Sommario: 1. La centralità dei servizi di handling nelle politiche nazionali di promozione della concorrenza.- 2. La disciplina comunitaria (e nazionale) e gli obiettivi perseguiti dalla liberalizzazione.- 3. I servizi di gestione aeroportuale ed il mercato.- 4. I servizi di handling e la regolazione di sistema.- 5. In conclusione sul ruolo dell’Enac.

1. La centralità dei servizi di handling nelle politiche nazionali di promozione della concorrenza.

L’occasione congressuale che ha offerto l’occasione per questo scritto[1], ci consente di affrontare il tema dando per acquisiti due capisaldi fondamentali da cui l’approfondimento non può in ogni caso prescindere: il riferimento è, da un lato, all’articolazione del sistema delle competenze in materia (competenze normative ancor prima che amministrative)[2] e, dall’altro, il quadro del sistema concessorio di un pubblico servizio (quale è la gestione aeroportuale) rispetto alle esigenze di tutela del mercato[3].
Sulla base di questa elaborazione dottrinaria così solida, è meno complicato affrontare il tema della liberalizzazione dei servizi di handling; si tratta di un tema minore nei suoi profili operativi, perché esso è limitato alla gestione solo di alcuni servizi che sono prestati all’interno di un aeroporto.
Tuttavia, come mettono ben in luce gli approfondimenti sopra citati, i lunghi termini di scadenza delle concessioni oggi in essere fanno sì che la concreta tutela della concorrenza in questo settore, a mezzo di concessioni totali assegnate sulla base di una competizione sul mercato, troverà concreta attuazione soltanto fra molti anni.
Ne segue, che in attesa della scadenza delle concessioni in essere, la tutela della concorrenza (e degli interessi pubblici e collettivi che a mezzo di essa trovano protezione) è oggi affidata alle garanzie di concorrenza che regolano la gestione di singoli servizi resi all’interno della infrastruttura aeroportuale e che tutti andranno a comporre la più ampia figura del servizio aeroportuale globalmente inteso.
E’ solo con riferimento ai singoli servizi parcellizzati che si svolgono all’interno dello scalo aeroportuale (e che sono più vicini ai rapporti che si instaurano nella prestazione del servizio di trasporto aereo) che un qualche livello ed occasione di concorrenza si può assicurare già da oggi[4].
Ed in questo ambito, tra le attività connesse al trasporto aereo è indubitabile che un ruolo di primo piano spetti alle attività di handling, e cioè nelle attività di assistenza (a terra) nelle operazioni di decollo, atterraggio, sosta e ricovero dei velivoli , nonché di assistenza ai passeggeri, bagagli, posta e merci da essa trasportati[5]. In sostanza in quella “attività commerciale” strumentale al servizio di trasporto aereo in senso proprio[6] e quindi consistente nella messa a disposizione di una infrastruttura funzionale all’atterraggio, sosta e decollo degli aeromobili. Attività commerciali che, in quanto legate ad un evidente nesso di strumentalità con la prestazione di un servizio pubblico, sono soggette a particolari vincoli di tipo normativo[7].
Tali attività commerciali, in precedenza potevano essere autoprodotti dagli stessi vettori aerei, ovvero direttamente dalle stesse società di gestione aeroportuale o forniti da imprese specializzate sulla base di contratti di appalto stipulati con i gestori aeroportuali. Nella prassi, poi, sia l’autoproduzione, sia la gestione a mezzo di contratti di appalto erano scarsamente diffuse (se non nei piccoli scali), mentre negli scali dove si concentra il preponderante traffico aereo si era consolidato un sostanziale monopolio delle società di gestione aeroportuale, sulla base di disposizioni di fonte legislativa o in virtù dei titoli concessori[8].
Ed è questa poi la ragione per cui agli inizi degli anni novanta dello scorso secolo l’attenzione dell’Autorità di Garanzia della Concorrenza e del Mercato si è concentrata proprio sulle attività di servizi handling. E’ ben noto come, sulla scorta degli indirizzi espressi in materia dalla Commissione europea, nel corso degli anni novanta, l’Autorità Garante si interessò al tema ed assunse una decisione che senza enfasi può definirsi una pietra miliare[9], anzi il miliario aureo[10], la colonna di partenza della lunga marcia verso la privatizzazione dei servizi di handling.
Si fa riferimento al provvedimento del 17 marzo 1993, n. 1017 con il quale, a seguito di una segnalazione dell’International Board of Airline Representatives (IBAR) l’Autorità sanzionò l’abuso di posizione dominante della Società Aeroporti di Roma per il fatto che quest’ultimo aveva riconosciuto esclusivamente ad Alitalia e TWA la possibilità di autoproduzione dei servizi di handling nell’aeroporto di Fiumicino[11].
La decisione venne poi confermata dai giudici amministrativi[12] e ad essa ne seguirono numerose altre, sia nei confronti della Società Aeroporti di Roma[13], sia nei confronti della S.E.A. di Milano[14], avviandosi un importante confronto, o se si vuole una incisiva “azione di contrasto” dell’Atorità Garante per la Concorrenza nei confronti dei titolari delle gestioni aeroportuali rispetto proprio ai servizi di handling[15].
Era impraticabile, del resto, che la promozione della concorrenza potesse essere utilmente avviata con riguardo alla titolarità delle gestioni aeroportuali in sé medesime che, in virtù della caratteristica di monopolio naturale degli scali, si sarebbe potuta assicurare solo alla scadenza delle concessioni in essere ed al loro rinnovo a mezzo di procedure di evidenza pubblica. La lunghezza della durata di tali concessioni, infatti, rendeva impensabile nei primi anni Novanta (come peraltro ancora oggi), un’effettiva concorrenza sulla titolarità delle singole gestioni.
Come ha correttamente messo in luce Fabio Cintioli, è assai dubbio che si possano indire delle gare su questi scali nei decenni prossimi e si dubita fortemente che se ne faranno anche tra 35 anni, quando scadranno ad esempio le concessioni di Pisa e di Firenze. Ed in quest’ottica, leggo come proposta costruttiva, più che come provocazione, l’ipotesi avanzata da Cintioli secondo cui la titolarità della gestione aeroportuale intesa come titolarità del bene scalo aeroportuale, della sua manutenzione e della sua offerta agli utenti (e per utenti si intendono le compagnie di trasporto aereo), possa più correttamente essere allocata nella titolarità di soggetti pubblici, sia attraverso forme più tipicamente pubblicistiche, sia anche attraverso forme di gestione formalmente privatistica, ma sostanzialmente pubblicistica[16].
Quindi è pur giusto porsi i problemi della concorrenza dell’intero sistema aeroportuale italiano ma con la prospettiva certa che si tratta di problemi che potranno trovare un avvio di soluzione soltanto nei decenni futuri.
Per occuparsi di concorrenza nell’ambito dei servizi aeroportuali, pertanto, ci si deve limitare della modesta intendenza. Di quelle undici voci di assistenza aeroportuale che sono contenute nella direttiva comunitaria 96/67 del Consiglio del 15 ottobre 1996, che sono l’assistenza amministrativa a terra e la supervisione, l’assistenza ai passeggeri, l’assistenza merci, ai bagagli, merci e poste, operazioni in pista, pulizie e servizi di scalo, assistenza carburante e olio, assistenza manutenzione dell’aeromobile, assistenza e operazioni aeree e gestione degli equipaggi, assistenza trasporto a terra, assistenza ristorazione. E si è fatto l’elenco di tutte le undici voci per comprendere di che cosa si parla, si tratta effettivamente di attività economiche pur significative dal punto di vista economico, sia per i gestori degli scali aeroportuali, sia per coloro che ambiscono in concorrenza con i gestori degli scali medesimi a svolgere queste attività in regime di concorrenza.

2. La disciplina comunitaria (e nazionale) e gli obiettivi perseguiti dalla liberalizzazione.

Come è ben noto, è con la direttiva 96/67 della Comunità Europea si che si è introdotta una articolata serie di precetti a presidio del principio di concorrenza[17], direttiva recepita nel nostro ordinamento con il Decreto Legislativo 13 gennaio 1999, n. 18[18].
Tale disciplina sembrava aver recepito tutte le istanze comunitarie e soprattutto i principi orientativi di quelle istanze ed in effetti nel decreto legislativo si ripercorre un po’ la storia dei conflitti che gli enti di regolazione avevano sviluppato nel tempo rispetto ai servizi di handling, basta guardare alla norma, anche se il decreto come tutti i decreti di recepimento di norme comunitarie “traduce” e non riconduce a sistema e quindi lascia agli interpreti il compito di ricostruire e di ricondurre a sistema le norme. Basta prendere in esame l’art. 10 sui poteri di vigilanza dell’ENAC per comprendere quali siano gli obiettivi del legislatore rispetto alla concorrenza in questo settore.
L’art. 10, comma 1, lett. a), prevede che “sia garantito l’accesso agli impianti aeroportuali da parte dei prestatori dei servizi e degli utenti che effettuano l’autoassistenza”, quindi l’accesso agli impianti per due categorie: i prestatori di servizi e gli utenti che effettuano l’autoassistenza.
Si prevede poi, alla lett. b) la garanzia che le “condizioni poste all’accesso, siano adeguate, trasparenti, obiettive e non discriminatore”, lo ricordava anche Fabio Cintioli che le funzioni del gestore aeroportuale a garanzia della parità di trattamento siano funzioni con una forte caratura pubblicistica.
Ed ancora alla lett. c), comma 1, dell’art. 10, si richiede che “siano resi disponibili gli spazi necessari per l’effettuazione dell’assistenza a terra, anche in regime di autoassistenza e che questi spazi siano ripartiti in base a criteri adeguati”[19].
Infine la lett. d), richiede che “i corrispettivi per l’utilizzo delle strutture centralizzate, dei beni di uso comune e di quelli di uso esclusivo, siano pertinenti ai costi di gestione e sviluppo del singolo aeroporto in cui le attività si svolgono”, quindi il problema dei costi dei servizi di handling e il divieto di duplicazione dei costi[20].
Ora se questi sono gli interessi pubblici che il legislatore intende garantire, e se si intende garantire tali interessi a mezzo delle dinamiche concorrenziali di mercato, ci si deve però porre preliminarmente un interrogativo. Ci si deve infatti interrogare sul come si concilino le dinamiche concorrenziali nell’ambito dei servizi di handling rispetto alla posizione del gestore totale dell’aeroporto. In sostanza, con riguardo a quale mercato, ed a quale ambito merceologico, deve riguardarsi l’attività di impresa del gestore dell’aeroporto? Che attività di industria svolge il gestore?
Ebbene, il gestore aeroportuale mette a disposizione un bene pubblico o un bene privato (in quei limitati casi in cui ciò accade), ma sostanzialmente un bene pubblico: l’aeroporto, lo manutiene, lo sviluppa ed assicura la fruibilità di tutte le strutture tenendole al passo con i tempi e con l’evoluzione tecnologica perché alcuni utenti, e qui si parla di compagnie aeree e vettori, ne facciano uso.
Questo è il primo “mestiere” del gestore aeroportuale, la cui remunerazione è assicurata da un articolato tariffario[21]. Poi v’è un’altra attività di industria che esula dai servizi di aviation in senso proprio, quella che ha ad oggetto tutti quegli interventi rivolti allo sviluppo in termini commerciali dell’area aeroportuale come occasione per attività economiche, commerciali, immobiliari, intrattenimento, ospitalità alberghiera e così via. Poi vi è quella attività di servizi che i gestori aeroportuali per tradizione svolgevano in parte cospicua e tutt’ora svolgono, per quella parte di aeroporti che per il loro aspetto dimensionale ricade al di sotto degli ambiti dimensionali propri delle previsioni di cui all’art. 5, per l’autoassistenza e per l’accesso di prestatori di servizi che non siano utenti.
Come si vede si tratta di servizi di natura e con caratteristiche molto diverse fra loro. Si pensi, ad esempio, a tutte le attività commerciali che esulano (anche in via strumentale) dalla nozione più tipica del servizio di trasporto aereo e dall’esigenza di garanzia e di copertura che il diritto pubblico assicura a tale servizio, se non per l’esigenza di trasparenza quanto alla concessione in esclusiva derivante dall’esclusiva del titolo concessorio a monte dell’area aeroportuale.

3. I servizi di gestione aeroportuale ed il mercato.

Sull’area dei servizi di handling, c’è una concorrenza e c’è una concorrenza tra un soggetto in una chiara posizione di privilegio, il gestore dell’area aeroportuale e viceversa, da un lato i prestatori di servizi, dall’altro gli utenti cioè i vettori aerei che si svolgono da sé soli, l’attività di assistenza.
Come è connotato questo mercato? Anche chi non sia un esperto di mercato e delle dinamiche economiche del mercato, si avvede che si è in presenza di un mercato singolare perché è un mercato in cui ci sono attori che hanno differenti caratteristiche e che però svolgono lo stesso servizio, tutti posti in posizione differenziata e non paritaria rispetto a quell’equilibrio che in un normale mercato ci dovrebbe essere[22].
Da un lato il soggetto che ha la titolarità del bene e dello scalo aeroportuale è in posizione evidente di vantaggio derivante dal monopolio naturale che gli deriva dalla titolarità dello scalo, dall’altro abbiamo una posizione di vantaggio anche nei confronti dell’utente, cioè la compagnia aerea che svolge l’autoproduzione, perché anche la compagnia aerea potendo commissionare direttamente quella prestazione è in una condizione di vantaggio rispetto all’autoproduzione di quel servizio di handling. E poi abbiamo la categoria più debole dei prestatori di questi servizi che non sono né gestori dello scalo, né utenti e quindi si trovano a dover competere in questo mercato con soggetti che sono in posizioni di diverso vantaggio competitivo.
Si pone allora un problema. Ha un senso ipotizzare che vi sia un’effettiva concorrenza in un mercato così costruito dal legislatore? Da quanto si è andato illustrando si ritiene che un senso non l’abbia, e non l’abbia soprattutto rispetto ai gestori della struttura aeroportuale. Ciò in quanto in quell’ottica prospettica o propositiva per cui il titolare dello scalo è un soggetto che si occupa delle infrastrutture e del suo sviluppo, ebbene si dovrebbe occupare principalmente o come attività centrale del suo business proprio della infrastruttura, mentre invece della infrastruttura ci si occupa limitatamente. Lo stato dei nostri aeroporti e soprattutto dei nostri grandi aeroporti è, dal punto di vista della situazione infrastrutturale, drammatico sia a livello di strutture che accolgono i passeggeri, di finger che conducono agli aerei, di piste che dovrebbero consentire il decollo e l’atterraggio, e così via.
In un mercato di questo genere il gestore dell’infrastruttura dovrebbe essere fuori dal mercato come in molte altre attività caratterizzate da monopoli naturali, si pensi al tema della distribuzione e dispacciamento dell’energia elettrica. Perché nel servizio pubblico di quel genere la rete è un bene che non può essere, se non separato dalle attività di servizio che sulla rete si svolgono, e qui viceversa dovrebbe essere altrimenti. Dal punto di vista della logica del mercato, si ritiene che non ci siano disomogeneità o differenze e quindi la titolarità del bene in esclusiva, l’aeroporto così come una rete, debba essere distinto dalla sua gestione.

4. I servizi di handling e la regolazione di sistema.

Veniamo ora brevemente alle caratteristiche della disciplina in questione.
La disciplina consente la presenza dei prestatori di servizi, di assistenza a terra (art. 4), l’autoassistenza degli utenti cioè i vettori (art. 5) e prevede in entrambi forme di deroga e di limitazioni.
Questo è l’aspetto più delicato e più significativo dal punto di vista giuridico della disciplina perché come in tutte le norme di recepimento comunitario, il tentativo del legislatore nazionale, talvolta consentito anche dall’ambito normativo comunitario, è quello di introdurre eccezioni e deroghe alla regola concorrenziale ed è proprio così, sia per prestatori di servizi di assistenza, i quattro commi di cui si compone l’art. 4 delineano diverse soglie di operatività della regola della concorrenza prevedendo che l’ENAC, ente regolatore, possa derogare per motivate ragioni inerenti alla sicurezza, alla capacità, allo spazio disponibile dell’aeroporto, possa limitare la concorrenza ad un numero di prestatori e così via con riferimento a diverse date e a diversi ambiti di dimensione e di numero di passeggeri rispetto allo scalo.
Lo stesso si dica per quanto riguarda l’autoassistenza, i commi 2 e 3 dell’art. 5, prevedono che l’ENAC “nel rispetto dei criteri di obiettività, trasparenza e non discriminazione” possa limitare anche qui la concorrenza.
Non è chi non si avveda dell’ambivalente ruolo dell’ENAC, da un lato garante per la concorrenza, dall’altro negatore della concorrenza o meglio soggetto che costruisce il mercato (regolatore di sistema dovremmo dire)[23], e lo costruisce come ordine giuridico e non come ordine naturale in relazione ad altre esigenze pubblicistiche di rilievo superiori a quelle tutelate dalle esigenze di mercato, quali la sicurezza e l’obiettiva natura delle cose, cioè lo stato tecnico e le dimensioni degli scali, evidentemente[24].
Ancora, il principio della separazione delle attività, e quindi il principio di separazione del vettore e del prestatore di servizi quando svolge autoproduzione è il titolare del bene aeroportuale, separazione che come è stato ben ricordato[25] dovrebbe restituire una qualche omogeneità tra gli attori di un mercato che non è certo la sola separazione a poter rendere equilibrato, quanto la possibile neutralizzazione della diversa forza contrattuale dei singoli suoi componenti.
Un Comitato degli utenti (art. 8), che francamente si ritiene abbia una incidenza tutto sommato poco significativa, un ruolo dicevamo di vigilanza dell’ENAC, molto significative in questo discorso.
Quanto alle limitazioni all’accesso, anche qui vi è un ruolo significativo di regolazione in capo ad ENAC, che è chiamata a svolgere attività di limitazione della concorrenza. L’art. 12, comma 1, lett. a), consente infatti di “limitare per non oltre 3 anni l’accesso dei prestatori di determinate categorie di servizi, riservare per oltre 2 anni, rinnovabili per una sola volta, un uso prestatore uno o più determinate categorie di servizi”, metre alla lettera c), si consente di “riservare per non oltre 3 anni l’effettuazione dell’autoassistenza a un numero limitato di utenti”. Ovviamente non solo a due utenti sullo scalo di Fiumicino, cosa che generò la famosa pronuncia dell’Antitrust nel ’93, ma su questo l’attività dell’ENAC è molto attenta, è molto scrupolosa nei termini di proporzionalità e adeguatezza delle scelte compiute.
Per completezza non si può evitare un cenno alle procedure di selezione e limitazione all’accesso. Innanzitutto, quando la concorrenza è limitata da parte dell’ente di regolazione questo non significa escludere la concorrenza; escludere il ruolo degli attori significa far sì che con procedimenti di selezione trasparenti e garantite dalla regole proprie delle procedure di evidenza pubblica dettate da altre norme nazionali di derivazione e matrice comunitaria, vengono svolte gare per l’individuazione dei soggetti prestatori delle categorie dei servizi di assistenza a terra, proprio ai sensi ed in applicazione del Codice dei contratti pubblici. E in più, dall’altro lato, ove vi siano esigenze di oneri di servizio pubblico, essi possono essere disposti dal Ministero anche su segnalazione dell’ENAC.

5. In conclusione sul ruolo dell’ENAC.

In questo settore, tuttavia, si deve lamentare un’articolazione delle competenze, e delle competenze amministrative si intende, poco comprensibile e sicuramente migliorabile, soprattutto nei rapporti intercorrenti tra Ministero dei Trasporti, ENAC ed Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato.
Il rapporto in realtà tra indirizzo politico e attività di gestione è mal realizzato in questo contesto perché in realtà al Ministero viene attribuita non solo attività di indirizzo politico ma anche in parte attività di gestione. Allo stesso modo all’ENAC viene attribuita prevalentemente attività di regolazione, ma poi le si attribuisce, anche se con la regola e col sistema dell’avvalimento delle attività per conto del soggetto pubblico, attività di gestione.
Ecco questa è una confusione che ingenera evidente difficoltà dal punto di vista operativo anche per l’assoluta disparità di qualitàprofessionale tra le strutture dell’ente di regolazione e le strutture e la qualificazione professionale degli apparati ministeriali, per una ragione di specializzazione, di competenze tecniche, di motivazione professionale, di incentivi, di problemi dell’organizzazione amministrativa ministeriale in genere, della sottoposizione all’indirizzo politico e quant’altro.
Certo è che il ruolo dell’ente di regolazione, proprio in relazione e partendo dai servizi di handling negli aeroporti (ma questo discorso potrebbe riguardare qualsiasi altro settore e in generale tutto il settore del trasporto aereo), dovrebbe tendere ad attribuire al soggetto regolatore tutta quella pluralità di compiti di regolazione e di gestione tecnica che non necessitano di un indirizzo politico e ricondurre la struttura dell’ente a quella, pur oggi forse abusata, dell’amministrazione indipendente.
E questo discorso va condotto anche in relazione ai rapporti tra ENAC ed Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Da quanto si è appena illustrato, infatti, l’ENAC è anche autorità garante della concorrenza in virtù dei poteri ad esso attribuiti dall’ordinamento. La specialità della competenza dell’ENAC nel settore del trasporto aereo dovrebbe infatti militare in favore di una esclusione nell’attività di vigilanza sulla concorrenza in questo mercato, o almeno di un più preciso ed equilibrato coordinamento tra i poteri di regolazione del mercato che l’ordinamento attribuisce ad ENAC ed i generali poteri di tutela della concorrenza propri dell’Autorità antitrust.
Tali problemi di articolazione delle competenze costituiscono forse la più utile conclusione di questo breve intervendo segnalando come, a dieci anni dall’avvio del processo di liberalizzazione dei servizi di gestione aeroportuale, il processo pur utilmente avviato sia ben lungi dall’aver prodotto un consolidato assetto regolatorio ed un sicuro ordine del relativo mercato.

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[1] Sono grato al Prof. Giuseppe Morbidelli sia per l’invito all’approfondimento scientifico di un tema molto complesso e di cui solo professionalmente mi era capitato di imbattermi, sia per averci ospitato nella splendida cornice del Cesifin Alberto Predieri, che ha casa nel Palazzo Incontri.
[2] Argomento approfondito nella relazione di M.A. Sandulli, L’organizzazione aeroportuale ed i poteri di Stato e Regioni. Quadro in verità assai confuso ed incerto come sottolineava in occasione del medesimo incontro anche il G. Morbidelli.
[3] Che ha così ben tratteggiato nella relazione di F. Cintioli, La gestione totale dell’aeroporto tra servizio pubblico e mercato, e nel suo riferirsi appunto alla concessione della gestione totale.
[4] , perché a livello di titolarità della concessione della gestione aeroportuale, concorrenza non ve ne è; come giustamente rilevava F. Cintioli, La gestione totale, loc. cit., la concessione è assegnata per provvedimento amministrativo o molto più spesso per legge sulla base di una negoziazione che si svolge con l’ente di regolazione, ma la concorrenza in senso proprio ad oggi non viene ancora assicurata.
[5] Sul punto si veda M.A. Sandulli e R. Invernizzi, Trasporti aerei e aeroporti, nel volume diretto da M.P. Chiti e G. Greco, Trattato di diritto amministrativo europeo, ed. Giuffrè, Milano, 2007, 2051 ss., che mettono in evidenza la differenza tra questo tipo di servizi e quelle attività più propriamente commerciali, quali la ristorazione, i negozi, i parcheggi, che i moderni aeroporti-impresa volontariamente intraprendono e sviluppano con sempre maggiore ampiezza accanto alla gestione del servizio pubblico loro affidato.
[6] Si veda sul punto già Cass., S.U. 6 dicembre 1966, n. 2861 e Id., 25 ottobre 4151, n. 4151. La definizione dell’Handling come attività commerciale è stata impiegata dalla Commissione UE negli “Orientamenti” del 2005 (par. 68).
[7] Il Codice della navigazione, a seguito delle ultime modifiche ed integrazioni, impone ad esempio ai gestori aeroportuali di garantirne l’esercizio nell’intero arco delle ventiquattro ore giornaliere..
[8] Sul punto G. Sirianni, Gli aeroporti, nel terzo volume del Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, curato da S. Cassese, Milano, 2003, 2575 ss.
[9] Secondo Strabone, l’uso delle pietre miliari per segnalare con regolarità la strada percorsa o quella da percorrere fu un’innovazione romana resa obbligatoria nella seconda metà del II sec.a.C. con la lex Sempronia viaria di C. Gracco. Le più antiche pietre miliari risalgono ad un periodo compreso tra il III sec. ed il II sec. a .C.; originariamente erano semplici pietre appena sbozzate, come il cippo di P. Popilius da Adria (123 a.C.); in seguito, assunsero una tipica forma cilindrica e man mano sempre più rilevata a colonna, con un diametro di 60-90 cm e un’altezza variabile da 1,80 a 2,70 m.
[10] Il miliario aureo (o pietra miliare aurea) era una colonna marmorea rivestita di bronzo, considerata il punto di partenza di tutte le antiche strade. Tutte le distanze nell’Impero romano venivano misurate rispetto a questo punto. La colonna recava incise sulla superficie cilindrica, a lettere dorate, le distanze tra Roma e le principali città dell’Impero. Era collocato simmetricamente all’Umbilicus urbis rispetto all’arco dei Rostra. Nell’anno 20 a.C. tale colonna fu collocata, per volere dell’imperatore Ottaviano Augusto, divenuto curator viarum, nel Foro romano tra i Rostri ed il Tempio di Saturno, presso il quale tuttora sono visibili i suoi resti.
[11] Sul punto G. Sirianni, Gli aeroporti, nel terzo volume del Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, curato da S. Cassese, Milano, 2003, 2575 ss.
[12] Il ricorso proposto da Aeroporti di Roma fu definitivamente respinto da Cons. St., Sez. VI, 4 gennaio 2002, n. 33, in Dir. mar., 2003¸149 ss., con nota di F. Macrì, Concorrenza e servizi di handling aeroportuale ed in Dir. trasp., 2003, 173 ss., con nota di M. Pras, Diritti esclusivi del gestore aeroportuale e concorrenza nei servizi di assistenza a terra.
[13] Con successivo provvedimento 17 novembre 1993 n. 1587 l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato contestò ad A.d.R. gli ostacoli frapposti all’accesso al mercato della Società Gruppo Sicurezza S.r.l. per servizi di assistenza aggiuntivi all’handling. Sempre con riferimento ad Aeroporti di Roma, l’A.G.C.M., con provvedimento del 2 marzo 1995, n. 2854, contestò il rifiuto di autorizzare l’accesso in pista al gestore del catering.
[14] Con provvedimento 16 marzo 1994, n. 1845, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato contestò a S.E.A. il diniego opposto alle richieste di autoproduzione dei servizi di handling negli scali milanesi. Il giudice amministrativo ebbe poi a confermare in sede cautelare il provvedimento (T.A.R. Lazio, Sez. I, 5 aprile 1995, ord. n. 706, in Riv. it. dir. pubbl. com., 1995, 1396 ss., con nota di M. Antonioli), cui S.E.A. diede esecuzione e trovò conferma nel provvedimento A.G.C.M. 5 settembre 1995, n. 3250.
[15] Si veda, nella dottrina dell’epoca, M. Grigoli, Note sul’assistenza aeroportuale a terra, in Trasporti, 1996, n.69-70, 43; A. Lucente – R. Sensi, La gestione dei servizi aeroportuali di terra. Orientamenti normativi e giurisprudenziali in materia di concorrenza, in Riv. amm., 1995, 881 ss.; G. Romanelli, Il vigente sistema normativo aeroportuale italiano in rapporto con la disciplina antitrust, in Arch. Giur., 1995, 451 ss.; F. Munari, Attività di segnalazione. Trasporti ed infrastrutture di trasporto, in Concorrenza e mercato, 1994, n. 2; S. Valbusa, Handling aeroportuale e regolamenti CEE, in Dir. trasp., 1992, I, 109 ss.
Nonché gli atti di due importanti convegni tenutisi in quegli anni a Roma (3 dicembre 1993) ed a Venezia (14-15 ottobre 1994), pubblicati rispettivamente in Dir. e prat. av. civ., 1994, n. 5 e nel volume L’attività dell’Unione Europea, del legislatore italiano e dell’Autorità garante del mercato, Milano, Giuffré, 1995.
[16] Con un’avvertenza, che i titolari di queste società pubbliche che possono avere in esclusiva la gestione degli scali non siano espressione di enti pubblici territoriali. Come dimostra apertamente il caso di S.E.A. nella vicenda “Alitalia Malpensa”, e lo si dice cercando di mantenere la neutralità su un tema che viceversa assai poco lo consente a chi scrive, proprio in quel caso si dimostra come un azionista pubblico persegua fini pur pubblici ma non generali e soprattutto –per quello che in questa sede interessa- non connessi né all’efficienza dei servizi, né al corretto andamento del mercato, né al corretto livello dei prezzi, né alla corretta qualità delle prestazioni, ma esclusivamente all’entità dei dividenti ed agli interessi politici, pur legittimi, che un ente territoriale deve perseguire.
[17] La direttiva vincolava gli Stati membri ad adottare le misure necessarie per garantire ai prestatori di servizi il libero accesso al mercato della prestazione di servizi di assistenza a terra (art. 6) e per assicurare agli utenti, individuati nei vettori, la libera effettuazione dell’assistenza a terra (art. 7), riconoscendo tuttavia la facoltà di porre limitazioni del numero dei soggetti autorizzati, in ragione dei vincoli specifici di spazio o di capacità disponibile (art. 9). A tali principi, tuttavia, si ponevano significativi temperamenti: da un lato grazie alle deroghe per i servizi caratterizzati da complessità, costi o impatto ambientale che non possano essere utilmente suddivisi (art. 8); d’altro canto si consentiva la possibilità per gli enti di gestione aeroportuale di prestare servizi di assistenza a terra in concorrenza con gli altri operatori, e quindi nel rispetto dei principi di imparzialità e di separazione contabile (unbundling) (art. 4).
[18] In virtù della delega contenuta nell’art. 24 della legge 24 aprile 1998, n. 128.
In dottrina sulla liberalizzazione si veda il volume collettaneo, La liberalizzazione dell’attività di assistenza aeroportuale a terra, Milano, Giuffré, 200, ed ivi in particolare i contributi di S. M. Carbone e F. Munari, L’attuazione nell’ordinamento italiano della direttiva sul libero accesso al mercato dei servizi aeroportuali, di C. Medina, Il regime delle deroghe, delle limitazioni e delle esclusioni previste dal d. lgs. 13 gennaio 1999, n. 18, sull’accesso al libero mercato dei servizi di assistenza aeroportuale, di M. Riguzzi, Il d. lgs. n.18/1999 tra liberalizzazione e persistente protezionismo: il contenuto della legge.
[19] Molte sono le controversie a riguardo, si ricordi per esempio quella relativa allo scalo dell’Aeroporto di Bologna “G. Marconi”, che aveva appunto ad oggetto la ubicazione dei banchi di accettazione e di check-in, per una piuttosto che per l’altra compagnia, perché quelli di una compagnia erano stati relegati al terzo piano dell’Aerostazione (senza le scale mobili).
[20] Sulle tariffe di handling si veda M. Brignardello, La disciplina delle tariffe e dei prezzi nel settore dei trasporti, Torino, Giappichelli, 2000.
Sulle tariffe, con riferimento alle più attuali esigenze del mondo aeroportuale, si veda la relazione di P.L. Di Palma, Indagine conoscitiva sul sistema aeroportuale italiano, Audizione del Centro studi Demetra alla IX Commissione Trasporti, Poste e Telecomunicazioni della Camera dei Deputati in data 23 giugno 2009.
Sul punto, da ultimo, si veda la decisione Cons. St., Sez. VI, 10 marzo 2009, n. 1416. Decisione che chiarisce i poteri di ENAC al riguardo: “gli atti impugnati in prime cure risultano effettivamente adottati nell’esercizio dei poteri di vigilanza e controllo devoluti all’E.N.A.C., rispettivamente: dall’art. 10, lettera d) del d.lgs. 18 del 1999 (il quale demanda all’Ente in questione il potere di vigilare affinché i corrispettivi per l’utilizzo delle strutture centralizzate, dei beni d’uso comune e di quelli in uso esclusivo, siano pertinenti ai costi di gestione e sviluppo del singolo aeroporto in cui le attività si svolgono), nonché dall’art. 11-terdecies della richiamata l. 248 del 2005 … In particolare, si ritiene che in base al richiamato quadro normativo spetti effettivamente all’E.N.A.C. il compito di vigilare affinché i fornitori dei servizi aeroportuali non applichino nei confronti dei fornitori sovraprezzi (e, segnatamente, royalties sulla fornitura di carburanti) i quali non siano effettivamente connessi ai costi sostenuti per l’offerta del servizio, giusta la previsione di cui al richiamato art. 11-terdecies. Sotto il profilo sistematico, si osserva che nulla osti in via di principio a che l’Ente eserciti il proprio potere di vigilanza attraverso un’attività di preventivo accertamento in ordine al limite della connessione tra quanto richiesto dal gestore aeroportuale alle compagnie petrolifere per l’utilizzo di beni e servizi aeroportuali ed i costi sostenuti dal medesimo gestore per la fornitura di tali beni e servizi. Tuttavia, ciò sarà possibile a condizione che l’Ente colleghi le proprie determinazioni a dati concreti ed attendibili, immediatamente riferibili alla struttura dei costi delle attività oggetto di vigilanza. In definitiva, laddove l’attività di vigilanza e conoscitiva posta in essere dall’Ente consenta allo stesso di disporre di dati attendibili ed esaurienti in ordine alla struttura dei costi in questione (oltretutto, correlati alle diverse realtà operative e produttive), è concettualmente possibile (e sistematicamente non censurabile) che l’Ente medesimo provveda a determinare ex ante il livello-soglia di commisurazione (o: limite di connessione al costo) superato il quale non risulta più assicurata la corretta relazione con i costi sostenuto per l’offerta dei più volte richiamati servizi.
[21] Sistema che come illustrato anche nella concretissima relazione di F. Battagia (La concorrenza tra scali aeroportuali. Profili economici della privatizzazione, agli atti di questo Convegno) sono tariffe bloccate da quasi un decennio, quindi si tratta di un’attività che di per sé sola non può ritenersi l’attività principale o l’attività che costruisce o determina il flusso principale di reddito per le società di gestione aeroportuali.
[22] Sul punto sia consentito il rinvio al mio A. Police, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, Giappichelli, Torino, 2007..
[23] Sul punto, ingenerale, si veda così S. Cassese, Regolazione e concorrenza, nel volume dal medesimo titolo, a cura di G. Tesauro e M. D’Alberti, Il Mulino, Bologna, 2000, 12 ss.
Tra gli studi di maggior rilievo oltre al citato volume a cura di G. Tesauro e M. D’Alberti, Regolazione e concorrenza, si vedano, in chiave sociologica, A. La Spina e G. Majone, Lo stato regolatore, Il Mulino, Bologna, 2000 e, con una prospettiva giuridica, L. Giani, Attività amministrativa e regolazione di sistema, Giappichelli, Torino, 2002. Si vedano anche, per completezza, S. Frego Luppi, L’amministrazione regolatrice, Giappichelli, Torino, 1999 e M. Antonioli, Mercato e regolazione, Giuffré, Milano, 2001.
[24] Non è questa la sede per dilungarsi sul dibattito tyra ordine giuridico ed ordine naturale (o economico) del mercato. Si veda sui due concetti e sulla relazione che fra di essi intercorre, l’approfondimento reso nuovamente attuale da N. Irti, L’ordine giuridico del mercato, Laterza, Roma-Bari, 1998. Per il successivo dibattito suscitato dal fortunato volume si veda il lavoro collettaneo Il dibattito sull’ordine giuridico del mercato, Laterza, Roma-Bari, 1999.
Lo scontro di posizioni è, come ben noto, fra chi come Irti vede nel merato un luogo artificiale identificabile con il suo statuto giuridico e chi invece continua a ritenere che “il mercato nasc(a) sempre dal basso, ed il diritto lo rincorra per ordinarlo e fissarne le regole, intervenendo su una realtà che non ha creato e che può tutt’al più cercare di favorire, contrastare o condizionare”, così fra gli altri G(uido) Rossi, Il conflitto epidemico, Adelphi, Milano, 2003, p. 35.
[25] Il riferimento è alla relazione di F. Cintioli, La gestione totale dell’aeroporto tra liberalizzazione e mercato, agli atti di questo Convegno) sono tariffe bloccate da quasi un decennio, quindi si tratta di un’attività che di per sé sola non può ritenersi l’attività principale o l’attività che costruisce o determina il flusso principale di reddito per le società di gestione aeroportuali.

(pubblicato il 21.7.2009)

Note

L'articolo La liberalizzazione dei servizi di handling aeroportuale a dieci anni dal d.lgs. n. 18 del 1999 proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Disciplina. 2. Product placement e valutazione amministrativa della natura pubblicitaria del messaggio. 3. Concorso nell’illecito. 4. Esimenti, difese e misure di controllo. 5. Interesse alla diffusione del messaggio. 6. Riconoscibilità. 7. Quali ruoli nel procedimento. 8. Direttiva 2007/65/CE.

La nuova disciplina della concorrenza, intesa nel senso più lato del termine, inclusivo, cioè, anche della normativa più strettamente finalizzata alla tutela del consumatore, deve fare i conti con l’affermazione – quanto meno conseguente alla constatazione dell’attribuzione (o meglio del cumulo) nei confronti degli organi tradizionalmente deputati alla vigilanza antitrust anche dei poteri tipici del diritto dei consumatori – della normazione a tutela della comunicazione commerciale e pubblicitaria in tema di pubblicità non trasparente.
La delineazione dei confini del parametro normativo applicabile, con riferimento precipuo all’ordinamento interno, risulta in questa materia di non poca agilità, in considerazione, sia della produzione di origine comunitaria di numerose tranches di legislazione con diversi, ma intersecanti, obiettivi, sia della confusa trasposizione legislativa nazionale delle direttive europee, che ha dato luogo ad una duplicazione di organi amministrativi titolari delle attribuzioni, non sempre chiaramente delineate e, comunque, non sempre chiaramente esercitate.

1. In relazione al descritto fenomeno è opportuno effettuare una sintetica ricostruzione della disciplina applicabile.
La fattispecie della pubblicità non trasparente o c.d. “occulta” (già prevista dall’art. 4, comma 1, del D.Lgs. n. 74/1992 e, successivamente, dal comma 1 dell’art. 23 del D.Lgs. n. 206/2005 recante Codice del Consumo) è disciplinata dal D.Lgs. 2 agosto 2007 n. 145 (Attuazione dell’articolo 14 della direttiva 2005/29/CE che modifica la direttiva 84/450/CEE sulla pubblicità ingannevole) per quel che concerne la tutela dei professionisti dalla pubblicità ingannevole e dalle sue conseguenze sleali.
L’art. 1 del D.Lgs. n. 145/07 dispone che “la pubblicità deve essere palese, veritiera e corretta”. L’art. 4 del D.Lgs. n. 145/07 prevede poi che “la pubblicità deve essere chiaramente riconoscibile come tale” .
L’art. 8 del medesimo D.Lgs. n. 145/07 stabilisce che l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito “AGCM”) “esercita le attribuzioni disciplinate dal presente articolo”.
In particolare, la disposizione richiamata prevede che l’AGCM inibisce la continuazione ed elimina gli effetti della pubblicità illecita e può disporre con provvedimento motivato la sospensione provvisoria della pubblicità in caso di particolare urgenza. In ogni caso, comunica l’apertura dell’istruttoria al professionista e, se il committente non é conosciuto, può richiedere al proprietario del mezzo che ha diffuso il messaggio pubblicitario ogni informazione idonea ad identificarlo. L’AGCM, peraltro, se ritiene la pubblicità ingannevole, ne vieta la diffusione, qualora non ancora portata a conoscenza del pubblico, o la continuazione, qualora sia già iniziata. Con il provvedimento che vieta la diffusione della pubblicità, l’AGCM dispone inoltre l’applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000,00 euro a 500.000,00 euro, tenuto conto della gravità e della durata della violazione.
Alla delineata normativa si affianca la disciplina stabilita dal Codice del Consumo (D.Lgs. n. 206/2005 come modificato dal D.Lgs. n. 146/2007) in materia di pratiche commerciali scorrette. Tale disciplina, in un’ottica di tutela per il consumatore, attribuisce poteri analoghi a quelli appena descritti all’AGCM per sanzionare comportamenti riconducibili al fenomeno della pubblicità occulta, che siano lesivi della libertà negoziale e dei comportamenti economici dei consumatori. In tale contesto, rilevano segnatamente gli articoli 20, 21, 22 comma 2 e 23 lett. m) del Codice del Consumo.
In particolare, l’art. 20 del Codice, dopo aver, naturalmente, vietato le pratiche commerciali scorrette, stabilisce che una pratica commerciale è scorretta se è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori.
Sotto il profilo delle omissioni ingannevoli, l’art. 22, comma 2, dispone che una pratica commerciale è considerata un’omissione ingannevole quando un professionista non indica l’intento commerciale della pratica stessa qualora gli aspetti rilevanti per decidere non risultino già evidenti dal contesto, nonché quando ciò induce o è idoneo a indurre il consumatore medio ad assumere una decisione di natura commerciale che non avrebbe altrimenti preso.
L’art. 23, lett. m), poi, dispone che siano considerate in ogni caso ingannevoli le pratiche commerciali che, salvo quanto previsto dal D.Lgs. n. 177/2005, impieghino contenuti redazionali nei mezzi di comunicazione per promuovere un prodotto, qualora i costi di tale promozione siano stati sostenuti dal professionista senza che ciò emerga dai contenuti o da immagini o suoni chiaramente individuabili per il consumatore.
Anche il D.Lgs. n. 177/2005 (Testo unico della radiotelevisione, di seguito “TUR”), all’art. 4, comma 1, lett. c), prevede infatti che la disciplina del sistema radiotelevisivo, a tutela degli utenti, garantisce, tra l’altro, la diffusione di trasmissioni pubblicitarie che siano “riconoscibili come tali e distinte dal resto dei programmi con mezzi di evidente percezione”. Tale norma è sostanzialmente riproduttiva dell’art. 8 della legge n. 223/1990 (c.d. legge Mammì), ora abrogata dall’art. 54 del TUR.
L’art. 51, comma 1, lett. c) del TUR prevede peraltro che l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (di seguito “AGCOM”) “applica, secondo le procedure stabilite con proprio regolamento, le sanzioni per la violazione degli obblighi in materia di programmazione, pubblicità e contenuti radiotelevisivi, ed in particolare quelli previsti (…) dalle disposizioni sulla pubblicità, sponsorizzazioni e televendite di cui agli articoli 4, comma 1, lettere c)”.
La delineata ricostruzione normativa evidenzia quindi l’esistenza di una “sovrapposizione” tra discipline e una correlata non chiara distribuzione delle competenze in materia di repressione della pubblicità occulta. Di conseguenza, senza un intervento legislativo chiarificatore possono pur sempre sussistere perplessità in ordine agli ambiti di competenza, tenuto conto dei diversi interessi tutelati, coinvolti comunque con incidenza diretta nelle diverse fattispecie: da un lato, l’interesse del telespettatore ad una corretta fruizione dei programmi televisivi, ed in particolare ad un’immediata individuazione del messaggio televisivo avente finalità commerciale, dall’altro la tutela dei consumatori dal fenomeno della pubblicità ingannevole, onde evitare indebite alterazioni del comportamento economico dei destinatari della pubblicità.
In tale ottica, anche la giurisprudenza amministrativa ha affermato che depone “in senso favorevole alla configurabilità di una “competenza concorrente” dell’A.G.COM. non solo l’interesse tutelato, ma anche la considerazione che il rispetto delle disposizioni sulla pubblicità rileva sotto una pluralità di aspetti, non solo “contenutistici”, ma anche di tipo “estrinseco”, concernenti le modalità attuative (si pensi al problema della riconoscibilità della pubblicità mediante l’utilizzo di mezzi ottici ed acustici), la cui verifica non sembra rientrare nella competenza dell’A.G.C.M.”[1].
Tale assunto troverebbe conferma anche sotto un profilo più propriamente formale, e, segnatamente, in relazione al consolidato indirizzo giurisprudenziale formatosi con riguardo alla previsione che riconosce l’abrogazione tacita di una legge quando sussiste incompatibilità fra le nuove disposizioni e quelle precedenti ovvero quando la nuova legge disciplina la materia già regolata da quella anteriore (art. 15 disp. prel. al c.c.). Si è in particolare ritenuto che detta incompatibilità si verifica solo quando fra le leggi considerate vi sia una contraddizione tale da renderne impossibile la contemporanea applicazione, sì che dall’applicazione ed osservanza della nuova legge derivi necessariamente la disapplicazione o l’inosservanza dell’altra[2].
Tale non potrebbe ritenersi la relazione giuridica che si instaura tra l’art. 4, comma 1, lett. c) del TUR (ex art. 8 legge Mammì) e la disciplina contenuta nel D.lgs. n. 145/07 (ex D.lgs. n. 74/92), che, pure, contiene una regolamentazione estensibile anche alla pubblicità occulta. D’altronde risulta indubbiamente problematica l’armonizzazione tra i due contesti normativi, specie con riferimento a quanto disposto in tema di “tutela amministrativa”, ove è riconosciuta la competenza decisoria prevalente dell’AGCM, con enucleazione per l’AGCOM di un ruolo consultivo, difficile da inquadrare in termini di competenza concorrente, quand’anche residuale, o comunque certamente caratterizzata in termini di specialità.
La conferma, sul piano interpretativo, della delineata ricostruzione, è stata rinvenuta, con riguardo alla disciplina precedentemente in vigore (ma di identico contenuto), “non solo nel fatto che l’art. 8 (ed in particolare il suo secondo comma) della legge n. 223/90 è stato espressamente abrogato (presupponendosene dunque la vigenza) dall’art. 54 del T.U.R.  (di cui al D.lgs. 31/7/2005, n. 177), ma soprattutto nella considerazione che la norma nello stesso contenuta è stata sostanzialmente riprodotta nell’art. 4, I comma, lett. c), dello stesso T.U.R., ove è previsto che la disciplina del sistema radiotelevisivo, a tutela degli utenti, garantisce, tra l’altro, la diffusione di trasmissioni pubblicitarie che “siano riconoscibili come tali e distinte dal resto dei programmi con mezzi di evidente percezione”, e la cui valenza referenziale, di principio, è ribadita anche dal successivo art. 37, I comma. Al contempo, con specifico riguardo alla potestà sanzionatoria dell’AGCOM, va aggiunto che l’art. 51, I comma, sub lett. c), del TUR attribuisce all’Autorità proprio la competenza ad applicare, secondo le procedure stabilite con proprio regolamento, le sanzioni per la violazione degli obblighi previsti dalle disposizioni sulla pubblicità di cui all’art. 4, I comma, lett. c)”[3].
Ad ulteriore conforto di tale assunto rilevano, peraltro, le disposizioni contenute nell’Allegato A alla Delibera n. 538/01/CSP del 27 luglio 2001 e s.m.i. dell’AGCOM recante “Regolamento in materia di pubblicità radiotelevisiva e televendite”. In particolare, l’art. 1, lett. g), della Del. n. 538/01/CSP definisce “pubblicità clandestina” “la presentazione orale o visiva di beni, di servizi, del nome, del marchio o delle attività di un produttore di beni o di un fornitore di servizi in un programma, qualora tale presentazione sia fatta intenzionalmente dall’emittente per perseguire fini pubblicitari e possa ingannare il pubblico circa la sua natura; si considera intenzionale una presentazione quando è fatta dietro pagamento o altro compenso”. L’art. 3 (“Riconoscibilità del messaggio pubblicitario rispetto al resto del programma”) della Del. 538/01/CSP prevede, al comma 1, che “la pubblicità e le televendite devono essere chiaramente riconoscibili come tali e distinguersi nettamente dal resto della programmazione attraverso l’uso di mezzi di evidente percezione, ottici nei programmi televisivi, o acustici nei programmi radiofonici, inseriti all’inizio e alla fine della pubblicità o della televendita”. Il successivo comma 4 del medesimo articolo prevede che “i messaggi pubblicitari, incluse le telepromozioni e le televendite, in qualsiasi forma trasmessi, non possono essere presentati dal conduttore del programma in corso nel contesto dello stesso”. Il comma 7 dello stesso art. 3 prevede che “è vietata la pubblicità clandestina e che comunque utilizzi tecniche subliminali”. L’art. 6 della delibera 538/01/CSP attribuisce infine proprio all’AGCOM poteri di controllo, diffida e sanzione in relazione all’applicazione della disciplina contenuta nella Delibera.
Alla stregua di tali considerazioni, risulta senz’altro dubbia la scelta di politica legislativa di mantenere una sovrapposizione di normative, specie ove si consideri che la competenza dell’AGCOM in materia appare maggiormente conforme alla ratio della distribuzione istituzionale delle attribuzioni fra autorità amministrative, certamente in quelle ipotesi in cui assumono maggior rilievo considerazioni in ordine alle modalità di attuazione della pubblicità o alla riconoscibilità del messaggio.
D’altronde anche l’interpretazione giurisprudenziale in effetti sembra far propendere per la assurda configurazione di una competenza concorrente tra le due Autorità in relazione ai profili contenutistici e modali del controllo amministrativo, se si sottolinea la pronuncia del Tar del Lazio n. 8385/2008, secondo la quale “la nozione di “pubblicità ingannevole”, come enunciata dall’art. 2 n. 2) della direttiva del Consiglio delle Comunità europee 84/450/CEE del 10 settembre 1984, assume ampiezza tale da poter ricomprendere anche la c.d. pubblicità occulta o non palese, posto che è ingannevole anche la pubblicità che “in qualsiasi modo, compresa la sua presentazione” possa dispiegare un effetto decettivo verso i destinatari, pregiudicandone almeno potenzialmente gli orientamenti economici, e/o cagionare danno ai concorrenti.
In altri termini, anche il messaggio pubblicitario che sia presentato come altro da quello che è, dissimulandone la natura e finalità, risulta almeno potenzialmente ingannevole, salvo l’accertamento che esso non sia in concreto riconoscibile come messaggio pubblicitario”.

2. Dal punto di vista sostanziale, per focalizzare i profili più rilevanti relativi al problema della riconoscibilità della pubblicità e della sua distinzione rispetto alla mera informazione o comunicazione d’impresa, appare opportuno precisare la ratio della disciplina, individuata da giurisprudenza consolidata nella circostanza che la pubblicità occulta “elude le naturali difese rappresentate dalle risorse critiche alle quali il pubblico è solito ricorrere dinanzi ad una pressione pubblicitaria scoperta; è più autorevole ed affidabile, per il fatto che il messaggio ha l’apparenza di un’informazione neutrale e disinteressata; è, infine, particolarmente efficace, in quanto si presta a carpire l’attenzione anche di coloro che usano distoglierla dai messaggi pubblicitari palesi. La pubblicità occulta, dunque, nella multiformità delle sue espressioni, disorienta il pubblico dei consumatori, aggirandone i naturali meccanismi di difesa e reazione, oltre, naturalmente, ad alterare la ideale situazione di parità delle imprese nel confronto concorrenziale”[4].
Nell’ambito del divieto di pubblicità occulta ricadono, pertanto, in particolare:
– le ipotesi di pubblicità tradizionalmente denominata “redazionale”, la quale si rivolge al pubblico con le ingannevoli sembianze di un normale servizio giornalistico, apparentemente riconducibile ad una disinteressata scelta della redazione;
– il c.d. “product placement”, tipico dei film e delle fiction, consistente nell’esibizione o nella citazione della denominazione, del marchio o dei prodotti di un’impresa in un contesto narrativo o di intrattenimento, a fini promozionali[5].
In particolare, il “product placement” prescinde dalla presentazione del prodotto in termini elogiativi, riuscendo a veicolarlo, ugualmente, allo spettatore “tramite la sua collocazione in precisi contesti sociali e psicologici che contribuiscono al riconoscimento del brand e delle qualità ad esso attribuite. Il ricorso a questa forma di comunicazione commerciale è indipendente dalla chiara ed esplicita presentazione del prodotto e, soprattutto, prescinde dall’adozione dello stile elogiativo ed enfatico tipico della pubblicità, che costituisce invece il principale elemento distintivo tra informazione giornalistica e messaggi promozionali c.d. redazionali”[6] .
Ebbene, a prescindere dalla natura e dall’individuazione dell’Autorità di volta in volta competente e soprattutto dal parametro normativo preso come riferimento, l’analisi compiuta sembra, almeno dal punto di vista della prassi (poiché invero sotto il profilo giuridico la riconduzione del fenomeno nell’alveo delle cc.dd. “PS” dovrebbe portare a conclusioni almeno parzialmente differenti), presentare caratteri con evidenti profili di analogia – se non di identicità – con la tradizionale impostazione in tema di pubblicità occulta.
Sul punto, infatti, non cambia la valutazione amministrativa, che si articola in due fasi distinte: nella prima viene effettuata un’indagine in ordine alla natura pubblicitaria della comunicazione; nella seconda viene verificata la riconoscibilità della pubblicità.
La prima fase viene svolta valutando la natura del messaggio alla luce della definizione di pubblicità di cui al DLgs 145/07. Presupposto fondamentale è lo scopo promozionale, nel senso che una comunicazione con soli effetti promozionali, ma che non sia stata posta in essere a tali fini, non può essere considerata pubblicitaria.
Nel contempo è necessaria la verifica dell’esistenza di un rapporto di committenza tra l’impresa interessata e chi diffonde il messaggio.
La prova di tale rapporto può risultare difficile, poiché i soggetti interessati hanno la tendenza a negare ogni coinvolgimento nel rapporto di natura commerciale.
La delineata circostanza ha portato a legittimare il ricorso da parte degli organi amministrativi ai c.d. “indici presuntivi”. La natura promozionale viene così desunta sulla scorta di una valutazione, condotta secondo canoni di rigore e prudenza, sull’esistenza di indizi gravi, precisi e concordanti, senza che sia necessaria la prova diretta della sussistenza di un accordo finalizzato al comune intento di reclamizzare il prodotto che deve legare i vari soggetti interessati (ossia la società produttrice dei beni, gli operatori pubblicitari, le emittenti ed i produttori cinematografici e/o televisivi).
I parametri principali da prendere in considerazione ai fini della decisione in ordine alla natura promozionale del messaggio sono, quindi:
– la natura specifica delle inquadrature o delle citazioni, il loro carattere ravvicinato o reiterato, la leggibilità o riconoscibilità dei marchi commerciali raffigurati, nonché l’esibizione casuale o meno, ripetuta o meno, del marchio del prodotto;
– l’esistenza di concrete esigenze narrative o artistiche, quali la necessità di caratterizzare situazioni o personaggi, la naturalità e l’occasionalità di tali scene, la strumentalità, o meno, dell’esibizione rispetto all’opera artistico – intellettuale[7].
Il criterio dirimente appare incentrato sulle modalità di raffigurazione del prodotto ed, in particolare, sulla “innaturalità” della sua esibizione da valutarsi in relazione all’insistenza sul marchio del prodotto, alla reiterazione delle citazioni o alla gestualità esasperata, forzata o comunque artificiosa dei personaggi. Con riguardo, invece, alla strumentalità della rappresentazione rispetto al contesto, viene valutata la necessarietà ovvero l’utilità dell’esibizione del prodotto rispetto alle esigenze narrative.
L’indagine, da effettuarsi caso per caso, è volta ad accertare se la citazione del marchio risulti del tutto estranea rispetto al contesto e assolutamente non giustificata da alcuna esigenza di caratterizzazione dei personaggi o della situazione ambientale.
La giurisprudenza, a questo riguardo, ha confermato che, “qualora la citazione o la raffigurazione di un marchio commerciale in un contesto informativo o di intrattenimento non possa essere plausibilmente giustificata da esigenze artistiche o narrative, l’Autorità può legittimamente presumere che il messaggio persegua uno scopo promozionale”[8].
Nella delineata prospettiva può essere compresa[9] la distinzione tra “ipotesi fisiologiche”, in cui, ad esempio, un’azienda fornisce all’emittente un prodotto funzionale alla trasmissione e, contemporaneamente, questo è utilizzato nei limiti della funzionalità della stessa, con l’inserimento nei titoli di coda del nome dell’impresa (si tratterebbe di un’ipotesi di sponsorizzazione) e “ipotesi patologiche”, sussistenti quando il prodotto viene utilizzato in misura esagerata rispetto alle esigenze sceniche e quando si insiste su di esso in modo innaturale. In tale ultimo caso, l’“effetto imitativo” prodotto sarebbe idoneo a incidere sui comportamenti dei consumatori, con la correlata integrazione di una fattispecie di pubblicità illecita.
L’indagine in ordine alla eventuale asserita non trasparenza di una pubblicità deve pertanto essere condotta caso per caso, mediante la specifica valutazione in concreto dei delineati elementi indiziari. Tale valutazione, peraltro, viene effettuata alla luce della complessiva conduzione del programma andato in onda e delle inquadrature d’insieme effettuate nell’ambito del programma in relazione allo specifico bene eventualmente pubblicizzato. In tale ottica ciascuna delle ipotesi di “product placement” deve essere contestualizzata nell’ambito del programma nel quale è avvenuta.
Sotto un profilo più strettamente descrittivo, a fronte del riferimento costantemente effettuato a livello amministrativo agli elementi indiziari, pienamente utilizzabili, nella prassi tuttavia gli argomenti delle imprese sembrano per lo più non convincere per l’insistenza nella ricerca della prova dell’assenza di legami contrattuali (comunque ininfluenti nella logica del ragionamento induttivo e in ogni caso superati con l’utilizzo dei poteri di ispezione da parte delle Autorità).
Appare, in tale contesto, ipotizzabile, e per certi versi assai più ragionevole, il tentativo di focalizzare il rilievo della scarsa verosimiglianza dell’esistenza, almeno nelle ipotesi meno evidenti, di un’intesa a fini promozionali, desumibile da circostanze quali l’irriconoscibilità dei prodotti, la scarsa diffusione o notorietà dei marchi, il disinteresse commerciale alla promozione di prodotti in queste forme, attesa la presenza di un’organizzazione predisposta proprio alla vendita pubblicitaria, l’impossibilità di controllare ciascuno dei prodotti, l’evenienza che qualsiasi prodotto eventualmente raffigurato sia potenzialmente suscettibile di sanzione. In tale ottica devono essere sottolineate le ipotesi di pubblicità relativa ad oggetti di uso comune (abbigliamento e vestiario) o di uso strettamente personale (gioeilli e monili), che possono variamente caratterizzare la personalità, lo stile, ed il look dei personaggi (spesso di sesso femminile). Sempre in questa medesima prospettiva, allora, sembrerebbe potersi ragionevolmente ipotizzare la possibilità di differenziare le posizioni dei partecipanti all’istruttoria e eventualmente stralciare quelle degli emittenti, i quali possono soffrire eventi interni non sempre perfettamente o pienamente suscettibili di dominio pieno.

3. Sembra infatti scontata la possibilità di integrare la responsabilità delle emittenti alla luce dei principi generali relativi alle sanzioni amministrative e, in particolare, dell’art. 5 della Legge n. 689/81, in tema di concorso nell’illecito amministrativo, attesa la riconosciuta configurabilità del concorso del soggetto che, con il suo contegno, abbia contribuito a porre in essere la condotta vietata. In particolare, è essenziale a tal fine la verifica della sussistenza della c.d. responsabilità editoriale nella predisposizione, realizzazione e diffusione del messaggio.
Sul punto è senz’altro rilevante la normativa contrattuale. I contratti di autorizzazione alla diffusione della immagine e di cessione dei diritti stipulati con i personaggi che intervengono nei programmi televisivi in qualità di ospiti, infatti, prevedono di solito un generico impegno ad intervenire nei programmi e a rendere le prestazioni professionali interpretando scenette e/o intrattenendo il pubblico ed in genere partecipando ai vari momenti delle puntate nell’esercizio dell’autonomia professionale dell’ospite, che deve pur adeguarsi alle esigenze produttive ed artistiche ed alle direttive conseguenti all’assunzione della produzione del programma.
Eventuali modalità di esecuzione, limitazioni e divieti, anche espressamente volti all’affermazione che abiti e/o accessori debbano essere privi di qualsiasi logo e/o marchio atto ad identificare direttamente o indirettamente società o aziende, comunque non appaiono suscettibili di superare il rilievo dell’avvenuta cessione e trasferimento in esclusiva dei diritti di sfruttamento economico delle forniture acquisite dall’ospite del programma nei confronti dell’emittente.
In via generale, infatti, il controllo della produzione del programma, con la correlata subordinazione dell’attore alle esigenze artistiche e produttive dell’impresa sembrerebbe superare ogni possibile eventuale limitazione di ordine contrattuale. Tale controllo, infatti, si sostanzia nell’autonomia della scelta delle caratteristiche del programma e dei suoi contenuti, in poteri di direttiva in relazione alle esigenze produttive, artistiche ed editoriali, nella predisposizione della prestazione richiesta, mediante l’effettuazione di riunioni preliminari o prove, aventi ad oggetto proprio l’aspetto del personaggio che appare sullo schermo.
Dalle clausole contrattuali emerge, nella prassi, la sussistenza di un ampio novero di facoltà, la cui estensione fa solitamente propendere per la configurazione di una responsabilità editoriale. Ciò tuttavia non significa in modo automatico che, come anticipato, le emittenti dispongano di un controllo pieno sui personaggi (o su tutti i personaggi), atteso che è ben possibile che questi decidano autonomamente di eludere le indicazioni – anche di ordine negoziale – convenute con la Rete, per veicolare la trasmissione e la correlata pubblicizzazione legata all’immagine di prodotti che intendono “piazzare” in tv. Tale meccanismo ben potrebbe rispondere a logiche del tutto individuali e comunque completamente indipendenti dalle scelte delle diverse produzioni televisive.

4. Un cenno merita di essere effettuato in relazione alla evocazione di possibili esimenti per le reti televisive, da rinvenirsi, da un lato, nella circostanza che un orientamento restrittivo dell’Autorità costringerebbe l’impresa ad un’attività di verifica praticamente impossibile da effettuare e comunque molto onerosa, e, d’altro lato, nella presenza di clausole contrattuali con le quali gli ospiti si impegnano a vestire abiti e/o accessori privi di qualsiasi logo e/o marchio atto a identificare direttamente o indirettamente società e/o aziende. Ebbene, su tale ultimo punto, deve essere ricordato l’orientamento recente della giurisprudenza amministrativa secondo il quale si tratterebbe di evenienze di mero fatto inidonee, come tali, a recidere il nesso giuridico tra messaggio e operatore. Al riguardo, il TAR del Lazio, in una controversia avente ad oggetto la qualificazione di coautore di un messaggio nei confronti di un operatore telefonico che ha fornito accesso alla propria rete ad un content provider, ha statuito che “se per un verso, in sede di public enforcement della normativa sulla pubblicità ingannevole, il contegno – asseritamente – inadempiente di una delle parti ad obblighi negoziali liberamente assunti rileva solo sul piano dei loro rapporti interni (e dunque non nei confronti del soggetto terzo intestatario delle inerenti attribuzioni pubbliche), per altro verso la decisione se autorizzare o non la diffusione del messaggio (e, nel caso positivo, se predisporre adeguate misure organizzative atte ad impedire l’esternazione di annunci decettivi) è profilo che afferisce esclusivamente alla sfera di autodeterminazione garantita a ogni imprenditore”.
L’applicazione di tali principi sembrerebbe integrare una sorta di presunzione di colpa, rispetto alla quale il produttore, per andare esente da responsabilità, dovrebbe fornire la prova del “caso fortuito” o della “causa estranea”, che abbia un’autonoma efficienza causale e presenti carattere di inevitabilità rispetto alla sua sfera di azione, o che, in modo meno stringente, presenti caratteri di casualità o occasionalità rispetto alle misure messe in atto.
Sul punto, quindi, anche nella considerazione del fatto che l’Autorità svolge una valutazione prudenziale del caso concreto, sarebbe opportuno che le imprese emittenti predisponessero idonee misure finalizzate a recidere il nesso giuridico – che, lo si ripete, potrebbe ritenersi sufficientemente provato in via presuntiva – tra l’operatore pubblicitario e il produttore del programma o, infine, il proprietario del mezzo televisivo. In tal senso, pertanto, può assumere rilievo la predisposizione di meccanismi di controllo preventivi, complementari e successivi rispetto alla produzione del messaggio.
4.1. In relazione all’organizzazione di misure di prevenzione e di “filtro”, è possibile segnalare la possibilità, senz’altro rilevante, di “rinforzare” la normativa contrattuale sia nei confronti degli Ospiti dei programmi[10] sia nei confronti delle società di produzione esterne.
Nei confronti dei primi potrebbe inserirsi un espresso divieto di effettuare qualsiasi forma di pubblicità, oppure una clausola sulla consapevolezza da parte dell’ospite del rilievo della pubblicità occulta e sull’impegno ad evitare – direttamente o indirettamente – di effettuare una pubblicità non richiesta, impegnandosi comunque a non indossare indumenti che non siano strettamente personali. In tal senso, potrebbe precludersi, sin dalla fase contrattuale, la possibilità di indossare capi di abbigliamento che ictu oculi presentino loghi, marchi o scritte di facile riconoscibilità ovvero accessori, monili o gioielli anch’essi riconoscibili per fattezze o comunque riconducibili ad un marchio determinato. Potrebbe altresì prevedersi un divieto tout court ovvero un’inibizione a indossare gioielli che presentino le forme caratteristiche del marchio. All’uopo, potrebbe prevedersi un controllo da parte delle Reti sull’abbigliamento e gli accessori indossati dagli ospiti e, correlativamente, l’impegno dell’ospite in tal caso a non usarne per lo svolgimento della prestazione.
Nei confronti delle società di produzione, potrebbe valutarsi l’opportunità di prevedere, nell’ambito dei contratti, clausole che permettano di rivalersi nei confronti delle stesse in caso di sanzione amministrativa, nonché clausole penali, oltre al risarcimento del danno, in caso di product placement. Tali clausole potrebbero certamente applicarsi anche ai personaggi tv. La prassi tuttavia dimostra che gli ospiti accettano malvolentieri simili condizioni e addirittura rifiutano la partecipazione in ragione di argomenti diversi, legati non solo al rilievo della libertà artistica.
In ogni caso, siffatte previsioni, da un lato, sembrano in grado di creare un forte deterrente nei confronti di tali pratiche, e, d’altro lato, potrebbero costituire un argomento di rilievo in ordine all’esclusione della volontà di porre in essere un accordo volto alla realizzazione di una pubblicità occulta[11].
Non può sottacersi, tuttavia, che la firma di una “liberatoria” (consistente in una dichiarazione che l’ospite non farà pubblicità occulta e non commetterà altri illeciti pubblicitari) non sembra comunque essere sufficiente ad esonerare la Rete televisiva dalla predisposizione di ulteriori meccanismi di controllo, attesa la possibilità di configurare una responsabilità per omessa vigilanza da parte dell’impresa[12], sempre che nel caso concreto sia possibile per quest’ultima impedire che si verifichi l’illecito.
4.2. Sempre in un’ottica di prevenzione, si segnala l’opportunità di incaricare specificamente una persona – addetta alla produzione o ai costumi – con il compito di effettuare un controllo degli indumenti dei personaggi che intervengono nei programmi, in modo da prevenire la possibilità che siano diffusi marchi riconoscibili. La medesima persona potrebbe tempestivamente intervenire per impedire la prosecuzione dell’infrazione, in caso di eventuale elusione del divieto di inserimento di prodotti.
4.3. In una prospettiva di maggior incisione sulla produzione del programma, potrebbe essere implementata la possibilità per di predisporre direttamente la fornitura di abbigliamento da offrire agli ospiti, mettendo a disposizione degli assistenti di produzione, dei producer, dei delegati di produzione, dello staff a supporto e dei conduttori di idoneo materiale, privo di alcun riferimento a marchi, simboli o loghi di facile riconoscibilità. In questa prospettiva, quindi, potrebbe essere contrattualizzato l’eventuale obbligo di indossare (o, a seconda delle circostanze, di spogliarsi di) alcuni indumenti nel caso in cui la produzione del programma o la Rete rilevi la possibile esistenza di pubblicità non trasparente.
4.4. Si sottolinea altresì la possibilità di emanare una circolare o una delibera interna rivolta ai dipendenti e ai responsabili della Produzione dei programmi (da inviare eventualmente anche alle società di produzione esterne) con la quale si renda esplicito il divieto di pubblicizzare in maniera occulta prodotti o marchi non autorizzati espressamente. Tale atto potrebbe prevedere strumenti di guidance per i dipendenti, proprio al fine di evitare qualsiasi condotta illecita[13]. La sensibilizzazione e/o la formazione del personale in relazione alle tematiche di cui si tratta potrebbe costituire un importante strumento non solo di responsabilizzazione dei dipendenti, ma anche di prevenzione nei confronti della commissione di fattispecie vietate.
4.5. Per quel che concerne il controllo dei programmi – in relazione soprattutto a quelli in diretta televisiva – potrebbe essere utile fornire agli operatori di regia e ai cameramen idonee linee guida volte a impedire che sia focalizzata l’attenzione sull’immagine di alcuni personaggi allorché questa presenti marchi o loghi particolarmente riconoscibili. È infatti del tutto frequente l’attribuzione della responsabilità nei confronti della Rete televisiva quando le inquadrature non appaiono tecnicamente inevitabili, in quanto avrebbe potuto essere sufficiente cambiare angolatura o campo visivo per escludere o rendere marginali le riprese del marchio in questione. In questi casi, potrebbe valutarsi la possibilità di prevedere ipotesi sanzionatorie interne per i casi di infrazione grave a tali regole, restando ferma la valutazione della legittimità di tali misure alla luce delle pertinenti disposizioni giuslavoristiche.
4.6.1. Per quel che specificamente concerne i programmi trasmessi in diretta televisiva, potrebbe prospettarsi l’opportunità e la possibilità di inserire immediatamente, nell’ipotesi in cui si rilevi l’esistenza di un possibile inserimento di prodotti da parte di un ospite, una dicitura o indicazione (con modalità grafiche di evidente percezione) che segnali la delineata evenienza.
Nelle ipotesi in cui tale comunicazione non possa avere luogo, e, comunque, anche a prescindere da tale circostanza, potrebbe essere effettuato l’inserimento nei titoli di coda di una forma di comunicazione che dia atto dell’avvenuta collocazione di prodotti.
4.6.2. Anche i presentatori dei programmi potrebbero ricevere istruzioni volte a far emergere le ipotesi di inserimento di prodotti. In tali circostanze, attesa la preminente rilevanza della necessità di rendere edotto il consumatore-telespettatore dell’intento promozionale del messaggio, il presentatore (eventualmente su impulso della regia) potrebbe assumere – ove ammissibile – il compito di segnalare – mediante forme di comunicazione orale all’uopo predisposte – la possibilità che si versi in un’ipotesi pubblicitaria. Affinché le misure sopra delineate possano essere efficacemente predisposte, sarebbe necessario configurare appositi strumenti di comunicazione tra i vari soggetti, in modo tale che tutte le possibili evenienze concernenti l’inserimento occulto di prodotti da parte di terzi siano celermente segnalate.
4.7. Alla luce di tali considerazioni, deve essere sottolineato che il tempestivo inserimento di on-screen advices e/o la successiva messa in onda di titoli di coda che palesino l’esistenza di fenomeni di product placement, sebbene provenienti da terzi, potrebbe essere considerato uno strumento efficace per attivare, nei confronti dei consumatori, quei meccanismi difensivi idonei a renderli edotti dell’esistenza di un messaggio pubblicitario.
Potrebbe essere considerata anche l’ipotesi – paventata persino dalla Commissione europea – che vengano trasmessi dei pre-programme credits (allorché ad esempio non sia possibile convincere l’Ospite a modificare il proprio abbigliamento e ciò risulti sin da prima dell’inizio della trasmissione). Tuttavia, è stato segnalato che tale ipotesi potrebbe, da un lato, essere inadeguata in ragione della circostanza che molti spettatori potrebbero non vedere l’inizio dei programmi, nonché, d’altro lato, aumentare il rischio di perdere telespettatori sottolineando inutilmente la presenza di sponsorizzazioni. In tale ultimo senso, peraltro, si rischierebbe di minare l’integrità del programma mediante l’induzione del telespettatore a compiere attività di “spotting” del prodotto[14].
4.8. Non può comunque non essere rammentato che le misure sopra delineate possono far sorgere problemi di coordinamento con le pertinenti disposizioni in materia di affollamento pubblicitario, poiché anche tali interventi – almeno a prima vista – dovrebbero considerarsi a tutti gli effetti messaggi pubblicitari ai sensi della normativa di riferimento.
4.9. Quanto alla possibilità che siano predisposte misure di controllo ex post rispetto alla produzione del messaggio, specie quando la trasmissione è in differita televisiva, si segnala la possibilità, tecnicamente realizzabile, di modificare l’immagine, ad es. mediante l’offuscamento del marchio. L’intervento compiuto sull’immagine permette di rendere irriconoscibile e/o comunque non individuabile la provenienza del prodotto, impedendo così la produzione di qualsiasi effetto promozionale. Non può comunque essere sottaciuto che un argomento del genere rischia di essere oggetto di facili strumentalizzazioni, con tutte le conseguenze che ne derivano anche in termini di rapporti infraprocedimentali.
Un intervento di questo tipo appare comunque maggiormente complesso in caso di trasmissione in diretta, anche se non potrebbe (almeno in teroria) escludersi la possibilità di dotare le regie televisive di tale strumento anche in tali circostanze quando vi sia il pericolo concreto dell’inserimento di prodotti da parte degli ospiti.
4.10. Restano comunque ipotizzabili, sebbene alla stregua di extrema ratio, interventi sui contenuti editoriali dei Programmi anche attraverso tagli o intromissioni modificative o censorie. Tale ultimo argomento, del resto, è utilizzato di frequente da parte dell’Autorità allorché sostiene la responsabilità – comunque sussistente nei confronti dell’operatore televisivo – di impedire l’evento e le sue conseguenze negative sui consumatori.

5. Resta da valutare, nella prospettiva dell’inquadramento della responsabilità dei soggetti che hanno partecipato alla programmazione e al confezionamento della comunicazione pubblicitaria, l’esistenza di un interesse (economico) immediato alla sua diffusione alla luce dei benefici derivanti dal messaggio stesso.
Sul punto, la predisposizione di adeguati meccanismi di prevenzione nell’ambito dell’assetto contrattuale, pur non potendo, come detto, assurgere al ruolo di totale esimente, potrebbe costituire un indizio in ordine all’esclusione della presenza di un interesse economico diretto.
Parimenti, in tale prospettiva, non può essere del tutto escluso che la presenza di una specifica organizzazione imprenditoriale destinata proprio alla vendita di pubblicità, con tutte le conseguenze anche in termini contabili che ne derivano, rende di fatto non conveniente ed illogica la scelta di porre in essere fenomeni di pubblicità occulta, atteso peraltro il rischio del pagamento di una sanzione pecuniaria in caso di positivo accertamento da parte dell’Autorità, considerata anche la scarsa importanza economica dell’ipotetico beneficio derivante dal rapporto occulto. Anche tale considerazione depone in favore della tesi della possibilità di valutare in momenti separati le responsabilità delle reti televisive da quelle delle imprese produttrici e soprattutto dei soggetti che commercializzano i prodotti oggetto di pubblicità.
Sempre nella medesima prospettiva, deve essere sottolineato che l’evidenza di investimenti pubblicitari del presunto inserzionista sul mezzo su cui è comparso il messaggio sospettato di integrare una forma di pubblicità non trasparente è un elemento la cui consistenza può si far presumere la natura pubblicitaria del servizio o della trasmissione[15]. Sicché, a contrario, potrebbe essere dedotto che l’eventuale assenza di ogni rapporto contrattuale tra l’impresa che produce i beni “inseriti” nei programmi e la Rete televisiva (oppure l’assenza di pubblicità di quel prodotto da parte della Rete) costituisce un indizio in ordine all’assenza di un interesse economico da parte di quest’ultima nel “veicolare” il messaggio pubblicitario. Nelle ipotesi in cui l’ospite del programma appaia eludere i meccanismi di tutela all’uopo apprestati da parte della produzione, peraltro, la Rete televisiva subisce addirittura un danno patrimoniale consistente nella mancata percezione di alcun reddito derivante dalla pubblicità, atteso, infatti, lo specifico interesse a vendere spazi pubblicitari nei limiti dei tetti di affollamento.

6. In relazione alla seconda fase dell’accertamento, valutata la natura pubblicitaria, anche in via indiziaria, l’Autorità ne verifica la riconoscibilità immediata. Come noto, su tale giudizio di riconoscibilità influiscono fattori quali il tipo di fonte e la natura del bene pubblicizzato. Tuttavia, è bene evidenziare che, in relazione al “product placement”, il giudizio di accertamento della riconoscibilità assume minor rilievo, poiché – secondo quanto sostenuto frequentemente dall’AGCM – la pubblicità realizzata tramite questa tecnica sarebbe di per sé non riconoscibile e non trasparente.
Può costituire spunto di valutazione, in tale ottica, il confronto con la disciplina del fenomeno in commento nell’ambito delle opere cinematografiche.
Sul punto, l’art. 9, comma 3, del D.Lgs. n. 28/2004 (recante Riforma della disciplina in materia di attività cinematografiche) prevede che “per i film che contengono inquadrature di marchi e prodotti, comunque coerenti con il contesto narrativo, è previsto un idoneo avviso che rende nota la partecipazione delle ditte produttrici di detti marchi e prodotti ai costi di produzione del film”.
Dal punto di vista operativo, il D.M. 30 luglio 2004 (recante Modalità tecniche di attuazione del collocamento pianificato di marchi e prodotti nelle scene di un’opera cinematografica «product placement»), dopo aver ribadito che la presenza di marchi e prodotti è palese, veritiera e corretta, secondo i criteri individuati dalla normativa sulla pubblicità ingannevole, ha disposto che questa “deve integrarsi nello sviluppo dell’azione, senza costituire interruzioni, e, comunque, deve essere coerente con il contesto narrativo del film”.
Peraltro, sempre secondo quanto previsto nel citato D.M., “ai fini della riconoscibilità delle forme di collocamento pianificato di cui all’art. 1, l’opera cinematografica deve contenere un avviso nei titoli di coda che informi il pubblico della presenza dei marchi e prodotti all’interno del film, con la specifica indicazione delle ditte inserzioniste”.
I delineati accorgimenti tecnici rendono riconoscibile, e, conseguentemente, lecito, il “product placement” nell’ambito delle opere cinematografiche per effetto della semplice presenza di un avviso nei titoli di coda.
È dubbia la possibilità di estendere il meccanismo di esenzione anche ai programmi di intrattenimento televisivo, benché la prassi dimostri che diverse produzioni televisive utilizzano tale tecnica, specie in relazione agli indumenti indossati dai presentatori dei Programmi. In tali ipotesi, comunque, si verserebbe in una fattispecie di sponsorizzazione e non di pubblicità.
In ogni caso, è opportuno effettuare particolare attenzione anche in relazione ai film contenenti “product placement” trasmessi in televisione. In tal caso, infatti, la televisione potrebbe costituire il veicolo per la pubblicità occulta di prodotti inseriti nelle produzioni cinematografiche e, pertanto, potrebbe prospettarsi l’integrazione della responsabilità delle Reti, come conseguenza correlata all’acquisto dei diritti di trasmissione della pellicola.
Ebbene, in queste ipotesi, l’esenzione dalla responsabilità potrebbe trovare titolo nella proiezione dei titoli di coda del film trasmesso o nella riproduzione dei titoli all’inizio o durante la proiezione. Nei casi, invece, in cui il film non contenga titoli relativi all’inserimento di prodotti, sarebbe opportuno effettuare una verifica autonoma, e, in ipotesi, procedere alla confezione e alla correlata trasmissione di appositi titoli che indichino i prodotti presenti nella pellicola.
Sulla scorta di quanto affermato in relazione ai programmi televisivi, peraltro, anche rispetto a tali fattispecie potrebbe essere utile per le emittenti procedere ad una verifica dell’assetto contrattuale, in ordine ad un’eventuale valutazione dell’opportunità di inserire disposizioni di “garanzia” proprio in relazione alla specifica tematica del “product placement”.

7. Non può in ogni caso non essere evidenziato, sempre in linea con quanto in precedenza affermato, il rilievo concernente la necessità che il giudizio di eventuale non trasparenza della pubblicità – anche in una prospettiva sanzionatoria – debba essere effettuato sulla scorta di una congrua e ragionevole “ponderazione dei ruoli” attribuiti dalla stessa Autorità ai diversi soggetti coinvolti nel procedimento. Ed invero, in ciascuna delle ipotesi considerate, è senz’altro necessaria una diversa valutazione della veste di autore, committente o coautore del messaggio, poiché in tali casi è diverso l’interesse di ciascuno alla riuscita dell’operazione economica. In tal senso, pertanto, appare senz’alto riduttiva la prassi dell’Autorità nella misura in cui si limita ad irrogare sanzioni pecuniarie sulla base della gravità (affermata talvolta in modo apodittico[16]) della condotta contestata.

8. Merita, infine, un accenno la recente “Direttiva 2007/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio dell’ 11 dicembre 2007 che modifica la direttiva 89/552/CEE del Consiglio relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l’esercizio delle attività televisive”.
Tale disposizione ha fornito alcune definizioni in precedenza assenti nel contesto normativo.
In particolare, la Direttiva 2007/65 ha definito “comunicazione commerciale audiovisiva occulta”, “la presentazione orale o visiva di beni, di servizi, del nome, del marchio o delle attività di un produttore di beni o di un fornitore di servizi in un programma, qualora tale presentazione sia fatta dal fornitore di servizi di media per perseguire scopi pubblicitari e possa ingannare il pubblico circa la sua natura. Tale presentazione si considera intenzionale, in particolare, quando è fatta dietro pagamento o altro compenso”.
L’“inserimento di prodotti” viene definito come “ogni forma di comunicazione commerciale audiovisiva che consiste nell’inserire o nel fare riferimento a un prodotto, a un servizio o a un marchio così che appaia all’interno di un programma dietro pagamento o altro compenso”.
Quanto alla disciplina, la nuova Direttiva 2007/65 inserisce il capo II bis nella precedente Direttiva 89/552.
L’art. 3 sexies n. 1 lett. a) prevede che “le comunicazioni commerciali audiovisive sono prontamente riconoscibili come tali; sono proibite le comunicazioni commerciali audiovisive occulte”.
L’art. 3 septies dispone inoltre che “i servizi di media audiovisivi o i programmi sponsorizzati rispettano le seguenti prescrizioni:
a) il loro contenuto e, nel caso di trasmissioni radiotelevisive, la loro programmazione non sono in alcun caso influenzati in modo da compromettere la responsabilità e l’indipendenza editoriale del fornitore di servizi di media;
b) non incoraggiano direttamente l’acquisto o la locazione di beni o servizi, in particolare facendo specifici riferimenti promozionali a tali beni o servizi;
c) i telespettatori sono chiaramente informati dell’esistenza di un accordo di sponsorizzazione. I programmi sponsorizzati sono chiaramente identificati come tali attraverso l’indicazione del nome, del logo e/o di qualsiasi altro simbolo dello sponsor, ad esempio un riferimento ai suoi prodotti o servizi o un adeguato segno distintivo, all’inizio, durante e/o alla fine dei programmi”.
L’art. 3 octies così dispone:
“1. È vietato l’inserimento di prodotti.
2. In deroga al paragrafo 1, l’inserimento di prodotti è ammissibile, a meno che lo Stato membro decida altrimenti:
– nelle opere cinematografiche, in film e serie prodotti per i servizi di media audiovisivi, in programmi sportivi e in programmi di intrattenimento leggero, o
– dove non ci sia pagamento ma soltanto fornitura gratuita di determinati beni o servizi, quali aiuti alla produzione e premi, in vista della loro inclusione all’interno di un programma.
La deroga di cui al primo trattino non si applica ai programmi per bambini.
I programmi che contengono inserimento di prodotti rispettano almeno tutte le seguenti prescrizioni:
a) il loro contenuto e, nel caso di trasmissioni televisive, la loro programmazione non sono in alcun caso influenzati in modo da compromettere la responsabilità e l’indipendenza editoriale del fornitore di servizi di media;
b) non incoraggiano direttamente l’acquisto o la locazione di beni o servizi, in particolare facendo specifici riferimenti promozionali a tali beni o servizi;
c) non danno indebito rilievo ai prodotti in questione;
d) i telespettatori sono chiaramente informati dell’esistenza dell’inserimento di prodotti. I programmi che contengono inserimento di prodotti sono adeguatamente identificati all’inizio e alla fine della trasmissione e quando il programma riprende dopo un’interruzione pubblicitaria, per evitare ogni possibile confusione da parte del telespettatore.
In via eccezionale gli Stati membri possono scegliere di disapplicare le prescrizioni di cui alla lettera d), a condizione che il programma in questione non sia stato prodotto né commissionato dal fornitore di servizi di media stesso o da un’impresa legata al fornitore di servizi di media.
3. In ogni caso i programmi non contengono inserimento di:
– prodotti a base di tabacco o sigarette, né prodotti di imprese la cui attività principale è costituita dalla produzione o dalla vendita di sigarette o altri prodotti a base di tabacco, o
– specifici medicinali o cure mediche che si possono ottenere esclusivamente su prescrizione nello Stato membro che esercita la sua giurisdizione sul fornitore di servizi di media.
4. Le disposizioni di cui ai paragrafi 1, 2 e 3 si applicano solo ai programmi prodotti dopo il 19 dicembre 2009”.
La trasposizione di tale Direttiva è prevista nel Disegno di legge N. 1078 approvato dal Senato in data 17 marzo 2009 e trasmesso alla Camera dei Deputati recante “Disposizioni per l’adempimento di obblighi derivanti dall’appartenenza dell’Italia alle Comunità europee – Legge comunitaria 2008” attualmente approvato in via definitiva ma non ancora pubblicato.
In particolare l’art. 17 del DDL (Delega al Governo per l’attuazione della direttiva 2007/65/CE) prevede che:
“1. Nella predisposizione del decreto legislativo per l’attuazione della direttiva 2007/65/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, che modifica la direttiva 89/552/CEE del Consiglio, relativa al coordinamento di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative degli Stati membri concernenti l’esercizio delle attività televisive, attraverso le opportune modifiche al testo unico della radiotelevisione, di cui al decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, il Governo è tenuto a seguire, oltre ai princìpi e criteri direttivi di cui all’articolo 2, anche i seguenti princìpi e criteri direttivi:
a) l’inserimento di prodotti è ammesso nel rispetto di tutte le condizioni e i divieti previsti dall’articolo 3-octies, paragrafi 2, 3 e 4, della direttiva 89/552/CEE, come introdotto dalla citata direttiva 2007/65/CE;
b) per le violazioni delle condizioni e dei divieti di cui alla lettera a) si applicano le sanzioni previste dall’articolo 51 del testo unico di cui al decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177, per la violazione delle disposizioni in materia di pubblicità, sponsorizzazione e televendite, fatto salvo il divieto di inserimento di prodotti nei programmi per bambini, per la cui violazione si applica la sanzione di cui all’articolo 35, comma 2, del medesimo decreto legislativo 31 luglio 2005, n. 177”.
Il DDL di recepimento della Direttiva prevede, pertanto, da un lato, l’allineamento della disciplina nazionale su quella comunitaria, senza che sia esercitata l’opzione relativa alla disapplicazione delle prescrizioni di cui alla lett. d) dell’art. 3 octies della Direttiva 89/552, e, d’altro lato, in linea con quanto sopra affermato, sembra attribuire le funzioni – pur senza un conferimento espresso – in tema di accertamento e sanzione all’AGCOM, con tutte le conseguenze che ne derivano in termini di rapporti tra le Autorità Amministrative Indipendenti.

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[1] TAR Lazio, III Ter, n. 308 del 2007 e Cons. Stato, VI, n. 420 del 2008.
[2] In termini, ex multis, Cass., Sez. I, 21/2/2001, n. 2502.
[3] TAR Lazio, III Ter, n. 308 del 2007 e Cons. Stato, VI, n. 420 del 2008.
[4] Cfr. T.A.R. Lazio, I, n. 8919 del 2003.
[5] Cfr. TAR Lazio, I, n. 1811 del 2005.
[6] Cfr. TAR Lazio, I, n. 1811 del 2005.
[7] Cons. Stato, VI, n. 1929 del 2003.
[8] T.A.R. Lazio,. I, n. 1997 del 2004, n. 6906 e n. 6908 del 2004.
[9] Cfr. le dichiarazioni del Presidente dell’AGCOM Calabrò rilasciate a “Striscia La Notizia” e andate in onda nella puntata del 4 febbraio 2009.
[10] In questa prospettiva, come anticipato dal Presidente dell’AGCM nel corso della puntata di “Striscia La Notizia” del 27.11.08, potrebbe essere richiesto agli ospiti dei Programmi di firmare una dichiarazione, sotto la propria responsabilità, che la loro partecipazione non da luogo a nessuna forma di pubblicità e che gli indumenti indossati sono beni personali che non sono stati forniti da soggetti che hanno interesse a pubblicizzarli.
[11] Cfr., in tal senso, TAR Lazio, I, n. 10349 del 2006.
[12] Cfr. Agcm, Provvedimento n. 19955, PS2861 – Pubblicità Occulta – Monella Vagabonda – Trasmissione Mediaset, in Bollettino n. 24 del 6 luglio 2009, conclusivo di un procedimento aperto anche sull’ipotesi che “la mancata adozione di cautele necessarie da parte della Società RTI SpA al fine di evitare tali fenomeni di pubblicità non trasparente nell’ambito dei programmi televisivi, avrebbe potuto integrare un’ipotesi di violazione dell’articolo 20, comma 2, in quanto tale comportamento appare contrario alla diligenza professionale”.
[13] Cfr. Agcm, Provvedimento n. 19956, PS2862 – Pubblicità Occulta – Gioielli MyMara – Europe Assistance – Isola dei Famosi, in Bollettino n. 24 del 6 luglio 2009, con cui l’Autorità ha fatto riferimento a forme di vigilanza previste da apposite normative interne (quali ad esempio specifiche circolari o comunicazioni) al fine di escludere il verificarsi di fattispecie di pubblicità occulta.
[14] Cfr., sul punto, Office of Communications (Ofcom), Product Placement Statement, Summary of responses to consultations on issues relating to product placement, 18.10.2006, reperibile in www.ofcom.org.uk.
[15] Cfr. TAR Lazio, I, n. 5836 del 2001.
[16] Come, ad esempio, avviene quando la gravità è correlata sic et simpliciter alla realizzazione di una pratica in ogni caso considerata ingannevole dal legislatore.

(pubblicato il 10.7.2009)

Note

L'articolo Il fenomeno della “pubblicità non trasparente”, con particolare riferimento al “product placement”, a margine degli orientamenti del Giudice Amministrativo e dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato. Prospettive di tutela per gli operatori del mercato tv proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Dismissioni e alienazioni delle partecipazioni societarie dello Stato e degli enti pubblici: figure tra loro distinte e disciplina (in parte) comune nel d.l. n. 332 del 1994. 2. Il regime giuridico speciale delle alienazioni e dismissioni di partecipazioni societarie (ovvero la loro non sottoposizione alle norme sui contratti della Pubblica amministrazione in genere).3. L’alienazione delle partecipazioni societarie degli enti pubblici tra autonomia organizzativa, capacità contrattuale e vincoli normativi. 4. Individuazione di un univoco criterio interpretativo ed applicativo dei principi generali. 5. Il riferimento costituito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea. 6. L’esplicitazione del contenuto dei principi generali: la Comunicazione interpretativa della Commissione europea. 7. (segue) Il principio di trasparenza “a monte”: preventiva esternazione della volontà dell’ente pubblico di concludere il contratto. 8. (segue) Obbligo di trasparenza ed obbligo di gara: i (possibili) rapporti tra vincoli non coincidenti. 9. Il principio di trasparenza: schema sintetico dei possibili contenuti applicativi. 10. Procedure ad evidenza pubblica e procedure non discriminatorie: diversità e non coincidenza degli istituti. 11. Dismissioni di partecipazioni societarie: fattispecie generale e fattispecie speciali. 12. Il ruolo attivo e non meramente esecutivo della Pubblica amministrazione nel diritto europeo della concorrenza.

1. Dismissioni e alienazioni delle partecipazioni societarie dello Stato e degli enti pubblici: figure tra loro distinte e disciplina (in parte) comune nel d.l. n. 332 del 1994.
Con un noto parere, riferito all’art. 1-bis del d.l. 31 maggio 1994, n. 332 conv. dalla legge 30 luglio 1994, n. 474 ([1]), il Consiglio di Stato ha delineato la differenza concettuale tra “dismissione”, da parte dello Stato o di altri enti pubblici, di partecipazioni societarie ed invece la semplice “cessione” di un certo numero di azioni, siccome «non è detto che ogni cessione di azioni comporti la dismissione della partecipazione azionaria».
Precisamente, rappresentano dismissione la «cessione della totalità delle azioni possedute», ma altresì «quelle cessioni a seguito delle quali l’ente pubblico passa dalla posizione di azionista di maggioranza a quella di azionista di minoranza»; ed ancora il trasferimento a terzi «di una partecipazione minoritaria, se intesa come cessione totale» ovvero «come cessione parziale, quante volte da essa possa derivare la perdita della posizione di controllo o comunque un’alterazione dei rapporti di forza in seno alla compagine societaria».
La circostanza che operazioni di privatizzazione non comportino, necessariamente, dismissione della partecipazione societaria era stato del resto sottolineato, sempre in quegli anni, anche dalla Corte costituzionale: nella celebre sentenza 28 dicembre 1993, n. 466 ([2]), il giudice delle leggi aveva osservato come la coincidenza dei concetti di privatizzazione e dismissione si verifica solo in caso di privatizzazione sostanziale e cioè quando la cessione delle azioni determina «l’uscita delle società derivate dalla sfera della finanza pubblica». La giurisprudenza amministrativa ha condiviso e recepito l’insegnamento della Corte costituzionale: infatti, è ormai dato acquisito che «ai fini dell’identificazione della natura pubblica di un soggetto la forma societaria è neutra», così che la presenza dominante di enti pubblici nel capitale comporta che si sia «al cospetto di uno strumento alternativo alle forme tradizionali di intervento e consente di ritenere che anche le società per azioni si possano presentare come un’articolazione organizzativa dell’ente o degli enti di riferimento» ([3]).
La necessaria differenziazione tra dismissione delle partecipazioni societarie e mera alienazione di un certo numero di quote di capitale, non significa peraltro che il d.l. 332 del 1994 abbia ad oggetto unicamente la prima fattispecie. Infatti, al di là del titolo del decreto (“Norme per l’accelerazione delle procedure di dismissione di partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni”), il relativo articolato si occupa di entrambe le tipologie di operazioni.
Precisamente, il d.l. n. 332 del 1994 annovera disposizioni ciascuna riferita in maniera distinta all’una ovvero all’altra categoria di operazioni ed inoltre contiene una disciplina comune applicabile alla generalità delle cessioni delle partecipazioni societarie (sia dismissioni in senso proprio, sia alienazioni che non determinano tale conseguenza).
Così, ad esempio, concerne le sole dismissioni l’art. 1-bis del d.l. n. 332 del 1994 oggetto della sopra ricordata pronuncia del Consiglio di Stato ([4]); parimenti, si riferisce alla «perdita del controllo» l’art. 2 del decreto-legge relativo alla c.d. golden share (istituto in ordine al quale si è peraltro ancora di recente pronunciata la Corte di giustizia europea) ([5]). Viceversa, norme come quelle dell’art. 3 del d.l. n. 332 del 1994 hanno per oggetto esclusivamente le situazioni di cessione di partecipazioni societarie che non determinano dismissione, essendo riferite a società «direttamente o indirettamente controllate dallo Stato o da enti pubblici anche territoriali ed economici».
Disposizioni del tipo di quelle sopra ricordate si inseriscono, peraltro, in un tessuto normativo comune – riguardante le modalità delle alienazioni a prescindere dal relativo esito (dismissione o meno) – rappresentato dai precetti del d.l. n. 332 del 1994 riferiti alla “alienazione” o “cessione” delle partecipazioni societarie, senza ulteriori precisazioni qualificatorie. In questo senso è esplicito l’art. 1, comma 2-ter del decreto-legge, ove si stabilisce che «Alle alienazioni di cui al comma 2 si applica l’articolo 1, comma 2, della legge 14 novembre 1995, n. 481, e successive modificazioni ([6]), per la dismissione delle partecipazioni di controllo ivi indicate (…)». Questo significa che l’art. 1 del d.l. n. 332 del 1994 reca la disciplina generale delle modalità dell’alienazione delle partecipazioni societarie dello Stato e degli enti pubblici, salvo che – quando tali operazioni assumono carattere qualificato e cioè comportano addirittura dismissione – esse debbono sottostare ad ulteriori specifiche prescrizioni (come quelle dell’art. 1, comma 2-ter ovvero del già citato art. 1-bis del decreto legge), che non si estendono invece alle altre tipologie di cessione di quote di capitale.

2. Il regime giuridico speciale delle alienazioni e dismissioni di partecipazioni societarie (ovvero la loro non sottoposizione alle norme sui contratti della Pubblica amministrazione in genere).
Le regole generali che, alla luce di quanto illustrato nel precedente paragrafo, riguardano sia la dismissione, sia la semplice alienazione delle partecipazioni societarie dello Stato e degli enti pubblici, si rinvengono in particolare nell’art. 1, comma 1° e 2° del d.l. n. 332 del 1994.
Precisamente, il comma 1° stabilisce che «Le vigenti norme di legge e di regolamento sulla contabilità generale dello Stato non si applicano alle alienazioni delle partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società per azioni e ai conferimenti delle stesse società partecipate, nonché agli atti ed alle operazioni complementari e strumentali alle medesime alienazioni inclusa la concessione di indennità e manleva secondo la prassi dei mercati»; a sua volta, il comma 2° precisa: «L’alienazione delle partecipazioni di cui al comma 1 è effettuata con modalità trasparenti e non discriminatorie, finalizzate anche alla diffusione dell’azionariato tra il pubblico dei risparmiatori e degli investitori istituzionali (…)» ([7]).
Dalle disposizioni sopra riportate emerge una specialità del regime delle dismissioni e alienazioni delle partecipazioni societarie dello Stato e degli enti pubblici, cosicché tali vicende non devono essere condotte sulla base delle regole applicabili ai normali contratti delle Pubbliche amministrazioni.
Ciò risulta da alcuni elementi testuali: anzitutto, la stessa esistenza di una disciplina specifica delle dismissioni e alienazioni che viene, appunto, dettata con la fonte normativa in esame; inoltre, la dichiarata non applicabilità alle dismissioni ed alienazioni di partecipazioni delle «norme di legge e di regolamento sulla contabilità generale dello Stato» (ambito disciplinare al quale appartengono, come è noto, le disposizioni sui contratti delle Pubbliche amministrazioni) ed invece la sottoposizione delle operazioni a procedure «trasparenti e non discriminatorie».
La specialità della disciplina sulle dismissioni e alienazioni di partecipazioni societarie (rispetto a quella sui contratti in genere delle Pubbliche amministrazioni) si ricava, in particolare sotto il profilo della ratio legis, anche dai riferimenti agli istituti della finanza e del mercato che ricorrono nell’art. 1, tanto nel comma 1° che nel comma 2°. Si tratta della «prassi dei mercati» (comma 1°) e delle «modalità» di dismissione «finalizzate anche alla diffusione dell’azionariato tra il pubblico dei risparmiatori e degli investitori istituzionali». Questi richiami sono, al tempo stesso, presupposto e giustificazione della specialità della disciplina da applicare.
Al riguardo, merita ancora di venire segnalato il comma 2-bis del medesimo articolo di legge che, seppure disciplina un’ipotesi particolare (cessione delle partecipazioni non di controllo e di valore inferiore ai 50 milioni di euro direttamente detenute dallo Stato), tuttavia ribadisce il (possibile) collegamento tra «principi di trasparenza e non discriminazione» e le «tecniche in uso nei mercati finanziari» e, pertanto, conferma che le indicate modalità “trasparenti e non discriminatorie” di alienazione e dismissione non coincidono con le regole tradizionali della contrattualistica pubblica.

3. L’alienazione delle partecipazioni societarie degli enti pubblici tra autonomia organizzativa, capacità contrattuale e vincoli normativi.
Nella sua originaria formulazione l’art. 1 del d.l. n. 332 del 1994 specificamente rimetteva ai singoli enti pubblici – diversi dallo Stato – di individuare «criteri e procedure per la dismissione delle partecipazioni da essi detenute», ma sempre «in conformità con le norme vigenti in materia di dismissioni di partecipazioni dello Stato» (così il comma 6°).
L’abrogazione del menzionato comma 6° – ad opera dell’art. 17, comma 60° della legge 15 maggio 1997, n. 127 – non significa tuttavia il venir meno della specialità della disciplina per le ipotesi di cui si sta trattando e neppure del potere degli enti pubblici (diversi dallo Stato) e degli enti locali in particolare, di determinare discrezionalmente, seppure nel rispetto dei principi che valgono per le analoghe operazioni su società statali, criteri e procedure per l’alienazione e dismissione delle partecipazioni societarie da essi possedute.
Si consideri infatti che, nell’indicare l’ambito soggettivo di applicazione delle norme, l’art. 1, comma 1° del d.l. n. 332 del 1994 si riferisce non solo allo «Stato» ma anche agli altri «enti pubblici»: in sostanza, la sopra richiamata disposizione conferma che i principi stabiliti dal d.l. n. 332 del 1994 (ivi compresi quelli di cui al riportato comma 2° in tema di determinazione delle “modalità trasparenti e non discriminatorie” delle alienazioni), hanno effettivamente portata ampia e cioè riguardano anche le alienazioni e dismissioni di partecipazioni societarie diverse da quelle statali.
Del resto, quanto sopra trova riscontro anche nel comma 5° del predetto articolo 1: infatti, la facoltà ivi prevista (di affidare incarichi di studio, consulenza, valutazione, assistenza operativa, anche in deroga alla normativa in tema di beni e servizi da parte delle Pubbliche amministrazioni, «ai fini della predisposizione ed esecuzione delle operazioni di alienazione delle azioni delle società di cui al comma 1»), è espressamente attribuita tanto al Ministero dell’economia e delle finanze, quanto agli «altri enti pubblici». Dunque, anche questa norma conferma che le alienazioni oggetto del d.l. n. 332 del 1994 riguardano pure gli enti pubblici diversi dallo Stato, i quali pertanto vi procederanno individuando o confezionando, nell’esercizio della propria autonomia e discrezionalità, le più appropriate “modalità trasparenti e non discriminatorie”.

4. Individuazione di un univoco criterio interpretativo ed applicativo dei principi generali.
A questo punto, occorre peraltro soffermarsi sulle condizioni da mettere in atto al fine del rispetto delle “modalità trasparenti e non discriminatorie” delle alienazioni, cui si riferisce il sopra riportato art. 1, comma 2° del d.l. n. 332 del 1994.
Al riguardo – anche considerata la mancanza di un puntuale quadro normativo interno di riferimento – per fare chiarezza appare necessario riportarsi anzitutto al diritto europeo.

5. Il riferimento costituito dalla giurisprudenza della Corte di giustizia europea.
In base alla giurisprudenza della Corte di giustizia, anche quando (come accade nelle ipotesi descritte nei paragrafi precedenti) la conclusione di un contratto, da parte di una Pubblica amministrazione, non è oggetto di una disciplina normativa dettagliata, tuttavia si devono osservare «le norme fondamentali del Trattato CE, i principi di non discriminazione in base alla nazionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza che ne deriva».
Invero, «senza necessariamente comportare un obbligo di far ricorso ad una gara, detto obbligo di trasparenza impone all’Autorità concedente di assicurare, a favore di ogni potenziale offerente, un adeguato livello di pubblicità che consenta l’apertura (…) alla concorrenza, nonché il controllo sull’imparzialità delle procedure di aggiudicazione» ([8]).
Si tratta di affermazioni specificamente riferite all’assegnazione a terzi, da parte di Pubbliche amministrazioni, di concessioni di servizi. Tuttavia, siccome tali affermazioni vogliono costituire illustrazione proprio dei principi di trasparenza e non discriminazione (discendenti dal Trattato) richiamati altresì dall’art. 1, comma 2° del d.l. n. 332 del 1994, è conseguente ritenere che esse debbano venire prudentemente prese in considerazione anche ogniqualvolta un ente pubblico intenda procedere alla alienazione delle partecipazioni da esso possedute in società di capitali.

6. L’esplicitazione del contenuto dei principi generali: la Comunicazione interpretativa della Commissione europea.
Alla luce di quanto sopra, appare rispettoso dell’ordinamento (in particolare della richiamata giurisprudenza della Corte di giustizia europea e, pertanto, altresì dell’art. 1, comma 2° del d.l. n. 332 del 1994) procedere alla pubblicizzazione di un “avviso circostanziato”, nel quale l’ente pubblico manifesti l’intenzione di addivenire alla alienazione e/o dismissione della partecipazione azionaria.
Precisamente, quanto ai contenuti del suddetto avviso, appare opportuno fare riferimento alla “Comunicazione interpretativa della Commissione relativa al diritto comunitario applicabile alle aggiudicazioni di appalti non o solo parzialmente disciplinate dalle direttive appalti pubblici” ([9]). Essa riguarda esattamente «- gli appalti il cui importo è inferiore alle soglie di applicazione delle direttive “appalti pubblici”; // – gli appalti di servizi di cui all’Allegato II B della direttiva 2004/18/CE e all’allegato XVII B della direttiva 2004/17/CE, il cui importo supera le soglie per l’applicazione di tali direttive».
Tuttavia, la Comunicazione è formulata proprio al fine del rispetto, da parte delle Pubbliche amministrazioni, dei principi di trasparenza e non discriminazione cui si riferisce la giurisprudenza della Corte di giustizia ricordata al paragrafo precedente, i quali «si applicano altresì [ai contratti] che esulano dall’ambito di applicazione delle direttive “appalti pubblici”» (così nell’introduzione della Comunicazione interpretativa cit.).
Per quanto di interesse in questa sede, vi è dunque una fonte comunitaria che definisce gli adempimenti per attuare la trasparenza e la non discriminazione che sono richiamate e prescritte nell’art. 1, comma 2° del d.l. n. 332 del 1994 a proposito delle alienazioni delle partecipazioni dello Stato e degli enti pubblici in società di capitali.

7. (segue) Il principio di trasparenza “a monte”: preventiva esternazione della volontà dell’ente pubblico di concludere il contratto.
Nella Comunicazione interpretativa della Commissione si dà anzitutto atto che «il solo modo di rispettare i requisiti definiti dalla CGCE consiste nella pubblicazione di un avviso pubblicitario sufficientemente accessibile prima dell’aggiudicazione del» contratto (paragrafo 2.1.1.).
Peraltro, al paragrafo 2.1.2. della Comunicazione interpretativa, la Commissione precisa: «Spetta alle Amministrazioni aggiudicatrici scegliere il mezzo più adeguato a garantire la pubblicità». La loro «scelta deve essere guidata da una valutazione dell’importanza» del contratto «per il mercato interno, tenuto conto in particolare del suo oggetto, del suo importo, nonché delle pratiche abituali nel settore interessato».
In particolare, prosegue la Commissione europea, «quali forme di pubblicità adeguate e frequentemente utilizzate, è opportuno citare: – Internet … // – Le Gazzette ufficiali nazionali, i bollettini nazionali specializzati … , i quotidiani a diffusione nazionale o regionale o le pubblicazioni specializzate. // – Mezzi di pubblicazione locali …».
La Comunicazione interpretativa precisa ancora che, seppure «può costituire un’opzione interessante», «la pubblicazione sulla Gazzetta ufficiale [dell’Unione europea] non è obbligatoria».

8. (segue) Obbligo di trasparenza ed obbligo di gara: i (possibili) rapporti tra vincoli non coincidenti.
Quanto al contenuto dell’avviso da pubblicare, viene in questione il paragrafo 2.1.3. della medesima Comunicazione interpretativa.
Ivi si puntualizza: «la CGCE ha dichiarato esplicitamente che l’obbligo di trasparenza non comporta necessariamente l’obbligo di presentare un invito formale a presentare offerte. L’avviso pubblicitario può quindi limitarsi ad una succinta descrizione degli elementi essenziali del» contratto da concludere e «della procedura di aggiudicazione, accompagnata da un invito a prendere contatto con l’amministrazione aggiudicatrice. Ulteriori informazioni possono eventualmente essere pubblicate su internet o comunicate su richiesta dall’Autorità aggiudicatrice. // Gli avvisi pubblicitari e qualsiasi eventuale documentazione supplementare devono contenere tutte le informazioni di cui un’impresa di un altro Stato membro avrà ragionevolmente bisogno per decidere se manifestare o no il suo interesse».
La Comunicazione interpretativa (paragrafo 2.2.1.) spiega ancora che «la garanzia di una procedura equa e imparziale costituisce il corollario necessario dell’obbligo di garantire una pubblicità trasparente. // … In pratica, tale obiettivo può essere raggiunto nel miglior modo tramite: // – Una descrizione non discriminatoria dell’oggetto del [contratto]. // … // – L’uguaglianza di accesso per gli operatori economici di tutti gli Stati membri // … // Il reciproco riconoscimento dei diplomi, dei certificati e degli altri attestati di qualifiche formali. // … // – Termini adeguati. // I termini stabiliti per presentare una manifestazione d’interesse o un’offerta devono essere sufficienti per consentire alle imprese di altri Stati membri di procedere a una valutazione pertinente e di elaborare la loro offerta. // – Un approccio trasparente e oggettivo. // Tutti i partecipanti devono poter conoscere in anticipo le regole applicabili ed avere la certezza che tali regole saranno applicate nello stesso modo a tutti gli operatori».

9. Il principio di trasparenza: schema sintetico dei possibili contenuti applicativi.
In considerazione di quanto sopra, si può dunque concludere che le “modalità trasparenti e non discriminatorie” della alienazione delle partecipazioni degli enti pubblici in società di capitali (ex art. 1, comma 2° del d.l. n. 332 del 1994) passano necessariamente attraverso la previa pubblicizzazione di un avviso, secondo modalità e contenuti in sostanza rimessi alla determinazione discrezionale dell’ente pubblico che effettua l’operazione stessa: quest’ultimo deve peraltro procedere secondo criteri di ragionevolezza e proporzionalità.
Alla luce degli obiettivi sottesi alla giurisprudenza della Corte di giustizia sopra ricordata al paragrafo 5. e della richiamata Comunicazione interpretativa della Commissione europea, appare comunque necessario e sufficiente:
i) procedere alla pubblicizzazione dell’avviso della volontà di trasferimento a terzi delle partecipazioni azionarie sul sito internet dell’ente pubblico e della società medesima, nonché su quotidiani a diffusione nazionale e locale, essendo quest’ultima forma di pubblicazione da tempo prevista ed applicata nelle cessioni e negli acquisti pubblici;
ii) nell’avviso si dovrà specificare l’esatto oggetto del contratto e cioè se si tratta di vera e propria dismissione ovvero di mera alienazione di una quota di partecipazione nella società (v. sopra al paragrafo 1.), fornendo inoltre una breve descrizione di quest’ultima ed indicando dove e come potrà essere reperita ulteriore documentazione al fine di una disamina più approfondita.
Peraltro, se ciò risponde alla realtà dei fatti, nell’ottica della trasparenza l’avviso dovrà altresì rendere nota la circostanza che l’operazione è messa in campo anche perché è già pervenuta una manifestazione d’interesse all’acquisto delle partecipazioni societarie da parte di terzi;
iii) l’avviso dovrà specificare il termine e le modalità per la presentazione delle eventuali manifestazioni di interesse nonché la procedura di aggiudicazione;
iv) l’avviso dovrà altresì indicare le caratteristiche soggettive che l’Amministrazione eventualmente ritenga debbano essere possedute dagli aspiranti acquirenti;
v) quanto alla durata dei termini di pubblicazione, si ritiene che, se si evidenziano effettive (e non pretestuose) ragioni di urgenza, sia possibile fare applicazione analogica di quanto stabilisce l’art. 70, comma 11° del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163. Diversamente, siffatta durata andrà comunque parametrata al valore della dismissione: pertanto, potrebbe anche essere breve, purché se ne illustri la proporzionalità rispetto al predetto valore.

10. Procedure ad evidenza pubblica e procedure trasparenti e non discriminatorie: diversità e non coincidenza degli istituti.
In sostanza, il rispetto dei principi discendenti dal Trattato europeo (in primis quelli di non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza) non esige necessariamente l’immediato svolgimento di un confronto concorrenziale al fine dell’alienazione delle partecipazioni pubbliche in società, quanto piuttosto la messa in atto di meccanismi che assicurino ai terzi la possibilità di rappresentare all’Amministrazione il proprio interesse alla conclusione del contratto: è anche possibile che un vero e proprio confronto concorrenziale non si debba affatto celebrare, laddove manchi la pluralità delle manifestazioni di interesse.
Per converso, qualora una siffatta pluralità si riscontri, è in facoltà dell’ente pubblico «di limitare il numero di candidati a un livello adeguato, a condizione di farlo in modo trasparente e non discriminatorio» e cioè sulla base di «criteri oggettivi» ed inoltre in maniera da «garantire una sufficiente concorrenza» (così la Comunicazione interpretativa della Commissione europea, al relativo paragrafo 2.2.2.); tuttavia, a quel punto, i più volte ricordati principi del Trattato europeo esigono comunque la predeterminazione di criteri al fine della messa in comparazione delle successive offerte.
In definitiva, anche in base all’ordinamento comunitario, “modalità trasparente e non discriminatoria” di trasferimento delle partecipazioni pubbliche, ai sensi dell’art. 1, comma 2° del d.l. n. 332 del 1994, risulta essere, tra le altre, la c.d. procedura esplorativa negoziale: ciò tanto più che – come osserva la giurisprudenza amministrativa – essa «rientra [a pieno titolo] nell’ambito delle procedure di evidenza pubblica» ([10]) .
Questo richiamo alle procedure ad evidenza pubblica non deve però essere travisato. Infatti, come si è anticipato, non a caso il legislatore che detta la disciplina delle alienazioni e dismissioni di partecipazioni societarie, riferendosi alle procedure da mettere in campo, parla invece di «modalità trasparenti e non discriminatorie».
Dunque, l’ordinamento presuppone che vi sia una differenza tra le diverse fattispecie normative: quelle dettate per normali contratti o per ipotesi particolari ove testualmente si lega l’operazione della Pubblica amministrazione a «procedure ad evidenza pubblica»; e quelle dettate per le operazioni che qui interessano.
La differenza sembra consistere nel fatto che la prescrizione di procedure ad evidenza pubblica comporta la necessità che vi sia una gara o confronto comparativo prima di qualsivoglia approfondimento di ipotesi con la possibile controparte e cioè con il potenziale acquirente delle partecipazioni da alienare.
Nel caso della sola prescrizione di «modalità trasparenti e non discriminatorie», vi può essere stata una manifestazione di interesse di un potenziale acquirente cui sono seguiti contatti per l’ipotesi di alienazione o dismissione da effettuare e successivamente, ma prima della definizione dell’accordo di acquisto-alienazione, la pubblicazione dello “avviso pubblico” per verificare se vi siano o meno altri eventuali interessati. In definitiva, nelle procedure “ad evidenza” la pubblicità è necessariamente preventiva; in quelle “non discriminatorie” la pubblicità è la condizione di trasparenza prima della conclusione di un ipotizzato accordo, onde assicurare che potenziali acquirenti (prima non informati) non vengano tagliati fuori dall’operazione di cui si tratta.
Sembra dunque di poter concludere che il proprium distintivo delle “modalità trasparenti e non discriminatorie”, rispetto ai casi delle gare e delle procedure ad evidenza pubblica in senso stretto, consiste nel diverso contenuto e possibile momento temporale in cui si deve dare luogo alla pubblicità che si ha mediante un “avviso” il quale non è un “bando” né un “invito a presentare offerte”. Si ripete, infatti, che le condizioni di trasparenza, «senza necessariamente comportare un obbligo di fare ricorso ad una gara», sussistono allorché sia consentito ad un’impresa «di avere accesso alle informazioni adeguate riguardo» al contratto da assegnare «prima che ess[o] sia attribuit[o], di modo che tale impresa, se lo avesse desiderato, sarebbe stata in grado di manifestare il proprio interesse» ([11]).
Questa ricostruzione (che sottolinea la diversità e maggiore elasticità del procedimento “trasparente e non discriminatorio” rispetto all’evidenza pubblica) sembra confermata dai richiami, contenuti nell’art. 1 del d.l. n. 332 del 1994, alla «prassi dei mercati» (comma 1°), «alla diffusione dell’azionariato tra il pubblico dei risparmiatori e degli investitori istituzionali» (comma 2°), alla facoltà di ricorrere all’attività di possibili advisor (comma 5°). Invero, si tratta di meccanismi di ricerca del contraente della Pubblica amministrazione che non coincidono con quelli, più tradizionali, delle gare e dell’evidenza pubblica di cui alla normativa generale sui contratti dello Stato e degli enti locali e che, tuttavia, assicurano il rispetto dei principi (interni e comunitari) di trasparenza e non discriminazione, perché presidiati comunque dalla presenza di una vigilanza e regolazione da parte di Autorità amministrative indipendenti preposte alla tutela della concorrenza e dei mercati finanziari.

11. Dismissioni di partecipazioni societarie: fattispecie generale e fattispecie speciali.
Tenuto conto di quanto sopra, non sorprende peraltro che, con riguardo a fattispecie di dismissione più circoscritte rispetto alla disciplina generale contenuta nell’art. 1 del d.l. n. 332 del 1994, il legislatore faccia riferimento a “procedure ad evidenza pubblica” anziché alle “procedure trasparenti e non discriminatorie” di cui ai precedenti paragrafi.
Quello appena ricordato è, ad esempio, il caso degli artt. 13 del d.l. 4 luglio 2006, n. 223 conv. in legge 4 agosto 2006, n. 248 ([12]) nonché 3, comma 29° della legge 24 dicembre 2007, n. 244 ([13]). Invero, in queste ultime ipotesi si tratta di società che, nel passato, hanno beneficiato di affidamenti diretti di attività strumentali (appalti) da parte delle Pubbliche amministrazioni di riferimento ([14]): pertanto, la procedura ad evidenza pubblica viene ora richiesta dal legislatore sia per rimediare ad una pregressa omissione (la regola generale in materia di appalti è infatti l’assegnazione mediante gara), sia per evitare che terzi, subentrando nei rapporti in essere con le Amministrazioni facenti capo alle predette società, acquisiscano appalti pubblici senza sottomettersi ad un confronto concorrenziale.
Inoltre, si tratta di dismissioni non volontarie (come è invece nel caso dell’art. 1 del d.l. n. 332 del 1994), bensì imposte dall’ordinamento. Tale circostanza comporta che l’iniziativa della dismissione medesima necessariamente proverrà dalla Pubblica amministrazione: si consideri, infatti, che le norme richiamate in apertura del presente paragrafo esigono lo svolgimento di apposite verifiche al fine di valutare, caso per caso, se, alla luce dei parametri ivi specificati, la singola partecipazione societaria possa o meno essere mantenuta. All’esito delle suddette verifiche, l’Amministrazione dovrà trarre le proprie conclusioni e, ove esse siano nel senso che si impone la dismissione ai sensi di legge, non vi sarà altra soluzione che fare appello al mercato. E ciò, necessariamente, attraverso la pubblicazione di apposito avviso il quale, a quel punto, precederà l’avvio di qualsivoglia trattativa di alienazione. Dunque, per quanto illustrato nei precedenti paragrafi, è coerente con il sistema che gli artt. 13 del d.l. 223 del 2006 nonché 3, comma 29° della legge n. 244 del 2007 si riferiscano a “procedure ad evidenza pubblica” e non alle (diverse) “procedure trasparenti e non discriminatorie”.
A «procedure ad evidenza pubblica» (invece che a “procedure trasparenti e non discriminatorie”) si riferisce altresì l’art. 113, comma 12° del d.lgs. 18 agosto 2000, n. 267, nel testo introdotto dall’art. 14 del d.l. 30 settembre 2003, n. 269 conv. in legge 24 novembre 2003, n. 326 ([15]). Ciò si comprende in quanto la norma disciplina una peculiare ipotesi di alienazione di partecipazioni societarie, avente quale esito la creazione di una specifica (tipizzata) forma di gestione dei servizi pubblici locali, rappresentata dalla società a capitale misto pubblico-privato, che è un modello alternativo rispetto alla vera e propria messa in gara dell’affidamento. In tale modello di società si registra «una sostanziale equiparazione tra gara per l’affidamento del servizio pubblico e gara per la scelta del socio». Quest’ultimo si configura pertanto «come un “socio industriale od operativo”, che concorre materialmente allo svolgimento del servizio pubblico o di fasi dello stesso» ([16]). A seguito della gara, il nuovo socio diviene in sostanza il gestore del servizio pubblico, tanto che condizione di legittimità della fattispecie è che «il rapporto instaurando abbia durata predeterminata» ([17]) e «che si preveda un rinnovo della procedura di selezione “alla scadenza del periodo di affidamento”» ([18]). In sostanza, il socio “operativo” o “industriale” viene immesso nella gestione del servizio pubblico in titolarità dell’Amministrazione e, dunque, acquisisce una posizione di monopolio legale o naturale sul mercato: evenienza che, pertanto, giustifica la richiesta del legislatore di selezione non solo mediante una procedura trasparente e non discriminatoria, bensì sulla base della vera e propria evidenza pubblica, in conformità del resto alla disciplina in tema di conferimento della gestione dei servizi pubblici locali ex art. 23-bis, comma 2° del d.l. 25 giugno 2008, n. 112 conv. in legge 6 agosto 2008, n. 133 (anche se, invero, tale più rigorosa soluzione non è obbligata alla luce del diritto europeo ed in particolare della giurisprudenza della Corte di giustizia sopra riportata al paragrafo 5. in tema di assegnazione delle concessioni di servizi).
Il modello procedimentale “trasparente e non discriminatorio”, qui considerato, si attaglia invece alla disciplina generale delle alienazioni e dismissioni di cui all’art. 1 del d.l. n. 332 del 1994: in tale ipotesi l’operazione – comunque assistita dal rispetto dei principi di pubblicità e trasparenza come sopra illustrati – non genera un modello tipizzato di gestione di attività in monopolio, ma comporta la mera modificazione della precedente compagine societaria, senza dunque poter ingenerare nell’acquirente aspettative di prolungato svolgimento di attività “riservata”. In breve, la diversità dei modelli procedimentali presenti nell’ordinamento – rispettivamente con riferimento alla fattispecie generale di alienazione e/o dismissione di partecipazioni ed alle fattispecie singolari – si giustifica in relazione sia ai caratteri (obbligatorietà o meno) delle operazioni, sia alle conseguenze che ne derivano (acquisizione di quote in società titolari o meno di attività riservata), essendo del resto ormai superato anche il modello sostanzialmente unitario di società mista in passato contemplato dall’ordinamento ([19]).

12. Il ruolo attivo e non meramente esecutivo della Pubblica amministrazione nel diritto europeo della concorrenza.
In conclusione, si può osservare che le modalità del confronto concorrenziale sono talora esattamente tipizzate dal legislatore (così, ad esempio, per quanto concerne gli appalti pubblici di cui al d.lgs. n. 163 del 2006). Altre volte, invece, la legge si limita al mero richiamo di presupposti che rendono necessario siffatto confronto, senza dettare altresì una puntuale disciplina (v. l’art. 1, comma 2° del d.l. n. 332 del 1994).
Tuttavia, nemmeno in queste ultime ipotesi viene meno un nucleo minimo di regole di riferimento, oggi costituito dai principi del diritto comunitario nei contenuti precisati dalla giurisprudenza della Corte di giustizia e dalla Comunicazione interpretativa della Commissione. Peraltro, proprio perché il confronto concorrenziale si estrinsecherà attraverso una sequenza non tipizzata, spetta alla Pubblica amministrazione individuare, di volta in volta, i dettagli della procedura da mettere in campo, sempre nel rispetto dei sopra ricordati principi di derivazione europea.
Del resto, anche la Corte di giustizia ha sottolineato che alle Pubbliche amministrazioni deve essere lasciata, nell’interesse pubblico, la facoltà di optare per il procedimento che, nel novero di quelli in astratto contemplati o conformi all’ordinamento, sia il «più idoneo a garantire la libera concorrenza e ad assicurare la selezione della migliore offerta» ([20]). In sostanza, anche il giudice europeo evidenzia che l’implementazione di un mercato concorrenziale è strettamente legata alla possibilità (oltre che alla capacità) della Pubblica amministrazione di esercitare la propria discrezionalità (che dunque il legislatore non può comprimere oltre un certo limite), impiegando nel singolo caso di specie gli strumenti giuridici più idonei tra quelli a disposizione: solo se vengono garantiti siffatti presupposti di discrezionalità (attraverso l’ammissibilità a livello normativo di una pluralità di soluzioni organizzative), l’Amministrazione risulta effettivamente posta in grado di espletare il ruolo suo proprio e, cioè, di assumere le scelte che meglio garantiscono l’attuazione dei principi indicati dalle fonti di diritto comunitario ed interno.

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([1]) Cons. Stato, Sez. I, 20 settembre 1995, n. 330, in Foro it., 1996, III, 209 ss.
([2]) In Foro it., 1994, I, 325 ss.
([3]) Così, in maniera emblematica, Cons. Stato, sez. VI, 1 aprile 2000, n. 1885, in Foro amm., 2000, 1329 ss. Merita di essere ricordato altresì Cons. Stato, Sez. VI, 17 settembre 2002, n. 4711, in Foro it., 2003, III, 205 ss., ove si è ravvisata, pur dopo la relativa quotazione in borsa, la natura pubblica di Enel considerando che, nonostante «la sua trasformazione in s.p.a. e la progressiva liberalizzazione del settore dell’energia elettrica, Enel s.p.a. continua ad agire per il conseguimento di finalità pubblicistiche e lo Stato, nella sua veste di azionista di maggioranza, continua ad indirizzare le attività societarie a fini di interesse pubblico generale anche al di là e prescindendo dal mero intento lucrativo».
([4]) «Le dismissioni delle partecipazioni azionarie dello Stato e degli enti pubblici nelle società di cui all’articolo 2 sono subordinate alla creazione di organismi indipendenti per la regolarizzazione delle tariffe e il controllo della qualità dei servizi di rilevante interesse pubblico».
([5]) Sentenza della Sez. III, 26 marzo 2009, nel procedimento C-326/07, in http://curia.europa.eu.
([6]) «Per la privatizzazione dei servizi di pubblica utilità, il Governo definisce i criteri per la privatizzazione di ciascuna impresa e le relative modalità di dismissione e li trasmette al Parlamento ai fini dell’espressione del parere da parte delle competenti Commissioni parlamentari».
([7]) Il comma 2° è stato così riformulato per effetto dell’art. 4, comma 218° della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (finanziaria per il 2004). Il testo originario era il seguente: «L’alienazione delle partecipazioni di cui al comma 1 viene effettuata di norma mediante offerta pubblica di vendita disciplinata dalla legge 18 febbraio 1992, n. 149, e relativi regolamenti attuativi; può inoltre essere effettuata mediante cessione delle azioni sulla base di trattative dirette con i potenziali acquirenti ovvero mediante il ricorso ad entrambe le procedure (…)».
([8]) Corte di giustizia europea, Sez. III, 13 novembre 2008, nel procedimento C-324/07, in Foro amm.-CdS, 2008, 2899 ss.; id., Grande Sezione, 21 luglio 2005, nel procedimento C-231/03, in Foro it., 2006, IV, 77 ss.
([9]) In G.U.U.E., 1° agosto 2006, n. C 179.
([10]) Cons. Stato, Sez. V, 8 ottobre 2008, n. 4947, in http://www.giustizia-amministrativa.it., che a sua volta richiama Cons. Stato, Sez. VI, 28 giugno 1995, n. 649, in Foro amm., 1995, 1291 ss.
([11]) Corte di giustizia europea, Grande Sezione, 21 luglio 2005, nel procedimento C-231/03, cit.
([12]) Infatti, l’art. 13 del d.l. n. 223 del 2006 prevede la cessione a terzi, «nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica», delle «attività non consentite», da parte delle società «a capitale interamente pubblico o misto, costituite o partecipate dalle amministrazioni pubbliche regionali e locali per la produzione di beni e servizi strumentali all’attività di tali enti in funzione della loro attività, con esclusione dei servizi pubblici locali e dei servizi di committenza o delle centrali di committenza apprestati a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, nonché, nei casi consentiti dalla legge, per lo svolgimento esternalizzato di funzioni amministrative di loro competenza», tenuto conto che siffatte società «devono operare esclusivamente con gli enti costituenti o partecipanti o affidanti, non possono svolgere prestazioni a favore di altri soggetti pubblici o privati, né in affidamento diretto né con gara, e non possono partecipare ad altre società o enti».
([13]) L’art. 3, comma 29° della legge n. 244 del 2007 stabilisce la cessione a terzi, «nel rispetto delle procedure ad evidenza pubblica», delle società e delle partecipazioni «vietate ai sensi del comma 27», ove si stabilisce che «Al fine di tutelare la concorrenza e il mercato, le amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, non possono costituire società aventi per oggetto attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali, nè assumere o mantenere direttamente [o indirettamente] partecipazioni, anche di minoranza, in tali società. È sempre ammessa la costituzione di società che producono servizi di interesse generale e che forniscono servizi di committenza o di centrali di committenza a livello regionale a supporto di enti senza scopo di lucro e di amministrazioni aggiudicatrici di cui all’articolo 3, comma 25, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e l’assunzione di partecipazioni in tali società da parte delle amministrazioni di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, nell’ambito dei rispettivi livelli di competenza».
([14]) Per tutte Cons. Stato, Sez. VI, 16 gennaio 2009, n. 215, in Foro amm.-CdS, 2009, 230 ss.
([15]) «L’ente locale può cedere in tutto o in parte la propria partecipazione nelle società erogatrici di servizi mediante procedure ad evidenza pubblica da rinnovarsi alla scadenza del periodo di affidamento. Tale cessione non comporta effetti sulla durata delle concessioni e degli affidamenti in essere».
([16]) Cons. Stato, Sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, in Foro it. 2007, I, 6161 ss.
([17]) Cons. Stato, Sez. V, 16 marzo 2009, n. 1555, in http://www.giustizia-amministrativa.it
([18]) Cons. Stato, Sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, cit.
([19]) Sul punto sia consentito rinviare a S. Colombari, Le società a partecipazione pubblica e la loro appartenenza a modelli e regimi giuridici diversificati. Nota critica a Consiglio di Stato, Sez. V, 25 agosto 2008, n. 4080, in http://www.dirittodeiservizipubblici.it.
([20]) Corte di giustizia europea, Sez. II, 7 ottobre 2004, nel procedimento C-247/02, in Foro amm.-CdS, 2004, 2404 ss. Sulla base del principio riportato nel testo, la Corte di giustizia ha affermato che il diritto europeo osta ad una normativa nazionale la quale, ai fini dell’aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici mediante procedure di gara aperte o ristrette, imponga, in termini generali ed astratti, alle Amministrazioni aggiudicatrici di ricorrere unicamente al criterio del prezzo più basso. Significativa è anche la sentenza della Corte di giustizia, Sez. IV, 15 maggio 2008, nei procedimenti C-147 e 148/06, in Foro amm.-CdS, 2008, 1351 ss., la quale ha affermato che le norme fondamentali del Trattato relative alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, nonché il principio generale di non discriminazione, ostano ad una normativa nazionale che, per quanto concerne gli appalti di valore inferiore alla soglia comunitaria e che presentano un interesse transfrontaliero certo, imponga tassativamente alle amministrazioni aggiudicatici, qualora il numero delle offerte valide sia superiore a cinque, di procedere all’esclusione automatica delle offerte considerate anormalmente basse, precludendo alle predette amministrazioni qualsiasi possibilità di verificare la composizione di tali offerte richiedendo agli offerenti interessati precisazioni in merito.

(pubblicato il 24.7.2009)

Note

L'articolo Le “modalità trasparenti e non discriminatorie” nelle alienazioni delle partecipazioni societarie dello Stato e degli enti pubblici proviene da Giustamm.

1. La certificazione dei crediti prevista dall’art 1 (invero, articolo unico) del decreto Ministero Economia 19 maggio 2009, prot. 40833, è istituto mirato a favorire operazioni di smobilizzo dei crediti vantati verso determinati Enti pubblici, dando alcune certezze agli intermediari bancari e finanziari abilitati che si interpongono nel rapporto creditore-ente pubblico,finanziando i creditori a fronte della cessione pro soluto del credito certificato.
2. Dal lato del debitore ceduto, l’operazione concerne le regione e gli enti locali. Di questi ultimi non si rinviene nel predetto decreto ministeriale e nell’art 9, comma 3 bis, d.l. 185/08, convertito con legge 2/09 (di cui il decreto ministeriale costituisce attuazione) alcuna definizione. Considerato il perimetro del decreto che insiste sulla sfera del TUEL ( richiamato anche nelle premesse del decreto stesso) appare potersi fare riferimento alla nozione contenuta nell’art 2 d. lgs 267/00, per effetto del quale si intendono per enti locali i comuni, le province, le città metropolitane, le comunità montane, le comunità isolane e le unioni di comuni. In via estensiva, potrebbero ricondursi all’ambito in questione anche i consorzi degli enti locali che non siano imprese, anche se la tecnica inclusiva del comma secondo dell’art 2 d. lgs 267 non è del tutto felice, non affermandosi in modo esplicito che siffatta categoria di consorzi sono enti locali (“Le norme sugli enti locali previste dal presente testo unico si applicano, altresì, salvo diverse disposizioni, ai consorzi cui partecipano enti locali, con esclusione di quelli che gestiscono attività aventi rilevanza economica ed imprenditoriale e, ove previsto dallo statuto, dei consorzi per la gestione dei servizi sociali”)
Dovrebbero, poi, considerarsi esclusi dalla portata applicativa della novella gli enti strumentali della regione, non riconducibili all’usuale concetto di ente locale (né a quello di Amministrazione Pubblica in senso stretto, cui si riferisce la prevalente legislazione speciale sulla cessione dei crediti verso la PA, almeno sino al Codice dei Contratti Pubblici approvato con d. lgs. 163/06; si veda in tal senso la legge del 2248/1865, allegati E ed F),le Aziende speciali (eventualmente sopravvissute alle trasformazione degli anni 2000) e sicuramente le società pubbliche , anche se totalitarie e se esercenti servizi sulla base di affidamenti in house, restando ferma, anche in tale ultimo caso, la perdurante piena distinzione soggettiva rispetto all’ente di riferimento.
3. La certificazione deve riguardare crediti non prescritti, certi, liquidi ed esigibili e che, nel contempo, derivino da somministrazioni, forniture e appalti. Si parla di appalti tout court; quindi, nell’ambito del decreto dovrebbero rientrare anche gli appalti pubblici di lavori. In effetti, nelle premesse del decreto si richiama l’art 117 d. lgs 163/06, specificandosi in modo esplicito che esso concerne la cessione dei crediti derivanti dai contratti di servizi, forniture e lavori. D’altro canto, riferire il concetto di appalto alle sole forniture e servizi sarebbe in gran parte ridondante, trattandosi di contratti già menzionati espressamente (“…somministrazioni, forniture ed appalti”).
Inoltre, sul piano logico non ci sarebbe motivo per escludere gli appalti di lavori (salvo quanto si dirà in seguito in ordine alla esigibilità o meno dei crediti per somme risultanti da stati avanzamento), tenuto conto che essi costituiscono un volano per l’economia e , dunque, concernono un ambito particolarmente sensibile ed importante per un interevento normativo che si pone esplicitamente la finalità di incrementare la liquidità sul mercato per frenare la crisi economico-finanziaria. In tale prospettiva potrebbero superarsi anche le incertezze derivanti da alcuni non coerenti frammenti normativi dell’art. 9 cit. che, dopo aver menzionato le somme dovute per forniture, somministrazioni ed appalti, si riferisce – segnatamente, nella parte che si occupa dell’effetto della certificazione rilasciata in correlazione a contratti che prevedono la incedibilità, tema sul quale si tornerà in seguito – invece ai soli contratti di fornitura e servizi (senza dunque più menzionare gli appalti).
La fonte primaria e secondaria non menziona le concessioni di lavori; se al termine di appalto (contemplato dalle norme) deve darsi, come sembra prima facie, il significato anche di appalto di lavori, la mancanza di una esplicita estensione appare senz’altro inspiegabile, considerata la persistenza di ipotesi non irrilevanti in cui il concedente si fa carico di pagare un corrispettivo per la esecuzione di lavori strumentali alla gestione. In via interpretativa, si potrebbe dare alla questione una soluzione positiva, attesa la predetta ratio dell’intervento e, comunque, la circostanza che appare recessiva la tradizionale distinzione tra appalti di lavori e concessioni di lavori se applicata alla tematica in questione.
4. Un punto nodale è la determinazione del requisito dell’ esigibilità con riguardo a somme dovute per stati di avanzamento regolarmente annotatati sui registri contabili. Qualora in omaggio ad una applicazione – non del tutto ortodossa – del principio della postnumerazione del corrispettivo si pervenisse alla conclusione che il credito per pagamento in acconto in corso di esecuzione dell’appalto (soprattutto di lavori; il problema può risultare recessivo in altri contratti/appalti, quali le somministrazioni) sia da considerare non esigibile in quanto tale requisito deriverebbe dall’ accettazione/approvazione del collaudo o dall’ emissione del certificato di ultimazione lavori (laddove ammissibile in luogo del contratto), la positiva certificazione del credito non risulterebbe praticabile in siffatte evenienze.
E’, tuttavia, nostra convinzione (sulla esigibilità delle somme per SAL ci si permette di rinviare a G. Fischione, Commento all’art 26 legge 109/94, nell’opera di A Clarizia-A Carullo, La legge quadro in materia di lavori pubblici, Padova, 2004, vol II, p.1219 ss) che gli acconti in corso d’appalto correlati agli stati di avanzamento pur avendo carattere provvisorio e non definitivo, nel senso che la loro corresponsione non pregiudica le questioni sulla regolarità dell’adempimento dell’appaltatore e sulla determinazione del saldo, costituiscano crediti esigibili per i quali si può persino agire in giudizio anche prima della fase della collaudazione.
5. Anche le somme dovute dalla regione o dall’ente locale in forza di lodi esecutivi o di sentenze di condanna (anche se ancora non passati in giudicato) emessi in relazione a controversie concernenti l’applicazione e/o l’ interpretazione e/o l’esecuzione di contratti di somministrazioni, forniture e appalti (comprese le condanne a titolo di risarcimento dei danni a causa di sospensione/fermi illegittimi della esecuzione dell’appalto) sembrano rientrare nell’ambito della normativa sulla certificazione, dando pur sempre luogo ad un credito verso la Stazione Appaltante in dipendenza di un appalto. In una parola, la norma contempla le ipotesi di colui che risulta creditore di somme dovute sic et simpliciter per somministrazioni, forniture e appalti: quindi, sembra sufficiente che il credito tragga titolo anche indirettamente da tali contratti.
La certificazione in siffatte ipotesi sarebbe utile non tanto per ottenere un formale riconoscimento della esigibilità del credito, invero incontestabile, quanto la specificazione del periodo temporale entro il quale sarà effettuato il pagamento, essendo questa una indicazione dovuta in sede di certificazione da parte degli enti sottoposti al patto di stabilità.
L’impugnazione del lodo o della sentenza non giustifica il mancato rilascio della certificazione, qualora non venga emessa l’ordinanza di sospensione dei predetti provvedimenti. Sono e rimangono impregiudicati i diritti dell’ente verso il cedente nel caso di esito favorevole dell’appello.
Resta fermo che la certificazione è ammessa nel rispetto dei limiti previsti dagli artt.. 77 bis e 77 ter d.l. 112/08 (patto stabilità), ove applicabile.
6. L’infruttuoso decorso del termine di 20 giorni, accordato all’ente per il rilascio della certificazione, non è sanzionato. La certificazione potrebbe, quindi, essere rilasciata anche oltre tale termine, salve l’ eventuali responsabilità degli Uffici competenti. E’ prevalente l’opinione che il rilascio di atti certificativi o attestativi costituisca atto dovuto, tenuto conto che l’attività è svolta dall’ente nell’interesse dei privati (nella specie, nell’interesse dei creditori).
L’innovativo istituto della certificazione del credito appare destinato ad operare solo nel 2009, almeno stando alla lettera dell’art 9, comma 3 bis,d. l. cit (“Per l’anno 2009…..”, da intendersi, a nostro avviso, “durante l’anno……”).
Più in particolare, sembrerebbe che entro il 2009 debba essere anche riscontrata l’istanza del creditore; quindi, considerato che il termine a disposizione dell’ente per certificare è pari a 20 giorni, le istanze dovrebbero pervenire all’ente, di norma,non oltre l’11 dicembre 2009.
Resta fermo che potrà trattarsi di crediti maturati anche prima del 2009.
7. La compensazione sembra opponibile solo tra crediti e debiti dello stesso ente (“Nel caso di esposizione debitoria del creditore nei confronti dell’amministrazione debitrice…il credito può essere certificato…al netto della compensazione…..…opponibile esclusivamente da parte dell’amministrazione debitrice….”); nel silenzio della norma anche il controcredito dell’ente dovrebbe essere certo, liquido ed esigibile non potendosi accedere a interpretazioni che attribuiscono alla novella il riconoscimento implicito di vantaggi per l’ente, tenuto conto che viene in rilievo una normativa che mira a determinare liquidità a favore degli operatori economici.
E’, tuttavia, previsto, in relazione ai crediti di importo superiore a diecimila euro, che nel caso di accertata inadempienza al versamento derivante dalla notifica di cartelle esattoriali (verificata ai sensi dell’art 48 bis dpr 602/73) la certificazione venga resa al netto delle somme ancora dovute all’erario. Non sembrerebbe che in tale ultimo caso operi una vera e propria compensazione per la parte dovuta dal creditore, tenuto, peraltro, conto che le somme oggetto di cartella potrebbero risultare di competenza di amministrazioni diverse da quella in veste di debitrice ceduta.
8. L’attività certificativa precede la cessione del credito, cui è preordinata. Comunque, a nostro avviso, l’attività certificativa in questione e i suoi effetti (esempio: compensazione) rimangono fermi anche se il creditore ritenesse, successivamente, di non smobilizzare il credito certificato presso un intermediario abilitato.
9. Il comma 5 dell’art 1 decreto ministeriale cit. stabilisce che la certificazione del credito costituisce idoneo titolo giuridico ai fini della cessione, ai sensi art 70 , comma 3, r.d. 2440/23.
Il citato comma terzo prevede che per le somme dovute dallo Stato per somministrazioni, forniture ed appalti devono essere osservate le disposizioni dell’art. 9, della legge 2248/1865 , allegato E, e degli artt. 351 e 355, legge 2248/1865, allegato F.
L’art 9 da ultimo cit. prevede la non opponibilità della cessione alla PA debitrice se quest’ultima non vi aderisca ( ai fini dell’oggetto del presente contributo appare superfluo soffermarsi sui richiami agli art 351 e 355, pure contenuti nel terzo comma dell’art 70 cit, in quanto relativi alla diversa ipotesi del sequestro)
Non è agevole comprendere la finalità del ridetto comma 5; forse si vuole semplicemente affermare che ai fini della successiva cessione sarà sufficiente fare riferimento al documento certificativo (i.e. la certificazione del credito) , senza necessariamente indicare il titolo e l’oggetto del credito che si intende cedere.
Ma se così fosse, sarebbe stato più appropriato il richiamo al comma 1 dell’art 70 cit. che si occupa del contenuto dell’atto di cessione.
Posto, invece, che il comma terzo dell’art 70 richiama, come già evidenziato, l’art 9 l. 2248, il quale si occupa dell’adesione alla cessione, si può supporre – è una prima lettura della norma – che il decreto ministeriale abbia voluto introdurre (sempre allo scopo di accelerare i processi di monetizzazione del credito) la regola secondo la quale con la emissione della certificazione de qua attestante l’esistenza di crediti certi liquidi ed esigibili si avrà per conseguita anche l’adesione alla eventuale futura cessione. In tal senso deporrebbe lo stesso art 9, comma 3 bis, d.l. 185, il quale detta regole che sembrano impattare, seppur indirettamente, sulla materia dell’adesione/accettazione. In effetti, il comma 3 bis prevede, da un lato, che la cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto a far data dalla certificazione, senza contemplare ulteriori riserve di sorta a favore dell’ente ceduto, quali l’accettazione/adesione alla cessione. Dall’altro, che la certificazione rimuove la clausola di incedibilità del credito eventualmente presente nei contratti stipulati prima della entrata in vigore della novella.
Giova evidenziare che l’adesione preventiva alla (futura) cessione è, comunque, istituto noto nel settore ordinamentale di riferimento, essendo ammesso anche dall’art 117 , comma quarto, d. lgs. 163/06, addirittura nel caso di crediti che devono venire a maturazione, per usare l’espressione legislativa.
Su un piano di ampia determinazione, va , comunque, sottolineato che l’espressione “ la cessione ha effetto nei confronti del debitore ceduto a far data dalla certificazione” non è di per sé felice, risultando alquanto generica e non appropriata; non sembra, comunque, che il legislatore abbia con essa voluto escludere la regola generale relativa alla esigenza della notifica della cessione all’ente pubblico debitore.
Del resto, al momento della certificazione la cessione verosimilmente non è ancora intervenuta (nella prospettiva del cessionario è utile sapere prima della cessione i requisiti del credito oggetto di cessione; in effetti, l’allegato 1 e l’allegato 2 al decreto ministeriale,concernenti rispettivamente la domanda di certificazione e il documento di certificazione del credito, non contemplano l’indicazione del cessionario), sicché la notifica è necessaria per comunicare ritualmente all’ente il nominativo del cessionario, considerato il principio – non derogato nella specie- dell’irrilevanza della mera conoscenza della cessione da parte del debitore quando si discorre di cessioni verso enti pubblici.
In tale direzione è utile, altresì, rilevare che il comma 6 dell’articolo unico del decreto ministeriale conferma che la cessione deve avvenire nel rispetto delle forme dell’art 117 d. lgs. 163/06, locuzione quella delle forme dell’art 117 più ampia rispetto a “ forma dell’atto di cessione ” sic et simpliciter e, pertanto, suscettibile di includere anche la formalità della notifica menzionata espressamente dal comma 2 dell’art 117 unitamente alla forma dell’atto di cessione in senso proprio, la quale deve essere pubblica o per scrittura privata autenticata.
Resterebbero, su un piano generale, le perplessità del richiamo ad una norma, l’art 9 legge 2248 cit., la cui applicazione è dubbia nel caso di enti locali e soprattutto di regioni.
10. Si è già detto del possibile significato della seconda parte del comma 3 bis cit e segnatamente che la certificazione varrebbe quale atto di adesione preventiva alla cessione.
Occorre, ora, tornare sull’argomento per chiarire che tale effetto riguarderebbe, a nostro avviso, anche le certificazioni correlate ad appalti di lavori.
In merito, si osserva, innanzitutto, che il riferimento letterale ai servizi e forniture contenuto nella parte in questione non è specificamente correlato alla statuizioni generale sugli effetti della certificazione (“La cessione ha effetti nei confronti del debitore ceduto a far data dalla predetta certificazione..”), ma solo alla norma sulla certificazione relativa a contratti con clausola di incedibilità (“…che può essere a tal fine rilasciata anche nel caso in cui il contratto di fornitura o di servizio in essere alla data di entrata in vigore……..”), sicché pur a voler attribuire valore decisivo al dato letterale, la presunta restrizione opererebbe solo sul piano delle tipologie contrattuali con clausola di incedibilità stipulate prima della novella, restando fermo che le altre norme del comma 3 bis dell’art 9 d. l. 185/08 si applicano anche agli appalti di lavori, come si desume dall’incipit che concerne qualsiasi appalto (“ Per l’anno……somme dovute per somministrazioni, forniture ed appalti…”)..
La mancata inclusione degli appalti di lavori nella seconda delle riportate statuizioni sembra, peraltro, dovuta (come sopra già evidenziato) a mere sviste, dimenticanze ed imprecisioni nella collazione dei testi, piuttosto che a scelte consapevoli e deliberate, frustandosi, altrimenti, l’accennata finalità dell’intervento normativo che per spiegare effettivamente la sua portata non può non considerare il settore strategico dei crediti derivanti da appalti di lavori.
Del resto, la statuizione del comma 5 dell’art 1 del decreto ministeriale 19 maggio 2009, per effetto della quale la certificazione costituisce idoneo titolo giuridico con le correlate conseguenze (tra cui potrebbe rientrare, come pure ipotizzato, l’ idoneità della certificazione a rappresentare atto di adesione preventivo) si applica anche agli appalti di lavori, come si desume dal comma 1 dell’art 1 cit , che menziona gli appalti tout court , e dall’art 9 legge 2248 ( cui rinvia l’art 70, contemplato nel ridetto comma 5 dell’art 1 cit. ) che concerne pur sempre la cessione del prezzo dei contratti in corso e quindi anche la cessione del corrispettivo derivante da appalti di servizi, forniture e lavori.
Ne conseguirebbe che anche nel caso di crediti ceduti nel contesto di appalti di lavori, la certificazione costituisca “titolo idoneo ai fini della cessione”, con le correlate conseguenze.
In tale quadro, la cessione di crediti esigibili (tra cui possono rientrare, a nostro avviso, anche i crediti per SAL regolarmente annotati sui registri contabili) intervenuta dopo la certificazione positiva dei crediti stessi sembrerebbe , in sede di prima lettura della novella, non soggetta all’opponibilità, dopo la sua a notifica ( né nel termine di 45 giorni prevista dall’art 117 cit., né in altro termine), restando rilevante che anche l’art 117 ammette l’adesione preventiva (incidentalmente, si sottolinea che ciò presuppone, lo si ripete, che si discorra su crediti ritenuti esigibili).
Giova, infine, ricordare che nel sistema dell’art 117 cit, è fatta salva la facoltà dell’amministrazione ceduta di opporre al cessionario tutte le eccezioni opponibili al cedente in base al contratto di appalto (art 117, ultimo comma).
11. L’attività di certificazione implica un’ esternazione di conoscenza (ricognizione sulla effettiva natura di credito, ossia se esso è certo, liquido ed esigibile) effettuata non nell’interesse dell’ente emanante, ma dei privati (creditori).
Non sembra che possa escludersi che tale attività comporti valutazioni di tipo tecnico-discrezionale (si pensi, ad esempio, alla qualificazione in termini di esigibilità delle somme dovute per SAL; alla valutazione sui controcrediti da opporre in compensazione), sicché sembrerebbe più aderente alla sostanza del fenomeno parlare di attestazioni (almeno stando alla tesi che ritiene che di certificazione in senso stretto possa parlarsi solo quando si tratta di atti ricognitivi di qualità obiettive che risultano da pubblici registri).
Del resto, il termine certificazione pare più pertinente per quelle dichiarazioni che fanno pubblica fede di quanto in esse affermato, mentre il termine attestazione sembra più confacente a quelle situazioni che, come quella di specie, danno luogo a dichiarazioni che implicano contezza di fatti, situazioni e valutazioni compiute dall’ente.
Va ritenuta ammissibile l’impugnazione dell’atto di certificazione (che, come accennato, e come chiaramente si evince dall’allegato 2 del decreto ministeriale, certifica anche la inesigibilità , in tutto o in parte, del credito); di norma, per vizi di incompetenza e/o di violazione di legge; ma l’esercizio in concreto della predetta valutazione discrezionale può comportare la censurabilità dell’attestazione anche per eccesso di potere.

(pubblicato il 24.7.2009)

Note

L'articolo Primi spunti sulla certificazione dei crediti verso enti pubblici alla luce del decreto ministeriale 19 maggio 2009 proviene da Giustamm.

1 – Alcuni fattori condizionanti.

Nell’affrontare il tema del ruolo, attuale e in prospettiva evolutiva, delle fondazioni bancarie nel settore dei “musei”, occorre anzitutto accennare a tre elementi che costituiscono altrettanti fattori condizionanti di questo rapporto.
Un primo elemento ha natura giuridica e contraddistingue le fondazioni bancarie rispetto ad altri soggetti privati che possono avere interesse nella cultura, in generale, e nelle attività museali, in particolare. Si tratta peraltro proprio di uno di quei dati normativi qualificanti le fondazioni bancarie che hanno fatto sorgere dubbi nella dottrina e nella giurisprudenza. Si fa riferimento al vincolo funzionale posto dall’art. 1, d.lgs. n. 153/99, nella parte in cui si individuano i c.d. “settori ammessi”, facendovi rientrare anche “arte, attività e beni culturali” (art. 1, I co., lett. c, n. 4, d.lgs. cit.), e si stabilisce che le fondazioni debbano necessariamente indirizzare la propria attività esclusivamente in questi settori ammessi (art. 1, II co., d.lgs. cit.). Come noto, in modo forse sbrigativo[1], la Corte costituzionale ha affermato che le previsioni legislative sui settori ammessi non si pongono in contrasto con il testo costituzionale in quanto sono riproduttive di tutte le possibili attività proprie e caratteristiche delle fondazioni e non possano, quindi, “ritenersi lesive della autonomia, gestionale e statutaria, di tali enti, i quali, come del resto ogni persona giuridica di diritto privato, devono essere caratterizzati da «uno scopo» che ne impronta l’attività (v. artt. 16 e 27 del codice civile)la piena compatibilità”(sent. n. 301/03, par. 4 considerato in diritto)[2].
Questo primo elemento crea un vincolo (giuridico) originario tra fondazioni bancarie e musei, che deve essere adeguatamente sviluppato anche nell’interpretazione della restante disciplina. Ciò che si vuole sostenere è che la funzionalizzazione fissata negli artt. 1 e 2, d.lgs. n. 153/99, deve essere intesa non solo come vincolo per la Fondazione, ma anche come criterio che fornisca la chiave di lettura di tutte quelle discipline, generali e settoriali, che le fondazioni, nella loro attività, si trovano ad applicare e, in particolare, come strumento che permetta di assicurare, attraverso una lettura “costituzionalmente orientata”, una compatibilità tra i vicoli stabiliti per legge e l’autonomia riconosciuta alle fondazioni . Se l’autonomia di questi soggetti privati è vincolata al perseguimento di fini specifici predeterminati dalla legge, il perseguimento di tali fini deve essere in ogni modo facilitato, interpretando la normativa che le fondazioni applicano e che ad esse viene applicata in modo da favorire tale funzione normativamente imposta[3].
Un secondo fattore condizionante è quello legato alla tradizione. Le fondazioni bancarie fin dalla loro emersione nel sistema si sono principalmente occupate di arte e cultura[4]. Questi sono stati i settori che, dai dati statistici e dai rapporti annuali dell’associazione di categoria[5], risultano destinatari dei maggiori interventi da parte delle fondazioni bancarie. Nel corso degli anni, la percentuale di stanziamenti – sia calcolata rispetto al numero totale di interventi che al valore complessivo delle elargizioni – si è sempre attestata su cifre intorno ai 30-40 punti (a seconda che si valutino solo le erogazioni annuali o si prendano in esame anche gli investimenti pluriennali) e costituisce quella di gran lunga maggiore rispetto alle altre, di solito attestate sui 10-15 punti percentuali, evidenziando un netto scarto tra erogazioni nei settori dell’arte e della cultura ed erogazioni negli altri “settori ammessi”.
Questo dato se da un lato permette di affermare l’assoluta centralità delle fondazioni nella gestione dei beni culturali, rappresenta dall’altro anche una concretizzazione del vincolo funzionale all’attività delle fondazioni normativamente imposto (art. 2, II co., d.lgs n. 153/99). Il dato relativo ai settori di intervento deve poi essere letto alla luce di quello relativo alla localizzazione delle erogazioni il quale risulta costante negli anni ed evidenzia che gli interventi avvengono in larghissima misura nella provincia sede delle fondazioni. Se questo dato, come noto, trova spiegazione – soprattutto per quanto concerne le fondazioni Casse di Risparmio – nel forte radicamento territoriale degli originari enti conferenti, esso rappresenta altresì un condizionamento (di fatto, ovviamente) della futura azione delle fondazioni .
Il terzo fattore condizionante è di natura macroeconomica e attiene ad elementi, in parte, del tutto contingenti e, in parte, strutturali del nostro sistema economico. Si fa riferimento alla congiuntura e alla crisi economica e finanziaria in cui si dibatte l’Italia ormai da diversi mesi, le quali si inseriscono in un quadro caratterizzato, soprattutto dalla fine degli anni ’70, da un enorme deficit pubblico, che l’ingresso nell’unione monetaria sembra solo aver stabilizzato, impedendone un’ulteriore espansione. In questa situazione, non sembra azzardato sostenere che le fondazioni bancarie siano state viste (e usate) come salvadanai da cui attingere per sostenere spese sostanzialmente riconducibili ad interessi pubblici non integralmente e adeguatamente finanziabili da parte dello Stato. Ciò si rileva particolarmente evidente nel settore dell’arte e della cultura, che costituiscono funzioni pubbliche ritenute spesso sacrificabili rispetto ad altri interessi considerati prevalenti (i servizi di protezione sociale; i servizi generali delle amministrazioni pubbliche, con particolare riferimento alla difesa e all’ordine pubblico; i servizi sanitari)[6]. Peraltro, se è comunemente ripetuto, a livello politico e dottrinario, che la percentuale del PIL destinata all’arte e alla cultura sia bassa (se rapportata ad altri paesi), è stato evidenziato d’altronde che se ad essa viene sommata la cifra destinata dal sistema bancario e soprattutto dalle fondazioni , l’importo finale diviene di tutto rispetto e “probabilmente superiore a quella della Francia o della Germania”[7].
L’atteggiamento dei pubblici poteri di utilizzare le fondazioni in forma di supplenza alla p.a. – favorito o quantomeno non ostacolato dalla classe politica locale e dalle dirigenze delle fondazioni, che dalla prima spesso derivano – pone delicati problemi, tra l’altro, con riferimento al modello di sussidiarietà (orizzontale) delineato in Costituzione (art, 118, IV co.) [8] il quale non solo presuppone, ma trova la sua stessa ragion d’essere nel principio di autonomia privata[9] e che poggia, in definitiva, sul principio pluralistico che ispira nel suo complesso la Costituzione repubblicana ispirandosi alla massima del “pluralismo delle istituzioni in relazione alle possibilità di pluralismo nelle istituzioni”, auspicato dalla Corte costituzionale nell’ormai lontana sentenza n. 173/81 (par. 11, considerato in diritto) e riaffermato in modo cogente nella fondamentale sentenza n. 396/88. Questo principio costituzionale infatti – richiedendo che ogni pubblica autorità protegga e favorisca lo sviluppo della società civile partendo dal basso – impone il rispetto e la valorizzazione delle autonomie individuali, sia con riferimento alla determinazione di quei fini che sono avvertiti come prioritarie esigenze delle collettività di cui fanno parte sia in relazione al modo in cui tali fini sono concretamente perseguiti. E ciò fa sorgere molteplici incertezze con riferimento alla rilevata tendenza (o mera tentazione ?) di utilizzarne i patrimoni delle fondazioni per svolgere direttamente i compiti propri dello Stato e degli altri enti pubblici.
Questa tendenza, poi, si acuisce in periodi, come l’attuale, di cattiva (o, sarebbe meglio dire, pessima) congiuntura economica, nei quali, peraltro, lo stesso “salvadanaio” mostra una corrispondente contrazione a causa delle minori entrate (soprattutto dovuta alle vicende delle immobilizzazioni finanziarie e degli altri strumenti finanziari detenuti). Proprio quest’ultimo dato fattuale, assieme alla necessità (giuridica) di una corretta interpretazione e applicazione del principio di sussidiarietà, dovrebbe spingere ad abbandonare del tutto le rilevate tendenze di fare delle fondazioni degli strumenti di supplenza delle carenze degli apparati pubblici e, viceversa, valorizzare forme di partenariato pubblico e privato che costituiscano una ragionevole attuazione di questo principio costituzionale. Non a caso è stato rilevato che la sussidiarietà rileva anche sotto un profilo economico, nel senso che “appare meno necessario impiegare risorse pubbliche là dove operano, o sono in grado di operare, i privati, mediante il ricorso a forme di autofinanziamento e/o incremento delle risorse che provengono dall’apporto disinteressato dei singoli”[10]. Ma l’apporto, appunto, dovrebbe essere, per un verso, spontaneo e “disinteressato” e, per altro verso, convergere con quello pubblico. Sia la sussidiarietà che la situazione contingente dovrebbe dunque valorizzare, soprattutto in questo momento storico, forme di collaborazione tra privati e amministrazione, anziché forme di intervento esclusivo o prevalente di uno o dell’altro settore.

2 – I termini della questione e accenni alla prassi.

Il tema “fondazioni bancarie e musei” richiederebbe anzitutto una delimitazione, in quanto, sebbene a prima vista facilmente comprensibile, esso presenta una molteplicità di possibili approcci, ma soprattutto una grande varietà di profili come la prassi è in grado di evidenziare.
Se infatti non sorgono grossi problemi per la definizione del primo termine, essendo le fondazioni bancarie soggetti determinati o comunque facilmente determinabili in base alla legislazione in vigore, altrettanta chiarezza non esiste con riferimento al termine “museo”. Il Codice dei Beni Culturali e del Paesaggio (d.lgs. n. 42/04, d’ora in poi, Codice), lo inserisce tra gli “Istituti e luoghi della cultura” e lo definisce come “una struttura permanente che acquisisce, cataloga, conserva, ordina ed espone beni culturali per finalità di educazione e di studio” (art. 101, II co., lett. a) e chiarisce che può appartenere sia a soggetti pubblici (che con esso svolgono un “servizio pubblico”, art. 101, III co., Codice) sia a soggetti privati (che così esercitano un servizio privato di utilità sociale: art. 101, IV co., Codice).
Una definizione così generica richiede ovviamente una specificazione: già da essa è possibile ricavare che un museo è sì una struttura, ma molteplici sono le attività in esso esercitabili che devono essere a loro volta moltiplicate per le finalità perseguibili. Alla luce delle concrete forme di intervento delle fondazioni bancarie nel settore dei musei è allora possibile avanzare la seguente specificazione: a) Museo come edificio; b) Museo come organizzazione e gestione; d) Museo come contenitore scientifico-culturale (conservazione, esposizione e studio di beni culturali in modo permanente o temporaneo); e) Museo come istituzione da contestualizzare (nel territorio di riferimento e fuori dal territorio). Se poi si analizzano le forme di intervento, il quadro diviene vieppiù complesso, andando dal mero finanziamento del Museo o della singola esposizione alla gestione diretta dell’Istituto.
A questo proposito pare utile svolgere una sintetica ricognizione di alcune fattispecie di intervento, la quale, pur difettando certamente di completezza e analiticità, può risultare particolarmente utile per una ricostruzione sistematica e in vista di alcune proposte operative che si tenterà di fornire al termine di questo lavoro.
Partendo dalle attività di grant-making[11], si riscontrano una pluralità di approcci delle fondazioni bancarie al settore dei Musei e della cultura in generale. In molti casi, l’erogazione viene preceduta da bandi, con cadenza fissa, nei quali sono delineate le procedure di selezione e le tipologie di intervento ammesse. Non mancano poi casi di contributi straordinari erogati sulla base di specifiche richieste che possono essere presentate o al di fuori di procedure prestabilite[12] o in base a “bandi straordinari”[13]. Esistono peraltro anche fondazioni che operano in assenza quasi completa di programmazione, permettendo in qualunque momento ai richiedenti di avanzare le loro richieste[14]. Anche i bandi con cadenza fissa presentano caratteristiche assai varie e si differenziano, talvolta anche in modo sostanziale, con riferimento ai requisiti richiesti per accedere all’erogazione e dunque all’intensità del condizionamento da parte della Fondazione sull’attività dei beneficiari. Sotto quest’ultimo profilo si va, ad esempio, dalla quasi totale assenza di condizionamenti – come quando si indica genericamente tra i settori ammessi all’erogazione quelli dell’arte, delle attività e dei beni culturali[15] – ad una specificazione solo in negativo – come quando si escludono alcune tipologie di intervento[16] – fino a giungere alla programmazione di interventi attraverso l’individuazione in positivo di specifiche attività da sostenere – come quando vengono determinati “programmi specifici” da finanziare[17]. Molto varie sono anche le modalità di erogazione: dalla anticipazione totale, alla parziale anticipazione con saldo al momento del rendiconto, alla erogazione solo al momento del rendiconto finale, passando per molteplici sfumature. Senza dubbio però, sotto questo specifico profilo, risulta particolarmente significativa l’attività di monitoraggio che, in molti casi e sotto molteplici forme, le fondazioni esercitano nei confronti dei beneficiari e che possono rappresentare altrettanti condizionamenti dell’attività finanziata[18]. L’attività di monitoraggio, ove esistente, può andare da generiche verifiche finali o in corso di realizzazione[19], a più incisive forme di controllo e valutazione circa il raggiungimento degli obiettivi prefissati nel progetto. In particolare, possono essere disposte prescrizioni e condizioni specifiche al momento dell’erogazione incaricando soggetti, spesso esterni e dotati di specifica competenza tecnica, a monitorare in corso d’opera il loro rispetto da parte del beneficiario oppure può essere imposto al beneficiario di trasmettere periodiche relazioni, nel rispetto di specifici indicatori, che consentano la valutazione del perseguimento degli obiettivi del progetto oppure, in taluni casi, si è introdotto un “sistema integrato di rendicontazione”[20].
Passando alle fondazioni operating o meglio alle attività operating delle fondazioni , è possibile riscontrare, anche con un’analisi superficiale, un’estrema varietà di interventi. Vi sono ad esempio casi in cui le fondazioni sono proprietarie di beni artistici o di vere e proprie collezioni d’arte che espongono in “una struttura permanente che acquisisce, cataloga, conserva, ordina ed espone beni culturali per finalità di educazione e di studio” (art. 101, II co., lett. a, Codice) – struttura, appunto direttamente gestita dagli organi della stessa fondazione[21] – oppure che fanno esporre a terzi[22]. Vi sono poi ipotesi di gestione indiretta attraverso società o altre entità, partecipate da una Fondazione bancaria, le quali gestiscono musei (privati o pubblici)[23] o comunque contribuiscono all’attività museale gestita da altri[24]. La gestione poi può riguardare singole attività museali, come la realizzazione di una mostra o l’allestimento di un’esposizione e, anche in questo caso, la gestione dell’evento può essere fatta direttamente dalla fondazione[25] oppure indirettamente da società partecipate. L’intervento, diretto o indiretto, della fondazione può anche limitarsi a singoli aspetti della gestione museale, dall’acquisto di un opera d’arte (per lo più da assegnare in comodato gratuito ad un Museo)[26], al restauro di un opera, alla ristrutturazione di una struttura museale esistente[27] o da adibire a museo[28] o alla realizzazione di un nuovo edificio da destinare a museo[29]. La distinzione suggerita tra gestione diretta e gestione indiretta di musei o attività museali (o di suoi singoli aspetti) da parte delle fondazioni diviene incerta se si sposta lo sguardo sul vasto universo degli enti e imprese “strumentali” (artt. 1, I co., lett. h; 3, I co.; e 6, d.lgs. n. 153/99)[30] operanti nel settore della cultura e, in particolare, a quei soggetti, che sono la stragrande maggioranza, partecipati al 100% dalle fondazioni stesse[31]. In questi casi, se la forma indurrebbe a configurarli come soggetti distinti dalle fondazioni che li controllano e dunque si dovrebbe parlare di gestione indiretta dei musei e delle attività museali, la sostanza ci dice tutt’altra cosa e dovrebbe spingere a qualificarli come forme di gestione diretta[32], anche alla luce della facilità con la quale gli enti strumentali possono essere riassorbiti dalla fondazione[33].
Occorre poi evidenziare una zona grigia in forte espansione che sta a metà strada tra operating e grant-making cui sono riconducibili tutte quelle forme di stabile collaborazione, tra fondazioni bancarie e enti pubblici, le quali si pongono i fini della conservazione, del restauro, della valorizzazione o della gestione di musei o attività museali. Si fa in particolare riferimento a quelle esperienze di partenariato – solo alcune delle quali riconducibili alle previsioni degli artt. 112, IV e IX co., e 121, Codice – in cui enti pubblici titolari di beni culturali si accordano con le fondazioni o con loro emanazioni per la realizzazione di complesse attività di recupero e/o valorizzazione dei loro beni al fine della loro migliore fruizione da parte del pubblico. Nell’ambito di queste molteplici forme di partnerships, le fondazioni non si limitano a finanziare il progetto e dunque ad atteggiarsi come mere fondazioni – grant-making – anche se l’erogazione costituisce quasi sempre elemento essenziale dell’accordo complessivo – ma intervengono attivamente a partire dalla fase di elaborazione del progetto stesso fino alla sua gestione operativa, atteggiandosi dunque anche come fondazioni – operating. Questi partenariati – dal punto di vista dell’operazione complessiva realizzata – hanno una natura spuria presentando caratteri di entrambi i modelli comunemente accolti dalla dottrina. Di esempi ve ne sono molti e alcuni di grandissima importanza proprio nel settore dei musei. Si pensi ai diversi accordi di collaborazione tra Comune di Siena e Fondazione MPS per la realizzazione del progetto “Santa Maria della Scala” – un complesso museale di circa 350.000 metri cubi (che presto diventeranno 80.000 mq)[34] – i quali si sono susseguiti negli anni a partire dall’avvio del progetto alla fine del secolo[35]. Oppure alla partnership tra Fondazione Cassa di Risparmio di Roma e EUR s.p.a. per la ristrutturazione e valorizzazione del Palazzo della Civiltà del Lavoro all’EUR. Oppure, ancora, all’interessante esperimento promosso dalla Fondazione Cariplo in accordo con Regione Lombardia, diversi Musei scientifici della Lombardia e Ufficio Scolastico Regionale con l’obiettivo di avvicinare i giovani studenti alla cultura scientifica e tecnologica (progetto EST). Si pensi poi a quelle innumerevoli ipotesi di joint-ventures con le quali una fondazione mette a disposizione di un museo o di altra istituzione culturale una o più opere d’arte da far fruire al pubblico di questi ultimi soggetti; opere che possono essere già di proprietà della fondazione, oppure acquistate proprio alla bisogna, o di proprietà di terzi ma fatte restaurare dalla fondazione, e così via. Già questa zona grigia permette di evidenziare che la realtà offre esperienze difficilmente inquadrabili nelle comuni classificazioni dottrinarie le quali talvolta non tengono conto dell’estrema vitalità e mutevolezza di questo settore a cavallo tra economia e cultura.
Dagli accenni ad alcuni esempi di intervento delle fondazioni nei musei e nelle attività museali è possibile trarre alcune utili considerazioni.
In primo luogo, non sembra potersi riscontrare fondazioni che siano solo grant-making o solo operating, andando a ricomprire contestualmente e con diversa intensità entrambi i ruoli.
In secondo luogo, anche la stessa dicotomia tra operating e granting – comunemente utilizzata dalla dottrina, giuridica ed economica e riportata nei bilanci di missione delle principali fondazioni bancarie – può essere considerata solo una distinzione di massima dove la realtà mostra invece una continua influenza reciproca tra i due modelli.
Anche quando la fondazione si limita ad erogare – situazione che sembra costituire quella più comune se è vero che l’esame dei dati aggregati disponibili mostra che la maggior parte delle fondazioni bancarie persegue i propri obiettivi istituzionali principalmente attraverso attività di tipo erogativo[36] – non manca quasi mai un potere di intervento, più o meno penetrante, nella gestione concreta dell’attività finanziata attraverso controlli preventivi, in itinere e finali, e, talvolta incisive, attività di monitoraggio. E questa incidenza sulla gestione sembra peraltro da valorizzare se si vuole evitare che dal finanziamento pubblico a pioggia si passi a quello privato (o semi privato), sempre a pioggia. A questo “intervento” nella conduzione dell’attività o dell’istituzione sembra possa anche trovarsi un fondamento giuridico in quella previsione del Codice, che si occupa specificamente delle fondazioni bancarie (art. 121), con la quale si attribuisce espressamente a queste ultime di partecipare, assieme agli enti pubblici, al coordinamento delle iniziative di valorizzazione in modo da evitare che gli interventi abbiano carattere isolato e frammentario e con l’obbiettivo espresso di garantire un equilibrato impiego delle risorse, evitandone dunque una loro dispersione, che appunto si potrebbe avere con erogazioni “a pioggia”.
Allo stesso modo, anche quando la fondazione sembra operativamente gestire l’attività museale, quasi mai agisce isolatamente, andando a trovare accordi con soggetti pubblici o privati nell’ambito dei quali il finanziamento, diretto o indiretto, resta però essenziale. Si pensi anche ad un caso assai comune, quello della fondazione che acquista, restaura, o comunque mette un’opera d’arte a disposizione di un museo: costituisce questa attività di finanziamento o di concreta gestione ? Per non parlare di quella zona grigia difficilmente collocabile costituita dalle diverse forme di partenariato pubblico-privato.
In terzo luogo, si evidenzia una grandissima varietà di interventi. Non solo ogni settore ammesso è un mondo a sé, ma ogni singola fondazione manifesta comportamenti spiccatamente originali, pur nell’ambito di modelli di azione comuni. Questa varietà rappresenta sicuramente uno degli aspetti più positivi della natura privata (o semi privata) di questi enti, cioè dell’essere per loro la regola quella della libertà, salvo i limiti espressamente fissati dal legislatore, e non quella della competenza, cioè di poter agire solo e nei limiti in cui sia disciplinato da una norma, come accade per la p.a. A sua volta questo pare essere uno dei profili certamente più interessanti e suscettibili di positivi sviluppi dei principi di sussidiarietà orizzontale (art. 118, IV co., Cost.) e pluralismo istituzionale (artt. 2 e 3, Cost.). Al tempo stesso, però, questa varietà può essere indice o comunque costituire pericolo di una dispersione delle risorse, economiche ed umane, soprattutto quando la fondazione, invece di sfruttare la sua posizione di libertà, risente dei condizionamenti politici locali, tuttora esistenti e talvolta eccessivi, venendo così a riproporre modelli di comportamento e tipiche disfunzioni degli apparati pubblici.
Si è già scritto come nel campo dei beni culturali, nonostante radicate convinzioni circa la supposta scarsità di risorse, un’analisi che tenga conto anche delle somme messe a disposizione dal sistema bancario e delle fondazioni bancarie, fa emergere un importo complessivo di tutto rispetto e “probabilmente superiore a quella della Francia o della Germania”[37]. Come è stato ripetutamente evidenziato, allora, in questo settore, forse più ancora che in altri, il vero problema non è quello della scarsità delle risorse, ma quello, ben più sostanziale, di “spendere meglio l’esistente”[38]. Questo problema sembrerebbe già emergere non solo dalla varietà di cui si è detto, quanto da un altro dato: se si considerano gli ultimi dati disponibili (2006-2007)[39] il settore dei beni culturali è sì destinatario del maggior importo di erogazioni da parte delle fondazioni in rapporto agli altri settori ammessi, ma rappresenta altresì anche quello nel quale il numero degli interventi è assolutamente il più alto da un punto di vista numerico[40]. Seppure si tratta di dati assolutamente generali, è però forse possibile supporre l’esistenza di una qual certa dispersione delle risorse. Questa impressione potrebbe poi essere confermata dalla considerazione che, in non rari casi, le fondazioni sono “catturate” – parafrasando uno scenario noto al diritto della regolazione – dagli enti pubblici locali dai quali esse promanano, riproducendone i comportamenti.

3 – Alcuni aspetti della disciplina giuridica dell’intervento delle fondazioni nel settore museale.

Proprio l’estrema varietà degli interventi delle fondazioni che la prassi mostra nel settore in questione e il pericolo di dispersione delle risorse che può verificarsi, richiedono di approfondire, da un lato, gli aspetti più rilevanti della disciplina normativa (par. 4) e, dall’altro, di fornire alcuni spunti applicativi ad uso delle fondazioni (cfr. infra par. 5).
Nell’esaminare gli strumenti giuridici approntati dal legislatore per dare spazio all’intervento delle fondazioni nel campo museale (e più in generale dei beni culturali), il punto di partenza non può che essere quello della loro natura privata (o semi-privata)[41]. Qualunque approccio a questo tema non può non prendere avvio dal principio che ispira (o dovrebbe ispirare) l’agire di questi soggetti, cioè quello di libertà, salvo le specifiche limitazioni imposte dalla legge (artt. 2, 23, 41 e 42, Cost.). L’agire delle fondazioni deve infatti essere ricondotto al campo della libertà sociale[42], bene protetto da una molteplicità di disposizioni costituzionali, che attribuisce il diritto a svolgere qualunque attività, salvo i limiti (positivi e negativi) fissati dalla legge in funzione di interessi costituzionalmente rilevanti[43].
Le fondazioni , allora, avranno a disposizione tutti gli strumenti offerti dal diritto privato e, in particolare, del diritto societario (si pensi in particolare ai legami da costituire con società e altri enti strumentali per conseguire sia i fini statutari che quelli decisi dagli organo di indirizzo e, in generale, al sistema delle partecipazioni). Ampia dimostrazione di ciò è offerta dagli esempi di intervento nel settore museale che si sono succintamente richiamati nel precedente paragrafo. Il ricorso al diritto privato come ordinario strumento dell’azione delle fondazioni non può spiegarsi in base ad una specifica disposizione che attribuisca loro questa possibilità[44] – come viceversa accade per la p.a. retta dal principio di competenza: cfr. ad es. artt. 1, comma I-bis, 11,14 e 15, l.n. 241/90 – ma semplicemente perché si tratta del diritto comune ad esse normalmente applicabile. Questa libertà di azione derivante dalla loro natura privata (o semi-privata) è però in vario modo limitata nel settore qua considerato, fortemente regolato e ricco di vincoli anche per i privati in forza della molteplicità di interessi pubblici esistenti. Ne consegue che sebbene gli strumenti giuridici ordinariamente utilizzabili dalle fondazioni per i loro interventi nel campo museale sono quelli del diritto privato, in diverse occasioni essi sono stati modificati e adattati dalla disciplina di settore[45].
La disciplina sezionale applicabile alle fondazioni nel settore museale offre poi altri esempi di istituti e regolamentazioni speciali. Speciali in due sensi: nel senso anzitutto che sono riconducibili al diritto pubblico anziché a quello privato (che, viceversa, è appunto quello “comune” che regola l’azione delle fondazioni ); ma speciali anche rispetto allo stesso diritto pubblico generale, costituendone eccezioni o comunque disciplina speciale. Con riferimento al primo caso (disciplina con forti connotazioni pubblicistiche applicabile alle fondazioni ) si pensi alle previsioni contenute nell’art. 112, IV-VIII commi, Codice, in base alle quali, tra l’altro, i piani strategici e i programmi operativi relativamente alle attività di valorizzazione dei beni culturali di appartenenza pubblica possono essere elaborati anche da soggetti misti pubblico/privato cui possono partecipare appunto le fondazioni . Oppure all’art. 112, IX co., Codice, che disciplina accordi e protocolli specifici tra pp.aa., soggetti misti costituiti a fine di valorizzazione, fondazioni bancarie e altri privati relativi a servizi strumentali comuni destinati alla fruizione e alla valorizzazione di beni culturali (sia pubblici che privati) anche riferibili ad ambiti territoriali più ampi di quelli di un singolo museo. Oppure, ancora, alle ipotesi di gestione indiretta delle attività di valorizzazione regolate dall’art. 115, Codice, che potrebbero avere una fondazione – o, più probabilmente, un suo ente strumentale o partecipato – come concessionaria a seguito di gara ad evidenza pubblica. Con riferimento al secondo caso, cioè ad istituti a carattere speciale o eccezionale, rispetto al regime ordinario pubblicistico, si pensi sempre alla disciplina di cui all’art. 115, il quale prevede che i soggetti misti, costituiti ai sensi dell’art. 112, V co., Codice, ai quali siano conferiti musei o beni destinati a musei, possano svolgere direttamente l’attività di valorizzazione, con la conseguenza che la fondazione partecipante il soggetto misto – di solito terza rispetto al titolare del bene – comparteciperà – attraverso il soggetto misto – alla gestione (indiretta) del bene, anche senza una gara ad evidenza pubblica (che viceversa costituirebbe la regola pubblicistica applicabile).
L’insieme di questi limiti e istituti speciali posti nell’interesse pubblico alla tutela del patrimonio culturale (art. 9 Cost.) non potrà però mai condurre a mutare la natura dei soggetti che vi operano nel rispetto del fondamentale principio di libertà sociale cui si ispira la loro azione (così Corte cost. sentt. nn. 300 e 303 del 2003).
In questa ottica devono allora essere lette quelle disposizioni – artt. 6, III co., e 121, Codice – le quali costituiscono forse il cardine del complesso sistema di rapporti tra fondazioni e pubbliche autorità in questo settore[46]. Come noto, in esse si prevede, in generale, che la p.a. favorisca e sostenga la partecipazione dei soggetti privati, singoli o associati, alla valorizzazione del patrimonio culturale (art. 6, III co., Codice) e, in particolare, quanto alle fondazioni , si regola la possibilità per i soggetti pubblici titolari di beni culturali e preposti alla loro tutela di concludere protocolli di intesa con le fondazioni bancarie con due obiettivi fondamentali: a) coordinare gli interventi di valorizzazione del patrimonio culturale; b) garantire l’equilibrato impiego delle risorse finanziarie disponibili. Le due disposizioni dovrebbero essere lette come una vera e propria endiadi con la quale si prevede – in un ottica premiale e di incentivo più che regolativa – la collaborazione tra pubblico e privato per una tutela e gestione, efficaci ed efficienti, di interessi pubblici. La valenza programmatica di queste regole si accompagna allo scopo perseguito di produrre effetti giuridici diretti o indiretti volutamente alternativi a quelli scaturenti da un atto vincolante[47]; in questo senso queste disposizioni si inquadrano perfettamente nell’ambito di quello che è detto soft law[48] che lentamente si sta insinuando anche nel campo del diritto amministrativo e che costituisce un naturale pendant della moderna nozione di sussidiarietà orizzontale.
Non deve allora trarre in inganno il ricorso ad espressioni incentivanti (art. 6, III co., Codice: “favorisce”) e meramente facoltizzanti, con il ripetuto uso del verbo “potere” – art. 121, Codice: gli enti territoriali “possono” stipulare; la parte pubblica “può” concedere – che hanno spinto taluni a minimizzare la portata e la centralità di queste norme. Tale stile normativo, viceversa, sembra porsi proprio in perfetta sintonia con quanto evidenziato circa la natura privata delle fondazioni bancarie. Una previsione che per assurdo imponesse agli enti pubblici di stipulare tali protocolli di intesa comporterebbe ovviamente il corrispondente obbligo o comunque l’onere per le fondazioni (l’altro destinatario della norma accanto alle pp.aa.) di accedere a tali accordi, ma così facendo “potrebbe effettivamente sorgere il dubbio che la disposizione impugnata sia destinata, come opina il rimettente, a «creare una interdipendenza fra i soggetti in parola (e cioè le fondazioni ), convogliando e coordinando in una prospettiva unitaria le potenzialità espresse da ciascuno di essi». Con evidente ed illegittimo pregiudizio dell’autonomia gestionale (oltre che statutaria) delle fondazioni , in quanto risulterebbero vincolate, nella loro azione, ad un disegno unitario incompatibile con la loro soggettività essenzialmente individuale” (Corte cost. sent. n. 301/03, par. 7, considerato in diritto). Come noto, infatti, l’azione delle fondazioni e in particolare la destinazione ed il concreto impiego dei loro mezzi finanziari “devono restare affidati alla autodeterminazione delle stesse, salva anche a tal proposito l’ammissibilità di forme di coordinamento compatibili con la natura di persone private delle fondazioni ” (Ibidem).
L’endiadi normativa richiamata riguarda due categorie di rapporti: 1) quelli tra enti pubblici – titolari di beni culturali o comunque preposti alla loro tutela – e fondazioni ; 2) quelli tra fondazioni.
Con riferimento al primo rapporto la disciplina prevede, da un lato, un vero e proprio obbligo che grava sulla p.a., consistente nel favorire nuovi interventi dei privati e sostenere quelli esistenti relativamente alla gestione dei beni culturali e, dall’altro, che i privati non possano essere obbligati ad intervenire ma che la decisione di farlo e le sue modalità siano rimesse alla loro autonomia la quale però dovrà appunto essere facilitata e favorita dalla p.a. con meccanismi incentivanti. In questo quadro generale, si prevede poi che la conclusione di protocolli di intesa tra amministrazioni e fondazioni sia facoltativa per i privati, ma, se compiuta, debba obbligatoriamente perseguire i due obiettivi del coordinamento e dell’equilibrato impiego delle risorse. La non obbligatorietà per le fondazioni di tali accordi, però, si accompagna – proprio nell’ottica di un modello “mite” di diritto – alla previsione di un incentivo alla loro conclusione consistente nell’autorizzazione alla p.a. a finanziare, con proprie risorse, la realizzazione dei protocolli d’intesa.
Dal lato delle fondazioni , esse sono libere di accordarsi o meno con la p.a.: possono scegliere dunque di procedere da sole perseguendo gli obiettivi che meglio ritengono opportuni e utilizzando gli strumenti più utili alla bisogna, ma in questo caso potranno contare solo sulle loro risorse, non potendo ottenere cofinanziamenti o, che è lo stesso, agevolazioni ulteriori da parte della p.a.[49] e saranno ovviamente soggette a tutti i vincoli pubblicistici posti a tutela dei beni culturali. La scelta, invece, di un percorso comune, per un verso, imporrà di perseguire gli obiettivi indicati dalla norma e, per altro, permetterà alla fondazione – in un’ottica incentivante alla conclusione di tali accordi – non solo di partecipare alla programmazione e alla realizzazione dell’intervento (di accordi si tratta e non di provvedimenti autoritativi unilaterali), ma anche di essere alleviata, in qualche modo, dall’intero peso economico dell’operazione che altrimenti graverebbe solo su di essa. Si potrebbe anzi dire – alla luce di quel principio fondamentale nell’interpretazione della disciplina delle fondazioni già richiamato nel primo paragrafo: favorire in ogni modo la loro azione all’interno dei settori ammessi – che la compartecipazione al finanziamento o comunque l’agevolazione che la parte pubblica “può” concedere, dovrebbe costituire la norma e non l’eccezione nell’ambito di questi partenariati pubblico/privato.
Dal lato della p.a., viceversa, l’endiadi pone un chiaro obbligo di attivarsi per coinvolgere il maggior numero di fondazioni nella gestione dei beni culturali e di perseguire questa missione, non con mezzi autoritativi, ma con incentivi di diverso tipo. Sempre con riferimento al soggetto pubblico, la disciplina impone di assicurare alle fondazioni una condivisione della programmazione e della gestione degli interventi oggetto dei protocolli, in modo tale che l’intervento economico richiesto a questi privati sia sempre accompagnato da una partecipazione alle scelte e alle decisioni circa l’attività di valorizzazione del patrimonio culturale. La parte pubblica, titolare del bene o delle competenze di tutela, se vuole ottenere elargizioni economiche o altri apporti da questi soggetti privati, deve necessariamente renderli partecipi del processo decisionale sia nella fase della programmazione che in quella operativa.
Sotto quest’ultimo profilo si evidenzia chiaramente il superamento, da parte della stessa normativa, della distinzione tra modello operating e modello grant-making: anche con riferimento alla mera attività di finanziamento richiesta alle fondazioni , queste devono essere messe in condizione di partecipare all’attività decisionale, in ogni sua fase, da quella iniziale della programmazione a quella finale dell’attuazione del programma, ammettendosi il grant solo se accompagnato da una partecipazione (con intensità e modalità diverse a seconda delle autonome scelte concordate tra le parti) alla gestione operativa: partecipazione che ovviamente potrà eventualmente anche limitarsi ad un controllo sulla gestione o al suo monitoraggio, ma che peraltro non dovrebbe mai mancare.
Con riferimento al secondo rapporto, quello tra le fondazioni , il combinato disposto degli art. 6, III co., e 121, Codice, accennando al perseguimento del coordinamento e dell’equilibrato impiego delle risorse, fissa un criterio, vincolante solo nel caso di conclusione di protocolli di intesa, ma comunque indicativo (soft law) degli obiettivi che sarebbe opportuno realizzare in questo settore anche al di fuori di tali accordi. Sotto questo profilo l’endiadi sembra ribadire nello specifico settore dei beni culturali, quegli obiettivi posti in generale all’azione delle fondazioni dall’art. 3, IV co, d.lgs. n. 153/99, nella parte in cui richiama “la migliore utilizzazione delle risorse e l’efficacia degli interventi”, e, in modo ancor più significativo, dall’art. 2, II co., d.lgs. cit, dove impone di assicurare, “singolarmente e nel loro insieme, l’equilibrata destinazione delle risorse”. Obiettivi che presuppongono e richiedono un costante (auto)coordinamento tra le diverse fondazioni .
Nell’ambito dei rapporti tra queste, allora, per perseguire questi obiettivi (obbligatoriamente – nel caso di conclusione dei protocolli d’intesa di cui all’art. 121, Codice – o tendenzialmente – al di fuori di tali protocolli[50]), non si potrà prescindere dal dato territoriale il quale non è un mero elemento accidentale nella vita delle fondazioni bancarie, ma ne costituisce un dato normativamente caratterizzante[51], anche se non costitutivo, come avviene invece per gli enti pubblici territoriali. In questo senso allora il coordinamento diviene indispensabile se si vuole conseguire la “migliore utilizzazione delle risorse” e, in particolare, il loro equilibrato impiego. In quelle aree del territorio italiano (nord e centro nord) nel quale la concentrazione di fondazioni è maggiore ciò sarà ancor più necessario, non solo nel senso di necessità di coordinare e autocoordinare le iniziative all’interno di questa area geografica (verso cui prevalentemente dovranno essere investite le risorse: art. 2, II co., d.lgs. n. 153/99), ma anche nel senso di coordinare e autocoordinare le iniziative rivolte verso altre zone del territorio nazionale[52]. Il coordinamento e, soprattutto, l’autocoordinamento, se nei rapporti col settore pubblico dovrebbero spingere a trovare continue sinergie, nei rapporti interni tra fondazioni dovrebbe forse portare a potenziare i canali istituzionali esistenti e in particolare l’associazione di categoria (ACRI[53]).
Alla luce di queste considerazioni è allora possibile comprendere come il vero significato precettivo degli artt. 6, III co., e 121, Codice, non sia quello di facoltizzare la conclusione di accordi pubblico/privato, certamente possibili anche in mancanza di questa previsione[54], ma di imporre – nell’ambito di protocolli di intesa conclusi – o di invogliare, nella forma della soft law, – al di fuori di tali accordi – a coordinare (e autocoordinare) l’azione delle pp.aa. e delle fondazioni con l’obbiettivo finale dell’equilibrato impiego delle risorse disponibili (sempre più scarse). Il fondamento di questa disciplina è allora chiaramente rilevabile nel principio di sussidiarietà orizzontale[55] di cui all’art. 118, IV co., Cost., del quale si riscontrano tutti gli elementi nella disciplina sezionale dei beni culturali: la prevalenza di meccanismi di soft law rispetto alla regolazione vincolante[56]; l’incentivazione dell’autonomia privata nello svolgimento di attività di interesse generale; il forte utilizzo dell’amministrazione per accordi a scapito di quella per provvedimenti; l’indispensabile partecipazione dei privati alle decisioni amministrative, soprattutto quando esse dipendono dalle risorse dei primi.
Tutti questi elementi che emergono dalla normativa – molti dei quali restano ancora sulla carta – sono perfettamente coerenti con quel modello di rete e Stato reticolare preconizzati e delineati con estrema lucidità, ormai diversi anni fa, da colui cui la Fondazione che oggi ci accoglie è dedicata: “tutto tende a diventare centro[;] non vi è: «mezzo né circonferenza, ma se vuoi, in tutto è mezzo ed in ogni punto si può prendere parte di qualche circonferenza a rispetto di qualche altro mezzo e centro». Non c’è centro, perché il centro altro non è se non i valori dominanti. «La perdita di centro diviene il nuovo mito della coscienza contemporanea», che sostituisce il mito di uno stato centrale sovrano, ma anche quello di un’agorà […] Tutto diventa interconnesso, tutto si intreccia, tutto è centro e periferia, con le implicazioni sul rapporto tradizionalmente simmetrico egemonia-subordinazione, che viene negato tanto nella negoziazione […] quanto nella giuridicizzazione della protesta”[57].
Lo strumento principale in questa rete di rapporti pubblico/privato è senza dubbio l’attività di coordinamento cui è chiamata la p.a., che rimane tuttora l’unica titolare dell’interresse pubblico. Il coordinamento tra le pp.aa. e questi soggetti privati, dotati di grandi risorse economiche[58] – per lo più frutto di una accumulazione secolare da parte dei territori di riferimento –, si distingue nettamente dal precedente metodo della pianificazione e programmazione[59]. Rispetto alla pianificazione e alla programmazione, infatti, il coordinamento[60] presenta caratteri talvolta opposti: alla decisione unilaterale e autoritativa, si sostituisce il consenso e l’incentivazione; alla tendenziale generalità e astrattezza della pianificazione, si sostituisce la necessaria settorialità e puntualità degli interventi da coordinare; e così via. Il coordinamento disciplinato specificamente dal Codice poi presenta aspetti che lo avvicinano alla nozione comunitaria[61], allontanandolo al tempo stesso da quella tradizionale del nostro diritto amministrativo: la promozione e l’incentivazione, come si è visto, sono elementi essenziali nei meccanismi predisposti dagli artt. 6, III co., e 121, Codice; accanto al coordinamento vero e proprio, risulta altrettanto (se non forse ancor più) fondamentale l’autocoordinamento, nel quale l’autorità pubblica neppure interviene; ai meccanismi di hard law si sostituiscono meccanismi di soft law; ecc.
Sia il metodo della pianificazione sia quello del coordinamento condividono un dato essenziale: l’esigenza di razionalizzare attività complesse affidate alla cura – anche se non più alla gestione diretta – del settore pubblico. Sotto questo profilo, dovrebbe essere ormai chiaro a tutti che la sussidiarietà non significa assolutamente dismissione da parte del pubblico di interessi attratti (nei decenni e nei secoli passati) nella sua sfera. La p.a. rimane sempre titolare del bene culturale o, comunque, delle funzioni di cura dell’interesse pubblico alla cultura: la cura, semplicemente, consiste sempre meno in una gestione operativa e diretta dell’interesse e sempre più nel coordinamento degli interventi di altri. Alla base, però, sia del modello costituzionale (artt. 9, 41, 42, 43 e 97 Cost.) sia di quello emergente a seguito dell’influenza dei valori comunitari vi è sempre la medesima esigenza di razionalizzazione di queste funzioni e attività incidenti su materie che richiedono continui e complessi interventi e approfondite conoscenze tecniche. Nel sistema precedente, dove si riteneva ammissibile solo l’intervento pubblico, il metodo era quello della sua pianificazione e programmazione, il quale, sotto molteplici punti di vista, metteva in secondo piano il tema delle costo economico delle funzioni (pubbliche) e dei diritti (privati); nel modello attuale, nel quale si lascia ampio spazio anche ai privati, il loro apporto diviene indispensabile (art 118, IV co., art. 6, III e 121 Codice), anche perché è emerso che la questione delle risorse economiche necessarie a finanziare servizi, funzioni e diritti è imprescindibile, non solo ideologicamente, ma soprattutto praticamente[62] e normativamente[63]. Ciò si ricollega strettamente a quello che, con il processo di integrazione europea, è divenuto l’attuale patto sociale su cui lo stato si fonda e sul quale si determinano i valori fondamentali che potrebbero riassumersi, per quanto qua interessa, “nella complementarietà tra l’efficienza e l’equità, nell’assunzione di una funzione pubblica di promozione, emancipazione, di partecipazione e di sviluppo individuale e collettivo, nel miglioramento della qualità della vita, come obiettivi e insieme parametri quando vadano ponderati interessi, ma anche i valori stessi”[64].

4 – Alcuni spunti operativi.

Nell’ambito di questo quadro normativo e alla luce della prassi richiamata nel secondo paragrafo, è forse possibile offrire qualche spunto operativo che non potrà che avere carattere estremamente conciso.
In via del tutto preliminare, si potrebbe dire che la sfida cui sono chiamati i privati invitati ad intervenire nel settore museale è quella di dimostrare di sapere fare meglio del pubblico. Indipendentemente dalla missione che normativamente viene imposta alle fondazioni bancarie[65], la loro natura privata (o semi-privata), il loro operare principalmente in base e con gli strumenti del diritto civile, l’estrazione del loro personale dirigente (art. 4, I co., lett. c e g, d.lgs. n. 153/99) dovrebbero essere sfruttate come altrettante occasioni per raggiungere quella efficienza ed effettività che spesso sono mancate alle pp.aa. Anche perché il riconoscimento alle fondazioni della qualifica di attori (si potrebbe anzi dire, tra i principali attori) che operano nel campo delle libertà sociali dovrebbe evocare soggetti capaci e decisi “ad autodeterminarsi e organizzarsi allo scopo, di volgere per usi diversificati una quota di risorse, la cui origine fu privata, ma la cui destinazione diviene altruistica ed elargitivi, per diffondere beni della vita a fruizione collettiva”[66]. In questa ottica, allora, il difetto di autocoordinamento e la devianza da un efficace ed efficiente utilizzo delle risorse evidenzierebbero non solo inadempimenti normativi, ma anche “un clamoroso difetto etico, prima ancora che costituzionale”[67].
Tornando all’inizio e ai fattori condizionanti del rapporto fondazioni bancarie-musei, sembra allora possibile ritenere che la specificità storica delle fondazioni bancarie – di soggetti sensibili ad una visione sul territorio anche economica i quali presentano nel loro DNA quella tendenza all’equilibrio dinamico, proprio delle aziende for profit da cui originano negli anni ’90[68] – possa costituire un valido supporto alla crisi economica contingente e all’esigenza generale di una gestione dei beni culturali ispirata non tanto allo “spendere di più”, quanto allo “spendere meglio”[69]. Le fondazioni bancarie, con la loro genetica contiguità alle logiche e ai modelli gestionali for profit e in perdurante osmosi con le banche controllate, potrebbero apportare al settore museale un’efficienza assolutamente indispensabile nella valorizzazione dei beni culturali, proprio nell’ottica di quell’equilibrato impiego delle risorse finanziarie imposto in molteplici occasioni dal Codice (artt. 29, XI co., 111, I co., 112, IX co., 115, IX co., e 121).
Ovviamente le possibilità operative, come mostra anche la prassi richiamata nei precedenti paragrafi, sono quasi infinite. Alla base di qualunque scelta, tuttavia, dovrebbe dominare l’idea che le fondazioni bancarie non possono essere “docili bancomat”[70] nelle mani di chicchessia. E ciò richiede – da lato delle fondazioni, che è poi quello che qua interessa – l’assunzione di responsabilità anche nel senso di competenze specifiche che permettano loro di operare in autonomia, disponendo e gestendo quei flussi di informazioni indispensabili a qualunque intervento in settori specialistici come quello dei beni culturali. Solo così esse saranno in grado di rappresentare a pieno quel momento di contrappeso e bilanciamento rispetto al potere pubblico che costituisce parte indispensabile di una matura concezione della sussidiarietà orizzontale. L’intervento nel settore museale – forse ancor più di quelli in altri settori “ammessi”, tenuto conto delle specifiche conoscenze tecniche richieste – dovrà essere preceduto e accompagnato da una attenta e accurata raccolta di informazioni, accompagnata da competenze specifiche interne in grado di comprendere e elaborare tali dati. Il flusso di informazioni risulta indispensabile anche sotto un diverso, anche se connesso profilo. Presupposto imprescindibile per la fissazione di qualunque strategia di settore – che la legge, come noto, espressamente impone alle fondazioni di stabilire[71] – risultano essere non solo i meri dati statistici e riepilogativi – già raccolti e messi a disposizione da parte dell’ACRI – ma soprattutto i continui input provenienti dalla società: dalle richieste dei soggetti pubblici e privati ai suggerimenti degli studiosi ai bisogni altrimenti emergenti. Nonché adeguati ed approfonditi dati tecnici relativi allo specifico settore.
Alla luce del quadro informativo così ricomposto, l’organo di indirizzo dovrebbe essere in grado di compiere, in piena autonomia, anche se in necessaria coordinazione con la p.a. e le altre fondazioni, le scelte preliminari circa le politiche generali di intervento nel settore. Le decisioni esecutive successive – da compiere all’interno di una vasta scala di interventi: da modelli grant-making puri alle diverse possibilità operative, passando per le innumerevoli varianti che sono emerse dalla prassi – potrebbero essere guidate da alcuni criteri che si suggeriscono senza, ovviamente, alcuna pretesa di completezza o esclusività:
con riferimento alla grandezza[72] della fondazione e, in particolare, alla sua patrimonializzazione: le fondazioni piccole o molto piccole si potrebbero orientare verso un grant making puro il quale richiederà limitate competenze settoriali finalizzate alla selezione degli interventi; le fondazioni di medie dimensioni, disponendo di maggiore capacità organizzativa, potranno condizionare l’intervento con bandi dettagliati, monitoraggio e controlli finali e in itinere; le fondazioni di grandi o grandissime dimensioni avranno avanti a sé anche la possibilità di gestire direttamente le attività di valorizzazione, attraverso veicoli specifici o con la partecipazione con quote ad altri veicoli;
con riferimento alla tipologia del bene oggetto dell’intervento: nel caso si evidenzi una maggiore suscettibilità di valorizzazione economica (ad esempio: produzioni artistiche contemporanee), sarebbero forse preferibili forme di intervento più dinamiche coinvolgenti società di capitali (dalla gestione tramite società strumentali alla partecipazione a tali società), magari partecipate – in forma minoritaria – da aziende for profit. Nel caso viceversa si evidenzi una maggiore esigenza di tutela e conservazione e una minore suscettibilità di valorizzazione economica (si pensi ad esempio a reperti archeologici di minor pregio), sarebbero forse preferibili forme di intervento più statiche (dal mero finanziamento alla gestione – diretta o indiretta – tramite fondazioni );
con riferimento alla tipologia di attività museale da svolgere, tenendo conto della pluralità di significati che il termine “museo” s’è visto può esprimere (cfr. supra par. 2); per attività più dinamiche e suscettibili di gestione imprenditoriale (esempio: servizi accessori alla valorizzazione oppure progettazione di musei o di esposizioni all’interno di musei), sarebbero preferibili forme di intervento altrettanto dinamiche (dal ricorso a sponsorizzazioni all’utilizzo di società strumentali di capitali), nelle quali si potrebbe anche pensare, nei limiti in cui la normativa lo consenta, all’intervento di organizzazioni for profit; per attività di natura più statica o maggiormente incentrate sulla conservazione o nelle quali la valorizzazione si limita alla mera fruizione del bene (esempio: gestione di collezioni private o pubbliche), sarebbero preferibili forme di gestione più statiche (dal mero finanziamento all’utilizzo di fondazioni );
in particolare, con riferimento alla natura dell’attività di valorizzazione da svolgere, se a rilevanza economica o priva di rilevanza economica[73]: la prima richiedendo modelli operativi a carattere imprenditoriale nei quali sia valutata la possibilità di dare ingresso anche a privati for profit; la seconda dovendo concentrarsi sulla gestione, non suscettibile di sfruttamento economico, di beni o attività museali;
con riferimento all’ambito territoriale di riferimento, se meramente locale (ad es.: gestione di musei di rilevanza locale) o di ambito territoriale più ampio: nel primo caso sarebbero forse sufficienti forme di intervento limitate e statiche (dal mero finanziamento all’utilizzo di fondazioni), mentre nel secondo sarebbero forse preferibili forme di gestione via via più dinamiche e imprenditoriali. L’ambito locale di riferimento potrebbe anche essere l’occasione per la costituzione di fondazioni, aperte alla partecipazione di enti pubblici e soggetti privati, con il compito di promuovere e collegare i musei di un determinato territorio[74].

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[1] Cfr. F.C. Rampulla, La corte si esercita in difficili equilibrismi sulle fondazioni bancarie, in Le Regioni 2004, 283 ss.
[2] Come noto, già a partire dalla sentenza n. 69/62, la Corte costituzionale aveva ammesso la potestà dello Stato di costituire, obbligatoriamente o coattivamente, un nesso associativo per perseguire un interesse pubblico che lo imponga o lo consigli, ma sembrava altrettanto chiaramente supporre che la fissazione per legge di determinati fini potesse svolgersi solo “mediante la creazione di enti pubblici a struttura associativa” (par. 4, considerato in diritto). Anche nella successiva giurisprudenza costituzionale, pur ritenendosi non contrastare con l’art. 18 le strutture associative obbligatorie e quelle coattive, si erano chiarite le condizioni perché ciò potesse avvenire: a) l’esistenza di un fine pubblico palesemente non arbitrario, pretestuoso o artificioso; b) la mancanza della violazione di un altro diritto, libertà o principio costituzionalmente garantito; c) la natura pubblica degli enti così costituiti (Corte cost. sentt. nn. 120/73, par. 4, considerato in diritto; 20/75, par. 2, considerato in diritto). Delle due l’una: o il soggetto è privato e allora non sembrerebbe potersi imporre fini determinati ed esclusivi alla sua azione; oppure tali fini sono fissati dall’autorità, ma allora la sua natura muta in pubblica o semipubblica. Una possibile alternativa potrebbe essere quella di inserire le fondazioni bancarie all’interno del quadro delineato dalla nostra Costituzione economica negli artt. 41 e 47: gli stretti vincoli posti all’autonomia di questi soggetti sarebbero così meglio giustificabili. Cfr. ad es. A. Pisaneschi, Brevi osservazioni sulla natura giuridica delle fondazioni bancarie, in Banca Impresa Società 2000, n. 1, p. 131; M. Clarich, A. Pisaneschi, Le fondazioni bancarie. Dalla holding creditizia all’ente non-profit, Il Mulino, 2001, p. 86. Il problema, se impostato in questo modo, si sposterebbe a livello comunitario, rendendo problematico affermare la compatibilità della disciplina italiana sulle fondazioni bancarie con i principi e le regole della concorrenza. Su tutti questi profili, cfr. ampiamente F. Merusi, La privatizzazione per fondazioni tra pubblico e privato, in Dir. Amm. 2004, pp. 447 ss.
[3] In questo senso, ad esempio, deve essere letta la disciplina fiscale di favore fissata dagli artt. 12-13, d.lgs. n. 153/99, e la disciplina della detraibilità fiscale stabilita in via di prassi a partire dai pareri n. 15947 del 9/9/2004 e n. 5986 del 30/3/2004 del Ministero delle Attività Culturali: sul punto cfr. ad es. A.L. Tarasco, Art. 121, in G. Leone e A.L. Tarasco (a cura di), Commentario al codice dei beni culturali e del paesaggio, Padova, Cedam, 2006, pp. 787 ss.
[4] Cfr. ad es. F. Merusi, La privatizzazione per fondazioni tra pubblico e privato cit., p. 488.
[5] Cfr. ACRI, Rapporti annuali, consultabili all’indirizzo internet www.acri.it
[6] Sul punto si vedano i rilievi statistici dell’ISTAT sui conti nazionali 2000-2007 che evidenziano una nettissima prevalenza delle spese per servizi “tradizionali” (ordine pubblico, sicurezza, servizi generali delle pp.aa.), protezione sociale e sanità rispetto a quelle per la cultura. Cfr., in particolare, ISTAT, Spesa delle Amministrazioni pubbliche per funzione, diffuso il 19 maggio 2009, consultabile sul sito www.istat.it
[7] A. Paolucci, Attività museali, in ACRI, Seminari nazionali dedicati al restauro, ai musei e agli archivi e biblioteche, 2007, p. 85
[8] Sulla sussidiarietà orizzontale, cfr. ad esempio R. Bin, La sussidiarietà “orizzontale”: alla ricerca dei soggetti “privati”, in Istituzioni del federalismo 1999, fasc. 1, pp. 5 ss.; G.U. Rescigno, Principio di sussidiarietà orizzontale e diritti sociali, in Dir. pubbl. 2002, pp. 5 ss.; C. Marzuoli, Sussidiarietà e libertà, in Rivista di diritto privato, 2005, pp. 71 ss.; S. Troilo, I rapporti tra pubblica amministrazione e cittadini a cinque anni dalla riforma del titolo quinto della costituzione: una ricognizione sistematica del principio di sussidiarietà orizzontale, in Ammin. It. 2007, pp. 325 ss.;
[9] Sul rapporto tra sussidiarietà (orizzontale) e fondazioni bancarie, cfr. ad es. E. Balboni, Sussidiarietà, libertà sociali, coerenza della normazione e disciplina delle fondazioni di origine bancaria, in Giur. Cost. 2003, pp. 3149; Aa.Vv., Le Fondazioni bancarie tra innovazioni legislative e autonomia statutaria, in Il Risparmio 2003 (in particolare interventi di P. Rescigno e M. Clarich); S. Foà, Le fondazioni di origine bancaria quali soggetti privati espressione delle «libertà sociali»: «ordinamento civile» e sussidiarietà orizzontale, in Foro amm.-Cons. Stato 2003, pp. 2838 e ss.; C. Varrone, Le Fondazioni bancarie alla luce del principio di sussidiarietà orizzontale, in C. Bottari (a cura di), Riforma costituzionale e nuova disciplina delle fondazioni di origine bancaria, Santarcangelo di Romagna, Maggioli, 2003, pp. 95 ss.; G. Romanelli, Le fondazioni di origine bancaria e il loro legame con il territorio nella prospettiva del principio di sussidiarietà orizzontale, in V. Zambiano (a cura di), Non profit, persona, mercato : atti del convegno di Salerno, 20 marzo 2004, Milano, Giuffrè, 2005, pp. 159 ss.
[10] Cons. St., Sez. consul. atti norm., parere 1/7/2002, n. 1354, par. II.3.1.
[11] Sulla distinzione tra i modelli grant-making e operating, cfr ad es. C.M. Tardivo, Le fondazioni bancarie: una storia infinita, in Riv. Amm. Rep. It. 2002, fasc. 9, pp. 965 ss.; M. Tieghi, Le imprese strumentali delle fondazioni di origine bancaria: l’ottica economico-aziendale, in M.A. Stefanelli (a cura di), Le imprese strumentali delle fondazioni di origine bancaria, Milano, Giuffrè, 2005.
[12] Cfr. contributi straordinari concessi dalla Fondazione Monte dei Paschi di Siena fino al 2008.
[13] Cfr., ad esempio, il Bando straordinario della Fondazione Monte dei Paschi di Siena del gennaio 2009.
[14] Cfr., ad esempio, Fondazione Cassa di Risparmio di Calabria e di Lucania, art. 7, II co., Statuto.
[15] Cfr., ad esempio, Bando 2009 Fondazione Cassa di Risparmio di Civitavecchia.
[16] Cfr., ad esempio, Bando 2009 Fondazione Cassa di Risparmio di San Miniato.
[17] Cfr., ad esempio, Bandi della Fondazione Banca del Monte – Domenico Siniscalco Ceci – di Foggia.
[18] Cfr., ad esempio, Fondazione Carige, art. 7, Bando per interventi a favore delle attività culturali e turistiche (programma territorio) 2007; oppure Bando 2009 Fondazione Monte dei Paschi di Siena.
[19] Cfr., ad esempio, Fondazione Carige, art. 7, Bando per interventi a favore delle attività culturali e turistiche (programma territorio) 2007.
[20] Cfr., ad esempio, Fondazione Monte dei Paschi di Siena Bando 2009 e Bilancio di Missione 2007 (cap. III).
[21] Cfr., ad esempio, la Collezione di opere d’Arte della Fondazione Monte dei Paschi di Siena; Museo d’Arte Contemporanea di Muggia “Ugo Carrà” della Fondazione CRTrieste; Museo Mormino della Fondazione Banco di Sicilia; Museo del Corso della Fondazione Cassa di Risparmio di Roma; .
[22] Cfr., ad esempio, le collezioni e le opere della Fondazione Cariplo dislocate presso la Banca Intesa e il Museo Diocesano di Milano.
[23] Cfr., ad esempio, Fondazione Museo delle Antichità Egizie di Torino, cofondato sia dalla Compagnia di San Paolo che dalla Fondazione Cassa di Risparmio di Torino; Fondazione Palazzo della Civiltà Italiana, cofondata dalla Fondazione Cassa di Risparmio di Roma; progetto per la gestione di Palazzo Madama a Torino da parte di soggetto partecipato dalla Fondazione Cassa di Risparmio di Torino; Fondazione Brescia Musei (prima Brescia Musei s.p.a.) partecipata dalla Fondazione CAB (Credito Agrario Bresciano);
[24] Cfr., ad esempio, Civita tre Venezie s.r.l. (prima Società Ingegneria per la Cultura) e Civita s.r.l., partecipate dalla Fondazione di Venezia; oppure la Fondazione Musei Senesi, di cui la Fondazione Monte dei Paschi di Siena è “partecipante istituzionale”.
[25] Cfr., ad esempio, Fondazione Monte dei Paschi di Siena, Bilancio di Missione 2007, p. 58; esposizioni e mostre organizzate dalla Fondazione CRTrieste; Mostre organizzate dalla Fondazione Cassa di Risparmio di Volterra, cfr. CISPEL Confservizi Toscana, Le Fondazioni toscane di origine bancaria e i beni culturali, relazione a cura di E. Abrial, pp. 11 s.
[26] Cfr., ad esempio, gli acquisti effettuati dalla Compagnia di San Paolo per il Museo di Arte Orientale di Torino e per la Reggia di Venaria (cfr. Rapporto, 2007, p. 77).
[27] Cfr., ad esempio, lavori per la Manica Nuova di Palazzo Reale a Torino, per trasferirvi la Galleria Sabauda, e il restyling del Museo Nazionale del Risorgimento da parte della Compagnia di San Paolo (cfr. Rapporto 2007, p. 68).
[28] Cfr., ad esempio, Fondazione Palazzo della Civiltà Italiana, confondata dalla Fondazione Cassa di Risparmio di Roma; Santa Maria della Scala a Siena, progetto tuttora in corso di realizzazione con l’intervento diretto e indiretto della Fondazione Monte dei Paschi di Siena.
[29] Cfr., ad esempio, Museo d’Arte Contemporanea di Muggia “Ugo Carrà” della Fondazione CRTrieste
[30] Su cui cfr. ad esempio M.A. Stefanelli (a cura di), Le imprese strumentali delle fondazioni di origine bancaria cit.; M. Rabitti M., Fondazioni bancarie e imprese strumentali, in Dir. banc. 2007, I, pp. 209 ss.; B. Libonati, Ai margini della teoria dell’impresa: la «impresa strumentale» della fondazione bancaria, in Riv. dir. comm. 2005, I, pp. 177 ss. Con specifico riferimento agli enti strumentali nei settore dei beni culturali, cfr. G. Lemme, Le fondazioni bancarie, imprese strumentali e tutela dei beni culturali, in Gazz. Ambiente 2004, n. 3, pp. 93 ss.
[31] Di esempi di enti strumentali operanti nel settore dei musei e delle attività museali, se ne potrebbero fare molteplici: cfr., ad esempio, Vernice Progetti Culturali s.r.l. – società unipersonale strumentale della Fondazione MPS – che si occupa di attività organizzativa e promozionale di mostre ed eventi; Museo della Città di Bologna s.r.l. – società strumentale della Fondazione Carisbo – che si occupa di realizzare e gestire il nuovo Museo della Città; ecc.
[32] In particolare, occorrerebbe verificare – anche alla luce dei principi comunitari – quando, indipendentemente dal profilo della distinta soggettività giuridica, si possano configurare due soggetti distinti cui corrispondano due centri volitivi autonomi. Se infatti il soggetto giuridico, sebbene formalmente distinto, non possiede un’effettiva autonomia e le sue volizioni sono in verità volizioni della Fondazione, si dovrà escludere che si tratti di due soggetti distinti con la conseguente necessità di qualificare, i rapporti tra questi due soggetti, come rapporti interni e, la gestione di attività da parte dell’ente strumentale, come gestione diretta della Fondazione stessa. Queste considerazioni poggiano sui principi espressi dalla giurisprudenza comunitaria in tema di “in house provinding” a partire dalla nota sentenza Teckal e ribadita nelle successive decisioni (cfr. ad es. CGCE, I sez., sent. 11/1/2005, n. C-26/03, Stadt Halle; CGCE, III sez., sent. 13/11/2008, n. C-324/07, Coditel Brabant SA; CGCE, causa C-458/03, Parking Brixen GmbH; tra le decisioni interne al nostro ordinamento relative al settore in questione cfr. ad es. Cons. Stato Sez. VI Sent., 01-06-2007, n. 2932; Cons. Stato Sez. VI Sent., 23-09-2008, n. 4603; Cons. Stato Sez. II Sent., 18-04-2007, n. 456; Cons. Stato Sez. V Sent., 9 marzo 2009, n. 1365; Cons. Stato (Ad. Plen.) Sent., 03-03-2008, n. 1; Cons. Stato Sez. V Sent., 03-02-2009, n. 591; Corte Conti, Sez. contr. Regione Sardegna, parere 18/6/2007, n. 9; T.A.R. Campania Napoli Sez. VII, 04-07-2007, n. 6479; C. Conti Lombardia Sez. giurisdiz. Sent., 4 marzo 2008, n. 000135). Quello dell’“in house providing” o “controllo analogo” (cfr. ad es., art. 113, IV co., lett. a, d.lgs. n. 267/00, nel testo introdotto dall’art. 14, I co., d.l. n. 269/03), è un istituto che, sebbene sia stato elaborato con riferimento ai servizi a rilevanza economica – come non sono molti di quelli culturali qua in discussione – e al settore del diritto amministrativo, si fonda su argomenti ed elaborazioni giurisprudenziali che hanno e non potrebbero non avere valenza generale, esprimendo valutazioni di ordine logico, ancor prima che giuridico, e sostanziale.
[33] Un esempio di tale fenomeno, proprio nel campo della cultura, è offerto dal processo di incorporazione nella Compagnia di San Paolo della Fondazione per l’Arte – fino al 2008 ente strumentale operante nel campo della conservazione e valorizzazione del patrimonio culturale.
[34] Si tratta di un edificio risalente al Medioevo, con ampliamenti successivi, utilizzato fino alla fine del ‘900 come ospedale cittadino.
[35] Il 5 marzo del 2009 è stato conclusa una nuova convenzione quinquennale per completare il Complesso museale. La Fondazione, ad esempio, oltre al finanziamento dell’opera, si impegna a varare un progetto di promozione e valorizzazione del complesso.
[36] Cfr. M. Tieghi, Le imprese strumentali delle fondazioni di origine bancaria: l’ottica economico-aziendale cit., par. 4.
[37] A. Paolucci, Attività museali cit., p. 85
[38] A.L. Tarasco, La gestione dei beni culturali degli enti locali: profili di diritto dell’economia, in Foro amm.-Cons. Stato 2006, pp. 2382 e ss., in part. par. 1.4. Su questo profilo, si veda anche l’esame approfondito svolto dalla Corte dei Conti: Relazione Corte Conti, sez. Autonomie, sui musei degli EE.LL.: delib. n. 8/aut/2005 del 16/11/2005.
[39] Dati ACRI. Come noto, i dati degli anni precedenti, sotto questo profilo, non si discostano significativamente.
[40] Nel 2006 il numero complessivo di interventi è stato di circa 10.700 per un totale di circa 490 milioni di euro; nel 2007, gli interventi sono stati circa 10.600 per un totale di 520 milioni di euro.
[41] Corte cost. sentt. nn.300 e 301 del 2003.
[42] Così anche A.L. Tarasco, Art. 121 cit. , p. 781.
[43] Cfr. Corte cost. sent. 50/98, par. 3, considerato in diritto.
[44] In questo senso, l’art. 3, I co., d.lgs. n. 153/99, sembrerebbe del tutto pleonastico.
[45] Si pensi, ad esempio, alla sponsorizzazione che è stata oggetto di una disciplina speciale (art. 120, Codice) rispetto al modello di diritto comune elaborato dalla prassi e fatto proprio dalla giurisprudenza, secondo la quale “il contratto di sponsorizzazione comprende una serie di ipotesi nelle quali un soggetto detto sponsorizzato si obbliga dietro corrispettivo a consentire ad altri l’uso della propria immagine pubblica ed il proprio nome per promuovere un marchio o un prodotto specificamente marcato, mentre la patrimonialità dell’oggetto dell’obbligazione dipende dal fenomeno di commercializzazione del nome e dell’immagine personale affermatasi nel costume sociale (Cass. 11.10.1997, n. 9880; Cass. 21.5.1998, n. 5086)” (Cass., sez. III, 29-05-2006, n. 12801, par. 5.1 diritto).
[46] Nel senso dell’assoluta centralità di questa disposizione, cfr. ad es. A.L. Tarasco, Art. 121 cit., p. 778; P. Carpentieri, Art. 121, in R. Tamiozzo (a cura di), Il codice dei beni culturali e del paesaggio, Milano, Giuffrè, 2005, p. 550; D. Vaiano, Art. 121, in Nuove leggi civ. 2005, p. 1469; contra cfr. M. Cammelli, Art. 121, in M. Cammelli (a cura di), Il codice dei beni culturali e del paesaggio, Bologna, Il Mulino, 2007, p. 485 il quale parla di una “disposizione minore” e “di modesta portata programmatica”.
[47] Cfr., con riferimento alle norme comunitarie non vincolanti, ma con considerazioni in parte estensibili anche al caso di specie: A. Poggi, Soft law nell’ordinamento comunitario, in AIC, Annuario 2005: l’integrazione dei sistemi costituzionali europeo e nazionali, Padova, CEDAM, 2007, pp. 369 ss.
[48] Su cui cfr. ad es. L. Senden, Soft law in European Community Law, Hart Publishing, Oxford, 2004; G. de Minico, Soft law, in Encicl. giur., Milano, 2007, vol. XV, pp. 221 ss.
[49] La previsione dell’ultimo periodo dell’art. 121, Codice, non deve sembrare un controsenso o addirittura una boutade del legislatore. Se è vero infatti che sono le fondazioni ad essere chiamate ad intervenire in questo settore per mettere il denaro, data la scarsità di risorse pubbliche; è altresì vero che: a) molti degli interventi sul patrimonio museale e sulle attività museali per essere efficaci (e l’efficacia dell’intervento è imposta alle fondazioni come criterio del loro agire dall’art. 3, IV co., d.lgs n. 153/99) necessitano di ingentissime somme che richiedono sinergie tra una pluralità di soggetti; b) il “finanziamento” pubblico del protocollo deve essere letto in senso ampio – proprio alla luce di quel canone interpretativo fondamentale nell’azione delle fondazioni, già ricordato nel secondo paragrafo – e dunque comprensivo non solo di vere e proprie erogazioni in denaro a favore del progetto, ma anche di benefici di altro genere a favore delle fondazioni contraenti.
[50] Si propone di utilizzare in questo caso il termine “autocoordinamento”: in senso analogo cfr. M. Cammelli, Art. 121 cit., p. 487.
[51] Cfr. art. 2, II co., d.lgs. n. 153/99, nella parte in cui indirizza l’attività delle fondazioni “in rapporto prevalente con il territorio”; cfr. anche art.7, I co..
[52] Possibilità tuttora ammissibile anche a seguito delle novelle introdotte con l’art. 11, l.n. 448/01, che ha imposto di indirizzare le risorse delle fondazioni “prevalentemente”, ma non anche “esclusivamente” verso il proprio territorio di riferimento.
[53] Come noto l’ACRI nata come associazione rappresentativa delle Casse di Risparmio, è divenuta la naturale portavoce di questi nuovi enti fin dal momento della loro istituzione nei primi anni ’90. Proprio tra i compiti istituzionali dell’associazione si ritrova quello di rappresentare e tutelare gli interessi delle associate per favorire il conseguimento delle finalità istituzionali e coordinare la loro azione, nei settori di rispettivo interesse, nonché ricercare e promuovere rapporti di collaborazione operativa fra le associate ed enti pubblici, concordando ipotesi di convenzioni o accordi comuni.
[54] Cfr. M. Cammelli, Art. 121 cit., p. 485.
[55] In questo senso è unanimemente orientata la dottrina che si è occupata del tema: cfr. ad es. A.L. Tarasco, Art. 121 cit., p. 779; D. Vaiano, Art. 121 cit., p. 1469; M. Cammelli, Art. 121 cit., p. 485 s.
[56] Al “favoriscono” dell’art. 118, IV co., Cost., corrisponde il meccanismo incentivante dell’art. 121, Codice, sinteticamente descritto in questo paragrafo.
[57] A. Predieri, Euro Poliarchie democratiche e mercati monetari, Torino, Giappichelli, 1998, p. 112.
[58] Anche per questi soggetti privati dotati di un enorme potere economico può sicuramente valere quanto è stato scritto con riferimento ai grandi gruppi economici: “il potere di manovrare con le imprese leve economiche importanti e determinanti, talvolta assume un ruolo basilare a livello macro, non inferiore a quello della nomina dei rappresentanti politici”, pertanto “la grande impresa è imprenditore politico, o quanto meno può diventarlo, nel senso in cui possiamo parlare di imprenditore politico quando ci riferiamo al partito, al movimento, al gruppo”, A. Predieri, Euro Poliarchie cit., rispettivamente p. 13 nota n. 23 e p. 37; cfr. anche pp. 34-38.
[59] Su cui, resta insuperato A. Predieri, Pianificazione e costituzione, Milano, Edizioni di Comunità, 1963.
[60] Cfr. ad es. A. Predieri, Pianificazione e costituzione cit., pp. 115 ss.; V. Bachelet, L’ attività di coordinamento nell’ amministrazione pubblica dell’ economia, Milano, Giuffrè, 1957. Più di recente, cfr. ad esempio A. Lolli, L’amministrazione attraverso strumenti economici: nuove forme di coordinamento degli interessi pubblici e privati, Bologna, Bononia University Press, 2008.
[61] Si vedano gli scritti sul Metodo di Coordinamento Aperto a livello comunitario: cfr. ad es. M. Barbera (a cura di), Nuove forme di regolazione: il metodo aperto di coordinamento delle politiche sociali, Milano, Giuffrè, 2006; P. Syrpis, Legitimising European governance: taking subsidiarity seriously within the open method of coordination, Firenze, European university institute, 2002.
[62] Si pensi alla crisi dei primi anni ’90.
[63] Si pensi ai vincoli di Maastricht.
[64] A. Predieri, Euro Poliarchie cit., p. 187.
[65] Cfr., in particolare, artt. 2, II co. (“equilibrata destinazione delle risorse”), 3, IV co. (“migliore utilizzazione delle risorse e l’efficacia degli interventi”) e 10, III co., lett. e (“criteri di efficienza e di sana e prudente gestione”), d.lgs. n. 153/99.
[66] E. Balboni, Sussidiarietà, libertà sociali, coerenza della normazione e disciplina delle fondazioni di origine bancaria cit., p. 3167.
[67] Ibidem, p. 3168.
[68] Su questi aspetti, cfr. ad esempio M. Tieghi, Le imprese strumentali delle fondazioni di origine bancaria: l’ottica economico-aziendale cit., parr. 2-3.
[69] Relazione Corte Conti, sez. Autonomie, sui musei degli EE.LL.: delib. n. 8/aut/2005 del 16/11/2005.
[70] A. Paolucci, Attività museali cit., p. 92.
[71] Cfr. artt. 3, IV co., e 4, I co., lett. b, n. 5, d.lgs. n. 153/99.
[72] Sulla relazione tra grandezza delle fondazioni e modalità di intervento, cfr. ad esempio M. Tieghi, Le imprese strumentali delle fondazioni di origine bancaria: l’ottica economico-aziendale cit., parr. 4 e 6.
[73] Come ormai noto, la valorizzazione dei beni culturali non può essere considerata a priori come attività a rilevanza economica o priva di tale rilevanza: dipende dagli obiettivi concretamente perseguiti: cfr. ad es. caso Zetema: TAR Lazio n. 7373/06; Cons. Stato, VI, n. 1514/07.
[74] Sulle fondazioni di partecipazione, cfr. ad es. M. Clarich, A. Pisaneschi, Le fondazioni bancarie cit., pp. 131 ss.; C. Bottari (a cura di), Fondazioni di origine bancaria e fondazioni di comunità locale, Milano, Giuffrè, 2005; P. deCourcy Hero – P. Walkenhorst (a cura di), Local mission global vision : community foundations in the 21st century, New York, Foundation Center, 2008. Un esempio in questo senso è costituito dalla Fondazione Musei Senesi.

(pubblicato il 24.7.2009)

Note

L'articolo Fondazioni e Musei. Il ruolo delle fondazioni bancarie: dal finanziamento alla gestione proviene da Giustamm.

La materia della tutela cautelare dei giudizi innanzi alla Corte dei conti sconta un primo necessario passaggio su alcune considerazioni in tema di giurisdizione. Infatti la norma di cui al comma 174, art. 1 della L. 23 dicembre 2005, n.266, che ha interpretato l’art. 26 del R.D. 13 agosto 1933 n. 1038, ha sollevato un forte dibattito sulla portata delle azioni a tutela del credito esperibili dal PM contabile. Norma che ha introdotto un innesto interpretativo per alcuni ed innovativo per altri, nella materia de qua.

Una breve considerazione sulla giurisdizione contabile.

L’architettura costituzionale della giurisdizione così come disegnata dal Costituente repubblicano, ha perseverato sull’originario principio dell’unitarietà. Come del resto era stato già espresso in vigenza dello Statuto albertino dalla L. 2240 del 1865 all. E. Tuttavia non sono mancate specificazioni all’unitarietà della giurisdizione dettate dalla peculiarità di talune situazioni giuridiche sottoposte al sindacato giurisdizionale. Infatti l’art. 103 della Carta istituisce il Giudice amministrativo, quello contabile e militare, pur dopo aver proclamato al precedente art. 102 il divieto d’istituire giudici speciali o straordinari, oltre quello ordinario.
Il significato e la portata di tale principio ha un’evidente matrice garantistica, frutto delle precedenti esperienze politiche (che non si ritiene opportuno approfondire in questa sede).
La relazione tra le giurisdizioni: ordinaria, amministrativa e contabile (si tralasciano volutamente quella militare e quella tributaria per opportunità di celere trattazione) non è basata su identici criteri di ripartizione.
Infatti, il criterio idoneo al riparto tra giurisdizione ordinaria ed amministrativa è il frutto della proiezione della posizione giuridica tutelata sul processo (sia essa situazione d’interesse legittimo, ovvero di diritto soggettivo). Tale sistema di ripartizione è mitigato solamente da eventuali opportunità d’attrazione di una particolare materia connessa, alla posizione giuridica sottesa, presso l’uno dei due giudici e non meramente basato sul criterio di attribuzione di una materia[1].
Data questa ripartizione, son si può non notare che la giurisdizione contabile ha presupposti diversi. Infatti essa giurisdizione è, per espressa indicazione dell’art. 102 della Costituzione, operante sulle materie di contabilità pubblica e nelle materie indicate dalla legge. Si noterà che in tale giurisdizione non viene in luce, ai fini del riparto di giurisdizione, la posizione giuridica sottostante, ma semplicemente l’inerenza, della vicenda sottoposta al vaglio giurisdizionale, alla materia di contabilità pubblica. Ovvero di quell’altra materia che la legge ordinaria, fuori appunto della materia di contabilità pubblica, abbia ritenuto di sottoporre al sindacato del giudice contabile (necessaria in tal caso sarà la c.d. interpositio legislatoris)[2].
Sulla perpetuazione di tale principio di unitarietà della giurisdizione vigente nell’ordinamento si rinviene un addentellato nel riformato art. 111 della Costituzione. Infatti proprio la ragionevole durata dei processi vulnerata, tra le varie, dalle questioni relative ai conflitti positivi o negativi di giurisdizione tra i vari plessi degli organi di giustizia, ha rinverdito il principio sopra enunciato. Tale indirizzo non solo coinvolge una necessaria considerazione di logica concettuale ma anche il perseguimento dell’obiettivo costituzionale oggetto della novella. Le quali, proprio per la perfetta compatibilità tra di esse, sono idonee ad una riconsiderazione delle tutele giurisdizionali attivabili innanzi ai diversi plessi. Sorge così il principio sentito fortemente dalla Corte regolatrice della giurisdizione, per la necessità di far prevalere il principio di concentrazione delle tutele[3]. Principio che si pone in logica coerenza sistemica con quanto già affermato dalla Consulta nella nota sentenza n. 77 del 2007, in tema di traslatio judicii.
Tali brevi considerazioni in tema di riparto di giurisdizione debbono fornire la chiave di lettura, costituzionalmente orientata, delle azioni esperibili innanzi al giudice contabile, in materia cautelare nella specie[4].

Le azioni cautelari nei giudizi di responsabilità della giurisdizione contabile.
Come innanzi anticipato il comma 174, art. 1 della L. 23 dicembre 2005, n.266, che ha interpretato l’art. 26 del R.D. 13 agosto 1933 n. 1038 ha influito sensibilmente sulla materia de qua e, per l’effetto, ha destato l’attenzione della dottrina e della giurisprudenza.
Occorre, prima di ogni analisi, soffermarsi sulla portata della citata disposizione normativa che, ad onor del vero, non riluce per chiarezza di contenuto e di qualificazione sistematica.
L’enunciato della disposizione è il seguente: al fine di realizzare una più efficace tutela dei crediti erariali, l’art. 26 del R.D. 13 agosto 1933, n. 1038, si interpreta nel senso che il Procuratore regionale della Corte dei conti dispone di tutte le azioni a tutela delle ragioni del creditore previste dalla procedura civile, ivi compresi i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale di cui al libro VI, titolo II, capo V, del codice civile.
Il legislatore specifica che il disposto è interpretativo del rinvio generale dell’art. 26 al codice di procedura civile. La portata quindi non dovrebbe essere innovativa, ma chiarificatrice di detto rinvio generale.
Sulla portata delle leggi interpretative gli orientamenti sono principalmente due.
Il primo ritiene che la legge interpretativa non innovi alcunché, limitandosi ad estrinsecare il significato di una norma il cui contenuto appare oscuro all’interprete, o la cui interpretazione il legislatore ritiene difforme dalla ratio sottesa. Secondo tale opinione l’interpretazione legislativa nulla innoverebbe rispetto al passato, non avendo nessuna portata retroattiva di effetti prima inesistenti (anche se occorre tener a mente che il principio di irretroattività della legge, benché stabilita dalle c.d. preleggi, può essere sempre derogata dalla legge ordinaria, salvo in materia penale), poiché si limiterebbe ad estrinsecare un contenuto già esistente nella legge interpretata[5].
Il limite al legislatore si pone riguardo però al superamento della mera interpretazione e si arresta innanzi alle c.d. interpretazioni innovative, le quali hanno portata piena di nuovo precetto[6]. La violazione colpirebbe il principio di affidamento sulla certezza dell’ordinamento giuridico e di rispetto delle funzioni del potere giudiziario. Ovviamente queste ultime sono limitate al caso di compressione di diritti sostanziali incomprimibili, altrimenti come principio vigente nell’ordinamento processuale civile e penale permane il criterio del tempus regit actum. Salvo diversa normativa transitoria.
Diversamente da questo, un secondo orientamento, ritiene che avendo essa norma interpretativa comunque forza di legge il suo contenuto è sempre precettivo e quindi innova rispetto al preesistente. Anche perché, interpretando, il nuovo atto legislativo impone un nuovo e determinato effetto[7].
Risulta evidente che il disposto normativo in esame si colloca a metà strada[8]. Infatti, non apporta alcuna novità nel panorama processuale contabile per il rinvio generale dell’art.26, il quale rendeva applicabili gli istituti del codice di rito civile, con opportuni adeguamenti di compatibilità. Tuttavia, l’introduzione nel processo contabile dell’esperibilità dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale di cui al libro VI, titolo II, capo V, del codice civile, senza dubbio è norma innovativa[9]. E, come tale dev’essere trattata per il regime di applicabilità. Anche se si è ritenuto che in realtà non si è assisto ad un nuovo conferimento di azioni cautelari al PM contabile, ma semplicemente si sono traslate quelle azioni di cui era titolare l’amministrazione, da essa al PM; nel contempo si è provveduto ad una concentrazione delle tutele, principali ed accessorie, innanzi al giudice competente a decidere del danno erariale[10].
Tuttavia a questo indirizzo si è contrapposto un diverso orientamento della dottrina che, contrariamente al dato letterale della legge, nega recisamente la giurisdizione della Corte dei conti sulle azioni cautelari così come ampliate dalla novella del 2005[11].
In realtà il fondamento di tale indirizzo prende le mosse da una premessa relativa alla figura del PM contabile. Si sostiene che la sua azione non sia limitata all’ambito della giurisdizione della Corte dei conti, ma possa espandersi altrove. Financo innanzi al giudice ordinario, in modo da poter esperire in quella sede le azioni in esame, salvando così la giurisdizione ordinaria dall’erosione posta dalla novella.
Tale dottrina ricava il fondamento di questa tracimazione di potere inquirente dall’assenza di un divieto espresso di legge per il PM contabile di agire in altre sedi giurisdizionali. Trascurando che, al contrario militano diversi argomenti insuperabili. In primo luogo anche per il PM ordinario non sussiste un espresso divieto di legge di intervenire in altre giurisdizioni. Ma tale premessa ontologica alla tesi in parola, non trova alcun fondamento.
L’art. 1 del d.l. n. 453/1993 ha sancito che le funzioni di Pubblico Ministero innanzi alle Sezioni Riunite ed alle Sezioni giurisdizionali centrali [della Corte dei conti]. Esse sono esercitate dal Procuratore generale o da un vice procuratore generale; presso le Sezioni giurisdizionali regionali le funzioni sono esercitate da un procuratore o da altro magistrato assegnato all’ufficio. Il Procuratore generale coordina l’attività dei procuratori regionali e questi ultimi, quella dei magistrati assegnati ai loro uffici. Il successivo art. 6 in riferimento al processo pensionistico, eliminando l’intervento del Procuratore generale nei giudizi in tale materia, gli ha riservato il potere di ricorrere in via principale nell’interesse della legge, ovvero il potere di deferire alle Sezioni Riunite le questioni di competenza o di massima.
La possibilità per il PM di esondare i confini giurisdizionali necessitano di una puntuale previsione di legge come ricordato dalla Corte Suprema di Cassazione, che ha chiaramente escluso la possibilità per i Procuratori regionali di agire innanzi al giudice ordinario avvalendosi degli uffici del Pubblico Ministero presso i tribunali, in quanto, ricorda la Corte regolatrice: “una simile facoltà avrebbe dovuto formare oggetto di espressa previsione, come quella che infatti era contenuta in un progetto di legge del 1997…che non è stato poi approvato”. Come in effetti la previsione della partecipazione del PM contabile innanzi ad altre giurisdizioni è prevista solo in casi tassativi. Come ricorda autorevole dottrina[12], l’esercizio dei poteri del PM contabile trovano un preciso riscontro testuale nelle norme sul rito contabile ed interpolate con quelle della magistratura ordinaria delineano nettamente i confini dei rispettivi campi d’azione giurisdizionale. Infatti proprio per poter partecipare al giudizio di Cassazione il PM contabile si avvale del potere conferitogli dall’art.71 del R.D. 12 luglio 1934, n.1214. Norma autorizzatoria che, argomentata propriamente al contrario, evidenzia che non è consentito al PM contabile intervenire al di fuori del giudizi innanzi alla Corte dei conti.
Sempre l’indirizzo negatorio della giurisdizione contabile, nelle azioni oggetto della presente trattazione, fonda il suo convincimento sulla natura meramente interpretativa della disposizione di cui al comma 174, art. 1 della L. 23 dicembre 2005, n.266, che ha interpretato l’art. 26 del R.D. 13 agosto 1933 n. 1038. Sostiene in tal guisa che “il riferimento ai mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale di cui al libro VI, titolo II, capo V, del codice civile, può essere ritenuto meramente esplicativo”[13]. Tale considerazione trova l’addentellato nell’autoproclamazione della disposizione quale norma interpretativa. Una siffatta interpretazione sottovaluta la portata della novella del 2005.
Tuttavia, dalle premesse fatte, confortate dalla giurisprudenza della Consulta, non sembra essere elemento necessario e sufficiente il nomen iuris per qualificare un fenomeno normativo come quello in esame. Occorre una più penetrante disamina della portata interpretativa della norma interpretata, ovvero della sua implicita e reale modifica precettiva e quindi innovativa.
In primo luogo sarebbe opportuno scindere il disposto esaminato in due periodi. Il primo dovrebbe consistere nel seguente: al fine di realizzare una più efficace tutela dei crediti erariali, l’art. 26 del R.D. 13 agosto 1933, n. 1038, si interpreta nel senso che il Procuratore regionale della Corte dei conti dispone di tutte le azioni a tutela delle ragioni del creditore previste dalla procedura civile.
Il secondo si dovrebbe individuare nel seguente: ivi compresi i mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale di cui al libro VI, titolo II, capo V, del codice civile.
Il primo periodo in realtà consta effettivamente di una natura meramente interpretativa, poiché esplicita la portata dell’art. 26 del T.U. di procedura innanzi alla Corte dei conti. Disposto che opera il rinvio generale al codice di procedura civile [e quindi anche alle norme relative alla tutela delle ragioni del creditore]. Nulla di nuovo ed in ogni modo solo riferito all’emisfero processuale dei poteri del PM contabile.
È solo il secondo periodo che apporta la novità tra gli strumenti sostanziali e processuali di tutela apprestati dall’ordinamento per il PM contabile. Ed il riferimento al libro VI, titolo II, capo V, del codice civile è preciso ed ad esso circoscritto.
Esulare da questa considerazione, ha fatto da sponda nel far ritenere che siano state attribuite azioni non considerate dalla disposizione legislativa. Fondando il convincimento sulla considerazione che la norma sia attributiva di “tutte” le azioni a tutela del creditore, diversamente dal disposto che invece si riferisce solo a “tutte” quelle del codice di rito civile. Per poi pervenire all’ipotesi priva di riscontro che tra le tante azioni spettanti al PM contabile vi sia anche quella di richiedere il fallimento. Azione non contemplata ne dal codice civile e neppure da quello di rito.
Un simile convincimento è reso possibile dalla ritrosia della giurisprudenza contabile[14] nell’affrontare la natura e quindi portata della novella del 2005. Proprio perché negandone la funzione innovativa, al di là del nomen iuris, si nega l’espansione della giurisdizione contabile. Il cui risultato invece è evidente.
Di conseguenza appare chiaro il disegno legislativo di munire il PM contabile, nell’ambito della sede processuale in cui opera, di “nuove azioni”. Essa è norma ordinaria attributiva di giurisdizione.
Il fenomeno avviene quindi non per la mera funzione accessoria di tali azioni rispetto alla principale materia di contabilità, ma si produce una vera e propria attribuzione di giurisdizione al giudice contabile[15] mercé l’interpositio legilatoris. Ha ben ragione quindi la Corte regolatrice della giurisdizione quando le definisce “nuove azioni”.
Una prima corrente di pensiero[16] ritiene che spetti al PM contabile: l’azione per la nomina di un curatore all’eredità giacente (art. 528 c.c.); l’azione di petizione dell’eredità (art. 533 c.c.); quella tendente alla fissazione di un termine per l’accettazione (art. 481 c.c.); l’azione volta a far decadere l’erede dal beneficio d’inventario (art. 493 c.c.); l’azione di nullità del contratto ed evitare così che nei confronti dell’amministrazione danneggiata trovi applicazione il disposto dell’art. 1227, co. 2° c.c.; l’azione di annullamento del contratto; l’azione di risoluzione, rescissione, simulazione del contratto e di conseguenza il PM con l’azione di ripetizione dell’indebito oggettivo, tutela le ragioni del creditore. In ultimo si è ritenuto che sia consentito esercizio di azioni innominate dirette ad ottenere un provvedimento d’urgenza (art. 700 c.p.c.).
Un’opposta corrente di pensiero[17] (quelle restrittiva o meglio negatoria) individua un decalogo di azioni a disposizione del PM, tuttavia negandone l’esperibilità innanzi al giudice contabile, nelle seguenti: l’azione di simulazione (art. 1414 ss. c.c.), opposizione: alla liquidazione dell’eredità (art. 498 c.c.), al pagamento dei debiti ereditari da parte del curatore dell’eredità giacente (art. 530 c.c.), alla vendita dei beni ereditari (art. 719 c.c.), alla divisione (art. 1113 c.c.); come pure sono state ravvisate esperibili: la riduzione del capitale sociale (art. 2445 c.c.), la costituzione di un «patrimonio destinato » (art. 2447-quater c.c.), la trasformazione (art. 2500-novies) e la fusione delle società (art. 2503 c.c.), la surroga (l’art. 2856 c.c.), l’espropriazione dei beni, (art. 2891 c.c.).
Per ciò che concerne le azioni a tutela delle ragioni del creditore previste dalla procedura civile, ritiene la stessa dottrina che siano da intendersi quelle esecutive: vuoi l’azione espropriativa, ai sensi dell’art. 2910 c.c., vuoi soltanto quella satisfattiva, mediante l’intervento, ai sensi dell’art. 499 c.p.c.; l’opposizione di terzo revocatoria, contro le sentenze (art. 404, comma 2, c.p.c.); contro i decreti ingiuntivi (art. 656 c.p.c.), e contro i lodi arbitrali (artt. 827 e 831 c.p.c.).
In realtà le due letture conflittuali della disposizione interpretativa sorgono proprio a causa della poca chiarezza sistematica cagionata dal legislatore. In primo luogo perché mettere mano in un sistema processuale frastagliato in varie disposizioni normative (al posto di un corpo codicistico), il che comporta sempre la generazione di aporie (anche se ad onor del vero l’insidia è sempre dietro l’angolo anche per le modifiche di un codice). Ma un intervento riformatore di così ampia portata non può essere affidato ad un gruppo di commi sperduti nei meandri di una legge finanziaria, i cui obiettivi sono notoriamente altri. Anziché interpretare e quindi chiarire, il legislatore ha ingenerato incertezza sull’interpretazione della norma interpretativa.
Dalle ceneri di questo fenomeno interpretativo-innovativo occorre, tuttavia, riesumare la portata normativa coerente con il sistema, onde evitare le obiezioni rilevate dagli orientamenti formatisi.
Come si è già affermato il riferimento alle azioni a tutela delle ragioni del creditore comprese nel codice di procedura civile non possono essere intese oltre la loro portata effettiva e letterale. In mancanza di disponibilità di lavori preparatori, non è dato sapere se tale riferimento del conditor legis sia riferibile ad un suo errore materiale (in quanto è il codice civile a stabilire le azioni a tutela del creditore e non il codice di procedura civile), ovvero l’intenzione era di ribadire quanto già riferito dall’art. 26 del Regolamento della Corte dei conti[18]. Si deve ritenere che, avendo denunciato l’intenzione di interpretare, il legislatore altro non abbia fatto se non riecheggiare il rinvio generale ex art. 26. Tuttavia, sembra letteralmente chiaro che il conferimento al PM contabile dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale di cui al libro VI, titolo II, capo V, del codice civile, sia norma innovativa. Anche se appare suggestiva l’opinione[19] di chi ha attentamente ritenuto che tale attribuzione di potere di agire era già presente in capo all’amministrazione danneggiata. Nonostante ciò non si può negare che la traslazione di questi mezzi di tutela, di cui era già titolare l’amministrazione, nella disponibilità del PM contabile abbia innovato il sistema previgente. Tale conferimento però appare tenere nel sistema se, come recita il disposto normativo, si confina ai mezzi di cui al libro VI, titolo II, capo V, del codice civile. Fuori da queste maglie si giunge a conclusioni non condivisibili.
Premesse queste considerazioni, si può affrontare in primis tra le nuove azioni di cui il PM contabile può annoverare nella sua disponibilità, quella che ha una portata di non poco momento. Evitando la trattazione dei singoli istituti, se non per i profili che qui interessano, rinviando per l’approfondimento in altra sede.
L’azione surrogatoria (art. 2900 c.c.).
Come tutte le azioni di cui al libro VI, titolo II, capo V, del codice civile, l’azione surrogatoria fonda la sua esistenza sul principio generale di responsabilità patrimoniale di cui all’art. 2740 c.c.
La tutela approntata dall’ordinamento al creditore ha l’obiettivo di proteggerlo dai pregiudizi derivantigli da eventuali atti dispositivi (ovvero l’omissione di atti acquisitivi) del debitore a detrimento del suo patrimonio. Con conseguente perdita della garanzia patrimoniale rappresentata da detti beni.
L’azione surrogatoria, attesa la sua atipicità, si atteggia come un’apertura, per il creditore, per accedere a tutte le azioni che spetterebbero al debitore per conservare il suo patrimonio. In quale rimane inerte, consentendo l’aggressione dei suoi beni, ovvero non conseguendo ciò che per diritto gli spetta. Così opinando il creditore sarà munito di legittimazione surrogatoria[20] nelle azioni spiegate invece del debitore, che gli permettono di sostituirsi a questo esercitando i suoi diritti[21]. Ciò che si rinviene nell’art. 81 c.p.c. per il fenomeno della c.d. sostituzione processuale.
L’azione in parola si basa sul presupposto che vi sia un credito del surrogante il quale si trova innanzi l’inerzia dolosa del debitore ad esercitare i suoi diritti. Sotto condizione, però, che il patrimonio di quest’ultimo sia in pericolo, a cagione di tale inerzia. Diversamente, qualora il patrimonio sia in grado di soddisfare la pretesa creditoria, sia in termini quantitativi che qualitativi, l’azione in esame (come tutte le altre) non può avere luogo.
L’oggetto dell’azione inerisce i diritti di credito ed i diritti potestativi del debitore, di contenuto patrimoniale e non quelli strettamente personali[22].
Il creditore, quindi, può solo esercitare i diritti del debitore verso i terzi, senza poter assumere obbligazioni. Come pure non può disporre dei diritti del debitore. Trovandosi così preclusi al creditore surrogante l’esercizio dei diritti collegati alle scelte riservate all’autonomia privata[23].
L’individuazione dei poteri di tutela patrimoniale del PM contabile, proprio per il contenuto del succitato art. 26 del Regolamento di procedura del processo celebrato innanzi alla Corte dei conti, devono essere rapportati “in quanto applicabili” a quel regolamento. Che ad oggi, quale lex specialis, trova primaria attuazione. Così siffatta interpretazione effettuata con il comma 174, art. 1 della L. 23 dicembre 2005, n.266 dev’essere interpolata con i principi regolatori del processo contabile.
Ne consegue che l’azione surrogatoria si deve applicare con disciplina restrittiva e coerente al processo innanzi alla Corte dei conti e le funzioni svolte dal PM contabile (autorizzato ad agire esclusivamente innanzi alle sezioni giurisdizionali regionali e centrali; oltre all’eccezionale partecipazione innanzi al giudizio di Cassazione). Rammentando in ogni modo che permane in capo all’amministrazione-creditrice-danneggiata la titolarità di tutte le azioni a tutela del credito erariale.
Ma in ogni caso il novellato art. 26 del Regolamento, alla luce delle premesse effettuate riguardo al riparto tra i plessi giurisdizionali, deve considerarsi norma attributiva di giurisdizione esclusiva alla Corte dei conti: in tutti quei casi in cui le ragioni dell’erario siano compromesse da disposizioni lesive del debitore.
In giudizio saranno chiamati a partecipare necessariamente (per tutte le azioni a difesa del credito) sia il responsabile del danno all’erario[creditore di prestazioni verso terzi], che i terzo debitore del responsabile. Azioni che, in quanto compatibili col processo contabile, saranno esperite dal PM presso la Corte dei conti.
Ove si rinvengano potenziali conflitti con la giurisdizione ordinaria (come in caso di istanza fallimentare) sarà compito dell’amministrazione-creditrice-danneggiata ad attivarsi (ex se o su stimolo del PM contabile) nella sede ordinaria fallimentare[24]. Alla medesima conclusione potrà pervenirsi in caso di litispendenza se ragioni di opportunità lo suggeriscano. Altrimenti il giudizio potrà essere parallelamente iniziato innanzi al giudice contabile (come del resto è sempre avvenuto sino ad oggi per i giudizi di responsabilità contabile e quelli penali vertenti sullo stesso fatto dannoso di rilievo penale).
In ogni modo è opinione tradizionale escludere, dalla generale azione surrogatoria, la cessazione del regime della comunione legale, l’accettazione di donazioni e la revoca delle donazioni per ingratitudine. Come pure la richiesta di risarcimento del danno non patrimoniale. Si tratta, a titolo esemplificativo di casi di diritti strettamente personali.
Diversamente deve ammettersi possibile l’esperibilità da parte del PM contabile, nel giudizio innanzi alla Corte dei conti, a titolo meramente semplificativo delle seguenti azioni: chiedere la petizione ereditaria (qualora vi sia lesione della quota dell’erede-responsabile), come pure l’azione di riduzione per lesione della quota di legittima, l’adempimento dei legati, l’autorizzazione all’accettazione dell’eredità prevista dall’art. 524 c.c.; agire per la dichiarazione di nullità del contratto, l’annullamento, la risoluzione, la rescissione e la simulazione.
Sarà compito dell’interprete individuare tutte quelle azioni che, per il mezzo dell’art. 2900 c.c., sarà esperibile direttamente innanzi alla Corte dei conti, ovvero ad opera dell’amministrazione-danneggiata-creditrice in sede ordinaria.
L’azione revocatoria [ordinaria] (art.2901c.c.)
Improntata alla comune finalità ed ai comuni presupposti sopra indicati, l’azione revocatoria non elide l’atto dispositivo lesivo del patrimonio del debitore. Esso è perfetto ed efficace. L’obiettivo del creditore in revocatoria è di far accertare l’inefficacia nei suoi confronti di quella disposizione patrimoniale. Si tratta di inefficacia relativa.
La struttura dell’actio pauliana non impedisce la circolazione del bene, ma garantisce la soddisfazione del creditore su quel bene.
Non si ravvisano particolari impedimenti sulla sua esperibilità in sede di giudizio innanzi alla Corte dei conti. Come accade nel giudizio ordinario, sarà necessaria la partecipazione non solo del responsabile del danno erariale, ma anche il terzo beneficiario della disposizione patrimoniale. Poiché gli effetti della sentenza di revoca della disposizione patrimoniale si riverberano nel suo patrimonio.
Il sequestro conservativo (art. 2905 c.c., art.48 del regolamento n.1038 del 1933, 671 e ss c.p.c.)
L’istituto più vetusto tra quelli in esame, viene regolamentato nel 1933. La legge del 14 agosto del 1862, n. 800, non lo contemplava.
L’art. 48 del regolamento di procedura stabilisce che “ il sequestro conservativo, di cui agli articoli 924 [oggi 671] e seguenti del codice di procedura civile è, su domanda del Procuratore generale, concesso dal Presidente della sezione mediante decreto, nel quale viene fissato anche il termine per il giudizio di convalida”.
Il D.L. 15 novembre 1994, n. 453, convertito in L. 14 gennaio 1994, n.19, disciplina all’art. 5, dal comma 2 al comma 5, la nuova articolazione del procedimento del sequestro conservativo.
L’iniziativa ovviamente rimane al procuratore regionale il quale rivolge la sua istanza al competente giudice del merito, nella persona del presidente della sezione. L’oggetto ora viene chiaramente specificato: beni mobili, beni immobili, somme o cose dovute dal giudicabile.
A seguito dell’espansione degli strumenti di tutela del creditore a disposizione del procuratore è immaginabile ch’egli possa superare la strettoia della norma e aggredire beni per il tramite dell’azione revocatoria.
Il presidente anche in tal caso provvede con decreto, questa volta motivato, e nel contempo stabilisce l’udienza cautelare (entro il termine [ordinatorio] di 45 giorni), nella quale il giudice: conferma, modifica o revoca il provvedimento adottato. Col medesimo decreto il presidente assegna al procuratore un termine [perentorio] non superiore a 30 giorni per la notifica dell’istanza di sequestro cautelare e del pedissequo decreto. Unitamente alla decisione sul sequestro il presidente individua il giudice che si occuperà dell’esame della domanda cautelare, assegnandogli la causa.
All’esito dell’udienza, innanzi al giudice designato, il provvedimento di conferma, modifica o revoca prende la forma dell’ordinanza.
Qualora sia d’accoglimento, ed il sequestro sia stato proposto ante causam ovvero contestualmente all’invito a dedurre, l’ordinanza emanata dovrà provvedere anche ad assegnare al procuratore un termine [stando alla lettera: ordinatorio] non superiore a 60 giorni, per il deposito dell’atto di citazione in giudizio.
Le eventuali istanze in corso di giudizio per la modifica o revoca, in mancanza di un giudice istruttore, vanno sempre presentate al presidente della sezione competente, il quale col meccanismo sopra descritto designerà il giudice della revoca o modifica[25].
Sempre al presidente della sezione giurisdizionale andranno presentate le istanze di sequestro che si rendano necessarie dopo la sentenza di primo grado e fino a che sia presentato l’appello. Dopo la proposizione del gravame sarà competente a decidere la sezione d’appello, pretermessa la fase di decretazione presidenziale provvisorio.
La disciplina sin qui descritta, per il rinvio dell’art. 26 del regolamento di procedura, dev’essere interpolata con la tutela cautelare ed il regime del sequestro conservativo del codice di procedura civile di cui agli artt. 669-bis e 671.
La peculiarità del sequestro contabile rispetto all’ordinario si distingue perché in esso l’emissione del decreto di sequestro avviene sempre inaudita altera parte. Infatti, se nel processo contabile tale schema rappresenta la regola, così non avviene per il rito ordinario in cui il contraddittorio è sempre necessario. Salvo possa costituire un pregiudizio per le ragioni dell’istante (art.669-sexties). In tal caso bastano le sommarie informazioni al cui esito, segue il decreto.
Pur nel silenzio della legge, si deve ritenere che anche il presidente della sezione della Corte dei conti, ricevuta l’istanza di sequestro, debba operare una istruttoria sommaria esperita la quale lo porrà in condizione di accogliere l’istanza ed emettere il decreto, ovvero rigettarlo.
La dottrina[26] e la giurisprudenza[27] ritengono che tale necessaria distinzione dell’azione contabile risieda nel peculiare assetto della fase antecedente del giudizio contabile. Infatti nelle more della chiamata in giudizio, dopo aver ricevuto l’invito a dedurre, il giudicabile potrebbe operare atti idonei a diminuire la sua consistenza patrimoniale, con lesione degli interessi dell’erario. Per tale motivo, atteso il naturale rischio di pregiudizio delle pretese creditorie insito nel rito contabile, si ritiene opportuno conservare tale peculiarità della disciplina.
Il codice di procedura civile stabilisce l’efficacia temporanea del decreto di sequestro, ottenuto dal procuratore istante, individuando il termine per la sua esecuzione in 30 giorni dalla sua pronuncia (art. 675). La giurisprudenza non richiede che in detto termine tutte le operazioni di sequestro siano terminate, ma ritiene sufficiente che almeno siano iniziate. Però occorre che siano completate entro la convalida[28].
La procedura di sequestro si dipana in due distinte articolazioni a seconda che oggetto del sequestro siano beni mobili od immobili.
Infatti, l’art. 678 c.p.c. rinvia per il sequestro conservativo dei beni mobili alle norme sul pignoramento presso il debitore (art. 513 c.p.c.), ovvero presso il terzo (art. 543 c.p.c.). In quest’ultima ipotesi il terzo verrà coinvolto nel procedimento per sequestro per rendere le dichiarazioni ex art. 547 c.p.c.[29] Qualora sorgano questioni relative agli obblighi di prestazione (beni mobili già individuati ed esistenti al momento del sequestro[30]) in questa sede non possono trovare soluzione. Ma sarà necessario ricorrere al giudice ordinario.
Diverso problema investe invece la dichiarazione del terzo. La giurisprudenza ritiene che la sua dichiarazione reticente od elusiva in grado di produrre un danno alle ragioni del creditore siano foriere di responsabilità ex art.2043 c.c. In quanto non essendo ancora parte, il terzo assume la veste di ausiliario del giudice[31].
Qualora l’omessa dichiarazione afferisca al terzo-amministrazione il titolo di responsabilità potrebbe mutare dalla responsabilità aquiliana a quella erariale ex art. 1, L. 20/1994.
In mancanza di tale dichiarazione l’art.548 c.p.c. prescrive l’inizio di un ordinario processo di cognizione per appurare se il terzo sia debitore[32]. Per il principio della c.d. concentrazione delle tutele[33] si potrebbe sostenere che il giudice contabile possa intevenire su tale accertamento. Anche se un’attenta e puntuale dottrina[34] ha ritenuto che il richiamo dell’art. 232 c.p.c. possa far superare lo stallo. Tuttavia, non può condividersi il percorso procedimentale. Perché il ricorso all’art. 232 c.p.c., come valutazione rimessa al giudice sul silenzio della parte ex art. 116 c.p.c., è uno strumento del processo di cognizione ordinario che si potrà applicare in fase di accertamento del rapporto obbligatorio tra il terzo ed il debitore. Ma ciò presuppone la previa individuazione del giudice competente [rectius avente giurisdizione] a decidere. La quale potrebbe avvenire in base all’anzidetto criterio.
All’apprensione materiale del sequestro mobiliare, si affianca l’apprensione giuridica del sequestro immobiliare. Salvo il caso in cui sia necessario nominare un custode della cosa diverso dal proprietario. Infatti, l’art. 679 c.p.c. consente che il provvedimento di sequestro costituisca il titolo idoneo alla trascrizione presso l’Ufficio del conservatore dei registi immobiliari del luogo in cui i beni sono situati (art. 2693 c.c.). Similmente a quanto si è osservato in caso di azione revocatoria, la cui domanda è trascrivibile come qualsiasi domanda giudiziale relativa alla titolarità di un diritto controverso su un bene immobile, anche in caso di sequestro conservativo la trascrizione non paralizza la circolazione del bene. L’immobile sequestrato può essere oggetto di disposizioni. Ma, la trascrizione del provvedimento cautelare rende opponibile al terzo acquirente il credito sulla cosa del sequestrata. A garanzia di tale credito l’art. 686 c.p.c. prevede che all’esito del giudizio, ottenuta la l’esecutività della sentenza di condanna, il creditore vedrà convertirsi il suo sequestro in pignoramento. Con decorrenza dalla data dell’iscrizione del sequestro. Questo meccanismo lo tutela da qualsiasi vicenda traslativa dell’immobile, in quanto ove vi sia un nuovo acquirente, questi subirà gli effetti del pignoramento. Anche in tal caso in fenomeno sostanziale prodotto dall’istituto esaminato è l’inefficacia relativa degli atti dispositivi posti in essere dal debitore sequestrato.
I presupposti per ottenere il provvedimento cautelare sono il fumus boni iuris (quale palese fondatezza della domanda risultante allo stato degli atti)[35] e del periculum in mora (inteso come pregiudizio grave ed irreparabile che la parte soffrirebbe in caso di mancata adozione del provvedimento cautelare).
Ai fini di questo secondo requisito occorre ricordare quanto si è osservato in tema di azione revocatoria riguardo alla consistenza dei beni. Ciò che rileva ai fini del pericolo di pregiudizio è l’aspetto quantitativo. Infatti la modifica qualitativa dei beni non può assurgere a messa in pericolo delle ragioni creditorie[36].
Omologamente a quanto avviene per le misure cautelari adottate in materia penale, trattandosi in questa sede di afflizione preventiva del patrimonio del giudicabile l’impianto impugnatorio consta di un gravame puro: il reclamo.
È ammesso il riesame dell’ordinanza emessa dal giudice della cautela. Non confinato alla pura legittimità, ma esteso al merito ed in grado si sovrapporsi ad essa decisione. Tuttavia il procedimento è privo dell’efficacia sospensiva, a meno di possibili pregiudizi per il debite il quale per evitarli, può prestare cauzione, se il giudice del reclamo ne ritiene fondato il motivo.
Lo strumento della revisio priori istantiae può essere invocato dal giudicabile per ottenere la riforma della convalida o la modifica del decreto di sequestro, dal procuratore regionale che si duole del diniego di convalida sul sequestro autorizzato dal decreto presidenziale.
L’effettività del riesame viene garantita dalla sottoposizione ad altro giudice (in caso di collegio, diversamente formato) equiordinato. Non è necessaria la sovraordinazione secondo una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 669-terdecies c.p.c.[37].
Del pari avverrà in sede di misura cautelare emanata in sede d’appello dove il reclamo avverso la misura adottata dal collegio della sezione di secondo grado, sarà gravata innanzi ad altra sezione d’appello, sempre in composizione collegiale.

Tutela cautelare nei giudizi pensionistici innanzi alla Corte dei conti.
Anche nei giudizi pensionistici innanzi alla Corte dei conti è prevista la possibilità di ricorrere alla tutela d’urgenza. Tuttavia quanto alla sua disciplina, in mancanza di una speciale normativa dell’istituto, si ritiene di dover far ricorso a quanto stabilito nel codice di procedura civile, atteso il generale rinvio dell’art. 26 del Regolamento di procedura dei giudizi innanzi alla Corte dei conti approvato con R.d. 13 agosto 1933, n.1038[38].
L’istituto in argomento, infatti, non trova un peculiare regime nel processo contabile, se non nell’art. 6 della L. 20 marzo del 1953, n. 161, in cui sulle “domande incidentali di sospensione” la Corte giudica in camera di Consiglio, con la presenza delle parti. In ogni modo la citata disposizione è limitata alle istanze di sospensiva del provvedimento, settore marginale e ristretto rispetto all’ampiezza dello strumento cautelare.
Il procedimento cautelare conferisce alla parte la possibilità di anticipare la tutela del bene della vita ad un momento anteriore rispetto alla decisione della causa. Rendendo così il diritto tutelato insensibile a decorso del tempo [processuale].
In tal guisa, l’ordinamento appresta la possibilità di ottenere un provvedimento negativo (od inibitorio) di un atto amministrativo lesivo. Incidendo in tal caso sulla sua efficacia, con relativa sterilizzazione degli effetti nocivi temuti. Ovvero, la parte può ottenere un provvedimento positivo (costitutivo, in via provvisoria, della posizione sostanziale vantata ed oggetto del giudizio di merito)[39]. Tale conferimento di tutela rispetta sempre i presupposti, già visti prima previsti per il rito civile, di fumus boni iuris (quale palese fondatezza della domanda risultante allo stato degli atti) e del periculum in mora (inteso come pregiudizio grave ed irreparabile che la parte soffrirebbe in caso di mancata adozione del provvedimento cautelare).
La peculiarità del rito innanzi alla Corte dei conti si discosta dall’ordinario lì dove prevede che sulla domanda cautelare non sia chiamato a decidere il giudice unico delle pensioni in composizione monocratica, istituito con l’art. 5 comma 1, primo periodo, della L. 21 luglio 2000, n.205, ma sia rimessa la decisione al Collegio[40].
Il rinvio generale dell’art. 26 del Regolamento di procedura dei giudizi innanzi alla Corte dei conti approvato con R.d. 13 agosto 1933, n.1038, sembra conferire l’applicabilità dell’art 669-sexties c.p.c. e e di conseguenza permettere la richiesta di provvedimenti cautelari non solo in sede di giudizio già instaurato, ma anche ante causam.
Una giurisprudenza della Corte dei conti non ritiene applicabile il reclamo avverso il provvedimento cautelare di cui all’art. 669-terdecies c.p.c.. Unico strumento di doglianza, in capo alle parti, residuerebbe quindi: la revoca o la modifica del provvedimento cautelare, in seguito alle mutate circostanze che hanno condotto [e costituito il presupposto] all’emissione del provvedimento emanato ( 669-decies c.p.c.). Altresì è pacificamente ammessa la riproposizione della domanda in caso di rigetto.
Come appena detto, la dottrina e la giurisprudenza, non concordano nel ritenere inibito alla parte il reclamo avverso l’ordinanza cautelare[41]. Tuttavia la tesi restrittiva non appare condivisibile. In primo luogo non possono riproporsi le ragioni letterali ostentate riguardo al provvedimento cautelare adottato in materia di responsabilità contabile. Se in tale sede non si ritiene reclamabile il decreto di sequestro, poiché la lettera dell’art. 669-terdecies inerisce la reclamabilità solo avverso l’ordinanza e non contro il decreto, in materia pensionistica il collegio provvede proprio con lo strumento dell’ordinanza.
Neppure possono avanzarsi riserve ostative, all’applicazione dell’istituto del reclamo, facendo leva sulla natura dell’organo chiamato a delibare sullo stesso. Infatti lo strumento del reclamo viene assicurato nell’ordinario processo civile con il ricorso al collegio del quale non può far parte il giudice che si è pronunciato sul medesimo provvedimento. Seppur il disposto dell’art. 5 comma 1, primo periodo, della L. 21 luglio 2000, n.205 riserva al collegio la decisione sul provvedimento cautelare, nulla osta che sul reclamo sia chiamato a decidere un diverso collegio, i cui componenti non abbiano già partecipato alla decisione del provvedimento impugnato. Tale lettura coordinata con le norme di sfondo della procedura civile e quelle speciali della Corte dei conti, trova precipuo addentellato nell’elasticità prevista dal secondo periodo del comma 2 dell’art. 669-terdecies, per il quale i criteri di individuazione del collegio giudicante sul reclamo non trovano ostacoli.
La lettura della norma, così come accolta dall’orientamento restrittivo, non coglie l’essenza del reclamo avverso il provvedimento cautelare che mira al riesame, da parte di un diverso giudice, della medesima istanza presentata e del medesimo materiale su cui si è deciso, ma è volta ad ottenere un secondo sindacato affidato ad un altro giudice. E’ una forma di gravame puro quella che si rinviene nel reclamo quindi. Diversamente gli istituti della revoca e della modifica, che presuppongono un mutamento dei presupposti del provvedimento emanato. Non sono quindi un vaglio critico a “quella” decisione che ha prodotto “quel” provvedimento, ma riguardano una nuova realtà fattuale.
Non possono ritenersi valide le affermazioni secondo cui l’appello avverso l’ordinanza cautelare, che non soggiace ai limiti di doglianza dei soli motivi di diritto[42] previsti per l’ordinario contenzioso pensionistico, porrebbe rimedio all’ingiustizia del provvedimento cautelare emanato. Infatti il tempo di attesa del riesame in appello vulnera la peculiarità del giudizio cautelare che è quello di immediata tutela [provvisoria] della posizione giuridica vantata.
In questo senso si è espressa, con diversa argomentazione, la sentenza delle Sezioni Riunite n. 8/QM del 1998, nella quale si trova affermata l’appellabilità delle ordinanze collegiali di sospensione dei provvedimenti pensionistici, con considerazioni che partono proprio dalla svalutazione del dato letterale di cui all’art. 1, c. V, l. n. 19/1994 per arrivare alla valorizzazione del dato sostanziale della natura “decisoria” dei provvedimenti cautelari: il tutto in un’ottica di conservazione, pur dopo la novella del 1994, del carattere collegiale dei provvedimenti cautelari in materia pensionistica e, quindi, di una necessaria assimilazione del relativo regime di impugnazione a quello degli analoghi provvedimenti di sospensione adottati dai T.A.R., provvedimenti questi ultimi la cui appellabilità al Consiglio di Stato, dopo iniziali tentennamenti, è stata poi ritenuta pacifica[43]. Questa interpretazione estensiva del giudicato impugnabile, ai sensi del comma 5 dell’art. 1 D.L. 15 novembre 1993, n.453 conv. con L. 14 gennaio 1994 n.19, supera così lo sbarramento dell’impugnabilità delle sole sentenze conferendo potere di sindacare anche le ordinanze con contenuto decisorio. Tuttavia però, come anzidetto, tale alternativa non equivale ad apprestare la medesima celerità del rimedio opponibile con il reclamo.
Per quanto esposto, si può affermare che l’istituto del reclamo ben s’innesta nel procedimento cautelare innanzi al giudice contabile.
Il provvedimento cautelare ottenuto è tutelato per la sua esecuzione dallo stesso giudice che lo ha emesso, poichè a tale organo si deve ricorrere per ogni atto necessario[44]. Come nel caso di giudicato formale, anche per l’esecuzione del provvedimento cautelare il giudice potrà nominare un commissario ad acta, in caso di inadempimento[45].

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[1] Tale ricostruzione risulta evidente dall’interpolazione degli artt. 102, 103 e 113 della Carta costituzionale. Altresì per tutte si segnala la C. Cost. 204/2004 la cui statuizione ha costuito un valido supporto alla ricostruzione dei confini giurisdizionali tra GO e GA.
[2] Così C. Cost., sent. 641 del 1987, secondo cui “Proprio in applicazione dell’art. 103, secondo comma, Cost., e nei limiti ad esso imposti, spetta al legislatore la determinazione della sfera di giurisdizione dei giudici (ordinario, amministrativo, contabile, militare ecc…). E nella interpositio del legislatore deve individuarsi il limite funzionale delle attribuzioni giudicanti della Corte dei Conti.” e “Per quanto si é detto, non sussiste nemmeno la dedotta violazione dell’art. 25 Cost. non essendo la Corte dei Conti, in ogni caso, il giudice naturale della tutela degli interessi pubblici e della tutela da danni pubblici. Peraltro, secondo la costante interpretazione di detto precetto costituzionale, il giudice naturale é quello precostituito per legge la cui competenza é previamente determinata rispetto a fattispecie astratte da verificarsi e non rispetto a quelle già verificatesi (Corte Cost. n. 164/1983). La nozione di giudice naturale non si cristallizza nella determinazione legislativa di una competenza generale ma si forma anche a seguito di tutte quelle disposizioni di legge le quali possono anche derogare da tale competenza in base a criteri che ragionevolmente valutano i disparati interessi in gioco”. Sulla medesima lunghezza d’onda ma più penetrante Corte Costituzionale, sent. 773 del 1988, “L’esigenza di apposite previsioni legislative, d’altra parte, discende sia dal fatto che- al di là degli aspetti formali (natura pubblica dell’ente e dell’oggetto della gestione) – la materia della contabilità pubblica, di per se suscettibile di evoluzione, (sent. n. 641 cit.: cfr. anche la sent. n. 17 del 1965), sia dall’incidenza che sulle valutazioni del legislatore possono avere altri fattori, quali il nesso esistente tra regime dei controlli sugli enti e regime della responsabilità dei funzionari ovvero la configurazione positiva degli organi chiamati a valutare quest’ultima (cfr., per la Corte dei Conti, la sent. n. 230 del 1987). Avuto riguardo a tutto ciò, ben si comprende che la della giurisdizione della Corte dei Conti, al di là dei casi già in essa espressamente o istituzionalmente ricompresi, necessita normalmente di apposite previsioni legislative e non può sortire un effetto invalidante di norme che -come nella specie-facciano ricadere la materia nell’ambito della generale giurisdizione del giudice ordinario; e che, inoltre, la sua potenzialità espansiva può ritenersi operante ex se, nelle ipotesi di carenza di disciplina, solo se sussista il requisito dell’-da intendersi alla stregua di quanto già detto-e non siano di ostacolo (sent. n. 129 del 1981), la cui compiuta attuazione può richiedere o suggerire una disciplina diversa.”
[3] C. Cass. SS.UU., 28 febbraio 2007, n. 4636, in cui la vicenda di vita oggetto dei numerosi giudizi del GA e del GO ruotava attorno ad un conflitto negativo di competenza che originava dalla domanda giudiziale proposta nel 1988 e che a tutto il 2007 ancora non trovava soluzione. La Corte afferma che in mancanza del principio in trattazione si verificherebbe che“ la devoluzione delle due domande, basate sulla esposizione dei medesimi fatti, ed attinenti alla medesima prestazione lavorativa, a due giurisdizioni differenti; la sospensione della causa sulla domanda dipendente fino al passaggio in giudicato della causa principale, la eventuale successiva riassunzione della causa sospesa”, con fallimento del principio di ragionevole durata dei processi. Infatti “La Corte ritiene che la costituzionalizzazione del principio della ragionevole durata del processo imponga all´interprete una nuova sensibilità ed un nuovo approccio interpretativo, per cui ogni soluzione che si adotti nella risoluzione di questioni attinenti a norme sullo svolgimento del processo, deve essere verificata non solo sul piano tradizionale della sua coerenza logico concettuale, ma anche, e soprattutto, per il suo impatto operativo sulla realizzazione di detto obiettivo costituzionale. L´articolo 111 Cost., in combinazione con l´articolo 24, esprime dunque, quale mezzo imprescindibile al fine, un principio di concentrazione delle tutele (vedi, ad es., per la dichiarata incidenza del novellato art. 111 Cost. sulla estensione del principio di non contestazione al processo tributario: Cass. 24 gennaio 2007 n. 1540). Nel nostro ordinamento esiste già il principio della concentrazione processuale, di cui è espressione l´art. 40 c.p.c; esso però vale nei limiti della competenza (Cass. SS.UU. 15 maggio 2003 n. 7621), e non vale a spostare la giurisdizione, salvo casi particolari, come quello previsto dall´art. 4, n. 3 c.p.c, sulla attrazione nella giurisdizione del giudice italiano di cause connesse dello straniero (Cass. SS.UU. 17 maggio 1995 n. 5391), o sulla prevalenza della giurisdizione ordinaria su quella arbitrale (Cass. 23 agosto 1990 n. 8608, Cass. 18 maggio 1979 n. 3099)”. Già la ponderazione delle SS.UU. era stata effettuata in limine con sent. del 15 giugno 2006, n.13911.
[4] Per una applicazione del principio di concentrazione delle tutele si veda C. Conti, Sez. Puglia, 22 dicembre 2008, n.996, in cui si tratta di un giudizio esteso agli eredi del de cuius.
[5] Così la C. Cost. con la sentenza 233 del 1988, secondo cui :”Siffatta qualificazione giuridica spetta, infatti, a quelle leggi o a quelle disposizioni che, riferendosi e saldandosi con altre disposizioni (quelle interpretate), intervengono esclusivamente sul significato normativo di queste ultime (senza, perciò, intaccarne o integrarne il dato testuale), chiarendone o esplicitandone il senso (ove considerato oscuro) ovvero escludendone o enucleandone uno dei sensi ritenuti possibili, al fine, in ogni caso, di imporre all’interprete un determinato significato normativo della disposizione interpretata.”
[6] Sostiene la Corte Costituzionale con la sentenza n. 26 del 2003 che “il legislatore ha il potere di precisare il significato di norme al fine di vincolare – purché la portata retroattiva non violi altri principi costituzionali – il significato loro ascrivibile ad una tra le possibili varianti di senso del testo originario”. Tuttavia completa sempre la Consulta con sentenza n.525 del 2000, “oltre alla materia penale, altri limiti, che attengono alla salvaguardia di norme costituzionali (v., ex plurimis, le citate sentenze n. 311 del 1995 e n. 397 del 1994), tra i quali i principi generali di ragionevolezza e di uguaglianza, quello della tutela dell’affidamento legittimamente posto sulla certezza dell’ordinamento giuridico, e quello del rispetto delle funzioni costituzionalmente riservate al potere giudiziario (ciò che vieta di intervenire per annullare gli effetti del giudicato o di incidere intenzionalmente su concrete fattispecie sub iudice)”.
[7] F. Modugno, in Appunti dalle lezioni di teoria dell’intepretazione, Padova, 1988, p.32. Stessa opinione esprime la Cass. SS.UU. del 25 settembre – 22 ottobre 2007, n.22059 in cui le azioni cautelari di cui al comma 174, art. 1 della L. 23 dicembre 2005, n.266, che ha interpretato l’art. 26 del R.D. 13 agosto 1933 n. 1038, sono definite “nuove azioni”.
[8] Contra, F. Garri, Giudizi innanzi alla Corte dei conti, 2007, Giuffrè, p.478
[9] Contra, C. conti Sez. Lombardia, 21 dicembre 2006, n.712, in Foro amm. – TAR, 2006, 12, 4073. Secondo cui: la portata del disposto non è innovativo e le azioni a tutela del credito erariale erano già ante lege nella disponibilità del PM contabile in quanto azioni accessorie.
[10] Contra, G. Patti, in Rivista della Corte dei conti, n.4/2007, p. 238, il quale afferma: “ In altri termini, la norma in questione non ha ampliato il quadro degli strumenti di tutela a disposizione dell’amministrazione danneggiata, ma ha unicamente accorpato le azioni precedentemente di spettanza di giudici distinti dinanzi al giudice competente per le materie di contabilità pubblica, e conseguentemente ha spogliato l’amministrazione del potere di decisione autonoma, rendendo anche le azioni diverse da quella risarcitoria soggette all’iniziativa obbligatoria del Pubblico ministero. La norma in esame non ha creato nuovi strumenti di tutela, limitandosi ad indicare chi (il Procuratore regionale) deve esperire alcune azioni già previste nell’ordinamento, ad individuare dove (dinanzi a quale apparato giudiziario) tali azioni possono essere esperite e a chiarire che deve trattarsi di azioni collegate ai processi svolti dinanzi al giudice contabile. Alla luce di tale considerazione non assume alcun rilievo il luogo ove la «nuova azione» è disciplinata (codice di procedura civile, codice civile, singola legge, ecc.), essendo unicamente rilevante il fatto che l’azione sia diretta alla tutela delle ragioni del creditore e che essa sia esperibile dinanzi al giudice civile. Con riferimento esclusivo alle azioni previste dai due codici sopra menzionati, anzitutto, si fa presente che la espressa menzione dei mezzi di conservazione della garanzia patrimoniale nulla aggiunge al reale significato della norma, sia perché essa è meramente esemplificativa (ivi compresi) sia perché le azioni tendenti alla conservazione della garanzia patrimoniale sono mezzi previsti a tutela delle ragioni del creditore, il quale tramite il loro esercizio permette che la sentenza di condanna raggiunga il risultato della effettiva soddisfazione del proprio interesse ad ottenere il risarcimento del danno subito”.
[11] C. Consolo, G. Costantino, in Corriere giuridico, Un giusto no al quesito di diritto (requisito di forma-contenuto dei soli ricorsi per Cassazione) nel regolamento di giurisdizione; un discutibile si alla giusdizione contabile sulle azioni “accessorie,n.2/2008, p.239
[12] S.Auriemma, in Il pubblico ministero contabile nei giudizi innanzi la Corte di Cassazione, Lexitalia n. 1/2009, http://www.lexitalia.it/articoli/auriemma_pm.htm.
L’Autore disegna precisamente l’architettura dei poteri della parte pubblica ordinaria: “Non va trascurato, in tale prospettiva, il fatto che le disposizioni di cui agli articoli 2, 65, 69, 70, 73 e 76 dell’Ordinamento giudiziario approvato con r.d. n. 12 del 30.1. 1941 in via generale :
•costituiscono e incardinano l’Ufficio del Pubblico Ministero «presso» i diversi organi giurisdizionali (art. 2 e art. 70) ;
• attribuiscono alla Corte Suprema di Cassazione quale «organo supremo della giustizia» il compito di assicurare «il rispetto dei limiti delle diverse giurisdizioni» (art. 65);
• intestano al Pubblico Ministero il compito di esercitare «le funzioni che la legge gli attribuisce» (art. 69);
• precisano che il Pubblico Ministero «veglia alla osservanza delle leggi, alla pronta e regolare amministrazione della giustizia, alla tutela dei diritti dello Stato…» (art. 73);
• stabiliscono che «il Pubblico Ministero presso la Corte di cassazione interviene e conclude in tutte le udienze civili e penali e redige requisitorie scritte nei casi stabiliti dalla legge» (art. 76).
La legittimazione processuale del Pubblico Ministero è, dunque, ordinariamente «collegata» all’organo giurisdizionale di volta in volta competente in ordine alla trattazione del singolo affare giudiziario.
In difetto di previsioni normative che espressamente contemplino autonomi e diversi criteri di collegamento, le varie disposizioni di diritto processuale vengono riferite al Pubblico Ministero costituito presso il giudice competente a decidere sulla controversia.
Così stando le cose, è un truismo affermare che le norme applicabili ai giudizi che si svolgono innanzi la Corte di cassazione (ivi compresi i giudizi per regolare la giurisdizione, in via preventiva o successiva) sono quelle dettate dal vigente codice di procedura civile in apposita parte (Titolo III, Capo III, Sez. II, ss. rubricato «Del procedimento e dei provvedimenti», articoli 374 e ss.), nonché nell’art. 41 c.p.c. (quanto al regolamento preventivo), che effettua rinvii espliciti a talune norme concernenti il ricorso per cassazione (art. 364 e ss.).
La disciplina processuale de qua appronta un complesso di disposizioni conchiuso, al quale il regolamento di procedura di cui al r.d. n. 1038/1933 non apporta alcuna variante per la Corte dei conti, mentre l’art. 71 del r.d. n. 1214/1934, da parte sua, si limita a legittimare il «Pubblico Ministero» (nella specie : il PM costituito ed operante presso la Corte dei conti, cioè il Procuratore Generale della Corte dei conti) alla impugnazione cassatoria”.
[13] Così C. Consolo, G. Costantino, in op.cit.
[14] Per tutte C. Conti, Sez. Lombardia sentenza, 27 ottobre 2006, n.606.
[15] Maggiore apertura a questa visione la offre C. Conti, Sez. App. I sentenza, 14 gennaio 2009, n.15
[16] G. Patti, in op.cit.
[17] C. Consolo, G. Costantino, in op.cit.
[18] In realtà l’esigenza avvertita dal legislatore dev’essere rinvenuta nell’inerzia per l’amministrazione creditrice di recuperare l’importo della condanna inflitta dall Corte dei conti. Su tali ragioni chiaramente denunciate da G. Patti, in op.cit, nota n.21, secondo cui l’amministrazione “dovrebbe agire dinanzi al giudice ordinario (v. l’art. 1 del D.P.R. 24 giugno 1998, n. 260, che prevede la creazione di uffici esclusivamente competenti ad eseguire le sentenze di condanna della Corte dei conti). L’azione di esecuzione è soggetta al normale termine di prescrizione decennale del credito. Il Procuratore regionale ha unicamente un potere di vigilanza sull’operato in materia delle amministrazioni, ma non un potere di interevento diretto (v. l’art. 7 del citato D.P.R. n. 260 del 1998). La usuale inerzia delle amministrazioni, in materia talvolta unita ad una sostanziale ritrosia a rivolgersi ai danneggianti specialmente qualora questi siano ancora in servizio presso l’amministrazione danneggiata, determina che le sentenze di condanna della Corte dei conti vengono usualmente eseguite per un ammontare complessivo all’incirca pari al 3% del totale. Al riguardo, si consideri che le somme ottenute dall’amministrazione danneggiata nella quasi totalità derivano non dall’esercizio di azioni esecutive ma dalla mancata effettuazione da parte dell’amministrazione di pagamenti in favore del danneggiante (trattenute sullo stipendio, mancata erogazione delle somme dovute a titolo di trattamento di fine rapporto, compensazioni varie, ecc.: v. l»art. 2 del citato D.P.R. n. 260 del 1998)”.
Da quanto rilevato dall’Autore si comprende l’esigenza di affidare al PM contabile la possibilità di apprensione anticipata dei beni del debitore e/o tutelare in via anticipata le ragioni del credito erariale, poiché nel regime antecedente benché si giungesse ad una condanna definitiva la lenta, od omessa, attuazione esecutiva faceva sfumare il recupero delle somme dovute. Oltre all’inutile dispendio delle spese processuali. In queste ragioni deve rinvenirsi la ratio legis.
[19] G. Patti, in op.cit.
[20] Gianpiccolo, in Azione surrogatoria, Enciclopedia del Diritto, Vol. IV, Milano 1959, p.950.
[21] C. Bianca, in La responsabilità, Diritto civile, Vol.5, Giuffrè, Milano 1994, p.418.
[22] Così C. Bianca, in op.cit.
[23] Nicolò, in Della responsabilità patrimoniale e delle cause di prelazione, Raccolta di scritti (già Comm. Scialoja e Branca), Vol.III, Milano 1993, p.762.
[24] Proprio la sede fallimentare rappresenta il banco di prova su cui il giudice contabile dovrà testare la norma in esame. Si veda per esempio il caso in cui il PM abbia interesse a chiedere il fallimento del debitore. Non può ipotizzarsi che tale azione si esperita innanzi al giudice contabile, attesa la specialità della materia. Come pure nel caso che il PM sia interessato a far ammettere al passivo di un fallimento il credito del suo debitore-responsabile. Il processo è già incardinato nella sede fallimentare. In queste ipotesi, l’impossibilità d’attrazione del giudizio in sede contabile, comporterà che il PM stimoli l’amministrazione ad avanzare le azioni a tutela del suo credito in quella sede ordinaria.
[25] C. Conti SS.RR., 15 febbraio 2000, n.2/QM, che afferma sul tema “In proposito è da considerare che la funzione attribuita al magistrato designato si esaurisce con l’emanazione del provvedimento che chiude il procedimento cautelare, mentre le istanze di modifica o di revoca aprono un nuovo procedimento. L’istanza, pertanto, va indirizzata al Presidente della sezione, il quale designerà un magistrato per l’esame dell’istanza, fermo restando l’opportunità in linea di principio di una designazione del medesimo magistrato che già conosce i termini della questione”. Si ricorda che non sussiste nell’ordinamento contabile la medesima regola, vigente nell’ordinamento penale, dell’incompatibilità del giudice che ha già deciso sul fatto.
[26] V. Tenore, La nuova Corte dei conti: responsabilità, pensioni, controlli, 2008, Giuffrè, p.532.
[27] C. conti SS.RR., sent. 26 luglio 1994, n.6/QM.
[28] C. Cass. Sentenza, 3 maggio 1967, n.850; C. Cass., 19 aprile 1983, n.2672.
[29] C. Cost. Ordinanza, 26 maggio 1998, n. 186. Pur se nella pronuncia la questione non viene affrontata direttamente.
[30] C. Cass. Sentenza, 23 aprile 1981, n.2425.
[31] C. Cass. Sentenza, 18 dicembre 1987, n.9407.
[32] C. Cass. Sentenza, 5 settembre 1963, n.2432.
[33] C. Cass. SS.UU., 28 febbraio 2007, n. 4636, in nota n.3.
[34] V. Tenore, op.cit., p.546.
[35] Contra, V. Tenore, op.cit., 2008, Giuffrè, p.538; Annunziata, Il procedimento cautelare, in Atti convegno di studi su “Il nuovo regolamento di procedura nei giudizi davanti alla Corte dei conti: criteri e principi direttivi, Roma 27 marzo 1995, in Amministrazione e contabilità dello Stato e degli Enti pubblici, 1996, p.5. Il primo autore ritiene che in caso d’infondatezza della domanda del procuratore della Corte dei conti non sarebbe possibile ottenere un risarcimento del danno, come pure a tutela del sequestrato non può ritenersi possibile il pagamento di una cauzione. Per tali motivi la ponderazione del giudice della cautela dev’essere più penetrante rispetto a quella del GO.
[36] L’esame condotto su questo aspetto dev’essere mirato a rilevare un concreto pericolo di dispersione del patrimonio del debitore. Si pensi al giudicabile che, in pendenza di giudizio, acquisti un immobile. L’operazione economica non è idonea a porre in pericolo il suo patrimonio, avendo lo stesso valore di prima, ma qualitativamente diversa. Una simile operazione non può fondare il presupposto del periculum in mora.
[37] Principo sancito dalla C. Cost. Sentenza, 27 dicembre 1996, n.421.
[38] L’istituto è permeato nel rito amministrativo mercé la pronuncia della Consulta che, nel 1985 con la sentenza n.190, la quale ritenne una “inammissibile disuguaglianza di trattamento tra dipendenti pubblici e privati” l’assenza della tutela cautelare nel processo amministrativo. Per cui “il sospetto d’incostituzionalità dell’art. 21 u.c. l. 1034/1971 é fondato perché esige rispetto il principio, per il quale la durata del processo non deve andare a danno dell’attore che ha ragione, di cui la dottrina non solo italiana fin dagli inizi del corrente secolo ha dimostrato la validità desumendola e al contempo confortandola con richiami di disposizioni normative e provocando l’inserzione nel codice di rito civile del ’42 dell’art. 700 (“Fuori dei casi regolati nelle precedenti sezioni di questo capo, chi ha fondato motivo di temere che durante il tempo occorrente per far valere il suo diritto in via ordinaria, questo sia minacciato da un pregiudizio imminente e irreparabile, può chiedere con ricorso al giudice i provvedimenti d’urgenza, che appaiono, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della decisione sul merito”), che si esibisce quale espressione di direttiva di razionalità tutelata dall’art. 3 comma primo e, in subiecta materia, dall’art. 113 Cost.. Scrittori e giudici di merito (non escluso il Consiglio di Stato) non hanno esitato ad estendere la direttiva desumibile dall’art. 700 alla giurisdizione esclusiva dei T.A.R.”. Tale consacrazione della tutela cautelare non è avvenuta per la Corte dei conti, la cui applicazione è avvenuta per mezzo del rinvio generale al codice di rito civile.
[39] Si ammette, da parte di un consolidato orientamento della giurisprudenza contabile, che può essere concessa: l’attribuzione di pensione provvisoria, l’ordine di ripristino di pagamenti sospesi, la riduzione della misura dei recuperi periodici; si registra invece un indirizzo giurisprudenziale ondivago in merito alla concessione dell’ordinanza sospensiva del provvedimento negativo di attribuzione di pensione.
[40] Dell’articolazione conferita alla decisione cautelare si è dubitato relativamente al profilo di costituzionalità della disposizione relativa alla riserva al collegio della decisione in materia cautelare. Il conflitto è stato ipotizzato con il dettato degli artt. 3, 25 e 97 della Carta. Il giudice delle leggi con ordinanza n. 343 del 2001 in Giust. civ., 2002, I, 6, ha ritenuto la differenziazione della composizione del giudice del procedimento cautelare conforme al dettato costituzionale. In realtà la violazione del precetto costituzionale, dell’art.25 in particolare, intorno a cui ruotavano i dubbi sollevati dal giudice di merito, non potevano trovare diversa risposta della Corte. Il concetto di naturalità del giudice si deve alla tradizione francese che con l’art. 19 della L. 1 ottobre 1789, ovvero in epoca di rivoluzione, ritenne di stabilire che il giudice fosse individuato secondo criteri di legge (e non rimessi all’arbitrio del re, come era costume tradizionale dell’ancien régime). Diversamente la precostituzione è l’individuazione del organo giudicante prima dell’insorgenza della situazione giuridica da sottoporre al suo giudizio. Per una interessante esegesi dei due istituti si veda Cordero, procedura penale, 2001, p.111, Giuffré. Chiariti tali fondamenti costituzionali contenuti dall’art.25, appare cristallina la decisione della Corte costituzionale che, non avendo riscontrato alcuna irragionevolezza della ponderazione legislativa conferente al collegio, invece che al giudice monocratico, la decisione cautelare, non ha ravvisato alcuna violazione del sistema delle guarentigie.
[41] F. Garri, op.cit., p.605; V. Tenore, op.cit., p.958; C. Conti, App. Sez.II Sentenza, 26 novembre 1998, n.78; ordinanza C. Conti, App. Sez.I Sentenza , 26 novembre 1998, n.68
[42] Sciascia, Manuale di diritto processuale contabile, 2003, p. 770.
[43] C.d.S. Adunanza Plenaria n . 1 /1978; C. Cost. Sentenza, n. 8/1982. Si tenga conto che l’appellabilità delle ordinanze di sospensione del T.A.R. è stata affermata facendo leva sul principio del doppio grado di giurisdizione, che la Carta Costituzionale (art. 125, secondo comma) avrebbe costituzionalizzato soltanto per la giurisdizione amministrativa e non anche per quella ordinaria e per quella contabile. Su questa affermazione tuttavia non può concordarsi in quanto l’art. 125 non costituzionalizza un doppio grado di giudizio ma, attesa la funzione svolta dalla giustizia amministrativa, avvicina il GA ai cittadini.
[44] Cass. Civ., SS.UU., 15 luglio 1993, n.7838; C.d.S., Sez. IV, 4 maggio 1999, n.778.
[45] F. Fracchia, in Foro It., 1998, III, 308, nota a sentenza C.d.S., Sez. IV, 24 marzo 1998, n.504.