La legge 23 novembre 1915, n. 1939 e l’associazione professionale tra avvocati.
Fino a pochi mesi fa la l. 23.11.1939, n. 1815 recante «Disciplina giuridica degli studi di assistenza e di consulenza» regolamentava, tra l’altro, l’esercizio in forma associata della professione forense.
Essa consentiva ai titolari di abilitazione professionale e iscritti all’albo di associarsi per esercitare la professione forense.
La denominazione dell’associazione professionale doveva prevedere esclusivamente l’impiego della dizione di «studio tecnico, legale, commerciale, contabile, amministrativo o tributario», seguito dal nome e cognome, coi titoli professionali, dei singoli associati.
Era chiara, pertanto, la connotazione personalistica di questa formula associativa che concerneva eminentemente i rapporti tra i singoli avvocati associati, senza interessare in modo direttamente percepibile il rapporto con il cliente. Infatti, tale rapporto professionale permaneva pur sempre esclusivamente in capo ad uno soltanto tra i avvocati vari associati, alla medesima stregua di quanto avviene nel rapporto professionale che s’instaura con l’avvocato estraneo ad una struttura associativa.
La l. n. 1815/1939 è stata per oltre sessanta anni l’unico plesso normativo che specificamente disciplinava, seppur assai succintamente, l’esercizio associato della professione forense, mentre altre forme associative e/o societarie erano vietate[1], fermo restando la possibilità di utilizzare le forme associative atipiche di stampo più prettamente codicistico[2].
La ratio di tale legge è ben illustrata in un pronunciamento delle Sezioni Unite del Giudice della Nomofilachia di circa vent’anni or sono: “l’esercizio in forma associata delle c.d. professioni protette ed in particolare di quella legale è possibile solo nella forma del cosiddetto studio associato, ove ad un contratto associativo con rilevanza interna, si sovrappone il principio della personalità della prestazione professionale dei rapporti con i clienti, e che lo stesso principio vale a legittimare costituendone la specifica ratio, la obbligatorietà dei rigorosi requisiti formali richiesti dall’art. 1 della legge 25 novembre 1939, n. 1815 per lo svolgimento in forma associata della professione forense. In tale prospettiva trovano ragione e sanzione sia l’esigenza che i singoli componenti dello studio siano in possesso dei necessari titoli di abilitazione, sia l’obbligatorietà dell’uso, nella denominazione dell’ufficio e nei rapporti con i terzi, della dizione «studio legale» seguito dal nome e cognome con i titoli professionali dei singoli associati, i quali risultano così rigorosamente individuati all’esterno sotto l’aspetto personale e professionale”[3].
In conseguenza di detta sentenza, la giurisprudenza ha avuto modo di acclarare successivamente che “in materia di professioni cosiddette «protette», caratterizzate dalla natura strettamente personale della prestazione offerta e fornita dal professionista, non è possibile presumere o ritenere che il mandato conferito dal cliente al singolo professionista si estenda a tutti i professionisti dello studio associato, alla stregua di un mandato conferito agli stessi impersonalmente e collettivamente”[4].
Quantunque, più recentemente e sotto la spinta dell’evolversi dei rapporti economici e sociali dai quali la professione forense è tutt’altro che immune, si è anche detto che l’associazione professionale, essendo dotata di legittimazione attiva e passiva, possa stare autonomamente in giudizio nel caso di riscossione del compenso da parte di un associato, allorché essa risulti ultima beneficiaria del relativo pagamento[5].
Ciò che caratterizza lo svolgimento dell’attività professionale associata è così ben esposto da un’altra decisione della Corte di Cassazione: “il rapporto che validamente si instaura tra il cliente e i professionisti associati in uno studio sostanzialmente si differenzia sia per i rapporti interni che per quelli esterni, è quello che si costituisce tra il cliente e più professionisti non associati, collegialmente ma separatamente incaricati di svolgere insieme la stessa prestazione, poiché in quest’ultimo caso si hanno tanti separati rapporti quanti sono i professionisti, laddove nel primo caso si ha un unico rapporto tra il cliente e i professionisti associati, di talché questi si presentano al cliente e per esso operano come un’unica parte contrattuale, hanno diritto ad un solo compenso; e la prestazione ad essi unitariamente chiesta può essere disimpegnata dall’uno o dall’altro o da tutti congiuntamente”[6].
Si può, pertanto, trarre come conclusione che il rapporto che il cliente instaura con il professionista associato resta di natura personale, talché le forme associative consentite dall’ordinamento non mutano in modo sensibile la natura di tale legame, rappresentando soprattutto un fattore organizzativo interno tra gli avvocati associati soprattutto al fine della ripartizione dei costi di gestione.
Il D.lgs. 2 febbraio 2001, n. 96 e la società tra avvocati.
Soltanto con il d.lgs. 2.02.2001, n. 96 recante «Attuazione della direttiva 98/5/CE volta a facilitare l’esercizio permanente della professione di avvocato in uno Stato membro diverso da quello in cui è stata acquisita la qualifica professionale» è stato introdotto, nel nostro ordinamento, un nuovo modello associativo, ma questa volta di tipo societario, che si è aggiunto al precedente. Infatti occorre osservare che l’art. 16, comma 5 di tale decreto espressamente faceva salva la l. 1815/1939 per la costituzione di associazioni tra professionisti.
La regolamentazione della società tra avvocati è contenuta nel Titolo V del precitato decreto legislativo.
Ivi si prescrive che esclusivamente gli avvocati iscritti all’albo possano divenire soci di una società tra avvocati (art. 21, comma 1), tant’è che è escluso dalla compagine societaria il professionista che sia stato cancellato o radiato dall’albo (art. 21, comma 4).
Si precisa, altresì, che un avvocato possa essere socio di una sola società tra avvocati (art. 21, comma 2).
La società tra avvocati ha per oggetto esclusivo l’esercizio in comune della professione da parte dei propri soci, quantunque essa possa rendersi acquirente di beni e diritti che siano strumentali all’esercizio della professione dei predetti e compiere qualsiasi attività funzionale a tale scopo (art. 17, comma 2).
Essa è iscritta in una sezione speciale dell’albo del Consiglio dell’ordine nella cui circoscrizione è posta la sede legale (art. 27, comma 1), così come le sedi secondarie, purché dotate di rappresentanza stabile, sono iscritte presso il Consiglio dell’ordine nella cui circoscrizione esse sono ubicate (art. 27, comma 2).
Relativamente alla modifica dell’atto costitutivo si prevede che quest’ultimo possa essere effettuata con deliberazione adottata da tutti i soci o con deliberazione della maggioranza di essi, sempreché l’atto medesimo lo consenta (art. 19).
Le quote di partecipazione alla società tra avvocati possono essere cedute per atto tra vivi esclusivamente con il consenso di tutti i soci, salvo diversa disposizione dell’atto costitutivo, sicché in caso di morte di uno dei soci, gli altri devono liquidare la quota agli eredi, a meno che preferiscano sciogliere la società ovvero continuarla con gli eredi e questi abbiano i requisiti professionali richiesti e vi acconsentano (art. 22).
Salvo diversa pattuizione, l’amministrazione della società spetta a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri ed in ogni caso non può essere affidata a terzi (art. 23).
La ragione sociale dev’essere formata dal nome e dal titolo professionale di tutti i soci ovvero di uno o più soci, seguito dalla locuzione «ed altri»[7], e deve recare l’indicazione di società tra professionisti, in forma abbreviata s.t.p. (art. 18, comma 1). L’accordo istitutivo della società dev’essere redatto in forma di atto pubblico o scrittura privata con sottoscrizioni autenticate dei contraenti (art. 17, comma 1).
Essa è disciplinata in via residuale “dalle norme che regolano la società in nome collettivo di cui al capo III del titolo V del libro V del codice civile” (art. 16, comma 2).
Nei confronti del cliente il socio o i soci incaricati sono personalmente e illimitatamente responsabili per l’attività professionale svolta in esecuzione dell’incarico. La società risponde con il suo patrimonio (art. 26, comma 1). Dunque, in generale, i soci che non abbiano svolto l’attività professionale sono responsabili soltanto nei limiti di quanto abbiano versato nella società, sempreché sia stato comunicato al Cliente, prima dell’esecuzione del mandato professionale, il nome del socio o dei soci incaricati di espletare l’incarico professionale (vedi in proposito il paragrafo seguente). In caso di violazione di tale obbligo, non soltanto la società ed i soci incaricati, ma tutti i (restanti) soci diventano personalmente ed illimitatamente responsabili (art. 26, comma 2).
Per le obbligazioni sociali non derivanti dall’attività professionale, non soltanto la società, ma tutti i soci rispondono personalmente e solidalmente; il patto contrario non ha effetto nei confronti dei terzi (art. 26, comma 3).
La sentenza pronunciata nei confronti della società fa stato ed è efficace anche nei confronti del socio o dei soci incaricati ovvero nei confronti dei soci illimitatamente responsabili, i quali possono intervenire nel relativo giudizio e possono impugnare la sentenza.
Va sottolineato che l’art. 16, comma 1 dispone(va) che la s.t.p. fosse l’unico strumento di natura societaria (abbiamo detto accanto a quello associativo di cui alla l. n. 1815/1923) utilizzabili dagli avvocati per lo svolgimento dell’attività professionale di rappresentanza, assistenza e difesa in giudizio.
2.1 Il rapporto tra incarico professionale e lo svolgimento societario ex d.lgs. n. 96/2001 della professione.
Il cliente ha diritto di chiedere che l’esecuzione dell’incarico sia affidata ad uno o più soci da lui scelti (art. 24, comma 2).
A tal fine la società deve predisporre un elenco scritto di soci con l’indicazione dei titoli e delle qualifiche professionali di ciascuno di essi, i quali devono essere in possesso dei requisiti per l’esercizio dell’attività professionale richiesta (art. 24, commi 1 e 2).
In assenza di una espressa scelta da parte del cliente, la società ha l’obbligo di informarlo per iscritto (art. 24, commi 2, 3 e 4):
– prima della stipula del contratto professionale, che l’incarico professionale potrà essere eseguito da ciascun socio, purché ovviamente in possesso dei requisiti per l’esercizio dell’attività professionale richiesta.
– prima dell’inizio dell’esecuzione del mandato, il nome del socio o dei soci incaricati. In difetto di detta comunicazione, per le obbligazioni derivanti dall’attività professionale, oltre alla società, sono responsabili illimitatamente e solidalmente tutti i soci.
In ogni caso l’incarico professionale conferito alla società tra avvocati può essere eseguito solo da uno o più soci in possesso dei requisiti di legge (art. 24, comma 1).
I compensi derivanti dall’attività professionale costituiscono crediti per la società (art. 25, comma 1).
Salvo che non sia pattuito diversamente per iscritto, ancorché l’attività professionale sia stata espletata da più soci, si ha riguardo per la remunerazione al compenso spettante ad un singolo professionista (art. 25, comma 2).
2.2 La s.t.p., i soci e la responsabilità disciplinare.
La società tra avvocati risponde esattamente delle medesime violazioni delle norme professionali e deontologiche applicabili all’esercizio in forma individuale della professione di avvocato (art. 30, comma 1).
La responsabilità professionale del socio si estende alla società allorché dipenda da direttive impartite dagli organi di quest’ultima (art. 30, comma 2).
Viene precisato che “chiunque vi abbia interesse può segnalare al Consiglio dell’ordine la sussistenza di situazioni di incompatibilità o di conflitto con il corretto esercizio della professione riferibili a tutti i soci” (art. 31, comma 1).
L’art. 10 della l. 12 novembre 2011, n. 183, come modificato dall’art. 33, comma 1, d.l. 6 dicembre 2011, n. 201, convertito, con modificazioni, dalla L. 22 dicembre 2011, n. 214 e dall’art. 9-bis, comma 1 d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla l. 24 marzo 2012, n. 27.
Dal 1° gennaio 2012, con l’entrata in vigore dell’art. 10 l. n. 183/2011, la disciplina in materia di società e associazioni professionali è radicalmente cambiata.
Il precitato articolo stabilisce ora che possano essere costituite società tra professionisti secondo i modelli societari regolati dai titoli V e VI del libro V del codice civile (art. 10, comma 3 l. n. 183/2011).
Pertanto, oltre al modello della s.t.p. con le sue particolarità che individuano, quale disciplina residuale applicabile, le norme del codice civile in materia di società in nome collettivo, si aggiungono le società di professionisti:
– semplice;
– in accomandita semplice;
– in nome collettivo;
– in accomandita per azioni;
– a responsabilità limitata;
– per azioni;
– società cooperativa di professionisti (comprese quella a mutualità prevalente).
Tali tipologie societarie, pur essendo ovviamente molto differenziate le une dalle altre, devono prevedere nel proprio atto costitutivo (comma 4):
– l’esercizio in via esclusiva dell’attività professionale da parte dei soci;
– che i soci devono risultare iscritti al corrispondente albo o collegio professionale, ancorché di altri Stati dell’Unione Europea;
– la facoltà che partecipino alla compagine societaria anche non professionisti, purché esclusivamente per lo svolgimento di prestazioni di natura tecnica o per finalità d’investimento;
– che il numero dei soci professionisti e la partecipazione al capitale sociale degli stessi deve essere tale da raggiungere la maggioranza di due terzi nelle deliberazioni o decisioni dei soci (il mancato rispetto di detto rapporto è causa di scioglimento della società e della sua cancellazione dall’albo, allorché entro i successivi sei mesi dalla verificazione dell’evento essa non abbia provveduto a ristabilire la prevalenza dei soci professionisti);
– le modalità di esclusione dalla società del socio che sia stato cancellato dal rispettivo albo con provvedimento definitivo;
– la potestà da parte del cliente di individuare il socio professionista da incaricare per l’esecuzione del contratto. In mancanza di tale designazione l’atto costitutivo deve prescrivere l’onere da parte della società di rendere noto per iscritto il nominativo del professionista incaricato a ciascun cliente. In ogni caso l’incarico professionale può essere eseguito esclusivamente da soci in possesso dei requisiti per l’esercizio della prestazione professionale richiesta;
– l’obbligo di stipula di polizza di assicurazione per la copertura dei rischi derivanti dalla responsabilità civile per i danni causati ai clienti dai singoli soci professionisti nell’esercizio dell’attività professionale.
Inoltre, la denominazione sociale può essere formata in qualunque modo, con l’unico limite di contenere l’indicazione «società tra professionisti» (comma 5).
Non vi sono prescrizioni circa il numero minimo o massimo di soci, ad eccezione che per le società cooperative di professionisti, le quali devono essere costituite da almeno tre soci (comma 3[8]), fermo restando che ciascun professionista può partecipare ad una sola società (comma 6).
Il socio professionista può opporre agli altri soci il segreto concernente le attività professionali a lui affidate ed è ovviamente tenuto all’osservanza delle regole deontologiche (comma 7).
Le nuove società professionali tra avvocati e le forme societarie ed associative consentite dall’ordinamento.
L’art. 10, comma 11 l. n. 183/2011 abroga la l. n. 1815/1939.
Viene, inoltre, introdotta una disciplina transitoria al precedente al comma 9, dove si legge che “Restano salve le associazioni professionali, nonché i diversi modelli societari già vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge”.
A fine ermeneutico è interessante rilevare come, prima della modifica intervenuta per effetto dell’art. 9-bis, comma 1, lett. e), d.l. n. 1/2012 inserito in sede di conversione dalla l. n. 27/2012, il comma 11 dell’art . 10 l. n. 183/2011 così recitava: “Restano salvi i diversi modelli societari e associativi già vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge”.
Si può arguire, pertanto, che:
– non soltanto le società tra avvocati di cui al Titolo II del d.lgs. n. 96/2001, costituite prima del 1° gennaio 2012 continuano ad esistere ed a essere soggette alla specifica previsione del citato decreto legislativo, ma tale modello societario permane a tutt’oggi in vigore;
– la tipologia dell’associazione professionale ex l. n. 1815/1939 non è più utilizzabile a far data dal 1° gennaio 2012. Tuttavia le associazioni professionali costituite in forza della predetta legge anteriormente a tale periodo, hanno mantenuto la propria validità giuridica fino all’entrata in vigore della l. n. 27/2012 (25 marzo 2012). Successivamente v’è il dubbio (a nostro parere assolutamente infondato) che le stesse debbano considerarsi ormai prive di base normativa. Infatti, mentre nel testo anteriore a quello modificato dalla l. n. 27/2012, erano espressamente fatte salve le associazioni professionali già istituite alla data di entrata in vigore al 1° gennaio 2012, per effetto della modifica apportata dalla l. n. 27/2012, all’art. 10, comma 9 l. n. 183/2011 non v’è più il riferimento alle associazioni professionali previgenti, ma soltanto ai modelli delle stesse, ossia alla tipologia disciplinata da una norma di legge vigente (mentre la l. n. 1815/1939 è stata abrogata)[9];
-infine, per la tipologia associativa atipica di stampo codicistico, la vicenda che si profila è ancora diversa. Il testo originario del comma 9 dell’art. 11 l. n. 183/2011, faceva salve tutte le associazioni professionali esistenti (sia ex l. n. 1815/1939 che quelle codicistiche atipiche), ma non i modelli delle stesse. Pertanto, si può sostenere che nel periodo compreso tra il 1° gennaio 2012 e il 24 marzo dello stesso anno, la tipologia associativa professionale atipica non potesse essere utilizzata (in quanto implicitamente abrogata o comunque implicitamente vietata) per la costituzione di nuove associazioni professionali, quantunque si facessero salve quelle costituite anteriormente. Con la modifica apportata dalla l. n. 27/2012, ritorna l’utilizzabilità delle associazioni professionali atipiche e permane la validità delle stesse.
Nella sostanza il problema potrebbe risultare privo d’interesse concreto, dal momento che le associazioni professionali sono normalmente frutto di un negozio associativo, quantomeno in parte, di stampo atipico codicistico e non si fondano esclusivamente sulla l. n. 1815/1939.
Dunque, riassuntivamente, si può sostenere che attualmente gli avvocati possano costituire:
– le associazioni professionali atipiche di tipo codicistico;
– le s.t.p. ex d.lgs. n. 96/2001;
– le società tra avvocati (semplice, in accomandita semplice, in nome collettivo, in accomandita per azioni, a responsabilità limitata, per azioni, società cooperativa di professionisti) ex art. 10 l. n. 183/2011.
5. Le principali differenze tra le due tipologie societarie.
5.1 I rapporti con il cliente.
Per entrambe le tipologie società è attribuita al cliente la facoltà di scegliere il socio o i soci incaricati di svolgere l’attività professionale.
Tuttavia, gli oneri informativi prescritti per la s.t.p. ex d.lgs. n. 96/2001 sono molto più precisi in merito alle modalità d’individuazione del socio in relazione alla pratica presentata dal cliente e agli obblighi informativi previsti dal decreto a favore di quest’ultimo.
Infatti, la società ex d.lgs. n. 96/2001, in assenza di scelta da parte del cliente, ha l’obbligo di informare quest’ultimo per iscritto (art. 24, commi 2, 3 e 4):
– prima della stipula del contratto professionale, che l’incarico professionale potrà essere eseguito da ciascun socio, purché ovviamente in possesso dei requisiti per l’esercizio dell’attività professionale richiesta.
– prima dell’inizio dell’esecuzione del mandato, del nome del socio o dei soci incaricati. In difetto di detta comunicazione, per le obbligazioni derivanti dall’attività professionale, oltre alla società, sono responsabili illimitatamente e solidalmente tutti i soci.
Per la società ex art. 10 l. n. 183/2011, sussiste soltanto l’onere di comunicare per iscritto il nominato del professionista, presumibilmente prima dell’esecuzione del mandato.
5.2 La denominazione societaria.
L’art. 18, comma 1 d.lgs. n. 96/2001 prescrive che la ragione sociale dev’essere formata dal nome e dal titolo professionale di tutti i soci ovvero di uno o più soci, seguito dalla locuzione «ed altri»[10], e deve recare l’indicazione di società tra professionisti, in forma abbreviata «s.t.p.».
Dunque resta salvo, quantomeno formalmente, il riferimento alla natura personale del rapporto tra cliente ed avvocato. Tale tipologia di società rappresenta, pertanto, soltanto uno strumento per agevolare il lavoro del professionista, ma non altera (quantomeno nell’intentio legis) la tradizionale tipologia del rapporto personalistico con il cliente.
Invece, l’art. 10, comma 5 l. n. 183/2011 espressamente consente alla società di assumere qualsivoglia denominazione sociale, con l’unico vincolo che contenga l’indicazione di «società tra professionisti».
Qui il mutamento è radicale, il rapporto personale con l’avvocato si stempera, mentre la società assume una dimensione autonoma capace di attenuare – a livello simbolico – uno dei connotati tipici dell’attività libero professionale: il rapporto personale con il cliente.
5.3 La determinazione del compenso.
Com’è noto a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 9, comma 4 del d.l. n. 1/2012 convertito con modificazioni dalla l. 27/2012, ogni avvocato è tenuto nei confronti dei propri clienti:
a) a rendere noto, in qualsiasi forma[11], prima della stipula del contratto[12]: 1) il grado di complessità dell’incarico, 2) tutte le informazioni utili circa gli oneri ipotizzabili dal momento del conferimento fino alla conclusione presumibile dello stesso[13], 3) un conseguente preventivo di massima ed 4) i dati della polizza assicurativa per i danni provocati nell’esercizio dell’attività professionale[14] [15];
b) a stipulare per iscritto (ai sensi dell’art. 2233, comma 3 c.c.[16]) – al momento di conferimento dell’incarico – le modalità di determinazione del compenso. Tale pattuizione deve includere, per le singole prestazioni, tutte le voci di costo, comprensive di spese, oneri e contributi[17]. Fermo restando che essendo venute meno le tariffe professionali[18] le parti sono libere di scegliere il parametro che ritengono opportuno (ad esempio importo orario, palmario ossia il compenso determinato per sommatoria delle singole tipologie di prestazioni alle quali sono associati specifici importi, percentuale sul valore del contenzioso, importo forfetario che compendi tutti i parametri predetti, modalità miste tra una o più delle precedenti, ecc…), il compenso dev’essere parametrato all’importanza dell’opera ed essere tale da assicurare comunque il decoro della professione (art. 2233, comma 2 c.c.).
Non sussistono disposizioni peculiari relativamente alla determinazione del compenso per le due tipologie di società per avvocati rispetto a quanto previsto in generale per l’avvocato singolo, tuttavia soltanto per le s.t.p. ex d.lgs. n. 96/2001, viene precisato all’art. 25, comma 2 che salvo che non sia pattuito diversamente per iscritto, ancorché l’attività professionale sia stata svolta da più soci, si applica il compenso spettante ad un solo professionista.
Ora, tale previsione pare in parte superata in relazione all’intervenuta abrogazione delle tariffe professionali e agli obblighi in materia di determinazione del compenso di cui all’art. 9, comma 4 d.l. n. 1/2012 convertita in l. n. 27/2012, specie qualora il criterio utilizzato sia quello orario.
Infatti, mentre per una società tra avvocati ex art. 10 l. n. 183/2011, se il criterio di determinazione del compenso sia quello orario, non si porrebbe problema circa il calcolo di quantificazione del compenso pari al valore unitario orario moltiplicato per il numero di ore di attività svolta, a sua volta moltiplicato per il numero di professionisti che abbiano prestato la propria opera, per le società ex d.lgs. n. 96/2001, il valore orario, salvo diversa pattuizione per iscritto, andrà sempre parametrato al valore orario di un solo professionista, così annichilendosi, a fini parcellari, il lavoro contestuale di qualsiasi numero di professionisti ulteriore al primo.
5.4 Obbligo assicurativo.
Fermo restando che per effetto della riforma degli ordini professionale, sorgerà l’obbligo per tutti gli avvocati di stipulare un’assicurazione professionale, qui si segnala che già sussiste l’obbligo di contrarre un’assicurazione di tal genere in capo alle società di avvocati ex art. 10 l. n. 183/2011.
Un analogo obbligo non si riscontra, invece, in capo alle s.t.p. ex d.lgs. n. 96/2001, le quali tuttavia dispongono di una precipua disciplina circa la responsabilità del complesso societario.
Per queste ultime, infatti, sono ordinariamente responsabili il socio o i soci rispetto all’incarico assunto unitamente al patrimonio societario, tuttavia laddove la responsabilità professionale sorga in conseguenza di una direttiva societaria, allora la responsabilità si estende automaticamente anche in capo a tutti i soci che diventano, pertanto, personalmente ed illimitatamente irresponsabili (art. 26). Analoga estensione di responsabilità si verifica allorquando la società abbia omesso la comunicazione al cliente del nominativo dell’avvocato o degli avvocati che svolgeranno l’incarico professionale ai sensi dell’art. 24, comma 3.
La ragione di questa differenza nel regime dell’obbligo di stipulazione dell’assicurazione professionale, potrebbe spiegarsi proprio in relazione alla circostanza che, mentre il d.lgs. n. 96/2001 detta una disciplina specifica per una singola tipologia di società tra avvocati, il più recente intervento legislativo, introducendo nell’ordinamento un cluster di tipologie societarie tutte utilizzabili e profondamente diverse tra loro (che vanno dalla più semplice tra le società di persone alla più complessa società di capitali), ha indotto il legislatore a generalizzare l’obbligo di stipula del contratto assicurativo a garanzia della clientela.
5.5 La composizione societaria.
Per il modello della s.t.p. ex d.lgs. n. 96/2001 si prescrive che i soci possono essere soltanto avvocati regolarmente iscritti all’albo professionale.
Per la società ex art. 10 l. n. 183/2011, si consente anche a non avvocati di partecipare alla società limitatamente a prestazioni di natura non professionale (“tecniche” testualmente) oppure per finalità d’investimento.
La differenza tra le due società è, sul punto specifico, tutt’altro che trascurabile e conferma la maggiore duttilità della tipologia più recentemente introdotta rispetto a quella pregressa.
E’ opportuno, altresì, precisare che all’art. 17, comma 2 d.lgs. n. 96/2001 prevede che la s.t.p. possa “rendersi acquirente di beni e diritti che siano strumentali all’esercizio della professione e compiere qualsiasi attività diretta a tale scopo”, mentre una tale previsione non si riscontra per le società tra avvocati ex art. 10 l. n. 183/2011.
Tuttavia, si ritiene che tale precisazione non impedisca a queste ultime società di avvocati di acquisire beni e diritti strumentali all’esercizio della società, tutt’altro. Argomentando a contrario si potrebbe fors’anche sostenere che una società ex l. n. 183/2011 possa esercitare, pur in via residuale, un’attività distinta rispetto a quella esclusiva e tipica dei soci professionisti avvocati.
D’altronde non si comprenderebbe, altrimenti, la facoltà di associare anche soggetti non avvocati (tecnici e soprattutto investitori[19]).
Per entrambe le tipologie societarie sussiste il divieto di partecipazione a più società di avvocati. Si deve ragionevolmente ritenere che tale divieto valga, non soltanto in relazione a società di avvocati della medesima tipologia, ma tra le due per tipologie diverse.
5.6 Amministrazione della società.
Per la s.t.p. ex d.lgs. n. 96/2001 si prescrive che l’amministrazione spetti a ciascuno dei soci disgiuntamente dagli altri ed, in ogni caso, non possa essere affidata a terzi (art. 23), ferma restando l’applicazione in via residuale delle disposizioni codicistiche in materia di società in nome collettivo. Quindi è possibile immaginare che l’atto costitutivo possa prevedere un’amministrazione congiuntiva ai sensi del combinato disposto degli artt. 2257, 2258 e 2293 c.c.
Invece, per le società ex art. 10 l. n. 183/2011, si dispone che il numero dei soci professionisti e la partecipazione al capitale sociale degli stessi deve essere tale da consentire il raggiungimento della maggioranza di due terzi nelle deliberazioni o decisioni.
Tale prescrizione vuole superare le problematiche che scaturirebbero dal rinvio diretto alle peculiari previsioni codicistiche per la corrispondente tipologia societaria prescelta in sede di atto costitutivo della società tra avvocati. Inoltre, una tale previsione era di fatto inevitabile, poiché rende necessaria la maggioranza qualificata dei due terzi nei confronti dei soci non avvocati, in assenza della quale si sarebbero potuto costituire società di avvocati, dove la maggioranza di soci non avvocati avrebbe deciso le sorti delle stesse.
Infatti, l’art. 10, comma 4, lett. a) l. n. 183/2011 prescrive semplicemente che lo statuto societario debba prevedere “l’esercizio in via esclusiva dell’attività professionale da parte dei soci”. Tuttavia, essendo consentita la partecipazione anche da parte di soci non professionisti e di capitali[20], si deve ammettere – in astratto – che gli stessi, essendo portatori di autonomi interessi, necessariamente fanno sì che la società possa, seppure in via residuale, svolgere anche attività di natura diversa, poiché va da sé che i soci non avvocati non espletare attività forense.
6 Le motivazioni socio-economiche del cambiamento recentemente intercorso.
Il sostrato normativo codicistico, sul quale si innesta la peculiare disciplina delle professioni intellettuali «protette», si fonda sostanzialmente su una dualità fattuale che era ben riscontrabile e percepibile al momento della redazione del codice:
da un lato, l’imprenditore ossia “chi esercita professionalmente una attività economica organizzata al fine della produzione o dello scambio di beni o di servizi” (art. 2082 c.c.);
dall’altro, il libero professionista ossia chi “si obbliga a compiere verso un corrispettivo un’opera o un servizio, con lavoro prevalentemente proprio e senza vincolo di subordinazione nei confronti del committente” (art. 2222 c.c.), allorché il servizio prestato implichi, per la sua esecuzione, l’iscrizione ad un albo determinato (art. 2229, comma 1, c.c.)
Il prestatore d’opera professionale “deve eseguire personalmente l’incarico assunto. Può tuttavia valersi, sotto la propria direzione e responsabilità, di sostituti e ausiliari, se la collaborazione di altri è consentita dal contratto o dagli usi e non è incompatibile con l’oggetto della prestazione” (art. 2232 c.c.).
In sintesi, il legislatore riscontrando i fenomeni economici e sociali ancora presenti in Italia all’epoca della redazione del codice civile, distingueva, da un lato, l’attività d’impresa fondata sull’organizzazione dei mezzi di produzione e sulla spersonalizzazione dei soggetti esecutori dell’opera o del servizio realizzato e, dall’altra, l’attività intellettuale caratterizzata dal lavoro personale, dall’intuitus personae nella scelta del professionista e, quindi, sul rapporto interpersonale.
L’imprenditore organizza e si procura i mezzi di produzione, reperisce gli investitori e convince gli stessi a conferire la loro ricchezza, assume operai ed impiegati e, infine, realizza il prodotto o il servizio, con l’obiettivo di massimizzare il profitto. Al cliente dell’imprenditore non importa chi siano gli operai e gli impiegati che hanno permesso la realizzazione del bene o del servizio, né chi siano gli investitori.
Per giungere alla massimizzazione del profitto, attraverso il denaro degli investitori, la forma migliore è quella societaria. Infatti, la società viene istituita per effetto della stipulazione di un contratto tra due o più persone, le quali “conferiscono beni o servizi per l’esercizio in comune di una attività economica allo scopo di dividerne gli utili” (art. 2247 c.c.).
Occorre rilevare che l’economia industriale era in piena espansione all’epoca della redazione del codice civile, in quanto i nuovi sistemi di produzione permettevano progressivamente di realizzare, con un costo sempre più basso, un numero crescente di nuove linee di prodotti.
Pertanto i margini di profitto crescevano rapidamente e la ricchezza, andando in parte distribuendosi con l’aumento dei salari della forza lavoro impiegata dall’imprenditore, permetteva al mercato stesso di crescere ulteriormente in una spirale virtuosa.
L’attività e il rapporto del libero professionista era, invece, molto diversa.
Il lavoro del professionista (avvocato) era sostanzialmente immutata nel corso dei secoli e l’economia industriale non aveva cambiato, in modo sensibile, il tessuto economico-sociale in cui essa si svolgeva.
In particolare, la crescita economica non aveva rivoluzionato il rapporto tradizionale esistente tra l’avvocato ed il proprio cliente, fondato sul rapporto fiduciario e, soprattutto, non era cresciuta in modo sensibile la platea dei possibili clienti, a differenza di quanto avveniva contestualmente nel mondo imprenditoriale.
Peraltro la struttura sociale che caratterizzava il mondo nel quale si è formato il vigente codice civile, era ancora caratterizzata da notevoli disparità nel livello d’istruzione tra ampissime fasce di popolazione[21].
Infatti, la mobilità sociale era ben più rigida rispetto a quella che caratterizza il nostro tempo e la professione di avvocato era sostanzialmente svolta da chi proveniva da ambienti familiari sufficientemente agiati da consentire la frequenza degli studi universitari da parte della propria prole.
Al contempo, dunque, mentre, la (nuova) attività imprenditoriale era caratterizzata dalla massimizzazione del profitto, quella del professionista intellettuale non aveva altre esigenze che il compenso fosse congruo “al decoro della professione” (art. 2233, comma 2 c.c.).
Per estremizzare, si può icasticamente sostenere che:
– l’imprenditore esercitava la sua attività in un mondo dinamico ad alta concorrenzialità, dove il profitto costituiva l’obiettivo principale, consentendo di produrre prodotti sempre nuovi ed economicamente appetibili ed in quantità sufficiente da permettere all’imprenditore medesimo di restare sul mercato.
– al contrario, il professionista intellettuale, espletava la propria attività in un ambiente socio economico che era rimasto piuttosto statico e dove il numero dei professionisti era sostanzialmente stabile, così come quello dei relativi clienti. Egli non aveva alcuna esigenza di cercare la massimizzazione del profitto, bensì semplicemente di assicurare che il compenso fosse congruo al mantenimento dello status quo.
Possiamo, pertanto, arguire che la logica del profitto (e della libera concorrenza) fosse, financo, antitetica rispetto a quella della congruità del compenso e del decoro della professione. Ciò in quanto nella logica imprenditoriale del mercato in espansione (e dei nuovi mezzi di produzione) non v’era alcuna possibilità di fissare un valore minimo ai beni compravenduti (a tutela del decoro degli imprenditore e soprattutto delle risorse umane impiegate), ben diversamente da quanto avveniva per le professioni intellettuali.
La rivoluzione industriale aveva sconvolto le modalità di realizzazione dei prodotti ed i rapporti con i compratori degli stessi, ma non aveva, in fondo, intaccato più di tanto le professioni intellettuali e conseguentemente le esigenze di tutela di coloro che si rivolgevano ad un professionista.
A seguito del boom economico del secondo dopoguerra, fasce sempre più larghe della popolazione hanno avuto accesso all’istruzione universitaria, si pensi che il numero dei laureati rispetto alla popolazione è aumentato dall’1% del 1951 al 7,1% del 2001[22]. Conseguentemente il numero di professionisti (tra cui gli avvocati) è andando crescendo in modo sensibile.
L’aumento dei professionisti in numero assolutamente inedito nella storia economico sociale della nostro paese ha reso, in parte, socialmente superata la disciplina economico-organizzativa codicistica delle professioni intellettuali, tra le quali pure quella forense.
Inoltre il tessuto sociale che costituiva il sostrato tipico del libero professionista è mutato profondamente, rendendo la clausola della correlazione tra compenso e decoro professionale sostanzialmente soccombente rispetto alla sempre più pervasiva logica del profitto (e della concorrenza), nella quale la clausola del decoro professionale risulta avere una funzione recessiva rispetto a tale logica.
Tale cambiamento prospettico nell’ambito delle professioni intellettuali è principalmente dovuto dalla discrasia tra domanda e offerta che si è venuta a creare nel dopoguerra, quantunque in rapporto inverso rispetto a quanto era accaduto all’epoca della rivoluzione industriale, alloquando fu la domanda (e non l’offerta) ad essere in espansione.

Dunque accanto al mutamento del sostrato sociale che nel corso dei secoli aveva sempre caratterizzato la professione intellettuale, si è riscontrata negli ultimi decenni un notevole mutamento nella produzione industriale dei paesi economicamente più ricchi.
Infatti, la progressiva dematerializzazione dei beni e dei servizi, ha creato (e ancor più creerà in futuro) nuove realtà produttive, nelle quali l’organizzazione dei mezzi di produzione è minimale ed assimilabile a quello che, fino a pochi anni fa, era tipico delle professioni intellettuali.
La diffusione di internet, poi, ha accelerato grandemente il potenziale di crescita di queste imprese, secondo tempistiche estremamente rapide e mai viste verificatesi.
Le professioni intellettuali «tradizionali» non hanno ancora colto appieno le potenzialità delle nuove tecnologie ed, in parte, hanno difficoltà ad utilizzarle poiché i codici deontologici non evolvono con la stessa rapidità dei cambiamenti tecnologici e sociali in atto.

7. L’introduzione della forma societaria nell’esercizio della professione forense.
Nella dicotomia classica imprenditore-professionista intellettuale, lo svolgimento in forma societaria di un’attività intellettuale avrebbe rappresentato (e forse purtroppo ancora rappresenta), fino alla novella del 2011, una contraddizione emblematica e giuridicamente insanabile.
La società, infatti, è forma giuridico-organizzativa dell’attività imprenditoriale ed è esclusivamente funzionale al profitto dei suoi soci.
Gli avvocati, come abbiamo visto, fino agli anni 2000 potevano svolgere l’esercizio associato della professione, ma giammai in forma societaria.
La facoltà di impiego dello strumento associativo non era casuale, ma perfettamente coerente con un’attività non finalizzata al profitto. L’associazione professionale non persegue il lucro, bensì la mutualità degli associati. L’obiettivo dell’associazione non è il profitto, ma un fine – non direttamente economico – finalizzato alla collaborazione interna degli associati.
Come si può ora conciliare il profitto, tipico dello schema societario, con la clausola del compenso correlato al decoro professionale tipico della professione forense? [23]
Sostanzialmente le tariffe professionali imposte tramite decreto costituivano il mezzo per contemperare e, si consenta, dissimulare l’aporia già esistente e sopra ravvisata.
Le s.t.p., pur agendo nella logica del profitto, erano tenute a correlare le prestazioni svolte dai singoli associati al tariffario, e tale correlazione rendeva i relativi compensi ex lege congrui alla prestazione effettivamente resa e al decoro della professione[24].
Tutto ciò è venuto meno con la soppressione delle tariffe professionali e con la possibilità che soci non avvocati partecipino alla compagine societaria e alle decisioni assembleari delle nuove società ex art. 10 l. n. 183/2011.
Il compenso sarà presumibilmente determinato dagli avvocati italiani e dalle società tra avvocati nell’ambito di logiche prettamente «imprenditoriali». Tuttavia, essendo la previsione dell’art. 2233, comma 2 c.c. ancora vigente, le modalità individuate dovranno comunque assicurare la congruità della remunerazione alla complessità dell’opera prestata e al decoro professionale.
Non è dato, però, comprendere come detta clausola potrà concretamente influenzare i contratti professionali stipulati dagli avvocati, singoli o associati, non essendo più possibile la confrontabilità delle modalità di determinazione dei compensi con gli importi contenuti nelle tariffe professionali.
Sussiste, pertanto, il concreto rischio che la precitata clausola del codice – quantunque non formalmente abrogata – abbia oggi perso un’effettiva valenza normativa.
8. Conclusioni.
Appare chiaro che il periodo attuale rappresenta un momento di grande cambiamento socio-economico e giuridico per le cosiddette «professioni protette» e che tale cambiamento si conclamerà (salvo proroghe) entro la fine dell’anno corrente con l’emanazione dei nuovi ordinamenti professionali[25].
Tuttavia il parametro del decoro professionale rischia di vedersi privato di una possibilità applicativa e soprattutto di non trovare più una sua giustificazione razionale, nel mutato quadro del panorama dell’economia e della società, soprattutto rispetto ad altre attività lavorative ugualmente caratterizzate dalla prevalenza del lavoro intellettuale e pur’esse ancorate alla tutela di primari valori costituzionali.
É auspicabile che la riforma degli ordinamenti professionali in fieri costituisca un momento di effettiva crescita ed ammodernamento della professione forense italiana e non, invece, un’occasione mancata, a tutto vantaggio degli studi professionali stranieri, comunitari e non, a causa di nostalgie e resistenze, peraltro psicologicamente comprensibili, per un mondo invero economicamente e sociologicamente molto lontano da quello attuale e per giunta in fase di ulteriore e rapido allontanamento[26].

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[1] In materia di professioni sanitarie, è stato ritenuta comunque lecita la costituzione di una società meramente strumentale a quella propria dell’associazione professionale, quand’anche nella stessa avesse partecipato un componente dello studio professionale, purché quest’ultimo avesse rivesto esclusivamente il ruolo di mero socio di capitali (cfr. Cass. civ., Sez. I, 13 maggio 1992, n. 5656).

[2] Cfr. Cass. civ., sez. I, 16 aprile 1991, n. 4032, secondo la quale “Nell’ambito della teoria dei contratti associativi atipici, si è osservato da autorevole dottrina che le associazioni in senso stretto, regolate dal I libro del c.c., le società ed i consorzi fra imprenditori sono le principali figure a tipo associativo e che ve ne sono altre, atipiche, le quali non sono disciplinate direttamente dalle norme sulle associazioni o da quelle sulle società o sui consorzi, ma dall’estensione in via di analogia delle norme predette, solo se ed in quanto sussistono i consueti criteri dell’applicazione analogica, caso per caso (art. 12 disp. att. c.c., secondo comma); ovvero delle une e delle altre, se nell’associazione atipica coesistono elementi della causa della società (cosiddette associazioni miste)”. E’ infatti incontestato “che l’associazione fra professionisti sia «diretta a realizzare interessi meritevoli di tutela secondo l’ordinamento giuridico»”.

[3] Cass. Sez. Un., 5 novembre 1993, n. 10942.

[4] Cass. civ., sez. II, 11 settembre 2000, n. 11922 e cfr. pure Trib. Como 17 gennaio 2000.

[5] Cass. civ., sez. I, 28 luglio 2010, n. 17683. Si precisa, tuttavia, che il privilegio ex art. 2751-bis, n. 2, c.c., il quale assiste i crediti per le prestazioni del professionista individuale non può essere analogicamente esteso anche per i crediti a favore dei crediti delle associazioni professionali (CdA Torino, sez. I, 15 luglio 2010).

[6] Cass., sez. II, 31 luglio 1987, n. 6636 e già in termini Cass. 4 luglio 1974 n. 1936.

[7] Resta, pertanto, la dimensione personale del rapporto con il cliente.

[8] Disposizione introdotta all’art. dall’art. 9-bis, comma 1, lett. a) d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, in sede di conversione dello stesso in l. 24 marzo 2012, n. 27.

[9] Trattasi di un’interpretazione di natura letterale e fondata sul canone ermeneutico “ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit”, che tuttavia dev’essere vagliata alla luce dei principi costituzionali. Si potrebbe sostenere che i membri delle associazioni professionali già esistenti e costituite ai sensi della l. n. 1815/1939 siano titolari di un diritto (associativo) quesito che non possa essere compromesso in forza di una norma che avrebbe un efficacia sostanzialmente retroattiva. Si ricorda al riguardo che la Corte Costituzionale afferma che “il divieto di retroattività della legge (art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale), pur costituendo valore fondamentale di civiltà giuridica, non riceve nell’ordinamento la tutela privilegiata di cui all’art. 25 Cost. (sentenze n. 15 del 2012, n. 236 del 2011, e n. 393 del 2006). Pertanto, il legislatore – nel rispetto di tale previsione – può emanare norme retroattive, anche di interpretazione autentica, purché la retroattività trovi adeguata giustificazione nell’esigenza di tutelare principi, diritti e beni di rilievo costituzionale, che costituiscono altrettanti «motivi imperativi di interesse generale», ai sensi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU)” (05 aprile 2012, n. 78, da ultimo). Nel caso di specie non v’è alcuna specifica previsione sulla retroattività della norma abrogatrice (cfr., per tutti, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 29 marzo 2006, n. 2201) e, soprattutto, non si rinviene alcuna esigenza di un’applicazione retroattiva della stessa, ben potendo le associazioni già costituite continuare a realizzare i propri interessi alla stregua dell’assetto normativo dettato dalla l. n. 1815/1939.

[10] Resta, pertanto, la dimensione personale del rapporto con il cliente.

[11] Il dossier n. 6/2012 dell’Ufficio Studi del Consiglio Nazionale Forense suggerisce, per evitare qualsivoglia misunderstending con il cliente, di redigere in forma scritta anche l’informativa, pur essendo opportuno che il professionista impieghi “le formule più ampie possibili, considerata la natura sommaria e approssimativa della valutazione effettuata dal professionista in merito alle attività da espletare” (pag. 17).

[12] Si legge nel dossier n. 6/2012 dell’Ufficio Studi del Consiglio Nazionale Forense che l’obbligo informativo sussiste al momento del conferimento dell’incarico (pag. 15). Qui si ritiene più corretto che l’informativa, essendo prodromica all’incarico, anteceda il medesimo.

[13] Qualora, si legge ancora nel citato dossier, durante lo svolgimento dell’incarico gli oneri inizialmente previsti aumentino, è dovere del professionista informarne tempestivamente il cliente. Il dossier suggerisce, per superare i problemi pratici nascenti da tale dovere di costante aggiornamento, di quantificare il compenso con modalità modulari, che precisino l’importo per le singole prestazioni, siano esse prefigurate come necessarie oppure eventuali. Nessun problema al riguardo, dovrebbero avere i contratti recanti modalità di determinazione del compenso forfettizzato, oppure parametrato al valore della lite oppure con importo orario. In quest’ultimo caso, afferma sempre il dossier dell’Ufficio Studi, potrebbero sorgere problemi soltanto allorché sia stato pattuito un ammontare orario complessivo.

[14] Al momento sussiste l’obbligo di comunicazione se si è stipulata l’assicurazione professionale, ma fino all’entrata in vigore della riforma degli ordinamento professionali di cui all’art. 3, comma 5 d.l. 138/2011, convertito con modificazioni dalla l. n. 148/2011, non v’è l’obbligo di stipulazione dell’assicurazione da parte degli avvocati.

[15] La violazione dell’obbligo informativo era sanzionata, nella versione del decreto legge anteriore alle modifiche apportate dalla legge di conversione, sul piano disciplinare. Si legge nel dossier n. 6/2012 dell’Ufficio Studi del Consiglio Nazionale Forense che, tuttavia “la violazione di tali obblighi informativi, attenendo al dovere di lealtà e correttezza dell’avvocato nei confronti del cliente, possa comunque acquisire, nel caso concreto, rilievo deontologico” (pagg. 14 e seguenti )

[16] Detto comma recita “Sono nulli, se non redatti in forma scritta, i patti conclusi tra gli avvocati ed i praticanti abilitati con i loro clienti che stabiliscono i compensi professionali”. Rammentiamo che tale comma ha assunto la formulazione attuale a seguito della sua sostituzione per effetto dell’art. 2, comma 2-bis, del d.l. 4 luglio 2006, n. 233, convertito, con modificazioni, nella l. 4 agosto 2006, n. 248 (cd. Legge Bersani).

[17] Si legge nel dossier che per evitare contestazioni di qualsiasi sorta, si profila l’opportunità di inserire una clausola di salvaguardia secondo la quale le voci di costo non previste né prevedibili al momento del conferimento dell’incarico saranno oggetto di autonoma successiva pattuizione.

[18] In attesa dei decreti ministeriali, le tariffe professionali costituiscono parametro di riferimento per la determinazione giudiziale dei compensi ai sensi dell’art. 9, comma 3 d.l. n. 1/2012, fino all’entrata in vigore dei decreti ministeriali di cui al precedente comma 2.

[19] Infatti, lo svolgimento dell’attività professionale non richiede certamente investimenti rilevanti, a meno che l’infrastruttura di soggetti non avvocati (segretarie, contabili, tecnici, informativi, ecc…) assuma un peso rilevante nell’economica complessiva del soggetto societario. Si tratta, tuttavia, di forme organizzative decisamente atipiche rispetto al tradizionale studio legale italiano.

[20] L’introduzione di soci di capitali nelle società tra avvocati sta scatenando una forte opposizione da parte degli Ordini professionali europei. Il Conseil National des Barreaux francese che questa apertura “compromette il rispetto di regole deontologiche proprie della professione forense (l’indipendenza, il rispetto del segreto professionale, l’obbligo di evitare conflitti d’interesse) e può attentare agli interessi dei clienti nella misura in cui gli azionisti non avvocati possono essere autorizzati ad esercitare un controllo sull’attività professionale legale” (fonte Newsletter n. 79 CNF). Anche il CCbe (ossia la rappresentanza europea degli Consigli degli Ordini Forensi nazionali), con particolare riguardo alla delegazione greca ed irlandese, avrebbero espresso forti preoccupazioni “sul rischio che la crisi porti i governi a diminuire lo status di indipendenza degli avvocati e delle loro delegazioni rappresentative” (sempre Newsletter n. 79 CNF).

[21] Basti pensare che nel decennio 1931-1940 il numero degli iscritti alle università italiane è stato di circa 72.000 unità, con un numero di laureati pari a circa 18.500, mentre per l’a.a. 2008/2009 il numero di laureati ha superato le 290.000 unità (fonte ISTAT). Nell’anno 2010, il numero degli avvocati iscritti all’Albo professionale superava le 207.000 unità (fonte Albo Nazionale Avvocati).

[22] Fonte ISTAT Italia in Cifre 2010.

[23] Si veda l’ordinanza del Consiglio di Stato, sez. VI, 3 marzo 2012, n. 1244, la quale ha sollevato la pregiudiziale alla Corte di Giustizia delle Comunità Europee, tra l’altro, sulla circostanza se la clausola del decoro professionale, possa costituire una restrizione della concorrenza contraria al diritto eurounitario, alla stregua di quanto palesato dall’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, avverso la cui determinazione ha presentato ricorso l’Ordine dei Geologi.

[24] Si ricordi la clausola che quantifica, salvo espresso patto contrario, il compenso a quello del singolo professionista, prescindendo il numero di soci della s.t.p. eventualmente nell’adempimento dell’incarico.

[25] Il paragone può andare ancora alla fase espansiva della rivoluzione industriale rispetto alle forme tradizionali di produzione artigianale.

[26] A questo riguardo uno degli aspetti più anacronistici è costituito dal sostanziale divieto di pubblicità sui mezzi d’informazione, siano essi nuovi o tradizionali. Altra questione attiene all’obbligo di utilizzare siti internet esclusivamente su domini proprietari, previsione che rende sostanzialmente inutilizzabili i social network.

Siffatte limitazioni appaiono stridenti con le forme societarie oggi utilizzabili. Una volta compiuta la scelta di consentire l’organizzazione di schemi societari per lo svolgimento della professione forense, devono essere inevitabilmente accettate anche le naturali conseguenze nel campo dei mezzi ordinariamente utilizzabili dalle società commerciali per veicolare i propri messaggi promozionali, incluso l’utilizzo dei social networks, quantomeno quelli di tipo professionale.

(pubblicato il 10.7.2012)

Note

L'articolo Le società tra avvocati alla luce delle recenti novellazioni legislative proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa: principio di legalità e poteri impliciti – 2. I poteri impliciti dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas nella giurisprudenza amministrativa – 2.1 La tesi “rigorosa” – 2.2. La tesi “flessibile” – 2.3. Dove la tesi “flessibile” non può trovare spazio: le misure ad effetto ablatorio – 3. Le decisioni con impegni ex art. 14-ter l. 287/1990: potere implicito di regolazione o classica funzione antitrust? – 3.1. Alcune criticità degli impegni antitrust – 3.2. (segue): il necessario vincolo di proporzionalità – 3.3. (segue): impegni e diritto antitrust – 3.4. (segue): impegni e funzione amministrativa dell’AGCM: rischio di una deriva regolatoria? – 4. Tutela del diritto d’autore e poteri dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – 4.1. Le (presunte) fonti del potere regolamentare – 4.2. Profili critici dello schema di regolamento – 4.3. Il “passo indietro” dell’AGCOM – 5. L’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici e il caso emblematico delle c.d. “attestazioni SOA” – 5.1. L’ampiezza della vigilanza sul sistema di qualificazione: la giurisprudenza si divide – 5.2. La composizione legislativa del contrasto giurisprudenziale – 6. Conclusioni

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(pubblicato il 24.7.2012)

Note

L'articolo Poteri impliciti delle authorities e “torsioni” del principio di legalità proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. 2. La recente sequenza normativa. 3. La situazione attuale. 4. Le ulteriori modifiche apportate dall’art. 25 del d.l. n. 1/2012. 5. Le modifiche di cui al decreto legge “crescita” n. 83/2012. 6. La centralità della verifica. 7. Il concetto di liberalizzazione. 8. Le recenti politiche di liberalizzazione. 9. Il regime delle attività liberalizzate. 10. Conclusioni.

1. Premessa.
La materia dei servizi pubblici locali di rilevanza economica è da tempo al centro dell’attenzione. Si tratta di materia multidisciplinare che interseca il diritto amministrativo, il diritto civile, il diritto societario, il diritto europeo; nella quale, in particolare, il diritto amministrativo interviene a 360 gradi, essendone coinvolti aspetti sostanziali, problematiche attinenti il procedimento, nonché tematiche coinvolgenti il sistema giustizia, il riparto di giurisdizione e il processo amministrativo.
L’attenzione viene ancora di più accentuata dal fatto che i servizi pubblici locali acquistano rilievo centrale nelle politiche di liberalizzazione del Governo a fini di stabilità e di sviluppo economico. Ma il dato che ne consegue è che il settore è troppo spesso all’attenzione del legislatore, con interventi normativi sempre più continui, frequenti, stratificati e sovrapposti a discapito di esigenze di certezza del diritto; esigenze essenziali in un settore in cui gli operatori economici (nazionali ed europei) hanno bisogno di regole chiare e stabili, nonché di uniformità nella loro applicazione, proprio al fine di determinare il rischio di impresa e di scegliere gli investimenti.
La sola certezza è data dai principi comunitari di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi che devono trovare comunque attuazione. Ed è noto come il principio di concorrenza, nell’interesse non solo degli operatori del settore ma anche degli utenti e dei soggetti pubblici affidanti, il quale comporta che un mercato non deve essere chiuso e non deve avere barriere in entrata, si realizza attraverso una doppia modalità; concorrenza per il mercato, garantendo a monte l’accesso attraverso la previa indizione di procedure ad evidenza pubblica per la scelta del soggetto gestore, che una volta individuato gestisce il servizio in esclusiva, e concorrenza nel mercato, laddove il servizio è svolto da diversi gestori in concorrenza tra loro.

2. La recente sequenza normativa.
Per tanto tempo i servizi pubblici locali avevano goduto di stabilità normativa, almeno sino al 1990[1]. Poi, a partire soprattutto dagli ultimi anni, la sequenza normativa è stata sempre più accelerata e vorticosa.
Il 2008 è stato l’anno dell’art. 23-bis del d.l. 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla l. 6 agosto 2008, n. 133, dal titolo “Servizi pubblici locali di rilevanza economica”, incentrato su di una filosofia di privatizzazioni.
Nel 2009 l’impianto dell’art. 23-bis veniva in piccola parte modificato dall’art. 30, comma 26, della l. 23 luglio 2009, n. 99 e notevolmente cambiato dall’art. 15 del d.l. 25 settembre 2009, n. 135 (così detto decreto “Ronchi” o “salva infrazioni”), convertito, con modificazioni, dalla l. 20 novembre 2009, n. 166.
Nel 2010 il quadro normativo così realizzato trovava definizione con la normativa di attuazione di cui al d.P.R. 7 settembre 2010, n. 168 (dal titolo “Regolamento in materia di servizi pubblici locali di rilevanza economica, a norma dell’articolo 23-bis, comma 10, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133”). E veniva altresì sdoganato quasi del tutto dalla Corte costituzionale, che accertava la conformità del citato art. 23-bis alla Costituzione e ai vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario[2].
Nel 2011 (il 12 e 13 giugno) il citato art. 23-bis veniva sottoposto a referendum popolare e, a seguito dell’esito dello stesso, abrogato dall’art. 1, comma 1, del d.P.R. 18 luglio 2011, n. 113, a decorrere dal 21 luglio 2011. L’abrogazione dell’art. 23-bis comportava, conseguentemente, l’abrogazione del d.P.R. n. 168/2010, il quale trovava nella medesima norma (comma 10) la sua fonte normativa.
Il vuoto normativo durava poco poiché quello che era stato cancellato dal mondo giuridico ritornava in vita, con alcune novità; tra cui le più importanti erano il passaggio da un ottica di privatizzazione a obiettivi di liberalizzazione e l’esclusione del servizio idrico (per la cui pubblicizzazione, o meglio non privatizzazione, era partita la campagna dei promotori dello stesso). Infatti, con l’art. 4 del d.l. 13 agosto 2011, n. 138 (noto anche come il decreto “manovra di ferragosto”), convertito, con modificazioni, dalla l. 14 settembre 2011, n. 148, dal titolo “Adeguamento della disciplina dei servizi pubblici locali al referendum popolare e alla normativa dall’Unione europea”, venivano recepite parecchie disposizioni contenute nel d.P.R. n. 168/2010 e alcune di quelle di cui all’art. 23-bis.
Il che non deve essere considerato una stortura del sistema. La normativa sui servizi pubblici locali di rilevanza economica, con particolare riguardo alle procedure di scelta del soggetto gestore, deve rispondere ai principi e alla normativa europei in tema di tutela della concorrenza, direttamente applicabili negli ordinamenti giuridici degli Stati membri dell’Unione europea (UE); principi e normativa dai quali è consentito discostarsi solo per stabilire regole maggiormente concorrenziali[3].
Verso la fine del 2011 l’art. 4 del d.l. n. 138/2011 subiva alcuni aggiustamenti ad opera della l. 12 novembre 2011, n. 183, dal titolo “Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato”, nota anche come “legge di stabilità 2012”; alcune modifiche e aggiunte erano introdotte direttamente nel corpo dello stesso art. 4 dall’art. 9, dal titolo “Liberalizzazioni dei servizi pubblici locali di rilevanza economica”, e con decorrenza 1° gennaio 2012[4].
Ma non finisce qui. Il 2012 si apre con il d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, così detto “decreto liberalizzazioni” o “cresci Italia”, convertito, con modificazioni, dalla l. 24 marzo 2012, n. 27, dal titolo “Disposizioni urgenti per la concorrenza, lo sviluppo delle infrastrutture e la competitività”. L’art. 25, ad oggetto “Promozione della concorrenza nei servizi pubblici locali”, interviene nuovamente nella materia con una sorta di tripartizione normativa:
a) inserendo, dopo l’art. 3 del d.l. n. 138/2011, l’art. 3-bis, dal titolo “Ambiti territoriali e criteri di organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali”;
b) apportando ulteriori modifiche all’art. 4 del d.l. n. 138/2011;
c) modificando e introducendo disposizioni sia con riguardo a tutti i servizi pubblici locali, sia relative al servizio di distribuzione di gas naturale e alla gestione integrata dei rifiuti urbani[5].
Di recente il d.l. 22 giugno 2012, n. 83, dal titolo “Misure urgenti per la crescita del Paese”, così detto decreto “crescita”, all’art. 53, ha ulteriormente modificato gli artt. 3-bis e 4 del d.l. n. 138/2011. Ed è di prossima uscita il regolamento ministeriale previsto dall’art. 4, comma 33-ter, del d.l. n. 138/2011, sul quale il Consiglio di Stato ha già reso parere favorevole con osservazioni[6].

3. La situazione attuale.
Attualmente l’art. 4 del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011 – così come modificato dall’art. 25 del d.l. n. 1/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 27/2012 – costituisce la disciplina di base dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Ma non di tutti, poiché la norma non si applica:
a) al servizio idrico integrato, se non per le disposizioni sulle incompatibilità (commi da 19 a 27), il quale è disciplinato dagli artt. 141 e seguenti del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (così detto codice ambientale), nonché dai principi del Trattato sull’UE e dal diritto europeo;
b) al servizio di distribuzione di gas naturale, disciplinato dal d.lgs. 23 maggio 2000, n. 164 (così detto decreto “Letta”) a sua volta attuativo di normativa comunitaria (direttiva 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale), se non per quanto previsto dal comma 33 in tema di divieti di gestione e di partecipazione alle gare[7];
c) al servizio di distribuzione di energia elettrica, di cui al d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79 e alla l. 23 agosto 2004, n. 239;
d) alla gestione delle farmacie comunali, di cui alla l. 2 aprile 1968, n. 475.
Sono oggetto, quindi, della disciplina di cui all’art. 4 del d.l. n. 138/2011 i rifiuti, il trasporto pubblico locale, compreso quello regionale, e i servizi pubblici così detti innominati (ad esempio, parcheggi e illuminazione cimiteriale).
Nell’art. 4 del d.l. n. 138/2011 vi è la disciplina:
1) della verifica della “realizzabilità di una gestione concorrenziale dei servizi” e della delibera quadro, nonché del relativo procedimento (commi 1, 2, 3 e 4);
2) della preliminare definizione degli obblighi di servizio pubblico e universale da parte degli enti locali e della normativa antitrust a seguito di attribuzione o di titolarità di diritti di esclusiva (commi 1, 5, 6 e 7);
3) delle procedure competitive ad evidenza pubblica da indire ai fini dell’attribuzione, a seguito della verifica di cui al n. 1), di diritti di esclusiva per il conferimento della gestione del servizio (commi 8, 9, 10 e 11);
4) delle gare cosiddette a doppio oggetto ai fini della costituzione di forme di partenariato pubblico-privato (istituzionalizzato), ossia della costituzione di società miste. Si tratta delle “procedure aventi ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio, al quale deve essere conferita una partecipazione non inferiore al 40 per cento, e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio” (comma 12);
5) dell’affidamento cosiddetto “in house”, consentito solo se il valore economico del servizio oggetto dell’affidamento è pari o inferiore alla somma complessiva di 200.000 euro annui, e a favore di società a capitale interamente pubblico che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento europeo per la gestione “in house”; con divieto di procedere al frazionamento del medesimo servizio e del relativo affidamento (comma 13);
6) degli obblighi a carico delle società cosiddette “in house” e delle società miste affidatarie del servizio, nonché della verifica del rispetto del contratto di servizio in caso di gestione da parte di società “in house” e nelle ipotesi in cui il capitale sociale del soggetto gestore è partecipato dall’ente locale affidante (commi 14, 15, 16, 17 e 18);
7) delle incompatibilità (commi da 19 a 27);
8) della proprietà delle reti e della loro gestione (comma 28);
9) dei diritti e degli obblighi del precedente gestore e di quello subentrante, nonché degli oneri in capo al soggetto pubblico affidante, al momento della cessazione della gestione del servizio e ai fini del nuovo affidamento a soggetto diverso (commi 29, 30 e 31);
10) del regime transitorio degli affidamenti non conformi a quanto stabilito dal medesimo d.l. n. 138/2011, con scadenza al 31 dicembre 2012 e al 31 marzo 2013, nonché al 30 giugno 2013 e al 31 dicembre 2015 per le società quotate, dei conseguenti poteri di verifica e di controllo attribuiti al prefetto, e dell’obbligo a carico dei soggetti gestori pubblici e privati di assicurare l’integrale e regolare prosecuzione delle attività medesime anche oltre le scadenze previste “fino al subentro del nuovo gestore e comunque, in caso di liberalizzazione del settore, fino all’apertura del mercato alla concorrenza” (commi 32, 32-bis e 33-ter);
11) dei divieti di gestione e di partecipazione alle gare (comma 33);
12) degli obblighi di pubblicità di dati concernenti il servizio a carico degli enti affidatari (comma 33-bis);
13) del regolamento ministeriale da adottare al fine di definire i criteri per la verifica di cui al comma 1 e l’adozione della delibera quadro di cui al comma 2, le modalità attuative del comma 33-bis, nonché le ulteriori misure necessarie ad assicurare la piena attuazione delle disposizioni di cui all’art. 4 del d.l. n. 138/2011 (comma 33-ter);
14) delle esclusioni (dalla relativa disciplina) e delle eccezioni alle esclusioni (comma 34);
15) degli affidamenti diretti in materia di trasporto pubblico locale su gomma e degli affidamenti in essere a valere su infrastrutture ferroviarie interessate da investimenti compresi in programmi cofinanziati con risorse dell’UE (commi 34-ter e 34-quater).
Tuttavia, a seguito del nuovo art. 3-bis del d.l. n. 138/2011 inserito dall’art. 25 del d.l. n. 1/2012, vi sono regole comuni per tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica.
Innanzitutto una prima regola (comma 1) riguarda solo i servizi pubblici a rete, per i quali si prevede l’organizzazione del loro svolgimento in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei; ciò al fine di realizzare economie di scala e migliorare l’efficienza del servizio. In sintesi:
a) le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano devono organizzare lo svolgimento dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei tali da consentire economie di scala e di differenziazione entro il termine del 30 giugno 2012;
b) la dimensione degli ambiti o bacini territoriali ottimali di norma deve essere non inferiore almeno a quella del territorio provinciale;
c) alle regioni è consentito individuare specifici bacini territoriali di dimensione diversa da quella provinciale, ma motivando la scelta in base a criteri di differenziazione territoriale e socio-economica, nonché a principi di proporzionalità, adeguatezza ed efficienza rispetto alle caratteristiche del servizio, anche su proposta dei comuni presentata entro il 31 maggio 2012 previa lettera di adesione dei sindaci interessati o delibera di un organismo associato e già costituito ai sensi dell’art. 30 del testo unico di cui al d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267;
d) fermo restando il termine del 30 giugno 2012, è fatta salva l’organizzazione di servizi pubblici locali di settore in ambiti o bacini territoriali ottimali già prevista in attuazione di specifiche direttive europee nonché ai sensi delle discipline di settore vigenti o, infine, delle disposizioni regionali che abbiano già avviato la costituzione di ambiti o bacini territoriali in coerenza con le previsioni indicate;
e) decorso inutilmente il termine indicato, il Consiglio dei Ministri, a tutela dell’unità giuridica ed economica, esercita i poteri sostitutivi di cui all’art. 8 della l. 5 giugno 2003, n. 131, per organizzare lo svolgimento dei servizi pubblici locali in ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei, comunque tali da consentire economie di scala e di differenziazione idonee a massimizzare l’efficienza del servizio.
Il pensiero va immediatamente al gas e al servizio idrico integrato. Ma per entrambi è già prevista un’organizzazione in ambiti o bacini territoriali ottimali in attuazione di specifiche direttive europee e ai sensi delle discipline di settore vigenti[8]. Così che per questi settori si applica la disciplina speciale ma resta fermo che il tutto deve essere effettuato entro il 30 giugno 2012, pena l’esercizio dei poteri sostitutivi.
Poi l’art. 3-bis del d.l. n. 138/2011, inserito dall’art. 25 del d.l. n. 1/2011, introduce nuove disposizioni relative a tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica; le novità vengono inserite dal citato art. 25 anche nel corpo del successivo art. 4 del medesimo d.l. n. 138/2011, o si trovano già nel citato art. 4:
a) in sede di affidamento del servizio mediante procedura ad evidenza pubblica, l’adozione di strumenti di tutela dell’occupazione costituisce elemento di valutazione dell’offerta [è la così detta clausola sociale; art. 3-bis, comma 2, e art. 4, comma 11, lett. g-bis)];
b) le società affidatarie “in house” sono assoggettate al patto di stabilità interno secondo le modalità definite dal decreto ministeriale previsto dall’art. 18, comma 2-bis, del d.l. n. 112/2008, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 133/2008, e l’ente locale o l’ente di governo locale dell’ambito o del bacino vigila sull’osservanza da parte delle società dei vincoli derivanti dal patto di stabilità interno (art. 3-bis, comma 5, che riprende quanto già contenuto nell’art. 4, comma 14);
c) le società affidatarie “in house” sono tenute all’acquisto di beni e servizi secondo le disposizioni di cui al d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Le medesime società adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell’art. 35 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, nonché delle disposizioni che stabiliscono a carico degli enti locali divieti o limitazioni alle assunzioni di personale, contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitarie e per le consulenze anche degli amministratori (art. 3-bis, comma 6, che riprende in parte quanto già disposto per le medesime società dall’art. 4, commi 15 e 17).
In tal modo la divaricazione (di disciplina) che si era venuta a creare tra i servizi pubblici locali di rilevanza economica di cui all’art. 4 del d.l. n. 138/2011 e gli altri si attenua. Ma con una tecnica legislativa che lascia perplessi. Anziché uniformare la disciplina, ripulendo semmai l’art. 4 e concentrando nell’art. 3-bis le regole comuni a tutti i servizi pubblici locali, la si duplica, spesso nemmeno utilizzando la stessa terminologia, con la conseguente incertezza che ne può derivare in ambito applicativo e interpretativo.
L’art. 3-bis del d.l. n. 138/2011 prevede, infine, sempre per tutti i servizi pubblici locali, forme di incentivazione all’adozione delle procedure ad evidenza pubblica o premiali dell’efficienza e della qualità dei servizi, disponendo che:
1) a decorrere dal 2013, l’applicazione di procedura di affidamento dei servizi a evidenza pubblica da parte di regioni, province e comuni o degli enti di governo locali dell’ambito o del bacino costituisce elemento di valutazione della virtuosità degli stessi ai sensi dell’art. 20, comma 2, del d.l. 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla l. 15 luglio 2011, n. 111 (comma 3);
b) i finanziamenti a qualsiasi titolo concessi a valere su risorse pubbliche statali ai sensi dell’art. 119, quinto comma, della Costituzione sono prioritariamente attribuiti agli enti di governo degli ambiti o dei bacini territoriali ottimali ovvero ai relativi gestori del servizio selezionati tramite procedura ad evidenza pubblica o di cui comunque l’Autorità di regolazione competente abbia verificato l’efficienza gestionale e la qualità del servizio reso sulla base dei parametri stabiliti dall’Autorità stessa (comma 4).

4. Le ulteriori modifiche apportate dall’art. 25 del d.l. n. 1/2012.
La terza parte delle modifiche apportate dall’art. 25 del d.l. n. 1/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 27/2012, consiste in alcuni interventi settoriali, tra cui rilevanti sono quelli in tema di:
1) aziende speciali (art. 25, comma 2, e nuovo comma 5-bis inserito nell’art. 114 del d.lgs. n. 267/2000).
Si prevede che, escluse le aziende speciali e le istituzioni che gestiscono servizi socio-assistenziali ed educativi, culturali e farmacie, a decorrere dall’anno 2013 le aziende speciali e le istituzioni sono assoggettate al patto di stabilità interno e che alle aziende speciali e alle istituzioni si applicano le disposizioni del codice appalti (d.lgs. n. 163/2006), nonché le disposizioni che stabiliscono, a carico degli enti locali: divieti o limitazioni alle assunzioni di personale; contenimento degli oneri contrattuali e delle altre voci di natura retributiva o indennitaria e per consulenza anche degli amministratori; obblighi e limiti alla partecipazione societaria degli enti locali. Con l’obbligo a carico degli enti locali di vigilare sull’osservanza del presente comma da parte dei soggetti suindicati.
In tal modo le aziende speciali, che sono enti pubblici economici con autonomia imprenditoriale, vengono del tutto equiparate alle società “in house”.
Di qui potrebbe desumersi una possibile nuova linfa per le aziende speciali, in particolare con riguardo alla possibilità di gestione del servizio idrico.
Tuttavia, mentre l’art. 35, comma 8, della l. 28 dicembre 2001, n. 448, e successive modificazioni, aveva previsto che gli enti locali, entro il 30 giugno 2003, trasformano le aziende speciali e i consorzi che gestiscono i servizi pubblici locali di rilevanza economica in società di capitali, ai sensi dell’art. 115 del testo unico di cui al d.lgs. n. 267/2000, non esistono norme che regolino e legittimino le procedure di una trasformazione di società a partecipazione pubblica, esercenti il servizio idrico integrato, in aziende speciali. Né vigono norme che indichino l’azienda speciale quale possibile modello di gestione di un servizio pubblico come quello idrico integrato. Così che, in assenza di una specifica previsione, il modello dell’azienda speciale per il servizio idrico integrato non sembra praticabile[9].
La Corte costituzionale, inoltre, ha ribadito l’imprescindibile carattere economico del servizio idrico integrato, escludendo il potere degli enti infrastatuali di pervenire a una diversa qualificazione[10];
2) servizio di distribuzione del gas naturale (art. 25, comma 3).
Viene aggiunto un periodo alla fine dell’art. 14, comma 5, del d.lgs. n. 164/2000, ai sensi del quale alle gare per l’affidamento del servizio “Si applicano i principi di garanzia previsti dall’articolo 4, comma 33, del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148”. Il che è indicativo della confusione del legislatore; nel medesimo art. 25 del d.l. n. 1/2012 è prevista una modifica al comma 34 dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011 con il quale si dice che l’articolo non si applica al detto servizio “ad eccezione di quanto previsto dal comma 33”. Se al servizio di distribuzione del gas naturale si applica il comma 33 dell’art. 4 è inutile prevedere, nello stesso intervento legislativo, che si applicano i principi del medesimo comma 33.
Ora la discrasia è stata superata dal nuovo comma 5 del citato art. 14, come sostituito dall’art. 37 comma 1, lett. a), del d.l. n. 83/2012, che ha recepito in gran parte il contenuto del comma 33 dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011 in tema di esclusioni dalle gare e di eccezioni alle esclusioni; e dal nuovo primo periodo dell’art. 15, comma 10, del d.lgs. n. 164/2000, come sostituito dal detto art. 37, comma 1, lett. b), che, in tema di partecipazione alle prime gare, ha escluso l’applicazione delle disposizioni dell’art. 4, comma 33, del d.l. n. 138/2011. Le nuove norme andrebbero comunque coordinate con il comma 34 del citato art. 4 nella parte in cui prevede l’applicazione, al servizio di distribuzione di gas naturale, dell’intero comma 33 del medesimo articolo;
3) rifiuti (art. 25, commi 4 e 5).
Si prevede che per la gestione ed erogazione dei servizi di gestione integrata dei rifiuti urbani sono affidate, ai sensi dell’art. 202 del d.lgs. n. 152/2006 e nel rispetto della normativa europea e nazionale sull’evidenza pubblica, le seguenti attività:
a) la gestione ed erogazione del servizio che può comprendere le attività di gestione e realizzazione degli impianti;
b) la raccolta, la raccolta differenziata, la commercializzazione e l’avvio a smaltimento e recupero, nonché, ricorrendo le ipotesi di cui alla lett. a), smaltimento completo di tutti i rifiuti urbani e assimilati prodotti all’interno dell’Autorità territoriale d’ambito (ATO).
Siffatta disposizione è di difficile coordinamento con l’art. 201 del d.lgs. n. 152/2006, dal titolo “Disciplina del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani”, e dovrebbe avere comportato l’implicita abrogazione del comma 4 che indica le attività che possono essere affidate per la gestione ed erogazione del servizio di gestione integrata[11].
Si specifica poi che il tributo comunale sui rifiuti e sui servizi, istituito a decorrere dal 1° gennaio 2013 in tutti i comuni del territorio nazionale a copertura dei costi relativi al servizio di gestione dei rifiuti urbani e dei rifiuti assimilati avviati allo smaltimento, riguarda il servizio svolto mediante l’attribuzione di diritti di esclusiva nelle ipotesi di cui al comma 1 dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011.
Infine l’art. 25 del d.l. n. 1/2012 prevede obblighi a carico di tutti i concessionari e affidatari di servizi pubblici locali (commi 6 e 7), i quali, a seguito di specifica richiesta, devono fornire agli enti locali, che decidono di bandire la gara per l’affidamento del relativo servizio, i dati concernenti le caratteristiche tecniche degli impianti e delle infrastrutture, il loro valore contabile di inizio esercizio, secondo parametri di mercato, le rivalutazioni e gli ammortamenti e ogni altra informazione necessaria per definire i bandi. Ciò, pena l’irrogazione, da parte del prefetto, di una sanzione amministrativa pecuniaria, da un minimo di euro 5.000 ad un massimo di euro 500.000, in caso di ritardo nella comunicazione oltre il termine di sessanta giorni dall’apposita richiesta o di informazioni false.

5. Le modifiche di cui al decreto legge “crescita” n. 83/2012.
Ulteriori modificazioni sono apportate dall’art. 53 del d.l. n. 83/2012 sia all’art. 3-bis sia all’art. 4 del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011.
Una prima serie di modifiche riguardano il citato art. 3-bis, comma 1, e attengono al procedimento, di competenza delle regioni e delle province autonome di Trento e di Bolzano, di organizzazione dello svolgimento dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, precisando e meglio dettagliando i contenuti anche a fini di semplificazione.
In particolare si precisa che:
a) va definito il perimetro degli ambiti o dei bacini territoriali ottimali e omogenei [citato art. 53, comma 1, lett. a), n. 1];
b) devono essere istituiti o designati gli enti di governo degli ambiti e dei bacini [citato art. 53, comma 1, lett. a), n. 2];
c) il termine del 30 giugno 2012 è generale e non consente eccezioni, poiché “opera anche in deroga a disposizioni esistenti in ordine ai tempi previsti per la riorganizzazione del servizio in ambiti” [citato art. 53, comma 1, lett. a), n. 3];
d) la disposta salvezza delle “disposizioni regionali che abbiano già avviato la costituzione di ambiti o bacini territoriali” opera solo se “in coerenza con le previsioni” del comma 1 del citato art. 3-bis [citato art. 53, comma 1, lett. a), n. 4].
Un secondo gruppo di modificazioni apportano aggiustamenti al procedimento di adozione della delibera quadro di cui all’art. 4, comma 2, del d.l. n. 138/2011, così come disciplinato dal successivo comma 3; e incidono sui commi 3 e 4 del medesimo art. 4.
In particolare, il previsto parere obbligatorio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato sulla delibera quadro:
a) è richiesto solo “nel caso di attribuzione di diritti di esclusiva se il valore economico del servizio è pari o superiore alla somma complessiva di 200.000 euro annui” [citato art. 53, comma 1, lett. b), n. 1), lett. a)];
b) non è più preventivo bensì successivo, dovendo intervenire sulla delibera dopo la sua adozione e trasmissione all’Autorità [citato art. 53, comma 1, lett. b), n. 1), lett. b) e c)]. E’ evidente però che una volta reso il parere la delibera, se non conforme allo stesso, va nuovamente adottata in adeguamento o motivando sul perché il parere viene disatteso (del tutto o in parte);
c) deve essere richiesto, siccome obbligatorio, ma non è detto che venga reso dall’Autorità, la quale può, e non deve, pronunciarsi nei previsti sessanta giorni sulla base dell’istruttoria svolta dall’ente locale. Decorsi i sessanta giorni l’ente richiedente adotta la delibera quadro [citato art. 53, comma 1, lett. b), n. 1), lett. d), e) ed f)].
La delibera quadro di cui all’art. 4, comma 2, del d.l. n. 138/2011 va comunque adottata prima di procedere al conferimento e al rinnovo della gestione dei servizi entro novanta (e non più trenta) giorni dalla trasmissione del parere dell’Autorità [citato art. 53, comma 1, lett. b), n. 2), lett. a)[12]].
Un terzo gruppo di modifiche operano in ordine sparso all’interno del citato art. 4:
a) non prevedendo più il concerto del ministro per le riforme per il federalismo sul decreto da adottare – ai sensi del comma 14 del citato art. 4 – per definire le modalità di assoggettamento al patto di stabilità delle società “in house” affidatarie dirette della gestione [citato art. 53, comma 1, lett. b), n. 3)];
b) sopprimendo la dizione “azienda in capo alla” contenuta nel terzo periodo del comma 32, lett. a), del citato art. 4 e in tal modo chiarendo che, a seguito dell’integrazione operativa di preesistenti gestioni in affidamento diretto e in economia, si ha un’unica società “in house” e non un’azienda in capo alla stessa [citato art. 53, comma 1, lett. b), n. 4)];
c) sopprimendo, al comma 32-ter del citato art. 4, le parole “di cui all’articolo 2, comma 3, lettera e) del presente decreto” e così ponendo rimedio a un refuso, data l’inesistenza del riferimento normativo [citato art. 53, comma 1, lett. b), n. 5)].
Da ultimo, ed è forse la modifica più rilevante, si aggiunge un ulteriore comma 35-bis al citato art. 4 [citato art. 53, comma 1, lett. b), n. 6)], del seguente tenore:
“Fatto salvo quanto previsto dal comma 35, a decorrere dalla data di entrata in vigore del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito con modificazioni dalla legge 24 marzo 2012, n. 27, la verifica di cui ai commi 1, 2, 3 e 4, le attività di cui al comma 5 e le procedure di cui ai commi 8, 12 e 13 per il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica, sono effettuate unicamente per ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei di cui all’articolo 3-bis dagli enti di governo degli stessi istituiti o designati ai sensi del medesimo articolo”.
La norma, letteralmente non chiara, si riferisce solo ai “servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica”. Con essa si è inteso disporre che, con salvezza delle procedure di affidamento già indette e a decorrere dal 25 marzo 2012[13], la verifica della realizzabilità della gestione concorrenziale, la preliminare definizione degli obblighi di servizio pubblico, nonché le procedure competitive ad evidenza pubblica, la gara a doppio oggetto e l’affidamento “in house”, così come disciplinati e nei limiti consentiti dai commi 8, 12 e 13 dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011, vanno effettuati e osservati dagli enti di governo degli ambiti o dei bacini territoriali ottimali e omogenei di cui al precedente art. 3-bis, con riguardo ai medesimi ambiti e bacini, prima e ai fini del conferimento della gestione dei servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica.
Evidentemente si deve trattare di servizi pubblici locali a rete di rilevanza economica che rientrano nell’ambito applicativo dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011. Si pensi, ad esempio, al trasporto ferroviario regionale.

6. La centralità della verifica.
Come si è già notato, l’art. 4 del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011, ha effettuato una netta sterzata dalla privatizzazione alla liberalizzazione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica. Dalla concorrenza per il mercato si spinge verso la concorrenza nel mercato con la conseguente soppressione dei diritti di esclusiva. E si passa all’attribuzione dei diritti di esclusiva solo in via residuale, qualora la liberalizzazione non riesca a soddisfare i bisogni della comunità.
Nella nuova filosofia assume carattere centrale la verifica della realizzabilità della gestione concorrenziale, come disciplinata dai commi 1, 2, 3 e 4 del citato art. 4.
In sintesi gli enti locali e gli enti d’ambito:
a) devono innanzitutto individuare i contenuti specifici degli obblighi di servizio pubblico e universale, prevedendo le eventuali compensazioni economiche alle aziende esercenti i servizi stessi;
b) quindi liberalizzano le attività economiche compatibilmente con le caratteristiche di universalità e accessibilità del servizio;
c) limitano, negli altri casi, l’attribuzione di diritti di esclusiva alle ipotesi in cui, in base ad una analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità;
d) all’esito della verifica, che assume carattere preliminare, adottano una delibera quadro che:
d.a) illustra l’istruttoria compiuta ed evidenzia, per i settori sottratti alla liberalizzazione, le ragioni della decisione e i benefici per la comunità locale derivanti dal mantenimento di un regime di esclusiva del servizio;
d.b) valutano l’opportunità di procedere all’affidamento simultaneo con gara di una pluralità di servizi pubblici locali nei casi in cui possa essere dimostrato che tale scelta sia economicamente vantaggiosa.
Sulla delibera quadro, nel caso di attribuzione di diritti di esclusiva se il valore economico del servizio è pari o superiore alla somma complessiva di 200.000 euro annui e solo da parte degli enti territoriali con popolazione superiore a 10.000 abitanti, va acquisito il parere (obbligatorio) dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato.
La delibera quadro deve essere adottata entro il 14 agosto 2012[14] e poi periodicamente secondo i rispettivi ordinamenti degli enti locali. Va però comunque adottata prima di procedere al conferimento e al rinnovo della gestione dei servizi e, in assenza della delibera, l’ente locale non può procedere all’attribuzione di diritti di esclusiva.
I criteri per la verifica e l’adozione della delibera quadro devono essere definiti con un regolamento ministeriale da adottare con decreto del ministro per gli affari regionali, il turismo e lo sport, di concerto con i ministri dell’economia e delle finanze e dell’interno, sentita la Conferenza unificata, ai sensi dell’art. 4, comma 33-ter, lett. a), del d.l. n. 138/2011. Il termine per l’adozione, fissato al 31 marzo 2012, è ormai decorso (ma non è perentorio, non essendo posto a decadenza del potere) e il regolamento ancora non è stato pubblicato. Sullo stesso però il Consiglio di Stato ha già reso il parere di competenza[15].

7. Il concetto di liberalizzazione.
Il concetto di liberalizzazione non appare uniforme e spesso consegue a contingenti politiche generali e di settore[16].
Da una tesi assoluta secondo cui “la liberalizzazione di un’attività economica consiste nel suo totale affrancamento da qualsivoglia potere pubblicistico di tipo autorizzatorio”[17], si passa ad una concezione generalista secondo cui la liberalizzazione è finalizzata alla “rimozione delle previsioni che subordinano ad assensi pubblicistici” l’avvio di attività economiche private[18].
Sia le liberalizzazioni che la semplificazione amministrativa, pur agendo su piani diversi, perseguono obiettivi comuni. Sono, infatti, dirette a ripristinare nel settore economico la libertà di iniziativa privata eliminando, o riducendo, i condizionamenti pubblici esistenti. E per condizionamenti pubblici si intendono quelle regole derogatorie alla disciplina comune a cui sono sottoposte determinate attività e, in senso stretto, le normative le quali, oltre a porre regole speciali, attribuiscono poteri di intervento e controllo preventivo ad un’autorità pubblica. In quest’ultimo caso il condizionamento consiste in un vero e proprio regime amministrativo sul quale intendono incidere le politiche di liberalizzazione e di semplificazione[19].
Una liberalizzazione radicale comporta la deregolazione (o deregulation), ossia la soppressione di regole di diritto pubblico che condizionano o limitano l’attività economica privata senza sostituzione con altre regole. E dalla “liberalizzazione amministrativa”, intesa come “soppressione dei vincoli pubblici gravanti su operatori privati”, va distinta la “liberalizzazione economica”, intesa come “soppressione di limiti all’entrata in settori economici particolari”[20].
Anche l’autorizzazione può esser uno strumento di liberalizzazione parziale rispetto ad un preesistente regime concessorio[21]. Nel caso in cui vi sia un preesistente regime autorizzatorio la liberalizzazione “piena” di un settore può avvenire con la cancellazione di quelle norme attributive di potere su cui si fonda il regime amministrativo autorizzatorio che grava su di un’attività. Così che il fenomeno della liberalizzazione si sostanzia nella libertà di svolgimento e di accesso ad una data attività (economica) e non determina necessariamente la sottrazione ad ulteriori regole che prescrivono requisiti, presupposti ovvero modalità di svolgimento della medesima[22].
La spinta liberalizzatrice dell’ordinamento è verso un regime di “Segnalazione certificata di inizio attività”, così detta “SCIA”, disciplinata dall’art. 19 della l. 7 agosto 1990, n. 241 e successive modificazioni. Al riguardo l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato[23] ha affermato che con la SCIA, così come prima con la DIA (dichiarazione o denuncia di inizio attività), avviene la “sostituzione dei tradizionali modelli provvedimentali autorizzatori con un nuovo schema ispirato alla liberalizzazione delle attività economiche private consentite dalla legge in presenza dei presupposti fattuali e giuridici normativamente stabiliti” e che la “liberalizzazione dei settori economici in esame ha carattere solo parziale in quanto il principio di autoresponsabilità è temperato dalla persistenza del potere amministrativo di verifica dei presupposti richiesti dalla legge per lo svolgimento dell’attività denunciata”. Così che si tratta “di attività ancora sottoposte ad un regime amministrativo, pur se con la significativa differenza che detto regime non prevede più un assenso preventivo di stampo autorizzatorio ma un controllo – a seconda dei casi successivo alla presentazione della d.i.a. o allo stesso inizio dell’attività dichiarata, da esercitarsi entro un termine perentorio con l’attivazione ufficiosa di un doveroso procedimento teso alla verifica della sussistenza dei presupposti di fatto e di diritto per l’esercizio dell’attività dichiarata”[24].
Tuttavia un processo di liberalizzazione non è in antitesi con la regolazione e/o regolamentazione pubblicistica delle attività private. Anzi la liberalizzazione economica, conseguente alla soppressione di limiti all’entrata in settori economici particolari, può comportare la necessità, almeno nella fase iniziale, di una disciplina pubblica dell’attività[25].

8. Le recenti politiche di liberalizzazione.
Le recenti politiche di liberalizzazione hanno preso le mosse con l’art. 3 del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011, dal titolo “Abrogazione delle indebite restrizioni all’accesso e all’esercizio delle professioni e delle attività economiche”. L’articolo, che apre il titolo II ad oggetto “liberalizzazioni, privatizzazioni ed altre misure per favorire lo sviluppo” (che comprende anche i successivi artt. 3-bis e 4), al comma 1 così dispone:
“Comuni, Province, Regioni e Stato, entro il 30 settembre 2012, adeguano i rispettivi ordinamenti al principio secondo cui l’iniziativa e l’attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge nei soli casi di:
a) vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali;
b) contrasto con i principi fondamentali della Costituzione;
c) danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e contrasto con l’utilità sociale;
d) disposizioni indispensabili per la protezione della salute umana, la conservazione delle specie animali e vegetali, dell’ambiente, del paesaggio e del patrimonio culturale;
e) disposizioni relative alle attività di raccolta di giochi pubblici ovvero che comunque comportano effetti sulla finanza pubblica”.
Quanto affermato al comma 1 “costituisce principio fondamentale per lo sviluppo economico e attua la piena tutela della concorrenza tra le imprese” (comma 2 del citato art. 3) e comporta la soppressione, alla scadenza del 30 settembre 2012, delle “disposizioni normative statali incompatibili” e la “conseguente diretta applicazione degli istituti della segnalazione di inizio di attività e dell’autocertificazione con controlli successivi” (comma 3 del citato 3). Ed entro il 31 dicembre 2012 il Governo dovrà adottare uno o più regolamenti ai sensi dell’articolo 17, comma 2, della legge 23 agosto 1988, n. 400, con i quali vengono individuate le disposizioni abrogate per effetto di quanto disposto nel presente comma ed è definita la disciplina regolamentare della materia ai fini dell’adeguamento al principio di cui al comma 1 (comma 3, terzo periodo, del citato art. 3).
Aggiungono poi i commi 6 e 7 dell’art. 3 del d.l. n. 138/2011, che “l’accesso alle attività economiche e il loro esercizio si basano sul principio di libertà di impresa” e che “Le disposizioni vigenti che regolano l’accesso e l’esercizio delle attività economiche devono garantire il principio di libertà di impresa e di garanzia della concorrenza”, mentre quelle “relative all’introduzione di restrizioni all’accesso e all’esercizio delle attività economiche devono essere oggetto di interpretazione restrittiva, fermo in ogni caso quanto previsto al comma 1 del presente articolo”. Il comma 8 dispone l’abrogazione, quattro mesi dopo l’entrata in vigore del medesimo decreto legge, delle “restrizioni in materia di accesso ed esercizio delle attività economiche previste dall’ordinamento vigente”; restrizioni indicate dal successivo comma 9.
Le politiche di liberalizzazione proseguono con l’art. 34 del d.l. 6 dicembre 2011, n. 201 (così detto “salva Italia”), convertito, con modificazioni, dalla l. 22 dicembre 2011, n. 214, dal titolo “Liberalizzazione delle attività economiche ed eliminazione dei controlli ex-ante”, secondo cui (comma 2) “La disciplina delle attività economiche è improntata al principio di libertà di accesso, di organizzazione e di svolgimento, fatte salve le esigenze imperative di interesse generale, costituzionalmente rilevanti e compatibili con l’ordinamento comunitario, che possono giustificare l’introduzione di previ atti amministrativi di assenso o autorizzazione o di controllo, nel rispetto del principio di proporzionalità”.
Al comma 2 del citato art. 34 fanno da contraltare quanto disposto sia al comma 4, per il quale “L’introduzione di un regime amministrativo volto a sottoporre a previa autorizzazione l’esercizio di un’attività economica deve essere giustificato sulla base dell’esistenza di un interesse generale, costituzionalmente rilevante e compatibile con l’ordinamento comunitario, nel rispetto del principio di proporzionalità”, sia al comma 6, secondo cui “Quando è stabilita, ai sensi del comma 4, la necessità di alcuni requisiti per l’esercizio di attività economiche, la loro comunicazione all’amministrazione competente deve poter essere data sempre tramite autocertificazione e l’attività può subito iniziare, salvo il successivo controllo amministrativo, da svolgere in un termine definito; restano salve le responsabilità per i danni eventualmente arrecati a terzi nell’esercizio dell’attività stessa”.
Lo schema di fondo viene riproposto dall’art. 1 del d.l. n. 1/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 27/2012. L’art. 1, dal titolo “Liberalizzazione delle attività economiche e riduzione degli oneri amministrativi sulle imprese”, al comma 1, lasciando fermo quanto previsto dall’art. 3 del citato d.l. n. 138/2011, abroga, dalla data di entrata in vigore dei regolamenti governativi previsti al comma 3 (da adottare entro il 31 dicembre 2012):
a) “le norme che prevedono limiti numerici, autorizzazioni, licenze, nulla osta o preventivi atti di assenso dell’amministrazione comunque denominati per l’avvio di un’attività economica non giustificati da un interesse generale, costituzionalmente rilevante e compatibile con l’ordinamento comunitario nel rispetto del principio di proporzionalità”;
b) “le norme che pongono divieti e restrizioni alle attività economiche non adeguati o non proporzionati alle finalità pubbliche perseguite, nonché le disposizioni di pianificazione e programmazione territoriale o temporale autoritativa con prevalente finalità economica o prevalente contenuto economico, che pongono limiti, programmi e controlli non ragionevoli, ovvero non adeguati ovvero non proporzionati rispetto alle finalità pubbliche dichiarate e che in particolare impediscono, condizionano o ritardano l’avvio di nuove attività economiche o l’ingresso di nuovi operatori economici ponendo un trattamento differenziato rispetto agli operatori già presenti sul mercato, operanti in contesti e condizioni analoghi, ovvero impediscono, limitano o condizionano l’offerta di prodotti e servizi al consumatore, nel tempo nello spazio o nelle modalità, ovvero alterano le condizioni di piena concorrenza fra gli operatori economici oppure limitano o condizionano le tutele dei consumatori nei loro confronti”.
Il comma 2 dell’art. 1 del d.l. n. 1/2012 specifica che “Le disposizioni recanti divieti, restrizioni, oneri o condizioni all’accesso ed all’esercizio delle attività economiche sono in ogni caso interpretate ed applicate in senso tassativo, restrittivo e ragionevolmente proporzionato alle perseguite finalità di interesse pubblico generale, alla stregua dei principi costituzionali per i quali l’iniziativa economica privata è libera secondo condizioni di piena concorrenza e pari opportunità tra tutti i soggetti, presenti e futuri, ed ammette solo i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all’ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e possibili contrasti con l’utilità sociale, con l’ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica”.
Ai regolamenti governativi, da adottare nel rispetto delle previsioni di cui ai commi 1 e 2 e secondo i criteri ed i principi direttivi di cui all’art. 34 del d.l. n. 201/2011, nonché previo parere obbligatorio dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, entro il 31 dicembre 2012 ai sensi dell’art. 17, comma 2, della l. 23 agosto 1988, n. 400, viene demandata l’individuazione delle attività per le quali permane l’atto preventivo di assenso dell’amministrazione, e la disciplina dei requisiti per l’esercizio delle attività economiche, nonché dei termini e delle modalità per l’esercizio dei poteri di controllo dell’amministrazione, individuando le disposizioni di legge e regolamentari dello Stato che, ai sensi del comma 1, sono abrogate a decorrere dalla data di entrata in vigore dei regolamenti stessi (art. 1, comma 3, del d.l. n. 1/2012).
“I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni si adeguano ai principi e alle regole di cui ai commi 1, 2 e 3 entro il 31 dicembre 2012, fermi restando i poteri sostituitivi dello Stato ai sensi dell’articolo 120 della Costituzione”. Siffatto adeguamento, a decorrere dall’anno 2013, “costituisce elemento di valutazione della virtuosità degli stessi enti (ai sensi dell’art. 20, comma 3, del d.l. n. 98/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 111/2011; si veda l’art. 1, comma 4, del d.l. n. 1/2012).
Sono esclusi dall’ambito di applicazione dell’art. 1 del d.l. n. 1/2012, tra gli altri, “i servizi di trasporto pubblico di persone e cose non di linea”, nonché “le attività specificamente sottoposte a regolazione e vigilanza di apposita autorità indipendente”.

9. Il regime delle attività liberalizzate.
Una volta che il servizio pubblico di rilevanza economica viene liberalizzato, in attuazione del percorso previsto dai primi quattro commi dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011, quale sarà la disciplina applicabile?
La direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 12 dicembre 2006 n. 2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno (così detta direttiva servizi), attuata dal d.lgs. 26 marzo 2010, n. 59, “non riguarda la liberalizzazione dei servizi d’interesse economico generale riservati a enti pubblici o privati” (art. 1, comma 2) e “lascia impregiudicata la libertà, per gli Stati membri, di definire, in conformità del diritto comunitario, quali essi ritengano essere servizi d’interesse economico generale, in che modo tali servizi debbano essere organizzati e finanziati, in conformità delle regole sugli aiuti concessi dagli Stati, e a quali obblighi specifici essi debbano essere soggetti” (art. 1, comma 3, secondo periodo).
La direttiva può essere considerata come modello di riferimento utile per la disciplina delle attività economiche, prevedendo:
– “la limitazione dell’obbligo di autorizzazione preliminare ai casi in cui essa è indispensabile” (considerando 43);
– che “La possibilità di avere accesso ad un’attività di servizi dovrebbe essere subordinata al rilascio di un’autorizzazione da parte delle autorità competenti soltanto se ciò è conforme ai principi di non discriminazione, di necessità e di proporzionalità. Ciò significa, in particolare, che l’imposizione di un’autorizzazione dovrebbe essere ammissibile soltanto nei casi in cui un controllo a posteriori non sarebbe efficace a causa dell’impossibilità di constatare a posteriori le carenze dei servizi interessati e tenuto debito conto dei rischi e dei pericoli che potrebbero risultare dall’assenza di un controllo a priori” (considerando 54).
Tuttavia anche le disposizioni di cui al d.lgs. n. 59/2010 inducono a ritenere la sua non applicabilità ai servizi pubblici liberalizzati.
E’ vero che l’art. 2 del d.lgs. n. 59/2010, prevede, al comma 1, lett. c), che le disposizioni del decreto non si applicano “ai servizi d’interesse economico generale assicurati alla collettività in regime di esclusiva da soggetti pubblici o da soggetti privati, ancorché scelti con procedura ad evidenza pubblica, che operino in luogo e sotto il controllo di un soggetto pubblico”. Ma la precedente lett. a) prevede egualmente l’esclusione, dall’applicazione del medesimo decreto, delle “attività connesse con l’esercizio di pubblici poteri, quando le stesse implichino una partecipazione diretta e specifica all’esercizio del potere pubblico e alle funzioni che hanno per oggetto la salvaguardia degli interessi generali dello Stato e delle altre collettività pubbliche”.
D’altro canto, l’art. 12 del d.lgs. n. 59/2010, dopo avere disposto, al comma 1, che “Nei casi in cui sussistono motivi imperativi di interesse generale[26], l’accesso e l’esercizio di una attività di servizio possono, nel rispetto dei principi di proporzionalità e non discriminazione, essere subordinati al rispetto” di alcuni requisiti specificamente indicati, al comma 2, aggiunge che, “Fermo restando quanto previsto dall’articolo 11”, il quale stabilisce i requisiti vietati al rispetto dei quali non può subordinarsi né l’accesso a un’attività di servizi né il suo esercizio, “le disposizioni di cui al comma 1 si applicano alla legislazione riguardante i servizi di interesse economico generale per i quali non sono previsti regimi di esclusiva, nella misura in cui ciò non sia di ostacolo alla specifica missione di interesse pubblico”. Facendo conseguentemente argomentare l’applicabilità del d.lgs. n. 59/2010 ai servizi pubblici locali a rilevanza economica che siano stati liberalizzati. Il che vuol dire consentire l’istituzione o il mantenimento di regimi autorizzatori “solo se giustificati da motivi imperativi di interesse generale, nel rispetto dei principi di non discriminazione, di proporzionalità” nonché delle disposizioni di cui al presente titolo I, e limitare “Il numero dei titoli autorizzatori per l’accesso e l’esercizio di un’attività di servizi…solo se sussiste un motivo imperativo di interesse generale o per ragioni correlate alla scarsità delle risorse naturali o delle capacità tecniche disponibili” (art. 14, commi 1 e 3, del d.lgs. n. 59/2010).
E’ chiaro però che il regime autorizzatorio deve essere previsto dalla legge o sulla base della legge (da un regolamento); a tal fine le norme del d.lgs. n. 59/2010 costituiscono, relativamente alle materie oggetto di competenza legislativa concorrente, principi fondamentali (art. 1). E comunque l’autorizzazione, sempreché “non sia previsto alcun limite o contingente complessivo”, è ora sostituita dalla SCIA ai sensi dell’art. 19 della l. n. 241/1990.
Il d.lgs. n. 59/2010 appare comunque superato dai successi specifici interventi legislativi di liberalizzazione di cui si è detto al paragrafo precedente; interventi che si riallacciano con i contenuti del medesimo decreto, i quali conseguono sempre dall’attuazione di principi e normativa comunitaria[27]; secondo cui l’intervento autorizzatorio preventivo diventa eccezionale[28].
Secondo il Consiglio di Stato, nel parere reso in sede di esame del regolamento previsto dall’art. 4, comma 33-ter, del d.l. n. 138/2011[29], “La <> consente, invece, agli imprenditori del settore di operare contemporaneamente nel mercato rilevante ad armi pari, riuscendo a soddisfare le esigenze della comunità amministrata. In un regime completamente liberalizzato e, quindi, di piena concorrenza, l’accesso al mercato dovrebbe essere libero o, al più, caratterizzato dal previo rilascio di autorizzazioni (vincolate) all’esercizio della relativa attività economica – qualora sia necessario che gli operatori presentino determinati requisiti – in base a criteri oggettivi, trasparenti e non discriminatori”.
Al momento è evidente l’esistenza di un vuoto normativo. Si passa da un regime di attribuzione di diritti di esclusiva per effetto dell’emanazione di provvedimenti amministrativi (concessione, affidamento) alla liberalizzazione del servizio, che comporta la conseguente libera erogazione. Ma vi sono:
a) gli “obblighi di servizio pubblico e universale” che vanno osservati da parte dei soggetti esercenti;
b) le conseguenti compensazioni economiche;
c) gli standard minimi (di efficienza e qualità) delle prestazioni da assicurare nell’espletamento del servizio.
Tali obblighi e diritti reciproci non possono non confluire nel contratto di servizio che dovrà essere stipulato con l’esercente prima di iniziare a svolgere il servizio.
La necessaria preventiva regolamentazione dell’accesso al mercato a monte – da parte dell’ente locale, degli enti di governo degli ambiti o bacini territoriali ottimali e omogenei, con la delibera quadro di cui all’art. 4 del d.l. n. 138/2011, o di altra autorità – espressione dell’esercizio di poteri pubblici, non può non consentire l’esercizio a valle di poteri di verifica e di controllo da parte dell’amministrazione che ha posto le regole o di quella a cui fa capo la comunità degli utenti del servizio e dell’ambito. Quindi, liberalizzazione temperata, con la quale si introduce un nuovo regime più rispettoso delle libertà di impresa, ma che non può prescindere dall’esercizio di poteri e prerogative pubblici nell’interesse (pubblico e collettivo) degli utenti a cui va erogato il servizio.
Il vuoto normativo andrebbe colmato da parte del legislatore. Tuttavia, la previsione di un regime autorizzatorio deve tenere conto delle prescrizioni contenute nell’art. 3, commi 7, 8 e 9, del d.l. n. 138/2011 e comunque presuppone l’esistenza di “esigenze imperative di interesse generale, costituzionalmente rilevanti e compatibili con l’ordinamento comunitario” (art. 34, commi 2 e 4, del d.l. n. 201/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 214/2011). Tenendo presente che, se si richiede “la necessità di alcuni requisiti per l’esercizio di attività economiche, la loro comunicazione all’amministrazione competente deve poter essere data sempre tramite autocertificazione e l’attività può subito iniziare, salvo il successivo controllo amministrativo, da svolgere in un termine definito” (art. 34, comma 6, del d.l. n. 201/2011)[30].
La soluzione potrebbe essere quella di prevedere un regime di SCIA in applicazione dell’art. 19 della l. n. 241/1990, la quale, tra l’altro, si attaglia all’ipotesi in cui vanno accertati requisiti e presupposti richiesti non solo dalla legge o ma anche “da atti amministrativi a contenuto generale”; qual’é la delibera quadro prevista dall’art. 4 del d.l. n. 138/2011. Sempre nel rispetto dei “principi costituzionali per i quali l’iniziativa economica privata è libera secondo condizioni di piena concorrenza e pari opportunità tra tutti i soggetti, presenti e futuri, ed ammette solo i limiti, i programmi e i controlli necessari ad evitare possibili danni alla salute, all’ambiente, al paesaggio, al patrimonio artistico e culturale, alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana e possibili contrasti con l’utilità sociale, con l’ordine pubblico, con il sistema tributario e con gli obblighi comunitari ed internazionali della Repubblica”[31].
La previsione di un regime di SCIA potrebbe far superare anche la necessità della stipula di un contratto di servizio qualora gli obblighi dell’esercente, predefiniti dall’amministrazione, si facciano rientrare, sotto forma di preventiva accettazione da parte dello stesso, tra i requisiti e i presupposti richiesti per l’esercizio dell’attività da autocertificare ai sensi del comma 1 dell’art. 19 della l. n. 241/1990.
Con una possibile peculiarità di disciplina per il trasporto pubblico locale che, rientrando nelle “attività specificamente sottoposte a regolazione e vigilanza di apposita autorità indipendente” [32], è escluso dall’ambito di applicazione dell’art. 1 del d.l. n. 1/2012 (ai sensi del comma 5 dello stesso). Con la conseguente ipotizzabilità di un regime autorizzatorio ex ante il quale, negli altri casi, non sembra invece adattarsi alla filosofia ispiratrice delle recenti politiche di liberalizzazione.

10. Conclusioni.
Sopra di tutto si erge il totem della concorrenza.
Nella relazione annuale presentata dal presidente dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato il 26 giugno 2012 si legge: “La concorrenza…incentiva la corretta allocazione delle risorse sia all’interno della singola impresa sia nel mercato ed ha effetti positivi, in termini di minori costi, sui settori a valle. Ma soprattutto la concorrenza è un potente stimolo all’innovazione, che è la principale forza dell’economia capitalistica”.
La recente legislazione è indirizzata a valorizzare la concorrenza:
– garantendo la concorrenza, l’universalità e l’accessibilità dei servizi essenziali;
– prevedendo la libertà di ingresso nel mercato degli operatori privati;
– disciplinando l’intervento pubblico di regolazione (da parte degli enti e delle autorità di settore che effettuano la così detta regolamentazione erga omnes).
L’assicurazione della concorrenza diviene volano dell’efficienza gestionale e della qualità del servizio, nell’interesse di tutti gli attori del sistema; amministrazioni, operatori professionali e utenti.
Due i punti essenziali: garanzia della concorrenza e regolazione del settore aperto alla concorrenza[33]. Entrambi perseguiti recentemente, con la creazione di una nuova Autorità in materia di trasporti[34], il rafforzamento dei poteri dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato[35] e l’attribuzione delle funzioni regolatorie in ambito di servizio idrico all’Autorità per l’energia elettrica e il gas [36]. Ma la regolazione è ancora incompleta non essendo prevista per i rifiuti e per gli altri servizi pubblici locali innominati.
Nella materia dei servizi pubblici locali di rilevanza economica gli sforzi fatti sono notevoli. Si è passati da un mercato tendenzialmente chiuso all’ingresso alla liberalizzazione. Ma il processo è solo all’inizio, anche perché nessun processo di liberalizzazione si perfeziona immediatamente, dovendo necessariamente consistere in vari momenti e attraversare diversi fasi adoperando svariati strumenti; in base alla loro effettiva idoneità allo scopo.
Siamo solo all’inizio. E tra l’altro nel limitato campo di applicazione dell’art. 4 del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011, che riguarda solo il trasporto pubblico locale, i rifiuti e gli altri servizi pubblici locali innominati; ossia una parte limitata del relativo settore. E il sistema ha bisogno di ulteriori aggiustamenti. Si pensi, solo per fare un esempio, che il ricorso alle procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (e quindi l’attribuzione di diritti di esclusiva) costituisce specifico elemento di valutazione della virtuosità delle amministrazioni affidanti (art. 3-bis, commi 3 e 4, del d.l. n. 138/2011), mentre nulla è previsto per gli enti che hanno deciso di non procedere all’attribuzione di diritti di esclusiva liberalizzando il settore[37].
Secondo A. Travi “ha senso parlare di liberalizzazione di un’attività solo se per quell’attività vi è una normativa che assicura chiarezza, certezza ed organicità. Altrimenti, quasi paradossalmente, il risultato della riforma è opposto rispetto a quello voluto. Non si realizza una maggiore libertà di accesso al mercato, ma si disincentiva quell’attività, perché si introducono fattori nuovi di incertezza, di rischio, di responsabilità”[38].
Da quanto esposto emerge un quadro normativo abbastanza confuso. Una legislazione spesso di principi con parecchi vuoti, norme sovrapposte, stratificate e poco chiare, oltre che continui interventi legislativi a fini di aggiustamento o di mere modificazioni procedimentali, nonché la proroga sistematica dei termini nell’imminenza della loro scadenza; con la conseguente convinzione, da parte dei destinatari delle incombenze da compiere, della non doverosità delle incombenze stesse.
Forse nel perseguire gli obiettivi si è perso di vista l’obiettivo prioritario che dovrebbe essere la certezza del diritto; e se non c’è la certezza del diritto non è assicurata né la crescita né la competitività[39].
Ma una sola certezza rimane; ed è quella del prossimo intervento legislativo in materia di servizi pubblici locali.

____________________________________

[1] Ci si riferisce alla disciplina sugli enti locali e a quella della gestione dei servizi pubblici locali affidati agli enti locali. Si tratta del r.d. 4 febbraio 1915, n. 148, del r.d. 15 ottobre 1925, n. 2578, del r.d. 3 marzo 1934, n. 383, sino ad arrivare alla l. 8 giugno 1990, n. 142, dal titolo “Ordinamento delle autonomie locali”.

[2] Corte cost. 17 novembre 2010, n. 325, in Foro it., 2011, 5, 130. La Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale della prima parte della lett. a) del comma 10 del citato art. 23-bis limitatamente alle parole «l’assoggettamento dei soggetti affidatari diretti di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno e».

[3] Corte cost. 17 novembre 2010, n. 325, citata alla nota 2. La Corte ha precisato che l’introduzione, attraverso il citato art. 23-bis, di regole concorrenziali (come sono quelle in tema di gara ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione di servizi pubblici) più rigorose di quelle minime richieste dal diritto dell’Unione europea non è imposta dall’ordinamento comunitario “e, dunque, non è costituzionalmente obbligata, ai sensi del primo comma dell’art. 117 Cost…., ma neppure si pone in contrasto…con la…normativa comunitaria, che, in quanto diretta a favorire l’assetto concorrenziale del mercato, costituisce solo un minimo inderogabile per gli Stati membri”.

[4] Sulle ultime modifiche del 2011 in tema di servizi pubblici locali si veda C. Volpe: Appalti pubblici e servizi pubblici. Dall’art. 23-bis al decreto legge manovra di agosto 2011 attraverso il referendum: l’attuale quadro normativo, in www.giustamm.it, n. 10/2011 e Giurisdizione amministrativa, 2011, IV, 275; Servizi pubblici locali e legge di stabilità 2012. Il dinamismo normativo continua, in www.giustamm.it, n. 12/2011 e Foro amm. CDS, 2011, 3549.

[5] Tra gli scritti più recenti in tema di servizi pubblici locali si veda: G. Caia, Finalità e problemi dell’affidamento del servizio idrico integrato ad aziende speciali, in Foro amm. TAR, 2011, 663; E. Furno, Il decreto liberalizzazioni ed i nuovi vincoli per le autonomie territoriali: le aziende speciali ed il patto di stabilità, in www.giustamm.it, n. 2-2012; M. Lucca, Profili di interesse per le dismissioni societarie e Orientamenti sulla gestione dei servizi pubblici locali tra liberalizzazioni incompiute e dimensione societaria, in www.lexitalia.it, rispettivamente, nn. 6/2012 e 2/2012; V. Marchianò, I servizi pubblici locali. Una storia sospesa tra libertà ed autorità, in www.lexitalia.it, n. 6/2012; P. Mariotti, L’affidamento dei servizi pubblici locali: le ultime novità dopo la Legge di stabilità, in Ammin. italiana, 2011, 1472; G. Montedoro-L. Tretola, Le liberalizzazioni dei servizi pubblici locali dopo la nuova “riforma” del decreto “Cresci Italia” 2012, in www.giustamm.it, n. 4-2012; A. Nappi, Il decreto liberalizzazioni e i servizi pubblici locali di rilevanza economica: verso la risoluzione di un’antinomia?, in Il nuovo dir. amm., 2012, 97; S. Pozzoli, Servizi pubblici locali: la riforma continua, in Diritto e pratica amministrativa, 2012, 44; M. A. Sandulli, Il partenariato pubblico privato istituzionalizzato nell’evoluzione normativa, in www.federalismi.it; A. Santuari, Le aziende speciali: un modello ancora vivo?, in www.giustamm.it, n. 3-2012; C. Vivani, La disciplina dei servizi pubblici locali di rilevanza economica: si definisce il quadro della riforma del Governo Monti, in Urbanistica e appalti, 2012, 511.

[6] Parere del Consiglio del Stato, sezione consultiva per gli atti normativi, n. 2805 dell’11 giugno 2012, reso nell’adunanza del 24 maggio 2012, in www.dirittodeiservizipubblici.it.

[7] Nel servizio di distribuzione del gas non è previsto l’“in house”, ai sensi dell’art. 14, comma 1, del d.lgs. n. 164/2000.

[8] Per il gas si veda l’art. 46-bis del d.l. 1° ottobre 2007, n. 159, convertito, con modificazioni, dalla l. 29 novembre 2007, n. 222 e per il servizio idrico integrato gli artt. 146 e 147 del d.lgs. n. 152/2006.

[9] G. Caia, op. cit., 672.

[10] Corte cost. 21 marzo 2012, n. 62, in www.cortecostituzionale.it e 15 giugno 2011, n. 187, in Foro it., 2011, 9, I, 2226.

[11] In tal senso Vivani, op. cit., 514.

[12] La norma parla di “novanta giorni dalla trasmissione del parere all’Autorità”, ma si tratta di un refuso dovendo il riferimento essere al “parere dell’Autorità”.

[13] Data di entrata in vigore della l. n. 27/2012 che ha del tutto modificato il contenuto dell’art. 25 del d.l. n. 1/2012. A norma dell’art. 15, comma 5, della l. 23 agosto 1988, n. 400, le modifiche apportate dalla legge di conversione hanno efficacia dal giorno successivo a quello della sua pubblicazione.

[14] Ossia entro dodici mesi dalla data di entrata in vigore del d.l. n. 138/2011.

[15] Parere del Consiglio del Stato, sezione consultiva per gli atti normativi, n. 2805 dell’11 giugno 2012, reso nell’adunanza del 24 maggio 2012, citato alla nota 6.[16] In particolare sulle liberalizzazioni e tra gli scritti più recenti si veda: E. Boscolo, La liberalizzazione delle attività economiche e la riduzione dei compliance cost: la difficile strada verso la giusta misura delle procedure di controllo, in Urbanistica e appalti, 2012, 506; R. Giovagnoli, Liberalizzazioni, semplificazioni ed effettività della tutela, in www.giustamm.it, n. 6/2012; W. Giulietti, Crisi economica e liberalizzazioni, in www.giustamm.it, n. 5/2012; L. Saltari, Lo stato del mercato, in Giornale dir. amm., 2012, 579.

[17] V. Marchianò, op. cit..

[18] E. Boscolo, op. cit., 508.

[19] W. Giulietti, op. cit.. L’autore distingue:

a) una liberalizzazione piena, intesa “come affrancamento del privato dal potere amministrativo”, allorquando si determina “la soppressione tout-court del condizionamento”;b) una liberalizzazione così detta temperata (il termine “liberalizzazione temperata” è usato anche da Cons. Stato, ad. plen., 29 luglio 2011, n. 15, in Riv. giur. edilizia, 2011, I, 513), “ovvero la sostituzione dello stesso regime con un sistema avente la caratteristica di essere più rispettoso della libertà di impresa”.

[20] W. Giulietti, op. cit..

[21] In tal senso W. Giulietti, op. cit., secondo cui: <<E’ così utilizzato indifferentemente il termine liberalizzazione nel caso di soppressione di una riserva pubblica di attività incentrata sul regime concessorio mediante sostituzione con un regime autorizzatorio; nel caso di superamento di un regime di contingentamento, ovvero di regimi discrezionali per l’accesso al mercato a scopo di direzione; nella previsione di un mero accertamento dei requisiti obiettivi mediante dichiarazione preventiva, secondo “un modello di liberalizzazione temperata che sostituisce l’assenso preventivo con il controllo successivo”…; con l’eliminazione tout-court di un controllo – preventivo o successivo che sia – all’avvio dell’attività>>.

[22] W. Giulietti, op. cit..

[23] 29 luglio 2011, n. 15, in Riv. giur. edilizia, 2011, I, 513.

[24] Secondo Corte cost., 27 giugno 2012 n. 164, in www.lexitalia.it, n. 6/2012, la SCIA è finalizzata alla semplificazione dei procedimenti di abilitazione all’esercizio di attività per le quali sia necessario un controllo della pubblica amministrazione. Di interesse il seguente passo della sentenza:“Il principio di semplificazione, ormai da gran tempo radicato nell’ordinamento italiano, è altresì di diretta derivazione comunitaria (Direttiva 2006/123/CE, relativa ai servizi nel mercato interno, attuata nell’ordinamento italiano con decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59). Esso, dunque, va senza dubbio catalogato nel novero dei principi fondamentali dell’azione amministrativa (sentenze n. 282 del 2009 e n. 336 del 2005).Al soggetto interessato, dunque, si riconosce la possibilità di dare immediato inizio all’attività (è questo il principale novum della disciplina in questione), fermo restando l’esercizio dei poteri inibitori da parte della pubblica amministrazione, ricorrendone gli estremi. Inoltre, è fatto salvo il potere della stessa pubblica amministrazione di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli artt. 21-quinquies e 21-nonies della legge n. 241 del 1990.Si tratta di una prestazione specifica, circoscritta all’inizio della fase procedimentale strutturata secondo un modello ad efficacia legittimante immediata, che attiene al principio di semplificazione dell’azione amministrativa ed è finalizzata ad agevolare l’iniziativa economica (art. 41, primo comma, Cost.), tutelando il diritto dell’interessato ad un sollecito esame, da parte della pubblica amministrazione competente, dei presupposti di diritto e di fatto che autorizzano l’iniziativa medesima”.

[25] Cons. Stato, sez. VI, 5 giugno 2006, n. 3352, in Foro amm. CDS, 2007, 3, 1018, secondo cui l’Autorità per l’energia elettrica e il gas è titolare di poteri di regolazione anche nei settori liberalizzati, affinché siano salvaguardate le dinamiche concorrenziali, a tutela dell’utenza. Secondo il Consiglio di Stato la liberalizzazione di un mercato non comporta automaticamente il passaggio ad una situazione di concorrenza, la cui promozione rientra tra le competenze dell’Autorità fin quando essa ritenga che il mercato non sia idoneo alla formazione corretta dei prezzi in una reale competizione. Con la conseguenza che l’Autorità ha il potere di regolare il mercato anche in regime di liberalizzazione, al fine di salvaguardare le dinamiche concorrenziali a tutela dell’utenza, nelle more della realizzazione di una situazione di concorrenza reale.

[26] I motivi imperativi di interesse generale sono indicati nell’art. 8, comma 1, lett. h), del d.lgs. n. 59/2010 e sono: “ragioni di pubblico interesse, tra i quali l’ordine pubblico, la sicurezza pubblica, l’incolumità pubblica, la sanità pubblica, la sicurezza stradale, la tutela dei lavoratori compresa la protezione sociale dei lavoratori, il mantenimento dell’equilibrio finanziario del sistema di sicurezza sociale, la tutela dei consumatori, dei destinatari di servizi e dei lavoratori, l’equità delle transazioni commerciali, la lotta alla frode, la tutela dell’ambiente, incluso l’ambiente urbano, la salute degli animali, la proprietà intellettuale, la conservazione del patrimonio nazionale storico e artistico, gli obiettivi di politica sociale e di politica culturale”

.[27] Con riguardo ai servizi di trasporto la non applicazione del d.lgs. n. 59/2010 è disposta espressamente dall’art. 6, comma 1, dello stesso, secondo cui “Le disposizioni del presente decreto non si applicano ai servizi di trasporto aereo, marittimo, per le altre vie navigabili, ferroviario e su strada, ivi inclusi i servizi di trasporto urbani, di taxi, di ambulanza, nonché i servizi portuali e i servizi di noleggio auto con conducente”.

[28] R. Giovagnoli, op. cit.. Il quale evidenzia che “Il mantenimento di misure di regolazione amministrativa è eccezionale e richiede la tutela di interessi costituzionalmente rilevanti nonché il rispetto del principio di proporzionalità. In assenza di tali interessi di rilievo costituzionale l’attività è libera”. E aggiunge che “Oggi, al contrario, sembra valere un’equazione di segno opposto: c’è un interesse costituzionalmente rilevante e quindi c’è potere, perché il potere amministrativo, soprattutto quello di stampo autorizzatorio, si giustifica proprio per la necessità di tutela, di valutazione e di contemperamento di interessi costituzionalmente rilevanti, cui spesso corrispondono, in capo ai privati, diritti fondamentali, costituzionalmente rilevanti”.

[29] Cons. Stato, sezione consultiva per gli atti normativi, n. 2805 dell’11 giugno 2012, reso nell’adunanza del 24 maggio 2012, in www.dirittodeiservizipubblici.it.

[30] I principi e le regole contenute nell’art. 34, commi 2, 4 e 6, del d.l. n. 201/2011 impongono alle Regioni l’adeguamento della legislazione di loro competenza (comma 7 del medesimo articolo).

[31] Secondo quanto contenuto nell’art. 1, comma 2, del d.l. n. 1/2012.

[32] Si tratta dell’Autorità di regolazione dei trasporti, istituita dall’art. 37 del d.l. n. 201/2011.

[33] L. Saltari, op. cit., 586, secondo cui occorre, in particolare, una complessa regolazione dell’uso delle reti, degli impianti e delle infrastrutture necessarie all’offerta dei servizi.

[34] Si veda la nota 32.

[35] Con l’art. 21-bis della l. 10 ottobre 1990, n. 287, aggiunto dall’art. 35, comma 1, del d.l. n. 201/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 214/2011, si è previsto, al comma 1, che l’Autorità “è legittimata ad agire in giudizio contro gli atti amministrativi generali, i regolamenti ed i provvedimenti di qualsiasi amministrazione pubblica che violino le norme a tutela della concorrenza e del mercato”. E quindi anche contro la delibera quadro prevista dall’art. 4 del d.l. n. 138/2011, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 148/2011.

[36] Ai sensi dell’art. 21, comma 19, del d.l. n. 201/2011, “Con riguardo all’Agenzia nazionale per la regolazione e la vigilanza in materia di acqua, sono trasferite all’Autorità per l’energia elettrica e il gas le funzioni attinenti alla regolazione e al controllo dei servizi idrici, che vengono esercitate con i medesimi poteri attribuiti all’Autorità stessa dalla legge 14 novembre 1995, n. 481”. Il successivo comma 20 ha previsto la soppressione della “Commissione Nazionale per la Vigilanza sulle Risorse idriche”.

[37] A meno che non si ritenga applicabile la disposizione, di carattere generale, di cui all’art. 1, comma 4, del d.l. n. 1/2012, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 27/2012, secondo cui “I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni si adeguano ai principi e alle regole di cui ai commi 1, 2 e 3 entro il 31 dicembre 2012, fermi restando i poteri sostituitivi dello Stato ai sensi dell’articolo 120 della Costituzione. A decorrere dall’anno 2013, il predetto adeguamento costituisce elemento di valutazione della virtuosità degli stessi enti ai sensi dell’articolo 20, comma 3, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111”.

[38] A. Travi, La liberalizzazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1998, 648 ss..

[39] R. Giovagnoli, op. cit..

(pubblicato il 3.7.2012)

Note

L'articolo Servizi pubblici locali e liberalizzazioni. Dall’art. 23-bis al decreto legge “crescita”: la produzione normativa non ha mai fine. proviene da Giustamm.

SOMMARIO. 1. Introduzione: le tecniche di tutela proprie dei servizi pubblici in generale. – 2. La peculiarità delle prestazioni connesse ai servizi sociali. – 3. Le situazioni giuridiche soggettive nel contesto dei servizi sociali. – 4. Le diverse tecniche di tutela relative ai servizi sociali: a) nei servizi sociali a prestazioni economiche. – 5. segue: b) nei servizi sociali a prestazioni standardizzate. – 6. segue: c) nei servizi sociali a prestazioni relazionali.

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(pubblicato il 18.7.2012)

Note

L'articolo Le (speciali) tecniche di tutela per i fruitori/produttori di servizi sociali proviene da Giustamm.

1. Uno dei compiti principali del giurista non glossatore è quello, in un certo senso, di prevedere il futuro, non nel senso della chiaroveggenza, ma della indicazione di possibili utilizzazioni delle disposizioni normative che non si limitino appunto ad una mera esegesi.
Leggendo i numerosissimi commenti al codice del processo amministrativo ho purtroppo notato una tendenza quasi unanime della dottrina (anche quella fatta dai magistrati) a ridurre la portata interpretativa dell’articolo 61 cpa nonostante il coraggio dimostrato dalla commissione e dal governo nel generalizzare tale misura che prima era stata applicata in ossequio a numerose sentenze della Corte di Giustizia della Unione Europea alla sola materia degli appalti pubblici.
A mio sommesso avviso il motivo di tale opzione riduzionistica risiede essenzialmente nella facile equazione o proporzione tra oggetto della giurisdizione amministrativa- quale delineato dall’articolo 7 del cpa sulla scorta di una consolidata giurisprudenza costituzionale- e ambito della tutela cautelare stessa . Ma purtroppo aveva ragione Napoleone cui si attribuisce il detto secondo cui basta un’ordinanza prefettizia per mandare al macero intere biblioteche di scritti giuridici.
Infatti la dottrina non ha fatto i conti con i vari decreti Monti; soprattutto con quelli aventi ad oggetto la liberalizzazione delle attività economiche private. In tale situazione o si opta di nuovo per una facile equazione tra lesione di diritti soggettivi del terzo e riparto di giurisdizione a favore del giudice ordinario, oppure ci si deve impegnare seriamente a tentare di rinvenire ulteriori spazi di applicazione delle misure contenute nell’articolo 61 stesso.
La formulazione della norma non è certo delle più felici, perché ispirata indirettamente all’idea che la tutela impugnatoria rimanga la principale tutela del processo amministrativo condizionando quindi non solo la tutela cautelare in causa ma appunto anche quella ante causam .
Tuttavia come ho avuto occasione di dimostrare in recenti altre occasioni, le cose non stanno esattamente così: sia perché la Corte Costituzionale obbliga tutti i giudici a seguire l’interpretazione conforme a Costituzione, sia perché il principio gradualistico dell’interpretazione obbliga comunque il giudice amministrativo ad interpretare tutte le disposizioni del codice processuale in maniera conforme ai principi generali, che sono l’effettività della tutela giurisdizionale, il principio del giusto processo e la concentrazione della tutela in applicazione del principio di pienezza e completezza della tutela giurisdizionale, dell’economia del giudizio e della ragionevole durata del processo .
In tale situazione invece l’ampia liberalizzazione delle attività economiche disposta dal governo Monti apre nuove prospettive alla tutela cautelare ante causam presso il giudice amministrativo.

2. Un esempio pratico. La tutela cautelare del terzo avverso la scia di cui all’articolo 19 legge sul procedimento amministrativo 7 agosto 1990 n. 241 e successive modificazioni .

L’esempio della scia è assolutamente illuminante al riguardo . Apparentemente l’articolo 19 comma 6 ter della legge 241/90 sul procedimento amministrativo dichiara espressamente non impugnabile la SCIA mentre sono impugnabili sia le verifiche successive della amministrazione competente, qualora ritenute non satisfattive delle situazioni giuridiche soggettive del terzo, sia l’inerzia della pubblica amministrazione attraverso l’apposita azione di inadempimento di cui all’articolo 31 cpa .
Si è peraltro notato che l’impugnazione delle verifiche espresse pur ricadendo nel campo di applicazione della giurisdizione esclusiva ex articolo 133 comma 1 lettera n. 3 del cpa non assicura quel grado di effettività proprio di tali azioni. Convincenti ragioni di ordine sostanziale e processuale depongono a sfavore del rispetto della tutela giurisdizionale “effettiva” prevista dall’articolo 1 del codice del processo amministrativo, qualora le due norme sopra riportate (articolo 19 della legge 241/90 e articolo 133 del c.p.a.) vengano semplicemente applicate in modo letterale, restrittivo e tassativo .

a) In primo luogo secondo il principio factum infectum fieri nequit non è detto che in barba alle disposizioni pertinenti del codice civile, il privato terzo riesca sempre ad ottenere il ripristino della legalità e della situazione specifica ante SCIA. Ne è esempio insigne la materia urbanistico – edilizia.

b) In secondo luogo vi sono delle evidenti asimmetrie di standard di tutela giurisdizionale tra l’implausibile caso in cui l’amministrazione comunale si arrischi ad emettere un provvedimento positivo di verifica espressa della liceità della scia (direttamente impugnabile in base al novellato articolo 133 lettera a n. 3 del cpa) e il molto più probabile caso in cui la medesima rimanga inerte.
E qui si torna al punto centrale di giustificata polemica verso la riottosità del giudice medesimo ad esercitare quel potere che pure gli è stato attribuito prima dalle modifiche all’articolo 2 della legge sul procedimento e poi dallo stesso articolo 31 n. 3 del codice del processo amministrativo la cui attuale formulazione purtroppo è alquanto ambigua:
“3. Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall’amministrazione.”
Ma chiedo a me stesso, come fa il giudice a pronunziarsi sulla fondatezza della pretesa di illegittimità della SCIA dedotta dal terzo che si assume leso, in caso di omessa verificazione da parte della competente autorità comunale?
Le soluzioni possibili da un punto di vista logico-giuridico, sono infatti solo le seguenti:

a) ai sensi dell’articolo 31 comma 1 il giudice amministrativo non si pronuncia sulla fondatezza della pretesa ed ordina all’amministrazione ovvero tramite il commissario ad acta su richiesta della parte lesa, di provvedere a compiere le verifiche espresse. Ma qui si nasconde un autentico tranello legislativo perché l’articolo 19 dispone al comma 4: “Decorso il termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al primo periodo del comma 3 ovvero di cui al comma 6-bis, all’amministrazione è consentito intervenire solo in presenza del pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l’ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica o la difesa nazionale e previo motivato accertamento dell’impossibilità di tutelare comunque tali interessi mediante conformazione dell’attività dei privati alla normativa vigente .”
Se è vero che il comma 3 prevede comunque l’esercizio di non meglio specificati poteri di autotutela (è fatto comunque salvo il potere dell’amministrazione competente di assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21-quinquies e 21-nonies.) è molto dubbio che si possa intervenire in autotutela su un atto che è dichiaratamente un atto di diritto privato del titolare della SCIA.
b) la seconda soluzione è che le verificazioni siano compiute dal commissario ad acta ma se non sono satisfattive per il terzo interessato, esso dovrà presentare ricorso per reclamo nell’ambito dello stesso procedimento di inadempimento (o addirittura sottoporsi al rito ordinario con nuovo pagamento del contributo unificato?)
c) infine la terza soluzione più diretta, ma temo ipotetica sarebbe quella che il giudice amministrativo nomini un verificatore indipendente o addirittura un consulente tecnico che verifichi la situazione di fatto e di diritto e sostanzialmente indirizzi il giudice amministrativo verso l’accertamento del rapporto controverso tra le parti.
E qui si vedrà tra poco che posizione prenderà il giudice amministrativo nei confronti della previsione restrittiva del comma 3 dell’articolo 19 della legge 241/90. Può infatti il giudice obbligare l’amministrazione comunale, imporre al commissario ad acta o decretare direttamente decorsi i 60 giorni di cui all’articolo 19 a impedire l’attività riconosciuta illegittima oltre i casi previsti in via eccezionale dal medesimo comma 3 dell’articolo?(O si riterrà che così facendo il giudice amministrativo compie un eccesso di potere giurisdizionale intervenendo addirittura oltre i limiti segnati dalla legge alla stessa autorità comunale competente alle verifiche in via ordinaria)?
In realtà vi è una quarta soluzione che qui si prospetta per assolvere al compito del giurista non solo esegeta. Ed è la possibilità di attivare il procedimento cautelare ante causa codificato nell’articolo 61 del codice del processo amministrativo.
Questa soluzione peraltro postula quale necessario presupposto anche se concomitante e contestuale, la soluzione di un problema pregiudiziale nel senso letterale del termine e cioè quella del riparto di giurisdizione a favore del giudice amministrativo e non ordinario in materia di SCIA, anche al di là dei limiti della interpretazione letterale dell’articolo 133 del cpa sopra puntualmente ricordato. Per pervenire a tale soluzione occorre indicare dunque sia le ragioni di ordine sostanziale che processuale che militano a favore della permanenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo nei confronti della SCIA, permanenza che non esclude in virtù del principio costituzionale della “doppia tutela” la giurisdizione non alternativa del giudice ordinario,ma tenendo bene presente il principio di concentrazione della tutela in capo ad unico giudice e giurisdizione come affermato ripetutamente dalla stessa Corte di Cassazione a Sezioni Unite proprio a favore di altre ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
-Dal punto di vista sostanziale non vi è dubbio dopo l’esame del decreto legislativo 1/2012 e dei precedenti sopra ricordati che la situazione giuridica soggettiva del cittadino presentatore della SCIA sia di diritto soggettivo legato alla posizione giuridica generale di autonomia privata ed in particolare all’esercizio del diritto di impresa e/o di proprietà o altro titolo edilizio legittimante. Quindi si conferma che la presentazione della SCIA è un atto di diritto privato (un negozio giuridico unilaterale) nell’esercizio di tale autonomia. Ma l’articolo 19 della legge 241/90 lo subordina in via generale all’accertamento di requisiti e presupposti richiesti dalla legge o ad atti amministrativi a contenuto generale e salvi i limiti ulteriormente specificati dalla legge stessa. Inoltre i successivi commi prevedono l’eventuale intervento dei poteri amministrativi della amministrazione competente, nei limiti e secondo le modalità e procedure dagli stessi indicati. Resta quindi in primo luogo assodata la giurisdizione del giudice ordinario in tutte le fattispecie in cui la SCIA pur essendo lecita alla stregua delle leggi amministrative e dei regolamenti ed atti amministrativi generali che la disciplinano puntualmente non sia lecita rispetto a diritti dei terzi tutelati egualmente dal codice civile o da altre leggi complementari e speciali (frequenti le ipotesi in materia di regolamenti condominiali, di costituzioni di comunioni e servitù, di pericolo per la sicurezza privata,di tutela della privacy, di rispetto delle distanze, di immissioni inquinanti ecc…). Il terzo in tali casi è titolare di un diritto soggettivo incompatibile con quello derivante dalla SCIA ma ad esso superiore perché direttamente tutelato dalla legge e dall’articolo 2 della Costituzione che impone non solo il rispetto dei diritti ma anche dei doveri di solidarietà civile e sociale tra cui il principio civilistico generale del neminem ledere.
Non è viceversa a mio personale avviso praticabile l’argomento cui talvolta si ricorre per escludere la giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento a quanto previsto dal cpa all’articolo 34 secondo cui il giudice non può in ogni caso giudicare nei confronti di poteri amministrativi non ancora esercitati. Infatti occorre sottoquesto profilo considerare che l’oggetto del processo amministrativo (che è principio sostanziale e non solamente processuale in quanto serve a definire i limiti interni della giurisdizione amministrative e quindi la tipologia di azioni esercitabili presso tale giudice,che sono a loro volta diritti potestativi correlati alla titolarità di una situazione giuridica soggettiva sostanziale o “di base”). Come dovrebbe essere noto, l’oggetto del processo amministrativo è articolato e va di volta individuato caso per caso in quanto fattispecie dinamica e non statica (come avviene prevalentemente per l’oggetto del processo civile, ma con ampie eccezioni nel campo societario ed in generale in tutti i casi di fattispecie a formazione progressiva) .
a)All’apice l’oggetto del giudizio amministrativo non si differenzia da quello costituzionale quando riguarda l’impugnazione di regolamenti e di atti generali a contenuto sostanzialmente normativo. In esso le questioni di diritto attinenti alla violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere esauriscono l’ambito della giurisdizione amministrativa con effetto di annullamento potenzialmente ex tunc, ma temperato dalla più recente giurisprudenza in base al noto processo di bilanciamento degli interessi e valori pubblici in gioco);
b)nel caso degli atti amministrativi generali a contenuto misto (es. i piani e programmi territoriali considerati dal decreto-legge n.1/2012) il sindacato del giudice amministrativo si amplia al pieno sindacato della discrezionalità tecnica e comunque all’eccesso di potere sulla congruità della motivazione (proprio in base ai parametri indicati dal decreto legge 1/2012) potendo valutare parametri quali il rispetto della eguaglianza, parità di trattamento,ragionevolezza, proporzionalità, concorrenza e comunque il rispetto delle regole di procedura e competenza presupposte). Vi è già in alcune materie una giurisdizione potenzialmente esclusiva in cui rientra nel prudente apprezzamento del giudice stesso, in base al principio del libero convincimento, limitarsi come scriveva Benvenuti ad una più puntuale specificazione e tutela degli interessi legittimi lesi, o dare ingresso al soddisfacimento di veri e propri diritti soggettivi, in forma specifica o risarcitoria;
c)nel caso dei provvedimenti amministrativi puntuali, silenziosi, o impliciti, non vi sono ostacoli per l’esercizio di una piena giurisdizione esclusiva come più volte la stessa Corte di Cassazione a Sezioni Unite ha affermato richiamando lo stesso giudice amministrativo all’obbligo di esercitare tutta la giurisdizione di cui dispone;
d)infine nel caso degli accordi e delle procedure ad evidenza pubblica di tipo contrattuale è la stessa legge a porre i limiti interni della giurisdizione esclusiva (v. ad esempio l’articolo 120 ss in tema di contratti e l’articolo 133 in tema di concessioni di beni pubblici, di servizi pubblici e di accordi tra privati e pubblica amministrazione) .
Quello che ne deriva è pertanto l’articolazione e la gradazione della tutela giurisdizionale amministrativa che dalla semplice verifica della legittimità del potere normativo esercitato dalla p.a. trascorre fino a puro accertamento del rapporto controverso.
E questo è appunto il caso della segnalazione certificata di inizio attività. In tali casi l’oggetto del processo amministrativo è appunto l’accertamento del rapporto controverso affermandosi da parte del titolare della SCIA la piena liceità del proprio intervento in quanto esercizio del diritto all’attività economica privata, e la tesi del soggetto ricorrente (che sarebbe più proprio in questi casi definire civilisticamente attore) il quale ne vuole dimostrare l’illiceità.
Deve essere chiaro che proprio in quanto la Scia è un atto di diritto privato come tale dichiarato espressamente non impugnabile, la verifica che il giudice amministrativo può e deve compiere in sede di giurisdizione esclusiva è quella della sua liceità/illiceità non della illegittimità formale o sostanziale (parametro che potrà semmai riguardare gli altri tipi di azione previste dal medesimo articolo 133 del c.p.a. cioè l’azione di inadempimento in caso di inerzia della p.a. rispetto alla sollecitazione dell’attore alle verifiche ovvero in caso di supposta illegittimità delle verifiche stesse).
Ne consegue che, non diversamente da quanto avviene per le corrispondenti azioni previste dal codice civile e di procedura civile, la tutela cautelare sommaria, urgente ed atipica, assume valore prioritario ai fini del rispetto del parametro di effettività cui si ispira l’articolo 1 del cpa pur nel rispetto delle garanzie del giusto processo (articolo 2); del resto perfettamente applicate dalle disposizioni dell’articolo 61 del medesimo cpa. Si tratta dei casi in cui ad un esame necessariamente preliminare ma egualmente approfondito e debitamente motivato, risulta che l’attività che si è intrapresa con la presentazione della SCIA è illecita in quanto non rispondente anche sotto il profilo di una cognizione necessariamente sommaria, a quei requisiti e presupposti cui la legge di settore e/o gli atti amministrativi generali ne subordinano l’esercizio; ovvero rientrante nelle ipotesi in cui non è proprio ammessa, ovvero è ammesso solo dopo aver ottenuto mediante provvedimento espresso o nelle ipotesi previste silenzio-accoglimento, le abilitazioni, premessi e nullaosta previsti dall’ordinamento giuridico.
Occorre qui affermare che in queste ipotesi senza perifrasi il giudice amministrativo è il giudice del rapporto giuridico a tutela di quell’interesse pubblico generale più volte richiamato dallo stesso decreto legge 1/2012 e dall’articolo 19 della legge 241/90 e che come osservato dal prof. Abbamonte è insito nel mandato conferito al medesimo giudice amministrativo dall’articolo 100 della Costituzione, cioè di essere portatore di giustizia nell’amministrazione. Non vi è quindi spazio per l’esercizio di poteri amministrativi discrezionali anche di carattere tecnico(del resto espressamente esclusi dal medesimo articolo dalle ipotesi in cui è possibile utilizzare la SCIA) ma l’accertamento del rapporto controverso tra diritti tutelati da disposizioni costituzionali distinte, dei quali attraverso il giudizio amministrativo sarà possibile dimostrare la sussistenza ovvero l’insussistenza. Ovviamente dato che la tutela cautelare è collegata al giudizio di merito nel termine perentorio di 60 giorni (che peraltro per una fortunata coincidenza combacia con quello assegnato dal medesimo articolo 19 comma 3 alla amministrazione competente per l’esercizio delle proprie verifiche) entro i medesimi termini sarà cura dell’attore intraprendere l’azione di merito appropriata che potrà di volta in volta essere:a)di impugnazione nel caso di supposte verifiche espresse illegittime;b)accertamento nel merito della insussistenza dei presupposti e requisiti voluti dall’articolo 19 della legge 241 o di altre cause di esclusione della SCIA con i conseguenti provvedimenti di condanna dell’amministrazione anche ad un facere specifico; c)inadempimento ex articolo 31 del cpa con le problematiche sopra evidenziate.
Dal punto di vista processuale (ma non solo processuale in quanto la giurisdizione è proiezione a tutela del diritto sostanziale e non semplice metafora del medesimo come dispone del resto lo stesso articolo 111 primo comma Costituzione) non vi sono limiti di principio al pieno esercizio della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche in questa materia e nei confronti di questo istituto. La stessa Corte Costituzionale (sentenza 140/2007, 259/2009, 35/2010) ha affermato che il giudice amministrativo è pienamente abilitato nei limiti della legge e della Costituzione a giudicare dei diritti soggettivi,anche se sganciati dagli interessi legittimi e perfino con riferimento ai diritti fondamentali protetti quali beni altrettanto fondamentali dall’ordinamento giuridico (e lo si vedrà meglio nel successivo paragrafo). Lo stesso articolo 7 del c.p.a. sulla giurisdizione ha del resto omesso significativamente la preposizione “anche” contenuta nell’articolo 103 Costituzione, liberandola da un connotato restrittivo che poteva essere giustificato dalla interpretazione genetica ma non teleologica del medesimo articolo 103 (e che aveva piena ragione di essere dopo il conflitto mondiale in un contesto in cui l’intervento autoritativo dei pubblici poteri era necessario per ricostruire lo stato e trasformarlo in uno stato democratico ed appunto sociale di diritto) .
Ma soprattutto come insegna la Corte Costituzionale e la stessa Suprema Corte di Cassazione a Sezioni Unite la giurisdizione esclusiva deve attuarsi secondo le garanzie del giusto processo (pienezza e completezza della tutela) e secondo il canone obbligatorio della interpretazione conforme a Costituzione. Questa interpretazione è neutrale cioè non può giocare né a favore dell’attore né del convenuto in quanto si tratta appunto di accertare semplicemente se l’attività economica è lecita o illecita. Proprio il carattere di atto privato della SCIA lo esclude dalla categoria degli atti legittimi o illegittimi. Dunque anche l’articolo 133 comma 1 lett. a) n. 3 va interpretato in modo conforme a Costituzione che ha espressamente abilitato ed obbligato il giudice amministrativo ad essere giudice potenzialmente unico ed esclusivo delle materie affidate alla sua giurisdizione “esclusiva”. Non vi sono zone grigie di riparto con la giurisdizione ordinaria del giudice civile o penale perché fortunatamente proprio il codice civile è un esempio di chiarezza normativa e quindi è sufficiente attenersi a quanto il medesimo dispone.
Diversamente opinando sarebbe proprio l’articolo 133 comma 1 lett a) n .3 ad esporsi a pesanti censure di incostituzionalità per lesione degli articoli 24, 25, 100, 103, 111, 113 e 125 della Costituzione. Anche altri argomenti ermeneutici militano a favore di questa tesi, primo dei quali quello secondo cui- quando in deroga ai principi generali di cui all’articolo 113 il legislatore ha voluto creare una giurisdizione esclusiva del giudice ordinario-lo ha fatto espressamente con apposite leggi a partire dal r.d. sulla riscossione delle entrate patrimoniali dello stato del 1910 fino alla legge di depenalizzazione 689/81 e a leggi recentissime.
In secondo luogo va ricordato che secondo autorevoli dottrine (ad esempio Cirillo) la tutela cautelare può sempre essere richiesta anche in caso di azione di inadempimento contro il mancato esercizio della funzione amministrativa, ma in tal caso il principio di effettività non sarebbe raggiunto pienamente ed efficacemente perché il privato titolare della SCIA potrebbe avere già realizzato trasformazioni dannose, mentre l’attore deve essere pienamente tutelato anche ab initio come del resto prevedono le corrispondenti norme ed istituti del codice di procedura civile . Quindi l’azione cautelare deve essere immediatamente consentita al momento stesso di presentazione di una SCIA illecita, e deve consistere proprio nella disciplina provvisoria del rapporto controverso così come impone l’insegnamento della Corte di Giustizia della Unione Europea nelle materie di rilevanza comunitaria e come del resto pretendono il principio di effettività della tutela giurisdizionale e del giusto processo. Né vi sono rischi di abusi considerata la norma del cpa sulla lite temeraria e la recente giurisprudenza del giudice amministrativo sui casi di abuso del processo.
3. La tutela degli altri “terzi” nei confronti di segnalazione certificata illecita.
Ma la fattispecie del processo tra due privati non esaurisce certamente la prospettiva della tutela dei terzi.
Come ha sottolineato molto efficacemente nella sua relazione al recente Convegno su Liberalizzazioni. Semplificazioni, e tutela del terzo, il Cons. Giovagnoli, il giudice amministrativo diviene sempre più l’organo di giurisdizione cui è affidata la protezione di beni fondamentali al di là degli interessi pur meritevoli di tutela e di protezione diretta da parte dell’ordinamento tra soggetti privati. Proprio l’articolo 19 della legge 241/90 (ma anche l’articolo 1 del d.l. 1/2012) evoca la protezione di beni fondamentali quali l’ambiente, i beni culturali e ambientali, sicurezza geologica ed idrogeologica,ed interessi connessi alle tradizionali funzioni di ordine (difesa, ordine pubblico e pubblica sicurezza, cittadinanza immigrazione e asilo, amministrazione della giustizia e delle finanze,)vincoli ed obblighi imposti dalla normativa comunitaria o dai principi di diritto internazionale. In tali casi sembra addirittura assurdo postergare o semplicemente rendere più difficile o onerosa la tutela giurisdizionale di tali diritti ed interessi, garantiti dalle rispettive leggi a protezione dell’ambiente e dei consumatori. E’ il caso dei c.d. diritti ed interessi legittimi collettivi protetti dalla c.d. class action amministrativa (d. lgs 198/2009) , degli interessi collettivi di cui all’articolo 13 della legge 359/1986 e al d. lgs 152/2006 codice dell’ambiente ovvero al dlgs 42/2004 (codice dei beni culturali e del paesaggio).
Ma anche degli interessi diffusi che si costituiscono occasionalmente attraverso i comitati di quartiere o di cittadini. In tali casi il criterio di efficienza impone il perseguimento di tecniche prioritarie di partecipazione come avviene in tutti gli altri paesi leaders della Unione Europea quali le inchieste pubbliche e sotto questo profilo dovrebbe essere probabilmente rivisto l’attuale assetto dell’articolo 13 della legge 241/90 che limita fortemente ed in alcuni casi ingiustificatamente tali garanzie di partecipazione, come lo stesso giudice amministrativo ha riconosciuto decretando comunque l’applicazione dei principi generali sul procedimento anche in tali fattispecie.
4. Presupposti sostanziali e processuali della azionabilità della tutela cautelare ante causam di cui all’articolo 61 del codice del processo amministrativo. Conclusioni provvisorie.

Tutto ciò premesso sono in grado di poter illustrare le condizioni soggettive e i presupposti oggettivi, sia di carattere sostanziale che processuale che devono sussistere affinché il ricorso cautelare non venga dichiarato inammissibile, irricevibile, improcedibile e comunque infondato.
Concluderò con alcune brevi riflessioni sulla natura giuridica di tale istituto processuale del cpa .

A) Dal punto di vista sostanziale la prima condizione è che non ci deve essere alcun provvedimento amministrativo,nemmeno in itinere infatti il C.p.a vieta al giudice amministrativo di pronunciarsi in ordine a poteri amministrativi non ancora esercitati anche se la norma non è collocata nell’ambito del libro II sul processo di primo grado,ma in quello dei principi generali contenuti nel primo libro.
Infatti qualora siano in corso delle verifiche da parte dell’amministrazione competente il privato deve attendere il loro esito salvo impugnarle. Però la norma sopra descritta è chiara si tratta di poteri ancora non esercitati. non in generale di poteri “esercitabili”.

-In secondo luogo il privato non deve aver attivato l’azione di inadempimento previo sollecito e messa in mora dell’amministrazione stessa. Sotto questo profilo come ho sopra rilevato attenta dottrina (Cirillo) non preclude certamente di inserire l’azione cautelare anche durante il processo di inadempimento ma qui si tratta di tutela cautelare in causam non essendo ipotizzabile a mio avviso una tutela cautelare preventiva contro l’inadempimento se non altro perché lo stesso articolo 19 assegna all’amministrazione 60 giorni di tempo dalla data di presentazione della scia per intraprendere le verifiche del caso e quindi vi è uno spatium deliberandi insindacabile.

– Il vero presupposto come ho sopra affermato è piuttosto quello per cui la scia è prima facie illecita:
a) o perché non sussistono presupposti e requisiti per la sua presentazione in base alle leggi, regolamenti e atti amministrativi generali che disciplinano la singola fattispecie concreta;
b) o perché comunque la scia deve essere preceduta da provvedimenti autorizza tori espressi che vanno emanati dalle varie autorità amministrative competenti alla tutela dei c.d. interessi sensibili.

B)Dal punto di vista processuale, il tenore dell’articolo 61 sembra confermare appieno la bontà della tesi qui sostenuta.
Dispone infatti il primo comma del medesimo articolo 61 cpa: “1. In caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale, il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l’adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare in corso di causa.”
Orbene, l’eccezionale gravità ed urgenza è ampiamente comprovata appunto dalla specifica dimostrazione che la SCIA presentata è illecita anche ad un giudizio cautelare necessariamente provvisorio ed urgente. L’illiceità se da un lato obbliga espressamente come recita l’articolo 19 l’amministrazione competente ad un intervento preventivo-repressivo in via di tutela anche esecutiva (e dunque non in via di autotutela decisoria che nel diritto amministrativo è concetto del tutto diverso) non legittima certamente ipso jure il privato a proseguire una attività illecita, nè permette alla amministrazione competente in materia di consentirlo.

Di fronte a tale situazione dunque il privato ha pieno titolo ad agire immediatamente anche inaudita altera parte con il rimedio di cui all’articolo 61 cpa citato.

A maggior ragione quando vengano lesi interessi sensibili e nei confronti di azioni di massa,
collettive, diffuse o di categoria il giudice amministrativo dispone di un potere di bilanciamento degli interessi contrapposti ancora più ampio, nel perseguimento della cura del pubblico interesse generale alla legalità che lo contraddistingue dal giudice ordinario.

Sempre secondo l’articolo 61 il ricorso cautelare, provvisorio ed urgente deve contenere in conformità al principio generale di cui all’articolo 40 sui ricorsi giurisdizionali, non solo l’indicazione dei fatti ma anche i motivi specifici della impugnazione. Essi, peraltro non debbono essere necessariamente collegati o addirittura eguali ed omogenei con i motivi del ricorso di merito che dovrà essere fatto entro i 15 giorni dall’eventuale accoglimento della domanda cautelare.
Ne caso che ci occupa non vi è spazio a mio avviso per l’enucleazione dei vizi di eccesso di potere o di incompetenza. Il ricorrente deve invece dimostrare il titolo giuridico ex articolo 163 c.p.c. di fondatezza della propria domanda cautelare,cioè le ragioni giuridiche sulle quali essa si fonda. Questo elemento forse (MA IL CONDIZIONALE E’ D’OBBLIGO) differenzia l’azione cautelare ex articolo 61 cpa dal ricorso ex articolo 669 sexies e ss. del codice di procedura civile .
Deve cioè il ricorrente dimostrare che la SCIA è illecita perché presentata fuori del campo di applicazione della norma o delle norme che ne consentono la presentazione, ovvero che mancano i provvedimenti espressi presupposti ch ne rendono possibile il rilascio.

Ovviamente la duttilità dello strumento consente anche la c.d. istruttoria primaria da parte del giudice amministrativo non essendoci tempo per l’esercizio del diritto di accesso ex articolo 22 ss. legge 241/90 soprattutto nei numerosi casi in cui il decreto legge 5/2012 sulle semplificazioni dispone che tale documentazione non debba nemmeno essere allegata alla SCIA . Potrà quindi essere emessa una pronuncia provvisoria salvo conferma all’esito della istruttoria sulla scia stessa.
Questa soluzione non squilibra il principio del contraddittorio perché lo stesso articolo 61 dispone: “L’istanza, notificata con le forme prescritte per la notificazione del ricorso, si propone al presidente del tribunale amministrativo regionale competente per il giudizio. Il presidente o un magistrato da lui delegato, accertato il perfezionamento della notificazione per i destinatari, provvede sull’istanza, sentite, ove necessario, le parti e omessa ogni altra formalità. La notificazione può essere effettuata dal difensore a mezzo fax. Qualora l’esigenza cautelare non consenta l’accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al ricorrente, il presidente può comunque provvedere, fatto salvo il potere di revoca da esercitare nelle forme di cui all’ articolo 56, comma 4, terzo e quarto periodo.”
Il titolare della SCIA ha quindi gli stessi diritti processuali del ricorrente e può dimostrare immediatamente se ne è in grado la liceità della propria azione. E comunque resta intatto i potere di revoca del provvedimento giurisdizionale con le forme di cui all’articolo 56 comma 4, 3° e 4° periodo del codice del processo amministrativo. D’altra parte la prassi instaurata in merito al procedimento cautelare in limine litis dimostra che i TTAARR sono molto attenti ad assicurare l’esigenza della integrità e pienezza del contraddittorio tra le parti, riservandosi di convocare anche ad horas i difensori delle medesime per la illustrazione delle ragioni contrapposte.
Inoltre non si insisterà mai abbastanza sul fatto che il ricorrente deve notificare entro i 15 giorni successivi all’accoglimento della richiesta cautelare, provvisoria ed urgente, il ricorso di merito con annessa domanda cautelare e relativa istanza di fissazione di urgenza. Peraltro se vi è stato contraddittorio tra le parti nella fase ante causam il ricorrente dispone di ulteriore materiale in fatto e diritto da versare nel ricorso di merito, come anche il contro interessato titolare della scia conserva integro non solo il potere di costituzione in giudizio con apposito ricorso; ma anche e soprattutto quello di proporre ricorso incidentale con propria domanda cautelare ad effetto paralizzante o perché abbia ragioni sufficienti per contestare la legittimazione del ricorrente; o perché è in grado di impugnare la legittimità dei provvedimenti espressi che impedirebbero la presentazione della SCIA (ad esempio sotto determinate soglie di intervento soprattutto in materia edilizia certi provvedimenti non sono applicabili ,quali il nullaosta dei beni culturali o delle autorità preposte alla tutela degli interventi a protezione della natura ecc…). Anche questa circostanza dimostra la non perfetta omogeneizzazione tra tutela cautelare ante causam e tutela nel merito ivi compresa la tutela cautelare in limine litis. Il motivo dogmatico è molto chiaro: nel caso della tutela cautelare ante causam l’oggetto del processo amministrativo è l’accertamento della liceità dell’azione e quindi del rapporto giuridico; nel processo di merito, specialmente in caso di accoglimento provvisorio della domanda cautelare, debitamente notificato alla amministrazione competente, è obbligo anche penalmente sanzionabile della medesima, di attivarsi immediatamente o per emanare provvedimenti preventivi repressivi o al contrario per dichiarare legittima l’attività oggetto della SCIA e quindi ci troveremmo di fronte ad un provvedimento amministrativo espresso impugnabile in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi dell’articolo 133 cpa citato. Ma potrebbe accadere che le parti del giudizio si invertano e che quindi il divieto di prosecuzione dell’attività ove non sia possibile conformarla al principio di liceità sia oggetto di ricorso da parte del titolare della SCIA se non addirittura di ricorso incidentale in virtù del principio di concentrazione del giudizio di cui all’articolo 7 del codice del processo amministrativo.
Infine l’articolo 61 al quinto comma dispone che in ogni caso la misura concessa ai sensi del presente articolo perde effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua emissione, dopo di che restano efficaci le sole misure cautelari che siano confermate o disposte in corso di causa.

Quindi è chiarissimo l’ambito certamente limitato di efficacia del provvedimento cautelare ante causa .
Né questo deve sorprendere anzi depone quale argomento militante a favore di una impressione generale che cioè il giudizio amministrativo anche cautelare si distingue da quello civile per la sua impressionante rapidità.
Anche la disamina necessariamente succinta dell’articolo 61 del codice del processo amministrativo depone a favore della conclusione che esso dal punto di vista del bilanciamento dei valori costituzionali in gioco (da un lato l’esercizio della libertà di attività economica di cui all’articolo 16 della Carta dei Diritti dell’Unione Europea e all’articolo 41 della Costituzione; dall’altro il rispetto del principio di effettività della tutela giurisdizionale di cui all’articolo 24 della stessa Costituzione e di cui all’articolo 1 del codice del processo amministrativo) rappresenta un punto di perfetto equilibrio. Resta da chiarire per amore di scienza la possibile natura giuridica di questo procedimento e provvedimento cautelare giurisdizionale.

A mio personale avviso e nell’attesa che una apposita monografia sia dedicata a questo importantissimo tema di ricerca, la mia idea è che esso abbia una natura giuridica “mista”.

a)Per un verso non si può identificare nei suoi estremi e presupposti con la normale tutela cautelare anche con quella azionabile in limine litis ed inaudita altera parte . In quest’ultima infatti la natura cautelare è intrinsecamente collegata ed omogenea con la tutela di merito, spesso a carattere impugnatorio e nel quadro della normale giurisdizione di legittimità. Vi sono certamente delle eccezioni quali la tutela cautelare in materia di accordi , di contratti e di concessioni pubbliche. Ma a ben vedere anche in tali casi il giudice amministrativo non è più giudice della legittimità dell’esercizio del potere o dell’omesso esercizio della funzione pubblica: è semplicemente giudice di un rapporto negoziale già compiuto (come avviene nelle concessioni e negli accordi, in cui si tratta di stabilire le ragioni di atti e rapporti nascenti dalla concessione o dall’accordo), ovvero in fieri come ci ricorda la corte di giustizia a proposito della tutela cautelare ante causa negli appalti pubblici. Nella maggior parte dei casi invece, anche nelle ipotesi di giurisdizione esclusiva, il giudice amministrativo resta giudice degli interessi legittimi attraverso l’esame del potere pubblico che con gli stessi si è confrontato nell’ambito di esercizio della relativa funzione dinamica. Come affermava Benvenuti vi è una maggiore specificità della tutela degli interessi legittimi in un normale giudizio di legittimità ed in questo quadro, la tutela cautelare in causa ne segue strettamente le sorti .
b) Per altro verso il procedimento di cui all’articolo 61 del codice del processo amministrativo è destinato per così dire a mutare la propria pelle in itinere, perché la tutela è assolutamente provvisoria: si può quindi costruire l’intera fattispecie dell’articolo 61 come una fattispecie a formazione progressiva nella quale il provvedimento provvisorio di accoglimento della prima tutela cautelare individua il contenuto determinativo della tutela cautelare nei casi di assoluta necessità e somma urgenza (il cui parametro ribadisco non è la legittimità di un’azione amministrativa che ancora non esiste e forse non verrà mai alla luce) ma la liceità dell’azione privata e quindi del rapporto giuridico in base al principio del neminem ledere; questa prima tutela ha effetti costitutivi ma non una vera e propria efficacia giuridica stabilizzatrice che verrà solo, se verrà con la seconda tutela cautelare di cui si deve far carico quanto alla richiesta il medesimo ricorrente; essa se confermerà totalmente o parzialmente l’esito della prima tutela cautelare diventerà efficace nei limiti in cui lo è qualsiasi tutela cautelare cioè fino all’esito del giudizio di merito.
La perentoria affermazione dell’articolo 61 del cpa nella parte in cui dichiara comunque la perdita finale di efficacia entro 60 gg. dall’accoglimento della prima tutela cautelare, impedisce dunque alla medesima di considerarsi del tutto “autonoma”, per lasciare spazio al normale processo amministrativo.
Prof. Avv. Eugenio Picozza. Vice Presidente CISA, ordinario di diritto amministrativo presso la Scuola di Specializzazione delle Professioni Legali dell’Università di Roma Tor Vergata, avvocato amministrativista in Roma.
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*Questo contributo costituisce una rielaborazione della relazione tenuta al Convegno del C.I.S.A. in data 20 giugno 2012 presso la sala Vanvitelli della Avvocatura dello Stato di Roma sul tema della tutela cautelare nel processo amministrativo. Pertanto l’Autore ha cercato di mantenere il tono colloquiale proprio della relazione stessa.

[1] Art. 61 Misure cautelari anteriori alla causa: “In caso di eccezionale gravità e urgenza, tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale, il soggetto legittimato al ricorso può proporre istanza per l’adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare in corso di causa. L’istanza, notificata con le forme prescritte per la notificazione del ricorso, si propone al presidente del tribunale amministrativo regionale competente per il giudizio. Il presidente o un magistrato da lui delegato, accertato il perfezionamento della notificazione per i destinatari, provvede sull’istanza, sentite, ove necessario, le parti e omessa ogni altra formalità. La notificazione può essere effettuata dal difensore a mezzo fax. Qualora l’esigenza cautelare non consenta l’accertamento del perfezionamento delle notificazioni, per cause non imputabili al ricorrente, il presidente può comunque provvedere, fatto salvo il potere di revoca da esercitare nelle forme di cui all’ articolo 56, comma 4, terzo e quarto periodo. L’incompetenza del giudice è rilevabile d’ufficio. Il decreto che rigetta l’istanza non è impugnabile; tuttavia la stessa può essere riproposta dopo l’inizio del giudizio di merito con le forme delle domande cautelari in corso di causa. Il provvedimento di accoglimento è notificato dal richiedente alle altre parti entro il termine perentorio fissato dal giudice, non superiore a cinque giorni. Qualora dall’esecuzione del provvedimento cautelare emanato ai sensi del presente articolo derivino effetti irreversibili il presidente può disporre la prestazione di una cauzione, anche mediante fideiussione, cui subordinare la concessione della misura cautelare. Il provvedimento di accoglimento perde comunque effetto ove entro quindici giorni dalla sua emanazione non venga notificato il ricorso con la domanda cautelare ed esso non sia depositato nei successivi cinque giorni corredato da istanza di fissazione di udienza; in ogni caso la misura concessa ai sensi del presente articolo perde effetto con il decorso di sessanta giorni dalla sua emissione, dopo di che restano efficaci le sole misure cautelari che siano confermate o disposte in corso di causa dalla. Il provvedimento di accoglimento non è appellabile ma, fino a quando conserva efficacia, è sempre revocabile o modificabile su istanza di parte previamente notificata. A quest’ultima si applica il comma 2. Per l’attuazione del provvedimento cautelare e per la pronuncia in ordine alle spese si applicano le disposizioni sui provvedimenti cautelari in corso di causa. Le disposizioni del presente articolo non si applicano ai giudizi in grado di appello.”
[2] V. CAIANELLO “Diritto processuale amministrativo”, Torino 1993; P. VITTORIA “Alcune considerazioni sulla questione di giurisdizione e il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo” in www.giustizia-amministrativa, sezione studi e contributi; F. BENVENUTI “Giustizia amministrativa” in Enciclopedia del diritto, XIX, 1970, pag. 589 ss; M. SANINO “Codice del processo amministrativo”, Utet Giuridica, 2011; R. LEOPARDI “La tutela cautelare nel processo amministrativo”, Milano 2011; D. CORLETTO “Il procedimento cautelare” in Giustamm.it, n. 6/2010; M. A. SANDULLI “La fase cautelare” in Dir. proc. amm. 4/2010, pp1130 ss.; R. CAVALLO PERIN “La tutela cautelare nel processo avanti al giudice amministrativo” in Dir. proc. amm. 4/2010 pp. 1165 ss.;
[3] Sulla tutela cautelare in generale si vedano fra tutti: N. SAITTA “Sistema di giustizia amministrativa”, Milano, 2011, pp. 154 ss.; M. BOVE “La tutela cautelare nel processo amministrativo” in www.judicium.it, 2010; V. CAIANELLO “Manuale di diritto processuale amministrativo”, Torino, 2003; E. CASETTA “Manuale di diritto amministrativo” Milano, 1999; F. CINTIOLI “osservazioni sul nuovo processo cautelare” in Arbitrati e appalti, 2001, pp. 246 ss; E. Follieri “Giudizio cautelare amministrativo e interessi tutelati” Milano, 1991; E. FOLLIERI “La fase cautelare” in Giustizia Amministrativa a cura di F.G. SCOCA, Torino, 2009; O. FLORENZA “Le misure cautelari” in Guida al diritto, 2010, f. 32, 69; C. E. GALLO “Manuale di giustizia amministrativa” Torino, 2009; A. PANZAROLA “Il processo cautelare” in Il processo davanti al giudice amministrativo a cura di B. SASSANI e R. VILLATA, Torino, 2004; A. PAVAN “La tutela cautelare nel nuovo Codice del processo amministrativo” Milano, 2010; F. SAITTA “L’atipicità delle misure cautelari nel processo amministrativo, tra mito e realtà” in Giurisd. Amm. 2006; ora in Scritti in onore di V. Spagnolo Vigorita, Napoli, 2007, vol. III; P. VIRGA “Diritto amministrativo – Atti e ricorsi”, Milano, 2001; P. M. ZERMAN “La tutela cautelare nel Codice del processo amministrativo” in Dir. e prat. Amm., 2010, f. 11-12; M. SANINO “Il processo cautelare” in Verso il nuovo processo amministrativo. Commento alla legge 21 luglio 2000 n. 205, a cura di V. CERULLI Irelli, Torino, 2000
[4] Per un approfondimento sui principi generali del processo amministrativo in particolare quello di effettività e il giusto processo, nonché i principi di carattere applicativo cfr. tra gli altri: E. PICOZZA “Il processo amministrativo” Milano, 2009; F. BENVENUTI “Processo amministrativo. Ragioni e struttura” in Enc. dir. XXXVI, Milano, 1987, pp. 454 ss.; R. CARANTA “Effettività della garanzia giurisdizionale nei confronti della pubblica amministrazione e diritto comunitario: il problema della tutela cautelare” in Foro Amm..,1991, pp. 1903 ss.; M. CLARICH “L’effettività della tutela nelle sentenze del giudice amministrativo” in Dir. proc. amm. Giuffrè, 1998, 3, pp. 523 ss.; M. P. CHITI “L’effettività della tutela giurisdizionale tra riforme nazionali e influenza del diritto comunitario” in Dir. proc. Amm., Giuffrè, 1998, n. 3, pp. 513 ss; G. GRECO “Effettività della giustizia amministrativa nel quadro del diritto europeo” in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 1996, pp. 797 ss; E. PICOZZA “La riforma del processo amministrativo italiano e l’attuazione dei principi di effettività e di equivalenza del diritto comunitario” Atti del convegno CISA su “Il nuovo processo amministrativo (l. 21 luglio 2000 n. 205)”, Roma, 15-16 febbraio 2001; Id “L’effettività della tutela nel processo comunitario alla luce dei principi comunitari” in Jus, 1997, pp. 198 ss.; F. SCOCA “I principi del giusto processo e la nuova scommessa del diritto amministrativo” in Giustizia Amministrativa, a cura dello stesso seconda edizione, 2006, pp. 141 ss.; C. CALABRÒ “Il giusto processo e la nuova scommessa del diritto amministrativo” in Cons. Stato, 2000, II, pp. 2345 ss.; M. CECCHETTI “Giusto processo” in Enc. dir. Aggiorn. Vol. V, Milano, 2001, pp. 859 ss.; L. IEVA “Riflessioni sul principio costituzionale del giusto processo applicato al giudizio amministrativo” in www.giust.it, Articoli e note, n. 1/2002; E. PICOZZA “Il giusto processo amministrativo” in Cons. Stato, 2000, II, pp. 1061 ss.; S. TARULLO “Il giusto processo amministrativo. Studio sull’effettività della tutela giurisdizionale nella prospettiva europea” Giuffrè, 2004; A.PIRAS “Interesse legittimo e giudizio amministrativo”, Milano, 1962; P. STELLA RICHTER “Il principio di concentrazione nella legge di riforma della giustizia amministrativa” in Giust. Civ. II, 2000, pp. 437 ss.; e sotto una prospettiva se non proprio di analisi economica quantomeno di rispetto del principio costituzionale di efficienza, buon andamento, economicità ed efficacia (arti. 97 Cost.) B. RAGANELLI, Efficacia della giustizia amministrativa e pienezza della tutela, Giappichelli, Torino, 2012
[5] Per i problemi generali posti dalla tutela cautelare nel processo amministrativo, ivi compresi quelli della tutela cautelare ante causam v. ora l’amplissimo e completo contributo di M. V .LUMETTI Processo amministrativo e tutela cautelare Collana Studi di Diritto Processuale Amministrativo diretta da E. PICOZZA e B. SASSANI Padova Cedam 2012, ed in particolare per quanto riguarda la natura giuridica e le problematiche della tutela ante causam pp.223 ss.
[6] Per un approfondimento sulla SCIA si veda fra gli altri: F. MARTINES “La segnalazione certificata di inizio attività. Nuove prospettive del rapporto pubblico – privato”, Milano, 2011; G. F. NICODEMO “La Scia prende il posto della Dia?” in Gior. Dir. amm. 2001, 5, pp. 575 ss.; B. G. MATTARELLA “La Scia, ovvero dell’ostinazione del legislatore pigro” in Giorn. Dir. Amm. , 2010, 12, pp. 1328 ss.; E. GIARDINO “La dia (e la scia) all’esame dell’Adunanza Plenaria” in Gior. Dir. Amm. 2012, 2, pp. 153 ss.; M. A. SANDULLI “Codice dell’azione amministrativa” Milano, 2012, 750; P. AMOVILLI “Le complicazioni in materia di semplificazione amministrativa. Brevi note in tema di segnalazione certificata di inizio attività (Scia) in www.giustamm.it, 12/2010; E. BOSCOLO “La segnalazione certificata di inizio attività: fra esigenze di semplificazione ed effettività di controlli” in Riv. Giur. Urb., 2010, II, pp. 580; F. BOTTEON “La Scia dopo il d.l. 13 agosto 2011 n. 138: il legislatore contro l’Adunanza Plenaria in tema di tutela del terzo” in www.lexitalia.it, 7-8/2011; M. P. CHITI “Prime osservazioni sui criteri di attuazione degli artt. 19 e 20 della legge n. 241/1990” in Atti parlamentari X legislatura, Doc. XXVII n. 7, pp. 94; C. E. GALLO “L’articolo 6 della manovra economica d’estate e l’adunanza plenaria n. 15 del 2011” in www.giustamm.it, 10/2011; G. GRECO “La SCIA e la tutela dei terzo al vaglio dell’Adunanza Plenaria: ma perché dopo il silenzio assenso e il silenzio inadempimento, non si può prendere in considerazione anche il silenzio diniego?” in www.giustamm.it, 3/2011; e precedentemente W. GIULIETTI Attività privata e potere amministrativo. Il modello della dichiarazione di inizio di attività Collana Nuovi problemi di amministrazione pubblica diretta da F.G. Scoca, Torino Giappichelli 2008.
[7] F. FRACCHIA M. OCCHIENA “Commento all’art. 31” in R. GAROFOLI G. FERRARI “Codice del processo amministrativo” Roma, 517-533; Aa. Vv “Commentario al Codice del processo Amministrativo (a cura di B. Sassani – R. Villata) Torino, 2011;
[8] A. TRAVI “La tutela del terzo dei confronti della dia (o della scia): il codice del processo amministrativo e la quadratura del cerchio”, in Foro It., 2011, fasc. 10; E. SCOTTI “Tra tipicità e atipicità delle azioni nel processo amministrativo (a proposito di Ad. Plen. N. 15/2011)” in Riv. Trim. Dir. Amm. 4/2011, pag. 765 ss.;
[9] Per le tesi più importanti che si sono succedute nel divenire storico della categoria dell’oggetto del processo amministrativo, sia consentito rinviare alla sintesi già esposta in E. PICOZZA, Processo amministrativo (normativa), in Enc. del dir., vol. XXXVI, Milano, 1987, pp. 463 ss. e spec. p. 468, nota 37: “senza pretesa di completezza, si può osservare che si è di volta in volta sostenuto che l’oggetto del processo è:l’interesse legittimo, inteso come interesse individuale e sostanziale, ma occasionalmente protetto, ovvero del diritto affievolito; l’interesse (formale) alla legittimità degli atti amministrativi; contemporaneamente l’interesse legittimo, l’interesse collettivo primario e l’interesse secondario della pubblica amministrazione; L’interesse pubblico; La validità o invalidità dell’atto impugnato; I motivi del ricorso; Il potere di provocare l’annullamento dell’atto impugnato; La pretesa alla legittimità dell’atto amministrativo; La questione di legittimità dell’atto impugnato; L’esercizio del potere della pubblica amministrazione, attraverso l’atto impugnato; L’accertamento del rapporto giuridico amministrativo controverso;la pretesa del ricorrente garantita dagli art. 24 e 113 cost.”. La dottrina che si è occupata dell’argomento è particolarmente copiosa. Tra i molti contributi e senza pretesa di esaustività , E. PICOZZA “Il processo amministrativo”, Giuffrè, Milano, 2009; R. VILLATA “Nuove riflessioni sull’oggetto del processo amministrativo” in Studi in onore di A. Amorth, I, Milano, 1982, pp. 705 ss; G. MORBIDELLI (a cura di) “Funzione ed oggetto della giurisdizione amministrativa” Torino, 2000; G. TARZIA “Recenti orientamenti della dottrina germanica intorno all’oggetto del processo” in Jus, 1956, pp. 166 ss; L. MAZZAROLLI “Il processo amministrativo come processo di parte e l’oggetto del giudizio” in Dir. Proc. Amm., Milano, Giuffrè, 1997, n. 3, pp. 463 ss; G. SALA “Parti e interessi tra procedimento e processo: la formazione della materia del giudizio” in Dir. Proc. Amm., Milano, Giuffrè, 1998, n. 1 pag. 48 ss; V. CAIANELLO “Le azioni proponibili e l’oggetto del giudizio amministrativo” Foro Amm., 1980, I, pp. 851 ss; I. FRANCO “L’oggetto del giudizio dopo la riforma della giurisdizione amministrativa ex d. lgs n. 80/98. Tipologie di illegittimità e reintegrazione patrimoniale, con particolare riguardo agli atti di pianificazione del territorio” in Dir. Proc. Amm., Milano, Giuffrè, 2001, n. 2, pp. 399; S. GIACCHETTI “L’oggetto del giudizio amministrativo come processo di parti” in Studi CL Cons. Stato, 1981, III, pp. 1483 ss; G: GLENDI “L’oggetto del processo tributario” Padova, 1984; SCHWAB “La teoria dell’oggetto del processo nell’attuale dottrina tedesca” in Studi in onore di A. Segni, Vol. IV; Milano, 1967, pp. 319 ss.. S.CASSARINO Le situazioni giuridiche soggettive e l’oggetto della giurisdizione amministrativa Milano Giuffrè 1957 e naturalmente le insuperate analisi di A. PIRAS in Interesse legittimo e giudizio amministrativo vol.I e II Mailano Giuffrè 1962 soprattutto il primo volume.
[10] Per un approfondimento sulla giurisdizione esclusiva si veda per esempio: A. TRAVI “Lezioni di giustizia amministrativa”, Torino, 2000; A. POLICE “Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo” Padova, 2001, A. ROMANO “La giurisdizione amministrativa esclusiva dal 1865 al 1948”, Milano, 2004; P. SANDULLI “La tutela dei diritti dalla giurisdizione esclusiva alla giurisdizione per materia”, Milano, 2004; A. TRAVI “Giurisdizione esclusiva e legittimità costituzionale” in Foro italiano, I, 2000; ID. “Giurisdizione amministrativa e giurisdizione esclusiva nelle recenti riforme” in Foro it., V, 2001; E. M. BARBIERI “Giurisdizione esclusiva nel giudizio amministrativo”in Enc. giur. Treccani, vol. XV, Roma, 1989; L. BERTONAZZI “In tema di giurisdizione esclusiva” in Dir. Proc. Amm., 2000, V. CAIANELLO “I caratteri della giurisdizione amministrativa esclusiva” in Foro Amm. 19, III, N. A. Calvani “La giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo” Bari, 1992; F. G. SCOCA “Riflessioni sui criteri di riparto delle giurisdizioni (ordinaria e amministrativa)” in Dir. Proc. Amm., Milano, 1989; M. C. CAVALLAIO “Brevi riflessioni sulla giurisdizione esclusiva nel nuovo codice del processo amministrativo” in Dir. proc. amm. 1/2010 pp. 1365 ss.;
[11] E. PICOZZA “Processo amministrativo (normativa)”, in Enciclopedia del Diritto, vol. XXXI, Milano, Giuffrè, 1988
[12] G. P. CIRILLO “L’attività edilizia e la tutela giurisdizionale del terzo” in www.giustizia-amministrativa.it
[13] Tra i più recenti contributi in materia di class action nell’amministrazione di risultato G. SORICELLI, Contributo allo studio della class action nel sistema amministrativo italiano, Milano, Giuffrè, 2012; G. FIDONE, L’azione per l’efficienza nel processo amministrativo: dal giudizio sull’atto a quello sull’attività, Torino, Giappichelli, 2012; F. MANGANARO, L’azione di classe in un’amministrazione che cambia, in www.giustamm.it, 2010; F. CINTIOLI, Note sulla c.d. class action amministrativa, in www.giustamm.it, 2010; F. MARTINES, L’azione di classe del d. lgs. 198/2009: un’opportunità per la pubblica amministrazione?, in www. giustam.it, 2010; M.T.P. CAPUTI JAMBRENGHI, Buona amministrazione tra garanzie interne e prospettive comunitarie (a proposito di “class action all’italiana”), in www.giustamm.it, 2010; C.E. GALLO, La class action nei confronti della pubblica amministrazione, in Urb. App., 2010, pp. 50 1 dss.; D. SICLARI, Decreto legislativo 20 dicembre 2009, n. 198, Attuazione dell’articolo 4 della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, in E. PICOZZA (a cura di), Codice del processo amministrativo. D. lgs. 2 luglio 2010, n. 104, commento articolo per articolo, Torino, Giappichelli, 2010, pp. 329 ss.; Id., Profili di diritto processuale amministrativo: class actions e tutela degli interessi collettivi e diffusi” in Trattato di diritto dell’ambiente – diretto da P. DELL’ANNO E E. PICOZZA, Cedam, Padova, 2012, pp. 403 ss.; A. BARTOLINI, La class action nei confronti della p.a.: favole e realtà, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, 2009, 6, pp. 953 ss. A. CLINI L. R. PERFETTI “Class action, interessi diffusi, legittimazione a ricorrere degli enti territoriali nella prospettiva dello statuto costituzionale del cittadino e delle autonomie locali” in Dir. proc. amm. 4/2011 pp. 1435 ss.
[14] D. IARIA “Provvedimenti cautelari ante causam”, in “La tutela cautelare nel processo amministrativo” a cura di M. ROSSI SANCHINI, Milano 2006; M. MARTINELLI “Nozioni in tema di tutela cautelare ante causam nel processo amministrativo, in Foro amm. TAR 2004; E. FOLLIERI “Il nuovo giudizio cautelare” in Cons. Stato, 2001, R. CAVALLO PERIN “La tutela cautelare nel processo avanti al giudice amministrativo” in Dir. Proc. Amm. 2010, pag. 1165; S. SCOCA “Tutela monocratica: nel D. Lgs n. 104/2010 residua qualche lacuna” in Giurisprudenza italiana, 2011; N. SAITTA “I provvedimenti monocratici nel processo amministrativo” Milano, 2002; F. TOMMASEO “Provvedimenti di urgenza” voce in Enc dir. Vol. XXXVII, Milano, 1988; E. DI PALMA “Tutela cautelare ante causam e giudice amministrativo: un problema che sembrava risolto” in Dir. proc. Amm., Milano, 2002, n. 1 pp. 143 ss.; C.E. GALLO “Alla Corte Costituzionale il problema della possibilità di provvedimenti cautelari ante causam nel processo amministrativo” in Dir. proc. Amm., Milano, 1998, n. 4 pp. 856 ss.; F. F. TUCCARI “Considerazioni sulla tutela preventiva nel processo amministrativo” in Dir. proc. Amm., Milano, 1999, n. 3 pp. 869 ss.; Sulla tutela cautelare ante causam. Brevi note a margine dell’art. 245 del codice degli appalti. F. FRENI, in Foro Amm. C.d.S. 2006, fasc. 6, pp. 2087-2094. e naturalmente M.V. LUMETTI Processo amministrativo e tutela cautelare cit. loc. cit.
[15] Per quanto riguarda la tutela cautelare nel processo civile all’indomani delle ultime riforme si veda fra tutti: G.M. PELLEGRINI “Verso la semplificazione e l’accelerazione del processo civile: la l. n. 69/2009” in Corr. del merito n. 8/2009, 828; C. ASPRELLA “Le novità della riforma 2009 nel processo ordinari di cognizione” in Giur. di merito n. 7-8-2009; B. MARCHETTI “La legge n. 69/2009 e la Pubblica Amministrazione. La giustizia amministrativa” in Gior. dir. Amm. n. 11/2009, fasc. 11; per un’analisi comparata si veda M.V. LUMETTI “Processo amministrativo e tutela cautelare cit.” cap. VII; L. MONTESANO “I provvedimenti di urgenza nel processo civile” Napoli, 1952;
[16] Sul diritto di accesso si veda fra tutti: M. CIAMMOLA “La legittimazione ad accedere ai documenti amministrativi (prima e dopo la L. 11 febbraio 2005 n. 15), in Foro amm. TAR, 2009; S. RODRIGUEZ, “La riforma dell’accesso ai documenti amministrativi” in Il nuovo procedimento amministrativo a cura di F. CARINGELLA – M. PROTTO, Roma, 2009; F. CARINGELLA R. GAROFOLI M. T. SEMPREVIVA “L’accesso ai documenti amministrativi”, Milano 2007; G. P. CIRILLO “Il nuovo sistema della tutela giurisdizionale in materia di accesso ai documenti amministrativi” in www.giustizia-amministrativa.it
[17] D. DE CAROLIS “La tutela cautelare: le misure cautelari, presidenziali e collegiali tra atipicità ed effettività della tutela” in “Il nuovo processo amministrativo dopo due anni di giurisprudenza” a cura di F. CARINGELLA, M. PROTTO, Milano 2002; M. A. F. FRACCHIA “Il ruolo e il significato della tutela cautelare nel quadro del nuovo processo amministrativo delineato dal d. lgs 104/2010 in Dir. proc. amm. 1/2011 pp. 191 ss.
[18] D. CORLETTO “Il procedimento cautelare” in www.giustamm.it, n. 6/2010
[19] F. BENVENUTI “Giudicato (diritto amministrativo)” in Enc. del diritto, Vol. XVIII, 1969, pag. 893 e ss; Inoltre qui si innesta il delicatissimo problema circa la qualificazione e l’ambito dei “poteri di merito” del giudice amministrativo, sul mantenere fermi o meno gli effetti del contratto illegittimamente concluso. M. A. SANDULLI, La nuova tutela giurisdizionale in tema di contratti pubblici (note a margine degli artt. 244-246 del Codice De Lise), in www.federalismi.it; A. CARULLO, G. IUDICA, Commentario breve alla legislazione sugli appalti pubblici e privati, Cedam, Padova, 2012; R. GAROFOLI G. FERRARI, Codice degli appalti pubblici, Roma, ult. Ed. 2011.

(pubblicato il 20.7.2012)

Note

L'articolo La tutela cautelare ante causam nel codice del processo amministrativo. Nuovi spunti di riflessione.* proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Principio dispositivo e principio dell’acquisizione processuale: alcuni punti fermi alla luce della disciplina del processo civile. – 2. Il sistema probatorio vigente nel processo amministrativo prima della codificazione. – 3. Principio dispositivo e metodo acquisitivo negli artt. 63, 64 e 65 c.p.a.. – 4. Distribuzione degli oneri probatori e «vicinanza alla prova». – 5. Principio dispositivo, potere acquisitivo e peculiarità del processo amministrativo. – 6. Conclusioni: un codice ambiguo impone all’interprete di individuare dei criteri obiettivi idonei ad orientare l’attività dei singoli collegi giudicanti nel dosaggio degli oneri probatori.

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(pubblicato il 23.7.2012)

Note

L'articolo Onere della prova e poteri istruttori del giudice amministrativo dopo la codificazione proviene da Giustamm.

1. Premessa.
La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con ordinanze 14 febbraio 2012, n. 711 e 31 marzo 2012, n. 1886, ha rimesso all’Adunanza plenaria due questioni inerenti all’interpretazione dell’art. 38, comma 1, lett. c), del d. lgs. n. 163/2006: se l’obbligo dichiarativo ivi previsto si estenda agli amministratori della società che, nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, ha ceduto un’azienda o un ramo d’azienda a quella concorrente ovvero è stata da quest’ultima incorporata; se, in altri termini, gli amministratori della cedente o dell’incorporata siano equiparati a quelli cessati, nel triennio a ridosso della pubblicazione del bando di gara, dalla cessionaria o dall’incorporante che prende parte alla procedura di affidamento del contratto¹².
Con le sentenze 4 maggio 2012, n. 10 e 7 giugno 2012, n. 21 l’Adunanza plenaria ha risolto le due questioni in senso affermativo, mettendo così fine, auspicabilmente, ai precedenti contrasti giurisprudenziali.
Tuttavia, una prima lettura delle pronunce lascia trasparire alcune criticità che meritano d’essere segnalate.

2. Plenaria n. 10/2012: regola ad applicazione incondizionata o condizionata dall’affiorare in concreto di intenti elusivi?
Nella sentenza n. 10/2012 (sulla vicenda della cessione d’azienda) si legge che la tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163/2006 inibisce la loro applicazione analogica, capace per sua natura di “introdurre ulteriori e non previste cause ostative”. Nessun ostacolo si ravvisa, invece, sulla strada dell’interpretazione estensiva dell’art. 38, comma 1, lett. c), cit., tesa ad esplicitare “ipotesi non testuali” ma pur sempre riconducibili alla disposizione “sotto il profilo della sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale”, le volte in cui “il soggetto cessato dalla carica sia identificabile come interno al concorrente”. L’interpretazione “non strettamente letterale” si impone in funzione dell’effettività dello scopo (“essenziale e preminente”) della disposizione, nel cui spettro applicativo non può non ricadere “anche l’ipotesi in cui affiori l’intento” elusivo, pena l’altrimenti agevole vanificazione dell’imperiosa finalità di evitare ogni “possibilità di inquinamento dei pubblici appalti”.
Segue un accenno all’indirizzo giurisprudenziale, “del tutto prevalente”, in ordine alla fusione³. La Plenaria coglie le differenze strutturali tra cessione d’azienda e fusione, ma valorizza il profilo teleologico, che induce a sottoporre ambedue le vicende alla medesima regola giuridica (obbligo dichiarativo esteso agli amministratori della cedente o dell’incorporata) tutte le volte in cui si ravvisi la “continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale”.
Subito dopo (e sempre nel paragrafo 3.1 del “Diritto”) la Plenaria invoca il principio ubi commoda ibi incommoda: “il cessionario, come si avvale dei requisiti del cedente sul piano della partecipazione a gare pubbliche, così risente delle conseguenze, sullo stesso piano, delle eventuali responsabilità del cedente”.
La lettura delle ragioni – appena sintetizzate – alla base del principio di diritto affermato suscita un immediato interrogativo: la regola che estende l’obbligo dichiarativo agli amministratori della cedente è incondizionata o, invece, postula l’emersione in concreto di una volontà elusiva del fine di scongiurare ogni “possibilità di inquinamento dei pubblici appalti”?
Nel primo senso induce la menzione – in chiusura del paragrafo 3.1 del “Diritto” – del principio ubi commoda ibi incommoda: sempre la cessionaria si avvale dei requisiti maturati dalla cedente attraverso l’azienda ceduta, e sempre la prima è tenuta a rendere dichiarazioni sugli eventuali pregiudizi penali di coloro che sono stati amministratori della seconda nel triennio anteriore (oggi: nell’anno anteriore) alla pubblicazione del bando di gara.
Ma a favore della seconda soluzione militano i seguenti passaggi (parimenti inseriti nel paragrafo 3.1 del “Diritto”):
a)“l’Adunanza è dell’avviso che nella causa di esclusione in esame non possa non ricadere anche l’ipotesi in cui affiori l’intento di eludere la norma”;
b)il fenomeno della continuità dell’attività imprenditoriale, che è connaturato alla fusione, “ben può verificarsi pur in ipotesi di cessione di azienda”;
la cessione d’azienda è vicenda “ben suscettibile di comportare pur essa [al pari della fusione] la continuità tra precedente e nuova gestione imprenditoriale”.
Mentre il principio ubi commoda ibi incommoda implica una regola ad applicazione incondizionata, l’argomento basato sulla possibilità – da saggiare caso per caso – che la cessione d’azienda si atteggi quale veicolo di surrettizio inquinamento degli appalti pubblici conduce a fissare una regola la cui applicazione sconta un’indagine in concreto sulla “sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale”.
Si tratta di due modi diversi – e radicalmente alternativi – d’interpretare la portata dell’obbligo dichiarativo di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), cit.

3. L’ambivalenza della dissociazione, in bilico tra mezzo per neutralizzare pregiudizi penali e strumento per segnare una netta cesura tra vecchia e nuova gestione imprenditoriale.
Al cessionario è comunque dato lo “strumento di garanzia” della dissociazione, sub specie di diritto di dimostrare di aver adottato atti o misure di completa dissociazione dalla condotta penalmente sanzionata degli amministratori del cedente (oggi, a seguito delle modifiche apportate dal d.l. n. 70/2011 cit., è venuto meno il riferimento ad “atti o misure di completa dissociazione”, rimpiazzato dalla “completa ed effettiva dissociazione”: cfr., al riguardo, la determinazione dell’AVCP n. 1 del 16 maggio 2012, al paragrafo 2).
Si tratta – secondo la Plenaria n. 10/2012 – di provare “l’esistenza nel caso concreto di una completa cesura tra vecchia e nuova gestione, tale da escludere la rilevanza della condotta dei precedenti amministratori…operanti nell’ultimo triennio…presso il complesso aziendale ceduto” (id est, di dimostrare “che la cessione si è svolta secondo una linea di discontinuità rispetto alla precedente gestione, tale da escludere alcuna influenza dei comportamenti degli amministratori…della cedente”: così nei paragrafi 3.2 e 3.3 del “Diritto”).
Ebbene, se la regola che estende l’obbligo dichiarativo agli amministratori della cedente è ad applicazione incondizionata, lo strumento di salvaguardia della dissociazione presuppone che essi abbiano riportato condanne penali definitive per reati gravi e incidenti sulla moralità professionale: in tanto il cessionario/concorrente ha l’onere di dissociarsi, in quanto l’amministratore del cedente (equiparato all’ex amministratore del cessionario) sia incappato nei suddetti pregiudizi penali.
Altrimenti, lo strumento di garanzia della dissociazione vale a marcare una “discontinuità”/”cesura” rispetto alla precedente gestione, tale da impedire in radice l’applicazione della regola di estensione dell’obbligo dichiarativo agli amministratori della cedente: in tanto il cessionario/concorrente è soggetto a tale obbligo dichiarativo, in quanto vi sia “continuità tra nuova e precedente gestione imprenditoriale”. Così intesa, la dissociazione non è finalizzata a neutralizzare eventuali condanne penali definitive riportate dagli amministratori della cedente, bensì la stessa inclusione di essi nell’obbligo dichiarativo in questione: ove vi sia, in concreto, cesura netta tra vecchia e nuova gestione, non opera la regola che attrae nell’obbligo dichiarativo gli amministratori della cedente.

4. Superamento dell’ambiguità: la preordinazione ex lege della dissociazione quale premessa per annettere carattere incondizionato alla regola che include gli amministratori della cedente nell’obbligo dichiarativo di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d. lgs. n. 163/2006.
E’ importante notare che la Plenaria n. 10/2012 si sofferma sulla dissociazione al fine di confutare l’obiezione che scorge nell’asserita impossibilità di dissociazione un argomento per negare, in radice, l’estensione dell’obbligo dichiarativo in parola in direzione degli amministratori della cedente (paragrafo 3.2 del “Diritto”).
Ma – si badi – è proprio la finalità impressa dalla legge alla dissociazione, rettamente intesa, che permette di sciogliere l’interrogativo, sopra affacciato (par. 2), a proposito del carattere incondizionato o condizionato (all’affiorare in concreto di intenti elusivi) della regola che esige dichiarazioni sugli eventuali pregiudizi penali degli amministratori della cedente.
Dato che la dissociazione vale a sterilizzare eventuali condanne penali definitive riportate dagli amministratori della cedente, e non ad impedire la loro inclusione nell’obbligo dichiarativo di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), cit., ne deriva che detta inclusione integra una regola ad applicazione incondizionata.
L’opposta soluzione procederebbe, infatti, da un indebito sviamento dello strumento della dissociazione dal fine cui è preordinato per legge.
Non traggano in inganno, allora quei passaggi (sopra riportati: par. 2) in cui la Plenaria pare alludere ad una regola (che ingloba nell’obbligo dichiarativo gli amministratori della cedente) passibile di applicazione solo ove si accerti, in concreto, il fenomeno della continuità dell’attività imprenditoriale, quasi a dire che la regola non opera laddove emerga, caso per caso, che la cessione si sia svolta secondo una linea di discontinuità rispetto alla precedente gestione e, quindi, senza finalità elusiva dello scopo dell’art. 38 cit. Né, per le stesse ragioni, tragga in inganno il paragrafo 4 del “Diritto”, ove si illustrano indizi gravi, precisi e concordanti nel senso che, nella fattispecie sottoposta alla Plenaria, la cessionaria/concorrente costituiva “la mera continuazione della stessa azienda ceduta”.
Sempre la cessionaria/concorrente ha l’obbligo di rendere dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. c), cit. relative a coloro che hanno amministrato la cedente nel triennio (oggi: nell’anno) anteriore alla pubblicazione del bando: lo strumento di garanzia della dissociazione – declinato sub specie di dimostrazione di completa cesura tra vecchia e nuova gestione, tale da escludere alcuna influenza da parte degli amministratori della cedente – vale a rendere irrilevanti eventuali pregiudizi penali di questi ultimi ai fini dell’ammissione in gara della cessionaria.
Ma allora la regola che estende l’obbligo dichiarativo in direzione degli amministratori della cedente:
a) è ad applicazione incondizionata (così come appare nel primo capoverso del paragrafo 3.3 del “Diritto”);
b) trova la sua ragione giustificatrice nel principio ubi commoda ibi incommoda (enunciato in chiusura del paragrafo 3.1 del “Diritto”).
E’ pertanto – e soltanto – quest’ultimo il fondamento di un’interpretazione estensiva in chiave anti-elusiva dello scopo della disposizione⁴.

5. Differenza tra dissociazione e opportune cautele attese da un cessionario diligente.
Nonostante i due profili vengano affrontati insieme (nel paragrafo 3.2 del “Diritto”), è opportuno evidenziare che altro è la dissociazione, altro ancora le “opportune cautele” che esprimono la diligenza attesa dal cessionario in sede di perfezionamento della cessione d’azienda (pretendere dalla cedente informazioni circa condanne o indagini penali sui suoi vertici, inserire nel contratto di cessione d’azienda penali o garanzie o condizioni risolutive per l’ipotesi in cui gli amministratori della cedente incappino, nel successivo triennio – oggi: nel successivo anno – in condanne penali definitive per reati gravi e incidenti sulla moralità professionale).
Mentre la dissociazione presuppone logicamente che il cessionario conosca i pregiudizi penali degli amministratori del cedente e si adoperi fattivamente per prendere le distanze, le “opportune cautele”, che rientrano nella diligenza qualificata che l’ordinamento pretende da un operatore professionalmente attrezzato, valgono ad impedire il profilarsi di uno scenario costituzionalmente intollerabile, nel quale il cessionario rischierebbe d’imbattersi, senza colpa e per fatto altrui, in una causa di esclusione dalla gara.
Ma simili “cautele” non hanno nulla a che fare né con l’incondizionato obbligo del cessionario/concorrente di rendere dichiarazioni circa i pregiudizi penali degli amministratori del cedente, né con lo strumento di garanzia della dissociazione qualora detti pregiudizi vi siano.
Peraltro, l’inserimento delle anzidette “cautele” nello standard di diligenza (e quindi nell’auto-responsabilità) della cessionaria è vieppiù plausibile nel momento in cui si afferma il suo obbligo incondizionato di rendere, in gara, le dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. c), cit. in ordine a coloro che, nel triennio (oggi: nell’anno) anteriore al bando, hanno amministrato la cedente.

6. Un’occasione perduta: adesione apodittica alla tesi sostanziale temperata (che ravvisa la causa di esclusione nel solo dato sostanziale dei pregiudizi penali rilevanti ai fini espulsivi, salvo che l’obbligo di produrre una certa dichiarazione sia esplicitato e presidiato dalla comminatoria di esclusione nella legge speciale di gara). Irrilevanza, ai fini ermeneutici, della pregressa incertezza normativa e giurisprudenziale. Mancato vaglio della persistente praticabilità della tesi sostanziale temperata alla luce dell’art. 46, comma 1-bis, del d. lgs. n. 163/2006.
In una fattispecie in cui un concorrente non aveva reso la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. c), cit. in relazione ad un amministratore di società che gli aveva ceduto un’azienda nel triennio anteriore alla pubblicazione del bando, la Plenaria n. 10/2012 afferma che “in caso di mancata presentazione della dichiarazione e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione” (così in chiusura del paragrafo 3.3. del “Diritto”).
La Plenaria aderisce immotivatamente alla tesi secondo cui il dato formale dell’omessa dichiarazione non costituisce causa autonoma di esclusione, da ravvisarsi invece – e soltanto – nel dato sostanziale dei pregiudizi penali rilevanti ai fini espulsivi, salvo che il bando connetta una espressa comminatoria di esclusione all’anzidetto dato formale in sé considerato.
Desta non lieve stupore il carattere apodittico di una simile presa di posizione attorno ad una questione su cui la giurisprudenza è a tutt’oggi divisa in tre orientamenti:
a)il dato formale dell’omessa dichiarazione è in sé causa autonoma di esclusione dalla gara (tesi formale)⁵;
b)la causa di esclusione dalla gara va rintracciata soltanto nel dato sostanziale dei pregiudizi penali rilevanti ai fini espulsivi, mentre l’omessa dichiarazione genera il dovere di soccorso ex art. 46, comma 1, del d. lgs. n. 163/2006 (tesi sostanziale)⁶;
la causa di esclusione dalla gara va individuata soltanto nel menzionato dato sostanziale, salvo che l’obbligo di produrre una certa dichiarazione sia esplicitato ed espressamente presidiato dalla ‘sanzione’ dell’esclusione nell’ambito della lex specialis (tesi sostanziale temperata)⁷.
Peraltro, l’impressione di chi scrive è che non di rado le sentenze riconducibili, quanto ad affermazioni di principio, all’indirizzo sub c) (tesi sostanziale temperata) siano tutt’altro che rigorose nel ricercare, all’interno della legge speciale di gara, la puntuale esplicitazione di un certo obbligo dichiarativo (si pensi alla questione, ancora aperta, dei procuratori speciali), sicché tali sentenze meriterebbero forse d’essere inquadrate, per le soluzioni impresse ai casi concreti, nell’indirizzo sub a) (esclusione del concorrente che non ha, per esempio, reso dichiarazioni inerenti ai procuratori speciali, a fronte di una disciplina di gara che prescrive a pena d’esclusione dichiarazioni complete in relazione a tutti i soggetti individuati nell’art. 38, comma 1, lett. c), cit., tra i quali non figurano testualmente i procuratori speciali, da assimilarsi però agli amministratori, secondo un indirizzo giurisprudenziale, quando muniti di poteri di gestione generali e continuativi).
L’unico brandello di motivazione che la Plenaria n. 10/2012 offre a supporto dell’adesione alla tesi sostanziale temperata è contenuto nell’inciso “tenuto anche conto della non univocità delle norme circa l’onere del cessionario” (ultimo capoverso del paragrafo 3.3. del “Diritto”)⁸.
Ma le incertezze normative e giurisprudenziali non costituiscono di certo criterio d’interpretazione delle disposizioni di legge.
Vi sono talune ragioni testuali e sistematiche a sostegno della tesi formale, ed altre più inclini alla tesi sostanziale, pura o temperata. Non è questa la sede per affrontare a fondo la delicata problematica, ma è fuori discussione che le (pregresse) incertezze normative e giurisprudenziali non valgono ad orientare l’interpretazione delle disposizioni.
Nel definirne l’esatto significato il giudice dissipa i dubbi ch’esse hanno suscitato in precedenza, ma la pregressa esistenza di tali dubbi – al di là di (sempre opinabili) moventi equitativi – non incide, per definizione, sullo svolgimento e sugli esiti dell’attività ermeneutica.
Se l’adesione alla tesi sostanziale temperata si giustifica perché il legislatore non menziona a chiare lettere l’obbligo dichiarativo relativo agli amministratori della cedente (incertezza normativa) e perché la giurisprudenza era sul punto divisa (incertezza giurisprudenziale), allora ci si dovrebbe coerentemente attendere che a fronte di disposizioni univoche il giudice opti per la tesi formale.
La mente corre all’obbligo del concorrente di dichiarare “tutte le condanne penali riportate, ivi comprese quelle per le quali abbia beneficiato della non menzione” (e con le sole eccezioni di quelle “per reati depenalizzati ovvero dichiarati estinti dopo la condanna stessa”, delle “condanne revocate” e di “quelle per le quali è intervenuta la riabilitazione”), stabilito in modo cristallino dall’art. 38, comma 2, del d. lgs. n. 163/2006 come novellato dall’art. 4, comma 2, lett. b), n. 4), del d.l. n. 70/2011.
Stando all’impostazione della Plenaria n. 10/2012, l’omessa dichiarazione di una o più condanne penali riportate è causa di esclusione (tesi formale), risultando il relativo obbligo stabilito in modo nitido dalla legge, a nulla rilevando che le condanne non dichiarate siano non gravi e/o non incidenti sulla moralità professionale del concorrente. Al contrario, l’omessa dichiarazione relativa ad un procuratore speciale (stando a quell’indirizzo giurisprudenziale che scorge il relativo obbligo non testuale nell’art. 38, comma 1, lett. c), cit.)⁹ non integrerebbe causa autonoma di esclusione, risultando imprescindibile – ai fini espulsivi – che il procuratore non dichiarato abbia riportato condanne penali definitive gravi e incidenti sulla moralità professionale del concorrente (tesi sostanziale): salvo che la lex specialis connetta un’esplicita comminatoria di esclusione all’omessa dichiarazione relativa ai procuratori speciali (tesi sostanziale temperata).
E’ evidente che l’adesione alla tesi formale o a quella sostanziale non dipende dal (dato del tutto estrinseco del) grado di (in)certezza normativa e giurisprudenziale registratosi negli ultimi anni. Urge, oggi più che mai, chiarezza e, quindi, certezza del diritto: ma il traguardo si raggiunge solamente enucleando l’esatto significato delle disposizioni normative attraverso l’impiego dei consueti canoni interpretativi.
Inoltre, la tesi sostanziale temperata non sopravvive, ad avviso di chi scrive, all’entrata in vigore del comma 1-bis dell’art. 46 del d. lgs. n. 163/2006. Sono invece compatibili con tale disposizione la tesi formale e quella sostanziale (nella sua versione pura): la prima perché identifica nella violazione dell’obbligo dichiarativo di cui all’art. 38, comma 2, cit., in sé considerata, l’inadempimento ad una prescrizione normativa formulata in termini di doverosità, sicché l’esclusione dalla gara troverebbe copertura nell’art. 46, comma 1-bis, cit.; la seconda poiché individua l’inadempimento rilevante al fine dell’estromissione dalla gara nel dato sostanziale del mancato possesso, da parte del concorrente, di un requisito di partecipazione.
Se si rifiuta la tesi formale (ultimo capoverso del paragrafo 3.3. del “Diritto”), è perché si abbraccia senz’altro (e senz’altre alternative) quella sostanziale pura, risultando nulla l’ipotizzata clausola del bando che presidia con l’esclusione l’esplicitato obbligo dichiarativo.
Vero è che, nel caso deciso dalla Plenaria n. 10/2012, l’art. 46, comma 1-bis, cit. non era pertinente ratione temporis. Non di meno, era forse lecito attendersi un obiter dictum sul punto e, in ogni caso, una motivazione a sostegno della dichiarata adesione alla tesi sostanziale temperata, astrattamente praticabile in relazione a gare bandite prima del 14 maggio 2011.

7. Dichiarata adesione alla tesi sostanziale temperata e soluzione del caso concreto in applicazione della tesi formale (secondo cui il dato formale dell’omessa dichiarazione è, in sé, causa autonoma di esclusione dalla gara)?
La Plenaria n. 10/2012 accoglie l’appello del controinteressato soccombente in primo grado, ritenendo fondato il ricorso incidentale svolto in quella sede, che lamentava l’omessa produzione, da parte della seconda classificata (ricorrente in prime cure), della dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. c), del d. lgs. n. 163/2006 in relazione ad un amministratore di una società (non partecipante alla gara) che, nel triennio precedente la pubblicazione del bando, le aveva ceduto un’azienda.
Ma la lettura della sentenza (chi scrive non ha la disponibilità degli atti di causa) lascia trasparire due non lievi criticità in ordine alla soluzione del caso concreto.
In primo luogo, non risulta che il bando prescrivesse, a pena d’esclusione, le dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. c), cit. relativamente agli amministratori delle società cedenti, nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara, aziende o rami d’azienda a società concorrenti (stando al “Fatto” la lex specialis esigeva a pena d’esclusione le dichiarazioni relative agli ex amministratori, ma senza equiparare ad essi, expressis verbis, gli amministratori delle cedenti).
Se è così, la Plenaria, pur dichiarando di aderire alla tesi sostanziale temperata (ultimo capoverso del paragrafo 3.3 del “Diritto”), ha poi deciso in applicazione della tesi formale.
E’ tutt’altro che appagante, tuttavia, il quadro che ne deriva: adesione immotivata, nelle affermazioni di principio, alla tesi sostanziale temperata, ma applicazione, per risolvere il caso concreto, della tesi formale.
A nulla varrebbe obiettare che il bando recava un’espressa comminatoria di esclusione per l’omessa dichiarazione relativa agli amministratori attuali e pure a quelli cessati, perché – in mancanza dell’esplicitazione dell’obbligo dichiarativo anche per gli amministratori delle cedenti – un simile modo di intendere la tesi sostanziale temperata ne comporta un significativo svuotamento, con inevitabile appiattimento sugli esiti cui condurrebbe la tesi formale.
In secondo luogo, se chi scrive non s’inganna (del che, se del caso, ci si scusa in anticipo), non emerge – dalla lettura della sentenza – una condanna penale definitiva riportata dall’amministratore della cedente: l’azienda è stata acquistata dalla concorrente nel 2008, la gara è stata bandita nel giugno 2010 e nel maggio 2011 è stata formulata la richiesta di rinvio a giudizio dell’amministratore della cedente (sia pure per reati inerenti alla criminalità organizzata).
La Plenaria n. 10/2012 osserva che la cessione d’azienda, nella specie, appariva finalizzata a porre la stessa azienda “al riparo, in primo luogo, da eventuali interdittive antimafia e, in secondo luogo, dall’intervento di una condanna ostativa” (paragrafo 4.1 del “Diritto”).
Ma altro è scorgere nella vicenda una matrice elusiva, con un’operazione peraltro superflua alla luce del carattere incondizionato della regola che include nell’obbligo dichiarativo di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), cit. gli amministratori della cedente; altro ancora ravvisare una (inesistente, stando alla lettura della sentenza) condanna penale definitiva riportata dall’amministratore della cedente allorché la cessionaria prendeva parte alla gara.
Anche da questo punto di vista la sentenza finisce per aderire, nella soluzione del caso concreto e in difformità dalle affermazioni di principio, alla tesi formale.

8. Plenaria n. 21/2012: regola incondizionata che accomuna cessione d’azienda e fusione.
La Plenaria n. 21/2012 interviene su una fattispecie in cui una società concorrente non aveva prodotto la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. c), del d. lgs. n. 163/2006 relativamente all’amministratore di altra società, incorporata nel triennio precedente la pubblicazione del bando di gara (per la precisione, era stata prodotta una dichiarazione in cui si negava l’esistenza, nel triennio di riferimento, di soggetti cessati dalle cariche di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), cit., a fronte di una legge speciale di gara che obbligava – ma, parrebbe, senza specificare ‘a pena d’esclusione’ – a dichiarare i soggetti cessati dalle cariche e le condanne penali da essi eventualmente riportate).
E’ subito enunciata l’intenzione di non discostarsi dai “principi di diritto” espressi dalla Plenaria n. 10/2012, che peraltro necessitano di “essere correttamente applicati caso per caso, come la stessa Plenaria n. 10/2012 ricorda” (paragrafo 2 del “Diritto”).
La sibillina affermazione si riferisce al carattere condizionato (all’affiorare in concreto di intenti elusivi) della regola che estende gli obblighi dichiarativi in direzione degli amministratori della società incorporata? Ovvero alla tesi secondo cui il dato formale dell’omessa dichiarazione non integra, in sé, un’autonoma causa di esclusione dalla gara, rilevando – ai fini espulsivi – il solo dato sostanziale dell’assenza in concreto del requisito (id est, dell’aver riportato, l’amministratore non dichiarato, condanne penali definitive per reati gravi e incidenti sulla moralità professionale), salvo che il bando rechi un’espressa comminatoria di esclusione per l’omessa dichiarazione (tesi sostanziale temperata)? Ovvero allo strumento di garanzia della dissociazione, teso a privare di rilievo eventuali pregiudizi penali dell’ex amministratore (cui è equiparato l’amministratore dell’incorporata nel triennio – oggi: nell’anno – precedente il bando)?
La risposta sta in chiusura del paragrafo 3 del “Diritto”, ove si ribadisce la necessità di considerare le “peculiarità dei casi specifici”, con particolare riguardo:
a)allo strumento di salvaguardia della dissociazione, declinato sub specie di “completa cesura tra vecchia e nuova gestione, tale da escludere la persistente rilevanza”, presso la società incorporante, della “condotta dei precedenti amministratori” operanti nell’ultimo triennio (oggi: nell’ultimo anno) ai vertici della società incorporata;
alla tesi sostanziale temperata, secondo cui “in caso di mancata presentazione della dichiarazione e sempre che il bando non contenga al riguardo una espressa comminatoria di esclusione, quest’ultima potrà essere disposta soltanto là dove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione”.
E’ invece da escludere che il prefigurato approccio case by case coinvolga anche un’indagine intorno alla eventuale preordinazione della vicenda societaria (nella specie, fusione per incorporazione, ma lo stesso varrebbe per la fusione paritaria) ad eludere lo scopo di preservare gli appalti pubblici da pericoli di inquinamento: non tanto perché la fusione – per come disciplinata nel codice civile dopo la riforma del diritto societario del 2003 – si atteggia a vicenda meramente evolutivo-modificativa del medesimo soggetto, che conserva la propria identità pur in un nuovo assetto organizzativo (giacché, se così si ragionasse, l’approccio casistico basato sulla continuità/discontinuità imprenditoriale rischierebbe di riemergere con riguardo alla cessione d’azienda), quanto perché l’art. 38, comma 1, lett. c), cit. è interpretato (estensivamente) nel senso di equiparare agli ex amministratori della società concorrente coloro che hanno amministrato, nel triennio (oggi: nell’anno) anteriore alla pubblicazione del bando, società che alla prima hanno ceduto un’azienda o che nella prima sono state incorporate.
Se ciò vale per la cessione d’azienda, vale a fortiori per la fusione: ma le differenze strutturali tra le due vicende, pur colte, passano in secondo piano nella prospettiva di un’interpretazione estensiva che esplicita fattispecie non testuali in funzione anti-elusiva e trova il proprio fondamento, logicamente sufficiente e sufficientemente generico, nel principio ubi commoda ibi incommoda.

9. Oscillazione tra adesione immotivata alla tesi sostanziale temperata, nella scia della Plenaria n. 10/2012, e adesione motivata alla tesi formale. Incompatibilità della prima e compatibilità della seconda con l’art. 46, comma 1-bis, del d. lgs. n. 163/2006.
Venendo al caso di specie, la Plenaria n. 21/2012 premette, “in punto di diritto”, che “l’art. 38, comma 2, impone la presentazione della dichiarazione sostitutiva attestante il possesso dei requisiti morali, e della dichiarazione sostitutiva completa, a pena di esclusione. Tanto si desumeva dal tenore testuale della previsione, formulata in termini imperativi, già prima dell’entrata in vigore del d.l. 13 maggio 2011, n. 70. Tanto vale anche dopo l’entrata in vigore di quest’ultimo, che ha inserito nell’art. 46 d. lgs. n. 163/2006 il comma 1-bis, a tenore del quale la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice…La previsione rende evidente che la esclusione dalle gare possa [rectius: debba] essere disposta, oltre che nei casi in cui disposizioni del codice…la prevedano espressamente, anche nei casi in cui dette disposizioni impongano adempimenti doverosi ai concorrenti o candidati, o dettino norme di divieto, pur senza prevedere una espressa sanzione di esclusione” (paragrafo 5.1 del “Diritto”).
Il passaggio merita una sottolineatura: la Plenaria n. 21/2012 aderisce a quella che si è sopra definita tesi formale, che ravvisa nell’omessa dichiarazione, riguardata in sé, una causa autonoma di esclusione. A tanto perviene valorizzando la formulazione in “termini imperativi” dell’art. 38, comma 2, cit., anche prima delle modifiche apportate dal d.l. n. 70/2011. La conclusione trova poi conferma nell’art. 46, comma 1-bis, cit. che, nel codificare le tassative cause di esclusione, vi inserisce il mancato adempimento alle prescrizioni previste dal Codice, tra le quali l’obbligo dichiarativo di cui all’art. 38, comma 2, cit.
Una precisazione s’impone: l’art. 46, comma 1-bis, cit. non contribuisce a fondare la (condivisibile) adesione alla tesi formale: quest’ultima si basa sull’art. 38, comma 2, cit. e sull’adempimento doveroso ivi prescritto ai concorrenti affinché l’amministrazione sia messa in condizione di svolgere, nei confronti dell’aggiudicatario definitivo, la verifica di cui all’art. 38, comma 3, cit., tramite l’acquisizione d’ufficio dei certificati del casellario giudiziale (il discorso non cambierà quando, a partire dal 1° gennaio 2013, sarà in funzione il sistema centralizzato di verifica dei requisiti di partecipazione, basato sulla Banca Dati Nazionale dei Contratti Pubblici: art. 6-bis del d. lgs. n. 163/2006, ivi introdotto dall’art. 20, comma 1, lett. a), d.l. 9 febbraio 2012, n. 5, conv. in l. 4 aprile 2012, n. 35).
La tesi formale – che nasce dalla (corretta) interpretazione dell’art. 38, commi 2 e 3, cit. – è poi idonea a sopravvivere al regime della cause tassative di esclusione di cui all’art. 46, comma 1-bis, cit.: ecco che quest’ultima disposizione rappresenta, per così dire, una sopravvenuta ragione in più per corroborare l’adesione, aliunde maturata, alla tesi formale (mentre, come già anticipato sopra – par. 6 – la tesi sostanziale temperata si rivela incompatibile con il sopraggiunto art. 46, comma 1-bis, cit., che costituisce perciò la ragione decisiva del suo tramonto).
Ma, a questo punto, è ineludibile una domanda: come può la stessa sentenza n. 21/2012 aderire dapprima (e senza alcuna motivazione) alla tesi sostanziale temperata (in chiusura del paragrafo 3 del “Diritto”, ove si richiama, adesivamente, la posizione già assunta, almeno nelle affermazioni di principio, dalla Plenaria n. 10/2012), salvo poi virare – con motivazione sintetica ma efficace – sulla tesi formale (paragrafo 5.1 del “Diritto”)?

10. Risoluzione del caso concreto in applicazione della tesi sostanziale temperata, che scaturisce però dall’apprezzamento di circostanze di fatto anziché dall’interpretazione delle pertinenti disposizioni di legge (art. 38, commi 1, 2 e 3, del d. lgs. n. 163/2006).
Altre sorprese emergono dal successivo paragrafo 5.2 del “Diritto”, ove la Plenaria n. 21/2012, nel risolvere il caso concreto, ripiega sulla tesi sostanziale temperata, in base ai seguenti argomenti “in punto di fatto”:
a)la vicenda societaria, a differenza che nel caso deciso dalla Plenaria n. 10/2012, non appare in alcun modo preordinata ad eludere le regole di partecipazione alle gare;
b)prova ne è che l’amministratore era già cessato dall’incorporata prima ancora che la fusione avesse luogo e, comunque, è incensurato;
la legge speciale di gara, pur obbligando a rendere dichiarazioni in ordine ai soggetti cessati dalla carica nel triennio, non menzionava esplicitamente gli amministratori di società incorporate, “e tanto in un contesto di incertezza interpretativa” (né – aggiunge chi scrive – la disciplina di gara comminava espressamente l’esclusione per le omesse dichiarazioni in genere, almeno stando a quanto emerge dalla lettura della sentenza).
“In una situazione siffatta, di oscillazione della giurisprudenza e di clausola del bando che non prevede espressamente l’onere di rendere la dichiarazione relativamente agli amministratori delle società partecipanti alla fusione o incorporate, le stazioni appaltanti sono tenute ad esercitare un potere di soccorso nei confronti dei concorrenti, ammettendoli a fornire la dichiarazione mancante, sicché i concorrenti potranno essere esclusi solo se difetti il requisito sostanziale (nel senso che vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali), ovvero se essi non rendano, nel termine indicato dalla stazione appaltante, la dichiarazione mancante”.
Dal punto di vista del metodo, stupisce non poco che elementi di fatto giochino un ruolo (peraltro decisivo) nel far propendere la Plenaria n. 21/2012 per la tesi sostanziale temperata, subito dopo che – “in punto di diritto” – la stessa Plenaria aveva preso una chiara (e motivata) posizione a favore della tesi formale (paragrafo 5.1 del “Diritto”).
E’ poi agevole rivolgere critiche più mirate ai singoli elementi di fatto indebitamente elevati a canoni ermeneutici.
La finalizzazione o meno, in concreto, dell’operazione societaria ad eludere le regole sulla partecipazione alla gara è circostanza irrilevante sia al fine di delimitare l’esatta portata dell’obbligo dichiarativo di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), cit., sia – e se possibile ancora di più – al fine di optare per una delle interpretazioni che si contendono il campo in ordine alle conseguenze dell’omessa (o incompleta) dichiarazione: sotto il primo profilo, la regola (non testuale) tratta dall’interpretazione (estensiva) dell’art. 38, comma 1, lett. c), cit. è ad applicazione incondizionata, come già chiarito sopra (par. 8); sotto il secondo profilo, una volta enunciata tale regola incondizionata, si tratta soltanto di stabilire se la sua inosservanza integri, in sé e per sé, una causa di esclusione dalla gara o se, invece, ai fini espulsivi conti solamente il dato sostanziale dell’assenza del requisito in capo al concorrente (tematica rispetto alla quale è del tutto estranea l’indagine sulla preordinazione o meno, in concreto, dell’operazione societaria a finalità elusive).
Priva di rilievo è altresì la circostanza che, nella specie, la dichiarazione omessa riguardava un amministratore già cessato dalla carica presso la società incorporata ancor prima che l’incorporazione avesse luogo: in disparte la non pertinenza del fatto storico rispetto al problema (giuridico) dell’approccio (formale o sostanziale) alla violazione degli obblighi dichiarativi, tutto quel che conta è quell’amministratore sia cessato dalla carica presso l’incorporata nei tre anni a ridosso del bando di gara (tanto era accaduto nella specie: l’amministratore era cessato dall’incorporata nel febbraio 2007, l’incorporazione si era perfezionata nell’aprile 2008, il bando di gara era stato pubblicato nel dicembre 2009).
Egualmente irrilevante, ai fini dell’opzione ermeneutica a favore della tesi formale o di quella sostanziale temperata, è l’assenza di pregiudizi penali in capo all’amministratore (dell’incorporata) non dichiarato. Si tratterebbe di circostanza di fatto decisiva per la soluzione della vertenza, ma solo una volta che, in diritto, si fosse accolta la tesi sostanziale temperata e il bando non comminasse espressamente l’esclusione per l’omessa dichiarazione (oppure una volta che, sempre in diritto, si fosse accolta la tesi sostanziale pura).
Emerge qui una singolare inversione logica: anziché ragionare in diritto e pervenire, per questa via, a sposare la tesi sostanziale temperata (o al limite la tesi sostanziale pura), per poi annettere valenza decisiva, ai fini della decisione della causa, al fatto dell’incensuratezza dell’amministratore (dell’incorporata) non dichiarato, la Plenaria n. 21/2012 procede da quest’ultimo fatto per rifiutare, in diritto, l’adesione alla tesi formale (cui però la stessa Plenaria aveva ritenuto di approdare, ragionando “in punto di diritto”, nell’immediatamente precedente paragrafo 5.1 del “Diritto”).
Lo stesso dicasi per l’omessa menzione, nella disciplina di gara, degli amministratori delle società incorporate nel triennio precedente la pubblicazione del bando: si tratterebbe bensì di un’ottima ragione per sancire la legittimità dell’ammissione in gara del concorrente, ma solo dopo che, “in punto di diritto”, si fosse sposata la tesi sostanziale temperata; non è invece in grado di assurgere, quel fatto, a criterio d’interpretazione di una disposizione di legge.
E lo stesso può e deve predicarsi, come si è già osservato a proposito dell’Adunanza n. 10/2012 (par. 6), per il “contesto di incertezza interpretativa in ordine alla portata” dell’obbligo dichiarativo di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), cit.
Quando la Plenaria n. 21/2012, nel risolvere la controversia, stabilisce che la società concorrente/incorporante “non poteva essere esclusa dalla gara” perché per un verso il bando di gara non stabiliva a chiare lettere l’obbligo di rendere la dichiarazione con riguardo agli amministratori delle società incorporate nel triennio anteriore e per altro verso è “provato il possesso del requisito sostanziale” (id est, risulta incensurato l’amministratore dell’incorporata per il quale non era stata prodotta la dichiarazione), fa applicazione della tesi sostanziale temperata.
Ma – si ribadisce – la preferenza per tale tesi è maturata non attraverso un’interpretazione dell’art. 38 cit. condotta con i consueti canoni ermeneutici, bensì attraverso la valorizzazione di fatti ora privi di qualsiasi pertinenza (assenza di indici sintomatici della matrice elusiva dell’operazione societaria, cessazione dell’amministratore dalla carica presso l’incorporata prima che avesse luogo l’incorporazione, incertezza interpretativa che regnava in ordine al perimetro degli obblighi dichiarativi), ora sì decisivi ai fini del decidere, ma solo dopo che, ragionando in punto di diritto, si fosse sposata la tesi sostanziale temperata (omessa menzione, nella clausola del bando dedicata gli obblighi dichiarativi, degli amministratori delle incorporate, incensuratezza dell’amministratore dell’incorporata per il quale non era stata prodotta in gara la dichiarazione).
La sensazione che si ricava – del diritto sacrificato sull’altare dell’equità nella soluzione del caso concreto – mal s’intona con la funzione nomofilattica riservata, nell’ambito della giustizia amministrativa, alla Plenaria.

11. I labili confini tra giustizia ed equità e tra giurisdizione e legislazione.
1) L’impressione appena accennata trova conferma nei “principi di diritto” enunciati nel paragrafo 6 del “Diritto”, che si riportano qui di seguito:
1)in caso di incorporazione…sussiste in capo alla società incorporante…l’onere di presentare la dichiarazione….anche con riferimento agli amministratori…che hanno operato presso la società incorporata…nell’ultimo triennio ovvero che sono cessati dalla relativa carica in detto periodo…Resta ferma la possibilità di dimostrare la c.d. dissociazione;
2)l’art. 38, comma 2, d. lgs. n. 163 del 2006, sia prima che dopo l’entrata in vigore del d.l. n. 70 del 2011, impone la presentazione di una dichiarazione sostitutiva completa, a pena di esclusione, e tale dichiarazione sostitutiva deve essere riferita, quanto all’art. 38, comma 1, lett. c), anche agli amministratori delle società che partecipano ad un procedimento di incorporazione o di fusione, nel limite temporale ivi indicato;
nel contesto di oscillazioni della giurisprudenza e di conseguente incertezza delle stazioni appaltanti, fino alla Plenaria n. 10/2012 e alla Plenaria odierna, i concorrenti che omettono la dichiarazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), d. lgs. n. 163/2006, relativamente agli amministratori delle società partecipanti al procedimento di fusione o incorporazione, possono essere esclusi dalle gare – in relazione alle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. c) fino alla data di pubblicazione della presente decisione – solo se il bando espliciti tale onere di dichiarazione e la conseguente causa di esclusione; in caso contrario, l’esclusione può essere disposta solo ove vi sia la prova che gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione hanno pregiudizi penali.
Il punto 1) stabilisce che l’obbligo dichiarativo di cui all’art. 38, comma 1, lett. c), cit. coinvolge anche gli amministratori della società incorporata (nel triennio – oggi: nell’anno – precedente la pubblicazione del bando) da quella concorrente. Sono pertanto equiparati agli amministratori cessati dalla società concorrente quelli che hanno ricoperto tale carica presso la società incorporata nel triennio (oggi: nell’anno) a ridosso della pubblicazione del bando: sia gli amministratori dell’incorporata nel momento in cui ha avuto luogo la fusione, sia quelli già cessati dall’incorporata prima della fusione, ma pur sempre nel triennio (oggi: nell’anno) antecedente alla pubblicazione del bando.
A identiche conclusioni era già pervenuta la Plenaria n. 10/2012 in relazione alla vicenda della cessione d’azienda o di ramo d’azienda, al netto di alcune ambiguità – sopra colte e fugate (parr. 2, 3 e 4) – in ordine al carattere incondizionato ovvero condizionato (all’affiorare in concreto di finalità elusive) della regola che include nell’obbligo dichiarativo in questione gli amministratori della cedente (beninteso, gli amministratori che tale carica hanno ricoperto nel triennio – oggi: nell’anno – precedente la pubblicazione del bando della gara cui prende parte la cessionaria).
Il punto 2) – che si riallaccia a quanto osservato “in punto di diritto” nel paragrafo 5.1 della sentenza n. 21/2012 – aderisce alla tesi (formale) che identifica nell’omessa o incompleta dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. c), cit. una causa autonoma di esclusione dalla gara. Così, l’omessa dichiarazione relativa ad un amministratore di società incorporata da quella concorrente nel triennio (oggi: nell’anno) antecedente la pubblicazione del bando integra una causa di sicura esclusione, a prescindere dal dato sostanziale dell’esistenza o meno di pregiudizi penali a carico di quell’amministratore (e – è bene precisare nel vigore dell’art. 46, comma 1-bis, cit., estraneo ratione temporis alla fattispecie definita dalla Plenaria n. 21/2012 – a prescindere da quanto stabilisca o non stabilisca al riguardo il bando).
I primi due principi di diritto, da leggere insieme al paragrafo 5.1 del “Diritto”, paiono a chi scrive davvero impeccabili: è ad essi soltanto che le stazioni appaltanti e gli operatori economici devono guardare per ispirare i propri comportamenti nell’ambito delle gare¹⁰¹¹.
Ma le ambiguità sopra rilevate (par. 9), in termini di pericolosa oscillazione tra tesi formale (enucleata ragionando “in punto di diritto”: paragrafo 5.1 del “Diritto”) e tesi sostanziale temperata (ricavata ragionando “in punto di fatto”: paragrafo 5.2 del “Diritto”), non potevano non riflettersi sui “principi” enunciati nel paragrafo 6 del “Diritto”.
Invero, se la Plenaria n. 21/2012 avesse deciso la causa facendo applicazione dei principi di diritto n. 1) e n. 2), avrebbe annullato l’aggiudicazione a favore del concorrente che non aveva prodotto la dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. c), cit. in ordine ad un amministratore cessato da una società incorporata nel triennio anteriore alla pubblicazione del bando.
Ma così non è andata, perché – al punto 3) del paragrafo 6 del “Diritto” (che si riallaccia a quanto osservato “in punto di fatto” nel precedente paragrafo 5.2 del “Diritto”) – la Plenaria, mossa da intenti equitativi, forgia un principio di diritto ad hoc per la fattispecie concreta e – ergendosi a legislatore che detta disposizioni intertemporali – per tutte (le gare in cui) le dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. c), cit. sono presentate “fino alla data di pubblicazione della presente decisione” (7 giugno 2012): l’omissione della dichiarazione relativa ad amministratori dell’incorporata genera espulsione dalla gara solo se il bando espliciti un simile obbligo dichiarativo a pena di esclusione; diversamente (ove il bando non espliciti tale obbligo o non lo presidii con la sanzione dell’estromissione) l’esclusione può essere disposta solo se gli amministratori non dichiarati abbiano riportato pregiudizi penali rilevanti ai fini espulsivi.

12. Funzione nomofilattica pro futuro, definizione in via pretoria di una disciplina transitoria per il caso concreto e per i casi pregressi. Incongruenze di tale disciplina.
Mentre la Plenaria n. 10/2012 – stando (si ripete) a quel che risulta dalla lettura della sentenza – dice di aderire alla tesi sostanziale temperata ma decide il caso concreto applicando la tesi formale (non figurando nel bando di gara un’espressa comminatoria di esclusione per l’omessa dichiarazione riguardo agli amministratori della cedente e risultando nel caso di specie l’amministratore della cedente bensì rinviato a giudizio, peraltro in epoca successiva alla scadenza del termine per la ricezione della domanda di partecipazione, per reati inerenti alla criminalità organizzata, ma non ancora condannato in via definitiva) – quasi che le specificità della fattispecie concreta reclamassero una decisione surrettiziamente dissonante dalle affermazioni di principio (cfr. sopra, par. 7) – la Plenaria n. 21/2012 si spinge, se possibile, ancora più in là, poiché:
a)afferma un principio di diritto (sub n. 2 del paragrafo 6 del “Diritto”) valevole soltanto pro futuro e, segnatamente, per le sole dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. c), cit. prodotte nelle gare a partire dall’8 giugno 2012 (giorno successivo a quello di pubblicazione della sentenza): l’omessa o incompleta dichiarazione, anche relativamente ad amministratori di società incorporate nel triennio (oggi: nell’anno) anteriore al bando, integra una causa autonoma di esclusione (tesi formale);
afferma un ulteriore (e assai diverso) principio di diritto (sub n. 3 del paragrafo 6 del “Diritto”) valevole per il caso concreto e per tutte le dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. c) prodotte nelle gare fino al 7 giugno 2012 (data di pubblicazione della sentenza): l’omessa dichiarazione relativamente ad amministratori di società incorporate nel triennio (oggi: nell’anno) antecedente al bando non costituisce causa autonoma di esclusione (rifiuto della tesi formale), se non quando il bando espliciti sia un siffatto obbligo dichiarativo sia la relativa sanzione espulsiva; in caso contrario (e cioè nel silenzio del bando) l’estromissione è decretata solo ove gli amministratori per i quali è stata omessa la dichiarazione abbiano riportato condanne penali rilevanti ai fini espulsivi (tesi sostanziale temperata).
Siamo al cospetto di un’operazione squisitamente normativa (judicial lawmaking power), dettata da un movente equitativo: si enuclea l’esatta interpretazione dell’art. 38 (aderendo alla tesi formale), ma solamente pro futuro; per le fattispecie maturate, nei termini poc’anzi chiariti, fino al 7 giugno 2012 (data di pubblicazione della sentenza), si offre una diversa interpretazione della stessa disposizione, dando vita, in via pretoria, all’assetto tipico delle discipline normative intertemporali o transitorie.
Vede così la luce una sorta di disapplicazione di normativa sostanziale per errore scusabile del concorrente: ad essere disapplicato (nel caso concreto e in tutti quelli sottoposti al benevolo regime transitorio) è proprio l’art. 38 cit., interpretato – ma solo pro futuro – nel senso che il dato formale dell’omessa dichiarazione costituisce, in sé, causa autonoma di esclusione dalla gara¹².
Ma, come talvolta capita alle discipline transitorie positive, anche quelle arditamente delineate in via pretoria rischiano di prestare il fianco, se studiate da vicino, a non lievi incongruenze, tali da suscitare addirittura dubbi di costituzionalità sotto i profili della disparità di trattamento e della ragionevolezza.
Quid iuris se in una gara il termine per la ricezione delle offerte è scaduto il 15 giugno 2012, la società Alfa – che ha incorporato a fine 2011 altra società – ha presentato domanda di partecipazione il 14 giugno 2012 e la società Beta – che ha parimenti incorporato a fine 2011 altra società – ha presentato domanda di partecipazione il 5 giugno 2012? La società Beta sarà soggetta alla generosa disciplina transitoria delineata dalla Plenaria (tesi sostanziale temperata), diversamente dalla società Alfa, sottoposta invece ai rigori della disciplina a regime (tesi formale)?
Quid iuris se in una gara il termine per la ricezione delle offerte è scaduto il 15 giugno 2012, la società Alfa – che ha incorporato altra società a fine 2011 – ha presentato domanda di partecipazione il 5 giugno 2012 e alla gara partecipa pure la società Beta, che ha acquistato un’azienda da altra società a fine 2011? La società Alfa sarà soggetta al benevolo regime transitorio dettato dalla Plenaria n. 21/2012 (tesi sostanziale temperata), diversamente dalla società Beta, che ricadrà nel principio di diritto n. 2) (tesi formale), senza poter invocare la decisione della Plenaria n. 10/2012 che non ha avuto l’ardire di prefigurare una disciplina transitoria?
E, più radicalmente, che dire della coerenza del regime transitorio dettato dalla Plenaria n. 21/2012 con l’art. 46, comma 1-bis, del d. lgs. n. 163/2006, ivi introdotto dal d.l. n. 70/2011 e destinato a trovare applicazione alle gare bandite a partire dal 14 maggio 2011?
L’art. 46, comma 1-bis, cit. è compatibile con la tesi formale (secondo cui è anzitutto il dato dell’omessa dichiarazione ad integrare, in sé, causa di esclusione dalla gara) e pure con quella sostanziale pura (in base alla quale conta soltanto la sussistenza di pregiudizi penali rilevanti ai fini espulsivi): non è invece compatibile con la tesi sostanziale temperata, perché una volta accettata la premessa per cui è il solo dato sostanziale dell’esistenza di certi pregiudizi penali a determinare l’estromissione dalla gara (art. 38 cit. interpretato nel senso della tesi sostanziale pura), andrebbe incontro a sicura nullità la clausola del bando che comminasse (senza copertura normativa nell’art. 46, comma 1-bis, cit.) l’esclusione per omessa o incompleta dichiarazione.
Dunque, la disciplina transitoria dettata dalla Plenaria n. 21/2012 in ordine alle dichiarazioni ex art. 38, comma 1, lett. c) prodotte nelle gare fino al 7 giugno 2012 appare incompatibile, relativamente alle gare bandite a partire dal 14 maggio 2011, con l’art. 46, comma 1-bis, cit.
Queste incongruenze – ed altre che magari sono sfuggite alla primissima lettura di chi scrive – sarebbero state evitate se solo la Plenaria n. 21/2012 avesse applicato il (condivisibile) principio di diritto n. 2) al caso concreto, senza convogliare quest’ultimo – insieme a tutte le fattispecie pregresse (id est, dichiarazioni sostitutive presentate nelle gare fino al 7 giugno 2012) – in un regime transitorio basato su ragioni equitative il cui apprezzamento (al fine di porre norme giuridiche, di modificarle o di interpretarle autenticamente) è però riservato al legislatore.

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¹ Qui e di seguito, per semplicità, si impiega l’espressione sintetica “amministratori”, ma il riferimento è a tutti i soggetti identificati nell’art. 38, comma 1, lett. c), del d. lgs. n. 163/2006: titolare e direttore tecnico se si tratta di impresa individuale, soci e direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, soci accomandatari e direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, amministratori muniti di poteri di rappresentanza e direttore tecnico – nonché, a seguito dell’art. 4, comma 2, lett. b), n. 1, punto 1.2, del d.l. n. 70/2011, nel testo modificato dalla legge di conversione n. 106/2011, socio unico persona fisica o socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci – se si tratta di altro tipo di società o consorzio. Per le prime indicazioni interpretative in ordine alle novità apportate all’art. 38, comma 1, lett. c), cit. dal d.l. n. 70/2011, cfr. la determinazione AVCP n. 1 del 16 maggio 2012.

²Venendo in rilievo gare bandite prima del 14 maggio 2011, non trovava nella specie applicazione la riduzione da tre a un anno del periodo rilevante ai fini della cessazione delle cariche (art. 4, comma 2, lett. b), punto 1.2, del d.l. n. 70/2011, conv. in l. n. 106/2011; per la disciplina intertemporale, cfr. art. 4 cit., comma 3).

³ Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 15 luglio 2011, n. 4323; TAR Veneto, Sez. I, 27 gennaio 2011, n. 115; TAR Lazio, Roma, Sez. III-quater, 31 gennaio 2011, n. 853; TAR Molise, Sez. I, 9 maggio 2011, n. 236; TAR Campania, Salerno, Sez. I, 4 luglio 2011, n. 1244.

⁴ A identiche conclusioni si perviene allorché il concorrente soddisfa i requisiti speciali di partecipazione avvalendosi, questa volta in senso tecnico, di quelli maturati da una impresa ausiliaria che gli cede un’azienda (o un ramo d’azienda), in ciò sostanziandosi il c.d. contratto (atipico) di avvalimento: l’art. 49, comma 2, del d. lgs. n. 163/2006 obbliga il concorrente a produrre in gara, tra l’altro, “una dichiarazione sottoscritta dall’impresa ausiliaria attestante”, per quel che qui rileva, “il possesso da parte” della stessa “dei requisiti generali di cui all’articolo 38”. Non rileva qui – se non per l’estensione della dichiarazione resa dall’ausiliaria – il periodo triennale (oggi annuale) a ridosso della pubblicazione del bando di gara: l’art. 49 cit. è destinato a trovare applicazione fino a che/tutte le volte in cui il concorrente, per fare legittimo ingresso nelle gare, ha necessità di avvalersi dei requisiti già maturati dall’ausiliaria attraverso l’azienda ceduta.

⁵ Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15 maggio 2008, n. 36; Cons. Stato, Sez. V, 7 maggio 2008, n. 2090; Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009, n. 3742; Cons. Stato, Sez. V, 1 aprile 2011, n. 2066; Cons. Stato, Sez. IV, 27 giugno 2011, n. 3862.

⁶ TAR Lombardia, Brescia, Sez. II, ord. 24 maggio 2012, n. 223. Tale indirizzo si è sviluppato più con riguardo all’omessa dichiarazione di pregiudizi penali che non in relazione all’omessa dichiarazione di uno o più amministratori: cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 24 giugno 2010, n. 4019; Cons. Stato, Sez. V, 8 settembre 2008, n. 4244; TAR Puglia, Lecce, Sez. III, 18 febbraio 2010, n. 575; T.r.g.a. Trento, 7 giugno 2010, n. 151.

⁷ Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 9 novembre 2010, n. 7967; Cons. Stato, Sez. VI, 22 febbraio 2010, n. 1017; Cons. Stato, Sez. III, 21 dicembre 2011, n. 6777; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, 1 marzo 2011, n. 599; TAR Toscana, Sez. I, 13 giugno 2011, n. 1026.

⁸ Prima della Plenaria n. 10/2012, nel senso dell’obbligo di dichiarare gli amministratori della cedente Cons. Stato, Sez. III, 13 giugno 2011, n. 3580; Cons. Stato, Sez. VI, 4 maggio 2011, n. 2662; C.g.a.r.S., 30 marzo 2011, n. 293 e una nutrita serie di pronunce dello stesso C.g.a.r.S., tra le quali 4 febbraio 2010, nn. 100 e 101, 29 maggio 2008, n. 471, 6 maggio 2008, n. 389.

Contra Cons. Stato, Sez. V, 21 maggio 2010, n. 3213; Cons. Stato, Sez. V, 15 novembre 2010, n. 8044; Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2010, n. 6550; Cons. Stato, Sez. V, 21 ottobre 2011, n. 5641.

⁹ Cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 18 gennaio 2012, n. 178; Cons. Stato, Sez. VI, 15 giugno 2011, n. 3655; Cons. Stato, Sez. VI, 12 gennaio 2011, n. 134; Cons. Stato, Sez. V, 16 novembre 2010, n. 8059. Contra Cons. Stato, Sez. III, 21 dicembre 2011, n. 6777; Cons. Stato, Sez. V, 21 ottobre 2011, n. 5641; Cons. Stato, Sez. V, 24 marzo 2011, n. 1782; Cons. Stato, Sez. V, 25 gennaio 2011, n. 513; Cons. Stato, Sez. V, 6 maggio 2011, n. 2715; Cons. Stato, Sez. V, 21 novembre 2011, n. 6137.

¹⁰ Cfr. AVCP, determinazione n. 1 del 16 maggio 2012, ove – sia pure in relazione all’obbligo del concorrente di dichiarare “tutte le condanne penali riportate” (art. 38, comma 2, del d. lgs. n. 163/2006, come modificato dal d.l. n. 70/2011, conv. in l. n. 106/2011) – si precisa che: a) “in ipotesi di omessa dichiarazione di condanne riportate è legittimo il provvedimento d’esclusione non dovendosi configurare in capo alla stazione appaltante l’ulteriore obbligo di vagliare la gravità del precedente penale di cui è stata omessa la dichiarazione e conseguendo il provvedimento espulsivo alla omissione della prescritta dichiarazione”; (risulterebbe così codificato l’indirizzo formale seguito, ad esempio, da Cons. Stato, Sez. IV, 10 febbraio 2009, n. 740 e Cons. Stato, Sez. IV, 22 novembre 2011, n. 6153, e superato l’indirizzo sostanziale temperato seguito, ad esempio, da Cons. Stato, Sez. V, 4 agosto 2009, n. 4907, secondo cui soltanto il giudizio di gravità ed incidenza sulla moralità professionale della condanna penale non dichiarata integrava causa di esclusione dalla gara, salvo che l’omessa dichiarazione di un precedente penale non fosse presidiata, nella lex specialis, dall’espressa sanzione dell’esclusione); b) “tali conclusioni rimangono ferme anche con riferimento al comma 1-bis dell’art. 46 del Codice”, poiché “la novella non vale a evitare l’esclusione del partecipante che non abbia adempiuto all’obbligo di legge di rendere le dovute dichiarazioni ex articolo 38 del Codice, dovendosi intendere la norma nel senso che l’esclusione dalla gara può [rectius: deve] essere disposta sia nel caso in cui la legge o il regolamento la comminino espressamente, sia nell’ipotesi in cui la legge imponga ‘adempimenti doverosi’ o introduca…‘norme di divieto’ pur senza prevedere espressamente l’esclusione”; c) dunque – e in termini generali – “l’incompletezza o la falsità delle dichiarazioni di cui all’art. 38, commi 1 e 2, e l’inosservanza degli adempimenti ivi prescritti determinano, per il chiaro tenore della legge, l’esclusione dell’operatore economico”, senza che residui alcuno spazio per il “dovere di soccorso istruttorio”.

L’unica puntualizzazione di chi scrive è che l’art. 38, comma 2, cit. non contiene un divieto, bensì un obbligo: sotto questo profilo si fa preferire la Plenaria n. 21/2012 che, nel paragrafo 5.1 del “Diritto”, ne coglie, “già prima” dell’entrata in vigore del d.l. n. 70/2011, la formulazione “in termini imperativi”.

Cfr. altresì Cons. Stato, Sez. III, 16 marzo 2012, n. 1471, che – con argomentazioni apprezzabili – anticipa quello che è poi stato il principio di diritto n. 2) della Plenaria n. 21/2012: “Nelle procedure ad evidenza pubblica la completezza delle dichiarazioni è…già di per sé un valore da perseguire perché consente…la celere decisione [godendo di tutte le informazioni indispensabili] in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara. Conseguentemente una dichiarazione inaffidabile (perché falsa o incompleta) è già di per sé stessa lesiva degli interessi considerati dalla norma a prescindere dal fatto che l’impresa meriti ‘sostanzialmente’ di partecipare alla gara. In altri termini, nel diritto degli appalti occorre poter fare affidamento su una dichiarazione idonea a far assumere tempestivamente [e con cognizione di tutte le informazioni indispensabili] le necessarie determinazioni in ordine all’ammissione dell’operatore economico alla gara o alla sua esclusione”. Un’impostazione siffatta, che muove dalla formulazione in termini imperativi dell’art. 38, comma 2, cit. appare in effetti inconciliabile con l’innaturale trapianto nel diritto dei contratti pubblici della categoria penalistica del falso innocuo: se un concorrente omette la dichiarazione relativa ad un ex amministratore e diviene aggiudicatario, la stazione appaltante – ignorando la stessa esistenza dell’ex amministratore – non svolgerà nei suoi confronti alcuna verifica attraverso l’acquisizione d’ufficio del certificato del casellario giudiziale, sicché l’emersione di eventuali pregiudizi penali, rilevanti ai fini espulsivi, finirà per essere rimessa all’accidentale iniziativa del secondo classificato.

Quanto, infine, alla compatibilità della tesi formale con l’art. 46, comma 1-bis, cit., osserva Cons. Stato, Sez. III, n. 1471/2012 cit. che “la novella non vale ad evitare l’esclusione del partecipante che non abbia adempiuto all’obbligo di legge di rendere le dovute dichiarazioni ex articolo 38 del Codice”, trattandosi pur sempre di mancato adempimento ad una prescrizione dello stesso Codice (inosservanza di norma che impone ‘adempimenti doverosi’, quindi, e non di ‘norma di divieto’, come pare opinare la sentenza, poi ripresa pedissequamente dalla menzionata determinazione n. 1/2012 dell’AVCP).

¹¹ Altra questione, che qui ci si limita a segnalare, è se e in che misura rilevino vicende societarie anteriori alla gara ai fini dei requisiti di ordine generale diversi da quello di cui al comma 1, lett. c), cit.: è probabilmente necessario sceverare i casi in cui, per la natura del requisito, le vicende societarie incidono o meno sulla portata dell’obbligo dichiarativo e, nel secondo caso, distinguere tra ‘irregolarità’ sanabili (e sanate entro il termine di ricezione della domanda di partecipazione alla gara) e non sanabili a cura della società cessionaria dell’azienda o incorporante.

¹² Si realizza così una indebita trasposizione dal piano (dell’interpretazione di normativa) processuale a quello (dell’interpretazione di normativa) sostanziale della c.d. prospective overruling, che – secondo un recente (e opinabile) indirizzo della Corte di Cassazione – comporta l’operatività solo pro futuro di un arresto innovativo, da parte della Suprema Corte, di una sua pregressa, consolidata giurisprudenza, quando dalla nuova, imprevedibile esegesi della regola (processuale) derivino, in danno di una parte del giudizio, inaspettate preclusioni e decadenze, prima escluse, tali da compromettere il diritto di azione o di difesa (Cass., Sez. un., 11 luglio 2011, n. 15144; Cass., Sez. un., 21 novembre 2011, n. 24413; Cass., Sez. VI, ord. 30 dicembre 2011, n. 30111; Cass., Sez. lav., 27 dicembre 2011, n. 28967; Cass., Sez. II, 16 aprile 2012, n. 5972; per una estesa trattazione del tema cfr. Corte Suprema di Cassazione, Ufficio del Massimario e del Ruolo, relazione tematica n. 31 del 29 marzo 2011, “L’overruling giurisprudenziale in materia di processo civile”). Senza dire che la Plenaria n. 21/2012 non ha sovvertito un precedente orientamento lungamente consolidatosi nel tempo, avendo più semplicemente privilegiato uno dei pregressi indirizzi che si contendevano il campo in ordine alla conseguenze dell’omessa produzione in gara di una dichiarazione ex art. 38, comma 1, lett. c), cit.

Non è disagevole scorgere i segni dell’esperienza statunitense, ove alle corti è stato bensì riconosciuto il power of overrule, ma, nel contempo il potere (dovere) – attraverso la prospective overruling – di proteggere l’affidamento (reliance) riposto nel precedente giudiziale dalle parti, titolari di diritti quesiti (vested rights) o aspettative consolidate (settled expectations): l’overruling decision enuncia una norma nuova valevole pro futuro, definendo però il caso concreto in base alla regola superata, sotto il vigore della quale permangono altresì le fattispecie identificate come pregresse rispetto alla decisione.

Non è questa la sede per approfondire le perplessità suscitate per un verso dalla circolazione dei modelli giuridici come fonte del diritto e per altro verso dalla marcata tendenza della Cassazione, negli anni più recenti, ad obliterare puntuali norme processuali sotto l’irresistibile e palingenetico incalzare di principi, primo fra tutti quello – bon a tout faire – del giusto processo.

(pubblicato il 16.7.2012)

Note

L'articolo Le sentenze della plenaria nn. 10 e 21 del 2012: alcune perplessità a prima lettura proviene da Giustamm.

Sommario

1. Azione di adempimento tra tipicità e atipicità delle azioni nel codice del processo amministrativo. 2. Rescindente e rescissorio. 3. L’atto vincolato. 4. Il problema del sindacato sulla discrezionalità tecnica. 5. Da un punto di vista logico. 6. Pronuncia di adempimento e non annullabilità dell’atto ex art. 21-octies della legge n. 241 del 1990: due facce della stessa medaglia. 7. Giudice amministratore e separazione dei poteri; effettività, satisfattività, o eccesso di giurisdizione?

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(pubblicato il 10.7.2012)

Note

L'articolo Azione di adempimento e discrezionalità tecnica<br> (alla luce del codice del processo amministrativo)• proviene da Giustamm.

I. Il dissenso manifestato dalle SS.UU. della Cassazione, con la sentenza in esame, nei confronti dell’ orientamento dell’ A.P. del Consiglio di Stato, sul rapporto tra ricorso incidentale e ricorso principale, riapre le problematiche, che sembravano ormai definitivamente risolte, sulla sorte del ricorso principale, nel caso di accoglimento di quello incidentale, allorché si verifichi l’ipotesi tenuta presente in entrambe le richiamate pronunzie.
Il dissenso critico del giudice del riparto merita un’attenta riflessione. Per parte nostra, ci limiteremo a segnalare alcuni nodi teorici da sciogliere, se si vuole trovare una soluzione corretta di tale ineludibile problema.
Essi, a nostro avviso, hanno una duplice natura, oltre che un intimo collegamento tra di loro.
Il primo di essi attiene allo scarso rilievo che si è dato, sia in dottrina, che in giurisprudenza, alle implicazioni teoriche che sono collegate al criterio di riparto di giurisdizione, tra giudice amministrativo e giudice ordinario, elaborato dalla nota sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004.
Il mutamento di prospettiva che ne è a fondamento è stato in parte svuotato del suo significato innovatore, a causa del perdurante strabismo teorico incentrato sul binomio diritto soggettivo interesse legittimo, quale esaustivo criterio del riparto operato dal legislatore costituzionale tra la giurisdizione del giudice ordinario e quella del giudice amministrativo.
In realtà, come correttamente sottolineato nella citata sentenza del giudice delle leggi, con riferimento ai giudizi nei confronti delle amministrazioni pubbliche, tale contrapposizione non rileva di per sé, ma presuppone, con riguardo alla perimetrazione della giurisdizione amministrativa, anzitutto l’individuazione o meno del potere conformativo dell’amministrazione e della legittimità delle sue modalità di esercizio.
Salvo i casi in cui espressamente il legislatore attribuisce al giudice amministrativo la tutela, nei confronti dell’amministrazione, anche del diritto soggettivo del privato, inteso come situazione soggettiva formata da un nocciolo “duro“ , non suscettibile di conformazione in via autoritativa, in tutti gli altri casi la giurisdizione amministrativa presuppone la pregiudiziale ricerca della esistenza o meno di un potere di tal fatta attribuito dalla legge alla p.a., dalla cui mancanza o dal cui non corretto esercizio deriva la lesione della situazione soggettiva di cui si assume titolare il privato.
In questa diversa ottica è irrilevante che la situazione soggettiva si configuri originariamente in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo: ciò che rileva è l’esistenza o meno del potere conformativo della p.a. e le modalità del suo esercizio nei suoi confronti.
L’autorizzazione all’apertura dell’esercizio commerciale a favore del destinatario del relativo provvedimento può essere, ad esempio, impugnata da chiunque risulti titolare di un interesse attuale che, al tempo stesso, sia anche personale e diretto, sia che faccia valere un diritto soggettivo, quale suo concorrente, sia che agisca a tutela di un interesse legittimo.
Il fine perseguito dal legislatore costituzionale è la tutela della legalità, intesa come tutela di tutte le situazioni soggettive alle quali la normativa positiva assegna una posizione pretensiva nei confronti del potere amministrativo o che possa subire una lesione a causa del suo esercizio o mancato esercizio.
Questo comporta che le situazioni soggettive, siano esse di diritto soggettivo o di semplice interesse legittimo, si relativizzano nel processo amministrativo, nel senso che il compito che spetta a questo giudice è anzitutto quello di individuare l’esistenza di un potere dell’amministrazione di poter incidere o meno sulla situazione soggettiva del ricorrente, strumentale per la realizzazione del suo interesse personale e diretto, che si ritiene sia stato leso dalla p.a..
Da ciò consegue, che la giurisdizione amministrativa sussiste non solo quando si fa valere un interesse legittimo, ma anche quando il ricorrente è titolare di una situazione soggettiva configurabile in termini di diritto soggettivo, come chiaramente dimostra il caso di specie, oggetto della pronunzia delle SS.UU., nel quale la causa petendi fatta valere è la lesione non di un interesse legittimo, bensì del diritto di iniziativa economica del partecipante alla gara, vale a dire di un diritto soggettivo di rilevanza sia costituzionale, che comunitaria.
Sulla base di questa diversa ottica, la differenza tra la pronunzia dell’A.P e quella delle SS.UU. risiede nel fatto che esse muovono da differenti punti di vista: l’A.P. concentra la sua attenzione anzitutto sull’esistenza dell’interesse legittimo di colui che ha proposto il ricorso principale. L’accoglimento del ricorso incidentale coincide, secondo l’A.P., con il venir meno di una posizione differenziata da parte del ricorrente principale: tutto ciò è in grado di paralizzare l’esercizio della sua potestas iudicandi con riferimento al ricorso principale.
La pronunzia delle SS.UU. muove da una diversa angolazione, nel senso che il giudice del riparto dubita che tale accertamento pregiudiziale sia di per sé esaustivo, a fronte della mission istituzionale devoluta al giudice amministrativo, qual è quella di verificare la legittimità o meno dell’esercizio del potere da parte della p.a., dedotto in ogni caso dal ricorrente principale.
II. Sotto un profilo teorico, non da ora, è nostro convincimento che sia questa la prospettiva dalla quale il problema va considerato, per le ragioni in precedenza richiamate, desumibili dal criterio sulla base del quale va operato il riparto di giurisdizione evidenziato dalla Corte Costituzionale.
La situazione soggettiva del privato assume, infatti, rilevanza giuridica nei confronti dell’amministrazione, con la conseguente possibilità che il suo titolare diventi destinatario del provvedimento amministrativo, nella misura in cui essa interferisce ed interagisce con l’esercizio di tale funzione: è, infatti, questa l’indicazione che proviene dalla Corte Costituzionale. All’individuazione dell’eventuale lesione dell’interesse legittimo si perviene, perciò, in via derivata, dopo aver correttamente circoscritto, sia la sfera di competenza attribuita all’amministrazione, sia le corrette modalità di esercizio della relativa funzione.
I tradizionali vizi della violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere riassumono e delimitano l’ambito della giurisdizione amministrativa, nel senso che costituiscono le coordinate logico giuridiche attraverso le quali può articolarsi l’esame della legittimità dell’operato dell’amministrazione.
In base al richiamato orientamento costituzionale, le situazioni soggettive dei privati, la cui tutela è rimessa al giudice amministrativo, sono, perciò, tutte quelle in grado di interagire con l’interesse pubblico disciplinato dalla norma primaria e, che per tale ragione, sono sottoposte dal legislatore al potere conformativo dell’amministrazione, cui compete, sul piano amministrativo, dettare la relativa disciplina.
La ripartizione operata dal legislatore costituzionale tra le due giurisdizioni trova il suo fondamento nel diverso modo di atteggiarsi della tutela giurisdizionale delle situazioni soggettive di cui sono titolari i privati, nel senso che la giurisdizione del giudice ordinario ha specificamente ad oggetto la tutela del diritto soggettivo, mentre la seconda tutela la situazione pretensiva del privato solo di riflesso, vale a dire in conseguenza e per effetto della pregiudiziale individuazione dell’ambito e delle modalità mediante le quali la normativa primaria consente all’amministrazione il legittimo esercizio del potere conformativo ad essa attribuito.
Se il potere conformativo sussiste, ed è stato legittimamente esercitato, nessuna lesione giuridicamente rilevante del proprio interesse può essere lamentata dal ricorrente, anche nel caso in cui la sua aspettativa al bene della vita resti del tutto frustrata.
All’individuazione del soggetto privato, legittimo destinatario del provvedimento emanato o che dovrebbe emanare l’amministrazione, il giudice amministrativo perviene, dunque, attraverso la corretta ricostruzione della sfera di competenza riconosciuta dalla legge all’amministrazione per la tutela di un determinato interesse pubblico, nonché mediante l’individuazione delle modalità attraverso le quali la relativa funzione amministrativa può legittimamente esplicarsi.
La norma costituzionale riconosce la tutela sia dei diritti, che degli interessi legittimi facenti capo al privato, ma il percorso logico giuridico attraverso cui si perviene, da parte del giudice fornito di giurisdizione, alla relativa tutela è diverso, perché il giudice ordinario conosce il diritto in sé e, quindi, accerta l’esistenza o meno del titolo da cui esso trae o dovrebbe trarre fondamento, mentre il giudice amministrativo conosce l’interesse legittimo attraverso l’individuazione della sfera di competenza che l’amministrazione può legittimamente esercitare.
Il suo compito è, perciò, anzitutto quello di pronunziarsi sull’ an e sul quomodo della funzione amministrativa. L’interesse pretensivo si sostanzia in un’aspettativa tutelata al bene della vita, che trova possibilità di realizzazione solo nel caso di sua piena compatibilità con l’interesse pubblico.
Esso, infatti, non è una posizione in astratto predefinita nel suo contenuto dalla norma o da un titolo che la legge ritiene idoneo per la sua nascita, ma dipende dalla conformazione che la situazione pretensiva del privato, di solito la fruizione di una delle facoltà insite nel diritto di proprietà o nel diritto di iniziativa economica, subisce per effetto del legittimo esercizio o del mancato esercizio del potere amministrativo da parte della p.a., cui la legge attribuisce tale compito, nella situazione storicamente data, a tutela e per la realizzazione dell’interesse pubblico.
Il binomio diritto soggettivo-interesse legittimo tende a creare una artificiosa equiordinazione tra due situazioni soggettive che rispondono a modi diversi con i quali il medesimo referente, rappresentato dall’interesse sostanziale del privato, rileva sul piano formale: il suo grado di rilevanza e la sua connessa funzione, infatti, dipendono dall’intensità della tutela che ad esso riconosce la legislazione primaria.

IIIE’ agevole rilevare, in questo modo, che il ruolo del giudice amministrativo e il conseguente processo che innanzi a lui si svolge hanno anzitutto ad oggetto l’accertamento della funzione amministrativa che, nel caso concreto, risulta essere stata esercitata o di cui si lamenta il mancato esercizio.
Nella misura in cui tale accertamento si conclude in senso favorevole all’amministrazione, nella stessa misura gli interessi privati che ne risultano coinvolti debbono ritenersi correttamente disciplinati.
Il fine ultimo della giustizia amministrativa non è perciò la tutela diretta della situazione soggettiva del privato, bensìl’accertamento dell’esistenza del potere di provvedere dell’amministrazione e il suo corretto dispiegarsi.
La lesione dell’interesse del privato sussiste non quando la sua situazione pretensiva è rimasta insoddisfatta, allo stesso modo di quanto accade nel giudizio civile per il diritto soggettivo, ma solo quando il mancato soddisfacimento dell’interesse personale e diretto fatto valere sia dipeso dall’illegittimo esercizio del potere o dalla sua carenza. Negli altri casi, il mancato conseguimento del bene della vita, da parte del privato, è immune da censure, attesa la corretta conformazione che al suo interesse sostanziale ha dato l’amministrazione, nel legittimo esercizio della funzione amministrativa in concreto esercitata a tutela del prevalente interesse pubblico.
IV Da tale angolazione, è legittimo l’interrogativo sollevato dalle SS.UU., nella sentenza in esame, anche se la risposta fornita non è del tutto appagante.
Questo ulteriore aspetto del problema può essere, infatti, risolto non già rinunziando alla pregiudizialità logico giuridica che, fondatamente, l’A.P. individua tra il ricorso incidentale rispetto al ricorso principale, posto che trattasi pur sempre di una giurisdizione non di diritto oggettivo, ma sollecitata su iniziativa della parte che dimostri la sua legittimazione ad causam.
La risposta al problema può essere data approfondendo la natura e il grado di rilevanza della situazione soggettiva del privato di cui viene lamentata la lesione.
E’ a questo proposito che entrambe le pronunzie pervengono ad un risultato che non dà una risposta esaustiva, perché entrambe non danno il dovuto rilievo all’intensità della tutela giuridica che, in questo caso, il legislatore, sia interno, che comunitario, assegna, alla situazione soggettiva fatta valere dal privato.
Il tutto nasce dal fatto di aver ritenuto che, nelle ipotesi in cui il concorrente è stato legittimamente escluso, egli resta titolare di un interesse meramente strumentale alla ripetizione della gara.
La diversa intensità, sul piano formale, della situazione soggettiva fatta valere è stata, invece, colta nell’ ordinanza di rimessione, da parte del giudice nazionale, alla Corte di Giustizia della questione in esame, in considerazione del fatto che il diritto soggettivo azionato dal privato trova il suo referente nel principio fondante del Trattato e della Carta Costituzionale, vale a dire nella tutela della concorrenza.
Se è vera la premessa, vale a dire che il processo amministrativo ha ad oggetto l’accertamento dell’esistenza del potere dovere di provvedere della p.a. e il suo conseguente legittimo esercizio, la potestas iudicandi del giudice amministrativo, in questo caso, non si esaurisce con la sola decisione del ricorso incidentale, posto che la lesione lamentata con il ricorso principale attiene alla tutela di un interesse sostanziale la cui rilevanza, nella normativa primaria, sia interna, che comunitaria, coincide con il legittimo esercizio del potere da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, come evidenziato correttamente dalle SS.UU..
Una soluzione diversa contrasta con l’art.1 del cod. proc. amm., secondo il quale “ la giurisdizione amministrativa assicura una tutela piena ed effettiva secondo i principi della Costituzione e del diritto europeo.” Ritenendo diversamente vengono violati entrambi.
L’interrogativo sollevato dalle SS.UU. trova una soddisfacente risposta, se si dà il giusto rilievo alla posizione differenziata di cui è portatore il ricorrente, il quale, mediante la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, ha esercitato una delle tante facoltà che concorrono a formare il vastissimo “contenuto” del suo diritto di iniziativa economica.
La sua situazione pretensiva sussiste finché il giudice amministrativo non accerta che la mancata sua soddisfazione è dipesa dal legittimo esercizio del potere da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, vale a dire finché non si dimostri che non è stato in questo modo leso il suo diritto di iniziativa economica, che costituisce il rovescio della medaglia rappresentato dalla tutela della concorrenza.
Il suo c.d. interesse strumentale alla ripetizione della gara, infatti, altro non è che la rappresentazione e la conseguente proiezione del grado di rilevanza e di tutela che il legislatore interno e quello comunitario hanno, in questo caso, riconosciuto all’aspetto pretensivo, quindi di rilevanza pubblicistica, del diritto di iniziativa economica da tutelare mediante il rispetto delle procedure all’uopo previste per la scelta legittima dell’aggiudicatario.
Tale diritto, infatti, altro non rappresenta, come testé precisato, che la soggettivizzazione in capo ai privati della nozione riassuntiva che va sotto il nome di concorrenza: il grado di tutela, riconosciuto a favore del concorrente che ha partecipato alla gara, coincide, perciò, con il potere dovere del giudice amministrativo di accertare , in modo esaustivo, il corretto dispiegarsi, da parte della p.a., del suo potere di provvedere, vale a dire del legittimo esercizio da parte sua della funzione, che è il fine ultimo della giurisdizione amministrativa.
Se, dunque, con il ricorso principale viene lamentato che la gara è stata assegnata ad un concorrente che non ne aveva titolo, permane la lesione della chance fatta valere dal ricorrente principale, in quanto la tutela della concorrenza presuppone la ripetizione della gara. Tale pretesa rientra nel perimetro della situazione soggettiva alla quale la normativa primaria ha inteso, in questo caso, dare rilevanza e tutela.
La pienezza della tutela del bene primario, vale a dire della concorrenza, coincide con la pienezza della tutela della situazione soggettiva che di essa è il referente diretto. La tutela del diritto soggettivo e, quindi, la tutela della concorrenza, che suo tramite si invera, presuppongono, all’unisono, che il giudice amministrativo esamini nel merito anche il ricorso principale, in quanto la posizione differenziata, acquisita dal privato con la presentazione della domanda di partecipazione, rimane tale finché non si accerti il corretto esercizio della funzione amministrativa da parte dell’amministrazione aggiudicatrice. Solo se tale accertamento si conclude in senso positivo, la chance fatta valere dal privato non ha subito alcuna lesione, altrimenti essa permane, finché il giudice amministrativo non procede all’annullamento della gara, a tutela del bene primario della concorrenza e del corrispondente diritto di iniziativa economica fatto valere dal ricorrente in via principale.
Il monito delle SS.UU. va, a nostro avviso, raccolto, perché non stravolge affatto le caratteristiche proprie della giurisdizione amministrativa, ma impone di dare una corretta lettura della dimensione effettiva che le situazioni soggettive del privato possono assumere, nell’ordinamento interno, allorché coincidono e prendono forma per inverare la tutela di beni della collettività ritenuti di rilevanza primaria dal legislatore, sia interno, che comunitario.
La questione di giurisdizione va risolta non in astratto, bensì mediante l’individuazione della esatta portata della potestas iudicandi del giudice, che, per quanto riguarda quella amministrativa, coincide con l’accertamento del potere di provvedere della p.a. e del suo corretto dispiegarsi, allorché tale richiesta proviene dal privato, che si assume titolare di un interesse personale e diretto.

(pubblicato il 2.7.2012)

Note

L'articolo L’oggetto del processo amministrativo e suoi riflessi sul rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale: i motivi del contrasto tra le SS.UU. della Corte di Cassazione e l’A.P. del Consiglio di Stato proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Ambito di applicazione del nuovo rito accelerato in materia di contratti pubblici. – 3. Esclusività della tutela giurisdizionale. – 4. I termini processuali del rito accelerato. – 5. (Segue): i termini di impugnazione nelle ipotesi di mancata pubblicità del bando. – 6. La notifica del ricorso. – 7. L’obbligo di impugnare i nuovi atti con i motivi aggiunti. – 8. La tutela cautelare. – 9. (Segue): il giudizio immediato e la fissazione dell’udienza di merito. – 10. La pubblicazione del dispositivo con cui il giudice amministrativo definisce il giudizio. – 11. Il dovere di sinteticità degli atti di parte e dei provvedimenti del giudice. – 12. La sentenza in forma semplificata.

1. Premessa

Gli strumenti di tutela giurisdizionale in materia di contratti pubblici hanno inizialmente trovato la loro disciplina nell’art. 245 del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici)[1].
Detto articolo ha subìto diverse e importanti modifiche nel corso degli anni. Rispetto alla sua versione originaria, una sostanziale variazione ed integrazione è stata apportata con l’art. 8 del d.lgs. n. 53 del 2010[2], con il quale il legislatore delegato ha introdotto un rito speciale per i contratti pubblici che si discostava sotto più punti dal rito, anch’esso speciale, disciplinato dall’art. 23-bis della l. n. 1034 del 1971 (c.d. legge Tar).
Con l’emanazione del d.lgs. n. 104 del 2010, recante il Codice del processo amministrativo (c.p.a.), le disposizioni sulla tutela giurisdizionale in materia di appalti pubblici sono traslocate dal Codice dei contratti al c.p.a.
Attualmente, l’art. 245 del Codice dei contratti contiene un mero rinvio, disponendo che la tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo è disciplinata dal Codice del processo amministrativo[3].
Nel passaggio da un Codice all’altro, l’art. 245 è stato in buona parte riscritto, subendo significative modifiche[4], ed è diventato l’attuale art. 120 c.p.a. Quest’ultimo articolo contiene pertanto oggi la disciplina del rito speciale in materia di appalti pubblici. Più in particolare, l’art. 120 c.p.a., come si evince dalla sua rubrica, detta le disposizioni specifiche per i giudizi in materia di affidamento di contratti pubblici, che integrano e derogano la disciplina dettata dal precedente art. 119[5].
L’art. 120 c.p.a. ha ripreso molte regole già presenti nell’art. 245 del Codice dei contratti, nella versione integrata dall’art. 8 del d.lgs. n. 53/2010. Diverse novità, pertanto, traggono origine dal d.lgs. n. 53 del 2010, che, recependo la direttiva ricorsi del 2007, ha imposto al rito speciale in materia di appalti significative accelerazioni rispetto al rito previsto dall’art. 23-bis della l. Tar.
Inoltre, l’art. 120 c.p.a. ha fatto chiarezza su svariati punti controversi della precedente disciplina ed ha introdotto anche diverse novità (ad esempio, il co. 6 dispone che l’udienza di merito deve essere fissata con assoluta priorità).
Alcune importanti regole contenute nell’art. 245 del Codice dei contratti, invece, non sono state riprodotte nell’art. 120 c.p.a., perché, essendo diventate regole generali non più applicabili al solo rito speciale sugli appalti, hanno trovato una sistemazione generale nell’impianto del codice del processo amministrativo (è il caso, in particolare, della disciplina sulla tutela cautelare ante causam e sulla competenza inderogabile).

2. Ambito di applicazione del nuovo rito accelerato in materia di contratti pubblici.

Le controversie prese in considerazione dall’art. 120 c.p.a., che qui si prende in esame, sono quelle aventi ad oggetto gli “atti delle procedure di affidamento, ivi comprese le procedure di affidamento di incarichi e concorsi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse, relativi a pubblici lavori, servizi o forniture, nonché i connessi provvedimenti dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture” (art. 120, co. 1, c.p.a.).
L’ambito di applicazione del nuovo rito accelerato si estende quindi a tutti gli atti della procedura di affidamento. L’art. 120, co. 1, c.p.a. (e prima l’art. 245, co. 1, Codice dei contratti) include anche espressamente i connessi provvedimenti dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici, come ad esempio le iscrizioni nel casellario informatico o l’applicazione di sanzioni, conseguenti a provvedimenti di esclusione dalla gara adottati dalle singole stazioni appaltanti[6]. Vale segnalare che nell’originaria versione dell’art. 245 del Codice dei contratti, si parlava meramente di provvedimenti dell’Autorità e non di provvedimenti “connessi”.
Affinché si possa configurare la “connessione” è necessario che tra gli atti della procedura di affidamento e quelli dell’Autorità sussista un collegamento, nel senso che questi ultimi devono trovare il loro presupposto nei primi ed essere, pertanto, ad essi conseguenti[7].
Le condizioni per poter impugnare i provvedimenti dell’Autorità con il nuovo rito speciale disciplinato dall’art. 120 c.p.a. sono da individuare non solo nella connessione con gli atti di gara, ma anche nella contestualità della loro impugnazione con tali atti o con motivi aggiunti[8].
Sicché, se gli atti dell’Autorità sono impugnati autonomamente o se non sono connessi con gli atti di gara, essi non seguono la competenza e il rito accelerato di questi ultimi regolato dall’art. 120 in esame, ma vanno impugnati secondo il rito abbreviato disciplinato dall’art. 119 c.p.a. (prima art. 23-bis l. Tar), che si applica alle controversie relative ai provvedimenti adottati dalle Autorità amministrative indipendenti (art. 119, co. 1, lett. b), c.p.a.)[9].
La connessione ha dei riflessi anche sul piano della competenza. Il Consiglio di Stato ha chiarito, infatti, che la competenza inderogabile sulla gara di appalto attrae anche i successivi motivi aggiunti di ricorso, ancorché proposti contro provvedimenti dell’Autorità di vigilanza, purché “connessi” con gli atti di gara, puntualizzando che “in materia di pubblici appalti va assicurato il simultaneus processus con necessità che tutti gli atti della procedura di gara e quelli ad essa connessi siano impugnati nello stesso giudizio davanti al medesimo giudice, ivi compresi, rispetto agli atti di gara, i ‘connessi’ provvedimenti dell’Autorità di vigilanza”[10]. Di conseguenza, quando gli atti dell’Autorità sono “connessi” con gli atti di gara, la competenza non è quella funzionale inderogabile del Tar Lazio, sede di Roma[11], bensì quella degli atti delle procedure di affidamento, che segue la competenza territoriale dei Tribunali amministrativi regionali periferici.
In proposito, va ricordato che oggi, con il c.p.a., la competenza territoriale è divenuta in via generale inderogabile (artt. 13 e ss. c.p.a.). In precedenza, invece, la competenza territoriale era inderogabile e rilevabile d’ufficio soltanto nel settore degli appalti pubblici, ex art. 245, co. 2-quater, Codice dei contratti. Quest’ultima disposizione non è stata riprodotta nell’art. 120 c.p.a., semplicemente perché anche alle controversie in materia di appalti si applica oggi la disciplina generale sulla competenza dettata dagli artt. 13 e ss. c.p.a. (la disciplina contenuta nell’art. 245, Codice dei contratti, è confluita sostanzialmente, con modifiche, negli artt. 15 e 16 c.p.a.).
Gli artt. 119 e 120 c.p.a., nel delimitare l’ambito di applicazione del rito abbreviato, fanno riferimento ad un criterio meramente oggettivo, cioè agli “atti delle procedure di affidamento”, e non menzionano più l’art. 244 del Codice dei contratti, così come invece avveniva nella precedente versione dell’art. 245 (come modificata dall’art. 8 del d.lgs. n. 53/2010). Com’è noto, l’art. 244 cit. – oggi trasfuso nell’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a. – subordina l’ambito di applicazione della giurisdizione esclusiva alla contemporanea sussistenza di due criteri, uno oggettivo (rappresentato dalle controversie relative alle procedure di affidamento) e l’altro soggettivo (rappresentato dai soggetti tenuti al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica). Pertanto, non sembra esserci una piena coincidenza tra l’ambito di applicazione delle due norme, quella relativa al rito speciale e quella relativa alla giurisdizione esclusiva, almeno con riguardo all’ambito soggettivo. Ad una interpretazione letterale, infatti, si deve ritenere che il rito speciale disciplinato dall’art. 120 c.p.a. non sia soggetto alle restrizioni soggettive previste per la giurisdizione esclusiva in questa materia dall’art. 133, co. 1, lett. e), c.p.a. (e prima dall’art. 244, co. 1, Codice dei contratti).
Inoltre, il mancato richiamo dell’art. 244 del Codice dei contratti solleva alcuni dubbi circa l’applicabilità del rito speciale appalti alle controversie risarcitorie[12].

3. Esclusività della tutela giurisdizionale.

Un’importante novità introdotta dall’art. 8 del d.lgs. n. 53 del 2010 rispetto al testo originario dell’art. 245 del Codice dei contratti, oggi recepita nell’art. 120 c.p.a., è rappresentata dall’esclusività del ricorso giurisdizionale e dall’esclusione della possibilità di far ricorso straordinario al Presidente della Repubblica. Il co. 1 dell’art. 120 c.p.a., infatti, recita che gli atti delle procedure di affidamento “sono impugnabili unicamente mediante ricorso al tribunale amministrativo regionale competente”. L’uso della parola “unicamente” non lascia adito a dubbi circa il fatto che non sia più ammesso il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, espressamente richiamato invece nella versione originaria dell’art. 245.
Questa scelta del recente legislatore delegato può essere considerata per certi versi obbligata se si considera, da un lato, che la direttiva ricorsi consente agli Stati membri di prevedere ricorsi amministrativi o giurisdizionali nel rispetto dei principi di celerità ed effettività della tutela e purché ad essi si riconnetta l’effetto sospensivo automatico in ordine alla stipulazione del contratto; dall’altro lato, che la legge delega disciplina solo il ricorso giurisdizionale e soltanto ad esso attribuisce l’effetto sospensivo automatico. Essendo l’effetto sospensivo una condizione necessaria per la compatibilità comunitaria del ricorso, se ne deve desumere, per implicito, come notato in dottrina, che non si è inteso consentire il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, perché altrimenti occorreva disciplinarne la scansione temporale e prevedere espressamente l’effetto sospensivo automatico[13].
E, d’altra parte, i due riti, quello giurisdizionale abbreviato e quello giustiziale, sono inconciliabili sotto il profilo della durata temporale: infatti, poiché il rito speciale abbreviato non trova applicazione al ricorso straordinario, la definizione del contenzioso finisce con l’essere profondamente diversa a seconda se si segua la via giurisdizionale o quella amministrativa, essendo i termini dei due ricorsi molto diversi[14].
È dunque l’incompatibilità tra i termini lunghi previsti per il ricorso straordinario (che, si ricorda, sono di 120 giorni dalla conoscenza del provvedimento) e l’esigenza di iper accelerazione della definizione dei giudizi in materia di appalti, la ragione principale che ha portato all’esclusività del ricorso giurisdizionale[15].
La scelta del legislatore delegato si pone altresì in linea con la giurisprudenza del Consiglio di Stato tesa ad escludere l’ammissibilità del ricorso straordinario in quelle materie riservate a riti processuali speciali, poiché in tali casi si riconosce al giudice amministrativo una competenza funzionale e quindi inderogabile[16]. Anche nel parere reso sullo schema di decreto delegato di recepimento della direttiva ricorsi, il Consiglio di Stato ha osservato come “la scelta di escludere il ricorso straordinario sia coerente con l’accentuata specialità che connota il nuovo rito in materia di appalti”, ricordando che, come rilevato dalla stessa giurisprudenza amministrativa, “l’ammissibilità del ricorso straordinario deve escludersi in tutti quei casi in cui il giudice amministrativo (o anche quello ordinario) sia destinatario, in certe materie, di norme processuali speciali volte ad una più rapida definizione del contenzioso, tali da dare la stura a competenze da taluni reputate ‘funzionali’, ossia non suscettibili di alternative che ne frusterebbero la ratio di accelerazione (specie se si considera il più lungo termine per la proposizione del ricorso straordinario). In questi casi, la giurisdizione del giudice amministrativo si reputa assoluta e quindi tale da non ammettere alternative”[17]. Certo, riconoscono sempre i giudici di Palazzo Spada, “è vero che con riferimento all’art. 23-bis, l. Tar, il Consiglio di Stato ha, in passato, ritenuto che la specialità del rito non fosse incompatibile con il ricorso straordinario. Tale considerazione non vale, tuttavia, a mettere in discussione la scelta ora fatta del decreto delegato, in quanto il nuovo rito speciale in materia di appalti risulta ora caratterizzato (anche ove venissero recepite le osservazioni del presente decreto) da elementi di specialità senz’altro più marcati rispetto a quelli che caratterizzano il rito descritto dall’art. 23-bis”. Si pensi – aggiunge il Consiglio di Stato – alla consistente abbreviazione di tutti i termini processuali ma soprattutto all’attribuzione al giudice amministrativo di consistenti poteri in ordine alla sorte del contratto e all’eventuale applicazione di sanzioni alternative, che vanno ben al di là della pronuncia meramente caducatoria che caratterizza invece il ricorso straordinario.
Il Consiglio di Stato osserva, altresì, che il ricorrente non perde la possibilità di agire in sede di ricorso straordinario per ottenere una tutela solo risarcitoria, perché l’art. 8 del decreto sottoposto al parere (cioè il d.lgs. n. 53/2010) “testualmente riserva al binario giurisdizionale i soli ricorsi volti all’impugnazione degli atti di gara, lasciando quindi aperta la questione dell’ammissibilità in sede di ricorso straordinario di una domanda risarcitoria in materia di appalti”.
Anche l’attuale art. 120, co. 1, c.p.a., si esprime in termini analoghi, richiamando unicamente l’impugnazione di atti e lasciando così aperta la possibilità della tutela risarcitoria in sede di ricorso straordinario; tutela che però, va sottolineato, è controversa, dato che l’indirizzo maggioritario tende ad escludere l’ammissibilità dell’azione risarcitoria nei rimedi giustiziali come il ricorso straordinario[18].

4. I termini processuali del rito accelerato.

Nel passaggio dal Codice dei contratti al Codice del processo amministrativo, c’è stata anche una riscrittura dei termini processuali. Attualmente, i termini del rito speciale in materia di appalti sono sostanzialmente uniformati a quelli previsti per il rito abbreviato comune disciplinato dall’art. 119 c.p.a.
Rimangono tuttavia delle disposizioni speciali. Così, l’art. 119, co. 2, dispone che nel rito abbreviato tutti i termini processuali ordinari sono dimezzati salvo, nei giudizi di primo grado, quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale, dei motivi aggiunti, dell’appello cautelare, ecc.[19] L’art. 120, co. 5, c.p.a., invece, dispone che nel rito accelerato sugli appalti il ricorso, principale o incidentale e i motivi aggiunti, anche avverso atti diversi da quelli già impugnati, devono essere proposti nel termine di trenta giorni.
La previsione di un termine dimezzato, di trenta giorni, per la proposizione del ricorso si è resa necessaria per coordinarsi con il periodo di stand still previsto dall’art. 11, co. 10, del Codice dei contratti, in virtù del quale il contratto non può essere stipulato prima di trentacinque giorni dall’invio dell’ultima delle comunicazioni del provvedimento di aggiudicazione definitiva. La previsione di un termine per proporre ricorso di trenta giorni, minore rispetto a quello di attesa di trentacinque giorni, serve quindi a sincronizzare i due termini e ad evitare che il contratto venga stipulato nelle more della proposizione di un ricorso[20].
L’art. 120, co. 5, c.p.a., inoltre, ha il merito di aver previsto un unico termine per proporre motivi aggiunti, che oggi è sempre di trenta giorni. Si è così superato il sistema differenziato di termini esistente prima della novella introdotta dal c.p.a.: ai sensi del precedente art. 245, co. 2-quinquies, Codice dei contratti, infatti, il termine per proporre motivi aggiunti era di trenta giorni per gli atti diversi da quelli già impugnati e di quindici giorni per gli atti già impugnati[21].
La precisazione che il termine di trenta giorni si applica anche al ricorso incidentale si deve all’art. 1 del d.lgs. n. 195 del 2011, recante il primo correttivo al c.p.a. È stata così fatta chiarezza sul punto. Nella precedente versione del c.p.a., invece, si giungeva, in base ad una interpretazione letterale degli artt. 119 e 120 c.p.a., alla conclusione che il ricorso incidentale era sottratto al dimezzamento dei termini. Tale palese differenza tra ricorso principale e ricorso incidentale non trovava alcuna plausibile ragione ed era stata ritenuta dalla dottrina, più che frutto di consapevole volontà, un “refuso materiale in sede di riscrittura del rito appalti”[22].
Sempre con l’art. 1 del d.lgs. n. 195/2011 è stata inserita, in coda al co. 5 dell’art. 120 c.p.a., la precisazione che la decorrenza del termine per il ricorso incidentale è disciplinata dall’art. 42 c.p.a.
Solo per il ricorso principale e per i motivi aggiunti (anche questa precisazione è stata aggiunta dall’art. 1 del d.lgs. n. 195/2011) la decorrenza è disciplinata dal co. 5 dell’art. 120 c.p.a., a mente del quale il termine decorre dalla ricezione della comunicazione circa i mancati inviti, le esclusioni e le aggiudicazioni (di cui all’art. 79 del Codice dei contratti), o, per i bandi e gli avvisi autonomamente lesivi, dalla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale, ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto.

5. (Segue): i termini di impugnazione nelle ipotesi di mancata pubblicità del bando.

L’art. 120, co. 2, c.p.a. (e prima l’art. 245, co. 2, Codice contratti, come modificato dal d.lgs. n. 53/2010), recependo un principio di matrice comunitaria[23], ha introdotto una disposizione innovativa in ordine ai termini di ricorso in caso di mancata pubblicazione del bando di gara, prevedendo termini certi di impugnazione.
Nelle ipotesi di mancata pubblicità del bando, infatti, la disposizione richiamata dispone che il ricorso non può comunque essere più proposto decorsi trenta giorni decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva, purché quest’ultimo contenga la motivazione dell’atto con cui la stazione appaltante ha deciso di affidare il contratto senza previa pubblicazione del bando. Se l’avviso non contiene tale motivazione, oppure se manca lo stesso avviso di aggiudicazione, il ricorso può essere proposto entro sei mesi decorrenti dal giorno successivo alla data di stipulazione del contratto.
A differenza della situazione precedente, quando in caso di omessa pubblicazione si applicava il criterio della piena conoscenza dell’atto per far decorrere il termine di impugnazione, oggi, con il recepimento della direttiva ricorsi da parte del nostro legislatore delegato, sono stati individuati termini certi di impugnazione decorsi i quali il ricorso è definitivamente precluso.
Questa previsione del legislatore delegato, pur traendo fondamento dalla normativa comunitaria[24], ha suscitato più di una perplessità da parte del Consiglio di Stato, secondo cui siffatta scelta legislativa non solo introduce una vistosa deroga ai principi giuridici consolidati in materia di impugnazione degli atti amministrativi, risultando così del tutto estranea al nostro sistema processuale, ma è anche “destinata ad operare in presenza di situazioni caratterizzate da una particolare violazione delle regole, riconducibili alle fattispecie di affidamento diretto senza gara e senza pubblicità. È serio, quindi, il rischio che questa disposizione consenta il consolidamento a situazioni di macroscopica illegittimità, rendendo inattaccabili contratti stipulati senza alcuna gara”[25].
Secondo una parte della dottrina, però, le perplessità dei giudici amministrativi non sono da condividere, non solo perché “la regola generale secondo cui il termine di impugnazione decorre dalla conoscenza dell’atto non può essere ritenuta esclusiva e dunque preclusiva di una norma di chiusura che preveda comunque un termine ultimo, a prescindere dalla conoscenza dell’atto”, ma anche perché tale termine “risponde ad esigenze di certezza dell’azione amministrativa, e se preclude l’azione impugnatoria, non preclude, invece, altre azioni dell’interessato quale quella risarcitoria”[26].
In ogni caso, è stato osservato che non trattandosi di un termine breve non dovrebbero configurarsi profili di incostituzionalità della norma[27].
Per quanto non previsto dall’art. 120 c.p.a., si applicano le disposizioni del precedente art. 119, il quale, come s’è già detto, dimezza, con alcune eccezioni, i termini processuali ordinari, adottando così delle scelte più equilibrate rispetto al regime molto più severo imposto dall’art. 245, co. 2-quinquies, del Codice dei contratti (introdotto dall’art. 8, co. 1, d.lgs. n. 53/2010)[28].

6. La notifica del ricorso.

In ordine alla notifica del ricorso, l’art. 120, co. 4, c.p.a., riproponendo quanto già stabilito dall’art. 245, co. 2-ter, Codice dei contratti (comma aggiunto dall’art. 8 del d.lgs. n. 53/2010), dispone che “Quando è impugnata l’aggiudicazione definitiva, se la stazione appaltante fruisce del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, il ricorso è notificato, oltre che presso detta Avvocatura, anche alla stazione appaltante nella sua sede reale, in data non anteriore alla notifica presso l’Avvocatura, e al solo fine dell’operatività della sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto”.
Dunque, l’onere aggiuntivo di notificare il ricorso anche alla stazione appaltante che fruisce del patrocinio dell’Avvocatura dello Stato si applica unicamente quando viene impugnata l’aggiudicazione definitiva, e questo perché detto onere serve alla stazione appaltante per rendere operativa la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto.
Per “sede reale” della stazione appaltante si deve intendere quella ove è stata adottata l’aggiudicazione definitiva, essendo la ratio della norma quella di rendere edotto il responsabile unico del procedimento che non può procedere alla stipula del contratto per il periodo di stand still processuale[29].
La disposizione in esame prescrive inoltre che la notifica presso la stazione appaltante deve essere di data non anteriore rispetto a quella effettuata presso l’Avvocatura: si vuole evitare così che il contratto venga sospeso prima che il ricorso sia stato ritualmente proposto con la notifica all’Avvocatura, domiciliataria ex lege, in quanto l’effetto sospensivo necessariamente postula che sia stato proposto un ricorso.
La notificazione alla stazione appaltante, dunque, non produce effetti ai fini processuali (che sono invece prodotti dalla notifica alla Avvocatura dello Stato domiciliataria ex lege), ma, come espressamente precisato dal legislatore delegato, serve al solo fine di sospendere la stipula del contratto, adempimento che naturalmente compete alla stazione appaltante[30].
In definitiva, con la notificazione del ricorso anche alla stazione appaltante si vuole chiaramente evitare che una eventuale mancata o tempestiva comunicazione tra Avvocatura e stazione appaltante provochi il rischio che quest’ultima non venga informata, nei termini previsti (trentacinque giorni), che un provvedimento di aggiudicazione da essa adottato è stato impugnato con un ricorso, e che, di conseguenza, per via di tale omissione, la stazione appaltante non possa applicare il prescritto blocco della stipulazione del contratto.
Va ricordato comunque che il ricorrente, ai sensi dell’art. 243-bis del Codice dei contratti (introdotto dall’art. 6 del d.lgs. n. 53/2010), ha l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante l’intento di proporre ricorso giurisdizionale, segnalando le violazioni riscontrate. L’omissione di tale preavviso costituisce un comportamento valutabile non solo “ai fini della decisione sulle spese di giudizio”, ma anche “ai sensi dell’art. 1227 del codice civile” (art. 243-bis, co. 5, Codice dei contratti), e, quindi, in sede di quantificazione del risarcimento del danno, quale comportamento omissivo nella causazione del danno[31].

7. L’obbligo di impugnare i nuovi atti con i motivi aggiunti.

In un’ottica di accelerazione e concentrazione processuale[32], l’art. 120, co. 7, c.p.a. (e già prima l’art. 245, co. 2-septies, Codice dei contratti) prevede che i nuovi atti attinenti la medesima procedura di gara debbano essere impugnati con ricorso per motivi aggiunti. È da ritenere che anche gli atti “connessi” con la procedura di gara, come quelli dell’Autorità di vigilanza, debbano essere impugnati con motivi aggiunti e non con separato ricorso[33].
L’inosservanza di questo obbligo, ossia la proposizione della questione con separato ricorso anziché con motivi aggiunti, dovrebbe comportare come conseguenza l’inammissibilità del ricorso, ma “con il temperamento dell’applicazione del principio di conservazione, che implica che il ricorso autonomo può essere anche d’ufficio convertito in motivi aggiunti se ne ricorrono i presupposti di forma e di sostanza e se questo non sia di ostacolo alla celere definizione del ricorso originariamente proposto”[34]. Attenta dottrina, però, dopo aver ricordato che l’art. 120, co. 7, c.p.a. configura un vero e proprio onere di impugnazione con motivi aggiunti per eventuali nuovi atti attinenti alla medesima procedura, ritiene “irragionevole che l’impugnazione con ricorso separato possa essere dichiarata, solo per questa ragione, inammissibile[35].
Ai sensi dell’art. 120, co. 5, c.p.a., il termine per proporre motivi aggiunti è unico ed è sempre di trenta giorni (v. supra, par. 4).

8. La tutela cautelare.

L’art. 245 del Codice dei contratti ha introdotto una importante novità nel nostro ordinamento: ai commi da 3 a 7 ha codificato la tutela cautelare ante causam, recependo così un indirizzo di matrice comunitaria[36]. Tale forma di tutela consente al soggetto legittimato a ricorrere la possibilità di proporre istanza al giudice amministrativo per l’adozione delle misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito e della domanda cautelare. I requisiti per proporre istanza cautelare prima della proposizione del ricorso sono stati individuati nella situazione di eccezionale gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie[37].
L’art. 245 Codice dei contratti, richiamando l’art. 21 della l. n. 1034/1971 (come modificato dalla l. n. 205 del 2000), consentiva altresì al ricorrente di ottenere misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale[38].
Oggi, l’art. 120 c.p.a. non fa alcun riferimento a tali istituti, ma ciò non significa che essi siano stati abrogati. Anzi tutt’altro. La loro mancata menzione è dovuta alla circostanza che detti istituti trovano attualmente un’applicazione generalizzata nel processo amministrativo, non più limitata alle sole controversie in materia di appalti pubblici: essi, infatti, sono disciplinati in via generale dagli artt. 56 e 61 c.p.a. e sono senz’altro applicabili anche al rito speciale sugli appalti. In virtù del rinvio interno di cui all’art. 38 c.p.a., infatti, le disposizioni generali del libro II, se non espressamente derogate, si applicano anche ai riti speciali.
Sono stati così superati quei dubbi di legittimità costituzionale sollevati dalla dottrina e dalla giurisprudenza che permeavano l’istituto della tutela cautelare ante causam per il suo ristretto ambito di applicazione, che portava ad una evidente disparità di trattamento tra le controversie di cui all’art. 245, co. 1, cit., e gli altri tipi di controversie[39].
Peraltro, dopo le ultime novità legislative, la necessità di far ricorso agli istituti sopra richiamati in materia di contratti pubblici è notevolmente diminuita, dal momento che l’art. 11, co. 10-ter, del Codice dei contratti, prescrive un effetto sospensivo obbligatorio della stipulazione del contratto quando è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare[40]. Il presupposto indefettibile per la moratoria processuale è rappresentato dunque dalla proposizione di un ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva che contenga anche una contestuale domanda cautelare[41]. Tale sospensione automatica comporta che non si possa configurare quella situazione “di eccezionale gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la previa notificazione del ricorso e la domanda di misure cautelari provvisorie con decreto presidenziale” necessaria, ai sensi dell’art. 61, co. 1, c.p.a., per la concessione della tutela cautelare ante causam.
Come notato in dottrina, tuttavia, anche nel contenzioso sugli appalti gli strumenti della tutela cautelare ante causam e della tutela cautelare con decreto presidenziale continuano a conservare una loro utilità, in particolare nei casi eccezionali in cui la stazione appaltante, pur non stipulando il contratto, ne avvii l’esecuzione d’urgenza, si avvalga di una delle consentite deroghe allo standstill, oppure, eventualità da non escludere, violi l’effetto sospensivo automatico[42].
A parte i due predetti istituti, attualmente la fase cautelare non trova più una disciplina speciale per il rito sugli appalti, ma è regolamentata in via ordinaria dall’art. 55 c.p.a.
Permangono tuttavia alcune regole speciali. Così, ai sensi dell’art. 119 c.p.a. i termini sono dimezzati. Sicché, ad esempio, mentre in via ordinaria l’art. 55, co. 5, c.p.a. prevede che “sulla domanda cautelare il collegio pronuncia nella prima camera di consiglio successiva al ventesimo giorno dal perfezionamento, anche per il destinatario, dell’ultima notificazione e, altresì, al decimo giorno dal deposito del ricorso”, per il rito sugli appalti i termini suddetti diventano rispettivamente di dieci e cinque giorni.
Per espressa previsione dell’art. 119, co. 2, c.p.a., è sottratto al dimezzamento dei termini l’appello cautelare, per il quale rimangono fermi i termini di trenta giorni dalla notificazione dell’ordinanza cautelare o di sessanta giorni dalla sua pubblicazione fissati dall’art. 62, co. 1, c.p.a.
Con la nuova normativa dettata dal c.p.a. sono stati abrogati i termini particolarmente stringenti (cinque giorni dalla ricevuta notificazione) introdotti dall’art. 245, co. 2-duodecies, Codice dei contratti, per la notificazione di istanze e memorie in caso di domanda cautelare. Termini che, oltre ad essere esageratamente brevi, non si coordinavano neppure con la previsione del co. 2-quinquies dell’art. 245 cit., che fissava in dieci giorni il termine entro il quale il ricorrente doveva depositare in cancelleria il ricorso[43].
Oggi, in virtù del rinvio operato dall’art. 120, co. 3, c.p.a. al precedente art. 119, si applicano i termini dimezzati stabiliti per il rito abbreviato. Il deposito delle memorie può avvenire pertanto fino ad un giorno libero prima della camera di consiglio, posto che in via generale l’art. 55, co. 5, c.p.a., sempre in tema di misure cautelari, concede alle parti di presentare memorie e documenti fino a due giorni liberi prima della camera di consiglio.

9. (Segue): il giudizio immediato e la fissazione dell’udienza di merito.

Anche al rito sugli appalti si applica il giudizio immediato disciplinato dall’art. 60 c.p.a., ove si statuisce che nel decidere della domanda cautelare il collegio, se accerta la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria e se sono trascorsi almeno venti giorni dall’ultima notificazione del ricorso, può definire, in camera di consiglio, il giudizio con sentenza in forma semplificata, salvo che una delle parti dichiari che intende proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale o regolamento di competenza, ovvero regolamento di giurisdizione[44].
Se non è possibile celebrare il giudizio immediato ai sensi dell’art. 60 cit., l’art. 119, co. 3, c.p.a. consente al giudice di fissare con ordinanza la data di discussione del merito alla prima udienza successiva alla scadenza del termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza, sempreché però il giudice accerti la completezza del contraddittorio, oppure ne disponga l’integrazione, e ritenga, ad un primo sommario esame, che vi sia la sussistenza del fumus boni iuris (“profili di fondatezza del ricorso”) e del periculum in mora (“pregiudizio grave ed irreparabile”)[45]. Va evidenziato che in questo caso i requisiti del fumus e del periculum non costituiscono una condizione per l’accoglimento dell’istanza cautelare, ma solo per la fissazione dell’udienza di merito[46]. Le predette regole, in forza dell’estensione disposta dall’art. 119, co. 7, c.p.a., si applicano anche nei giudizi di appello.
Se poi non è possibile definire il giudizio immediatamente (ex art. 60 cit.) e se il collegio non fissa l’udienza di merito ai sensi dell’art. 119, co. 3, c.p.a., il successivo art. 120, co. 6, c.p.a. dispone che l’udienza di merito deve essere “immediatamente fissata d’ufficio con assoluta priorità”.
Si tratta di una norma di chiusura che va nella direzione di accelerare i tempi di definizione di questo tipo di giudizio.
Vale la pena sottolineare che è scomparsa la previsione presente nella disciplina precedente (art. 245, co. 2-octies, Codice dei contratti), che fissava un termine di sessanta giorni, decorrente dalla scadenza del termine di costituzione delle parti diverse dal ricorrente, entro il quale doveva tenersi l’udienza di merito. Considerate le scarse risorse umane e materiali disponibili, il rispetto pedissequo di tale termine avrebbe comportato un grave pregiudizio per gli altri riti, perciò esso era stato interpretato come un termine ordinatorio e non perentorio[47]. Ad ogni modo, tale indicazione è stata ormai superata ed è stata sostituita dalla più vaga prescrizione secondo cui l’udienza di merito deve essere fissata d’ufficio “immediatamente” e “con assoluta priorità”.
Sul punto, occorre anzitutto rilevare che l’udienza va fissata dal Presidente del Tribunale, mentre al collegio spetta eventualmente la fissazione dell’udienza prevista dall’art. 119, co. 3, c.p.a. Sussistendo l’obbligo ope legis di fissare l’udienza d’ufficio, non è necessario che il ricorrente presenti l’istanza di fissazione dell’udienza[48].
Secondo la dottrina, il dovere di “immediatezza” non è riferito alla data di celebrazione dell’udienza, bensì all’adempimento del Presidente del Tribunale che ha l’obbligo di fissarla subito, anche se a distanza di tempo. Analogamente, si ritiene che prioritaria debba essere la fissazione dell’udienza, non la sua celebrazione[49].
Invero, questa interpretazione dottrinale, sebbene sia mossa dalla giusta esigenza di non penalizzare oltremisura i giudizi che non abbiano ad oggetto controversie su appalti pubblici, non sembra andare nella direzione voluta dal legislatore, che ha scelto invece di definire in via immediata e prioritaria proprio i giudizi sulle controversie relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici. L’intento del legislatore, cioè, non sembra essere solo quello di fare in modo che il giudice fissi con “immediatezza” l’udienza, ma è anche quello di far sì che essa venga celebrata con “assoluta priorità”, e, quindi, il più presto possibile. Pertanto, un provvedimento di fissazione della data dell’udienza tempestivo, ma con il quale si indica una data di celebrazione dell’udienza lontana nel tempo, sembra tradire il principio esplicitamente affermato dal legislatore delegato, che parla – in modo inconsueto ma perentorio – di “assoluta priorità”.
Si deve aggiungere che l’art. 245, co. 2-nonies, Codice dei contratti, disponeva la possibilità per il giudice di rinviare la definizione del merito nelle ipotesi in cui si fossero manifestate esigenze istruttorie, di integrazione del contraddittorio o di rispetto dei termini a difesa. In siffatti casi si poteva rinviare ad una udienza da tenersi non oltre sessanta giorni con ordinanza, la quale doveva disporre gli adempimenti istruttori o l’integrazione del contraddittorio ovvero il rinvio per il rispetto dei termini a difesa.
Oggi, sul punto, l’art. 120, co. 8, c.p.a. dispone che il “giudice decide interinalmente sulla domanda cautelare, anche se ordina adempimenti istruttori, se concede termini a difesa, o se solleva o vengono proposti incidenti processuali”. L’intento del legislatore è chiaramente quello di evitare comportamenti processuali dilatori preordinati ad uno strumentale prolungamento del periodo in cui vige l’inibitoria alla stipula del contratto[50].

10. La pubblicazione del dispositivo con cui il giudice amministrativo definisce il giudizio.

L’art. 23-bis, co. 6, della legge Tar – espressamente richiamato dall’originaria versione dell’art. 245 del Codice dei contratti – prevedeva l’obbligo di pubblicare il dispositivo della sentenza che definisce il giudizio entro sette giorni dalla data dell’udienza. Questa regola è stata riprodotta dall’art. 245, co. 2-decies, del Codice dei contratti (comma aggiunto dall’art. 8 del d.lgs. n. 53/2010).
Attualmente, l’art. 120, co. 9, c.p.a. impone l’obbligo di pubblicazione del dispositivo entro sette giorni per i giudizi innanzi al Tar. Sicché, la regola dell’obbligatorietà della pubblicazione del dispositivo è rimasta per i giudizi di primo grado. Per i giudizi di appello, invece, tale pubblicazione è diventata facoltativa. E questo perché il successivo co. 11 dell’art. 119, c.p.a., nel richiamare i commi che trovano applicazione anche ai giudizi di appello, omette di menzionare proprio il co. 9. Di conseguenza, ai giudizi di appello trova applicazione il principio generale sancito dall’art. 119, co. 5, c.p.a., a tenore del quale la pubblicazione del dispositivo entro sette giorni dalla decisione della causa è obbligatoria soltanto nei casi in cui una delle parti dichiari di avere interesse alla pubblicazione anticipata del dispositivo rispetto alla sentenza. Nei giudizi di appello, pertanto, la pubblicazione è rimessa ad un’istanza di parte, la quale va proposta oralmente nell’udienza di discussione. L’art. 119, co. 5, c.p.a., dispone espressamente che tale dichiarazione di interesse della parte alla pubblicazione anticipata del dispositivo va attestata nel verbale d’udienza.
Come evidenziato in dottrina, la “ratio dell’indefettibilità della pubblicazione del dispositivo in primo grado e non anche nei giudizi di impugnazione risiede nel rilievo che solo in primo grado vi sono ragioni di urgenza, potendo riconnettersi alla pubblicazione del dispositivo, in difetto di provvedimento cautelare, la cessazione dell’effetto sospensivo automatico. Questa stessa urgenza non si ripropone nei giudizi di impugnazione, dove si lascia alle parti il compito di segnalare l’eventuale urgenza. In difetto, il giudice, non avendo la pressione della tempestiva pubblicazione del dispositivo, avrà più tempo per meglio ponderare la decisione”[51].
La possibilità di pubblicazione del dispositivo entro sette giorni comporta che lo stesso venga pubblicato prima che sia redatta la motivazione, la quale in tali casi potrà essere pubblicata in un secondo momento. La pubblicazione del dispositivo della sentenza, comunque, produce tutti gli effetti caducatori e ripristinatori propri della pubblicazione della sentenza[52].
Va evidenziato, inoltre, che mentre l’art. 23-bis, co. 6, della l. n. 1034/1971 prevedeva la pubblicazione del dispositivo entro sette giorni “dalla data dell’udienza”, l’attuale art. 120, co. 9, c.p.a., impone la pubblicazione entro sette giorni “dalla data della sua deliberazione”: ciò implica che vi possa non essere una coincidenza con la data dell’udienza di merito[53]. Ed ancora, mentre l’art. 23-bis usava l’espressione “dispositivo della sentenza”, l’art. 120, co. 9, c.p.a. usa una formula più generica, ossia quella di “dispositivo del provvedimento con cui il Tribunale amministrativo regionale definisce il giudizio”.
Ai sensi dell’art. 119, co. 6, c.p.a., entro trenta giorni dalla pubblicazione del dispositivo, la parte interessata può proporre appello al Consiglio di Stato, al fine di chiederne la sospensione dell’esecutività. In tal caso, la parte può riservarsi di proporre i motivi d’appello anche dopo la motivazione della sentenza, e cioè entro trenta giorni dalla notificazione della sentenza ovvero entro tre mesi dalla sua pubblicazione. La parte è in ogni caso libera di non richiedere subito (quindi prima della motivazione della sentenza) la sospensione dell’esecutività del dispositivo. Non gli è preclusa, infatti, la possibilità di chiedere la sospensione dell’esecutività della sentenza anche dopo la pubblicazione dei motivi (art. 119, co. 6, c.p.a.).
La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di fare chiarezza su alcuni aspetti relativi all’obbligo di pubblicazione del dispositivo della sentenza (pur se con riferimento alla precedente regola dettata dall’art. 23-bis della l. Tar), puntualizzando che tale obbligo: prescinde dalla forma ordinaria o semplificata che assume la decisione che conclude il giudizio[54]; non deve essere motivato[55]; non trova applicazione alle controversie relative alle sole istanze risarcitorie[56]; non è soggetto alla disciplina sulla sospensione feriale dei termini[57]. Il giudice amministrativo ha altresì precisato che l’omessa o ritardata pubblicazione non comporta la nullità o l’inesistenza della sentenza, non configurando un elemento strutturale essenziale della stessa, ma concretizza meramente un comportamento omissivo eventualmente rilevante sul piano disciplinare, avendo la relativa incombenza finalità meramente acceleratorie del giudizio[58].

11. Il dovere di sinteticità degli atti di parte e dei provvedimenti del giudice.

L’art. 120, co. 10, c.p.a. riprende un innovativo principio introdotto dall’art. 245, co 2-undecies, del Codice dei contratti, secondo cui tutti gli atti di parte devono essere sintetici. Con il co. 10, dell’art. 120, c.p.a., il legislatore delegato ha esteso tale regola anche ai provvedimenti del giudice, mentre in precedenza tale obbligo era rivolto solo verso gli atti di parte. Si deve aggiungere inoltre che, ai sensi del successivo co. 11 dell’art. 120 c.p.a., il principio di sinteticità, statuito dal co. 10 cit., si applica anche nei giudizi di appello e nei giudizi di revocazione o opposizione di terzo.
Con l’emanazione del c.p.a., il principio di sinteticità è assurto a regola generale del processo amministrativo, essendo stato incluso tra i principi generali dall’art. 3, co. 2, ove si statuisce che “Il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica”. Dalla lettura di questa disposizione si nota subito che il c.p.a. ha aggiunto all’obbligo di sinteticità dei provvedimenti anche quello, altrettanto importante, della chiarezza. Inspiegabilmente, quest’ultimo obbligo non viene richiamato dal co. 10 dell’art. 120 c.p.a.: ciò nondimeno, esso deve ritenersi senz’altro applicabile anche agli atti processuali del rito speciale appalti, essendo previsto con valenza generale per tutti gli atti di parte e del giudice dal richiamato art. 3, co. 2, c.p.a.
Il recente legislatore delegato, nell’introdurre i principi della chiarezza e della sinteticità degli atti processuali, non ha indicato, né probabilmente avrebbe potuto farlo, i requisiti alla stregua dei quali un atto possa essere considerato sintetico e chiaro. Cosicché tale valutazione viene lasciata ad un giudizio soggettivo del giudice.
Per dare concreta applicazione ed effettività alla disposizione in esame, però, potrebbe essere utile specificare meglio la regola della sinteticità, come è avvenuto in ambito internazionale, dove il Tribunale dell’UE e la Corte di giustizia hanno fornito indicazioni concrete alle parti, fissando un numero massimo di pagine per gli scritti dei difensori[59]. Questa attenzione dei giudici comunitari verso la sinteticità degli atti si spiega probabilmente perché in ambito comunitario gli atti processuali devono essere tradotti nelle diverse lingue, e – com’è del tutto evidente – atti prolissi aumentano il lavoro degli interpreti allungando in modo significativo i tempi processuali[60].
Invero, va segnalato che anche nel nostro ordinamento il Presidente del Consiglio di Stato, verosimilmente ispirandosi proprio alle indicazioni dei giudici comunitari, in una nota del 20 dicembre 2010 inviata al Presidente della Società italiana degli avvocati amministrativisti, ha fornito alcune indicazioni pratiche rivolte agli avvocati, esortandoli a contenere i propri scritti difensivi in un numero limitato di pagine, quantificate in un massimo di 20-25. Solo se la complessità del gravame porti a superare il suddetto limite, viene segnalata l’opportunità di formulare all’inizio di ogni atto processuale una distinta ed evidenziata sintesi del contenuto dell’atto stesso, di non più di una cinquantina di righe (due pagine). Nella nota si sottolinea inoltre l’indispensabilità di limitarsi, nelle memorie, ad un mero richiamo di quanto già scritto nell’atto introduttivo del giudizio, evitando un’inutile riproposizione di concetti precedentemente espressi o addirittura la reiterazione, sotto forma di memoria, del testo dello scritto difensivo già depositato.
Il Tribunale di primo grado dell’UE ha stabilito che in presenza di ricorsi voluminosi è possibile una loro regolarizzazione[61].
Il nostro legislatore, invece, ha posto un precetto senza sanzione. Nulla è previsto infatti per l’eventuale inosservanza del principio della sinteticità e della chiarezza degli atti redatti dalle parti e dai giudici. Tale omissione sembra meno giustificabile rispetto a quella della mancata previsione dei criteri alla stregua dei quali valutare la sinteticità e la chiarezza degli atti, invero molto difficili da determinare, almeno in via legislativa. L’individuazione di una sanzione per la violazione del precetto in esame non comportava invece un particolare sforzo legislativo.
In mancanza di un’espressa sanzione, l’obbligo di chiarezza e di sinteticità degli atti processuali rimane una mera affermazione di principio a cui è possibile riconoscere un valore ordinatorio.
Sono da escludere pertanto conseguenze sull’ammissibilità dell’atto prolisso e oscuro perché non espressamente previste dal legislatore. Tuttavia, la dottrina ritiene che l’atto prolisso, violando il dovere di lealtà e il principio di economia processuale, possa essere sanzionato indirettamente in due modi: attraverso una segnalazione (ex art. 88 c.p.c.) alle autorità che esercitano sui difensori il potere disciplinare (Consiglio dell’ordine degli avvocati) e con l’imputazione delle spese della lite (art. 92 c.p.c.)[62]. Rimane però il problema che nessuna sanzione, neanche indiretta, è prevista per la violazione dei principi di sinteticità e chiarezza da parte dei giudici.
Con riguardo agli atti orali – peraltro non espressamente presi in considerazione dal legislatore – non sembrano esserci particolari difficoltà a far rispettare il principio di sinteticità, avendo da tempo il giudice il potere di regolamentare, e quindi di contenere entro tempi accettabili, la durata dei vari interventi in udienza.

12. La sentenza in forma semplificata.

Il co. 10 dell’art. 120 c.p.a., riprendendo testualmente quanto già stabilito dall’art. 245, co. 2-undecies, Codice dei contratti, dispone anche che la sentenza con la quale si decide il ricorso è redatta, ordinariamente, in forma semplificata. In forza del successivo co. 11, questa regola si applica anche in grado di appello.
L’obiettivo che si vuole perseguire con la sentenza in forma semplificata è quello della chiarezza e della economia processuale, assicurando una più rapida conoscenza delle ragioni dello scrutinio giurisdizionale[63]. In sostanza, anche in questo caso lo scopo è quello di indirizzare il giudice verso una maggiore sintesi nella redazione degli atti processuali[64]. Infatti, ai sensi dell’art. 74 c.p.a., la motivazione della sentenza redatta in forma semplificata può consistere in un sintetico riferimento al punto di fatto o di diritto ritenuto risolutivo ovvero, se del caso, ad un precedente conforme.
Di norma, nel processo amministrativo il ricorso alla sentenza in forma semplificata è consentito soltanto nei casi in cui il giudice ravvisi la manifesta fondatezza ovvero la manifesta irricevibilità, inammissibilità, improcedibilità o infondatezza del ricorso (art. 74 c.p.a.). Il co. 10, dell’art. 120, invece, prevede il ricorso alla sentenza in forma semplificata come regola ordinaria, e, dunque, a prescindere dall’esistenza dei presupposti sostanziali richiesti dall’art. 74, co. 1, c.p.a. e dalla complessità della questione.
Non si tratta comunque di un obbligo, ma di una regola che ammette eccezioni. Il giudice, infatti, è libero, nelle questioni di particolare complessità (e quindi in casi eccezionali), di fare ricorso alla sentenza in forma ordinaria; la quale ultima, però, giova ricordarlo, deve essere anch’essa redatta in termini sintetici, in virtù dell’obbligo generale di redigere gli atti processuali in modo sintetico statuito, come s’è visto, dagli artt. 3 e 120, co. 10, c.p.a.

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1] Il presente scritto è destinato ad un Commentario al Codice dei contratti pubblici curato dal Prof. Giuseppe Franco Ferrari e dal Prof. Giuseppe Morbidelli, in corso di pubblicazione per i tipi della Egea.

[2] Con il d.lgs. n. 53/2010 il legislatore delegato ha recepito la direttiva ricorsi 2007/66/CE, la quale si ispira alla finalità di garantire in materia di affidamento dei contratti pubblici una tutela celere ed effettiva. In particolare, l’obiettivo della normativa comunitaria del 2007 è quello di tutelare, in via prioritaria, l’interesse degli operatori economici a conseguire e a dare esecuzione al contratto. Aspetto evidenziato da E. Follieri, I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010 n. 53 e negli artt. 120-124 del codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it, 2010, 6 (anche in Dir. proc. amm., 2010, 1067 e ss.); e A. Bartolini, S. Fantini, F. Figorilli, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, in Urb. e appalti, 2010, 643, i quali ultimi sottolineano altresì che la situazione soggettiva tutelata non è più l’interesse al conseguimento del provvedimento, ma quello all’ottenimento del contratto.

[3] Articolo così sostituito dall’allegato 4, articolo 3, co. 19, lettera d), del d.lgs. n. 104 del 2010.

[4] A differenza degli altri articoli recanti disposizioni processuali (artt. 244, 245-bis, 245-ter, 245-quater, 245-quinquies e 246), che sono transitati dal Codice dei contratti al Codice del processo amministrativo rimanendo sostanzialmente immutati.

[5] Va ricordato quindi anche l’art. 119 c.p.a., il quale regolamenta in via generale il rito abbreviato (rito che trovava precedentemente la sua disciplina nell’art. 23-bis della l. Tar) prevedendo, al co. 1, lett. a), che le disposizioni ivi contenute si applicano anche nei giudizi aventi ad oggetto le controversie relative ai provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, fatto salvo quanto previsto dai successivi artt. 120 e ss. A sua volta, anche l’art. 120 c.p.a., al co. 3, per quanto non espressamente previsto, opera un rinvio al precedente art. 119. Per un quadro sul rito abbreviato disciplinato dall’art. 119 c.p.a., si veda, per tutti, R. De Nictolis, Il rito abbreviato comune a determinate materie nel nuovo codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it.

[6] Esempi tratti da R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, par. 10.6.

[7] G. Ruggiero, Commento art. 120, in Codice del processo amministrativo, a cura di M. Sanino, Utet, 2011, 531, secondo cui la connessione sussiste, ad esempio, nel caso di iscrizione al casellario informatico o di irrogazione di sanzioni da parte dell’Autorità, che trovano il loro presupposto nelle procedure di affidamento.

[8] R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par. 10.6.

[9] In questo senso R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par. 10.6.

[10] Cons. Stato, Sez. VI, 23 marzo 2010, n. 1690 e n. 1691, in www.giustizia-amministrativa.it

[11] Come previsto in via generale dall’art. 135, co. 1, lett. c), c.p.a., che richiama il precedente art. 133, co. 1, lett. l), del medesimo Codice.

[12] G. Ruggiero, Commento art. 120, cit., 531. Va rammentato che Cons. Stato, Ad. Plen., 30 luglio 2007, n. 9, in Foro it., 2007, III, 503, si era espressa per l’inapplicabilità ai giudizi risarcitori del rito speciale di cui all’art. 23-bis, l. Tar.

[13] Così R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par. 10.5, la quale puntualizza che “da un lato manca la delega per adeguare il ricorso straordinario, dall’altro lato il ricorso straordinario nella sua vigente configurazione non è conforme alla direttiva. Ne consegue che correttamente il legislatore delegato ha interpretato la delega nel senso che essa abbia inteso precludere la via del ricorso straordinario”. Sempre secondo questa Autrice, “Ulteriore conferma si trae dalla circostanza che il nuovo termine di ricorso giurisdizionale è fissato in trenta giorni, mentre il termine per il ricorso straordinario è di centoventi giorni. Se si consentisse il ricorso straordinario, superato il termine di trenta giorni, la parte decaduta dal ricorso giurisdizionale, potrebbe adire la via straordinaria, ma senza che il ricorso sortisca l’effetto sospensivo automatico”.

[14] Aspetto messo in evidenza da F. Maellaro, Giurisdizione e strumenti di tutela, cit., 1087; R. De Nictolis, Il rito processuale, in Trattato sui contratti pubblici, vol. VI, Il contenzioso, diretto da M.A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli, Milano, 2008, 3951.

[15] In tal senso A. Bartolini, S. Fantini, F. Figorilli, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, cit., 644; G. Ruggiero, Commento art. 120, cit., 531.

[16] Si veda, ad esempio, Cons. Stato, Sez. V, 24 luglio 2007, n. 4136, in www.giustizia-amministrativa.it.

[17] Cons. Stato, Commissione speciale, parere del 25 gennaio 2010, n. 5098/2009, in www.giustizia-amministrativa.it

[18] In tal senso il già citato parere del Consiglio di Stato del 25 gennaio 2010.

[19] Come notato da N. Paolantonio, I riti compatti, in Giustizia amministrativa, a cura di F.G. Scoca, IV ed., Torino, 2011, 480, le eccezioni al dimezzamento dei termini previste dall’art. 119 c.p.a. vanno interpretate secondo canoni di rigida tassatività.

[20] Sul punto si veda M. Lipari, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, in www.federalismi.it, 2010, 16 e ss.

[21] Sui termini entro i quali proporre motivi aggiunti, con riferimento alla situazione precedente la riforma, si era pronunciato il Consiglio di Stato, Ad. Plen., 15 aprile 2010, n. 2155, in Foro it., 2010, III, 374.

[22] R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par. 10.9.b. Parla di mera svista da parte del legislatore, tra gli altri, anche G. Ruggiero, Commento art. 120, cit., 533.

[23] L’art. 44, co. 3, lett. i), della legge delega 7 luglio 2009, n. 88, prevedeva infatti il recepimento dell’art. 2-septies della direttiva 89/665/CEE e dell’art. 2-septies, direttiva 92/13/CEE, introdotti dalla direttiva 2007/66/CE.

[24] Come detto, infatti, il legislatore delegato era vincolato dalla legge delega a recepire le disposizioni delle direttive comunitarie sopra richiamate.

[25] Cons. Stato, Commissione speciale, parere del 25 gennaio 2010, n. 5098/2009, cit. Sul punto si veda anche R. Chieppa, Il codice del processo amministrativo, Milano, 2010, 562.

[26] Così R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par., 10.18. Contra, Ge. Ferrari, Commento sub art. 245, in Codice degli appalti pubblici, a cura di R. Garofoli, G. Ferrari, IV ed., Tomo 2, Roma, 2011, 2225, il quale ritiene invece pienamente condivisibili le osservazioni del Consiglio di Stato.

[27] V. Parisio, F. Gambato Spisani, G. Pagliari, I riti speciali, in Il nuovo processo amministrativo, diretto da R. Caranta, Bologna, 2011; G. Ruggiero, Commento art. 120, cit., 533.

[28] Ge. Ferrari, Commento sub art. 245, in Codice degli appalti pubblici, cit., 2230.

[29] Come notato da A. Bartolini, S. Fantini, F. Figorilli, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, cit., 651.

[30] Sul punto R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par., 5.4.d; Ge. Ferrari, Commento sub art. 245, cit., 2235.

[31] In argomento si veda M. Renna, Il risarcimento dei danni in materia di appalti pubblici dopo il recepimento della “direttiva ricorsi”, in www.giustamm.it, 2010. In tema di risarcimento del danno in materia contrattuale sia altresì consentito rinviare a S. Cimini, La tutela risarcitoria in materia di appalti pubblici: tra novità normative e assestamenti giurisprudenziali, in Dir. e processo amm., 2012, 483 e ss. (anche in www.giustamm.it).

[32] F. Maellaro, Giurisdizione e strumenti di tutela, in Commentario al codice dei contratti pubblici, a cura di M. Clarich, Torino, 2010, 1090.

[33] Come evidenziato da R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par., 10.11, la quale precisa che “occorre, in particolare, che il ricorso autonomo successivo possa essere chiamato alla stessa udienza di quello precedente, senza che ciò comporti rinvio di quest’ultimo”.

[34] R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par., 10.11.

[35] A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, IX ed., Torino, 2010, 348.

[36] Va ricordato che Corte Giust. CE, ord. 29 aprile 2004, causa C-202/03, in Foro amm.-Tar, 2004, 1223, con nota di R. Leonardi, La Corte di giustizia interviene nel controverso dibattito italiano in materia di tutela cautelare ante causam, ha chiarito che la disciplina comunitaria sugli appalti pubblici deve essere interpretata nel senso che gli Stati membri sono tenuti a conferire ai loro organi competenti a conoscere dei ricorsi la facoltà di adottare, indipendentemente dalla previa proposizione di un ricorso di merito, qualsiasi provvedimento provvisorio, compresi i provvedimenti intesi a sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica dell’appalto. Si veda anche in tal senso Corte giust., 15 maggio 2003, causa C-214/00, in Dir. proc. amm., 2003, 1155, con nota di P. Lazzara, Tutela cautelare e misure d’urgenza nella giurisprudenza della Corte di giustizia. In argomento si vedano anche M.A. Sandulli, Introduzione al tema, in Le nuove frontiere del giudice amministrativo tra tutela cautelare ante causam e confini della giurisdizione esclusiva, a cura di M.A. Sandulli, Quaderni de Il Foro amm.-Tar, 2005; M.P. Chiti, La tutela cautelare ante causam e la progressiva comunitarizzazione del processo amministrativo: alcune riflessioni critiche, ivi, 57 e ss.; R. Leonardi, La tutela cautelare nel processo amministrativo. Dalla l. n. 205/2000 al Codice del processo amministrativo, Milano, 2010, 249 e ss.

[37] In tema si vedano: R. Leonardi, La tutela cautelare nel processo amministrativo, cit., 249 e ss.; C.E. Gallo, La tutela cautelare ante causam nel codice dei contratti pubblici: problemi e prospettive, in www.giustamm.it; R. Garofoli, La tutela cautelare ante causam, in Trattato sui contratti pubblici, vol. VI, Il contenzioso, diretto da M.A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli, Milano, 2008, 3999 e ss.; N. Paolantonio, Note sulla c.d. tutela cautelare ante causam nel codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, vol. IV, Diritto processuale amministrativo, Padova, 2007, 331 e ss.; M.A. Sandulli, La nuova tutela giurisdizionale in tema di contratti pubblici (note a margine degli artt. 244-246 del Codice de Lise), ivi, 393 e ss. (anche in www.federalismi.it); S. Tarullo, La nuova tutela cautelare ante causam introdotta dall’art. 245 del Codice degli appalti, in www.giustamm.it.

[38] Su questo istituto si veda, indicativamente, C.E. Gallo, Presidente e collegio nella tutela cautelare. Novità e prospettive nella disciplina della legge n. 205 del 2000, in www.giustizia-amministrativa.it.

[39] S. Tarullo, La nuova tutela cautelare ante causam introdotta dall’art. 245 del Codice degli appalti, cit., par. 1. Si veda anche, in tal senso, Cons. Stato, Sez. consultiva atti normativi, 6 febbraio 2006, n. 355, in Foro amm.-C.d.S., 2006, 600, parere reso sullo schema di decreto legislativo recante il Codice dei contratti.

[40] Più in particolare, l’art. 11, co. 10-ter, cit., dispone un effetto sospensivo di venti giorni a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva. Sempre ai sensi della disposizione citata, l’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare. Con riferimento al caso in cui il giudice fissi l’udienza di merito senza provvedere alla cautela, il Consiglio di Stato (Commissione speciale, parere del 25 gennaio 2010, n. 5098/2009, cit.) ha ritenuto che essa “costituisce un accoglimento parziale della domanda cautelare ai soli fini della fissazione del merito, con reiezione (anche implicita) della richiesta di sospensione degli atti impugnati e ciò determina la cessazione dello stand-still”. Sul punto si vedano però le considerazioni critiche di N. Paolantonio, I riti compatti, cit., 488.

[41] Sottolineano questo profilo A. Bartolini, S. Fantini, F. Figorilli, Il decreto legislativo di recepimento della direttiva ricorsi, cit., 650; M. Lipari, Il recepimento della “direttiva ricorsi”: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia “flessibile” del contratto, cit., 19.

[42] R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par. 10.12.a. Peraltro, va ricordato che quando la stazione appaltante non rispetta i termini di standstill, il giudice, a seconda dei casi, è tenuto a dichiarare inefficace il contratto ovvero, quando il contratto rimane efficace per le esigenze enunciate nell’art. 121 c.p.a., deve applicare le sanzioni alternative di cui all’art. 123 c.p.a.

[43] Come notato da G. Ruggiero, Commento art. 120, cit., 535, ciò comportava che i controinteressati e il resistente fossero tenuti a depositare memorie e documenti anche se il ricorrente non aveva ancora depositato il ricorso e dunque instaurato il giudizio.

[44] Se la parte dichiara che intende proporre regolamento di competenza o di giurisdizione, il giudice assegna un termine non superiore a trenta giorni. L’art. 60 cit. statuisce altresì che ove ne ricorrano i presupposti, il collegio dispone l’integrazione del contraddittorio o il rinvio per consentire la proposizione di motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o di giurisdizione e fissa contestualmente la data per il prosieguo della trattazione.

[45] L’art. 119, co. 3, c.p.a., aggiunge che in caso di rigetto dell’istanza cautelare da parte del Tar, ove il Consiglio di Stato riformi l’ordinanza di primo grado, la pronuncia di appello è trasmessa al Tar per la fissazione dell’udienza di merito. In tale ipotesi, il termine di trenta giorni decorre dalla data di ricevimento dell’ordinanza da parte della segreteria del Tar, che ne dà avviso alle parti.

[46] Sul punto si veda N. Paolantonio, I riti compatti, cit., 484 e ss.

[47] In tal senso R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par. 10.13.

[48] Come notato sempre da R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par. 10.13.

[49] R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par. 10.13.

[50] Aspetto evidenziato da G. Ruggiero, Commento art. 120, cit., 537.

[51] Così R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par. 10.15, la quale comunque avrebbe preferito la soluzione unitaria della obbligatoria pubblicazione del dispositivo sia in primo grado che nei giudizi di impugnazione. Anche G. Ruggiero, Commento art. 120, cit., 537, sottolinea che la ragione alla base della disciplina differenziata è da ricercare “nella circostanza che nel caso di sentenza pronunciata in sede cautelare, con la definizione immediata del giudizio, è ancora pendente il periodo di stand still e cioè il divieto di stipulazione del contratto. L’art. 11, co. 10-ter del d.lgs. n. 163/2006, infatti, prevede che in caso di decisione del merito in sede cautelare l’inibizione alla stipulazione del contratto si prolunga sino alla pubblicazione del dispositivo. Tale disposizione ha, dunque, reso di fatto necessaria l’esigenza di pubblicazione del dispositivo”.

[52] Come evidenziato da A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, cit., 345.

[53] In tal senso G. Ruggiero, Commento art. 120, cit., 537.

[54] Cons. Stato, Sez. V, 10 ottobre 2006, n. 6026, in Giur. it., 2007, 1539.

[55] Cons. Stato, Sez. V, 10 ottobre 2006, n. 6026, cit.

[56] Cons. Stato, Sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3981, in Giurisdiz. amm., 2006, I, 963.

[57] Cons. Stato, Sez. V, 24 aprile 2009, n. 2600, in www.giustizia-amministrativa.it

[58] Cons. Stato, Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3652, in Arch. giur. oo. pp., 2008, 975; Id., Sez. IV, 5 ottobre 2005, n. 5344, in Foro amm.-C.d.S., 2005, 2877.

[59] Nel testo “Istruzioni pratiche alle parti” redatto dal Tribunale dell’Unione Europea, versione consolidata all’8 giugno 2011, in www.curia.europa.eu, è stato dedicato un apposito punto 10 alla “lunghezza delle memorie”, ove è stato stabilito il seguente numero massimo di pagine: 50 pagine per quanto riguarda il ricorso e il controricorso; 5–20 pagine per il ricorso, così come per i controricorsi, nelle cause di proprietà intellettuale; 15 pagine per l’impugnazione e per il controricorso; 25 pagine per la replica e per la controreplica; 15 pagine per la replica e per la controreplica nei procedimenti d’impugnazione e nelle cause in materia di proprietà intellettuale; 20 pagine per una memoria di eccezione d’irricevibilità e per le osservazioni sulla medesima; 20 pagine per una memoria d’intervento e 15 pagine per le osservazioni relative a tale memoria. È stato precisato comunque che tali massimali possono essere superati in casi particolarmente complessi in diritto o in fatto. Anche la Corte di Giustizia ha adottato delle “Istruzioni pratiche alle parti relative ai ricorsi diretti e alle impugnazioni”, in http://eur-lex.europa.eu, stabilendo al punto 38 che “Secondo l’esperienza della Corte, una memoria utile può limitarsi, salvo particolari circostanze, a 10 o 15 pagine, mentre la replica, la controreplica e la comparsa di risposta possono limitarsi a 5 o 10 pagine”.

[60] Sul punto si veda Ge. Ferrari, Commento sub art. 245, in Codice degli appalti pubblici, cit., 2255, il quale critica il ricorso a criteri quantitativi per definire il concetto di sinteticità degli atti (ivi, 2254).

[61] Al punto 59 delle citate “Istruzioni pratiche alle parti”, si prevede che “Un ricorso il cui numero di pagine ecceda nella misura del 40% il numero massimo di pagine previsto al punto 10 delle presenti Istruzioni pratiche comporta una regolarizzazione, salvo istruzioni in senso contrario del presidente. Un ricorso il cui numero di pagine ecceda in misura inferiore al 40% lo stesso numero massimo di pagine previsto al punto 10 delle presenti Istruzioni pratiche può comportare una regolarizzazione su istruzioni in tal senso del presidente. Qualora venga chiesto alla parte ricorrente di procedere a regolarizzazione, è ritardata la notifica alla parte convenuta del ricorso il cui volume giustifichi la regolarizzazione”.

[62] R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., par. 10.16, secondo cui “Se uno scritto di parte prolisso costringe la controparte a sostenere elevate spese per la difesa (per decifrare il contenuto dell’altrui scritto), tali spese possono essere addossate all’autore dello scritto prolisso. Più in generale, tra i motivi che giustificano la compensazione totale o parziale delle spese di lite, può essere inclusa la violazione della regola di sinteticità degli atti”.

[63] Come evidenziato da Cons. Stato, Sez. V, 14 settembre 2010, n. 6680, in www.giustizia-amministrativa.it

[64] Secondo A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, cit., 269, in questa materia, dove si prescinde dalla complessità o meno della questione affrontata, la previsione della sentenza in forma semplificata risponde essenzialmente ad una esigenza di celerità nella definizione del giudizio.

(pubblicato il 19.7.2012)

Note

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