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(pubblicato il 27.7.2011)

Note

L'articolo Qualificazione soggettiva delle imprese concorrenti, certezza pubblica e sindacabilità giurisdizionale: spunti di riflessione. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Cenni introduttivi sugli aventi diritto alla costruzione. – 2. Per un approccio volontaristico alla legittimazione ad aedificandum: il caso del contratto preliminare di compravendita. – 3. Puntualizzazioni sull’approccio volontaristico: la chiara ed inequivoca dichiarazione di volontà. – 4. La relazione a contenuto “reale ed obbligatorio”: il caso del contratto (preliminare) di locazione. – 5. Conclusioni.

1. Com’è noto, la legge n. 10 del 28 gennaio 1977 (cd. legge Bucalossi), nell’individuare – ai sensi dell’art. 4[1] – i soggetti ai quali la concessione edilizia poteva essere rilasciata, faceva espresso riferimento al “proprietario” del bene sul quale la trasformazione edilizia o urbanistica interviene oppure a “chi abbia titolo per richiederla”[2].
Il primo comma dell’art. 11 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (cd. Testo unico dell’edilizia) riproduce fedelmente quanto previsto dal surriferito art. 4 della legge Bucalossi[3], seppur mutando il nomen iuris del titolo autorizzativo (“permesso di costruire”) e, soprattutto, introducendo il riferimento alla titolarità del diritto dominicale sull’immobile (oltre che sull’area)[4].
Così facendo, il legislatore ha inteso stabilire che i soggetti titolari di un diritto che consenta di utilizzare un bene anche mediante trasformazioni edilizie ed urbanistiche sono altresì legittimati a presentare istanza di concessione edilizia necessaria per la realizzazione delle relative opere, purché quel diritto sia posto, come si vedrà, in rapporto al diritto del proprietario (rectius, dante causa), acquisendo in tal guisa la disponibilità giuridica ad aedificandum[5].
Oltre alla tendenza ordinamentale volta a caratterizzare vieppiù in termini volontaristici il criterio di individuazione dei titoli idonei a richiedere il permesso di costruire[6], in questa sede si intende porre in evidenza, altresì, l’altra quaestio iuris rilevante ai fini dell’applicabilità della norma in esame, vale a dire se, al fine di edificare, la legge (ed il sistema) postula che il soggetto vanti necessariamente una relazione “a contenuto reale” con l’area o l’immobile (quindi proprietario, superficiario, titolare di diritto di servitù, usufruttuario); oppure se, a tale scopo, sia sufficiente una relazione a contenuto meramente “obbligatorio”.
Del resto, a deporre in favore della importanza della questione sono le implicazioni di diritto positivo: si pensi, per esempio, alle disposizioni volte a potenziare il settore energetico introdotte dall’art. 27 della legge 23 luglio 2009, n. 99, il cui comma 42, modificando l’art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, ha aggiunto il comma 4-bis, alla cui stregua si richiede che “per la realizzazione di impianti alimentati a biomassa e per impianti fotovoltaici, ferme restando la pubblica utilità e le procedure conseguenti per le opere connesse, il proponente deve dimostrare nel corso del procedimento, e comunque prima dell’autorizzazione, la disponibilità del suolo su cui realizzare l’impianto”.

2. Già sotto l’impero della legge n. 10 del 1977, dottrina e giurisprudenza insieme hanno progressivamente individuato i soggetti diversi dal proprietario dell’immobile che vantano una qualificata relazione giuridica tale da legittimarli a richiedere il titolo edilizio.
Senza pretesa di esaustività, tra di essi si annoverano, pur con qualche distinguo: il rappresentante del proprietario; il contitolare del diritto dominicale; l’enfiteuta; l’usufruttuario; il titolare del diritto di superficie; il titolare del diritto di uso e di abitazione; il conduttore di azienda per interventi funzionali all’esercizio dell’impianto; il commissario di beni demaniali; il conduttore di fondi urbani per l’esecuzione di riparazioni urgenti dell’immobile locato; l’espropriante immesso nel possesso anticipato del bene in virtù del decreto di occupazione d’urgenza[7].
Orientamenti interpretativi unanimi si registrano circa l’inidoneità del mero possesso di fatto del bene, avulso da dinamiche negoziali, a conferire la legittimazione attiva al rilascio del titolo edificatorio[8].
Al contrario, in giurisprudenza (come in dottrina[9]) si è posto il problema se, all’interno delle dinamiche del contratto preliminare di compravendita, il promissario acquirente sia legittimato all’ottenimento del titolo edificatorio[10].
a) Secondo una prima tesi restrittiva, è da escludere la legittimazione del promissario acquirente a chiedere il titolo edificatorio, stante che la produzione dell’effetto traslativo dello jus aedificandi in capo al promissario si compie solo al momento della stipula del contratto definitivo[11].
b) Un opposto orientamento afferma, invece, che la parte promissaria acquirente può ambire al rilascio del titolo per costruire, stante l’esperibilità dell’azione in forma specifica di cui all’art. 2932 del Codice Civile a fronte dell’inadempimento della parte promittente venditore[12].
c) Secondo un altro indirizzo interpretativo, il promissario acquirente è legittimato a richiedere il titolo edilizio, qualora si trovasse già immesso nel possesso e nel godimento dell’immobile oggetto del futuro intervento[13].
In questa prospettiva si ritiene che la disponibilità ed il possesso del bene in virtù di titolo “a domino” conferiscono al promissario acquirente la legittimazione attiva per costruire, poiché tali elementi (possesso e contratto preliminare) proiettano il contenuto del diritto del proprietario attuale in capo a quello futuro[14].
Non importa, dunque, che la piena disponibilità giuridica ad aedificandum possa essere acquisita solo dopo la stipula del rogito notarile di trasferimento della proprietà[15]: ai fini della legittimazione alla richiesta del titolo edilizio è sufficiente dimostrare la sussistenza di requisiti oggettivi tali da far ritenere altamente probabile il verificarsi del successivo trasferimento di proprietà[16].

3. Per quanto il quadro giuridico finora delineatosi ha ampliato le maglie interpretative del testo normativo di riferimento, conferendo maggior dinamismo in capo alle parti rispetto alla voluntas legis, l’idea che il solo possesso “anticipato” (con il preliminare) conferisca in capo al promissario, ad un tempo, la disponibilità giuridica e materiale non appare del tutto convincente.
E’ vero che il possesso anticipato costituisce espressione di un conferimento di potestà di agire direttamente riconducibile al ventaglio delle potestates domini.
E’ tuttavia imprescindibile individuare altresì – muovendo sul piano degli interessi delle parti meritevoli di tutela[17] – la concreta finalità per cui il possesso è stato trasferito in capo al promissario, donde la necessità di distinguere la disponibilità giuridica da quella materiale.
Proprio su questo fronte si apprezza l’intervento della giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato, il quale ha inteso ulteriormente chiarire che in tanto sussiste la disponibilità giuridica ad aedificandum, in quanto nel contratto preliminare ad effetti anticipati sia previsto espressamente il conferimento della titolarità di un diritto, reale o di obbligazione, dal quale discenda l’obbligo o facoltà di eseguire i lavori per cui si chiede il titolo edificatorio[18].
Ne consegue che il contratto preliminare ad effetti anticipati (attraverso, prevalentemente, il conferimento del possesso) è condizione necessaria della disponibilità giuridica ad aedificandum, ma non sufficiente, occorrendo la specificazione della facoltà di costruire e/o ristrutturare l’immobile[19].
In altre parole: il consenso del promittente venditore non può consistere in una semplice tolleranza o nel trasferimento anticipato del possesso, ma deve concretarsi in una chiara ed inequivoca dichiarazione di volontà, intesa come esplicita approvazione delle innovazioni edilizie e delle connesse finalità[20].
Né varrebbe obiettare che l’autorità competente non ha l’obbligo di effettuare complessi accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti la titolarità dell’immobile ovvero a ricercare le limitazioni negoziali al diritto di costruire[21].
E’ ormai fuor di dubbio, infatti, che in virtù dell’art. 6, primo comma, lett. a) della legge 7 agosto 1990, n. 241, l’amministrazione competente, durante lo svolgimento dell’istruttoria volta al rilascio del permesso di costruire, deve verificare “…le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti rilevanti …” ai fini dell’adozione del provvedimento finale.
La proprietà o il possesso dei titoli (rectius, la titolarità di effetti reali: v. infra) comprovanti la legittimazione ad aedificandum, in capo al richiedente, sulle aree e/o sugli immobili direttamente interessati dall’intervento costituisce un requisito procedimentale di legittimazione dell’istanza che deve essere comprovato ai fini dell’ammissibilità stessa della domanda[22].

4. E’ dubbio se per potere edificare la legge (“chi abbia titolo per richiederlo“) postula che il soggetto vanti una relazione “a contenuto reale” con l’area o l’immobile ovvero “a contenuto obbligatorio”.
Si è fatto più volte riferimento alla titolarità di “effetti” reali quale oggetto di una clausola anticipatoria del contratto preliminare.
Tra i soggetti titolari di effetti (anticipati) reali possono pacificamente annoverarsi: sul fronte privatistico, il promissario superficiario, il promissario affittuario o usufruttuario e, in generale, i titolari di uno degli effetti discendenti dalle dinamiche attinenti ai diritti reali parziali disciplinati dal Codice Civile; mentre, sul fronte pubblicistico, colui il quale, in virtù di un atto amministrativo, si sia visto attribuire un diritto su un bene di proprietà pubblica, che lo legittimi ad apportarvi modificazioni che postulano l’autorizzazione a costruire contenuta in un titolo (v. art. 4, comma 2, legge n. 10 del 1977).
La giurisprudenza, tuttavia, ha più volte ammesso che legittimato a richiedere la concessione edilizia è altresì chi, essendo titolare di un diritto di obbligazione, abbia, per effetto di questo, obbligo o facoltà di eseguire i lavori per cui chiede la concessione.
E’ da chiedersi se a tale fattispecie sia da ascrivere altresì la figura del (promissario) locatario[23].
Com’è noto, la prassi ha consolidato quell’orientamento giurisprudenziale alla cui stregua è da ritenere ammissibile la configurabilità di un contratto di locazione anche a fronte della facoltà, conferita al conduttore, di erigere manufatti sull’area locata[24], senza per questo incorrere, beninteso, in una diversa qualificazione della fattispecie costituita dal diritto di superficie ai sensi dell’art. 952 del Codice Civile[25].
In questa prospettiva è stato affermato – in tema di miglioramenti ed addizioni alla cosa locata – che le disposizioni di cui agli artt. 1592 e 1593 del Codice Civile, non essendo di carattere imperativo, sono derogabili dalle pattuizioni contenute nel contratto[26].
A fronte di una siffatta elasticità contenutistica che la giurisprudenza attribuisce al contratto di locazione, appare arduo sostenere che il (promissario) locatario non sia annoverabile tra i soggetti legittimati alla richiesta di un titolo edilizio.
Tanto più che in assenza di un esplicito conferimento di una facoltà ad aedificandum, la costruzione di un vasto capannone e di box non è stata ritenuta come un’alterazione strutturale del bene locato – in astratto costituente abuso della cosa locata ai sensi dell’art. 1587, n. 1 del Codice Civile -, in quanto si ritiene essere una facoltà del conduttore quella di apportare alla cosa locata migliorie od innovazioni, che non ne mutino la natura e la destinazione pattuita[27].
Al contrario, un abuso del conduttore sussiste quando egli utilizzi la cosa in difformità alla volontà delle parti, quale risulta dal contratto o in difformità all’uso che le circostanze (interesse del locatore, condizione personale delle parti, natura ed oggetto del contratto) indicano come appropriato: cosa che, nel caso di specie, non era dato evincersi, stante la destinazione d’uso commerciale del fondo su cui era stato eretto il capannone (strumentale ad un’attività commerciale).
Prendendo le mosse proprio dalla pronuncia del Consiglio di Stato sopra richiamata[28], stante la vicinitas giuridica (obbligatori ma con effetti reali) tra un contratto preliminare di costituzione di diritti reali di godimento e un contratto di costituzione di diritti obbligatori di godimento qual è un contratto (preliminare) di locazione, si può pervenire alle stesse conclusioni in ordine alla riconducibilità del (promissario) locatario tra i soggetti legittimati al titolo edilizio.
Seppure, tuttavia, dal contenuto del contratto di locazione può evincersi la legittimazione a costruire in capo al (promissario) locatario, questo non consente, a nostro avviso, di potere prescindere dall’esplicito conferimento della facoltà di costruire da parte del (promittente) locatore, come invece pare incline a sostenere la innanzi citata giurisprudenza (in tema di locazione).
Non è chi non veda, allora, come un contratto di locazione così congegnato fuoriesce dai ranghi “meramente obbligatori” cui tradizionalmente è stato relegato dalla dottrina più risalente[29]: seguendo la stessa traiettoria del contratto preliminare di compravendita, anch’esso diviene anfibio, obbligatorio e reale assieme se definitivo; obbligatorio con effetti reali anticipati, se (nella forma di un contratto) preliminare.
Ma se così è, come a noi pare, non una relazione a contenuto meramente obbligatorio può costituire presupposto sufficiente della disponibilità giuridica ad aedificandum, quanto semmai una relazione a contenuto obbligatorio con effetti reali (anticipati).

5. Con riguardo alla proposizione normativa concernente la disponibilità giuridica ad aedificandum, riteniamo di trovarci di fronte ad una sorta di concetto giuridico a contenuto variabile: al fine della individuazione del fatto produttivo di effetti giuridici, la norma non si prende cura di fissare i contorni del fatto stesso in maniera tassativa ed esaustiva mediante riferimenti determinati (nel nostro caso, per esempio, tramite una elencazione esaustiva dei titoli validi ai fini della richiesta di permesso di costruire) – ma rinvia, per la sussunzione del fatto nell’ipotesi normativa, all’integrazione dell’interprete, attraverso l’utilizzo di concetti indeterminati che vanno integrati e specificati non tanto con elementi o criteri extragiuridici (come per i concetti giuridici indeterminati[30]), quanto con elementi rimessi alla libera determinazione delle parti private (e pubbliche[31]).
Peraltro, il quadro sopra delineato evidenzia, in chiave pratica, una piena “fungibilità ad aedificandum” tra istituti privatistici, in astratto distinti sul piano dell’efficacia: reale, in relazione agli uni (i contratti di costituzione di diritti reali di godimento); obbligatoria, in relazione agli altri (i contratti di costituzione di diritti obbligatori di godimento).
Una fungibilità che, tuttavia, non trova un riscontro lineare nel diritto positivo, ove si ponga attenzione, tra l’altro, alla normativa fallimentare che, in caso di fallimento del locatore, attribuisce al curatore – in determinati casi – la facoltà di recedere dal contratto di locazione stipulato tra l’investitore-locatario ed il locatore fallito[32]. Al contrario, gli atti costitutivi di diritti reali immobiliari – i soli suscettibili di ipoteca giusta le previsioni del Codice Civile (art. 2810)[33] – rendono immuni dai pregiudizi derivanti da un eventuale dichiarazione di fallimento del titolare del proprietario, posto che l’ordinamento sancisce la tendenziale intangibilità, da parte del curatore fallimentare, degli atti traslativi di diritti reali acquistati in buona fede prima di una dichiarazione di fallimento.
Con la conseguenza di vanificare l’istituto della legittimazione ad aedificandum, estensibile altresì ai contratti ad efficacia obbligatoria, in virtù di un sistema che sconta, ancora, retaggi di categorie giuridiche cristallizzate, che mal si conciliano con le esigenze produttive del mercato[34].

______________________________________
[1] Ora abrogato ai sensi dell’art. 136 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 recante il Testo unico dell’edilizia, come modificato con il decreto legislativo 27 dicembre 2002, n. 301.
[2] A. Predieri, La l. 28 gennaio 1977 n. 10 sulla edificabilità dei suoli, 1977, 132 ss.; nella manualistica recente, G.C. Mengoli, Manuale di diritto urbanistico, Padova, 2009, 947 ss. e passim; N. Assini – P. Mantini, Manuale di diritto urbanistico, Milano, 2007, 768 ss.
[3] Tra i più recenti commenti organici sul Testo Unico dell’Edilizia, vedansi R. Ferrara – E. Ferrari (a cura di), Commentario breve alle leggi in materia di Urbanistica ed Edilizia, Padova, 2010, 165 ss.; A. Berra – R. Damonte, Art. 11. Caratteristiche del permesso di costruire, in M.A. Sandulli (a cura di), Testo unico dell’edilizia, Milano, 2009, 217 ss.
[4] Naturalmente, la facoltà ad aedificandum può essere sottesa a provvedimenti (rectius: atti) diversi dal permesso di costruire in virtù del fenomeno della liberalizzazione dell’attività edilizia, come recepito, tra l’altro, non solo nel Titolo II del Testo Unico dell’Edilizia, ma altresì nella legge n. 241 del 1990 (art. 19 e 20) e, da ultimo, nel decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28 (cd. Decreto rinnovabili), che all’art. 6 ha introdotto un nuovo regime autorizzativo, la PAS (procedura abilitativa semplificata), che si dovrebbe applicare per gli impianti in regime di DIA (paragrafi 11 e 12 delle “Linee guida nazionali” introdotte con il decreto ministeriale 10 settembre 2010).
[5] Parla invece di “disponibilità giuridica qualificata”, A. Liberati, Edilizia ed urbanistica, Padova, 2011, 259.
[6] Si veda l’intervento legislativo operato con il decreto legislativo 20 giugno 2005, n. 122, con il quale è stata prevista, in relazione al contratto preliminare, la necessità di indicare “gli estremi del permesso di costruire o della sua richiesta se non ancora rilasciato, nonché di ogni altro titolo, denuncia o provvedimento abilitativo alla costruzione” ai fini dell’applicabilità della disciplina in oggetto: sul punto, Corte di Cassazione, sez. II civ., 10 marzo 2011, n. 5749, in Guida al diritto, 2011, 16, 42.
[7] Cfr., amplius, A. Berra – R. Damonte, op. ult. cit., 225; v. pure M. Annunziata, L’elenco dei soggetti legittimati a chiedere la concessione edilizia (ora, permesso di costruire) si allunga, in Riv. giur. edil., 2005, 3, 810 ss.
[8] In dottrina, per tutti, A. Predieri, op. ult. cit., 132; in giurisprudenza, Consiglio di Stato, sez. IV, 28 maggio 2001, n. 2882, in Consiglio di Stato, I, 2001, 1209.
[9] Cfr. N. Assini – P. Mantini, Manuale di diritto urbanistico, Milano, 2007, 774; O. Carparelli, Brevi note in tema di soggetti legittimati a richiedere la concessione edilizia, in www.giust.it; M. Annunziata, op. ult. cit., 810.
[10] Sul panorama giurisprudenziale si vedano A. Berra – R. Damonte, Art. 11. Caratteristiche del permesso di costruire, cit., 224.
[11] Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 23 settembre 1998, n. 1173, in Foro amm., 1998, 2334; T.A.R. Napoli, sez. IV, 30 giugno 2003, n. 7922, in Foro amm. TAR, 2003, 2028; mutatis mutandis, con riferimento al conduttore di un immobile, T.A.R. Lazio, Latina, 24 maggio 2001, n. 549, in Foro amm., 2001. In dottrina, N. Assini – P. Mantini, op. ult. cit., 774.
[12] Consiglio di Stato, sez. VI, 3 dicembre 2004, n. 7847, in Foro amm. CDS, 2004, 3599 ss.
[13] Così Consiglio di Stato, sez. V, 18 giugno 1996 n. 718, in Riv. giur. urb., 1996, 165; Consiglio di Stato, sez. V, 20 ottobre 1994, n. 1200, in Consiglio di Stato, 1994, I, 1367.
[14] Consiglio di Stato V, 28 maggio 2001, n. 2882, in Foro Amm., 2001, 1222.
[15] Sulla evoluzione dottrinale e giurisprudenziale del contratto preliminare con effetti anticipati si veda, da ultimo, F. Longobucco, Contratto preliminare “ad effetti anticipati” e accordo atipico di cessione del possesso: una questione di interpretazione, in Giur. it., 3, 2011, 552 ss.
[16] Così, sostanzialmente, Consiglio di Stato, sez. V, 24 agosto 2007, n. 4485, in Foro amm. CDS, 2007, 2245.
[17] F. Longobucco, op. ult. cit., 554.
[18] Consiglio di Stato, sez. IV, 12 aprile 2011, n. 2275, in www.giustizia-amministrativa.it. In precedenza, T.A.R. Lazio, Latina, 26 luglio 2005, n. 636, in Foro amm. TAR, 2005, 2470; Consiglio di Stato, sez. V, 20 ottobre 1994, n. 1200, cit.
[19] Del resto, lo stesso art. 11, al comma terzo, ha cura di stabilire che “il rilascio del permesso di costruire non comporta limitazione dei diritti dei terzi”: non par dubbio ricondurre alla categoria di terzo, tra gli altri, il soggetto proprietario-promittente venditore. Inoltre, si presti attenzione al fatto che a differenza del comma precedente, in cui il legislatore fa espresso riferimento alla natura reale del diritto in questione, in questo caso si tratta di diritti sic et simpliciter, sulla cui rilevanza ci si sofferma nel paragrafo che segue.
[20] Cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 12 maggio 2003, n. 2506, in Foro amm. CDS, 2003, 1615, il quale ha affermato che la clausola contenuta negli atti di vendita delle singole unità immobiliari che riservava all’alienante “il diritto di appoggio al fabbricato” è cosa diversa dalla cessione dello jus aedificandi.
[21] Cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 10 dicembre 2007, n. 6332, in Foro amm. CDS, 2007, 3400.
[22] Così Consiglio di Stato, sez. IV, 8 giugno 2011, n. 3508, in www.giustizia-amministrativa.it. In questo senso è stato correttamente affermato che i titoli per l’esercizio dello jus aedificandi costituiscono un presupposto legale, il cui mancato riscontro impedisce all’amministrazione di procedere oltre nell’esame del progetto: Consiglio di Stato, sez. V, 12 maggio 2003, n. 2506, cit.
[23] Il tema è già affrontato, con riferimento alle addizioni disciplinate dall’art. 1593 del Codice Civile, da M. Annunziata, op. ult. cit., 812, seppure in questa sede si vuole significare l’importanza dell’aspetto volontaristico, che si rifletta poi sul contenuto del negozio posto alla base della legittimazione ad aedificandum. In giurisprudenza, T.A.R. Lazio, Latina, 24 maggio 2001, n. 549, cit.
[24] Si pensi, tra l’altro, al settore dell’energia rinnovabile.
[25] Cfr., ex multis, Corte di Cassazione, sez. III civ., 4 febbraio 2004, n. 2069, in Foro it., 2004, I, 680. Il rischio di una sovrapposizione tra le due fattispecie è provato dalla circostanza che sovente è inserito, all’interno del regolamento contrattuale, l’obbligo dello smantellamento oltre che la deroga all’operatività del principio dell’accessione. Si veda, in proposito, Corte di Appello, Roma, sez. I civ., 13 febbraio 1989, in Arch. Locazioni, 1989, 492, secondo cui il contratto novennale stilato per scrittura privata che preveda il pagamento di un canone mensile indicizzato e l’obbligo del ripristino del terreno con abbattimento di eventuale manufatto e asporto del materiale, ha natura obbligatoria e carattere locatizio.
In dottrina, tra gli altri, A. Guarneri, La superficie, in F. D. Busnelli (a cura di), Il codice civile – Commentario, Milano, 2007, passim.
[26] Corte di Cassazione, sez. III civ., 11 gennaio 1991, n. 192, in Giust. civ. Mass., 1991, 1.
[27] Corte di Cassazione, sez. III civ., 8 novembre 1996, n. 9744, in Giust. civ. Mass., 1996, 1483.
[28] Consiglio di Stato, n. 2275 del 2011, cit.
[29] Cfr. F. Giorgianni, Contributo alla teoria dei diritti di godimento su cosa altrui, Milano, 1940, 216.
[30] Tra gli altri, F. Merusi, Giustizia amministrativa e autorità amministrative indipendenti, in Dir. amm. 2002, 2, 18.
[31] Si veda, al riguardo, il citato art. 4, comma 2, della legge n. 10 del 1977. Mette bene in evidenza le dinamiche “pubblicistiche” della legittimazione ad aedificandum, M. Annunziata, op. ult. cit., passim.
[32] L’art. 80, comma 2, del Regio Decreto 16 marzo 1942, n. 267 (cd. Legge fallimentare) è stato di recente modificato dal decreto legislativo 9 gennaio 2006, n. 5 e, da ultimo, così sostituito dal decreto legislativo 12 Settembre 2007, n. 169: “Il fallimento del locatore non scioglie il contratto di locazione d’immobili e il curatore subentra nel contratto. Qualora la durata del contratto sia complessivamente superiore a quattro anni dalla dichiarazione di fallimento, il curatore ha, entro un anno dalla dichiarazione di fallimento, la facoltà di recedere dal contratto corrispondendo al conduttore un equo indennizzo per l’anticipato recesso, che nel dissenso fra le parti, è determinato dal giudice delegato, sentiti gli interessati. Il recesso ha effetto decorsi quattro anni dalla dichiarazione di fallimento….
[33] E’ da chiedersi in proposito – ragionando a contrario rispetto agli argomenti addotti da F.S. Gentile, Le ipoteche, Roma, 1962, 36 – se le addizioni effettuate sul bene locato possono costituire oggetto di ipoteca, in presenza di una deroga negoziale al principio generale sancito dall’art. 934 del Codice Civile. Si è tuttavia consapevoli della necessità di dover ricorrere ai principi dell’interpretazione estensiva (M. Fracanzani, Analogia ed interpretazione estensiva nell’ordinamento giuridico, Milano, 2003), stante la natura tassativa dell’elenco contenuto nell’art. 2810 del Codice Civile, in quanto tale non suscettibile di interpretazione analogica come pacificamente ritenuto in dottrina: tra i tanti, A. Ravazzoni, Le ipoteche, in Trattato Rescigno, Torino, 1998, 55 ss.
[34] A meno di non volere ritenere ravvisabile – sotto le mentite spoglie di un contratto di locazione avente ad oggetto (prevalente) una costruzione – un diritto di superficie, che conferisca al superficiario un diritto soggettivo a natura reale e di godimento su suolo altrui: la giurisprudenza, tuttavia, non pare assumere una posizione così netta (vedi supra nt. 24), sovente ammettendo la costituzione di un diritto personale ad aedificandum: Corte di Cassazione, sez. II civ., 29 maggio 2001, n. 7300, in Giust. civ. Mass., 2001, 1083.

(pubblicato l’11.7.2011)

Note

L'articolo La “<i>disponibilità giuridica ad aedificandum”</i> quale espressione di autonomia tra diritto pubblico e diritto privato proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 25.7.2011)

Note

L'articolo La questione della pregiudizialità amministrativa ed il rapporto tra tutela caducatoria e tutela risarcitoria proviene da Giustamm.

Uno degli aspetti di maggior interesse e meno definiti della figura del contraente
generale riguarda la ripartizione dei rischi con il soggetto aggiudicatore.

Si tratta di un tema di particolare rilievo poiché dalla soluzione che
ad esso si dà dipendono i rapporti con la Pubblica Amministrazione affidante
e l’assunzione degli oneri relativi.

Il contraente generale è definito dal codice degli appalti (art. 176)
“soggetto dotato di adeguata esperienza e qualificazione nella
costruzione di opere nonché di adeguata capacità organizzativa,
tecnico-realizzativa e finanziaria” cui il soggetto aggiudicatore
affida “la realizzazione con qualsiasi mezzo dell’opera,
nel rispetto delle esigenze specificate nel progetto preliminare o nel progetto
definitivo redatto dal soggetto aggiudicatore e posto a base di gara, contro
un corrispettivo pagato in tutto o in parte dopo l’ultimazione dei lavori”.

In effetti, come sostenuto di recente dall’”Autorità
di Vigilanza sui contratti pubblici”, la ripartizione dei rischi tra committente
e contraente generale è un aspetto di notevole rilevanza che può
avere ripercussioni anche importanti sulla realizzabilità dell’opera,
sia in termini economici sia di tempistica. L’Autorità, pertanto,
ritiene fondamentale che sia definita già in sede di predisposizione
dei documenti di gara l’esatta ripartizione dei rischi tra i due attori
e, soprattutto, che siano definiti quelli gravanti sul contraente generale in
modo che lo stesso possa opportunamente, e congruamente, predisporre la propria
offerta.

Il Codice degli appalti non fornisce un valido aiuto in argomento allorché
con l’art. 162 lett. g) definisce l’affidamento a contraente generale
“il contratto di cui all’articolo 3, comma 7, con il quale
viene affidata la progettazione e realizzazione con qualsiasi mezzo di una infrastruttura
rispondente alle esigenze specificate dal soggetto aggiudicatore. Il contraente
generale si differenzia dal concessionario di opere pubbliche per l’esclusione
dalla gestione dell’opera eseguita ed è qualificato per specifici
connotati di capacità organizzativa e tecnico-realizzativa, per l’assunzione
dell’onere relativo all’anticipazione temporale del finanziamento
necessario alla realizzazione dell’opera in tutto o in parte con mezzi
finanziari privati, per la libertà di forme nella realizzazione dell’opera,
per la natura prevalente di obbligazione di risultato complessivo del rapporto
che lega detta figura al soggetto aggiudicatore e per l’assunzione del
relativo rischio”.

Ed allora, per qualificare “il relativo rischio” è
necessario individuare con precisione la natura giuridica del contraente generale.

Il tema è controverso.

L’Autorità di Vigilanza, dopo aver premesso che il contraente generale
è un soggetto deputato a fronteggiare gli eventuali impedimenti e/o gli
ostacoli all’esecuzione dei lavori in modo più efficiente rispetto
ad un appaltatore vero e proprio, da tale presupposto trae la conclusione che
non appare coerente riconoscere allo stesso degli oneri connessi direttamente
alla mancata produzione, in quanto ciò finirebbe per snaturare il ruolo
specifico di contraente generale, disincentivando, tra l’altro, lo stesso
a mettere a frutto tutta la sua capacità organizzativa e tecnico-realizzativa,
per far fronte alle difficoltà che si presentano nella realizzazione
dell’opera.

L’Autorità, pertanto, tende a differenziare, quanto ai rischi,
la figura del contraente generale da quella di un “appaltatore vero e
proprio” ed arriva addirittura a sostenere che ad esso non andrebbero
riconosciuti gli oneri che derivano direttamente dalla mancata produzione.

Di diverso avviso una parte non minoritaria della dottrina, a cominciare
da Montedoro e Di Pace (Gli appalti di opere pag. 206) che ritengono restino
in capo all’amministrazione i rischi connessi con la esecuzione dell’opera,
in un affidamento, quale quello al contraente generale in cui l’oggetto
principale consiste pur sempre nella realizzazione di un lavoro.

Egualmente il Santi (Codice dei contratti pubblici. Le nuove leggi amministrative,
in AAVV Milano 2007 pagg. 1530 e segg.) rileva trattarsi di appalto di LLPP
e che le obbligazioni che gravano sul contraente generale, pur se contenutisticamente
molto varie ed originali, tuttavia non conseguono l’effetto di alterare
la struttura sostanziale del sinallagma che è quella della realizzazione
di un’opera infrastrutturale secondo modalità esecutive non rigidamente
predeterminate, a fronte della corresponsione di un prezzo.

Ed a ben vedere, la lettera della norma (art. 162 lett. g) D.Lgs. n. 163/06)
è inequivoca nel ricondurre l’istituto ad una delle figure di appalto
pubblico di lavori allorché riconosce che l’affidamento a contraente
generale è il contratto “di cui all’art. 3 comma
7” della legge e cioè è un appalto di lavori.

Ma allora, se il contraente generale è un appaltatore, resta ferma la
assunzione in capo ad esso dei soli rischi che fanno capo all’appaltatore?

Questa domanda esige una risposta articolata.

Da un lato il contraente generale è un appaltatore e non vi può
essere dubbio sul fatto che assuma tutti i rischi propri dell’appaltatore.

Egli, inoltre, ha più estese funzioni e maggiori poteri che non l’appaltatore.

Svolge la funzione della Direzione dei Lavori, provvede al finanziamento, provvede
agli espropri, può procedere “con qualsiasi mezzo”
(art. 176 n. 1) e “con libertà di forme”
(art. 162 lett. g) alla realizzazione dell’opera.

Queste maggiori funzioni e questi diversi poteri, evidentemente differenziano,
seppure non in maniera notevole, le responsabilità del contraente generale
rispetto a quelle dell’appaltatore, facendogli assumere i conseguenti
maggiori rischi.

Tuttavia, questa maggiore assunzione di responsabilità e di rischi non
incide sulla natura giuridica del contratto, né vale a trasformarlo in
contratto aleatorio mentre, invece, deve rimanere circoscritta nell’ambito
delle maggiori funzioni.

Infatti, se da un lato sembra doversi escludere decisamente che per obbligo
di risultato possa intendersi che tutti i rischi ricadano sul contraente generale,
come se il contratto relativo potesse assimilarsi ad una sorta di contratto
aleatorio, così egualmente deve escludersi ogni teoria che tenda ad equiparare
i rischi e le responsabilità del contraente generale con quelli dell’appaltatore.

Esaminiamo gli aspetti salienti del rapporto nel caso di appalto ed in quello
di affidamento di incarico di contraente generale.

1) Nulla cambia per quanto riguarda la progettazione restando,
ciascuno, responsabile del progetto che esegue. Così il soggetto aggiudicatore
sarà responsabile dei vizi del progetto preliminare e di quello definitivo
ed il contraente generale di quello esecutivo.

2) Egualmente nulla cambia in riferimento alle varianti, per le quali la norma
(art. 176 n. 4 lett. a) e b) ) disciplina con precisione le responsabilità
del contraente generale, uguali a quelle dell’appaltatore. Sono, infatti,
a carico del contraente generale le varianti originate da vizi del progetto
da lui redatto (esecutivo) mentre sono ammesse solo varianti finalizzate a
ridurre i tempi e/o i costi. Sono a carico del soggetto aggiudicatore le varianti
dallo stesso richieste, quelle indotte da forza maggiore, o da sorpresa geologica
o da sopravvenute prescrizioni di legge o di enti terzi.

3) Diversa, è invece la questione delle responsabilità, che
ovviamente incide nella definizione degli ambiti dell’obbligo di collaborazione
del soggetto aggiudicatore.

Nell’appalto, l’obbligo di collaborazione della Pubblica Amministrazione
consiste nel porre l’appaltatore nelle condizioni di dispiegare tutte
le sue forze produttive e nel rimuovere tutti gli ostacoli che impediscono una
esecuzione regolare.

Nel caso del contraente generale, le maggiori responsabilità, i compiti
più estesi, che riguardano anche lo svolgimento diretto di funzioni proprie
della Pubblica Amministrazione, qualificano in modo diverso questo obbligo di
collaborazione dell’Amministrazione, che naturalmente permane, ma che
tuttavia riveste un rilievo inferiore essendo svuotato di molte delle obbligazioni
invece presenti nel caso dell’appalto.

L’obbligo di cooperazione, pertanto, si qualifica in modo differente nei
due casi per il fatto che il contraente generale ha maggiori capacità
di rimuovere ostacoli, rispetto all’appaltatore, se non altro perché
in capo ad esso ricadono molte delle funzioni che nell’appalto svolge
la Pubblica Amministrazione.

Con l’aumentare delle funzioni aumentano le responsabilità in capo
al contraente generale mentre, correlativamente, diminuiscono quelle in capo
all’Amministrazione, che vede restringersi l’ambito d’azione
in cui operare, con ovvia incidenza in riferimento all’obbligo di cooperazione.

Di conseguenza, se nel corso dei lavori si generano maggiori costi per inadeguatezza
delle attività del contraente generale, che non affronta le criticità
utilizzando tutti gli strumenti più adeguati per superarle, questi costi
non potranno che far carico al contraente generale stesso.

Al contrario, se nel corso del rapporto si verificano impedimenti imprevisti
ed imprevedibili, non rimuovibili con le maggiori funzioni possedute dal contraente
generale, è indubbio che le conseguenze dannose derivanti da tale imprevista
situazione non possono ricadere sul contraente generale stesso, ma fanno carico
all’Amministrazione.

Riassumendo, per riportare il pensiero dell’Autorità di Vigilanza,
l’applicazione al caso di affidamento a contraente generale della norma
che impone alla Pubblica Amministrazione l’obbligo di collaborazione,
deve tenere conto di una logica estensione dell’operatività della
stessa, alla luce delle più ampie responsabilità rimesse al contraente
generale, che in relazione all’obbligazione di risultato assunta, sia
in relazione alla progettazione che all’esecuzione dell’intervento,
comprendono anche la rimozione degli ostacoli alla produzione, non solo strettamente
connessi ad aspetti esecutivi ma, in senso più ampio, anche ad aspetti
progettuali e di gestione tecnico-amministrativa dell’attività
realizzativa, compiti, cioè, ordinariamente rimessi, per altre forme
di affidamento, alla stazione appaltante.

In conclusione, sembra potersi affermare che il contraente generale, pur se
dotato di maggiori funzioni, resta pur sempre un appaltatore ed assume, rispetto
a questo, soltanto i maggiori rischi direttamente collegati alle maggiori funzioni
esercitate ed alle conseguenti maggiori responsabilità.

(pubblicato il 29.7.2011)

Note

L'articolo La ripartizione dei rischi e delle responsabilità tra il soggetto aggiudicatore ed il contraente generale. proviene da Giustamm.

1. La sentenza in esame[1] offre l’occasione per tornare su uno dei profili più importanti e discussi in tema di diritto e tutela ambientale, ovvero se il principio comunitario “chi inquina paga”, piuttosto che ricondursi alla fattispecie illecita integrata dal concorso dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa e dall’elemento materiale, possa imputare il danno a chi si trovi nelle condizioni di controllare i rischi caricando il costo del danno al soggetto che ha la possibilità della “cost – benefit analysis”, cioè relegando la responsabilità a chi si fosse trovato, prima del suo verificarsi, nella situazione più adeguata per evitarlo nel modo più conveniente.
Al fine di una completa disamina delle problematiche sottese, appare innanzitutto necessario procedere ad una breve ricostruzione dei fatti.
Il Ministero della difesa aveva impugnato il provvedimento della Provincia di Taranto nella parte in cui – dopo aver rinnovato l’autorizzazione allo scarico in corpo idrico superficiale (Mar Piccolo) delle acque reflue assimilate a quelle domestiche provenienti da un impianto di depurazione – aveva demandato all’Arpa l’attività di controllo ponendo gli oneri invece a carico della Marina Militare adducendo che questa prestazione patrimoniale fosse al di fuori di qualsiasi previsione di legge, dal momento che l’art. 124 d.lgs. 152 /2006 pone a carico del richiedente solo le spese per l’istruttoria delle domande di autorizzazione ma non anche quelle per i controlli periodici e che gli oneri sarebbero spettati, quindi, alla Provincia in quanto titolare delle funzioni demandate all’Arpa.
Il T.A.R. Puglia, invece, con la sentenza in commento, afferma che l’art. 124 del d.lgs. 152/2006 anche se non pone espressamente a carico del richiedente i costi per il controllo ma solo quelli per l’effettuazione di rilievi, accertamenti, sopralluoghi necessari per l’istruttoria, non può comportare che tali costi debbano essere posti a carico dell’ente autorizzante o della struttura pubblica che effettua i controlli, proprio perché, in applicazione del principio “chi inquina paga”, gli oneri per il controllo devono essere a carico di chi pone in essere l’attività da controllare e quindi, nel caso in esame, il Ministero della Difesa.

2. La normativa ambientale nazionale è per lo più frutto del recepimento di direttive comunitarie e di trattati internazionali, costituendo quella della tutela dell’ambiente una problematica che travalica i confini degli Stati e che necessita di essere affrontata nel suo insieme.
L’ambiente ha cominciato a porsi come problema di politica mondiale a partire dai primi anni ’70. In questo periodo, infatti, sono emerse fortemente le problematiche legate al degrado ambientale e si è iniziata a sentire l’esigenza di adottare misure idonee e sistemi efficaci di prevenzione e di controllo[2]. I motivi dell’attenzione risiedevano nella stretta correlazione che le istituzioni comunitarie intravedevano tra la questione ambientale e le esigenze di sviluppo economico e sociale. La progressiva affermazione della tutela ambientale si è realizzata sulla base di una serie di principi cardine[3] come quello di proporzionalità[4], di prevenzione[5], di precauzione[6], dello sviluppo sostenibile e del principio chi inquina paga, che, elaborati e costituzionalizzati in diverse fasi, sono oggi enunciati nel Trattato CE.
Il principio “chi inquina paga”[7] ha assunto rilevanza sul piano internazionale proprio per le interrelazioni che la politica ambientale presenta con il sistema economico. Agli inizi degli anni Settanta[8], è stato indicato quale principio di efficienza economica e formulato per conseguire il duplice obiettivo di incentivare l’uso razionale delle risorse e di evitare distorsioni al commercio internazionale mediante l’internalizzazione delle esternalità, cioè l’imputazione alle imprese dei costi derivanti dall’inquinamento da esse prodotto, costi che, altrimenti, sarebbero ricaduti sulla collettività.
L’imposizione dell’onere della riparazione, secondo questo principio, è diretta ad influire sulla condotta dei consociati, inducendoli, anche in termini di responsabilità, a tener conto, nei rispettivi calcoli di convenienza, dei costi di ripristino ambientale.
Con l’Atto Unico europeo del 1987[9] il principio chi inquina paga è stato ufficialmente riconosciuto, all’art. 130 R (oggi divenuto art. 174 del Trattato), come principio portante della politica comunitaria dell’ambiente e, successivamente, riaffermato come tale dal Trattato di Maastricht e di Amsterdam, nonché presentato dal Libro Verde[10] (sul risarcimento dei danni ambientali) del 1993, quale mezzo adatto ad imputare la responsabilità per i costi legati al risanamento ambientale e riproposto poi dal Libro Bianco[11] (sulla responsabilità per danni ambientali) del 2000.
L’articolo 174 del Trattato CE[12], come noto, detta le linee fondamentali della politica comunitaria in materia prevedendo i quattro principi cardine del sistema di tutela: precauzione, prevenzione, correzione del danno alla fonte ed internalizzazione economica dei costi ambientali (“chi inquina paga”).
Il quadro dei principi in materia ambientale è culminato con la direttiva 2004/35/CE[13] che ha dettato regole comuni sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno, assegnando il 30 aprile 2007 quale data per il recepimento da parte degli Stati membri[14].
Il danno, ai sensi dell’art. 2. c. 2 della direttiva, consiste in un “mutamento negativo misurabile di una risorsa naturale (specie e habitat naturali protetti, acqua, e terreno) o un deterioramento misurabile di un servizio di una risorsa naturale, che può prodursi direttamente o indirettamente”.
I caratteri essenziali del modello di responsabilità per danno ambientale delineato dalla direttiva riguardano in particolare l’ambito soggettivo di applicazione[15], l’ambito oggettivo di applicazione[16] ed il criterio di imputazione della responsabilità.
Quest’ultimo profilo assume fondamentale rilevanza ai fini della sentenza in commento, in quanto, sul piano della efficienza economica del modello di tutela, si osserva che la limitazione dell’area dell’illecito introdotta mediante la previsione (almeno) della colpa è un fattore che impedisce la piena internalizzazione dei costi legati alle attività di cui l’autore non risponde e di cui, dunque, deve farsi carico la collettività[17].
Il criterio generale di imputazione della responsabilità, infatti, previsto dalla direttiva, deve considerarsi di tipo oggettivo, con l’unica eccezione relativa al danno alle specie e agli “habitat” naturali protetti, per i quali è previsto un sistema di responsabilità a titolo di dolo o di colpa.
La disciplina incorpora, inoltre, il principio di prevenzione, fissando regole per favorire l’intervento dell’operatore con le necessarie misure di prevenzione prima che un danno si produca e nel caso in cui il danno ambientale si sia verificato, l’obbligo di adottare le necessarie misure di riparazione[18].
L’imputazione dell’obbligo di riparazione del danno, invece, a chi si trovi nelle condizioni di controllare i rischi, ovvero al soggetto che ha la possibilità della “cost-benefit analysis” e si trovi nella situazione più adeguata per evitarlo, costituisce, il regime più idoneo a fronteggiare il rischio ambientale poiché l’intervento è più efficace ed economicamente meno dispendioso se affrontato in via preventiva.
Sono esclusi espressamente dall’ambito di responsabilità, ai sensi dell’art.. 8 c. 3 della direttiva, le fattispecie in cui un danno è stato causato da un terzo e si sia verificato nonostante l’esistenza di opportune misure di sicurezza, ovvero sia conseguenza dell’osservanza di un ordine o istruzione obbligatori impartiti da un a autorità pubblica.
Occorre sottolineare, quindi, che la disciplina della direttiva sia caratterizzata da un approccio graduale al regime di responsabilità ambientale, basato su una nozione restrittiva di danno ambientale e su un campo di applicazione tipizzato sia da un punto di vista oggettivo che soggettivo[19].

3. La direttiva 2004/35/CE è stata recepita nell’ordinamento italiano nella parte VI del d.lgs. n. 152 del 2006, recante “Norme in materia ambientale” (Codice dell’ambiente). Quest’ultima disciplina, introducendo un regime di responsabilità disegnato sul modello della normativa comunitaria, ha abrogato la previgente disciplina sul danno ambientale contenuta nell’art. 18 della l. n. 349 del 1986[20].
Il principio “chi inquina paga”[21] è ormai espressamente richiamato, nel Codice dell’ambiente, tra i principi generali in tema di tutela dell’ambiente, adottati in attuazione delle norme costituzionali di riferimento e nel rispetto delle disposizioni del Trattato.
Più precisamente, come evidenzia anche la sentenza in esame, esso trova esplicita menzione nell’art. 3-ter del Codice per il quale “La tutela dell’ambiente e degli ecosistemi naturali e del patrimonio culturale deve essere garantita da tutti gli enti pubblici e privati e dalle persone fisiche e giuridiche pubbliche o private, mediante una adeguata azione che sia informata ai principi della precauzione, dell’azione preventiva, della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente, nonche’ al principio «chi inquina paga» che, ai sensi dell’articolo 174, comma 2, del Trattato delle unioni europee, regolano la politica della comunita’ in materia ambientale.
La definizione di danno ambientale[22] è ora contenuta nell’art. 300 d.lgs. 152/2006 stabilendosi al primo comma che “È danno ambientale qualsiasi deterioramento significativo e misurabile, diretto o indiretto, di una risorsa naturale o dell’utilità assicurata da quest’ultima”[23].
Per quanto riguarda le azioni esperibili, dopo la riforma del d.l. n. 135 del 2009[24], con riguardo al danno ambientale[25] il Codice dell’ambiente individua tre diverse procedure: l’azione di prevenzione[26], l’azione di ripristino[27] e l’azione risarcitoria[28].
Il principio “chi inquina paga”, sia a livello comunitario che a livello nazionale, impone che ogni operatore la cui attività abbia causato un danno o anche solo un pericolo di danno, sia finanziariamente responsabile delle misure di prevenzione o di riparazione necessarie o che, nel caso, sostenga le spese per il danno causato.
Il principio in oggetto, però, alla luce degli orientamenti giurisprudenziali, se ponderato con i principi generali di diritto amministrativo comunitario, di proporzionalità e di sostenibilità dei costi, può portare anche ad una diversa interpretazione come emerge dalla sentenza in commento.

4. La sentenza del T.A.R. Puglia in esame si pone in linea con l’orientamento giurisprudenziale[29] secondo il quale il principio “chi inquina paga”, piuttosto che ricondursi alla fattispecie illecita integrata dal concorso dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa e dall’elemento materiale, imputa il danno a chi si trovi nelle condizioni di controllare i rischi: in altri termini il costo del danno deve essere posto in capo al soggetto che ha la possibilità della cost-benefit analysis, per cui lo stesso deve sopportarne la responsabilità per essersi trovato, prima del suo verificarsi, nella situazione più adeguata per evitarlo in modo più conveniente.
Prima della riforma della materia operata per mezzo del D. L.gs. n. 152/2006, non mancavano pronunce tese a sostenere che tale principio avesse meramente valore programmatico e fosse insuscettibile di trovare applicazione nell’ordinamento statale interno.
Sia la dottrina che la giurisprudenza[30], infatti, escludevano che i principi di diritto ambientale comunitario potessero essere suscettibili di diretta applicazione per due ordini di ragioni: in primo luogo, perché non ponevano norme chiare, precise e incondizionate, ma necessitavano di atti comunitari di diritto derivato per conferire attuazione concreta e puntuale; in secondo luogo, perchè non erano direttamente applicabili in quanto la giurisprudenza non aveva fornito una interpretazione univoca e ricostruttiva del contenuto sostanziale di tali principi, che rimanevano produttivi di obblighi generici di conformazione da parte delle istituzioni comunitarie.
Tuttavia, dopo l’auspicio espresso in sede di parere dal Consiglio di Stato[31] circa l’inserimento nel Codice dell’Ambiente dei principi di prevenzione e correzione alla fonte dei danni causati all’ambiente, del principio “chi inquina paga” nonché del principio precauzionale, nessuno più dubita della precettività del principio in tutti i procedimenti amministrativi.
In ordine al contenuto del principio in esame, una sentenza Consiglio di Stato[32] alla quale si conferma la sentenza in esame, rileva che tale principio consiste, in definitiva, nell’imputazione dei costi ambientali (c.d. esternalità ovvero costi sociali estranei alla contabilità ordinaria dell’impresa) al soggetto che ha causato la compromissione ecologica illecita, evidenziandone una duplice valenza sia in una logica risarcitoria ex post factum, che in una logica preventiva dei fatti dannosi, poiché il principio esprime anche il tentativo di internalizzare detti costi sociali e di incentivare – per effetto del calcolo dei rischi di impresa – la loro generalizzata incorporazione nei prezzi delle merci, e, quindi, nelle dinamiche di mercato dei costi di alterazione dell’ambiente[33].
Il principio “chi inquina paga” è considerato dalla giurisprudenza comunitaria[34] un’espressione del principio di proporzionalità, da cui deriva che non è opportuno addossare i costi, per esempio, per lo smaltimento dei rifiuti a qualcuno che non li ha prodotti.
A parere della Corte di Giustizia, però, nell’attuazione del principio “chi inquina paga” sussiste una certa flessibilità: è stato, ad esempio, ritenuto compatibile con il suddetto principio l’obbligo di imputare i costi non alla causazione dell’inquinamento, bensì alla circostanza che il responsabile al quale è richiesto il pagamento ha contribuito a generare i rifiuti o i danni, in quanto dal principio “chi inquina paga” non si potrebbe desumere un divieto assoluto di addossare a soggetti diversi dagli autori dell’evento i costi per l’eliminazione dei danni ambientali.
Secondo quanto afferma la sentenza del T.A.R. Puglia in oggetto, quindi, in materia ambientale, il principio di proporzionalità e il principio “chi inquina paga” impongono di addossare gli eventuali costi del sistema di tutela in modo proporzionale all’incidenza negativa che ogni soggetto esercita sull’ambiente complessivo.
D’altra parte il d. l.gs. n. 152/2006 ha rimarcato, sotto il versante delle tecniche di intervento, l’importanza del principio comunitario della sostenibilità dei costi: principio che, in buona sostanza, è correlato a quello di proporzionalità.
Similmente, alla stregua del principio di precauzione che trova origine nei procedimenti comunitari posti a tutela dell’ambiente, è consentito all’Amministrazione procedente adottare i provvedimenti necessari laddove essa paventi il rischio di una lesione ad un interesse tutelato anche in mancanza di un rischio concreto. Questo secondo principio deve, ovviamente, armonizzarsi, sul versante della concreta applicazione, con il primo, cioè con il principio di proporzionalità, non potendo chiaramente prefigurarsi la prevalenza del primo sul secondo, ma dovendosi ricercare un loro equilibrato bilanciamento in relazione agli interessi pubblici e privati in giuoco[35].
Ne deriva che, nella fattispecie in esame, il fatto che l’art. 124 del d.lgs. 152/2006[36] non ponga espressamente a carico del richiedente i costi per i controlli periodici ma solo quelli per l’effettuazione di rilievi, accertamenti, sopralluoghi necessari per l’istruttoria, non può comportare che questi costi debbano essere posti a carico dell’ente autorizzante o della struttura pubblica che effettua i controlli, proprio perché, in applicazione di tutte le considerazioni svolte in precedenza, gli oneri per il controllo devono essere a carico di chi pone in essere l’attività da controllare, quindi, nel caso in esame, il Ministero della Difesa.
Alla luce di tutto ciò, la teoria della cost-benefit analysis esposta nella sentenza in commento, si rileva corretta, proprio perché, dal momento che i danni prodotti devono essere risarciti, i costi legati alla riparazione diverranno costi aziendali significativi per chi intraprende una attività industriale di carattere inquinante o per chi la deve controllare.
In tal modo si inducono scelte orientate all’adozione di efficienti misure precauzionali, qualora i costi da sostenere risultino minori rispetto ai danni da risarcire e l’operatore sarà maggiormente indotto ad effettuare una analisi costi-benefici[37]. A fronte di una elevata probabilità di dover rispondere, converrà maggiormente disciplinare la prevenzione[38] anche per chi deve controllare i rischi, piuttosto che dover affrontare i costi di ripristino, in un settore come quello ambientale dove le conseguenze ricadono non solo sulle parti interessate ma sull’intera collettività.

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[1] T.a.r. Puglia, Lecce, Sez. I, 13 aprile 2011, n. 664 in www.giustizia-amministrativa.it.
[2] Vedi: A. Quaranta, L’evoluzione delle disciplina del danno ambientale nella politica comunitaria, in Ambiente e sviluppo, 2004, 10, 919.
[3] Sul tema vedi: G. Di Plinio e P. Fimiani, Principi di diritto ambientale, 2008, Giuffrè Editore.
[4] Vedi: A. Sandulli, La proporzionalità dell’azione amministrativa, 1998, Cedam.
[5] Per un approfondimento sul tema vedi: M. Cafagno, Principi e strumenti di tutela dell’ambiente, 2007, Giappichelli Editore.
[6] Vedi: F. De Leonardis, Il principio di precauzione, Giuffrè Milano 2005.
[7] Sul tema vedi: M. Meli, Il principio comunitario chi inquina paga, Milano, 1996.
[8] In ambito comunitario, il principio è stato indicato sin dal primo programma d’azione in materia ambientale nel 1973 quale uno dei pilastri dell’intervento nel settore della tutela dagli inquinamenti. In seguito nel 1975 la Raccomandazione del Consiglio del 3 marzo 1975 n. 436 stabiliva all’art. 1 che “le persone fisiche o giuridiche, di diritto pubblico o privato, responsabili di inquinamento, devono sostenere i costi delle misure necessarie per evitare questo inquinamento o per ridurlo, al fine di rispettare le norme o le misure equivalenti che consentono di raggiungere gli obiettivi di qualità fissate dai pubblici poteri”.
[9] L’Atto Unico Europeo ha segnato un importante traguardo nell’azione di tutela ambientale intrapresa dalla Comunità introducendo una specifica competenza in materia e dedicando un intero titolo del Trattato alla definizione dei principi della politica ambientale.
[10] Commissione delle Comunità Europee, COM (93) 47, Bruxelles, 14.5.1993, in G.U.C.E. 29.5.1993, n. C/149. Il Libro Verde sul risarcimento dei danni all’ambiente presentato come comunicazione della Commissione al Consiglio ed al Parlamento nel maggio 1993 riconosceva la responsabilità civile quale strumento per imporre standard di comportamento – in sostanza, come strumento preventivo nella disciplina del danno all’ambiente, per la realizzazione del principio chi inquina paga – e come mezzo per obbligare coloro che causano l’inquinamento a sostenere i costi del danno conseguente.
[11] Libro Bianco sulla responsabilità per danni all’ ambiente, COM (2000) 66 final. Con il Libro Bianco il termine danno ambientale viene impiegato in due specifiche accezioni: come danno alla biodiversità e come danno sotto forma di contaminazione dei siti. Quanto ai criteri di imputazione della responsabilità si prevede: un regime di responsabilità oggettiva per il danno causato da attività intrinsecamente pericolosa e un regime di responsabilità per colpa per il danno causato da una attività non pericolosa. Per un approfondimento vedi: B. Pozzo, Verso una responsabilità civile per danni all’ambiente in Europa: il nuovo Libro Bianco della Commissione delle comunità europee, in Rivista Giuridica dell’Ambiente, n. 5/2000.
[12] “La politica della Comunità in materia ambientale mira a un elevato livello di tutela, tenendo conto della diversità delle situazioni nelle varie regioni della Comunità. Essa è fondata sui principi della precauzione e dell’azione preventiva, sul principio della correzione, in via prioritaria alla fonte, dei danni causati all’ambiente, nonché sul principio «chi inquina paga»”.
[13] Dir. 2004/35/CE sulla responsabilità ambientale in materia di prevenzione e riparazione del danno ambientale, in G.U.C.E., 30.4.2004. L 143, 56.
[14] Sul tema vedi: A. Buonfrate, La responsabilità civile per danno ambientale tra “costituzionalizzazione” dell’ambiente e nuova direttiva comunitaria, in Ambiente e sviluppo, 2006, 1, 25; W. Giulietti, La sostenibilità dello sviluppo nella prospettiva della responsabilità per danno ambientale, in www.giustamm.it.
[15] Esso è rivolto esclusivamente agli operatori, ovvero, ai sensi dell’art. 2 c.6, a “qualsiasi persona fisica o giuridica, sia essa pubblica o privata, che esercita o controlla un’attività professionale oppure, quando la legislazione nazionale lo prevede, a cui è stato delegato un potere economico decisivo sul funzionamento tecnico di tale attività, compresi il titolare del permesso o dell’autorizzazione a svolgere detta attività o la persona che registra o notifica l’attività medesima”.
[16] Il danno ambientale su cui l’operatore ha l’obbligo di intervento ai sensi della direttiva è oggettivamente limitato a fattispecie tipizzate, habitat naturali, e specie protette, acque e terreno.
[17] F. Fracchia, I procedimenti amministrativi in materia ambientale, in Diritto dell’ambiente, Roma, 2008, p. 297.
[18] Per quanto concerne l’azione di prevenzione, l’art. 5 dispone che «quando un danno ambientale non si è ancora verificato, ma esiste una minaccia imminente che si verifichi, l’operatore deve adottare, senza indugio, le misure di prevenzione necessarie». Qualora il danno si sia già verificato l’art. 6 disciplina l’azione di riparazione, prevedendo per l’operatore l’obbligo: di comunicare senza indugio all’autorità competente tutti gli aspetti pertinenti alla situazione; di adottare tutte le iniziative praticabili per controllare, circoscrivere, eliminare o gestire in altro modo, con effetto immediato, gli inquinanti in questione e/o qualsiasi altro fattore di danno; di adottare le necessarie misure di riparazione.
[19] F. Gianpietro, La responsabilità per danno all’ambiente. L’attuazione della direttiva 2004/35/CE, 2006, Giuffrè Editore.
[20] L’art. 18 della legge n. 349 1986 disponeva che: “Qualunque fatto doloso o colposo in violazione di disposizioni di legge o dì provvedimenti adottati in base a legge che comprometta l’ambiente, ad esso arrecando danno, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte, obbliga l’autore del fatto al risarcimento nei confronti dello Stato”.
[21] Vedi: M. Meli, Il principio chi inquina paga nel codice dell’ambiente, in Danno e Resp., 2009, 8, 811; B. Pozzo, La direttiva2004/35/CE e il suo recepimento in Italia in Riv. giur. ambiente, 2010, 1 ss.
[22] Sul tema vedi: A. Tomassetti, Il danno ambientale in Resp. Civ., 2007, 2, 101. F. Giampietro, La direttiva 2004/35/CE sul danno ambientale e l’esperienza italiana, in Ambiente e sviluppo, 2004, p. 805 e ss; Salvatore Patti, La quantificazione del danno ambientale, in Resp. Civ., 2010, 7, 485. B. Pozzo, La responsabilità civile per danni all’ambiente tra vecchia e nuova disciplina in Riv. giur. Amb., 2007, 815. U. Salanitro, La quantificazione del danno ambientale in Danno e Resp., 2010, 11 – Allegato 1, 57.
[23] Proprio in recepimento della norma comunitaria al secondo comma l’art. 300 afferma che “Ai sensi della direttiva 2004/35/CE costituisce danno ambientale il deterioramento, in confronto alle condizioni originarie, provocato: a) alle specie e agli habitat naturali protetti dalla normativa nazionale e comunitaria di cui alla legge 11 febbraio 1992, n. 157, recante norme per la protezione della fauna selvatica, che recepisce le direttive 79/409/CEE del Consiglio del 2 aprile 1979; 85/411/CEE della Commissione del 25 luglio 1985 e 91/244/CEE della Commissione del 6 marzo 1991 ed attua le convenzioni di Parigi del 18 ottobre 1950 e di Berna del 19 settembre 1979, e di cui al d.P.R. 8 settembre 1997, n. 357, recante regolamento recante attuazione della direttiva 92/43/CEE relativa alla conservazione degli habitat naturali e seminaturali, nonché della flora e della fauna selvatiche, nonché alle aree naturali protette di cui alla legge 6 dicembre 1991, n. 394, e successive norme di attuazione; b) alle acque interne, mediante azioni che incidano in modo significativamente negativo sullo stato ecologico, chimico e/o quantitativo oppure sul potenziale ecologico delle acque interessate, quali definiti nella direttiva 2000/60/CE ad eccezione degli effetti negativi cui si applica l’articolo 4, paragrafo 7, di tale direttiva; c) alle acque costiere ed a quelle ricomprese nel mare territoriale mediante le azioni suddette, anche se svolte in acque internazionali; d) al terreno, mediante qualsiasi contaminazione che crei un rischio significativo di effetti nocivi, anche indiretti, sulla salute umana a seguito dell’introduzione nel suolo, sul suolo o nel sottosuolo di sostanze, preparati, organismi o microrganismi nocivi per l’ambiente.
[24] Pubblicato in G.U. 25 settembre 2009, n. 223, convertito con modifiche dalla L. 20 novembre, n. 166, in G.U. 24 novembre 2009, n. 274.
[25] Sul tema vedi: U. Salanitro, I criteri di imputazione della responsabilità ambientale, in Ambiente e Sviluppo, 2011, 1, 19; L. Prati, I criteri di imputazione delle responsabilità per la bonifica dei siti dopo il D. Lgs. N. 152/2006 in Ambiente e Sviluppo, 2006, 7, 633 e Il danno ambientale dopo la novella del 2009 e la decisione 378/2010 della Corte di Giustizia in Ambiente e Sviluppo, 2011, 1, 957.
[26] Ai sensi dell’art. 304 comma 1: “Quando un danno ambientale non si è ancora verificato, ma esiste una minaccia imminente che si verifichi, l’operatore interessato adotta, entro ventiquattro ore e a proprie spese, le necessarie misure di prevenzione e di messa in sicurezza”.
[27] Ai sensi dell’art. 306 comma 1: “Gli operatori individuano le possibili misure per il ripristino ambientale che risultino conformi all’allegato 3 alla parte sesta del presente decreto e le presentano per l’approvazione al Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare senza indugio e comunque non oltre trenta giorni dall’evento dannoso, a meno che questi non abbia già adottato misure urgenti, a norma articolo 305, commi 2 e 3”.
[28] Ai sensi dell’art. 311 comma 2: “Chiunque realizzando un fatto illecito, o omettendo attività o comportamenti doverosi, con violazione di legge, di regolamento, o di provvedimento amministrativo, con negligenza, imperizia, imprudenza o violazione di norme tecniche, arrechi danno all’ambiente, alterandolo, deteriorandolo o distruggendolo in tutto o in parte, è obbligato all’effettivo ripristino a sue spese della precedente situazione e, in mancanza, all’adozione di misure di riparazione complementare e compensativa di cui alla direttiva 2004/35/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 21 aprile 2004, secondo le modalità prescritte dall’Allegato II alla medesima direttiva, da effettuare entro il termine congruo di cui all’articolo 314, comma 2, del presente decreto. Quando l’effettivo ripristino o l’adozione di misure di riparazione complementare o compensativa risultino in tutto o in parte omessi, impossibili o eccessivamente onerosi ai sensi dell’articolo 2058 del codice civile o comunque attuati in modo incompleto o difforme rispetto a quelli prescritti, il danneggiante è obbligato in via sostitutiva al risarcimento per equivalente patrimoniale nei confronti dello Stato, determinato conformemente al comma 3 del presente articolo, per finanziare gli interventi di cui all’articolo 317, comma 5”.
[29] Sul punto vedi: T.A.R. Campania, Sez. V., 27 gennaio 2009, n. 408 in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Campania, Sez. V, 2 novembre 2009, n. 6758 in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Campania, Sez. V, 27 gennaio 2009, n. 403 in Ambiente e Sviluppo, 2009, 6, 559;
[30] In questo senso una pronuncia del T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, 5 aprile 2001, n. 300 in Riv. Giur. Ambiente, 2002, 291, resa in materia di TARSU e di legittimità del criterio della superficie in luogo di quello della capacità produttiva di rifiuti, precisa che: “l’enunciazione del principio medesimo concerne la futura azione della Comunità, ma non anche quella dei singoli Stati membri, che potrebbero risultare tenuti al rispetto dei relativi contenuti solo in virtù di fonti derivate, che diventano vincolanti” Nello stesso senso si pronunciano anche T.A.R. Liguria, n. 286/2005 in www.giustizia-amministrativa.it e T.A.R. Campania, sez. V, n. 6526/2007 in www.giustizia-amministrativa.it, che ribadiscono l’inapplicabilità immediata del principio chi inquina paga in quanto avente carattere meramente programmatico per cui “abbisogna, per divenire operativo, del successivo intervento del legislatore, cosicché non può essere considerato direttamente applicabile e può essere utilizzato, sul piano del diritto interno, in funzione interpretativa, ma non già della creazione di una regola specifica, per la soluzione del caso non regolato”.
[31] Cons. Stato, Sez. Consult., 5 novembre 2007, n. 3838 in www.giustizia-amministrativa.it.
[32] Cons. Stato, Sez. V, 16 giugno 2009, n. 3885 in Urbanistica e appalti, 2009, 11, 1328. Negli stessi termini si era pronunciata T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. I, 20 luglio 2007, n. 1254 in www.giustizia-amministrativa.it. che riconduce il principio “chi inquina paga” al criterio di internalizzazione dei costi e di imputazione del danno al soggetto che può effettuare preventivamente l’analisi economica costi-benefici, con la conseguenza che “non può considerarsi legittimo l’accollo indifferenziato delle attività e degli oneri della bonifica di un sito contaminato sui produttori che in esso operano”, senza l’accertamento, con procedimento partecipato del contributo causale da ciascuno apportato all’inquinamento del sito da bonificare. Anche il T.A.R. Liguria, sez. I, 12 aprile 2007, n. 621, in con riferimento al principio “chi inquina paga “, richiama il “criterio economico-giuridico d’internalizzazione dei costi derivanti dai danni all’ambiente sui soggetti comunque responsabili, senza quindi il necessario riscontro – ad esempio – del dolo o della colpa nell’autore dei fatti per cui si prospetta una responsabilità di natura oggettiva conseguente all’assunzione di un rischio d’impresa connesso all’esercizio di un’attività potenzialmente dannosa per l’ambiente”.
[33] Negli stessi termini T.A.R. Catanzaro, Sez. I, 20 ottobre 2009, n. 1118 in Ambiente e sviluppo, 2010, 3, 227.
[34] Corte di Giustizia, sentenza 29 aprile 1999, causa C293/97, Standley e a.
[35] Sul punto vedi: T.A.R. Campania, Sez. V, 3 luglio 2009, n. 3727 in Ambiente e sviluppo, 2010, 3, 220; T.A.R. Campania, Sez. V, 2 novembre 2009, n. 6758 in www.giustizia-amministrativa.it.
[36] L’articolo 124 del d.lgs. 152 del 2006 afferma al comma 11 che “Le spese occorrenti per l’effettuazione di rilievi, accertamenti, controlli e sopralluoghi necessari per l’istruttoria delle domande di autorizzazione allo scarico previste dalla parte terza del presente decreto sono a carico del richiedente. L’autorità competente determina, preliminarmente all’istruttoria e in via provvisoria, la somma che il richiedente è tenuto a versare, a titolo di deposito, quale condizione di procedibilità della domanda. La medesima Autorità, completata l’istruttoria, provvede alla liquidazione definitiva delle spese sostenute sulla base di un tariffario dalla stessa approntato”.
[37] Sul punto vedi: A. Ferri, Prospettive civilistiche e danno ambientale. Prevenzione e riparazione nel c.d. Codice dell’ambiente in Resp. Civ. 2007, 5, 390.
[38] In tal senso tutte le aziende dovrebbero prevedere un Sistema di gestione ambientale (SGA) che comprenda la struttura organizzativa, le responsabilità, le procedure, le risorse definite ed adottate per l’attuazione del proprio programma ambientale in modo da controllare, valutare e prevenire effetti e rischi della propria attività. L’ SGA deve rispondere inoltre ai requisiti richiesti dall’EMAS (Environmental Managemant and Audit Scheme), una tecnica introdotta dal diritto comunitario per un tentativo di riorganizzare e razionalizzare la gestione ambientale delle aziende.

(pubblicato il 29.7.2011)

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L'articolo Sul principio «chi inquina paga» proviene da Giustamm.

(pubblicato il 21.7.2011)

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L'articolo L’ingiustizia di un ordinamento che non prevede un procedura per l’ eventuale revoca in caso di sopravvenienza di prove decisive: il caso dello scudetto vinto dalla Juventus nel 2006. proviene da Giustamm.

1. Con il giudizio di parificazione che si è celebrato nell’udienza del 28 giugno u.s. trova conclusione e completamento l’attività di controllo annuale della Corte dei conti: è difatti in tale occasione che la Corte confronta i risultati del rendiconto stesso, tanto per le entrate, quanto per le spese, “ponendoli a riscontro con le leggi del bilancio”, sì da verificare, in definitiva, i modi e la misura in cui le previsioni del bilancio stesso sono state adempiute ed i limiti in esso prestabiliti rispettati nel corso dell’esercizio.
Non è dubbio, invero, che, tuttora, il giudizio di parificazione mantenga il suo oggetto, consistente nel riscontro e nella verifica, rispetto alla legge di bilancio, delle risultanze del rendiconto generale, composto, come si evince anche dall’art. 36 della legge n. 196 del 2009, dal conto del bilancio e da quello generale del patrimonio. Ma, al tempo stesso, non può ignorarsi il rilievo che il raffronto fra dati previsionali e consuntivi viene ad avere nel nuovo contesto normativo, sicché la decisione da assumere non può non vertere anche sulla verifica, a consuntivo, del rispetto degli accennati equilibri, in relazione, tra l’altro, ai vincoli posti dalla legislazione di manovra.
E’ noto infatti che sin dalla riforma del 1978, il bilancio dello Stato non costituisce un mero strumento descrittivo di fenomeni di mera erogazione finanziaria, ma si connota essenzialmente come mezzo di configurazione unitaria degli obiettivi economico-finanziari, nel quadro degli indirizzi socio-economici elaborati dal Governo ed approvati dal Parlamento, ponendosi come strumento di realizzazione di nuove funzioni di governo (come la programmazione di bilancio, le operazioni di tesoreria, ecc.) e più in generale di politica economica e finanziaria.
Le diverse disposizioni contenute in Costituzione in tema di rendicontazione hanno dato luogo a un sistema organico.
Ebbene nel rapporto obbligo del Governo di presentare il rendiconto consuntivo – potere-dovere del Parlamento di esaminarlo e di (eventualmente) approvarlo trova collocazione la posizione della Corte cui è attribuita la duplice funzione del controllo e della giurisdizione contabile, il che rappresenta una forma di garanzia per il Parlamento circa la corretta e trasparente gestione della finanza pubblica.
E’ da affermarsi, infatti, che il tasso di democraticità di un Paese si misura anche in relazione al grado di trasparenza dei conti per modo che il Parlamento e le assemblee rappresentative e, in ultima analisi, i cittadini siano posti in grado di “leggere” l’operato degli esecutivi titolari della gestione delle risorse finanziarie circa la rispondenza delle azioni di governo agli obiettivi definiti nella legislazione sostanziale di spesa.
Ne discende la centralità della funzione del giudizio di “parificazione” del rendiconto generale dello Stato e della allegata relazione, funzione in cui il conoscere e il riferire della Corte quale organo dello Stato-comunità assume la più alta espressione che vale a qualificarla, appunto, come custode delle risorse pubbliche o, più tecnicamente, come garante imparziale dell’equilibrio economico-finanziario dell’intero settore pubblico.
Tale è infatti la proiezione del ruolo della Corte dei conti nel rinnovato quadro costituzionale delineato dalla riforma del Titolo V, Parte II, della Costituzione, dato che, come insegna la Corte costituzionale, la nozione di bilancio, e dunque di rendiconto (art. 100, secondo comma, Cost.), alla luce del riscontro dei parametri comunitari e interni posti a salvaguardia dei disavanzi eccessivi, è da riferire non più al solo Stato-persona ma anche a quello di tutti gli altri enti pubblici che costituiscono, nel loro insieme, il bilancio della finanza pubblica allargata (Corte cost. n. 179/2007).
La parificazione, ancorché deliberata dalla Corte “con formalità della sua giurisdizione contenziosa”, consiste, dunque, propriamente, in una verifica dei conti presentati a consuntivo della gestione dal Ministro dell’economia e delle finanze.
Compito ancor più pregnante è quello affidato alla relazione da allegare al rendiconto parificato, dal momento che tale documento contiene uno scrutinio e una valutazione delle politiche pubbliche perseguite e dei risultati conseguiti dalle amministrazioni dello Stato.
Si tratta di un momento, quello del rendere il conto al Parlamento da parte del Governo circa il proprio operato, in cui la Corte è chiamata attraverso il proprio referto al Parlamento a “decrittare” i dati contabili per consentire una partecipazione più estesa possibile anche ai cittadini circa i risultati conseguiti dall’esecutivo in relazione agli obiettivi programmati.
Vi è da aggiungere che l’esercizio delle funzioni assegnate dalla Costituzione alla Corte, ad esempio quelle relative alla verifica della sussistenza e congruità delle coperture delle leggi di spesa, sospinge lo scrutinio della Corte oltre il confine delle gestioni finanziarie che fanno capo ad un Governo o a un pubblico amministratore: la Corte, infatti, attraverso la valutazione degli atti amministrativi che danno attuazione alla legislazione di spesa, attraverso il riscontro del rispetto del parametro costituzionale di cui all’art. 81 Cost., posto anch’esso a garanzia dell’indefettibile principio dell’equilibrio di bilancio, è investita della funzione di valutare l’operare stesso del Parlamento, sulla congruenza, coerenza e correttezza finanziaria della legislazione di entrata e di spesa nell’impatto sugli equilibri di bilancio già deliberati.

2. Ecco, dunque, la rilevanza del connotato di garanzia per l’intero ordinamento che qualifica la funzione di controllo della Corte: solo un organo terzo e imparziale è pienamente legittimato a riferire e valutare se e in quale misura le amministrazioni svolgano con competenza ed efficienza le “missioni” loro affidate dal Parlamento e dalle Assemblee regionali; in qual modo le risorse vengano impiegate secondo efficienza ed economicità; se le amministrazioni siano avvertite di eventuali devianze dalle regole ad esse imposte dalla politica economica e finanziaria generale; se la gestione delle amministrazioni si svolga nel rispetto dei parametri normativi e finanziari dettati all’appartenenza dell’Italia all’Unione europea; se, infine, le amministrazioni operino con strutture e procedimenti che spostino a favore dei cittadini il rapporto fra spesa strumentale (quella per il mantenimento degli apparati) e spesa finale (quella per i servizi e le prestazioni al pubblico).
Ora, detta vocazione della Corte quale garante imparziale trova conferma nell’evoluzione in atto dell’ordinamento in senso federale; infatti, la posizione di autonomia e di indipendenza dell’Istituto, di netta separazione dagli esecutivi – non a caso costituzionalmente garantita (art. 100, terzo comma, Cost.) – costituisce condizione essenziale perché possa essere assicurato, attraverso l’impulso affidato a referti e, in generale, ad atti di controllo, un recupero di trasparenza nella leggibilità di bilanci e consuntivi da parte di parlamentari e cittadini, e con esso il giusto livello di democraticità dei documenti contabili, nel senso di consentire una reale “controllabilità” delle decisioni di fiscal policy ai fini di una chiara individuazione delle responsabilità politiche insite nelle decisioni legislative di spesa.

3. A questo riguardo è da ricordare la sentenza n. 179 del 2007 con la quale la Consulta ha evidenziato l’introduzione, ad opera dei i commi da 166 a 169 dell’art. 1 della legge 23 dicembre 2005, n. 266, di un nuovo tipo di controllo affidato alla Corte dei conti, dichiaratamente finalizzato ad assicurare, in vista della tutela dell’unità economica della Repubblica e del coordinamento della finanza pubblica, la sana gestione finanziaria degli enti locali, nonché il rispetto, da parte di questi ultimi, del patto di stabilità interno e del vincolo in materia di indebitamento posto dall’ultimo comma dell’art. 119 Cost.
Nella sua configurazione, questa nuova forma di controllo intestato alla Corte dei conti – ha osservato la Consulta – sviluppa il quadro delle misure necessarie per garantire la stabilità dei bilanci e il rispetto del patto di stabilità interno, prescritti dall’art. 7, comma 7, della legge 5 giugno 2003, n. 131, controllo che assume anche i caratteri propri di quello sulla gestione in senso stretto e concorre, insieme a quest’ultimo, alla formazione di una visione unitaria della finanza pubblica, ai fini della tutela dell’equilibrio finanziario e dell’osservanza del patto di stabilità interno, che la Corte dei conti può garantire (sentenza n. 267/2006).

4. In questa prospettiva le Sezioni riunite della Corte dei conti hanno di recente varato il secondo Rapporto sul coordinamento della finanza pubblica evidenziando le criticità riscontrate nel perseguimento, da parte dell’intero settore pubblico, dei fondamentali obiettivi di contenimento e della riqualificazione della spesa pubblica.
La presentazione del Rapporto, che non a caso ha preceduto il momento della parificazione, è funzionale all’inquadramento degli esiti del giudizio di parificazione che resta riferito alle risultanze di consuntivo dello Stato in una cornice che abbraccia tutto il settore pubblico.
In particolare, le dettagliate analisi svolte nel Rapporto che ormai da tempo accompagna il rendiconto consentono di verificare quanto gli strumenti per il coordinamento della finanza pubblica possano contribuire al conseguimento di questo ambizioso obiettivo.
Un elemento di cautela va però avanzato.
L’impostazione del Rapporto prevede che si centri l’analisi sul funzionamento degli strumenti utilizzati per il contenimento della spesa pubblica o per il rafforzamento delle entrate, effettuando un tentativo di verifica dei fattori determinanti del successo, dell’insuccesso o del parziale successo degli strumenti stessi.
Una verifica di questo tipo ha bisogno di elementi di informazione (ex ante ed ex post) che consentano di separare nettamente gli effetti sostanziali delle misure discrezionali dagli andamenti che, anche ove orientati nella stessa direzione, discendono da fattori di natura affatto diversa (si pensi per la spesa alle complesse riclassificazioni della contabilità nazionale o al mero rinvio di pagamenti; o, ancora, ai criteri di contabilizzazione delle operazioni relative al settore della difesa).
E’ un approccio che vorrebbe assumere almeno il carattere di stimolo verso una maggiore attenzione, delle istituzioni ma anche della cultura economica, ai confronti tra obiettivi e risultati; ma soprattutto a colmare un vuoto e uno squilibrio attualmente molto ampio, tra l’eccesso di analisi, misurazioni, proiezioni e dibattiti che caratterizzano il momento della presentazione-approvazione di provvedimenti di finanza pubblica e la quasi totale mancanza di relazioni e studi dedicati a verificare a posteriori se, quanto e come abbiano in realtà funzionato gli strumenti impiegati.
Si tratta, però, di un approccio che, al momento, non può essere, se non in minima parte, concretizzato, a causa della mancanza di gran parte delle informazioni necessarie. Ne è esempio il tentativo che viene effettuato nel Rapporto di fornire un puntuale riscontro degli effetti ottenuti con gli interventi dal lato delle entrate, che deve necessariamente essere limitato a un numero molto ristretto di misure, soprattutto in materia di minori entrate, per le quali è peraltro possibile confermare l’elevato grado di realizzazione degli obiettivi.
Resta auspicabile l’implementazione di una metodologia di valutazione ex-post che consenta di dare un’oggettiva misurazione all’impatto che le politiche esercitano sulle dinamiche delle spese e delle entrate.

5. In tale situazione, appare indispensabile continuare a perseguire il risanamento dei conti pubblici attraverso la convinta e condivisa attuazione del disegno riformatore, mirante alla rivisitazione dell’ordinamento all’insegna dei criteri di efficienza, efficacia ed economicità dell’azione amministrativa, con riferimento alle indicazioni dell’Unione europea e al mutato quadro istituzionale interno.
L’attuazione della riforma, con gli aggiornamenti connessi con le intese europee, non può che essere graduale, dando luogo a processi di grande impegno per le istituzioni e gli operatori interessati, in ragione della complessità degli adempimenti e della tempistica, a volte stringente, previsti.
Al riguardo, l’apporto prezioso della Corte costituzionale si rivela fondamentale, anche con il riconoscimento tra i principi di coordinamento della finanza pubblica del ruolo assegnato alla Corte dei conti, quale organo terzo e imparziale al servizio della Repubblica, in quanto ne garantisce il rispetto dell’equilibrio unitario (Corte cost. sentenza n. 179/2007).
Tale necessaria funzione emerge, oltre che nei periodici referti, tra cui quello specifico sul coordinamento della finanza pubblica, nello svolgimento del controllo sulla gestione del bilancio e delle risorse collettive.

6. L’anno 2010 è stato caratterizzato dall’entrata in vigore della legge di riforma della contabilità e della finanza pubblica, che ha introdotto profonde modifiche nell’assetto e nelle prospettive dell’ordinamento contabile del nostro Paese. Il suo recente adeguamento alle nuove regole di governance europea ha contribuito alla razionalizzazione del complessivo sistema.
Oltre alle disposizioni immediatamente applicabili, la sua carica innovativa è affidata, all’adozione da parte del Governo di una serie di decreti delegati, riguardanti aspetti complessi della materia, che vanno dall’armonizzazione dei sistemi contabili pubblici, alle procedure di spesa per la realizzazione di opere pubbliche, al completamento della riforma del bilancio, al potenziamento del bilancio di cassa, alla riforma dei controlli di regolarità amministrativo-contabile e interni, al testo unico di contabilità di Stato e di tesoreria. Nel corso di quattro anni la normativa delegata dovrebbe trasformare radicalmente la contabilità e la finanza pubblica, adeguandola a livelli più evoluti e internazionalmente condivisi.
Sicché la rilevanza della riforma impone un attento monitoraggio della sua attuazione, oltre che per assicurare il raggiungimento degli obiettivi posti dal legislatore, anche per evidenziare il possibile insorgere di fenomeni dilatori eventualmente ricollegabili a comportamenti consolidati di resistenza alle innovazioni, già rilevati in occasione dell’attuazione di precedenti interventi innovativi.

7. Vi è anche da ricordare che il protrarsi della crisi finanziaria globale e i suoi pesanti riflessi sull’economia reale hanno profondamente inciso sulle politiche pubbliche, in particolare su quelle fiscali, dando luogo in ambito europeo a una generale revisione della disciplina comune, nel senso di rendere più stringenti i vincoli per il coordinamento ex ante delle politiche economiche nazionali, finora affidato al cosiddetto metodo “aperto”.
Le nuove intese, indicate come “semestre europeo”, riguardano tutti gli aspetti della sorveglianza economico-finanziaria, comprese le azioni di garanzia delle politiche di bilancio e della stabilità macroeconomica per favorire la competitività, conformemente alla strategia Europa 2020 verso una crescita “intelligente, sostenibile e inclusiva”. In particolare, il meccanismo europeo di stabilità e il fondo europeo di stabilità finanziaria per far fronte alle crisi del debito sovrano, approvati dal Consiglio europeo del 24-25 marzo scorso, costituiscono un rafforzamento della governance economica europea.
Il punto più rilevante dell’accordo riguarda la dinamica del debito pubblico, alla quale viene attribuita una rilevanza analoga a quella del disavanzo (indebitamento netto delle amministrazioni pubbliche), adottando la regola numerica della riduzione annuale del 5 per cento dell’eccedenza rispetto al valore di riferimento del 60 per cento del prodotto interno lordo. L’approvazione dei nuovi strumenti normativi da parte del Parlamento europeo dovrebbe avvenire entro il corrente mese.
A tal riguardo, l’adeguamento della riforma contabile alle nuove regole europee è tempestivamente avvenuta con la recente legge n. 39 del 2011, che ha opportunamente operato non solo sulla tempistica del ciclo annuale della programmazione, ma anche sul versante dei contenuti, rendendo complessivamente più rigorosa la disciplina fiscale.
Ulteriori sensibili ricadute sono da attendersi sull’ordinamento contabile nazionale, sia nella fase della programmazione delle risorse e degli impieghi, sia nella disciplina della gestione e del controllo della finanza pubblica.

8. Un profilo cruciale assume l’introduzione di un’effettiva armonizzazione dei sistemi contabili e dei bilanci del settore pubblico, soprattutto per via dei conseguenti adeguamenti di organizzazione, programmazione e gestione degli organismi coinvolti, con rilevanti riflessi anche in materia di responsabilità dirigenziale.
L’armonizzazione, avvalendosi dello strumento della delega, è intesa a soddisfare l’esigenza imprescindibile di dati di bilancio omogenei e confrontabili per il consolidamento dei conti delle pubbliche amministrazioni e per le informazioni connesse con l’attuazione del federalismo fiscale.
Si tratta di un’innovazione ordinamentale funzionale al coordinamento della finanza pubblica, con rilevanti effetti anche sugli assetti organizzativi e sugli schemi operativi degli enti e organismi interessati; essa, peraltro, si configura come presupposto indispensabile di qualsivoglia processo di razionalizzazione del sistema, inteso a perseguire traguardi di maggiore trasparenza ed efficacia nell’azione di governo dei conti pubblici, unitamente al raggiungimento di livelli di operatività paragonabili alle best practices richieste dagli organismi internazionali e dalle autorità europee.
L’armonizzazione si inquadra nella permanente esigenza di “normalizzazione dei conti pubblici” più volte ribadita dal legislatore, sin dalla precedente riforma contabile generale n. 468 del 1978. I tentativi effettuati in tal senso nell’arco di oltre un trentennio hanno avuto scarso successo; tuttavia, l’impostazione originaria appare confermata dalla recente riforma, in un contesto molto diverso, caratterizzato da un lato dal sempre più incisivo sviluppo dell’integrazione europea, dall’altro dalla progressiva attuazione del federalismo fiscale. Essa conserva, quindi, piena validità, sulla base delle linee portanti della riforma, le cui disposizioni sono qualificate come “princìpi fondamentali del coordinamento della finanza pubblica ai sensi dell’articolo 117 della Costituzione e sono finalizzate alla tutela dell’unità economica della Repubblica italiana, ai sensi dell’articolo 120, secondo comma, della Costituzione.” (art. 1, comma 4, legge n. 196 del 2009).
La complessità dell’operazione emerge anche dalla duplice delega prevista dal legislatore, cui si è accennato, riguardante, da un lato, gli enti territoriali nel contesto del federalismo fiscale; dall’altro, gli altri enti pubblici.
In particolare, obiettive difficoltà di adeguata attuazione dell’armonizzazione si pongono con distinto riferimento alle regioni e agli enti locali, per le prime in considerazione della diversificata articolazione dei sistemi contabili in relazione alle specifiche realtà istituzionali; per i secondi, tenuto conto della disomogeneità dei dati e del variegato ricorso all’esternalizzazione dei servizi. Ancora, nel comparto regionale distinto rilievo assume il settore sanitario, sia sotto il profilo quantitativo (circa l’80 per cento dei fondi gestiti), sia sotto l’aspetto qualitativo.
In ambito regionale, l’esigenza di superare la frammentazione degli schemi di bilancio e dei principi contabili si è posta, in passato, per assicurare la redazione di documenti contabili ispirati ai medesimi principi generali del bilancio dello Stato, tenuto conto del concorso della finanza regionale al perseguimento degli obiettivi di convergenza e di stabilità derivanti dall’appartenenza dell’Italia alla Comunità europea (d.lgs. 76/2000), sulla base dei principi fondamentali dell’armonizzazione dei bilanci pubblici e del coordinamento della finanza pubblica, ai sensi degli artt. 117 e 119 della Costituzione (d.lgs. 170/2006). La cornice normativa non ha prodotto, però, un’effettiva integrazione dei sistemi contabili, lasciando, di fatto, le amministrazioni territoriali ai margini dei processi decisionali, né ha impedito la coesistenza di sistemi di bilancio disomogenei anche a livello territoriale.

9. Altro profilo cruciale della riforma attiene alla copertura dei provvedimenti legislativi, ai sensi dell’art. 81, quarto comma della Costituzione.
La Corte ha già avuto modo di segnalare l’importanza della scelta operata dalla riforma circa l’esigenza della copertura sui tre saldi di finanza pubblica, non solo, quindi, in termini di saldo netto da finanziare del bilancio dello Stato, ma anche con riguardo al fabbisogno di cassa e all’indebitamento netto delle amministrazioni pubbliche, sia pure riferendosi alla relazione tecnica, ma nell’ambito della stessa copertura finanziaria del provvedimento (art. 17, comma 4, legge 196/2009).
E’ stata così istituzionalizzata la consolidata prassi di verifica degli oneri e delle relative coperture sui tre saldi tipici della finanza pubblica, di norma per un arco temporale triennale, con decorrenza dall’entrata in vigore del provvedimento verificato. Ai fini della definizione della copertura finanziaria, la relazione tecnica deve pertanto evidenziare gli effetti di ciascuna disposizione sui suddetti saldi, indicando altresì i criteri per la loro quantificazione, per garantire la compensazione nell’ambito della copertura stessa.
In questo quadro la disposizione della legge n. 196 del 2009 che fa riferimento “agli andamenti tendenziali del saldo di cassa e dell’indebitamento netto delle pubbliche amministrazioni per la verifica del rispetto degli equilibri di finanza pubblica” (art. 17) comporta che il Ministero dell’economia e delle finanze, a corredo dei singoli provvedimenti legislativi di spesa, debba formulare nella relazione tecnica specifiche elaborazioni di stima, e dunque apposite valutazioni ex ante, circa gli effetti dei nuovi provvedimenti di spesa anche sui predetti saldi, sia nel complesso, sia per sottosettori in cui le amministrazioni pubbliche sono articolate.
La segnalata innovazione prende atto della costituzionalizzazione del divieto dei disavanzi eccessivi, al cui presidio è posta la normativa statale che disciplina il patto di stabilità interno e che costituisce espressione di principi fondamentali nella materia di legislazione concorrente del coordinamento della finanza pubblica (art. 117, terzo comma, Cost.).
Pertanto, l’adempimento da parte del Governo delle nuove norme in tema di relazione tecnica costituisce una condizione indefettibile per l’applicazione della nuova normativa di spesa, anche per i profili connessi con i correlati provvedimenti amministrativi di variazione del bilancio, come noto sottoposti al controllo preventivo di legittimità della Corte dei conti.

(pubblicato il 4.7.2011)

Note

L'articolo Il giudizio di parificazione nell’attuale momento dello sviluppo dell’ordinamento contabile della Repubblica proviene da Giustamm.

1. I criteri per la “concessione del biennio” nell’interpretazione giurisprudenziale: la vicenda in esame
Con la sentenza n. 3360 del 6 giugno 2011, la VI Sezione del Consiglio di Stato ha risolto, con argomentazioni foriere di spunti che trascendono la singola controversia esaminata, una questione inerente alla disciplina, discussa e più volte rimaneggiata negli ultimi tempi, del collocamento a riposo dei professori universitari.
Nel caso di specie, un professore ordinario dell’ateneo fiorentino impugnava davanti al Tar del Lazio il decreto rettorale, e con esso tutti gli atti preparatori dei competenti organi accademici, con cui era stata respinta la propria domanda di permanenza biennale in servizio prima del collocamento a riposo, ai sensi dell’art. 16, d. lgs. 30 dicembre 1992 n. 503. Era accaduto che, dopo la presentazione dell’istanza da parte dell’interessato con automatico rilascio del provvedimento favorevole, e prima che egli avesse compiuto il settantesimo anno di età, sopravvenisse la modifica introdotta dall’art 72, comma 7, d.l. n. 112 del 2008, conv. in l. n. 133 del 2008, conformandosi alla quale il senato accademico aveva individuato alcuni criteri molto rigorosi per la concessione dei trattenimenti in servizio, incentrati essenzialmente sul carattere eccezionale ed insostituibile dell’apporto fornito all’attività di ricerca. Alla stregua dei suddetti criteri, la domanda di prolungamento del servizio, benché riproposta dal docente secondo quanto stabilito dalla nuova normativa che imponeva alla p.a. di “riconsiderare” gli atti già assentiti, veniva respinta con provvedimento del Rettore: provvedimento che il destinatario contestava in quanto revoca “automatica” che attingeva la posizione dei professori richiedenti, in nome di generiche esigenze di economia di spesa.
Veniva, quindi, proposto ricorso per una pluralità di motivi, fra cui la violazione del canone del giusto procedimento, l’irragionevolezza e la contraddittorietà manifeste, la disparità di trattamento, la lesione del principio costituzionale e comunitario dell’affidamento nella certezza dei rapporti giuridici e di intangibilità dei diritti quesiti.
Il giudice di primo grado rilevava l’illegittimità del provvedimento impugnato, per non aver considerato tutti i presupposti previsti dalla legge e per carenza di valutazione “individualizzante” dell’interessato; e riteneva affetti da illogicità ed irragionevolezza i criteri adottati nelle delibere del senato accademico, soprattutto per il preponderante rilievo da esse conferito alla valutazione della ricerca rispetto all’attività didattica.
Il tutto, sul presupposto di fondo che – per effetto della novella del 2008 – il prolungamento biennale del servizio non costituisce più una facoltà dell’impiegato sottoposta solo ad un atto della sua volontà (la domanda di trattenimento), ma forma oggetto del potere dell’amministrazione di valutare, discrezionalmente, se accettare o meno la domanda stessa.
In particolare, l’esercizio del potere in questione viene ancorato dalla norma alla valutazione di presupposti specifici, alcuni legati ai profili organizzativi generali dell’amministrazione (“in base alle proprie esigenze organizzative e funzionali”), altri alla situazione specifica soggettiva e oggettiva del richiedente (“in relazione alla particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti ed in funzione dell’efficiente andamento dei servizi”).
Ne consegue – ad avviso del Tar – che il potere discrezionale attribuito alle università deve essere esercitato in relazione alla situazione professionale del richiedente, insuscettibile di essere subordinata di per sé, in mancanza di una effettiva ponderazione degli interessi propria delle scelte discrezionali, agli obiettivi strategici dell’ateneo: di qui, l’obbligo di una più specifica motivazione della singola posizione professionale, da valutare secondo i criteri fissati dal comma 7 del succitato art. 72.
È il caso di segnalare, incidentalmente, come lo stesso Tar del Lazio avesse già mostrato una particolare sensibilità nei confronti della problematica in oggetto: in una prima occasione, giudicando illegittimo, per difetto di motivazione, il provvedimento di diniego ad un professore universitario del prolungamento biennale del servizio basato solo su una valutazione degli aspetti finanziari e dei vincoli di bilancio dell’ateneo (sez. III, 29 luglio 2009 n. 7672, ove si puntualizzava che se è vero che tra i presupposti di carattere generale che l’amministrazione può valutare rientra anche il profilo di natura finanziaria, esso non può essere l’unico oggetto della valutazione, dovendo essere considerate anche le esigenze organizzative generali dell’amministrazione stessa); in un altro caso, giudicando manifestamente illogici e irragionevoli i criteri per la concessione del prolungamento che non facciano riferimento a tutte le funzioni svolte dai docenti ma al solo settore della ricerca (sez. III, 22 marzo 2011, n. 2558).
Propone, tuttavia, appello l’amministrazione, eccependo l’erroneità della conclusione del Tar secondo cui il diniego alla richiesta di trattenimento in servizio può derivare solo da una valutazione non lusinghiera dell’esperienza professionale del richiedente, secondo il vecchio schema del diritto potestativo condizionato: nella normativa pregressa era invero pacifica la configurazione in termini di vero e proprio diritto potestativo della pretesa al trattenimento in servizio per il periodo di un biennio prima della collocazione fuori ruolo per ulteriori tre anni (per un riscontro, cfr. Cons. St., sez. IV, 21 febbraio 2005 n. 573).
Secondo l’appellante, mentre la scelta di consentire la permanenza in servizio necessitava di puntuale valutazione discrezionale, l’opposta opzione necessitava unicamente della indicazione delle esigenze organizzative e funzionali dell’ateneo: in altre parole, nessuna motivazione si rendeva necessaria in ordine alla particolare qualificazione del docente, il cui curriculum non richiederebbe uno specifico esame ed, eventualmente, una motivazione reiettiva individualizzata circa la sua posizione e le funzioni dallo stesso esercitate.
Il Consiglio di Stato muove dalla considerazione per cui, con riguardo al periodo in cui avrebbe dovuto spiegare effetti il provvedimento di permanenza in servizio, trova applicazione la norma transitoria di cui al citato art. 72, comma 9, in forza della quale, come si è accennato, le amministrazioni devono “riconsiderare”, con provvedimento motivato sulla base dei parametri dettati dal precedente comma 7, i provvedimenti di trattenimento in servizio già adottati con decorrenza dal 1° gennaio al 31 dicembre 2009.
Per effetto delle modifiche legislative, osserva il Collegio, l’istituto in oggetto è divenuto ormai eccezionale a causa delle esigenze generali di contenimento della spesa pubblica; pertanto la sua determinazione in concreto va sorretta, se nel senso della protrazione del servizio, da adeguate e puntuali giustificazioni in relazione ai parametri di valutazione indicati ex lege: tra questi, dominante nel singolo caso, e dirimente, è la considerazione delle effettive “esigenze organizzative e funzionali” dell’amministrazione, rispetto a cui “la particolare esperienza professionale acquisita dal richiedente in determinati o specifici ambiti” rappresenta un criterio giustificativo necessario ma ulteriore, e non già la ragione determinante.
Dal vincolo costituito da oggettivi e concreti fatti organizzativi, il giudice di appello desume che la giustificazione della scelta si imponga solo per dar conto del come e perché l’amministrazione si determini a concedere il prolungamento del servizio, mentre diversa è la soluzione quando la p.a. si risolva negativamente, ipotesi che non esige una speciale esternazione circa la particolare esperienza professionale dell’interessato. L’obiettivo del risparmio di spesa prevale, in sostanza, sugli aspetti valutativi relativi alla qualità professionale del docente, sicché è sul primo elemento che va incentrata la scelta e ne va, se positiva rispetto alla disponibilità offerta dall’interessato, manifestata la ragione.
Si precisa, infine, che nei casi di cui al comma 9 non vi è, poi, alcuna necessità di una motivazione “rafforzata” rispetto a quella prevista per le fattispecie in cui la domanda di trattenimento in servizio viene esaminata per la prima volta (comma 7).

2. I passaggi motivazionali della pronuncia e le ulteriori novità legislative in tema di trattenimento in servizio dei professori universitari
La chiave di lettura offerta dal Consiglio di Stato si rivela di particolare interesse con riguardo alla pregressa disciplina, avendo posto in evidenza come i provvedimenti di accoglimento rilasciati sulla base della precedente normativa, più che costituire frutto di valutazione discrezionale, rappresentavano sostanzialmente una presa d’atto dell’esercizio di un diritto potestativo da parte del suo titolare. Diversamente l’obbligo motivazionale risulta invece connaturato alla novella del 2008, nel caso in cui l’amministrazione si determini a concedere il prolungamento del servizio, dovendosi in tal caso ancorare ai rigorosi presupposti della legge superveniens.
Ciò posto in via generale, i giudici di Palazzo Spada hanno altresì messo in luce che il legislatore, nell’ottica del rispetto del principio di affidamento e di tutela dei terzi per come interpretato da una consolidata giurisprudenza costituzionale, ha opportunamente operato una graduazione nella applicazione della riforma di cui trattasi, distinguendo a seconda del grado di consolidamento della posizione in capo ai soggetti interessati: soggetti già trattenuti per effetto di formale provvedimento (intangibili); soggetti già autorizzati alla permanenza in servizio a far data dal successivo anno 2009 (sottoposti alla riconsiderazione della domanda alla stregua dei nuovi parametri); soggetti già autorizzati ma a decorrere dall’anno 2010 (tenuti a ripresentare l’istanza).
Proprio in relazione al principio, anche di derivazione comunitaria, di tutela dell’affidamento, il Collegio si è premurato di evidenziare come il regime sopravvenuto non avesse inciso su coloro che avevano già esercitato concretamente la facoltà di prolungamento biennale del servizio, ma soltanto su coloro che non avevano ancora compiuto il normale limite di età per il collocamento a riposo; e avesse salvaguardato la posizione di coloro che vantavano una aspettativa qualificata, prevedendo la salvezza non solo dei trattenimenti in servizio in essere alla data di entrata in vigore del decreto, ma anche di quelli disposti con riferimento alle domande di trattenimento presentate nei sei mesi successivi alla data di entrata in vigore del decreto stesso (art. 72, comma 8).
Anche alla luce dei principi contenuti nella pronuncia in commento emerge, infatti, come, in base alle disposizioni del 2008, i provvedimenti di mantenimento in servizio attivo riservato ai professori ordinari oltre il settantesimo anno, rappresentassero il risultato dell’esercizio di un potere discrezionale dell’amministrazione, condizionato alla sussistenza di presupposti di ordine oggettivo e soggettivo tassativamente enucleati dal legislatore e applicati in modo stringente dalle università (come si evince anche dal contenzioso di cui le sentenze del giudice amministrativo sopra esaminate rappresentano un esempio).
In sintesi, l’innovazione del 2008 appariva indirizzata a premiare gli atenei finanziariamente virtuosi e i docenti più meritevoli per l’attitudine – comprovata in base al curriculum e ai risultati prodotti – alla realizzazione degli obiettivi didattici e di ricerca, superando una precedete prassi sostanzialmente ancorata a semplici prese d’atto.
Tale procedura connessa al riferito bilanciamento di interessi – la cui rigorosa applicazione ha gioco forza limitato i trattenimenti in servizio effettivamente disposti – risulta peraltro posta in discussione dalla recente modifica norma sul pensionamento dei professori universitari contenuta nella c.d. riforma Gelmini (l. 30 dicembre 2010 n. 240, entrata in vigore il 29 gennaio 2011). Tale disposizione, ha, come noto, disposto l’esclusione dell’applicabilità ai professori e ai ricercatori universitari della disciplina sulla prosecuzione del rapporto di lavoro contenuta nel citato art. 16, d.lgs. n. 503 del 1992. L’art. 25, l. n. 240/2010, dispone, infatti, che «l’articolo 16 del decreto legislativo 30 dicembre 1992, n. 503 non si applica a professori e ricercatori universitari. I provvedimenti adottati dalle università ai sensi della predetta norma decadono alla data di entrata in vigore della presente legge, ad eccezione di quelli che hanno già iniziato a produrre i loro effetti».
Alcuni passi della pronuncia del Consiglio di Stato in commento consentono di trarre utili elementi di valutazione sia di carattere sistematico, circa il necessario bilanciamento tra la valutazione delle posizioni dei singoli e le esigenze di contenimento della spesa (esigenze rese di maggiore incisività dai gravosi vincoli finanziari europei e nazionali), che di più specifica considerazione dell’impatto della recente, citata innovazione legislativa.
Senza addentrarsi nella più complessa sottesa problematica afferente la possibilità per una disposizione di legge di rimuovere pregressi provvedimenti amministrativi, attese le inevitabili ripercussioni sulla concreta attivazione delle garanzie del contraddittorio (obbligo di motivazione, partecipazione al procedimento) che avrebbero potuto esperirsi in relazione ad eventuali forme di autotutela esercitate dall’amministrazione, appaiono da svolgersi alcune considerazioni di ordine generale.
Non possono in primo luogo ignorarsi, pur attenendo alla sfera discrezionale propria del legislatore, gli effetti negativi che potrebbero verificarsi sul pieno ed ottimale funzionamento dell’attività universitaria, stante il particolare bagaglio professionale e la ricchezza di esperienze acquisite negli anni dai docenti universitari “anziani”, che possono rappresentare, ovviamente per il tramite dello scrutinio dei competenti organi accademici, patrimonio di conoscenze e professionalità non agevolmente ed immediatamente sostituibile ai fini della trasmissione e della acquisizione del sapere. Tali profili vanno considerati altresì a fronte di un risparmio, la cui entità – che appare presumibilmente trascurabile, tenuto conto dell’esiguo numero dei docenti trattenuti in servizio e del carico previdenziale che il collocamento a riposo in ogni caso comporta – andrebbe comunque puntualmente quantificata, tanto più alla luce di quanto sopra considerato circa il sacrificio che deriverebbe dal privarsi di apporti particolarmente significativi.
Al di là delle pur rilevanti concrete implicazioni in termini di funzionalità, non può non rilevarsi, in generale, la totale mancanza di meccanismi di gradualità e di disposizioni transitorie, il che induce a fondate perplessità sia sulla formulazione di siffatte disposizioni, che su possibili profili che potrebbero essere sollevati nella prospettiva di un possibile scrutinio di conformità costituzionale. Sul piano concreto, tali profili potrebbero assumere maggiore spessore in relazione a quelle situazioni nelle quali il provvedimento di permanenza in servizio risultasse già adottato dall’amministrazione e comunicato al relativo destinatario, prima dell’entrata in vigore della riforma del 2010: in questi casi apparirebbero, invero, poste in discussione situazioni riconducibili all’area dei diritti acquisiti ed allo stato giuridico dei soggetti interessati, che la giurisprudenza citata e le stesse precedenti disposizioni avevano inteso per fare salvi. Come sopra ampiamente riferito l’art. 72, d.l. 112/2008, cit., si era preoccupato, ai commi 8, 9 e 10, di dettare una disciplina transitoria per la regolazione degli effetti del decreto legge: disciplina che, fra l’altro, faceva salvi i trattenimenti in servizio in essere alla data di entrata in vigore del d.l., nonché quelli già disposti con riferimento alle domande di trattenimento presentate nei sei mesi successivi all’entrata in vigore del decreto medesimo. Va in proposito ricordata, sul piano della funzionalità organizzativa, la previsione legislativa che richiedeva la presentazione della relativa domanda nel periodo ricompreso fra i ventiquattro e i dodici mesi antecedenti il compimento del limite di età per il collocamento a riposo: tale previsione si faceva dunque carico del tempo da garantire a ciascun ateneo per definire le proprie esigenze organizzative e di programmazione didattica relative all’anno successivo, anche attraverso l’avvio e la gestione delle più rigorose procedure per la concessione dei trattenimenti biennali.
In questa cornice, sinteticamente riassunta, sembra, dunque, emergere un “cambio di rotta” sia di tecnica che (soprattutto) di contenuto legislativo, che ha non indifferenti ripercussioni sia di ordine generale che per quanto più propriamente attiene alla fattispecie considerata dall’art. 25, l. 240/2010. Riflessi che potrebbero presumibilmente indurre ulteriore contenzioso, anche sotto il profilo della coerenza con i principi costituzionali a fronte. Non può neanche ignorarsi il regime previsto per altre categorie qualificate professionali, come magistrati e notai, collocati a riposo col compimento del settantacinquesimo anno di età; della disciplina degli altri dipendenti pubblici; e della stessa generale tendenza all’innalzamento dell’età pensionabile.

3. Tutela dell’affidamento dei singoli ed esigenze organizzative e funzionali
Sempre sul terreno delle modifiche legislative al regime di collocamento a riposo dei professori universitari, appare utile il richiamo ad un significativo precedente della Corte costituzionale. Con la sentenza 24 luglio 2009 n. 236, il Giudice delle leggi ha avuto modo di dichiarare l’illegittimità costituzionale della normativa abolitrice del c.d. fuori ruolo (status storicamente riconosciuto ai docenti universitari nell’arco temporale ricompreso fra i 72 e i 75 anni di età), in quanto lesiva, per la sua retroattività, del principio di certezza giuridica e del legittimo affidamento. Si ricorda che lo storico istituto del fuori ruolo – risalente al d. lgs.vo Capo provv. Stato n. 1251/1947 e sempre confermato fino all’art. 2, comma 434, l. n. 244/2007 – era in progressivo esaurimento, essendo applicabile solo ai professori ordinari in servizio almeno dal 1980, e perciò riguardando ormai un numero ben limitato di docenti. Pur essendo dunque di limitato impatto quantitativo, la citata disposizione della l. n. 244/2007 era stata dichiarata illegittima dalla sent. n. 236/2009, nonostante la presenza di norme transitorie intese alla graduale applicazione del nuovo regime, nell’intento di salvaguardare i diritti acquisiti e gli affidamenti qualificati in forza della legge in vigore nel momento della adozione dei provvedimenti costitutivi di quei diritti ed affidamenti. Malgrado tali accorgimenti, la norma era stata giudicata in contrasto con i parametri costituzionali della ragionevolezza e proporzionalità per l’indiscriminata generalizzazione del meccanismo di graduale riduzione del fuori ruolo, ritenuto illegittimo se applicato a quanti avessero già maturato le condizioni di legge per l’acquisizione dello status (non appare da trascurare la considerazione che la giurisprudenza amministrativa ha inteso ricomprendere nel novero dei legittimati anche coloro che non avessero ancora ottenuto il rilascio del provvedimento; cfr. Tar Lazio, sez. III, 3 settembre 2010 n. 3722, ord.). In particolare, le ragioni che hanno portato alla dichiarazione di incostituzionalità del suddetto comma 434 sono state rinvenute nella lesione del principio di tutela dell’affidamento, e delle situazioni soggettive sorte e consolidatesi sulla base della legislazione previgente (ultima, in ordine di tempo, la l. n. 230/2005 che, escludendo dalla futura applicazione dell’istituto i nuovi assunti, ne ribadiva la pacifica applicabilità ai docenti già in servizio). Come evidenziato proprio dalla sent. n. 236/2009, la l. n. 230/2005 «fece tuttavia salvo lo stato giuridico e il trattamento economico in godimento per i professori in servizio alla data di entrata in vigore della legge stessa».
Anche alla luce di tali principi possono essere dunque considerate le discrasie che potrebbero scaturire dall’art. 25, l. n. 240/2010, attese le diverse ricadute che andrebbero correlate a situazioni che appaiono diverse tra di loro: vale a dire quelle in cui il decreto rettorale di permanenza in servizio sia stato adottato e ritualmente comunicato al docente interessato; e le altre in cui tutto ciò non sia avvenuto. Nel primo gruppo di casi è indubitabile che esista un affidamento più qualificato, sia nella prospettiva del docente, sia nella prospettiva dell’ateneo, essendosi in presenza di un provvedimento discrezionale dell’amministrazione in cui si è valutato positivamente l’attività di ricerca e didattica svolta del singolo professore, ritenendola ancora necessaria per il perseguimento delle finalità istituzionali dell’ateneo e per la realizzazione degli obiettivi di ricerca e didattici programmati. Tale posizione appare invero maggiormente consolidata rispetto a situazioni non ancora concretizzatesi sul piano formale e giuridico, che si risolvano in aspettative pur fondate, ma meno saldamente, su una previsione di certezza e stabilità dell’ordinamento giuridico. In proposito appare utile ricordare il precedente del 2009 prima menzionato, con cui la Corte costituzionale ha riconosciuto che il sacrificio retroattivamente imposto ai docenti nei cui confronti era stato disposto il collocamento fuori ruolo con formale provvedimento amministrativo fosse «ingiustificato e perciò irragionevole, traducendosi nella violazione del legittimo affidamento – derivante da un formale provvedimento amministrativo – riposto nella possibilità di portare a termine, nel tempo stabilito dalla legge, le funzioni loro conferite e, quindi, nella stabilità della posizione giuridica acquisita».
Come accennato, al di là della fattispecie, che pure evidenzia, come si è visto, delicati profili suscettibili anche di valutazioni di ordine costituzionale, va considerato che la Consulta, in più occasioni, a partire dalla sentenza n. 13/1977, ha avuto modo di puntualizzare che, in materia di successione di leggi, il legislatore può modificare in senso sfavorevole la disciplina dei rapporti di durata alla sola condizione che la retroattività trovi adeguata giustificazione sul piano della ragionevolezza e non si ponga in contrasto con altri valori e interessi costituzionalmente protetti (sentt. nn. 525/2000, 374/2002, 409/2005, 11/2007, 74/2008, 162/2008), fra i quali un rilievo preminente assume l’affidamento legittimamente insorto nei soggetti interessati, quale principio connaturato allo Stato di diritto (sent. n. 282/2005); e che è consolidato il principio del legittimo affidamento nella sicurezza giuridica, che costituisce elemento fondamentale dello Stato di diritto e non può essere leso da disposizioni retroattive che trasmodino in regolamento irrazionale di situazioni sostanziali fondate su leggi anteriori (sentt. nn. 390/1995, 416/1999, 446/2002, 409/2005, 11/2007, 24/2009). Da ultimo, la già richiamata sentenza n. 236/2009 è stata chiara nell’affermare la «necessità di compiere un bilanciamento fra l’obiettivo perseguito dal legislatore e la tutela da riconoscere al legittimo affidamento nella sicurezza giuridica, nutrito da quanti, sulla base della normativa previgente, hanno conseguito una situazione sostanziale consolidata». In particolare la Corte ha giudicato incomprimibile un assetto caratterizzato da: a) posizioni soggettive consolidate e, da un lato, destinate ad esaurirsi in un triennio, breve arco temporale, dall’altro facenti capo ad una categoria di docenti numericamente ristretta; b) trascurabilità dei riflessi sulla finanza pubblica e inattitudine a salvaguardare gli equilibri di bilancio e a favorire il ricambio generazionale dei professori universitari.
Non può dunque non considerarsi che il potere di introdurre norme di legge ad efficacia retroattiva incontra una serie di limiti, fra cui si annoverano il principio di ragionevolezza e di uguaglianza, nonché la tutela del legittimo affidamento del cittadino, che sono alla base degli stessi valori di fondo dell’ordinamento. Questi limiti, e questi valori vanno, peraltro, oggi a misurarsi con più articolate esigenze correlate a riassetti oggettivi, di cui la stessa richiamata normativa è testimonianza: l’impatto, cioè, di nuove riforme e di misure correlate a stringenti finalità di contenimento delle risorse finanziarie. In questo generale quadro, vanno quindi anche rinvenuti i non agevoli punti di equilibrio delle situazioni soggettive che, come ricordato dal Consiglio di Stato nella pronuncia che si commenta, nell’ambito dei parametri valutativi legislativamente stabiliti, sono destinate a recedere dinanzi alle esigenze organizzative e funzionali dell’amministrazione ed a quelle, correlate, di contenimento della spesa pubblica.
In questo complesso quadro, appare comunque necessario dare risalto all’insegnamento della Corte costituzionale in ordine al principio di tutela del legittimo affidamento, in quanto garanzia del cittadino e delle sue posizioni giuridiche soggettive, che costituisce uno dei parametri alla cui stregua la Corte stessa svolge il sindacato sulla legittimità delle scelte legislative: un sindacato sulla ragionevolezza della disciplina, essenzialmente riguardata in chiave diacronica. Dinanzi ad una legge che incida retroattivamente su posizioni giuridiche sorte sulla base di una legge anteriore, la Corte ricorre, come noto, ad uno scrutinio stretto, richiedendo la prova di un obiettivo inderogabile a fondamento della modifica in senso peggiorativo, obiettivo la cui realizzazione deve in ogni caso mantenersi nei rigidi confini della proporzionalità dell’intervento, tenendo conto della natura e del grado di consolidamento delle situazioni giuridiche coinvolte.
Quale, dunque il punto di equilibrio delle situazioni soggettive e delle esigenze oggettive, pur ritenute prevalenti? Non può non tenersi conto che, come evidenziato in dottrina, il giudizio di proporzionalità delle modifiche legislative di assetti pregressi incontra, sul terreno del necessario bilanciamento dei legittimi affidamenti, la “ragionevolezza specifica” – quella che altro non è se non un esame sulla proporzionalità in senso stretto della normativa e, in particolare, delle sue componenti retroattive.
In questa cornice si coglie agevolmente tutta l’importanza dell’elemento della gradualità, emergendo la centralità di percorsi calibrati anche in termini di diritto intertemporale: si può enucleare a concreta conferma di quanto su esposto il rilievo della necessaria ponderazione, nell’ottica dei principi di ragionevolezza e proporzionalità, anche della tutela di affidamenti qualificati, che passano proprio anche per il doveroso ed equilibrato utilizzo degli strumenti del diritto transitorio.
A chiusura di queste brevi note non può infine non considerarsi, nell’ottica qui seguita del necessario bilanciamento di valori, il ruolo che in sede di costruzione delle norme deve svilupparsi con riguardo alla quantificazione degli oneri attesi dai processi di riforma, soprattutto laddove possano indurre a contenziosi, e quindi ad ulteriori costi complessivi, dovendosi questi quantificare in maniera particolarmente puntuale, utilizzando, se possibile, anche più articolati strumenti di controllo sulla funzionalità degli apparati, sui tempi di transizione dai precedenti ai nuovi regimi, sui concreti innesti delle riforme.
Si tratta questa, evidentemente, di una tematica di ben più ampia portata rispetto a quella scaturita dalla fattispecie che si commenta, ma che da essa trae spunto qualificato, anche per la specificità e la delicatezza della attività di ricerca e di didattica universitaria nel complessivo evolversi del sistema, che richiede sempre più adeguati confronti e momenti di verifica anche (e, forse, soprattutto) di natura precontenziosa, nella fase di elaborazione ed approvazione dei provvedimenti normativi, al fine di migliorare e prevenire ex ante possibili antinomie tra tutela delle posizioni dei singoli, valutazione della funzionalità degli assetti organizzativi e delle risorse apprestate in sede di percorsi di riforma e di non irrilevanti cambiamenti strutturali e funzionali.
C’è, in definitiva, da chiedersi quale sia il grado di corretto bilanciamento tra tutela dei profili squisitamente soggettivi anche costituzionalmente tutelati (artt. 24 e 113 Cost.), esigenze di buon andamento di cui all’art. 97 Cost. (nel cui alveo l’esercizio delle attività di ricerca e di didattica per gli studenti può rivestire peculiare connotazione), e profili finanziari: non va in proposito trascurato che il rilascio dei provvedimenti in questione, può essere adottato esclusivamente in presenza della solidità finanziaria dell’Ateneo e dell’effettiva meritevolezza del docente in relazione a specifici e prefissati obiettivi di ricerca e didattici. Parametri finanziari e parametri di valutazione, dunque, come necessario antidoto a discrasie e disfunzioni e come supporto reale al buon funzionamento degli Atenei. Parametri la cui concreta incidenza potrebbe essere considerata anche ai fini di possibili contenziosi, nelle differenziate scansioni che possono emergere e nello stesso peculiare dimensionamento dei profili di ragionevolezza costituzionalmente rilevanti. Parametri la cui già forte valenza può ancora maggiormente farsi avvertire nell’intero assetto ordinamentale, a fronte di possibili ulteriori tensioni, sul piano generale, tra crescenti esigenze di rimodulazione organizzativa, accelerate da pressanti vincoli finanziari, ed articolato differenziarsi di posizioni soggettive tutelabili.

(pubblicato il 29.7.2011)

Note

L'articolo Sistema universitario e principi dell’ordinamento: i “nodi” del collocamento a riposo dei professori proviene da Giustamm.

Indice

1.La ricorrente critica alla scienza giuridica e l’impopolarità del ceto dei giuristi. 2. Il c.d. “formalismo giuridico” ed i suoi limiti. 3. La legge dell’eterogenesi dei fini di Wundt e alcune applicazioni pratiche nel campo del diritto. 4. La pandettistica civilistica tedesca del sec. XIX e la sua influenza. 5. Il mito della c.d. neutralità dello Stato liberal borghese e le “bugie convenzionali” di tale Stato. 6. La nascita dello Stato “formalmente democratico” e l’evento storico della Costituzione tedesca di Weimar dell’11 agosto 1919. 7. Le concezioni realistiche del diritto e la critica al metodo del formalismo concettuale. 8. I concetti giuridici come pseudo-concetti. 9. La crisi del dogmatismo classico. 10. L’ordinamento democratico contemporaneo: pluralismo e princìpio della sovranità popolare; loro implicazioni e capacità espansiva. 11. La rilevanza giuridica della c.d. Costituzione materiale. 12. Storia e cultura giuridica nella loro evoluzione. La soft law e il livello internazionale dell’esperienza giuridica. Un novello “ius gentium”.

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(pubblicato il 14.7.2011)

Note

L'articolo Riflessioni storico-critiche sulla scienza giuridica nel prisma delle trasformazioni politico-sociali e sulle prospettive del diritto. proviene da Giustamm.

INTRODUZIONE

La potestà di ordinanza, nei diversi modelli ordinamentali, costituisce uno strumento funzionale per l’assolvimento delle responsabilità di governo, poiché consente l’adozione di provvedimenti autoritativi, che: disciplinano le relazioni sociali per garantire la sicurezza generale; incidono nella sfera d’interesse degli amministrati attraverso l’imposizione di regolamentazioni specifiche che consentono di governare lo svolgimento di attività determinanti per la stabilità delle condizioni socio-ambientali.
L’esercizio della potestà di ordinanza ha la massima estensione nello stato assoluto, ove il sovrano impone le regole e ne controlla il rispetto e l’esecuzione attraverso l’amministrazione della giustizia e l’adozione di provvedimenti autoritativi da parte del dipendente apparato burocratico. In particolare, gli atti ordinatori, in quanto atti di governo risalenti al sovrano, hanno natura dispositiva assoluta, tale da produrre effetti abrogativi e derogatori delle regole generali.
Nel tempo,parallelamente al riconoscimento dei diritti fondamentali, si è sviluppato il costituzionalismo, che sposta la sovranità dal monarca al popolo e concepisce la legge come espressione della volontà popolare. In tale contesto si è affermato il regime di costituzione ottriata nel quale è limitata l’assolutezza del sovrano che, tuttavia, conserva la prerogativa di governare attraverso il Potere esecutivo. Si evidenzia, così, il problema della dispositività del potere ordinatorio, ritenuta: necessaria per la gestione delle emergenze che mettono a rischio la sicurezza; non compatibile con l’esigenza di garantire l’esatta applicazione delle leggi, approvate dal Parlamento e sanzionate dal sovrano.
In regime di costituzione ottriata il problema è stato risolto riconoscendo ruolo prevalente alla funzione governativa. E’ stata disciplinata l’attività dispositiva per la gestione delle emergenze attribuendo al Governo la possibilità di esercitare attività normativa con regi decreti e di fronteggiare le emergenze contingenti con provvedimenti amministrativi derogatori, tipici dello stato di polizia ove la tutela degli interessi generali autorizza l’Esecutivo ad agire anche in deroga alle norme vigenti.
Nello stato democratico l’affermazione del rispetto della legge, come manifestazione della volontà del popolo sovrano, ha sancito l’esclusione di ogni possibile esercizio di facoltà dispositive da parte del Potere esecutivo. Riguardo all’esercizio della potestà ordinatoria si è chiarita la differenza tra potestà ordinatoria ordinaria e straordinaria, puntualizzando che: la prima deve essere esercitata nel rispetto di quanto stabilito dalla legge riguardo a contenuto e modalità; la seconda può essere esercitata in casi eccezionali, con provvedimenti aventi efficacia derogatoria limitata alla situazione contingente, a condizione che sussista una dichiarazione del Governo sullo stato di emergenza. Questa disciplina impianta la regolamentazione dell’emergenza sull’equilibrio tra la responsabilità politica del Governo e la centralità del Parlamento tra i Poteri costituzionali.
Il frequente ricorso alla dichiarazione dello stato di emergenza e, soprattutto, la estensione della normativa emergenziale ai grandi eventi sembrano alimentare una tendenza sostanzialmente involutiva: volta ad incrementare l’autonomia politica del Governo nella scelta delle situazioni da gestire con le procedure di emergenza; di natura controriformista poiché rischia di ripristinare la dispositività nell’esercizio della potestà ordinatoria.
Orbene, fermo restando che l’esercizio della potestà ordinatoria è essenziale per il funzionamento dell’organizzazione pubblica e per il governo delle relazioni economico-sociali dell’intera comunità, sembra necessario avviare una riflessione su come l’esercizio della potestà ordinatoria possa essere gestito nella logica dello stato post-moderno che concepisce la legge non come un obiettivo bensì come uno strumento. La legge, in vero, assolve la sua funzione di elemento di progresso e sviluppo soltanto se interpretata in modo da consentire l’individuazione delle regole che garantiscono lo svolgimento delle attività produttive in modo corretto.
In tal guisa, l’esercizio della potestà ordinatoria, ordinaria e straordinaria, deve essere gestito in modo da garantire a tutti gli amministrati pari opportunità per la cura dei rispettivi interessi.
La potestà ordinatoria nello stato assoluto
Nello stato assoluto il sovrano, detentore dei poteri -legislativo, esecutivo e giudiziario-, provvede all’emanazione delle regole destinate a disciplinare lo svolgimento delle relazioni sociali nel rispetto dei prioritari interessi dello Stato. Provvede, inoltre, alla esecuzione delle regole sancite, nonché al controllo della loro puntuale osservanza da parte dei sudditi. L’apparato burocratico è strutturato in modo da consentire la realizzazione degli obiettivi politici del sovrano, nel cui ambito è compresa la determinazione delle condizioni essenziali affinché i sudditi possano svolgere le attività necessarie al soddisfacimento degli interessi individuali. La struttura pubblica garantisce la sicurezza del popolo e del territorio attraverso la difesa armata dalle invasioni esterne ed il controllo dell’ordine pubblico interno.
La funzione tutoria dell’apparato pubblico nei confronti dei sudditi evidenzia la ratio dell’esercizio della potestà ordinatoria da parte delle autorità amministrative, che operano attraverso l’emanazione di ordini, destinati ad incidere nella sfera d’interesse dei destinatari con l’imposizione di obblighi di fare/non fare. L’esercizio della potestà ordinatoria costituisce lo strumento essenziale per il governo dei sudditi da parte del sovrano tramite l’autorità amministrativa, titolare della facoltà di determinare in piena autonomia il contenuto degli ordini.
L’ autorità amministrativa esercita la potestà ordinatoria in modo dispositivo perché l’autoritatività degli atti, funzionale al governo della comunità nazionale, è connaturata all’assolutezza del sovrano, libero nella individuazione degli obiettivi politici e nella scelta del Capo del Governo che, responsabile dell’apparato amministrativo, indirizza e gestisce l’attività esecutiva. Pertanto, nel quadro degli obiettivi politici stabiliti dal sovrano e dell’indirizzo esecutivo determinato dal Capo del Governo, l’attività ordinatoria delle autorità amministrative non può che essere dispositiva e libera da ogni dovere di motivazione.
La potestà ordinatoria in regime di costituzione ottriata
Nel XIX secolo, man mano che acquisivano consistenza sociale e politica i movimenti di pensiero intesi ad affermare i diritti fondamentali dell’uomo, l’assolutezza del potere del sovrano ha subìto una progressiva erosione per effetto delle iniziative politiche intraprese dalle componenti sociali, aventi incisiva capacità produttiva, al fine di partecipare al governo della comunità.
La diffusione delle idee del costituzionalismo, inteso come sistema di equilibri e garanzie tra le prerogative dei governanti ed i diritti dei governati, ha portato all’approvazione delle costituzioni ottriate, con le quali i sovrani limitavano l’assolutezza del proprio potere e consentivano ai sudditi di partecipare al governo della comunità nazionale[1]. Le costituzioni ottriate incidono nell’esercizio dei poteri istituzionali da parte del sovrano. In particolare, lo Statuto Albertino prevede che: il potere legislativo sia esercitato collettivamente dal sovrano e dalle assemblee elette in rappresentanza delle formazioni sociali dotate di riconosciuta capacità produttiva (art.3 ST.A.); il potere giudiziario sia esercitato dai giudici -appartenenti all’ordine giudiziario- in nome del sovrano (art.68 ST.A.). Il potere esecutivo, invece, rimane di pertinenza esclusiva del sovrano (art.5 ST.A.) che provvede anche a fare i decreti ed i regolamenti necessari per l’esecuzione delle leggi (art.6 ST.A.). In tal guisa, l’estensione dell’esercizio del potere legislativo alle assemblee elettive ed il riconoscimento dell’autonomia valutativa degli appartenenti all’ordine giudiziario realizzano l’obiettivo primario del costituzionalismo perché garantiscono ai singoli l’esercizio dei diritti individuali ed impediscono all’apparato statale di poterli violare. In sostanza, pongono le premesse per l’affermazione della legge come strumento essenziale ed indispensabile per riconoscere i diritti dei singoli e garantirne l’esercizio senza pregiudizio per i consociati.
In questo quadro l’appartenenza del Potere esecutivo al sovrano riflette la necessità di attribuire massima autonomia alle autorità responsabili dell’assolvimento dell’attività pubblica, riguardante la sicurezza interna ed esterna dell’intera comunità nazionale. L’attività esecutiva, destinata a tutelare i prioritari interessi generali affidati all’amministrazione pubblica, pur avendo natura amministrativa, assume la configurazione di attività di “polizia”e continua ad essere esercitata in modo sostanzialmente dispositivo. Questa dispositività incontra limiti soltanto nel rispetto delle leggi poste a garanzia dei diritti, ferma restando tuttavia la prassi secondo cui anche i precetti normativi possono essere superati qualora situazioni particolari di interesse pubblico richiedessero un intervento dispositivo del potere esecutivo attraverso l’esercizio della potestà di ordinanza.
In regime di costituzione ottriata, l’assolvimento delle funzioni di governo rimane di pertinenza del sovrano e si concentra nell’esercizio del Potere esecutivo.
Riconosciuta l’esistenza di un “ordine giudiziario” regolato per legge, la giurisdizione civile e penale, ancorché amministrata in nome del sovrano, acquista sostanziale autonomia di gestione. Analogamente, l’estensione dell’esercizio del potere legislativo alle Camere implica che la potestà legislativa sia sostanzialmente esercitata dal Parlamento; infatti, la sanzione del sovrano, necessaria per l’entrata in vigore della legge, di per sé non incide sulla determinazione del contenuto che, invece, è la risultante del dibattito parlamentare e del confronto tra maggioranza e minoranza.
L’unica prerogativa dell’assolutezza del sovrano rimane l’esercizio del Potere esecutivo, quale strumento efficace per continuare a governare. Il sovrano nomina i ministri, ciascuno responsabile di un settore dell’attività amministrativa, che formano un consiglio guidato da un presidente responsabile dell’indirizzo generale amministrativo. In tal guisa, l’esercizio del Potere esecutivo tramite il Capo del Governo, consente al sovrano di governare.
Nel contesto socio-politico generale cresce l’incidenza del Parlamento chiamato a disciplinare con legge le attività produttive; cresce, altresì, il ruolo della P.A. come organismo che interviene nella produttività generale con provvedimenti limitativi o estensivi dei diritti degli amministrati. La partecipazione delle componenti sociali alla determinazione dell’indirizzo politico generale, attraverso l’esercizio del Potere legislativo da parte dei propri rappresentanti eletti in Parlamento, incide sull’autonomia dell’Esecutivo che, per poter governare, deve essere in sintonia politica con il Parlamento.
La differente configurazione del Parlamento e del Governo, il primo in parte elettivo (art.39 ST.A.) ed il secondo nominato dal sovrano(art.65 ST. A.), ha caratterizzato la sostanziale difficoltà di realizzare, attraverso la sintonia politica, la concertazione degli obiettivi da perseguire con l’attività esecutiva.
Di conseguenza, allo scopo di assicurare la legittimità delle attività esecutive poste nell’esercizio dispositivo della potestà ordinatoria, il Governo ricorre alla predisposizione di decreti di contenuto normativo da sottoporre alla firma del Re e da presentare al Parlamento per la ratifica, ovvero all’acquisizione di una delega del Parlamento per l’emanazione di decreti aventi contenuto normativo.
L’esercizio dispositivo della potestà ordinatoria e la normazione governativa per
decreto
La normazione governativa per decreto, non prevista dallo Statuto, si affermò come prassi, muovendo dalla consolidata norma consuetudinaria che ammetteva l’adozione delle ordinanze di necessità ed urgenza che, per fronteggiare situazioni eccezionali e di particolare gravità e pericolosità, potevano avere contenuto derogatorio rispetto a quanto sancito da norme di legge.
In regime di costituzione ottriata si è avviato il processo di separazione dei poteri che, pur rimanendo avviluppati dalla riconducibilità alla dispositività del sovrano, acquistavano autonomia e lasciavano emergere l’esigenza di una sostanziale unitarietà d’indirizzo tra attività legislativa ed esecutiva per la determinazione degli obiettivi politici da perseguire con l’attività di governo.
In questa prospettiva la scelta del capo dell’Esecutivo da parte del sovrano avveniva nell’ambito della maggioranza affermatasi nelle elezioni del Parlamento allo scopo di predeterminare le condizioni per l’elaborazione di un progetto politico condiviso, da realizzare rispettivamente con iniziative legislative e con l’attività amministrativa guidata e coordinata dal Capo del Governo. Pur non essendo prevista da alcuna norma statutaria, emerse l’essenzialità di un concreto rapporto di fiducia tra Governo e Parlamento teso a garantire la disponibilità costante alla concertazione delle linee strategiche finalizzate alla governabilità.
Questo rapporto di fiducia è stato caratterizzato da precarietà e discontinuità riconducibili alla variegatezza della maggioranza che impediva il consolidamento di un indirizzo politico unitario nella scelta degli obiettivi da perseguire. Era significativa, inoltre, la peculiare posizione del Capo del Governo che comunque doveva governare assicurando l’esecuzione delle attività finalizzate a garantire la difesa, la sicurezza e l’ordine pubblico, nonché l’approntamento degli interventi -ordinativi ed esecutivi- destinati a disciplinare le relazioni sociali e le iniziative produttive degli amministrati, che andavano perdendo la connotazione di sudditi sottoposti a tutela ed assumevano la veste di soggetti titolari di diritti, interessati alla legittimità dell’attività pubblica. L’equilibrio dei poteri risultava sbilanciato a favore dell’Esecutivo; infatti il Capo del Governo per governare ricorreva all’esercizio dell’autorevolezza istituzionale derivante dalla dipendenza diretta dal sovrano ed esercitava in modo dispositivo la potestà ordinatoria emanando atti con forza normativa.[2]
Pieni poteri e regolamentazione della normazione governativa per decreto
La prassi della normazione governativa per decreto, attraverso l’esercizio dispositivo della potestà ordinatoria, raggiunse la massima espansione agli inizi del XX secolo, quando era sempre più frequente, ogni volta che il Governo intendeva introdurre significative innovazioni nella struttura ordinamentale della Amministrazione pubblica, il ricorso al R.D.L. la cui ratifica parlamentare sarebbe intervenuta in un termine indefinito. In tale contesto il Governo ottenne la massima estensione dell’esercizio dispositivo della potestà ordinatoria in campo normativo con la legge n. 1601/1922 concernente la delega dei pieni poteri per il “riordino del sistema tributario e della pubblica amministrazione”. L’attribuzione di “pieni poteri” consisteva nella concessione della facoltà di emanare disposizioni aventi vigore di legge, per un anno, con l’obbligo di rendere conto al Parlamento dell’uso di tale facoltà.
La formale attribuzione di pieni poteri al Governo ha agevolato la maturazione nella coscienza sociale dell’esigenza di riconoscere il primato della legge come fondamento dell’ordinamento politico-sociale, anche nei confronti dell’autorità amministrativa. Conformemente al concorde orientamento della dottrina e della giurisprudenza, pur ammettendo che dovesse essere riconosciuta all’Esecutivo ampia discrezionalità per apprezzare le condizioni e le modalità dell’intervento pubblico, è emersa la necessità incontrovertibile che, per garantire la sicura obiettività ed imparzialità dell’azione pubblica, anche l’autorità amministrativa dovesse essere assoggettata al rispetto della legge. In tale prospettiva, mentre la crescente esigenza di partecipazione delle parti sociali portava irreversibilmente verso l’affermazione del principio di legalità nell’attività amministrativa, con la legge 31/1/1926 n.100 “sulla facoltà del Potere esecutivo di emanare norme giuridiche” veniva disciplinata la potestà normativa dell’Esecutivo. Conformemente all’art. 6 dello ST.A. è stato disciplinata la potestà di normazione secondaria, riguardante l’emanazione di regolamenti nel rispetto dei precetti normativi. E’stata sancita, inoltre, la potestà di emanare norme con forza di legge, già affermata per prassi consolidata dalla combinazione di due tendenze riflettenti: l’una la convinzione del perpetuarsi della natura dispositiva della potestà ordinatoria del sovrano anche in regime di costituzione ottriata, per garantire la sicura efficacia degli interventi pubblici; l’altra la necessità di consentire all’Esecutivo la possibilità di approntare la regolamentazione di situazioni per le quali mancava un’appropriata disciplina normativa.
La crescita del ruolo della P.A. nel contesto sociale ed economico evidenziava la necessità di norme appropriate, la cui emanazione non poteva essere adottata dal Parlamento perché richiedenti adeguate conoscenze di materie di specifica competenza dell’Esecutivo, ovvero perché richiedenti norme ad hoc, rapportate ad esigenze contingenti da soddisfare con immediatezza, anche in deroga alle norme vigenti, qualora insufficienti od inadeguate.
In questo quadro, e tenuto conto della prassi consolidata, emerse l’esigenza di razionalizzare l’esercizio delle facoltà dell’Esecutivo di emanare atti con forza di legge ridimensionando l’originaria dispositività ordinatoria nell’ambito di una autonomia non assoluta bensì sistematizzata nella logica di un congruo equilibrio tra i Poteri legislativo ed esecutivo. In tale logica, l’art. 3 della legge n. 100/1926 statuiva che il Governo, con decreto reale, emana norme aventi forza di legge o per delega indicante i limiti della delegazione, ovvero per ragioni di necessità e di urgenza; in questo caso il R.D.L. deve essere convertito in legge dal Parlamento tassativamente entro due anni.
Pur avendo formalizzato la preminenza dell’Esecutivo, con il riconoscimento della legittimità dell’esercizio della potestà normativa da parte del Governo, nel quadro generale dello sviluppo del costituzionalismo la legge n.100/1926 ha costituito la prima pietra per l’edificazione dello stato di diritto. Prevedendo per l’Esecutivo la potestà normativa secondaria e limitando la normazione primaria nei casi di delega parlamentare ovvero in casi eccezionali di necessità, ha introdotto il primato della legge come strumento destinato alla individuazione degli obiettivi politici ed alla determinazione dell’indirizzo dell’attività amministrativa. Tuttavia, nonostante la percezione, sempre più diffusa, dell’ irrinunciabile allineamento al dettato normativo dell’attività esecutiva, la stessa legge non ha regolamentato le ordinanze di urgenza, pur essendo all’epoca ritenuto che il Governo avesse facoltà di esercitare tale potestà. Un’autorevole dottrina nel 1900 ha sostenuto l’ammissibilità delle ordinanze di urgenza nel diritto italiano ricollegandosi al bill d’indennità. Secondo questo istituto di origine anglosassone, il Governo, in casi eccezionali di necessità, sotto la sua responsabilità adotta atti aventi forza di legge. In tali casi il Parlamento, qualora ritenga opportuno l’uso straordinario di tale facoltà, con apposita legge emana il bill d’indennità che esonera i ministri da ogni responsabilità.[3]
In vero, nell’ordinamento anglosassone il bill d’indennità è un istituto connaturato ad un sistema nel quale il rapporto di fiducia tra Legislativo ed Esecutivo è determinato dall’esito delle elezioni che indicano la maggioranza parlamentare corrispondente con la maggioranza che esprime il Governo. Di conseguenza, essendo unitario l’indirizzo politico legislativo ed esecutivo, è naturale che, quando il Governo per provvedere a situazioni eccezionali debba adottare atti normativi, il Parlamento emani appositi atti intesi a ratificare i provvedimenti adottati dal Governo liberandolo dalla responsabilità degli atti stessi. Nell’ordinamento italiano, invece, in regime di costituzione ottriata, non era previsto il rapporto di fiducia tra il Parlamento ed il Potere esecutivo (che apparteneva al Re; art.5 ST.A.). Inoltre, l’Esecutivo, destinato alla tutela dei sudditi attraverso la garanzia della sicurezza esterna ed interna, esercitava un potere tipico di polizia che si estrinsecava attraverso atti sostanzialmente dispositivi la cui legittimazione risaliva all’assolutezza del sovrano a cui apparteneva il Potere esecutivo.
Consolidamento dell’esercizio dispositivo della potestà ordinatoria nel modello ordinativo dello stato di polizia
L’assoluta dispositività dell’attività pubblica, in regime di costituzione ottriata, ha subìto un progressivo temperamento man mano che l’attività amministrativa si estendeva nei settori produttivi con provvedimenti intesi a limitare od estendere la capacità produttiva dei sudditi, in linea con le norme che riconoscevano la pretesa dei singoli alla legittimità dell’attività pubblica (interesse legittimo). Tuttavia, rimaneva illimitata l’estensione della dispositività della potestà ordinatoria nelle materie attinenti alla sicurezza ed all’ordine pubblico, confermando l’orientamento consolidato secondo cui la tutela della sicurezza costituiva, inequivocabilmente, un’attività tipica di “polizia”, come tale gestibile soltanto con l’esercizio pienamente dispositivo della potestà ordinatoria.
In questa logica, l’art. 2 del TU.L.P.S.(R.D.n.773/1931) attribuiva al Prefetto “nel caso di urgenza o per grave necessità pubblica, la facoltà di adottare i provvedimenti indispensabili per la tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza pubblica”. Questa norma sanciva che l’esercizio dispositivo di tale facoltà costituiva una prerogativa del Governo, responsabile, secondo la prassi consolidata, della predisposizione delle condizioni essenziali per consentire ai sudditi di gestire i propri interessi. In tal guisa, determinava il ruolo preminente del Governo nei rapporti tra i Poteri legislativo ed esecutivo e rapportava l’assetto ordinativo dello stato al modello dello stato di polizia, nel cui ambito il perseguimento degli obiettivi istituzionali implica la supremazia insindacabile dell’autoritatività degli atti pubblici nei confronti dei sudditi.
La conformazione al modello dello stato di polizia (in regime di costituzione ottriata) si è consolidata con il T.U.L.C.P. (R.D.n.383/1934) che prevedeva la facoltà del Prefetto di emettere ordinanze contingibili ed urgenti anche in materia di edilità, polizia locale ed igiene (art.20), dopo aver sancito (art.19) la potestà di adottare “in caso di urgente necessità, i provvedimenti indispensabili nel pubblico interesse nei diversi rami di servizio”. Quest’ultima norma, in sostanza, ha sancito la riconducibilità di tutta l’attività amministrativa sotto l’incidenza dell’intervento di polizia, inteso come strumento essenziale ed indispensabile per la tutela della sicurezza, ritenuta unica condizione per l’ordinato svolgimento delle relazioni sociali, attuabile soltanto con l’esercizio dispositivo della potestà di ordinanza nei casi di necessità ed urgenza.
La potestà ordinatoria nello stato di diritto
L’entrata in vigore della costituzione democratica ha determinato l’assetto ordinativo dello Stato secondo il modello dello stato di diritto. Ha sancito la sovranità popolare, il primato della legge come fonte regolatrice delle attività pubbliche e private e la tutela dei diritti nei confronti dell’autorità. Ha configurato l’Esecutivo come potere indipendente, collegato al Governo per l’attuazione del programma politico sul quale il Parlamento ha espresso la fiducia.
La P.A., come responsabile della cura/gestione degli interessi della collettività, è stata confermata titolare della potestà di adottare atti autoritativi, che progressivamente hanno perduto l’originaria qualificazione di atti di polizia per assumere quella di atti amministrativi, passando per una fase intermedia in cui il complesso delle attività pubbliche, destinate a consentire/agevolare le attività produttive degli amministrati, era considerato attività di polizia amministrativa.
La prima fase evolutiva dell’ordinamento pubblico verso la configurazione dell’amministrazione democratica è stata caratterizzata dalla resistenza della concezione dell’attività pubblica come attività di polizia ancorata alla posizione di supremazia generale della P.A.. All’epoca, la dottrina ha fornito un’impostazione sistematica della potestà di polizia distinguendo tra polizia di sicurezza e polizia amministrativa, ed ha posto le premesse per la chiara comprensione della natura e dello scopo dell’attività amministrativa come espressione dell’esercizio del Potere esecutivo.[4] Il contributo di questa dottrina rivela come (all’epoca) perdurasse una concezione sostanzialmente tutoria dell’attività amministrativa. Nonostante il riconoscimento della titolarità di diritti, gli amministrati continuavano ad essere considerati come soggetti che, per l’esercizio dei diritti, dovevano essere gestiti dall’autorità garante del rispetto delle leggi e delle procedure poste a garanzia degli interessi generali. In concreto, nei primi decenni di regime democratico, l’Esecutivo ha conservato la vesta di tutore degli interessi della collettività. Continuava ad operare attraverso atti di polizia amministrativa destinati a regolamentare la concessione di benefici, prestazioni, autorizzazioni e permessi per consentire ai singoli di assumere iniziative e svolgere attività che -pur pertinenti alla sfera di naturale autodeterminazione individuale- erano assoggettati alla valutazione sindacatoria dell’autorità.
La concezione tutoria del ruolo della P.A. si è progressivamente esaurita man mano che si chiariva la corretta interpretazione delle norme costituzionali che, in ossequio al principio di democraticità, sanciscono il collegamento dell’attività amministrativa al potere di direzione politica (art. 95 Cost.) e impongono l’imparzialità dell’azione amministrativa (art.97 Cost.).In particolare, l’imparzialità implica che il perseguimento degli obiettivi istituzionali debba avvenire senza alcuna discriminazione arbitraria tra gli amministrati e nell’osservanza della legge.
Venuta meno la funzione tutoria dell’attività pubblica, e la connessa connotazione di attività di polizia amministrativa, emerge il ruolo propulsivo della produttività della P.A. che, nel rispetto della legge, adotta i provvedimenti destinati a garantire ai singoli il corretto svolgimento delle relazioni sociali ed economiche senza pregiudizio per i consociati. In regime democratico il compito istituzionale della P.A. si concretizza nella gestione, coerente con l’indirizzo politico del Governo, degli interessi essenziali per il progresso e lo sviluppo della comunità, che non appartengono ad alcuno in particolare ma sono di pertinenza di tutti i consociati.
In questa logica non rimane spazio per l’esercizio dispositivo dell’attività esecutiva, ed anche l’attività ordinatoria deve trovare il proprio fondamento nella legge, che ne determina l’estensione ed i limiti. Trova, invece, legittima collocazione l’esercizio della potestà normativa del Governo, secondo le modalità e nei limiti previsti dalla legge per la normazione sia primaria che secondaria.[5] Tali limiti impongono che alle ordinanze di necessità e di urgenza non possa essere attribuito carattere normativo.[6]
Compatibilità delle ordinanze necessitate con l’ordinamento costituzionale
Il problema della compatibilità delle ordinanze di necessità ed urgenza con l’ordinamento costituzionale democratico è stato tempestivamente percepito dalla dottrina che, rilevata la singolarità di tali ordinanze destinate a provvedere per situazioni eccezionali per le quali non sussiste una disciplina applicabile, ha evidenziato che trattasi di un istituto di origine consuetudinaria[7], la cui disciplina deve essere allineata con il principio della separazione dei poteri recepito dalla Costituzione[8]. Per riconoscere la legittimità della potestà di deroga in situazioni eccezionali è stato determinante l’intervento della Corte Costituzionale che, con diverse decisioni ha chiarito come le ordinanze di necessità ed urgenza non concretizzino l’esercizio dispositivo della potestà ordinatoria. Ha puntualizzato, in merito, che tali ordinanze, anche quando abbiano efficacia derogatoria, devono essere sempre in linea con i principi fondamentali dell’ordinamento giuridico e non possono essere equiparati con atti con forza di legge.[9]
Coerentemente con l’orientamento della Corte Costituzionale, la legge n.400/88 nella disciplina della “potestà normativa del Governo” non prevede la potestà di ordinanza, confermando implicitamente che le ordinanze in deroga a disposizioni di legge hanno natura giuridica di provvedimento amministrativo. In linea con tale indirizzo, e tenuto conto di quanto puntualizzato dalla giurisprudenza costituzionale “nulla vieta che una norma ordinaria possa conferire all’autorità amministrativa il potere di emettere ordinanze di necessità ed urgenza, purché risultino adeguati i limiti all’esercizio di tali poteri”(cit. in nota 9),diverse norme disciplinano le ordinanze di necessità ed urgenza e la potestà di deroga[10]. Tali norme confermano la consolidata consapevolezza della singolarità della potestà di deroga quale significativa espressione dell’azione pubblica in seno alla comunità, in quanto l’esercizio di questa potestà evidenzia la destinazione degli interventi autoritativi al soddisfacimento degli interessi della collettività non soltanto nei casi in cui il quadro normativo fornisca indicazioni certe sui compiti affidati alla P.A., bensì anche quando non si possa prevedere il profilarsi di talune esigenze per le quali non risulti possibile definire le modalità d’intervento. Pertanto, verificata la necessità di un intervento pubblico per prevenire conseguenze pregiudizievoli derivanti da eventi eccezionali, l’attribuzione della potestà di deroga ad alcune autorità costituisce lo strumento più efficace e produttivo per assicurare che l’attività pubblica mantenga continuità logica e sistematica.[11]
Una possibile disciplina generale della potestà di deroga
Le norme sulle ordinanze di necessità ed urgenza e sulla potestà di deroga hanno avuto un progressivo affinamento, fino alla formulazione dell’art. 5 della legge n. 255/92 (istitutiva del Servizio Nazionale della Protezione Civile), che per l’architettura sistematica della formulazione potrebbe costituire la disciplina generale della materia.
In particolare, il citato art. 5 statuisce che qualora si verifichino calamità naturali, catastrofi o altri eventi che, per intensità ed estensione, debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari, Il Consiglio dei Ministri delibera lo stato di emergenza che giustifica l’attuazione di interventi con provvedimenti adottati, nel rispetto delle competenze previste dalla legge stessa, “anche a mezzo di ordinanze in deroga ad ogni disposizione vigente e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico”. Statuisce, inoltre, che le ordinanze derogatorie alle leggi vigenti devono contenere l’indicazione delle principali norme a cui si intende derogare e devono essere motivate. Questa norma, in concreto, sancisce che la delibera del Consiglio dei Ministri, ossia un atto politico del Governo, costituisce la condizione per l’esercizio della potestà di deroga; fissa nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico i limiti delle ordinanze in deroga; conferma che le ordinanze hanno natura giuridica di provvedimento amministrativo, specificando che quelle derogatorie devono essere motivate. In sostanza, recepisce gli esiti dell’ampio dibattito della dottrina e gli orientamenti giurisprudenziali volti ad individuare l’appropriata collocazione delle ordinanze in deroga nel quadro della Costituzione vigente.
La previsione della delibera governativa sullo stato di emergenza sgombra il campo da ogni ipotesi di facoltà dispositiva dell’Esecutivo nell’esercizio della potestà di deroga. Anzi, evidenzia un’inequivocabile responsabilità politica del Governo che nell’assolvimento delle funzioni istituzionali, qualora si verifichi una improvvisa ed imprevedibile situazione di pericolo per la collettività, deve accertare se sussistano le condizioni per autorizzare la P.A. ad approntare la disciplina per un caso concreto al duplice scopo di fronteggiare una situazione contingente e di eliminare/controllare un pericolo incombente. Tenuto conto che lo stato di necessità rafforza il dovere di agire per la realizzazione degli interessi della collettività e giustifica l’adozione di provvedimenti anche in deroga a talune norme, la determinazione dei limiti all’esercizio della potestà di deroga (rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico), conferma che la potestà di adottare ordinanze in deroga deve essere esercitata secondo modalità rispecchianti la continua e coerente aderenza ai principi di correttezza che devono ispirare l’attività pubblica allo scopo di assicurare l’esatta applicazione dei precetti costituzionali. Conferma, in sostanza, che l’attività pubblica, anche quando destinata alla gestione di situazioni contingibili ed urgenti, deve essere attuata secondo criteri di: logicità che assicurano l’unitarietà d’indirizzo; imparzialità che garantiscono la sostanziale uguaglianza tra tutti i cittadini.
La specifica previsione della motivazione (art.5, comma 5, L. 255/92), oltre a confermare la natura giuridica di provvedimento amministrativo delle ordinanze in deroga, evidenzia l’esigenza di garantire piena trasparenza riguardo alle scelte discrezionali che giustificano l’esercizio della potestà di deroga. Questa specifica previsione tiene conto dell’art.3 della legge n.241/90 che, sancita per tutti i provvedimenti amministrativi l’obbligatorietà della motivazione, puntualizza che essa non è richiesta per gli atti normativi e per “quelli a contenuto generale”. Poiché le ordinanze sono atti a contenuto generale, il legislatore ha ritenuto essenziale introdurre una norma specifica per sancire l’obbligatorietà della motivazione delle ordinanze derogatorie affinché possa trasparire la legittimità, la logicità e la congruità del provvedimento derogatorio rispetto alla delibera governativa sullo stato di emergenza. La motivazione, in sostanza, è essenziale perché l’effetto derogatorio, ancorché determinato in concreto dall’ordinanza, in realtà risale alla legge che attribuisce al Governo la facoltà di deliberare lo stato di emergenza. L’architettura di questa norma, in vero, rende di plastica evidenza come, oggi, metabolizzati i principi dello stato di diritto e nel pieno rispetto della Costituzione, risulti possibile disciplinare l’attività pubblica anche in materie di assoluta singolarità, evidenziando le responsabilità inerenti alle decisioni del Governo e le responsabilità amministrative delle autorità intervenute.
L’assoluta singolarità della potestà di deroga è confermata dalla previsione che il relativo esercizio è finalizzato esclusivamente a disciplinare gli interventi che debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari, mentre devono essere gestiti in via ordinaria gli interventi per gli eventi che possono essere affrontatiti con la normale attività istituzionale di singoli enti o amministrazioni ovvero con l’azione coordinata di più enti o amministrazioni (art. 2, comma 1, lett. a e b, L. 225/92).
La normalizzazione del regime delle emergenze: un rischio involutivo
L’approvazione della disciplina generale per l’esercizio della potestà di deroga da parte dell’autorità incaricata di gestire le emergenze ha stimolato positivamente l’organizzazione pubblica che ha realizzato un sistema operativo che consente di governare/gestire gli interventi di protezione civile con tempestività ed efficacia.
L’efficienza conseguita ha rimarcato l’essenzialità dell’esercizio della potestà di deroga come strumento irrinunciabile per l’adozione di iniziative che, qualora assunte nel rispetto delle regole e delle procedure ordinarie, non avrebbero ottenuto effetti risolutivi. Tuttavia, in mancanza di una consolidata cultura dell’emergenza che consenta di individuare in modo inequivocabile le circostanze eccezionali che giustificano le deroghe temporanee e contingenti alle norme ordinarie, è emersa la tendenza a normalizzare il regime delle emergenze per fronteggiare situazioni richiedenti un particolare impegno operativo.
Il fenomeno della normalizzazione del regime dell’emergenza è riconducibile alla prassi che tende a promuovere l’applicazione della normativa emergenziale a situazioni che, pur non essendo qualificabili “calamitose”, sono connotate da un elevato grado di rischiosità per gli interessi della collettività e sono affrontabili con le risorse ed i mezzi delle strutture ordinariamente competenti. Il consolidarsi di questa prassi ha determinato il ricorso al regime commissariale derogatorio non soltanto nelle tipiche ipotesi di pericolo (per es.: calamità naturali, catastrofi) ma anche nelle situazioni di pericolo determinate dall’inefficienza e dalla inadeguatezza delle strutture pubbliche[12]. Inoltre, il ricorso sempre più frequente all’esercizio della potestà di deroga ha posto il dubbio sulla configurabilità di un “diritto dell’emergenza” come sistema legale alternativo all’assetto normativo vigente [13].
Segue, emergenze e “grandi eventi”
Nella logica della normalizzazione del regime dell’emergenza si colloca l’estensione dell’ esercizio della potestà di deroga per fronteggiare i grandi eventi “diversi da quelli per i quali si rende necessaria la delibera dello stato di emergenza” (art. 5 bis, comma 5, D.L. 7/9/2001 n.343, convertito dalla L.9/11/2001 n.401). Questi grandi eventi, come precisato dall’art.5 del medesimo D.L., sussistono qualora concretizzino il pericolo di danni all’integrità della vita, dei beni, degli insediamenti e dell’ambiente; pertanto, pur essendo differenti dalle situazioni richiedenti la dichiarazione dello stato di emergenza, devono essere gestiti attraverso l’esercizio della potestà di deroga. La formulazione ampia della norma, specialmente tenuto conto di quanto sancito dall’art.14 del D.L. 23/5/2008 n.90, come modificato dalla legge di conversione 14/7/2008 n.123, che con una norma di interpretazione autentica ha chiarito che i provvedimenti adottati per la gestione delle emergenze e dei grandi eventi non sono soggetti al controllo di legittimità della Corte dei Conti, ha indotto la Presidenza del Consiglio a puntualizzare il concetto di “grande evento”. Un’apposta direttiva[14] specifica che un grande evento concretizza una situazione straordinaria avente potenzialità adatta a generare stravolgimenti nell’ordinario sistema sociale e ad accentuare rischi che, pur se prevedibili e prevenibili, debbono essere oggetto di appropriata e adeguata pianificazione per la gestione delle situazioni di crisi ipotizzabili. Puntualizza, inoltre, che i grandi eventi, pur essendo sostanzialmente diversi dagli stati di emergenza, hanno rispetto ad essi un comune denominatore nell’esigenza di ricorrere all’esercizio di poteri e mezzi straordinari per attuare strategie di intervento che consentano di conseguire obiettivi di preminente interesse pubblico, non raggiungibili sulla base degli ordinari assetti normativi e procedimentali.
Questa direttiva conferma l’orientamento già espresso dal Governo nella risposta ad una interpellanza parlamentare[15] nella quale si puntualizzava che l’art.5 bis ( del D.L. 343/01 convertito dalla L. 401/01) avrebbe “enucleato una volta per tutte il principio già esistente nella normativa vigente, ovverosia che la disciplina afferente agli eventi calamitosi si applica anche ai cosiddetti “grandi eventi”essendo questi ultimi una partizione della categoria residuale degli “altri eventi” (l’art.2 della L. 225/92, unitamente alle calamità naturali ed alle catastrofi indica “altri eventi” come fatti “che, per intensità ed estensione, debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari”).
Un’autorevole dottrina[16] sostiene che quanto sancito dall’art.5 bis, comma 5, “amplia il catalogo delle situazioni nelle quali è possibile instaurare il regime d’eccezione ed attivare il potere necessitato di ordinanza”. Precisa che un fatto straordinario giustifica l’instaurazione dello stato d’eccezione qualora l’evento sia caratterizzato da imprevedibilità; in sostanza il sopragiungere inaspettato di un fatto emergenziale altera la civile convivenza “così che il diritto normalmente vigente non è più in grado di offrire una risposta giuridica adeguata”; pertanto il ricorso ai poteri di emergenza è giustificato non per sopperire alle lacune normative bensì per fronteggiare un evento imprevisto ed imprevedibile, non altrimenti fronteggiabile. Rileva, poi, che gli “istituti emergenziali…sono più incisivi dei mezzi ordinari,…,però,…comportano gravi deroghe al principio di separazione dei poteri, alla forma di governo ed alla stessa garanzia della libertà,…accettabili solo di fronte ad un fatto straordinario che pone in pericolo diritti, beni, e principi giuridicamente riconosciuti”. Sottolinea che “al di fuori di questo essenziale presupposto il ricorso a competenze emergenziali rappresenta uno dei modi attraverso i quali i governanti violano il sistema di limiti e controllo che presidia il loro operato”. Nel quadro di questo profilo politico della questione rimarca che “occorre, quindi, sempre distinguere la natura straordinaria del fatto (che rende legittima l’instaurazione dello stato d’eccezione), dall’utilità di affrontarlo con mezzi straordinari (che c’è sempre ma non giustifica alcunché)”.Rispetto ai contenuti della richiamata risposta del Governo all’interpellanza parlamentare, sostiene che non è sufficiente affermare in modo
sostanzialmente apodittico che un grande evento costituisce di per sé un fatto straordinario[17].
L’esercizio del potere libero di ordinanza: una tendenza controriformista
Pur sussistendo una sostanziale concordanza -sia in dottrina che in giurisprudenza- su estensione e limiti dell’esercizio della potestà di adottare provvedimenti amministrativi in deroga alla legge, la diffusione delle ordinanze di protezione civile e per grandi eventi desta dubbi sulla legittimità delle norme che sanciscono la potestà di deroga, in quanto l’attribuzione di tale potestà si concretizzerebbe nell’esercizio del potere libero di ordinanza. La sostanziale libertà del potere di ordinanza sarebbe riscontrabile nella piena autonomia dell’autorità nel determinare il contenuto derogatorio e nell’assenza di ogni controllo da parte degli organi preposti a garantire il rispetto della Costituzione. Infatti, pur avendo natura giuridica di provvedimento amministrativo e pur producendo l’effetto di sospendere per un tempo limitato l’applicazione di norme di legge, le ordinanze derogatorie non sono assoggettabili al controllo di legittimità costituzionale. Inoltre, le dichiarazioni dello stato di emergenza e di grande evento sono emanate rispettivamente con delibera del Consiglio dei Ministri e con decreto del Presidente del Consiglio, ossia con atti del Governo caratterizzati da autonomia politica sostanzialmente assoluta, poiché trattasi di atti che sfuggono ad ogni controllo degli organi garanti del rispetto della Costituzione. Infatti, non essendo emanati con DPR sfuggono al controllo del Capo dello Stato; essendo atti privi di efficacia normativa non sono assoggettabili al controllo della Corte Costituzionale. Infine, ma non per ultimo, non va trascurato che nella procedura istruttoria di tali atti non è previsto il coinvolgimento, neanche consultivo, del Parlamento, che soltanto attraverso l’esercizio dell’attività di sindacato ispettivo può acquisire dal Governo chiarimenti in merito alle scelte adottate.
In sostanza, il dubbio sulla legittimità costituzionale delle norme disciplinanti l’esercizio della potestà di emanare ordinanze necessitate nasce dalla considerazione che l’esercizio del potere libero di ordinanza possa concretizzare il ripristino dell’esercizio dispositivo della potestà di ordinanza creando una breccia all’applicazione del principio di legalità nei confronti della P.A. e mettendo a rischio la stabilità della struttura dello stato di diritto su cui è stata progettata l’architettura dell’ordinamento costituzionale.
Diversamente dall’ordinamento statutario nel quale era fondato su una prassi consolidata, oggi l’esercizio dispositivo della potestà d’ordinanza avrebbe fondamento giuridico nelle norme che disciplinano estensione e limiti di tale potestà ed, in particolare, nelle norme che sanciscono l’autonomia politica assoluta del Governo di dichiarare lo stato di emergenza ed i grandi eventi. Ciò, nonostante gli artt. 77 e 78 Cost. sanciscano la centralità del Parlamento per la valutazione delle situazioni straordinarie di necessità[18]. Nel contesto costituzionale vigente le norme ordinarie che disciplinano l’esercizio del potere libero di ordinanza da parte delle autorità amministrative e l’autonomia politica assoluta del Governo in materia emergenziale avrebbero un sostanziale effetto controriformista, in quanto destinate ad incidere sull’equilibrio tra i Poteri legislativo ed esecutivo allo scopo di determinare la supremazia del ruolo del Governo nella definizione dell’indirizzo politico. Questo effetto controriformista vanificherebbe gli sforzi del legislatore, con il supporto degli orientamenti interpretativi della giurisprudenza e delle indicazioni propositive della dottrina, di disciplinare l’esercizio della potestà di ordinanza nel rispetto dei principi di legalità, buon andamento ed imparzialità sanciti dall’art.97 Cost. come riferimenti essenziali per assicurare il funzionamento produttivo e corretto della P.A. e l’equo trattamento degli amministrati. [19]
Il rischio di una involuzione controriformista risulta confermato implicitamente dal più recente orientamento della Corte Costituzionale (sent. n.115 del 4-7/4/2011) adita per giudicare la legittimità dell’art.54, comma 4, del D. lgs. 18/8/2000 n.267, come sostituito dall’art.6 del D.L. 23/5/2008 n.92 e convertito con modificazioni dalla L. 24/7/2008 n.125, nella parte in cui prevede che il sindaco adotti provvedimenti di contenuto normativo anche fuori dai casi di contingibilità ed urgenza. La questione di legittimità è stata posta perché la norma: violerebbe i principi di legalità, tipicità e delimitazione della discrezionalità, posti a fondamento dell’attività amministrativa; istituirebbe una nuova fonte normativa, libera ed equiparata alla legge, in contrasto con i principi costituzionali che attribuiscono alle assemblee parlamentari l’emanazione degli atti aventi forza e valore di legge. La Corte ha dichiarato la illegittimità della norma; secondo la motivazione della sentenza, la norma censurata attribuisce ai sindaci il potere di emanare ordinanze di ordinaria amministrazione che, pur non avendo efficacia derogatoria, sarebbero il risultato di una discrezionalità sostanzialmente illimitata, salvo il limite finalistico, genericamente indicato nella norma stessa, di tutelare l’incolumità pubblica e la sicurezza urbana. Confermando il proprio orientamento, la Corte ribadisce che sussiste“l’imprescindibile necessità che in ogni conferimento di poteri amministrativi venga osservato il principio di legalità sostanziale, posto a base dello stato di diritto. Tale principio non consente “l’assoluta indeterminatezza” del potere conferito dalla legge ad una autorità amministrativa, che produce l’effetto di attribuire, in pratica, una “totale libertà” al soggetto od organo investito della funzione…. Non è sufficiente che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore, ma è indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nella modalità, in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa”. La Corte, in sostanza, evidenzia la necessità che l’assolvimento dei compiti istituzionali avvenga nel rispetto dei limiti, sia pure elastici, determinati dalla legge in merito ai contenuti ed alle modalità dei provvedimenti amministrativi. Diversamente risulterebbe impossibile prevenire il rischio che l’attribuzione di totale libertà si concretizzi nel conferimento alla P.A. di pieni poteri, che consentono di esercitare in modo dispositivo la potestà di ordinanza e di incidere nella sfera d’interesse degli amministrati con discrezionalità piena ed illimitata.
Correttezza ed autorevolezza dei provvedimenti ordinatori
Dopo 60 anni di amministrazione democratica non può essere trascurato il rischio di una involuzione controriformista che, attraverso l’apparente obiettivo di definire regole generali per la gestione delle emergenze, in concreto ripristina l’esercizio dispositivo della potestà ordinatoria.
Per prevenire tale rischio è necessario tener presente preliminarmente che l’ordinamento rapportato al modello dello stato di diritto impone il primato della legge ed esclude sia l’esercizio dei pieni poteri da parte del Capo dell’Esecutivo, sia l’esercizio dispositivo della potestà di ordinanza da parte dell’autorità amministrativa. In regime di stato di diritto, il fulcro dell’equilibrio tra i Poteri costituzionali è basato sul riconoscimento che l’individuazione ed il controllo degli obiettivi politici sono attribuzioni del Parlamento, quale organo rappresentativo del popolo sovrano. Per la stabilità di tale equilibrio è incisivo il ruolo del Governo, espressione della maggioranza parlamentare, che, sulla base dell’acquisita fiducia (art. 94 Cost.), è legittimato a concorrere alla definizione degli obiettivi politici (della cui esecuzione è responsabile tramite la P.A.). Il ruolo politico del Governo si concretizza nel realizzare un’efficace sinergia con il Parlamento nella determinazione e nel controllo degli obiettivi istituzionali.
Tale sinergia può essere dialettica, come risultante di un confronto tra due organi che esercitano ruoli differenti in funzione del medesimo obiettivo a condizione, però, che tale dialettica non sconfini nello scontro per affermare una sostanziale prevalenza del Governo. La logica dello scontro era comprensibile in regime di costituzione ottriata, quando Parlamento e Governo erano organi costituzionali aventi differente origine (il primo in parte elettivo, il secondo nominato dal Re) e non erano legati dal rapporto di fiducia. Tuttavia, già all’epoca, era percepita l’esigenza di riconoscere il ruolo guida del Parlamento nella determinazione e controllo degli obiettivi politici, essendo sempre più significativamente marcata la rappresentatività dell’ Assemblea legislativa. A tale riguardo è utile rileggere l’intervento del Presidente del Consiglio Giolitti nella tornata del Senato del 15 luglio 1920 “Nel nostro paese l’autorità dello Stato non può essere rialzata se non rialzando l’autorità del Parlamento. Negli ultimi tempi il Parlamento era depresso perché il Governo aveva assorbito il potere legislativo. Col sistema dei decreti legge il Parlamento diventava una specie di Corte dei Conti il cui compito era quello di registrare i decreti coi quali si era legiferato e di approvare una legge già eseguita allorché veniva in discussione. Questo è un alterare profondamente l’ordine politico del Paese” [20] . Questo intervento indica quanto fosse percepita, già in regime di costituzione ottriata, l’esigenza di attribuire alle Assemblee legislative la responsabilità di definire gli obiettivi politici anche nelle situazioni emergenziali, nelle quali l’intervento tempestivo del Governo è essenziale per garantire la sicurezza generale.
Oggi, la centralità politica del Parlamento è sancita dalla Costituzione democratica che disegna l’ordinamento statale secondo il modello dello stato di diritto che impone il rispetto della legge, espressione della sovranità popolare, a tutti i soggetti pubblici e privati. Inoltre, tenuto conto del ruolo produttivo dell’Esecutivo, sono sanciti l’imparzialità ed il buon andamento come principi ispiratori dell’attività discrezionale e meramente esecutiva della P.A.. La corretta applicazione di questi principi è rimessa alla sensibilità delle autorità amministrative che nella gestione delle situazioni concrete devono: lasciar trasparire i motivi che hanno determinato le scelte; garantire l’equo trattamento degli amministrati e l’impiego economico, razionale ed efficiente delle risorse.
Il rispetto di questi principi è essenziale anche per il governo/gestione delle emergenze, perché l’eccezionalità e la straordinarietà della situazione giustificano soltanto la tempestività dell’intervento che garantisce la continuità dell’azione esecutiva per la sicurezza generale ma non escludono l’ottemperanza ai doveri di trasparenza. Anzi, proprio nei casi in cui ricorrono i presupposti per l’adozione di ordinanze derogatorie, la trasparenza è essenziale per rendere note le valutazioni politiche della scelta di ricorrere alle procedure emergenziali e la ratio giuridica dei provvedimenti derogatori emanati.
In questo quadro la disciplina vigente dell’emergenza realizza un effetto sostanzialmente paradossale. Infatti, in regime di costituzione ottriata l’attribuzione dei pieni poteri al Governo avveniva per legge (L.1601/1922); oggi, invece, in regime di costituzione democratica, sulla base dell’art.5 della L. 255/92 e dell’art.5 bis, comma 5, del D.L. 343/2001, il Governo ha la facoltà: di autoattribuirsi i pieni poteri senza l’intervento del Parlamento; di autorizzare, con una decisione politica assolutamente libera, l’autorità amministrativa ad esercitare in modo sostanzialmente dispositivo la potestà di deroga.
L’esistenza del rischio di una involuzione controriformista, emergente dall’applicazione delle norme che disciplinano l’esercizio della potestà di deroga, sembrerebbe confermato, in modo implicito, dalla richiamata sentenza della Corte Costituzionale (n.115/2011) ove è ribadito che l’attribuzione di potestà alla P.A. deve contenere l’indicazione del contenuto e delle modalità secondo cui la stessa potestà deve essere esercitata.
Questo principio, deducibile dalle norme costituzionali che sanciscono l’applicabilità del principio di legalità all’attività amministrativa, deve trovare esatta applicazione anche nelle norme che disciplinano l’esercizio della potestà ordinatoria allo scopo di determinare le condizioni per garantire la correttezza e l’autorevolezza dei provvedimenti ordinatori ordinari ed emergenziali.
Prospettive evolutive della potestà ordinatoria
L’essenzialità del ruolo produttivo della P.A. nella dinamica generale della intera comunità nazionale, evidenzia la rilevanza significativa dell’esercizio della potestà ordinatoria, destinata a gestire la sicurezza, con strumenti ordinari e straordinari, non secondo la logica ordinativa del modello dello stato di polizia nella quale l’azione pubblica al servizio dell’interesse dello Stato è insindacabile, bensì secondo la logica del modello dello stato di diritto nella quale la legge costituisce il riferimento certo ed invalicabile delle attività produttive dei soggetti pubblici e privati. In questa logica anche la gestione della sicurezza, con strumenti ordinari e/o straordinari in relazione alla gravità/pericolosità della situazione contingente, deve essere realizzata nell’osservanza di norme che indichino condizioni e modalità per ricorrere all’esercizio della potestà di ordinanza.
Di conseguenza, l’esercizio del potere libero di ordinanza concretizzerebbe una ipotesi (non meno rilevante nella forma del tentativo) di erosione della applicazione dei principi dello stato di diritto, che mette a rischio la tenuta dell’ordine democratico.
La crescente interazione tra iniziativa privata ed intervento pubblico richiede la fiducia stabilizzata sulla correttezza e sull’autorevolezza dell’attività amministrativa, rilevabili dalla trasparente abitualità al rispetto sostanziale della legge. Deve trasparire, in sostanza, che il ricorso agli atti ordinatori -ordinari e straordinari- non concretizza una soluzione artificiosa per rimediare alle inefficienze del sistema sicurezza, bensì costituisce lo strumento attraverso il quale si manifesta: la costante attenzione del Governo per le minacce alla sicurezza; la capacità della P.A. di gestire le emergenze con la prontezza che non può essere garantita dall’impiego delle risorse e delle procedure ordinarie. E’ evidente, allora, che una componete incisiva della correttezza e dell’autorevolezza è costituita dalla credibilità delle autorità che esercitano tale potestà, intesa come collaudata capacità di gestire le emergenze con discrezionalità adeguata alle situazioni contingenti per tempestività ed efficacia e, al tempo stesso, con sicura correttezza riguardo al rispetto delle regole di buona amministrazione e di imparzialità.
Infatti, considerato che la potestà ordinatoria è una potestà amministrativa, è chiaro che la credibilità dell’autorità titolare di tale potestà dipende dalla capacità di interpretare le norme che disciplinano contenuto e modalità di esercizio delle attribuzioni in modo produttivo e nel rispetto dei principi costituzionali. In merito, non si può non ricordare l’insegnamento di una autorevole dottrina secondo cui il diritto non è la sommatoria delle norme esistenti bensì la risultante dell’attività interpretativa delle autorità giudiziarie ed amministrative[21]. L’interpretazione, infatti, anche quando manchi o risulti insufficiente o inadeguata la norma appropriata, consente di individuare nel contesto normativo di riferimento la disciplina da applicare per risolvere un contenzioso ovvero per consentire il perseguimento dei fini istituzionali attraverso un provvedimento amministrativo.
In sostanza, l’attività interpretativa evidenzia la consolidata sensibilità dell’autorità amministrativa di autodisciplinare la propria condotta istituzionale nel rispetto dei principi costituzionali e dei precetti normativi che regolano le sue attribuzioni. Questa sensibilità, che induce a cercare nelle norme -anche con interpretazioni prudentemente evolutive- i riferimenti certi per autodisciplinare la condotta istituzionale, rafforza la credibilità (dell’autorità amministrativa) e attribuisce plastica conformazione alla correttezza ed all’autorevolezza dell’esercizio delle potestà amministrative. Poiché l’esercizio della potestà ordinatoria ha natura amministrativa, è necessario che esso lasci trasparire l’esatta applicazione della legge nel puntuale e coerente rispetto dei precetti costituzionali che disciplinano la correttezza pubblica.
In questa logica l’esercizio della potestà ordinatoria non può essere libero né dispositivo, deve essere, invece, in linea con le norme che ne disciplinano il contenuto e le modalità. Inoltre, nei casi in cui è previsto che possa produrre effetti derogatori, deve risultare in modo esplicito il nesso causale che collega l’eccezionalità della situazione contingente da gestire e la necessità della deroga temporanea e contingente.
In sostanza, come nei regolamenti delegificanti è attribuita ampia autonomia alla P.A. per determinare i contenuti della normativa delegificata nell’ambito dei principi e dei criteri stabiliti dalla legge che sancisce l’abrogazione della stessa normativa delegificata, analogamente l’esercizio della potestà ordinatoria esprime il riconoscimento di ampia autonomia all’autorità amministrativa nella scelta dei provvedimenti ordinatori da adottare, nei limiti di contenuto e modalità fissati dalla legge, per garantire la sicurezza. Analoga autonomia è riconosciuta in circostanze eccezionali per individuare le norme da derogare e per determinare estensione limiti e durata della deroga, fermo restando che l’effetto derogatorio non è conseguenza di una libera scelta amministrativa bensì risale alla norma che autorizza il Governo a decidere sulla sussistenza di una situazione emergenziale.
Sembrerebbe, quindi, che per il corretto esercizio della potestà ordinatoria sia irrinunciabile la stabilità dell’equilibrio dei poteri costituzionali. Di conseguenza, l’autonomia politica del Governo nella dichiarazione delle emergenze e dei grandi eventi non può essere assoluta ma deve essere limitata dal rispetto della centralità del Parlamento.
La democraticità dello stato post-moderno impone che per garantire condizioni di sicurezza interna sia indispensabile un continuo e costruttivo confronto tra Parlamento e Governo per concertare l’individuazione degli obiettivi politici.
La concertazione degli obiettivi politici assume la configurazione di mediazione produttiva, equa e ragionevole, se riesce a determinare un indirizzo unitario, inteso a realizzare condizioni di produttività solidale, tali da contemperare in modo imparziale differenti interessi da soddisfare.
In tal guisa, per apprezzare il ruolo della P.A., come garante della sicurezza e come organo propulsivo della produttività, sembrerebbe indispensabile chiarire che la mera applicazione della legge, di per sé, non esaurisce la funzione amministrativa. Soltanto l’esegesi delle norme che disciplinano l’attività pubblica sembrerebbe consentire al Potere esecutivo l’individuazione dei principi generali da assumere come riferimento per la realizzazione degli obiettivi istituzionali.
Anzi, la trasparente abitualità all’interpretazione ed al rispetto dei principi generali che informano l’ordinamento giuridico, oltre ad accrescere la credibilità dell’autorità amministrativa nel perseguimento degli obiettivi istituzionali, renderebbe possibile mantenere, tra politica e diritto, un equilibrio congruo -ancorché dinamico- che costituisce il fondamento etico su cui ancorare il corretto esercizio della potestà ordinatoria, ordinaria e straordinaria. Infatti, nello stato post-moderno, non più animato dalle ideologie, soltanto la consapevole ricerca dei valori etici, universali e perenni, rende la potestà ordinatoria strumento esecutivo efficace per un politica di sicurezza indirizzata al progresso ed allo sviluppo sociale.

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[1]C. GHISALBERTI in “ Storia costituzionale d’Italia 1848/1948” Univ. LATERZA BA 1977, a fronte dell’orientamento liberale dell’epoca che riteneva la costituzione non già un dono elargito dal sovrano ma una convenzione tra questo e la nazione i cui diritti preesistevano alla concessione, evidenzia come nel dibattito svoltosi per la formazione dello Statuto Albertino nel Consiglio di Conferenza piemontese prevalse l’opinione di rimanere legati allo schema ideologico dell’octroi francese del 1814 e si volle che apparisse chiaro il carattere spontaneo e volontario della elargizione compiuta dal sovrano con la concessione della costituzione Vol.I, pag.29.

Di diverso avviso G. AMBROSINI in “Costituzione Italiana”P.B. EINAUDI TO 1975 “Le costituzioni dell’Ottocento non sono atti di autolimitazione del potere regio, come forse possono indurre a ritenere i preamboli con le formule di perpetuità e irrevocabilità della Costituzione; proprio queste formule testimoniano i limiti oggettivi del potere costituente del sovrano, il quale può sì “concedere” la costituzione, ma è privo della potestà di abrogarla o di limitarla”. Introduzione pag,VII

[2] G. DI COSIMO “Sulla continuità fra STATUTO e COSTITUZIONE” in rivista A.I.C. n. 1/2011; www.associazionecostituzionalisti.it L’A. evidenzia che, vigente lo ST.A., la divisione dei poteri viene alterata per effetto del consolidarsi di una prassi intesa a rafforzare il Potere esecutivo. A fronte dell’evoluzione della forma di governo verso il modello parlamentare, connotato dal rapporto di fiducia tra il Governo e l’Assemblea parlamentare, si realizza il rafforzamento dell’Esecutivo, ed in particolare del Presidente del Consiglio che diventa il “motore” effettivo del Potere legislativo ricorrendo ai decreti legge ed avvalendosi dei poteri legislativi delegati, spesso di estensione illimitata “pieni poteri”. In particolare, il riconoscimento del potere di decidere il contenuto del “discorso della Corona”, per l’illustrazione dell’indirizzo politico da seguire, determinò la preminenza dell’Esecutivo come “guida politica della nazione”. Questa preminenza dell’Esecutivo, tuttavia, non fece acquisire al Presidente del Consiglio il ruolo di guida della maggioranza, costantemente caratterizzata da omogeneità insufficiente per garantire la sintonia essenziale per rendere il rapporto tra legislativo ed esecutivo sicuramente adeguato al mantenimento di condizioni stabili di governabilità. Il rilievo costituzionale dell’Esecutivo risultò indirizzato sostanzialmente verso il governo dell’amministrazione ed attribuì al Capo del Governo il ruolo di “mediatore” della maggioranza.

[3]A. TARANTINO “La sovranità valori e limiti”, Mi . 1990, pag. 186 e segg. L’A. riproduce il pensiero di A. CODACCI PISANELLI “Sulle ordinanze di urgenza”in Scritti di diritto pubblico”, Città Di Castello 1900. In particolare, evidenzia come A. CODACCI PISANELLI abbia dimostrato l’ammissibilità delle ordinanze di urgenza nel diritto italiano muovendo dalla considerazione generale che “…nella vita di ogni Stato possono verificarsi casi imprevisti, i quali sfuggono ad ogni legge e necessità, che non scongiurate oggi minacciano il pericolo del domani”. Di conseguenza, occorre porre “il fondamento della potestà (legislativa) estraordinaria in una invincibile necessità di fatto la quale diventa suprema ragione di diritto”. Per dimostrare l’ammissibilità di tali ordinanze analizzò l’art. 6 dello ST.A. evidenziando che “la facoltà di far decreti e regolamenti per l’esecuzione delle leggi non esclude,come certo neanche include, quella di fare le ordinanze di urgenza, le quali non possono classificarsi tra le manifestazioni normali della facoltà regolamentare”. Precisava che il vero problema era quello di stabilire se “il divieto di dispensa e di sospensione colpisce le ordinanze di urgenza in genere, e, colpendole, ne elimina la possibilità”. Osservava, in merito, che l’ammissibilità delle ordinanze di urgenza è il risultato di una approfondita riflessione, pertanto il contenuto letterale di una norma, ancorché dello Statuto, “non basta ad eliminare la possibilità di questi atti…” In vero, richiamando l’ordinamento anglosassone evidenziava che “ è rimasto sempre fermo il divieto di dispensa e di sospensione stabilito nel bill dei diritto. Ad onta di ciò, sempre che il bisogno l’ha richiesto, si sono compiuti atti eccedenti le facoltà del Governo in quella forma di ordinanza…” Per tali provvedimenti, nell’ordinamento inglese, “si preferì,…, di ricorrere all’ingegnoso espediente di far passare come atto del Parlamento l’atto eccezionale del Governo. Ciò si ottenne con l’istituto del bill d’indennità che fu sempre concesso con relativa facilità”.

[4] P. VIRGA “La potestà di polizia” Mi 1954. L’A. chiarisce che la polizia: nello stato assoluto comprendeva tutto il campo dell’amministrazione interna tranne i settori espressamente esclusi dal sovrano; nello stato di polizia dalle materie di competenza furono escluse le materie riguardanti gli affari esteri, la guerra e le finanze, ed inoltre fu separata l’amministrazione della giustizia dall’amministrazione interna di polizia; nello stato di diritto il potere di polizia si differenzia dagli altri poteri amministrativi, specialmente da quelli inerenti alla funzione sociale dello stato. Chiarisce, altresì, la differenza tra polizia di sicurezza ed amministrativa, precisando che la polizia di sicurezza è finalizzata a tutelare la collettività contro i pericoli e le turbative che minaccino la sicurezza e l’ordine pubblico, invece la polizia amministrativa è intesa a tutelare la collettività in particolari settori della vita sociale; di conseguenza esistono tante branche della polizia amministrativa quanti sono i servizi ed i beni che nell’interesse generale richiedono un’apposita tutela.

Analogamente, G.B. TUFANELLI “Polizia amministrativa”, in Nss.Dig.Ita., definiva l’attività di polizia amministrativa come attività finalizzata alla conservazione dello Stato, destinata alla tutela dell’ordinamento giuridico.

[5]A.M. SANDULLI in “L’attività normativa della P.A.” NA 1970. L’A. in questo studio, attraverso l’analisi di origine, funzione e caratteri, chiarisce la collocazione dei regolamenti nel quadro sistematico dell’ordinamento vigente ispirato dai principi dello stato di diritto e dello stato sociale che impongono l’interessamento dei pubblici poteri alla vita dei consociati non soltanto per garantire loro “coesistenza e convivenza” ma anche per il loro “benessere materiale e morale”. Nello stato democratico il governo rappresenta la cerniera del sistema politico che congloba la funzione di punto di orientamento, di guida, di coordinamento dei vari centri di potere operativo con la funzione di ispiratore e promotore dell’attività legislativa, destinata a costituire lo strumento essenziale degli obiettivi prescelti in sede politica. In questo quadro i regolamenti governativi sono diventati una soltanto delle numerose forme di estrinsecazione della potestà normativa conferita alla P.A., destinata a disciplinare non più l’organizzazione, le attività amministrative ed i rapporti tra singole Amministrazioni pubbliche, ma anche, e sempre più diffusamente, rapporti interprivati. L’A. evidenzia, altresì, che nel sistema democratico la potestà normativa riconosciuta ad autorità del complesso apparato Governo-Amministrazione è sempre più espressione di autonomia destinata ad esplicitarsi nel quadro e nell’ambito delineato e delimitato dall’ordine legislativo.

[6]A.M. SANDULLI ope. cit. pag.97.

[7]M.S. GIANNINI in “Potere di ordinanza ed atti necessitati” in Giurisprudenza completa della Corte di Cass. , Sez. Civ. Vol. XXVII 1948, 1°quadro pag.383. L’A., con approfondita analisi ha individuato il carattere e l’estensione della potestà d’ordinanza. Precisa, infatti, che le ordinanze provvedono a situazioni di fatto impreviste “cui nessuna norma può provvedere”. Pertanto, il potere di ordinanza ha carattere “derogatorio necessitato” risolventesi in una “deroga ai principi”. Puntualizza, inoltre, “questa statuizione non è contenuta in alcuna norma scritta, deriva da una consuetudine, che si è formata attraverso una diuturna applicazione dei poteri di ordinanza, e che del resto trova riscontro nell’uso dei poteri normativi primari attinenti ad atti diversi dalle leggi materiali”.

[8]C. VITTA “diritto Amministrativo” To 1948, Vol . I pag. 502 e segg. L’A. evidenzia che l’art.19 del T.U.L.C.P. va oltre l’art.2 del T.U.L.P.S. in quanto si riferisce ad ogni specie di pubblica emergenza. Questa norma, in sostanza, rispetto alla disciplina precedente che prevedeva i provvedimenti prefettizi d’urgenza soltanto in caso di inerzia delle autorità e degli enti sottoposti, sanciva la potestà del Prefetto di intervenire non soltanto in caso di pericolo per l’ordine pubblico, ma anche per tutelare la pubblica convivenza con “qualsiasi provvedimento adeguato non soltanto in confronto di enti pubblici o di pubblici funzionari, ma anche in confronto dei privati cittadini”. L’art. 19 autorizza “un’ingerenza nella vita sociale fra le più larghe che si possano immaginare”. L’A. evidenzia, altresì, che per sorreggere il fondamento di tale potestà si è sottolineato che mentre il giudice nel silenzio della legge è tenuto a ricorrere all’analogia e ad applicare la norma del caso simile, il Prefetto, invece, “adotta quel provvedimento che meglio gli pare adatto nelle circostanze eccezionali…può andare non solo praeter legem, ma anche ma contra legem”. Puntualizza, inoltre, che per quanto ampia la funzione del Prefetto non è illimitata, tale da giustificare “ogni sorta di arbitrio” ; infatti, “sulle tracce della giurisprudenza, la dottrina si è affaticata a ricercarne i confini”, sottolineando che il provvedimento d’urgenza deve essere temporaneo “e cessare di conseguenza col venir meno del motivo che l’ha ispirata”; non può introdurre una vasta regolamentazione della materia; non può annullare leggi o sentenze giudiziarie,“può sospenderne l’applicazione in vista di determinate emergenze”. Rinvia alla saggezza del giudice amministrativo per “fissare di volta in volta con equità fino a qual punto il Prefetto possa sospingersi in questa delicata materia”. L’A. conclude “or si comprende come questi poteri siano stati ritenuti abnormi per incidere in modo troppo ampio sulla libertà e proprietà privata, e come da più parti siano stati dichiarati male confacenti ad un regime costituzionale che voglia chiamarsi rispettoso della divisione dei poteri, onde anche qui è supponibile che una riforma abbia ad attuarsi”.

[9] La Corte Costituzionale si è espressa sulla questione in particolare con tre sentenze, riguardanti rispettivamente: sent. n.8 del 20-6-56 e n.26 del 23-5-61 la legittimità dell’art. 2 del R.D.18-6-1931n.773; sent. n.4 del 4-1-1977 la legittimità dell’art.20 del R.D. 3-3-1934 n.383. La Corte ha chiarito che le ordinanze di necessità ed urgenza non possono mai essere in contrasto con i principi fondamentali dell’ordinamento, dovunque tali principi siano espressi o comunque essi risultino, non potendo essere in contrasto con quei precetti della Costituzione che, rappresentando gli elementi cardinali dell’ordinamento, non consentono alcuna possibilità di deroga, nemmeno da parte della legge ordinaria. Riguardo, invece, a quei settori in cui è stabilita una riserva relativa di legge, risulta ammissibile che la legge ordinaria attribuisca all’autorità amministrativa l’emanazione di atti anche normativi, purché la legge indichi i criteri idonei a delimitare la discrezionalità dell’organo a cui il potere è stato attribuito. Di conseguenza, nulla vieta che una norma ordinaria possa conferire all’autorità amministrativa il potere di emettere ordinanze di necessità ed urgenza, purché risultino adeguati i limiti all’esercizio di tale potere. Ha chiarito, inoltre, che le ordinanze necessitate non sono comprese tra le fonti normative anche quando “provvedano, per ragioni di urgente necessità, in deroga alla legge nei limiti dalla legge stessa consentiti”. In particolare, le ordinanze necessitate sono provvedimenti il cui contenuto non è prestabilito dalla legge, destinati all’esplicazione di poteri non prefigurati genericamente e suscettibili di assumere un contenuto vario “per adeguarsi duttilmente alle mutevoli situazioni”. Pertanto, non vanno ricomprese tra le fonti dell’ordinamento giuridico, non recano innovazioni al diritto oggettivo né possono essere equiparate ad atti con forza di legge per “il solo fatto di essere eccezionalmente autorizzate a provvedere in deroga alla legge”.

[10]G. MARAZZITA in “Il conflitto tra autorità e regole:il caso del potere di ordinanza” in rivista A.I.C. n.00 del 2-7-2010 www.associazionecostituzionalisti.it L’A. sviluppa un’approfondita analisi delle norme che disciplinano le ordinanze in deroga.

[11]Per una specifica analisi si rinvia a A. LO TORTO “Le ordinanze necessitate e la potestà di deroga” in RASS. TAR, marzo 1990, II pag. 129 e segg. ITALEDI RM, e “La potestà ordinatoria della pubblica Amministrazione, dallo stato assoluto allo stato di diritto” in Giustizia Amministrativa, n.11-2008.

[12]F. SALVIA “Il diritto amministrativo e l’emergenza derivante da cause e fattori interni all’Amministrazione”. Relazione al Convegno dell’Ass. dei professori di Diritto Amministrativo sul tema “il diritto amministrativo dell’emergenza”. Roma 6-7 ott. 2005 Università Roma Tre in Diritto Amministrativo Anno XIII Fasc. 4/2005. L’A. evidenzia il delinearsi di un assetto organizzativo per le emergenze che “tende sempre più a perdere gli originari caratteri della precarietà ed eccezionalità per trasformarsi in una complessa e duratura organizzazione extra ordinem che si affianca a quella ordinaria…”.L’A., inoltre, evidenzia che la gestione dell’emergenza nel nostro ordinamento “evoca l’evoluzione della figura del dictator a Roma. Nell’esperienza romana del primo periodo (tra il V ed il III secolo a.C.) la dittatura si configura …come una magistratura straordinaria, affidata ad organi speciali, per compiti determinati da esplicare entro limiti molto ristretti di tempo. Una magistratura non eversiva”. Per effetto della crisi della Repubblica cambia “il rapporto dell’istituto con l’ordinamento costituito… le dittature del primo periodo tendono al consolidamento del sistema (mirano effettivamente all’eliminazione delle situazioni di pericolo interno o esterno), quelle del secondo periodo sembrano soprattutto mosse dall’intento di incrementare i poteri extra ordinem, forzando l’ordine esistente. La situazione di crisi …spinge… il dictator a porsi sempre più come solutus legibus e a sovvertire l’ordine esistente”. L’A. sottolinea che, oggi, l’espansione dell’esercizio della potestà di deroga “deriva…dall’incapacità endemica dell’apparato amministrativo ordinario a risolvere i problemi della normalità… Le ordinanze di emergenza servono in sostanza a legittimare la disapplicazione del diritto esistente, nel convincimento … che solo rompendo le righe, sfuggendo alle strettoie della legislazione esistente e dei normali procedimenti amministrativi sia possibile risolvere i problemi. Non si vogliono, in realtà creare organi straordinari più efficienti, ma conferire (secondo una tendenza che è ricorrente in tutti i periodi di crisi) attribuzioni straordinarie agli organi normali”.

[13]C. PINELLI “Un sistema parallelo. Decreto legge e ordinanze d’urgenza nell’esperienza italiana”.Relazione al Convegno del Gruppo S.Martino, Università di Milano Bicocca, 13-nov 2009, su “Recenti novità nell’uso dei poteri normativi del Governo”in www.costituzionalisti italiani.it. L’A. sottolinea che “i pur rilevantissimi scostamenti dalla legalità…sono…il prodotto…di contingenti valutazioni di convenienza dei governi in carica nel ricorrere a decreti-legge anziché alla presentazione di disegni di legge, o nel dichiarare lo stato di emergenza anziché nell’adottare decreti-legge, e di una inadeguata reazione a tali scelte in sede di controllo giurisdizionale”.

[14]Direttiva del Presidente del Consiglio del 27/7/2010, pubblicato in G.U. 10/8/2010,n.185).

[15]G. BERTOLASO, risposta del Governo all’interpellanza urgente n.2-00647 nella seduta del 15/4/2010 della Camera dei Deputati, riportata da G. MARAZZITI in ope. cit. in nota 10

[16] G. MARAZZITA in ope. cit. in nota 10

[17]G. MARAZZITA, ope. cit. nota 10, in merito alla risposta del Governo all’interpellanza n.2-00647 ritiene non sufficiente affermare che “un grande evento, nonostante l’attivazione di una adeguata pianificazione in grado di assicurare, per quanto possibile, condizioni di adeguata tutela della pubblica e privata incolumità, costituisce comunque una situazione straordinaria, potenzialmente in grado di generare stravolgimenti della vita di relazione che, in tali occasioni, possono essere solo parzialmente prevedibili e prevenibili”.

[18]G. MARAZZITA ope. cit.nota 10. L’A. puntualizza al riguardo che “sia l’art.77 che l’art.78, nonostante stabiliscano diverse procedure per diverse emergenze, attuano il medesimo principio: la centralità decisionale dell’organo direttamente rappresentativo della sovranità popolare, anche nelle situazioni emergenziali. Creando una soluzione di continuità rispetto all’ordinamento statutario si è voluto fare della forma di governo un principio organizzativo inderogabile in ogni situazione e quindi anche in tema di emergenza”.

[19]G. RAZZANO “Le ordinanze di necessità e di urgenza nell’attuale ordinamento costituzionale” in A.I.C. www.associazionecostituzionalisti.it. 9 ott. 2008.L’A. evidenzia che “l’ampiezza, la diffusione, la frequenza, l’incontrollabilità e la durata degli stati d’eccezione …evidenziano paradossalmente che, in confronto, il contestato art.2 del T.U.L.P.S. è, in fondo, meno lesivo dei diritti e delle garanzie costituzionali”.

[20]Così riportato da C. PINELLI in ope. cit. nota 13.

[21]A. PIZZORUSSO, “Fra jus e regulae” in Giurisprudenza Ita. , Vol CXLVI, 1994, Parte IV.

(pubblicato l’8.7.2011)

Note

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