Premessa
Molti si aspettano che i giudici – come gli antichi aruspici con le viscere – tramite l’esame dei piani urbanistici possano vaticinare quali elementi siano legittimi nella “perequazione”.
Credo che l’aspettativa andrà delusa, ma una “mappatura del cromosoma” della perequazione, forse, sta per essere raggiunta.
A mio avviso la perequazione è un obiettivo, una finalità, non un istituto regolamentato. L’obiettivo è nobile: realizzare la giustizia distributiva nella programmazione urbanistica.
Tale risultato si cerca di raggiungerlo tramite “tecniche” (create soprattutto da architetti ed urbanisti in genere [1]).
La nascita di tali tecniche (per raggiungere l’obiettivo perequativo) deriva da tre fattori:
la modifica della disciplina espropriativa: si passa da un indennizzo modesto (decisamente inferiore al valore di mercato) ad uno pari al valore venale;
l’abbandono dello zooning, cioè della programmazione per zone omogenee: si passa dal DM 1968, che definisce le zone omogenee, alla tecnica delle “schede norma”, cioè di una disciplina personalizzata comparto per comparto;
la crescita della “urbanistica contrattata”, cioè la definizione di programmi urbanistici non calati dall’alto, ma negoziati con gli operatori.
Fin dall’inizio, i giudici sono stati a latere della “perequazione”, termine nato tra gli urbanisti.
Ciononostante, le tecniche perequative/compensative, consensuali, hanno già ricevuto alcuni avalli giurisprudenziali [2].
Esaminando le singole pronunce ci si accorge però che dai giudici non arrivano soluzioni, ma sottolineature di problemi e solo spunti per soluzioni legislative.
Volendo anticipare le conclusioni, i giudici affermano alcuni divieti (nessuna proprietà riservata in esclusiva ai Comuni, nessuna estensione dei principi per l’ERS- Edilizia Residenziale Sociale), ma lasciano ai singoli piani la possibilità di realizzare la perequazione, nel rispetto del principio di proporzionalità, adeguatezza, ragionevolezza.
Ecco alcuni esempi sintomatici di una situazione generalizzata:
1. Il caso del PRG di Padova [3]
Il PRG di Padova individua un’ipotesi di perequazione di comparto, quindi legittima.
Infatti, secondo il Consiglio di Stato, l’art. 16 delle NTA del Comune di Padova (zona residenziale di perequazione), prevede che l’indice di edificabilità sia comunque riferito alla superficie territoriale di zona (Sz) e, quindi, all’intera area di proprietà dei soggetti interessati. Sempre alla superficie territoriale di zona si fa, poi, riferimento per individuare il quantum di superficie da cedere al Comune, articolando la quantificazione sia degli indici di fabbricabilità sia della percentuale di cessione in modi diversi, in relazione alle tre sottotipologie, in cui si articola la nominata zona residenziale di perequazione (e quindi perequazione urbana, integrata o ambientale).
In punto di fatto, il giudice ha accertato che la volumetria edificabile (rapportata alla superficie territoriale di zona e quindi alle dimensioni del lotto e commisurata all’indice edificatorio valevole per la zona di perequazione) viene calcolata sull’intero lotto e quindi comprendendo anche le superfici che saranno destinate alla cessione.
Ne deriva che la cessione dell’area non è elemento tale da incidere sul calcolo della volumetria realizzabile. Tale metodica permette, infatti, il trasferimento della capacità edificatoria del lotto originario nell’area destinata alla costruzione effettiva, senza alcuna espropriazione, palese o occulta, delle situazioni giuridiche attribuite ai privati.
Con il sistema sopra descritto (del PRG di Padova), il privato continua a godere della capacità edificatoria dell’area di sua proprietà, subendo solo un mutamento del luogo in cui tale capacità potrà trasformarsi in concreta edificazione.
Il Consiglio di Stato conferma che qualche forma di perequazione è, comunque, possibile, come nel caso in cui la volumetria edificabile sia calcolata sull’intero lotto, comprensivo delle aree da cedere gratuitamente (c.d. perequazione di comparto).
2. Il Caso di Bassano del Grappa[4]
I principi stabiliti da questa sentenza sono come macigni sulla strada della perequazione.
Secondo i giudici di Palazzo Spada è illegittima la deliberazione della Giunta Regionale recante l’approvazione con modifiche d’ufficio del P.R.G. di un Comune, nella parte in cui, stabilisce, per una zona, che “una quota del 50% della capacità insediativa totale è riservata al Comune“, in quanto, in assenza di specifica normativa primaria (statale), la disposizione in parola si manifesta priva del supporto legislativo necessario per giustificare la compressione del diritto di proprietà, al di fuori delle garanzie previste, in proposito, dall’art. 42 della Carta Costituzionale.
In particolare, la sentenza dichiara illegittima la disposizione (50% della proprietà a favore del Comune), in quanto volta a configurare una forma di espropriazione del tutto atipica, non ricondotta e non correttamente riconducibile ad alcuna specifica norma delle leggi vigenti in materia.
Per il Consiglio di Stato è indifferente che l’intento sia perequativo: non importa, pertanto, che il Comune avesse giudicato idonea la norma per realizzare “una forma di perequazione che può riservare alla Pubblica Amministrazione una funzione di calmierazione e immediato utilizzo delle aree”.
Nel concreto, il Comune aveva compresso in maniera del tutto indiscriminata la potenzialità edificatoria delle aree, ricomprese nella zona, il cui valore veniva per ciò solo inevitabilmente ed immediatamente ridimensionato, senza che potesse attribuirsi alcun rilievo alle modalità di successiva concreta attuazione degli interventi, che allo stato non risultavano ancora determinati.
Per le modalità con cui è realizzata, in questo caso, la perequazione è un’illegittima compressione del diritto di proprietà, al di fuori delle garanzie previste in proposito dall’art. 42 della Carta Costituzionale. Ne consegue che sarebbe occorsa una specifica normativa primaria (statale), per attuare la cessione della proprietà al Comune in tale forma (50% della superficie utile spettava al Comune).
3. Il TAR LOMBARDIA (regione in cui esiste una legge regionale sulla perequazione): il caso di Buccinasco.
Anche il Tar Lombardia[5] ha approfondito il tema della perequazione, esaminando il piano del Comune di Buccinasco.
Con la sentenza n. 4671/2009 il Tar Lombardia ha annullato il PGT (piano di governo del territorio) del Comune, perché nella previsione delle cosiddette aree di compensazione non era possibile far “atterrare” i diritti edificatori (trasferiti) decollati dalle aree nelle quali il Comune richiedeva la loro cessione compensativa.
Secondo il TAR, nelle aree di atterraggio l’indice di edificabilità assegnato dal piano non permetteva la spendita dei diritti, con la conseguenza di configurare per le aree di decollo un vincolo sostanzialmente espropriativo.
Il PGT aveva previsto: 1) ambiti di trasformazione (la c.d. città privata oggetto di trasformazione in edilizia privata); 2) ambito di perequazione e compensazione (la c.d. città pubblica, le cui area vanno cedute al Comune e che generano dei crediti edilizi).
In sede di osservazione al piano, il Comune di Buccinasco era passato:
da un indice virtuale, che obbligava i proprietari di terreni in ambito misto di trasformazione ad acquisire le aree;
ad un indice effettivo che permette ai proprietari delle aree di trasformazione di costruire anche senza l’acquisizione delle aree inserite negli ambiti di perequazione.
Nel caso concreto il Comune aveva ritenuto che: “Al fine di meglio definire le modalità di effettiva e praticabile applicazione del principio perequativo, l’Amministrazione non intende dar corso a pratiche perequative che non siano quelle poche oggi strettamente disciplinate dalla legge e pertanto in questa fase del dibattito sul PGT, tale opzione verrà mantenuta, rendendola tuttavia non obbligatoria e facoltativa”.
La caratteristica del meccanismo individuato dal PGT esaminato, è l’attribuzione di un diritto edificatorio, da esercitare in aree del territorio comunale diverse da quella di provenienza del diritto stesso.
Va chiarito che la legge regionale lombarda n. 12/2005 prevede due sistemi di cessione di aree al Comune in corrispettivo dell’attribuzione di diritti edificatori, diversi tra loro, che possiamo definire, il primo cessione perequativa, ed il secondo cessione compensativa.
Le definizioni di cessione perequativa e compensativa valgono come categorie generali in tutto il territorio nazionale
La cessione perequativa (prevista dall’art. 11 comma 1 e 2 della L.R. Lombardia n.12/05):
è alternativa all’espropriazione, perché non prevede l’apposizione di un vincolo preespropriativo sulle aree destinate a servizi pubblici, ma prevede che tutti i proprietari, sia quelli che possono edificare sulle loro aree sia quelli i cui immobili dovranno realizzare la città pubblica, partecipino alla realizzazione delle infrastrutture pubbliche attraverso l’equa ed uniforme distribuzione di diritti edificatori indipendentemente dalla localizzazione delle aree per attrezzature pubbliche e dei relativi obblighi nei confronti del Comune.
La cessione perequativa si caratterizza dal fatto che il terreno che sarà oggetto di trasferimento in favore dell’amministrazione sviluppa volumetria propria (espressa, appunto dall’indice di edificabilità territoriale che gli viene attribuito) che, però, può essere realizzata solo sulle aree su cui deve concentrarsi l’edificabilità (aree alle quali è attribuito un indice urbanistico adeguato a ricevere anche la cubatura proveniente dai terreni oggetto di cessione).
Da ultimo, nel sistema perequativo legale, la partecipazione di tutti i proprietari al mercato edilizio è necessaria.
Nel caso della perequazione c.d. limitata, tale partecipazione viene attuata mediante l’imposizione dell’obbligo di “ripartire tra tutti i proprietari degli immobili interessati dagli interventi i diritti edificatori e gli oneri derivanti dalla dotazione di aree per opere di urbanizzazione, mediante l’attribuzione di un identico indice di edificabilità territoriale” e mediante l’obbligo del piano attuativo.
Nell’ambito della perequazione generalizzata (che quasi nessun comune attua), il principio della necessaria partecipazione di tutti i proprietari alla rendita edilizia consegue all’obbligo di prevedere per tutte le aree del territorio comunale un “identico indice di edificabilità territoriale, inferiore a quello minimo fondiario”.
La cessione compensativa, invece, si caratterizza:
per l’individuazione da parte del pianificatore di aree, destinate alla costruzione della città pubblica, rispetto ai quali l’amministrazione non può rinunciare a priori al vincolo ed alla facoltà imperativa ed unilaterale di acquisizione coattiva delle aree. In queste aree, il Comune appone il vincolo preespropriativo ed, entro il termine di cinque anni, deve fare ricorso all’espropriazione con la possibilità di ristorare il proprietario mediante attribuzione di ‘crediti compensativi’ od aree in permuta in luogo dell’usuale indennizzo pecuniario.
La cessione compensativa prevede la corresponsione di un corrispettivo (per la cessione) in volumetria (diritto edificatorio) o in aree in permuta (anziché in denaro, come avverebbe tanto nel caso in cui l’area fosse acquisita bonariamente quanto nel caso in cui venisse espropriata).
i crediti volumetrici attribuiti dal Comune, il cui utilizzo può essere limitato ad una parte del territorio comunale (con la conseguenza che alle aree “riceventi” possono essere attribuiti indici di base ridotti, tali da poter essere incrementati con i diritti edificatori in questione), sono parametrati al valore del vincolo espropriativo apposto sull’area e, quindi, possono anche non essere indispensabili per l’edificazione.
Il Comune di Buccinasco si inquadrava nell’ambito della cessione perequativa. Infatti, non è previsto alcun vincolo di inedificabilità volto all’espropriazione ma, al contrario, il Comune ha previsto l’inserimento di tali aree nell’ambito di perequazione e compensazione, proprio al fine di evitare la reiterazione del vincolo.
La differenza tra il meccanismo perequativo comunale e quello legale risulta, però, chiara proprio con riferimento alla sostanziale facoltatività dell’utilizzo delle aree perequative introdotta dall’atto di approvazione del PGT.
Infatti, la sostituzione degli indici virtuali, previsti nel PGT adottato per le aree di trasformazione con indici effettivi, ha reso facoltativo l’utilizzo delle aree collocate negli ambiti di perequazione, svuotando così di significato anche l’obbligo di estendere il piano attuativo dalle zone di trasformazione a quelle di perequazione.
Non solo il meccanismo così congegnato è contrario alla legge, ma ha anche sostanzialmente cambiato il volto del PGT comunale.
Infatti, la funzione perequativa, connessa alla necessaria partecipazione di tutti i proprietari alle trasformazioni del territorio, è venuta meno. E’ rimasta, invece, una generica funzione compensativa della non edificabilità, la quale è stata, però, privata dei suoi requisiti di certezza legali, connessi all’imposizione del vincolo, e del suo contenuto economico, in quanto il diritto edificatorio non è connesso al valore dell’area.
La sentenza, pertanto, consente una ricostruzione sistematica della perequazione, che si distingue a seconda che comporti cessioni perequative e compensative (legate queste ultime agli espropri).
L’esame del caso concreto ha poi portato il Tar a ritenere illegittima la perequazione soprattutto perché era un meccanismo privo di una sua intrinseca razionalità, per il modo con cui era stato attuato.
La sentenza, non contenendo affermazioni generiche sulla perequazione, che possano essere adattate anche ad altri casi, dimostra che l’esame del singolo meccanismo perequativo è sempre necessario, prima di giungere a conclusioni sulla legittimità del sistema di cessioni imposte dalla perequazione.
4. Il caso del PRG di Roma [6].
Con la sentenza n. 1524/2010 il Tar Lazio censura la norma del PRG di Roma con cui il Comune si attribuiva (in via generale ed astratta con le NTA – e non dopo una trattativa con i privati) una quota di indice di edificabilità territoriale stabilendo a carico dei proprietari degli Ambiti di compensazione un puntuale obbligo – una volta approvato lo strumento urbanistico esecutivo – di cedere al Comune, o a soggetti terzi dallo stesso individuati, la superficie fondiaria corrispondente alle previsioni edificatorie riservate al Comune medesimo.
In tal modo il PRG di Roma prevede, dice ancora il giudice amministrativo, “l’attribuzione al proprietario di una nuova quota di edificabilità con una contestuale – e sostanzialmente unilaterale – sottrazione parziale della stessa: fenomeno che non è conforme alla legislazione vigente, letta alla luce dei principi costituzionali in materia di proprietà e di legalità dell’azione amministrativa”.
A fine Giugno il Consiglio di Stato si pronuncerà sula vicenda con sentenza definitiva.
I principi affermati dal Tar Lazio coinvolgono anche le regioni che abbiano una propria legge regionale sulla perequazione: il Tar, infatti, presuppone una perequazione (che non esamina), ma indaga sul supporto normativo all’istituto.
In sostanza, secondo il Tar del Lazio manca una legge nazionale, che è necessaria anche a causa della riserva costituzionale dell’articolo 23, secondo cui nessuna prestazione patrimoniale può essere imposta se non in base alla legge (nazionale).
Gli strumenti perequativi e compensativi, adottati dal Comune di Roma, configurano una forma di espressa imposizione economico–patrimoniale, ovvero di sottrazione ai proprietari della parte maggioritaria della quota di edificabilità agli stessi riconosciuta. E questo – si badi bene – non come esito di una negoziazione: il contributo straordinario e la quota riservata alla mano pubblica sono stabiliti “a priori” dal piano.
Ciò posto, il TAR ha verificato se – in mancanza di un’apposita legge statale sullo statuto della proprietà edilizia – il ruolo di supporto normativo delle previsioni di piano possa essere svolto da alcune specifiche disposizioni di legge recentemente introdotte nella legislazione statale.
Vengono anzitutto in rilievo le disposizioni contenute nell’art. 1, commi 258 e 259 della L. n. 244/2007 [7], che disciplinano l’ERS (Edilizia Residenziale Sociale).
In merito, è bene evidenziare – come ha fatto il TAR Lazio – che:
a) la disposizione di cui al comma 258 riguarda esclusivamente le esigenze di edilizia residenziale sociale, e, quindi, non appare in grado di coprire l’intera gamma delle finalità pubbliche indicate dalla perequazione di piano;
b) la disposizione di cui al comma 259 attiene alla possibilità di un aumento di volumetria premiale, e non contiene alcuna disciplina del fenomeno dell’avocazione al Comune di una quota della edificabilità riconosciuta ai privati.
Un’altra disposizione recente si rinviene nel D.L. 25 giugno 2008, n. 112, conv. con modif. dalla L. 6 agosto 2008, n. 133[8], il quale, nel contesto della previsione di interventi volti a incrementare l’offerta di abitazioni di edilizia residenziale, prevede la possibilità di trasferire diritti edificatori in favore dei promotori degli interventi di incremento del patrimonio abitativo.
Al riguardo (L 133/2008) è sufficiente osservare:
a) che detti interventi si effettuano tramite accordi di programma;
b) che la scarna normativa in questione non può costituire la base idonea per la previsione unilaterale, nello strumento urbanistico comunale, di un contributo straordinario o dell’avocazione parziale di capacità edificatoria o dell’obbligo di cessione di aree;
c) che comunque anche queste previsioni sono finalizzate solamente allo sviluppo dell’edilizia residenziale.
Ne risulta complessivamente confermata la non idoneità delle richiamate norme speciali di Roma a fungere da fondamento e parametro delle previsioni di piano (come attualmente formulate) nel PRG di Roma e in altri strumenti urbanistici che al momento vengono adottati e approvati in Italia.
Conclusioni personali sulla perequazione.
Credo sia opportuno partire dalla Corte Costituzionale, che con la sent. 121 del 23 marzo 2010 (sulla legittimità dell’ERS), ha affermato che “le previsioni relative al trasferimento ed alla cessione dei diritti edificatori incidono sulla materia “ordinamento civile” di competenza esclusiva dello stato”.
A tale proposito la Corte afferma nettamente che …”peraltro, alcune di queste previsioni, relative al trasferimento ed alla cessione dei diritti edificatori, incidono sulla materia «ordinamento civile», di competenza esclusiva dello Stato.
A questo punto non è tanto il Tar Lazio o la dottrina a ritenere extra ordinem gran parte delle forme perequative.
Ritengo che sia legittima – in astratto- la perequazione di comparto (tra suoli contigui riuniti in un comparto), nel senso che non solleva dubbi di legittimità sul meccanismo usato.
Poiché il trasferimento e la cessione dei diritti edificatori incidono sulla materia «ordinamento civile», di competenza esclusiva dello Stato (Corte Costituzionale 2010) e stante i principi affermati dai giudici amministrativi (al netto delle peculiarità dei casi esaminati), ne consegue che:
la riserva di edificabilita’ al comune o obbligo di cessione gratuita vale solo per l’ ERS (edilizia residenziale sociale), grazie all’introduzione nell’ordinamento, a seguito delle norme contenute nella legge finanziaria 244/2007, di una disciplina a favore dell’edilizia sociale. A monte della disciplina della legge 244/07 vi è la previsione dell’edilizia sociale come standard urbanistico o meglio come standard di servizio in aggiunta a quelli già previsti dal DM n.1444 del 1968.
Ne seguono vari corollari:
a) la scelta adottata dal legislatore nazionale, ma solo per l’ERS, rientra pienamente all’interno dei poteri conformativi di disciplina d’uso dei suoli di cui alla legge fondamentale del 1942;
b) altre leggi regionali sono legittime sull’ERS (come a legge regionale 20/2000 dell’Emilia Romagna che prevede l’ERS come standard da cedere gratuitamente per una quota fissa del 20%);
c) dette leggi regionali sull’ERS (come la LR Emilia Romagna 29/2000) potrebbero però essere illegittime per aver ecceduto rispetto il principio nazionale, laddove – ad esempio- prevedano sempre il 20% da cedere (in modo generalizzato) e non solo in alcuni ambiti o dopo aver esaminato l’intero territorio ed aver scelto le arre che devono contribuire all’ERS.
d) In ogni caso, non si possono estendere analogicamente dall’ERS agli altri ambiti (se non tramite un’apposita disposizione statale) riserve di edificabilità al Comune (diverse dall’ERS);
2) vi sono solo alcuni modelli prescrittivi propri della pianificazione urbanistica: a) conformazione dei suoli; b) l’espropriazione per pubblica utilità, c) zooning (divisione in zone omogenee).
Ne consegue che chi volesse proporre l’estensibilità della disciplina di riserva di quote di edificabilità al Comune sottovaluta questo aspetto, che pone certamente questioni di costituzionalità rispetto all’art.42 della Costituzione.
Al momento attuale non bisogna dimenticare del tutto il modello di zooning: l’attività di pianificazione territoriale afferisce al “governo del territorio”, e costituisce, perciò, materia devoluta alla competenza legislativa ripartita tra Stato e Regioni, le quali possono legiferare nel rispetto dei principi generali evincibili dalla legislazione statale.
Essendo il principio della zonizzazione quello che tutt’oggi ispira la legislazione statale in materia urbanistica, non può essere abbandonato o relegato al rango di principio derogabile dalla legislazione regionale, allo scopo di far spazio a diverse tecniche di pianificazione territoriale, che eliminino del tutto le esigenze alla base delle zone omogenee (al di là del nome che può essere attribuito alle zone, quali ambiti, ecc..).
3)sono di dubbia legittimità le norme regionali che disciplinino i diritti edificatori in maniera troppo fantasiosa o estesa.
Dai punti precedenti derivano gli ulteriori corollari:
sono illegittimi i piani che, sulla base di norme regionali che si prestano a più interpretazioni (come quella dell’Emilia Romagna: art. 7 LR 20/2000), non hanno un “paracadute normativo” nazionale; quindi, massima attenzione ai modelli perequativi che creino NTA che attribuiscano riserva di proprietà al Comune;
negli altri casi, va verificato caso per caso: il piano che riservi diritti edificatori che decollano da aree e atterrino su aree diverse da quelle del comparto di nascita: il meccanismo non è illegittimo di per sé – per i giudici amministrativi (fermo restando che potrebbe essere contro la riserva di legge statale) – ma si deve evitare che, tramite meccanismi troppo rigidi ed astratti (che non tengano conto delle varie differenze), sia violato i principi di razionalità adeguatezza e proporzionalità. Come detto, nel caso del Tar Lombardia, Milano, n. 4671/2009 il meccanismo non “funzionava” nemmeno secondo i meccanismi economico-giuridici (era illogico, prevedendo la perequazione come facoltativa).
sono legittimi i POC (e atti derivati) che attuino tramite accordi (ex art. 18 LR 20/2000) singole cessioni di aree o extra oneri, in coerenza con il PSC, e che individuino le aree di decollo e atterraggio (dei diritti edificatori pattuiti con accordi); anche in questo caso, il piano deve prevedere in alternativa: a) l’accordo; b) l’esproprio (mai la riserva di proprietà al Comune).
Tali accordi, per essere legittimi, non devono prevedere nella NTA l’obbligatorietà generalizzata di cedere area, ma devono essere frutto di una contrattazione e non una ratifica di imposizioni normative.
I pochi cromosomi individuati come comuni alla perequazione non consentono di ricostruire in modo completo il “monstrum”: si rischia, come in Jurassic Park, di fare innesti pericolosi.
Aspettando il Godot (legislatore nazionale) mi sembra che la prudenza sia una dote consigliabile.
Roberto Ollari.

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1] P. Urbani: La costruzione della città pubblica: modelli perequativi, diritto di proprietà e principio di legalità; in giustamm.it, Luglio 2010.

[2] Consiglio di Stato, sez. V, 21 aprile 2006 n. 2258; TAR Emilia Romagna Bologna, sez. I, 19 dicembre 2001, n. 1286; TAR Veneto, sez. I, 19 maggio 2009, n. 1504, in www.giustizia-amministrativa.it.

[3] Consiglio di Stato sentenza della IV sezione, n. 216/10, in www.giustizia-amministrativa.it

[4]Consiglio di Stato, SEZ. IV sentenza 21 agosto 2006 n. 4833, in www.giustizia-amministrativa.it.

[5] Tar Lombardia, Milano, sezione 2, n. 4671 del 17.9.2009, in www.giustizia-amministrativa.it.

[6] Tar Lazio, Roma, sez. 2 bis n. 2383 del 17.2.2010, in www.giustizia-amministrativa.it.

[7] “258. Fino alla definizione della riforma organica del governo del territorio, in aggiunta alle aree necessarie per le superfici minime di spazi pubblici o riservati alle attività collettive, a verde pubblico o a parcheggi di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 2 aprile 1968, n. 1444, e alle relative leggi regionali, negli strumenti urbanistici sono definiti ambiti la cui trasformazione è subordinata alla cessione gratuita da parte dei proprietari, singoli o in forma consortile, di aree o immobili da destinare a edilizia residenziale sociale, in rapporto al fabbisogno locale e in relazione all’entità e al valore della trasformazione. In tali ambiti è possibile prevedere, inoltre, l’eventuale fornitura di alloggi a canone calmierato, concordato e sociale”.“259. Ai fini dell’attuazione di interventi finalizzati alla realizzazione di edilizia residenziale sociale, di rinnovo urbanistico ed edilizio, di riqualificazione e miglioramento della qualità ambientale degli insediamenti, il comune può, nell’ambito delle previsioni degli strumenti urbanistici, consentire un aumento di volumetria premiale nei limiti di incremento massimi della capacità edificatoria prevista per gli ambiti di cui al comma 258”.[8] “trasferimento di diritti edificatori in favore dei promotori degli interventi di incremento del patrimonio abitativo” (art. 11, comma 5, lettera a); nonché della “cessione, in tutto o in parte, dei diritti edificatori come corrispettivo per la realizzazione anche di unità abitative di proprietà pubblica da destinare alla locazione a canone agevolato, ovvero da destinare alla alienazione in favore delle categorie sociali svantaggiate di cui al comma 2” (art. 11, comma 5 lettera c)”.

Note

L'articolo Perequazione urbanistica: alla ricerca di un dna comune ai vari casi giurisprudenziali proviene da Giustamm.

Attraverso l’introduzione in Italia del Dlgs. 146 del 2007, che ha integrato il Dlgs. 206/2005 (cd. “Codice del Consumo”) disciplinando la materia delle cd. pratiche commerciali scorrette, sono stati conferiti all’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (“AGCM”) nuovi poteri per la tutela del mercato e dei consumatori[1].
Con il nuovo quadro normativo, il legislatore ha ampliato l’ambito di tutela consumeristica a fattispecie che, in aggiunta alle ipotesi di pubblicità ingannevole e comparativa illecita (già previste nella precedente normativa di cui al Dlgs. n. 74 del 1992, poi confluita anch’essa nel Codice del Consumo), riguardano ogni comportamento posto in essere da un “professionista”[2] (di norma, l’impresa), in grado di incidere sulla libertà di scelta commerciale del consumatore in modo tale da indurre all’assunzione di decisioni non altrimenti prese. Il public enforcement dell’AGCM trova, infatti, applicazione tutte le volte che gli interessi economici dei consumatori vengano lesi in ragione della condotta del professionista – abbia essa la forma di una pubblicità o forma diversa – che pregiudichi la loro libertà di assumere decisioni consapevoli di natura commerciale relative a beni e/o servizi.
La nuova frontiera delle pratiche commerciali scorrette assegna quindi all’AGCM un ruolo più rigoroso rispetto al passato: quello di garantire che le società, proponendo al mercato le proprie offerte commerciali, fin dalla fase promozionale e per tutta la durata del rapporto contrattuale con i consumatori attuino “buone pratiche commerciali”. Queste si sostanziano non più soltanto in un obbligo ad una comunicazione pubblicitaria chiara, corretta e veritiera, ma anche in una generale regola di buona condotta in ogni stadio dell’operazione commerciale, dall’invito all’acquisto di prodotti fino alla stipula, all’esecuzione e alla conclusione del rapporto contrattuale con la clientela.
In tal modo all’AGCM è attribuito il potere di monitorare l’intero alveo dei processi aziendali, ossia l’insieme delle regole interne di cui le imprese si dotano a supporto delle offerte commerciali (di cui sono parte i sistemi di gestione – procedure, manuali e/o istruzioni operativi/e, sistemi informativi[3], sistemi informatici – delle offerte proposte al mercato; gli script di vendita per i contact center; le linee guida di vendita per le reti di agenti/franchisees; le procedure di monitoraggio dell’operato delle reti di vendita; etc.), verificandone l’esistenza, l’efficacia e la corretta attuazione da parte delle società. Si tratta, in altri termini, di un vero e proprio “processo ai processi” delle società.
Indipendentemente da una posizione di forza economica dell’impresa sul mercato, l’AGCM effettua tale stringente controllo sull’intero operato dei professionisti prescindendo dall’intenzionalità dell’operatore commerciale e, soprattutto, dall’effettiva idoneità della pratica a distorcere le scelte economiche dei suoi destinatari, rilevando in proposito il mero pericolo per il consumatore di subire un pregiudizio.

Con particolare riferimento al settore energetico, le decisioni che sono state assunte dall’AGCM a poca distanza dal recepimento, tramite il Dlgs. 146/2007, dei principi della Direttiva 2005/29/CE, hanno da subito posto una particolare attenzione ai meccanismi di gestione, da parte delle società, dei processi che aziendalmente regolano le offerte commerciali e ne costituiscono la struttura.

Un primo set di pronunce ha avuto ad oggetto la materia del cd. trattamento delle morosità pregresse, che aveva coinvolto in istruttorie per abuso di posizione dominante ex incumbent quali Enel S.p.A nonché, nel settore delle telecomunicazioni, Telecom Italia S.p.A. e poi, con l’entrata in vigore del Dlgs. 146/2007, è stata nuovamente valutata dall’AGCM sotto il diverso profilo della compliance con i principi del Codice del Consumo.
In particolare, l’Autorità ha affermato il principio per cui, in presenza di richieste di nuove attivazioni o di subentro nel rapporto contrattuale da parte di soggetti diversi dall’intestatario del contratto stesso (sia esso persona fisica o giuridica), non sia legittimo subordinare le proprie prestazioni al pagamento di morosità pregresse riferibili a soggetti diversi dai soggetti richiedenti, anche qualora questi ultimi fossero legati al precedente cliente moroso da legami societari o da rapporti di convivenza/coabitazione.
Essendo estranea alla logica che sovrintende la punibilità della pratica scorretta la posizione di mercato del soggetto che la pone in essere, la condotta citata è stata ritenuta dall’AGCM in origine abusiva, rilevando ex art. 3 L. 287/90 quale ostacolo all’accesso al mercato di riferimento, nella misura in cui il professionista che l’aveva attuata deteneva una posizione dominante sul mercato interessato (ossia della distribuzione e della fornitura di energia elettrica ai clienti ex-vincolati, nel caso Enel Distribuzione/attivazione fornitura subordinata a pagamenti morosità pregresse, o retail dell’accesso alla rete telefonica pubblica in postazione fissa per clienti residenziali e non residenziali, nel caso Morosità Pregresse Telecom). Successivamente, con l’adozione da parte del legislatore italiano della normativa comunitaria sulle pratiche commerciali sleali, la medesima condotta è stata ritenuta scorretta, rilevando quale pratica ingannevole ed aggressiva ex art. 20 e ss. del Codice del Consumo, quando adottata da professionisti che non godevano di particolare forza economica nel settore di mercato interessato (cfr. casi Bluenergy Group – richiesta morosità pregresse e Sidigas – morosità pregresse). Il condizionamento tale da porre nell’alternativa tra pagare un debito altrui non dovuto o rinunciare del tutto alla fornitura di un determinato prodotto (nei casi citati, il gas) è stato quindi considerato indebito e, di conseguenza, sanzionato.

Un secondo ambito di intervento dell’AGCM ha sottoposto a verifica la prassi, talvolta adottata dai professionisti, di esigere dai consumatori il pagamento immediato o differito di prodotti nell’incertezza che essi fossero realmente dovuti.
In particolare, nel caso Enel Energia – Bolletta Gas l’Autorità ha ritenuto scorretta la condotta con cui veniva richiesto il pagamento di consumi stimati, e di cui il consumatore aveva contestato la congruità della stima, senza provvedere a bloccare cautelativamente la procedura di riscossione dell’importo (ossia, nel caso di specie, l’invio di solleciti di pagamento e il successivo distacco della fornitura gas) nelle more delle verifiche del reclamo, esigendo piuttosto il pagamento immediato di quanto fatturato.
In tal modo, secondo l’AGCM, il consumatore non veniva tenuto indenne dalle conseguenze negative di un possibile errore del professionista, non potendo esimersi dal pagamento degli oneri addebitati se non al costo di vedere interrotta per morosità la fornitura della commodity. In aggiunta, la circostanza per cui la società subordinava la rateizzazione degli importi dovuti allo status di cliente non moroso è stata ritenuta una modalità idonea ad indurre al pagamento delle somme richieste piuttosto che alla contestazione della fattura e, pertanto, prova del condizionamento indebito prodotto sul consumatore.
A prescindere dal numero di soggetti che in concreto fossero stati destinatari della condotta, l’Autorità ha ritenuto tale comportamento astrattamente replicabile nei confronti di una categoria generalizzata di consumatori e, pertanto, sanzionabile.
In coerenza con tale orientamento, l’AGCM ha chiuso il procedimento istruttorio a carico del professionista senza accertamento dell’infrazione laddove, invece, la procedura di recupero del credito predisposta dal professionista avesse previsto, in presenza di contestazioni sulle stime di consumi di gas/energia elettrica da parte del consumatore, l’immediata interruzione del processo di riscossione in attesa dei necessari accertamenti (cfr. casi Enel – contenzioso per fatturazione, Eni – fattura contestata, Eni – Divisione Gas & Power – fatturazione presuntiva, Natural Gas – fattura contestata, Edison- consumi maggiorati, Acea Electrabel – distacco fornitura senza preavviso, Italcogim Energie – Disservizi).
In tutti i citati casi relativi alle modalità di calcolo dei consumi stimati l’analisi dell’Autorità, volta ad accertare l’esistenza (o meno) di una condotta illecita da parte del professionista, si è concentrata sulla verifica in primo luogo dell’esistenza stessa e della validità di procedure aziendali a supporto delle offerte commerciali di fornitura di gas e/o energia elettrica (ovvero i processi interni di rilevazione stimata ed effettiva dei consumi) e, in secondo luogo, della loro corretta applicazione – anche tramite i citati accertamenti in merito ai processi di recupero del credito – da parte dell’operatore commerciale.

Un altro settore di analisi dell’AGCM ha preso in esame la pratica di richiedere ai consumatori l’immediato pagamento di oneri (anche temporanei) nelle more delle dovute verifiche.
In particolare, nel caso Enel – Mora per ritardo consegna bolletta è stata sanzionata dall’Autorità la pratica di richiedere ai clienti il pagamento di interessi di mora dovuti soltanto in ragione di un ritardato recapito della bolletta da parte del servizio postale. La circostanza, peraltro, per cui il consumatore non potesse cautelarsi proponendo reclamo nelle modalità previste, poiché la presentazione del reclamo non sospendeva l’obbligo di pagamento, è stata ritenuta aggravare la scorrettezza della pratica, tenuto conto che in tal modo il consumatore non veniva salvaguardato dagli effetti negativi di inefficienze (pur addebitabili ad un soggetto terzo, il vettore), che sarebbero state evitabili adottando misure idonee.
Il TAR Lazio ha tuttavia successivamente accolto il ricorso del professionista sulla decisione in oggetto nella parte relativa alla quantificazione della sanzione (cfr. sent. TAR Lazio, sez. I, n. 5290/09), riconoscendo un difetto di motivazione della decisione dell’AGCM nell’assenza di un adeguato accertamento – ai fini dell’individuazione di una pratica generalizzata – circa l’effettiva portata quantitativa della condotta monitorata e la ricaduta che tale condotta era in grado di produrre sul mercato. A tal fine, il TAR ha inoltre ritenuto che l’evidenza di un minimo danno economico per il consumatore valesse a riconoscere l’inadeguatezza dell’entità della sanzione irrogata.
Con la decisione sopra citata, il TAR Lazio sembra quindi confermare quell’indirizzo interpretativo della giustizia amministrativa, già intrapreso con le decisioni sulla portabilità del mutuo (cfr. sentenze TAR Lazio n. 3683-3689, 3691, 3692, 3696), che per qualificare un insieme di comportamenti come “pratica commerciale” attribuisce rilevanza, oltre che all’omogeneità della condotta posta in essere (cfr. TAR sent. n. 3686/2009), anche alla sua ricorrenza in termini numerici, con ciò discostandosi da altra parte della giurisprudenza amministrativa che invece, allineandosi integralmente alla posizione dell’AGCM, considera ininfluente, ai fini del riconoscimento di una violazione del Codice del Consumo, la connotazione dimensionale del fenomeno, ritenendo l’astratta idoneità della condotta a ledere il consumatore elemento sufficiente a configurare la pratica come scorretta (cfr. TAR Lazio sez. I, n.3722/2009).

Il monitoraggio dell’AGCM in merito alle procedure aziendali di recupero del credito ha coinvolto anche le modalità con cui il professionista è tenuto ad esplicitare ai propri clienti le informazioni essenziali del processo di riscossione.
Nel caso Acea – Distacco Fornitura Acqua, infatti, il modello standard di sollecito di pagamento e il preavviso di distacco della fornitura del servizio idrico inviati dal professionista ai propri clienti morosi sono stati ritenuti strumenti inidonei – in ragione, secondo l’AGCM, della eccessiva generalità ed ambiguità delle informazioni in essi contenute – a consentire all’utente finale di conoscere in modo certo i tempi del distacco stesso e adeguare, conseguentemente, il proprio comportamento economico. Tali documenti, creando un’incertezza sui tempi del processo di riscossione del credito, sono stati ritenuti tali da ingenerare nel consumatore il convincimento che tale distacco – genericamente indicato come possibilità e non come certezza – potesse non essere più effettuato. Il particolare onere di diligenza professionale, a cui il professionista è tenuto ai sensi del Codice del Consumo, non è stato considerato configurabile nel caso di specie ancor più in ragione del fatto che la società, nei rapporti con le società appaltatrici per il recupero credito, aveva previsto incentivi economici in funzione dei distacchi effettuati, favorendo in tal modo, secondo l’AGCM, comportamenti (tramite invio di solleciti generici) poco attenti all’utenza. L’adozione del modello di sollecito impiegato è stata pertanto ritenuta prova del fatto che i controlli effettuati dalla società sull’operato di tali soggetti non fossero stati sufficienti a garantire un’informativa completa alla clientela.
La società è stata quindi sanzionata per aver omesso di fornire preventivamente ai clienti informazioni rilevanti circa dell’effettivo distacco della fornitura del servizio.

La logica che sovrintende alla normativa relativa alle pratiche commerciali scorrette separa la responsabilità del professionista dal principio dell’autonomia imprenditoriale: l’obbligo di diligenza professionale previsto dal Codice del Consumo, infatti, impone al professionista un controllo ex ante ed ex post sull’operato di tutti i soggetti di cui costui si avvalga nell’esercizio della sua attività. In caso di interposizione, pertanto, il professionista non è esentato da una responsabilità per culpa in vigilando e in eligendo rispetto a comportamenti posti in essere da ausiliari (siano essi appaltatori, agenti, franchisees, ecc.) in ragione del beneficio finale che l’operato, benché scorretto, di tali soggetti è in grado di produrre a vantaggio del professionista medesimo, quantomeno in termini di acquisizione di nuova clientela.
La rigorosa applicazione di questo principio da parte dell’AGCM ha comportato che, nel caso Sorgenia – Fornitura energia elettrica, il professionista fosse ritenuto responsabile del comportamento posto in essere dalla propria rete di agenti, che per indurre i consumatori a sottoscrivere contratti di fornitura di energia elettrica e/o di gas veicolavano strumentalmente informazioni ritenute non veritiere o incomplete. La circostanza per cui, inoltre, le suddette forniture venivano attivate a volte in assenza di sottoscrizione da parte dei clienti o in virtù di firme asseritamente falsificate senza alcuna forma di controllo da parte del professionista, è stata valutata tale da configurare un’omissione dell’onere di diligenza professionale.
In proposito, l’AGCM ha effettuato un’attenta analisi degli schemi contrattuali adottati tra il professionista e la propria rete di agenti, da cui ha dedotto che i sistemi di remunerazione delle agenzie (tramite gettoni, premi di performance e provvigioni sui consumi fatturati), basati esclusivamente sul numero di clienti acquisiti e la possibilità per il professionista di risolvere il contratto in caso di mancato raggiungimento di obiettivi da questo unilateralmente stabiliti, fossero elementi idonei a costituire un forte incentivo per gli agenti a raccogliere in qualunque modo la sottoscrizione dei contratti con i consumatori e conseguentemente generare, in assenza di adeguati sistemi di controllo, una pratica scorretta. Inoltre, con specifico riferimento ai casi di denunciata falsificazione delle firme, ha avuto rilevanza per l’AGCM il fatto che sia il modello organizzativo ed il codice etico della società, cui il contratto di agenzia rinviava, sia le linee guida di gestione della rete di agenti, contenessero generici riferimenti ai principi di lealtà e correttezza cui gli agenti dovevano attenersi e generiche forme di controllo sul loro operato. Anche con riferimento ai documenti di formazione della rete commerciale, l’assenza di riferimenti ad eventuali sanzioni disciplinari in caso di comportamenti scorretti degli agenti è stato ritenuto elemento rilevante per la configurazione della scorrettezza della pratica.
Anche nel caso Enel Energia – Richiesta cambio fornitore, l’AGCM ha ritenuto responsabile il professionista che non adottava idonee misure atte ad impedire il verificarsi di comportamenti scorretti da parte dalla sua rete di agenti/teleseller nel momento della promozione dell’offerta e dell’acquisizione di nuova clientela e a tenere indenne il consumatore dalle conseguenze di tali condotte illecite. Tali intermediari, secondo l’Autorità, procedevano all’attivazione di nuovi contratti per forniture di energia elettrica in regime di mercato libero e di gas senza avere preventivamente acquisito il consenso dei consumatori, a volte anche falsificando le firme o fornendo informazioni carenti circa la circostanza che l’adesione all’offerta avrebbe comportato il passaggio da un regime di maggior tutela (con tariffe regolamentate da parte dell’AEEG) ad un regime di mercato libero. Per tale ultimo aspetto, in particolare, ha avuto rilevanza per l’AGCM il fatto che le istruzioni fornite dal professionista agli operatori di call center incaricati della promozione delle offerte non prevedessero una chiara informativa ai consumatori circa il fatto che l’adesione a determinate offerte avrebbe comportato un mutamento del loro regime tariffario.

Di recente, il cd. “disservizio” – inteso come gestione rallentata del processo – è diventato oggetto di analisi da parte dell’AGCM e di autonoma rilevanza in termini di pratica commerciale scorretta, qualora la trascuratezza rappresenti il mezzo con cui distogliere i consumatori dall’esercizio di propri diritti contrattuali, quali ad esempio l’esercizio del diritto di risolvere il contratto per passare ad un diverso fornitore di prodotto.
I leading cases sono stati due recenti provvedimenti adottati dall’AGCM nel settore delle telecomunicazioni, in cui l’ex incumbent è stato ritenuto responsabile, rispettivamente, per non aver previsto procedure idonee ad eliminare i ritardi determinati presso la clientela nell’ambito dell’applicazione della procedura per il passaggio ad altro operatore (cfr. caso Telecom – disservizi passaggio ad altro operatore), nonché per aver posto in essere una strategia di cd. retention in base a formulazioni di proposte commerciali spesso incomplete e non veritiere e all’invio di sms con informazioni tali da indurre i consumatori ad una revoca inconsapevole del processo di trasferimento del numero di utenza mobile verso un concorrente (cfr. caso Telecom – retention ingannevole). In tale ultimo caso, l’AGCM ha analizzato le procedure per la profilazione delle offerte da parte degli operatori (interni ed esterni) incaricati dal professionista, ritenendo le stesse carenti nella misura in cui le proposte ai consumatori venivano effettuate esclusivamente in forma orale, senza quindi alcuna registrazione o riepilogo scritto delle informazioni rese (essendo soggetta a registrazione la sola fase del consenso alla revoca della procedura di trasferimento del numero di utenza avviata). Ciò, insieme all’assenza di linee guida vincolanti o script standardizzati, nonché alla carenza di un adeguato controllo del professionista sull’attività del back-office (ossia degli operatori incaricati di dare seguito alle proposte effettuate in sede di retention) sono stati ritenuti comportamenti non coerenti con il principio di correttezza professionale cui il professionista era tenuto.
Confermando tale orientamento, anche nel settore dell’energia è stata ad esempio valutata rilevante la gestione rallentata dei reclami provenienti dai consumatori che contestavano l’attivazione di forniture non richieste, o acquisite in assenza di una chiara informativa in merito, nel già menzionato caso Enel Energia – Richiesta cambio fornitore, come anche la richiesta di pagamento, da parte del professionista, di forniture di gas/energia elettrica nonostante l’avvenuto esercizio del diritto di recesso del consumatore (cfr. caso Sorgenia – Fornitura energia elettrica, sopra citato). In tale ultima decisione, segnatamente, è stata considerata quale imposizione di ostacoli all’esercizio del diritto di recesso del consumatore la condotta del professionista attuata attraverso 1) i ritardi con cui il call center trasferiva alla società i dati relativi al recesso del cliente; 2) il sistema informatico di cui la società si era dotata per il trattamento di tali richieste, che non classificava i reclami a seconda del tipo di segnalazione effettuata, generando in tal modo difficoltà nell’individuazione dei problemi riscontrati; 3) l’assenza di una sospensione dell’invio delle fatture in presenza di contestazioni.

Con specifico riferimento alla gestione informatizzata delle offerte commerciali, infine, nel caso Enel Energia – Bonus Enel Premia il passaggio ad un sistema informativo più evoluto da parte della società, tale da generare disallineamenti dei sistemi informatici e conseguenti ritardi nel processo di gestione delle offerte medesime – in particolare, l’attribuzione tardiva o mancata di bonus e/o premi spettanti alla clientela – e non accompagnato da adeguati sistemi di compensazione del disagio subìto dai consumatori, è stato ritenuto un comportamento idoneo a configurare una pratica commerciale scorretta.

Nel mercato dell’energia, in conclusione, come peraltro in tutti i settori frutto di recente liberalizzazione, si sta assistendo ad uno stringente monitoraggio dell’AGCM sui comportamenti commerciali delle imprese, che attraverso la disciplina delle pratiche commerciali scorrette ricomprende oggi non più soltanto i profili di comunicazione delle offerte commerciali, ma l’intero assetto dei processi aziendali a supporto delle offerte stesse, se ritenuti “non efficienti” o non orientati ad un certo standard di diligenza.
Nel biennio 2008-2009 sono state comminate sanzioni nel settore delle pratiche commerciali scorrette per oltre 70 milioni di Euro (cfr. Relazione annuale sull’attività svolta nel 2008, del 30 aprile 2009, e nel 2009, del 31 marzo 2010), di cui circa 10 milioni nel solo settore energetico.
Nella relazione sullo stato della concorrenza in Italia presentata di recente al Parlamento e al Governo, peraltro, il Presidente Catricalà ha ribadito come tra i prossimi obiettivi per lo sviluppo della concorrenza sia necessario comprendere l’estensione della disciplina pro-consumatore in materia di pratiche commerciali scorrette anche alle piccole e medie imprese, ad oggi sprovviste di analoga tutela, auspicando che tale previsione venga inserita nella nuova Legge Annuale per il mercato e la concorrenza (introdotta nell’ordinamento nazionale con le disposizioni di cui all’art. 47 della Legge n. 99/2009).
In aggiunta, nella segnalazione presentata lo scorso febbraio alle Camere e al Governo (cfr. Proposte di Riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza, del 9 febbraio 2010), l’Autorità ha indicato alcune proposte di rafforzamento dei propri poteri di intervento, tra cui quella di concentrare in capo ad essa le competenze di tutela diretta dei consumatori, in tal modo superando le attuali frammentazioni delle competenze amministrative previste nel Codice del Consumo.

A fronte delle citate recenti proposte di ampliamento dei poteri dell’Autorità, è auspicabile che il “processo ai processi” delle aziende, da parte dell’AGCM, venga effettuato solamente a seguito di un accertamento circa l’esistenza di una “pratica commerciale” in senso proprio, distinguendo quindi le fattispecie realisticamente riconducibili, nel loro insieme, ad un comportamento illecito generalizzato da casistiche sporadiche in sé non caratterizzate dall’elemento dell’omogeneità ovvero, seppur omogenee, non rappresentative di una patologia.
Soprattutto nei casi in cui il monitoraggio dell’Autorità non abbia ad oggetto l’esistenza o l’efficacia di un determinato processo aziendale, in sé riconosciuto valido, bensì la sua concreta applicazione da parte del professionista, si ritiene che la condotta vagliata, per ritenersi una “pratica commerciale” idonea a falsare il comportamento economico del consumatore, debba essere quantomeno suffragata, oltre che da elementi comprovanti la fondatezza degli indizi acquisiti – risultando altrimenti tale difetto di indagine come una carenza sul piano dello standard probatorio (in tal senso, cfr. TAR sent. 3686/2009) – da un certo grado di reale diffusione del fenomeno, ossia dall’accertamento di un concreto scostamento della condotta stessa dalle regole (ritenute efficaci) del processo.
La consistenza numerica della condotta, peraltro, è un elemento di valutazione che la stessa Autorità, in alcune recenti decisioni circa la corretta attuazione dei processi aziendali da parte delle imprese, ha ritenuto rilevante, riscontrando la non configurabilità della pratica commerciale scorretta anche in considerazione dell’esiguo numero di segnalazioni pervenute (cfr. i menzionati casi Italcogim Energie – Disservizi e Acea Electrabel – distacco fornitura senza preavviso).
A tale riguardo, il recente indirizzo interpretativo della giustizia amministrativa più sopra citato, che attribuisce rilevanza alla portata quantitativa delle condotte contestate e ai loro effetti sul mercato, potrebbe iniziare a segnare un più chiaro confine tra comportamenti ricorrenti ed episodi occasionali.

Casi AGCM:
A 390 – Enel Distribuzione/attivazione fornitura subordinata a pagamenti morosità pregresse, Provv. 17481 del 18.10.2007, in Bollettino n. 39/200.
A 398 – Morosità Pregresse Telecom, Provv. 18692 del 21.8.2008, in Bollettino n. 32/2008.
PS 1313 – Bluenergy Group – richiesta morosità pregresse, Provv. 18971 del 9.10.2008, in Bollettino n. 38/2008.
PS 2682 – Sidigas – morosità pregresse, Provv. 20029 del 1.7.2009, in Bollettino n. 27/2009
PS 1874 – Enel Energia – Bolletta Gas, Provv. 19232 del 3.12.2008, in Bollettino n. 46/2008.
PS 491 – Enel – contenzioso per fatturazione, Provv. 19444 del 22.1.2009, in Bollettino n. 3/2009.
PS 476 – Eni – fattura contestata, Provv. 19466 del 29.1.2009, in Bollettino n. 4/2009.
PS 1235 – Eni – Divisione Gas & Power – fatturazione presuntiva, Provv. 10468 del 29.1.2009, in Bollettino n. 4/2009.
PS 919 – Natural Gas – fattura contestata, Provv. 19445 del 22.1.2009, in Bollettino n. 3/2009.
PS 1436 – Edison- consumi maggiorati, Provv. 19230 del 3.12.2008, in Bollettino n. 46/2008.
PS 1795 – Acea Electrabel – distacco fornitura senza preavviso, Provv. 19714 del 2.4.2009, in Bollettino n. 13/2009.
PS 1588 – Italcogim Energie – Disservizi, Provv. 19539 del 19.2.2009, in Bollettino n. 7/2009.
PS 1554 – Enel – Mora per ritardo consegna bolletta, Provv. 19000 del 16.10.2008, in Bollettino n. 39/2008.
PS 166 – Acea – Distacco Fornitura Acqua, Provv. 19618, del 12.3.2009, in Bollettino n. 11/2009.
PS 376 – Sorgenia – Fornitura energia elettrica, Provv. 20364 del 7.10.2009, in Bollettino n. 40/2009.
PS 91 – Enel Energia – Richiesta cambio fornitore, Provv. 18829 del 4.9.2008, in Bollettino n. 33/2008.
IP 49 – Enel Energia – Richiesta cambio fornitore (inottemperanza), Provv. 19866 del 14.5.2009, in Bollettino n. 19/2009.
PS 50 – Telecom – disservizi passaggio ad altro operatore, Provv. 20121 del 22.7.2009, in Bollettino n. 30/2009.
PS 333 – Telecom – retention ingannevole, Provv. 20122 del 20.7.2009, in Bollettino n. 30/2009.
PS 3224 – Enel Energia – Bonus Enel Premia, Provv. 20620 del 22.12.2009, in Bollettino n. 1/2010.

Sentenze TAR Lazio:
Decisione n. 5290/09 sul caso PS 1554.
Decisioni n. 3683-3689, 3691, 3692, 3696 sui casi concernenti la portabilità del mutuo.
Decisione sez. I, n.3722/2009 sul caso PS 91.

Relazioni/segnalazioni AGCM:
Relazione annuale sull’attività svolta nel 2008, del 30 aprile 2009.
Relazione annuale sull’attività svolta nel 2009, del 31 marzo 2010.
AS 659 – Proposte di Riforma concorrenziale ai fini della legge annuale per il mercato e la concorrenza, del 9 febbraio 2010.

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[1] L’art. 18 comma 1, lett. a) del Codice del Consumo definisce “consumatore” come “qualsiasi persona fisica che (..) agisce per fini che non rientrano nel quadro della sua attività commerciale, industriale, artigianale o professionale”.
[2] L’art. 18 comma 1, lett. b) del Codice del Consumo comprende in tale nozione “qualsiasi persona fisica o giuridica che (..) agisca nel quadro della propria attività commerciale, industriale, artigianale o professionale (..)”.
[3] I sistemi informativi comprendono l’insieme delle informazioni utilizzate, prodotte ed elaborate da un’impresa durante l’esecuzione dei processi aziendali, le modalità in cui queste vengono gestite e le risorse, sia umane, sia tecnologiche (i cd. sistemi informatici), coinvolte.

(pubblicato il 2.7.2010)

Note

L'articolo Pratiche commerciali scorrette nel settore energetico e AGCM: un processo ai processi proviene da Giustamm.

Relazione al Convegno di studi giuridici su
“Procedimento amministrativo, principi generali dell’ordinamento, buona fede”,
organizzato dalla Associazione per lo studio delle scienze amministrative,
Fano 8-9 Luglio 2010
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Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 30.7.2010)

Note

L'articolo Attività procedimentali a regime privatistico e principi generali proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa. – 2. Le norme che disciplinano la materia. – 3. La ratio del divieto e i suoi lineamenti sostanziali.– 4. Le incompatibilità degli avvocati: un utile raffronto. – 5. Il caso problematico delle attività in società di investimento. – 6. Conclusioni.

Il presente scritto ha lo scopo di illustrare il regime delle incompatibilità dei pubblici dipendenti e di esaminarne alcuni aspetti problematici, con particolare attenzione ai ricercatori universitari.
Trattasi di una tematica di notevole interesse e di ampio respiro giuridico, molto più di quanto possa percepirsi all’apparenza e a uno sguardo solo sommario: dimostrarne l’assoluta non marginalità è, lo si confessa, lo scopo ultimo e profondo delle seguenti riflessioni.

2. Le norme che disciplinano la materia.

La materia qui indagata si articola lungo una disciplina generale, applicabile a tutti i pubblici dipendenti, e una disciplina settoriale, riferita specificamente alla docenza universitaria.
Quest’ultima costituisce, per molti versi, un riflesso e uno sviluppo della prima, ed è quindi alla disciplina generale che, primariamente, occorre far cenno.
Essa, in origine, è recata dagli artt. 60 ss. d.p.r. n. 3/1957, a norma dei quali “l’impiegato non può esercitare il commercio, l’industria, né alcuna professione o assumere impieghi alle dipendenze di privati o accettare cariche in società costituite a fine di lucro, tranne che si tratti di cariche in società o enti per le quali la nomina è riservata allo Stato e sia all’uopo intervenuta l’autorizzazione del ministro competente”, e a eccezione dei “casi di società cooperative” oppure di “enti ai quali lo Stato partecipi o comunque contribuisca”.
La violazione del divieto comporta, a seguito dello svolgimento di un procedimento necessariamente connotato dalla comunicazione di avvio, dal contraddittorio infraprocedimentale, dalla diffida alla rimozione della ritenuta causa di incompatibilità e dalla mancata ottemperanza da parte dell’interessato, la decadenza dall’impiego[1].
La perdurante vigenza di tale disciplina, applicabile come detto in via generale, viene puntualmente confermata dai provvedimenti normativi, nel tempo succedutisi, di riforma organica del pubblico impiego e, in particolare, dall’art. 58 d.lgs. n. 29/1993, seguito dall’art. 53 d.lgs. n. 165/2001, il quale ultimo, nel suo comma 1, così recita: “resta ferma per tutti i dipendenti pubblici la disciplina delle incompatibilità dettata dagli artt. 60 ss. d.p.r. n. 3/1957”. La stessa norma, nei successivi commi, facoltizza l’espletamento di incarichi retribuiti anche a favore di soggetti privati nella sola ipotesi in cui ciò sia stato previamente e specificamente autorizzato dall’amministrazione di appartenenza, e l’incarico non confligga con le superiori esigenze legate al buon andamento della p.a.; vi è inoltre, pur a seguito dell’autorizzazione, un penetrante e continuo controllo, e l’obbligo di provvedere a periodiche comunicazioni.
Disciplina meno restrittiva vi è per i dipendenti con rapporto di lavoro a tempo parziale: per essi, a norma degli artt. 6 d.p.c.m. n. 117/1989 e 1, commi 56 ss., l. n. 662/1996, è consentito, previa motivata autorizzazione dell’amministrazione o dell’ente di appartenenza, “l’esercizio di altre prestazioni di lavoro che non arrechino pregiudizio alle esigenze di servizio e non siano incompatibili con le attività di istituto della stessa amministrazione o ente”; la necessità della preventiva autorizzazione, ma non il presupposto della non interferenza con i compiti istituzionali, viene invece meno in caso di prestazione lavorativa non superiore al cinquanta per cento di quella a tempo pieno.
Venendo ora alla regolamentazione nel settore della docenza universitaria, essa in primo luogo si rinviene nel d.p.r. di riordino n. 382/1980 il quale, per i professori, nettamente distingue il regime delle incompatibilità a seconda che l’impegno con l’Università sia a tempo pieno oppure definito: mentre il primo “è incompatibile con lo svolgimento di qualsiasi attività professionale e di consulenza esterna e con l’assunzione di qualsiasi incarico retribuito e con l’esercizio del commercio e dell’industria”, il secondo invece “è compatibile con lo svolgimento di attività professionali e di attività di consulenza anche continuativa esterne e con l’assunzione di incarichi retribuiti”; viene peraltro sancita l’incompatibilità, anche per il professore con regime di impiego a tempo definito, “con l’esercizio del commercio e dell’industria”.
Per quanto concerne il ruolo dei ricercatori – oggetto principale della presente trattazione, e istituito proprio con il d.p.r. in parola – vi è, nell’art. 34, un generale e generico rinvio alla disciplina delle incompatibilità di cui al t.u. n. 3/1957: per i professori associati, il legislatore ha scelto di non fare lo stesso bensì, nell’art. 22 del medesimo d.p.r. n. 382/1980, di richiamare lo statuto giuridico dei professori ordinari, il che rimarca la pregnanza del rinvio al t.u. n. 3/1957 disposto per i primi.
Vi è quindi una non uniformità di disciplina delle incompatibilità tra professori e ricercatori universitari, non uniformità la quale si ripropone nel d.l. n. 57/1987, convertito nella l. n. 158/1987 e recante, appunto, disposizioni urgenti per i ricercatori universitari.
L’art. 1 del d.l. istituisce invero, anche per la figura dei ricercatori, l’opzione tra regime a tempo pieno e a tempo definito, senza però da ciò far discendere una corrispondente distinzione sul versante delle incompatibilità, al contrario di quanto, come visto, accade per i professori: nel suo comma 1, la norma afferma infatti che “l’ufficio di ricercatore è incompatibile con l’esercizio del commercio, dell’industria o comunque di attività imprenditoriali e con altri rapporti di impiego pubblici e privati”.
È questa la disposizione – operante anche in caso di opzione per il tempo definito – che attualmente regola la materia qui specificamente attenzionata; ed è disposizione che, quand’anche non priva di affinità con l’art. 60 d.p.r. n. 3/1957, è però dotata di autonoma valenza prescrittiva per il fatto di sancire l’incompatibilità con l’esercizio di qualsivoglia “attività imprenditoriale”[2].

3. La ratio del divieto e i suoi lineamenti sostanziali.

Nonostante la peculiarità da ultimo evidenziata, la disciplina generale di cui agli artt. 60 ss. t.u. n. 3/1957 resta un punto fermo e imprescindibile per individuare la ratio sottesa all’introdotto regime delle incompatibilità.
Al riguardo, ricorrente è la massima secondo cui “l’incompatibilità prevista per i pubblici dipendenti dagli articoli 60 del t.u. n. 3 del 1957 e 58 del d.lgs. n. 29 del 1993 fonda la propria ratio sulla opportunità di evitare le disfunzioni e gli inconvenienti che deriverebbero all’Amministrazione dal fatto che il proprio personale, anche rivestendo cariche sociali, si dedichi ad attività imprenditoriali, caratterizzate da un nesso tra lavoro, rischio e profitto”[3].
Leggendo la massima alla luce di superiori principi e criteri orientativi, evidente è la centralità dell’elemento costituito dal “lavoro”: la ratio autentica delle incompatibilità non va infatti, a ben vedere, ravvisata nella rischiosità o remuneratività dell’ulteriore attività espletata, bensì nel principio di esclusività delle prestazioni del pubblico impiegato, principio che obbliga quest’ultimo a indirizzare tutte le sue energie all’espletamento di compiti istituzionali e che osta alla formazione di centri di interesse alternativi rispetto all’ufficio pubblico rivestito[4].
Nello specifico, il dovere di esclusività[5] – di respiro costituzionale, a mente degli artt. 97 e 98 Cost. – deve ritenersi violato ogniqualvolta emerga lo svolgimento di un’attività per sua natura caratterizzata da intensità, continuità e professionalità, e questo a prescindere dall’essere una tale attività configurabile come piccola impresa, impresa artigianale[6], agricola[7], industriale o commerciale; il divieto, inoltre, per il suo carattere obiettivo e per il suo attenere allo status giuridico del dipendente pubblico, opera anche se la dispersione di energie è meramente potenziale ed eventuale, secondo il consueto schema della prognosi ex ante[8].
Chiamata ad accertare la sussistenza di cause di incompatibilità ex art. 60, e con precipuo riferimento alla causa di incompatibilità integrata dall’assunzione di cariche societarie[9], la giurisprudenza ha poi affermato che primario criterio discretivo è l’esercizio di funzioni gestorie, non essendo sufficiente, a far scattare l’incompatibilità, la mera partecipazione al capitale di rischio e, quindi, l’assunzione della qualità di socio[10].
A questo proposito, funzioni gestorie sono di certo rinvenibili in capo all’amministratore delegato; dubbi sono sorti, invece, per quanto concerne le figure dei presidenti e dei consiglieri di amministrazione privi di deleghe, da più parti osservandosi che il mero ruolo di vigilanza e indirizzo a essi attribuito dalla legge è giocoforza privo di intensità e continuità, e non è così in grado di porsi in conflitto con i valori che le norme sull’incompatibilità mirano a tutelare.
Un diverso approccio è però possibile, e forse preferibile[11]: esso muove dalla natura della delega di funzioni all’amministratore delegato, la quale, quand’anche ampia, non attua un vero trasferimento di competenze in capo a questo, di modo che il consiglio può in ogni momento avocare a sé le decisioni e incorrere in responsabilità per omessa vigilanza; i consiglieri, in altre parole, restano titolari di una competenza concorrente e, in qualche misura, sovraordinata, vieppiù se è ad essi conferito anche il potere di rappresentanza[12].
Il così tracciato riferimento all’assunzione di cariche societarie è, si badi, di certo esportabile anche nel contesto delle incompatibilità valevoli per i ricercatori universitari, e può costituire valido parametro interpretativo per quel vago e generico[13] richiamo alle “attività imprenditoriali”; potendosi poi comunque discutere se sia del pari estendibile, in tale contesto, la clausola di esenzione relativa alle società cooperative e/o a fini non di lucro.

4. Le incompatibilità degli avvocati: un utile raffronto.

A questo punto dell’indagine, utile è il raffronto con il regime delle incompatibilità previsto per gli avvocati, così da scrutare eventuali divergenze di disciplina, e la loro intima ragione.
Tale regime è regolato dall’art. 3 r.d. n. 1578/1933, il quale, tra l’altro, professa l’incompatibilità della professione di avvocato “con l’esercizio del commercio” e “con ogni altro impiego retribuito, anche se consistente nella prestazione di opera di assistenza o consulenza legale, che non abbia carattere scientifico o letterario”; l’accertamento della violazione comporta, ai sensi dell’art. 37, comma 1, l’adozione del provvedimento amministrativo della cancellazione dall’albo o, in caso di condotta fraudolenta e deontologicamente rilevante, un vero e proprio illecito disciplinare[14].
Eccezioni[15] sono previste, nel comma 4 della medesima norma, per i professori e gli assistenti universitari e per i soggetti assunti presso gli uffici legali degli enti pubblici, limitatamente però alle cause e agli affari propri di questi e con l’esclusione di compiti meramente amministrativi o comunque contrari alle regole della professione forense[16].
Al di là delle affinità tra i sintagmi utilizzati – evidente soprattutto nel richiamo all’“esercizio del commercio” – tutt’affatto diversa è la ratio generalmente ravvisata in questa disciplina: qui, più che alla – possibile – dispersione di energie, si guarda alla tutela dell’autonomia e della libertà di determinazione del professionista[17] e, sullo sfondo, alla stessa dignità e decoro del ruolo ricoperto[18].
Trattasi, è evidente, di esigenze dalla valenza molto più indefinita ed eterea, suscettibili di essere violate anche da comportamenti privi di quella professionalità e continuità di certo invece richiesta nel caso dei pubblici dipendenti[19].
Limpide le parole della Suprema Corte nella sentenza a Sezioni Unite n. 2848 del 19 luglio 1976[20], in cui si legge che “le attività il cui esercizio è ritenuto incompatibile, a norma dell’art. 3 del r.d.l. 27-11-33 n. 1578 con le professioni forensi non sono caratterizzate dalla professionalità, ossia dalla normalità del loro esercizio in vista dell’attitudine a produrre reddito, bensì dalla idoneità che può, di volta in volta, derivare dall’essere dirette alla cura d’interessi che possono interferire nell’esercizio delle suddette professioni, ovvero dalla subordinazione che esse determinano nei confronti dei terzi, ovvero, infine, dai poteri che comportano in chi le esercita”.

5. Il caso problematico delle attività in società di investimento.

Fatte queste considerazioni – anche comparative – in ordine alle caratteristiche sostanziali delle attività vietate in quanto incompatibili, e alla ratio del divieto, è opportuno soffermarsi brevemente su alcuni aspetti problematici legati alla nozione di industria e di commercio presente nell’art. 60 d.p.r. n. 3/1957, e, con precipuo riguardo ai ricercatori universitari, nell’art. 1 d.l. n. 57/1987.
A questo scopo, non dettando tali norme un criterio specifico per l’individuazione di attività di commercio e di industria, ovvero di attività imprenditoriali tout court, occorre necessariamente guardare all’art. 2195 c.c.[21], il quale delinea le sottocategorie dell’impresa industriale e commerciale: la prima è “diretta alla produzione di beni o di servizi”, la seconda ha a oggetto “un’attività intermediaria nella circolazione dei beni” e, come la precedente, si estende al complesso delle “attività ausiliarie”.
I modelli e le forme di manifestazione sono davvero molteplici, e arduo potrebbe apparire, in ipotesi di confine, il coordinamento tra la disciplina societaria e quella delle incompatibilità: perplessità potrebbero sorgere, a esempio, con riferimento a società esentate dal fallimento o con oggetto sociale dagli impalpabili contorni, come di frequente accade nell’universo delle società di investimento.
A un attento esame, è nondimeno possibile accostare queste ultime al variegato fenomeno – specificamente menzionato nello stesso art. 2195 c.c. – delle imprese bancarie o assicurative; in ciò supportati dal condiviso assunto secondo cui intermediazione si verifica anche se alla raccolta del risparmio non si accompagni l’esercizio del credito, funzione questa che, in aggiunta alla precedente, è invece tipica dell’attività stricto sensu bancaria[22].
Emblematico il caso delle società di gestione del risparmio, le quali, pur se escluse dalle procedure fallimentari[23], sono comunque in grado di rientrare a pieno nel campo applicativo del divieto, e di integrare quel centro di interesse alternativo più sopra descritto.
Tali società – volte a raccogliere risparmio impiegandolo poi per l’acquisto di valori mobiliari, e conosciute nel nostro ordinamento sin dalla l. n. 77/1983, e forse già con l. n. 1966/1939 – danno infatti vita a un’attività commerciale in senso proprio[24], a prescindere dai profili di rischio e rimuneratività i quali, come accennato, da sé soli sono totalmente irrilevanti.
Ciò, peraltro, è quanto mai vero se solo si considera, sotto una diversa visuale, che le società di gestione del risparmio presentano problemi di corporate governance ancor più di altre società, in guisa che si parla in dottrina di vera e propria fund governance[25], e la stessa legge – soprattutto allo scopo di evitare conflitti di interesse – impone l’adozione di misure preventive e stringenti requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza in capo agli organi gestori e di controllo[26].

6. Conclusioni.

Sono questi, in conclusione, gli elementi su cui poter fondare una lucida e obiettiva ricostruzione della materia: a quanto risulta, dal tenore letterale delle norme, e dall’interpretazione dottrinale e giurisprudenziale che a esse è fornita, la violazione del divieto, e quindi l’incompatibilità, può essere esclusa solo in caso di prestazione occasionale, non coinvolgente funzioni gestorie e mossa da un fine – almeno prevalentemente – mutualistico[27].
I Maestri insegnano, d’altronde, la specialità del rapporto di lavoro pubblico e la necessaria “inegualità” rispetto al rapporto di lavoro prettamente privato – almeno per certi delicati aspetti, e allo scopo di tutelare superiori esigenze – della sua disciplina.

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[1] Per il suo collegamento con un’obiettiva situazione fattuale, tale sanzione è per lo più ritenuta estranea all’ambito della responsabilità e del licenziamento disciplinare: per tutti, si veda Cass. civ., Sez. lav., 21 agosto 2009, n. 1860.

[2] La maggior severità della regolamentazione delle incompatibilità per ciò che attiene ai ricercatori universitari rispetto a quanto disposto in via generale per gli impiegati civili è, anche se fugacemente, rimarcata da P. Virga, Il pubblico impiego, Milano, 1991, 703.

[3] Si esprimono così, tra gli altri, T.a.r. Veneto, Sez. I, 26 gennaio 1999, n. 35; T.a.r. Veneto, Sez. I, 4 novembre 1992, n. 428.

[4] In questo senso va, infatti, la più diffusa interpretazione dottrinale e giurisprudenziale. Per averne un’idea, si veda T.a.r. Campania, Napoli, Sez. II, 22 gennaio 2002, n. 389, il quale parla di “vincolo di esclusività e lealtà”; come pure, con riferimento a un’attività di manutenzione di lavatrici, Cons. St., Sez. V, 16 maggio 1989, n. 297.

[5] Analogo dovere non vi si rinviene nell’impiego privato, nel quale, come correttamente segnalato da V. Tenore, Le attività extraistituzionali e le incompatibilità per il pubblico dipendente, in Lav. nelle p.a., 2007, 1097 ss., “il codice civile si limita a vietare esclusivamente attività extralavorative del dipendente che si pongano in concorrenza con l’attività del datore (art. 2105 c.c.)”.

[6] L’attività artigianale implica infatti una struttura imprenditoriale ed è caratterizzata da continuità, professionalità e fine di lucro: così, proprio con riferimento alla tematica delle incompatibilità dei pubblici dipendenti, Cons. St., Sez. VI, 24 settembre 1993, n. 629; T.a.r. Puglia, Lecce, 26 agosto 1991, n. 530.

[7] Sul punto si sofferma la circolare della Presidenza del Consiglio – Dip. Funzione pubblica n. 6 del 18 luglio 1997, secondo cui l’attività di partecipazione in società agricole a conduzione familiare “rientra tra quelle compatibili solo se l’impegno richiesto è modesto e non abituale o continuato durante l’anno. Spetta all’amministrazione valutare che le modalità di svolgimento sono tali da non interferire sull’attività ordinaria”.

[8] Sull’irrilevanza dell’effettivo grado di rendimento e livello di assiduità, cfr. Cass. civ., Sez. lav., 19 gennaio 2006, n. 967; Cons. St., Sez. IV, 13 gennaio 1999, n. 24; T.a.r. Molise, 9 dicembre 1994, n. 329; cfr. anche la già menzionata T.a.r. Puglia, Lecce, 26 agosto 1991, n. 530, secondo cui la ratio dell’art. 60 t.u. n. 3/1957 “risiede nell’eminente considerazione in termini di esclusività e conclusività dell’apporto professionale dell’impiegato pubblico, che per la scelta fatta – di tutelare interessi pubblici – non può, solo per questo, intrattenere rapporti che non si risolvano nel senso di questa tutela”.

[9] A norma degli artt. 60 e 61 t.u. n. 3/1957, lo si rammenta, dal divieto sono escluse le società cooperative o che comunque non perseguono un fine di lucro. A questo riguardo, di ardua e incerta collocazione sono le casse rurali e artigiane e le casse di risparmio: sulle prime, cfr. Cons. St., Sez. VI, 24 settembre 1996, n. 1251 e la già citata circolare n. 6/1997; sulle seconde, Cons. St., Ad. gen., 1 febbraio 1995, il quale conclude per la non operatività del divieto in ragione della prevalente funzione erogatrice di servizi culturali e scientifici.

[10] Lo rileva, ex multis, Cons. St., Sez. VI, 4 giugno 1985, n. 271, cui si deve altresì l’importante precisazione che alla qualifica di socio non è automaticamente rapportabile quella di “imprenditore commerciale”.

[11] Quest’approccio è condiviso, tra gli altri, da P. Virga, Il pubblico impiego, cit., 195, il quale sostiene che “all’impiegato è inibito di assumere la qualità di amministratore di qualsiasi tipo di società commerciale”.

[12] La rappresentanza ha però natura e carattere difformi rispetto al potere interno di gestione e, nel caso venga conferita al presidente del consiglio di amministrazione, usuale è l’affermazione secondo cui egli sarebbe un mero nuncius, in quanto tale abilitato a sottoscrivere atti già deliberati, ma non ad assumere autonome decisioni.

[13] La vaghezza, genericità – e maggior severità – della norma di cui all’art. 34 d.l. n. 57/1987 ben si comprende alla luce del ruolo e della funzione dei ricercatori universitari, cui spetta “contribuire allo sviluppo della ricerca scientifica universitaria” e cui sono affidati “compiti didattici integrativi dei corsi di insegnamento ufficiali, ivi comprese le esercitazioni, la collaborazione con gli studenti nelle ricerche attinenti alle tesi di laurea e la partecipazione alla sperimentazione di nuove modalità di insegnamento e alle connesse attività tutoriali”: così si esprime l’art. 7 l. n. 28/1980, che, forse proprio in ragione di tale cruciale e delicata funzione, aveva in origine previsto per i ricercatori il solo impegno didattico a tempo pieno.

[14] Ossia, lo rileva Cass. civ., Sez. un., 26 giugno 2003, n. 10162, “una condotta idonea a compromettere la reputazione del professionista e la dignità della classe forense”. Sulla non invalidazione, in caso di illecito, degli atti giuridici posti in essere al di fuori dell’esercizio della professione, vedasi poi Cass. civ., Sez. II, 27 maggio 1987, n. 4734.

[15] In quanto deroga a un principio generale, esse sono di stretta interpretazione: lo sottolinea Cons. St., Sez. IV, 1 febbraio 2001, n. 372.

[16] Secondo Cass. civ., Sez. un., 19 ottobre 1990, n. 10178, ciò, però, “non osta all’attribuzione, nell’ambito delle attività di natura professionale, di mansioni di diverso contenuto e importanza né all’assoggettamento ai poteri gerarchici dei superiori, in relazione all’anzianità ed all’inquadramento conseguito da ciascun dipendente”. Di necessaria “posizione di indipendenza” discorre invece T.a.r. Puglia, Lecce, Sez. II, 14 gennaio 2008, n. 7.

[17] Cfr., ex plurimis, Cass. civ., Sez. un., 24 giugno 2009, n. 14810; Cass. civ., Sez. un., 11 aprile 1981, n. 2119; Cons. naz. forense, 12 ottobre 1999, n. 165.

[18] Proprio per questo, si nota, eccezione vi è per i rapporti di pubblico impiego, rapporti che per loro natura danno luogo a una condizione di maggior autonomia rispetto all’impiego privato: in tal guisa si esprimono Cons. naz. forense, 21 febbraio 2003, n. 5; Cass. civ., Sez. un., 11 novembre 1991, n. 12017; Cass. civ., Sez. un., 6 agosto 1990, n. 7939, le quali due ultime, su questo presupposto, affermano la non configurabilità di un contrasto con l’art. 3 Cost. Si consideri, inoltre, che gli avvocati dipendenti di enti pubblici sono assegnati in via esclusiva all’ufficio legale dell’ente di appartenenza, e vengono iscritti in un elenco speciale annesso all’albo.

[19] Le conclusioni cui si giunge con riferimento all’assunzione di cariche societarie, sono, tra i due settori di disciplina, invece le medesime: anche per gli avvocati l’incompatibilità sorge invero solo in caso di esercizio di funzioni di gestione e di rappresentanza (cfr., a esempio, Cass. civ., Sez. un., 5 gennaio 2007, n. 37).

[20] A tale sentenza, pur risalente, pedissequamente rinvia Cass. civ., Sez. lav., 21 maggio 1994, n. 5010.

[21] Medesima operazione è effettuata da Cass. civ., Sez. lav., 12 agosto 1996, n. 7484, seppur al diverso e limitato fine dell’applicabilità degli sgravi contributivi.

[22] Cfr., ex plurimis, Cass. civ., Sez. un., 10 febbraio 1992, n. 1455; Cass. civ., Sez. lav., 26 aprile 1993, n. 4866; Cass. civ., Sez. I, 6 agosto 1979, n. 4558; e, con riferimento alle società fiduciarie, Trib. Milano, 10 maggio 1985; conferma vi è peraltro, anche se in un ristretto ambito settoriale, nell’art. 49 l. n. 88/1989.

[23] L’assoluta inutilità di ogni indagine sulla consistenza patrimoniale della società e sulla sua esposizione a procedure concorsuali è messa in risalto da Cass. civ., Sez. un., 5 gennaio 2007, n. 37, la quale, seppur riferita alla disciplina delle incompatibilità degli avvocati – in precedenza esaminata –, è di certo espressione sul punto di un principio generale.

[24] Come osservato da V. Vulpetti, voce Società finanziaria, in Enc. dir., 1990, Milano, 1114, dubbi potrebbero sorgere solo nell’ipotesi di società con oggetto sociale limitato al semplice godimento dei frutti degli investimenti.

[25] Acute, al riguardo, le osservazioni di M. Stella Richter, La governance delle società di gestione del risparmio, in Giur. comm., 2009, 670 ss., il quale evidenzia come “nelle società di gestione del risparmio ai tradizionali conflitti di interessi propri di ogni società azionaria, e quindi ai correlativi problemi di agenzia e ai correlativi costi, se ne aggiunge un altro: quello tra soci della società di gestione del risparmio e partecipanti ai fondi da questa società gestiti”.

[26] Davvero significativi, in tal senso, gli artt. 13 e 21 t.u. n. 58/1998. Quest’ultimo, nel suo comma 1-bis inserito dall’art. 4 d.lgs. n. 164/2007, prescrive che “nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e dei servizi accessori, le s.i.m., le imprese di investimento extracomunitarie, le s.g.r., le società di gestione armonizzate, gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco previsto dall’articolo 107 del testo unico bancario, le banche italiane e quelle extracomunitarie: a) adottano ogni misura ragionevole per identificare i conflitti di interesse che potrebbero insorgere con il cliente o fra clienti, e li gestiscono, anche adottando idonee misure organizzative, in modo da evitare che incidano negativamente sugli interessi dei clienti; b) informano chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura generale e/o delle fonti dei conflitti di interesse quando le misure adottate ai sensi della lettera a) non sono sufficienti per assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli interessi dei clienti sia evitato; c) svolgono una gestione indipendente, sana e prudente e adottano misure idonee a salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati.

[27] Si consideri che il Consiglio di Stato, nella decisione n. 364 del 20 luglio 1999, ha riscontrato l’incompatibilità addirittura nel caso limite dell’incarico di presidente di un consorzio di bonifica.

Note

L'articolo Una piccola grande tematica: le incompatibilità dei pubblici dipendenti, con particolare riguardo ai ricercatori universitari proviene da Giustamm.

1. Il concetto di federalismo è stato spiegato molto bene, tanti anni or sono, da Carl Joachim Friedrich, che lo ha definito un processo dinamico – federalizing process – attraverso il quale le comunità politiche di un territorio tendono a ripartire il potere tra livelli di governo. Tale processo, che interessa ordinamenti non necessariamente coincidenti con gli Stati federali, può avere tendenza centrifuga o centripeta e seguire diversi percorsi storici. Il federalismo viene pertanto a essere svincolato dalla questione della sovranità, e viene piuttosto visto come un principio per l’organizzazione della comunità politica, che può articolarsi in diversi gradi a seconda delle relazioni tra governo, territorio e cittadini. Se il federalismo è un processo dinamico e non statico, allora, si fa fatica a inquadrarlo, a classificarlo una volta per tutte. Si potrebbe dire, che lo studioso che tenti di ritrarre un federalismo vivente e operativo (Living Federalism) deve affrontare una grave difficoltà: il fatto che il soggetto del ritratto cambia continuamente.
Certo, e il cultore dei sistemi giuridici comparati lo sa bene, ci sono delle “invarianti”, ovvero dei criteri e requisiti costituzionali senza i quali non si può nemmeno parlare di federalismo: l’autonomia legislativa residuale in capo al singolo territorio; un assetto dei poteri centro/periferia equilibrato, dove l’uno non tracima sull’altro; una giustizia costituzionale arbitro dei conflitti fra il governo centrale e il governo periferico; una camera parlamentare espressione ovvero rappresentativa delle singole realtà territoriali; una giustizia decentrata sul territorio; una costituzione locale che sia in armonia con quella nazionale; la possibilità di consentire il distacco/aggregazione di enti locali da un macroterritorio a un altro. E poi c’è l’autonomia finanziaria di entrata e di spesa in capo ai singoli territori.
Ecco, il federalismo si completa o, se piace di più, non può prescindere, dal suo aspetto fiscale. Il federalismo o è (anche) fiscale o non è. Ma anche qui, e forse soprattutto qui, vale ancora di più la dottrina di Friedrich: il federalismo, anche nella sua declinazione fiscale, è dinamico. L’attribuzione delle funzioni operata dalla finanza pubblica dipende, più che dal rendimento economico di una simile scelta, dalla storia e dalla tradizione costituzionale dello Stato. Aggiungerei, anche dalla contingenza economico-finanziaria in cui versa lo Stato. Come è stato correttamente scritto da Giuliana Giuseppina Carboni in un saggio dedicato al federalismo fiscale e pubblicato su questa Rivista (n. 4, 2009): «La possibilità di applicare i principi del fiscal federalism a Stati con un’organizzazione costituzionale molto diversa, che spesso riflette un diverso spirito del costituzionalismo che ne ha accompagnato la nascita, non implica il conseguimento di risultati equivalenti. In presenza di rilevanti differenze istituzionali e di una concezione dello Stato distante da quella in cui la teoria ha avuto origine, i principi del fiscal federalism possono essere intesi, e saranno interpretati, in modo assai diverso. Dato il contesto istituzionale diversificato al quale è stata applicata, la teoria del federalismo fiscale è divenuta una teoria del decentramento fiscale, che ha l’obiettivo di indagare i costi e i benefici della distribuzione del potere finanziario tra più centri di decisione».
A sostegno del decentramento fiscale ci sono, in punto di teoria, almeno due tesi, che conviene qui ricordare, e che esaltano l’approccio della “formula politica istituzionalizzata”. Quella di Tiebout, nota come “voto con i piedi”: i governi locali e i cittadini vengono considerati come protagonisti di un mercato, nel quale i primi offrono diversi servizi pubblici e i secondi scelgono dove risiedere, spostandosi da un territorio ad un altro, e di quali servizi usufruire. La maggiore efficienza dei governi locali nell’offerta dei servizi e beni pubblici sarebbe dunque una conseguenza della competizione tra istituzioni pubbliche. La seconda tesi, invece, va ricondotta alla teoria della public choice, che considera le decisioni dei governi come il risultato di scelte razionali degli attori politici, condizionate dagli incentivi, dalla politica e dal contesto istituzionale. Secondo questo approccio, la cura dell’interesse collettivo è il risultato della somma degli interessi individuali, e il ruolo dei meccanismi pubblici di controllo è quello di evitare gli abusi individuali. Il tutto si basa sull’analogia tra il mercato economico e quello politico per spiegare i benefici che i cittadini–elettori traggono dalla competizione nell’arena politica, mentre il monopolio viene considerato una limitazione della libertà dei governati. Il parallelismo tra mercato politico ed economico sottende l’idea che coloro che assumono una scelta pubblica debbano tener conto delle preferenze dei cittadini, dai quali hanno ricevuto il mandato a governare, e della possibilità di perdere il potere. I cittadini, a loro volta, possono influire, attraverso il voto, sulle scelte dei governanti e controllarne i risultati attraverso le istituzioni.

2. La questione del federalismo fiscale, e la sua attuazione, sta imperversando nel dibattito politico-istituzionale italiano. Della serie: avete voluto il nuovo Titolo Quinto della Costituzione a forte inclinazione federale? Ebbene, allora pedalate.
E quindi inforchiamo la bicicletta dell’art. 119 Cost. e facciamola muovere, ad andamento lento ma sicuro. A ben vedere, l’art. 119 non parla di “federalismo fiscale” (a ben vedere, mai la Costituzione parla di federalismo…) : esso si presenta lungo e dettagliato, e finisce col dire molte cose e rendere così più complessa la sua attuazione. Si parte da un assunto forte e deciso: «I Comuni, le Province, le Città metropolitane e le regioni hanno autonomia finanziaria di entrata e di spesa», per poi declinarsi su vari fronti, che attenuano e accentuano l’uso delle risorse autonome fiscali. Vuoi perché queste devono essere «in armonia con la Costituzione e secondo i principi di coordinamento della finanza pubblica e del sistema tributario»; vuoi perché lo Stato «istituisce un fondo perequativo, senza vincoli di destinazione, per i territori con minore capacità fiscale per abitante»; vuoi, ancora, perché spetta allo Stato destinare «risorse aggiuntive» ed effettuare «interventi speciali in favore di determinati Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni», in un quadro di promozione dello sviluppo economico, della coesione e solidarietà sociale, e «per rimuovere gli squilibri economici e sociali, per favorire l’effettivo esercizio dei diritti della persona, o per provvedere a scopi diversi dal normale esercizio delle loro funzioni». Il 119, poi, si chiude con un assunto rigoroso: «[i Comuni, le Province, le Città metropolitane e le Regioni] Possono ricorrere all’indebitamento solo per finanziare spese di investimento. E’esclusa ogni garanzia dello Stato sui prestiti dagli stessi contratti».
Per dare attuazione all’art. 119 si è provveduto per il tramite di una legge delega, la n. 42 del 2009, con la quale si concede al Governo il potere di legiferare, stante i criteri e principi direttivi fissati in sede parlamentare. La legge n. 42, che indica espressamente nella sua titolazione l’attuazione del federalismo fiscale ex art. 119 Cost., da un lato coglie l’urgenza dell’attuazione specifica della norma costituzionale, perché se così non fosse, allora, come affermato dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 370 del 2003: «si verrebbe a contraddire il diverso riparto di competenza configurato dalle nuove disposizioni; inoltre, la permanenza o addirittura la istituzione di forme di finanziamento delle Regioni e degli enti locali contraddittorie con l’art. 119 della Costituzione espone a rischi di cattiva funzionalità o addirittura di blocco di interi ambiti settoriali». Dall’altro lato, la legge n. 42 rilancia direttamente il completamento dell’attuazione complessiva del Titolo V; e prefigura la realizzazione di questo obiettivo proprio in ragione della disciplina a regime in essa contenuta concernente l’autonomia di entrata di Regioni ed enti locali. La legge n. 42 è composta di 29 articoli (ora in parte novellati dalle leggi n. 196 del 2009 e n. 25 del 2010). Una trama, che esalta forme di concertazione di tipo tecnico, con la Commissione tecnica paritetica (art. 4), e di tipo politico, con la Commissione parlamentare per l’attuazione del federalismo fiscale (art. 3); nonché di vari livello di governo, con la istituzione di una Conferenza permanente per il coordinamento della finanza pubblica (art. 5). Comunque, e al di là dell’analisi del provvedimento, che è ovviamente in progress (per un primo commento si rimanda all’ottimo lavoro curato da A. Ferrara e G.M. Salerno, Il «federalismo fiscale». Commento alla legge n. 42 del 2009, da poco edito per i tipi di Jovene), c’è da dire che il legame ineludibile che emerge tra responsabilità per le funzioni e per le risorse, connota la legge n. 42 oltre l’ambito del federalismo fiscale ponendola come crocevia per l’attuazione dell’intero Titolo V e i suoi riflessi di buon governo amministrativo.
Primo vagito dello Italian fiscal federalism è il decreto legislativo (attuativo della l. n. 42/2009) n. 85 del 28 maggio 2010, più noto come “federalismo demaniale”. Viene a essere disciplinato l’attribuzione di parte del patrimonio dello Stato a Comuni, Province, Città Metropolitane e Regioni, con l’obiettivo della valorizzazione dei beni a beneficio della collettività locali. Tale obiettivo è perseguito assegnando i beni «a quelle realtà che meglio sono in grado, per libera scelta, per capacità finanziaria, per adeguatezza, per livello di competenze» di trarne valore e ponendo l’obbligo per gli enti territoriali cui i beni sono attribuiti di «garantirne la massima valorizzazione funzionale». L’emanazione di questo decreto ha già suscitato alcune polemiche sulle quali la carta stampata ci ha “sguazzato”: non una valutazione, che sarebbe stata seria, riguardo la parzialità delle informazioni sulla consistenza e sul valore dei beni da attribuire agli enti territoriali, dati attualmente disponibili solo per quelli del patrimonio e del demanio storico artistico direttamente gestiti dall’Agenzia del Demanio; non una considerazione sul concetto di valorizzazione, che sta alla base della disciplina e che impone agli enti locali «ogni attività diretta a migliorare le condizioni di conoscenza e conservazione dei beni culturali e ambientali e ad incrementarne la fruizione»; e scusate se è poco, tenuto conto del degrado in cui versano molte delle nostre bellezze artistiche e naturali. Di questo si deve parlare; e invece no, la bulimia giornalistica lancia un (inesistente) allarme: stanno (s)vendendo l’isola di Santo Stefano e il Museo di Villa Giulia; la spiaggia del lago di Como e l’archivio di stato di Trieste; alcune vette delle Dolomiti e gli isolotti prospicenti Caprera. Come se questi beni andassero allo straniero; ovvero venissero regalati ai privati. E’ un po’ come la storiella della (presunta) privatizzazione dell’acqua, dove occorre, da giuristi, sapere distinguere il bene dal servizio. Il primo rimane pubblico, il secondo viene affidato al privato con regolare bando di gara, che può prevedere la consistente partecipazione azionaria dell’ente locale. Insomma, si vuole valorizzare, e invece i critici ottusi denunciano la grande insidia della speculazione.
3. Chiudiamo con l’approccio di diritto comparato. La comparazione tra federalismi fiscali, proprio perché sono il frutto della ricezione di concetti e categorie di una disciplina diversa, quale l’economia, presenta problemi di adattamento dei concetti. Si può dire con una battuta: Paese che vai, federalismo fiscale che trovi. Anche perché il puzzle del federalismo fiscale si compone e si scompone con legge ordinaria, affidando cioè «al legislatore il compito di concretizzare e completare i criteri dettati a livello costituzionale», come ebbe a dire il Bunderverfassungericht, in un decisione del novembre 1999, che così proseguiva e specificava: «la costituzione finanziaria non contiene dunque misure immediatamente applicabili, ma obbliga il legislatore a concretizzare e completare il sistema di perequazione e di ripartizione delle imposte definito in sede costituzionale solo attraverso concetti indeterminati […] il legislatore indipendentemente dalle variabili necessità della perequazione e dal concreto ammontare delle somme da ripartire e di quelle da destinare alla perequazione, deve porre criteri applicabili nel lungo periodo, dai quali possono essere desunte le conseguenze finanziarie concrete, determinate in cifre, della ripartizione delle imposte e delle assegnazioni di natura perequativa».
A leggere la ricerca curata da G.F. Ferrari, che raccoglie una quindicina di studi di vari autori che analizzano i vari modelli giuridici comparati del federalismo fiscale (Federalismo, sistema fiscale, autonomie, ed. Donzelli, Roma, 2010), emerge chiaramente quella impronta metodologica del diritto comparato fondata sulle analogie e le differenze, dove quest’ultime risultano essere maggioritarie. Mi spiego: non basta essere uno Stato federale per avere un certo di tipo di struttura fiscale spalmata sul territorio; o meglio non c’è un solo tipo di struttura fiscale ma piuttosto ci sono varie tipologie. Un’ampia indipendenza finanziaria in periferia necessita di correttivi in direzione equitativa, al fine di operare redistribuzioni, e prima ancora meccanismi di controllo e di uniformazione contabile e finanziarie a cui correlare le correzioni del flusso diretto di risorse. Valga questa rapido quadro dello spettro quantitativo della percentuale di risorse proprie raccolte in proprio: in testa c’è la Nigeria, in cui oltre il 90% delle entrate è riscosso in sede centrale; appena sotto tale percentuale ci sono il Messico, La Russia e la Malesia; nella fascia tra l’85% e il 70% del totale troviamo l’Argentina, Sudafrica, Australia, Belgio e Brasile; mentre invece Paesi come la Germania, Austria, Spagna e India sono fra il 65% e il 60%; gli Stati Uniti d’America sono al 55%; il Canada, con il 47%, e la Svizzera, con il 40%, sono gli unici due Stati (federali), che lasciano al centro meno della metà del gettito fiscale complessivo. Particolarmente interessante è proprio il caso canadese: un federalismo fiscale “decostituzionalizzato” fondato su una negoziazione tributaria tra livello federale e provinciale (v. ivi nel volume sopra ricordato, il saggio dedicato all’esperienza canadese di T.E. Frosini e P.L. Petrillo).
Nell’analisi comparativa, infine, bisogna inoltre tenere conto, tra i “formanti”, della giurisprudenza costituzionale, che a mo’ di fisarmonica può stringere o allargare la capacità e lo spazio d’intervento delle autonomie territoriali in tema di fisco e tributi. Come ha fatto il Tribunal Constitucional spagnolo nella recentissima sentenza (di oltre 800 pagine!!) sullo statuto della Catalogna, dove, tra l’altro, ha circoscritto gli eccessi di autonomia e limitato il diritto di autodeterminazione fiscale e tributaria. In nome di esigenze di tutela dei diritti sociali, salvaguardia economica di zone depresse e di unità e indivisibilità del Paese. Dalla Spagna, dopo la vittoria al mondiale di calcio, viene un’altra utile lezione, soprattutto per l’Italia.
Solidarietà, sussidiarietà e competizione: sono queste le parole d’ordine del federalismo fiscale.

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(*) Apparirà come “Editoriale” su Diritto Pubblico Comparato ed Europeo, n. 3, 2010

(pubblicato il 27.7.2010)

Note

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1 Brevi cenni sull’affermazione del diritto al risarcimento del danno in materia di appalti; 2 Il risarcimento del danno da lesione degli interessi legittimi. in tema di procedure di evidenza pubblica:la natura giuridica della responsabilità della PA; 3 la tesi della responsabilità extracontrattuale; 4 segue: Le opinioni diverse, l’ipotesi della responsabilità contrattuale; 5 La tesi della responsabilità precontrattuale; 6 Elemento soggettivo – prova – presunzioni; 7 La prova del danno – giudizio prognostico sull’ aggiudicazione della gara; 8 La quantificazione del danno con particolare riguardo alla chance.

1 Brevi cenni sull’ affermazione del diritto al risarcimento del danno in materia di appalti

In ordine al risarcimento danni da lesione degli interessi legittimi nel settore degli appalti, va ricordato come già prima della sentenza 500/99, il legislatore nazionale, sia pure sotto la spinta cogente del legislatore comunitario, avesse previsto la risarcibilità di danni siffatti con la legge 142/92, art.13.
In tale contesto normativo, la risarcibilità era sancita però solo per le lesioni dei diritti e per le illegittimità derivanti dalla violazione del diritto comunitario.
Nessuna tutela era data per le lesioni degli interessi legittimi, derivanti da violazione della normativa interna, ad es. agli appalti cd. “sotto soglia”
Per i danni comunque risarcibili, all’epoca vigeva il c.d. “sistema binario” di giurisdizione, in ragione del quale per l’annullamento dell’atto amministrativo era necessario adire il G.A., mentre per il risarcimento del danno – qualificato quale “questione patrimoniale consequenziale” – occorreva rivolgersi al G.O.
La giurisprudenza civile, prima della famosa sentenza della Cassazione n 500/99, era granitica nel sostenere che la c.d. lesione degli interessi legittimi., fosse non risarcibile e questo per due diverse ragioni : la prima, di natura sostanziale, si basava sull’assunto che solo il diritto soggettivo perfetto fosse risarcibile. [1]
La seconda, di natura processuale, faceva perno sul fatto che il G.O. dotato del potere di pronunciare sentenze di condanna, non aveva però giurisdizione sull’interesse legittimo; il G.A., per contro, pur avendo giurisdizione sugli interessi legittimi., non aveva potere di emanare sentenze di condanna.
Tali posizioni si sono nel corso degli anni affievolite, sino ad arrivare alla Legge 80/’98 col suo art. 35, che ha costituito una importantissima base per l’emanazione della sentenza 500/99, la quale come ormai a tutti noto, ha determinato il pieno ingresso del risarcimento danni da lesione dell’interesse legittimo nel nostro ordinamento.
La vera portata innovativa dell’art. 35 è stata innanzitutto su un piano processuale, con inevitabili conseguenze prodotte poi su un piano sostanziale .
Non a caso, secondo buona parte della dottrina l’art. 35 citato, avrebbe rappresentato la reale codificazione del superamento del dogma della irrisarcibilità degli interessi legittimi., sia pure nel settore limitato delle materie di giurisdizione esclusiva della G.A.

2 Il risarcimento del danno da lesione degli interessi legittimi. in tema di procedure di evidenza pubblica: la natura giuridica della responsabilità della PA

Il risarcimento del danno da lesione degli interessi legittimi. in tema di procedure di evidenza pubblica, presenta numerosi capitoli di indagine.
Sotto il profilo sostanziale, discorso mai sopito, è quello inerente la natura giuridica della responsabilità della PA. Inoltre, sempre viva è la discussione sull’ampiezza e portata dell’elemento oggettivo e soggettivo. Particolarmente rilevante è infine, la tematica dei criteri di quantificazione del danno per equivalente.
La sentenza oggetto di esame, offre lo spunto per poter analizzare tali problematiche.
Nell’ambito del primo profilo di indagine, le alterne tesi oscillano tra responsabilità extracontrattuale, contrattuale per inadempimento di obblighi nascenti da “contatto sociale qualificato e responsabilità pre-contrattuale.
Non è mancato chi ha sostenuto, in maniera isolata ed episodica, che vi sia una responsabilità sui generis[2] in capo alla PA.

3 La tesi della responsabilità extra contrattuale

Con la sentenza 500/99, la Cassazione riteneva che la responsabilità della P.A. fosse da inquadrare nel genus della responsabilità aquiliana.
Il CDS, con la sentenza 1443/2010 non ritiene di discostarsi da tale assunto qualificatorio, ed in proposito cosi si esprimono i giudici di palazzo Spada: deve rammentarsi che in giurisprudenza costituisce jus receptum il principio per cui Il danno ingiusto causato dalla stazione appaltante in conseguenza dell’irregolare svolgimento di una gara pubblica, ancorché riferito alla lesione di interessi legittimi, comporta una responsabilità di tipo extracontrattuale che, ai sensi dell’art. 2043 c.c., richiede comunque la verifica della sussistenza dell’elemento soggettivo del dolo o della colpa.(Consiglio Stato , sez. IV, 28 aprile 2006, n. 2408)4
La sentenza della Sesta Sezione, sceglie (dando per incontestata) una soluzione che invero – almeno in passato – è stata invece oggetto di forte discussione e che forse è tutt’altro che pacifica.

4 Segue : Le opinioni diverse e l’ipotesi della responsabilità contrattuale

La tesi della responsabilità della P.A. come extracontrattuale non sempre è stata seguita.
Ad avviso di altri interpreti, soprattutto laddove le parti sono partecipi di un procedimento amministrativo, appare difficile sostenere quella “estraneità” tra le parti medesime che caratterizza la responsabilità ex art. 2043. Sotto tale profilo – per alcuni – sembra più ravvisabile una responsabilità di tipo contrattuale.
La relazione che nascerebbe tra privato e P.A. a seguito di un procedimento amministrativo, determinerebbe secondo tale impostazione, un rapporto obbligatorio.
Non ostacolerebbe tale tesi l’art. 1173 c.c. atteso il carattere aperto delle fonti delle obbligazioni ivi previsto.
In giurisprudenza e presso lo stesso Consiglio di Stato, diverse pronunzie antecedenti, ritengono la natura giuridica della responsabilità della PA di tipo contrattuale.[3]
Da ultimo tale tesi della natura contrattuale in ragione del cd “contatto sociale” è stata valorizzata per opera della Cassazione Civile e non solo, in tema di responsabilità della PA per danni arrecati in occasione di attività sanitaria.[4]
Le conseguenze sarebbero importanti in tema di onere della prova, che così sarebbe a carico della P.A., eliminando di conseguenza, l’onere a carico del ricorrente di provare l’elemento soggettivo.
Il termine di prescrizione sarebbe di dieci anni, diverso sarebbe anche il regime degli interessi e della rivalutazione monetaria. Sinteticamente si rammenta che ex art. 2043 gli interessi decorrono dal fatto illecito, per contro ex art. 1218 gli interessi decorrono dalla domanda; mentre la rivalutazione è sempre prevista ex art. 2043, la stessa è al contrario eventuale nella responsabilità contrattuale.
Sul punto della rivalutazione di recente è intervenuto il Consiglio di Stato[5] che qualificando la responsabilità aquiliana ex art. 2043, ha ammesso la rivalutazione del danno, dall’illecita aggiudicazione a terzi sino alla data della decisione, senza ulteriore diritto agli interessi legali che decorrono solo dalla data della decisione (ove il debito si trasformerebbe in debito di valuta), sino al soddisfo.

5 La tesi della responsabilità precontrattuale

Nell’ambito dell’accennata dicotomia interpretativa non poteva mancare, come spesso accade in questi casi, una terza opinione, vale a dire quella della responsabilità precontrattuale, ammesso che la stessa dia davvero luogo ad un tertium genus di responsabilità [6]
Alcune pronunce da ultimo hanno ampliato l’orientamento tradizionale che restringeva la responsabilità precontrattuale della P. A. alle sole ipotesi di attività jure privatorum della P.A.,
In passato, la responsabilità precontrattuale era riconosciuta in caso di lesione derivante dai procedimenti di trattativa privata[7] stante la posizione paritetica delle parti: l’art 1337 cc non era invece, reputato applicabile per lesioni arrecate in occasione di procedure di evidenza pubblica.[8]
Da ultimo, per le ipotesi di responsabilità ex art. 1337, in ordine alle procedure di gara, è stata ravvisata la culpa in contraendo per revoca immotivata del bando.[9]
La motivazione, per tali atti di revoca, assurge ad elemento determinante ai fini della verifica della sussistenza della responsabilità ex art. 1337.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato, ritiene in linea di principio possibile la revoca, sia in caso di riscontrata illegittimità della procedura attuata (nel qual caso sarebbe più corretto parlare di annullamento in sede di c.d. autotutela esecutiva), sia in caso di sopravvenuti motivi di interesse pubblico.
Sulla revoca è necessario rammentare che l’art. 21 quinques della Legge 241 riformata, circoscrive con rigore i suoi presupposti, prevedendo comunque un obbligo generale di indennizzo delle situazioni di pregiudizio arrecate ai privati, dando cosi luogo ad una delle rare figure di indennizzo da atto lecito ovvero legittimo.
Il risarcimento, dovuto al contrario in ipotesi di atto illegittimo, in questi casi è, come noto, comunque limitato all’interesse negativo.
È esclusa la possibilità di risarcimento del mancato utile, anche nella forma minore della perdita di chance.
Sempre sulla responsabilità precontrattuale, era stata messa in discussione la giurisdizione del G.A. sul danno ex art. 1337, in coerenza con la opinione più risalente che la riteneva possibile solo laddove la PA agisse in posizione di parità con i privati.
L’A.P. n.° 6 del 2005 ha eliminato ogni dubbio, stante la chiara formulazione della normativa di riferimento, cosi come data dalla legge 2005 del 2000 che sulla materia dei contratti ha conferito al GA una giurisdizione esclusiva
Sul punto della natura giuridica della responsabilità, va rilevato che per alcuni giudici amministrativi, la qualificazione della responsabilità stessa, dipende dalla formulazione del petitum del ricorso.[10]
In sintesi, solo la concreta vicenda processuale e la specifica domanda rivolta al Giudice, possono forse chiarire se si tratti di responsabilità contrattuale o meno.

6 Elemento soggettivo – prova – presunzioni

Nella sentenza in commento, la natura di responsabilità aquiliana comporta l’onere della prova, di tutti gli elementi dell’illecito e fra questi ovviamente, primo tra tutti, l’elemento soggettivo, ossia la colpa.
Cosi recita la sentenza del CDS sul punto: “ l’appellata ha provato gli elementi strutturali della responsabilità ex art. 2043, con riferimento alla culpa dell’amministrazione (palese, posto che la condotta della medesima si pose in controtendenza rispetto a plurimi e concordanti indicazioni giurisprudenziali).”
La sentenza in parola, sembra accedere ad una nozione della colpa, intesa quale presupposto soggettivo della responsabilità, sostanzialmente oggettiva, la quale tenga conto dei vizi e delle illegittimità che inficiano il provvedimento e della gravità della violazione.
La colpa, se si accede alla nozione di responsabilità extracontrattuale della P.A. va ovviamente provata ex art. 2697 c.c. dal ricorrente il quale – in quest’ambito – può comunque capitalizzare l’elemento delle presunzioni[11] che per essere valutabili, devono essere gravi, precise e concordanti ex art. 2727 c.c..

7 La prova del danno – giudizio prognostico sull’ aggiudicazione della gara

Il giudizio sulla spettanza del risarcimento passa attraverso il giudizio sulla spettanza del bene della vita, richiesto all’amministrazione e da questa negato con il provvedimento che si assume illegittimo.
In un appalto, ed in una posizione di cd interessi pretensivi, ciò postula che accertata o pronunciata la illegittimità degli atti di gara, l’istante potesse essere effettivamente l’aggiudicatario.
Nella fattispecie oggetto di giudizio della sentenza in esame, il Giudice di appello ha ritenuto contrariamente al Tar, che il ricorrente – appellato, non potesse essere “valutato”, quale possibile e certo aggiudicatario pretermesso e questo anche ipotizzando una elisione del maggior punteggio illegittimamente attribuito alla aggiudicataria, come aveva fatto seppur erroneamente il Giudice di primo grado.
Ed infatti, sul punto cosi recita la sentenza : Ne discende che la posizione della appellata, già ricorrente di primo grado vittoriosa, non poteva essere qualificata in termini di “certa aggiudicataria pretermessa” ma di partecipante classificatasi al secondo posto (su tre partecipanti alla gara, posto che una quarta offerente era stata esclusa), certamente pretermessa con riguardo alla introduzione arbitraria del criterio della omogeneità, ma di cui non si poteva pronosticare con certezza l’aggiudicazione della gara ove il detto criterio dell’omogeneità non avesse trovato ingresso nella procedura di gara. Con riferimento alla posizione di questa, vengono inoltre in rilievo due elementi: quello per cui essa aveva presentato l’offerta di gran lunga migliore, sotto il profilo economico, e quello relativo al minimo scarto che la distanziava dall’aggiudicataria.
La posizione all’appellata riconoscibile è quindi quella di soggetto titolare di una chance qualificata e consistente, ma non già di certa aggiudicataria: sul punto l’appello deve essere accolto”
I Giudici di Palazzo Spada, nella sentenza in parola, non si “avventurano” in possibili ricostruzioni proprie, ovvero virtuali del punteggio di gara, evitando di dare cenno a tutta l’elaborazione giurisprudenziale antecedente che sul punto, molto ha dissertato.
In merito a quanto precede, si può rammentare come la verifica di tale concreta spettanza del bene della vita (che nel caso di appalto è l’aggiudicazione) – ossia il giudizio prognostico di cui alla sentenza 500/99 – si atteggi diversamente a seconda che l’attività della P.A. nell’appalto medesimo sia vincolata, tecnico-discrezionale o discrezionale pura.
Nessun problema si pone al giudice nel caso di attività vincolata: il rischio di intromissione del G.A. nel merito della discrezionalità amministrativa non sussiste: classico caso è l’ipotesi di gara aggiudicata con il criterio del prezzo più basso.
Diversa è l’ipotesi della discrezionalità tecnica, che si ha ad esempio negli appalti aggiudicati con il sistema dell’offerta economicamente più vantaggiosa (oggi sempre più diffusi e dove la componente prezzo ha sempre minore incidenza percentuale).
Sul punto, è noto come a proposito della discrezionalità tecnica vi siano due correnti di pensiero: la prima ritiene che la stessa afferisca al merito dell’attività amministrativa, con la conseguenza che il G.A. non potrebbe effettuare giudizio prognostico alcuno.
Una seconda posizione, oggi più attuale e seguita in giurisprudenza, ritiene che la discrezionalità tecnica afferisca alla legittimità e non al merito, con piena possibilità di intervento del G. A.
Ciò perché oggetto di valutazione per opera del G.A. non sarebbe la scelta del comportamento da tenere o assumere ad opera della P.A., bensì la verifica della corretta applicazione del criterio tecnico assunto come parametro del procedimento amministrativo.
Con specifico riferimento agli appalti, circa il controllo della c.d. “discrezionalità tecnica” sono ravvisabili diverse opzioni giurisprudenziali.
La prima, vede la tendenza ad evitare da parte del G.A. la ripetizione di valutazioni tecniche – anche per il tramite di C.T.U. – rimettendo la valutazione medesima all’amministrazione. Sul punto paradigmatica è la posizione assunta dal Consiglio di Stato, Sezione VI, nella sentenza n.° 4435/2002: per i Giudici di Palazzo Spada, “annullato un provvedimento per vizi formali che consentono la riedizione del potere amministrativo, la domanda risarcitoria non può essere valutata se non all’esito dell’illegittimità ulteriore del potere”.
Una seconda posizione, riguardo alla verifica della discrezionalità tecnica, ritiene possibile – in luogo del rinvio degli atti alla P.A.- una c.d. “ ripetizione virtuale “ della gara[12]
La conferma di tale possibile ripetizione virtuale è data dal Tar Lombardia sez. III, 2000/2772, ove la ripetizione è fatta tramite C.T.U., ma sempre sulla scorta che la discrezionalità tecnica afferisce alla legittimità e non al merito.
Un successivo orientamento giurisprudenziale, a fronte della necessità di valutazione tecnica degli atti di gara, si caratterizza per la tendenza alla valorizzazione del risarcimento da perdita di chance, esattamente come ha fatto la sentenza oggetto di nota.
In luogo del rinnovo degli atti procedimentali amministrativi, reale o virtuale – si predilige la liquidazione del danno, capitalizzando il concetto di danno da lesione della chance.
Paradigmatica a tal fine la sentenza del TAR Veneto 2002/1605 che annullando l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare, distingue il danno da mancata aggiudicazione, rispetto al danno da chance, e la conforme sentenza TAR Toscana 2000/660.
Per il primo tipo di danno, dette pronunzie ritengono che vada provata l’illegittimità della procedura e il sicuro conseguimento dell’aggiudicazione.
Per il secondo tipo di danno, è invece sufficiente provare la non trascurabile possibilità di aggiudicazione, l’idoneità allo svolgimento del servizio anche attraverso la dimostrazione di aver eseguito appalti similari in precedenza.
La giurisprudenza, ha chiarito che il danno da perdita di chance va liquidato essenzialmente ex art. 1226 c.c. e quindi equitativamente, con la discrezionalità del Giudice.
Sempre in ordine ai poteri del G.A., relativamente agli appalti ed alla valutazione dell’operato della P. A., l’ipotesi più problematica, resta quella della discrezionalità amministrativa piena.
La tesi dominante è quella che ritiene preclusa al Giudice l’indagine sulla spettanza dell’aggiudicazione (si pensi ad un appalto-concorso, con valutazione del gradimento di un progetto).
Pertanto la spettanza del bene della vita potrà essere valutata solo dalla P.A. a seguito del rinnovo delle operazioni di gara ed al ricorrente – in caso di esito positivo – potrà essere riconosciuto solo il danno da ritardo.

8 La quantificazione del danno con particolare riguardo alla perdita di chance

La norma di riferimento, oltre all’art. 1226 citato, è l’art. 1223 c.c. che individua le due componenti del danno emergente e del lucro cessante.
Tra le regole civilistiche applicabili al risarcimento per gli appalti, va tenuto in conto anche il principio della compensatio lucri cum damno, in particolare per l’ipotesi che il ricorrente – medio tempore –, ovvero in pendenza di ricorso abbia potuto espletare altri appalti e da questi trarre vantaggio.[13]
Altra norma che può essere astrattamente applicata è l’art. 1227 c.c. che contempla il concorso di colpa del creditore al fine di ridurre l’ammontare della pretesa risarcitoria.
Un’applicazione particolare è data a proposito della richiesta cautelare, ossia laddove il ricorrente nel suo atto introduttivo non chieda la misura cautelare della sospensione degli atti impugnati.
Parte della dottrina[14] ritiene che la tempestiva richiesta di rimedi cautelari sia valutabile ai fini della quantificazione del danno risarcibile.
Resta il problema di dimostrare l’idoneità concreta dell’istanza medesima alla concessione dei benefici cautelari ad opera del Giudice, considerando altresì, come nella realtà quotidiana della aule giudiziarie amministrative, la misura cautelare richiesta, per la materia delle procedure di evidenza pubblica, raramente venga concessa.
E’ qualificato come concorso di colpa del creditore, anche l’atteggiamento di inattività rispetto alla concessione di misure cautelari, in particolare ove il ricorrente, ottenuta la misura invocata, non ne chieda l’esecuzione.[15] Tale orientamento sembra non tenere conto dell’obbligo della P.A. di uniformarsi alle pronunce giudiziali.
In tema di quantificazione del danno, normalmente compete al ricorrente il lucro cessante, che è stimato ai sensi dell’art. 345 della l. 1865/2248, pari al 10% dell’importo a base di gara (norma sul recesso con pagamento del decimo del valore dei valori residui espressivo del medio e normale utile aziendale). Tale norma è oggi ripetuta anche nel Codice de Lise .
Trattasi di una liquidazione forfetaria, c.d. “automatica”, animata dall’evidente scopo di proteggere la P.A. contro liquidazioni eccessive. Si segnala sul punto della quantificazione Consiglio di Stato Sez. IV, 28 aprile 2006 n.° 2408.
Tale criterio del 10% si applica anche per gli appalti di servizi e forniture.
Per quanto concerne il danno emergente, esso è dato dalle spese per la partecipazione alla gara e dalle spese per l’immobilizzazione delle risorse aziendali.[16]
Non tutti concordano sul punto: per parte della giurisprudenza, le spese per partecipare alla gara non sono mai risarcibili, atteso che esse comunque rimangono a carico del concorrente, anche se egli non consegua l’aggiudicazione.[17]
La giurisprudenza[18] si è soffermata sulla quantificazione del danno risarcibile in caso d’illegittima esclusione da una procedura ad evidenza pubblica e più precisamente sul danno da perdita di chance.
Con il termine “perdita di chance” ci si riferisce normalmente ad un aspetto peculiare del più ampio tema della risarcibilità dei danni arrecati ad interessi di natura economica.
Si tratta di una categoria che il nostro ordinamento ha accolto dall’esperienza giuridica francese, in cui la figura in esame è sorta e si è sviluppata.
La chance, ha assunto, a livello giuridico, il significato di probabilità di ottenere un certo risultato o vantaggio sperato, ovvero di aspettativa favorevole.
Nell’ambito più specifico degli appalti pubblici e in un’ottica di responsabilità extra contrattuale, il privato danneggiato da un’aggiudicazione illegittima a favore di altri, può invocare l’illegittimità del provvedimento quale indice presuntivo della colpa dell’amministrazione.
La perdita di chance del ricorrente deve essere rapportata in termini percentuali all’utile in astratto conseguibile in ipotesi di aggiudicazione della gara rinnovata.
Per il Consiglio di Stato, anche prima della sentenza oggetto di commento,[19] “l’utile economico che sarebbe derivato all’impresa dall’esecuzione dell’appalto viene presuntivamente quantificato nel 10% dell’importo a base d’asta, come ribassato dall’offerta presentata, ma tale percentuale viene spesso ridotta al 5% nel caso in cui l’impresa non dimostra di non aver potuto utilizzare mezzi e maestranze per l’espletamento di altri servizi”.
I giudici di Palazzo Spada anche nella sentenza in esame,[20] ripropongono una diffusa opinione giurisprudenziale circa la quantificazione del danno da perdita di chances, la quale ritiene che “quando il ricorrente allega solo la perdita di una chance a sostegno della pretesa risarcitoria, la somma commisurata all’utile d’impresa deve essere proporzionalmente ridotta in ragione delle concrete possibilità di vittoria”.
Orbene, come sia possibile sostenere che un ricorrente possa vincere una gara che non verrà mai ripetuta e’davvero difficile a dirsi.
L’opinabilità e la soggettività del giudizio circa la possibilità di vittoria, unita alla natura diabolica della prova cui sarebbe soggetto il ricorrente, sembrano ridurre eccessivamente la portata risarcitoria di tali azioni e con essa la funzione anche “sanzionatoria” di comportamenti “non ortodossi” della PA e dei suoi agenti.
La quantificazione del 5% su cui sembra adagiarsi, in maniera standardizzata la giurisprudenza ultima in tema di danno da perdita di chances, unita alle difficoltà – sopra evidenziate – del Giudice di emettere giudizi prognostici su riedizioni virtuali, ovvero ipotetiche del procedimento amministrativo, (al fine di valutare la spettanza ipotetica del bene della vita, ossia l’aggiudicazione), allontanano la Giurisdizione Amministrativa da quel percorso faticosamente intrapreso verso l’“effettività” della tutela, di cui hanno disperatamente bisogno gli operatori economici ricorrenti.
Le sentenze in tema di risarcimento danni contro la PA e non solo quelle del Giudice Amministrativo, sembrano spesso risentire di una ispirazione “metagiuridica”, in funzione di una sorta di cura e protezione delle ormai sempre più magre finanze pubbliche.

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[1] La questione invero ben più complessa ed articolata di come esposto in questa sede, può essere approfondita nella sterminata produzione della dottrina e della giurisprudenza antecedente. Per una ricostruzione esauriente, ma sintetica, si veda ad es. Cassazione civile Sez. Unite 23/11/1985 n.° 5813
[2] Consiglio di Stato marzo 2005 n.° 1047.
[3] Sul punto si vedano ad esempio Cons. di Stato sez. IV, 3169/01; Cons. di Stato sez V 3796/05 e Cons di Stato sez VI, 340/03.
[4] Si vedano sul Punto Tar Lazio, sez III, 1 aprile 2010 n 5411 e Cassazione Civile sez. III 19 aprile 2006 n 9085
[5] CDS sez. IV, 2408/06
[6] Soluzione invero tutt’altro che pacifica, anzi forse ben più contesta della tesi di ritenere che la responsabilità pre contrattuale si inquadri nell’ambito della più ampia responsabilità aquiliana. Per un’ ampia trattazione sul punto si rinvia a C, Massimo Bianca, Il contratto , II ed, Milano giuffre’ 2000.
[7] Cassazione Civile Sez.Unite 26 Maggio 1997 n.° 4673
[8] Per un’applicazione recente del 1337 cc ad una fattispecie di ingiustificato recesso da trattativa privata, si rimanda a Cons. di Stato sez. VI, 2005, n.° 816, ove è stata respinta la richiesta risarcitoria in ragione della fondatezza delle motivazioni addotte per la revoca della gara e dei suoi atti.
[9] Un’ applicazione interessante della responsabilità ex art. 1337, per la revoca ingiustificata delle trattative, si è avuta in TAR Campania, I, 1794/2006, ove i giudici hanno ritenuto che la P.A. con l’avvio delle gare e la pubblicazione del Bando assumerebbe un impegno a contrarre (discutibile per il sottoscritto). Anche per i giudici Campani lo ius poenitendi sugli atti di gara, deve essere sorretto da motivi di pubblico interesse, salvo incorrere in responsabilità ex art. 1337 c.c.
[10] Cons. di Stato sez. VI 1945/2003
[11]TAR Lombardia, Brescia, n 616 del 2007
[12] Cons. di Stato 2007, n.° 553, sez. VI
[13] si veda Cons. Giust. Sic. 8 maggio 2002, n.° 267
[14] A. Police, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, II, Padova, Cedam , 2001, pg 391
[15] T.A.R. Lombardia , Brescia, 23 novembre 2000 n.°861
[16] TAR Friuli-Venezia Giulia 26 gennaio 2002 n.° 2
[17] Cons. Stato 8244/2004
[18] Consiglio di Stato VI n 11 gennaio 2010 n. 14,
[19] ibidem
[20] Consiglio di Stato – sezione VI – sentenza 11 marzo 2010 n. 1443

(pubblicato il 2.7.2010)

Note

L'articolo Risarcimento danni in materia di appalti pubblici<br> <i>Brevi considerazioni in ordine alla natura giuridica della responsabilità della PA e criteri di quantificazione dei danni, con riferimento al giudizio prognostico sull’aggiudicazione della gara ed al danno da perdita di chance. Note a margine della Sentenza del Consiglio di Stato – sezione VI -11 marzo 2010 n. 1443</i> proviene da Giustamm.

SOMMARIO: I INTRODUZIONE ALLA NORMA – II COMMENTO 1. L’oggetto dell’azione di annullamento – 2. Individuazione dell’atto impugnabile – 3. Termine per ricorrere e piena conoscenza del provvedimento impugnato – III QUESTIONI APERTE 1. Fattispecie provvedimentali a formazione implicita: la giurisdizione esclusiva non elide la natura impugnatoria dell’azione – 2. I c.d. “vizi non invalidanti” e la sanatoria processuale dell’illegittimità del provvedimento – 3. Il sindacato sulla discrezionalità tecnica, con particolare riguardo agli atti delle autorità amministrative indipendenti – 4. I vizi di legittimità del provvedimento amministrativo “anticomunitario”.

I. INTRODUZIONE ALLA NORMA

L’art. 29 (azione di annullamento) del Codice del processo amministrativo, all’interno del Capo dedicato alle “azioni di cognizione”, dispone: “L’azione di annullamento per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere si propone nel termine di decadenza di sessanta giorni”.
La legge delega ha affidato al legislatore delegato il compito di “prevedere le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa” (art. 44, co. 2, lett. b) n. 4) L. n. 69/2009). In attuazione di tale previsione, il Capo in esame ha inserito nel codice del processo amministrativo anche la disciplina delle azioni, pur non essendo questa presente nel codice di procedura civile, che in linea generale fornisce i principi generali del diritto processuale (art. 44, co. 1, L. n. 69/2009).
La tradizionale tripartizione delle azioni di cognizione (costitutive, di accertamento e di condanna) ha incontrato i minori problemi applicativi proprio con riferimento alla disposizione in commento, che si limita a codificare la tradizionale azione di annullamento dei provvedimenti amministrativi illegittimi, quale azione di carattere costitutivo. Si tratta in effetti dell’azione per la quale lo stesso processo amministrativo è stato concepito, intesa a costituire, modificare o estinguere una posizione giuridica con l’obiettivo di annullare il provvedimento impugnato, come chiarito dall’art. 34 del Codice riguardo al contenuto della conseguente sentenza di merito.
Nell’ambito delle azioni costitutive, di impugnazione, l’articolo in esame si riferisce alla sola giurisdizione generale di legittimità, non occupandosi della riforma del provvedimento impugnato, ammessa solo nei casi di giurisdizione di merito. Semmai, come si vedrà, la norma in esame estende la propria portata paradigmatica anche a comprendere talune fattispecie rimesse alla giurisdizione esclusiva, per le quali rimane ferma la struttura impugnatoria del giudizio.

II. COMMENTO

1. L’oggetto dell’azione di annullamento.

Secondo la Relazione di accompagnamento al Codice, riguardo all’azione di annullamento il testo in esame “si è limitato ad inserire il riferimento al termine di sessanta giorni per il suo esercizio ed ai tre vizi di legittimità del provvedimento amministrativo”. Il modello di riferimento è radicato nell’art. 26 t.u. Cons. Stato, confermato dall’art. 2 della l. tar, ove è prevista la presentazione del ricorso avverso “atti e provvedimenti” ed è specificato che in caso di accoglimento conseguente alla verifica della sussistenza di un vizio di legittimità il giudice amministrativo “annulla l’atto o il provvedimento, salvo gli ulteriori provvedimenti dell’autorità”. L’esperienza insegna tuttavia che anche laddove manca una espressa previsione normativa che riforma un istituto, occorre un’attenta analisi della sua evoluzione: non a caso in passato si sono segnalate le profonde trasformazioni subite dal processo amministrativo “malgrado la scarsa rilevanza delle innovazioni legislative” (A. ROMANO, (1), XXVII), prima fra tutte la trasformazione in un processo di parti, in senso formale. L’espresso richiamo ai tradizionali vizi di legittimità del provvedimento conferma la loro ricorrenza nel linguaggio del legislatore delle varie epoche, ma richiede qualche riflessione sulla loro collocazione in una prospettiva prettamente contenziosa. Tale prospettiva originaria è sicuramente proseguita fino alle previsioni della l. tar, ove l’oggetto del giudizio amministrativo di legittimità era espressamente individuato nel provvedimento affetto dai richiamati vizi e non dalla situazione soggettiva lesa, che poteva assurgere solo a fattore di legittimazione del ricorso (A. ROMANO, (1), 1123). Il silenzio serbato dalla L. n. 205/2000 riguardo ai vizi di legittimità e la loro nuova disciplina dettata dalla L. n. 15/2005 mediante l’inserimento dell’art. 21-octies della L. n. 241/1990 hanno tuttavia trasferito la sede della loro trattazione dal diritto processuale a quello sostanziale. L’articolo qui in commento assume allora un’importanza maggiore rispetto alla mera ricognizione della disciplina vigente, proprio perché riporta i vizi provvedimentali nell’alveo del diritto processuale, confermando l’impostazione originaria che riteneva quella la sede naturale. La scelta ribadisce la tradizionale individuazione dell’oggetto del processo amministrativo di tipo impugnatorio-annullatorio nel provvedimento impugnato e nella sua legittimità, scrutinata alla luce dei vizi denunciati nel ricorso. Anche la Commissione Giustizia della Camera dei deputati in data 16 giugno 2010 ha espresso parere favorevole sulla disposizione in esame, a condizione che sia specificato che l’oggetto dell’azione di annullamento è il provvedimento amministrativo. L’impostazione sembra confermare una linea interpretativa prospettata in letteratura, pur imponendo la sua armonizzazione con la progressiva estensione del sindacato del giudice amministrativo in ordine al rapporto giuridico controverso.
La tesi tradizionale riconosce al processo amministrativo di legittimità carattere costitutivo, il cui oggetto è la questione di legittimità dell’atto amministrativo; l’illegittimità dell’atto amministrativo è presupposto sostanziale della pronuncia giurisdizionale di annullamento (A. ROMANO, (2), 230 ss.). Lo studio dell’azione di annullamento è in evidenza correlato alla ricostruzione dell’oggetto del giudizio ed alle diverse tesi offerte in sede dottrinale. In sintesi si ricordano: l’identificazione dell’oggetto del giudizio nel potere di provocare l’annullamento dell’atto (E. GARBAGNATI, (3), 67 ss.; M. NIGRO, (4), 228); la tutela dell’interesse legittimo e la contestuale questione di legittimità dell’atto (R. VILLATA, (5), 526 ss.); l’affermazione di una situazione giuridica (M. CLARICH, (6), 128 ss.). La lettura tendente a conciliare le teorie del giudizio sull’atto con quelle di cognizione sul rapporto, cui è ispirato lo stesso impianto del Codice in esame, è offerta da chi identifica il sindacato sull’atto impugnato come uno strumento o un momento preliminare per la valutazione da parte del giudice della fondatezza sostanziale della pretesa dell’Amministrazione o del cittadino (A. TRAVI, (7) 178 s.).
Nella stessa Relazione di accompagnamento al Codice, oltre al “mutamento sostanziale dell’interesse legittimo” emerge del resto nitidamente l’attenzione dell’articolato alle “questioni sostanziali intimamente connesse” alla disciplina processuale, laddove il Codice risentirebbe della “peculiare caratteristica delle norme processuali amministrative, che nella legislazione italiana vengono non di rado introdotte in occasione di leggi che regolano l’azione amministrativa nei più svariati settori”. È in tal modo richiamata la necessità di una lettura congiunta della disposizione in commento con le disposizioni di diritto amministrativo sostanziale che disciplinano le modalità di esercizio dell’azione amministrativa: l’esatta delineazione dei tre vizi di legittimità è servente all’individuazione dell’area della giurisdizione di legittimità, così come i confini con i casi di illiceità del provvedimento o con la sua inopportunità risultano serventi a delineare altri ambiti di giurisdizione, altre azioni esperibili ed altri poteri decisori del giudice chiamato a pronunciarsi. Nell’ambito di tale analisi non si deve dimenticare che l’azione di annullamento disciplinata in via processuale, pur intesa ad ottenere il medesimo effetto dell’annullamento disposto in via amministrativa, non è fungibile rispetto alla possibilità di eliminazione stragiudiziale dell’atto amministrativo, per la quale è richiesta la sussistenza di un interesse pubblico specifico (A. TRAVI, (7), 210). Lo stesso contorno della legittimità del provvedimento assume in ambito amministrativo, nell’esercizio dei poteri di autotutela in generale, una portata differente e più ampia rispetto a quella rilevante in ambito processuale, rendendo sindacabile ogni profilo di illegalità provvedimentale (A. ROMANO, (1), 1178): la discrasia deve essere superata, in questa sede dovendosi concentrare l’esame sui profili rilevanti per l’annullamento giudiziale del provvedimento impugnato.
L’azione di impugnazione in esame non è cumulabile con quella proponibile avverso il silenzio-rifiuto dell’Amministrazione, non potendosi introdurre due distinti mezzi, disciplinati da differenti riti ed aventi diverso oggetto e contenuto, attesa l’incompatibilità del procedimento camerale in materia di silenzio rifiuto con quello ordinario di sostanziale natura impugnatoria che si svolge in pubblica udienza, e nel quale il primo di detti procedimenti giurisdizionali (silenzio-rifiuto) non può esser convertito, operando soltanto sul piano processuale e rivelandosi non idoneo al conseguimento di statuizioni attinenti al merito della vertenza. L’eventuale ricorso con il quale si propongono entrambe le azioni è inammissibile per cumulo oggettivo di azioni tra loro incompatibili (Cons. St., Sez. IV, 12 febbraio 2010 n. 773, Id., 6 settembre 2006, n. 5150; 14 ottobre 2005, n. 5792).
La disposizione in esame deve essere letta congiuntamente all’art. 34, dedicato agli effetti della pronuncia di annullamento. In particolare quando nel corso del giudizio l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se c’è interesse ai fini risarcitori (art. 34, co. 3).

2. Individuazione dell’atto impugnabile.

L’individuazione dell’atto impugnabile può comportare problemi dipendendo sia dalla normativa di settore sia dagli indirizzi, non sempre uniformi, assunti dalla giurisprudenza. Sotto il profilo della provenienza soggettiva, gli interventi del legislatore hanno esteso la giurisdizione del giudice amministrativo a tutte le controversie in materia di pubblici servizi (…) in particolare quelle (…) aventi ad oggetto le procedure di affidamento di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture, svolte da soggetti comunque tenuti all’applicazione delle norme comunitarie o della normativa nazionale o regionale (art. 33 D. Lgs. n. 80/1998, sostituito dall’art. 7 della L. 205/2000), nonché a tutte le controversie, ivi incluse quelle risarcitorie, relative a procedure di affidamento di lavori, servizi, forniture, svolte da soggetti comunque tenuti nella scelta del contraente o del socio, all’applicazione della normativa comunitaria ovvero al rispetto dei procedimenti di evidenza pubblica previsti dalla normativa statale o regionale (art. 244 D. Lgs. n. 163/2006), con il recepimento della figura comunitaria dell’organismo di diritto pubblico (art. 3, comma 26, D. Lgs. n. 163/2006). L’art. 34 d. lgs. n. 80/1998, come sostituito dall’art. 7 L. n. 205/2000 introduce la nozione di atto e provvedimento di soggetto equiparato alle pubbliche amministrazioni (“sono devolute alla giurisdizione amministrativa esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti e i provvedimenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti alle stesse equiparati”). Per i fini che in questa sede rilevano pare più aderente alla nozione di pubblica amministrazione non tanto l’art. 1, comma 2 d.lgs. n. 165/2001, che contiene un’elencazione di soggetti pubblici, quanto piuttosto l’art. 22, comma 1 lett. e), L. n. 241/1990, come sostituito dall’art. 15 L. 11 febbraio 2005 n. 15, ove per pubblica amministrazione si intendono “tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario” (A. CERRETO, (7bis), 3, cui si rinvia per un’analisi dettagliata delle singole fattispecie).
L’atto impugnabile deve essere esistente, non occorrendo impugnazione avverso gli atti carenti dei requisiti essenziali. L’art. 21 septies L. n. 241/1990, introdotto dalla L. n. 15/2005 oggi elenca le cause di nullità, che debbono intendersi a numero chiuso: le ipotesi astrattamente riconducibili alla nullità c.d. virtuale vanno ricondotte al vizio di violazione di legge, atteso che le norme riguardanti l’azione amministrativa, dato il loro carattere pubblicistico, sono sempre norme imperative e quindi non disponibili da parte dell’Amministrazione; pertanto, esse si convertono in cause di annullabilità del provvedimento, da farsi valere entro il termine di decadenza, a tutela della stabilità del provvedimento amministrativo. Nel caso in cui una norma non commini espressamente la sanzione della nullità (nella specie per l’ipotesi in cui l’amministrazione proceda all’affidamento di un servizio pubblico senza il previo esperimento del procedimento ad evidenza pubblica), il relativo vizio può essere dedotto solamente come vizio di legittimità attraverso l’esperimento dell’azione di annullamento, nei tempi e nei modi previsti dall’ordinamento (Cons. St., Sez. V, 15 marzo 2010, n. 1498).
Con riferimento alla natura giuridica sostanziale dell’atto ed al suo contenuto, non sono impugnabili nella giurisdizione generale di legittimità gli atti adottati dalla p.a. jure privatorum o che costituiscono manifestazione di autonomia negoziale e quelli che, pur nell’ambito del diritto pubblico, non rivestono carattere autoritativo in quanto l’Amministrazione non si pone in posizione di supremazia rispetto agli altri soggetti del rapporto (c.d. atti paritetici: ad es. Cons. St., Sez. VI, 19 maggio 2008 n. 2279, riguardo alle controversie relative al mancato esercizio del diritto di prelazione su di un immobile condotto in locazione ed oggetto di dismissione mediante procedura di evidenza pubblica, ove la valenza paritetica della determinazione non viene superata dalla natura pubblicistica delle decisioni prodromiche all’adozione di siffatti atti paritetici).
Non sono impugnabili gli atti ai quali l’ordinamento riconosca valore di sentenza, né quelli funzionalmente accessori o esecutivi rispetto ad essi; né gli atti politici ex art. 31 R.D. n. 1054/1924 (ad es. Cons. St., Sez. IV, 13 marzo 2008, n. 1053, considera atti politici, non soggetti al sindacato giurisdizionale, tutti i provvedimenti governativi conseguenti al decreto di indizione dei comizi elettorali volti a disciplinare il procedimento delle operazioni di voto).
Sono invece impugnabili gli atti regolamentari, in quanto in essi è prevalente l’aspetto soggettivo (provenienza da un’autorità amministrativa) rispetto all’aspetto oggettivo (contenuto normativo), anche se normalmente non hanno carattere immediatamente lesivo, per la qual ragione sono di regola impugnabili congiuntamente all’atto applicativo lesivo. Anche per gli atti amministrativi generali i destinatari non sono individuabili al momento dell’emanazione dell’atto ma solo con gli atti applicativi. Secondo la giurisprudenza gli atti amministrativi generali sono espressione di una potestà amministrativa di natura gestionale e sono rivolti alla cura concreta di interessi pubblici, anche se si rivolgono a un ambito di destinatari indeterminato (ad es. Tar Lazio, Sez. I, 26 gennaio 2007, n. 572). Tra di essi rientrano i bandi di concorso ed i bandi di gara, i quali sono normalmente impugnabili con l’atto applicativo lesivo, ed eccezionalmente direttamente con riferimento alle c.d. clausole escludenti, non essendo la struttura soggettiva dell’atto amministrativo generale di ostacolo a che l’atto incida direttamente su situazioni soggettive dei singoli. Il termine per l’impugnazione degli atti amministrativi generali, che incidano sulla sfera giuridica di singoli destinatari, decorre dalla data in cui gli stessi ne hanno avuto piena e sicura conoscenza, a nulla rilevando che detti atti siano stati assoggettati a forme di pubblicità nei confronti della generalità indistinta dei destinatari (Cons. St., Sez. V, 19 febbraio 2008, n. 568).
Le circolari amministrative non possono né contenere previsioni in deroga rispetto a norme di legge, né essere considerate alla stregua di norme regolamentari, in quanto dotate di efficacia esclusivamente interna nell’ambito dell’amministrazione che le ha emesse. Non hanno carattere normativo o provvedimentale vincolante per i soggetti estranei all’Amministrazione, onde i soggetti destinatari degli atti applicativi di esse non hanno alcun onere di impugnare la circolare, potendo limitarsi a contestarne la legittimità al solo scopo di sostenere che gli atti applicativi sono illegittimi perché scaturiscono da una circolare illegittima che avrebbe invece dovuto essere disapplicata (Cons. St., Sez. IV, 20 settembre 2000, n. 6701; Id., 20 settembre 1994, n. 720).
La regola secondo la quale l’atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile, essendo la lesione della sfera giuridica del soggetto destinatario normalmente imputabile all’atto che conclude il procedimento incontra le seguenti eccezioni: nel caso di atti di natura vincolata (pareri o proposte), quando sono idonei come tali ad imprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva; in presenza di atti interlocutori, idonei a cagionare un arresto procedimentale capace di frustrare l’aspirazione dell’istante ad un celere soddisfacimento dell’interesse pretensivo prospettato; allorché gli atti soprassessori, rinviando ad un avvenimento futuro e incerto nell’an e nel quando il soddisfacimento dell’interesse pretensivo fatto valere dal privato, determinano un arresto del procedimento che lo stesso privato ha attivato a sua istanza (Cons. St., Sez. IV, 4 febbraio 2008, n. 296; Cons. St., Sez. VI, 11 marzo 2004, n. 1246; Id., Sez. IV, 11 marzo 1997, n. 226; Sez. VI, 9 ottobre 1998, n. 1377).
L’immediata impugnazione degli atti preparatori immediatamente lesivi, allo scopo di garantire una immediata tutela, anche cautelare, non esonera dall’onere di impugnazione dell’atto finale (Cons. St., Sez. V, 10 maggio 2010, n. 2766; Cons. St., Sez. VI, 25 gennaio 2008, n. 207; Id., 23 ottobre 2007, n. 5559; Sez. V, 23 marzo 2004, n. 1519). Tale esonero è ammesso, quando sia già stato impugnato l’atto preparatorio, nel solo caso in cui tra i due atti vi sia un rapporto di presupposizione – consequenzialità immediata, diretta e necessaria, nel senso che l’atto successivo si pone come inevitabile conseguenza di quello precedente, perché non vi sono nuove e ulteriori valutazioni di interessi, né del destinatario dell’atto presupposto né di altri soggetti. Diversamente, quando l’atto finale, pur facendo parte della stessa sequenza procedimentale in cui si colloca l’atto preparatorio, non ne costituisce conseguenza diretta e necessaria perché la sua adozione implica nuove ed ulteriori valutazioni di interessi, anche di terzi soggetti, l’immediata impugnazione dell’atto preparatorio non fa venir meno la necessità di impugnare l’atto finale, pena l’improcedibilità del primo ricorso.
Pur essendo, invero, l’atto finale affetto da illegittimità derivata dall’atto presupposto, i suoi vizi devono comunque essere fatti valere mediante impugnazione, in mancanza della quale esso deve considerarsi consolidato e pertanto produttivo di effetti, non potendosi configurare un effetto espansivo della caducazione dell’atto preparatorio rispetto a quello finale. Con riferimento ai pubblici concorsi, ciò accade nel rapporto tra esclusione in base alla graduatoria risultante dal punteggio delle prove scritte ed approvazione della graduatoria finale. Quest’ultima non si pone, rispetto alla prima, in rapporto di consequenzialità immediata e diretta, in quanto comporta una valutazione più generale che tiene conto degli interessi di tutti i concorrenti, risolvendosi in un riscontro della legittimità di tutta la procedura concorsuale e producendo l’effetto costitutivo di formazione della graduatoria redatta dalla Commissione giudicatrice (Cons. St., Sez. V, 10 maggio 2010, n. 2766).

3. Termine per ricorrere e piena conoscenza del provvedimento impugnato.

La Commissione Giustizia della Camera dei deputati in data 16 giugno 2010 ha espresso parere favorevole sulla disposizione in esame, a condizione che sia specificato il termine dal quale decorrono i 60 giorni per esperire l’azione. In senso contrario, nella stessa seduta, si era espresso chi sottolineava il rischio della sola previsione della decorrenza dalla conoscenza dell’esistenza di un provvedimento lesivo, costringendo a ricorsi “al buio” prima di conoscere le motivazioni dell’atto. Secondo tale lettura era preferibile affidare al giudice caso per caso una valutazione della tempestività del ricorso in ragione dei motivi dedotti e della conoscenza avuta dei contenuti del provvedimento.
Il termine di decadenza di sessanta giorni intende garantire il principio della certezza del diritto mediante la correlata stabilità degli effetti dei provvedimenti amministrativi, oltre a garantire le esigenze dei controinteressati che ripongono affidamento in ordine alla validità dell’atto amministrativo favorevole (F. CARINGELLA, (8) 93). Tuttavia in carenza di un obbligo generale per la pubblica amministrazione di notificare i propri atti ed attesa la diversificazione delle modalità di pubblicazione, soprattutto nei casi in cui i destinatari siano numerosi, la possibilità che si abbia la piena conoscenza dell’atto, che determina la decorrenza del termine per l’impugnazione, risulta notevolmente differenziata per i vari destinatari. In tal modo la brevità del termine assume una funzione relativa, potendo non tutelare completamente nemmeno l’Amministrazione (C.E. GALLO, (9), 96) tenendo conto che l’eccezione di tardività, destinata ad incidere sul fondamentale diritto alla tutela giurisdizionale, postula una prova rigorosa che deve essere fornita dalla parte che la formula (Cons. St., Sez. V, 6 febbraio 2008, n. 322). A titolo di esempio, ai sensi dell’art. 124 del D. Lgs. n. 267/2000, il termine per l’impugnazione dello strumento urbanistico generale decorre non già dalla notifica ai singoli proprietari interessati dalla disciplina del territorio ma dalla data di pubblicazione del decreto di approvazione o comunque al più tardi dall’ultimo giorno della pubblicazione all’ albo pretorio dell’avviso di deposito presso gli uffici comunali dei documenti riferiti al piano approvato, salvo che esso non incida specificatamente, con effetti latamente espropriativi, su singoli, determinati beni, implicando in tutta evidenza differenti momenti di decorrenza del termine per impugnare.
Secondo la prevalente giurisprudenza ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione, con la locuzione “piena conoscenza” del provvedimento lesivo non deve intendersi che il destinatario debba conoscere l’atto in tutti i suoi elementi, essendo invece sufficiente che egli sia stato edotto di quelli essenziali, quali l’autorità amministrativa che l’ha emanato, la data, il contenuto dispositivo ed il suo effetto. In presenza di siffatti elementi, sull’interessato incombe l’onere della immediata impugnazione, salva la possibilità di proporre motivi aggiunti ove dalla sua conoscenza integrale emergano ulteriori profili di illegittimità (Cons. St., Sez. IV, 12 giugno 2009 n. 3730). Se è vero che, ai fini della decorrenza del termine per l’impugnazione, occorre la conoscenza piena del provvedimento causativo della lesione, è anche vero che la tutela dell’amministrato non può ritenersi operante ogni oltre limite temporale ed in base ad elementi puramente esteriori e formali o atti d’iniziativa di parte (quali richieste d’accesso, istanze, segnalazioni) di modo che l’attività dell’amministrazione e le iniziative dei controinteressati siano soggette indefinitamente o per tempi dilatati alla possibilità di impugnazione, anche quando l’interessato non si renda parte diligente nel far valere la pretesa entro i limiti temporali assicuratigli dalla legge (Cons. St., Sez. V, 11 settembre 2007, n. 4809; Sez. VI, 30 marzo 2004 , n. 1692). Non si ha tale piena conoscenza in capo al destinatario dell’atto se il suo difensore, agendo in sede stragiudiziale per chiedere l’accesso e la visione, rende noto alla P.A. emanante di conoscere gli estremi ed il dispositivo dell’atto (Cons. St., Sez. VI, 15 marzo 2004, n. 1332).
In materia edilizia un consolidato orientamento giurisprudenziale ritiene di norma insufficiente, ai fini della piena conoscenza del provvedimento abilitativo, il semplice cartello apposto in cantiere con l’indicazione dei soli estremi di detto provvedimento (per tutte Cons. St., Sez. IV, 11 aprile 2007, n. 1654): tale orientamento deve, tuttavia, essere coordinato con i pacifici principi in ordine alla conoscenza di fatto dell’esecuzione di opere edili assertivamente abusive da parte del proprietario limitrofo ed alla decorrenza del termine per l’impugnazione del relativo titolo concessorio. Seppure sia jus receptum che la conoscenza che fa decorrere i termini per l’impugnazione di un titolo concessorio edilizio può intendersi acquisita da elementi di sicura presunzione, tra i quali tradizionalmente si annovera lo stato di avanzamento dei lavori, quando, cioè, le opere abbiano raggiunto uno stadio e una consistenza tali da renderne chiara l’illegittimità e la lesività per le posizioni soggettive del confinante (da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 31 luglio 2008, n. 3849; Sez. V, 4 marzo 2008, n. 885; Sez. IV, 12 febbraio 2007, n. 599; Sez. V, 19 settembre 2007, n. 4876; Sez. V, 28 giugno 2004, n. 4790; Sez. VI, 10 giugno 2003, n. 3265; Sez. IV 8 luglio 2002, n. 3805; Sez. VI 14 marzo 2002, n. 1533), tuttavia, anche questo principio non è assoluto, ciò che rileva essendo l’effettiva conoscenza anche preliminare di un titolo abilitativo accompagnata dal mero inizio di una qualsiasi attività edilizia (Cons. St., Sez. IV, 12 giugno 2009 n. 3730) oppure che venga provata una conoscenza anticipata o si deducano censure di assoluta inedificabilità dell’area o analoghe censure, nel qual caso risulta sufficiente la conoscenza dell’iniziativa in corso (Cons. St., Sez. IV, 10 dicembre 2007, n. 6342).
In materia di concorsi pubblici la circostanza che la commissione giudicatrice non adempia la formalità della pubblicità del voto assegnato al termine di ciascuna seduta di prova (orale o pratica che sia), non pregiudica di per sé la legittimità delle operazioni concorsuali, allorché dal verbale redatto subito dopo la seduta, risulti, con certezza, l’attribuzione del punteggio a ciascun candidato: per l’interessato, in mancanza delle formalità della pubblicazione o della notifica individuale, il termine per impugnare decorre dalla piena percezione dell’atto lesivo nei soli contenuti essenziali –autorità emanante, data, contenuto dispositivo, effetto lesivo-, senza che occorra altresì la compiuta conoscenza della motivazione, rilevante ai soli fini della proposizione dei motivi aggiunti (Cons. St., Sez. V, 4 marzo 2008 n. 862).
In materia di contratti della p.a. il termine per impugnare l’aggiudicazione di una gara d’appalto decorre dalla conoscenza di detto atto lesivo e non anche dalla data in cui, a seguito dell’esercizio del diritto d’accesso, si sia avuta contezza dei vizi di legittimità di detto provvedimento – vizi, nella specie, derivanti dagli errori commessi dalla stazione appaltante nel ritenere non anomala l’offerta dell’aggiudicataria e pertanto rilevati solo a seguito di accesso sulle giustificazioni fornite dall’aggiudicataria in sede di verifica di anomalia (Cons. St., Sez. VI, 28 giugno 2007 n. 3775; Id., 21 maggio 2007 n. 2543). Il termine per la impugnazione del provvedimento di aggiudicazione di gara pubblica da parte di chi ad essa ha partecipato decorre dalla piena conoscenza dello stesso, atteso che la sua pubblicazione o pubblicità costituisce forma di conoscenza legale solo per chi, non avendo partecipato alla procedura selettiva, non è direttamente contemplato nell’atto in questione, mentre rispetto ai diretti destinatari vale la effettiva e specifica conoscenza (Cons. St., Sez. IV, 12 giugno 2009, n. 3696; Sez. V, 31 dicembre 2007, n. 6900). Il nuovo sistema di contenzioso relativo ai pubblici appalti introdotto dal d. lgs. 20 marzo 2010 n. 53 (recepimento della Direttiva ricorsi 2007/66/CE), ancorato ai termini dilatori per la stipulazione del contratto e all’esigenza di una celere definizione della lite, è costruito sulla tempestiva e completa conoscibilità degli atti di gara, in vista dell’attivazione degli strumenti precontenziosi e contenziosi. Dalla comunicazione a tutti i concorrenti dell’aggiudicazione definitiva, decorre per la stazione appaltante il termine di standstill per la stipulazione del contratto. Dalla ricezione, da parte di ogni singolo concorrente, della comunicazione dell’aggiudicazione definitiva, decorre, per ognuno, il termine di proposizione del ricorso giurisdizionale. Alla proposizione del ricorso giurisdizionale si ricollega l’ulteriore sospensione legale del termine di stipulazione del contratto, fino alla pronuncia del giudice. Il regime delle comunicazioni è stato conseguentemente riformato, riscrivendo l’art. 79 del d. lgs. n. 163/2006 secondo quattro linee portanti: ampliamento dei destinatari della comunicazione dell’aggiudicazione; ampliamento degli atti e fatti oggetto di comunicazione; indicazione dettagliata della forma, delle modalità e del contenuto delle comunicazioni; imposizione ai concorrenti dell’onere di indicare l’esatto indirizzo, anche elettronico, per la ricezione delle comunicazioni inerenti la gara (R. DE NICTOLIS, (9bis), 17). La piena conoscenza ai fini dell’impugnazione è favorita sia per l’ampliamento dei destinatari delle comunicazioni sia per l’ampliamento del relativo oggetto. Oggetto di comunicazione è solo l’aggiudicazione definitiva, che deve essere comunicata, oltre che all’aggiudicatario, al concorrente che segue e a tutti coloro che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, a coloro la cui offerta sia stata esclusa, e anche a coloro la cui candidatura sia stata esclusa e a coloro che hanno impugnato il bando o la lettera invito, se le impugnazioni sono ancora pendenti per non essere state definite con pronuncia definitiva. Quanto al contenuto, devono essere comunicati anche: l’atto di aggiudicazione con la relativa motivazione, ovvero, in alternativa alla motivazione, con i verbali di gara; la data di scadenza del termine dilatorio per la stipulazione del contratto; il fatto dell’avvenuta stipulazione del contratto con l’aggiudicatario, con indicazione della relativa data; e tale comunicazione va fatta tempestivamente e comunque non oltre cinque giorni. La comunicazione degli atti di aggiudicazione, esclusione, decisione di non aggiudicare l’appalto o di non concludere l’accordo quadro deve essere accompagnata dal provvedimento e dalla relativa motivazione. La motivazione deve avere il contenuto minimo già indicato nell’art. 79, co. 2, lett. c). L’onere di motivazione può essere assolto anche mediante invio dei verbali di gara.
La comunicazione della data di stipulazione del contratto non deve essere accompagnata dal contratto, in quanto oggetto di comunicazione sono i provvedimenti e non è tale il contratto; deve essere comunicata una motivazione sintetica ma è sufficiente rinviare per relationem alla motivazione del provvedimento di aggiudicazione, se già inviata.
Dal quadro riportato si desumono sensibili differenze in ordine all’individuazione della decorrenza del termine per impugnare in ragione delle singole materie, sì da consigliare l’illustrazione dell’indirizzo generale prevalente in giurisprudenza. Nell’ipotesi in cui il provvedimento amministrativo incida in modo diretto, immediato e concreto sulla posizione giuridica di un soggetto, comprimendo o disconoscendo diritti aspettative o altre utilità si argomenta: a) che il termine per chiedere l’annullamento decorre dalla sua conoscenza che si concretizza nel momento della piena percezione dei contenuti essenziali (autorità emanante, data, contenuto dispositivo, effetto lesivo), senza che sia necessaria la compiuta conoscenza della motivazione, che è rilevante solo ai fini della proposizione dei motivi aggiunti (Cons. St., Sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2811; Sez. IV, 30 giugno 2004, n. 4803; Sez. V, 10 marzo 2003, n. 1275); b) che i termini cominciano a decorrere, per l’interessato, dalla conoscenza del provvedimento lesivo non dalla puntuale conoscenza e/o consapevolezza soggettiva dei vizi che lo inficiano, essendo irrilevante le convinzioni dei destinatari circa la illegittimità dell’attività amministrativa (ex plurimis, Cons. Stato, sez. VI, 28 giugno 2007, n. 3775; Sez. V, 2 aprile 1996, n. 381); c) che nulla innova, sul punto, l’obbligo, codificato dalla legge n. 241 del 1990, di consentire agli interessati l’accesso alla documentazione, al cui ritardato adempimento l’ordinamento soccorre con la possibilità, accordata all’interessato, di proporre motivi aggiunti, e, con gli stessi, anche di introdurre l’impugnazione di atti e provvedimenti ulteriori rispetto a quelli originariamente impugnati con il ricorso principale (Cons. Stato, Sez. VI, 28 giugno 2007, n. 3775).
La mancata impugnazione del provvedimento nel termine di decadenza non può essere superata mediante un’azione di accertamento proposta dal soggetto titolare di un interesse legittimo al corretto esercizio del potere amministrativo: anche volendo ipotizzare l’ammissibilità di azioni di accertamento relative a posizioni di interesse legittimo, esse non possono comunque avere ad oggetto un generale dovere di comportamento dell’Amministrazione, né possono costituire lo strumento per aggirare la struttura impugnatoria del giudizio di legittimità (Cons. St., Sez. VI, 10 febbraio 2010 n. 681, in materia di assegnazione delle bande orarie di traffico aeroportuale, ove il giudice ha chiarito che se l’azione è diretta ad accertare illegittimità nell’assegnazione degli slots, la stessa è inammissibile perché intesa ad aggirare la mancata impugnazione di un atto nel termine di decadenza; se invece diretta ad accertare preventivamente quali procedure si debbano seguire nell’assegnazione degli slots, parimenti è inammissibile perché genericamente finalizzata all’accertamento di obblighi, quali quelli di trasparenza, non posti in discussione, rispetto ai quali la società ricorrente può esercitare il proprio diritto di accesso e contestare eventuali violazioni nelle forme e nei tempi previsti dall’ordinamento). Se poi il ricorso di annullamento viene dichiarato irricevibile e quello di accertamento inammissibile, la mancata contestazione della sentenza su tali punti, in applicazione del principio della c.d. pregiudiziale amministrativa rende inammissibile l’istanza risarcitoria, risultando preclusa la qualificazione del danno come ingiusto.

III QUESTIONI APERTE

1. Fattispecie provvedimentali a formazione implicita: la giurisdizione esclusiva non elide la natura impugnatoria dell’azione.

La struttura impugnatoria del giudizio e l’azione di annullamento interessano anche fattispecie provvedimentali a formazione implicita, come la DIA in materia edilizia (da ultimo A. POLICE, (10), 30). Un primo orientamento del Consiglio di Stato dichiarava l’inammissibilità del gravame laddove impugnava una denuncia di inizio attività, atteso che questa non avrebbe valore di provvedimento amministrativo tacito, ma si configura come atto di parte che consente al privato di intraprendere un’attività, una volta scaduto il termine di decadenza entro il quale l’Amministrazione può esercitare il proprio potere inibitorio; pertanto, il terzo che intende opporsi all’intervento, una volta decorso il termine senza l’esercizio del potere inibitorio, è legittimato unicamente a presentare all’ Amministrazione istanza formale per l’adozione dei provvedimenti sanzionatori previsti e ad impugnare l’eventuale silenzio-rifiuto su di essa formatosi, oppure il provvedimento emanato dalla stessa all’esito dell’avvenuta verifica (Cons. St., Sez. V, 22 febbraio 2007, n. 948). La tesi è stata oggetto di numerose critiche, fondate sulle esigenze di tutela dei terzi oltre che di certezza dei rapporti giuridici, posto che scollega la possibilità di agire in sede giurisdizionale dal momento di avvio dei lavori e quindi dalla concreta lesione degli interessi coinvolti; la certezza delle posizioni giuridiche coinvolte, soprattutto di chi aspira legittimamente a realizzare gli interventi edilizi ammessi dalla pianificazione vigente senza rischi potenziali di successivi interventi dell’autorità sollecitata da privati la cui legittimazione non sempre è facilmente identificabile per le stesse amministrazioni coinvolte. La giurisprudenza di primo grado ha affermato che la denuncia di inizio attività va equiparata al permesso di costruire quanto all’impugnazione: da ciò consegue che la relativa decisione riguarderà quella parte ammissibile dell’impugnazione, con cui si chiede di voler conseguire l’annullamento del titolo edilizio conseguito dalla controinteressata con il deposito della denuncia, trascorso il tempo di legge (Tar Liguria, Genova, Sez. II, 9 gennaio 2009 n. 43; Id., Sez. I, 6 giugno 2008 , n. 1228). Anche il Consiglio di Stato ha quindi affermato che la d.i.a. non è uno strumento di liberalizzazione dell’attività, ma rappresenta una semplificazione procedimentale che consente al privato di conseguire un titolo abilitativo, sub specie dall’autorizzazione implicita di natura provvedimentale, a seguito del decorso di un termine (30 giorni) della presentazione della denunzia, ed è impugnabile dal terzo nell’ordinario termine di decadenza di 60 giorni, decorrenti dalla comunicazione al terzo del suo perfezionamento, ovvero, dalla conoscenza del consenso (implicito) all’intervento oggetto della stessa (Cons. St., Sez. VI, 5 aprile 2007, n. 1550).
Altre pronunce hanno circostanziato il relativo adeguamento precisando che nel caso di presentazione di dichiarazione di inizio di attività l’inutile decorso del termine di trenta giorni, assegnato dall’art. 23, t.u. 6 giugno 2001 n. 380 all’autorità comunale per l’adozione del provvedimento di inibizione ad effettuare il previsto intervento edificatorio, non comporta che l’attività del privato, ancorché del tutto difforme dal paradigma normativo, possa considerarsi lecitamente effettuata e quindi andare esente dalle sanzioni previste dall’ordinamento per il caso di sua mancata rispondenza alle norme di legge e di regolamento, alle prescrizioni degli strumenti urbanistici ed alle modalità esecutive fissate nei titoli abilitativi, ben potendo il titolo abilitativo formatosi per effetto dell’inerzia dell’Amministrazione formare oggetto, alle condizioni previste in via generale dall’ordinamento, di interventi di annullamento d’ufficio o révoca da parte dell’Amministrazione stessa. Anche dopo il decorso del termine di trenta giorni previsto per la verifica dei presupposti e requisiti di legge, l’Amministrazione non perde i propri poteri di autotutela, né nel senso di poteri di vigilanza e sanzionatori, né nel senso di poteri espressione dell’esercizio di una attività di secondo grado estrinsecantesi nell’annullamento d’ufficio e nella révoca, ma con il limite, per l’ipotesi in cui la legittimità dell’opera edilizia dipenda da valutazioni discrezionali e di merito tecnico che possono mutare nel tempo, che detto potere, esercitabile con riferimento ad una d.i.a. anche quando sia ormai decorso il termine di decadenza per l’esercizio dei poteri inibitori ex art. 23 comma 6 cit. t.u. edil., deve essere opportunamente coordinato con il principio di certezza dei rapporti giuridici e di salvaguardia del legittimo affidamento del privato nei confronti dell’attività amministrativa; mentre i terzi, che si assumano lesi dal silenzio serbato dall’Amministrazione a fronte della presentazione della d.i.a., sono legittimati a gravarsi non avverso il silenzio stesso ma, nelle forme dell’ordinario giudizio di impugnazione, avverso il titolo che, formatosi e consolidatosi per effetto del decorso del termine, si configura in definitiva come fattispecie provvedimentale a formazione implicita (Cons. St., Sez. IV, 25 novembre 2008, n. 5811; Cons. Stato, sez. IV, 29 luglio 2008, n. 3742; Cons. Stato, Sez. IV, 12 settembre 2007, n. 4828; Cons. Stato, Sez. VI, 5 aprile 2007, n. 1550).
Più recentemente, tuttavia, il Consiglio di Stato, pur “condividendo la preoccupazione di assicurare al terzo l’effettività della tutela giurisdizionale”, ha chiarito che tale preoccupazione “non può, tuttavia, condurre allo stravolgimento della natura dell’istituto, trasformando quella che è una dichiarazione privata in un atto dell’amministrazione o in una fattispecie ibrida che nasce privata e diventa pubblica per effetto del tempo trascorso e del silenzio” (Cons. St., Sez. VI, 9 febbraio 2009 n. 717, in LexItalia, n. 2/2009). La tesi, che non pare condivisibile, rimette l’effettività della tutela del terzo a “strumenti diversi dall’azione di annullamento, che siano perfettamente compatibili con la natura privatistica della d.i.a.”. Secondo l’ultimo avviso della Sez. VI del Consiglio di Stato, invero perplesso sul punto, tale strumento di tutela dovrebbe essere identificato nell’azione di accertamento autonomo che il terzo può esperire innanzi al giudice amministrativo per sentire pronunciare che non sussistevano i presupposti per svolgere l’attività sulla base di una semplice denuncia di inizio di attività. Emanata la sentenza di accertamento, graverà sull’Amministrazione l’obbligo di ordinare la rimozione degli effetti della condotta posta in essere dal privato, sulla base dei presupposti che il giudice ha ritenuto mancanti. Per sostenere tale conclusione ed affidare la tutela all’azione di accertamento, si rimarca la perdurante natura del giudizio amministrativo come giudizio sull’atto, ma in una versione diversificata a seguito della normativa sopravvenuta, nella quale sarebbe inclusa quella in esame, nel senso che il rapporto di cui il giudice amministrativo accerta la legittimità o è quello già riflesso nell’atto impugnato o è quello di cui il ricorrente pretende la trasfusione in un successivo atto della p.a., mediante l’esecuzione del giudicato nel caso di perdurante inerzia della p.a.. Con il periodo aggiunto dall’art. 9 della L. n. 69/2009, l’art. 19, co. 5 della legge 241/1990 risulta essere: «ogni controversia relativa all’applicazione dei commi 1, 2 e 3 è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 133 del Codice). Il relativo ricorso giurisdizionale, esperibile da qualunque interessato nei termini di legge, può riguardare anche gli atti di assenso formati in virtù delle norme sul silenzio assenso previste dall’articolo 20» (F. CARINGELLA, M. PROTTO, (11), 210). Con la previsione della giurisdizione esclusiva la norma ha inteso confermare la legittimazione del controinteressato ad impugnare la d.i.a., prevedendo tale tutela anche in caso di lesione di diritto soggettivo, non snaturando tuttavia la struttura impugnatoria del giudizio. Appare preferibile la tesi del titolo abilitativo implicito impugnabile davanti al Giudice amministrativo con azione di annullamento, ribadita da un altro orientamento del Consiglio di Stato (da ultimo Sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 72; concorde A. CERRETO (7bis), 16).
Anche il silenzio-assenso, estraneo al silenzio-inadempimento, ricade nel regime del provvedimento espresso, fino a far affermare in dottrina che la tutela esperibile avverso di esso “non pone particolari problemi di diritto processuale” dovendosi applicare lo stesso regime previsto per l’impugnazione del provvedimento illegittimo (A. TRAVI, (12) 17). La teoria del silenzio come atto amministrativo implicito, elaborata in epoca anteriore all’entrata in vigore della legge n. 241/1990, trovava conferma nella formulazione dell’originario art. 20 della stessa L. n. 241/90, che consentiva all’Amministrazione per ragioni di pubblico interesse di annullare “l’atto di assenso illegittimamente formato”. Un’altra lettura aveva invece identificato l’istituto come rimedio al comportamento inerte della pubblica amministrazione, che non può integrare un’ipotesi di esercizio della funzione amministrativa perché una condotta omissiva non è riconducibile alla categoria dell’atto amministrativo “che implica sempre un’attività, giuridicamente rilevante, dell’autorità amministrativa” (A. TRAVI, (13), 78). Secondo tale lettura si era riaffermata la natura fattuale del silenzio, capace di produrre effetti giuridici solo secondo il sistema delle valutazioni legali tipiche (F.G. SCOCA, (14), 173) o per effetto di una fictio juris: l’art. 20 della legge sul procedimento assume come rilevante il mero fatto dell’inerzia della pubblica amministrazione e lo rende equivalente, sul piano degli effetti, ad un provvedimento di accoglimento dell’istanza presentata dal privato. L’equiparazione degli effetti determina poi il corollario dell’applicazione del relativo regime giuridico, con conseguente possibilità di sottoporre l’assenso collegato al silenzio all’ordinario vaglio di legittimità tanto degli organi giurisdizionali, quanto delle stesse amministrazioni, nell’esercizio dei poteri di autotutela.
La nuova formulazione dell’art. 20 come riscritto dall’art. 3 co. 6 ter, D.L. 14 marzo 2005 n. 35, convertito con modificazioni nella L. 14 maggio 2005 n. 80, chiarisce ora che “il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda”, ed al terzo comma riconosce il potere dell’amministrazione competente di “assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli art. 21-quinquies e 21-nonies”, con rinvio alle disposizioni in tema di annullamento d’ufficio e di revoca, rendendo inequivoca la volontà di equivalenza dei regimi giuridici del silenzio-assenso e del provvedimento.
La dominante prospettiva dell’equivalenza con il provvedimento a fini processuali (Cons. St., Sez. IV, 22 luglio 2005, n. 3916; Tar Lazio, Sez. II-bis, 10 aprile 2006, n. 2573; Tar Piemonte, Sez. I, 7 febbraio 2007, n. 493) è tuttavia criticata da chi sottolinea che l’equivalenza ex lege non può sviluppare l’efficacia tipica del provvedimento ma solo alcuni effetti, parziali e minori (A. ROMANO, (15), 490 ss.). In particolare, sul piano processuale che in questa sede interessa, mancando l’effetto del provvedimento ed esistendo in suo luogo un effetto surrogato ex lege, l’effetto riflesso che danneggia il terzo riguarderebbe una posizione di diritto soggettivo, la cui lesione non deve valutarsi in base all’effetto di assenso di cui all’art. 20 L. n. 241/1990, ma in base alle norme primarie dell’ordinamento generale. Non solo: non possono essere dedotti in sede processuale tutti i vizi di legittimità del provvedimento, visto che la produzione dell’effetto ex lege impedisce l’apprezzamento dell’interesse pubblico primario. Non saranno quindi configurabili l’eccesso di potere ed il vizio della motivazione (Cons. St., Sez. VI, Ord. sospensiva 8 maggio 2007 n. 2397, accoglie la domanda di sospensione della sentenza che annulla un annullamento in via di autotutela di un attestato tacito di libera circolazione di un dipinto tutelato. La sentenza sfavorevole all’amministrazione evidenziava carente motivazione nel provvedimento della Soprintendenza che annullava il silenzio assenso, rilevando l’omessa esplicitazione dell’interesse pubblico e della comparazione con gli altri interessi). Né si potrà configurare un giudizio di legittimità in ordine all’effetto del provvedimento, che manca; il giudice amministrativo può solo verificare la sussistenza in concreto degli elementi oggettivi e dei requisiti soggettivi che la legge prevede quali presupposti per la produzione degli effetti previsti (A. CIOFFI, (16) 1332).

2. I c.d. “vizi non invalidanti” e la sanatoria processuale dell’illegittimità del provvedimento.

La contrapposizione tra autorità e libertà che caratterizza la struttura impugnatoria del giudizio di legittimità ha come noto subito una modificazione per effetto della L. n. 15/2005, che ha introdotto nell’ordinamento giuridico un principio generale, secondo cui l’omissione di formalità che non abbiano sostanzialmente inciso sul contenuto del provvedimento amministrativo non deve condurre ad annullamenti sostanzialmente inutili e quindi controproducenti per l’Amministrazione. E ciò a maggior ragione quando, per essere stata la res litigiosa ormai condotta all’esame del giudice amministrativo, questi ha la possibilità di risolvere definitivamente la questione entrando nel merito di quegli stessi vizi che il ricorrente avrebbe potuto prospettare ove avesse ricevuto l’avviso di procedimento, partecipando a quest’ultimo, o la comunicazione di reiezione, inviando osservazioni e controdeduzioni.
Tale potere riconosciuto al giudice amministrativo può quindi escludere la possibilità di tutela in sede giurisdizionale nei confronti di alcuni tipi di vizi, pur riscontrati esistenti, destando dubbi in ordine alla violazione dell’art. 113 Cost., che vieta di escludere o limitare la tutela giurisdizionale avverso gli atti della pubblica amministrazione a particolari mezzi di impugnazione o per determinate categorie di atti (C.E. GALLO, (9), 97; E. FOLLIERI, (17)).
L’art. 21-octies, L. n. 241/1990, introdotto dall’art. 14, L. n. 15/2005, esclude possa essere disposto l’annullamento del provvedimento qualora sia palese che il suo contenuto dispositivo non può essere diverso da quello in concreto adottato”: in estrema sintesi si deve privilegiare un’interpretazione che depuri dalle formalità il rapporto cittadino-P.A. e, pur mantenendo la natura del processo impugnatorio, sposti l’attenzione anche sul rapporto sostanziale sottostante, vale a dire sullo scontro autorità libertà e sui suoi contenuti che presiedono alla decisione sulla pretesa del cittadino nei confronti della Amministrazione (Cons. St., Sez. VI, 9 febbraio 2007, n. 528). L’art. 21-octies, comma 2, cit. contempla due ipotesi: la prima parte prevede che il provvedimento non sia annullabile quando ricorrano necessariamente tutti questi elementi: violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti; natura vincolata del provvedimento; manifestazione “palese” che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. La seconda parte è relativa ad un tipico vizio procedimentale (violazione dell’obbligo di avvio del procedimento) e prevede che il provvedimento non sia annullabile «qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato»: in quest’ultima ipotesi non c’è il limite per l’attività vincolata e la norma opera, quindi, anche in caso di attività discrezionale (Cons. St., Sez. V, 19 giugno 2009, n. 4031). L’omissione, sia dell’avviso sia della comunicazione, ove il provvedimento sia annullato per altri motivi, potrà comunque riverberare le sue conseguenze in ordine all’eventuale risarcimento del danno derivante da provvedimento illegittimo nel caso in cui abbia aggravato il danno (Cons. giust. sic. 28 aprile 2008, n. 363). La giurisprudenza ha chiarito che il regime non invalidante trova applicazione anche alle violazioni dell’art. 10-bis della stessa L. n. 241/1990, attesa l’analogia tra tutti gli istituti finalizzati alla partecipazione del destinatario al procedimento amministrativo. Posto che l’accertamento del carattere non invalidante della violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell’atto, ai sensi dell’art. 21-octies della L. n. 241/1990, priva il ricorrente dell’interesse a coltivare un giudizio da cui non potrebbe ricevere alcuna utilità, la prova di tale utilità va esclusa allorché gli elementi che il privato intende introdurre nel procedimento e che ha indicato in giudizio non siano facilmente risolvibili se non con valutazioni di merito che risultano precluse al giudice amministrativo (Cons. St., Sez. V, 23 gennaio 2008 n. 143 in materia di diniego prefettizio di autorizzazione a svolgere attività di vigilanza ex art. 136 t.u.l.p.s., ove gli elementi dedotti dal privato, con riferimento al loro contenuto discrezionale, sono stati ritenuti non idonei ad incidere sul contenuto del provvedimento; Cons. St., Sez. VI, 17 ottobre 2006 n. 6193, riferita a valutazioni di merito fondate su una risposta alle osservazioni del privato resa in giudizio dalla P.A., o meglio dal suo difensore, sulla base di ulteriori elementi rispetto a quelli emersi in sede procedimentale, che avrebbero l’effetto di squilibrare ancor più la posizione del cittadino rispetto all’amministrazione).
Nelle ipotesi di mancata comunicazione agli interessati dell’avvio del procedimento di annullamento in autotutela di una procedura di gara, non è applicabile, al fine di escludere l’effetto invalidante di tale vizio procedimentale, la disciplina in tema di c.d. “vizi non invalidanti” recata dall’art. 21 octies, co. 2, della L. n. 241/1990. Il provvedimento di annullamento d’ufficio, ai sensi dell’art. 21 nonies della L. n. 241/1990 ha infatti carattere discrezionale e, dunque, non rientra nella disciplina dell’art. 21-octies co. 2 applicabile soltanto ai provvedimenti di natura vincolata (Cons. St., Sez. V, 7 gennaio 2009 n. 17).
Le norme in esame paiono assumere natura processuale, senz’altro incidendo sulla esatta configurazione del giudizio impugnatorio. Se si parte dal presupposto che il giudice amministrativo, istruendo il processo oltre i vizi procedimentali riscontrati, verifica la fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere dal ricorrente, si può argomentare che il legislatore non ha inteso dichiarare la legittimità dei provvedimenti il cui annullamento non arrechi al ricorrente alcun vantaggio concreto, ma abbia previsto una sanatoria processuale dell’invalidità dei provvedimenti impugnati, dei quali, proprio per la affermata “violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti” portata all’attenzione del giudice amministrativo, viene invece ribadita l’illegittimità. Si tratterebbe dunque di un vizio sostanziale non rilevante sul piano processuale (F. CARINGELLA, (18), 1913; R. CHIEPPA, (19)). In tal senso la giurisprudenza utilizza la terminologia “vizi non invalidanti”: probabilmente però in modo improprio, in considerazione della illegittimità comunque riscontrabile nei provvedimenti impugnati. Secondo un altro avviso è invece preferibile la tesi per cui l’atto non sarebbe più qualificabile illegittimo sul piano sostanziale, in ragione della collocazione della norma in una legge sul procedimento: resterebbe così fermo il principio per cui annullabile è solo un atto illegittimo (E. CASETTA, (20), 515).
Dal punto di vista processuale può ipotizzarsi che il giudizio possa chiudersi, anziché con un rigetto nel merito del ricorso, con una pronuncia di inammissibilità o di improcedibilità, rispettivamente per difetto originario o sopravvenuto dell’interesse (Cons. St., Sez. VI, 17 ottobre 2006 n. 6192, sulla base dell’art. 21 octies il provvedimento non è annullabile non perché assoggettato ad un diverso regime di invalidità o irregolarità, ma perché la circostanza che il contenuto non possa essere diverso priva il ricorrente dell’interesse a coltivare un giudizio, da cui non potrebbe ricavare alcuna concreta utilità). Rispetto alla tesi del rigetto del ricorso (essendo infondata la pretesa sostanziale in ordine ad un risultato cui il privato aspira e che l’amministrazione gli ha negato) sarebbe preferibile una pronuncia di inammissibilità per carenza di interesse (poiché l’interesse del privato è di ottenere un determinato risultato, se il vizio dedotto è tale da non consentire, pur se accolto, quel determinato risultato, non resta che la declaratoria di inammissibilità o di improcedibilità, a seconda dei casi, per difetto originario o sopravvenuto dell’interesse). In questo senso le disposizioni di cui al comma 2 dell’art. 21-octies cit. sono qualificabili come norme processuali, sull’azione di annullamento: non riguardano la qualificazione dei vizi da un punto di vista sostanziale, ma contemplano una sanatoria sul piano processuale. Essa inibisce allo stesso giudice, una volta accertata la “non annullabilità” del provvedimento impugnato, di concedere anche il risarcimento del danno: poiché il provvedimento non poteva essere diverso, il bene della vita non spettava o, nel caso di interessi legittimi oppositivi, poteva essere sacrificato dall’Amministrazione (D. TREBASTONI, (21)).
Subito dopo l’entrata in vigore della L. n. 15/2005 alcune pronunce dei giudici di primo grado si sono spinte al punto di intendere l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi ex art. 3 L. n. 241/1990 come requisito attinente alla “forma degli atti”, di conseguenza ritenendo non potersi disporre l’annullamento da parte del giudice amministrativo di un atto in relazione ad una sua supposta carenza di motivazione quando, ove si tratti di atto vincolato, sia palese che il contenuto dispositivo dell’atto non sarebbe stato diverso. In alcuni casi si interpreta addirittura la previsione dell’art. 21-octies, comma 2, L. n. 241/1990 come capace di ribaltare il tradizionale principio del c.d. divieto di motivazione postuma del provvedimento (Tar Campania, Napoli, Sez. IV, 20 novembre 2006, n. 9984; Tar Campania, Salerno, Sez. I, 4 maggio 2005 n. 760, in Giur. merito, 2005, n. Micari; Tar Sardegna, Sez. II, 31 marzo 2006, n. 476). Il Consiglio di Stato, occupandosi dell’idoneità ad integrare la motivazione di chiarimenti istruttori resi riguardo ad una procedura di valutazione comparativa universitaria, ha opportunamente avversato tale interpretazione (Cons. St., Sez. VI, 9 febbraio 2007 n. 530, secondo cui i chiarimenti resi dai componenti della commissione istruttoria, a seguito di ordinanza interlocutoria, non possono integrare la motivazione dei provvedimenti impugnati). Lo stesso giudice ha recentemente chiarito che sebbene il divieto di motivazione postuma meriti di essere confermato, rappresentando l’obbligo di motivazione il presidio essenziale del diritto di difesa, non può ritenersi che l’Amministrazione incorra nel vizio di difetto di motivazione quando le ragioni del provvedimento siano chiaramente intuibili sulla base della parte dispositiva del provvedimento impugnato ed esse siano state rese evidenti mediante chiarimenti resi nel corso del giudizio (nella specie l’integrazione postuma della motivazione si era risolta nella indicazione di una fonte normativa prima non esplicitata, fonte che ben avrebbe dovuto e potuto essere conosciuta da un operatore professionale quale la società ricorrente: Cons. St., Sez. VI, 3 marzo 2010, n. 1241).
Con riferimento alla prima parte dell’art. 21-octies, co. 2, si è suggerito di limitare il riscontro giudiziale della palese evidenza che il contenuto dei provvedimenti vincolati non poteva essere diverso solo alle ipotesi in cui non siano contestati i presupposti di fatto e in cui il raffronto tra la fattispecie concreta ed il precetto non sia particolarmente complesso. Con riferimento alla seconda parte della norma, in caso di violazione dell’art. 7 della L. n. 241/1990, non dovrà considerarsi rilevante la prova che il provvedimento non poteva essere diverso tutte le volte che gli elementi che il privato intendeva introdurre nel procedimento non siano accertabili se non con valutazioni di merito precluse al giudice amministrativo, che sarebbero verosimilmente fondate su una risposta data dalla P.a. in giudizio alle osservazioni del privato sulla base di ulteriori elementi rispetto a quelli emersi nel procedimento (S. FOÀ, (22), 390).

3. Il sindacato sulla discrezionalità tecnica, con particolare riguardo agli atti delle autorità amministrative indipendenti.

Altra questione, ancora dibattuta, attiene alla possibilità per il giudice amministrativo in sede di giudizio di annullamento di sindacare la discrezionalità tecnica (F. VOLPE, (23) 791 ss.). Questa, secondo costante giurisprudenza, “impinge nel merito della azione amministrativa” così sfuggendo al sindacato di legittimità del giudice amministrativo, salvo che il provvedimento non sia inficiato da un macroscopico travisamento di fatto o da una evidente illogicità e la incongruenza delle relative conclusioni fermo restando che, sotto il profilo della motivazione, la discrezionalità tecnica deve essere esercitata in modo che gli interessati possano comprendere in base a quali elementi siano state operate le valutazioni e le scelte (ex multis, Cons. St., Sez. IV, 18 giugno 2009, n. 4003; Id., 27 novembre 2007 n. 6052; Id., 8 luglio 2003 n. 4053). Questi principi rilevano anche quando si tratti di valutare l’attendibilità della valutazione effettuata da una commissione di gara in ordine alla anomalia di una offerta (cfr. Sez. V, 11 novembre 2004, n. 7346; Sez. IV, 20 settembre 2006, n. 5491) e comportano che il giudice amministrativo non possa ritenere anomala una offerta che l’amministrazione non abbia considerato tale (e, viceversa, non possa escludere l’anomalia che l’amministrazione abbia riscontrato). Tale preclusione non può essere superata con l’ausilio di una consulenza tecnica, che può essere disposta non per sostituire la valutazione dell’amministrazione, ma per ricostruire nel modo più compiuto i fatti accaduti e per verificare, a seconda dei casi, se la contestata valutazione sia manifestamente irragionevole o adeguatamente motivata. Ove però le risultanze della consulenza tecnica inducano il giudice amministrativo a ritenere manifestamente irragionevole o inadeguatamente motivata la valutazione tecnico-discrezionale, tale riscontro di profili di eccesso di potere può condurre all’annullamento dell’atto, con salvezza degli atti ulteriori, che vanno emendati dai vizi riscontrati in sede di legittimità. I quesiti, pertanto, possono riguardare la valutazione di fatti e di prove per ampliare la conoscenza del giudice in ambiti specialistici, ma non possono demandare al consulente né la valutazione – ‘da ripetere’ – rimessa alla competenza dell’organo amministrativo, né l’esame della sussistenza dei profili di eccesso di potere, rimesso all’esame del giudice in sede di legittimità (Cons. St., Sez. IV, 21 maggio 2008, n. 2404, con nota di L. LOMBARDI, (24), 1169).
La tematica assume particolare rilievo nei confronti degli atti delle autorità amministrative indipendenti (F. MERUSI, (25) 181 ss.), i cui atti sono oggetto di impugnazione secondo le previsioni del rito abbreviato di cui all’art. 119, comma 1, lett. b) del Codice. La giurisprudenza, formatasi in prevalenza sugli atti dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, afferma che con la proposizione del ricorso avverso gli atti dell’autorità implicanti valutazioni di ordine tecnico la materia controversa “non passa interamente dall’Autorità al giudice”: tale modello radicherebbe in capo al giudice stesso l’esercizio di un potere relativo ad interessi di particolare rilievo, la cui tutela è stata attribuita dal legislatore nazionale ad una Autorità caratterizzata da particolare competenza tecnica, oltre che dall’esercizio di poteri neutrali, cui è correlata l’indipendenza della stessa Autorità. Il fatto che si tratti di un’Autorità posta al di fuori del circuito dell’indirizzo politico e del relativo controllo, pur comportando la necessità di un controllo giurisdizionale pieno ed effettivo, non può implicare che il giudice possa sostituirsi all’Autorità nell’esercizio del potere ad essa spettante (Cons, St., Sez. VI, 12 febbraio 2007, n. 550). Nonostante la qualificazione come esclusiva della giurisdizione del giudice amministrativo (art. 33 legge n. 287/1990; art. 133 del Codice), questa resta una “giurisdizione che agisce quale istanza di ricorso”, secondo la definizione di cui al il Regolamento CE n. 1/2003 del Consiglio del 16 dicembre 2002, concernente l’applicazione delle regole di concorrenza di cui agli articoli 81 e 82 del Trattato. Il giudizio amministrativo resta, quindi, un giudizio di tipo impugnatorio, in cui al giudice spetta di verificare se il potere spettante all’Autorità antitrust sia stato correttamente esercitato (si tratta di un potere vincolato, ma vincolato da concetti giuridici indeterminati e/o da norme tecniche, il cui esercizio comporta valutazioni complesse rimesse in prima battuta all’Autorità garante).
Al giudice amministrativo spetta di verificare, ex post, l’operato dell’Autorità e in tale controllo il giudice non incontra alcun limite, tenuto conto che anche nel modello impugnatorio il sindacato giurisdizionale è oggi particolarmente penetrante e, nelle controversie quale quelle in esame, si estende sino al controllo dell’analisi economica compiuta dall’Autorità (potendo sia rivalutare le scelte tecniche compiute da questa, sia applicare la corretta interpretazione dei concetti giuridici indeterminati alla fattispecie concreta in esame). Pare in tal modo superata l’espressione sindacato “di tipo debole” che lo stesso Consiglio di Stato aveva precedentemente utilizzato (in particolare, Cons. Stato, Sez. VI, n. 2199/2002, Rc Auto e n. 5156/2002, Enel/Wind-Infostrada; in dottrina C.E. GALLO, (26), 107): lo stesso Giudice, in sede di interpretazione di tale espressione, ha infatti chiarito che con essa aveva inteso porre solo un limite finale alla statuizione del giudice, il quale, dopo aver accertato in modo pieno i fatti ed aver verificato il processo valutativo svolto dall’Autorità in base a regole tecniche, anch’esse sindacate, se ritiene le valutazioni dell’Autorità corrette, ragionevoli, proporzionate ed attendibili, non deve spingersi oltre fino ad esprimere proprie autonome scelte, perché altrimenti assumerebbe egli la titolarità del potere (Cons. St., Sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926). Il giudice non può sostituirsi ad un potere già esercitato, ma deve solo stabilire se la valutazione complessa operata nell’esercizio del potere debba essere ritenuta corretta sia sotto il profilo delle regole tecniche applicate, sia nella fase di “contestualizzazione” della norma posta a tutela della concorrenza che nella fase di raffronto tra i fatti accertati ed il parametro “contestualizzato”. Nella prospettiva di armonizzazione con il sistema comunitario le modalità con cui il giudice amministrativo ha affrontato la questione del sindacato giurisdizionale degli atti dell’Autorità appaiono molto simili a quelle del giudice comunitario: il sindacato della Corte di Giustizia, esercitato sulle valutazioni economiche complesse fatte dalla Commissione, è stato espressamente limitato alla verifica dell’osservanza delle norme di procedura e di motivazione, nonché dell’esattezza materiale dei fatti, dell’insussistenza d’errore manifesto di valutazione e di sviamento di potere, (v., segnatamente, sentenze della Corte di Giustizia 11 luglio 1985, causa 42/84, Remia, punto 34, e 17 novembre 1987, cause riunite 142/84 e 156/84, BAT e Reynolds, punto 62; 28 maggio 1998, C-7/95, John Deere, punto 34 e, da ultimo, 7 gennaio2004, cause riunite 204/00 e 219/00, Aalborg, punto 279 e Trib. primo grado CE, 21 marzo 2002, T-231/99, Joynson). Se è vero che, al di là delle affermazioni di principio sopra descritte, i giudici comunitari hanno in realtà analizzato molto spesso in modo accurato le analisi economiche svolte dalla Commissione; si ritiene che ciò possa fare anche il giudice amministrativo (Cons. St., Sez. VI, 2 marzo 2004, n. 926).

4. I vizi di legittimità del provvedimento amministrativo “anticomunitario”.

Altra questione attiene all’invalidità “comunitaria”, cioè al regime applicabile agli atti amministrativi contrastanti con il diritto comunitario. Secondo una prima interpretazione la legge italiana contrastante con il diritto comunitario deve considerarsi nulla, sicché anche l’atto amministrativo confliggente con il diritto comunitario deve essere ritenuto nullo per carenza di potere, con devoluzione della cognizione al giudice ordinario. In senso contrario si sono espresse dottrina e giurisprudenza interne, secondo cui la violazione di una disposizione comunitaria implica un vizio di illegittimità-annullabilità dell’atto amministrativo con essa contrastante mentre la nullità è configurabile nella sola ipotesi in cui il provvedimento nazionale sia stato adottato sulla base di una norma interna attributiva del potere incompatibile con il diritto comunitario (quindi disapplicabile); al di fuori di quest’ultimo caso l’inosservanza di una disposizione comunitaria direttamente applicabile comporta l’annullabilità del provvedimento viziato e l’onere della sua impugnazione davanti al giudice amministrativo entro il termine di decadenza, pena la sua inoppugnabilità (Cons. St., Sez. VI, 23 luglio 2008, n. 3621, che ha ritenuto non conforme al diritto comunitario una licenza rilasciata al fine di esercitare l’attività di recupero crediti, per la parte in cui vieta di operare in province diverse da quella in cui è stato rilasciato il titolo abilitativo; Sez. IV, 21 febbraio 2005, n. 579, in Dir. proc. amm., 2005, 1107, n. Valaguzza; Cons. St., Sez. V, 10 gennaio 2003, n. 35, in Giust. civ., 2004, I, 525, n. Chirulli).
Il principio dispositivo impedisce che il giudice possa rilevare d’ufficio il contrasto fra un atto amministrativo ed una norma non invocata quale parametro di legittimità, anche se di fonte comunitaria: nondimeno, ove venga ritualmente dedotta una censura di eccesso di potere per irragionevolezza, incongruenza ed illogicità, tale censura non può essere rigettata sul presupposto della esistenza di un fondamento logico e ragionevole della scelta censurata, quando tale presunto fondamento sia in palese contrasto con un regolamento comunitario (Tar Sicilia, Palermo, Sez. III, 30 maggio 2006 n. 1354).
Non pare compatibile con la struttura del giudizio di annullamento ammettere la disapplicazione dell’atto amministrativo anticomunitario in sede di giudizio di legittimità, posto che in tale ipotesi il giudice amministrativo, anche quando il vizio di anticomunitarietà non sia dedotto neppure tardivamente dal ricorrente, potrebbe disapplicare l’atto amministrativo, magari impugnato semplicemente per violazione di legge statale; così consentendo al giudice amministrativo di “andare a caccia degli atti anticomunitari”, utilizzando l’impugnazione dell’atto solo come occasione per una tutela oggettiva di legalità (N. PIGNATELLI, (27) 3635 ss., che riprende l’espressione di A. ROMANO, (28) 139 ss.).
Se il vizio di violazione di legge estende la propria configurazione abbracciando violazioni del diritto (oggettivo) comunitario, quantomeno dei principi dell’ordinamento comunitario, i maggiori problemi si pongono evidentemente per il vizio di eccesso di potere. Con riflessi sui limiti al sindacato del giudice amministrativo ogni volta in cui il lamentato vizio della funzione amministrativa involga profili discendenti dalla corretta applicazione di disposizioni dettate dall’ordinamento sovranazionale ed anche dalle fonti di diritto internazionale pattizio: a tali questioni conviene solo accennare, rinviando all’esame dei vizi sostanziali del provvedimento amministrativo ed alla loro evoluzione, anche in ragione dell’assimilazione di figure sintomatiche di origine sovranazionale.

BIBLIOGRAFIA: (1) A. ROMANO, Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Padova, III edizione, 2009; (2) A. ROMANO, La pregiudizialità nel processo amministrativo, Milano, 1958; (3) E. GARBAGNATI, La giurisdizione amministrativa, Milano, 1950; (4) M. NIGRO, Giustizia amministrativa, IV ed., a cura di E. Cardi e A. Nigro, Bologna, 1994; (5) R. VILLATA, L’esecuzione delle decisioni del Consiglio di Stato, Milano, 1971; (6) M. CLARICH, Giudicato e potere amministrativo, Padova, 1989; (7) A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2008; (7bis) A. CERRETO, Osservazioni sull’atto impugnabile davanti al Giudice amministrativo, con richiamo delle decisioni più antiche, in Giustizia-amministrativa, 2010; (8) F. CARINGELLA, Manuale di diritto processuale amministrativo, Roma, 2009; (9) C.E. GALLO, Manuale di giustizia amministrativa, Torino, 2009; (9bis), R. DE NICTOLIS, Il recepimento della direttiva ricorsi, in Giustizia-amministrativa, 2010; (10) A. POLICE, Contributo allo studio delle dichiarazioni di inizio attività e della loro natura giuridica, in Nuove Autonomie, 2008, 1-2; (11) F. CARINGELLA, M. PROTTO (a cura di), Il nuovo procedimento amministrativo, Roma, 2009; (12) A. TRAVI, Silenzio-assenso, denuncia di inizio attività e tutela dei terzi controinteressati, in Dir. proc. amm., 2002; (13) A. TRAVI, Silenzio-assenso ed esercizio della funzione amministrativa, Padova, 1985; (14) F.G. SCOCA, Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, 1971; (15) A. ROMANO, A proposito dei vigenti artt. 19 e 20 della legge n. 241 del 1990: divagazioni sull’autonomia dell’amministrazione, in Dir. amm., 2006; (16) A. CIOFFI, in Commentario breve alle leggi sulla giustizia amministrativa, Padova, III edizione, 2009; (17) E. FOLLIERI, La giurisdizione del giudice amministrativo a seguito della sentenza della Corte costituzionale 6 luglio 2004 n. 204 e dell’art. 21 octies della L. 7 agosto 1990 n. 241, in Giustamm, 2005; (18) F. CARINGELLA, Corso di diritto amministrativo, IV ed., II, Milano, 2005; (19) R. CHIEPPA, Il nuovo regime dell’invalidità del provvedimento amministrativo, in Giustamm, 2005; (20) E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Milano, 2007; (21) D. TREBASTONI, La sanatoria dell’invalidità dei provvedimenti nel processo amministrativo, in Giustizia amministrativa, 2008; (22) S. FOÀ, Invalidità, Voce in M. CLARICH, G. FONDERICO, Dizionario di diritto amministrativo, Milano, 2007, 381 ss.; (23) F. VOLPE, Discrezionalità tecnica e presupposti dell’atto amministrativo, in Dir. amm., 2008; (24) L. LOMBARDI, Il sindacato giurisdizionale delle valutazioni tecniche tra vecchie e nuove istanze, in Urb. e appalti, 2008; (25) F. MERUSI, Giustizia amministrativa ed autorità amministrative indipendenti, in Dir. amm., 2003; (26) C.E. GALLO, Azioni (proc. amm.), Voce in M. CLARICH, G. FONDERICO, Dizionario di diritto amministrativo, Milano, 2007, 106 s.; (27) N. PIGNATELLI, L’illegittimità “comunitaria” dell’atto amministrativo, in Giur. cost., 2008; (28) A. ROMANO, Pronuncia di illegittimità costituzionale di una legge e motivo di ricorso giurisdizionale amministrativo, in Foro amm., 1964.

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* Professore associato di Diritto amministrativo nell’Università degli Studi di Torino

Note

L'articolo L’azione di annullamento nel Codice del processo amministrativo proviene da Giustamm.

1. Prime riflessioni estive, a caldo e al caldo.
Innanzi tutto nel nuovo codice non si trovano grandi sconvolgimenti, se non quelli già previsti dalla direttiva ricorsi; si è effettuata un’opera di razionalizzazione, chiarimento, unificazione, recepimento della giurisprudenza, avvicinamento al processo civile, adeguamento ai principi europei.
Tra i principi guida rilevano la concentrazione ed effettività della tutela, la ragionevole durata del processo, la garanzia del contraddittorio e la parità delle parti.
Viene richiamato il principio dell’onere della prova, mitigato dal metodo acquisitivo in relazione all’effettiva disponibilità dei mezzi di prova; il processo amministrativo rimane un processo di parti, connotato dal principio della domanda e dalla corrispondenza tra chiesto e pronunciato.
Viene peraltro definitivamente codificata una tendenza in atto da vari anni, quella del doppio canale di esame dei ricorsi.
Uno veloce e privilegiato per determinate tipologie di ricorsi a loro volta suddivisibile in due filoni distinti. Il primo legato a specifiche materie, particolarmente rilevanti (gare di appalto e simili, elezioni) che gode di una procedura speciale e accelerata. L’altro filone riguarda controversie di relativamente agevole definizione, derivanti da istanze cautelari accolte, da cause relativamente semplici risolvibili con sentenze in forma semplificata, rese su questioni di diritto già esaminate ovvero che richiedono l’esame di una sola questione di diritto e simili.
Nell’altro canale, molto più lento, confluiscono i ricorsi nelle materie residuali, privi di istanza cautelare, relativamente complessi, senza istanza di prelievo accolta, che scivolano nel mare magnum dei ricorsi ultra quinquennali, destinati dallo stesso codice a un binario morto ovvero a sistemi speciali di smaltimento dell’arretrato (ancora da definire).
Dal punto di vista della segreteria, il nuovo codice da un lato semplifica alcuni adempimenti, in relazione a nuovi automatismi, in particolare per la fissazione delle istanze cautelari e dei riti speciali in camera di consiglio (accesso, silenzio, ottemperanza e altri), d’altro lato comporta alcune complicazioni, imponendo alcune comunicazioni entro termini stringenti (ad esempio 5 giorni dalla pubblicazione della sentenza), la tenuta di una serie di registri, l’uso della tecnologia informatica anche per alcune comunicazioni.
Dal punto di vista dei magistrati, il codice avrà un impatto a medio termine, imponendo un’istruttoria più completa, un esame cautelare approfondito, l’acquisizione di prove con ogni mezzo, l’individuazione prima possibile dell’esatta tipologia dei ricorsi (se non altro per selezionare quelli suscettibili di definizione accelerata), un’accurata valutazione delle spese di giudizio e del comportamento delle parti.
Sarà pertanto necessario un esame funditus di tutti i ricorsi già al momento del loro deposito, che non potrà essere affidato alla segreteria ma sarà compito del presidente o di un magistrato delegato.
Va sottolineato come la maggiore responsabilità che il codice affida al presidente e ai magistrati e il salto qualitativo imposto alla giustizia amministrativa stride con alcune regole rigide e forse anacronistiche dettate dall’organo di autogoverno sul carico di lavoro e la fissazione e assegnazione delle cause.
Va infine rilevato come il codice di per sé costituisce un passo avanti, non solo simbolico ma reale, perché razionalizza la materia, fortifica il ruolo del giudice amministrativo nel sistema, tutela maggiormente l’utente.
L’esame del codice, necessariamente incompleto e provvisorio, segue la traccia dell’articolato. Si trascurano le norme sugli appelli e sul giudizio di secondo grado, anche se in materia si registrano alcune rilevanti novità: come il difetto di giurisdizione e competenza deducibile in appello solo come motivo di gravame e l’appellabilità anche delle pronunce non definitive.

2. Principi e organi.
Art 1. Significativo il richiamo all’effettività e al diritto europeo (sia dell’unione europea sia della CEDU).
Art 2. Interessante il riferimento alla cooperazione tra le parti e il giudice per ridurre i tempi del processo. La mancata cooperazione può avere conseguenze in termini di spese giudiziali.
Art 3. Obbligo di chiarezza e sinteticità per il giudice e le parti.
Articoli 4, 5 e 6. Gli organi della giurisdizione amministrativa vengono individuati come da Costituzione, con un rinvio agli Statuti per quanto concerne il Trentino – Alto Adige e la Sicilia.
Art 7. La tradizionale e costituzionale distinzione tra interessi legittimi e diritti soggettivi rimane, ma è accompagnata dal riferimento all’esercizio o mancato esercizio del potere amministrativo riguardante provvedimenti, atti, accordi o comportamenti riconducibili, anche mediatamente, a tale potere.
Si parla di pubbliche amministrazioni, soggetti equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo, richiamando in sostanza la giurisprudenza europea sul punto.
La giurisdizione è suddivisa in generale di legittimità (in cui si include anche il risarcimento del danno, anche se chiesto in via autonoma), esclusiva e estesa al merito; le materie di queste due ultime trovano nel codice una specifica elencazione.
Nella giurisdizione generale di legittimità si fa menzione solo di atti, provvedimenti e omissioni, non più di comportamenti come al comma 1.
Viene sancita la non impugnabilità di atti e provvedimenti del Governo emessi nell’esercizio del potere politico (atti politici); il riferimento è unicamente al Governo centrale.
L’articolo pone qualche problema di sistemazione teorica, soprattutto in relazione ai comportamenti (che sembrano riguardare solo la giurisdizione esclusiva e quella estesa al merito) e al risarcimento dei danni, incluso nella giurisdizione generale di legittimità (modo di tutela), ma che nell’articolato sembra talvolta trattato come fosse un tipo di giurisdizione esclusiva (art 30 comma 6).
Art. 8 Sulla cognizione incidentale e le questioni pregiudiziali del giudice amministrativo si ribadiscono principi consolidati.
Articoli dal 9 al 12; regolamentano e razionalizzano, secondo la più recente normativa (art 59 della legge n. 69 del 2009) e giurisprudenza sulla perpetuatio jurisditionis, le questioni di giurisdizione e i rapporti con l’arbitrato.
Art 13.
La competenza territoriale diviene inderogabile e rilevabile d’ufficio. L’incompetenza territoriale costituisce un vizio delle decisioni.
Sulla competenza in genere, si chiarisce che il criterio ordinario è quello della sede dell’autorità amministrativa che esercita il potere, mitigato dal criterio degli effetti diretti del potere. Per i pubblici dipendenti il criterio è quello della sede di servizio.
In riferimento alla competenza territoriale inderogabile si ritorna alla dizione dell’art 7 anche per i comportamenti. Si ribadisce con forza la non derogabilità della competenza territoriale anche in fase cautelare: fine del turismo giuridico.
Gli articoli 15 e 16 regolano con precisione le questioni di incompetenza e i rapporti con le istanze cautelari. Anche il TAR può d’ufficio chiedere il regolamento di competenza.
Gli articoli 17 e 18 regolano l’astensione e la ricusazione del giudice in modo sostanzialmente analogo al codice di procedura civile.
Articoli 19 – 21.
Si sistema la materia degli ausiliari del giudice, verificatori, consulenti tecnici e commissari ad acta.
Il commissario ad acta viene qualificato come ausiliario del giudice; coerentemente il giudice dell’ottemperanza conosce tutte le questioni relative all’esatta esecuzione, comprese quelli riguardanti il commissario stesso (art 114 comma 6).
Si precisa innanzi tutto che i verificatori e i consulenti devono essere estranei alle parti del giudizio.
Va privilegiata la verificazione; solo se indispensabile si può ricorrere alla consulenza tecnica.
Il verificatore è un organo pubblico con specifiche competenze tecniche, mentre il consulente può essere un dipendente pubblico, un professionista iscritto all’albo di cui all’art 13 delle disposizioni di attuazione del codice di procedura civile o un soggetto di particolare competenza tecnica. Tranne questi ultimi, gli altri soggetti (dipendenti pubblici o professionisti iscritti all’albo) hanno l’obbligo di prestare l’ufficio, salvo giustificato motivo riconosciuto dal giudice.
Come visto, non viene costituito un albo speciale presso il giudice amministrativo; si può ricorrere agli albi esistenti ma altresì ai pubblici dipendenti o esperti.
Gli articoli sugli ausiliari del giudice vanno letti assieme a quelli sui mezzi di prova, in specie gli articoli 66 e 67.
Innanzi tutto, si stabilisce che a decidere sulla verificazione e sulla consulenza tecnica d’ufficio è sempre il collegio, mentre in genere al completamento dell’istruttoria può provvedere anche il presidente o un suo delegato.
Per quanto riguarda la verificazione e la consulenza tecnica, il collegio formula i quesiti e fissa un termine per il compimento e il deposito della relazione conclusiva.
Per le verificazioni, il capo dell’ufficio verificatore o il suo delegato, ove sia consentita la delega, è responsabile delle operazioni.
Per la consulenza tecnica è previsto il giuramento.
Sia il verificatore sia il consulente tecnico hanno diritto ad un compenso: per il verificatore si applicano le tariffe previste sulla disposizione per le spese di giustizia, o inferiori se sono così stabilite dall’organismo verificatore. Nel caso del verificatore si può stabilire un anticipo del compenso, nel caso del consulente tecnico l’anticipo costituisce la regola.
Nel caso di consulenza tecnica si stabiliscono i termini per la nomina di tecnici di parte, si prevede la redazione di uno schema di relazione da notiziare alle parti e di una relazione finale che tenga conto di eventuali osservazioni e conclusioni dei consulenti di parte.
I compensi per il verificatore e i consulenti sono liquidati al termine delle operazioni con decreto presidenziale, che pone provvisoriamente il compenso a carico di una delle parti, salvo la decisione definitiva con la sentenza.

3. Parti e difensori.
Gli articoli dal 22 al 25 confermano sostanzialmente le attuali disposizioni sul patrocinio; la procura alle liti include il potere di proporre ricorso incidentale e motivi aggiunti, se non espressamente escluso.
L’articolo 26 sulle spese di giudizio costituisce una novità, innanzi tutto per l’espresso richiamo agli articoli 91, 92, 93, 94, 96 e 97 del CPC.
Indubbiamente il richiamo porterà, nel tempo, a modificare la prassi della liquidazione delle spese nel giudizio amministrativo, usualmente liquidate in maniera forfettaria e senza un’esaustiva motivazione, anche se l’art 92 del CPC prevede pur sempre la possibilità di compensazione.
Sussistono problemi di coordinamento: infatti, l’art 97 CPC espressamente richiamato, consente la condanna al risarcimento in caso di colpa grave o mala fede della parte soccombente e al III comma prevede la condanna del soccombente ad una somma equitativamente determinata a titolo di sanzione. Tale disposizione sembra sovrapporsi al comma secondo dell’art 26, che consente al giudice di condannare la parte soccombente al pagamento a favore della controparte di una somma aggiuntiva rispetto alle spese di giudizio, quando la decisione è fondata su “ragioni manifeste o orientamenti giurisprudenziali consolidati”.
Si tratta di una misura volta a scoraggiare le liti palesemente infondate e nel contempo a incoraggiare l’amministrazione ad agire in autotutela qualora si accorga dell’errore commesso.

4. Azioni e domande; la pregiudizialità.
Articoli 27 e 28: contraddittorio e intervento.
Non vi sono rilevanti novità sul contraddittorio e sull’intervento in causa. Il giudizio va promosso avverso almeno uno dei controinteressati; per gli altri in giudice ordina l’integrazione del contraddittorio.
Anche il giudice può ordinare l’intervento del terzo, d’ufficio o su istanza di parte.
Si precisa che nelle more dell’integrazione del contraddittorio è sempre possibile pronunciare provvedimenti interinali, cosa che del resto è di prassi comune.
L’art 29 ripete la canonica definizione dell’azione di annullamento per violazione di legge, incompetenza ed eccesso di potere da proporre entro i 60 giorni.
L’art 30, uno dei più innovativi del codice, risolve finalmente la questione della pregiudizialità amministrativa, secondo le linee di un compromesso.
Al comma 1 si precisa che l’azione di condanna può essere proposta in via autonoma solo nei casi di giurisdizione esclusiva, per lesione di diritti soggettivi, ovvero nei due casi previsti dal medesimo art 30: il risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa ovvero dal mancato esercizio dell’attività amministrativa obbligatoria.
Il successivo art 34, comma 2, precisa che il giudice, solo in caso di risarcimento dei danni può conoscere la legittimità di un atto non impugnato nei termini. Può inoltre accertare l’illegittimità di un atto anche se il suo annullamento non risulta più utile per il ricorrente, purché sussista l’interesse ai fini risarcitori.
La novità è il termine di decadenza. Esso è di 120 giorni che decorrono dal giorno in cui si è verificato il danno ovvero dalla conoscenza del provvedimento, se il danno deriva direttamente da questo.
Per quanto riguarda il danno conseguente all’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, il termine non decorre finché perdura l’inadempimento, ma comunque inizia a decorrere dopo un anno dall’inadempimento stesso.
Sono previste alcune esimenti, quando i danni si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza anche attraverso l’esperimento dei mezzi di tutela previsti; si deve intendere mezzi giudiziali o extragiudiziali. Ovviamente tale disposizione non può essere intesa come preclusiva del risarcimento semplicemente qualora non sia stata proposta l’azione di annullamento, pena la totale vanificazione della norma.
Sui criteri di liquidazione del danno la norma tace, salvo il riferimento alle circostanze di fatto e ad comportamento complessivo delle parti; la dizione farebbe propendere per una valutazione almeno in parte equitativa, fermo restando l’onere della prova per chi domanda il risarcimento del danno.
E’ sempre possibile chiedere il risarcimento del danno in forma specifica, ove sussistano i presupposti di cui all’articolo 2058 CC (cioè qualora la reintegrazione sia possibile e non risulti eccessivamente onerosa per il debitore).
Il sesto comma detta una clausola di chiusura che attribuisce in via esclusiva al giudice amministrativo l’esame delle domande di risarcimento per lesione di interessi legittimi ovvero, nelle materie di giurisdizione esclusiva, di diritti soggettivi. Tale norma conclude definitivamente la disputa sulla giurisdizione.
Non è questa la sede per riassumere, nemmeno per sommi capi, la troppo nota disputa sulla pregiudizialità; la soluzione adottata sembra comunque equilibrata e soprattutto definitiva, anche se sarà la giurisprudenza a definirne i limiti e la portata.
Art 31. L’articolo si occupa di silenzio e di nullità.
Il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione è proposto, anche senza diffida, finché perdura l’inadempimento e comunque entro 1 anno dalla scadenza del termine per provvedere.
Il giudice decide sul silenzio con sentenza in forma semplificata; in caso di accoglimento ordina all’amministrazione di provvedere entro – di regola – 30 giorni.
Se sopravviene un provvedimento espresso o altro atto connesso, questo può essere impugnato con motivi aggiunti e il giudizio prosegue con il rito ordinario.
Seguendo la prevalente giurisprudenza, il giudice può decidere sulla fondatezza della pretesa solo se l’attività è vincolata oppure quando non residuano margini di discrezionalità e non è necessaria alcuna attività istruttoria da parte dell’amministrazione.
L’azione per il silenzio si può proporre congiuntamente alla domanda di risarcimento danno; in tal caso il giudice può decidere con ordinanza il silenzio e con rito ordinario il risarcimento danno.
La domanda di accertamento delle nullità (escluse quelle derivanti da elusione del giudicato, che rientrano nel giudizio di ottemperanza) va proposta entro 180 giorni; anche se non viene precisato, si intende dalla conoscenza della nullità stessa.
La nullità dell’atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o rilevata d’ufficio dal giudice.
Art. 32. L’articolo si occupa del cumulo di domande, del rito da seguire (in caso di pluralità di riti, si adotta quello ordinario) e della conversione delle domande, sulla base di principi consolidati.
Si ribadisce il principio che il giudice qualifica la domanda sulla base della sostanza, al di la del nomen utilizzato dalle parti.

5. Pronunce giurisdizionali.
L’art 33 definisce, secondo i canoni tradizionali, i vari provvedimenti del giudice: sentenze, ordinanze e decreti.
Le ordinanze e i decreti, se non pronunciati in udienza o in camera di consiglio con inserimento a verbale, vanno comunicati dalla segreteria alle parti entro 5 giorni.
L’art 34 definisce le varie sentenze di accoglimento:
quelle di annullamento (lettera a); quelle contro l’inerzia dell’amministrazione (lettera b); quelle di condanna al pagamento di somme, al risarcimento dei danni, anche in forma specifica e all’adozione di “misure idonee” a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio (lettera c).
Questa ultima dizione, contenuta nella lettera c), non appare di chiara interpretazione: forse si tratta di un’apertura a forme di tutela atipiche.
Sempre l’articolo 34 si occupa poi delle sentenze relative alla giurisdizione di merito (lettera d) e dell’ottemperanza (lettera e).
Il comma 4 prevede che in caso di condanna pecuniaria, e ove le parti non si oppongano, il giudice possa fissare i criteri e il termine entro cui il debitore deve proporre alla controparte una somma. In mancanza o in caso di mancato rispetto dell’accordo il giudice decide con il ricorso per ottemperanza.
Il comma 5 si occupa della cessazione della materia del contendere; la relativa sentenza viene inclusa tra quelle di merito e non tra quelle in rito, in quanto include l’accertamento di merito della soddisfazione della pretesa azionata.
L’art 35 elenca le sentenze di rito qualora il ricorso venga dichiarato irricevibile, inammissibile o improcedibile.
L’estinzione del giudizio viene dichiarata in caso di mancata riassunzione o prosecuzione, perenzione o rinuncia.
Non si registrano novità di rilievo.
L’articolo 36 si occupa delle pronunce interlocutorie.
L’art 37 sull’errore scusabile consente l’utilizzabilità dell’istituto ai fini della rimessione in termini, anche d’ufficio (cioè senza domanda della parte interessata), in presenza di “oggettive ragioni di incertezza” ovvero di gravi impedimenti di fatto.

6. Rinvio interno ed esterno.
L’art 38 dispone un rinvio interno al Libro II del codice anche per le impugnazioni e i riti speciali, salvo le disposizioni espressamente derogate.
L’art 39 opera un rinvio esterno alle disposizioni del codice di procedura civile, solo se compatibili ovvero espressione di principi generali.
Per le notificazioni degli atti del processo amministrativo si opera un rinvio diretto al codice di procedura civile e alle leggi speciali sulla notificazione degli atti giudiziari in materia civile.

7. Processo amministrativo in generale.
Gli articoli dal 40 al 54 riguardano la proposizione del ricorso, il ricorso incidentale e la costituzione delle parti.
Si disciplinano in modo dettagliato il contenuto minimo del ricorso, i soggetti destinatari della notificazione, il ricorso incidentale, i motivi aggiunti, le ipotesi di nullità e di irregolarità sanabili.
Si pone l’attenzione alla data di perfezionamento della notifica per il destinatario, secondo le note pronunce della Corte costituzionale. La notifica, in caso sia proposta azione di condanna anche in via autonoma, va effettuata anche ai beneficiari dell’atto illegittimo.
Il ricorso incidentale viene sostanzialmente equiparato al ricorso ordinario e viene espressamente disciplinato dall’art 42. Nelle controversie che coinvolgono diritti soggettivi, si introduce la domanda riconvenzionale, dipendente dai titoli già dedotti in giudizio, da proporre in modo analogo al ricorso incidentale.
Sui motivi aggiunti, disciplinati dall’art 43, si precisa che essi possono riguardare nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte ovvero domande nuove purché connesse; in tal caso vengono equiparati al ricorso. E’ stato eliminato il riferimento alle “stesse parti”, del resto talvolta superato dalla giurisprudenza.
L’art. 44 indica i casi di nullità del ricorso, da considerarsi tassativi: la mancanza di sottoscrizione e l’incertezza assoluta sulle persone e l’oggetto della domanda. Tutto il resto rientra tra le irregolarità, sanabili con la costituzione degli intimati o per la rinnovazione su ordine del collegio.
La costituzione delle parti sana anche la nullità della notificazione, salvi i diritti acquisiti anteriormente alla comparizione.
Infine, in caso di nullità della notificazione e di mancata costituzione, il giudice può, ove l’esito negativo della notificazione dipenda da causa non imputabile al notificante, ordinare la rinnovazione, entro un termine perentorio.
Per i termini si è ribadita la disciplina vigente, con alcune precisazioni, tra cui quella che i termini stabiliti dal giudice sono perentori, salvo espressa disposizione contraria.
La notifica (art 41) per le azioni di annullamento va effettuata all’amministrazione che ha emesso l’atto e ad almeno uno dei controinteressati (individuato nell’atto) entro 60 giorni decorrenti dalla notificazione, comunicazione o piena conoscenza dell’atto impugnato (per gli atti di cui non sia richiesta la notificazione individuale dal giorno in cui sia scaduto il termine per la pubblicazione se prevista dalla legge o in base alla legge).
Il deposito (art 45) va effettuato entro 30 giorni da quando l’ultima notificazione si è perfezionata per il destinatario.
Sulla base di alcune note pronunce della Corte costituzionale, viene data facoltà di depositare l’atto dal momento in cui la notificazione si perfeziona per il notificante, ma in tal caso sorge l’obbligo (a pena di improcedibilità della domanda) di depositare la documentazione sul perfezionamento anche per il destinatario.
Entro 60 giorni dal perfezionamento della notificazione:
l’amministrazione deve produrre l’atto impugnato, (ma il termine non è posto a pena di inammissibilità, tant’è che in mancanza il giudice ne ordina il deposito) quelli posti alla sua base, e quelli citati; può produrre quelli che ritiene utili.
La segreteria ne da comunicazione alle parti costituite.
Sempre entro 60 giorni dal perfezionamento della notificazione:
le parti possono costituirsi, produrre memorie, documenti, istanze e indicare mezzi di prova.
Una novità riguarda la scadenza dei termini: se scadono in un giorno festivo o al sabato si prorogano al primo giorno non festivo.
Per i termini a ritroso la scadenza si anticipa al giorno antecedente non festivo, ma non vale la regola del sabato.
Il Presidente può – a domanda – abbreviare fino (e non oltre) alla metà i termini per le udienze o le camere di consiglio; automaticamente si riducono in proporzione i termini per le difese.
Il decreto di abbreviazione del termine, in calce alla relativa domanda, va notificato da chi lo ha chiesto all’amministrazione e ai controinteressati.
Il termine abbreviato decorre dalla notificazione del decreto.
I termini processuali sono sospesi dal 1 agosto al 15 settembre, escluso il procedimento cautelare.
Le parti devono proporre domanda di fissazione d’udienza (non revocabile) entro 1 anno dal deposito del ricorso o dalla cancellazione dal ruolo; altrimenti il ricorso è perento.
Il presidente, decorso il termine per la costituzione delle altre parti, fissa l’udienza.
Il presidente, 30 giorni prima dell’udienza, designa il relatore.
Le parti possono produrre:
documenti fino a 40 giorni liberi prima dell’udienza;
memorie fino a 30 giorni liberi;
repliche (una novità) fino a 20 giorni liberi.
Il presidente può autorizzare (art 52 comma 2) la notificazione del ricorso o di provvedimenti anche direttamente dal difensore con qualsiasi mezzo idoneo, compreso il fax e i mezzi telematici, ex art. 151 CPC.
Una specifica disciplina riguarda il conflitto di competenza tra sede centrale del Tar e sezioni staccate.
Si è regolamentato (art. 48) il giudizio trasposto al TAR a seguito di opposizione al ricorso straordinario; il ricorrente entro il termine perentorio di 60 giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione, deve depositare in segreteria l’atto di costituzione in giudizio, dandone avviso tramite notificazione alle altre parti. Le pronunce cautelari rese in sede straordinaria perdono efficacia dopo 60 giorni dal deposito dell’atto di costituzione in giudizio, salvo riproposizione dell’istanza cautelare al TAR. Anche se non si richiamano espressamente, per la notifica degli avvisi valgono le regole del codice sulle notificazioni (che si perfezionano con il ricevimento del destinatario).
Si è poi ribadito quanto sostenuto dalla giurisprudenza, che l’integrazione del contraddittorio non risulta necessaria quanto il ricorso sia manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato (art 49); in tali ipotesi il giudice procede con sentenza resa in forma semplificata.
Viene disciplinato l’intervento in causa (art 50) e l’intervento su ordine del giudice (art 51).

8. Il procedimento cautelare.
Meritano un approfondimento le misure cautelari.
La disciplina risulta completa, con maggiori garanzie di difesa, ma con possibilità di decisione immediata ovvero di fissazione a breve del merito.
Varie sono le novità: innanzi tutti vengono allungati e resi automatici i termini per la fissazione (alla prima camera di consiglio trascorsi 20 giorni dal perfezionamento dell’ultima notifica e 10 giorni dal deposito). L’automatismo dell’individuazione della data di discussione rende superflua ogni comunicazione da parte della segreteria.
Viene per la prima volta fissato un termine per depositare memorie e documenti (fino a due giorni liberi prima della camera di consiglio) anche se, per gravi ed eccezionali ragioni, il Collegio può autorizzare il deposito direttamente in camera di consiglio. La costituzione è sempre possibile fino alla camera di consiglio, ma in tal caso ordinariamente la difesa è solo orale.
Il ricorrente (solo nel giudizio cautelare) può provare la data di perfezionamento della notificazione con attestazione del sito internet delle poste, salvo prova contraria.
L’istanza cautelare è improcedibile fino a che non viene presentata l’istanza di fissazione d’udienza (non revocabile), salvo normative specifiche.
L’ordinanza cautelare ha contenuto libero.
Il collegio può fissare il merito senza decidere sulla cautelare, qualora appaia che le esigenze del ricorrente siano “apprezzabili favorevolmente” e tutelabili con la sollecita fissazione del merito.
Il collegio può fissare una cauzione in caso di accoglimento o rigetto dell’istanza cautelare, in caso di effetti irreversibili, salvo che non si tratti di beni fondamentali della persona o di beni di primario rilievo costituzionale.
In caso di accoglimento della cautelare, va contestualmente fissata la data di discussione del merito, con priorità rispetto agli altri ricorsi.
Il Collegio, in sede cautelare, può sempre decidere con sentenza in forma semplificata (art 60), purché siano trascorsi 20 giorni dall’ultima notificazione, sentite le parti e accertata la completezza del contraddittorio e dell’istruttoria, salvo i casi in cui una delle parti chieda di proporre motivi aggiunti, ricorso incidentale, regolamento di competenza o giurisdizione. In tali ipotesi il collegio fissa termini per gli incombenti.
In sede cautelare il collegio si pronuncia sempre sulle spese (art 57); tale pronuncia conserva efficacia anche dopo la sentenza che definisce il giudizio, salvo che essa non stabilisca diversamente.
L’art 58 disciplina la revoca, modifica o riproposizione delle istanze cautelari, se vi sono circostanze nuove, o si allegano fatti anteriori conosciuti successivamente (fatto da provare) ovvero in caso di revocazione.
L’esecuzione delle ordinanze cautelari segue la regola del giudizio di ottemperanza (art 59), con spese a carico dell’inadempiente.
I termini allungati e automatici, quello nuovo per il deposito di documenti e memorie e le spese obbligatorie, tendenzialmente porteranno da un lato ad incrementare le domande di cautelari presidenziali, e dall’altro causeranno una diminuzione delle istanze cautelari improprie, proposte con scopi di prelievo o simili.
Per quanto riguarda le istanze cautelari presidenziali (art 56), vengono chiariti i rapporti con la decisione collegiale. Si codifica la possibilità, già in concreto attuata in vari Tar, di sentire informalmente e anche separatamente le parti.
Invero, la norma precisa che, in caso di estrema gravità e urgenza, il ricorrente può nella domanda cautelare o in apposito ricorso notificato chiedere al presidente la misura cautelare urgente.
La notificazione deve essere perfezionata almeno verso la parte pubblica e uno dei controinteressati; tuttavia si può provvedere se l’urgenza non consente di perfezionare le notifiche per cause non imputabili al ricorrente.
La notifica può avvenire a mezzo fax; in tal caso entro 5 giorni va effettuata la notifica ordinaria, pena la perdita di efficacia del decreto.
Il presidente può sentire senza formalità le parti, fuori udienza e anche separatamente.
Il presidente decide con decreto motivato non impugnabile, indicando la camera di consiglio per la decisione collegiale.
Il decreto è efficace fino alla camera di consiglio fissata.
Finché è efficace, il decreto può essere revocato o modificato su istanza di parte.
Per quanto concerne l’istanza cautelare ante causam (art 61), dettagliatamente disciplinata dal codice e generalizzata, è facile prevedere che avrà un’applicazione alquanto limitata, per i vincoli procedurali (obbligo di notifica analoga a quella prevista per il ricorso) e per i suoi effetti provvisori.
La norma stabilisce che, prima di notificare il ricorso, in caso di eccezionale gravità e urgenza, il ricorrente può chiedere al presidente una misura cautelare provvisoria.
La domanda si presenta con le forme per la notificazione del ricorso; la notificazione deve essere perfezionata verso i destinatari; tuttavia si può provvedere se l’urgenza non consente di perfezionare le notifiche per cause non imputabili al ricorrente, salvo revoca.
La notifica può avvenire a mezzo fax.
Il presidente può sentire senza formalità le parti.
Il presidente decide con decreto motivato.
In caso di rigetto, la domanda cautelare si può riproporre dopo l’inizio del giudizio di merito.
Il decreto di accoglimento va notificato alle altre parti nel termine stabilito dal presidente, non superiore a 5 giorni.
Il decreto di accoglimento perde effetto se entro 15 giorni non si notifica il ricorso con l’istanza cautelare e se esso non venga depositato entro i 5 giorni successivi, con domanda di fissazione d’udienza.
Il decreto di accoglimento perde comunque efficacia dopo 60 giorni, salvo le misure cautelari confermate in corso di causa.
Il decreto non è appellabile ma si può modificare e revocare su istanza di parte notificata.

9. Mezzi di prova e istruttoria.
Finalmente il processo amministrativo diventa adulto per quanto concerne i mezzi di prova, sostanzialmente equiparati a quelli civili anche nella giurisdizione generale di legittimità.
Viene ribadito (art 64) il principio dispositivo, dell’onere della prova a carico di chi afferma o eccepisce.
Sono ammessi tutti i mezzi di prova, escluso l’interrogatorio formale e il giuramento, ma inclusa la prova testimoniale, necessariamente assunta in forma scritta, le verificazioni, le consulenze tecniche, le ispezioni e simili.
Il giudice può chiedere alle parti, anche d’ufficio, chiarimenti e documenti; può chiederli a terzi, anche d’ufficio, e chiedere alla pubblica amministrazione informazioni e documenti nella sua disponibilità.
La valutazione delle prove è sempre libera da parte del giudice, il quale può desumere argomenti di prova anche dal comportamento delle parti nel corso del processo.
Il presidente o suo delegato ovvero il collegio possono sempre disporre un’istruttoria anche per acquisire il provvedimento impugnato e gli atti collegati, ove il ricorrente o l’amministrazione non vi abbiano provveduto.
In sede cautelare il collegio deve sempre provvedere a completare la fase istruttoria.
Per le assunzioni di prove fuori udienza è delegato uno dei componenti del collegio, surrogabile con decreto presidenziale.
Quanto alla verificazione e alla consulenza tecnica, si richiama quanto esposto sopra al n. 2.

10. Riunione, discussione e decisione.
Gli articoli dal 71 al 74 si occupano della fissazione d’udienza, che deve essere chiesta da una delle parti e non è revocabile, e dell’udienza di discussione.
L’art 72 introduce una nuova corsia preferenziale per la fissazione delle cause, riferita a quelle in cui le parti concordano sui fatti di causa e per decidere la quali necessita affrontare una sola questione di diritto.
L’art 73 introduce una rilevante novità: se il giudice ritiene di porre a fondamento della decisione una questione rilevata d’ufficio (e quindi non dalle parti) la indica in udienza dandone atto a verbale; se la questione emerge dopo il passaggio in decisione, il giudice riserva la decisione e con ordinanza assegna alle parti un termine non superiore a 30 giorni per il deposito di memorie sul punto.
La norma, a tutela del contraddittorio, pone qualche problema di coordinamento, soprattutto ove le parti in udienza chiedano un termine per produrre memorie sulla questione.
L’art 74 generalizza (anche al di fuori dell’esame cautelare) la possibilità del ricorso a sentenze in forma semplificata, quando la fondatezza, l’infondatezza, l’irricevibilità, l’inammissibilità o l’improcedibilità sia “manifesta”.
La motivazione della sentenza semplificata può consistere in un riferimento al punto di fatto o diritto risolutivo a un precedente conforme.
Artt 75 – 76.
Sulle modalità di votazione del collegio non vi sono novità rispetto all’uso, se non la precisazione che possono essere presenti in camera di consiglio i magistrati designati per l’udienza.

11. Incidenti nel processo.
Il Titolo V si occupa degli incidenti nel processo, tra cui la querela di falso, la sospensione e l’interruzione, L’unica novità per la sospensione è il richiamo al diritto dell’Unione europea.

12. Estinzione, improcedibilità e correzione.
Art 81 – 85. Per la perenzione il termine ordinario diventa di un anno, senza che si sia compiuto alcun atto di procedura. Ciò non vale per la domanda di fissazione di udienza, finché non si sia provveduto su di essa, cioè non si sia fissato il ricorso.
L’art 82 introduce un regime ordinario di perenzione per i ricorsi depositati da oltre 5 anni, con avviso di segreteria alle parti costituite e onere per il ricorrente di presentare nuova domanda di fissazione d’udienza, sottoscritta dalla parte e dal difensore, entro 180 giorni dal ricevimento.
Se viene fissata l’udienza nel merito, il ricorso è deciso ove il ricorrente dichiari anche in udienza l’interesse alla decisione; altrimenti (quindi anche in caso di assenza, inerzia o silenzio) viene dichiarato perento con decreto.
L’articolo incoraggia e semplifica la strada delle udienze per la verifica dell’interesse, che già costituiscono una prassi adottata in molti TAR.
L’art 84 sulla rinuncia non reca novità, se non per il fatto che è consentito al collegio di compensare le spese (secondo una prassi già adottata da numerosi TAR).
Avverso i decreti presidenziali di estinzione o improcedibilità è ammessa l’opposizione al Collegio. In caso di rigetto le spese sono a carico dell’opponente.
L’art 86 ribadisce la normativa attuale sulla correzione degli errori materiali e delle omissioni.

12. Udienze.
L’art 87 si occupa delle pubbliche udienze e dei procedimenti in camera di consiglio, ma introduce altresì il dimezzamento dei termini processuali (esclusi quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti) per il silenzio, l’accesso, l’ottemperanza e l’opposizione ai decreti di estinzione e l’improcedibilità.
La camera di consiglio per tali giudizi è fissata d’ufficio (e in modo automatico) alla prima udienza dopo il 30° giorno dalla scadenza dei termini di costituzione delle parti intimate.

13. Sentenza.
Gli articoli 88 e 89 ribadiscono norme usuali sul contenuto della sentenza, sulla sua redazione (45 giorni dalla decisione), sulla pubblicazione che deve essere immediata dopo la sottoscrizione tramite deposito in segreteria e che deve essere comunicata dalla segreteria alle parti costituite entro 5 giorni.
Art 90. Costituisce una novità nel processo amministrativo: se la pubblicità della sentenza può contribuire a diminuire il danno, il giudice su istanza di parte può ordinarne la pubblicazione, in testate giornalistiche, radiofoniche, televisive o siti internet.

14. Impugnazioni e revocazione.
Non è questa la sede per trattare delle impugnazioni.
Basta rilevare come la revocazione (art 106) ricalca l’istituto civilistico, mentre si regolamenta l’opposizione di terzo, finora ammessa solo in virtù di una pronuncia della Corte costituzionale.

15. Ottemperanza.
L’art 112 si occupa dell’ottemperanza, che viene estesa al lodo arbitrale inoppugnabile.
Infatti, il giudizio di ottemperanza si propone per attuare:
le sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato;
le sentenze esecutive e gli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo (ordinanze cautelari, decreti e simili);
le sentenze (o atti equiparati) passate in giudicato del giudice ordinario che interessano una pubblica amministrazione;
le altre sentenze (o atti equiparati) di altri giudici per cui non è prevista l’ottemperanza e che interessano una pubblica amministrazione;
i lodi arbitrali esecutivi inoppugnabili che interessano una pubblica amministrazione.
Nel giudizio di ottemperanza si possono anche chiedere:
la rivalutazione e interessi maturati dopo il passaggio in giudicato;
il risarcimento dei danni derivanti dalla mancata esecuzione, violazione o elusione del giudicato;
chiarimenti sulle modalità dell’ottemperanza (altra novità);
il risarcimento dei danni collegato al giudizio di annullamento (entro 120 giorni dal passaggio in giudicato; si tratta di una novità); il tal caso il giudizio di ottemperanza si svolge come un processo ordinario.
L’azione per l’ottemperanza si propone, anche senza diffida, entro 10 anni dal passaggio in giudicato (art 114).
Va notificata alla pubblica amministrazione e a tutte le parti del giudizio definito con la sentenza.
Si allega al ricorso copia della sentenza e se del caso la prova del passaggio in giudicato.
Il giudice decide con sentenza semplificata estesa al merito.
L’art 115 precisa che le pronunce del giudice amministrativo costituiscono titolo esecutivo; se si tratta di provvedimenti che dispongono il pagamento di somme di denaro, essi costituiscono titolo per l’esecuzione disciplinata dal codice di procedura civile e per l’iscrizione di ipoteca.

16. Accesso.
L’art 116 si occupa del ricorso contro le determinazioni in materia di accesso o contro il silenzio sulla domanda di accesso.
Il termine per proporre ricorso è di 30 giorni dalla conoscenza della determinazione o dalla formazione del silenzio.
Il ricorso va notificato all’amministrazione e a eventuali controinteressati.
Il giudice decide sull’accesso con sentenza in forma semplificata; in caso di accoglimento ordina l’esibizione dei documenti entro – di regola – 30 giorni.
Si può proporre anche in pendenza di un giudizio connesso, con istanza notificata. Tale istanza può essere decisa con la sentenza relativa al giudizio principale o con separata ordinanza.

17. Silenzio e nullità.
Art. 117. Il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione è proposto, anche senza diffida, finché perdura l’inadempimento e comunque entro 1 anno dalla scadenza del termine per provvedere.
Il giudice decide sul silenzio con sentenza in forma semplificata; in caso di accoglimento ordina all’amministrazione di provvedere entro – di regola – 30 giorni.
Se sopravviene un provvedimento espresso o altro atto connesso, questo può essere impugnato con motivi aggiunti e il giudizio prosegue con il rito ordinario.
Il giudice può decidere sulla fondatezza della pretesa solo se l’attività è vincolata oppure quando non residuano margini di discrezionalità e non è necessaria alcuna attività istruttoria da parte dell’amministrazione.
L’azione per il silenzio si può proporre congiuntamente alla domanda di risarcimento danno; in tal caso il giudice può decidere con ordinanza il silenzio e con rito ordinario il risarcimento danno.
La domanda di accertamento delle nullità (escluse quelle derivanti da elusione del giudicato) va proposta entro 180 giorni.
La nullità dell’atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o rilevata d’ufficio dal giudice.

18. Decreto ingiuntivo.
Art 118.
I decreti ingiuntivi si possono emettere solo in materie di giurisdizione esclusiva riguardanti diritti soggettivi di natura patrimoniale.
Decide il presidente o suo delegato con decreto. L’opposizione si propone con ricorso ordinario.

19. Riti abbreviati.
Il titolo V si occupa dei riti abbreviati ordinari e speciali.
L’elenco delle materie cui si applica il rito abbreviato ordinario è contenuto nell’art. 119; le più importanti sono:
affidamento lavori, servizi e forniture;
costituzione società e aziende da parte di enti locali;
occupazione ed espropriazioni.
Tutti i termini processuali sono dimezzati, salvo quelli per la notificazione del ricorso introduttivo, del ricorso incidentale e dei motivi aggiunti e quelli per l’appello della decisione cautelare.
Il Tribunale, in sede cautelare, può decidere in forma semplificata.
Il Tribunale, in sede cautelare, in caso di fondatezza e di danno grave e irreparabile, può accogliere l’istanza cautelare e fissare la discussione del merito alla prima udienza successiva ai 30 giorni dalla data di deposito dell’ordinanza. Può contestualmente integrare il contraddittorio e acquisire documenti e mezzi di prova.
All’udienza di discussione, una delle parti può chiedere la pubblicazione anticipata del dispositivo, che viene pubblicato entro 7 giorni dalla decisione.
Si può chiedere al Consiglio di Stato la sospensione dell’esecutività del dispositivo.
L’art 120 si occupa del rito abbreviato speciale per le procedure di affidamento, recepito dalla direttiva ricorsi.
Riguarda gli atti di procedure di affidamento, relative a pubblici lavori, servizi e forniture.
Il rito abbreviato viene ulteriormente accelerato rispetto al rito abbreviato comune.
Si prevede la sospensione obbligatoria del termine per la stipulazione del contratto, nel caso di impugnazione dell’aggiudicazione definitiva e si afferma la giurisdizione del giudice amministrativo sugli effetti del contratto stipulato.
Inoltre viene disciplinata espressamente la sorte del contratto (articoli 121 e 122) e le sanzioni alternative (art 123) demandando al giudice di decidere, secondo la direttiva europea, quando e come mantenere l’efficacia del contratto nonostante l’annullamento dell’aggiudicazione.
Il ricorso e i motivi aggiunti vanno proposti entro 30 giorni dalla conoscenza dell’atto ovvero dal ricevimento della comunicazione di cui agli articoli 66, comma 8, e 79 del D Lgs 163 del 2006.
Se è mancata la pubblicità del bando, il ricorso va proposto entro 30 giorni dalla pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva di cui agli articoli 65 e 225 del D Lgs 163 del 2006, se esso contiene la motivazione dell’affidamento senza pubblicazione.
Se manca tale motivazione ovvero se mancano o sono illegittimi gli avvisi indicati, il termine massimo per proporre il ricorso è di 6 mesi dalla stipulazione del contratto.
Tutti gli altri termini sono dimezzati, come per i ricorsi di rito abbreviato ordinario.
Tutti i nuovi atti della stessa procedura di gara vanno impugnati esclusivamente con motivi aggiunti.
Il Tribunale in sede cautelare può decidere con sentenza in forma semplificata.
In dettaglio, se è proposto ricorso avverso l’aggiudicazione definitiva con contestuale domanda cautelare, il contratto non può essere stipulato, dal momento della notificazione dell’istanza cautelare alla stazione appaltante e per i successivi 20 giorni, a condizione che entro tale termine intervenga almeno il provvedimento cautelare di primo grado o la pubblicazione del dispositivo della sentenza di primo grado in caso di decisione del merito all’udienza cautelare ovvero fino alla pronuncia di detti provvedimenti se successiva.
L’effetto sospensivo sulla stipula del contratto cessa quando, in sede di esame della domanda cautelare, il giudice si dichiara incompetente, o fissa con ordinanza la data di discussione del merito senza concedere misure cautelari o rinvia al giudizio di merito l’esame della domanda cautelare, con il consenso delle parti, da intendersi quale implicita rinuncia all’immediato esame della domanda cautelare.
L’udienza di merito va fissata dal collegio in sede cautelare, e comunque fissata d’ufficio con assoluta priorità.
Gli atti di parte e del giudice sono sintetici.
La decisione è ordinariamente resa in forma semplificata.
Il dispositivo è pubblicato entro 7 giorni dalla decisione.
Come visto la sentenza decide anche sull’efficacia o meno del contratto e sulle sanzioni alternative, ex articoli 121, 122 e 123.

20. Ricorsi elettorali.
Il Titolo VI del libro quarto del codice disciplina il contenzioso elettorale, suddiviso in due tipologie.
Si trascura in questa sede la problematica sull’elezione dei membri del parlamento europeo, di spettanza del TAR Lazio sede di Roma.
I Tar conoscono degli atti del procedimento elettorale successivi all’emanazione dei comizi elettorali.
Normalmente dianzi ai TAR si impugnano tutti i provvedimenti relativi al procedimento, anche preparatorio, per le elezioni comunali, provinciali e regionali, alla conclusione del procedimento elettorale, unitamente all’atto di proclamazione degli eletti.
Si possono impugnare in via immediata solo le esclusioni di liste e candidati, secondo il procedimento che segue.
Art 129. Ricorsi elettorali speciali avverso le esclusioni di liste e candidati.
Si possono impugnare in via immediata, per quanto riguarda le elezioni comunali, provinciali e regionali, solo le esclusioni di liste e candidati (non quindi le ammissioni).
Possono proporre ricorso solo i delegati delle liste o dei gruppi di candidati esclusi.
L’impugnazione avviene entro 3 giorni dalla pubblicazione anche con affissione, o dalla comunicazione dell’atto. Entro i medesimi 3 giorni il ricorso va notificato, solo tramite consegna diretta, posta elettronica certificata o fax, all’ufficio che ha emanato l’atto impugnato, alla prefettura e ove possibile ad eventuali controinteressati,
L’ufficio che ha emanato l’atto affigge una copia integrale del ricorso all’albo accessibile al pubblico. Tale affissione vale come notifica ai controinteressati.
Il ricorso viene depositato, sempre entro gli stessi 3 giorni, presso il TAR, che lo affigge in appositi spazi accessibili al pubblico.
L’udienza si celebra entro 3 giorni dal deposito del ricorso, senza avvisi.
Un eventuale ricorso incidentale non provoca un rinvio e va notificato come il ricorso principale.
La causa è decisa con sentenza semplificata e va pubblicata lo stesso giorno.
La sentenza può essere appellata entro 2 giorni dalla pubblicazione; l’appello va depositato al TAR che lo affigge in appositi spazi accessibili al pubblico.
La sentenza non appellata va comunicata subito dalla Segreteria del TAR all’ufficio che ha emanato l’atto impugnato.
Le parti devono indicare nel ricorso e negli atti di costituzione l’indirizzo di posta elettronica certificata o il fax per ogni comunicazione e notificazione.
Art 130. Ricorsi elettorali ordinari.
Dianzi ai TAR si impugnano tutti i provvedimenti relativi al procedimento, anche preparatorio, per le elezioni comunali, provinciali e regionali, solo alla conclusione del procedimento elettorale, unitamente all’atto di proclamazione degli eletti.
Può proporre ricorso qualsiasi candidato o elettore.
Il ricorso va depositato al TAR entro 30 giorni dalla proclamazione degli eletti.
Il presidente:
fissa l’udienza in via di urgenza;
designa il relatore;
ordina le notifiche, con ogni mezzo idoneo;
ordina il deposito di documenti e l’acquisizione di prove;
ordina alla Segreteria di comunicare con ogni mezzo il decreto al ricorrente.
Entro 10 giorni dalla comunicazione del decreto, il ricorso assieme al decreto è notificato all’ente della cui elezione si tratta, alle altre parti che vi hanno interesse e comunque ad almeno un controinteressato.
Entro 10 giorni dalla notifica, il ricorso con il decreto va depositato al TAR con la prova della notifica e con gli atti e documenti.
L’amministrazione e i controinteressati depositano le controdeduzioni entro 15 giorni dalla data in cui la notifica si è perfezionata nei loro confronti.
Il Collegio pubblica la sentenza – tramite deposito in segreteria – entro il giorno successivo alla decisione.
Se le questioni sono complesse, entro il giorno successivo si deposita solo il dispositivo mentre entro i 10 giorni successivi la sentenza viene pubblicata.
I termini diversi da quelli sopra indicati sono dimezzati.

21. Norme finali.
Nelle norme finali, l’art. 133 elenca le materie di giurisdizione esclusiva; si tratta di un recepimento e parziale razionalizzazione di disposizioni contenute in varie norme, anche se il riferimento ad altre leggi lascia aperto il campo ad eventuali integrazioni dell’elenco.
L’articolo 134 fa riferimento alle materie estese al merito, che vengono drasticamente ridimensionate e tra cui rilevano l’ottemperanza e i ricorsi elettorali.
L’art 135 elenca le materie di competenza funzionale inderogabile del TAR del Lazio.
L’art 136 infine si occupa del processo informatico.
Nel ricorso e nel primo atto difensivo i difensori devono indicare l’indirizzo di posta elettronica certificata e il fax, cui inviare comunicazioni.
I difensori forniscono copia in via informatica di tutti gli atti di parte depositati e ove possibile dei documenti e di ogni altro atto di causa.
Il difensore attesta la conformità tra il contenuto del documento elettronico e quello cartaceo.
Ove il deposito del materiale informatico non sia contestuale a quello cartaceo, la Segreteria assegna un termine per il deposito.
Il presidente, in casi eccezionali, può dispensare dall’osservanza dell’obbligo di deposito in via informatica.

22. Norme transitorie.
L’allegato 3 si occupa delle norme transitorie.
Il Codice entra in vigore il 16 settembre 2010.
Per i termini in corso al 16 settembre si applica la vecchia normativa. Per i termini che iniziano a decorrere il 16 settembre 2010 o successivamente si applica la nuova normativa. In sostanza, si conferma la giurisprudenza che considera applicabili le nuove normative alle fasi procedurali non ancora iniziate al momento della loro entrata in vigore.
Esempio: una domanda cautelare presentata entro il 15 settembre 2010 va fissata alla prima camera di consiglio scaduti 10 giorni dalla notificazione. Per una domanda cautelare presentata il 16 settembre 2010 la fissazione slitta alla prima camera di consiglio scaduti 20 giorni dalla notifica e 10 dal deposito.
Ricorsi ultraquinquennali pendenti alla data di entrata in vigore del codice.
Per tutti i ricorsi che al 16 settembre 2010 pendono da oltre 5 anni e non ancora fissati, le parti devono presentare una nuova domanda di fissazione entro 180 giorni dal 16 settembre 2010 (senza alcun avviso della segreteria).
In mancanza, il ricorso viene dichiarato perento con decreto presidenziale; il decreto viene comunicato dalla segreteria al ricorrente. Entro 180 giorni dalla comunicazione, il ricorrente può – con atto sottoscritto di persona, dal difensore e notificato alle altre parti – dichiarare di avere ancora interesse. In tal caso il presidente revoca il decreto e dispone l’iscrizione della causa a ruolo.

(pubblicato il 26.7.2010)

Note

L'articolo Codice del processo amministrativo. Decreto legislativo 2 luglio 2010 n. 104 proviene da Giustamm.

1. Perché un Codice del processo amministrativo ?
L’idea di una codificazione delle regole del processo amministrativo non è nuova nel nostro ordinamento, ma è stata più volte prospettata negli anni passati, anche con tentativi di riforma che erano sembrati destinati ad avere successo.
La novità risiede nel fatto che questa volta il progetto di codificazione del processo amministrativo è andato a compimento con la definitiva approvazione del D. Lgs. 2 luglio 2010 n. 104, il cui allegato 1 è appunto il Codice del processo amministrativo.
Nei dibattiti sul tema che nel corso degli anni si sono succeduti, nessuno ha mai dubitato della parziale inadeguatezza del processo amministrativo a dare risposta alla crescente domanda di giustizia nei confronti della pubblica amministrazione.
Le norme processuali erano rimaste sparse in una molteplicità di testi normativi, non sempre coordinati tra loro: le prime regole processuali relative al Consiglio di Stato risalgono al 1907 e al 1924 ed hanno poi subito solo parziali modifiche e integrazioni ad opera della legge istitutiva dei T.a.r. nel 1971.
Sono poi seguite ulteriori riforme processuali di rilievo nel 1998 (d.lgs. n. 80) e nel 2000 (l. n. 205), accompagnate da molteplici interventi legislativi relativi a singoli settori.
Il risultato di tale stratificazione di norme è stato un complesso di regole, piene di rinvii reciproci anche a testi normativi non processuali.
I problemi non erano però limitati alla chiarezza e al coordinamento delle regole, ma si estendevano a più rilevanti profili di sostanza legati all’effettività della tutela giurisdizionale degli interessi legittimi, sempre più proiettata verso una tutela piena che strideva con il mantenimento di un processo amministrativo ancorato al modello impugnatorio.
In ordine alla sussistenza di tali problematiche si registrava, anche nel passato una generale condivisione, mentre le opinioni non sono mai state unanimi sull’individuazione delle soluzioni.
Vi è sempre stato chi ha posto maggiore affidamento nel ruolo della giurisprudenza ed ha anzi preferito un sistema processuale basato su poche regole, in modo che il giudice amministrativo avesse un maggiore margine per adattare tali regole e costruirne in via pretoria di nuove, al fine della ricerca di strumenti di tutela sempre più effettivi.
E vi è stato, invece, chi propendeva per un incisivo intervento del legislatore.[1]
Mario Nigro riteneva sussistente una esigenza ormai indifferibile di intervenire sulle regole del processo amministrativo, non per sfiducia nei confronti della giurisprudenza o della dottrina, ma per la convinzione che solo con la legge è possibile “canonizzare” le conquiste della giurisprudenza e della dottrina e, nel contempo, imprimere nuovo impulso all’evoluzione del processo amministrativo.[2]
In molte occasioni la codificazione del processo amministrativo è sembrata imminente:
– nel 1972 e nel 1974 il Governo aveva delegato il Consiglio di Stato alla formulazione di disegni di legge di riforma della procedura seguita davanti ai T.a.r. e davanti al Consiglio di Stato e, dopo la nomina di una Commissione speciale, presieduta da Levi Sandri e con relatore Laschena, l’Adunanza generale del Consiglio di Stato approvò, il 23 novembre 1978, uno schema di disegno di legge unificato, composto da 110 articoli, che fu presentato dal Governo al Senato il 13 dicembre 1979;[3]
– in occasione del dibattito sul rapporto Giannini sulla riforma della pubblica amministrazione, il 10 luglio 1980 il Senato aveva approvato un ordine del giorno con l’impegno ad approvare una riforma del processo amministrativo, ma tutti i progetti decaddero con il termine della legislatura nella primavera del 1983;
– nella successiva legislatura molte furono le proposte di legge presentate alle Camere (v. in particolare, il d.d.l. n. 1353 Camera, esaminato unitamente alla proposta n. 1308 dell’on. “Labriola), ma anche in questo caso il testo unificato approvato dalla Commissione della Camera non giunse all’approvazione per la fine anticipata della legislatura;[4]
– maggior fortuna sembrava dover avere la riproposizione dei progetti di riforma nella X legislatura e su una proposta di legge, approvata dalla Camera il 12 ottobre 1989, venne acquisito il parere dell’Adunanza generale del Consiglio di Stato, reso con approfondite osservazioni in data 8 febbraio 1990 [5], ma i lavori del Senato furono interrotti per la fine della legislatura.
Successivamente maturò la convinzione che i tentativi sempre andati a vuoto di una completa codificazione del processo amministrativo dovevano indurre a interventi di ambito più limitato, ancorchè significativo, come poi avvenne con il d.lgs. n. 80 del 1998 e con la legge n. 205 del 2000.
Tali interventi hanno solo in parte dato una risposta al problema dell’inadeguatezza del processo amministrativo al fine di dare soddisfazione delle pretese dei cittadini e, nonostante la trasformazione della tutela in una tutela piena perché estesa anche a profilo risarcitorio, tutte le regole processuali restavano ingabbiate nel modello impugnatorio e faticavano a liberarsi da una ottica di un giudizio meramente rescindente, che a volte risultava essere di scarsa utilità per gli interessi effettivi del cittadino.
Da qui l’idea, mai del tutto abbandonata, di una codificazione del processo amministrativo e che ha trovato riscontro nell’art. 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, cui è seguito l’iter di formazione del Codice del processo amministrativo.
Prima ancora dell’analisi del contenuto del testo, emerge il dato del compimento di un progetto di codificazione, più volte tentato negli scorsi decenni e mai portato a termine.
Le ragioni dell’intervento di codificazione emergono chiaramente dalla stessa legge di delega: una esigenza formale di unificazione, chiarificazione e coordinamento delle norme stratificatesi e una ben più rilevante esigenza sostanziale di rendere realmente effettiva la tutela giurisdizionale del cittadino nei confronti dei pubblici poteri e tale esigenza è stata correttamente racchiusa in uno dei criteri di delega, costituito dalla previsione di “pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”.
E’ stata così premiata l’idea del codice, portata avanti con la consapevolezza che si trattava di un’operazione ambiziosa, già in precedenza tentata e mai portata a compimento e con il convincimento dell’utilità, ai fini del raggiungimento del risultato, di circoscrivere l’intervento agli aspetti giuridico-processualistici, con esclusione di qualsiasi profilo politico-ordinamentale.[6]
L’idea di lasciare l’evoluzione del processo amministrativo al solo apporto della giurisprudenza e agli stimoli della dottrina si poneva ormai in conflitto con l’evoluzione della società e del rapporto tra giudice e domanda di giustizia, nell’ambito del quale non era più sufficiente, e neanche corretto, affidarsi a poche regole processuali e alla capacità di interpretazione evolutiva della giurisprudenza.
Ed allora, ha ragione chi sostiene che l’emanazione del codice ha, anzitutto, un significativo valore simbolico conferendo alla disciplina del giudizio amministrativo la stessa dignità formale degli altri rami dell’ordinamento processuale, peraltro in un momento in cui è emersa (trovando riconoscimento negli importanti arresti della Corte costituzionale) la consapevolezza della equivalenza delle tutele rispettivamente apprestate.[7]
E’ stato appunto evidenziato che, alla base della previsione legislativa di cui al’art.44 della legge 69 del 2009 vi è, pertanto, l’idea che, come l’autorità giudiziaria ordinaria costituisce il giudice generale dei diritti (art.102 Cost.), così il giudice amministrativo costituisce il giudice generale dell’esercizio della funzione amministrativa e delle situazioni soggettive – gli interessi legittimi – vantati dai cittadini nei confronti del potere pubblico, e che, come esiste da tempo un codice che disciplina l’esercizio della funzione giurisdizionale da parte del giudice ordinario, così è opportuno che sia introdotto nell’ordinamento un organico sistema di disposizioni volto a regolare l’esercizio della giurisdizione amministrativa.[8]
La risposta all’interrogativo di partenza (Perché un Codice del processo amministrativo ?) va rinvenuta, quindi, nell’esigenza di dare al cittadino e alle amministrazioni un sistema di regole processuali snelle e , nel contempo, chiare e certe, idonee a consolidare le conquiste della dottrina e della giurisprudenza e a “spostare l’asticella” più in alto, ad “imprimere nuovo impulso all’evoluzione del processo amministrativo”, come sosteneva Mario Nigro.[9]
Quando un progetto è ambizioso è perché presenta dei rischi e i rischi erano, in questo caso, costituiti dalla necessità di evitare che un “ingessamento” delle regole del processo amministrativo potesse, da un lato, limitare il ruolo di motore evolutivo del sistema svolto dalla giurisprudenza e, sotto altro profilo, frenare tale processo con la codificazione di orientamenti superati o, comunque non in linea con i principi del “giusto processo amministrativo” e della parità delle parti.

2. Il ruolo del Consiglio di Stato nel processo di formazione del Codice.
Scelta la via di procedere ad una profonda riforma del processo amministrativo, si trattava di individuare la modalità con cui giungere alla elaborazione del testo da approvare.
L’art. 44, comma 4, della legge n. 69/2009 ha stabilito che, “ove il Governo, nell’attuazione della delega di cui allo stesso articolo, intenda avvalersi della facoltà di cui all’articolo 14, numero 2º, del testo unico sul Consiglio di Stato, di cui al regio decreto 26 giugno 1924, n. 1054, il Consiglio di Stato può utilizzare, al fine della stesura dell’articolato normativo, magistrati di tribunale amministrativo regionale, esperti esterni e rappresentanti del libero foro e dell’Avvocatura generale dello Stato, i quali prestano la propria attività a titolo gratuito e senza diritto al rimborso delle spese”.
La scelta del legislatore delegante è stata oggetto di critiche dirette a contestare l’affidamento al Consiglio di Stato di un compito normativo autoreferenziale, peraltro riferito alla predisposizione delle norme che lo stesso giudice amministrativo sarebbe poi stato chiamato ad applicare.[10]
In realtà, si osserva che non si è fatto altro che applicare uno strumento già presente nell’ordinamento e peraltro utilizzato, come in precedenza ricordato, per i precedenti tentativi di riforma del processo amministrativo, non andati poi a buon fine. La novità consiste nell’aver aggiunto la possibilità per il Consiglio di Stato di utilizzare, oltre ai consiglieri di stato, anche magistrati Tar e altri componenti esterni (esperti e rappresentanti del libero foro e dell’Avvocatura generale dello Stato).
Del resto, l’alternativa era quella di lasciare la redazione dell’articolato allo stesso Governo, che avrebbe costituito una apposita Commissione con costi sicuramente superiori a quelli pari a zero, derivati dall’affidamento del compito al Consiglio di Stato.
Pochi giorni dopo l’entrata in vigore dell’art. 44 della legge 18 giugno 2009 n. 69, il Governo si è avvalso della facoltà di affidare al Consiglio di Stato la formulazione del progetto di decreto legislativo per il riassetto della disciplina del processo amministrativo e il Presidente del Consiglio di Stato ha deferito l’esame del predetto affare ad una apposita Commissione, composta da magistrati del Consiglio di Stato e dei T.a.r., da magistrati della Corte di Cassazione, avvocati dello Stato, avvocati del libero foro e professori universitari. [11]
L’apertura della Commissione a professionalità miste in grado di rappresentare tutti gli operatori e gli studiosi del processo amministrativo non può che essere visto come elemento positivo.
Ciò ha comportato durante il lavori l’emersione di punti di vista tra loro diversi, sostenuti a volte trasversalmente a prescindere alle professionalità di appartenenza dei componenti della commissione.
In pochi mesi di lavoro si è giunti all’approvazione di un testo, su cui sono state acquisite le osservazioni esterne a conferma della totale assenza da parte del Consiglio di Stato di un atteggiamento di chiusura o corporativo.
E’ stata forte la preoccupazione, soprattutto nella componente togata, che, nel delicato compito di redigere l’articolato, si potesse correre il rischio anche solo di apparire protesi a redigere un testo ad uso e consumo del giudice, e non del cittadino.
Questa preoccupazione ha avuto conseguenze positive sulle varie scelte effettuate perché il criterio guida è sempre stato quello di ricercare soluzioni idonee a garantire la maggiore effettività della tutela giurisdizionale. [12]
La prima scelta è stata quella di procedere verso un vero e proprio Codice, che mantenesse la tipica snellezza del processo amministrativo, ma che andasse decisamente oltre l’esperienza dei codici di settore; una riforma tesa, quindi, non ad un riassetto del “micro-sistema” della giustizia amministrativa, ma diretta alla costruzione di un sistema di tutela giurisdizionale fondato sul principio dell’unità funzionale e non organica della giurisdizione.[13]
Si è poi cercato di dare piena attuazione a quello che da tutti è stato ritenuto il criterio di delega più importante, relativo alla disciplina delle azioni e alla già ricordata previsione di “pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa”.
La codificazione delle azioni di accertamento, di annullamento, di condanna, nelle forme della reintegrazione in forma specifica e per equivalente, e soprattutto di adempimento, era stata da tutti salutata con favore perché diretta a soddisfare l’esigenza di giustizia del cittadino. [14]
Così come favorevolmente erano state commentate le disposizioni tese a potenziare il contraddittorio in ogni fase del processo.
Inevitabilmente, alcune soluzioni sono state di compromesso, raggiunto al fine comporre i contrasti, come è evidente per le disposizioni sul superamento della c.d. pregiudiziale amministrativa; compromesso da cui si deve però trarre il positivo dato del dialogo tra le due giurisdizioni, che ha trovato espressione all’interno della Commissione grazie all’apporto dei magistrati ordinari e al confronto tra essi e i magistrati amministrativi, i professori universitari e gli avvocati. Dialogo che aveva registrato una ancora più significativa convergenza e condivisione da parte dei vertici delle due giurisdizioni superiori in occasione dei rispettivi discorsi tenuti in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2010.
Su altri punti si è avuto meno coraggio e sono prevalse preoccupazione anche interne alla giustizia amministrativa, come per il mancato accoglimento delle proposte dei professori universitari al fine di introdurre meccanismi più efficienti di istruzione probatoria, da anticipare rispetto all’udienza di discussione dei ricorsi.
In molti altri punti si poteva fare di più, ma l’impressione generale è stata di un testo che andava verso un processo amministrativo di parti, non più dominato dal giudice amministrativo e soprattutto orientato verso il definitivo consolidamento del ripudio di un modello di giurisdizione obiettiva, volta cioè a tutelare in primo luogo la legittimità dell’azione amministrativa, e solo indirettamente le posizioni giuridiche soggettive, nel quale il cittadino tutela se stesso solo difendendo la legalità dell’amministrazione e conseguendo in via indiretta benefici per sé. Modello che peraltro contrasta con le stesse ragioni della nascita della giustizia amministrativa, incentrate sulla necessità di riempire uno spazio, in cui era assente la possibilità di tutela del privato nei confronti della p.a.
Seguendo questi criteri l’8 febbraio 2010 la Commissione ha completato i suoi lavori e ciò è avvenuto, con una singolare coincidenza, a distanza esatta di venti anni dall’espressione del già citato parere, reso dall’Adunanza generale del Consiglio di Stato l’8 febbraio 1990 sul progetto di riforma approvato dalla sola Camera nella X legislatura.

3. Il filo conduttore degli interventi correttivi del Governo: la paura di rendere la tutela realmente effettiva ?
Espletato il suo compito, il Consiglio di Stato ha così consegnato l’articolato al Governo, che restava ovviamente libero di esaminarlo, di apportare le modifiche ritenute necessarie o anche di cestinarlo, ove non lo avesse ritenuto adeguato.
L’iter di formazione del Codice ha visto a questo punto interrompersi la fase “aperta” a osservazioni e ad una sorta di consultazione preventiva e sono state apportate dal Governo rilevanti modifiche al Codice, prima di trasmetterlo alle commissioni parlamentari e poi dopo l’espressione dei pareri della commissioni.
Non è qui in discussione il potere (indiscusso) del Governo di apportare correzioni, ma l’opera di revisione del teso va valutata in base alle finalità dichiarate e al suo contenuto.
Le finalità dichiarate sono state indicate nella necessità di procedere ad una rielaborazione del testo “d’intesa con il Ministro della economia e delle finanze, al precipuo fine di non introdurre istituti che, anche indirettamente o mediatamente ed in prospettiva temporale di medio periodo, potessero essere suscettibili di determinare incremento di oneri per la finanza pubblica, evidentemente insostenibili nell’attuale fase congiunturale”.[15]
In realtà, dall’analisi del contenuto delle correzioni governative non sembra emergere alcun profilo di incremento di oneri, anche indiretto, derivante dalle norme soppresse o modificate.
Maggiori oneri non potevano certo derivare dall’enunciazione dei principi generali, ridotti dal Governo, né dal principio (eliminato) dell’immanenza della tutela cautelare in tutti i giudizi amministrativi.
Appare poi difficile comprendere come la codificazione dell’azione di accertamento potesse, anche solo indirettamente, comportare nuove spese; in primo luogo, tale azione già può essere esercitata sulla base della giurisprudenza del Consiglio di Stato e la sua codificazione avrebbe evitato il rischio di interpretazioni giurisprudenziali dirette ad ampliare eccessivamente il suo ambito di applicazione.
A tal fine operavano i limiti dell’inammissibilità dell’azione in relazione a poteri non esercitati o al fine di aggirare il mancato esercizio dell’azione di annullamento nei termini di decadenza.
In secondo luogo, l’azione di accertamento consente a volte di chiarire situazioni controverse (ad esempio, l’essersi formato o meno il silenzio assenso), evitando che l’incertezza possa poi ricadere sulla stessa p.a. ed esporla a pretese risarcitorie maggiori.
Da ultimo, va rilevato che l’azione di accertamento compare nello stesso Codice, pur essendo restata priva della norma generale.[16]
Anche la tanto temuta azione di adempimento consente di ripristinare in modo più veloce la legalità quando l’amministrazione ha sbagliato, riducendo il rischio che il decorso del tempo possa ampliare le pretese risarcitorie nei confronti della p.a.; e anche in questo caso nella codificazione rientravano i limiti di una azione, la cui esperibilità si può rinvenire in altre disposizione dello steso Codice, quali l’art. 34 (condanna atipica all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio).
Andando avanti: il favor manifestato in favore della verificazione, rispetto alla Ctu, disposta “se indispensabile” appare poco comprensibile.
L’inciso “solo se indispensabile”, se diretto a conseguire risparmi di spesa è inidoneo a raggiungere lo scopo, in quanto anche le verificazioni hanno oggi costi corrispondenti a quelli delle CTU, come appena stabilito anche dal Codice. L’inciso non è, comunque, corretto perché sembra far intendere che gli altri mezzi il giudice li dispone anche se non indispensabili.; sarebbe anzi contraddittorio con le dichiarate finalità di risparmi ritenere che la verificazione possa essere disposta anche se non indispensabile. [17]
Le varie modifiche apportate poi al regime della competenza territoriale, resa sempre inderogabile e rilevabile d’ufficio e contestabile senza limiti temporali fino addirittura all’udienza di discussione, sono chiaramente dirette a limitare il c.d. “turismo cautelare”, e non a evitare maggiori oneri; per perseguire tale obiettivo e per risolvere alcune situazioni patologiche di utilizzo della tutela cautelare presso Tar incompetenti, si potevano ipotizzare misure di minore impatto sulle attuali regole processuali.[18]
Cambiare le regole serve quando conduce a obiettivi benefici, che in questo caso non si intravedono; altrimenti il cambio delle regole comporta comunque una fase di adattamento al nuovo sistema, che nel caso di specie determinerà la lunga convivenza della competenza derogabile per tutte le cause proposte anteriormente all’entrata in vigore del Codice e della competenze inderogabile per quelle successive.
Sotto l’aspetto sostanziale, l’inderogabilità della competenza territoriale equipara la questione di competenza a quella di giurisdizione; si osserva che proprio le difficoltà nell’individuare i criteri di riparto di giurisdizione hanno indotto la Cassazione a limitare la rilevabilità d’ufficio, ritenendo che in caso di giudicato implicito sia necessaria la proposizione di apposita censura in sede di impugnazione.
Il rischio è che ora questioni di competenza, in passato attenuate dal sistema della derogabilità e dello stretto termine per sollevarle, possano espandersi e riempire le aule della giustizia amministrativa di un contenzioso diretto solo a stabilire quale Tar deve pronunciarsi, che resta lontano dagli effettivi bisogni della tutela del cittadino.
Come potevano comportare profili di spesa le eliminate norme tese a rafforzare il principio di parità delle parti (ad es., quella sul dovere di lealtà e di probità) o a garantire l’effettività della tutela (ad es,, la disposizione che limitava la prassi dell’assorbimento dei motivi del giudizio) ?
Nella relazione del Governo si indica che si tratta di regole già insite nel sistema, ma il ragionamento non convince: ben venga il riconoscimento che la limitazione all’assorbimento dei motivi di ricorso è insita nel sistema, ma la codificazione di alcune regole serve proprio a rendere chiaro e evidente ciò che si può ricavare dal sistema e questo è utile soprattutto quando, in relazione a determinati principi, vigono prassi di segno contrario, come è appunto per l’assorbimento dei motivi di ricorso (prassi criticata dalla stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato).
Il mancato esercizio della delega sul contenzioso per la fase preparatoria delle elezioni politiche costituisce una scelta in alcun modo legata al contenimento dei costi.
Stessa conclusione per l’espunzione dal Codice dell’azione collettiva per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici, che resta disciplinata nel d. Lgs. 20 dicembre 2009 n. 198. Il Codice aveva la pretesa dichiarata di includere tutte le azioni e ricorsi proponibili davanti al giudice amministrativo e già in partenza una tipologia di ricorso resta fuori e non è neanche richiamata nella c.d. “norma catalogo”, contenente tutte le ipotesi di giurisdizione esclusiva. Tutte tranne una.[19]
L’elenco potrebbe continuare senza trovare, però, traccia di disposizioni espunte, caratterizzate dal rischio anche solo indiretto di maggiori oneri.
Anzi, sono alcuni dei correttivi a contenere il rischio di maggiori oneri: l’eliminazione delle misure per lo smaltimento dell’arretrato, individuate dalla Commissione istituita presso il Consiglio di Stato e rinviate ad un futuro dPCM, dagli inceri contorni e da un complesso meccanismo di adozione, non dà immediata risposta al problema serio dell’arretrato e al conseguente esponenziale aumento dei costi per il mancato rispetto della ragionevole durata del processo (legge Pinto).
La risposta al problema dell’arretrato non può certo essere costituita dalla norma transitoria sulla definizione dei ricorsi pendenti da più di cinque anni alla data di entrata in vigore del codice; in via transitoria, è previsto che per i ricorsi pendenti da oltre cinque anni per i quali non sia stata ancora fissata l’udienza di discussione, sia necessario presentare un nuova istanza di fissazione di udienza entro il termine di 180 giorni dall’entrata in vigore del codice; altrimenti il ricorso è dichiarato perento con decreto del presidente; revocabile se nei 180 giorni dalla comunicazione dello stesso, il ricorrente manifesta il perdurante interesse alla trattazione della causa, con un atto sottoscritto personalmente e dal difensore e notificato alle altre parti.
La comunicazione da parte della segreteria è fatta ex post dopo l’emanazione del decreto e, in questo caso, la tardiva manifestazione di interesse avrà costretto gli uffici a maggiori adempimenti rispetto al sistema a regime (emanazione del decreto e comunicazione dello stesso decreto, in luogo della mera comunicazione ex art. 82 del Codice).
Inoltre, è prevedibile che l’obiettivo di una ricognizione del contenzioso sia difficilmente raggiungibile, in quanto l’assenza di termini perentori per l’adozione del decreto e per la successiva comunicazione dello stesso determinerà che parte del contenzioso dichiarato estinto si riaprirà, con notevoli problemi per la formazione dei dati statistici sulla produttività degli uffici e sui ricorsi pendenti.
Viene, quindi, vanificato l’obiettivo di giungere ad una seria ricognizione dell’arretrato e il falso dato dei ricorsi estinti, ma suscettibili di “rivivere” con semplice dichiarazione di parte, è destinato ad incidere negativamente anche sui progetti di smaltimento dell’arretrato.
Un’ultima notazione sulla tecnica utilizzata dal Governo nella riformulazione degli articoli: a differenza del testo proposto dal Consiglio di Stato, si è fatto un massiccio utilizzo della tecnica del rinvio ad altri articoli, che, se utilizzata costantemente, rende poco leggibile il testo normativo in contrasto con la chiarezza che dovrebbe caratterizzare un intervento di riforma, quale quello del Codice. A mero titolo esemplificativo, si indica l’art. 62, comma 4, dove sono presenti ben quindici rinvii ad altre disposizioni del Codice con l’utilizzo di una tecnica di redazione che rende difficoltosa la comprensione della regola.
Ancor prima della definitiva approvazione del Codice il coro di critiche mosse alle modifiche apportate dal Governo è stato quasi unanime.
Alcune dai toni aspri: “Un anonimo sforbiciatore, che ha affermato di agire in nome del Ministro del Tesoro per contenere un possibile aumento della spesa pubblica, ha surrettiziamente mutilato il testo predisposto da una apposita commissione costituita in esecuzione della legge delega presso il Consiglio di Stato e ci ha aggiunto qualcosa di suo per trasformare, quel che doveva essere un processo paritario, in una sorta di giustizia domestica preunitaria. Insomma in qualcosa di più arretrato rispetto al discorso di inaugurazione della IV Sezione del Consiglio di Stato scritto da Silvio Spaventa verso la fine dell’Ottocento.[20]
Altre dal contenuto severo: “Il codice rappresenta una grande opportunità per la riorganizzazione del processo amministrativo ma il giudizio sullo schema, dopo l’intervento dello “sforbiciatore ministeriale”, non può che essere negativo.[21]
Altre ancora dirette a contestare il modo di procedere del Governo, che ha soppresso articoli, faticosamente elaborati in Commissione, riscrivendoli, con modifiche sostanziali che così sono state sottratte al parere del Consiglio di Stato (oltre che della commissione, come pur previsto dalla norma di delegazione). [22]
In altri casi le critiche si appuntano su singoli aspetti, quali la scarsa attenzione al tema cruciale della ‘funzionalità’ del processo amministrativo, una non completa attuazione del principio della parità delle parti, la cattiva redazione di alcune disposizioni.[23]
L’eliminazione delle azioni di accertamento e di adempimento ha costituito il profilo, su cui maggiormente si sono soffermate le critiche.
E’ stato evidenziato che le modifiche apportate dal Governo sono un arretramento della linea di incisività della tutela, insieme alla eliminazione dell’azione di adempimento, dell’azione di accertamento e alla abolizione dei principi generali, che avrebbero potuto essere, invece, valorizzati, quali il diritto della parte alla decisione di merito, il principio della corrispondenza tra chiesto e pronunciato, il principio del pieno accesso agli atti e la piena conoscenza dei fatti, l’incidenza del rilievo costituzionale degli interessi azionati ai fini della ragionevole durata.[24]
In realtà, l’impressione è che le ragioni di evitare maggiori costi nulla hanno a che fare con le correzioni apportate dal Governo e che sia un altro il filo conduttore che unisce tali modifiche.
Tale filo conduttore va individuato nella paura del Governo di rendere la tutela del cittadino realmente effettiva; nel timore di esporre una amministrazione inefficiente alle iniziative del privato.
Nella consapevolezza dell’ammissibilità di alcune azioni anche a normativa vigente, si è preferito non codificarle, non renderle chiare ed evidenti al cittadino, in totale contrasto con le ragioni stesse dell’intervento di codificazione.
Per di più, un tale approccio è nel medio e lungo periodo idoneo a pregiudicare le stesse esigenze di contenimento dei costi, dichiaratamente perseguite.
Se vi è la consapevolezza di avere una amministrazione in parte inefficiente, la presenza di un giudice amministrativo in grado di “pungolare” la p.a. quando sbaglia con strumenti efficaci costituisce un elemento, che dovrebbe aiutare l’amministrazione a ridurre gli errori.
Il timore di dare al giudice amministrativo strumenti troppo efficaci è, invece, prevalso anche in sede di valutazione delle osservazioni formulate dalle Commissioni parlamentari.
In presenza di osservazioni articolate si è scelto di recepire solo quelle che potevano ridurre gli spazi di tutela.
Ad esempio, le osservazioni aventi ad oggetto l’eliminazione dell’azione di accertamento anche con riferimento alla nullità, sono state recepite solo per introdurre un discutibile termine di decadenza per l’azione di nullità, aggiungendo tuttavia che la nullità dell’atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice.
Quindi, se il privato ricorrente chiede l’accertamento della nullità di un atto deve rispettare il termine di decadenza di 180 giorni, ma se l’accertamento della nullità viene chiesto dalla parte resistente (che in genere è l’amministrazione) tale limite temporale non si applica, come non si applica se il giudice rileva d’ufficio la nullità.
Il sistema non è chiaro e non sembra essere simmetrico: l’atto nullo è inefficace di diritto, ma in questo caso l’invalidità non può essere fatta valere da chi ha interesse a contestare l’atto, decorsi 180 giorni, ma se la stessa nullità viene invocata – ad esempio -.dall’amministrazione per sottrarsi dall’applicazione di un atto nullo favorevole ad un privato, non vi è alcun termine di decadenza per far valere il vizio.
Infine, il termine di decadenza di 180 giorni assomiglia di più al termine di decadenza per l’azione di annullamento, che non ai tre anni che ad esempio l’. art. 2379 c.c. fissa per l’esercizio dell’azione di nullità in materia di delibere societarie.
Altro esempio: per la domanda di risarcimento del danno da inosservanza dei termini di conclusione del procedimento, il testo finale del Codice conferma che, fintanto che perdura l’inadempimento, non può decorrere alcun termine per l’esercizio dell’azione risarcitoria e nella stessa relazione si continua a fare riferimento alla natura permanente dell’illecito; tuttavia, in accoglimento di un’osservazione parlamentare, si è stabilito che il termine decadenziale inizi comunque a decorrere con lo spirare di un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento in esito al quale si sarebbe dovuto provvedere.
I due periodi del comma 4 appaiono porsi in contraddizione: affermare che il termine per proporre l’azione risarcitoria non decorre fintanto che perdura l’inadempimento e aggiungere subito dopo che lo stesso termine inizia comunque a decorrere dopo un anno dalla scadenza del termine per provvedere significa negare la prima proposizione e stabilire una regola diversa.
La soluzione accolta si pone in contrasto con quanto indicato nella stessa relazione governativa circa la già ricordata natura permanente dell’illecito e circa il fatto che “fintanto che perdura l’inadempimento, non possa decorrere alcun termine per l’esercizio dell’azione risarcitoria, in quanto l’inosservanza del termine di conclusione del procedimento costituisce un illecito di carattere permanente, in relazione al quale non vi è alcuna ragione di certezza delle posizioni giuridiche che giustifichi il consolidamento di una (illecita) situazione di inerzia” (testualmente dalla relazione del Governo).
Più comprensibile, anche se in linea con logica della diminuzione della tutela, è stata la reintroduzione del principio della non impugnabilità degli atti o provvedimenti emanati dal Governo nell’esercizio del potere politico.
Qualche modifica positiva vi è stata, come l’eliminazione della preclusione in materia di appalti del risarcimento da perdita di chance, ma è stata un modifica con cui il Governo si è auto corretto rispetto alla norma che aveva appena introdotto con il D. Lgs. n. 53/2010 e che era stata subito sospettata di incostituzionalità e di incompatibilità comunitaria.
Per il resto, sono rimaste inascoltate le richieste delle commissioni parlamentari di reinserire l’azione di accertamento e di adempimento; di eliminare l’eccezionalità del ricorso alla CTU; di reinserire nel Codice la c.d. class action contro la p.a.; di istituire le sezioni stralcio per lo smaltimento dell’arretrato.
A conferma che è prevalso il timore di una tutela realmente effettiva.

4. L’entrata in vigore del Codice tra delusioni (..per quello che poteva essere) e speranze (… per quello che sarà).
Il dibattito sulla bontà del nuovo Codice del processo amministrativo si era già aperto, come indicato in precedenza, durante l’iter di formazione del testo ed è prevedibile che si intensificherà dopo l’entrata in vigore del Codice, fissata al 16 settembre 2010.
Al momento si registra una diffusa delusione per quello che poteva essere, e non è stato.
L’occasione per costruire un modello di processo amministrativo all’avanguardia in Europa era unica e probabilmente l’occasione è stata persa, ma ciò non significa che senza alcune norme il codice non serva a nulla, come da alcuni sostenuto. [25]
Il Codice ha, infatti, spezzato il predominio dell’azione di annullamento sull’intero processo amministrativo e tale effetto è stato ottenuto attraverso una riscrittura delle singole diposizioni processuali, ora non più ispirate al solo modello impugnatorio.
Su tale elemento le modifiche governative non hanno potuto incidere, dovendo altrimenti essere riscritto l’intero testo.
La codificazione delle azioni è, comunque, avvenuta e, nonostante l’eliminazione delle azioni di accertamento e di adempimento, nel Codice sono rimasti i germi per garantire l’esercizio di una pluralità di azioni; cosa che la dottrina invocava da decenni.[26].
Le potenzialità della nuova azione di condanna atipica (“all’adozione di ogni altra misura idonea a tutelare la posizione giuridica soggettiva”) sono ancor tutte da esplorare e lo faranno la giurisprudenza amministrativa e la dottrina, in continuazione con quel processo evolutivo, che si pensava il Codice potesse interrompere, ma che prevedibilmente non subirà arresti.
Certo, la codificazione dell’azione di adempimento avrebbe rappresentato una forte spinta verso l’effettività della tutela del cittadino e avrebbe dato piena attuazione al criterio di delega, che richiedeva di prevedere le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa. La disciplina espressa di una azione è cosa diversa dal poter ottenere lo stesso risultato in via pretoria, soprattutto nel momento in cui si sceglie la strada dell’approvazione di un Codice del processo amministrativo. [27]
Tornando agli aspetti positivi, va rilevato che il principio del contraddittorio pervade il Codice: le repliche alle memorie, le maggiori possibilità di contraddittorio nella fase cautelare sono alcuni esempi, ma forse la norma maggiormente significativa è quella introdotta dall’art. 73, comma 3, che stabilisce che il giudice, se ritiene di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d’ufficio, deve indicarla in udienza dandone atto a verbale. Se la questione emerge dopo il passaggio in decisione, il giudice riserva quest’ultima e con ordinanza assegna alle parti un termine non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie. [28]
Il contraddittorio opera, quindi, anche rispetto ai poteri officiosi del giudice, in modo che le parti possano appunto contraddire sui presupposti per l’esercizio di tali poteri e sulla questione rilevata d’ufficio.
“In un sistema processuale come quello vigente fondato sul principio del contraddittorio la rilevabilità d’ufficio di una questione da parte del giudice non significa che, per ciò stesso, tale questione possa essere decisa d’ufficio senza esser sottoposta al contraddittorio delle parti” – aveva affermato qualche anno fa l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato[29], ma il principio non era stato poi attuato con costanza e ora il Codice le recepisce.
Inoltre, il Codice rafforza alcuni strumenti di accelerazione dei giudizi, come le sentenze in forma semplificata, idonei a perseguire la ragionevole durata del processo.
Nella direzione di una tutela più rapida si pone anche l’ammissibilità del cumulo di domande e della conversione delle azioni e del rito; previsione che allontana inutili formalismi, che costringevano il cittadino a percorsi tortuosi per avere giustizia a dispetto del principio di concentrazione.[30]
E’ stato evidenziato, inoltre, che l’eliminazione di alcuni principi fondamentali che dovrebbero caratterizzare il processo come un processo paritario fra lo Stato e il cittadino è facilmente recuperabile dalla dottrina partendo dai principi comunitari e dal diritto vivente.[31]
Un giudizio sostanzialmente positivo merita anche il superamento della pregiudiziale amministrativa con una norma di compromesso, la cui principale utilità è quella di far cessare i contrasti tra le due giurisdizioni.
Fin dalla versione licenziata dal Consiglio di Stato il Codice ha scelto, ai fini del superamento dei contrasti, la strada della rilevanza: la mancata impugnazione dell’atto fonte del danno non è pregiudiziale, né indifferente ai fini della domanda di risarcimento, ma è rilevante, nel senso che è un elemento che assume rilievo per l’esame della domanda risarcitoria.
Il termine di decadenza per proporre la domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi era già stato ipotizzato dalla Cassazione con le ordinanze del giugno del 2006 e la riduzione da 180 a 120 giorni, operata dal Governo, è una scelta opinabile, ma di per sé compatibile con i principi costituzionali.
La previsione che il giudice escluda il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti, riecheggia quella dell’art. 1227, comma 2, c.c., salvo includere – tra gli oneri del danneggiato – anche l’attivazione degli strumenti di tutela, con formulazione che si discosta lievemente da quella proposta dal Consiglio di Stato.
Soluzione non lontana da quella vigente in Germania e nell’Unione europea, che non sembra essere stata intaccata dalle modifiche del Governo.[32]
Le reali differenze tra soluzione proposta dal Consiglio di Stato ed esaltata come idonea a superare ogni contrasto dai vertici delle due giurisdizioni consistono nella riduzione da 180 a 120 giorni del termine di decadenza, dalla sostituzione del termine “può escludere” con “esclude” e dall’eliminazione al riferimento all’invito all’autotutela ai fini dell’assolvimento dell’onere di diligenza del danneggiato.
Alcuni degli argomenti critici che ora vengono mossi per affermare che in realtà si tratterebbe di una “pregiudizialità mascherata” sono argomenti che tendono in realtà a sostenere la tesi dell’assoluta indifferenza dell’azione di risarcimento rispetto all’azione di annullamento; tesi che però non è stata mai proposta né dalla Cassazione né in sede di lavori del Codice e che è del tutto minoritaria anche con riferimento agli altri ordinamenti europei.[33]
Uno degli aspetti per il quale le delusioni prevalgono sulle speranza è costituito dalla perdurante assenza nel processo amministrativo di una fase istruttoria, in cui, prima dell’udienza, il giudice “prenda in mano il fascicolo, veda di cosa ci sia bisogno”, rilevi la mancanza di documentazione o la necessità di atti istruttori, in modo da arrivare all’udienza senza che manchi nulla per arrivare ad una decisione.[34]
Non vanno dimenticati gli insegnamenti della dottrina sull’importanza della prova e dell’accesso al fatto nel processo amministrativo e per dare massima attenzione al fato è necessaria una istruttoria adeguata.[35]
E’ stato anche rilevato che l’analisi sistematica dei ricorsi da parte di un giudice istruttore potrebbe comportare un onere ingiustificato, dal momento che molti ricorsi sembrano destinati a non essere decisi [36] e l’osservazione è corretta, in quanto l’istituzionalizzazione di una sorta di udienza istruttoria finirebbe per allungare in modo notevole i tempi del processo.
Tuttavia, le critiche colgono nel segno laddove evidenziano che le novità introdotte dal Codice sono sul punto di non grande rilievo, limitate alla conferma delle delegabilità dei poteri istruttori presidenziali e alla possibilità che, in sede di esame della domanda cautelare, il collegio adotti, su istanza di parte, i provvedimenti necessari per assicurare la completezza dell’istruttoria e l’integrità del contraddittorio.
Si poteva pensare, ad esempio, ad anticipare la nomina del relatore a quattro mesi prima dell’udienza con attribuzione di poteri istruttori, sempre al fine di disporre gli adempimenti istruttori o l’integrazione del contraddittorio. In questo modo non vi sarebbe alcuno spreco di risorse ed energie e si assicurerebbe l’esigenza dell’arrivo in udienza di un fascicolo istruito.
Tale modalità non è esclusa dal Codice, ma è rimessa alle iniziative organizzative del presidente.
In definitiva, emergono luci e ombre dopo una prima lettura del Codice e non resta ora che attendere la sua entrata in vigore e il primo periodo di collaudo per verificare se prevarranno le delusioni (..per quello che non è stato) o le speranze (… per quello che sarà).

5. Conclusioni: “il bicchiere è mezzo pieno”.
Dopo aver preso in esame le delusioni e le speranze generate dall’approvazione del Codice, non ci si può sottrarre dall’esprimere un giudizio complessivo sull’operazione posta in essere.
Nella consapevolezza che su molte questioni si è persa un’occasione, si anticipa che il giudizio, pur con molte riserve, è positivo e conduce a ritenere “il bicchiere mezzo pieno”.
In primo luogo, l’aver portato a compimento l’approvazione del Codice è un risultato di assoluto rilievo per chi ha ideato e creduto nella bontà dell’operazione, soprattutto tenuto conto dei plurimi fallimenti del passato.
Ma ovviamente il giudizio non si può fermare qui, accontentandosi di un codice a qualunque costo a prescindere dal contenuto.
E’ stato evidenziato che con il nuovo codice la giustizia amministrativa diventa definitivamente giurisdizione amministrativa, si emancipa definitivamente dall’ipoteca di un’antica legislazione emanata in un epoca in cui il g.a. non poteva nemmeno essere definito come giudice, ed acquisisce un suo vero e proprio statuto che la pone accanto a quella civile e penale. [37]
Il testo elaborato dal Consiglio di Stato era certamente migliorabile in diversi punti e si auspicava che ciò sarebbe potuto avvenire nella fase successiva dei pareri delle Commissioni parlamentari; non è andata così e quella fase è stata giocata in difesa di regole nel frattempo espunte.
Non va però dimenticato che il codice, entro due anni dalla sua emanazione, come espressamente previsto dalla legge di delega, potrà essere soggetto a modifiche, le quali, peraltro, in conformità alla natura dei decreti c.d. correttivi e integrativi, quale più volte definita dalla giurisprudenza della Corte costituzionale, dovranno porre rimedio ad eventuali sviste o lacune e introdurre i miglioramenti che siano apparsi necessari o opportuni nel corso della prima applicazione della nuova disciplina.[38]
La fase di “collaudo” del Codice sarà, quindi, importante e fortunatamente il Codice è snello, relativamente aperto e suscettibile di diverse interpretazioni, senza costringere la giurisprudenza amministrativa in angusti spazi, che non ha mai conosciuto e dando a dottrina e giurisprudenza la possibilità di continuare il cammino verso una continua evoluzione del processo amministrativo.
Si potrebbe obiettare che, dopo tante attese riposte nella codificazione, si finisca per invocare ancora una volta l’apporto pretorio degli stessi giudici.
E’ una responsabilità di grande rilievo che grava sui giudici e che è stata acutamente definita come “quella di non comportarsi come coloro che, guardando il ritratto di Dorian Gray, specchiandosi in esso; si vedono sempre giovani, ma rischiano di ritrovarsi improvvisamente vecchi”.[39]
Ma vi è più di un motivo per essere ottimisti nella capacità del giudice amministrativo di accettare e sostenere questa sfida.
In primo luogo, dall’operazione Codice, il Consiglio di Stato e i giudici amministrativi escono rafforzati, essendo riusciti ad elaborare un testo, privo di tentazioni autoreferenziali o corporative e avendo dimostrato di potersi aprire alla realtà esterna senza preconcetti.
Forse, le successive correzioni apportate al testo dal Governo finiscono per accentuare tale giudizio positivo, rendendo evidente la diversità di approccio, sotto il profilo della ricerca dell’effettività della tutela, tra la Commissione istituita presso il Consiglio di Stato e gli uffici della Presidenza del Consiglio e. più in generale, del Governo.
Non può tuttavia essere negato che il Consiglio di Stato ha saputo proporsi in questa occasione come valido interprete di una funzione “consultiva”, intesa nel senso più nobile del termine; intesa come apporto tecnico alla redazione di un testo normativo; ed è emersa nettamente la differenza tra il ruolo istituzionale svolto dalla Commissione e dai giudici amministrativi e dagli altri componenti che ne hanno fatto parte e l’ausilio che analoghe professionalità hanno dato alla successiva fase di correzioni governative.
Quando il Consiglio di Stato è chiamato istituzionalmente a dare il proprio apporto fuori dall’ambito giurisdizionale, lo fa con modalità che non differiscono di molto dall’esercizio delle funzioni giurisdizionali; mentre lo stesso non può essere detto quando l’apporto viene dato dai singoli, chiamati dal governo a fornire il proprio contributo. Non è la stessa cosa.
Un segnale di ciò è arrivato proprio il giorno della pubblicazione del Codice in gazzetta ufficiale (7 luglio 2010); in quello stesso giorno è stata pubblicata la sentenza della Corte Costituzionale 7 luglio 2010 n. 236, che ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 83-undecies del decreto del Presidente della Repubblica 16 maggio 1960, n. 570 (Testo unico delle leggi per la composizione e la elezione degli organi delle Amministrazioni comunali), nella parte in cui – secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, costituente diritto vivente – escluderebbe la possibilità di un’autonoma impugnativa degli atti del procedimento preparatorio alle elezioni, ancorché immediatamente lesivi, anteriormente alla proclamazione degli eletti.
E’ vero che la sentenza ha colpito non il Codice, ma un precedente orientamento del Consiglio di Stato, qualificato come diritto vivente [40], ma è anche vero che il Consiglio di Stato si era dimostrato in grado di auto emendarsi e di correggere, nel testo proposto del Codice, quell’orientamento, ammettendo l’impugnabilità di tutti gli atti della fase preparatoria delle elezioni sottoposte alla sua giurisdizione.
Le modifiche apportate dal Governo hanno limitato l’immediata impugnabilità alle sole esclusioni delle elezioni amministrative con legittimazione ristretta ai delegati delle liste e dei gruppi di candidati esclusi.
La fattispecie esaminata dalla Consulta era relativa all’impugnazione di un provvedimento di esclusione e, per le esclusioni, la non impugnabilità immediata degli atti preparatori delle elezioni europee e la limitazione alla legittimazione alla immediata impugnazione degli atti preparatori delle lezioni amministrative solo ai delegati delle liste e dei gruppi di candidati esclusi (previste dal Codice) si pongono in diretto contrasto con i principi affermati dalla Corte, anche se si renderà necessario sollevare una questione di costituzionalità.
Non vi può essere, infatti, alcun valido motivo perché la limitazione della tutela sia possibile per le elezioni europee e perché per alcuni soggetti legittimati al ricorso operi una limitazione sui tempi della tutela, che nella sostanza preclude quella componente essenziale costituita dalla fase cautelare.
Un discorso diverso potrebbe essere fatto per le ammissioni, ma l’impressione è che i principi affermati dalla Corte travolgano anche la limitazione all’immediata impugnabilità per tali atti, che sono espressamente richiamati in un sopra menzionato passaggio motivazionale della sentenza.
Una delle modifiche effettuate dal Governo rispetto al testo approvato dal Consiglio di Stato non nasce, quindi, sotto una “buona stella” ed anzi subisce, nel giorno stesso della pubblicazione del testo in gazzetta ufficiale, una bocciatura da parte del giudice delle leggi, riguardo alla cui entità si dovrà attendere i successivi e probabili giudizi dopo l’entrata in vigore del Codice.
Il testo proposto dal Consiglio di Stato era, invece, già in linea con i principi affermati dalla Corte Costituzionale e tale dato, su cui si deve riflettere, costituisce una prima immediata conferma delle valutazioni fin qui svolte.
Ma ora il compito del Consiglio di Stato e dei giudici amministrativi tutti non è quello di guardare al recente passato e limitarsi a compiacersi di riscontri ex post della bontà del testo proposto rispetto a quello approvato.
Dal 16 settembre 2010 in poi tutto questo appartiene al passato e il compito dei giudici è quello di guardare avanti, non di restare fermi o volgere lo sguardo indietro; i giudici amministrativi devono oggi prendere atto che con il Codice si è compiuto un passo importante per la costruzione del sistema costituzionale della giurisdizione amministrativa.
Le lacune del Codice non devono costituire un alibi, ma rappresentare uno stimolo per porsi al passo con i tempi e dimostrarsi in grado di dare nuovo impulso alla evoluzione del processo amministrativo verso l’effettività della tutela, di cui il Codice costituisce una tappa, una tappa importante, ma non il punto di arrivo.
Il punto di arrivo si trova ogni giorno nelle aule di udienza ed è costituito dal dare risposta alle domande di giustizia che provengono dai cittadini e il compito del giudice è quello appunto di dare giustizia e, per farlo, deve avere, e saper applicare e modellare, strumenti processuali efficaci, messi a disposizione delle parti.
Questa è la sfida.
E il giudice amministrativo, supportato dalla dottrina e dal foro, deve dimostrasi in grado di accettarla e di vincerla.

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* Il presente articolo costituisce il capitolo introduttivo del volume R. CHIEPPA, Il Codice del processo amministrativo. Commento a tutte le novità del giudizio amministrativo, Giuffrè, Milano, 2010.

[1] A. Pajno, La giustizia amministrativa all’appuntamento con la codificazione, in Dir. Proc. Amm., 2010,. 119, ricorda come nel corso del tempi siano stati spesso posti interrogativi sulla questione della codificazione delle norme di diritto amministrativo. Menziona la posizione di V.E. Orlando, secondo cui non esiste, pertanto una oggettiva impossibilità di codificare il diritto amministrativo, legato alla natura speciale di questo ed al carattere frammentario della legislazione, ma un ostacolo a tale opera, costituito dall’assenza di un’adeguata elaborazione, anche scientifica, dei principi fondamentali del diritto amministrativo; per poi passare alle tesi di Santi Romano che vedeva con favore l’ipotesi della codificazione, anche se limitata ad un “complesso abbastanza ampio ed organico di principi relativamente fermi, costanti e generali” e di G. Zanobini, favorevole a un “codice limitato a contenere soltanto i principi generali del diritto amministrativo”, proprio perché essi “non sono esposti alle continue modificazioni cui sono soggette le norme relative a particolari istituti. Pajno conclude richiamando il pensiero di V. Bachelet, grazie al quale il tema della codificazione del diritto amministrativo si coniuga in modo sistematico con quello, più specifico, della giustizia amministrativa. Secondo Bachelet la codificazione dei “profili processuali del diritto amministrativo” serve, infatti, alla fine, a dare piena e compiuta attuazione al quadro costituzionale della giustizia amministrativa, o costituisce, comunque, un momento importante e significativo della costruzione del sistema costituzionale della giustizia amministrativa.

[2] M. Nigro, Crisi del giudizio di annullamento, prospettive e linee di tendenza del processo amministrativo, in L. Mazzarolli (a cura di), Prospettive del processo amministrativo (Atti del convegno di studio – Padova, 10-11 aprile 1987), Padova, 1990, 17; in precedenza, v. anche, . Nigro, Linee di una riforma necessaria e possibile del processo amministrativo, in Riv. Dir. Proc., 1978, 249. Sulla stessa linea, F. Merusi, Per una maggiore e migliore tutela di situazioni giuridiche soggettive mediante il processo amministrativo, in L. Mazzarolli (a cura di), Prospettive del processo amministrativo (Atti del convegno di studio – Padova, 10-11 aprile 1987), Padova, 1990, 21.

[3] A.S. n. 583 – VIII legislatura; si queste iniziative, v. R. Laschena, Riforme del processo amministrativo, in Cons. Stato, 1980, II, 1087.

[4] Una completa ricostruzione dei vari tentativi di una riforma del processo amministrativo e del progressivo loro abbandono è contenuta in V. Caianiello, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 2003, 30.

[5] Il disegno di legge delega e il parere sono pubblicati in Cons. Stato, 1992, I, 301.

[6] Così P. de Lise, Verso il Codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it., aprile 2010.

[7] P. de Lise, Verso il Codice del processo amministrativo, cit..

[8] A. Pajno, La giustizia amministrativa all’appuntamento con la codificazione, cit.,. 119.

[9] M. Nigro, Crisi del giudizio di annullamento, prospettive e linee di tendenza del processo amministrativo, cit., 18..

[10] L. Violante, Magistrati, Torino, 2009, 132, definisce la procedura “domestica” e aggiunge che il legislatore, “con involontaria autoironia”, ha anche precisato che, se il testo della riforma viene redatto dal Consiglio di Stato, non serve il parere di quest’ltimo.

[11] Sull’iter di formazione del testo si rinvia a R. Chieppa, Il Codice del processo amministrativo, cit..

[12] Testimonia ciò G. Pellegrino, Il codice al passaggio decisivo. Tra grande occasione e strani paradossi, in www.giustamm.it, maggio 2010, che afferma che nella Commissione su ogni profilo ha sempre prevalso l’opzione volta ad evitare restringimenti di tutela e a rafforzare il dialogo tra le giurisdizioni.

[13] In questo senso, A. Pajno, La giustizia amministrativa all’appuntamento con la codificazione, cit.,. 119, che illustra la differenza con l’esperienza dei codici di settore e sostiene l’importanza di una lettura delle norme sul processo amministrativo volta a connetterle con le altre esperienze di tutela giurisdizionale e non a separarle da esse.

[14] Così V. Domenichelli, Resoconto del Seminario svoltosi il 26 marzo 2010 a Padova presso l’Archivio Antico, Palazzo del Bò, via VIII Febbraio n. 2 sul libro I (Disposizioni Generali) del Progetto di Codice del processo amministrativo, in www.giustammi.it, aprile 2010, secondo cui la vera innovazione del Codice è, quindi, quella di ripristinare nell’ambito del processo la forza del giudice che in tal modo va a riequilibrare la disparità fra le parti nei rapporti sostanziali. In quest’ottica, è certamente rilevante la previsione espressa dell’azione di adempimento che, seppure in qualche modo ravvisabile nel giudizio sul silenzio della pubblica amministrazione, incontrava dei limiti in presenza del potere discrezionale.

[15] V. il comunicato n. 89 del 16 aprile 2010 del Consiglio dei Ministri, riportato in R. Chieppa, Il Codice del processo amministrativo, cit..

[16] Si rinvia a R. Chieppa, Il Codice del processo amministrativo, cit., in cui si rileva che l’azione di accertamento è presente nel comma 4 dell’art. 31 con riguardo alla nullità; nell’art. 34, comma 5 (pronuncia di merito dichiarativa della cessazione della materia del contendere); nell’art. 114, comma 4 (il giudice dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato); negli art. 121 e 122 (il giudice dichiara l’inefficacia del contratto); è presente soprattutto nell’art. 34, relativo alle pronunce del giudice.

[17] G. D’Angelo, Osservazioni sulle disposizioni in tema di istruttoria, in www.giustamm.it, maggio 2010, secondo cui il rischio è di assecondare la ritrosia manifestata in questi anni da una parte della giurisprudenza all’utilizzo della Ctu. Quasi temuta e spesso avversata, la consulenza tecnica è stata ammessa ed esperita con estrema prudenza dal giudice amministrativo.

[18] Anche in questo caso si rinvia a R. Chieppa, Il Codice del processo amministrativo, cit., in cui è rilevata anche la massiccia presenza nel Codice di norme riguardanti la competenza: oltre agli articoli da 13 a 16, qui in commento, la competenza è disciplinata anche dagli articoli 33, 42, 47, 55, 56, 60, 61, 62 (la maggior parte dei quali oggetto di modifiche governative), oltre ad altre disposizioni contenute nel libro III e nei riti speciali e ciò lascia intendere come nelle intenzioni del Governo il maggior problema del processo amministrativo fosse la competenza. Ma nessuno si era finora accorto di questo. G. Pellegrino, Il codice al passaggio decisivo. Tra grande occasione e strani paradossi, in www.giustamm.it, maggio 2010 sottolinea il ginepraio della competenza territoriale, creato dal Governo con l’abbandono di ogni principio di better regulation.

[19] Si tratta di una nuova azione, la cui disciplina presenta molte lacune, ma questo era un motivo per emendarla, non per espungerla dal Codice.

[20] F. Merusi, In viaggio con Laband .., , in www.giustamm.it, aprile 2010.

[21] F.G. Scoca, in Resoconto del convegno svoltosi presso il Consiglio di Stato il 19 maggio 2010 “Il processo amministrativo (ieri – oggi – domani)” (a cura di M. Nunziata), in www.giustamm.it, maggio 2010..

[22] N. Saitta, Il codice che poteva essere…, in www.giustamm.it, aprile 2010, manifesta la delusione e lo sconcerto per il modus operandi, che porta il Consiglio dei Ministri ad esaminare, nella sua prima seduta, un testo tanto falcidiato, senza indicare chi l’ha falcidiato? In quale sede? Con quanta legittimazione e legittimità? Si chiede chi ha eliminato l’azione di adempimento se non chi sarebbe stato proprio il principale destinatario di quella condanna cui l’esercizio di quell’azione avrebbe potuto portare ?

[23] A. Travi, Osservazioni generali sullo schema di decreto legislativo con un ‘codice’ del processo amministrativo, in www.giustamm.it, maggio 2010.

[24] L. Iannotta, Intervento al seminario sui Libri IV e V (ottemperanza, riti speciali e norme finali) del progetto di Codice del processo amministrativo svoltosi il 7 maggio 2010 presso l’Istituto per ricerche e attività educative, Resoconto in www.giustamm.it, maggio 2010.

[25] A. Romano Tassone, Così non serve a niente, in www.giustamm.it, aprile 2010

[26]Vedi M. Nigro, La riforma del processo amministrativo, Milano 1980, che raccoglie alcuni suoi scritti sul processo e le sue parole tornano di attualità anche nel presente momento storico; basti pensare ad un suo scritto del 1978 sulla riforma del processo amministrativo, in cui si trovano molti spunti per l’introduzione dell’azione di adempimento e di accertamento e per quella riforma della giustizia amministrativa che Nigro aveva agognato, consapevole dell’insufficienza dell’azione di annullamento a garantire in modo effettivo la tutela nei confronti dell’esercizio o del mancato esercizio del potere. M. Nigro, Linee di una riforma necessaria e possibile del processo amministrativo, in Riv. Dir. Proc., 1978, 249 e in M. Nigro, Crisi del giudizio di annullamento, prospettive e linee di tendenza del processo amministrativo, in L. Mazzarolli (a cura di), Prospettive del processo amministrativo (Atti del convegno di studio – Padova, 10-11 aprile 1987), Padova, 1990, 17.

[27] F. Merusi, Relazione tenuta al Seminario “La sistematica delle azioni nel nuovo processo amministrativo”, organizzato dal Dipartimento di Studi Giuridici “Angelo Sraffa”dell’Università Bocconi di Milano e dalla Scuola di specializzazione per le professioni legali delle Università Bocconi e di Pavia, tenutosi il 6 maggio 2010 presso l’Università Bocconi, in www.giustamm.it, giugno 2010. Merusi rileva che ci troveremo in posizione arretrata per es. rispetto al Portogallo (che ha fatto di recente una riforma del processo amministrativo e ha previsto un’azione simile). Rimarremo probabilmente l’unica cenerentola nell’ambito dei processi amministrativi europei.

[28] Dà un giudizio favorevole in ordine alle nuove regole del contraddittorio, F. Merusi, Relazione, cit.

[29] Cons. Stato, Ad. plen., 24 gennaio 2000 n. 1.

[30] Con favore rispetto alla conversione del rito, si esprime M. Ramajoli, Osservazioni sui riti speciali, in www.giustamm.it, giugno 2010.

[31] F. Merusi, In viaggio con Laband ..,, in www.giustamm.it, aprile 2010.

[32] Sul punto si rinvia al commento in R. Chieppa, Il Codice del processo amministrativo, cit..

[33] R. Villata, Resoconto del seminario sul libro II (il processo amministrativo di I grado) del progetto di codice del processo amministrativo svoltosi il 9 aprile 2010 presso l’universita’ degli studi di Messina ( cura di L. Casoli, U. Graziana, L. Murgolo), in www.giustamm.it, aprile 2010, rileva che in realtà, se si vuol parlare di azione risarcitoria autonoma con pregiudiziale “mascherata”, il principio appare affermato compiutamente già nelle tre ordinanze della Cassazione del 2006.

[34] R. Villata, Resoconto, cit. e F. Merusi, Relazione, cit..

[35] M. Nigro, Il giudice amministrativo “signore della prova”, in Studi in memoria di Andrea Torrente, Milano, 1968, II, 769. In uno dei suoi ultimi discorsi (L’avvocato amministrativista) Nigro invitava gli avvocati amministrativi a dare la massima attenzione al fatto per valutare l’azione della p.a. (il discorso è pubblicato in P. Grossi – M- Nigro, Mario Nigro giurista, Milano, 1998).

[36] A. Travi, Osservazioni generali, cit.

[37] R. Gisondi, Alcune riflessioni sulla permanenza di un’azione di adempimento nell’ultima bozza del nuovo codice amministrativo, in www.giustamm.it, giugno 2010, secondo cui il sistema delle azioni, come e’ intuibile, costituisce il cuore stesso di questa operazione e le modifiche apportate dal Governo fanno pensare ad un colpo di coda della parte piu’ tradizionalista dei giudici amministrativi contrari ad un evoluzione troppo spinta del processo e timorosa che, attraverso l’azione di adempimento il GA possa assumere in prima persona compiti di amministrazione attiva riservati alla p.a. Anche se poi conclude che vi è piu’ di un motivo per dubitare che nella sua attuale versione debba ritenersi davvero espunta ogni tutela reintegratoria o ripristinatoria degli interessi legittimi pretensivi.

[38] Ricorda ciò, P. de Lise, Verso il Codice del processo amministrativo, cit., aggiungendo che i correttivi non dovranno operare alcuna “controriforma”, evitando gli stravolgimenti verificatisi in altre occasioni (basti pensare al codice dei contratti pubblici), in contrasto sia con i principi cui si è inteso informare il testo che con quelli che regolano la delegazione legislativa e, in particolare, i termini entro i quali essa deve essere attuata.

[39] A. Pajno, La giustizia amministrativa all’appuntamento con la codificazione, cit.,. 119, il quale aggiunge che un’altra responsabilità più generale, incombe, d’altra parte, su tutti i giudici, di ogni ordine di giurisdizione, comunque interessati alla vicenda del riassetto delle norme sulla giustizia amministrativa: occorre evitare di comportarsi come gli abitanti delle città invisibili di Italo Calvino, attentissimi a ciò che succede al proprio interno, e incapaci di rendersi conto che è rimasta invisibile una grande città che è sorta intorno a loro. Il codice può, aiutare a rendere visibili le città invisibili, a mostrare e rendere palesi i cambiamenti che sono già intervenuti.

[40] Cons. Stato. Ad. plen., 24 novembre 2005, n. 10.

(pubblicato il 28.7.2010)

Note

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Sommario : 1. La scelta dell’Amministrazione di ricorrere al giudice per pretendere l’adempimento contrattuale anziché intervenire in autotutela non è sindacabile. Questioni di giurisdizione (non affrontate) sull’esecuzione del contratto – 2. Eccezione di nullità contrattuale e richiamo (improprio) all’istituto della domanda riconvenzionale: il ricorso incidentale riferito a titoli già dedotti in giudizio – 3. Il confine tra azione dichiarativa (accertamento della nullità) e costitutiva (annullamento) e il riferimento al diritto sostanziale: la nullità virtuale è violazione di legge

1. La scelta dell’Amministrazione di ricorrere al giudice per pretendere l’adempimento contrattuale anziché intervenire in autotutela non è sindacabile. Questioni di giurisdizione (non affrontate) sull’esecuzione del contratto

Assumono particolare interesse le recenti argomentazioni con cui il Consiglio di Stato prova a colmare le lacune del diritto processuale sull’accertamento della nullità contrattuale, attingendo ai principi del diritto civile sostanziale e processuale e ritenendoli applicabili alla luce del Codice del processo amministrativo, non ancora approvato al momento della decisione ([1]).
La vicenda esaminata riguardava l’affidamento in concessione ad una cooperativa sociale della gestione di casa comunale per anziani, ove a seguito di contratto aggiudicato con procedura ristretta era stato stipulato tra le parti un contratto integrativo, in costanza di rapporto, in relazione all’ampliamento della struttura da gestire. Poiché il contratto integrativo era stato stipulato senza previa procedura ad evidenza pubblica, la Cooperativa affidataria ne richiedeva in via amministrativa la risoluzione ex lege, invocando l’art. 113, co. 15-bis, d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 ([2]), dichiarandosi “impossibilitata ad agire contro la legge nel proseguire una gestione contraria a norme imperative”.
Il Comune, anziché procedere in autotutela per l’esecuzione del contratto, aveva proposto ricorso innanzi al competente tribunale amministrativo regionale chiedendo l’accertamento della validità e della perdurante vigenza ed efficacia del contratto e la condanna della cooperativa concessionaria a darne esecuzione, garantendo la prosecuzione della gestione sino alla scadenza del termine ventennale ivi previsto. La cooperativa aveva presentato ricorso incidentale per chiedere l’accertamento della nullità del contratto integrativo o, in subordine, l’impossibilità sopravvenuta della prestazione o l’intervenuta sua eccessiva onerosità.
Sul piano processuale il giudice di primo grado si era limitato a ricondurre la fattispecie nell’ambito della giurisdizione esclusiva, ove non sorgono dubbi sulla proponibilità dell’azione generale di accertamento, nel caso di specie propedeutica alla domanda di condanna ad eseguire il contratto.
Sul piano sostanziale la sentenza appellata aveva ritenuto nullo il contratto accessivo alla concessione, configurando l’affidamento senza gara una causa di nullità per violazione di norme imperative, ai sensi dell’art. 1418, co. 1, cod. civ., riferite al “valore imperativo” della concorrenza, dell’imparzialità e della buona amministrazione. La sentenza del T.a.r. rigettava per l’effetto il ricorso principale e dichiarava improcedibile il ricorso incidentale proposto dalla Cooperativa concessionaria.
Con il ricorso in appello l’Amministrazione deduceva l’inapplicabilità alla fattispecie dell’art. 1418, co. 1, cod. civ.; insistendo per contro sulla tesi della nullità la Cooperativa appellata, che proponeva, come in primo grado, ricorso incidentale.
Il rapporto processuale instaurato appare particolare, assumendo la pubblica amministrazione il ruolo di parte ricorrente ([3]). Sul punto restano sullo sfondo della decisione due questioni che avrebbero potuto assumere rilevanza decisiva (almeno la prima): la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione all’esecuzione del contratto; la scelta dell’Amministrazione di agire giudizialmente anziché avvalersi dei poteri di autotutela.
Sulla riconduzione della materia alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la decisione del giudice di primo grado non era stata oggetto di gravame, sicché si era formato il giudicato implicito ([4]). La questione sottesa, per tale ragione non esaminata, pare delicata, posto che la qualificazione del contratto in esame in termini di concessione di pubblico servizio consentirebbe il sindacato del giudice amministrativo anche riguardo alla fase dell’esecuzione, diversamente dalla qualificazione in termini di appalto di servizi, da cui discenderebbero poteri di cognizione e decisione limitati alla procedura di affidamento ([5]). La distinzione pare confermata dall’art. 133, co. 1, del Codice del processo amministrativo, approvato con D. Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, di Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo ([6]). La questione non è affrontata, ma la pronuncia in esame, allorquando si interessa della natura giuridica della patologia contestata, si preoccupa di ricondurla nell’alveo dei vizi provvedimentali genetici, escludendo che riguardi il rapporto costituito in via contrattuale.
La riconduzione dell’attività contrattuale in esame all’attività funzionalizzata dell’Amministrazione comporta comunque che questa avrebbe potuto agire in via di autotutela ([7]). Discusso è se si possa estendere l’autotutela esecutiva con riferimento agli obblighi contrattuali invocando l’art. 21-ter, co. 1, primo periodo, l. n. 241 del 1990, secondo il quale: “Nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge, le pubbliche amministrazioni possono imporre coattivamente l’adempimento degli obblighi nei loro confronti”. Si tratta di ricomprendere all’interno del fenomeno dell’esecutorietà anche le pretese della pubblica amministrazione non derivanti da un provvedimento, bensì da altri atti e/o fatti, come la legge o il contratto ([8]). Sul punto la pronuncia in commento, a fronte della proposizione del ricorso già ritenuta ammissibile in prime cure, si limita a riconoscere la legittimità della scelta per la via giurisdizionale operata dall’ente concedente, non potendosi ravvisare un obbligo di intervenire in via amministrativa ([9]).

2. Eccezione di nullità contrattuale e richiamo (improprio) all’istituto della domanda riconvenzionale: il ricorso incidentale riferito a titoli già dedotti in giudizio

Secondo il Consiglio di Stato l’azione di accertamento proposta dall’Amministrazione ha costituito l’occasione per proporre l’eccezione di nullità da parte della cooperativa appellata, proposta mediante ricorso incidentale, per motivi diversi dai vizi strutturali della convenzione, ossia per violazione di norme espresse di legge o per violazione di norme imperative.
L’ammissibilità di tale strategia processuale è costruita in analogia al giudizio civile, dove, a fronte di una domanda di risoluzione per inadempimento o di adempimento, si contrappone l’azione riconvenzionale di nullità del contratto da cui sono sorte le reciproche prestazioni.
La pronuncia si sforza di adattare al processo amministrativo l’istituto della domanda riconvenzionale, anticipando la scelta di diritto positivo sopravvenuta con l’approvazione del Codice di rito ([10]).
Prima dell’approvazione del Codice del processo amministrativo, come noto, difettavano per tale rito disposizioni normative specifiche, a fronte dell’estensione degli ambiti di giurisdizione esclusiva, dell’ampliamento dell’oggetto del giudizio dal singolo atto al rapporto e dell’introduzione del giudizio risarcitorio, ponendo delicati problemi di adattamento ([11]).
Nel processo civile, ove l’istituto è regolato, la domanda riconvenzionale si configura quando il convenuto non si limita a chiedere il rigetto della domanda dell’attore o a contrastare ad essa, ma propone a sua volta un’autonoma domanda al fine di ottenere una pronunzia a sé favorevole indipendente dal rigetto totale o parziale della domanda dell’attore. Tali caratteristiche distinguono la domanda riconvenzionale dalla c.d. eccezione riconvenzionale, con la quale il convenuto chiede solo la reiezione della domanda attrice, per incompatibilità del diritto opposto in riconvenzionale ([12]). Nella domanda riconvenzionale l’accertamento avrà efficacia di cosa giudicata tra le parti ex art. 2909 cod. civ., anche nelle eventuali liti che insorgessero in futuro tra le stesse parti relativamente ad altre pretese derivanti dal medesimo rapporto; nella eccezione riconvenzionale si avrà solo un accertamento incidenter tantum del diritto opposto dal convenuto in via riconvenzionale, destinato a spiegare effetti limitati al giudizio nel quale è posto in essere ([13]).
La letteratura dedicata al processo civile fornisce due orientamenti sull’ammissibilità della domanda riconvenzionale: secondo il primo l’art. 36 cod. proc. civ., che prevede le riconvenzionali che “dipendono dal titolo dedotto in giudizio dall’attore o da quello che già appartiene alla causa come mezzo di eccezione”, consentirebbe al convenuto di proporre le sole riconvenzionali che presentino un rapporto di connessione con la domanda dell’attore; l’altro orientamento consentirebbe al convenuto di proporre domande riconvenzionali prive di qualsiasi collegamento con la pretesa dell’attore, in applicazione dell’art. 104 cod. proc. civ., che permette all’attore la contestuale proposizione di una pluralità di domande anche non connesse tra di loro ([14]). La giurisprudenza civile segue un orientamento intermedio considerando ammissibile la domanda riconvenzionale a condizione che sussista un “collegamento obiettivo” tale da implicare, in ossequio al principio dell’economia dei giudizi, l’opportunità del simultaneus processus, opportunità la cui valutazione è riservata al giudice di merito con un apprezzamento sottratto al sindacato di legittimità ([15]).
Così ricostruito l’istituto processuale, pare evidente l’impossibilità di utilizzarlo nell’ambito del giudizio amministrativo di legittimità, ove il ricorrente di regola è un privato e l’amministrazione ed i controinteressati non possono che essere titolari nei confronti del ricorrente di diritti soggettivi da far valere davanti al giudice ordinario: il riparto di giurisdizione osta in tal caso alla proponibilità della domanda riconvenzionale ([16]).
Differente soluzione si prospetta nelle materie assegnate alla giurisdizione esclusiva. In questo caso l’ampliamento della domanda è da ritenere possibile, purché si proponga una questione che sia sempre riconducibile alla posizione sostanziale dedotta in giudizio: il principio di economia processuale richiede un collegamento obiettivo con la domanda proposta in via principale ([17]).
Gli argomenti addotti a favore dell’ammissibilità della domanda riconvenzionale nell’ambito della giurisdizione amministrativa esclusiva sono riferiti in parte agli strumenti già esistenti per l’ampliamento dell’oggetto del giudizio (il ricorso incidentale ed i motivi aggiunti introdotti dalla l. n. 205 del 2000, che consentono di impugnare gli ulteriori provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso ([18]); ed in parte a principi comuni al processo civile, tra cui il principio di economia dei giudizi, anche al fine di prevenire il rischio di un potenziale conflitto di giudicati. La configurazione della nuova giurisdizione amministrativa esclusiva in termini di “giurisdizione piena” non consente inoltre una limitazione delle facoltà processuali delle parti, ove esse non siano espressamente escluse dalle norme processuali amministrative o, comunque, rispetto ad esse incompatibili ([19]).
La giurisprudenza amministrativa formatasi nelle materie di giurisdizione esclusiva ha quasi costantemente presupposto l’ammissibilità della domanda riconvenzionale, interrogandosi piuttosto sulle modalità processuali della relativa proposizione.
La lacuna normativa, almeno prima dell’approvazione del Codice di rito, veniva colmata seguendo tre orientamenti: facendo applicazione degli istituti del processo amministrativo e, segnatamente, del ricorso incidentale; facendo applicazione analogica del c.p.c. e, segnatamente, dell’art. 167 c.p.c., che prevede la proposizione di domande riconvenzionali con comparsa di costituzione, entro venti giorni prima della data dell’udienza di prima comparizione indicata nell’atto di citazione; facendo applicazione analogica del c.p.c. e, segnatamente, dell’art. 416 c.p.c., a tenore del quale nel processo del lavoro le domande riconvenzionali si propongono con memoria difensiva da proporsi almeno dieci giorni prima dell’udienza ([20]).
La prima soluzione avvalora la specialità del processo amministrativo, utilizzando l’estensione analogica delle norme di detto processo e solo in seconda battuta utilizzando le norme del c.p.c.: la soluzione è emersa in seno alla Commissione speciale costituita dal Presidente del Consiglio di Stato per la redazione dello schema di Codice del processo amministrativo. Pertanto, la domanda riconvenzionale in sede di giudizio amministrativo con competenza esclusiva deve essere proposta con ricorso incidentale o con atto notificato alla controparte a pena di inammissibilità ([21]). A tale soluzione non può obiettarsi che in caso di domanda riconvenzionale vengono in considerazione diritti soggettivi, sicché mal si giustifica l’utilizzo del ricorso incidentale, sottoposto a termini di decadenza: basta rilevare che anche nel processo civile la domanda riconvenzionale, ancorché avente ad oggetto diritti soggettivi, proprio perché si inserisce in un processo già in corso, è sottoposta a termini di decadenza, ai sensi degli artt. 167 e 416 c.p.c.([22]).
La seconda soluzione è seguita da talune pronunce del Consiglio di Stato, che applicano il principio di cui all’art. 167, co. 2, c.p.c., per cui il convenuto «a pena di decadenza deve proporre le eventuali domande riconvenzionali» nella prima comparsa di risposta – con conseguente preclusione alla sua proposizione nell’ulteriore corso del giudizio – dovendo essere rispettate le modalità procedurali disposte dal codice di rito per il processo civile da cui tale forma di azione trae origine; in particolare, nel rito amministrativo per «comparsa di risposta» deve intendersi la prima memoria con cui è effettuata la costituzione in giudizio della parte intimata; tale memoria, a questi fini, deve essere debitamente notificata a tutte le parti interessate>> ([23]).
Come recentemente ha osservato la VI Sezione del Consiglio di Stato, le citate pronunce non applicano in pieno l’art. 167 c.p.c., ma ne fanno una “applicazione chirurgica” atteso che esigono la notifica della domanda riconvenzionale, sicché non è sufficiente la semplice memoria depositata; richiedono che la domanda riconvenzionale sia contenuta nella prima memoria di costituzione, e non nella memoria per la prima udienza. Il regime giuridico così costruito è molto simile a quello del ricorso incidentale, tanto da suggerire di applicare senz’altro il regime di tale istituto proprio del processo amministrativo ([24]). Alcune pronunce di primo grado estendono invece senza adattamenti il regime dell’art. 167 c.p.c. ([25]).
La terza soluzione seguita dalla giurisprudenza minoritaria, intesa ad applicare le disposizioni previste per il rito del lavoro, dovrebbe fondarsi sulla specialità del rito e dunque, per il processo amministrativo sull’applicazione del rito abbreviato dell’art. 23-bis, l. Tar, solo in tal caso potendo giustificare la scelta di un rito processuale civile abbreviato ([26]).
Con la sentenza in esame il Consiglio di Stato accoglie la soluzione secondo cui la domanda riconvenzionale nel processo amministrativo si propone con le forme e i termini del ricorso incidentale, ma a tal fine apre la conseguente questione processuale, relativa all’oggetto della domanda riconvenzionale proposta nel caso di specie. A fronte della domanda di accertamento e di condanna formulata dall’Amministrazione, la parte privata ha infatti proposto in via riconvenzionale domanda intesa ad accertare la nullità del contratto oggetto della domanda principale. Ammessa la proponibilità in astratto della riconvenzionale presentata mediante ricorso incidentale, si tratta di comprendere se quella proposta nel caso di specie si fondi su fatti che potrebbero valere come causa petendi di un’azione che la parte resistente avrebbe potuto spiegare immediatamente in qualità di ricorrente contro l’avversario, invece di attendere la provocazione di costui (per avvalersene come mezzo di difesa). La questione riguarda in tutta evidenza la sussistenza della giurisdizione amministrativa riguardo all’accertamento della nullità negoziale, fermo restando che agendo “in via di riconvenzione” non deve essere chiesto al giudice adìto, né è possibile ottenere da questi più di quanto sarebbe possibile chiedere ed ottenere “in via di azione” immediata e diretta.
Sul punto la pronuncia commentata dà per scontata l’ammissibilità in astratto della domanda riconvenzionale presentata mediante ricorso incidentale e non invoca a tal fine il Codice di rito in corso di approvazione: questo viene invece invocato ove prevede l’azione generale di accertamento della nullità esperibile innanzi al giudice amministrativo, in tal modo giustificando in concreto l’oggetto dell’azione esperita in via di riconvenzione.
La sopravvenuta approvazione del Codice del processo amministrativo, mediante D. Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, di Attuazione dell’articolo 44 della legge 18 giugno 2009, n. 69, recante delega al governo per il riordino del processo amministrativo, ha finalmente riconosciuto l’istituto della domanda riconvenzionale nelle controversie in cui si faccia questione di diritti soggettivi, accomunando la disciplina a quella del ricorso incidentale ([27]). L’art. 42 del Codice, appunto rubricato “Ricorso incidentale e domanda riconvenzionale”, al comma 5 prevede che “nelle controversie in cui si faccia questione di diritti soggettivi le domande riconvenzionali dipendenti da titoli già dedotti in giudizio sono proposte nei termini e con le modalità di cui al presente articolo”. Si applica quindi la disciplina del ricorso incidentale, presentabile dalle parti resistenti e dai controinteressati il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale. Il ricorso si propone nel termine di sessanta giorni decorrente dalla ricevuta notificazione del ricorso principale e per i soggetti intervenuti dall’effettiva conoscenza della proposizione del ricorso principale. La notifica e il deposito seguono le regole generali ([28]).
Il conforto del diritto positivo, in fieri al momento della decisione, sul punto non è stato tuttavia invocato dal Consiglio di Stato, forte di una giurisprudenza quasi assestata, come si è notato.

3. Il confine tra azione dichiarativa (accertamento della nullità) e costitutiva (annullamento) e il riferimento al diritto sostanziale: la nullità virtuale è violazione di legge

Sull’accertamento della nullità la pronuncia è costruita su due livelli: l’ammissibilità di tale dialettica processuale nell’ambito del rito civile dove, a fronte di una domanda di risoluzione per inadempimento o di adempimento, si contrappone l’azione riconvenzionale di nullità del contratto da cui sono sorte le reciproche prestazioni; l’adattabilità di tale “congegno processuale” alla struttura del processo amministrativo.
Sotto il primo profilo deve essere evidenziato che nella dinamica del giudizio civile non è pacifica la qualificazione come domanda riconvenzionale della richiesta del convenuto intesa ad eccepire la nullità del contratto di cui l’attore chiede l’applicazione. Secondo il prevalente orientamento della giurisprudenza civile la questione della nullità del contratto introdotta nel giudizio non già in via di azione bensì in via di eccezione non integra infatti una domanda riconvenzionale (in quanto il convenuto non chiede un provvedimento giudiziale a sé favorevole che gli attribuisca beni determinati in contrapposizione a quelli richiesti dall’attore con la domanda introduttiva) né un’eccezione riconvenzionale (in quanto il convenuto non oppone al diritto fatto valere dall’attore un proprio controdiritto idoneo a paralizzarlo) né un’eccezione in senso stretto o sostanziale (in quanto non ne è prevista dalla legge la deduzione ad esclusiva iniziativa della parte, anzi ne è prevista la rilevabilità officio iudicis), bensì una mera difesa, in quanto il convenuto si limita ad allegare l’invalidità o l’insussistenza d’uno degli elementi costitutivi della pretesa fatta valere dall’attore, in ragione di una determinata circostanza di fatto ostativa all’accoglimento della domanda ([29]). In tali termini la giurisprudenza civile ritiene che il potere-dovere del giudice di pronunciarsi sulla nullità del contratto già esiste e non dipende dalla richiesta formulata dal convenuto, che non amplia l’oggetto del giudizio ([30]).
I rilievi espressi in merito ai poteri officiosi del giudice si atteggiano diversamente nel giudizio amministrativo, più fortemente ancorato al principio della domanda, specie in difetto di un’espressa previsione di diritto processuale, carente al momento della pronuncia, che consentisse di proporre un’azione di accertamento della nullità.
Se la qualificazione in termini di domanda riconvenzionale non appare ineccepibile, il Consiglio di Stato mira comunque ad estendere, senza preoccuparsi della formulazione tecnica dell’eccezione, la possibilità per la parte resistente di eccepire la nullità del contratto accessivo di cui il ricorrente chiede l’applicazione. L’utilizzazione della domanda riconvenzionale pare anzi più garantistica perché avvenuta mediante ricorso incidentale debitamente notificato, laddove la tesi civilistica della “mera difesa” avrebbe consentito di eccepire la nullità mediante la memoria di costituzione in giudizio, secondo la tesi giurisprudenziale minoritaria oggi formalmente avversata dal Codice del processo amministrativo.
A sostegno dell’ammissibilità della riconvenzionale in esame il Consiglio di Stato invoca lo schema del Codice sul processo amministrativo, laddove questo prevedeva l’azione generale di accertamento della nullità. Come noto lo schema del Codice, cui il Collegio si riferisce, è stato profondamente rivisitato in sede governativa in vista dell’approvazione finale: nella versione originaria esso prevedeva in via generale l’azione di accertamento ed in tale ambito esplicitava la possibilità di chiedere l’accertamento della nullità di un provvedimento amministrativo ([31]). Sia con riferimento alla generale azione di accertamento che a quella di nullità non erano indicati i termini per il relativo esercizio, considerata la diversità delle fattispecie riferibili alla tipologia di azioni in esame. Nella versione definitiva, eliminato il riferimento generale all’azione di accertamento ([32]), l’accertamento della nullità è disciplinato congiuntamente all’azione avverso il silenzio: l’art. 31, co. 4, del Codice cit. prevede che la domanda volta all’accertamento delle nullità previste dalla legge si propone entro il termine di decadenza di centottanta giorni e che la nullità dell’atto può sempre essere opposta dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice ([33]).Il riconoscimento operato dal diritto positivo dell’azione di accertamento della nullità anche in sede di giurisdizione di legittimità conferma l’opinione dottrinale che, almeno nell’ipotesi del rifiuto di provvedimento nullo, in relazione al quale non sembra possibile configurare situazioni giuridiche soggettive di diritto soggettivo, ne riconosceva la proponibilità innanzi al giudice amministrativo, investito della competenza generale di legittimità, di un’azione di accertamento da proporre in modo autonomo o in parallelo all’azione di condanna volta a far valere il silenzio-inadempimento ([34]). 
Sotto il profilo sostanziale la disciplina di riferimento è da rinvenire nell’art. 21-septies della legge 7 agosto 1990, n. 241, che prevede talune ipotesi di nullità del provvedimento e nell’art. 11 della stessa legge, che prevede per gli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento l’applicazione dei principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili.
L’analisi del Giudice d’appello si discosta profondamente da quella del giudice di primo grado: quest’ultimo aveva ritenuto nullo il contratto integrativo perché stipulato in violazione di norme imperative di legge (in contrasto con i principi comunitari del necessario ricorso al mercato delle imprese nella scelta del contraente pubblico) ai sensi dell’art. 1418, co. 1, cod. civ. ([35]). Secondo la sentenza impugnata la deducibilità del vizio di nullità in ogni stato e grado del processo da chiunque vi abbia interesse ed il carattere imprescrittibile dell’azione avrebbero consentito di invalidare il contratto integrativo in ogni tempo con effetto retroattivo, nonostante l’assenza di vizi strutturali e nonostante la mancata impugnazione dell’omissione della procedura dell’evidenza pubblica, che normalmente costituisce il modo per rendere inefficace o far dichiarare nullo il contratto, secondo i noti meccanismi dell’invalidità derivata. Il richiamo alle disposizioni del codice civile e la conseguente utilizzazione dei rimedi previsti per la nullità contrattuale presuppone il superamento delle questioni sulla asserita produzione da parte del solo provvedimento nullo di un risultato pratico che esige una reazione dell’ordinamento, diversamente dai casi di nullità contrattuale ([36]).
Il Consiglio di Stato rovescia la costruzione “civilistica” del giudice di prime cure, invocando il tenore dell’art. 21-septies della legge 7 agosto 1990, n. 241 ([37]) e ricordando come tale norma abbia operato una soluzione di compromesso tra le varie opzioni possibili, ossia tra quella di inserire nel sistema della patologia dell’atto amministrativo tutte le ipotesi di nullità (testuale, strutturale e virtuale) previste dall’art. 1418 cod. civ. e quella di ritenere sufficiente la categoria dell’annullabilità per quanto riguarda i rapporti amministrativi. Il compromesso raggiunto dall’art. 21-septies, l. n. 241 del 1990 cit. esclude la nullità per contrasto con norme imperative di legge, giudicando tale categoria particolarmente pericolosa rispetto alle esigenze di certezza e di stabilità dell’azione amministrativa ([38]).
In altri termini, le cause di nullità debbono intendersi a numero chiuso, così come peraltro già ritenuto dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato ([39]). Pertanto, le ipotesi astrattamente riconducibili alla nullità c. d. virtuale vanno ricondotte al vizio di violazione di legge, atteso che le norme riguardanti l’azione amministrativa, dato il loro carattere pubblicistico, sono sempre norme imperative e quindi non disponibili da parte dell’Amministrazione. Quindi esse si convertono in cause di annullabilità del provvedimento, da farsi valere entro il breve termine di decadenza a tutela della stabilità del provvedimento amministrativo ([40]). Nel caso di specie la disposizione normativa invocata dal ricorrente incidentale, l’art. 113, co. 15-bis, d. lgs. n. 267 del 2000 cit., che peraltro non pare invocabile, non commina espressamente la sanzione della nullità per l’ipotesi in cui l’amministrazione proceda all’affidamento di un servizio pubblico senza il previo esperimento del procedimento ad evidenza pubblica ([41]). Non rientrando la fattispecie tra i casi di nullità testuale, il rapporto amministrativo dedotto nel giudizio, in mancanza dell’impugnativa della deliberazione dell’amministrazione a procedere senza gara con l’accordo integrativo, si è stabilizzato ed è divenuto inoppugnabile. Al momento in cui l’Amministrazione ha proposto l’azione di accertamento il contratto integrativo era valido, posto che l’omessa o viziata procedura di evidenza pubblica non può ridondare automaticamente sul contratto accessivo, in assenza di una pronuncia giurisdizionale che ne statuisca l’illegittimità. La natura giuridica del vizio denunciato, non funzionale perché non afferente al rapporto, ma genetico perché riferito alla scelta del contraente imponeva perciò l’impugnazione del provvedimento viziato nei termini di decadenza.
La tesi esposta delinea coerentemente alla disciplina sostanziale il sistema dei rimedi giurisdizionali ([42]): la nullità testuale ([43]) è nullità agli effetti processuali, ad essa applicandosi oggi la previsione di cui all’art. 31 co. 4, del Codice del processo amministrativo cit., con il conseguente termine di decadenza di centottanta giorni per la proposizione e la possibilità di opporla senza limiti dalla parte resistente o essere rilevata d’ufficio dal giudice. La nullità virtuale, riferita alla contrarietà ad una norma imperativa che tuttavia non risulta assistita in maniera espressa dalla sanzione della nullità per il caso di sua violazione ([44]), è degradata ad ipotesi di annullabilità per violazione di legge, essendo superata la ricostruzione civilistica ex art. 1418 cod. civ. dalla sopravvenienza della disciplina speciale dedicata ai provvedimenti amministrativi, senza che vi sia bisogno di estendere l’analisi alla successiva attività contrattuale ed al rapporto negoziale instaurato tra le parti ([45]).

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*(Professore associato di Diritto amministrativo nell’Università degli Studi di Torino)

[1] Cons. St., sez. V, 15 marzo 2010, n. 1498 (Pres. Riccio – Est. Cirillo), che riforma TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. II, 16 gennaio 2009, n. 26, in www.giustizia-amministrativa.it.

[2] L’art. 113, co. 15-bis, primo periodo, d. lgs. n. 267 del 2000, cit., nella versione vigente al momento dell’instaurazione della controversia, disponeva: “Nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell’attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo, le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006, senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante”.

[3] Sulla differente configurabilità delle parti nelle materie in esame, ivi compreso il privato parte resistente in qualità di stazione appaltante, cfr. già E. Follieri, Il privato parte resistente nel processo amministrativo nelle materie di cui agli artt. 33 e 34 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80, in Dir. proc. amm., 1999, 634; D. Cicirello, La Pubblica Amministrazione davanti al T.A.R.: da parte resistente a parte ricorrente, in Urb. e app., 2001, 208; L. Bertonazzi, Note sull’ambito di applicazione dell’art. 33, comma 2, lett. e) del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 80, con particolare riferimento alle controversie relative all’esecuzione di contratti di appalto (aventi un oggetto strumentale alla gestione ed erogazione di un pubblico servizio), in Dir. proc. amm., 2000, 537.

[4] Cfr. oggi art. 9 (Difetto di giurisdizione) del Codice del processo amministrativo: “Il difetto di giurisdizione è rilevato in primo grado anche d’ufficio. Nei giudizi di impugnazione è rilevato se dedotto con specifico motivo avverso il capo della pronuncia impugnata che, in modo implicito o esplicito, ha statuito sulla giurisdizione”.

[5] Sulla distinzione, V. Cerulli Irelli, Il negozio come strumento dell’azione amministrativa, in Atti del XLVII Convegno di Scienza dell’Amministrazione, Varenna, 20-22 settembre 2001, Milano, 2002, 77 ss. L’orientamento giurisprudenziale prevalente ritiene che le controversie sorte in sede di esecuzione dei contratti di cui è parte la p.a., ancorché stipulati a seguito di procedura di gara, abbiano ad oggetto posizioni di diritto soggettivo, relative a rapporti di tipo privatistico, e come tali siano conoscibili in sede giurisdizionale ordinaria: ciò anche laddove la controversia prenda origine dall’esercizio di poteri discrezionali esercitati dall’amministrazione (o dal suo concessionario) nel corso della vicenda negoziale (ad es. provvedimenti di rescissione, risoluzione unilaterale del contratto, esecuzione in danno; cfr. Cass. civ., Sez. Un., 26 giugno 2003, n. 10160; Cons. St., V, 28 dicembre 2001 n. 6443; IV, 29 novembre 2000 n. 6325, in www.giustizia-amministrativa.it; Cass. SS.UU., 30 marzo 2000 n. 72).

[6] L’art. 133, co. 1, lett. c), affida alla giurisdizione esclusiva le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi (…), mentre l’art. 133, co. 1, lett. e), n. 1, dello stesso Codice si riferisce alle controversie relative a procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi, forniture (…). A commento P. Lotti, Commento all’art. 133, in F. Caringella, M. Protto (a cura di), Commentario al Codice del processo amministrativo, Roma, 2010, in corso di stampa.

[7] L’estrinsecazione del potere di autotutela della p.a. non incontra alcun limite insuperabile nella convenzione intervenuta con il privato: cfr. Cass., sez. I, 11 giugno 2004, n. 11103; da ultimo Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2010, n. 743, in www.giustizia-amministrativa.it.

[8] In favore di tale tesi F. Saitta, Commento all’art. 21-ter: Esecutorietà, in A. Zito, A. Police, N. Paolantonio (a cura di), La pubblica amministrazione e la sua azione, Torino, 2005, secondo cui gli “obblighi” il cui adempimento può essere imposto coattivamente dalle pubbliche amministrazioni non sono soltanto quelli discendenti da provvedimenti amministrativi. L’A. richiama G. Falcon, Esecutorietà ed esecuzione dell’atto amministrativo, in Dig. disc. pubbl., VI, Torino 1991, 147; G. Sacchi Morsiani, L’esecuzione delle pretese amministrative: parte generale, Padova, 1977, passim, che ricomprende all’interno del fenomeno dell’esecutorietà anche le pretese della pubblica amministrazione non derivanti da un provvedimento, bensì da altri atti e/o fatti, come ad es. la legge o il contratto.

[9] Punto 2.5 in diritto: “Così come è perfettamente legittimo che l’amministrazione, anziché azionare i propri poteri di autotutela, faccia ricorso al giudice per salvaguardare la posizione soggettiva che gli deriva dall’esecuzione del contratto accessivo alla concessione”. Per uno studio aggiornato sui poteri di autotutela della p.a., B.G. Mattarella, Autotutela amministrativa e principio di legalità, in Riv. it. dir. pubb. com., 2007, 1223 ss., pubblicato anche in Il principio di legalità nel diritto amministrativo che cambia, Atti del LIII Convegno di studi di scienza dell’amministrazione, Milano, 2008, 289 ss.

[10] Cfr. gli studi monografici di A. Di Giovanni, La domanda riconvenzionale nel processo amministrativo, Padova 2004, passim; G. Tropea, Il ricorso incidentale nel processo amministrativo, Napoli 2007, spec. 293 ss.

[11] G.P. Cirillo, Il danno da illegittimità dell’azione amministrativa e il giudizio risarcitorio. Profili sostanziali e processuali, Padova, 2003, 393; A. Police, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, vol. II, Contributo alla teoria dell’azione nella giurisdizione esclusiva, Padova, 2001, 352 ss.; S. VENEZIANO, Ampliamento dell’oggetto del giudizio risarcitorio: domanda riconvenzionale e chiamata in giudizio del terzo, in Foro amm.- Tar, 2002, 3081 ss.

[12] Sulle caratteristiche della c.d. eccezione riconvenzionale nel processo civile si ricordano le critiche di V. Colesanti, Eccezione (dir. proc. civ.), in Enc. dir., XIV, Milano 1965, 181; L. Montesano, G. Arieta, Trattato di diritto processuale civile, I, Principi generali. Rito ordinario di cognizione I, Padova 2001, 320 ss., spec. 326 ss.; R. Oriani, Eccezione, voce in Digesto civ., VII, Torino 1991, 266 ss., spec. 283 ss.; Id., Eccezione, Aggiornamento, in Digesto civile, XII, Torino 1995, 592 ss. Esclude che l’eccezione riconvenzionale costituisca sempre eccezione in senso stretto, G. Ricci, Principi di diritto processuale generale, Torino 2001, 162.

[13] S. VENEZIANO, Ampliamento dell’oggetto del giudizio risarcitorio: domanda riconvenzionale e chiamata in giudizio del terzo, op. cit.

[14] Per una analisi più approfondita, E. Vullo, Domanda riconvenzionale, in Il diritto-Enc. giur., Milano, 2007, vol. V, 593; Id., La domanda riconvenzionale nel processo ordinario di cognizione, Milano, 1995, passim, ma spec. 274 ss., che ritiene inammissibile la riconvenzionale non connessa all’oggetto principale del giudizio: tale inammissibilità è rilevabile anche d’ufficio e ad essa consegue una pronuncia di assoluzione dall’osservanza del giudizio.

[15] R. Giovagnoli, Il ricorso incidentale, in R. Giovagnoli, M. Fratini, Il ricorso incidentale e i motivi aggiunti nel giudizio di primo grado e in appello, Milano, 2008.

[16] Tar Lazio, Roma, Sez. I, 12 maggio 2004, n. 10442, in www.giustizia-amministrativa.it, nega la qualificazione di domanda riconvenzionale nel caso in cui la domanda dei ricorrenti si fonda sulla pretesa illegittimità dell’attività provvedimentale dell’Amministrazione, mentre la domanda risarcitoria dei controinteressati si fonda sulla pretesa illiceità dell’attività di diritto privato svolta dagli imprenditori (e dunque sulla asserita violazione di norme e di specifici obblighi che regolano lo svolgimento dell’attività d’impresa). In tal caso diverse sono non solamente le causae petendi, ma anche i titoli da cui scaturiscono le differenti situazioni soggettive su cui si fondano le due domande: nell’un caso il titolo è costituito dal provvedimento amministrativo e nell’altro dall’accordo negoziale illecito. Dal che “deriva chiaramente che la domanda proposta dai controinteressati (resistenti in giudizio al pari di veri e propri convenuti) non è, e non può essere in alcun modo considerata, effettivamente “riconvenzionale”, trattandosi – in realtà – di una domanda del tutto autonoma in quanto non dipendente dal medesimo titolo su cui si fonda quella attorea (e ad essa comunque non connessa né per il titolo né per l’oggetto), e con la quale – per di più – si tenta di ottenere dal Giudice amministrativo più di quanto dallo stesso non sarebbe possibile ottenere in via di azione”.

[17] C.E. Gallo, Manuale di giustizia amministrativa, Torino, 2009, 219; in generale, sulla modificazione della domanda, ID., La modificazione della domanda nel processo amministrativo, Torino, 1985, passim.

[18] C. Cacciavillani, Sul ricorso per motivi aggiunti di cui all’art. 21 della legge TAR, come modificato dalla legge n. 205 del 2000, in Dir. proc. amm. 2005, 206 ss.; F. Figorilli, L’istituto dei motivi aggiunti alla luce delle modifiche introdotte dalla legge n. 205/2000, in La tutela dell’interesse al provvedimento (atti del convegno di Trento del 9 e 10 novembre 2000), Trento 2000, 83 ss.; I. Franco, Motivi aggiunti e oggetto del giudizio, in Urb. e app., 2006, 1025 s. C. Mignone, Il ricorso integrativo (ovvero i falsi motivi aggiunti) nel processo dinanzi ai Tribunali amministrativi, in Foro Amm. T.A.R., 2002, 4174.

[19] R. Giovagnoli, Il ricorso incidentale, loc. cit.

[20] Sulla problematicità della scelta delle disposizioni applicabili in via analogica nelle materie di giurisdizione esclusiva, ammettendo il riferimento alle regole del codice di procedura civile solo ove riflettano principi e istituti che sono accolti nei medesimi termini anche nel processo amministrativo, A. Travi, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, 2008, 244 s.

[21] Cons. St., sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 20, in Corr. Giur., 2010, 311; Tar Calabria, sez. II, 26 luglio 2005 n. 1398; Tar Puglia, sez. I, 11 settembre 2002 n. 3926, in Urb. e app. 2002, 1356; Tar Campania, sez. I, 11 aprile 2001 n. 1611; Tar Sicilia, Palermo, Sez. I, 15 settembre 2003, n. 1327, in Giur. amm. sic. 2003, 1062; Tar Campania-Napoli, Sez. V, 14 aprile 2003, n. 3798, in www.giustizia-amministrativa.it; Tar Toscana, sez. II, 22 novembre 2000, n. 2362; Tar Umbria 24 marzo 1999, n. 218, in Rass.TAR, 1999, 1983.

[22] Cons. Stato, sez. V, 31 gennaio 2001, n. 353, in Urb. e app., 2001, 1009, con nota di De Pauli; in senso analogo, cfr. Tar Umbria 24 marzo 1999 n. 218; Tar Puglia, Bari, sez. I 11 settembre 2002 n. 3926, in www.lexitalia.it. secondo cui il ricorso incidentale è l’unico strumento mediante cui i soggetti, contro i quali si rivolge il ricorso giurisdizionale di primo grado, possono legittimamente ampliare l’oggetto del giudizio, a condizione, però, che l’atto sia debitamente notificato a tutte le altre parti; Tar Puglia, Bari, sez. III, 26 febbraio 2004 n. 895; Tar Campania, Napoli, sez. I, 25 maggio 2004, n. 8714. In senso parzialmente difforme Tar Marche, 11 febbraio 2000, n. 290, in www.giustizia-amministrativa.it secondo cui la domanda riconvenzionale deve essere notificata alle altre parti ma, vertendo su diritti soggettivi, non è sottoposta al termine perentorio di decadenza: “non è da ritenersi necessario, a differenza del ricorso incidentale e di motivi aggiunti, un termine perentorio per questa notifica, vertendosi, appunto, in materia di diritti soggettivi, sottoposti a prescrizione”.

[23] Cons. St., Sez. VI, 3 marzo 2004, n. 1052, in Cons. Stato 2004, I, 526, espressamente afferma che, nel processo amministrativo, la domanda riconvenzionale non deve essere notificata; Sez. IV, 25 gennaio 2003, n. 361, ivi 2003; Cons. St., sez. IV, 25 gennaio 2003 n. 383; Tar Emilia Romagna-Bologna, Sez. II, 22 ottobre 2004, n. 3679, in Trib. amm. reg. 2004, I, 4021.

[24] Cons. St., sez. VI, 11 gennaio 2010, n. 20, cit., punto 22.6 in diritto. F. Saitta, Il regime delle preclusioni nel processo amministrativo tra ricerca della verità materiale e garanzia della ragionevole durata del giudizio, in Judicium, 2008 suggerisce di “pensare a qualcosa di simile all’art. 167 c.p.c., che onera il convenuto a proporre la domanda riconvenzionale nella comparsa di risposta, da depositare a pena di decadenza almeno venti giorni prima dell’udienza”: secondo l’A. per raggiungere l’obiettivo di mettere la controparte nelle condizioni di replicare per iscritto prima dell’udienza di discussione, basterebbe rendere perentorio, (almeno) ai fini dell’ammissibilità della domanda riconvenzionale, il termine previsto per la costituzione delle parti intimate, come è stato sempre fatto per individuare il dies a quo del termine per la proposizione del regolamento di competenza.

[25] Tar Lombardia, 18 luglio 1998 n. 1912, in www.lexitalia.it.

[26] Tar Lazio, Roma, sez. III-quater, 16 luglio 2008, n. 9937, in www.giustizia-amministrativa.it.

[27] C.E. Gallo, Relazione al Seminario conclusivo sul progetto di Codice del processo amministrativo, Università degli Studi di Torino, 21 maggio 2010 sottolinea come il Codice risolva tanti problemi, soprattutto quelli più minuti, tra i quali la riserva d’appello, il problema della riconvenzionale, le modalità di notificazione e di deposito.

[28] Cfr. art. 42, co. 2, Codice del processo amministrativo, cit.: “Il ricorso incidentale, notificato ai sensi dell’articolo 41 alle controparti personalmente o, se costituite, ai sensi dell’articolo 170 del codice di procedura civile, ha i contenuti di cui all’articolo 40 ed è depositato nei termini e secondo le modalità previste dall’articolo 45”. Art. 42, co. 3, Codice cit. “Le altre parti possono presentare memorie e produrre documenti nei termini e secondo le modalità previsti dall’articolo 46”.

[29] Cass. Civ., sez. II, 18 luglio 2002, n. 10440, in Foro it., 2003, I, 822, n. Cresta; Cass. 5 novembre 2001, n. 13628; 14 marzo 1998, n. 2772; 3 febbraio 1998, n. 1099; in Foro it, 1998, I, 764; 2 aprile 1997, n. 2858, id., Rep. 1997, voce Contratto in genere, n. 482; 22 ottobre 1984, n. 5341, id., 1985, I, 796.

[30] F. Di Marzio, La nullità del contratto, Padova, 2008, 1062 ss.

[31] A. Carbone, L’azione di nullità nel Codice del processo amministrativo, in Giustamm, n. 4/2010.

[32] F.G. Scoca, Relazione al Seminario conclusivo sul progetto di Codice del processo amministrativo, Università degli Studi di Torino, 21 maggio 2010 critica l’eliminazione dell’azione di accertamento dallo schema generale del Codice sotto due profili: sotto il profilo sostanziale perché non consente la piena soddisfazione della pretesa della parte vittoriosa; sotto il profilo formale perché viola la legge-delega. Già prima della recente evoluzione legislativa parte della letteratura riteneva che la mancanza di un riconoscimento legislativo espresso non precludesse l’ammissibilità di un’azione generale di accertamento autonomo del rapporto: la tesi era argomentata sulla base di un parallelo con il processo civile e di una lettura dell’art. 24 Cost. dal quale si può ricavare il fondamento normativo per riconoscere nell’ordinamento processuale amministrativo una siffatta azione: G. Greco, L’accertamento autonomo del rapporto nel giudizio amministrativo, Milano, 1981, 212 ss.; E. Ferrari, La decisione giurisdizionale amministrativa: sentenza di accertamento o sentenza costitutiva?, in Dir. proc. amm., 1988, 597 ss.

[33] La disciplina testé richiamata non è applicabile alle nullità per violazione o elusione del giudicato, per le quali si applicano le disposizioni sul giudizio di ottemperanza.

[34] M. Clarich, Tipicità delle azioni e azione di adempimento nel processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2005, 557 ss., che riteneva tale azione svincolata da un termine di decadenza. Sull’ammissibilità dell’azione di accertamento in materia di interessi legittimi, A. Bartolini, La nullità del provvedimento nel rapporto amministrativo, Torino, 2002, 351 ss., spec. 366 che ravvisa il fondamento dell’azione di nullità in materia di interessi legittimi nel diritto comune inteso come il “coacervo di regole sostanziali e processuali contenute nel codice civile”. In precedenza R. Caranta, L’inesistenza dell’atto amministrativo, Milano, 1990, 316 ss.

[35] Per un inquadramento della nullità ex art. 1418, co. 1, cod. civ. Mantovani, Le nullità e il contratto nullo, in Trattato del contratto diretto da V. Roppo, a cura di A. Gentili, Milano, 2006, 139 ss.; A. Di majo, La nullità, in Il contratto in generale, Trattato Bessone, vol. XIII, t. VII, Torino, 2002, 31; L. Ferroni, Le nullità negoziali di diritto comune speciali e virtuali, Milano, 1998; G. De Nova, Il contratto contrario a norme imperative, in Riv. crit. dir. priv., 1985, 451 ss.

[36] A. Bartolini, La nullità del provvedimento nel rapporto amministrativo, Torino, 2002, 111 ss.; contra G.B. Mattarella, in Trattato di diritto amministrativo a cura di S. Cassese, Diritto amministrativo generale, 2^ edizione, t. I, Milano 2003, 1017 ss..

[37] A mente del quale “1. È nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione, che è stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonché negli altri casi espressamente previsti dalla legge. 2. Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”.

[38] Da ultimo S. Vinti, D. Capotorto, L’ azione di nullità nel processo amministrativo, Milano, 2008, passim, ma spec. 21 ss., con riferimento alla nullità degli atti negoziali sottoposti alle regole di evidenza pubblica ed alla distinzione tra casi di annullabilità e nullità dell’aggiudicazione.

[39] Cons. St., sez. VI, 13 giugno 2007, n. 3173; V, 26 novembre 2008, n. 5845; Id., 20 ottobre 2005, n. 5903, in questa Rivista, 2005, 3024, riconosce all’art. 21-septies in esame “in parte valore cognitivo della dottrina preesistente”. Sulle singole cause di nullità, S. Foà, Invalidità (dir. amm.), Voce in Il diritto-Enc. Giur., Milano, 2007, Vol. 8, 238 ss.

[40] Cons. St., sez. V, 9 giugno 2008, n. 2872, in www.giustamm.it, fornisce chiarimenti per colmare le lacune dell’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990, cit. riguardo ai termini di decadenza o di prescrizione. Secondo tale pronuncia “La carenza di disciplina espressa, variamente criticata dalla dottrina, non impedisce di applicare, analogicamente, il nucleo essenziale delle norme contenute nel codice civile, riguardanti la nullità del contratto, nella parte in cui esse riflettono principi sistematici di portata più generale. In particolare, trova applicazione la regola della imprescrittibilità dell’azione di nullità. La gravità delle patologie elencate dall’articolo 21-septies comporta che l’atto sia, in radice, inidoneo a produrre effetti giuridici. Questa assoluta inidoneità strutturale dell’atto comporta che l’interessato possa fare accertarne la nullità, senza limitazioni temporali, ferma restando l’eventuale prescrizione delle connesse azioni di condanna”. Analogamente Tar Lazio, Roma, sez. I, 28 gennaio 2009, n. 2192, in www.giustizia-amministrativa.it, sottolinea che la differenza tra nullità ed annullabilità, dal punto di vista processuale, si concreta soprattutto nel fatto che l’azione di accertamento della nullità, trattandosi di atto improduttivo di effetti ab origine, può essere esperita sine die, mentre il provvedimento amministrativo annullabile di cui si contesta la legittimità deve essere naturalmente impugnato entro il termine di decadenza di sessanta giorni di cui all’art. 21 L. n. 1034 del 1971.

[41] Cons. St., sez. V, 21 novembre 2007, n. 5955, in www.giustizia-amministrativa.it, precisa che ai fini dell’applicazione dell’art. 113, co. 15-bis, d. lgs. 18 agosto 2000 n. 267, cioè della prosecuzione o dell’anticipato recesso delle concessioni di servizi pubblici, rileva soltanto il fatto che la concessione sia stata affidata con gara o senza gara, e non anche che essa sia stata affidata mediante gara legittimamente indetta e condotta.

[42] Sulla riconduzione al diritto processuale della disciplina dei vizi del provvedimento, cfr. S. Foà, L’azione di annullamento nel Codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, 2010; Id., Commento all’art. 29, in F. Caringella, M. Protto (a cura di), Commentario al Codice del processo amministrativo, Roma, 2010, in corso di pubblicazione.

[43] Sulle nullità testuali, M. Vipiana, Gli atti amministrativi: vizi di legittimità e di merito, cause di nullità ed irregolarità, Padova, 2003, 440 ss.

[44] Le ipotesi di nullità virtuale sono crescenti anche nell’ambito della contrattualistica privata, suscitando preoccupazioni in letteratura: da ultimo S. Pagliantini (a cura di), Le forme della nullità, Torino, 2009, passim, ma spec. G. D’Amico, ivi, 4 ss.

[45] Sez. V, 15 luglio 2005, n. 3804, in www.giustizia-amministrativa.it, ritiene utile invocare l’art. 1418 cod. civ., quantunque la norma sia dettata espressamente per le nullità del contratto, per trarre ratione temporis (in luogo cioè del sopravvenuto art. 21-septies l. proc. amm.) le “regole generali della peculiare figura patologica”. Sulle teorie volte a classificare e distinguere specie di norme imperative, anche in ambito civilistico, S. De Felice, Della nullità del provvedimento amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it

(pubblicato il 28.7.2010)

Note

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