzata, deve e non può che essere servente.
Un interesse pubblico che, del resto, la legge affida sempre più alla cura anche di soggetti privati, la cui attività finisce così per essere (almeno in parte) funzionalizzata alla stessa stregua di quella tipicamente propria delle strutture amministrative pubbliche.
Non v’è dubbio, quindi, che la strada migliore per conseguire la tendenziale corrispondenza fra realtà e deontologia della P.A. sia proprio quella di affermare la sussistenza della sua piena responsabilità, estesa dunque alla possibile condanna a risarcire i danni provocati dai suoi atti e/o comportamenti non conformi alla legge.
Quel che dobbiamo capire, però, è se ciò possa implicare anche la risarcibilità dell’interesse legittimo, per come lo abbiamo poc’anzi definito, e cioè come interesse a conseguire un bene della vita che la legge affida alla P.A. il compito di assegnare o no.
Insomma, sarebbe odioso che, ove la P.A. abbia assunto un provvedimento illegittimo, ciò resti privo di conseguenze sotto il profilo risarcitorio: si può e si deve perciò convenire sulla opportunità e sulla fondatezza logica del considerare risarcibili i danni derivanti dalla lesione di un interesse legittimo (anche pretensivo), sempre che, però, con ciò non si intenda il risarcimento del mancato godimento del bene della vita (bene che non necessariamente avrebbe dovuto essere assegnato al titolare dell’interesse legittimo, ma avrebbe soltanto potuto esserlo all’esito di una scelta di merito della P.A. a lui, solo eventualmente, favorevole), ma altro: e cioè, in particolare, il risarcimento per il tempo inutilmente impiegato, il ristoro delle spese sostenute invano, e persino il risarcimento delle chances che il titolare ha perduto per aver ‘partecipato’ alla vicenda procedimentale condotta e/o conclusa illegittimamente.
Tutto ciò appare, non solo logico e ragionevole, ma anche, nella sostanza, giusto. E tuttavia non si può andare oltre, fino a concludere per la risarcibilità dei danni derivanti dal mancato godimento del bene; perché – è chiaro –, se così si facesse, dovremmo considerare tale bene come già rientrante nella sfera giuridica del titolare dell’interesse legittimo: il che non è, per definizione.
E a questo riguardo occorre tenere ben presente che, quando il giudice deve giudicare di un diritto soggettivo, e dunque eventualmente condannare al risarcimento dei danni causati dalla sua illegittima violazione, non ha che da applicare la legge, che riconosce al suo titolare la piena autonomia di disposizione del bene relativo, senza con ciò doversi esibire in particolari sforzi creativi e limitandosi ai suoi normali poteri di interpretazione della norma.
Ciò non è – non può essere – quando, viceversa, deve giudicare di un interesse legittimo, l’utilità sostanziale che ne integra la definizione, il bene della vita, restando in tal caso sempre e soltanto potenziale, fintanto che il corrispondente potere amministrativo non venga almeno messo in moto.
Ed è con riferimento a questo specifico aspetto che le affermazioni delle SS.UU. della Cassazione civile nella sentenza 500/1999 sembrarono da subito non condivisibili. Vediamo perché.

5. Il tentativo di conciliare la utilità della nozione ed il superamento delle sue incongruenze nella sentenza 500/1999 delle SS.UU. della Cassazione: i limiti concettuali della soluzione prescelta con riguardo agli interessi pretensivi
Il tentativo di conciliare, da un lato, la utilità della nozione di interesse legittimo e, dall’altro, il superamento delle sue incongruenze fu indiscutibilmente operato dalla sentenza 500.
Non posso riproporre, ancora una volta, i perché della ambiguità e/o contraddittorietà del ragionamento svolto in quella sentenza. Epperò devo farvi un veloce riferimento perché quella ambiguità [la Corte non dichiara in maniera inequivocabile se l’interesse legittimo consti, o meno, sempre anche dell’interesse al bene della vita] e quella contraddittorietà [se la Corte ritiene che l’interesse legittimo sia sempre costituito anche dall’interesse al bene della vita, non può affermare la risarcibilità del primo e, al tempo stesso, negarla quando non sia stato leso il bene della vita (se questo è parte integrante di quello, devono essere sempre lesi e risarciti entrambi; altrimenti, ove si ritenga possibile ledere l’interesse legittimo senza ledere l’interesse al bene della vita, si dovrebbe coerentemente concludere che questo non è essenziale per la sussistenza di quello, il quale rimane situazione la cui lesione non è risarcibile)] si sono riflesse nella giurisprudenza di merito successiva.
Richiamiamo allora, in estrema sintesi, i limiti concettuali del ragionamento della Corte.
Va detto, anzitutto, che la questione che essa affronta non si presenta allo stesso modo se si tratti di interessi legittimi oppositivi [vantando i quali il titolare ‘difende’ un bene di cui già dispone per legge, e che però, sempre in base alla legge, la P.A. è in grado di sacrificare (discrezionalmente) per il bene comune], ovvero pretensivi [vantando i quali, invece, il titolare mira a ‘conseguire’ un bene del quale, per legge, potrà godere solo in seguito alla positiva valutazione (discrezionale) della P.A.].
Questo non perché la diversa aggettivazione qualificativa alteri la definizione concettuale dell’interesse legittimo: l’istanza del titolare nei confronti dell’autorità, tanto che sia connotata in senso oppositivo, tanto che sia connotata in senso pretensivo, non muta nella sua essenza: è sempre rivolta, nell’una come nell’altra prospettiva, ad una P.A., e dunque la sua valutazione è indissolubilmente connessa all’esercizio di un potere amministrativo.
La distinzione, però, comporta significative differenze sul piano delle garanzie di tutela giurisdizionale, perché, una volta annullato l’atto che illegittimamente aveva privato il titolare (di interesse legittimo oppositivo) di un bene della vita già rientrante nella sua sfera giuridica, ben si spiega la risarcibilità dell’illegittimo mancato godimento del bene. Tutt’affatto diverso è il caso in cui si tratti di un atto dal quale conseguire l’assegnazione di un bene che non rientrava nella sfera giuridica del titolare: l’annullamento dell’atto, in questo caso, non implica affatto l’assegnazione del bene, e dunque il mancato godimento di questo non appare risarcibile, semplicemente perché esso non era materialmente godibile dal titolare.
Insomma, ove si tratti di interessi legittimi oppositivi, siccome l’annullamento del provvedimento illegittimo con effetto ex tunc fa sì che il titolare, per il tempo trascorso dalla sua emanazione alla sua caducazione, sia stato illegittimamente privato del bene della vita rientrante nella sua sfera giuridica, è del tutto ragionevole che venga ristorato dei danni patiti (ma è chiaro che il risarcimento di cui stiamo parlando ha ad oggetto, non un interesse legittimo, bensì un diritto soggettivo).
Così come appare altrettanto pienamente condivisibile che, laddove si tratti di attività integralmente vincolata, i danni patiti dal frontista della P.A. (la sua situazione illegittimamente violata dal provvedimento, essendo, anche in questo caso, di diritto soggettivo) possano e debbano essere risarciti, il bene della vita spettandogli, non per effetto del provvedimento, ma in base alla previsione normativa.
Viceversa, sembra assai difficile potersi convenire con l’assunto delle SS.UU. per quanto attiene agli interessi legittimi pretensivi.
Ed è con riguardo a questo secondo caso che il ragionamento svolto nella 500 presenta limiti concettuali insuperabili. Perché la Cassazione, per consentire al giudice di entrare nel merito della scelta amministrativa (andando cioè ben oltre il sindacato sulla legittimità attinente al merito, mediante il vizio di eccesso di potere), gli riconosce un «compito» che l’ordinamento esclude radicalmente che questi possa assolvere (altrimenti violandosi la separazione dei poteri): quello «di procedere ad una selezione degli interessi giuridicamente rilevanti», a tal fine «istituendo un giudizio di comparazione degli interessi in conflitto» (punto 8).
Le attività di selezione e comparazione, infatti, costituiscono, senza dubbi di sorta, il Kern del potere amministrativo, soltanto al quale l’ordinamento consente di esprimere un giudizio di «prevalenza» fra gli interessi in gioco e di determinare in concreto la loro «consistenza ed intensità», laddove ciò non sia ricavabile senza incertezze «alla stregua del diritto positivo».
In altre parole, laddove la norma che disciplina la fattispecie riconosca interessi legittimi pretensivi, prevedendo che il relativo bene della vita sia soddisfacibile solamente in seguito all’esito (solo eventualmente) positivo dell’esercizio del potere amministrativo, tale bene – dovrebbe convenirsi – non è garantito autonomamente dalla norma.
E invece, secondo la Corte, il giudice di volta in volta adito dovrebbe effettuare un «giudizio prognostico» al fine di «stabilire se il pretendente [sia] titolare» – sono parole della sentenza – «di una situazione che, secondo la disciplina applicabile, era destinata, secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole, e risultava quindi giuridicamente protetta» (punto 9).
Ora, il bene della vita cui ci si riferisce nel caso dell’interesse legittimo non può che corrispondere a quella utilità che il soggetto vuole conseguire, e della quale, peraltro, non può disporre autonomamente, giacché la legge ha disciplinato la fattispecie in modo tale da assegnare alla P.A. il ruolo di mediazione/composizione fra i diversi interessi interagenti nella fattispecie concreta.
Insomma, pur avendo natura sostanziale, e non processuale, l’interesse legittimo conserva tuttavia una connotazione procedimentale, in quanto resta indissolubilmente intrecciato con l’esercizio del potere amministrativo, che è chiamato per legge a realizzare in concreto l’interesse pubblico, in via esclusiva (tale cioè da escludere ogni indebita interferenza del potere giurisdizionale).
Quanto poi al giudizio prognostico, bisogna chiarire che, laddove la intermediazione del potere amministrativo per garantire il bene della vita è necessaria, perché richiesta dalla legge, il giudice non può ‘prognosticare’ la «fondatezza o meno della istanza», basandosi, fra l’altro, su un «criterio di normalità» non definito, né definibile, se non in modo assai vago ed incerto.
Delle due l’una: o le «istanze di ampliamento della sfera giuridica del pretendente» corrispondono a situazioni certe, compiutamente definite dalla norma, che le configura come autonome; ovvero, se e nei limiti in cui è indiscutibile lo spazio discrezionale assegnato alla P.A., la definizione di queste situazioni non può, ontologicamente, essere oggetto di un ‘giudizio prognostico’ da parte del giudice, questi mancando della capacità di esprimersi in termini di oggettiva applicazione della norma.
Quando è giuridicamente costruito come interesse legittimo (pretensivo), dunque, e non come diritto soggettivo, l’interesse al bene della vita appare essere mai risarcibile in sé. Diversamente ritenne la sentenza 500, secondo cui l’interesse al bene della vita è sempre parte integrante della nozione di interesse legittimo: ma se è così, affermare la risarcibilità dell’interesse legittimo non può non significare che sia sempre risarcibile anche l’interesse al bene della vita. Epperò, questo è negato dalla stessa Corte, ad avviso della quale, nei casi di interesse legittimo pretensivo, l’interesse al bene della vita sarebbe risarcibile solo all’esito favorevole del giudizio prognostico effettuato dal giudice.
D’altra parte, un siffatto giudizio – abbiamo detto – è ontologicamente impossibile, perché nega in essenza il ruolo assegnato dalla legge alla P.A. quale esclusivo decisore della determinazione in concreto dell’I.P.S.
Sul piano logico-giuridico, possiamo concludere, perciò, che la lesione di un interesse legittimo non può essere risarcibile. E infatti, l’interesse legittimo sempre consta, sì, anche dell’interesse al bene della vita; tuttavia quest’ultimo non è nella sfera giuridica del titolare prima del favorevole esito dell’esercizio del potere, e la illegittimità di tale esercizio non può implicare automaticamente l’assegnazione del bene (altrimenti la legge avrebbe inutilmente conferito il potere alla P.A.), ma solo il ri-esercizio legittimo del potere.
Se ne inferisce, dunque, che l’aver acclarato la illegittimità dell’esercizio del potere non può consentire il risarcimento per il mancato godimento del bene. Ciò non toglie che, invece (possa, ed anzi, di regola), debba esser risarcito il danno inferto alla integrità patrimoniale del titolare dell’interesse legittimo.
E infatti, è del tutto condivisibile – come afferma la sentenza 500 – che sia risarcibile il danno consistente nel pregiudizio (in termini di tempo impiegato e spese affrontate invano) che sopporta il patrimonio del legittimo aspirante (a conseguire l’utilità, il bene della vita), causato da un atto o da un comportamento illegittimo della P.A.
E tuttavia, nel definire e misurare il danno, non può includersi (come invece dichiara la Cassazione) anche quello relativo al mancato godimento del bene della vita cui il titolare aspira, semplicemente perché tale bene (l’utilità) non è ancora (e non è detto che lo sarà) parte integrante del suo patrimonio.
Laddove, infatti, la legge assegni alla P.A. un ambito di discrezionalità (anche solo tecnica) affinché il bene della vita sia effettivamente riconosciuto al titolare dell’interesse legittimo, non v’è spazio per alcuna ‘prognosi’ del giudice, a meno di non considerare superabile il principio di separazione dei poteri.

6. La conferma dei limiti concettuali nella giurisprudenza di merito successiva alla sent. 500/1999
Sulle determinazioni della sent. 500/1999 della Cassazione si è ad oggi formata una cospicua giurisprudenza amministrativa: si può verificare, perciò, se, e come, dal 1999, i giudici abbiano condannato la P.A. al risarcimento dei danni per lesione di interessi legittimi pretensivi.
Ebbene, l’analisi delle sentenze dimostra, in generale, che gli ‘indicatori giuridici’ prospettati dalla Suprema Corte (definizione del bene della vita, giudizio prognostico, criterio di normalità, ecc.), vengono richiamati (peraltro non sempre espressamente) con semplici ‘parafrasi’, senza che il collegio giudicante si sforzi di applicarli al caso di specie; e comunque con una certa povertà argomentativa.
Dall’analisi delle sentenze si ricava, in particolare, abbastanza agevolmente, ai fini del ragionamento che stiamo facendo, che i giudici fanno i ‘salti mortali’ per non smentire le ‘indicazioni’ della sentenza 500, dimostrandosi insormontabile l’ostacolo di effettuare il ‘giudizio prognostico’ ed il ‘giudizio di comparazione fra gli interessi’. Per non dilungarci, richiamiamo soltanto alcune pronunce, che fanno luce su essi.
Secondo la giurisprudenza amministrativa espressasi dopo la entrata in vigore del C.P.A., ad esempio, «La prova della esistenza del diritto al risarcimento del danno da provvedimento illegittimo interviene in base ad una verifica del caso concreto che faccia concludere per la sua ‘certezza’; tale prova presuppone: in primis, la esistenza di una posizione giuridica sostanziale della quale possa assumersi essere intervenuta una lesione (e laddove vi è esercizio di potere tale posizione sostanziale è l’interesse legittimo); in secondo luogo, la esistenza di una lesione, che sussiste sia laddove questo possa essere in tutta evidenza e concretamente riscontrato, sia laddove vi sia ‘una rilevante probabilità del risultato utile’ frustrata dall’agire illegittimo dell’Amministrazione»[1].
O, ancora, «Il risarcimento del danno conseguente a una lesione di interesse legittimo pretensivo è subordinato, pur in presenza di tutti i requisiti dell’illecito aquiliano (condotta, colpa, nesso di causalità ed evento dannoso), all’effettiva dimostrazione che l’aspirazione al provvedimento sia in concreto destinata ad avere esito favorevole, quindi all’avvenuta e concludente dimostrazione della spettanza definitiva e ragionevolmente certa, mediante il corretto sviluppo dell’azione amministrativa, del bene sostanziale della vita collegato a un tale interesse, e comunque fermo l’ambito proprio della discrezionalità amministrativa»[2].
In altri termini, «il risarcimento del danno conseguente a lesione di interesse legittimo pretensivo è subordinato, pur in presenza di tutti i requisiti dell’illecito (condotta, colpa, nesso di causalità, evento dannoso), alla dimostrazione, secondo un giudizio di prognosi formulato ex ante, che l’aspirazione al provvedimento fosse destinata nel caso di specie ad esito favorevole, quindi alla dimostrazione, ancorché fondata con il ricorso a presunzioni, della spettanza definitiva del bene collegato a tale interesse, ma siffatto giudizio prognostico non può essere consentito allorché detta spettanza sia caratterizzata da consistenti margini di aleatorietà»[3].
Insomma, secondo il Consiglio di Stato, in caso di interesse legittimo pretensivo, «il nesso di causalità fra l’illegittimità dell’atto lesivo e il danno lamentato è normalmente escluso quando, dopo l’annullamento di un atto in sede giurisdizionale, permanga per l’Amministrazione un ambito di apprezzamento discrezionale in ordine al soddisfacimento dell’interesse pretensivo e resti impregiudicata la possibilità di una legittima diversa determinazione»[4].
In definitiva, il G.A. ha stabilito se condannare la P.A. al risarcimento dei danni, senza mai fare alcuno specifico riferimento al bilanciamento fra gli interessi in gioco. Emerge anzi un diffuso arrestarsi, da parte del giudice, di fronte a valutazioni che spettano peculiarmente alla P.A. nell’esercizio dei suoi poteri discrezionali. Nelle sentenze di alcuni giudici di prime cure, precedenti il C.P.A., in particolare, si afferma esplicitamente che «il contemperamento degli interessi attiene alla funzione amministrativa e non a quella giurisdizionale»[5]; che il giudice amministrativo «dovrebbe limitarsi ad accertare il presupposto della illegittimità dell’atto e non quello della spettanza del bene»[6].
Il ragionamento, del resto, si rinviene anche nella più recente giurisprudenza civile. Anche il G.O., invero, sembra arrestarsi davanti a valutazioni che verosimilmente competono alla P.A.
In una recente pronuncia, relativa al risarcimento dei danni che il ricorrente assumeva essere derivati dal diniego oppostogli dalla P.A. per l’installazione di un impianto pubblicitario e poi annullato dal G.A., la Cassazione, sul presupposto che il G.A. aveva disposto l’annullamento «ove non ostino ulteriori diversi motivi», ha escluso l’esistenza di un danno risarcibile, affermando che il detto annullamento imponeva, «non l’adozione consequenziale del provvedimento richiesto, ma la rinnovazione, da parte della Pubblica Amministrazione, del procedimento autorizzativo cui consegue, pertanto, un nuovo esercizio del potere discrezionale»; e ciò perché – prosegue la Corte – l’annullamento del diniego «non attribuisce direttamente il bene della vita che s’intende conseguire – vale a dire non vincola l’Amministrazione all’adozione del provvedimento –, ma impone una nuova attività, nell’ambito della quale alla Pubblica Amministrazione spetta l’esercizio di un ulteriore potere discrezionale, al fine dell’adozione o meno del provvedimento normativo ampliativo richiesto»[7]: con il che, sia pur implicitamente, la Corte afferma come sottratto al giudice ogni spazio di possibile contemperamento di interessi, e quindi la insussistenza di un danno risarcibile.

7. I problemi applicativi sorti con la legislazione successiva fino al Codice del Processo Amministrativo del 2010: in particolare, l’azione di condanna, autonoma rispetto all’azione di annullamento
Il ragionamento che ho svolto non trova ostacoli nella legislazione successiva alla sentenza 500, sfociata da ultimo nel C.P.A. del 2010.
Come sappiamo, la tutela giurisdizionale dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi è diversa. Mentre per i primi l’ordinamento predispone essenzialmente una tutela ‘risarcitoria’; per i secondi alla tutela tradizionalmente ‘caducatoria’ si è (ormai da tempo) aggiunta anche una tutela risarcitoria.
Nell’attuale (dopo un lento ma inesorabile processo di evoluzione legislativa, culminato con la entrata in vigore del C.P.A.) il G.A. – oltre ad essere investito di una giurisdizione esclusiva «in particolari materie indicate dalla legge» (art. 103 Cost.) –, anche nel caso si rivendichi la lesione soltanto di un interesse legittimo, dispone, non solo del potere di annullamento del provvedimento, ma pure del potere di condanna (al pagamento delle somme di denaro dovute, come era per il passato, nonché al risarcimento dei danni e persino ad un fare specifico): è quanto prescrive il co. 1 dell’art. 34, C.P.A.[8].
Dobbiamo considerare definitivamente acquisito, per quanto concerne il contenuto dell’azione di condanna, che oggi: a) si può chiedere «la condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria»; b) «il risarcimento del danno da lesione di diritti soggettivi» si può chiedere nei «casi di giurisdizione esclusiva»; c) «può essere chiesto il risarcimento del danno in forma specifica», sempre che, naturalmente, sussistano «i presupposti previsti dall’articolo 2058 del codice civile» (art. 30, co. 2, C.P.A.).
Tuttavia, non sembra potersi dubitare che, sebbene l’azione di condanna sia ormai concepita come autonoma rispetto a quella di annullamento, il giudice amministrativo, nell’ambito della giurisdizione tanto esclusiva quanto di legittimità, mai può sostituirsi alla P.A., potendo esercitare «giurisdizione con cognizione estesa al merito» soltanto «nelle controversie indicate dalla legge e dall’articolo 134» (fra le quali restano principali quelle concernenti l’azione di esecuzione del – o di ottemperanza al – giudicato): e la disposizione sembra rendere chiaro che è solo esercitando una «tale giurisdizione» che «il giudice amministrativo può sostituirsi all’amministrazione» (art. 7, co. 6, C.P.A.).
Con il cambiamento generato dal C.P.A., dunque, a parte la questione concernente la cd. ‘pregiudizialità amministrativa’ (che – come ho dichiarato – non affronto), l’azione di condanna è esercitabile autonomamente da quella di annullamento «nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui» all’art. 30, e cioè sia quelli di giurisdizione di legittimità, sia quelli di giurisdizione esclusiva.
Ora, come sappiamo, la tutela di un diritto soggettivo può rivendicarsi solo in sede di giurisdizione esclusiva, e non in sede di giurisdizione di legittimità: ciò pone, a ben riflettere, un innegabile problema di coerenza fra la previsione dell’azione di condanna anche nell’ambito della giurisdizione di legittimità (ex art. 30 C.P.A.) e quanto abbiamo affermato circa la ontologica irrisarcibilità dell’interesse legittimo come interesse sostanziale (e cioè come legittima aspirazione al godimento di un bene della vita).
Non appare infondato, infatti, porci il seguente interrogativo: se è pacifico che si possa rivendicare la lesione di un diritto soggettivo in sede di giurisdizione esclusiva, visto che l’azione di condanna è proponibile pure in sede di giurisdizione generale di legittimità, potrebbe mai ritenersi che si possa rivendicare la lesione di un diritto soggettivo anche in sede di giurisdizione di legittimità?
La risposta, con ogni evidenza, deve essere negativa, altrimenti violandosi l’art. 103 Cost., secondo il quale la tutela dei diritti soggettivi non è proponibile in sede di giurisdizione di legittimità, ma soltanto in sede di giurisdizione esclusiva.
Ciò nondimeno, laddove si consideri irrisarcibile l’interesse legittimo in sé (inteso, cioè, appunto, come legittima aspirazione al godimento di un bene della vita), la domanda non è del tutto peregrina, perché, se si conviene che l’interesse legittimo in sé non è risarcibile, a rigore dovrebbe ricavarsene che l’azione di condanna si risolve sempre nel risarcimento di un diritto soggettivo (con ciò risultando violato l’art. 103 Cost.).
Sennonché, se, per un verso, è indubitabile che l’art. 30 C.P.A. preveda la possibilità di proporre «domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi» (co. 3); per altro verso, secondo la ricostruzione che abbiamo proposto, ciò che è risarcibile nel caso in cui il G.A. abbia accertato la lesione di un interesse legittimo, non è il mancato godimento del bene della vita (la cui acquisizione nella sfera giuridica del destinatario è sempre dipendente dall’esito favorevole dell’esercizio del potere amministrativo, anche solo tecnico-discrezionale), ma il danno che l’illegittimo esercizio del potere abbia causato alla ‘integrità patrimoniale’, a dir così, del titolare dell’interesse legittimo: questi, cioè, andrebbe risarcito per il tempo inutilmente impiegato, dovrebbe vedersi riconosciuto il ristoro delle spese invano sostenute, fino a poter essere risarcito anche per le chances perdute in ragione della ‘inutile’ partecipazione alla vicenda procedimentale de qua.
La ricostruzione che abbiamo proposto, dunque, non appare incoerente con le prescrizioni del C.P.A. nella misura in cui il «risarcimento per lesione di interessi legittimi» venga inteso nel senso appena richiamato, e cioè come risarcimento (non per il mancato godimento del bene della vita, bensì) per il «danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria» (co. 2) alla ‘integrità patrimoniale’ del titolare.
Certo, se il danno alla ‘integrità patrimoniale’ in parola viene considerato alla stregua di una mera lesione di diritti soggettivi, ciò dovrebbe condurre a concludere per la violazione del dettato costituzionale; epperò, con quest’ultimo sembra potersi ritenere perfettamente compatibile la ricostruzione qui proposta, laddove il disposto del C.P.A. si intenda come orientato a delineare le ipotesi di pretesa risarcitoria nel caso di lesione di interesse legittimo circoscrivendole a quelle concernenti le posizioni consistenti nella violazione (soltanto) della ‘integrità patrimoniale’ derivante da tale lesione, posizioni le quali possono, sì, definirsi di diritto, ma che non lo sono in maniera ‘autonoma’, giacché intanto si ‘costituiscono’, per così dire, soltanto se si siano originate in connessione con (ed in funzione di) un interesse legittimo.
Ancor più chiaramente: quelli che sono risarcibili in sede di giurisdizione di legittimità sono diritti che nascono e vivono insieme ad un interesse legittimo, ed è questo che rende la disposizione dell’art. 30 C.P.A. non in contrasto con l’art. 103 Cost. Un tale contrasto sussisterebbe senz’altro ove si ritenesse proponibile l’azione di condanna in sede di giurisdizione di legittimità per il risarcimento della lesione di diritti soggettivi veri e propri: ma, come abbiamo spiegato, si tratta di diritti intimamente ed indissolubilmente connessi con un interesse legittimo, di talché ben si giustifica che il Legislatore li abbia considerati tutelabili in sede di giurisdizione di legittimità.

8. Brevi considerazioni conclusive
In definitiva, anche alla luce della giurisprudenza e della legislazione successive alla sentenza 500/1999, possiamo così riassumere i casi in cui sono risarcibili i danni causati dall’esercizio illegittimo dell’attività amministrativa:
a) quelli in cui le situazioni soggettive sono qualificabili come interessi legittimi solo ‘apparenti’, che in realtà sono veri e propri diritti soggettivi nascenti da una norma solo ‘in apparenza’ di azione, ma in realtà di relazione, giacché assegna alla P.A. un compito ‘meccanico’, privo di alcuno spazio valutativo e/o di scelta, e dunque disciplina un’attività amministrativa vincolata, diritti per i quali è senz’altro risarcibile il danno, derivante da atto illegittimo, al bene della vita direttamente garantito dalla norma;
b) quelli in cui le situazioni soggettive sono qualificabili come interessi legittimi oppositivi, nelle due specie di:
b1) diritti soggettivi affievoliti, per i quali è risarcibile il danno, derivante da atto illegittimo, al bene garantito dal diritto riconosciuto dalla norma, e
b2) diritti soggettivi in attesa di espansione, per i quali appare risarcibile, non soltanto il danno, derivante da atto illegittimo, per il tempo impiegato e le spese sostenute invano dal titolare di interesse legittimo (come nell’ipotesi successiva), ma anche quello prodotto dal mancato godimento del bene della vita (già riconosciuto dalla norma, pur se l’esercizio del relativo diritto era rimesso ad una valutazione amministrativa), sempre che, beninteso, si sia successivamente ottenuto il provvedimento favorevole, e posto che la P.A. non abbia dimostrato che detto provvedimento non si sia reso possibile che al momento stesso della sua emanazione, non potendolo essere, al contrario, sin dal momento della primigenia domanda dell’interessato, a causa del reputato (ma comunque non irragionevole) diverso assetto degli interessi in gioco;
c) quelli in cui le situazioni soggettive sono qualificabili come interessi legittimi pretensivi: in tali casi può ritenersi senz’altro risarcibile il danno, derivante da atto illegittimo, per il tempo impiegato e le spese sostenute invano dal titolare di interesse legittimo, potendo giungersi (tuttalpiù) a ricomprendervi anche il risarcimento per il ‘lucro cessante’ consistente nella perdita di chances dovuta all’attesa (anche non ‘patologica’) della decisione amministrativa (sempre che, però, sia dimostrabile che la relativa richiesta fosse obiettivamente incompatibile con l’intrapresa di altre iniziative), e persino il risarcimento per i danni patiti da una esclusione dalla partecipazione procedimentale, illegittima perché basata su un infondato giudizio di non pertinenza (rilevanza) ai sensi dell’art. 10, L. 241/1990. In tali casi, però, mai appare configurabile il risarcimento per il danno costituito (o meglio: soggettivamente supposto tale) dal mancato conseguimento del bene della vita cui si aspirava, a causa dell’esercizio illegittimo del potere, giacché detto bene può esser riconosciuto in capo al (-l’aspirante) titolare solo dalla decisione amministrativa, e, dunque, senza questa ontologicamente indefinibile (e perciò nemmeno quantificabile).
In conclusione, pare potersi difficilmente discutere che, per riuscire utilmente a stabilire se esso sia o meno risarcibile, occorre mettersi d’accordo sull’ubi consistant dell’interesse legittimo. Se questo consiste, come la stessa Cassazione sembra ritenere, nella combinazione – per così dire – dell’interesse sostanziale ad un bene della vita con la pretesa giuridicamente assistita alla legittimità dell’azione amministrativa necessaria per conseguire detto bene, allora l’interesse legittimo non può che definirsi ontologicamente non risarcibile; e ciò anche nell’ipotesi dei diritti soggettivi in attesa di espansione, perché, contrariamente a quanto possa apparire a prima vista, sebbene, oltre al danno per il tempo sprecato e le spese invano sostenute, si consideri risarcibile pure quello determinato dal mancato godimento del bene della vita, questo in realtà è possibile solo in seguito alla positiva conclusione dell’esercizio del potere, quando cioè la situazione del titolare non sembra potersi più considerare di interesse legittimo, ma, ormai, di diritto soggettivo.
Se, invece, per interesse legittimo si intenda altro, segnatamente che esso consista anche dell’interesse alla integrità patrimoniale del suo titolare, ovvero che il bene della vita al quale ci si riferisce, non corrisponde alla utilità sostanziale cui si aspira in ultima analisi (cd. interesse finale), bensì coincide, più limitatamente, con l’interesse al mero partecipare all’esercizio del potere (cd. interesse strumentale), allora si potrà anche convenire che esso sia (quantunque in parte nel primo caso) risarcibile.
Come si capisce, quindi, è solo questione di intendersi sui termini.

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(*) Testo scritto della relazione tenuta il 23 maggio 2013 presso l’Ordine degli Avvocati del Foro di Rimini.
[1] Così Cons. Stato, Sez. IV, 7 marzo 2013, n. 1403.
[2] Così Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 giugno 2011, n. 3887 (il corsivo è di chi scrive). Si v. anche Cons. Stato, Sez. V, 12 dicembre 2009, n. 7800; Cons. Stato, Sez. VI, 30 luglio 2010 n. 5055.
[3] Così Cons. Stato, Sez. V, 15 settembre 2010, n. 6797. In tal senso si v. anche T.A.R. Campania, Salerno, Sez. II, 4 febbraio 2013, n. 331.
[4] Così Cons. Stato, Sez. VI, 16 aprile 2012, n. 2138 (corsivo di chi scrive); si v. anche Cons. Stato, Sez. V, 8 febbraio 2011, n. 854; Cons. Stato, Sez. V, 15 settembre 2010, n. 6797.
[5] Così TAR Friuli, n. 158/2001.
[6] Così TAR Puglia, n. 769/1999.
[7] Così Cass. civ., Sez. III, 23 febbraio 2010, n. 4326 (corsivi di chi scrive).
[8] L’art. 34, co. 1, C.P.A., rubricato «Sentenze di merito», così recita: «In caso di accoglimento del ricorso il giudice, nei limiti della domanda: a) annulla in tutto o in parte il provvedimento impugnato; b) ordina all’amministrazione, rimasta inerte, di provvedere entro un termine; c) condanna al pagamento di una somma di denaro, anche a titolo di risarcimento del danno, all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e dispone misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’articolo 2058 del codice civile; d) nei casi di giurisdizione di merito, adotta un nuovo atto, ovvero modifica o riforma quello impugnato; e) dispone le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese, compresa la nomina di un commissario ad acta, che può avvenire anche in sede di cognizione con effetto dalla scadenza di un termine assegnato per l’ottemperanza».

(pubblicato il 1.7.2013)

Note

L'articolo La risarcibilità dei danni ingiusti derivanti dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa (*) proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 30.7.2013)

Note

L'articolo La giurisdizione sulle sanzioni ex art. 123 c.p.a.: profili di incostituzionalità e soluzioni alternative proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Introduzione – 2. Conseguenze di ordine processuale della ‘giurisdizionalizzazione’ del ricorso straordinario – 3. Le disposizioni che confermano la natura amministrativa del ricorso straordinario – 4. Profili di ordine costituzionale – 5. (Segue) – 6. Conclusioni.

1. Negli ultimi anni è accaduto di rado che la Cassazione e il Consiglio di Stato abbiano espresso posizioni comuni su questioni centrali in tema di giustizia amministrativa. Dunque, è di per sé significativo che le Sezioni Unite e l’Adunanza Plenaria concordino sulla c.d. giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, identificando nel Consiglio di Stato il giudice che emette il provvedimento oggetto di ricorso ex art. 111 Cost. o della cui ottemperanza si tratta[1]. La convergenza dei due Supremi giudici appare netta e, allo stato, consolidata[2].
Ciononostante, credo che possa essere utile dibattere in modo franco sulle posizioni espresse dalla giurisprudenza, esaminando, in particolare, alcune conseguenze di ordine processuale (§ 2) e i profili di maggiore criticità (§ 3 e 4).
In questo contributo non prenderò in esame le pronunce della CEDU che hanno respinto con nettezza la configurabilità del ricorso straordinario in termini di ricorso giurisdizionale, ritenendo così non applicabile l’art. 6 della Convenzione. Il riferimento è in particolare ai casi Nardella (1999), Nasalli Rocca (2005), Tarantini (2013). Ciò per due ragioni.
La prima è che la giurisprudenza della CEDU sulle questioni ordinamentali interne non rappresenta un modello di interpretazione sistematica; è un giudice che tende inevitabilmente alla semplificazione. Sarebbe riduttivo, e per certi aspetti poco significativo, contrapporre le pronunce del giudice nazionale, che in maniera approfondita hanno esaminato l’evoluzione dell’istituto, a quelle della CEDU che hanno risolto la questione rapidamente e senza dare conto della riforma del 2009.
La seconda ragione è che la nozione di organo giurisdizionale e di processo, per i fini in esame, va desunta essenzialmente da disposizioni di diritto interno, secondo la stessa prospettiva, per esempio, che nel 2004 ha fatto sì che la Corte costituzionale[3] abbia ritenuto ininfluenti gli indirizzi della Corte di giustizia dell’Unione europea rispetto alla questione della legittimazione a sollevare questioni di legittimità costituzionale.

2. È interessante, invece, dare conto di alcune conseguenze di ordine processuale che potrebbero derivare dalla ‘giurisdizionalizzazione’ del ricorso straordinario. Si tratta di questioni che possono apparire di dettaglio ma che sono significative per comprendere la possibile portata del nuovo orientamento. La giurisprudenza è intervenuta su due profili nodali, l’ammissibilità del giudizio di ottemperanza e l’ammissibilità del ricorso ex art. 111 Cost. nei confronti del decreto decisorio del Presidente della Repubblica; altri profili, che, fino ad oggi, la giurisprudenza ha risolto attraverso soluzioni generalmente condivise anche dalla dottrina, potrebbero essere ‘riconsiderati’.
Alcuni esempi sono di un certo rilievo, anche di ordine pratico.
a) L’interpretazione sulla natura giurisdizionale del ricorso straordinario dovrebbe implicare la revisione dell’indirizzo, costante nel tempo, circa l’inapplicabilità al ricorso dell’art. 1 l. 742/1969, sulla sospensione dei termini nel periodo feriale, in quanto riferibile soltanto ai termini processuali[4]. A questo proposito, inoltre, la ‘giurisdizionalizzazione’ del ricorso straordinario dovrebbe comportare l’applicazione della legge Pinto nei casi, non trascurabili stando alle statistiche, di ricorsi definiti dopo lungo tempo.
b) Fino ad oggi la natura amministrativa e l’inattitudine della decisione ad acquisire efficacia di cosa giudicata avevano indotto la giurisprudenza amministrativa a ritenere che il decreto del Presidente della Repubblica non godesse della «forza» del provvedimento giurisdizionale e che, quindi, le sopravvenienze intervenute in epoca successiva alla proposizione della domanda giudiziale potessero condizionare l’esecuzione del decreto presidenziale[5]. Anche questa conclusione dovrebbe mutare se fosse confermata l’assimilazione sostanziale del decreto presidenziale, o del parere del Consiglio di Stato da cui il decreto «ripete la natura di atto giurisdizionale in senso sostanziale»[6], ad una sentenza.
c) Per il ricorso straordinario, come per ogni altro ricorso amministrativo, non è richiesto il patrocinio di un avvocato. Anche questa conclusione, pacifica nel corso degli anni, è messa in discussione dalla natura giurisdizionale del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, soprattutto se si ragiona in termini di ‘sentenza’ resa dal Consiglio di Stato nel corso del procedimento. Non credo che la questione sia eludibile avendo riguardo ai principi generali in materia che limitano a casi tassativi l’esclusione dell’obbligo della difesa tecnica. Peraltro, l’art. 23 del c.p.a., che disciplina i casi in cui le parti possono stare in giudizio personalmente nel processo amministrativo, contempla i giudizi in materia di accesso e in materia elettorale, che sono proprio i casi in cui il ricorso straordinario è escluso[7].
d) Un altro ‘effetto’ della ‘giurisdizionalizzazione’ del ricorso straordinario potrebbe essere l’applicazione della translatio iudicii nei rapporti tra ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e quello al Presidente della regione Sicilia, la cui natura sostanzialmente giurisdizionale è stata già più volte affermata dal C.G.A. negli ultimi anni, in parallelo all’evoluzione registrata a proposito del ricorso straordinario al Capo dello Stato[8]. Per esempio, C.G.A., sez. riun., 10 luglio 2012, n. 1581/2011[9] ha ritenuto che, qualora venga impugnato con il ricorso straordinario al Presidente della regione Sicilia un atto che avrebbe dovuto, invece, essere impugnato con il ricorso straordinario al Capo dello Stato, il Consiglio di giustizia amministrativa, nel dichiarare inammissibile il ricorso, può fissare un termine per la riproposizione dinnanzi al Consiglio di Stato in sede consultiva, con salvezza degli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta davanti al ‘giudice’ privo di ‘giurisdizione’.
e) Un ultimo accenno merita, infine, l’istituto del riesame, non espressamente contemplato nel d.P.R. n. 1199/1971, ma ritenuto applicabile in ragione della funzione consultiva resa all’amministrazione statale, in ragione cioè della natura di parere emesso dal Consiglio di Stato. Fino ad oggi la giurisprudenza ha ammesso la richiesta di riesame del parere reso dal Consiglio di Stato se gli elementi dedotti dall’interessato possano legittimare il ricorso per revocazione del decreto decisorio o evidenzino la sussistenza di un irrimediabile contrasto con indirizzi giurisprudenziali consolidati o comprovino un’obiettiva non conformità alla legge, in particolare nel caso di ius superveniens[10].
Anche dopo la riforma dell’art. 14 d.P.R. del 1971, che ha reso il parere del Consiglio di Stato, vincolante, la giurisprudenza ha affermato che non può escludersi che il Presidente della Repubblica (o meglio il Ministro competente) ne chieda il riesame ad esempio, appunto, per l’esistenza di vizi revocatori[11]. La logica mi pare per certi aspetti analoga a quella che, nell’ambito del procedimento amministrativo ordinario, fonda la possibilità dell’amministrazione procedente di chiedere il riesame del (o addirittura di disattendere il) parere vincolante ma illegittimo dell’amministrazione consultiva.
Tuttavia, la ritenuta ‘giurisdizionalizzazione’ del ricorso rende problematica la sopravvivenza stessa dell’istituto del riesame. Si tratterebbe, infatti, di ammettere la facoltà in capo ad un organo amministrativo (e tale rimane indiscutibilmente il Ministro competente o il Presidente della Repubblica) di richiedere ad un organo (ritenuto ora) giurisdizionale di riesaminare una propria ‘sentenza’.

3. Venendo, ora, ad alcuni profili critici dell’interpretazione sulla ‘giurisdizionalizzazione’ del ricorso straordinario, si possono distinguere due ambiti. Il primo è relativo alle disposizioni che possono essere valorizzate per confermare la natura amministrativa del ricorso straordinario al Capo dello Stato; il secondo ambito, invece, è relativo a questioni di ordine costituzionale.
Con riferimento alle disposizioni che sono indicative della natura amministrativa del rimedio, secondo una lettura diversa da quella proposta dalla giurisprudenza, è utile esaminare brevemente alcuni esempi relativi a: a) disposizioni del d.P.R. del 1971; b) disposizioni non contenute nel d.P.R. del 1971; c) disposizioni processuali; d) istituti di più ampio respiro.
a) Quanto al d.P.R. del 1971 mi pare indicativo l’art. 10 in tema di opposizione dei controinteressati: se fosse avvenuta la c.d. revisione legislativa del ricorso straordinario in senso giurisdizionale sarebbe difficile giustificare la mancata modifica dell’art. 10, nella parte in cui dispone che i controinteressati possono richiedere che il ricorso sia deciso «in sede giurisdizionale». La trasposizione «in sede giurisdizionale» non avrebbe alcun senso se il ricorso straordinario fosse stato ‘giurisdizionalizzato’. Credo che la logica della trasposizione, nella disciplina oggi vigente dell’art. 10, presupponga ex se la natura amministrativa.
b) Quanto a disposizioni successive al d.P.R. del 1971, è opportuno menzionare l’art. 17, comma 25, l. n. 127/1997 (non abrogato dalla riforma) e la rubrica dell’art. 69 l. 69/2009 (cioè proprio la disposizione invocata come chiave di volta per l’avvenuta giurisdizionalizzazione del ricorso al Presidente della Repubblica): entrambi mi sembrano indicativi.
Il primo inquadra il parere del Consiglio di Stato in termini di attività consultiva rivolta al Governo o a Ministri, e in questo contesto è stata affrontata da alcuni autori la questione dell’applicabilità del comma 27 sul termine di 45 giorni per l’emissione del parere[12], risolta in genere in senso negativo sulla base della peculiarità del parere, peculiarità individuata però sempre all’interno di una configurazione amministrativa dell’atto.
La seconda contiene un riferimento testuale chiaro e difficilmente superabile, e cioè «rimedi giustiziali contro la pubblica amministrazione» (su questo profilo si tornerà più avanti).
c) Quanto alle disposizioni processuali, una breve annotazione merita l’art. 48, comma 3, c.p.a., là dove prevede, in caso di inammissibilità dell’opposizione ex art. 10 (e dunque di inammissibilità della trasposizione in sede giurisdizionale), «la prosecuzione del giudizio in sede straordinaria».
La norma è letta ora dalla Plenaria n.9/2013 e dalle Sezioni Unite n. 23464/2012 nel senso di una speciale forma di translatio iudicii.
A me pare, invece, che vada letta nel senso della prosecuzione del giudizio di decisione del ricorso straordinario precedentemente interrotto. Infatti, a seguito dell’opposizione il ricorso straordinario non si estingue ma rimane sospeso in attesa della pronuncia sull’ammissibilità dell’opposizione, la cui indagine davanti al giudice amministrativo è preliminare rispetto ad ogni altra. Intervenuta la dichiarazione di inammissibilità dell’atto di costituzione per ragioni afferenti all’opposizione, in sede straordinaria va disposta «la cessazione della sospensione del procedimento straordinario e la ripresa del corso di quest’ultimo»[13]. In questo senso si è pronunciata più volte la giurisprudenza precedente alla Plenaria.
Si noti, inoltre, che il primo comma dell’art. 10 d.P.R. n. 1199/1971 contiene analoga espressione («il giudizio segue in sede giurisdizionale») per l’ipotesi speculare di passaggio dalla sede straordinaria a quella giurisdizionale, senza che da ciò sia stato mai desunto l’unicità della natura dei due giudizi.
Sono opportune ancora due brevi annotazioni su disposizioni processuali.
La prima è relativa ad una possibile diversa interpretazione degli artt. 112 e 113 c.p.a. rispetto a quella avanzata dall’Adunanza Plenaria che, come si è anticipato, identifica nel Consiglio di Stato il giudice che emette il provvedimento della cui ottemperanza si tratta ai sensi dell’art. 112, comma 2 lett. b) c.p.a., ritenendo, dunque, che il ricorso per ottemperanza debba essere proposto dinanzi al Consiglio di Stato (art. 113, comma 1, c.p.a.)
La Plenaria n. 9/2013, con riferimento all’art. 113, comma 2, e al fine di escludere l’applicazione della lettera d) dell’art. 112, afferma che «sul piano letterale, l’art. 113…si riferisce al giudice che ha emesso la sentenza o il provvedimento, così presupponendo la natura giurisdizionale della decisione da eseguire. Il rimedio dell’ottemperanza è, quindi, expressis verbis finalizzato all’attuazione di statuizioni costituenti esercizio di giurisdizione, pubblica o privata, mentre esulano dal raggio della sua azione iniziative finalizzate all’attuazione di determinazioni amministrative».
Ritengo che questo argomento sia condivisibile ma che debba valere, sulla scorta dell’identica formulazione del primo e del secondo comma dell’art. 113, non solo per escludere l’applicazione della lettera d) ma anche della lettera b) dell’art. 112 che fa riferimento a sentenze esecutive e ad altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo (come ad esempio i decreti ingiuntivi).
L’interpretazione proposta con vigore dalla Plenaria implicherebbe, a rigor di logica, la possibilità di eseguire il parere del Consiglio di Stato in assenza del decreto decisorio del Presidente della Repubblica, il che francamente sembra paradossale. In altri termini, nel codice presupposto del giudizio d’ottemperanza è sempre una pronuncia giurisdizionale e il riferimento ad «altri provvedimenti», tanto nella lettera b) che nella lettera d) dell’art. 112, comma 2, riguarda sempre provvedimenti giurisdizionali, ancorché diversi dalle sentenze. L’art. 113, che assume con chiarezza che il ricorso concerna l’esecuzione del provvedimento di un «giudice» mi pare un indice che non ammette equivoci.
Peraltro, forse, potrebbe essere di per sé significativo che l’art. 112 non contenga alcun riferimento al ricorso straordinario, mentre ricomprende i lodi arbitrali (v. comma 2 lett. e) in ragione del nuovo art. 824-bis c.p.c. che ne parifica gli effetti alle sentenze[14].
La seconda annotazione verte sul contributo unificato, la cui recente introduzione anche per il ricorso straordinario è stata ritenuta da più parti elemento di esplicitazione del processo di revisione del legislatore[15]. Tuttavia, non mi pare un elemento decisivo: per ragioni fiscali, infatti, la redazione del ricorso su carta da bollo e il pagamento da parte del ricorrente della tassa fissa sono stati obbligatori, in virtù dell’art. 7 l. 21 dicembre 1950, n. 1018, modificato dall’art. 4 l. 25 aprile 1957, n. 283, fino a quando l’art. 57 l. 21 novembre 2000, n. 342 non ne ha previsto la soppressione[16].
d) Infine, altre conferme sulla natura amministrativa del ricorso amministrativo si possono ritrovare in istituti di maggiore respiro.
Da un punto di vista generale, ritengo che gli argomenti favorevoli alla giurisdizionalizzazione del ricorso al Capo dello Stato debbano confrontarsi con la natura amministrativa del procedimento e dell’atto che ne costituisce l’esito formale[17].
Questa considerazione trova un riscontro puntuale in alcuni istituti importanti: penso, per esempio, alla revocazione ex art. 15 d.P.R. del 1971 e all’opposizione dei controinteressati ex art. 10 d.P.R. del 1971.
Il primo istituto è significativo perché negli ultimi anni è stato spesso richiamato a sostegno della natura sostanzialmente giurisdizionale del ricorso straordinario. Ad una più attenta lettura, mi pare, invece, che l’istituto confermi semmai la natura amministrativa del rimedio.
Innanzi tutto l’impugnazione per revocazione è ammessa anche nei confronti delle decisioni dei ricorsi gerarchici e degli altri rimedi di carattere giustiziale, la cui natura amministrativa non è stata mai revocata in dubbio[18]. Del resto, l’art. 15 ha confermato la validità di una regola ‘pretoria’ già operante da lungo tempo[19].
In secondo luogo la revocazione ex art. 15 d.P.R. n. 1199/1971 è disciplinata come un rimedio amministrativo nei confronti della decisione del ricorso straordinario. Al ricorso per revocazione si applicano le norme dettate per la disciplina del ricorso straordinario (art. 15, comma 3); per esempio, il ricorso per revocazione va presentato al ministero cui fa capo il Ministro che ha controfirmato il decreto decisorio. La revocazione, dunque, non può essere richiesta al giudice amministrativo ma va proposta nei riguardi del decreto di decisione del ricorso anche se i vizi ineriscano non al decreto stesso ma al parere espresso dal Consiglio di Stato.
Il secondo istituto, più degli altri, è decisivo per la natura del ricorso straordinario. Ho già avuto modo di richiamare più volte l’art. 10 d.P.R. n. 1199/1971; ora è il momento di affrontare il profilo, forse, maggiormente problematico.
Nel corso degli anni la giurisprudenza ha riconosciuto la legittimazione a proporre l’opposizione non solo ai controinteressati in senso tecnico, ma anche ai controinteressati c.d. sostanziali e ai controinteressati c.d. successivi[20].
In coerenza con questa giurisprudenza, l’adunanza plenaria n. 9/2006 ha riconosciuto al controinteressato successivo anche la legittimazione ad impugnare la decisione del ricorso straordinario per qualsiasi vizio[21]. Una soluzione analoga era stata già accolta in precedenza con riferimento al controinteressato non identificabili in base al testo del provvedimento amministrativo,
In entrambi i casi, la soluzione è coerente con l’art. 10, comma 3, d.P.R. del 1971.
Come è noto, tale norma prevede che i controinteressati «ai quali sia stato notificato il ricorso straordinario» possano impugnare il decreto del Presidente della Repubblica solo per vizi di forma o del procedimento in ragione del fatto che essi avrebbero potuto proporre l’opposizione e ottenere la decisione in sede giurisdizionale del ricorso. Pertanto, il controinteressato che non abbia ricevuto la notifica del ricorso straordinario può impugnare la decisione anche per vizi diversi da quelli di forma o del procedimento[22].
Dunque, la Plenaria del 2006 ha confermato la possibilità di delineare due categorie rilevanti nell’ambito dei controinteressati. Infatti, oltre ai controinteressati in senso tecnico (ad almeno uno dei quali il ricorso straordinario deve essere notificato a pena di inammissibilità[23]), sono considerati, anche i controinteressati «sostanziali» e «successivi», nei confronti dei quali non è prescritta la notifica del ricorso. Tuttavia, essi hanno titolo per intervenire nel procedimento, per proporre l’opposizione prevista dall’art. 10 d.P.R. n. 1199/1971 e, elemento rilevante rispetto al tema in discussione, qualora non siano intervenuti, possono impugnare la decisione in sede giurisdizionale per qualsiasi vizio di legittimità[24], allo stesso modo del controinteressato in senso tecnico pretermesso.
In tutti questi casi il ricorso giurisdizionale amministrativo va proposto davanti al Tar competente per territorio[25] o, secondo un diverso orientamento[26], sempre davanti al Tar Lazio in ragione del fatto che oggetto di impugnazione è un atto proveniente da un’autorità centrale. L’individuazione del Tar competente non muta la questione di fondo rispetto all’interpretazione sulla ‘giurisdizionalizzione’ del ricorso straordinario.
Ciò che rileva, infatti, è la possibilità che la ‘sentenza’ del Consiglio di Stato, resa in sede di ricorso straordinario ‘giurisdizionalizzato’, sia impugnata davanti al Tar (ed eventualmente riformata dal Tar). Non si tratterebbe di un’ipotesi di scuola: i precedenti relativi all’impugnazione del decreto decisorio da parte dei controinteressati davanti al Tar testimoniano la possibile rilevanza del fenomeno, anche da un punto di vista quantitativo.

4. Per quanto riguarda le questioni di ordine costituzionale mi sembrano significativi due profili.
Un primo profilo riguarda la nuova formulazione dell’art. 13 del d.P.R. del 1971, sulla legittimazione del Consiglio di Stato a sollevare questione di legittimità costituzionale.
La Corte costituzionale nel 2004 aveva escluso tale legittimazione, argomentando sul carattere amministrativo del rimedio. Inoltre, il vincolo del Consiglio di Stato ad applicare in sede consultiva anche le leggi costituzionalmente ritenute illegittime era considerato un indice della disomogeneità fra le decisioni giurisdizionali e quelle dei ricorsi straordinari. Evidentemente la riforma del 2009 ha inteso superare la posizione assunta dalla Corte costituzionale e segnare un passo ulteriore verso l’accostamento del ricorso straordinario a quello giurisdizionale.
Tuttavia, l’intervento legislativo è stato molto discusso, perché è controverso se sia consentito al legislatore ordinario individuare i soggetti legittimati a sollevare questioni di legittimità costituzionale.
Ciò in ragione della riserva di legge costituzionale di cui all’art. 137, comma 1, Cost. e dell’art. 1 l. cost. 9 febbraio 1948, n. 1, che ha rimesso, in concreto, la specificazione della nozione di giudice e di giudizio alla Corte costituzionale. In altri termini, il potere di riconoscere un giudice e un giudizio, ai fini della legittimazione a sollevare la questione di legittimità, oggi spetterebbe unicamente alla Corte costituzionale. Opinando diversamente, il legislatore ordinario potrebbe svuotare la ratio dell’art. 1 l. cost. 1/1948 attribuendo la natura di giudice anche a soggetti privi dei requisiti di giurisdizionalità. Per tale ragione, secondo alcuni commentatori, l’art. 69 l. n. 69/2009 avrebbe illegittimamente inciso su una delle condizioni del giudizio costituzionale[27].
In linea di principio questa tesi è condivisibile. Tuttavia, quello in esame non è il primo caso in cui il legislatore ordinario ha individuato il giudice legittimato ad attivare il giudizio costituzionale in via incidentale. Un’attenta dottrina ha ricordato, per esempio, il caso della sezione disciplinare del C.S.M. (art. 59, ult. comma, d.P.R. 16 settembre 1958, n. 916 e art. 15, comma 8 lett. b), d.lgs. 23 febbraio 2006, n. 109)[28]. In questo caso la Corte ha riconosciuto natura sostanzialmente giurisdizionale al procedimento disciplinare per i magistrati ordinari non perché a ciò tenuta in ragione dell’indicazione del legislatore ordinario ma perché, a prescindere da quelle disposizioni, ha ritenuto la sezione disciplinare del C.S.M., ai fini di cui all’art. 1 l. cost. n. 1/1948, un giudice che risolve giudizi[29].
Per queste ragioni la Corte, nel prossimo giudizio costituzionale attivato incidentalmente dal Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario[30], potrebbe ‘ignorare’ la disposizione che legittima il Consiglio di Stato a sollevare la questione di legittimità costituzionale, ritenendo o meno nel caso specifico la sussistenza di un giudice che risolve giudizi (come è avvenuto nel caso del C.S.M.). Oppure, potrebbe sollevare (incidentalmente) la questione di legittimità dinanzi a sé stessa proprio dell’art. 69 della l. 69/2009, dichiarandone l’incostituzionalità, per quanto tale pronuncia, anche in questo caso, non pregiudicherebbe il giudizio sulla ammissibilità della questione sollevata, qualora la Corte acceda alla “nuova” natura (giurisdizionale) del modificato ricorso straordinario.
In ogni caso, dunque, non credo che l’art. 13 del d.P.R., come modificato dall’art. 69 l. 69/2009 rappresenterà un elemento decisivo o vincolante per la Corte.
Inoltre, l’eventuale riconoscimento della legittimazione del Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario a sollevare la questione di costituzionalità, non impedirebbe alla Corte, come è accaduto in passato[31], di dichiarare incostituzionali le norme che disciplinano il procedimento per contrasto con i principi sul giudice o sul processo.

5. (Segue). Il secondo profilo di ordine costituzionale è più complesso e richiede una breve premessa.
In gioco non è l’assimilazione tra i due rimedi sul piano dell’atto e dei suoi effetti: in discussione, cioè, non è la qualificazione del decreto presidenziale alla stregua di un provvedimento amministrativo, anche se per aspetti limitati (per esempio quello della sua esecuzione) equiparato ad una sentenza.
Questa assimilazione ‘circoscritta’, la sola ritenuta possibile dall’indirizzo minoritario in giurisprudenza, è stata disattesa espressamente dalla Plenaria del 2013 e dalle Sezioni Unite del 2012 che riconoscono al decreto presidenziale «carattere sostanzialmente giurisdizionale», «estrinsecazione sostanziale di funzione giurisdizionale», seppure il carattere giurisdizionale è, per così dire, derivato dal parere del Consiglio di Stato (il decreto «ripete la natura di atto giurisdizionale in senso sostanziale»).
All’obiezione sollevata da alcuni che il percorso intrapreso dal legislatore (alla stregua della interpretazione della giurisprudenza), di progressiva assimilazione del ricorso straordinario ad un rimedio giurisdizionale, sia incompatibile con l’art. 102, comma 2, Cost., che vieta l’istituzione di giudici speciali, la giurisprudenza ha replicato puntualmente sulla base del seguente argomento. Fin dall’origine «la decisione sul ricorso straordinario esibiva … la connotazione di decisione di giustizia pur se per vari aspetti non poteva parlarsi di “funzione giurisdizionale” nel significato pregnante dell’art. 102 Cost., comma 1, e art. 103 Cost., comma 1. (…) Una volta depurato il procedimento, per il tramite della revisione operata dal legislatore ordinario, dagli aspetti non compatibili con il riconoscimento della “funzione giurisdizionale”, la decisione del ricorso straordinario, nella parte in cui assume come unico sostrato motivazionale il parere del Consiglio di Stato, rientra a pieno titolo nella garanzia costituzionale dell’art. 103 Cost., comma 1, che fa salvi, come giudici speciali, il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa»[32].
A mio avviso questa considerazione non è condivisibile e contiene essa stessa il nucleo per essere superata.
Ritengo che la distinzione tra funzione giurisdizionale e funzione giustiziale sia ancora attuale e che il passaggio dall’una all’altra non possa avvenire nei termini che sembrano indicati dalla giurisprudenza. Il nostro ordinamento contempla un’attività amministrativa preordinata alla garanzia della legalità nell’amministrazione, avente come propria ragione la garanzia dei diritti e degli interessi legittimi[33]. Essa è stata identificata proprio nell’attività di esame e decisione dei ricorsi amministrativi[34].
In questa prospettiva i provvedimenti di decisione dei ricorsi amministrativi sono stati ritenuti l’espressione più autentica delle c.d. decisioni amministrative[35], «atti di natura “giustiziale” che mirano alla risoluzione e composizione di conflitti di interessi tra la p.a. e gli altri soggetti dell’ordinamento»[36]. Anche chi ha criticato la configurabilità di una categoria generale di provvedimenti qualificabili come decisioni amministrative ha riconosciuto nelle decisioni dei ricorsi amministrativi «decisioni amministrative in senso proprio»[37]. La circostanza che le decisioni amministrative abbiano alcuni caratteri analoghi alle sentenze è indubbio, anche in ragione dei relativi procedimenti, ma rimangono atti espressioni di funzioni diverse: questo aspetto è stato messo in luce molto chiaramente dalla dottrina.
Qui non è possibile entrare nel merito del dibattito, che si è protratto anche di recente, sulla interpretazione della locuzione, riferita al Consiglio di Stato, «di organo … di tutela della giustizia nell’amministrazione» di cui all’art. 100 cost.
Di quel dibattito è possibile ricordare solo i termini generali. Cioè se tale espressione sia riferibile alla giurisdizione e dunque sia una disposizione da leggere come ‘anticipatrice’ dell’esplicazione della funzione giurisdizionale attribuita al Consiglio di Stato più chiaramente dall’art. 103 cost.[38] Oppure, secondo l’interpretazione maggioritaria fondata sui lavori preparatori[39], se tale espressione sia riferibile a un ambito specifico della generica «consulenza giuridico-amministrativa» di cui al medesimo art. 100 cost., e segnatamente alla competenza del Consiglio di Stato in materia di ricorso straordinario.
Sulla scia di questa seconda tesi, inoltre, alcuni Autori hanno argomentato sulla sussistenza di un vincolo costituzionale a che il legislatore ordinario predisponga mezzi di tutela non giudiziaria di carattere generale nei confronti della p.a. contemplanti un ruolo centrale e infungibile del Consiglio di Stato; dunque, in definitiva, un vincolo costituzionale a favore del ricorso straordinario o di altro rimedio giustiziale[40].
Un dato, però, è stato sostanzialmente condiviso da tutti gli interpreti: il parere del Consiglio di Stato reso nel procedimento del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica è sempre stato collocato nella funzione di consulenza resa nell’ambito di un rimedio giustiziale (quindi, più precisamente, nella «consulenza giuridico-amministrativa» dagli Autori che hanno letto l’espressione «giustizia nell’amministrazione» in chiave di funzione giurisdizionale; oppure, secondo l’interpretazione prevalente, proprio nella «tutela della giustizia nell’amministrazione» dagli Autori che hanno letto tale espressione in chiave di rimedi amministrativi con funzione giustiziale).
Credo che ricondurre il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica nel suo alveo originario, e cioè in ogni caso nell’art. 100 Cost., sia importante, perché da un lato significa ribadire con nettezza la differenza tra la funzione consultiva e la funzione giurisdizionale del Consiglio di Stato, che ritengo imposta dalla Costituzione; dall’altro implica l’impossibilità della c.d. revisione in chiave giurisdizionale del ricorso al Capo dello Stato nei termini indicati dalle Sezioni Unite di revisione di cui alla VI disp. transitoria e finale. Quella norma, infatti, è riferibile agli organi speciali di giurisdizione esistenti al momento dell’entrata in vigore della Costituzione.
In questo senso andrebbe riletta anche la sentenza della Corte cost. 27 dicembre 1974, n. 287[41] sulle Commissioni tributarie, invocata a modello (solo) dalle Sezioni Unite del 2012: non a caso quella sentenza faceva riferimento al fatto che il legislatore di allora volle risolvere un contrasto interpretativo in atto sulla natura delle Commissioni tributarie[42]. Quelle Commissioni, a differenza del Consiglio di Stato, non trovavano alcuna collocazione e riconoscimento nel testo costituzionale. Collocazione e riconoscimento che la Costituzione attribuisce al Consiglio di Stato non in veste unitaria ma in una doppia funzione, consultiva e giurisdizionale, a cui corrispondono norme e principi diversi; forse non è inutile ricordare che ancora oggi nel ricorso straordinario il parere deve essere espresso dalla sezione consultiva (art. 12 d.P.R. del 1971).
Da questo punto di vista non ritengo sia significativo che la riforma del 2009 abbia reso vincolante il parere del Consiglio di Stato[43].
La vincolatività del parere del Consiglio di Stato non ne muta la natura, che rimane amministrativa ed ancorata ad una funzione giustiziale; in questo senso depone chiaramente anche la rubrica dell’art. 69 l. 69/2009, già richiamata in precedenza.
Semmai la vincolatività muta i termini del rapporto con il decreto del Presidente della Repubblica. È stato già messo in luce dalla dottrina[44], infatti, che nel procedimento del ricorso straordinario la natura decisoria sia riconoscibile, con maggiore evidenza oggi in ragione del carattere vincolato, al parere del Consiglio di Stato: esso ha certamente «carattere formale di atto consultivo ma dal punto di vista sostanziale presenta gli stessi contenuti di una decisione amministrativa» (cfr. art. 13 d.P.R. del 1971).
Non si tratta, peraltro, di una riflessione specifica, riferibile cioè solo al procedimento di decisione del ricorso straordinario: penso agli studi sul procedimento amministrativo che hanno da tempo evidenziato come il parere vincolante sia elemento della fase decisoria, differenziandosi nettamente da quello non vincolante[45], e inerisca alla determinazione del contenuto del provvedimento conclusivo e, perciò, alla funzione decisoria[46].
Invece, la riforma del 2009 sulla vincolatività del parere del Consiglio di Stato reso in sede di ricorso straordinario dovrebbe incidere sull’istituto dell’opposizione, come sembra confermare anche il codice del 2010.
La formulazione dell’art. 48 c.p.a., interpretato nel senso che la facoltà di opposizione sia oggi prevista in favore di qualsiasi «parte nei cui confronti sia stato proposto il ricorso straordinario», quindi ampliando il novero dei soggetti legittimati ulteriormente rispetto all’intervento additivo della Corte costituzionale, è una logica conseguenza proprio della vincolatività del parere del Consiglio di Stato. Infatti, con la sentenza n. 148/1982 la Corte aveva riconosciuto solo alla amministrazione non statale la facoltà di chiedere la trasposizione del ricorso in sede giurisdizionale sul presupposto che l’amministrazione statale fosse già istituzionalmente garantita, in particolare dalla prerogativa del Ministro di non uniformarsi al parere del Consiglio di Stato, cioè sottoponendo la questione al Consiglio dei ministri. La previsione che il parere del Consiglio di Stato sia vincolante priva di fondamento quella soluzione ‘parziale’: è dunque condivisibile che oggi il trasferimento in sede giurisdizionale possa essere richiesto anche dall’amministrazione statale che abbia emanato l’atto impugnato[47].

6. In conclusione, non credo che il ricorso straordinario sia stato ‘giurisdizionalizzato’.
Perché vi sia giurisdizione alcuni elementi rimangono ineludibili in quanto tipici della funzione giurisdizionale e dell’atto giurisdizionale: è necessario che la decisione sia assunta (anche formalmente) da un giudice terzo ed imparziale, all’esito di un processo giusto regolato dalla legge, come è ulteriormente confermato dal novellato art. 111 Cost.
Si pensi, per esempio, alle lacune delle disposizioni sul ricorso straordinario in tema di istruttoria o accesso agli atti. In questi casi, la lacuna, in quanto strutturale e non limitata ad aspetti specifici, è un indice decisivo per ritenere che il ricorso straordinario, in assenza di una disciplina puntuale sugli aspetti qualificanti il processo e (probabilmente) di una modifica costituzionale, non possa essere assimilato ad un rimedio giurisdizionale.
La ‘giurisdizionalizzazione’ del ricorso straordinario richiederebbe interventi ben più ampi, incompatibili con la previsione di un decreto del Presidente della Repubblica come atto decisorio e di un’istruttoria riservata all’amministrazione, perché l’assegnazione in via esclusiva della fase istruttoria a una parte in causa è inconciliabile con il principio della parità delle parti nel processo. La giurisdizionalizzazione imporrebbe, inoltre, una garanzia del contraddittorio non solo nella fase introduttiva del giudizio ma anche nella fase successiva[48]
Tali garanzie, almeno quanto a forme, modalità e termini, dovrebbero essere previste dalla legge in ossequio alla riserva sancita dall’art. 111 Cost. Da questo punto di vista, non è affatto condivisibile la prospettiva, avanzata da una parte della giurisprudenza amministrativa, di un ‘rinvio’ all’opera ‘integratrice’ e ‘adeguatrice’ del giudice[49]. In altri termini, all’assenza di garanzie processuali fondamentali nel ricorso straordinario non può certo porre rimedio una eterointegrazione normativa da parte del Consiglio di Stato. Anche per questa ragione, una giurisdizionalità ‘parziale’ o ‘limitata’, a mio avviso, non è compatibile con l’assetto costituzionale.
Inoltre, non credo sia compatibile con i principi costituzionali sulla tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione la giurisdizionalizzazione di un rimedio che sia però escluso per interi blocchi di materie (appalti ex art. 120 c.p.a. o contenzioso elettorale ex art. 128 c.p.a.) o per determinati giudizi (come quello sul silenzio o per l’accesso, almeno secondo l’attuale interpretazione della giurisprudenza[50]).
In definitiva, ritengo ancora attuale l’affermazione, enunciata ben prima del nuovo orientamento, che il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, per le caratteristiche sue proprie, possa «costituire il più efficace strumento tradizionale di amministrazione giustiziale»[51]: a mio avviso è questo il presente e il futuro del ricorso straordinario nel prisma della Costituzione.

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(*) Testo, ampliato e corredato di note, della relazione tenuta al seminario Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica tra amministrazione e giurisdizione, organizzato dall’Osservatorio sul codice del processo amministrativo, LUISS Guido Carli, Roma, il 6 giugno 2013.
[1] Cass., sez. un., 19 dicembre 2012, n. 23464, in questa Rivista; Cons. Stato, ad. plen., 6 maggio 2013, n. 9 e n. 10, in questa Rivista, che ha ricondotto la decisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica nell’ipotesi di cui all’art. 112, comma 2 lett. b.) c.p.a. In relazione all’esecuzione ciò comporta che il ricorso per ottemperanza va proposto dinanzi al Consiglio di Stato (cfr. art. 113, comma 1, c.p.a.). In questo senso (seppure incidentalmente) anche Cons. Stato, ad. plen., 5 giugno 2012, n. 18, in Foro it., 2012, III, 629; sez. V, 3 luglio 2012, n. 3885, in ww.giustizia-amministrativa.it. Sembra dunque destinato a soccombere il diverso indirizzo inaugurato da Cons. Stato, ord., sez. III, 4 agosto 2011, n. 4666, in Foro it., 2011, III, 633 (e seguito da Tar Veneto, sez. II, ord., 16 aprile 2012, n. 528 e da Tar Sicilia, sez. III, 19 marzo 2012, n. 585, entrambe in www.giustizia-amministrativa.it), che ha invocato, invece, l’art. 112, comma 2, lett. d), quale argomento a sostegno dell’esperibilità del ricorso per ottemperanza anche nei confronti del decreto che decide il ricorso straordinario. Si tratterebbe del riconoscimento della necessità segnalata dalla commissione affari costituzionali del senato «di dare applicazione agli art. 6 e 13 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo per le decisioni la cui cogenza è equiparata a quella delle sentenze del Consiglio di Stato irrevocabili» (relazione al codice, in www.giustizia-amministrativa.it). Da questo punto di vista, la disposizione rappresenterebbe una previsione in grado di giustificare nuove ipotesi di provvedimenti eseguibili attraverso il rimedio dell’ottemperanza (in questo senso cfr. anche L. Maruotti, Libro quarto, ottemperanza e riti speciali, in Codice del processo amministrativo a cura di G. Leone – L. Maruotti – C. Saltelli, Padova, 2010, p. 757 ss.; M. Tariciotti, Commento all’art. 112, in Codice del processo amministrativo, a cura di R. Garofoli – G. Ferrari, Roma, 2010, p. 1506 ss.). Inoltre, secondo un argomento non espresso nell’ordinanza n. 4666/2011 cit., in questa disposizione il termine «decisione», astrattamente comprensivo anche del decreto emanato a definizione del ricorso straordinario, al posto di «sentenza», sarebbe un indice della scelta del legislatore di ricomprendere il decreto presidenziale tra i provvedimenti per i quali è ammesso il ricorso per ottemperanza.
Ricondurre la decisione sul ricorso straordinario tra i provvedimenti equiparati alla sentenza, comporta la competenza del Tar Lazio (o del Tar Sicilia nel caso di ricorso al presidente della regione Sicilia) ai sensi dell’art. 113, comma 2, c.p.a.
[2] Come è noto, la convergenza si è registrata dopo che Cass., sez. un., 28 gennaio 2011, n. 2065, in Foro it., con nota di G. D’Angelo, Ricorso straordinario e giudizio d’ottemperanza, il ‘revirement’ della Cassazione dopo il codice del processo amministrativo, e in Urb. app., 2011, p. 541 con nota di M. Andreis, Ricorso straordinario e azione di ottemperanza, ha ritenuto che per l’esecuzione del decreto che accoglie il ricorso straordinario al presidente della regione Sicilia, come per quello che accoglie il ricorso straordinario al capo dello Stato, è ammissibile il ricorso per ottemperanza al giudice amministrativo. In precedenza, invece, la Cassazione aveva sostenuto con vigore la tesi opposta, fondata sulla natura amministrativa del ricorso straordinario, ribadendo costantemente un orientamento risalente sin a Cass., sez. un., 2 ottobre 1953, n. 3141, in Foro it., 1953, I, 1577 e condiviso dal giudice amministrativo. Il dibattito, in effetti, fu riaperto, quasi inaspettatamente ad opera di Cons. Stato, sez. IV, 15 dicembre 2000, n. 6695, in Cons. Stato, 2001, II, p. 117 con nota di F. Sbrana – G.P. Jaricci, L’ottemperanza alle decisioni del capo dello stato, che aveva ammesso il giudizio di ottemperanza nei confronti di decisioni di accoglimento del ricorso straordinario. Quella pronuncia fu cassata per difetto di giurisdizione da Cass., sez. un., 18 dicembre 2001, n. 15978, in Foro it., 2002, I, 2448.
[3] La giurisprudenza comunitaria che aveva ammesso il rinvio pregiudiziale da parte del Consiglio di Stato in sede di ricorso straordinario (Corte giust. 16 ottobre 1997, cause riunite da C-69/96 a C-79/96, id, 1997, IV, 401, con nota di richiami), pur richiamata con favore dal giudice amministrativo (cfr. Cons. Stato, comm. spec., 29 maggio 1998, n. 988/97, in Foro it, 1999, III, 313), era già stata ritenuta irrilevante da Cass., sez. un., n. 15978/2001 cit. ai fini dell’ammissibilità del giudizio di ottemperanza nei confronti del decreto che decide il ricorso straordinario: infatti, la nozione di organo giurisdizionale per i fini in esame doveva essere desunta esclusivamente da disposizioni di diritto interno.
Gli stessi argomenti erano stati in gran parte ripresi dalla Corte costituzionale per ribadire con nettezza la natura amministrativa del ricorso straordinario e dichiarare inammissibili le questioni di legittimità costituzionale sollevate dal Consiglio di Stato in sede di parere sul ricorso straordinario (ord. 17 dicembre 2004, n. 392, in Giur. cost., 2004, p. 4344; 25 novembre 2004, n. 357, in Foro amm.-CdS, 2004, p. 3084; 21 luglio 2004, n. 254, in Foro it., 2005, I, 1662). Anche in questo caso, dunque, la natura amministrativa del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica era stato un elemento decisivo.
[4] Cons. Stato, sez. III, 21 aprile 2009, n. 714/09, in Rep. Foro it., 2009; sez. atti normativi, 24 agosto 2007, n. 3047/07, in Rep. Foro it., 2008; C.G.A., sez. riun., 14 dicembre 1992, n. 539/92, in Rep. Foro it., 1993; Cons. Stato, sez. V, 03 ottobre 1989, n. 577, in Rep. Foro it., 1989; sez. III, 4 aprile 1978, n. 517/76 e sez. II, 8 febbraio 1978, n. 396/77, entrambe in Rep. Foro it., 1981.
[5] Cons. Stato, sez. V, 15 febbraio 2007, n. 641, in Rep. Foro it., 2007.
[6] Secondo l’espressione delle Sezioni Unite.
[7] Sui casi di esclusione si rinvia infra alla nota n 46.
[8] V. Tar Sicilia, sez. I, 12 dicembre 2011, n. 2341, in Rep. Foro it., 2012; C.G.A.., sez. giurisdiz., 6 ottobre 2011, n. 634, in www.giustizia-amministrativa.it; 14 giugno 2011, n. 433, in Rep. Foro it., 2011 (che si esprime in senso favorevole alla applicabilità della l. 18 giugno 2009, n. 69 anche nel ricorso straordinario al Presidente della regione Sicilia); ord., 12 gennaio 2011, n. 534, inedita.
Il ricorso straordinario al Presidente della regione Sicilia, ammesso dall’art. 23 dello statuto speciale (approvato con r.d.leg. 15 maggio 1946 n. 455, conv. in l. cost. 26 febbraio 1948 n. 2) contro atti amministrativi regionali definitivi, è stato più di recente disciplinato dall’art. 9, commi 4 e 5, d.lgs. 24 dicembre 2003 n. 373. Da un lato si prevede il potere della giunta regionale, su iniziativa del presidente della regione, di deliberare una decisione difforme dal parere espresso dalle sezioni riunite del C.G.A.; dall’altro, il testo tace sull’ammissibilità di incidenti di costituzionalità sollevati dal Consiglio di giustizia in sede di ricorso. L’art. 69 l. 69/09 non ha abrogato o modificato l’art. 9 d.lgs. 373/03. Sui dubbi espressi in dottrina circa l’applicabilità della l. n. 69/2009 anche al ricorso al Presidente della Repubblica si rinvia a quanto sostenuto in modo convincente da L. Bertonazzi, Recenti novità normative in tema di ricorso straordinario al presidente della repubblica, in Urb. app., 2009, p. 1289, nota n. 26. In particolare, è stato osservato che l’art. 43 dello statuto speciale della regione Sicilia «impone che le norme di attuazione statutaria siano ‘determinate’ da un’apposita commissione paritetica di quattro membri nominati dallo Stato e dalla regione: l’art. 69 cit. risulterebbe pertanto incostituzionale, per violazione del citato art. 43 dello statuto, nella parte in cui riguardasse anche il ricorso straordinario al presidente della regione Sicilia» (Bertonazzi, op. ult. cit.). Secondo questa tesi, il legislatore avrebbe compiuto «un’opzione dovuta e consapevole». Dunque, sebbene la soluzione comporti un regime differenziato irragionevole, che sollecita la modifica da parte del legislatore dell’art. 9, 4 e 5 comma, d.leg. 373/03 al fine di allinearlo alla novella del 2009, l’art. 69 cit. non dovrebbe applicarsi al ricorso straordinario al Presidente della regione Sicilia (Bertonazzi, op. ult. cit.). Diversamente Cass., sez. un., 2065/2011 che, sulla scorta delle tesi di S. Morelli, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, Padova, 2010, p. 180, n. 402, ha sostenuto la tesi dell’abrogazione tacita ad opera dell’art. 69 l. 69/2009 delle disposizioni contenute nel d.lgs. n. 373/2003.
[9] Inedita.
[10] Cons. Stato, sez. II, 9 marzo 2011, n. 4421/08, in Rep. Foro it., 2011; sez. III, 2 dicembre 2009, n. 2870/09, in Rep. Foro ti., 2010; sez. I, 16 gennaio 2008, n. 4416/07, in Rep. Foro it., 2008; sez. I, 2 febbraio 2005, n. 9418/04 e sez. I, 22 dicembre 2004, n. 8636/04, in Rep. Foro it., 2005; sez. III, 03 luglio 2001, n. 923/01, in Rep. Foro it., 2002.
[11] Cons. Stato, sez. riunite I e II, parere, 07 maggio 2012, n. 2131/12, in Foro it., 2012, III, 532, cono nota di G. D’Angelo, Consiglio di Stato e ‘giurisdizionalizzazione’ del ricorso straordinario, e in Giorn. dir. amm., 2013, p. 60 con nota di M. Macchia, Il ricorso straordinario dà luogo ad un processo?, e in Urb. app., 2012, p. 1051 con nota di S. Morelli, Accesso agli atti e implementazione del contraddittorio nella fase istruttoria del ricorso straordinario al Capo dello Stato; sez. VI, ord., 01 febbraio 2013, n. 636, in www.giustizia-amministrativa.it.
[12] N. Saitta, Problemi veri e falsi del ricorso straordinario, in Dir e proc. amm., 2007, p. 798; M. Immordino in Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, II ed. Torino, 2006, p. 518.
[13] A. De Roberto – P.M. Tonini, I ricorsi amministrativi, Milano, 1984, 224, p. 291 e pp. 298-299, ove si aggiunge, a nota n. 41, che «perché il procedimento straordinario possa essere riattivato occorre, però, che si sia formato il giudicato».
[14] È opportuno ricordare che la natura amministrativa del rimedio non incide sull’obbligo dell’amministrazione di conformarsi al decreto decisorio del Presidente della Repubblica. La giurisprudenza aveva ritenuto ammissibile, in caso di inesecuzione del decreto presidenziale, l’azione contro il silenzio-inadempimento oppure l’impugnazione degli atti elusivi o contrastanti con la decisione (cfr. ex plurimis Cons. Stato, sez. V, 5 giugno 2008, n. 2632, in www.giustizia-amministrativa.it; sez. VI, 4 aprile 2008, n. 1440;, in Rep. Foro. it., 2008; Tar Lazio, sez. I, 18 dicembre 2007, n. 13528, in Merito, 2008, p. 88 con nota di A. Attanasio, La questione dell’esperibilità del ricorso per ottemperanza nel caso di decreto del Capo dello Stato; Cons. Stato, sez. V, 29 agosto 2006, n. 5036, in www.giustizia-amministrativa.it.
[15] Art. 37, comma 6, del d.l. 6 luglio 2011 n. 98, convertito, con modificazioni, in l. 15 luglio 2011, n. 111, che, in sede di modifica dell’art. 113, comma 6-bis, del testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di spese giustizia di cui al d.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, ha dettato la disciplina del contributo unificato per il ricorso straordinario.
[16] La soppressione è stata espressamente prevista anche per la domanda incidentale di sospensione (nell’ambito del ricorso straordinario la possibilità di chiedere la sospensione dell’atto impugnato è stata introdotta dall’art. 3, comma 4, l. 21 luglio 2000, n. 205).
[17] Cfr. S. Tarullo, Il giudizio di ottemperanza alla luce del Codice del processo amministrativo, in questa Rivista. Nel senso che la decisione del ricorso straordinario non rientra tra gli atti per i quali è possibile esperire l’azione ex art. 112 c.p.a., B. Marchetti, Il giudicato amministrativo e il giudizio di ottemperanza, in Il nuovo processo amministrativo, a cura di R. Caranta, Bologna, 2011, p. 850.
[18] Cons. Stato, V Sez., 2 maggio 1972, n. 352, in Rep. Foro it., 1972; 10 gennaio 1964, n. 2, in Rep. Foro it., 1964.
[19] Cons. Stato, VI Sez., 6 dicembre 1974, n. 409, in Rep. Foro it., 1974.
[20] Nel caso di ricorso straordinario proposto contro un atto generale v. Tar Lazio, sez. III, 9 febbraio 1995, n. 291, in Foro it., 1995, III, 194.
[21] In precedenza v. Cons. Stato, sez. IV, 28 aprile 1986, n. 299, in Foro it., 1987, III, 21.
[22] Cfr. Tar Puglia, Lecce, sez. I, 22 aprile 2004, n. 2566, in www.giustizia-amministrativa.it.
[23] Cfr. Cons. Stato, sez. I, 30 giugno 2004, n. 5652/03, in Cons. Stato, 2004, I, 2686.
[24] Come evidenziato da Travi «si riproducono, così, sistematiche analoghe a quelle accolte dalla giurisprudenza amministrativa in tema di legittimazione ad appellare la sentenza di primo grado (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12 giugno 2003, n. 3312, in Foro it., 2003, III, 681)».
[25] È l’indirizzo maggioritario da ultimo ribadito da Tar Campania, Salerno, sez. I, 17 giugno 2013, n. 1349, in questa Rivista, secondo cui l’impugnazione del decreto decisorio del ricorso straordinario al Capo dello Stato non rientra nella competenza territoriale inderogabile del Tar Lazio. Infatti, il decreto decisorio rientra tra gli atti emessi da organi centrali dello Stato o di enti pubblici a carattere ultraregionale, la cui efficacia, però, è limitata territorialmente alla circoscrizione del tribunale amministrativo regionale (nel caso di specie si trattava dell’annullamento dell’esclusione di una concorrente dalla gara indetta da un Comune per l’affidamento del servizio di distribuzione gas metano). La sentenza appena citata si segnala anche per aver sostenuto (contrariamente all’indirizzo consolidato risalente a Cons. Stato, ad. plen., 10 giugno 1980, n. 22, in Giur. it., 1981, III, 90 e ribadito di recente da Cons. Stato, sez. VI, 27 agosto 2010, n. 5985, in www.giustizia-amministrativa.it) che sia ammissibile l’impugnazione del decreto decisorio del ricorso straordinario per vizi di forma e di procedimento attinenti (anche) alla fase consultiva demandata al Consiglio di Stato ed alla fase preliminare di ordine istruttorio devoluta al competente Ministero. Secondo la pronuncia, infatti, l’art. 10, comma 3 del d.P.R. n. 1199/1971 che consente l’impugnazione del decreto decisorio solo per vizi di forma va riferito non solo alla fase decisoria – successiva all’emanazione del parere del Consiglio di Stato – ma a tutto l’iter di formazione della decisione.
[26] Morelli, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, cit., p. 162. Tesi che sembra condivisa da Cons. Stato, sez. IV, 17 dicembre 2007, n. 6488, in www.giustizia-amministrativa.it; in realtà la massima pubblicata su alcune riviste non è fedele al testo della sentenza la cui motivazione è articolata in ordine alla rilevanza nazionale del procedimento concorsuale oggetto di impugnazione in sede di ricorso straordinario.
[27] Cfr. in particolare N. Pignatelli, Il ricorso straordinario: il legislatore impone alla Corte costituzionale la propria nozione di giudice a quo, in Quaderni costituzionali, 2009, p. 923 ss.; Id., Sulla “natura” del ricorso straordinario: la scelta del legislatore (art. 69 l. 69/2009), in particolare § 7, in www.giustizia-amministrativa.it. In senso adesivo cfr. C. Benetazzo, Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica da rimedio amministrativo a strumento “alternativo” al ricorso giurisdizionale, in questa Rivista, p. 38.
In giurisprudenza cfr. Tar Lazio, sez. I, 16 marzo 2010, n. 4104, in Dir. proc. amm., 2010, p. 992 con nota di A. Giusti, Il ricorso straordinario dopo la l. n. 69 del 2009.
[28] Bertonazzi, Recenti novità normative in tema di ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, cit., p. 1289, nota n. 27.
[29] Bertonazzi, op. ult. cit.
[30] L’occasione potrebbe essere data da Cons. Stato, sez. I, ord., 20 maggio 2013, n. 2402, in www.giustizia-amministrativa.it che ha sollevato la questione di legittimità costituzionale, per eccesso di delega, dell’art. 7, ult. comma, c.p.a., nella parte in cui prevede che il ricorso straordinario è ammesso unicamente per le controversie devolute alla giurisdizione amministrativa.
[31] Cfr. G. Zagrebelsky, Giustizia costituzionale, Bologna, 1988, pp. 183-184, che richiama puntualmente, a questo proposito, i precedenti della Corte relativi ai casi dei comandanti di porto, degli intendenti di finanza, dei consigli di prefettura e delle giunte provinciali amministrative, dei c.d. ministri giudici, dei consigli comunali e provinciali in sede di contenzioso elettorale.
[32] Ad. plen. n. 9/2013; con qualche lieve sfumatura identica motivazione in Cass, sez. un., 23464/2012.
[33] Cfr. A. Travi, Ricorsi amministrativi, voce in Digesto delle discipline pubblicistiche, vol. XIII, Torino, 1998, p. 383.
[34] Cfr. Travi, op. ult. cit.
[35] A. Travi, Decisione amministrativa, voce in Digesto delle discipline pubblicistiche, vol. IV, Torino, 1989, in particolare cfr. p. 527.
[36] F. Merusi – G. Toscano, Decisioni amministrative, voce in Enc. Giuridica, vol. X, Roma, 1988, p. 3.
[37] M.S. Giannini, Diritto amministrativo, II, Milano, 1970, p. 1067.
[38] Cfr. in particolare G. Carbone, sub art. 100, in Commentario alla Costituzione, fondato da G. Branca e continuato da A. Pizzorusso, Bologna, 1990, p. 80.
[39] V. Bachelet, La giustizia amministrativa nella costituzione italiana, Milano, 1966, pp. 40-41; V. Falzone – F. Palermo – F. Cosentino, La Costituzione della Repubblica italiana, ed. aggiornata a cura di S. Bartole, Milano, 1991, p. 323; M. De Rosa – B.G. Mattarella, sub art. 100, in Commentario alla Costituzione, a cura di R. Bifulco – A Celotto – M. Olivetti, Milano, 2006, p. 1944; D. Nocilla, Funzione consultiva e Costituzione, in www.giustizia-amministrativa.it; L. Bertonazzi, Il ricorso straordinario al presidente della repubblica: persistente attualità e problemi irrisolti del principale istituto di amministrazione giustiziale, Milano, 2008, p. 307 ss. e in particolare p. 311 ove si rileva, in modo condivisibile che «i lavori preparatori, la colloca sistematica degli artt. 100 e 103 Cost. e il parallelo con le funzioni (amministrative e giurisdizionali) di altro organo ausiliario, quale la Corte dei Conti, escludono che l’espressione “tutela della giustizia nell’amministrazione” identifichi le attribuzioni giurisdizionali del Consiglio di Stato»; da ultimo in questo senso anche F. Freni, Il nuovo ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, Roma, 2010, p. 93 ss. (II ed., 2012, p. 113 ss.).
[40] Sull’art. 100 Cost. come norma che esige la predisposizione di un sistema di mezzi non giudiziali di soddisfazione del cittadino cfr. A. Pajno, Le norme costituzionali sulla giustizia amministrativa, in Dir. proc. amm., 1994, (in particolare p. 464-465); L. Bertonazzi, Il ricorso straordinario al presidente della repubblica: persistente attualità e problemi irrisolti del principale istituto di amministrazione giustiziale, cit., p. 312 che precisa: «non si intende sostenere, si badi, la costituzionalizzazione della vigente disciplina del ricorso straordinario: al legislatore è senz’altro dato di modellarla diversamente e, al limite, di sopprimere l’istituto, ma contestualmente rimpiazzandolo con un altro rimedio amministrativo, egualmente finalizzato a tutelare la giustizia nell’amministrazione».
[41] In Giur. cost., 1974, p. 2970 e ivi, p. 3383, cfr. V. Andrioli, Dubbi sulla qualificazione giuridica delle Commissioni tributarie
[42] «Quanto fin qui si è detto riguarda la natura e la qualificazione giuridica delle nuove commissioni tributarie, così come sono state “revisionate” dalla legge di riforma. Ma è evidente che quest’ultima muove inequivocabilmente dal presupposto che giurisdizionali abbiano a considerarsi anche le preesistenti commissioni: non è dubbio, infatti, che il legislatore con la recente normativa abbia inteso esercitare il potere di revisione che la VI disp. trans. Cost. prevede proprio per gli organi speciali di giurisdizione già esistenti nell’ordinamento al momento dell’entrata in vigore della Costituzione. In definitiva la nuova legislazione – imponendo all’interprete di considerare giurisdizionale il procedimento che si svolge davanti alle nuove commissioni – esclude che, nell’interpretare la legislazione precedente, si possa attribuire alle vecchie commissioni natura semplicemente amministrativa. Non si può disconoscere che, di fronte al ricordato contrasto giurisprudenziale in ordine a quel problema, il legislatore avesse il potere di rimuovere ogni incertezza: e per le cose dette è indubbio che la legge, indirettamente ma sicuramente abbia imposto una soluzione nel senso della giurisdizionalità delle commissioni tributarie».
[43] Cfr. l’art. 14 d.P.R. n. 1199/1971 modificato dall’art. 69, comma 2, l. n. 69/2009.
[44] A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, X ed. riveduta e aggiornata, Torino, 2013, p. 165.
[45] M.S. Giannini, Diritto amministrativo, III ed., Milano, 1993, II, 124 ss.
[46] Cfr. A. Travi, Parere nel diritto amministrativo, voce in Digesto delle discipline pubblicistiche, edizione elettronica, § 8. Aggiornamento.
[47] Cfr. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, cit., p. 166; G. Pellegrino, Commento all’art. 48, in Il processo amministrativo, a cura di A. Quaranta-V. Lopilato, Milano 2011, p. 466.
[48] Cfr. A. Travi, Ricorso straordinario al Capo dello Stato, voce in Digesto delle discipline pubblicistiche, edizione elettronica Aggiornamento, § 15. Un bilancio dell’istituto.
[49] Ad. plen. n. 9/2013: «spetta all’azione interpretativa della giurisprudenza e all’eventuale percorso riformatore del legislatore individuare il punto di equilibrio tra l’esigenza di attuazione dei canoni costituzionali ed europei (art. 1 c.p.a.), in materia di effettività della tutela, di garanzia del pieno contraddittorio, di diritto della prova e di diritto ad un processo equo (art. 6 CEDU), e la preservazione dei profili di specialità che connotano, sul piano ontologico e teleologico, un rito semplificato consensualmente accettato come strumento semplificato di definizione della res litigiosa». Una logica di fondo simile si riscontra in Cons. Stato, sez. riunite I e II, parere, n. 2131/2012 cit. (che però, a differenza della Plenaria, sostiene la tesi di una giurisdizionalizzazione non piena del ricorso straordinario ritenuto testualmente un rimedio tendenzialmente giurisdizionale nella sostanza ma formalmente amministrativo). Il parere, infatti, finisce con l’integrare le disposizioni in tema di istruttoria previste del d.P.R. n. 1199/1971, entrando nel dettaglio di regole, termini, eccezioni non previste dalla legge.
[50] Nel ricorso straordinario non sono ammesse alcune azioni previste dal c.p.a., come quelle sull’accesso o sul silenzio; ciò determinerebbe l’inammissibilità del ricorso straordinario per questi tipi di giudizi. Questa è la conclusione a cui è giunto Cons. Stato, sez. riunite I e II, parere, n.. 2131/2012, cit. Per quanto riguarda le controversie in tema d’accesso ai documenti, il codice nulla dispone e la giurisprudenza precedente in tali casi aveva escluso l’ammissibilità del rimedio straordinario, argomentando sul carattere speciale degli strumenti di tutela previsti per tali vertenze (cfr. Cons. Stato, sez. II, 26 settembre 2011, n. 4013/09 e sez. III, 26 ottobre 2009, n. 1670/09, in Foro amm.-CdS, 2009, p. 2409 con nota di L. Tarasco, Alternatività tra ricorso straordinario e riti speciali: un parere restrittivo del Consiglio di Stato; 7 ottobre 2009, n. 3/09). Più in generale, la giurisprudenza antecedente al codice aveva escluso l’ammissibilità del ricorso straordinario per le vertenze oggetto di competenze c.d. speciali o riservate del giudice, ancorché avessero ad oggetto atti amministrativi (per esempio, in materia di opposizione alle sanzioni amministrative per violazione del codice della strada, cfr. Cons. Stato, sez. III, 9 novembre 2009, n. 2101/09, in Foro amm.-CdS, 2009, p. 2650). Le ragioni addotte dal parere n. 2131/2012 cit. per l’inammissibilità, invece, si fondano sulla tipologia di azione proposta e accomunano il rito dell’accesso a quello del silenzio. Con riferimento a questo giudizio, poi, la novità sta nella soluzione proposta. Dopo l’art. 21-bis l. Tar (introdotto dall’art. 2 l. 21 luglio 2000, n. 205), che per la prima volta aveva disciplinato il giudizio sul silenzio escludendone il carattere impugnatorio (a prescindere dalla questione sul contenuto ordinatorio della sentenza, su cui, prima della riforma del 2005, cfr. Cons. Stato, ad. plen., 9 gennaio 2002, n. 1, Foro it., 2002, III, 227 con nota di A. Travi, Giudizio sul silenzio e nuovo processo amministrativo) numerose pronunce si sono espresse per l’esperibilità del ricorso straordinario anche nel caso di silenzio inadempimento (cfr. Cons. Stato, sez. III, 5 febbraio 2010, n. 1338/09; comm. spec., 1° luglio 2002 n. 511/02 e 512/02). Inoltre, mentre in passato, la soluzione veniva giustificata in ragione di una equivalenza “forzata” del silenzio inadempimento a un provvedimento negativo (A. De Roberto – P.M. Tonini, I ricorsi amministrativi, cit., p. 224), di recente la soluzione sembrava accolta in termini generali (cfr. in particolare Cons. Stato n. 512/02 cit.).
[51] A. Pajno, Amministrazione giustiziale, voce in Enc. Giuridica, Roma, 2000, p. 13.

(pubblicato il 4.7.2013)

Note

L'articolo La «giurisdizionalizzazione» del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: profili critici di un orientamento che non convince (*) proviene da Giustamm.

1. Con la sentenza 4 luglio 2013, in causa C-100/12 la Corte di Giustizia UE risolve la questione pregiudiziale posta dal T.A.R. Piemonte con l’Ordinanza 9 febbraio 2012 nella causa promossa da Fastweb s.p.a. contro Azienda Sanitaria Locale di Alessandria e nei confronti di Telecom Italia s.p.a. e Path-Net s.p.a.
I dubbi avanzati dal Giudice amministrativo piemontese[2], come noto, riguardavano la compatibilità con i principi di parità delle parti, di non discriminazione e di tutela della concorrenza nei pubblici appalti di cui alla Direttiva 89/665 (recentemente aggiornata dalla direttiva 2007/66/CE), dei principi enunciati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nella sentenza 7 aprile 2011 n. 4[3].
In quella pronuncia i Giudici di Palazzo Spada avevano, infatti, affermato che l’esame del ricorso incidentale, diretto a contestare la legittimazione del ricorrente principale attraverso l’impugnazione della sua ammissione alla procedura di gara, deve necessariamente precedere quello del ricorso principale e che tale esame ha portata pregiudiziale rispetto all’esame del ricorso principale.
Ciò anche nel caso in cui il ricorrente principale abbia un interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura selettiva e indipendentemente dal numero dei concorrenti che vi hanno preso parte, con particolare riferimento all’ipotesi in cui i concorrenti rimasti in gara siano soltanto due.
La Corte di Giustizia risolve la questione pregiudiziale affermando l’incompatibilità dell’orientamento dell’Adunanza Plenaria con l’ordinamento comunitario e, in particolare, con il paragrafo 3 dell’art. 1 della Direttiva ricorsi.
2. Riepilogando la questione di fatto posta all’attenzione dei Giudici di Lussemburgo, va innanzitutto ricordato che la causa oggetto di esame era stata promossa da Fastweb s.p.a. avverso l’aggiudicazione di un appalto attinente alla fornitura di linee dati/fonia adottata dall’Azienda Sanitaria Locale di Alessandria nei confronti di Telecom Italia s.p.a., risultata vincitrice della procedura di gara.
Successivamente all’instaurazione del giudizio, all’esito della verifica d’idoneità delle offerte presentate dalla Società ricorrente e dalla Società controinteressata – ricorrente incidentale – disposta dal T.A.R. Piemonte, il giudice aveva constatato che nessuna delle due offerte – né di Fastweb né di Telecom – era conforme all’insieme delle “specifiche tecniche” imposte dal Bando e, dunque, entrambe avrebbero dovuto essere escluse.
Da quanto emerge dall’Ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia, secondo il T.A.R. Piemonte una simile constatazione avrebbe dovuto condurre all’accoglimento di ambedue i ricorsi: ma una simile conclusione non sarebbe stata conforme ai principi dettati dall’Adunanza Plenaria n. 4/11.
Per questo, il giudice amministrativo torinese aveva deciso il rinvio alla Corte di Giustizia per risolvere la problematica alla luce delle norme comunitarie e della Direttiva ricorsi.
3. Ai fini dell’esame della questione pregiudiziale, la Corte di Giustizia ricorda innanzitutto che secondo il paragrafo 3 art. 1 della Direttiva ricorsi, gli Stati membri provvedono a rendere accessibili le procedure di ricorso “almeno a chiunque abbia o abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione” (cfr. punto 25 sent.) .
La norma è essenziale giacché renderebbe palese l’intento del legislatore comunitario di consentire la proposizione di ricorsi efficaci contro le decisioni delle autorità aggiudicatrici contrarie al diritto dell’Unione (punto 25, sent.).
Già nella sentenza Hackermuller[4], ricorda la Corte, è stato dunque affermato che la Direttiva osta a che l’accesso ai ricorsi contro le decisioni illegittime in materia di gare sia precluso agli offerenti esclusi dalle gare stesse. Una tale preclusione, infatti, “avrebbe l’effetto di privare – in violazione con la Direttiva ricorsi – tale offerente non solo del suo diritto a ricorrere contro la decisione di cui egli afferma l’illegittimità, ma altresì del diritto di contestare la fondatezza del motivo di esclusione allegato da detta autorità per negargli la qualità di persona che sia stata o rischi di essere lesa dall’asserita illegittimità” (punto 26 sentenza Hackermuller, punto 27 sent.).
Questa petizione di principio era stata “mitigata” dall’altra affermazione, sempre nell’ambito della stessa sentenza Hackermuller, secondo cui l’effetto di violazione della Direttiva ricorsi sarebbe evitato, ove fosse concesso all’offerente escluso – ricorrente di “contestare la fondatezza di detto motivo di esclusione nell’ambito del procedimento instaurato a seguito di un ricorso” (punti 27, 28 e 29 sentenza Hackermuller, punti 28 e 29 sent.).
Ne conseguirebbe, da questo secondo assunto, che in linea di principio “non si può escludere” che al termine del procedimento di accertamento sulla legittimità dell’esclusione dell’offerente ricorrente – oppure sulla legittimità dell’ammissione ove la stessa sia contestata con ricorso incidentale – il Giudice adito pervenga alla conclusione che l’offerta stessa avrebbe dovuto essere effettivamente esclusa e che, quindi, il ricorso dell’offerente “debba essere respinto in quanto tenuto, conto di tale circostanza, egli non è stato o non rischia di essere leso dalla violazione da lui denunciata” (punto 27 sent. Hackermuller, punto 28 sent.).
Nel caso oggetto di giudizio, tuttavia la Corte non ravvisa le condizioni per dichiarare la mancanza di legittimazione e d’interesse della Società Fastweb s.p.a.
E infatti, concludono i Giudici, “in un procedimento di ricorso ove l’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto e proposto ricorso incidentale solleva un’eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell’offerente che ha proposto il ricorso”, la norma contenuta nell’art. 1 par. 3 della Direttiva osta al fatto che il suddetto ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza all’esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità, senza che il Giudice si pronunci anche sulla conformità al Bando dell’offerta dell’aggiudicatario che ha ottenuto l’appalto – nel caso di specie Telecom Italia s.p.a. (dispositivo sent., si era trattato dell’accertamento della non conformità di entrambe le offerte alle prescrizioni tecniche del Bando).
4. Sulla coerenza dell’impostazione delineata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 4/11 con il par. 3 dell’art. 1 della Direttiva ricorsi e con i principi si era già avuto modo, di recente, di dubitare[5].
Senza ripercorrere interamente il percorso argomentativo svolto in quelle sedi, ci si limiterà dunque a tratteggiarne gli aspetti salienti, alla luce della pronunzia della Corte di Giustizia qui in commento.
Innanzitutto, pare essere confermato il dato essenziale concernente il rapporto tra gravami principale e incidentale e la legittimazione a ricorrere: e, cioè, che l’art. 1 par. 3 della Direttiva ricorsi si configura quale norma di riferimento attraverso cui i Giudici nazionali, preposti a decidere le cause in tema di gare pubbliche, devono parametrare ogni valutazione riguardo alla legittimazione e all’interesse a ricorrere[6].
La Corte di Giustizia non sembra assolutamente lasciare margine alla competenza degli Stati membri di legiferare in ambito processuale con riferimento alla tutela giurisdizionale in materia di gare [7]. Da ciò deriverebbe, secondo una lettura attenta della pronuncia, una sorta di cedevolezza anche di ogni prassi pretoria consolidata che, in ambito nazionale, abbia l’effetto di introdurre parametri diversi rispetto alla nozione di lesione o rischio dei lesione dell’interesse del concorrente di cui alla norma di Direttiva, ai fini della valutazione della legittimazione a ricorrere[8].
Alcuni studiosi, d’altra parte, avevano rilevato come il concetto di rischio comportasse “un’anticipazione della soglia di tutela rispetto a quella che si riscontrerebbe ove fosse stata richiesta la lesione tout court producendo un’estensione del novero dei soggetti legittimati a ricorrere” [9]. E quest’ampliamento della legittimazione processuale incide, come sostenuto da autorevole dottrina, sulla stessa nozione d’interesse legittimo: cosicché, anche la conformità alle procedure di diritto comunitario, viene a configurarsi come “pretesa meritevole di particolare protezione” il che porta ad una attrazione nel territorio degli interessi protetti di “posizioni in precedenza appartenenti al territorio degli interessi di fatto, in quanto preordinati ad assicurare il primato del diritto comunitario”[10].
Superata, quindi, la rigida prospettiva imposta dall’Adunanza Plenaria, che permetteva l’accesso alla tutela giurisdizionale ai soli soggetti che avanzassero una pretesa diretta all’aggiudicazione, con la creazione della sub-categoria dell’interesse strumentale, la Corte di Giustizia attribuisce ai giudici degli Stati membri il ruolo di parificare, in sede processuale, il trattamento di quelle posizioni giuridiche soggettive che assumono rilevanza comunitaria, siano esse ricollegabili alla lesione, sia esclusivamente ad un rischio di lesione, proprio in virtù dell’ampia formulazione del par. 3 art. 1 della Direttiva[11] .
D’altra parte, anche il principio di parità tra le parti induce a pervenire alla medesima conclusione: e cioè che non possa essere preclusa la tutela al ricorrente – concorrente, illegittimamente ammesso, che contesti, a sua volta, l’illegittima ammissione del controinteressato – ricorrente incidentale (come d’altra parte rilevato nel dispositivo della sentenza della Corte di Giustizia).
Il vero punto critico della sentenza Fastweb risiede, piuttosto, nella portata pratica della norma processuale europea.
Si tratta, infatti, di definire in quali casi sarebbe concretamente possibile per il Giudice nazionale escludere l’accesso alla tutela al concorrente, ossia sia possibile considerare assente il c.d. pericolo di lesione dell’interesse del concorrente, secondo l’inciso riportato anche nella pronuncia Hackermuller.
Come già accennato, in quel giudizio i Giudici sovranazionali avevano sostenuto – lo ricordano gli stessi Giudici della sentenza Fastweb – che “non si può escludere” (punto 27 sent. Hackermuller) che una valutazione del Giudice nazionale riguardo l’ammissibilità dell’offerta del ricorrente, possa, in alcuni casi, impedire a questo soggetto di accedere al sistema di tutela contro un’aggiudicazione illegittima.
Se il pericolo di lesione dell’interesse del concorrente è “tangibile” nella fattispecie posta all’attenzione della Corte di Giustizia nella pronuncia annotata (c cioè nel caso di due soli concorrenti), esso appare assai incerto in altre fattispecie, ove la soluzione più ragionevole sembrerebbe quella di affidare al giudice l’onere di verificare “in concreto” l’esistenza di un rischio di lesione che possa derivare al concorrente che promuove l’azione ove l’aggiudicazione illegittima non fosse annullata.
Ma in questa prospettiva, probabilmente a tale “rischio” di lesione potrebbero ricondursi situazioni giuridiche soggettive variamente atteggiate: dal pregiudizio da perdita di chance (anche isolata) in capo al ricorrente di aggiudicarsi l’appalto a seguito dell’annullamento di tutta la procedura[12], al rischio di “danno concorrenziale”[13].
In questo senso il par. 3 dell’art. 1 Dir. assumerebbe la portata di norma “in bianco”.
Dunque, nonostante l’importante contributo della Corte di Giustizia con la sentenza in commento, sembra che il dibattito riguardante l’impatto della direttiva ricorsi sul nostro sistema processuale nazionale possa dirsi tutt’altro che sopito e che altre incertezze si profilino all’orizzonte.

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[1] Il riferimento è a Cons. St. Ad. Plen. 7 aprile 2011 n. 4
[2] Le stesse perplessità sollevate in Cass. SS.UU. 21 giugno 2012 n. 10294 e T.A.R. Lazio 10 gennaio 2012.
[3] La pronuncia si contrappone al precedente orientamento espresso dalla stessa Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 10 novembre 2008 n. 11. Conforme al più recente orientamento la dottrina maggioritaria: ex multis C. Lamberti, nella nota a sentenza C.d.S. n.4/11 in Urb. e App., n. 6/2011 p. 682; F.G. Scoca, Ordine di decisione, ricorso incidentale, in Corr. Giur., 2012, 1, 105; R. Caponigro, Interessi e regole di tutela negli ambiti nazionale e comunitario, in giustizia-amministrativa.it; in giurisprudenza cfr. Cons. St. sez. V 28 febbraio 2012 n. 1153, idem, n. 717/2012, Sez. VI, n.5927/2011, sez. III n. 5261/2011; sez. VI, n. 2065/2011.
Per una critica all’impostazione dell’Adunanza Plenaria n. 4/11, sia consentito rinviare a S. D’Ancona, Il rapporto tra ricorso incidentale e ricorso principale fra diritto interno e diritto dell’Unione Europea: note a margine delle pronunce della Cass. SS. UU. 21 giugno 2012 e del C.d. S., sez. III, 30 agosto 2012 n. 4656, pubblicato su questa Rivista il 29 ottobre 2012 e al saggio Riflessioni sul rapporto tra ricorso principale e incidentale alla luce della Direttiva ricorsi, in Riv. It. Dir. Pubbl. Comun., 1/2013, p. 33 ss.; vedasi anche G. Pellegrino, Ricorso incidentale: i nodi tornano al pettine, in www.giustizia-amministrativa.it.
Per una ricostruzione dettagliata anteriore all’Adunanza Plenaria n. 4/11, cfr. R. Villata, In tema di ricorso incidentale e di procedure di gara cui partecipano due soli concorrenti, nota a Cons. St. sez. I, 5 giugno 2008 n. 2669, in Dir. Proc. Amm. 2008, p. 931 ss. L’Autore individua il leading case in Cons. St. sez. IV 23 gennaio 1986 n. 57; la posizione dei giudici in questo caso era la medesima rappresentata dall’ultima Adunanza Plenaria; successivamente in senso conforme, Sez. VI 6 marzo 1992 n. 159: l’accertamento dell’inammissibilità per difetto dei requisiti di partecipazione dell’offerta presentata dal ricorrente principale degrada la posizione di costui a mero interesse indifferenziato (sembrerebbe quindi mancare la legittimazione, in questo senso). In senso opposto, Cons. Giust. Amm. Reg. Sic. 22 dicembre 1995 n. 338 che sosteneva che avendo il ricorso incidentale carattere meramente accessorio e condizionato può essere preso in esame solo nel caso di accoglimento del ricorso principale, inoltre poiché nella vicenda scrutinata ciascuna delle parti aveva contestato la legittimità dell’ammissione alla gara dell’altra, il dispositivo era stato nel senso dell’accoglimento di entrambe le impugnative, con esclusione di ambedue le parti, cfr. R. Villata, op. cit. p. 938-939. Altri riferimenti in dottrina G. Ferrari, Il ricorso incidentale nel processo amministrativo: principi consolidati e problematiche irrisolte, in Dir. Proc. Amm., 2007, p. 1058 ss.; A. Reggio d’Aci, La IV Sezione del Consiglio di Stato ribadisce che l’effetto paralizzante del ricorso incidentale non può subire deroghe neanche nel caso in cui vi siano due soli concorrenti alla gara pubblica, in Dir. Proc. Amm. 2008, p. 225. Sul ricorso incidentale si rimanda al contributo fondamentale di W. Catallozzi, voce Ricorso incidentale (diritto amministrativo), in Enc. Giur., Roma 1991.
[4] Corte Giust. 19 giugno 2003 causa C-249/01 Werner Hackermüller c. Bundesvergabeamt (Austria) e
Bundesimmobiliengesellschaft mbH (BIG), Wiener Entwicklungsgesellschaft mbH für den Donauraum AG.; v. nota adesiva di M. Salerno, La parola agli “esclusi”: la Corte di Giustizia difende il diritto al ricorso al ricorso contro le decisioni delle amministrazioni appaltanti, in Riv. Dir. pubbl. comp. Eur., IV 2003, p. 2025 2028. La sentenza viene analizzata anche in S. D’Ancona, Riflessioni cit., p. 38 ss. Ricca di spunti anche la sentenza della Corte di Giustizia 28 ottobre 1999, causa C-81/98, Alcatel Austria AG e a. contro Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr in cui la Corte di Giustizia, pur esaminando, nello specifico, una questione pregiudiziale attinente all’interpretazione dell’art. 2 della Dir. ricorsi, chiarisce la portata dell’art. 1 c. 3 della stessa Direttiva.
[5] S. D’Ancona, Il rapporto tra ricorso incidentale e ricorso principale fra diritto interno e diritto dell’Unione Europea: note a margine delle pronunce della Cass. SS. UU. 21 giugno 2012 e del C.d. S., sez. III, 30 agosto 2012 n. 4656, pubblicato su questa Rivista il 29 ottobre 2012 e Id., Riflessioni sul rapporto tra ricorso principale e incidentale alla luce della Direttiva ricorsi, in Riv. It. Dir. Pubbl. Comun., 1/2013, p. 33-59.
[6] Cfr. S. D’Ancona, Riflessioni cit., p. 54 ove si osserva che la tesi del Consiglio di Stato “incorre nell’errore di ignorare un dato normativo processuale che, in realtà, esiste ed è quello comunitario contenuto nell’art. 1 c. 3 della Direttiva ricorsi”.
[7] Questa conclusione induce a ritenere corretta la tesi secondo cui, con riferimento alla materia processuale disciplinata nella direttiva ricorsi, non esiste un’autonomia procedurale da parte degli Stati membri né, in sede di applicazione, da parte dei Giudici nazionali (S. D’Ancona, Riflessioni cit., p. 57, D.U. Galetta, L’autonomia procedurale degli Stati membri dell’Unione Europea: Paradise Lost? Studio sulla c.d. autonomia procedurale: ovvero sulla competenza procedurale funzionalizzata, Giappichelli, 2009 p. 22. Nella giurisprudenza comunitaria cfr. Conclusioni Avv. Generale Mischo del 10 giugno 1999 causa C-81/98, punto 107. “Il giudice nazionale che, nell’ambito della propria competenza, debba applicare le norme del diritto comunitario deve garantire la tutela delle situazioni giuridiche soggettive sorte per effetto delle norme dell’ordinamento giuridico comunitario e vigilare sulla piena efficacia di tali norme disapplicando all’occorrenza, di propria iniziativa, qualsiasi disposizione della legislazione nazionale che vi si opponga e senza dover attendere o chiedere l’eliminazione, ad opera degli organi nazionali all’uopo abilitati, di eventuali misure nazionali che ostino all’efficacia diretta e immediata delle norme comunitarie”. .
[8] Si era osservato, in questo senso, che “l’art. 1 osta a ogni tipo di classificazione e gerarchizzazione da parte del Giudice degli interessi avanzati in giudizio (interesse a mantenere l’aggiudicazione illegittima, interesse all’annullamento della procedura illegittima) e riconduce in capo ad ogni concorrente una posizione giuridica soggettiva rilevante” (S. D’Ancona, Riflessioni cit., p. 56).
Non era d’altra parte condivisibile l’opinione secondo cui l’ultima prassi inaugurata dal Consiglio di Stato fosse ispirato ad una lettura corretta delle disposizioni nazionali in tema di processo (Artt. 276 c.p.c. e 76 c.p.a.) che avrebbero imposto che le questioni pregiudiziali andassero trattate con priorità rispetto al merito della causa, (F. G. Scoca, op. cit., p. 114). Se, infatti, il ricorso incidentale, come sostenuto dallo stesso Consiglio di Stato, è mezzo di “difesa attiva” e contiene delle “domande” (punto 33 Ad. Plen. Cit.: “il dato più significativo riguarda la qualificazione formale del ricorso incidentale come strumento per la proposizione di “domande” il cui interesse sorge solo in dipendenza della proposizione del ricorso principale. Si chiarisce in questo modo che il ricorso incidentale può assumere un contenuto complesso, ancorché innestato nella matrice comune della difesa attiva della parte intimata), il controllo di legittimazione dovrebbe essere svolto anche con riferimento al soggetto che lo promuove; dunque, anche l’esame del ricorso principale, ove eccepisca problematiche attinenti all’illegittima ammissione dell’aggiudicatario – ricorrente incidentale, avrà portata pregiudiziale (S. D’Ancona, Riflessioni cit., p. 52-53). La stessa obiezione in G. Pellegrino, Ricorso incidentale i nodi tornano al pettine, www.giustizia-amministrativa.it, p. 3.
[9] S. Tarullo, op. cit., p. 114. In questo senso anche G. Morbidelli, op. cit., p. 836.
[10] G. Morbidelli, op. cit., p. 837.
[11] S. D’Ancona, Riflessioni cit., p. 58. Sotto questo profilo si tratterebbe del rispetto del principio di equivalenza, che impone di non fornire a posizioni comunitariamente protette una tutela inferiore o comunque discriminata rispetto alle posizioni giuridiche basate sul diritto nazionale. Ex multis Corte Giust. 10 luglio 1980, causa 811/79 (Ariete), punto 12. Sul punto G. Greco, Illegittimità comunitaria e parità degli ordinamenti, Riv. it. dir. pubbl. com., 2008, 02, 505 ss.
[12] Il ragionamento sarebbe suffragato da quella parte di pronunce dei giudici europei che richiamano il dovere del Giudice nazionale di “preservare tutte le possibilità di ottenere l’appalto” (Conclusioni dell’Avvocato Generale Mischo del 10 giugno 1999 causa C-81/98, Alcatel Austria AG e a., Siemens AG Österreich e Sag-Schrack Anlagentechnik AG contro Bundesministerium für Wissenschaft und Verkehr, punto 37. Conforme la sentenza della Corte di Giustizia sulla medesima Causa. La chance va valutata in concreto tenendo conto che il ricorrente in sede di rinnovo potrà eventualmente avvantaggiarsi). La tutela non andrebbe negata anche nel caso in cui l’annullamento giurisdizionale dell’illegittimità comunitaria sia in grado di recare nel concreto un generico “beneficio” al ricorrente secondo Avv. Gen. Kokott 23 aprile 2009, Causa C-97/08 e giurisprudenza citata. In questo senso ci si allontana dal concetto di lesione e rischio di lesione.
La legittimazione, e dunque la lesione della chance, andrà valutata tenendo conto dell’eventuale possibilità per il concorrente escluso di superare, in sede di riedizione della procedura, i limiti che si erano presentati nella prima gara (mediante l’utilizzo ad esempio di istituti come l’avvalimento).
Parte della dottrina, concorda con la soluzione estensiva cfr. G. Ferrari, op. cit. p. 1072.
[13] S. D’Ancona, Riflessioni cit., p. 55. Di modo che un soggetto escluso, anche legittimamente, potrebbe rivendicare il proprio diritto a che la partita non sia assegnata ad un “determinato” soggetto che è inidoneo a svolgere l’appalto oppure che non sia il migliore, dato che, in virtù di quell’aggiudicazione, lo stesso soggetto assumerebbe una posizione dominante nel mercato di quel settore.

(pubblicato il 22.7.2013)

Note

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