1. La motivazione del provvedimento amministrativo costituisce tema tutt’altro che estraneo alla problematica del procedimento amministrativo, argomento di questo incontro. È proprio la novella legislativa introdotta dalla L. n. 15 del 2005 a sollecitare al riguardo una rinnovata attenzione.
Sulla motivazione del provvedimento amministrativo si incrociano e si scontrano orientamenti dottrinali e giurisprudenziali ispirati a concezioni generali tra loro assai diverse e spesso opposte; caratteristica comune di essi è una marcata valenza prescrittiva nei confronti dello stesso legislatore, oltre che dell’interprete. La più recente giurisprudenza suggerisce in argomento alcune considerazioni.

2. Una prima generale constatazione attiene alla accresciuta «confusione delle lingue» che caratterizza la giurisprudenza sulla motivazione dopo le novità recate dalla L. n. 15 del 2005 e, in particolare, dall’art. 21-octies da essa introdotto nella legge n. 241 del 1990 (1).
Così, il vizio della motivazione viene qualificato «vizio sulla forma degli atti», nella prospettiva della c.d. dequotazione della motivazione, al fine di farlo rientrare nella portata applicativa dell’art. 21-octies (2), talora al di là di quanto consentito dalla predetta disposizione, concernente i soli provvedimenti vincolati (3); è da ritenere, inoltre, rigidamente vincolati, come indicato dallo stesso tenore della disposizione, che manifesta consapevolezza dell’incertezza relativa alla delimitazione, ma direi, anzi, alla stessa individuazione dei provvedimenti vincolati.

All’opposto, il medesimo vizio viene considerato attinente ad un «elemento essenziale» del provvedimento (4), ma più spesso, prudentemente, viene ritenuto essere «non un mero vizio formale» (5), al fine di sottrarlo alla portata applicativa dell’art. 21-octies.
Mentre la riferita giurisprudenza dei TAR appare divisa, l’orientamento indicato da ultimo deve ritenersi accolto dal Consiglio di Stato, che, pur evitando di qualificare il vizio di difetto di motivazione, quale vizio formale o non meramente tale, sottolinea il ruolo della motivazione e conferma il divieto di integrazione postuma di essa.
Si avverte, però, talora da parte del Consiglio di Stato il travaglio suscitato dall’esigenza, indicata dalla più recente legislazione, di superare impostazioni formalistiche e la necessità di limitare, tuttavia, tale superamento a «quando ciò sia possibile senza elidere le garanzie difensive». Ne deriva così, ad esempio, l’affermazione, quale obiter dictum, di «una attenuazione del divieto di integrazione postuma della motivazione», attenuazione che resta tuttavia del tutto imprecisata nella portata (6).
La giurisprudenza più recente del Consiglio di Stato – al riguardo sono particolarmente significative le decisioni in tema di motivazione postuma – sconfessa, però, la prospettiva della c.d. dequotazione della motivazione in base a tradizionali e tuttavia sempre valide ragioni (7), che – si vedrà – il diritto comunitario contribuisce a rafforzare.

3. Con specifico riguardo all’ammissibilità o no della c.d. motivazione postuma, alcune sentenze dei TAR che negano tale ammissibilità per incompatibilità con la natura demolitoria del processo amministrativo (8) ed altre che, all’opposto, affermano, esplicitamente o implicitamente, l’ammissibilità della motivazione postuma in considerazione della trasformazione del giudizio amministrativo «da giudizio sull’atto a giudizio sul rapporto» (9) sembrano avvalorare la contrapposizione, cara ad alcune rappresentazioni dottrinali, tra due orientamenti, l’uno tradizionale e superato, l’altro al passo con i tempi.
Il primo orientamento, che nega l’ammissibilità della motivazione postuma, sarebbe fermo alla natura demolitoria del processo amministrativo o, addirittura, alla concezione volontaristica del provvedimento amministrativo.
Il secondo orientamento, che ammette la motivazione postuma, al contrario, sarebbe aperto al nuovo, all’allargamento del giudizio amministrativo al rapporto. Nel nuovo giudizio amministrativo, in ragione del carattere sostanziale dell’interesse legittimo e della sua risarcibilità, dei poteri istruttori assegnati al giudice, dovrebbe affermarsi una logica sostanzialistica di verifica dell’obiettiva cura dell’interesse pubblico e della pretesa sostanziale del ricorrente; ciò renderebbe, se non superfluo, elemento accessorio, in vario modo surrogabile, la motivazione del provvedimento, con possibilità che essa emerga in modo obiettivo anche nel corso del giudizio (10).
È da ritenere che sia così? Non direi proprio, né mi pare che la dicotomia colga nel segno.
Non perché la trasformazione del processo amministrativo non sembra sufficientemente ed affidabilmente consolidata. Si osserva per inciso, onde evitare fraintendimenti, che la natura del processo amministrativo va certamente rimeditata in considerazione del nuovo processo amministrativo incentrato sul principio di responsabilità della p.a. dopo la sentenza delle Sezioni Unite n. 500/99 (11).
La dicotomia ed il discorso che l’accompagna, qui sintetizzato, non possono essere condivisi perché il giudizio amministrativo resta pur sempre incentrato – come puntualizzato dalla Corte Costituzionale (sentenze nn. 204 del 2004 e 191 del 2006) – sull’esercizio del potere da parte dell’amministrazione (12) ed il medesimo giudizio non può essere giudizio sul rapporto se viene negato o svalutato proprio il rapporto pubblicistico che connota l’esercizio del potere (13). Questo esercizio si realizza nel procedimento amministrativo attraverso il contraddittorio e l’applicazione delle regole della funzione. Procedimento forma della funzione, dunque, secondo l’icastica formula benvenutiana. La motivazione del provvedimento riveste al riguardo un ruolo essenziale, non scalfito, bensì accresciuto dalla più recente normativa.

4. I sostenitori della c.d. dequotazione della motivazione (14) tendono a collocare il vizio della motivazione tra i non meglio precisati vizi «sulla forma degli atti» di cui è menzione nell’art. 21-octies, c. 2, pretendendo al riguardo anche di estendere la portata applicativa della predetta disposizione al di là di quella, assai circoscritta, indicata dal legislatore.
Ad essi sarebbe, invero, sufficiente replicare che le novelle legislative non hanno investito l’art. 3 della legge sul procedimento amministrativo, la cui importanza risiede, assai più che nell’obbligo generale di motivazione sancito (15), nelle modalità indicate per l’assolvimento del predetto obbligo, in particolare nel collegamento istituito tra istruttoria procedimentale e motivazione.
Ebbene, l’art. 3 della L. n. 241 sulla motivazione del provvedimento permane nella sua integrità, mentre la sua collocazione nel «Capo I – Principi» deve far ritenere azzardata l’assimilazione tra il vizio della motivazione ed un qualsivoglia vizio «sulla forma degli atti».
«La motivazione deve indicare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione dell’amministrazione, in relazione alle risultanze dell’istruttoria». Così dispone il primo comma dell’art. 3, cit. nella sua seconda parte.
La formula riecheggia i principi che valgono pacificamente per la motivazione delle sentenze. Non sembra, tuttavia, che essa possa ascriversi ad una recezione formalistica della tradizione processualistica (16). Essa risponde invece ad un principio di responsabilità, la cui affermazione si impone per gli atti amministrativi quanto per le sentenze.
Alla motivazione del provvedimento il legislatore ha assegnato il ruolo di cerniera, di giunzione tra l’istruttoria procedimentale e la decisione.
A garanzia dell’effettività del contraddittorio, è stato da tempo osservato (17). Questo specifico ruolo risulta ora potenziato, ma, soprattutto, chiaramente esplicitato, dall’art. 10 bis introdotto nella legge n. 241 del 1990 dalla L. n. 15 del 2005. La disposizione impone all’amministrazione di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento di un’istanza di parte ed attribuisce alla parte in questione «il diritto» di presentare osservazioni e documenti prima della formalizzazione di un provvedimento di rigetto. Ebbene, dell’esito della fase in contraddittorio così instaurata, in particolare dell’«eventuale mancato accoglimento» delle osservazioni presentate, deve essere «data ragione nella motivazione del provvedimento finale» (18).
D’altro canto, con riguardo non al solo contraddittorio, l’art. 6 della L. n. 241/1990, a seguito della modifica introdotta dall’art.4, L. n. 15/2005, stabilisce che l’organo competente per l’adozione del provvedimento finale «non può discostarsi dalle risultanze dell’istruttoria condotta del responsabile del procedimento, se non indicandone la motivazione nel provvedimento finale» (c. 1, lett. e).
Il sottolineato ruolo di collegamento tra istruttoria procedimentale e decisione è infatti più ampio. Il ruolo della motivazione si estende, senza inutili formalismi ed in modo adeguato al caso concreto, al dare conto del rispetto dei principi che regolano l’esercizio della funzione. Così, in tema di legalità, trasparenza e proporzionalità.
L’imposta indicazione in sede di motivazione, oltre che dei presupposti di fatto, delle ragioni giuridiche che sostengono il provvedimento, mira, infatti, a realizzare la connessione trasparente tra il quadro normativo e la concreta decisione in ossequio al principio di legalità (19).
Nelle fattispecie complesse la motivazione chiarisce, in modo vincolante, il contenuto del provvedimento. Con riguardo ai provvedimenti discrezionali dà conto, inoltre, dell’applicazione del principio di proporzionalità (20).
La motivazione è dunque chiamata ad attestare il responsabile esercizio della funzione ed a rendere controllabile l’esercizio del potere, in primo luogo da parte di chi subisce gli effetti del provvedimento ed ha diritto che l’incisione della propria sfera giuridica da parte dei pubblici poteri sia motivata.
La funzione «democratica» della motivazione, discendente dalla generalizzazione del relativo obbligo, non sostituisce affatto l’essenziale funzione garantista di essa. Aggiungendosi a questa, tende invece ad assicurare alla collettività il rispetto dei principi di buon andamento ed imparzialità, oltre che di trasparenza, conferendo in tal modo legittimazione democratica all’esercizio del potere (21).

5. Le tesi che sostengono la c.d. dequotazione della motivazione, in definitiva, negano proprio il rapporto instaurato dall’esercizio del potere o, per meglio dire, negano che tale rapporto debba obbedire ad una disciplina che garantisca ai cittadini il corretto esercizio del potere «nel farsi» dell’azione amministrativa.
È conseguenza di esse, più o meno implicita, che il potere deve liberamente esplicarsi, rifiutando le regole, ove dal potere stesso considerate di intralcio. Giusto procedimento e congrua motivazione, la cui violazione non è efficacemente sanzionata (22), divengono piuttosto concessioni del potere che diritti dei cittadini. A questi è consentito reagire nel giudizio amministrativo, che risulta, tuttavia, assai impropriamente chiamato a surrogare il procedimento amministrativo (23).
Il cittadino si vede costretto, nei confronti di una amministrazione svincolata dal dovere di rendere conto del responsabile esercizio delle sue funzioni, a ciò tende l’obbligo di motivazione, a ricorrere al giudice anche solo per conoscere le ragioni che stanno alla base del provvedimento, senza quindi poter valutare se il suo interesse abbia subito un sacrificio ingiusto (24). Dopo questo primo ricorso «al buio», non può limitarsi a contestare la motivazione ex post confezionata alla bisogna dall’amministrazione, bensì è tenuto a proporre tempestivamente motivi aggiunti, ovvero, nella sostanza, una nuova impugnativa (25).
Questo evidente squilibrio a vantaggio dell’amministrazione, in violazione del principio di parità processuale delle parti (26), rischia di travolgere la stessa terzietà del giudice, in quanto questo, investito della «tutela di un interesse (se pubblico ancor peggio)», viene pressantemente chiamato dalla normativa a soccorrere l’amministrazione per coprirne spesso la negligenza e l’arroganza (27).

6. La funzione della motivazione – secondo quanto si è qui argomentato – è quella di attestare il responsabile svolgimento della funzione, rendendo in tal modo controllabile l’esercizio del potere. In modo non dissimile la dottrina d’oltralpe ravvisa una «fonction de compte rendu». Il mancato rispetto dell’obbligo di motivazione nell’ordinamento francese può non condurre all’annullamento dell’atto solo se giustificato dall’esistenza di «circostanze eccezionali» o d’un «caso d’urgenza» (28), fermo dunque il principio di responsabilità inerente al predetto obbligo.
Il vizio della motivazione attiene alla forma o alla sostanza? L’attualità della questione deriva dalla segnalata «confusione delle lingue» e dall’incertezza che si coglie al riguardo nella giurisprudenza in materia di applicazione dell’art. 21-octies, cit. (29).
In quanto modo prescritto per il compimento di un atto amministrativo la motivazione attiene alla forma. Tuttavia, in ragione del ruolo ad essa assegnato dall’ordinamento, non si tratta affatto di un aspetto accessorio o marginale. Per questa via, la motivazione viene dunque riportata alla sostanza.
Si può, così, cogliere il senso della giurisprudenza del Conseil d’État, che distingue tra formalités substantielles e formalités non substantielles, le prime dirette in particolare a garantire i diritti e gli interessi dei cittadini (30).
Tra le «formalità sostanziali», secondo quanto qui osservato, spicca la motivazione del provvedimento amministrativo, il cui difetto, come chiaramente indicato anche dal diritto positivo, non può essere considerato integrare un generico vizio «sulla forma degli atti»; ovvero costituisce «non un mero vizio formale», secondo la formula, esatta, benché reticente, impiegata dalla più recente giurisprudenza (31).
Nella giurisprudenza del Conseil d’État affonda, del resto, le sue radici il vizio di «violazione delle forme sostanziali» (32), che costituisce uno dei motivi di ricorso previsti dall’art. 230 del Trattato UE, tra i più frequentemente proposti nell’ambito del sindacato di legittimità degli atti comunitari.
Nel diritto comunitario è pacifico che l’obbligo di motivazione, dal contenuto analogo a quello indicato dall’art. 3, L. n. 241 del 1990, risponde in primo luogo al valore della tutela, anche giurisdizionale, del destinatario dell’atto, cosicché la motivazione deve essere comunicata all’interessato contestualmente all’atto pregiudizievole ed il difetto di essa non può essere sanato nell’ambito del processo dinanzi al giudice comunitario.
Infatti, «la motivazione richiesta dall’art. 253 CE deve far apparire in maniera chiara e inequivocabile l’iter logico seguito dall’autorità comunitaria da cui promana l’atto controverso, onde consentire agli interessati di conoscere le ragioni del provvedimento adottato ai fini della difesa dei loro diritti ed al giudice comunitario di esercitare il proprio controllo (sentenza della Corte 19 settembre 2000, causa C-156/98, Germania/Commissione, Racc. pag. I-6857, punto 96) (33)» (Tribunale I grado C.e.e., sez. III, 21 marzo 2002, n. 231).
Difetto e carenza di motivazione sono vizi che integrano la «violazione delle forme sostanziali» ai sensi dell’art. 230 del Trattato. In quanto attinenti alla c.d. legalità esterna dell’atto, sono considerati nell’ordinamento comunitario motivi di ordine pubblico che il giudice è tenuto a sollevare anche d’ufficio (34).

7. Deve conclusivamente ritenersi in primo luogo che la prospettiva della c.d. dequotazione della motivazione risulta sconfessata dal diritto interno, che assegna alla motivazione un ruolo ordinamentale essenziale; in secondo luogo, che il perseguimento della predetta prospettiva è destinato comunque ad arrestarsi di fronte al solido baluardo costituito dal diritto comunitario. La tendenza del nostro giudice amministrativo si è, del resto, già dimostrata essere quella all’allineamento con il giudice comunitario (con il controllo che Corte di Giustizia e Tribunale di I grado esercitano nei confronti degli atti della Commissione) (35).
Il riconoscimento del ruolo essenziale della motivazione del provvedimento amministrativo non implica, però, adesione acritica ad impostazioni formalistiche. Il superamento di esse resta, tuttavia, soprattutto affidato alla prudente opera del giudice, vincolato in questa materia ad assicurare il responsabile esercizio delle pubbliche funzioni e la salvaguardia delle garanzie difensive. Sia nella giurisprudenza del Consiglio di Stato, sia in quella del giudice comunitario sono già rinvenibili criteri, suscettibili di ulteriore affinamento, che conferiscono all’istituto della motivazione dell’atto amministrativo la necessaria flessibilità, ferma restando la necessità dell’adeguatezza rispetto al caso concreto, espressa dal principio di congruità della motivazione (36).

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* Questo scritto costituisce rielaborazione dell’intervento svolto al Convegno su «Il procedimento amministrativo a tre anni dalla L. n. 15 del 2005» tenutosi a Messina il 30 maggio 2008. Esso è destinato alla pubblicazione nella rivista «Diritto e processo amministrativo».
(1) Al riguardo, v. N. LONGOBARDI, La legge n. 15/2005 di riforma della legge n. 241 del 1990, in www.giustamm.it 2005, ripubblicato con il titolo Una prima valutazione della disciplina integrativa e modificativa della l. n. 241 del 1990 (l. n. 15 del 2005), in Scritti in ricordo di Maria Teresa Serra, Napoli 2007, p. 105 ss. Il testo del controverso art. 21-octies cit. è il seguente: «1. È annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza. 2. Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora, per la natura vincolata del provvedimento, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato». Su questa disposizione, v. N. LONGOBARDI, Una prima valutazione, cit., p. 126 ss. In giurisprudenza, v. C.S., VI, 16 maggio 2006, n. 2763 e Id., VI, 11 settembre 2006, n. 5260, secondo le quali la norma processuale posta dall’art. 21 octies non degrada un vizio di legittimità a mera irregolarità, ma fa sì che un vizio, che resta di legittimità, non comporti l’annullabilità dell’atto sulla base di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice (il provvedimento non poteva essere diverso). L’irregolarità opera invece ex ante e in astratto.
(2) Così Tar Campania, Salerno, I, 4 maggio 2005, n. 760; Tar Abruzzo, Pescara, 13 giugno 2005, n. 394; Tar Lombardia, Milano, sez. II, 8 maggio 2006, n. 1173; Tar Abruzzo, Pescara, 30 maggio 2006, n. 318; Tar Campania, Napoli, IV, 20 novembre 2006, n. 9984.
(3) V. ad es. Tar Abruzzo, Pescara, 14 aprile 2005, n. 185 e l’accesa critica di questa decisione da parte di N. PAOLANTONIO, L’integrazione postuma della motivazione ed il problema dei cc.dd. vizi formali, in www.giustamm.it, 2007.
(4) Tar Liguria, I, 1° dicembre 2006, n. 1626.
(5) Tar Liguria, I, 27 ottobre 2005, n. 1048; Tar Piemonte, Torino, I, 9 novembre 2005, n. 3501; Tar Campania, Napoli, VII, 16 novembre 2006, n. 9734; Tar Liguria, I, 1° dicembre 2006, n. 1626; Tar Sicilia, Palermo, II, 23 gennaio 2007, n. 192.
(6) C.S., V, 9 ottobre 2007, n. 5271.
(7) Così, in particolare, C.S., V, 31 gennaio 2007, n. 404, richiamandosi a giurisprudenza definita consolidata, che preclude motivazioni adottate ex post, afferma il principio che la motivazione deve «essere esplicitata al privato a tempo debito (con un espresso provvedimento), anche a tutela della sua posizione»; C.S., VI, 22 maggio 2007, n. 2596, nel ritenere l’inapplicabilità dell’art. 21-octies ad una valutazione tecnica dell’amministrazione, nega l’integrazione postuma della motivazione con riguardo alla violazione dell’art. 10-bis, L. n. 241 del 1990, in quanto questa disposizione garantisce il contraddittorio ed indica un contenuto necessario della motivazione, rafforzandone il ruolo; C.S., VI, 9 febbraio 2007, n. 530 nega la possibilità di integrare la motivazione dei provvedimenti impugnati attraverso i chiarimenti resi da una commissione istruttoria a seguito di ordinanza interlocutoria emessa dalla medesima sezione; C.S., V, 4 aprile 2006, n. 1750 conferma che «la funzione della motivazione del provvedimento amministrativo, come evidenziato dalla consolidata giurisprudenza, è finalizzata a consentire al cittadino la ricostruzione dell’iter logico–giuridico attraverso cui l’amministrazione si è determinata ad adottare un atto, al fine di controllare il corretto esercizio del potere, onde far valere, eventualmente, le proprie ragioni. Infatti, è necessario che l’autorità emanante ponga il destinatario dell’atto amministrativo in condizione di conoscere le ragioni ad esso sottese (Cons. Stato, sez. IV, 22 febbraio 2001 n. 938; Cons. Stato, sez. IV, 6 maggio 1996 n. 569; v. anche Cons. Stato, sez. IV, 18 gennaio 1996, n. 56)»; C.S., V, 14 aprile 2006, n. 2085 conferma l’inammissibilità di «una motivazione a posteriori del provvedimento in contestazione», ricordando che «è costante la giurisprudenza di questo Consiglio di Stato circa l’impossibilità di integrare o sostituire in giudizio la motivazione di un provvedimento, per l’evidente ragione che non è possibile riferire le nuove considerazioni (esposte in giudizio dai difensori) come presenti all’organo amministrativo nel momento in cui è stata decisa la misura della quale si discute».
(8) Tar Piemonte, Torino, I, 9 novembre 2005, n. 3501; Tar Campania, Napoli, VII, 16 novembre 2006, n. 9734; Tar Sicilia, Palermo, II, 23 gennaio 2007, n. 192.
(9) Così ,esplicitamente, Tar Abruzzo, Pescara, 13 giugno 2005, n. 394.
(10) Questo orientamento è stato seguito da alcuni Tar. Talora il Tar non si limita ad ammettere la c.d. motivazione postuma sulla base dell’art. 21-octies, ma afferma che il tradizionale principio del c.d. divieto di motivazione postuma è da considerare superato (anzi, addirittura «ribaltato») anche alla luce della risarcibilità della lesione degli interessi legittimi e della codificazione dell’istituto dei motivi aggiunti. Così, Tar Campania, Salerno, I, 4 maggio 2005, n. 760. Ancora, una malintesa teoria del raggiungimento dello scopo, riformulata al fine di assolutizzare l’interesse pubblico, può condurre all’azzeramento delle garanzie per i privati. Si giunge, così, al paradosso di configurare l’interesse pubblico «come scopo addirittura delle norme di garanzia per i privati», secondo quanto ben sottolineato da A. PUBUSA, Il giudizio: «officina per la riparazione» degli atti amministrativi? Note sull’art. 21-octies, comma 2, L. n. 241 del 1990, in Foro amm. Tar 2005, 5 nella critica alla decisione del Tar Sardegna, Cagliari, 27 maggio 2005, n. 1272, che ha ammesso la motivazione postuma dell’omissione della comunicazione di avvio del procedimento. Analogamente, per la già citata decisione n. 394 del 2005 del Tar Abruzzo, Pescara, il difetto di motivazione, da ritenere uno dei vizi “sulla forma degli atti”, in considerazione dell’affermato recepimento da parte della legge n. 15/2005 della teoria del raggiungimento dello scopo, non può condurre all’annullamento dell’atto amministrativo nel caso in cui l’interesse pubblico sia stato in ogni caso soddisfatto.
(11) In questi termini, già C.S., VI, n. 2400 del 2002, che, tuttavia, attraverso il richiamo alla decisione del Csi del 25/09/2001, individua il fondamento dell’illegittimità della motivazione postuma nella tutela del buon andamento amministrativo e nell’esigenza di delimitazione del controllo giudiziario, per cui la motivazione deve precedere e non seguire l’adozione del provvedimento.
(12) Cfr. V. PARISIO, Motivazione postuma, qualità dell’azione amministrativa e vizi formali, in Foro amm. Tar, 2006, p. 3087 ss., p. 3097.
(13) Cfr. A. PUBUSA, Il giudizio: «officina per la riparazione», cit., che, in tema di nuovo giudizio amministrativo come giudizio sul rapporto, osserva che «di quale giudizio sul rapporto si tratti non è facile capire, se, a ben vedere, la relazione procedimentale è esclusa proprio per l’omissione della comunicazione di avvio». Dunque, «a guardare le cose senza infingimenti, l’oggetto del giudizio è proprio l’atto, per stabilire se esso, frutto dell’azione unilaterale e imprevista dell’amministrazione, sia legittimo o no. Altro che giudizio sul rapporto! Il giudizio non diviene piuttosto la sede per aggiustare gli atti amministrativi non conformi alla legge? Una sorta di officina per la riparazione degli atti amministrativi guasti?». Critico nei confronti della «logica (del tutto imprecisata) del “giudizio sui rapporti”», come implicante l’ammissibilità di una motivazione successiva del provvedimento amministrativo, già F. LEDDA, Elogio della forma scritto da un antiriformista, in Foro amm. 2000, p. 3443 ss., ora in Scritti giuridici, Padova, 2002, p. 555 s..
(14) La teoria della c.d. dequotazione della motivazione risale, nell’ordinamento precedente l’entrata in vigore della legge n. 241 del 1990, a M.S. GIANNINI, Motivazione dell’atto amministrativo, in Enc. dir., XXVII, Milano 1997, p. 268 ed è finemente sostenuta anche oggi da A. ROMANO TASSONE, Motivazione dei provvedimenti amministrativi e sindacato di legittimità, Milano 1987; Motivazione nel diritto amministrativo, in Dig. Disc. Pubbl., app. XIII, Torino 1997, p. 683 ss.; Motivazione (dir. amm.), in Diz. Dir. pubbl., diretto da S. Cassese, IV, Milano 2006, p. 3741 ss. Quest’ultimo lavoro contiene una accurata bibliografia ragionata a cui si rinvia.
(15) È stato sottolineato che la generalizzazione dell’obbligo di motivazione è diretta a garantire la trasparenza dell’attività amministrativa e la legittimità democratica dell’esercizio del potere. Resta, tuttavia, prevalente la finalità di garantire al singolo che l’incisione del potere nella sua sfera giuridica sia motivata, onde gli sia possibile fare valere le sue ragioni (anche in giudizio). Ciò è indicato in primo luogo dalla giurisprudenza del giudice amministrativo, che, da un canto, sovente esclude la necessità di motivazione laddove (a torto o a ragione) non ravvisi esigenze di protezione del singolo (attività vincolata, provvedimenti ampliativi), dall’altro, estende talora l’obbligo di motivazione agli atti generali quando, al contrario, ravvisi esigenze di tutela del cittadino; benché, con criticabile disposizione, l’art. 3, c. 2 della L. 241 stabilisca che «la motivazione non è richiesta per gli atti normativi e quelli a contenuto generale». Cfr., al riguardo, R. VILLATA, L’atto amministrativo, in Diritto amministrativo, I, Bologna 2005, p. 800 ss.
La tesi della funzione democratica della motivazione, tratta dall’art. 3, L. n. 241 del 1990, ove intesa non come arricchimento della funzione garantista della motivazione, bensì come contrapposta e svalutativa di quest’ultima si rivela insostenibile anche alla stregua della L. n. 241 del 1990. Se, infatti, una conclusione può essere tratta da questa legge «è semmai nel senso della conferma dell’orientamento tradizionale: che la motivazione (alla quale sono aggiunte numerose altre garanzie) è essenzialmente uno strumento di protezione di chi dall’attività amministrativa subisce un sacrificio o una limitazione», come chiaramente mostrato da G. CORSO, Motivazione dell’atto amministrativo, in Enc. Dir., Agg. Milano 2001, p. 785 s.
(16) Secondo quanto ritenuto da A. ROMANO TASSONE, Motivazione (Dir. amm.), cit., p. 3742.
(17) Per un’incisiva sottolineatura, v. G. M. MEZZAPESA, Il divieto di integrazione in corso di giudizio della motivazione: un principio ancora saldo nel nostro ordinamento giuridico, in Dir. proc. amm., 1996.
(18) Cfr. V. PARISIO, Motivazione postuma, cit., p. 3093, secondo la quale «anche in considerazione dell’inserzione dell’art. 10-bis risulta difficile pensare che la riforma del 2005 abbia implicitamente generalizzato la motivazione postuma».
(19) Sulle caratteristiche e la complessità che può talora presentare questa operazione di connessione, v. G. CORSO, Motivazione, cit., p. 776 ss. «Il punto centrale della motivazione» – ha osservato esattamente S. BACCARINI, Motivazione ed effettività della tutela, Foro amm. Tar, 2007, p. 3314 – «quello sul quale il giudice deve tenere gli occhi aperti, diventa l’indicazione non della regola di diritto in sé, ma del modo di applicazione della regola alla situazione di fatto».
(20) Cfr. V. PARISIO, Motivazione postuma, cit., p. 3099 s.
(21) V. retro, n. 15. Non sembra che si possa ritenere (come ad es. fa A. ROMANO TASSONE, Motivazione, cit., p. 3744) che una motivazione rivolta a soddisfare le istanze di controllo democratico debba avere un contenuto ridotto e sostanzialmente generico, anziché essere congrua con riguardo al caso di specie. Nella prospettiva qui criticata, infatti, si avrebbe un pericoloso slittamento della motivazione da garanzia a strumento di propaganda finalizzato all’acquisizione del consenso.
(22) Il tema è problematicamente ben impostato da A. POLICE, L’illegittimità dei provvedimenti amministrativi alla luce della distinzione tra vizi c.d. formali e vizi sostanziali, Dir. amm., 2003, 4, 735.
(23) Cfr. M. CLARICH, Tutela giurisdizionale e altre forme di tutela, in Annuario AIPDA, Milano 2002, p. 151. Sulla impraticabilità nel nostro ordinamento della soluzione germanica – anche per l’assenza di numerose condizioni presenti in quel diverso contesto ordinamentale – in cui «il procedimento del tribunale sostituisce ….. il procedimento dell’amministrazione», v. D.U. GALETTA, Violazione di norme sul procedimento amministrativo e annullabilità del provvedimento, Milano 2003, p. 236 ss.
(24) Osserva al riguardo A. PUBUSA, Il giudizio «officina, cit., p. 2, che consentire la motivazione in giudizio è come ammettere l’impugnazione di un «un atto amministrativo» non ancora formato, in fieri, posto che la perfezione l’atto la raggiungerà col controricorso dell’amministrazione». Osserva anche l’autore che, in contrasto con l’art. 113 Cost., viene in tal modo tolta al ricorso la sua funzione. Infatti, il privato prima di conoscere la motivazione può percepire di essere inciso dal provvedimento, ma non di essere leso, cioè di subire un sacrificio ingiusto del suo interesse legittimo, ciò che può desumersi solo dalla motivazione dell’atto. Ciò è stato avvertito fin dagli anni sessanta da autori quali E. Cannada Bartoli e A. M. Sandulli, l’insegnamento dei quali è ora ricordato da S. BACCARINI, Motivazione, cit., p. 3312.
(25) In questo senso, v. ad es. Tar Abruzzo, Pescara, n. 394 del 13.6.2005 .
(26) In adesione alla qui già citata sentenza n. 530 del 2007 della VI Sezione del Consiglio di Stato, N. PAOLANTONIO, L’integrazione postuma, cit., p. 3, così sottolinea il seguente principio da essa posto: «in giudizio si presentano soggetti eguali, a nessuno dei quali sono consentite “sanatorie” postume, “convalide” o altre resipiscenze di sorta». Cfr. per analoghe considerazioni, svolte a sostegno del nuovo orientamento del Consiglio di Stato (V, 30 aprile 2002, n. 290 e VI, 8 febbraio 2007, n. 522) secondo cui il termine d’impugnazione decorre dalla conoscenza della motivazione dell’atto, S. BACCARINI, Motivazione, cit., p. 3312 s. Assai bene il Tar Liguria, Sez. I, n. 1626 del 2006, cit. ha chiarito perché «è inammissibile che un provvedimento amministrativo oggetto di impugnazione possa essere integrato con motivazione postuma nel corso del giudizio (cfr. Cons. Stato Sez. II, 1° ottobre 2001 n. 5187; Sez. VI, 1° ottobre 2004 n. 6457; Sez. V, 14 aprile 2006 n. 2085). Tale evenienza, infatti, comporterebbe la riapertura del procedimento senza che all’interessato sia data la possibilità di formulare le proprie osservazioni, nonché un improprio ampliamento dell’oggetto del giudizio volto ad eludere il sindacato sulla legittimità dell’atto alla stregua dei parametri esistenti al momento della sua adozione, in palese violazione sia del principio di parità delle parti che del generale obbligo motivazionale introdotto dell’art. 3 della Legge 241/1990».
(27) Pienamente da condividere sono al riguardo le considerazioni di A. PUBUSA, Il giudizio «officina, cit., p.4.
(28) R. CHAPUS, Droit administratif general, XI ed., I, Paris 1997, p. 954 s. Vedi ivi ai nn. 1276 e 1278 per quanto concerne le circostanze giustificative sopra menzionate, l’esistenza delle quali è sottoposta al sindacato del giudice amministrativo. Nella dottrina italiana pone l’accento sul principio di responsabilità G. CORSO, Manuale di diritto amministrativo, IV ed., Torino 2008, p. 271 ss., osservando esattamente che nello stato costituzionale di diritto l’autorità pubblica deve rendere conto del suo operato, in particolare «dell’esercizio del potere si deve sempre essere responsabili, cominciando appunto col motivarne l’esercizio».
(29) In vero, una analoga incertezza può cogliersi nella dottrina. Così, ad es., N. PAOLANTONIO, L’integrazione postuma della motivazione, cit., p. 1 osserva che «se la motivazione non può essere integrata in giudizio – a guisa di sanatoria del vizio – il difetto che la inficia non può essere qualificato di natura formale».
(30) V. al riguardo R. CHAPUS, Droit administratif general, cit., p. 949 ss. J. M. AUBY e R. DRAGO, Traitè des recours en matière administrative, Litec, Paris 1992, p. 387 ss.
(31) V. retro nota 5.
(32) La formula è identica a quella che figura nel testo francese del medesimo articolo. Essa ricomprende anche il mancato rispetto di regole procedimentali. Del resto, nel testo inglese la formula impiegata è infringement of essential procedural requirements.
(33) Tribunale I grado C.E.E., Sez. III, 21 marzo 2002, n. 231.
(34) Cfr. G. TESAURO, Diritto comunitario, V ed., Padova 2005, p. 152 ss. e l’ampia giurisprudenza ivi richiamata.
(35) Così, assai significativamente, in tema di effettività della tutela giurisdizionale nei confronti degli atti delle autorità amministrative indipendenti. Al riguardo, v. N. LONGOBARDI, Autorità amministrative indipendenti e diritti: la tutela dei cittadini e delle imprese, in Foro Amm. Tar, 2007, pp. 2925 ss., 2937 ss.
(36) V. ad es. C.S., VI, n. 2400 del 2002; Id., V, n. 1750 del 2006; Id. VI, n. 6457 del 2004; Tribunale I grado Cee, Sez. III, 21 marzo 2002, n. 231.

Note

L'articolo La motivazione del provvedimento amministrativo dopo la L. n. 15 del 2005 * proviene da Giustamm.

Lo studio di Stefano Tarullo, di recentissima pubblicazione (ma che chi scrive ha potuto leggere in bozze), presenta spunti di notevole interesse. Muovendo dall’analisi di alcuni precetti costituzionali (artt. 2, 3 e 98 Cost.) e da altre norme di diritto positivo (con particolare, ma non esclusivo riguardo a quelle del Capo III della L. 241/90 sulla partecipazione procedimentale), l’Autore inscrive nell’ambito del principio solidaristico-personalistico la relazione che si instaura tra amministrazione e privato, costruendola come stabile collaborazione delle parti dialoganti in funzione dell’unitario fine rappresentato dalla elaborazione di una decisione conforme all’interesse pubblico.
Seguendo tale impostazione, l’Autore ritiene che la collaborazione vada ad integrare a pieno titolo lo “statuto unico” dell’amministrazione pubblica. Egli, infatti, guarda al procedimento amministrativo come alla sintesi dei concetti di ‘risultato’ e di ‘servizio’, esprimendo l’idea che essi prendano corpo e trovino esaltazione proprio nel costante contatto tra le parti.
Di qui l’idea della centralità del concetto di collaborazione procedimentale, fulcro dell’intero studio. L’impiego di tale concetto da un lato supera la dicotomia tra correttezza in senso assoluto e correttezza in senso relativo (o tutela dell’affidamento), fondendo le due nozioni nella visione unitaria di un rapporto totalmente incentrato sulle esigenze solidaristiche e sulla promozione dei valori della persona; dall’altro segna un punto di netta cesura rispetto al rapporto privatistico, basato viceversa sulla semplice operatività della buona fede oggettiva e come tale inevitabilmente caratterizzato dalla tensione di ciascuna delle parti alla massimizzazione dell’interesse proprio e dalla libera scelta di recedere, o non proseguire, nella relazione comunicativa; relazione che non può essere, quindi, autenticamente collaborativa.
Nel rapporto di diritto pubblico, che pure è rapporto non paritario, la collaborazione viene quindi qualificata come una necessità imperativa per entrambe le parti del rapporto: per il privato, che per conservare un’utilità o acquisirne di nuove deve dialogare con l’amministrazione; e per quest’ultima che, secondo Tarullo, si presenta quale mediatrice istituzionale tra istanze ed interessi assai articolati, con la conseguenza che l’autorità non può non assumere una posizione di ascolto, ausilio e soccorso verso il cittadino (singolo o associato).
Sulla scorta di tali premesse, l’Autore elabora un modello di responsabilità collaborativa (ossia, da mancata collaborazione) procedimentale che, sulla scorta di originali intuizioni, si colloca nello schema extracontrattuale senza fondersi nell’illecito aquiliano: ciò conduce Tarullo ad affrancare da tale modello di responsabilità la necessità di individuare un elemento psicologico-soggettivo da sempre problematico (quale la colpa dell’Amministrazione), escludendo altresì l’esigenza di individuare una lesione di specifiche situazioni giuridiche soggettive quale presupposto imprescindibile del ristoro monetario.
Tarullo inoltre, portando a compiuto sviluppo le pregresse acquisizioni dottrinali, distingue tra condotte contrarie al principio di collaborazione procedimentale, che danno luogo ad illegittimità del provvedimento finale, e condotte non collaborative, scevre da influenze sul contenuto dispositivo del provvedimento.
I comportamenti di questo secondo tipo sono, secondo l’Autore, valutabili con il parametro della illiceità (si pensi alla violazione del termine procedimentale ex art. 2 l. 241/90, o all’aggravamento del procedimento amministrativo), ma non danno luogo a profili di illegittimità.
L’opera, ricca di suggestioni dottrinali e richiami giurisprudenziali, si presenta come un contributo intimamente coerente pur nella sua ponderosità, grazie alla significativa intuizione che ha portato l’Autore a ravvisare nel principio di collaborazione procedimentale e nelle regole (di diritto positivo e di diritto giurisprudenziale) che ne costituiscono espressione il fattore unificante di istituti e costruzioni teoriche talora disarticolati; lo studio è quindi meritevole di grande attenzione per i numerosi spunti di riflessione che, sotto i diversi angoli visuali affrontati, non mancheranno di affiorare nel dibattito teorico a venire.

(pubblicato il 2.7.2008)

Note

L'articolo Recensione a S. TARULLO,<i> “Il principio di collaborazione procedimentale. Solidarietà e correttezza nella dinamica del potere amministrativo”</i>, Torino, 2008 proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Il quadro di riferimento. – 2. L’art. 16 bis del d.l. 31 dicembre 2007, n. 248. – 3. Sulla inconfigurabilità di società pubbliche. – 4. Le società “assimilate” ad enti pubblici. – 5. L’orientamento della Corte di cassazione. – 6. Sulle risorse pubbliche. – 7. Società miste e mercato. – 8. Ipotesi di soluzione del problema.

1. I due processi di esternalizzazione (di servizi) e di privatizzazione (di strutture) hanno fortemente modificato la fisionomia tradizionale dell’amministrazione pubblica: attività di rilievo pubblicistico vengono svolte da soggetti privati, spesso con risorse economiche di provenienza pubblica, e sotto indirizzo e controllo di enti propriamente pubblici. Ne segue che questi ultimi non sono più i soli a perseguire interessi pubblici, e, forse, ad esaurire il quadro organizzativo della pubblica amministrazione[1].
Si può comprendere pertanto che la Corte dei conti, che guarda sé stessa come il guardiano della corretta gestione delle risorse pubbliche, ritenga di estendere la sua giurisdizione anche su amministratori e dipendenti di enti privati che, in un modo o nell’altro, per profili strutturali o funzionali, si inseriscono (sembrano inserirsi) nella gestione di tali risorse[2].
Il caso di maggiore mole riguarda le società a partecipazione pubblica, che la Corte dei conti tende a considerare tutte sottoposte alla sua giurisdizione, proprio in ragione della partecipazione al capitale di quote versate da enti pubblici; e pertanto a prescindere dalla misura della partecipazione (maggioritaria, di controllo, minoritaria), anche se inidonea a garantire all’ente pubblico una influenza sulla gestione societaria tale da assicurare il conseguimento degli interessi pubblici perseguiti dall’ente pubblico partecipante.
Anzi nella sentenza di punta di questa recente tendenza, si assume che non sarebbe legittima, o comunque non sarebbe giustificabile, una partecipazione di enti pubblici al capitale di società private, che fosse di misura così ridotta da non consentire all’ente partecipante di orientare le società partecipate verso il perseguimento dell’interesse pubblico di sua pertinenza[3]. Se si accogliesse questa impostazione, che sembra tutt’altro che fantasiosa, la partecipazione di enti pubblici al capitale di società private dovrebbe essere limitata a quelle misure che possono consentire di orientare l’attività sociale, rimanendo ingiustificata ogni partecipazione di misura inferiore: si avrebbe, quindi, forse un minor numero di partecipazioni pubbliche (e, quindi, di società miste), ma di maggior valore e meglio giustificate.
È peraltro da rilevare che il panorama delle società a partecipazione pubblica è estremamente ricco e variegato; il problema è quindi di esaminare fino a che punto o, meglio, per quali tipi di società miste possa ritenersi giustificato che amministratori e dipendenti rispondano a titolo di responsabilità amministrativa; e se questi, ove siano soggetti alla responsabilità amministrativa, siano esposti anche all’azione sociale di responsabilità, secondo gli artt. 2392 ss. del codice civile.
Quanto al loro venire in essere, le società a partecipazione pubblica possono essere istituite per legge, o in base alla legge, o per contratto sociale; quanto al capitale, la partecipazione può essere maggioritaria, di controllo o minoritaria, nonché diretta o indiretta; e ancora, quanto alle società per azioni, queste possono essere o meno quotate in mercati regolamentati ovvero essere o meno diffuse fra il pubblico in misura rilevante[4]. Le società possono poi essere soggette in misura diversa all’indirizzo e al controllo degli enti pubblici partecipanti; il loro oggetto sociale può esaurirsi nello svolgimento, magari anche obbligatorio, di attività di rilievo pubblicistico ovvero attenere ad attività commerciali proprie del mercato concorrenziale. E così via.
Il problema si può risolvere in due modi: rintracciando, se esiste, una disposizione legislativa che stabilisca a quali società si applichi la responsabilità amministrativa; ovvero, in difetto di una disposizione legislativa, ragionando sulla base, da un lato delle caratteristiche proprie di ciascun tipo di società e, dall’altro, dei presupposti e della funzione della responsabilità amministrativa.

2. Fino all’inizio di quest’anno una disposizione sulla responsabilità di amministratori e dipendenti di società a partecipazione pubblica non esisteva, né in forma esplicita, né in forma implicita[5]. Con la legge di conversione[6] del c.d. decreto “mille proroghe”, è stata introdotta una disposizione esplicita, di portata limitata, che potrebbe far ritenere sussistente una contraria disposizione implicita, di portata generale.
L’art. 16 bis recita: “per le società con azioni quotate in mercati regolamentati, con partecipazione anche indiretta dello Stato o di altre amministrazioni o di enti pubblici, inferiore al 50 per cento, nonché per le loro controllate, la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile e le relative controversie sono devolute esclusivamente alla giurisdizione del giudice ordinario”[7].
Esplicitamente, pertanto, la responsabilità amministrativa non è configurabile per amministratori e dipendenti di società (e loro controllate) aventi precise caratteristiche: partecipazione pubblica, anche indiretta, al capitale inferiore al 50%, anche se di controllo; azioni quotate in mercati regolamentati, ma non altrimenti diffuse fra il pubblico. Si tratta di un numero ridotto di società di grandi dimensioni[8]; restano fuori dalla previsione legislativa tutte le altre società a partecipazione pubblica.
Per queste si può ipotizzare (e la Corte dei conti è propensa a supporlo) che possa trarsi dalla disposizione esplicita, utilizzando l’argomento a contrario, una disposizione implicita: in linea generale gli amministratori e dipendenti delle società a partecipazione pubblica rispondono a titolo di responsabilità amministrativa; in deroga a tale regola generale non ne rispondono soltanto gli amministratori e i dipendenti delle società prese in considerazione dall’art. 16 bis[9].
In altri termini, la disposizione speciale ne implica logicamente una generale di contenuto contrario[10].
Siffatta ricostruzione è sicuramente possibile ma a me sembra che non sia l’unica possibile: la disposizione esplicita può presupporre, piuttosto che una contraria disposizione implicita, soltanto uno stato di incertezza normativa, che essa ha inteso eliminare, sia pure con riferimento soltanto ad alcuni tipi di società a partecipazione pubblica[11].
Se si fa riferimento alla mens legis, ritengo che questa diversa interpretazione sia più rispondente alle intenzioni del legislatore; il quale è intervenuto, in modo frettoloso, per porre un freno ad iniziative del pubblico ministero contabile, che parevano moltiplicarsi, aventi ad oggetto comportamenti (presuntivamente) illeciti di dipendenti di grandi società quotate, a partecipazione pubblica indiretta e minoritaria (peraltro di controllo). Il legislatore si è limitato a fotografare le vicende di fatto, quali si presentavano al momento dell’approvazione della legge[12], senza preoccuparsi (forse ingenuamente) dell’impatto che la disposizione, così come letteralmente formulata, avrebbe (ed ha effettivamente) avuto sul delicato problema della estensione della responsabilità amministrativa a persone fisiche legate a persone giuridiche private, le quali siano, a loro volta, in qualche rapporto, strutturale o funzionale, con qualche amministrazione pubblica[13].
Partendo dall’idea che, per individuare e delimitare l’area della responsabilità amministrativa e, corrispondentemente, l’ambito della giurisdizione della Corte dei conti, occorre la c.d. interpositio legislatoris, a me sembra insufficiente ricavare la norma “incriminatrice” e attributiva della giurisdizione da una disposizione che, invece, la esclude, sia pure con riferimento soltanto ad alcuni tipi di società[14].
In dipendenza di tale convinzione, e tenendo conto della non omogeneità dei dati giurisprudenziali al momento reperibili, ritengo che sia tutt’altro che inutile affrontare il problema prescindendo dall’art. 16 bis, anche agli effetti di orientare l’interpretazione, con richiamo alla ragionevolezza, di tale disposizione. Avvertendo che, ove prevalesse l’interpretazione (per così dire) estensiva, nel senso di aggiungere al suo significato letterale anche un significato inespresso, l’indagine che segue potrebbe comunque offrire un contributo di chiarimento e di approfondimento.

3. Il primo problema da affrontare riguarda la configurabilità di società pubbliche, ossia aventi struttura societaria e natura pubblica.
È prospettata talora la tesi del carattere neutro dello schema societario[15], idoneo come tale a supportare sia la (normale) natura di persona giuridica privata sia la (eccezionale) natura di ente pubblico. La possibilità di definire pubbliche alcune società viene collegata ad una nozione sostanziale di pubblica amministrazione ricavabile dal diritto comunitario[16], e, in particolare, alle figure dell’organismo di diritto pubblico e dell’impresa pubblica.
La tesi non appare convincente. Da un lato il diritto comunitario rifugge, come è giusto che sia, da qualificazioni astratte, essendo interessato semplicemente a definire l’ambito di applicazione delle norme che lo integrano; e, per quello che in particolare interessa, dei soggetti cui si rivolgono le direttive sugli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Tale disciplina si applica sicuramente a soggetti privati, che restano tali, anche se considerati organismi di diritto pubblico o imprese pubbliche: si pensi ad esempio, ai concessionari di servizi[17]. In linea più generale può dirsi che molteplici discipline di stampo pubblicistico possono avere come destinatari anche soggetti privati, e in particolare società; tuttavia tali soggetti restano privati, senza assumere natura pubblica[18].
Per quanto riguarda le società a partecipazione pubblica, oltre al profilo dell’affidamento di contratti di lavori, servizi e forniture, si può richiamare il profilo della permanenza dei controlli della Corte dei conti, sul quale si è pronunciata la Corte costituzionale, il profilo dell’accesso ai documenti, sul quale si è pronunciato il Giudice amministrativo, il profilo della qualificazione di amministratori e dirigenti come pubblici ufficiali o incaricati di pubblico servizio, sul quale si è pronunciata la Cassazione penale.
Si tratta sempre di profili singolari che non presuppongono la natura pubblica delle società.
Occorre poi aggiungere che nella giurisprudenza più consapevole si rifugge dall’idea che una società possa essere considerata persona giuridica pubblica, anche quando la sua costituzione, la sua struttura e la sua funzione presentano indubbi tratti pubblicistici.
Fortemente significativo è l’atteggiamento assunto a questo proposito dalla Corte costituzionale, allorché si è occupata della società Italia Lavoro s.p.a.. Pur in presenza della sua costituzione in base alla legge, della totale partecipazione azionaria dello Stato, della predeterminazione eteronoma dei compiti e delle funzioni (pubbliche) che la società è chiamata (e obbligata) a perseguire, della esistenza di penetranti poteri di indirizzo spettanti al Governo, la Corte costituzionale ha ritenuto la suddetta società uno “strumento organizzativo per il perseguimento di specifiche finalità” dello Stato, ed “operante direttamente nell’ambito delle politiche di un Ministero”, e tuttavia non ha ritenuto, a mio avviso correttamente, di attribuirle (o riconoscerle) natura pubblica, affermando, anche qui a mio avviso correttamente, che essa “presenta tutti i caratteri dell’ente strumentale, salvo quello di rivestire – per espressa disposizione legislativa – la forma di società per azioni”[19].
In definitiva, seguendo l’orientamento della Corte costituzionale, pienamente condivisibile, può essere affermato che le società a partecipazione pubblica, quale che sia il loro grado di specialità, restano sempre persone giuridiche private; possono peraltro essere astrette da un legame di strumentalità con l’amministrazione pubblica. Tali società, pur restando private, possono essere assimilate, quanto ad alcuni aspetti del loro regime giuridico, ad enti pubblici[20].

4. Sembra ragionevole sostenere che le società a partecipazione pubblica, che siano assimilate ad enti pubblici sotto rilevanti profili del loro regime giuridico, possono esserlo anche sotto il profilo della responsabilità amministrativa dei loro amministratori e dei loro dipendenti.
In questa categoria vanno incluse le c.d. società in house, che, per le loro caratteristiche sostanziali, non si differenziano dagli uffici interni dell’ente pubblico partecipante, se non per l’elemento (che, in questa prospettiva, appare puramente formalistico) della (separata) personalità giuridica[21].
Ove si consideri che caratteri propri di tali società sono, oltre alla partecipazione pubblica totalitaria al capitale sociale, il c.d. controllo analogo (per cui l’ente partecipante ha nei confronti della società gli stessi poteri di indirizzo e di controllo, ossia la stessa influenza, che ha sulle strutture organizzative interne) e la c.d. attività prevalente (per cui la società è tenuta ad operare prevalentemente, ma forse oggi anche esclusivamente, in favore dell’ente pubblico partecipante), non si può dubitare del legame di strumentalità che corre tra ente pubblico partecipante e società partecipata[22].
Conseguentemente è plausibile ritenere che le società in house possono rientrare nell’ambito di applicazione della disciplina della responsabilità amministrativa, in quanto logicamente assimilabili e positivamente assimilate ad enti pubblici.
Si tratta di aderire, ma solo entro limiti rigorosi, alla c.d nozione sostanziale di amministrazione pubblica, comprendendovi, oltre alle persone giuridiche pubbliche, anche le persone giuridiche private che siano alle prime giuridicamente assimilate.
Un nuovo problema si apre con la recentissima disposizione che prevede la facoltà per le Università degli studi, attualmente enti pubblici, di trasformarsi in fondazioni di diritto privato[23].
Sulle inedite Fondazioni universitarie permane il controllo della Corte dei conti e ad esse continuano ad applicarsi le disposizioni vigenti per le Università statali in quanto compatibili con la loro natura privatistica. Né l’una né l’altra disposizione consentono di risolvere il problema relativo alla permanenza della responsabilità amministrativa a carico di amministratori e dipendenti universitari. Infatti, il controllo della Corte dei conti è compatibile, ai sensi dell’art. 100 Cost., con la natura privata degli enti che vi sono soggetti. La compatibilità della responsabilità amministrativa con tale natura va invece esaminata e dimostrata, essendo tale responsabilità propria, almeno in principio, del settore pubblico.
Nel caso delle Fondazioni universitarie non c’è un problema di partecipazione al capitale (che non è previsto) ma c’è il trasferimento al fondo di dotazione di beni immobili di provenienza pubblica; inoltre “resta fermo il sistema di finanziamento pubblico”[24].
Le funzioni che tali future Fondazioni eserciteranno sono sicuramente pubbliche, ai sensi dell’art. 33 Cost., anche se non necessariamente statali. Anche le risorse impiegate rimangono prevalentemente pubbliche.
Non è irragionevole pensare che, anche a prescindere da un qualunque legame di strumentalità con lo Stato (inconfigurabile ai sensi dell’art. 33 Cost.), le Fondazioni universitarie possano essere ritenute facenti parte dell’amministrazione pubblica, se intesa in senso sostanziale[25].

5. Data la piena coincidenza tra l’ambito di applicazione della disciplina (di diritto sostanziale) della responsabilità amministrativa e l’ambito (di diritto processuale) della giurisdizione della Corte dei conti, opportune indicazioni sul primo aspetto si possono ricavare dall’orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione in merito al secondo aspetto.
Nonostante che la Cassazione abbia avuto numerose occasioni per prendere posizione, non è ancora emerso un orientamento univoco e consolidato sulla predicabilità della responsabilità amministrativa per amministratori e dipendenti di società a partecipazione pubblica. Anzi i segnali sono perplessi, se non addirittura contraddittori; a differenza di quanto è avvenuto per gli enti pubblici economici[26].
Come è noto, alla fine del 2003, ribaltando un orientamento ventennale[27], la Corte di cassazione ha affermato che amministratori e dipendenti di enti pubblici economici[28] sono soggetti a responsabilità amministrativa, anche per l’attività imprenditoriale[29].
Sembrava aperta la strada per l’ulteriore passo in avanti, concernente le società a partecipazione pubblica, ma finora non risulta che la Cassazione l’abbia compiuto. È sembrato, per la verità, che l’avesse compiuto all’inizio del 2004, ma si è trattato di un obiter dictum[30]. In realtà i segnali restano contraddittori.
Con una sentenza del 2004 la Cassazione ha affermato la giurisdizione della Corte dei conti sull’azione di responsabilità amministrativa promossa avverso pubblici funzionari (Sindaci di Comuni) per non aver essi promosso l’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori di una società interamente posseduta dai Comuni[31]. Si può forse ricavare che sia implicitamente esclusa la responsabilità amministrativa degli amministratori della società; altrimenti il Procuratore contabile avrebbe potuto chiamare in giudizio questi ultimi, e la Cassazione avrebbe dovuto indicargliene la possibilità.
Una ordinanza più recente afferma la giurisdizione della Corte dei conti, e, quindi, la responsabilità amministrativa di un assessore regionale, anche nella sua qualità di rappresentante della Regione (azionista di maggioranza) per aver imposto alla società partecipata indirizzi tali da provocare perdite di esercizio[32]. La sentenza è rilevante sotto due profili: il primo attiene al danno, individuato nella perdita di valore delle azioni; il secondo attiene all’illecito, consistente tra l’altro nella violazione delle norme poste a tutela degli interessi dei soci di minoranza[33].
Quanto all’estensione della responsabilità amministrativa, si rileva che essa non riguarda amministratori e dipendenti della società, ma amministratori regionali. Tuttavia è interessante che venga ritenuto soggetto a responsabilità amministrativa anche il (l’assessore regionale nella sua veste di) rappresentante dell’azionista di maggioranza[34].
Finora, comunque, la Corte di cassazione non ha preso una posizione chiara e determinata sulla assoggettabilità di amministratori e dipendenti di società partecipate da enti pubblici a responsabilità amministrativa. Ha peraltro elaborato un criterio generale, secondo il quale la giurisdizione della Corte dei conti (e la) responsabilità amministrativa sono predicabili ove risultino compresenti due elementi, “qualificanti la nozione di contabilità pubblica: uno soggettivo, che attiene alla natura pubblica del soggetto – ente o amministrazione – al quale l’agente sia legato da un rapporto di impiego o di servizio; l’altro oggettivo, che riflette la qualificazione pubblica del denaro o del bene oggetto della gestione nell’ambito della quale si è verificato l’evento, fonte di responsabilità”[35].
È chiaro che se questo criterio rimane inalterato, si apre un’alternativa secca: o la società a partecipazione pubblica, o almeno alcune tra esse, vengono qualificate, anche formalmente, come persone giuridiche pubbliche, ovvero non si realizza il primo dei due elementi che la Cassazione ritiene necessari perché si renda applicabile la disciplina sulla responsabilità amministrativa.
Come si è visto, però, è molto difficile riconoscere natura pubblica a società regolate, salvo aspetti particolari, dal codice civile. È più agevole ipotizzare che possa venire espunto il c.d. elemento soggettivo, rimanendo il solo elemento delle risorse pubbliche. D’altronde in questo senso è orientata la Corte dei conti[36].

6. Che la Corte dei conti sia deputata alla tutela della finanza pubblica e al controllo del modo in cui essa viene impiegata e gestita non è possibile metterlo in dubbio. Per cui la tesi secondo la quale gli investimenti di risorse pubbliche in organismi privati devono comportare l’estensione della responsabilità amministrativa anche ai soggetti (amministratori e dipendenti) che tali risorse gestiscono non è priva di una sua dignitosa consequenzialità.
Sorgono peraltro alcune perplessità sulle quali vale la pena di soffermarsi. In primo luogo è difficile ritenere che risorse attribuite a società private possano continuare a definirsi pubbliche. Una volta conferite al capitale di un soggetto privato esse non possono che perdere il loro carattere originario per assumere la stessa natura e, si badi, la stessa funzione delle risorse conferite dai soci privati.
Anche ove si segua la tesi restrittiva, secondo la quale il conferimento di risorse originariamente pubbliche deve essere comunque finalizzato alla cura di interessi pubblici, non mi sembra priva di rilievo la circostanza che a tale cura sono chiamati a provvedere organismi privati con strumenti giuridici di diritto privato. E, quindi, con capitale (da considerare) privato.
Scelta la strada della privatizzazione, se ne devono accettare le implicazioni. La disciplina civilistica consente ai soci, anche di minoranza qualificata, di intervenire nella gestione societaria a garanzia dei loro investimenti, ma pone fermi paletti tra i soci e l’amministrazione della società, per ragioni di efficienza, che occorre rispettare, pena lo svuotamento dell’istituto societario.
L’assoggettamento di amministratori e dipendenti alla responsabilità amministrativa incide sul quadro dei rapporti tra i soci, a seconda che siano pubblici o privati, nonché (distonia ancora più rilevante) sul quadro dei rapporti tra soci e gestione societaria. In chiaro contrasto con il quadro sistematico che emerge dalla disciplina codicistica.
C’è un secondo aspetto da considerare, non più attinente alla natura delle risorse conferite ma alla funzione del capitale nella gestione societaria.
Senza scendere in valutazioni analitiche, che sembrano non necessarie in questa sede, occorre distinguere tra capitale e patrimonio societario, o, per meglio dire, tra conferimenti di risorse al capitale e insieme delle risorse che la società impiega nell’attuazione dello scopo sociale. Se l’azione degli amministratori o dei dipendenti della società determina perdite di gestione, senza intaccare il capitale, non può parlarsi di danno alle risorse pubbliche (conferite a capitale), anche ove si ritenga che tali risorse rimangano pubbliche dopo il loro conferimento a società private. In altri termini, non si può ipotizzare responsabilità amministrativa a carico di amministratori e dipendenti di società a partecipazione pubblica per illeciti gestionali che non comportino dannose ripercussioni sul capitale sociale. Le risorse conferite, anche se ritenute pubbliche, non vengono colpite[37].
Partendo da questa osservazione si può prospettare una distinzione tra società a partecipazione pubblica che potrebbe essere utilizzata per segnare i confini della giurisdizione della Corte dei conti.
Ci sono società che svolgono funzioni pubbliche impiegando risorse pubbliche, non soltanto come partecipazione al capitale ma nella gestione societaria. Per esemplificare, ci si può riferire (oltre che a Italia lavoro) all’anas s.p.a., la quale continua a gestire le strade statali con fondi sicuramente pubblici. In questo caso, e in quelli similari, i comportamenti illeciti inerenti alla gestione sociale incidono direttamente su risorse pubbliche, anche se il capitale della società non viene messo in discussione; date queste circostanze risulta coerente affermare la predicabilità della responsabilità amministrativa e la giurisdizione della Corte dei conti.

7. Finora si è giunti a considerare che possa fondatamente estendersi la responsabilità amministrativa alla (o, meglio, agli amministratori e dipendenti delle) società in house e alle società che svolgono funzioni (qualificabili con sicurezza come) pubbliche, impiegando risorse pubbliche.
Si tratta tuttavia di un numero assai limitato di società a partecipazione pubblica; e questo consiglia di proseguire nella ricerca di altre società per le quali sia razionalmente ipotizzabile l’estensione della responsabilità amministrativa.
Viene in mente la distinzione (che sembra fondamentale) tra società che operano nel mercato e società che godono di diritti speciali o esclusivi, conferiti loro dall’amministrazione pubblica. Utilizzando siffatta distinzione si potrebbe ipotizzare che le seconde, e non le prime, rientrino nel perimetro entro il quale amministratori e dipendenti sono soggetti alla responsabilità amministrativa.
L’ipotesi risulta corroborata dalle differenti modalità operative delle due categorie di società e dalla diversa intensità dei rapporti che legano l’una e l’altra categoria agli enti pubblici partecipanti. Tuttavia non si può sorvolare su alcune complicazioni: da un lato occorre considerare che molte società a capitale interamente privato utilizzano diritti speciali o esclusivi; dall’altro alcune società a capitale parzialmente pubblico operano, per alcune attività, in settori aperti alla concorrenza, mentre per altre, in settori riservati[38].
Il problema è quindi di vedere, sotto il primo aspetto, se anche le società a capitale interamente privato siano soggette a responsabilità amministrativa ove utilizzino, in base (ad esempio) a concessioni, diritti speciali o esclusivi; e, sotto il secondo aspetto, se vi siano soggette le società miste, che operano contemporaneamente in settori chiusi ed aperti alla concorrenza.
Nel primo caso, che riguarda in particolare le società che gestiscono servizi pubblici, si può assumere che la responsabilità amministrativa possa fondarsi sul c.d. rapporto di servizio[39], che lega la società all’ente titolare del servizio pubblico. Ma in tal caso soggetta alla responsabilità amministrativa dev’essere considerata la società stessa e non i suoi amministratori e dipendenti[40].
Ove si ritenesse che la responsabilità amministrativa vada estesa in forza della partecipazione pubblica, sia essa maggioritaria, di controllo o minoritaria, al capitale di tali società, si otterrebbe un risultato quanto meno disarmonico: per le società private la responsabilità amministrativa sarebbe predicabile a carico delle società come tali, ossia come persone giuridiche; per le società miste essa sarebbe predicabile a carico delle persone fisiche degli amministratori e dei dipendenti[41].
Nel secondo caso non sarebbe razionale parametrare i confini della responsabilità amministrativa sui settori delle attività riservate, lasciando fuori le attività espletate in libero mercato; cosicché amministratori e dipendenti delle società risponderebbero a titolo di responsabilità amministrativa ove l’illecito a loro attribuito riguardi le attività riservate, mentre non risponderebbero a quel titolo ove l’illecito sia attinente alle attività liberamente esercitate.
Per queste società è razionalmente prospettabile soltanto una soluzione unitaria, sia essa affermativa o negativa della responsabilità amministrativa.
Altro problema può riguardare le società a partecipazione pubblica che, pur operando in regime di libera concorrenza, siano gravate dai c.d. oneri di servizio pubblico. Si pensi a Trenitalia, che non gode di diritti esclusivi o riservati per il normale trasporto ferroviario, ma svolge servizi pubblici in alcuni settori, ad esempio, nel trasporto regionale.
Tenendo debito conto delle rilevate complicazioni va riconsiderata la rilevanza del regime giuridico dell’esercizio delle attività delle società; e con tutta probabilità va negato che la sfera propria della responsabilità amministrativa vada delineata in dipendenza del carattere riservato o meno di tali attività; con la conseguenza che risulta irrilevante la circostanza che le società svolgano attività in settori riservati ovvero in settori aperti al libero mercato.
Il problema della estensione della responsabilità amministrativa ad amministratori e dipendenti di società, o, più in generale, di imprese private va risolto diversamente. Ove non si consideri risolutiva la disposizione implicitamente ravvisabile nell’art. 16-bis (anzi da questo deducibile), ritengo che occorra ricercare la soluzione partendo dalla riconsiderazione degli elementi fondanti la responsabilità amministrativa. Solo in tal modo si può raggiungere un risultato accettabile.

8. La fattispecie di responsabilità amministrativa si articola, come è noto (e conformemente alla fattispecie di responsabilità civile), negli elementi della condotta illecita, del danno, della colpa grave o del dolo, e del nesso di causalità[42].
Trattandosi di stabilire quale sia l’ambito di applicazione soggettivo della responsabilità amministrativa, gli elementi da prendere in opportuna considerazione sono i primi due: la condotta, in quanto coinvolge l’autore di essa; il danno, in quanto coinvolge i beni e, quindi, i soggetti danneggiati.
Non sembra che possano avere alcun rilievo l’elemento soggettivo e il nesso di causalità.
Tradizionalmente sono stati considerati rilevanti entrambi gli elementi: la condotta era (doveva essere) ascrivibile a soggetto legato (in un modo o nell’altro, con rapporto di impiego o con rapporto di servizio) all’amministrazione pubblica; il danno era (doveva essere) cagionato all’amministrazione pubblica. In questa prospettiva la responsabilità amministrativa poteva essere predicata a carico di soggetti privati, e, in particolare di società private, soltanto ove esse fossero legate da rapporto di servizio con la pubblica amministrazione.
L’estensione della responsabilità amministrativa a società private non legate da rapporto di servizio con l’amministrazione pubblica presuppone, a mio avviso necessariamente, che venga eliminato o quantomeno ridotto il rilievo dell’elemento consistente nella condotta illecita. Nel senso che l’autore dell’illecito possa essere considerato soggetto a responsabilità amministrativa, non per la sussistenza di un legame con l’amministrazione (profilo relazionale), ma per sue caratteristiche intrinseche (profilo strutturale). Nel caso delle società, ad esempio, la caratteristica potrebbe essere ravvisata (ed in effetti la Corte tende a ravvisarla) nella partecipazione pubblica al capitale sociale.
È già stato affermato nelle pagine precedenti che questo elemento non può avere di per sé una incidenza tale da far entrare le società a partecipazione pubblica nella sfera dei soggetti i cui dipendenti e amministratori siano gravati da responsabilità amministrativa. Qui si può aggiungere che la tesi contraria comporta anche la profonda modificazione della stessa nozione di condotta illecita, in quanto la qualificazione di illecito non sarebbe più desumibile da (violazione di) norme pubblicistiche, ma di norme privatistiche, anzi di diritto societario.
In altri termini amministratori e dipendenti di società a partecipazione pubblica risponderebbero per violazione di doveri di ordine societario e non di doveri di ordine amministrativo. Sembra che ci si allontani molto dalla configurazione originaria e, forse, dal proprium dell’illecito amministrativo.
A me sembra di dover ribadire che, ove si ricerchi l’estensione della responsabilità amministrativa alle società partecipate da enti pubblici facendo leva sulla condotta illecita, occorre che tali società possano essere considerate, in una visione sostanzialistica, come facenti parte della organizzazione pubblica. Il che è possibile solo se le società sono a totale partecipazione pubblica, agiscono per il perseguimento di interessi pubblici, sono strettamente governate e controllate dagli enti pubblici soci e impiegano risorse pubbliche nella loro attività societaria.
Ove per la soluzione del problema dell’assoggettamento di società private a responsabilità amministrativa si parta dal danno, anziché dalla condotta illecita, si può tentare di distinguere un profilo oggettivo, relativo cioè ai beni, da un profilo soggettivo, relativo cioè alle persone danneggiate. Tuttavia non sembra che l’uno o l’altro profilo consentano allargamenti, a meno di non accogliere l’idea che comporti responsabilità amministrativa il danno alle risorse pubbliche, anche se attribuite a (e gestite da) società private.
Peraltro, sembra sufficiente a tal proposito richiamare quanto si è detto in precedenza sulla irrilevanza dell’origine pubblicistica di risorse impiegate nel capitale di società private, e sulla normale non riferibilità di illeciti gestionali al capitale societario.
Cosicché, in definitiva, la responsabilità amministrativa sembra predicabile soltanto per gli amministratori e i dipendenti delle società che possano essere ritenute, con formula inesatta ma significativa, società pubbliche.
Infine, a voler aderire all’impostazione più rigida che ravvisa la giurisdizione della Corte dei conti anche per le società partecipate in misura non totalitaria, residuano due profili problematici: da un lato l’individuazione dell’oggetto della tutela dell’azione di responsabilità amministrativa cui dovrà tendere il procuratore contabile; dall’altro, la verifica della eventuale sussistenza di una duplice azione di responsabilità, una avanti alla Corte dei conti, l’altra avanti il giudice ordinario, promossa dai soci con rito societario.
Per essere più chiari, una volta che si ammetta la giurisdizione del giudice contabile anche per società a partecipazione pubblica parziale, occorre verificare se il Procuratore contabile debba agire per tutti i soci (pubblici e privati), cosa che appare da escludere, ovvero limitatamente alla quota di proprietà del socio pubblico[43].
L’ammissibilità di una misura risarcitoria parametrata sulla quota detenuta dal socio pubblico apre la strada al secondo interrogativo; cioè se siano cumulabili le azioni di responsabilità avanti il giudice contabile e quello ordinario e rispetto a quale patrimonio potrebbe far valere l’azione di responsabilità sociale il socio privato. Sul versante strettamente processuale si è pronunciata la Corte dei conti Sez. Lombardia con la citata sentenza n. 135 del 2008, rilevando che non vi sono ostacoli alla ammissibilità di un cumulo di azioni fra azione erariale e azione sociale di responsabilità di cui all’art. 2393 c.c.[44].
Invero, non sembra pianamente accettabile il cumulo di azioni sia per ragioni di ordine sostanziale[45] che per la necessità di definire in maniera sicuramente più compiuta, e, magari con norma di legge, gli esatti limiti entro i quali è possibile il cumulo di azioni.
In conclusione il dato che va evidenziato è che l’azione di responsabilità viene giustificata attraverso la partecipazione dell’amministrazione pubblica al capitale sociale e pertanto la responsabilità erariale dovrebbe poter essere esperita soltanto quando il danno coinvolge la diminuzione di valore del capitale sociale.

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[1] Rileva in maniera estremamente chiara D. Sorace, La responsabilità amministrativa di fronte all’evoluzione della pubblica amministrazione: compatibilità, adattabilità o esaurimento del ruolo, relazione al Convegno su “Responsabilità amministrativa e giurisdizione contabile”, tenutosi a Varenna, 15-17 settembre 2005, in Dir. amm., 2006, 249 ss., che il tema della evoluzione della responsabilità amministrativa segue parallelamente quello della evoluzione della pubblica amministrazione, sia come organizzazione che come azione.
[2] È forse questo uno dei punti maggiormente controversi per il quale si rinvia V. Domenichelli, Giurisdizione e “controversie societarie pubbliche”, in I. Cacciavillani (a cura di) Le società pubbliche, Padova, 2005, 89 ss.; V. Proto, Le società pubbliche. Le responsabilità sociali degli organi societari nelle società private, ivi, 106 ss.; M. Ristuccia, La responsabilità “sociale” erariale nelle società pubbliche, ivi, 122 ss.; A. Pajno, Il rapporto con le altre giurisdizioni: concorso o esclusività della giurisdizione di responsabilità amministrativa?, in Responsabilità amministrativa e giurisdizione contabile (ad un decennio dalle riforme), Atti del LI Convegno di Studi di Scienza dell’Amministrazione, Milano, 2006, 301 ss.; C. Ibba, Azione ordinaria di responsabilità ed azione di responsabilità amministrativa in materia di società in mano pubblica. Il rilievo della disciplina privatistica, ivi, 139 ss.; V. Caputi Jambrenghi, Azione ordinaria di responsabilità ed azione di responsabilità amministrativa in materia di società in mano pubblica. L’esigenza di tutela degli interessi pubblici, ivi, 323 ss.; E. Piga, Giurisdizione della Corte dei conti nei confronti degli amministratori di società di capitali (società in house e società mista) partecipate dagli enti locali per la gestione di servizi pubblici a rilevanza economica alla luce del processo di privatizzazione e liberalizzazione, in Foro amm. – Cons. Stato, 2007, 2669 ss.; M. Mantovani, L’intervento della Corte dei conti sulle società per azioni partecipate dalla Stato e quotate in borsa, in Giust.amm.it, n. 4-2008; F.M. Longavita, La giurisdizione della Corte dei conti sugli amministratori e dipendenti delle S.p.a., ivi, n. 4-2008; M. Minerva, Danno derivante dalla cattiva gestione delle società a partecipazione pubblica (ovvero per una società pubblica “sincera”), ivi, n. 6-2008; M. Antonioli, Società a partecipazione pubblica e giurisdizione contabile, Milano, 2008.
[3] Corte conti, Sez. Reg. Lombardia, 4 marzo 2008, n. 135, secondo cui è “dubitabile l’ammissibilità dell’assunzione o della detenzione – si badi, in via diretta – da parte di enti pubblici di partecipazioni che, per la loro modestia (si pensi all’1 % del capitale sociale), risultino intrinsecamente inidonee ad assicurare al socio pubblico quel minimo di influenza nell’attività di attuazione dell’oggetto sociale che, sola, potrebbe giustificare (anche nell’ambito in cui risultavano un tempo applicabili gli artt. 2449 e 2450 c.c.) il perseguimento delle «proprie finalità istituzionali mediante un’attività disciplinata in tutto od in parte dal diritto privato»”.
La frase che la sentenza pone tra virgolette è tratta dalla motivazione della ordinanza Cass. S.U., ord. 22 dicembre 2003, n. 19667, sulla quale si dovrà ritornare.
In altri passaggi della sentenza n. 135 del 2008 appena citata si ribadisce che “alla partecipazione pubblica minoritaria in una società mista (rectius, all’investimento di risorse pubbliche in una società in cui l’azionariato privato rappresenti più della metà del capitale sociale) dev’essere comunque sotteso un interesse pubblico. Interesse, questo, il cui soddisfacimento non può consistere nella sola creazione di utilità riducibili ad un mero ritorno di carattere imprenditoriale”.
Sembra ammettere la “partecipazione del tutto minoritaria e magari per soli scopi di investimento di risorse finanziarie”, E.F. Schlitzer, Il regime giuridico della responsabilità degli amministratori e dipendenti delle s.p.a. a partecipazione pubblica e l’art. 16 bis del c.d. mille proroghe (d.l. 31/12/2007, n. 248, convertito in legge 20/02/2008, n. 31), in Giust.amm.it, n. 5-2008.
Val la pena di rammentare che il Giudice amministrativo non ha preso posizione sul problema sopra esposto, bensì su un altro totalmente diverso, attinente allo svolgimento c.d. extraterritoriale di servizi pubblici originariamente affidati alla società partecipata dall’ente pubblico partecipante. Secondo la giurisprudenza amministrativa, “il vincolo funzionale che la norma istitutiva ha implicitamente imposto alle imprese miste va confrontato con l’impegno extraterritoriale richiesto in concreto e inibisce tale attività quando diventino rilevanti le risorse e i mezzi eventualmente distolti in concreto e inibisce tale attività quando diventino rilevanti le risorse e i mezzi eventualmente distolti dalla attività riferibile alla collettività di riferimento senza apprezzabile utilità per queste ultime” (Cons. giust. Reg. Sic., 21 marzo 2007, n. 197, ove sono richiamate anche le decc. Cons. Stato, Sez. V, 3 settembre 2001, n. 4586; Id., Sez. V, 30 maggio 2005, n. 2756; Id., Sez. IV, 29 settembre 2005, n. 5204).
[4] In tema di società partecipate la letteratura è assai ampia ma valga richiamare per tutti C. Ibba, Le società “legali”, Torino, 1992; P. Piras, Servizi pubblici e società a partecipazione comunale, Milano, 1994; M. Renna, Le società per azioni in mano pubblica, Torino, 1997; M. Cammelli e A. Ziroldi, Le società a partecipazione pubblica nel sistema locale, Rimini, 1999; Aa.Vv., La società per azioni quale forma attuale di gestione dei servizi pubblici, Milano, 2003; F.A. Roversi Monaco, La teoria dell’ente pubblico in forma di società, Torino, 2004; Aa.Vv., Le società pubbliche, a cura di I. Cacciavillani, Padova, 2005; P. Pizza, Le società per azioni di diritto singolare tra partecipazioni pubbliche e nuovi modelli organizzativi, Milano, 2007; G. Sala, Del regime giuridico delle società a partecipazione pubblica: contributo alla delimitazione dell’ambito del diritto dell’amministrazione (della cosa) pubblica, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, II, Padova, 2007, 415 ss.
[5] Appare di estremo interesse richiamare l’attenzione sulle indicazioni fornite da G. Caia, La giurisdizione della Corte dei conti nel sistema amministrativo e della contabilità pubblica, in Giust.amm.it, n. 6-2008, laddove richiama gli elementi di confronto precedenti alla introduzione del citato art. 16-bis. Rileva l’Autore che se da un lato militano elementi non irrilevanti quali gli artt. 7 e 3 della legge 27 marzo 2001, n. 97 e l’art. 1, ult. co., legge 14 gennaio 1994, n. 20; dall’altro lato vi sono numerosi segni di senso contrario tra i quali: la riforma del diritto societario che ha inciso anche in materia di unitarietà della responsabilità degli amministratori di società regolate dal codice civile, senza distinguere tra soggetti pubblici e privati; l’art. 1, co. 1-bis, legge n. 241/1990, che imporrebbe la sottoposizione al diritto comune delle società (seppure partecipate da enti pubblici); il concetto di “discrezionalità” delineato dall’art. 1, co. 1, legge n. 20/1994; la distinzione tra generi di persone giuridiche che emerge dal d.lgs. 8 giugno 2001, n. 31. Appaiono questi, elementi che non dovevano essere trascurati nell’affermazione della responsabilità amministrativa di amministratori e dipendenti di società partecipate, essendo forse necessario, aderendo all’impostazione dell’Autore, “un argomento di taglio generale”.
[6] Legge 28 febbraio 2008, n. 31, di conversione del d.l. 31 dicembre 2007, n. 248. Sul punto si segnala la nota di M.A. Sandulli, L’art. 16 bis del decreto mille proroghe sulla responsabilità degli amministratori e dipendenti delle S.p.A. pubbliche: restrizione o ampliamento della giurisdizione della Corte dei conti? (ovvero l’effetto perverso delle norme last minute, in www.Federalismi.it.
[7] Segue poi una disposizione di carattere intertemporale, che in questa sede non interessa.
[8] Quelle stesse per le quali erano (e sono) in corso giudizi di responsabilità amministrativa.
[9] La stessa tecnica il legislatore l’ha utilizzata, in modo consapevole o meno, nell’art. 246 del codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, stabilendo che la sospensione o l’annullamento dell’affidamento non comporta la caducazione del contratto già stipulato, ma solo per i contratti relativi alle infrastrutture e agli insediamenti produttivi. Sicché ha innescato il problema sulla sorte del contratto nei casi diversi da quelli espressamente presi in considerazione. Sul punto autorevoli sono le voci dottrinarie che hanno applicato l’argomento a contrario alla norma appena citata per tutti L. Garofalo, Annullamento dell’aggiudicazione e caducazione del contratto: innovazioni legislative e svolgimenti sistematici, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, IV, Padova, 2007, 189 ss.; nella (precedente) formulazione di cui all’art. 14 della c.d. “legge obiettivo”, per tutti F. Merusi, Annullamento dell’atto amministrativo e caducazione del contratto, in Foro amm.- TAR, 2004, 569 ss. Per un approfondimento su tale tematica sia consentito il rinvio al mio Evidenza pubblica e contratto: profili sostanziali e processuali, Milano, 2008.
[10] La disposizione esplicita viene letta come segue: “per le sole società…”; ovvero: “soltanto per le società…”.
Sembra propenso a questa interpretazione G. Caia, op. ult. cit., laddove rileva che la norma sancisce la giurisdizione dell’a.g.o. nelle ipotesi espressamente indicate “e dunque implicitamente, ma altrettanto inequivocabilmente, fornisce una lettura del sistema nel senso che per gli altri casi, relativi ad altre società a partecipazione pubblica, la giurisdizione contabile, invece, esiste”.
[11] L’argomento a contrario è di certo un utile strumento ermeneutico, ma va utilizzato con prudenza. Si pensi ad esempio al passaggio contenuto nella medesima disposizione, secondo cui “la responsabilità degli amministratori e dei dipendenti è regolata dalle norme del diritto civile”. L’applicazione dell’argomento a contrario potrebbe portare a ritenere che a tali soggetti non si applichi altra responsabilità, nemmeno quella penale. Risultato chiaramente assurdo, ma coerente con il ragionamento a contrario.
Per una ricostruzione del meccanismo riguardante la distinzione tra norma inespressa e analogia cfr. R. Guastini, Il diritto come linguaggio. Lezioni, Torino, 2001.
[12] In tale senso G. Caia, op. ult. cit., laddove rileva come tale disposizione trovi la propria ragione giustificativa nell’evoluzione del sistema, e nell’estensione del fenomeno partecipativo di soggetti pubblici in società. Appare di estremo interesse il successivo rilievo dell’Autore, secondo il quale il fenomeno partecipativo è divenuto ormai un modello organizzativo tipizzato, che ha un rilievo privatistico solo nella forma.
[13] La frettolosa redazione della disposizione è dimostrata anche dal sovrabbondante riferimento a Stato, “altre amministrazioni” (quali?) ed enti pubblici; nonché dall’uso dell’avverbio “esclusivamente”, che è del tutto inutile.
[14] È auspicabile che il legislatore affronti il problema, risolvendolo, in un modo o nell’altro, nella sua intera dimensione. Allo stato attuale peraltro occorre ragionare sulla base delle disposizioni esistenti e con attenzione alle caratteristiche proprie dei vari tipi di società partecipate da enti pubblici.
[15] Sul punto si richiama l’autorevole voce di G. Oppo, Pubblico e privato nelle società partecipate, in I. Caccavillani (a cura di) Le società pubbliche, Padova, 2005, 16, il quale appare contrario a qualificare neutro il modello societario, ritenendo, invece, che il modello societario non è una struttura organizzativa tipizzata e generale che trova la sua disciplina in ambito civilistico, per cui ogni differenziazione implica la creazione di un nuovo modello diverso da quello codicistico.
[16] Sul punto risultano di estremo interesse i rilievi di D. Sorace, La responsabilità amministrativa di fronte all’evoluzione della pubblica amministrazione, cit., 262-264, il quale rammenta “l’evoluzione della concezione di «servizio pubblico» dal service public à la française al «servizio di interesse economico generale» del diritto comunitario”. Conseguentemente il diritto comunitario assume una nozione oggettiva di servizio pubblico.
Quanto all’organismo di diritto pubblico, rileva l’Autore, che sarebbe stata utile una riflessione sul nuovo approccio ai problemi delle attività economiche pubbliche risultante dalla nozione di tale figura soggettiva, prima di sancire la pura e semplice equiparazione di tutti gli enti pubblici economici agli altri enti pubblici, agli effetti della responsabilità amministrativa” (260).
[17] Si veda, ad esempio, l’art. 32 del codice dei contratti, dove più volte si parla di lavori affidati a soggetti privati.
[18] Diverso è il problema della individuazione o determinazione della natura, pubblica o privata, di un soggetto rispetto ai problemi della sottoposizione del medesimo soggetto a discipline proprie del diritto pubblico.
[19] Corte cost., 19 dicembre 2003, n. 363. In altra più recente sentenza la Corte costituzionale parla di società, “che, per essere a capitale interamente pubblico, ancorché formalmente privata, può essere assimilata, in relazione al regime giuridico, ad enti pubblici” (Corte cost., 1 febbraio 2006, n. 29). Il corsivo non è nel testo nella sentenza.
[20] Ad esempio, quanto all’assunzione mediante concorso del personale dipendente (Corte cost., 1 febbraio 2006, n. 29, cit.).
Sul tema del reclutamento del personale delle società “pubbliche” si veda ora l’art. 18, d.l. 25 giugno 2008, n. 112. Le società “pubbliche” sono, secondo la disposizione in questione, le società a totale partecipazione pubblica.
[21] Assai ampia è la letteratura in tema di società in house, senza aver pretesa di completezza, si rinvia per tutti a G. Greco, Gli affidamenti in house di servizi e forniture, le concessioni di pubblico servizio e il principio della gara, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2000, 1461 ss.; M. Dugato, La disciplina dei servizi pubblici locali, in Giorn. dir. amm., 2004, 12 ss.; R. Ursi, Le società per la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica tra outsourcing e in house providing, in Dir. amm., 2005, 179 ss.; Id., La Corte di Giustizia stabilisce i requisiti del controllo sulle società in house, in Foro it., 2006, IV, 79 ss.; L.R. Perfetti, L’affidamento diretto dei servizi pubblici locali a società partecipate dai Comuni tra amministrazione indiretta e privilegi extra legem (nota a Cons. Stato, Sez. V, 19 febbraio 2004, n. 679), in Foro amm.-Cons. Stato, 2004, 1161 ss.; L. Bertonazzi e R. Villata, Servizi di interesse economico generale, in Trattato di diritto amministrativo europeo (diretto da M.P. Chiti e G. Greco), Parte speciale, t. IV, Milano, 2007, spec. 1872 ss.; D. Casalini, Appalti pubblici e organizzazioni in house: un caso spagnolo (nota a C. giust. Ce, Sez. VI, 16 ottobre 2003, causa C-283/00), in Foro amm.-Cons. Stato, 2003, 3544 ss.; E. Scotti, Le società miste tra in house providing e partenariato pubblico e privato: osservazioni a margine di una recente pronuncia della Corte di Giustizia (nota a C. giust. Ce, Sez. I, 11 gennaio 2005, in causa C n. 26/03), in Foro amm.-Cons. Stato, 2005, 666 ss.; Id., Organizzazione pubblica e mercato: società miste, in house providing e partenariato pubblico privato, in Dir. amm., 2005, 915 ss.; C. Alberti, Appalti in house, concessioni in house ed esternalizzazione, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2001, 495 ss.; S. Varone, Note in tema di affidamenti in house e diritto comunitario, in Foro Amm.-Cons. Stato, 2004, 2416 ss; N. Aicardi, Società miste ed evidenza pubblica “a monte”, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, II, Padova, 2007, 219 ss.; V. Parisio, Servizi pubblici, giudice amministrativo e in house providing, ivi, II, 395 ss.; .
Se notevole è l’apporto dottrinario, non minore impatto ha comportato l’opera pretoria, in special modo della Corte comunitaria. Non essendo questo il tema del lavoro appare utile limitare il richiamo alle pronunce più significative: Corte di Giustizia, 18 novembre 1999, C-107/98 (Teckal s.r.l.); Corte di Giustizia, 11 gennaio 2005, C-26/03 (Stadt Halle); Corte di Giustizia, 13 ottobre 2005, C-458/03 (Parking Brixen).
[22] Diverso problema è quello che attiene alla ravvisabilità della società in house allorché la partecipazione pubblica, benché totalitaria, sia suddivisa in quote diverse, afferenti ciascuna ad un diverso ente pubblico. Si pensi ad una società partecipata da più Comuni e da più Province: la partecipazione pubblica è totalitaria, ma nessuno degli enti pubblici partecipanti può avere il c.d. controllo analogo, perché non può da solo condizionare né le scelte strategiche né quelle operative, come lo può fare nei confronti delle sue strutture organizzative interne.
Si tratta peraltro di un problema attinente alla qualificabilità di società in house come di società partecipate da più enti pubblici. La soluzione di tale problema, nel quale qualche accenno si trova in Cons. Stato, Ad. plen., 3 marzo 2008, n. 1; e in Cons. Stato, Sez. II, 18 aprile 2007, n. 456, e in ordine al quale propone la discutibile soluzione positiva TAR Lazio, Sez. II-ter, 16 ottobre 2007, n. 9988, potrebbe anche non essere determinante per la soluzione del diverso problema, attinente alla configurabilità della responsabilità amministrativa, perché anche nel caso di partecipazione pubblica totalitaria ma frazionata è possibile ritenere che possa sussistere l’assimilazione della società ad un ente pubblico.
Il problema peraltro rimane ancora aperto e merita ulteriore approfondimento.
[23] Art. 16, d.l. 25 giugno 2008, n. 112. L’undicesimo comma stabilisce che “la Corte dei conti esercita il controllo sulle fondazioni universitarie secondo le modalità previste dalla legge 21 marzo 1958, n. 259 e riferisce annualmente al Parlamento”. Il quattordicesimo comma stabilisce che “alle fondazioni universitarie continuano ad applicarsi tutte le disposizioni vigenti per le Università statali in quanto compatibili con il presente articolo e con la natura privatistica delle fondazioni medesime”.
In base a quest’ultima disposizione, a titolo di esempio, il rapporto di impiego del personale docente, attualmente pubblicistico, dovrebbe tramutarsi in privatistico, non essendo concedile che persone giuridiche private abbiano rapporti di lavoro di natura pubblica.
Poiché la trasformazione delle Università in fondazioni è facoltativa, si potrà avere, salvo ulteriori interventi legislativi, che i docenti delle Università pubbliche saranno dipendenti pubblici e i docenti delle Fondazioni universitarie saranno lavoratori privati; pur potendo gli uni e gli altri trasferirsi dalle Università pubbliche alle Fondazioni e da queste a quelle.
[24] Art. 16, co. 9, d.l. n. 112 del 2008.
[25] Peraltro non sarebbe irragionevole nemmeno la soluzione contraria, fondata sul carattere privato delle Fondazioni e del rapporto di lavoro con i loro dipendenti. Sarebbe auspicabile che il problema venisse affrontato e risolto dal legislatore.
[26] Per un’ampia ricostruzione sulle diverse posizioni assunte dalla Cassazione in tema di giurisdizione della Corte dei conti cfr. E.F. Schlitzer, Il regime giuridico della responsabilità degli amministratori e dipendenti delle s.p.a. a partecipazione pubblica e l’art. 16 bis del c.d. mille proroghe (d.l. 31/12/2007, n. 248, convertito in legge 20/02/2008, n. 31), cit.; T. Miele, Lo stato della giurisprudenza in materia di responsabilità amministrativa e contabile nei confronti degli amministratori, dipendenti ed agenti degli enti economici e delle società pubbliche, in Atti del Convegno su Responsabilità per danno erariale nella p.a. e nelle società a partecipazione pubblica, Roma, 5-6 marzo 2008.
[27] Originato con la sentenza Cass., S.U., 2 marzo 1982, n. 1282, con la quale venne esclusa la giurisdizione della Corte dei conti, in relazione agli enti pubblici economici, riguardo alle attività che si collocano nell’ambito dell’esercizio imprenditoriale loro proprio. Sul punto cfr. D. Sorace, La responsabilità amministrativa di fronte all’evoluzione della pubblica amministrazione, cit., 257.
[28] Sul punto per tutti A. Andreani, Saggio sulla responsabilità patrimoniale degli amministratori degli enti pubblici economici, in Riv. trim. dir. pubbl., 1989, 16 ss.
[29] Cass., S.U., ord. 22 dicembre 2003, n. 19667, secondo la quale “sono attribuiti alla Corte dei conti i giudizi di responsabilità amministrativa, per fatti commessi dopo l’entrata in vigore dell’art. 1, ultimo comma, l. n. 20 del 1994, anche nei confronti di amministratori e dipendenti di enti pubblici economici”.
Come si vede la Cassazione giustifica il suo cambiamento di giurisprudenza con il mutamento del quadro legislativo. Anche se si tratta di argomento discutibile, non è su di esso che vale la pena soffermarsi, rinviando alle considerazioni critiche, che si condividono pienamente, di D. Sorace, op. ult. cit., 259. G. Caia, La giurisdizione della Corte dei conti nel sistema amministrativo e della contabilità pubblica, cit., evidenzia come nonostante la citata ordinanza della Cassazione attenesse ad enti pubblici economici e non a società partecipate, tale mutamento di indirizzo ha indotto la Corte dei conti ad affermare con forza la propria giurisdizione sulle società partecipate.
Nella motivazione dell’ordinanza sono inseriti alcuni passaggi che meritano di essere presi in considerazione, perché potrebbero influire anche sul diverso problema riguardante l’estensione della responsabilità amministrativa agli amministratori e dipendenti di società a partecipazione pubblica.
Ad esempio, la frase seguente: “il discrimen tra le due giurisdizioni risiede (…) unicamente nella qualità del soggetto passivo e, pertanto, nella natura – pubblica o privata – delle risorse finanziarie di cui esso si avvale”. Essa sembra far derivare la “qualità” del soggetto danneggiato dal carattere pubblico o privato delle risorse impiegate nell’attività istituzionale; sicché, se si assume che le risorse sono pubbliche, anche un soggetto privato può assumere la “qualità” necessaria per l’applicabilità della responsabilità amministrativa.
Un altro passaggio che può essere significativo per il problema relativo alle società a partecipazione pubblica (e su cui fa perno la Corte dei conti, Sez. Reg. Lombradia, n. 135 del 2008) è quello in cui la Cassazione osserva che “l’amministrazione svolge attività amministrativa non solo quando esercita pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando, nei limiti consentiti dall’ordinamento, persegue le proprie finalità istituzionali mediante un’attività disciplinata in tutto o in parte dal diritto privato”.
Qualificando come amministrativa l’attività delle società a partecipazione pubblica (che utilizzano strumenti di diritto privato), e ritenendo pubbliche le risorse di cui si avvalgono, si ottiene che la responsabilità amministrativa si può estendere ai loro amministratori e ai loro dipendenti.
Rispetto agli enti pubblici economici l’orientamento è stato ribadito da Cass., S.U., ord. 25 maggio 2005, n. 10973; Id., S.U. 11 luglio 2007, n. 15458.
[30] Si tratta della sentenza Cass., S.U., 26 febbraio 2004, n. 3899, che, in motivazione, richiama il “revirement giurisprudenziale di grande importanza”, relativo agli enti pubblici economici; ma aggiunge che “l’innovativo indirizzo (…) non sembra decisivo nel caso di specie, per la cui soluzione sono sufficienti i criteri tradizionali”; e richiama la esistenza tra società partecipata ed ente pubblico partecipante di un rapporto di servizio, che, “per costante giurisprudenza, implica l’assoggettamento alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità patrimoniale per danno erariale, non rilevando in contrario la natura privatistica dell’ente affidatario e/o dello strumento contrattuale con il quale si è costituito e attuato il rapporto in questione”. Il punto è chiaramente evidenziato da G. Caia, op. ult. cit., il quale rileva che la Cassazione ha affermato “la giurisdizione della Corte dei conti non già sulla base dello status bensì della ricorrenza nei casi di specie di un “rapporto di servizio” tra la società e l’Amministrazione”.
Dunque, la Cassazione ha deciso utilizzando un criterio tradizionale, risalente quanto meno agli anni ‘980, e non ha introdotto alcun criterio innovativo, basato sulla partecipazione pubblica al capitale della società. Nello stesso senso cfr. Cass., S.U., 12 ottobre 2004, n. 20132. Anche su tale pronuncia ampi spunti sono offerti da D. Sorace, op. ult. cit., 261-264.
[31] Cass., S.U., 22 luglio 2004, n. 13702.
[32] Cass., S.U., 27 febbraio 2008, n. 5083. La responsabilità è ravvisata nell’avere imposto alle società partecipate “indirizzi incompatibili con il perseguimento di un risultato positivo di esercizio e per non avere comunque adottato le iniziative volte ad impedire le perdite delle predette società per azioni”. Mentre è comprensibile il primo titolo di responsabilità, risulta meno comprensibile il secondo, dovendo essere gli amministratori della società ad impedire le perdite e non soggetti estranei alla compagine sociale.
[33] Secondo la sentenza, “il danno per la finanza regionale è correlato alla diminuzione del valore del complessivo investimento disposto dalla Regione (…) tanto che il valore di un’azione di CLA [la società partecipata] si era ridotto dalle lit. 1.368 del 1998 alle lit. 271 del 2000”. Il danno è riferito all’investimento regionale nel capitale della società partecipata: questo aspetto va tenuto presente.
[34] Sarebbe interessante sapere se sarebbe stato assoggettato a responsabilità amministrativa il rappresentante dell’azionista di maggioranza, ove non fosse stato amministratore o dipendente regionale.
[35] Cass., S.U., ord. 22 dicembre 2003, 19667. La tesi risale, secondo l’affermazione della stessa Corte, alla sentenza delle Sezioni Unite n. 363 del 1969.
[36] Desta grande interesse l’orientamento maturato nella giurisprudenza della Sezione Lombardia della Corte dei conti. Secondo la più recente delle sentenze relative al problema della responsabilità amministrativa di amministratori e dirigenti di società a partecipazione pubblica, all’impiego di risorse pubbliche in società private “deve corrispondere un interesse pubblico”, connesso con le finalità istituzionali dell’ente partecipante. La natura della partecipazione deve pertanto essere tale da assicurare al socio pubblico “un minimo di influenza nell’attività di attuazione dell’oggetto sociale”. In altri termini, “alla partecipazione pubblica minoritaria in una società mista (rectius, all’investimento di risorse pubbliche in una società in cui l’azionariato privato rappresenti più della metà del capitale sociale) dev’essere comunque sotteso un interesse pubblico. Interesse, questo, il cui soddisfacimento non può consistere nella sola creazione di utilità riducibili ad un mero ritorno di carattere imprenditoriale” (Corte conti, Sez. Reg. Lombardia, 4 marzo 2008, n. 135).
Sembra di capire che, secondo l’orientamento di cui sopra, non possono essere giustificati investimenti di risorse pubbliche nel capitale di società private, che non consentano all’ente investitore di influenzare la gestione della società partecipata. Cosicché le partecipazioni di misura inferiore sarebbero illegittime (e forse illecite), mentre le partecipazioni idonee a garantire l’influenza pubblica comporterebbero l’estensione della responsabilità amministrativa agli amministratori e dipendenti delle società partecipate.
[37] Interessante a questo proposito è la sentenza Cass., S.U., 27 febbraio 2008, n. 5083 già citata, ove il danno è indicato nella perdita di valore delle azioni; quindi il danno attiene al (valore del) capitale.
[38] Si pensi a società a capitale misto che operino nei settori del gas o dell’energia elettrica, nei quali alcune attività nella filiera che parte dalla produzione o dalla importazione e giunge alla vendita al consumatore finale sono liberamente esercitabili mentre altre sono soggette ad atti permissivi o concessori di amministrazioni pubbliche.
Sul punto per tutti cfr. F. Vetrò, Il servizio pubblico a rete. L’esempio paradigmatico dell’energia elettrica, Torino, 2005; E. Bruti Liberati, La regolazione pro-concorrenziale dei servizi pubblici a rete. Il caso dell’energia elettrica e del gas naturale, Milano, 2006; Aa.Vv., Il nuovo diritto dell’energia tra regolazione e concorrenza, Torino, 2007; G. Caia, Concorrenza e qualità nel servizio pubblico di distribuzione del gas: le gare per l’affidamento in ambiti territoriali minimi, in Giust.amm.it, n. 7-2008.
[39] Sul tema la letteratura è assai ampia per tutti cfr. E. Silvestri, Rapporto di servizio e giurisdizione della Corte dei conti in materia di responsabilità amministrativa, in Riv. trim. dir. pubbl., 1962, 823 ss.; M.S. Giannini, Spunti sulla giurisdizione contabile, in Giur. cost., 1965, 179 ss.; G. Correale, In tema di giurisdizione della Corte dei conti, in Foro amm., 1965, II, 90 ss.; A. Martucci Di Scarfizzi, Profili evolutivi giurisprudenziali della nozione di rapporto di servizio quale presupposto della giurisdizione contabile della Corte dei conti, in TAR, 1993, II, 189 ss.; A. Police, La disciplina attuale della responsabilità amministrativa, in F.G. Scoca (a cura di) La responsabilità amministrativa e il suo processo, Padova, 1997, 61 ss.; S. Cimini, La responsabilità amministrativa e contabile. Introduzione al tema ad un decennio dalla riforma, Milano, 2003.
[40] Contiene un evidente salto logico la sentenza Cass., S.U., 26 febbraio 2004, n. 3899, già citata, la quale, assumendo l’esistenza di un rapporti di servizio tra amministrazione pubblica e società privata, stabilisce la predicabilità della responsabilità amministrativa, non a carico della società, ma dei suoi amministratori.
[41] Mentre è discutibile che sia predicabile anche a carico delle società stesse.
[42] Sul punto per una più ampia esposizione circa gli elementi della responsabilità amministrativa cfr. A. Police, La disciplina attuale della responsabilità amministrativa, cit.; S. Cimini, La responsabilità amministrativa e contabile, cit.; A. Brancasi, L’ordinamento contabile, in Sistema del diritto amministrativo italiano (diretto da F.G. Scoca – F.A. Roversi Monaco – G. Morbidelli), Torino, 2005.
[43] Sul punto prende posizione la citata sentenza della Corte conti, Sez. Reg. Lombardia, n. 135 del 2008, laddove rileva che “se il p.m. contabile può esplicare l’azione erariale, nel caso di società a capitale in parte pubblico, e quindi misto, nei limiti della sola quota del danno di pertinenza del socio o dei soci pubblici, risulta evidente che…” il Giudice contabile non potrebbe riconoscere il diritto al risarcimento del danno a tutti i soci (ma solo a quelli pubblici) “perché in tal modo si favorirebbero in ultima analisi anche gli azionisti privati della società da cui esse sono «controllate», con la conseguenza che l’esercizio dell’azione erariale non soltanto finirebbe con il procurare un esito utile a vantaggio di soggetti diversi da quelli a garanzia dei quali solamente può produrre effetti, ma anzi potrebbe procurarlo – paradossalmente – persino a dispetto di un’eventuale volontà contraria di questi beneficiari (appunto, gli azionisti privati). … Detto altrimenti, ove si ritenesse consentito a questo Giudice di riconoscere il diritto al risarcimento, conseguente alla condanna, in favore” dei soci privati “ne conseguirebbe il sostanziale esproprio – degli azionisti privati presenti nel capitale delle società azioniste (…) – del diritto di rinunciare o transigere, per la quota che li concerne, la relativa pretesa”. Conseguentemente afferma il Collegio giudicante che “la misura del risarcimento va ragguagliata all’entità di partecipazione detenuta dal socio pubblico creditore nella società controllante quelle che in concreto e in via immediata hanno subito il danno per cui è causa”.
[44] Corte conti, Sez. Reg. Lombardia, n. 135 del 2008, ammette la cumulabilità tra azione erariale e di responsabilità sociale ex art. 2393 c.c., e, in particolare nell’assenza di interferenze tra le due azioni, con conseguente rischio di duplicazione. La corte segue un articolato percorso logico che si conclude con l’affermazione che “l’alternativa fra azione sociale di responsabilità prevista dagli artt. 2393 e ss. c.c. e azione pubblica di responsabilità intestata al PM contabile è, in realtà, un’alternativa fra azioni oggettivamente diverse e non comparabili”. E, prosegue, rilevando che l’azione di responsabilità sociale “non risulta esperibile nei confronti di qualsivoglia dipendente della società, bensì nei riguardi dei soli direttori generali (art. 2396 c.c.). Al di fuori dell’ambito inerente amministratori e direttori generali, dunque, l’azione erariale non avrebbe comunque, neppure in astratto, possibilità di interferenza (e tantomeno si porrebbe un rischio di duplicazione) con l’azione sociale di responsabilità di cui all’art. 2393 c.c.”. Prosegue la Corte nel motivare l’ammissibilità del cumulo di azioni e l’assenza del rischio di duplicazione che “quanto al piano della responsabilità collegata alla gestione complessiva della società, cioè ai risultati raggiunti dai titolari dei poteri di gestione, esso esula, salvo casi limite, dall’ambito nel quale il giudice contabile può esercitare il suo ministero”.
[45] Infatti, se il parametro dell’azione erariale è il capitale pubblico e la tutela è limitata alla risorsa pubblica, tale azione appare una diminutio rispetto alla tutela che si potrebbe ottenere rispetto all’azione risarcitoria avente ad oggetto tutto il capitale sociale. Per cui si potrebbero avere le ipotesi per cui il Giudice contabile risarcisce nei limiti del capitale pubblico a favore del socio pubblico, mentre il socio privato potrebbe agire nei limiti del capitale privato della società mista. Ma in realtà questa “parcellizzazione” del capitale appare diminuire gli strumenti di tutela e soprattutto il quantum che si potrebbe ottenere qualora il risarcimento avesse ad oggetto tutto il capitale sociale.
Ovviamente, e sul punto appare chiara la posizione delle Corte dei conti, poiché la giurisdizione contabile è esclusiva, non potrebbe il giudice ordinario incidere quella quota di capitale già sottoposto alla giurisdizione contabile, e, peraltro, un’azione avente avanti al giudice ordinario avente ad oggetto tutto il capitale sociale sarebbe eccessivamente onerosa in quanto imporrebbe un doppio risarcimento per un medesimo fatto illecito, con ciò violando il principio del ne bis in idem.

(pubblicato il 23.7.2008²)

Note

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I temi dell’ azione popolare e della tutela degli interessi diffusi hanno punti di contatto evidenti: l’azione popolare può infatti essere assunta dall’ordinamento come forma naturale e “congenita” di garanzia degli interessi cd. adespoti, se non altro sulla base della considerazione che la legittimazione ad agire risulta diffusa almeno quanto le situazioni che si intendono tutelare. Vero è, tuttavia, che l’estensione (o se si vuole l’anomalia) della legittimazione al quivis de populo, al semplice cittadino, può essere considerata più o meno utile per le finalità politiche di giustizia sociale di un determinato ordinamento, non solo in ragione delle circostanze storico-ambientali nelle quali essa viene prevista, ma soprattutto in relazione alle materie (rectius agli interessi, ai valori) a garanzia delle quali viene riconosciuta o ritenuta ammissibile.La recente sensibilità maturata nei confronti dei repentini e anche radicali cambiamenti prodotti dalla cd. società globale del rischio impone al giurista di adoperare le tradizionali categorie del diritto soggettivo e dell’interesse legittimo con apertura nei riguardi di tutta una serie di situazioni meta-individuali che, pur sfornite dell’essenziale requisito della personalità[1] (almeno nella sua tradizionale accezione), paiono ciò non di meno affermarsi a livello politico-sociale, pretendendo adeguata considerazione sul piano giuridico e processuale[2].
Da qui la considerazione secondo cui la problematica della tutela degli interessi diffusi[3], speculare all’ampliamento della gamma di azioni popolari, può forse rinvenire equa soluzione anche solo a livello giurisdizionale, senza necessità di previ interventi a carattere legislativo, seppure auspicabili in termini sistematici e di certezza del diritto.
In questa prospettiva si inserisce il tema delle azioni popolari cd. “atipiche”[4], non previste cioè specificamente da una norma dell’ordinamento, ma originate da innovative interpretazioni (di una parte) della giurisprudenza amministrativa che, attraverso la dilatazione dei confini della legittimazione a ricorrere, pur con comprensibili cautele, si è sforzata di offrire una risposta adeguata alle carenze e ai limiti di uno strumentario giudiziale incapace di fronteggiare le nuove istanze di tutela provenienti da un sistema economico-sociale che pare avere ormai abbandonato i suoi tradizionali canali esclusivi di mediazione[5].
Il problema è, in effetti, oggi quello di rendere giustiziabili posizioni giuridiche sempre più standardizzate e sempre meno connotate di “individualismo” (almeno in riferimento al profilo del pregiudizio subito), ampliando nei limiti del possibile i confini dell’ azione processuale ed estendendola, se non a tutti i cittadini, ad una pluralità di soggetti accomunati da un’identica situazione di danno (la classe)[6], o identificati dall’ appartenenza ad un particolare contesto ambientale (es. lo stesso mercato)[7] o fisico/spaziale (es . la vicinanza a un bene ambientale compromesso)[8].
La tendenza giurisprudenziale testè indicata non pare avere esaurito il proprio impulso, e mostra di poter allargare gli ambiti della sua operatività anche sotto l’impulso del diritto comunitario.
In questa sede ci si limiterà ad analizzare, con brevità di intenti, soltanto due tipologie di situazioni che manifestano una particolare pregnanza assiologica.
Ci si intende riferire, in primo luogo, a quell’orientamento, delineatosi inizialmente nelle pronunce di alcuni Tar[9], e in parte recepito anche dal Consiglio di Stato[10], che proprio con riguardo alla tutela degli interessi superindividuali[11], accoglie un nuovo criterio di riconoscimento della legittimazione ad agire, individuandolo nel principio di sussidiarietà orizzontale, ormai costituzionalizzato con l’art. 118, c0 4.
E’ noto che attraverso tale principio si riconosce un nuovo ruolo all’autonoma iniziativa dei cittadini e alle loro formazioni sociali “nell’esercizio di funzioni e di attività di interesse generale”.
Appare allora, in tal senso, assolutamente degna di rilievo l’interpretazione offerta da alcuni giudici amministrativi secondo cui la piena valorizzazione di tale principio, vale a dire dell’apporto diretto dei singoli e delle loro formazioni sociali nella gestione diretta di attività amministrative (in modo che l’intervento pubblico assuma appunto carattere sussidiario rispetto alla loro iniziativa), impone che esso debba trovare immediata applicazione anche in sede processuale[12].
In altri termini, si precisa, in tali decisioni, come tra le opzioni interpretative in materia di legittimazione a ricorrere si debbano privilegiare quelle “più avanzate”, in grado cioè di garantire, a quegli stessi soggetti cui viene rimessa l’iniziativa sul piano sostanziale, la più ampia possibilità di sindacare in sede giurisdizionale la funzione amministrativa, al fine di garantire un controllo sociale diffuso anche dopo il suo esercizio da parte dei poteri pubblici[13].
Si riconosce così la legittimazione ad agire in giudizio a comitati spontanei di cittadini, benché privi, a livello di rappresentatività e organizzazione, dei requisiti di riconoscimento previsti per le associazioni all’art. 13 della l. n. 349/86 e all’ art. 137 del c.d. Codice del consumo (d.lgs. n. 206/2005).
In via del tutto esemplificativa è stata ammessa in giudizio l’Associazione per la tutela della salute dell’ambiente e del lavoro di Cairo Montenotte, la quale aveva presentato ricorso per ottenere l’annullamento di un atto dirigenziale con cui era stato approvato il progetto di realizzazione di una discarica di rifiuti non pericolosi[14].
Altrettanto a dirsi in ordine al riconoscimento dei requisiti di ammissione processuale in capoa al Comitato “Comuna Bellis e Santuario”, sorto al fine di tutelare le attività agricole locali, che aveva chiesto in giudizio l’annullamento della deliberazione del consiglio comunale avente ad oggetto l’approvazione definitiva di alcune varianti al piano regolatore, con particolare riferimento al tracciato di una nuova strada provinciale[15].
E’ d’uopo allora domandarsi se abbia senso intravedere, dietro queste aperture giurisprudenziali, un’azione popolare “atipica” nel senso sopra indicato.
La risposta appare, con tutte le cautele e prudenze del caso, affermativa, tenendo anche conto della considerazione – espressa dallo stesso Consiglio di Stato in sede consultiva – secondo la quale il principio di sussidiarietà orizzontale «sancisce e conclude un percorso di autonomia non più collegato al fenomeno della entificazione , ma correlato più semplicemente alla società civile e al suo sviluppo democratico»[16], capace tra l’altro di esprimersi quasi sempre a livello volontario.
Il principio di sussidiarietà sembra dunque poggiare su logiche del tutto affini a quelle dell’azione popolare, nelle quali il rapporto cittadino-amministrazione appare improntato ad un modello relazionale di stampo realisticamente collaborativo, dove il soggetto (o l’attore popolare) svolge, in funzione quasi procuratoria, un ruolo utile anche alla collettività.
Del resto nel modello della cittadinanza societaria elaborato da un noto studioso delle scienze sociali[17], il “principale” (privato/cittadino) si qualifica non tanto come soggetto titolare di sfere di libertà da garantire e di pretese da soddisfare nei confronti dell’agente (pubblic0/amministrazione), ma come vero cooperatore di quest’ultimo nella cura di interessi che non sono più oggetto di suo monopolio[18].
A ben vedere anche l’azione popolare basa la sua ratio su un presupposto sostanziale pressoché analogo, visto che chi agisce per un bene della res publica, realizza un interesse che gli appartiene, sia pure non come singolo, ma come membro della collettività.
Il discorso sin qui prospettato può essere ulteriormente esteso con riferimento ad un secondo orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato che introduce, attraverso un analogo ampliamento delle condizioni di ammissibilità al giudizio dei soggetti legittimati, una sorta di azione popolare “atipica” sul versante della cd. consumer protection.
Il terreno elettivo per le suddette aperture giurisprudenziali si riscontra in seno al modello di amministrazione a carattere regolatorio, rappresentato dall’azione delle autorità garanti, e dell’Antitrust in particolare.
Se è vero che, in ragione della delicatezza degli interessi trattati le normative prevedono, in materia di tutela della concorrenza, un coinvolgimento allargato della società a livello procedimentale, costringendo l’Autorità a intessere rapporti con tutti i soggetti toccati dalle sue decisioni, sembra del tutto conseguente che la sua azione “globale”, proprio in quanto finalizzata a garantire una tutela oggettiva dei beni demandati alla sua cura (rectius regolazione), possa essere altrettanto diffusamente sindacata in sede giurisdizionale.
La tematica ha trovato un significativo punto di emersione nel fervente dibattito giurisprudenziale sorto sull’estensione dei confini soggettivi dell’azione di impugnazione delle pronunce dell’Antitrust. In particolare la questione si è focalizzata sulla possibilità di sindacare, da parte del giudice amministrativo, il cd. potere negativo dell’Autorità di archiviare denunce provenienti da imprese concorrenti o da associazioni di consumatori (ritenute) lese dalla mancata stigmatizzazione dell’amministrazione regolatrice di condotte anticompetitive[19].
Ad un tradizionale orientamento giurisprudenziale secondo cui la posizione dei terzi lesi dalle determinazioni dell’Autorità non assume rilevanza giuridica autonoma rispetto all’esercizio di poteri preordinati ad una tutela oggettiva della concorrenza (e non finalizzati a garantire posizioni, individuali o associate, dei soggetti fruitori del mercato)[20], si è contrapposto, di recente, un orientamento di maggior apertura del Consiglio di Stato, volto a riconoscere la legittimazione ad agire a gruppi di imprese concorrenti (non destinatarie della decisione e partecipanti al procedimento a titolo informativo)[21] e soprattutto ad organismi associativi di tutela del consumatore ritenuti, in ragione della loro finalità statutaria e della loro dimensione organizzativa, in grado di rappresentare gli interessi degli utenti del mercato [22].
La deriva oggettivistica della tutela appare, anche in questo caso, abbastanza evidente da non dover essere, almeno in questa sede[23], ulteriormente rimarcata.
Del resto, può non essere un caso il fatto che tali decisioni di apertura a forme di tutela per così dire indifferenziate siano pressoché coeve ad alcuni pronunciamenti della Corte di Cassazione la quale, ancora di recente, ha voluto ribadire come «la legge antitrust non è la legge degli imprenditori soltanto, ma è la legge dei soggetti del mercato, ovvero di chiunque abbia interesse, processualmente rilevante, alla conservazione del suo carattere competitivo, al punto da poter allegare uno specifico pregiudizio conseguente alla rottura o alla diminuzione di tale carattere»[24].
Che si versi, anche in tali situazioni, nella logica dell’azione processuale diffusa o dell’azione popolare “atipica” – come si è voluto più tecnicamente definirla – sembra, poi, un convincimento chiaro (anche) allo stesso Consiglio di Stato, soprattutto nel momento in cui si preoccupa di precisare che l’esigenza di tutela viene garantita in questi casi «alla stregua di un opzione che deroga al tradizionale metodo giurisprudenziale amministrativo di selezione casistica degli interessi giuridicamente rilevanti»[25].
In sintesi, sembra allora che l’azione pubblica delle democrazie post-moderne tenda ad assumere come misuratore obiettivo della propria azione “il linguaggio universale degli interessi”, capace di costituire ciò che von Hayek riscontrava anche nella vocazione globalizzante dell’economia, vale a dire un «ordine catallattico», un coordinamento tra soggetti in cui tutti «sono indotti a contribuire ai bisogni degli altri senza curarsi di loro e persino senza conoscerli»[26].
E proprio questa esigenza di una “tutela di genere”, che in fondo sembra richiamare un’antica ratio giusnaturalista, impone al giurista di coniugare le diversità degli interessi con un che di universale, facendosi carico di esprimere un “ordine minimo della necessità” che può esser imposto per la tutela di un bene superiore: «se nell’arena globale esiste una molteplicità sbalorditiva di vari regimi di diritto privato (diritti delle possibilità) che in gran parte corrispondono ad una massiccia ritirata di regimi di governo e di diritto pubblico si registra anche un’opposta tendenza in cui il diritto globale tende ad una ricomposizione unitaria»[27], per rispondere a imperativi e bisogni umani la cui tutela appare intrisa di universalità e non può essere limitata da confini di sorta.

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(*) Lo scritto è destinato ad essere pubblicato negli Atti del Convegno annuale di studi Copanello, 29-30 giugno 2007 ,“CITTADINANZA ED AZIONI POPOLARI”, in corso di pubblicazione.
[1] Requisito essenziale nel senso della loro giustiziabilità, secondo quanto lasciano intuire gli art. 24 e 103 Cost. che propugnano un sistema di giustizia essenzialmente improntato alla tutela di situazione giuridiche soggettive. Sul punto, pur se in una prospettiva più ampia si rinvia alle considerazioni di G. Romeo, Interesse legittimo e interesse a ricorrere: una distinzione inutile, in Scritti per Mario Nigro, III, Milano, 1991, p. 507 ss.
[2] L’evoluzione della problematica è stata in parte tratteggiata da R. Ferrara, Interessi diffusi e collettivi (ricorso giurisdizionale amministrativo), in Dig. IV, Torino, 1993, ad vocem; da ultimo, sul tema, sia inoltre consentito il rinvio a R. Lombardi, La tutela delle posizioni giuridiche meta-individuali nel processo amministrativo, Torino, 2008.
[3] Ben evidenziata, in riferimento alle problematiche ambientali, da F. G. Scoca, Tutela dell’ambiente: la difforme utilizzazione della categoria dell’interesse diffuso da parte dei giudici amministrativo, civile e contabile, in Dir. e soc., 1988, in particolare p. 655.
[4] La definizione si legge in D.Borghesi, Azione popolare, interessi diffusi e diritto all’informazione, in Politica del diritto, 1985, p. 259 ss.
[5] M. R. Spasiano, Tutela della persona , rimedi giustiziali e cittadinanza degli organismi privati di utilità sociale, in F. Manganaro – A. Romano Tassone ( a cura di), Persona ed amministrazione, Torino 2004, p. 131 ss.
[6] Il richiamo evoca tutta la problematica della cd. class action, recentemente introdotta anche nel nostro ordinamento dall’art. 2 co 446 della l. 24 dicembre 2007, n. 244 e la cui entrata in vigore è prevista per il 1 gennaio 2009. Sul punto si vedano, da ultimo le considerazioni di S. Chiarloni, Per la chiarezza di idee in tema di tutele collettive dei consumatori, in Riv.dir.proc. 2007, p. 567, nonché N. Paolantonio, relazione al Convegno di Copanello “Cittadinanza e azioni popolari”, in Atti del Convegno, in corso di pubblicazione. Sia inoltre consentito ancora il rinvio a a R. Lombardi, La tutela delle posizioni giuridiche meta-individuali nel processo amministrativo, cit. in particolare p. 143 ss.
[7] Significativa in tal senso, ad esempio, la decisione del Tar Puglia Lecce, I, 28 ottobre 2005, n. 4657 in Foro TAR, 2005, 10, p. 3283 che identifica il concetto di “bacino di utenza”.
[8] Esemplificativa di tale orientamento Cons. St., sez. V, 28 giugno 2004, n. 4790 in Riv.giur.ed., 2005, I, 134.
[9] Tar Liguria, 18 marzo 2204, n.267, Tar Liguria, 11 maggio 2004, n. 747, Tar Puglia, Lecce, 5 aprile 2005, n. 1847, tutte reperibili sul sito www.giustizia-amministrativa.it.
[10] In particolare Cons.St., sez. IV, 2 ottobre 2006, n. 5760, in www.giustizia-amministrativa.it. In senso contrario cfr. tuttavia Cons. St., sez. V, 19 febbraio 2007, n. 826 in www. labsus.it, secondo cui il principio di cui al 4 co dell’art. 118 Cost. “attiene a forme più evolute di esercizio di potestà amministrativa, e come tale non può incidere sui cardini della funzione giurisdizionale”.
[11] Le pronunce, come si avrà modo di chiarire in seguito, avevano in particolare ad oggetto la tutela di interessi ambientali e della salute.
[12] Così, specificamente, Tar Liguria, 18 marzo 2204, n.267, cit.
[13] In tal senso, particolarmente, Tar Puglia, Lecce, 5 aprile 2005, n. 1847, cit.
[14] Tar Liguria, 11 maggio 2004, n. 747.
[15] Cons.St., sez. IV, 2 ottobre 2006, n. 5760, che riforma Tar Lombardia, Brescia, 8 luglio 2004, n. 738. Secondo il ragionamento seguito dal giudice di seconde cure sembra affermarsi l’idea che nel nostro ordinamento sia vigente un duplice sistema di accertamento della legittimazione ad agire delle associazioni ambientaliste : al potere di individuazione ministeriale conferito dall’art. 13 della l. n. 349/1986, si affianca il potere del giudice di accertare, caso per caso, la sussistenza della legittimazione in capo ad una determinata associazione.
[16] Cons. St., sez. Consultiva per gli atti normativi, 25 agosto 2003, n. 1440.
[17] Il riferimento è, in particolare a P. Donati che ha sviluppato questa dottrina in La cittadinanza societaria, Roma-Bari, Laterza, 2000 e in molte altri contribuiti tra cui Pubblico e privato: fine di un’alternativa?, Cappelli, Bologna, 1978.
[18] Secondo una ricostruzione effettuata da G. Arena, Il principio di sussidiarietà orizzontale nell’art. 118, u.c,. della Costituzione, in Studi in onore di G. Berti, Napoli, 2005, p. 189.
[19] Sul tema e , in una prospettiva più ampia, si rinvia a F. Cintioli, Giudice amministrativo, tecnica e mercato, Milano, 2005
[20] Le posizioni più restrittive sono tendenzialmente ascrivibili alla decisioni del Tar. Lazio , sez. I, di cui si segnala esemplificativamente la decisione del 7 settembre 2001, n. 7286 in Giur.it, 2001, p. 625, con il commento di R. Caranta. Ancora da ultimo, nega la legittimazione ad agire dei terzi indirettamente interessati dalle decisioni dell’Autorità garante, Tar Lazio, sez. I, 9 febbraio 2007, in www.giustizia-amministrativa.it
[21] Cons. St., VI, 14 giugno 2004, n. 3865, Cons. St, VI, 21 marzo 2005, n.1113, reperibili sul sito www.giustizia-amministrativa.it.
[22] Cons. stato, VI, 3 febbraio 2005, n.280, in www.giustizia-amministrativa.it.
[23] Le riflessioni effettuate in questa sede sono, in realtà, la sintesi della più ampia e gia citata elaborazione monografica R. Lombardi, La tutela delle posizioni giuridiche meta-individuali nel processo amministrativo, avente ad oggetto le condizioni di ingresso al processo amministrativo nella società globale del rischio .
[24] Cass., 4 febbraio 2005, n. 2207.
[25] Così, specificamente, Cds, VI, 21 marzo 2005, n. 1113, cit.
[26] H.A. von Hayek, Legge, legislazione e libertà, Milano, Il Saggiatore, 1989, p. 317.
[27] M.R. Ferrarese, Le istituzioni della globalizzazione. Diritto e diritti nella società transnazionale, Bologna, 2000, p. 151.

(pubblicato il 28.7.2008)

Note

L'articolo Azioni popolari “atipiche” e tutela degli interessi diffusi (*) proviene da Giustamm.

SOMMARIO: – 1. I riti speciali nella giurisdizione amministrativa; – 2. La ratio iuris del rito accelerato e l’art. 23-bis della legge n. 1034/1971, introdotto dall’art. 4 della legge n. 205/2000. – 3. L’ambito oggettivo delle controversie soggette al rito speciale accelerato; – 4. In particolare: l’estensione del rito accelerato ai giudizi di impugnazione dei provvedimenti di secondo grado ed ai provvedimenti connessi con quelli soggetti al rito speciale; la negazione dell’operatività del rito accelerato con riguardo ai giudizi meramente risarcitori; – 5. Il regime processuale speciale: a) il primo aspetto: il dimezzamento dei termini processuali, “ salvo quelli relativi alla proposizione del ricorso “. Le questioni sorte con riferimento, in particolare, al deposito del ricorso;– 6. Segue: in tema di ricorso incidentale; – 7. Segue: in tema di ricorso per regolamento di competenza; – 8. Segue: in tema di ricorso per motivi aggiunti; – 9. Segue: in tema di trasposizione del ricorso straordinario; – 10. Segue: in tema di ricorso per l’ottemperanza e di ricorso ex art. 21-bis in tema di silenzio-rifiuto; – 11. Il regime processuale speciale: b) il secondo aspetto: il coordinamento tra tutela cautelare e definizione nel merito della controversia: la priorità nella fissazione della data di discussione del ricorso ed i termini speciali per il deposito delle memorie e dei documenti; – 12. Il regime processuale speciale: c) il terzo aspetto: il termine per l’appello, per l’appello incidentale, per l’appello delle ordinanze cautelari per le altre impugnazioni (ricorso per revocazione, opposizione di terzo, ricorso per cassazione). – 13. Qualche considerazione conclusiva.

1. I riti speciali nella giurisdizione amministrativa.
Parlando di “ riti speciali “ ci si intende riferire, nel diritto processuale, a tutti quei processi che si discostano dal modello ordinario, ossia che sono forgiati in modo differente rispetto allo schema previsto per il normale esercizio della giurisdizione, secondo il metodo ed il criterio seguito dal legislatore del codice di diritto processuale civile, il quale ha riunito insieme, nel IV° Libro, intitolato appunto Dei Procedimenti Speciali, tutti quei processi che sono strutturati in maniera diversa dal rito ordinario di cognizione descritto nel Libro II° del codice di rito [1].
Questi giudizi, nella giurisdizione amministrativa, sono stati tradizionalmente rappresentati dal giudizio per l’esecuzione del giudicato, che prevede disposizioni speciali tanto con riferimento all’introduzione quanto con riguardo allo svolgimento del giudizio ed ai poteri decisori riconosciuti al giudice, e dal rito speciale in materia di operazioni elettorali, il quale si caratterizza per l’assoluta peculiarità delle regole processuali che ne identificano la disciplina. Ad essi si sono, tuttavia, più recentemente affiancati, per ragioni varie e non sempre coincidenti, a partire soprattutto degli anni novanta del secolo scorso, il rito in materia di accesso ai documenti amministrativi di cui agli artt. 22 e seguenti della legge n. 241/1990, in particolare, il rito da seguire nei giudizi introdotti per far valere l’illegittimità del c.d. silenzio serbato dalla pubblica amministrazione su un’istanza di provvedimento favorevole rivoltale da un interessato previsto dall’art. 21-bis l. n. 103471971, introdotto dall’art. 2 della legge n. 205/2000, ed il giudizio sui c.d. settori sensibili previsto ora dall’art. 23-bis della legge TAR, parimenti introdotto nell’ordinamento processuale dall’art. 4 della legge n. 205/2000. Non sono, invero, questi gli unici casi, potendosi ancora considerare quali riti speciali anche quelli riguardanti il giudizio in materia sportiva di cui alla legge 17 ottobre 2003, n. 280, quello in materia di comunicazioni elettroniche di cui al D. lgs. 1° agosto 2003, n. 259, e vari altri [2]: sono questi peraltro, sicuramente, i più importanti e caratterizzanti.

2. La ratio iuris del rito accelerato e l’art. 23-bis della legge n. 1034/1971, introdotto dall’art. 4 della legge n. 205/2000.
Tra questi processi amministrativi speciali, dunque, si collocano anche quelli che si caratterizzano per la presenza di un rito accelerato, oggetto delle considerazioni che verranno svolte nella presente relazione. Processi che oggi sono disciplinati, prevalentemente e salvo normative ulteriormente speciali che valgano a caratterizzare ulteriormente taluni specifici giudizi [3], dall’art. 23-bis della legge TAR: disposizione che, si può dire, identifica ormai il modello di rito accelerato vigente, avendo riassunto in sé e sostituito le precedenti disposizioni dettate al medesimo fine nell’ultimo decennio del secolo scorso, ossia l’art. 31-bis della legge n. 109/1994 e l’art. 19 del decreto legge n. 67/1997, come modificato dalla legge di conversione n. 135/1997.
E’ proprio dalla ricognizione del contenuto di tali ultime disposizioni, anzi, che occorre partire ai fini della comprensione dei contenuti e della ragion d’essere stessa dal modello di rito accelerato di cui al citato art. 23-bis. Con l’art. 31-bis, commi 2 e 3 della legge n. 109/1994, introdotto dall’art. 9 del d.l. n. 101/1995, era stato stabilito infatti che i ricorsi proposti avverso provvedimenti di esclusione da gare di appalto di lavori pubblici, laddove fosse stata accolta l’istanza di tutela cautelare, dovessero essere discussi nel merito entro novanta giorni dalla data di dell’ordinanza di sospensione (comma 2); e che nei giudizi aventi ad oggetto procedure di affidamento di lavori pubblici, laddove fosse stata presentata istanza di tutela cautelare, la parti resistenti potevano chiedere che la decisione potesse essere invece decisa nel merito con udienza di discussione da fissare entro un termine di novanta giorni dal deposito dell’istanza cautelare ovvero di sessanta giorni laddove la richiesta in tal senso fosse stata presentata solo nella camera di consiglio già fissata per la discussione dell’istanza cautelare. Norme dal chiaro carattere acceleratorio dei tempi necessari per pervenire alla decisione definitiva del merito dei ricorsi in questione, cui si erano poi affiancate le disposizioni recate dall’art. 19 del decreto legge n. 67/1997, come modificato dalla legge di conversione n. 135/1997, che avevano ulteriormente stabilito che, nei giudizi riguardanti provvedimenti relativi a procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi comprese le procedure di espropriazione ed occupazione delle aree ad esse destinate, “ tutti i termini processuali sono ridotti della metà “ (comma 3) e che “ nel caso di concessione del provvedimento cautelare, l’udienza di discussione del merito della causa deve essere celebrata entro sessanta giorni “ dalla data di adozione della relativa ordinanza [4].
In virtù di tali disposizioni si era dunque introdotto, per la prima volta, nell’ordinamento processuale amministrativo un modello di rito speciale accelerato, destinato ad operare, con regole derogatorie della disciplina ordinaria, nei giudizi che si sono testé rammentati, relativo comunque a procedure di affidamento di lavori pubblici (comprese, come si è detto, le parallele procedure di espropriazione delle aree). La possibilità che, nel modo descritto, si fosse arrecato un vulnus al diritto di difesa giurisdizionale costituzionalmente giustificò, peraltro, la rimessione della questione di legittimità costituzionale delle disposizioni dettate, in particolare, dall’art. 19 del decreto legge n. 67/1997, con riferimento agli artt. 3, 24, 103 e 113 Cost.; ma la Corte Costituzionale, con sentenza 10 novembre 1999, n. 427, ha ritenuto infondata la questione, sottolineando come, con “valutazione non arbitraria od irragionevole”, il legislatore abbia inteso delineare “un sistema derogatorio della disciplina processuale, finalizzato a realizzare precisi obiettivi di accelerazione della definizione delle controversie in materia di opere pubbliche o di pubblica utilità e di attività e procedure connesse”, ritenuto costituzionalmente legittimo in quanto “la diversità e peculiarità della materia giustifica la deroga al regime ordinario”, trattandosi di “attività e procedimenti amministrativi contrassegnati dalla rilevanza degli interessi incisi e dal coinvolgimento di posizioni individuali e collettive” (punto 3 della motivazione) [5].
Si tratta insomma – ha ritenuto la Corte costituzionale – di procedimenti di particolare rilievo, particolarmente esposte al rischio che la durata del processo ridondi in danno per gli interessi pubblici che si intendono perseguire attraverso l’emanazione di provvedimenti impugnati (oltre che per quelli privati coinvolti), in relazione alle quali il legislatore ha ragionevolmente ritenuto di dettare una speciale normativa processuale “idonea ad accelerare i processi amministrativi relativi alle indicate materie, spesso contrassegnati, in passato, da una eccessiva durata di fatto degli effetti dei provvedimenti cautelari, laddove il processo poteva essere tempestivamente definito con sentenza” (ancora punto 3 della motivazione). Sicché si può dire che, prima ancora che ai singoli strumenti processuali prescelti per conseguire il fine (fissazione rapida e privilegiata dell’udienza di discussione del merito, dimezzamento dei termini processuali, possibilità di definizione del giudizio con sentenza in occasione della camera di consiglio fissata per la sospensiva), è la ratio acceleratoria stessa perseguita dal legislatore che ha ottenuto, nella decisione indicata, il convinto avallo della Corte costituzionale.
Non meraviglia dunque che, a questo punto e su queste basi, il legislatore abbia ritenuto di delineare un vero e proprio modello di rito speciale accelerato, da estendere anche oltre l’ambito oggettivo delle controversie in materia di appalti di lavori pubblici cui era stato fino a quel momento applicato, ad altri casi nei quali potesse ragionevolmente riscontrarsi la presenza della medesima ratio iuris, l’essere cioè di fronte ad “attività e procedimenti amministrativi contrassegnati dalla rilevanza degli interessi incisi e dal coinvolgimento di posizioni individuali e collettive”.
Viene introdotto così dall’art. 4 della legge n. 205/2000, nel corpo della legge n. 1034/1971 sui TAR, l’art. 23-bis, che – com’è noto – assoggetta al rito accelerato in questione un ambito oggettivo di controversie assai più ampio di quello, relativamente ristretto, che era stato precedentemente interessato delle disposizioni processuali speciali, risultando questo ora esteso, oltre a quelli di lavori, anche agli appalti di servizi e forniture, ai provvedimenti delle autorità amministrative indipendenti, ai provvedimenti relativi alle procedure di privatizzazione o dismissione di imprese o beni pubblici, a quello relativi alla costituzione, modificazione o estinzione di società, aziende o istituzioni per la gestione di servizi pubblici locali (art. 22 della legge 8 giugno 1990, n. 142), ai provvedimenti di nomina adottati previa deliberazione del Consiglio dei Ministri, ai provvedimenti di scioglimento degli enti locali ed a quelli concernenti la formazione ed il funzionamento degli organi.
Tutte materie nelle quali – evidentemente – il legislatore ha riconosciuto la presenza di ragioni di particolare urgenza della definizione dei giudizi amministrativi eventualmente pendenti, in considerazione della delicatezza e rilevanza degli interessi pubblici e privati, sociali ed individuali, che ne sono coinvolti, alle quali sono state poi aggiunte anche altre ipotesi previste da talune leggi speciali successive, cui è stata espressamente estesa l’applicabilità del rito delineato dalla disposizione di cui al 23-bis [6]: sì che, in esito alla descritta evoluzione, si può dire che al rito speciale previsto per le opere pubbliche si sia ormai sostituito un più generale modello di rito speciale accelerato operante per i c.d. settori sensibili [7].

3. L’ambito oggettivo delle controversie soggette al rito speciale accelerato.
Quanto alla più precisa delimitazione dell’ambito oggettivo delle controversie soggette al rito speciale in questione, si può dire che la giurisprudenza amministrativa non abbia incontrato, fino a questo momento, particolari difficoltà.
Proprio l’art. 23-bis, in primo luogo, aveva avuto infatti l’effetto di risolvere, con una più precisa formulazione letterale della norma speciale, taluni problemi esegetici che erano sorti con riferimento alla previgente disposizione di cui all’art. 19 del d.l. n. 67/1997. Questa si riferiva letteralmente, infatti, ai giudizi riguardanti “provvedimenti relativi a procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi comprese le procedure di espropriazione ed occupazione delle aree ad esse destinate”: sicché si era posto il problema se le norme acceleratorie fossero applicabili anche alle impugnazioni dei bandi di gara, ad esempio, che di per sé potrebbero ritenersi estranei alle procedure in questione, di cui piuttosto costituiscono la disciplina (ed al più danno avvio); ovvero ai provvedimenti di esclusione, che pure si era rilevato che, in effetti, concludono per chi li impugna il procedimento in questione [8]. E così via: questioni tutte cui l’art. 23-bis ha dato espressamente (come nel caso dei bandi, che si dice chiaramente che sono compresi nel novero dei provvedimenti assoggettati alla disciplina speciale) od implicitamente risposta, avallando a sua volta le posizioni alle quali era comunque giunta la giurisprudenza amministrativa [9].
Né in sede di applicazione della norma speciale in questione pare che siano emersi nuovi dubbi interpretativi di consistente rilievo. Si è rapidamente chiarito che, nonostante l’imprecisa dizione letterale della norma, la quale di per sé si riferisce agli affidamenti di servizi pubblici, la disciplina processuale di cui all’art. 23-bis viene in rilievo non solo per le concessioni di pubblici servizi, ma anche per le procedure finalizzate alla stipula di contratti di appalto pubblico di servizi, “ dato che la ratio acceleratoria si pone in modo identico per tutte le tipologie di gare, sì da rendere sfuggente la giustificazione del diverso trattamento [che sarebbe altrimenti] riservato agli appalti di servizi rispetto a quelli di opere e di forniture, così come agli affidamenti di pubblici servizi “ [10]. Piuttosto, si è affermato come occorresse interpretare – in modo, invero, alquanto estensivo – l’espressione affidamento di servizi pubblici come riferita non solo a quegli affidamenti che conseguono ad una procedura di concorsuale in senso stretto bensì, più in generale, con riguardo a tutti i provvedimenti che incidono sull’assegnazione del servizio pubblico, quali ad esempio quelli riguardanti la titolarità di farmacie ovvero i dinieghi opposti avverso richieste di prosecuzione dell’autorizzazione all’esecuzione di pubblici servizi [11]. Giurisprudenza commentata adesivamente in dottrina, essendosi ritenuta tale conclusione “ pienamente convincente anche perché segna, opportunamente, un tendenziale coincidenza tra l’ambito della giurisdizione esclusiva ex art. 33 del D. Lgs. n. 80/1998 ed il rito speciale “ [12].
Da un punto di vista temporale, poi, si sono riproposti taluni dubbi analoghi a quelli che, come si è detto, avevano riguardato i bandi di gara, con riferimento alle procedure indetta per la scelta del promotore finanziario, in quanto attinenti ad una fase prodromica ed esterna alla indizione della vera e propria procedura di affidamento di opere pubbliche o di pubblica utilità: ma la giurisprudenza pare avere risolto i dubbi in questione considerando applicabile anche a tale fase il rito di cui all’art. 23-bis [13]; mentre in senso negativo, in ordine all’operatività della norma in questione, pare essersi questa invece, opportunamente, pronunciata soprattutto nei casi in cui, quantunque si fosse in presenza di procedure in un certo modo connesse all’affidamento ed esecuzione delle opere in questione, non si potesse positivamente riscontrare la ratio acceleratoria tria che giustifica il rito in questione, come nel caso dei piani di insediamento produttivo (p.i.p.), nonostante il loro effetto ablatorio, ed in generale nei riguardi dei piani urbanistici di secondo livello, in quanto “ la loro realizzazione non comporta necessariamente la realizzazione di tutte le opere ivi previste “ e non si può pertanto per essi riscontrare “ l’urgenza della pronta definizione delle controversie relative alla realizzazione in atto di opere pubbliche o di lavori di pubblica utilità “ [14].
Allo stesso modo, pur dandosi atto del fatto che “ il riferimento al concetto indeterminato di autorità indipendente possa considerarsi di per sé equivoco in ragione della genericità della nozione e dell’assenza di uno statuto unitario che accomuni le autorità c.d. indipendenti “ [15], non pare che effettivi problemi interpretativi siano emersi con riguardo all’individuazione dei casi di applicabilità dell’art. 23-bis, lettera d) [16], in relazione ai quali si è piuttosto opportunamente precisato che l’operatività della norma speciale “ va circoscritta alle sole vertenze nelle quali è in contestazione l’esercizio delle funzioni che incidono sui settori alla cui vigilanza o regolazione gli organismi in questione sono istituzionalmente preposti e sui delicatissimi interesse negli stessi coinvolti; pertanto, essa non si applica alle controversie concernenti la ordinaria gestione del proprio personale, che altrimenti, finirebbe col fruire di un non ragionevole privilegio non accordato ad altre categorie di pubblici dipendenti “ [17].

4. In particolare: l’estensione del rito accelerato ai giudizi di impugnazione dei provvedimenti di secondo grado ed ai provvedimenti connessi con quelli soggetti al rito speciale; la negazione dell’operatività del rito accelerato con riguardo ai giudizi meramente risarcitori.
Né pare che, in giurisprudenza, particolari problemi interpretativi si siano posti con riferimento ai casi di cui alle lettere e) ed f) dell’art. 23-bis [18]: sicché qualche specifica considerazione può essere dedicata, piuttosto, alle conclusioni raggiunte dalla stessa giurisprudenza con riferimento ai provvedimenti che, rispetto a quelli soggetti al rito accelerato, si pongano quali provvedimenti di secondo grado e/o risultino ad essi giuridicamente e processualmente connessi.
Con riguardo alla prima problematica, infatti, dando seguito a quanto già aveva chiarito l’adunanza plenaria n. 1/2001 [19], la giurisprudenza si è mantenuta ferma nel ribadire come la ratio ispiratrice del rito accelerato vada riconosciuta non solo con riferimento ai provvedimenti che direttamente dispongono l’aggiudicazione o esecuzione di appalti pubblici bensì anche, più in generale, con riguardo ai “ provvedimenti che, comunque, intervengono nella fase di aggiudicazione o che comunque riguardano l’esecuzione dell’appalto, tra i quali vanno ricompresi anche i provvedimenti che annullano o revocano aggiudicazioni “ [20]; mentre con riferimento all’ipotesi di impugnazione di atti connessi, si è considerata prevalente, rispetto alle regole stabilite dall’art. 40 c.p.c. per i casi di concorrenza tra rito ordinario e rito speciale, l’esigenza di garantire la possibilità di “ realizzare il simultaneus processus che anche ha ispirato la riforma del processo amministrativo (come dimostra la norma che prevede che tutti i provvedimenti adottati in pendenza del ricorso tra le stesse parti, connessi all’oggetto del ricorso stesso, sono impugnati mediante proposizione di motivi aggiunti “, con conseguente applicabilità del rito accelerato laddove sia comunque coinvolto nell’impugnazione un provvedimento soggetto a tale rito speciale, “ allo scopo di non veder svanire la possibilità di ottenere una rapida definizione della lite, secondo le cadenze indicate dall’art. 23 bis “. Posizioni in tal senso fissate, in giurisprudenza, a partire dalla decisione Cons. Stato, sez. VI, 27 marzo 2003, n. 1605 [21], fondate sul rilievo che “ il sistema processuale amministrativo presenta caratteristiche autonome e distinte da quello civile “, che “ il fatto che siano contestualmente impugnati altri atti connessi non modifica né sminuisce la rilevanza degli interessi legati al provvedimento soggetto al rito speciale, che giustificano per sé soli l’applicazione del rito accelerato “ e che “ l’oggetto del processo amministrativo si è, invero, ormai definitivamente spostato dall’atto impugnato al rapporto controverso “, con la conseguenza che “ le esigenze acceleratorie poste alla base del rito speciale si manifestano ogni qualvolta la domanda proposta coinvolge provvedimenti indicati dal comma 1 dell’art. 23 bis e non vengono meno solo perché con il ricorso sono stati impugnati anche altri provvedimenti “.
Piuttosto, qualche dubbio interpretativo appare avere dimostrato la giurisprudenza in commento riguardo alla operatività o meno del rito speciale, innanzitutto (od almeno), nel caso in cui la domanda risarcitoria di danni consequenziali ad illegittimi provvedimenti amministrativi non sia stata introdotta contestualmente al ricorso per l’annullamento ma venga proposta solo successivamente, in dipendenza del già avvenuto annullamento del provvedimento dichiarato illegittimo.
Con riferimento a questa ipotesi, infatti, il Consiglio di Stato, nella decisione sez. IV, 27 dicembre 2004, n. 8244, si era pronunciato nel senso della non applicabilità del rito in questione, in quanto, innanzitutto, la disposizione di cui al 23-bis non si è affatto riferita a tale tipologia di giudizi (e “ trattandosi di norma che incide, in via di eccezione e restrittiva, su una disciplina giuridica che dà concreta attuazione a diritti fondamentali dell’individuo (art. 24 Cost.), non può che essere interpretata in senso stretto e, quindi, applicata solo ai casi tassativamente considerati dal legislatore [22]“), ed inoltre in quanto neppure ricorre, per questi giudizi, “ la ratio per la quale il legislatore ha ritenuto di favorire, in deroga ai termini processuali ordinari, una più rapida tutela degli interessi pubblici “ coinvolti dalla controversia.
Senonché, anche in considerazione dei principi affermati nella nota decisione Corte costituzionale 6 luglio 2004, n. 204, di diverso avviso si è dimostrato il Consiglio di giustizia amministrativa per la regione siciliana, nella decisione 9 maggio 2005, n. 323, poi seguita dalla decisione 13 febbraio 2006, n. 40, il quale, discostandosi espressamente dal richiamato precedente, ha all’opposto affermato l’applicabilità del rito ex art. 23-bis anche ai giudizio in questione, ritenendo che “all’espressione “giudizi risarcitori” non può che attribuirsi un significato meramente descrittivo, dovendosi radicalmente escludere che si tratti, in senso tecnico, di una specifica tipologia di giudizi proponibili davanti al giudice amministrativo“, trattandosi solo “uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino“. Di conseguenza – ha ritenuto il C.G.A. – “salvo a volersi collocare inammissibilmente al di fuori del chiaro solco concettuale tracciato dalla Corte costituzionale“, si sarebbe dovuta riconoscere l’applicabilità del rito speciale anche ai giudizi in questione, trattandosi in ogni caso – pare di capire – di giudizi che si aprono su domande di tutela (risarcitoria) della medesima posizione soggettiva di interesse legittimo che viene incisa dai provvedimenti assoggettati al rito di cui all’art. 23-bis.
Il Consiglio di Stato non si è dimostrato convinto della correttezza delle posizioni assunte dal C.G.A. ed ha proseguito, viceversa, nella medesima linea interpretativa già tracciata nel senso della inapplicabilità del rito speciale ai giudizi in questione [23]; sicché la questione interpretativa è stata rimessa all’esame dell’adunanza plenaria dal C.G.A., con ordinanza 7 marzo 2007, n. 75, la quale, con sentenza 30 luglio 2007, n. 9, ha aderito all’orientamento che era stato fino a quel momento seguito dalle sezioni del Consiglio di Stato, “sulla scorta di convergenti considerazioni di ordine sia testuale che sistematico“.
Ha rilevato infatti l’adunanza plenaria come, “stando al dato testuale, la dimidiazione dei termini non riguarda le domande risarcitorie autonome, nelle quali non si mira a demolire i provvedimenti adottati nell’ambito della procedura di esproprio ma si lamenta il danno derivante dalla loro esecuzione“, sicché “l’oggetto del giudizio risarcitorio non rientra tra quelli tassativamente enumerati al comma 1 dell’art. 23-bis, le cui disposizioni acceleratorie – nella misura in cui derogano incisivamente all’ordinario regime processuale – risultano di stretta interpretazione e non possono essere applicate estensivamente al di fuori delle ipotesi nominate che il Legislatore ha ritenuto di individuare“.
Inoltre, “sotto altro e decisivo profilo, la normativa in argomento rispondere all’evidente fine di favorire, nei limiti di compatibilità con le esigenze individuali di tutela giurisdizionale, una tempestiva definizione di controversie incidenti su peculiari interessi pubblici“; ed in questa prospettiva – si è pertanto concluso – “la definizione del giudizio risarcitorio non incide dunque sugli interessi che l’art. 23 bis mira a tutelare, con la conseguenza che anche la ratio della norma depone per la inapplicabilità del rito abbreviato alle controversie – come quella all’esame – introdotte da domande autonome di risarcimento del danno per equivalente “.
La questione parrebbe essersi, così, definitivamente chiusa; senonché va osservato come la citata decisione dell’adunanza plenaria si sia espressamente riferita, come si è appena visto, per ben due volte, alle domande risarcitorie autonome, ossia – come si è detto precedentemente – alle domande risarcitorie proposte dopo che sia già intervenuto l’annullamento dell’atto amministrativo che, dichiarato illegittimo, aveva causato i danni di cui si chiede il ristoro patrimoniale.
Quid iuris, peraltro, nel caso di domande risarcitorie proposte viceversa contestualmente alla domanda di annullamento dei provvedimenti amministrativi di cui al comma 1 dell’art. 23-bis?
Parrebbe a chi scrive che ragioni di connessione dovrebbero giustificare, in questo caso, l’operatività del rito speciale anche con riferimento allo svolgimento del giudizio sulla domanda risarcitoria introdotta di fronte al Tribunali Amministrativi Regionali unitamente e contestualmente alla domanda di annullamento, sembrando quanto meno difficile che i giudizi in questione possano procedere con tempi e regole differenti rispetto ai processi di impugnazione ai quali accedono.
In senso contrario, tuttavia, si deve segnalare la decisione Sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7194, nella quale viene presa specificamente in considerazione la questione, affermandosi che “il collegio, nell’aderire al superiore indirizzo interpretativo, ritiene che dalla portata applicativa del rito speciale dell’art. 23-bis c.d. legge TAR (e dunque dalla regola processuale che impone termini processuali dimidiati) rimangano, comunque, estranee le questioni risarcitorie, non sussistendo – rispetto a queste – le esigenze di contenimento dei tempi dell’azione giudiziaria“.
Almeno sul punto, pertanto, la questione pare rimanere aperta.

5. Il regime processuale speciale: a) il primo aspetto: il dimezzamento dei termini processuali, “ salvo quelli relativi alla proposizione del ricorso“. Le questioni sorte con riferimento, in particolare, al deposito del ricorso.
Definito l’ambito oggettivo delle controversie nelle quali deve ritenersi che sia applicabile il rito accelerato di cui all’art. 23-bis, si può passare dunque all’esame dello speciale sistema di definizione dei ricorsi giurisdizionali previsto per tali controversie. Ebbene, sul punto, la disposizione in analisi evidenzia la scelta operata dal legislatore di riproporre, assumendolo quale modello generale [24], con gli opportuni correttivi, il meccanismo acceleratorio fondato sul dimezzamento dei termini processuali ordinari che, come si è ricordato, era stato già sperimentato nello scorso decennio con riferimento (in particolare) alla materia delle opere pubbliche, in applicazione dell’art. 19 del d.l. n. 67/1997.
Rispetto a quella precedente esperienza, peraltro, il legislatore della l. n. 20572000 ha ritenuto di stabilire espressamente una rilevante eccezione, escludendo dalla dimidiazione dei termini quelli relativi alla “ proposizione del ricorso “. Il che ha posto la giurisprudenza di fronte al compito di chiarire, innanzitutto, cosa dovesse intendersi per proposizione del ricorso. In considerazione del fatto che, tradizionalmente, si ritiene che il giudizio amministrativo si instauri effettivamente solo nel momento del deposito del ricorso presso al segreteria del T.A.R. adito, si è immediatamente dovuto affrontare il problema, infatti, di stabilire se la dimidiazione del termine si dovesse applicare o meno anche al deposito del ricorso, potendosi ritenere che anche i termini stabiliti per tale incombente processuale fossero inclusi nell’eccezione prevista dal legislatore.
Sul punto – com’è noto – si è rapidamente pronunciata l’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, la quale, con la decisione n. 31 maggio 2002, n. 5, ha affermato l’applicabilità della regola del dimezzamento dei termini anche al deposito dell’atto di ricorso (in appello, naturalmente, nel caso deciso dalla plenaria, ma con considerazioni valide anche per il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado). Ha rilevato il supremo consesso, infatti, come l’espressione proposizione del ricorso sia utilizzata anche in altri luoghi delle leggi generali vigenti sul processo amministrativo, ed in particolare all’art. 28, comma 2, della legge T.A.R., in senso pacificamente coincidente con la sola notificazione dell’atto di ricorso, e non anche comprensivo del suo deposito (“ contro le sentenze dei tribunali amministrativi regionali è ammesso ricorso al Consiglio di Stato da proporre nel termine di giorni sessanta dalla ricevuta notificazione “). Allo stesso modo, anche al comma 7 dello stesso art. 23-bis introdotto dalla legge n. 205/2000 si legge che “il termine per la proposizione dell’appello avverso la sentenza del tribunale amministrativo regionale nei giudizi di cui al comma 1 è di trenta giorni dalla notificazione e di centoventi giorni dalla pubblicazione della sentenza“: il quale, di nuovo, si riferisce inequivocabilmente alla notificazione dell’atto in questione e non anche al suo deposito.
Oltre a ciò – ha rilevato ancora la plenaria – va considerato come l’eccezione alla regola del dimezzamento dei termini processuali trovi la sua origine “ nel dibattito scientifico e giurisprudenziale che ha a suo tempo accompagnato l’art. 19 del d.l. n. 67/1997 “, che prevedeva la dimidiazione anche dei termini ordinari per la notificazione del ricorso: sicché “ appare evidente che il legislatore, nel formulare la nuova disciplina contenuta nell’art. 4 della legge n. 205 del 2000, si è dato carico delle difficoltà che erano state prospettate a proposito della precedente disciplina speciale, ed in particolare di quelle connesse alla fase, prodromica alla instaurazione del giudizio, nella quale la parte, sfornita di un difensore, deve reperirlo ed affidare al medesimo le proprie difese. … Il legislatore ha ritenuto di tenere ragionevolmente conto di tali esigenze ed ha pertanto escluso dal dimezzamento … i termini per la proposizione del ricorso; termini, questi ultimi, che per la ratio che accompagna l’esclusione disposta, non possono che riguardare esclusivamente il ricorso di primo grado, e cioè l’atto introduttivo del giudizio dinanzi al T.A.R. “ [25].
Spiegazioni che sono state ritenute assolutamente convincenti dalla giurisprudenza successiva, che si è rivelata del tutto costante – nonostante la presenza, invero, di ragionevoli argomenti anche a sostegno della tesi contraria – nel ribadire l’applicabilità della regola generale del dimezzamento al termine per il deposito del ricorso, di primo grado come di appello [26].
Questione, dunque, chiusa.

6. Segue: in tema di ricorso incidentale.
Sempre nella testé citata decisione dell’adunanza plenaria n. 5/2002, al punto 3 della motivazione, si ritrova poi un passaggio che, sia pure obiter dictum, ha consentito alla giurisprudenza amministrativa di trovare rapidamente una soluzione in ordine alla questione del dimezzamento o meno dei termini per presentare ricorso incidentale, naturalmente nei giudizi di cui al comma 1 dell’art. 23-bis. Nel precisare come nessun argomento potesse trarsi, con riguardo alla questione relativa ai termini validi per il deposito del ricorso (dimezzati o meno), dall’uso del plurale “ salvo quelli “ che compare nella previsione di cui all’art. 23-bis, comma 2, l’adunanza plenaria ha infatti rilevato incidentalmente come tale espressione “ appare dovuta al fatto che il legislatore ha inteso riferirsi anche al ricorso incidentale di primo grado, per il quale sovvengono le stesse esigenze che hanno condotto alla esclusione dalla regola del dimezzamento del ricorso principale “. In tal modo il Supremo Consesso ha dato un chiaro indirizzo interpretativo finalizzato a chiarire le proprie posizioni sull’argomento, conscio probabilmente della presenza di talune decisioni di merito che, muovendo da una rigorosa considerazione del carattere tassativo dell’eccezione prevista dalla disposizione di cui all’art. 23-bis, comma 2, avevano viceversa ritenuto che anche il termine per la presentazione del ricorso incidentale dovesse considerarsi senz’altro dimezzato e dunque ridotto a quindici giorni decorrenti dalla data di scadenza del termine assegnato per il deposito del ricorso principale (sua volta dimezzato a quindici giorni, per un totale di trenta giorni dalla data della notifica del ricorso principale) [27]. E sulle posizioni indicate dall’adunanza plenaria si è così potuta assestare la giurisprudenza successiva, che ritiene conseguentemente che, anche in questo caso, operi l’eccezione prevista dalla disposizione di cui all’art. 23-bis, comma 2 e non si applichi la dimidiazione del termine per la proposizione del ricorso, che dovrà dunque essere notificato entro un termine complessivo di quarantacinque giorni dalla data di notifica del ricorso principale (ossia trenta giorni decorrenti dalla data di scadenza del termine assegnato per il deposito del ricorso principale, che va come si è detto dimezzato a quindici giorni) [28].
Gli argomenti a sostegno si fondano, naturalmente, oltre che sul dato letterale, sull’esigenza di non creare una disparità di trattamento, priva di ragionevoli giustificazioni sul piano costituzionale, tra l’azione principale, soggetta al termine ordinario di sessanta giorni, e quella incidentale, sottoposta invece alla regola del dimezzamento dei termini processuali [29].
Senonché, a ben vedere, la posizione del ricorrente incidentale, nelle controversie assoggettate al rito speciale, viene ad essere comunque concretamente penalizzata rispetto a quella del ricorrente principale. Se infatti, come si è detto, il risultato concreto della interpretazione seguita dalla giurisprudenza consiste nella riduzione a soli quarantacinque giorni del termine complessivo per la notificazione del ricorso incidentale, si determina inevitabilmente ed in ogni caso uno squilibrio nella posizione processuale delle parti private del processo, in quanto il ricorrente principale conserva, invece, l’intero termine ordinario di sessanta giorni per la notifica del ricorso. Il che potrebbe esporre la norma a censure di incostituzionalità [30].
Per ovviare a tale inconveniente, la decisione Cons. Stato, sez. V, 1 marzo 2003, n. 1137 aveva affermato che il termine per la proposizione del ricorso incidentale dovesse essere comunque calcolato in sessanta giorni dalla notifica del ricorso principale, giacché il termine per il deposito del ricorso principale dovrebbe considerarsi bensì dimezzato, ma solo ed unicamente ai fini del suddetto adempimento processuale e non anche al fine di determinare il termine per la proposizione del ricorso incidentale. Veniva cioè proposta l’operatività di una sorta di “doppio binario” con riferimento al termine del deposito del ricorso introduttivo del giudizio: il dimezzamento varrebbe, per le ragioni indicate, solo per il ricorrente principale e non anche per il ricorrente incidentale, restituendosi così una posizione di perfetta parità alle parti processuali.
La decisione non è stata tuttavia seguita dalla giurisprudenza successiva, che – come si è detto – ha invece ribadito in maniera unanime come, nel rito speciale previsto dall’articolo 23-bis, il termine che occorre computare per la decorrenza del termine di trenta giorni per la notifica del ricorso incidentale sia quello ordinariamente assegnato al ricorrente per il deposito del ricorso principale, ossia quello ridotto a quindici giorni.
La questione descritta è stata peraltro, di recente, affrontata espressamente e con esemplare chiarezza nella decisione Cons. Stato, Sez. V, 11 maggio 2007, n. 2356, la quale, dopo aver ammesso il valore “ non trascurabile “ delle obiezioni testé descritte, che evidenziano “ uno dei tenti inconvenienti segnalati dalla dottrina (probabilmente nemmeno preventivato dal legislatore), collegati all’affermato dimezzamento del termine per il deposito del ricorso principale “, ha concluso tuttavia nel senso che “ il problema pratico messo in luce non permette però di proporre un’interpretazione correttiva del dato legislativo, il quale, indiscutibilmente, connette il termine per la notifica del ricorso principale alla dinamica di svolgimento del processo e, quindi, alla scadenza del termine per il deposito del ricorso principale “. Ed infatti – prosegue la sentenza richiamata – “ Delle due, l’una: o si ritiene che il termine per il deposito del ricorso principale non sia mai dimezzato, e, allora, anche quello per la notifica del ricorso incidentale resterebbe fissato in complessivi sessanta giorni; o si afferma che il termine per il deposito del ricorso principale sia sempre ridotto alla metà e, di conseguenza, anche il termine per la notifica del ricorso incidentale si ridurrebbe a quarantacinque giorni complessivi. Ma non vi è spazio per una lettura ibrida e intermedia, in forza della quale il dimezzamento opererebbe solo per il ricorrente principale, senza rilevare per il ricorrente incidentale “, non essendo invero “ illogico ipotizzare che, in termini generali, il termine del ricorso incidentale sia calibrato sullo svolgimento delle precedenti fasi di introduzione del giudizio principale “, venendo in rilievo “ un’esigenza di stretta connessione con l’avvio del procedimento giurisdizionale che ben può ritenersi prevalente … rispetto alla affermata necessità di mantenere sempre una perfetta identità di disciplina del ricorso principale e di quello incidentale “.
Anche tale questione può dirsi essere, pertanto, probabilmente chiusa.

7. Segue: in tema di ricorso per regolamento di competenza.
Ancora ad un intervento dell’adunanza plenaria, la n. 5 del 18 marzo 2004, si deve poi la soluzione di un’ulteriore questione che era insorta in giurisprudenza con riferimento alla operatività o meno del dimezzamento dei termini processuali riguardo al ricorso per regolamento di competenza.
In un primo momento, infatti, il Consiglio di Stato, nella decisione Sez. IV, 12 luglio 2001, n. 3899, si era pronunciato nel senso che “ l’istanza di regolamento di competenza, che si propone con ricorso (art. 31, comma 2, della legge n. 1034/1971), rientra nell’ipotesi derogativa prevista dall’art. 23 bis, comma 2, l. n. 103471971, sicché la sua proposizione resta soggetta al termine ordinario di venti giorni dalla data della costituzione in giudizio “. Di contrario avviso si era però dimostrata, successivamente, la stessa sezione Quarta, nella decisione 18 ottobre 2002, n. 5696, nella quale si è affermata, viceversa, l’applicabilità della dimiadizione del termine in questione anche all’istanza per regolamento di competenza. La sezione Sesta, di fronte al chiaro contrasto giurisprudenziale, ha rimesso allora la questione alla plenaria con ordinanza n. 7611 del 21 novembre 2003; e l’adunanza plenaria n. 5/2004 ha confermato che, in materia, si applica la dimidiazione dei termini, richiamandosi alle motivazioni in ordine alla ratio della deroga alla regola del dimezzamento dei termini già prese in considerazione ed approfondite nella sua precedente decisione n. 5/2002, da individuarsi nelle “ esigenze prodromiche alle fasi di proposizione del ricorso principale (per il quale “la parte, sfornita di difensore, deve reperirlo ed affidare al medesimo le proprie difese”) e del ricorso incidentale (“per il quale sovvengono le stesse esigenze che hanno condotto alla esclusione dalla regola del dimezzamento del ricorso principale”) “.
Del resto – ha proseguito la plenaria – la ratio acceleratoria che caratterizza i giudizi cui si applica il rito dell’art. 23 bis ben può riconoscersi anche con riferimento alle fasi incidentali o eventuali del giudizio, qual è quella che si apre a seguito della proposizione del regolamento di competenza; né si potrebbe ritenere che il termine (dimezzato) di dieci giorni dalla data della costituzione in giudizio sia un termine eccessivamente breve per la proposizione del ricorso in questione, in considerazione del fatto che “ il medesimo termine comincia a decorrere dopo il decorso di almeno venticinque giorni dalla notifica del ricorso principale (in considerazione della riduzione alla metà dei termini ordinari di trenta giorni e di venti giorni previsti per il deposito del ricorso principale e per la rituale costituzione in giudizio della parte resistente) “.
Ai suddetti principi si è, naturalmente, uniformata l’unanime giurisprudenza successiva [31]: sicché anche questa questione può considerarsi sicuramente chiusa.

8. Segue: in tema di ricorso per motivi aggiunti.
Tutt’altro che chiusa, viceversa, deve ritenersi essere la questione che riguarda l’applicabilità o meno della dimidiazione del termine al ricorso per motivi aggiunti che sia stato proposto ex art. 1 l. n. 205/2000 per l’impugnazione di nuovi provvedimenti sopravvenuti e connessi con l’oggetto del giudizio già pendente.
In un primo momento, infatti, era parsa prevalere sul punto la tesi dell’interpretazione dell’eccezione alla regola del dimezzamento secondo canoni di rigida tassatività, sostenuta nella decisione Cons. Stato, sez. V, 6 luglio 2002, n. 3717, che aveva ritenuto che anche in questo caso si dovesse applicare la dimidiazione del termine per la proposizione del ricorso in quanto a tale regola il legislatore avrebbe introdotto “un’unica espressa eccezione per il solo termine di proposizione del ricorso … [che] non è stata esplicitamente estesa all’istituto dei motivi aggiunti, seppure al medesimo, come accennato, la novella legislativa ha incisivamente riservato una nuova configurazione “. D’altra parte – ha proseguito la sentenza richiamata – “ dinanzi alla logica acceleratoria che permea l’intero provvedimento legislativo, l’eccezione al dimezzamento dei termini va interpretata secondo canoni di rigida tassatività, tanto più che, nel caso dei motivi aggiunti, non sussiste la necessità di dare seguito a quelle esigenze di tutela del diritto alla difesa in settori nevralgici, finalizzate a concedere al privato cittadino ed al soggetto imprenditoriale il tempo necessario per imbastire ed articolare la propria difesa con l’assistenza ed il patrocinio ritenuti più idonei, atteso che tra l’altro, nella specie, si può fare a meno di affidare un nuovo mandato al difensore“.
La tesi ha incontrato, peraltro, notevoli critiche nella dottrina [32], ed esse hanno trovato seguito nella giurisprudenza successiva, la quale, a partire dalla decisione Cons. Stato, sez. VI, 1° ottobre 2003, n. 5707, è giunta ad opposte conclusioni, rilevando come lo strumento dei motivi aggiunti previsto dall’art. 1 della legge n. 205/2000, finalizzato all’impugnazione di nuovi provvedimenti sopravvenuti e connessi con l’oggetto del giudizio già pendente, costituisca applicazione di un fondamentale principio di concentrazione processuale; ma “ la connessione delle azioni, voluta dal legislatore nell’ottica della speditezza procedimentale, non priva le stesse dei caratteri di autonomia dei quali siano eventualmente dotate, con la conseguenza che, ove con i motivi aggiunti sia censurato, come nella specie, un nuovo e distinto provvedimento rispetto a quelli originariamente impugnati, non v’è ragione (ricorrendo la eadem ratio) per sottrarre tale impugnazione al medesimo regime della proposizione del ricorso originario, il cui termine è rimasto fissato, anche nel rito abbreviato di cui all’art. 23 bis, in sessanta giorni dalla data della avvenuta conoscenza “. Oltre a ciò, in successive decisioni [33], si è rilevato come, essendo stato configurato dal legislatore come meramente facoltativa, per il ricorrente, l’utilizzazione dello strumento della proposizione dei motivi aggiunti previsto dall’art. 1 della legge n. 205/2000 per l’impugnazione di nuovi e connessi provvedimenti sopravvenuti nel corso del giudizio, la tesi della dimidiazione del termine “ porterebbe al singolare risultato che … nel cado in cui la parte decida di intentare un ricorso autonomo si applicherebbe il termine ordinario, mentre se si avvalesse del rimedio dei motivi aggiunti si applicherebbe quello dimezzato “ [34]: il che appare veramente irragionevole. Né d’altra parte decisivi potrebbero ritenersi gli argomenti fondati sul dato letterale, giacché la disposizione in questione – come si è già ampiamente rilevato – fa salvi i termini per la proposizione del ricorso usando il plurale “quelli“: sicché, come già si è ammesso per il ricorso incidentale, ben potrebbe la norma che prevede l’eccezione applicarsi anche al ricorso per motivi aggiunti di impugnazione di nuovi atti sopravvenuti e connessi. Così come neppure potrebbe considerarsi dirimente, in contrario, il fatto che non sarebbero coinvolte, in questo caso, le esigenze di garantire i tempi necessari per la compiuta articolazione delle difese, essendo il giudizio già pendente ed avendo il ricorrente già scelto il proprio difensore: giacché – a parte la debolezza, invero, dell’argomento [35] – si è potuto facilmente replicare che “ anche nei motivi aggiunti sussistono quelle medesima finalità di garanzia e tutela del diritto difesa che costituiscono la ratio della eccezione medesima … [strumentali alla] migliore impostazione della causa … tanto più ove si consideri che la rinnovata configurazione dell’istituto dei motivi aggiunti consente, attraverso gli stessi, di impugnare provvedimenti distinti da quelli gravati con il ricorso principale “ [36].
Su queste basi, le posizioni giurisprudenziali erano apparse in via di definitivo consolidamento nel senso della non operatività del dimezzamento del termine per la proposizione dei motivi aggiunti, quanto meno nel caso in cui, attraverso tale strumento, si fosse inteso impugnare un nuovo provvedimento sopravvenuto e connesso all’oggetto del giudizio già pendente [37]. Va rilevato anzi come, nella decisione Cons. Stato, sez. V, 6 marzo 2006, n. 1068, le descritte conclusioni erano state ritenute valide in generale, ossia anche con riferimento a quelli che potremmo chiamare i motivi aggiunti “tradizionali”, finalizzati a far valere nuovi vizi nei riguardi del provvedimento già impugnato, in quanto conosciuti solo successivamente alla proposizione del ricorso principale [38], ritenendosi sussistenti anche in questo caso le ragioni che inducono a negare che operi la regola del dimezzamento dei termini processuali.
Senonché, l’orientamento incline a ritenere dimezzato il termine per la proposizione dei motivi aggiunti (di impugnazione di nuovi provvedimenti sopravvenuti e connessi) veniva nuovamente ribadito, oltre che da una parte della giurisprudenza dei TAR [39], ancora nella decisione Cons. Stato, sez. V, 8 marzo 2006, n. 1199, nella quale, operandosi un ampio richiamo all’adunanza plenaria n. 5/2002, si è insistito sul supposto decisivo argomento della tassatività dell’eccezione prevista dal legislatore “ nell’ottica acceleratoria che permea l’intera legge n. 205/2000 “, oltre che sul fatto che “ la parte è già assistita da un difensore “, sicché non sussisterebbe “ la necessità di mantenere il termine intero [che si riscontra invece] in sede di prima proposizione, laddove la parte deve avere il tempo di rivolgersi al necessario intermediario legale “. Ed esso ha trovato da ultimo due nuove conferme nelle recentissime decisioni Cons. giust. Amm. 31 dicembre 2007, n. 1177 e Cons. Stato, sez. IV, 5 marzo 2008 [40], che hanno a loro volta ribadito l’operatività della regola del dimezzamento del termine anche con riferimento al ricorso per motivi aggiunti, sulla base della ritenuta decisività degli argomenti a sostegno di tale tesi fin qui già ampiamente richiamati (ancorché, la seconda, riconoscendo il beneficio dell’errore scusabile, in considerazione della presenza di evidenti contrasti giurisprudenziali).
Sul punto, dunque, permangono in giurisprudenza orientamenti difformi, che richiederebbero una nuova e specifica pronuncia dell’adunanza plenaria, in considerazione della rilevanza di argomenti diversi da quelli già presi in considerazione nella decisione n. 5/2002. A tacer d’altro, infatti, un’esplicita pronuncia pare necessaria almeno con riferimento all’argomento fondato sul rilievo della facoltatività dell’utilizzazione del rimedio del ricorso per motivi aggiunti per l’impugnazione di provvedimenti sopravvenuti e connessi a quelli già impugnati con il ricorso principale e dell’irragionevolezza, su un piano sistematico, dell’operatività di due termini diversi (ordinario e dimezzato) in dipendenza della scelta dello strumento processuale da utilizzare per proporre la medesima impugnazione.
Per quel che possa rilevare, in effetti, pare a chi scrive che sia proprio questo l’argomento decisivo che dovrebbe indurre la giurisprudenza amministrativa ad assestarsi, infine, su posizioni inclini a negare l’operatività della regola della dimidiazione dei termini, quanto meno, per la proposizione del ricorso per motivi aggiunti finalizzato all’impugnazione di provvedimenti sopravvenuti e connessi a quelli già impugnati con il ricorso principale.
Dirimenti ci appaiono, infatti, le considerazioni che, da questa prospettiva, è possibile svolgere su un piano di coerenza sistematica complessiva del processo amministrativo, in modo da salvaguardare l’esistenza di un unico regime per atti che hanno indiscutibilmente una eadem ratio, assicurando la medesima garanzia del diritto di difesa in situazioni analoghe [41]; mentre non ci sembrano affatto decisivi gli argomenti opposti in contrario dalla giurisprudenza incline ad affermare l’operatività della regola del dimezzamento del termine.
Non quello della necessità di cercare un legale di fiducia: argomento – come si è già detto – che ci pare invero debole e di rilievo assolutamente marginale. Non quello meramente letterale, che può essere utilizzato, invece, anche a sostegno della tesi qui sostenuta (in virtù dell’uso del plurale “quelli”) e che, a ben vedere, è stato in fondo smentito – e comunque considerato non decisivo – dalla stessa adunanza plenaria n. 5/2002, allorché ha esteso l’operatività dell’eccezione anche alla proposizione del ricorso incidentale [42]. Non quello dell’irrilevanza della eadem ratio in presenza di norme derogatorie ed eccezionali, che non consentirebbero un intervento interpretativo in senso estensivo da parte del giudice amministrativo, poiché – come è stato esattamente osservato in dottrina – se ben si riflette, vero è che “ a stretto rigore, l’eccezione posta dall’articolo 23-bis si sostanzia nella riespansione del principio generale della impugnazione nel termine di sessanta giorni. Quindi, sul piano sistematico, … è il dimezzamento dei termini a porsi come eccezione rispetto ad un principio di carattere ordinario. Pertanto, proprio la regola del dimezzamento va intesa in senso restrittivo “ [43].
La questione, dunque, appare essere, questa volta, tutt’altro che chiusa.

9. Segue: in tema di trasposizione del ricorso straordinario.
Tornano ad essere sicure e tendenzialmente uniformi, invece, le posizioni assunte dalla giurisprudenza negli altri casi nei quali è potuta sorgere questione in ordine all’applicabilità o meno della regola della dimidiazione dei termini processuali nelle materie di cui all’art. 23-bis in esame.
Il più interessante, tra questi, è probabilmente quello che ha riguardato il termine per la trasposizione del ricorso dalla sede straordinaria a quella giurisdizionale ex art. 10 del d.P.R. n. 1199/1971 in tema di ricorsi amministrativi.
Sul punto, infatti, erano emerse nella giurisprudenza dei TAR posizioni diverse. Secondo una prima pronuncia, resa da TAR Puglia, Lecce, sez. II, 25 maggio 2004, n. 3178, il termine di sessanta giorni assegnato al ricorrente in sede straordinaria (che si sia visto notificare l’atto di opposizione) per la riassunzione del giudizio di fronte al TAR dalla norma in questione non si sarebbe potuto ritenere soggetto alla regola del dimezzamento fissata dall’art. 23-bis, comma 2, in quanto, rispetto alle modalità ordinarie con le quali avviene la vocatio iudicis nel giudizio amministrativo, in questo caso “ la sequenza è invertita … il primo atto della sequenza è il deposito dell’atto di costituzione, che, agli effetti dell’art. 23-bis, deve essere equiparato alla notifica e quindi vale per esso il termine ordinario di 60 giorni“. Qualsiasi altra interpretazione – secondo la sentenza richiamata – “sarebbe in contrasto con il diritto di difesa (art. 24 Cost.) … perché anche in questo caso bisogna garantire al ricorrente lo stesso spatium deliberandi concesso in generale dall’art. 21, comma 1, della l. n. 1034/1971 (ossia 60 giorni)“; né potrebbe valere, in contrario, il rilievo che, in questa ipotesi, “il ricorso è già predisposto e quindi il ricorrente non ha bisogno di un termine particolarmente lungo per articolare le proprie ragioni “ in quanto “ la ratio dell’art. 10 del DPR n. 1199/1971 è esattamente nel senso opposto, considerato che il termine per la riassunzione del ricorso straordinario di fronte al TAR è esattamente uguale a quello previsto per l’impugnazione (il che significa che il legislatore del 1971 ha ritenuto che il ricorrente in sede straordinaria, per decidere se proseguire nel giudizio di fronte al TAR, deve disporre dello stesso termine previsto in generale per la notifica del ricorso)“.
Tali argomentazioni non sono state ritenute convincenti, tuttavia, dalla successiva giurisprudenza dei TAR, in considerazione della “portata generale della regola della riduzione a metà dei termini processuali, con deroghe di stretta interpretazione“ (TAR Liguria, sez. I, 27 gennaio 2005, n. 113) e del fatto che il termine in questione ha “ sicura natura processuale “, poiché “ nel momento in cui l’amministrazione intimata o il controinteressato esercitano la facoltà di scelta ad essi rimessa dall’art. 10 del DPR n. 1199/1971, la procedura abbandona in via del tutto irrevocabile l’originaria sede giustiziale per assumere una definitiva veste giurisdizionale: tant’è che, in caso di mancato assolvimento dell’onere di deposito dell’impugnativa da parte del ricorrente, il ricorso amministrativo diviene improcedibile “ (così TAR Veneto, sez. I, 21 febbraio 2006, n. 401, che si discosta espressamente dal richiamato precedente contrario del TAR Puglia, Lecce; conforme sul punto, ancora, TAR Puglia, Bari, sez. I, 7 novembre 2006, n. 3910).
Le posizioni così emerse nella prevalente giurisprudenza dei TAR sono state poi, da ultimo, confermate e precisate dal Consiglio di Stato, nella decisione sez. V, 24 luglio 2007, n. 4136, adottata tra l’altro in riforma del richiamato precedente del TAR Puglia, Lecce, del 2004, che ha opportunamente distinto tra la notificazione dell’atto con cui si insiste nell’impugnazione ed il suo deposito dinanzi al TAR competente (“ che presentano diversa natura giuridica, anche in coerenza con gli indirizzi manifestati dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio“).
Ha rammentato, infatti, il Consiglio di Stato come, sebbene l’art. 10 del D.P.R. n. 1199/1971 si limiti a prevedere che “i controinteressati, entro il termine di sessanta giorni dalla notificazione del ricorso, possono richiedere, con atto notificato al ricorrente e all’organo che ha emanato l’atto impugnato, che il ricorso sia deciso in sede giurisdizionale. In tal caso, il ricorrente, qualora intenda insistere nel ricorso, deve depositare nella segreteria del giudice amministrativo competente, nel termine di sessanta giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione, l’atto di costituzione in giudizio, dandone avviso mediante notificazione all’organo che ha emanato l’atto e ai controinteressati“, la giurisprudenza prevalente ha nondimeno ritenuto che il deposito in questione deve seguire alla notifica dell’atto con il quale si manifesta la volontà di insistere nell’impugnazione. E’ vero, infatti, che la norma non ha delineato con precisione la sequenza temporale tra i due atti: ma ha ritenuto la giurisprudenza che, in analogia con quanto avviene per la proposizione del ricorso ordinario, il deposito debba seguire alla notifica, risultando privo di senso il deposito al TAR di un atto non ancora notificato. Sicché, puntualizza la decisione richiamata, “il passaggio alla fase giurisdizionale si attua attraverso le seguenti tappe: a) la notifica dell’atto di opposizione; b) la notifica dell’atto con cui il ricorrente straordinario dichiara di insistere nel ricorso, avanti al TAR; c) il deposito, presso la segreteria del tribunale competente, dell’atto notificato dal ricorrente“.
Il primo di questi atti – prosegue la decisione citata – non assume ancora connotati tipicamente processuali e giurisdizionali, costituendo “l’ultimo segmento della fase di svolgimento del procedimento di trattazione del ricorso straordinario. Infatti, una volta intervenuta l’opposizione, potrebbe accadere che l’originario ricorrente ometta di insistere nella propria volontà di impugnazione. In tal caso, l’opposizione determinerebbe la sola conseguenza di rendere improcedibile il ricorso straordinario, senza provocare alcuna pronuncia del giudice amministrativo“. Siamo, dunque, ancora pacificamente al di fuori della sfera di operatività dell’art. 23-bis. Già il secondo degli atti citati, tuttavia, assume – secondo il Consiglio di Stato – “natura processuale, perché ha lo scopo di trasferire davanti al giudice l’intera controversia “: né potrebbe valere in contrario l’obiezione che l’atto in questione, pur notificato, potrebbe non essere depositato. Si tratterebbe, infatti, di un’evenienza che può avvenire anche con riferimento al ricorso giurisdizionale ritualmente notificato: ma nessuno potrebbe certamente dubitare, per tale motivo, della natura processuale dell’atto di ricorso, anche solo notificato e non depositato; così come sicura natura processuale assumerebbe anche il terzo degli atti ricordati, ossia il deposito dell’atto “di insistenza”, che costituisce, rispetto al primo, “un atto meramente consequenziale“. D’altro canto, prosegue la sentenza, “la natura processuale del deposito correlato alla notifica dell’ordinario ricorso giurisdizionale è costantemente affermata dalla giurisprudenza“.
Ebbene, precisato ciò, il Consiglio di Stato può concludere allora, nella decisione richiamata, nel senso che, agli effetti della disposizione di cui all’art. 23 bis, comma 2, la regola del dimezzamento dei termini processuali si applica al deposito dell’atto notificato dal ricorrente con il quale egli dichiara di voler insistere nel ricorso di fronte di fronte al TAR ma non anche a quest’ultimo atto, che “esprime la volontà del soggetto di “proporre” un ricorso non più al capo dello Stato ma davanti al giudice “ed è pertanto riconducibile“ indiscutibilmente, alla categoria dei termini per la proposizione del ricorso“, che sfuggono alla regola della dimidiazione.
Ora, il ragionamento svolto dal Consiglio di Stato, solidamente argomentato, può perfettamente condividersi. Esso non sfugge, tuttavia, ad un’inevitabile ed immediata osservazione [44]: la norma, sopra riportata, fissa comunque un termine unico di sessanta giorni dal ricevimento dell’atto di opposizione per il deposito nella segreteria del giudice amministrativo competente dell’atto con il quale si esprime la volontà di insistere nel ricorso, costituendosi in giudizio di fronte al TAR.
Se dunque va confermata la giurisprudenza, richiamata come si è visto dallo stesso Consiglio di Stato, che richiede che tale ultimo atto debba essere notificato prima del suo deposito in giudizio, l’applicazione della regola del dimezzamento al termine del deposito fa sì che, di fatto, la dimidiazione dei termini si applichi anche alla notifica dell’ “atto di insistenza”, ascritto dal Consiglio di Stato, invece, alla fase della proposizione del ricorso di cui all’eccezione del comma 2 dell’art. 23-bis.
Per offrire rilievo pratico alla distinzione operata tra i due atti, il Consiglio di Stato avrebbe dovuto, allora, concludere nel senso che quelle posizioni giurisprudenziali debbono essere ritenute superate almeno agli effetti dell’art. 23 bis, con la conseguenza che il ricorrente dovrebbe solo depositare, entro il termine dimezzato di trenta giorni, l’atto di costituzione in giudizio (come letteralmente dispone la norma), residuando poi altri trenta giorni (termine non dimezzato di sessanta giorni) per notificare l’avvenuta costituzione in giudizio all’organo che ha emanato l’atto ed ai controinteressati.
Conclusione che, peraltro, non è presente nella decisione richiamata.

10. Segue: di ricorso per l’ottemperanza e di ricorso ex art. 21-bis in tema di silenzio-rifiuto.
Altri casi dubbi, invero, non pare che si rinvengano in giurisprudenza. Lasciando da parte, infatti, per il momento, le questioni che torneranno a porsi in ordine alla dimidiazione o meno dei termini relativi a talune impugnazioni (ed in particolare con riferimento all’appello incidentale, su cui torneremo nel successivo punto 12 della presente relazione), si può dire che la possibilità o meno di ascrivere all’eccezione di cui al comma 2 qui in esame altre ipotesi di termini previsti dal’ordinamento processuale amministrativo per la proposizione di ricorsi potrebbe determinare ancora qualche esitazione interpretativa solo con riferimento ai casi del ricorso per l’ottemperanza al giudicato e del ricorso proposto per la dichiarazione dell’illegittimità del silenzio rifiuto che abbia mantenuto la pubblica amministrazione in presenza di un’istanza ad essa ritualmente presentata da un soggetto interessato.
Quanto a quest’ultimo caso, tuttavia, paiono assolutamente corrette le conclusioni da ultimo raggiunte nella decisione TAR Campania, Napoli, sez. I, 9 luglio 2007, n. 6604, che ha rilevato come le impugnazioni in questione seguano il rito speciale per esse previsto dall’art. 21-bis della legge n. 1034/1971, che prevede termini specifici che sottraggono l’intera materia all’ambito oggettivo di applicabilità delle disposizioni di cui all’art. 23-bis: il quale, dal canto suo, si riferisce espressamente ai provvedimenti che intervengono nelle materie indicate al comma 1 (e nelle leggi speciali ricordate in precedenza); mentre in questa ipotesi, evidentemente, non è venuto in essere, ancora, alcun provvedimento [45].
Le medesime considerazioni in ordine alla specialità e specificità della disciplina vigente in tema di proposizione del ricorso si ritiene che debba valere, poi, ad avviso di scrive, anche con riferimento all’analoga problematica che si volesse porre riguardo ai termini vigenti per l’introduzione del giudizio di ottemperanza. Va segnalato, tuttavia, come siano stati sollevati alcuni dubbi, sul punto, in dottrina [46], non trattandosi di un ricorso di primo grado e non ricorrendo, dunque, la ratio sottesa all’eccezione di cui all’art. 23-bis, comma 2, identificata nella “prima presa di contatto tra parte e giudice“. Si è anzi affermato che, comunque, ogni termine diverso da quello della proposizione del ricorso in questione dovrebbe considerarsi senz’altro dimezzato, in considerazione del carattere generale della disposizione speciale, che escluderebbe che tutto il giudizio di ottemperanza sia fuori dall’ambito dell’art. 23-bis.
Non risultano, peraltro, precedenti specifici in materia.
11. – Il regime processuale speciale: b) il secondo aspetto: il coordinamento tra tutela cautelare e definizione nel merito della controversia: la priorità nella fissazione della data di discussione del ricorso ed i termini speciali per il deposito delle memorie e dei documenti;
Come emerge chiaramente anche dall’ampiezza delle considerazioni fin qui svolte sul punto, il terreno sul quale si è dovuta particolarmente impegnare la giurisprudenza amministrativa, nell’opera di razionalizzazione del modello di rito speciale delineato dall’art. 23-bis, è stato dunque quello relativo alla definizione dell’ambito di applicazione della regola del dimezzamento dei termini processuali posta dal comma 2, con l’eccezione più volte rammentata.
Ferme restando le considerazioni che verranno svolte in conclusione in ordine all’effettiva utilità, in chiave acceleratoria, della regola della dimidiazione dei termini processuali, si può fin d’ora rilevare come, tuttavia, la parte di disciplina che può essere considerata più importante al fine di addivenire alla rapida soluzione della controversia pendente in uno dei c.d. settori sensibili non sia posta, in effetti, nel fin qui commentato comma 2 dell’art. 23-bis quanto, probabilmente, nei successivi 3, 4 e 5 della medesima disposizione di legge.
Essi prevedono, infatti, che il T.A.R., laddove sia chiamato a pronunciarsi su una domanda cautelare, se ravvisa ad un primo esame la probabile fondatezza del ricorso, la sussistenza di un pregiudizio grave ed irreparabile e constata la presenza delle altre condizioni processuali di cui si dirà immediatamente di seguito, in luogo della concessione della sospensiva (che potrà essere disposta solo in caso di “ estrema gravità ed urgenza “ ai sensi del comma 5) dovrà fissare immediatamente con ordinanza la data di discussione del merito del ricorso alla prima udienza successiva al termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza. Lo stesso, naturalmente, potrà essere fatto dal Consiglio di Stato in sede di appello sull’eventuale rigetto dell’istanza cautelare da parte del T.A.R.
Scatterà, a questo punto, un meccanismo processuale che prevede, ai sensi del comma 4, dei termini speciali per il deposito dei documenti e delle memorie necessarie per la definizione del giudizio nel merito, i quali divengono i seguenti: entro quindici giorni dal deposito o dal ricevimento dell’ordinanza potranno essere depositati dalle parti ulteriori documenti, cui si aggiungono altri dieci giorni (decorrenti, cioè, dalla scadenza del primo termine) per la presentazione di ulteriori memorie difensive.
Ora, quanto a questi ultimi termini speciali, poiché di fatto avviene solo raramente che l’udienza di discussione venga effettivamente fissata alla prima udienza utile dopo che sia decorso il suddetto termine di trenta giorni, pare prevalere in giurisprudenza la tesi secondo cui, in questo caso, i termini tornano ad essere quelli ordinari, ancorché naturalmente dimezzati ai sensi del comma 2: e dunque di dieci giorni liberi dalla data dell’udienza per il deposito dei documenti e di cinque giorni liberi dalla data dell’udienza per il deposito delle memorie.
E’ stato, infatti, rilevato come il meccanismo previsto dal comma 4 in esame possa conservare la propria ragion d’essere unicamente quando, compatibilmente con il numero dei ricorsi già presenti nei ruoli d’udienza, sia stato concretamente possibile fissare la discussione del ricorso per la prima udienza utile successiva al termine di trenta giorni indicato dalla norma. Qualora, invece, non sia stato materialmente possibile fissare per quella data l’udienza di trattazione della controversia, che si terrà conseguentemente nell’udienza successiva prevista nel calendario della sezione, non vi sarebbe ragione alcuna “per limitare il diritto di difesa delle parti e ritenere non applicabili i termini ordinari fissati dall’articolo 23, comma 4 della l. n. 1034/1971 (termini che vanno dimezzati ai sensi dell’art. 23 bis, comma 2)“ [47].
Si tratta di posizioni giurisprudenziali che sono state criticate da talune voci in dottrina, che hanno osservato come esse si pongano fondamentalmente contra legem, prendendo spunto dalla disapplicazione di una disposizione di legge – l’obbligo di fissare l’udienza di merito nella prima udienza utile dopo la scadenza del termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza – per disapplicarne anche altre (e cioè gli altri profili del meccanismo acceleratorio), senza che sussista questa volta alcuna ragione di impedimento materiale da invocare a sostegno di un comportamento volontariamente omissivo dei precetti posti dal comma 4 dell’articolo in esame [48].
A chi scrive, invece, la posizione della giurisprudenza prevalente appare invero corretta; e ciò non solo per ragioni di opportunità (le parti sarebbero costrette ad un’inutile corsa nei primi venticinque giorni per depositare documenti e memorie, per poi attendere più o meno altri venticinque giorni l’udienza di discussione, senza ragione e senza poter dar conto neppure di eventuali novità medio tempore intervenute), quanto anche perché i termini speciali si spiegano solo in considerazione dell’udienza fissata dopo pochi giorni dalla scadenza del termine ultimo per presentare memorie. Le disposizioni di cui ai commi 3 e 4, in altri termini, vanno lette congiuntamente, quali parti di un insieme costituito da un complessivo e speciale meccanismo di progressione del giudizio verso la sua definizione nel merito, derogatorio di quello ordinario, che mantiene una sua logica solo se conserva intatte le parti di cui si compone. Se viene meno una parte, viene meno la normativa complessivamente speciale [49].
Ad ogni modo, tornando ai presupposti che devono sussistere perché possa operare l’accelerazione processuale, la norma introduce nell’ordinamento processuale amministrativo un sistema che si caratterizza per lo stretto coordinamento che si pone tra la fase della tutela cautelare e quella relativa alla definizione nel merito della controversia. Esso ritrova, infatti, il presupposto primo per la sua operatività proprio nella proposizione della domanda cautelare, essendo quello il momento in cui il giudice amministrativo sarà chiamato ad operare la valutazione in ordine alla necessità o meno di procedere con il rito accelerato finalizzato alla sollecita definizione nel merito della controversia. Va chiarito sul punto, ad ogni modo, che non ogni aspetto del rito speciale delineato dall’art. 23-bis dipende dalla proposizione della domanda cautelare, ma solo i profili che stanno venendo ora presi in considerazione, relativi ai commi 3, 4 e 5 della norma; mentre tutto quanto si è fin qui detto, in particolare, con riferimento al comma 2 ed alla regola del dimezzamento dei termini opera a prescindere dalla proposizione della domanda di tutela cautelare. Chiarimento necessario soprattutto in considerazione di quanto viene, con una certa ambiguità [50], previsto nel successivo comma 8, a proposito del giudizio d’appello davanti al Consiglio di Stato, che testualmente dispone che “ le disposizioni del presente articolo si applicano anche davanti al Consiglio di Stato, in caso di domanda di sospensione della sentenza appellata “. La norma, infatti, è certamente formulata in maniera imprecisa: ma la giurisprudenza l’ha chiarita ed interpretata nel senso che la domanda cautelare costituisce il presupposto necessario solo per l’operatività del meccanismo della fissazione con priorità dell’udienza direttamente con l’ordinanza (e per gli altri aspetti di cui ai commi 3, 4 e 5) e non per gli altri profili di cui all’art. 23-bis.
In virtù del rilevato coordinamento tra le suddette fasi, può dirsi, allora, che questi aspetti del rito speciale si pongano in linea di continuità con le disposizioni acceleratorie che erano state poste dall’art. 31 bis, commi 2 e 3, della legge n. 109/94, che per la prima volta aveva stabilito, appunto, un legame tra la decisione resa in sede cautelare e la decisione nel merito della controversia, prevedendo, al comma 2, che se era stata accolta la domanda di sospensiva proposta avverso provvedimenti di esclusione, il merito dovesse essere definito entro 90 giorni mentre al comma 3 stabiliva che l’amministrazione ed i controinteressati potessero chiedere che, in luogo della sospensiva, il giudice definisse nel merito la questione entro un termine di 90 giorni dalla presentazione della relativa istanza (che diventavano 60 giorni se l’istanza era stata formulata per la prima volta in camera di consiglio).
Il sistema preferito invece dalla legge n. 205/2000 è, ad ogni modo, alquanto diverso, a tacer d’altro in quanto il giudice, ora, dovrà anche d’ufficio ricorrere al meccanismo acceleratorio: ma ciò solo laddove riconosca sussistenti i presupposti per la concessione delle misure cautelari, che vengono rigorosamente ribaditi in termini di più o meno evidente illegittimità dell’atto e di pregiudizio grave ed irreparabile.
Quanto ancora ai presupposti per l’operatività del rito accelerato in questione, va infine ancora precisato come la norma richieda, al comma 3, che per potersi procedere nel modo descritto occorra altresì che il giudice verifichi che vi sia completezza del contraddittorio. Aspetto particolarmente importante soprattutto per quanto attiene alla possibilità – nella quale è da vedere, evidentemente, un ulteriore e caratterizzante profilo di coordinamento tra fase cautelare e definizione nel merito della controversia – che, in occasione della camera di consiglio fissata per la discussione dell’istanza cautelare, il giudice amministrativo possa optare per le definizione immediata nel merito della controversia, con sentenza in forma semplificata pronunciata a norma dell’art. 26 (art. 21, comma 9, novellato, della legge TAR). Possibilità ammessa dalla norma, infatti, solo a condizione che sia rispettato il contraddittorio, come venne precisato e richiesto dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 427/1999, interpretativa di rigetto, che sul punto aveva appunto chiarito come l’art. 19 del d.l. n. 67/1997, nella parte in cui prevede che il tribunale possa definire immediatamente la controversia, affidando la relativa scelta ad una valutazione del giudice, dovesse essere interpretato nel senso che la decisione in forma abbreviata non può avere luogo se le parti resistenti o controinteressate ritualmente chiamate in giudizio non si siano ancora costituite ed i termini non siano ancora scaduti, ovvero se le stesse abbiano esternato, anche nella stessa camera di consiglio, la volontà di proporre ricorso incidentale, regolamento di competenza, di depositare ulteriori documenti o memorie ovvero, più in generale, di esercitare ulteriori attività di difesa rilevanti per la trattazione del merito della controversia per le quali siano ancora in termini; od ancora se la parte ricorrente, a seguito di nuova documentazione acquisita al giudizio, abbia a sua volta proposto o manifestato la volontà di proporre motivi aggiunti a quelli già formulati con il ricorso e sia ancora in termini per farlo.
Su questi e sugli altri aspetti relativi al rito immediato, peraltro, occorre qui rinviare integralmente a quanto verrà detto nell’intervento che è stato specificamente previsto sull’argomento ed affidato ad altro relatore.
12. – Il regime processuale speciale: c) il terzo aspetto: i termini per l’appello, per l’appello incidentale, per l’appello delle ordinanze cautelari, per le altre impugnazioni (ricorso per revocazione, opposizione di terzo, ricorso per cassazione).
Esaurito il giudizio di primo grado, un meccanismo acceleratorio della definizione definitiva del merito delle controversie soggette al rito speciale è stabilito, infine, anche con riferimento ai termini che è necessario osservare per la proposizione degli appelli.
Questi sono fissati, infatti, dal comma 7 dell’art. 23-bis in via derogatoria rispetto a quanto previsto in via generale dall’art. 28, comma 2, l. n. 1034/1971 (sessanta giorni dalla ricevuta notificazione) e dall’art. 327 c.p.c. (comunque non oltre un anno dalla pubblicazione della sentenza), essendo richiesto che il giudizio di appello, nelle materie in questione, venga proposto entro un termine massimo di trenta giorni dalla data della notificazione della sentenza e comunque di centoventi giorni dalla data della sua pubblicazione.
Viene altresì prevista, com’è noto, in funzione ulteriormente acceleratoria e cautelare (“al fine di ottenere la sospensione della sentenza“, dice la norma), la possibilità di proporre appello direttamente nei confronti del solo dispositivo, nel termine di 30 giorni decorrente dalla data della sua pubblicazione (che dovrebbe avvenire, ai sensi del comma 6, entro sette giorni dalla data dell’udienza: termine avente, tuttavia, pacificamente natura meramente ordinatoria), con riserva di motivi di censura e specifica critica nei riguardi della sentenza, da proporre a loro volta entro i rammentati termini di trenta giorni dalla data della eventuale notificazione e comunque di centoventi giorni da quella di pubblicazione.
Qualche problema si può porre, a tal proposito, con riferimento ai termini che, nel rito in questione, si debbono rispettare per la proposizione degli appelli incidentali.
Com’è noto, infatti, la giurisprudenza amministrativa distingue tra appello incidentale c.d. proprio, o di controimpugnazione – che sarebbe quello che si rivolge avverso lo stesso capo di sentenza gravata con l’appello principale (od un capo connesso ovvero dipendente) ed è sorretto da un interesse avvinto da un nesso sostanziale di pregiudizialità rispetto all’appello principale, tale cioè da far sì che la controimpugnazione non sarebbe stata neppure proposta se non fosse stata presentata l’impugnazione principale [51] – ed appello incidentale c.d. improprio, od autonomo, nel quale tale legame di pregiudizialità non sussiste affatto, essendo questo rivolto nei riguardi di capi di sentenza autonomi rispetto a quelli impugnati con l’appello principale, in maniera tale che esso – per l’autonomia dell’interesse che lo muove – sarebbe stato proposto anche nell’ipotesi in cui non fosse stato presentato l’appello principale [52].
Quest’ultimo appello incidentale (quello c.d. improprio) assume tale forma processuale solo in quanto va applicata la disposizione generale di cui all’art. 333 c.p.c., che prevede che una volta che sia stato proposto un appello (che prende il nome di principale) nei riguardi di una determinata sentenza, tutte le altre impugnazioni che si rivolgono nei confronti della medesima sentenza, ancorché su capi diversi ed autonomi, debbono assumere la forma, appunto, dell’impugnazione incidentale. E’ chiaro, tuttavia, che siamo in presenza, in questo caso, di un appello sostanzialmente autonomo e solo formalmente incidentale: ed in quanto tale la giurisprudenza ritiene che la sua proposizione debba rispettare, nelle materie di cui all’art. 23-bis, primo comma, i termini speciali previsti dal successivo comma 7, ossia trenta giorni dalla notificazione della sentenza (ovvero dalla notificazione dell’appello principale, se ciò è avvenuto in data antecedente rispetto a quella di notifica della sentenza) e comunque di centoventi giorni dalla data della sua pubblicazione: allo stesso modo di quanto viene richiesto per la proposizione dell’appello principale [53].
Al contrario, per quanto riguarda l’appello incidentale c.d proprio, o di controimpugnazione, ossia – come si è detto, l’appello sostenuto da un interesse che nasce solo in conseguenza della proposizione dell’appello principale – la giurisprudenza ritiene pacificamente che si applichi la disposizione di cui all’art. 37 del R.D. n. 1054/1924, T.U. Cons. Stato, che prevede per la sua proposizione un termine di trenta giorni successivi a quello assegnato per il deposito dell’appello principale [54]. Non è chiaro, tuttavia, per quanto attiene alle controversie di cui al comma 1 dell’art. 23 bis, se tale termine debba essere o meno dimezzato, in applicazione di quanto disposto dal comma 2 dell’art. 23-bis [55]. Nell’ipotesi affermativa esso sarebbe di trenta giorni dalla data della notificazione della sentenza (quindici giorni, quale termine dimezzato per il deposito dell’appello + quindici giorni quale termine ex art. 37, T.U. Cons. Stato dimezzato); in quella negativa, esso sarebbe pari a quarantacinque giorni complessivi dalla data della notificazione della sentenza (quindici giorni, quale termine dimezzato per il deposito dell’appello + trenta giorni quale termine ex art. 37 T.U. Cons. Stato, non dimezzato).
Quel che particolarmente sorprende, sul punto, è l’assenza di una casistica giurisprudenziale in materia, cui consegue una parallela e pressoché totale assenza di riferimenti all’argomento nei pur non pochi commenti comparsi in dottrina sul tema del rito speciale ex art. 23-bis.
Per quanto si voglia approfondire la ricerca, in effetti, il riscontro che si ottiene è di una giurisprudenza ferma e sicura, nel senso già rammentato, in tema di appello incidentale improprio, cui non corrisponde alcun riferimento specifico, invece, sul diverso tema dell’appello incidentale proprio e sulla questione del dimezzamento dei termini di cui al citato art. 37 T.U. Cons. Stato; ed anche le decisioni che vengono citate nei commenti cui si è fatto riferimento, pur ascritte talvolta (e comunque ormai assai risalenti) al tema dell’appello incidentale proprio, nel momento della verifica si sono rivelate inerenti, viceversa, al diverso tema dell’appello incidentale improprio. Sicché l’interprete (ed i professionisti del libero foro) appaiono veramente privi, in argomento, di ogni auspicabile certezza.
Vero è in effetti che la questione potrebbe essere astrattamente risolta in due maniere differenti: entrambe plausibili, dal punto di vista di chi scrive. Si potrebbe ritenere, infatti, che il termine in questione non andrebbe dimezzato, operando anche in questo caso l’eccezione alla regola del dimezzamento dei termini prevista dal citato comma 2, trattandosi pur sempre di termini fissati per la proposizione di un ricorso (in appello) [56], tra l’altro dalla stessa norma (ossia l’art. 37 T.U. Cons. Stato) che viene presa in considerazione per i termini da seguire per il ricorso incidentale di primo grado [57]. Ma si può validamente ragionare anche in maniera opposta, nel senso cioè che la dimidiazione del termine si applichi anche alla proposizione dell’appello incidentale c.d. proprio, in considerazione del ripetuto argomento della tassatività dei casi ascrivibili all’eccezione di cui sopra e del fatto che, per l’appello, il legislatore del 23-bis ha previsto termini specifici ed ulteriormente speciali, che però si applicano, come si è detto, solo all’appello principale ed all’appello incidentale improprio, con conseguente riemersione della regola generale del dimezzamento per il termine di cui all’art. 37 T.U. Cons. Stato, applicabile all’appello incidentale proprio.
Non si può giungere, dunque, sul punto ad alcuna conclusione. Si può solo aggiungere, allora, come in quest’ultimo senso – nel senso cioè dell’operatività del dimezzamento del termine di cui all’art. 37 T.U. Cons. Stato per l’appello incidentale proprio – sembrano essersi pronunciate almeno alcune opinioni che, nei commenti suddetti, hanno sfiorato questo specifico tema [58]; così come è sempre in questo senso che si dirigono gli unici fugaci riscontri che emergono dall’analisi della giurisprudenza [59]. Interpretazione che, per quel che possa contare, è quella che appare maggiormente convincente anche a chi scrive, anche in considerazione di quanto era stato affermato nella decisione dell’adunanza plenaria n. 5/2002, in via generale, sul rapporto tra l’eccezione posta dal comma 2 dell’art. 23-bis ed il giudizio d’appello: “la presenza di una esplicita disciplina per il termine di proposizione dell’appello, contenuta nell’art. 23-bis, comma 7, esclude che l’inciso “salvo quelli per la proposizione del ricorso” contenuto nel comma 2 si riferisca al giudizio d’appello“. Argomento certamente non decisivo, che potrebbe costituire, peraltro, la “bussola” in grado di guidare la giurisprudenza verso la soluzione (anche) del problema del termine per la proposizione dell’appello incidentale proprio.
Proseguendo nell’esame della disciplina delle impugnazioni nelle materie soggette al rito di cui all’art. 23-bis, si può poi rilevare come tornino ad essere assolutamente certe le conclusioni cui ritiene la giurisprudenza di poter addivenire con riferimento ai termini da osservare ai fini della proposizione degli appelli nei riguardi delle ordinanze cautelari. Astrattamente, infatti, si sarebbe potuto sostenere che anche a tale specie di appello si dovessero applicare, in via analogica, i termini speciali indicati al comma 7 per l’appello nei riguardi delle sentenze. Senonché, appunto, tali termini riguardano solo tale specie di impugnazione e ad essa si è espressamente riferita la norma: sicché la giurisprudenza ha ritenuto unanimemente che, all’appello cautelare, vadano piuttosto applicati i termini indicati dall’art. 28, comma 3, della legge n. 1034/1971 (come modificata dalla legge n. 205/2000), dimezzati, pari dunque a trenta giorni decorrenti dalla notifica dell’ordinanza ed a sessanta giorni dalla comunicazione del deposito dell’ordinanza nella segreteria del T.A.R.
Quanto alle altre impugnazioni, ha ritenuto il Consiglio di Stato, nella decisione sez. IV, 25 agosto 2003, n. 4815, che al ricorso per revocazione si applicano i termini speciali previsti dal comma 7 dell’art. 23-bis per l’appello contro le sentenze (trenta giorni dalla data della notificazione della sentenza o centoventi giorni dalla data della sua pubblicazione), “ in forza del principio desumibile dagli artt. 325 e 400 c.p.c., alla stregua del quale il termine per proporre la revocazione delle sentenze di un giudice di un determinato grado o gravame coincide con quello per proporre il gravame stesso “. Conclusione che è stata, tuttavia, criticata in dottrina in quanto “ trascura di considerare il particolare oggetto del ricorso per revocazione “, in relazione al quale “ l’autonomia della domanda dovrebbe indurre a ritenere che il termine per la proposizione del ricorso sia quello ordinario, non dimezzato “ [60]. Ragioni che dovrebbero parimenti condurre a ritenere operante il termine ordinario, non dimezzato, anche per la proposizione del ricorso per opposizione di terzo. Questione sulla quale, peraltro, non risultano precedenti specifici in giurisprudenza.
Tornano ad essere sicure, viceversa, le posizioni giurisprudenziali da seguire in tema di ricorso per cassazione per motivi di giurisdizione nei confronti delle sentenze adottate dal Consiglio di Stato. Come è stato anche da ultimo ribadito dalle Sezioni Unite, nella decisione 11 dicembre 2007, n. 25818, infatti, “ l’art. 23-bis, comma 2, disciplina un rito speciale che presuppone la sussistenza della giurisdizione amministrativa; tale norma, pertanto, si applica unicamente ai giudizi davanti agli organi di giustizia amministrativa e non anche al ricorso alle sezioni unite della Corte di cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato “.
13. – Qualche considerazione conclusiva.
Si può allora, a questo punto, tentare di svolgere qualche breve considerazione conclusiva, muovendo dal rilievo, sul quale si può registrare una tendenziale unanimità delle opinioni espresse in dottrina, secondo cui il modello di rito speciale che si è fin qui descritto merita una valutazione positiva almeno in quanto costituisce una adeguata forma di reazione alla tendenza, più volte riscontrata, alla c.d. (con brutta espressione) “cautelarizzazione dei giudizi amministrativi”: a considerare cioè centrale, nella vicenda giurisdizionale amministrativa, il momento cautelare, nonostante la sommarietà della cognizione che lo caratterizza e nonostante il carattere provvisorio degli effetti che vengono disposti attraverso le ordinanze cautelari. Certo, v’è un “rovescio della medaglia”, segnalato da quell’attenta dottrina che, all’indomani dell’introduzione del modello dell’art. 23-bis, ha parlato senza mezzi termini di “ un vero e proprio attentato all’istituto cautelare della sospensiva, a tutto favore dell’acceleramento del giudizio “, essendo “ divenuta la concessione della sospensiva, nei giudizi ex art. 23-bis, un vero e proprio miraggio, un optional “, in considerazione dei nuovi ed assai restrittivi presupposti solo in presenza dei quali possono essere disposte ora le misure cautelari nei giudizi in questione [61]. Ma gli inconvenienti della “cautelarizzazione” sono ben superiori: per tutti, si consideri l’emblematico caso deciso, ormai qualche tempo fa, da TAR Lombardia, Brescia, 10 marzo 2000, n. 168, che chi scrive aveva già avuto modo di citare qualche anno fa in un altro scritto. Un ricorrente, che aveva ottenuto una nomina ad un posto di pubblico impiego nel 1993 in esecuzione di un’ordinanza cautelare che lo aveva ammesso con riserva ad un concorso pubblico del quale era poi risultato vincitore, si è visto poi, dopo sette anni, subentrare il controinteressato a seguito del rigetto del ricorso nel merito, in applicazione del sia pure esattissimo principio per cui il carattere strumentale dell’ordinanza cautelare postula che i provvedimenti adottati perdano retroattivamente di efficacia con l’emanazione della sentenza che definisce il giudizio in modo sfavorevole per il ricorrente. Tutto giusto e tutto esatto, in diritto, certamente: ma è un esempio che consente di chiarire come, altrettanto correttamente, ed opportunamente, il modello dell’art. 23-bis, accelerando i tempi di definizione del giudizio nel merito, sia funzionale ad evitare inconvenienti di questo genere, favorendo l’interesse di tutti – ricorrenti, controinteressati ed amministrazioni pubbliche – ad ottenere rapidamente una decisione certa, stabile e definitiva, oltre che adottata a seguito di una cognizione piena, e non sommaria.
Ancora da questo punto di vista, sul piano teorico, si può rilevare altresì come opportunamente il legislatore abbia delineato il modello di rito speciale in questione quale rito speciale decisorio, a cognizione piena ed esauriente. Insegna la dottrina processualcivilistica, infatti, come le procedure giurisdizionali speciali possano distinguersi in “ riti speciali decisori, a cognizione piena ed esauriente oppure a cognizione sommaria; riti speciali cautelari a cognizione sommaria; riti speciali anticipatori, di regola a cognizione sommaria “ [62]. Ebbene – opportunamente, si ripete – tra questi modelli, il legislatore dell’art. 23-bis ha seguito il primo, perseguendo l’obiettivo dell’accelerazione della soluzione delle controversie senza rinunciare alla garanzia della cognizione piena ed esauriente delle ragioni dedotte dalle parti in giudizio.
Piuttosto, qualche considerazione parzialmente critica – ad avviso di chi scrive – la merita il modello in esame con riferimento alla scelta, contenuta nel comma 2, di introdurre la regola della dimidiazione dei termini processuali: scarsamente utile ai fini acceleratori, essa si rivela sovente una trappola, per il ricorrente, che determina sentenze in rito di inammissibilità od improcedibilità dei giudizi comprensibili in una chiave deflattiva del contenzioso ma penalizzanti nei riguardi di chi ha chiesto ed avrebbe voluto ottenere giustizia (o quanto meno conoscere le ragioni per le quali è invece nel giusto l’amministrazione pubblica) [63]. Attraverso il dimezzamento dei termini, al più, si riesce a guadagnare qualche giorno per arrivare prima (ma non è detto: molto dipende dalla sollecitudine del ricorrente e dai calendari delle sezioni) alla discussione dell’istanza cautelare: ma non sono questi i tempi determinanti da accelerare, essendo il problema dei tempi del processo amministrativo relativo non certamente alla fase cautelare (cui si accede anzi con una certa rapidità) bensì alla fase della definizione nel merito dei giudizi, cui si perviene invece con difficoltà per le note ed irrisolte ragioni organizzative legate ai carichi di lavoro che incombono sui (pochi) magistrati amministrativi.
Proprio in questa prospettiva, allora, è possibile svolgere un’ultima considerazione. Si è detto in apertura che la ratio del meccanismo acceleratorio risiede nel particolare rilievo economico e sociale che rivestono alcuni settori, in ragione della particolare delicatezza ed importanza degli interessi pubblici (e/o privati) coinvolti. Ebbene, se questa è la ratio, occorrerebbe allora, forse, approfondire un po’’ di più di quanto non si sia finora fatto la riflessione in ordine alle materie che sono state scelte dal legislatore per essere assoggettate al rito accelerato, tenendo presente che, inevitabilmente, l’accelerazione della definizione di questi giudizi, in virtù dei suddetti eccessivi carichi di lavoro, si risolve inevitabilmente in un rallentamento degli altri, di quelli, cioè, che rimangono assoggettati al rito ordinario e si vedono “sorpassati” dai processi nelle materie di 23-bis. Ferme restando, in altri termini, le materie fin qui descritte, già assoggettate al rito speciale, non parrebbe inutile che la dottrina approfondisse un po’’ il tema, stimolando il legislatore ad estendere il rito di cui all’art. 23 bis ad altri settori sensibili, come ha in effetti talvolta fatto negli ultimi anni (e non solo con riferimento all’urgentissimo settore sensibile del campionato di calcio). Si pensi a settori quali – a titolo puramente esemplificativo – la sanità, il cui rilievo sociale e la cui importanza per il fondamentale interesse dei cittadini alla propria salute non pare di minore delicatezza e meritevolezza di accelerazione rispetto ai casi previsti dal comma 1 della norma in esame; oppure alla materia dei traffici portuali, la cui importanza per lo sviluppo economico del sistema Paese viene costantemente e sempre più spesso sottolineata, anche per i ritardi che l’Italia registra, sul punto, rispetto agli altri paesi europei. Questi ed altri settori parrebbero meritevoli, allo stesso modo di quelli prescelti dal legislatore, di entrare nel modello di giudizio a definizione accelerata (assai più, si può aggiungere, di molti appalti, specie di servizi o di forniture, di assai scarso rilievo, che invece godono della corsia privilegiata e determinano il ritardo nella soluzione di altre controversie, assai più importanti). Certo, sono solo degli esempi: ma valgono per sottolineare l’opportunità di aprire una riflessione ed un dibattito sul punto. Non mi pare, infatti, che il legislatore stia pensando a mettere mano, in questo senso, all’ambito oggettivo di applicazione del rito accelerato. Mi pare però che, se ci pensasse, non farebbe una cosa sbagliata.

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(pubblicato il 1.7.2008)

Note

L'articolo Il rito accelerato – Relazione svolta il 18 ottobre 2007 al Convegno di Studi su “La differenziazione dei riti processuali tra certezza ed effettività della tutela“tenutosi presso l’Università degli Studi “Magna Graecia” di Catanzaro. proviene da Giustamm.

L’art. 54 del decreto legge 25 giugno 2008, n. 112, recante “disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria”, pubblicato sulla G.U. n. 147 dello stesso giorno, ed in vigore sempre dal 25 giugno 2008, contiene disposizioni collocate sotto la rubrica “accelerazione del processo amministrativo”.

Male o bene, mi sono occupato abbastanza di processo amministrativo, ed anche delle disposizioni speciali che, effettivamente, ne hanno favorito l’accelerazione, o almeno avevano tale intenzione. Proverò quindi ad illustrare ai lettori le ragioni per cui, se buon senso prevarrà, l’art. 54 non sarà convertito in legge; ed anche le ragioni per cui, se lo sarà, le Camere approveranno una norma costituzionalmente illegittima.

Dall’esame – breve – che seguirà, si comprenderà anche come la stesura della norma sia stata probabilmente frettolosa: l’auspicio è che se conversione in legge vi sarà, a tali incompletezze – che rendono impossibile, allo stato, l’esegesi di un intero periodo della disposizione – si ponga rimedio.

1. Il primo comma dell’art. 54 modifica l’art. 9, comma 2, l. 205/2000, ossia la norma sulla c.d. perenzione ultradecennale: essa, disponeva che “a cura della segreteria è notificato alle parti costituite, dopo il decorso di dieci anni dalla data di deposito dei ricorsi, apposito avviso in virtù del quale è fatto onere alle parti ricorrenti di presentare nuova istanza di fissazione dell’udienza con la firma delle parti entro sei mesi dalla data di notifica dell’avviso medesimo. I ricorsi per i quali non sia stata presentata nuova domanda di fissazione vengono, dopo il decorso infruttuoso del termine assegnato, dichiarati perenti con le modalità di cui all’ultimo comma dell’articolo 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034”; ora, per effetto dell’art. 54, “le parole «dieci anni» sono sostituite con le seguenti: «cinque anni»”.

Insomma, la presunzione di “vecchiezza” dei processi non definiti nel merito dai t.a.r. e dal Consiglio di Stato si riduce: sono “vecchi”, e vanno dichiarati perenti – salvo diversa manifestazione d’interesse della parte interessata – i ricorsi che, per qualche ragione, pendono da cinque anni.

Esercito la professione di avvocato; discorrendo con un Collega della modifica or ora richiamata entrambi abbiamo convenuto che, tutto sommato, la norma giova al ceto forense: allorquando la Segreteria, implacabilmente – e doverosamente – comunicherà che occorre presentare un’istanza per la fissazione di un ricorso che, per colpa di qualcuno, non è stato mai portato ad udienza pubblica, sarà più facile all’avvocato rintracciare il cliente che attende giustizia da (almeno) cinque anni rispetto a quello (forse deceduto, fallito, espatriato, o semplicemente nauseato sino al disinteresse) che attende da (almeno) dieci anni.

Ma, come, con espressione efficace, si dice nella Capitale, “qui ci fermiamo”; voglio dire che alla base della disposizione non v’è alcuna esigenza di accelerare la celebrazione dei processi; al contrario: la ratio è quella di facilitarne la perenzione. Allora, più correttamente, si parli di smaltimento dell’arretrato, non di accelerazione dei processi; e comunque – la notazione vale anche per quanto si dirà più avanti – non vedo “casi straordinari di necessità e d’urgenza” che, ai sensi del 2° comma dell’art. 77 Cost., legittimino il Governo a ricorrere al decreto legge per introdurre una novella siffatta.

2. Il comma 2° dell’art. 54, poi, dispone che “la domanda di equa riparazione non é proponibile se nel giudizio dinanzi al giudice amministrativo in cui si assume essersi verificata la violazione di cui all’articolo 2, comma 1, non e’ stata presentata un’istanza ai sensi del secondo comma dell’articolo 51 del regio decreto 17 agosto 1907, n. 642, nei sei mesi antecedenti alla scadenza dei termini di durata di cui all’articolo 4, comma 1-ter, lettera b)».

Qui emergono un bel po’ di problemi. La domanda di equa riparazione dovrebbe essere (è senz’altro) quella di cui alla l. 24 marzo 2001, n. 89: ebbene, l’art. 54 ci dice che se qualcuno – non necessariamente il ricorrente – non ha presentato la c.d. “istanza di prelievo” (ossia quella poco rituale e talora molto “contrattata” richiesta di deroga alla regola di fissazione delle udienze di merito secondo la regola dell’anzianità dei processi), è ablato di un diritto soggettivo (quello all’equa riparazione), riconosciuto e garantito dal diritto comunitario: nessun problema, allora; anziché rivolgersi alla Corte d’appello, il cittadino adirà – in questo l’esperienza italiana insegna – la Corte di Strasburgo: gli costerà di più, ma probabilmente ne otterrà anche di più.

Tra l’altro, trattandosi di norma processuale, essa ha immediata applicazione (almeno credo) ai processi in corso: sicché le corti d’appello di tutt’Italia, investite di domande di equa riparazione per danni da eccessiva durata di un processo amministrativo, badino ad accertare se l’istanza di cui sopra sia mai stata presentata; e se non lo è stata, valutino se sollevare questione di legittimità costituzionale (la norma potrebbe essere in contrasto con l’art. 117, comma 1°, Cost., secondo quanto affermato da Corte cost. 24 ottobre 2007, n. 349).

Quali siano, poi, i “sei mesi antecedenti alla scadenza dei termini di durata di cui all’articolo 4, comma 1-ter, lettera b)”, è un vero mistero; forse lo spiegherà la legge di conversione: ancorché assistito da molto più validi Colleghi, non sono riuscito a trovare un art. 4, comma 1-ter, lett. b) (di quale legge o altro atto avente forza di legge? Neppure il decreto in commento contiene una disposizione con tale numerazione) che indichi un termine quale quello di cui alla norma in commento, ma poco male: se non v’è norma de relato, essa non s’applica. O no?

Ma al di là di tutto quanto sopra, anche in questo caso, cosa c’entra con l’“accelerazione del processo amministrativo” una norma che introduce un limite al diritto soggettivo all’equa riparazione, che è diritto che neppure si tutela davanti al giudice amministrativo? Proprio nulla, mi pare.

3. Da ultimo, una modifica che davvero non riesco a capire. Si novella in più d’un punto la l. 186 del 1982 (“ordinamento della giurisdizione amministrativa e del personale di segreteria ed ausiliario del Consiglio di Stato e dei tribunali amministrativi regionali”): l’art. 1 della legge citata recitava: “Il Consiglio di Stato è composto dal presidente del Consiglio di Stato, da presidenti di sezione e da consiglieri di Stato, secondo la tabella A allegata alla presente legge” (comma 1°). “Il Consiglio di Stato si divide in sei sezioni: le prime tre con funzioni consultive e le altre con funzioni giurisdizionali” (comma 2°). “Ciascuna sezione consultiva è composta da due presidenti, di cui uno titolare, e da almeno nove consiglieri; ciascuna sezione giurisdizionale è composta da due presidenti, di cui uno titolare, e da almeno dodici consiglieri” (comma 3°). “Per le sezioni consultive del Consiglio di Stato le deliberazioni sono valide se adottate con la presenza di almeno quattro consiglieri; le sezioni giurisdizionali del Consiglio di Stato pronunciano con l’intervento di uno dei presidenti e di quattro consiglieri” (comma 4°).

La norma in commento così dispone: “a) all’articolo 1, primo comma, le parole: «le prime tre con funzioni consultive e le altre con funzioni giurisdizionali» sono sostituite dalle parole: «con funzioni consultive o giurisdizionali, oltre alla sezione normativa istituita dall’articolo 17, comma 28, della legge 15 maggio 1997, n. 127»; b) all’articolo 1, dopo il quarto comma è aggiunto il seguente: «Il Presidente del Consiglio di Stato, con proprio provvedimento, all’inizio di ogni anno, sentito il Consiglio di Presidenza, individua le sezioni che svolgono funzioni giurisdizionali e consultive, determina le rispettive materie di competenza e la composizione, nonché la composizione della Adunanza Plenaria ai sensi dell’articolo 5, primo comma”.

Il Presidente del Consiglio di Stato acquista quindi un notevole potere (ed anche onerose responsabilità); sarà buona cosa? Non saprei dirlo: egli, dal 1° gennaio 2009, potrà stabilire che le tre sezioni che da tempo immemorabile svolgono funzioni consultive – ossia le sole funzioni che “un consiglio di Stato” dovrebbe svolgere, lasciando da parte la peculiare e tutt’affatto diversa esperienza francese – vengano, d’un colpo, investite, di funzioni giurisdizionali. E viceversa.

Lascio ai lettori ogni commento in merito, ma pongo un quesito: si tratta di una norma che dovrebbe in qualche modo accelerare il processo amministrativo? Credo di no: semmai l’effetto dovrebbe essere l’opposto. Modificare le incombenze degli uffici implica (credo) riorganizzazione delle sezioni, e quindi dispendio di risorse umane e materiali: a me pare che si tratti di attività onerosa in termini finanziari e di tempo, con quale beneficio per la velocizzazione dei processi riesco a vedere (a meno di non pensare che una Sezione possa svolgere, ad un tempo, funzioni consultive e funzioni giurisdizionali: ma questo non voglio neppure immaginarlo).

E ancora: che la funzione giurisdizionale del Consiglio di Stato fosse svolta esclusivamente dalle Sezioni Quarta, Quinta e Sesta è regola che dura, rispettivamente, dal 1889, dal 1907 e dal 1948: occorreva un decreto legge per cambiarla?

Vedete, cari Lettori, dietro ogni norma c’è sempre una ratio: davvero sono curioso di leggere i commenti che verranno su questa disposizione, se diverrà legge; e l’invito è di far pervenire al più presto contributi in materia, poiché il libero pensiero può esercitare la propria forza dissuasiva sino al 24 agosto 2008.

L’invito è accorato, ancorché disilluso: a mio avviso (non solo mio), meglio sarebbe intervenire con legge costituzionale ed eliminare le funzioni giurisdizionali del Consiglio di Stato, che è un ottimo Organo ausiliare del Governo, ma che proprio per tale ragione a volte stenta ad esercitare con pienezza la funzione giurisdizionale. Potrebbe essere l’occasione anche per modificare il criterio di riparto tra le giurisdizioni.

Personalmente, dubito dell’opportunità di creare, con decreto legge, un “super” Presidente del Consiglio di Stato (come della Corte di cassazione, o della Corte costituzionale, o della Corte dei conti): almeno se l’ampliamento dei poteri presidenziali si sostanzia – come pare – in un’amplissima discrezionalità nella distribuzione di competenze ed affari, ed anche nella composizione dei collegi, tra cui quello, assai importante, dell’Adunanza Plenaria.

E’ una banalità ma, com’è vero che non esistono più le mezze stagioni, i problemi della tutela giudiziaria nei confronti dell’amministrazione pubblica sono altri; e non credo sia utile ad alcuno accostarvisi con decreto legge.

(pubblicato il 7.7.2008)

Note

L'articolo Accelerazione del processo amministrativo? proviene da Giustamm.

(*) Intervento al Convegno di studi su “Cittadinanza inclusiva e flussi migratori”, 3-4 luglio 2008, Copanello (CZ)

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(pubblicato il 9.7.2008)

Note

L'articolo Homo sacer? Considerazioni perplesse sulla tutela processuale del migrante(*) proviene da Giustamm.

1. Chi da lungo tempo pratica le aule della Suprema Corte è aduso ad assistere periodicamente alla nascita, alla crescita, e, per fortuna, anche alla morte di filoni giurisprudenziali intesi alla soluzione in rito di una molteplicità di processi, in ragione della condivisione di eccezioni formali variamente prospettate e, spesso, rilevate ex officio.
Impossibile non ricordare le defatiganti ed ostinate diatribe legate alla formulazione del mandato speciale apposto sugli atti difensivi, alla comminatoria di inammissibilità degli atti recanti le formule di mandato su foglio spillato al testo, privo di una sua pur minima parte espositiva (1), alle problematiche inerenti la leggibilità della firma apposta sugli atti dal legale rappresentante della persona giuridica ricorrente o resistente, e così via.
Quando si pensava che, finalmente, il buon senso (anche del legislatore) avesse largamente prevalso sull’imperante formalismo (2) gli operatori del diritto hanno dovuto constatare, spesso amaramente (per le negative ricadute sui propri assistiti), che i primi otto anni del terzo millennio hanno coinciso con un revival degli atteggiamenti passati: revival al quale non sembra essere, per alcuni aspetti, estranea anche la recente iniziativa di riforma del processo di legittimità.
I nuovi orizzonti sui quali la fervida vena dei giudici della Corte Suprema si è venuta sempre più diffusamente a manifestare sono quello della “autosufficienza” dei ricorsi e quello della formulazione dei “quesiti”.

2. Nato per porre necessario argine alla non diffusissima casistica nella quale l’inesperienza (o l’incapacità) di taluni avvocati induceva gli stessi a prospettare alla Corte di Cassazione impugnative letteralmente incomprensibili, il concetto della “non autosufficienza” è venuto espandendosi a casi sempre più diffusi e numerosi, abbracciando sia l’esposizione in fatto che le questioni di diritto recate nei ricorsi.
Il principio, oggi quasi univocamente recepito dei Giudici del Palazzaccio, è quello che l’esposizione dei fatti di causa debba rendere il Giudice di legittimità in grado di conoscere con dovizia di particolari lo svolgimento degli accadimenti che hanno condotto all’instaurazione del giudizio e, con pari dovizia di elementi, lo svolgimento in tutte le sue fasi del processo di poi pervenuto all’esame della Corte.
Sulla scorta di questi presupposti, già in sé poco in sintonia con l’art. 366 co. 1, n. 3 c.p.c. (a mente del quale il ricorso deve contenere, a pena di inammissibilità, la “sommaria” esposizione dei fatti di causa), non si è esitato a tacciare di inammissibilità la stessa riproduzione fedele e testuale nel ricorso della esposizione, riferita ai fatti di causa, contenuta nella sentenza gravata, osservandosi al riguardo che essa -ancorché sufficiente per il giudice a quo a sorreggere il proprio decisum- potrebbe essere, comunque, affetta da lacune, ond’è che, indipendentemente dalla contestazione o meno in sede di Cassazione di tale profilo, potrebbe non assolvere allo scopo (3).
In sostanza, dunque, essendo il concetto di autosufficienza non un parametro oggettivo di verifica ma un apprezzamento soggettivo riservato al giudice, non resta all’avveduto operatore del diritto che piegarsi ad una minuta esposizione di fatti, circostanze ed accadimenti (processuali e non), il più delle volte del tutto indifferenti alla materia del contendere tanto più se rapportata ad un giudizio di stretta legittimità; con ciò autoqualificandosi il difensore, dall’immediato, agli occhi dei magistrati che debbono decidere, quale, nel migliore dei casi, prolisso espositore.
E sin qui transeat.
Va evidenziato, peraltro, che il principio della “autosufficienza” è in grado di produrre il massimo dei danni rispetto alla prospettazione impugnatoria delle censure articolate nei motivi.
E’ con riferimento a tali profili, infatti, che la scure della inammissibilità è sempre più di frequente venuta ad abbattersi.
Ignorandosi la disponibilità da pare del Giudice di tutti gli atti del processo sin allora svoltosi (cfr. art. 369 co. 2 e 3 c.p.c.) – che, evidentemente, restano relegati in un cassetto o in un armadio, a seconda della loro voluminosità- la giurisprudenza ormai consolidata esige che le censure recate nel ricorso (lo stesso dicasi anche per il controricorso) debbano riportare, attraverso la trascrizione fedele e diretta, la motivazione contenuta nella parte della sentenza fatta oggetto di critica, nonché, sempre fedelmente con puntuale riproduzione, gli scritti, verbali, documenti esibiti nelle precedenti fasi a sua pretesa smentita (ovvero a supporto del vizio processuale eventualmente prospettato) (4).
Non soccorre allo scopo neppure il preciso richiamo agli atti di riferimento con tanto di data, pagina e/o riga, dovendosi chi decide ritenere esonerato dal compito di verificare le circostanze rappresentate nei richiamati atti (5).
Il Giudice, in altre parole, deve essere messo in grado di apprezzare tutto ciò che viene dedotto sulla sola base dello scritto difensivo senza necessità di compiere il riscontro degli atti di causa, che continueranno a giacere nell’impolverato faldone (6).
Non sappiamo se corrisponda al vero la corrente (e maliziosa) leggenda metropolitana che vuole individuare l’origine di siffatto rigorismo nell’esigenza, avvertita dai numerosi magistrati della Corte residenti fuori sede, di dotarsi, attraverso i soli atti di parte, di uno scritto onnicomprensivo, onde non doversi onerare nelle proprie trasferte domestiche di pesanti e poco gestibili carichi di fascicoli da studiare.
Certo è che il rovescio della medaglia è sotto gli occhi di tutti. Con buona pace per la osannata prosa tacitiana, assistiamo sempre più comunemente ad atti impugnatori rivolti alla Cassazione che, nell’ansia di non dimenticare nulla di ciò che il Giudice “potrebbe” ritenere rilevante, affastellano in decine e decine di pagine, talvolta condite da interminabili note al testo, concetti e richiami normalmente condensabili in poche righe.
Il pericolo è che, a questo punto, il “prolisso espositore dei fatti” sia divenuto agli occhi di chi deve giudicare un inguaribile (e spesso incomprensibile) seccatore, con l’ulteriore rischio che lo zelo profuso possa essere malevolmente interpretato quale volontà dell’autore di stimolare i giudici supremi ad un (inammissibile) sindacato di merito.
Il dato, certo ed incontrovertibile, è che alla mole dei ricorsi così congegnati non corrisponde il più delle volte né una agevole comprensione, né qualsivoglia apprezzabile interesse alla soluzione del caso.

3. Abbiamo poc’anzi ricordato che a questo revival del formalismo giuridico il legislatore non ha mancato di fornire nuova linfa vitale con la novella al c.p.c. introdotta dal d.lgs. n. 40/2006.
Anticipato da una prassi giudiziaria (extra ordinem) -in forza della quale, all’atto del deposito del ricorso in Cassazione, l’Avvocato era tenuto a compilare un modulo nel quale dovevano riassumersi le questioni giuridiche prospettate – l’art. 366 bis, introdotto con l’art. 6 del citato decreto legislativo, ha onerato, a pena di inammissibilità, ciascun motivo (con ovvia esclusione di quelli prospettanti censure motivazionali) di concludersi con la formulazione di un quesito di diritto.
Trascuriamo ogni commento su una disposizione che, dimenticando l’antico brocardo “iura novit curia” e, ancor più, la stessa portata dell’art. 384 c.p.c. che affida alla Corte di enunciare, quando accoglie il ricorso per violazione o falsa applicazione di norme di diritto, “il principio al quale il giudice di rinvio deve uniformarsi”, ha onerato la parte di un compito che, per definizione, dovrebbe prioritariamente competere al Giudice.
Certo è che, pur nella comprensibile incertezza sulla portata di un precetto innovativo, l’orientamento della Corte di Cassazione sin qui palesatosi appare, ancora una volta, ispirato al più spinto rigorismo formale.
Anche a voler consentire sulla necessità che, rispetto ad una norma “nuova”, si debba dall’immediato scongiurare il rischio del suo aggiramento in senso lassista, molte volte le soluzioni adottate non appaiono convincenti.
Si è passati dalla affermazione che il quesito debba formularsi compiutamente anche quante volte esso, come nel caso in cui si prospetti (esclusivamente) un problema di giurisdizione, appaia meramente retorico (7), alla affermazione che una questione involgente una pluralità di norme non possa dar luogo alla (separata) proposizione, nell’ambito dello stesso motivo, di più quesiti (riferibili alla diversità delle norme invocate) (8), alla pretesa impossibilità di far confluire nello stesso motivo, recante la formulazione del quesito di diritto, anche la distinta censura motivazionale indissolubilmente connessa alla soluzione del medesimo problema (9), rispetto alla quale il quesito non sarebbe necessario; è tutt’ora aperta la problematica se il quesito -che, essendo di diritto, non può che prospettarsi negli astratti termini di principio – debba anche essere espressamente relazionato alla concreta fattispecie illustrata nel motivo (con l’inevitabile complicazione di riassumere in una conclusione sintetica un discorso molte volte assai articolato e complesso e con l’altrettanto eclatante paradosso di trasformare la enunciazione del principio di diritto in una regola di fattispecie) (10); è stata tendenzialmente ricondotta alla logica della formulazione del “quesito di diritto” conclusivo, la “chiara indicazione del fatto controverso in relazione al quale la motivazione si assume omessa o contraddittoria” (11): con la introduzione, attraverso una dubbia operazione di analogia interpretativa “in malam partem”, di una ulteriore ipotesi di inammissibilità.
Se il buongiorno si vede dal mattino, credo che molte pessime giornate la Cassazione abbia ancora in serbo per gli utenti della Giustizia.
Il processo di Cassazione, nell’attualità, appare sempre più un campo minato, dal quale uscire indenni sul piano formale costituisce, per i più, un caso davvero raro e fortunato.
Il rispetto delle regole di forma è certamente garanzia di sostanza. Tutt’altra cosa è un esasperato formalismo che, nello sforzo di deflazionare il contenzioso, rischia di porre su un piano subalterno il diritto costituzionale alla tutela di legittimità. Vorremmo proprio non auspicare che, per porre argine a questa nuova ventata di rigorismo, si debba attendere l’intervento del legislatore.

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(1) Cfr. Cass. SS.UU. 22.11.1994, n. 9869; 13.6.1995 n. 444; 6.5.1996, n. 388.
(2) Cfr. art. 2 legge 27.5.1997, n. 141; nonchè Cass. I, 1.6.1999, n. 5309; 20.9.02, n. 1361; 5.7.2000, n. 8980.
(3) Cass. V, 3.2.04 n. 1957; V, 21.1.2006, n. 1473; sul principio generale SS.UU. 18.5.06, n. 11653.
(4) Cfr., ex plurimis, Cass. I, 21.3.07, n. 6807: “… il ricorso per cassazione in -ragione del principio della “autosufficienza”- deve contenere in sé tutti gli elementi necessari a costituire le ragioni per cui si chiede la cassazione della sentenza di merito ed altresì a permettere la valutazione della fondatezza di tali ragioni senza necessità di far rinvio ed accedere a fonti esterne allo stesso ricorso e quindi ad elementi od atti attinenti al pregresso giudizio di merito”.
(5) Cfr. Cass. III, 6.2.2007, n. 2560: “… il ricorrente per cassazione che censuri l’erronea interpretazione di clausole contrattuali da parte del Giudice di merito, per il principio dell’autosufficienza del ricorso, ha l’onere di trascriverle integralmente perché al Giudice di legittimità è precluso l’esame degli atti per verificare la rilevanza e la fondatezza della censura”. Cass. III, 25.8.2006, n. 18506: il requisito della autosufficienza “implica la necessità di corredare la censura del ricorso per cassazione di omessa valutazione di prove documentali non solo della trascrizione del testo integrale o della parte significativa del documento al fine di consentire il vaglio di decisività, ma anche della specificazione degli argomenti deduzioni e istanze che, in relazione alla pretesa fatta valere, siano state formulate in sede di merito sulla base del documento”.
(6) Cfr. sul principio, ex plurimis, Cass. I, 24.3.06, n. 6679; 31.3.2006 n. 7696; III, 6.2.2007 n. 2560; III, 28.6.2006 n. 14973.
(7) Una censura di giurisdizione che esaurisca l’oggetto del ricorso ed indichi il Giudice al quale, in difformità da quanto ritenuto da quello a quo, spetti il potere di decidere, non si prospetta in termini diversi dal contenuto di un regolamento preventivo per il quale ultimo la Corte ha, per fortuna, escluso la necessità del quesito (SS.UU., ord. 22.10.2007, n. 22059). Sulla inammissibilità del ricorso per regolamento di competenza non recante il quesito conclusivo cfr. Cass. I, 16.3.2007, n. 6278.
(8) Sulla inammissibilità dei quesiti multipli cfr. Cass. V, 29.1.08, n. 1906. Sulla formulazione separata di ciascun quesito cfr. Cass. III, ord. 19.12.2006, n. 27130.
(9) Si pensi al caso di scuola in cui si invochi contestualmente la violazione della regola processuale di cui all’art. 112 c.p.c. ed il difetto di motivazione rispetto alle questioni non esaminate.
(10) Dire, come si legge in Cass., V, 29.1.2008, n. 1906, che il quesito deve essere tale da consentire al Giudice di “rispondere semplicemente con un sì o con un no” significa confondere l’illustrazione del motivo con il quesito conclusivo di esso e assegnare alla motivazione della sentenza un ruolo puramente secondario rispetto alle argomentazioni giuridiche prospettate con l’impugnativa.
(11) Cfr. Cass. V, 29.2.2008 n. 5471: “… anche il motivo avanzato nel caso previsto dall’art. 360 c.p.c., comma 1, n. 5, deve concludersi con una dichiarazione sintetica, omologa al quesito di diritto, del vizio ipotizzato della sua struttura e della normalizzazione richiesta alla Corte …”; “… è da concepire a seguito dell’orientamento assunto dalle Sezioni Unite, un istituto del genere, di cui si danno le due specie del quesito di diritto, previsto dall’art. 366 bis c.p.c., primo periodo, e del quesito motivazionale previsto dall’art. 366 bis c.p.c., comma 1, secondo periodo”; “la formulazione del primo è richiesta espressamente dal legislatore, mentre l’altrettanto necessaria formulazione del secondo è desunta implicitamente dal fondamento dell’istituto del quesito dell’impugnazione di legittimità …”.

(pubblicato il 1.7.2008)

Note

L'articolo Il formalismo come rimedio alla proliferazione dei processi civili di legittimità? proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 16.7.2008)

Note

L'articolo La riforma del giudizio di Cassazione e il quesito di diritto proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Termini della questione. – 2. Situazione antecedente. – 3. Translatio iudicii e abbandono della c.d. pregiudiziale amministrativa. – 4. Incidenza sulla disciplina della prescrizione. – 5. Dall’identità della domanda sulla base dei tria elementa all’identità della pretesa di giustizia. – 6. Una possibile alternativa: l’exceptio doli generalis.

Le Sezioni unite, con la sentenza n. 9040 del 2008, affrontano, tra le altre, la questione della prescrizione dell’azione risarcitoria spettante al proprietario del fondo a causa della sua occupazione, da parte di una pubblica amministrazione, rivelatasi illegittima in conseguenza della patologia affliggente il procedimento finalizzato all’espropriazione.
Più in dettaglio, la vicenda trae origine dall’annullamento degli atti della procedura espropriativa, disposto dal TAR della Lombardia con sentenza n. 164 del 1996. A seguito di tale annullamento, evidentemente, la p.a. che si apprestava all’esproprio (nella specie, il Comune di Vimodrone – MI) era rimasta sine titulo per trattenere il fondo, e il proprietario (la società E.n.i. S.p.A.) aveva correttamente adito il tribunale ordinario per sentir condannare l’ente locale al risarcimento del danno per equivalente nei suoi confronti, in difetto di restituzione del bene.
Sebbene infatti la fattispecie rientrasse a tutti gli effetti nell’ambito della c.d. occupazione appropriativa, perché fondata su titolo preordinato all’espropriazione valido ed efficace (il provvedimento dichiarativo della pubblica utilità o altro equipollente) e tuttavia evolutosi in un procedimento espropriativo viziato , l’attore individuava esattamente nel giudice ordinario l’autorità competente a conoscere del risarcimento, essendo stato il processo instaurato (il 13 febbraio 1999) nell’intervallo temporale compreso tra l’entrata in vigore del nuovo riparto giurisdizionale consacrato dall’art. 34 d.lgs. 80/1998 e la legge n. 205/2000, allorché cioè, in virtù dell’efficacia retroattiva delle pronunce di incostituzionalità, l’art. 34 predetto doveva considerarsi (a seguito dell’intervento della Corte costituzionale con la sentenza n. 281 del 2004) mutilato di tutti i riferimenti alla giurisdizione esclusiva in materia urbanistica ed edilizia, diversi dall’attribuzione al giudice amministrativo delle controversie concernenti il risarcimento del danno e gli altri diritti patrimoniali consequenziali.
Si era, insomma, in uno di quei casi in cui la domanda condannatoria andava rivolta al giudice ordinario solo dopo aver delibato la questione di legittimità dell’atto avanti il giudice amministrativo, secondo l’“antico criterio” di riparto diritti-interessi.
Il problema della prescrizione sorge in quanto, col rigetto operato dalla Cassazione del vecchio postulato della c.d. pregiudiziale amministrativa , non è più così sicuro (e anzi v’è fortemente da dubitare) che la pendenza del giudizio amministrativo di annullamento condizioni a tal punto il diritto al risarcimento da costituire impedimento al suo esercizio. E poiché il termine prescrizionale non corre che dal momento in cui il diritto può essere fatto valere (art. 2935 c.c.), diviene essenziale sapere se l’anzidetto diritto al risarcimento possa essere fatto valere, stante l’interpretazione giurisprudenziale dell’autonomia dell’azione risarcitoria da quella demolitoria, in un tempo anteriore alla definizione con forza di giudicato della lite sulla legittimità del provvedimento espropriativo.

2. Situazione antecedente.

Nessun dubbio, invero, avrebbe ragion d’essere in presenza della pregiudizialità di annullamento, giacché il proprietario leso dall’attività illegittima della p.a. dovrebbe attendere il passaggio in giudicato della sentenza del giudice amministrativo sulla preveniente istanza demolitoria prima di adire il giudice ordinario per il risarcimento. È ovvio che, non potendo l’attore chiedere tutela al giudice dei diritti prima della definizione del diverso giudizio di annullamento, la prescrizione rimarrebbe interrotta, o meglio non partirebbe a decorrere, fino al passaggio in giudicato di quella pronuncia, e da quel momento andrebbero contati i canonici 5 anni tipici della responsabilità extracontrattuale .
Così si riteneva infatti prima della sentenza 500/1999, e così opina la Corte d’appello autrice della pronuncia impugnata davanti alle Sezioni Unite, richiamando una precedente giurisprudenza delle stesse Sezioni Unite (nella specie, la sentenza n. 483 del 21 luglio 1999).

3. Translatio iudicii e abbandono della c.d. pregiudiziale amministrativa.

Senonché dapprima l’accantonamento della pregiudiziale amministrativa, e in seguito la configurazione, per merito della giurisprudenza, della translatio iudicii inter-giurisdizionale, impongono di ripensare simile conclusione alla luce dei princìpi che la Corte di cassazione afferma valere in luogo di quelli abbandonati.
Non bisogna dimenticare che nella giurisprudenza successiva all’arresto del 1999, le Sezioni Unite non hanno smesso di rivendicare, a confutazione delle posizioni rigidamente conservatrici del Consiglio di Stato , l’autonomia dell’azione tesa al risarcimento del danno patito a causa dell’attività illegittima della p.a. dall’azione, ancora venata di oggettività , avente di mira la rimozione dell’atto amministrativo in sé e per sé : l’una (l’azione risarcitoria) accerterebbe il rapporto complessivo tra p.a. danneggiante e soggetto danneggiato e presidierebbe l’utilità finale perseguita dall’attore; l’altra (l’azione costitutiva), si relazionerebbe all’interesse individuale da un punto di vista assai più remoto, limitandosi a censurare gli atti viziati in considerazione per lo più del pubblico interesse . Tale autonomia riguarderebbe anche gli elementi costitutivi, dovendosi separatamente accertare sia il danno ingiusto (ma ciò è ovvio, essendo condizione estranea all’azione demolitoria), sia la colpa dell’amministrazione, non desumibile sistematicamente dall’illegittimità del provvedimento che sintetizza l’attività non conforme a diritto.
Ne consegue la negazione del carattere pregiudiziale dell’annullamento dell’atto e la percorribilità parallela delle strade demolitoria e risarcitoria, i cui incroci non sono che occasionali e dettati da esigenze empiriche. Più da presso alla vicenda concreta, il proprietario, che ebbe a subire l’occupazione illegittima del fondo, avrebbe potuto adire contemporaneamente il giudice amministrativo per l’annullamento del decreto di esproprio e il giudice ordinario per il risarcimento del danno patito, senza che il secondo giudice, nell’accertamento dell’illiceità della condotta, della colpa e del danno fosse condizionato, se non in via meramente fattuale ed empirica, dagli argomenti addotti dal giudice amministrativo a sostegno della propria pronuncia demolitoria.
Occorre ora svolgere un’altra breve premessa, utile per la comprensione del modo originale con cui la Corte Suprema risolve la questione del decorso della prescrizione nel caso in commento. Ci si riferisce alla caduta della barriera invalicabile che divideva la giurisdizione ordinaria da quella amministrativa, mediante l’ammissione nel nostro ordinamento della translatio iudicii fra i due plessi di giudici.
Con la sentenza delle Sezioni Unite n. 4109 del 2007, e soprattutto con la coeva della Corte costituzionale n. 77, la quale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 30 l. TAR laddove non dispone che gli effetti sostanziali e processuali della domanda proposta a giudice privo di giurisdizione si conservino nella traduzione del processo dinanzi al giudice competente, è stato infatti rimosso il risalente principio di assoluta incomunicabilità delle giurisdizioni, sostituito dall’opposto e generale canone della libera trasmigrabilità dell’oggetto processuale dall’uno all’altro plesso, con salvezza degli effetti della domanda, sia a seguito di pronuncia delle Sezioni Unite sulla giurisdizione, sia all’esito di semplice declinatoria da parte del giudice di merito.
Pertanto, si può oggi affermare che l’erronea individuazione del giudice (rectius: del plesso giurisdizionale) cui rivolgere la domanda non pregiudica il diritto o l’interesse legittimo dell’attore, neppure, per lo meno normalmente , sotto il profilo della decadenza da intempestiva impugnazione del provvedimento amministrativo lesivo, dovendosi dar prevalenza all’esigenza di giustizia presidiata dagli artt. 24, 111 e 113 Cost., sicuramente quando assistita dalla buona fede dell’attore .

Avvicinando ora i concetti appena esposti alla questione della prescrizione dell’azione risarcitoria proposta nella vigenza del vecchio criterio di riparto, che la scindeva, anche sul piano della giurisdizione, dall’azione di annullamento del provvedimento lesivo, può asserirsi che l’affermazione così perentoria dell’autonomia delle due azioni – che, è bene ricordarlo, non avrebbero elementi oggettivi in comune, se non forse sul piano probatorio e del quantum di danno risarcibile, che in qualche modo dipende dall’idoneità riparatoria della rimozione dell’atto illegittimo e lesivo – non consente più di dare per scontato che il termine prescrizionale dell’una coincida con la definizione dell’altra.
O meglio, va ricostruito assai più attentamente il momento nel quale l’attività amministrativa, che per natura – e facendola semplice – sfocia in un provvedimento capace di incidere sulla sfera giuridica dei destinatari, diviene nel suo complesso lesiva, al punto da giustificare l’emersione di un danno risarcibile: potrebbe essere che tale istante vada appunto ricondotto all’emissione del provvedimento, potrebbe essere che il danno risalga a un tempo anteriore, sicuramente però non può coincidere (perché sempre precedente) con la definizione dell’azione demolitoria, che ormai non si può più ritenere di ostacolo all’esercizio del diritto.
Una volta identificato tale momento, da lì si deve far decorrere il termine prescrizionale previsto per utilmente invocare il ristoro del danno.
Il ragionamento ha una sua logica già a questo punto.
La Corte di cassazione avrebbe potuto fermare qui la sua argomentazione, risolvendo la controversia in punto prescrizione nel modo seguente: facendo decorrere la prescrizione dell’azione risarcitoria dall’emanazione del provvedimento illegittimo e lesivo, avrebbe verificato se essa si fosse compiuta al 13 febbraio 1999, giorno di notificazione dell’atto di citazione avanti il tribunale ordinario, e sulla base di tale verifica avrebbe dichiarato o meno estinto il diritto.
Il caso vuole, però, che la querelle tra E.n.i. e Comune si sia sviluppata, almeno nei suoi stadi iniziali e più significativi, in un periodo antecedente alla sentenza n. 500/1999, quando cioè la maggioranza degli interpreti riteneva vigente la pregiudizialità amministrativa, cosicché l’azione risarcitoria era stata naturalmente proposta soltanto a seguito della definizione della lite di annullamento.
Applicare rigidamente a quel contesto temporale le nuove acquisizioni della giurisprudenza – come correttamente rilevato dalla Cassazione nella pronuncia in commento – condurrebbe paradossalmente a un peggioramento di fatto della posizione del privato anziché al suo miglioramento, scopo degli arrêts in parola. Perché significherebbe tradire la buona fede dell’attore, che a quel tempo confidava che soltanto attendendo la definizione del processo amministrativo avrebbe utilmente coltivato la pretesa risarcitoria, porre a suo carico il mancato adeguamento a una normazione più evoluta e tuttavia non ancora manifestatasi.
In altre parole, non considerare che la convinzione attorea di dover aspettare l’esito del giudizio amministrativo, per esercitare il diritto davanti al giudice civile, era ben fondata sulla giurisprudenza pacifica del tempo, equivarrebbe a negargli tutela in un gran numero di casi, riguardanti controversie nate negli anni ’90 (o prima ancora) e che vengono a definirsi oggi, solo perché nel frattempo è mutata la concezione dei rapporti tra le diverse giurisdizioni.

5. Dall’identità della domanda sulla base dei tria elementa all’identità della pretesa di giustizia.

Ecco il motivo per il quale la Corte spinge l’argomentazione ad abbracciare la translatio iudicii e ad applicarne la ratio al raccordo fra azione demolitoria e azione risarcitoria.
Essa afferma che, a causa dell’emergere della possibilità di ottenere la riparazione del danno svincolata dalla preventiva impugnazione dell’atto amministrativo, tutte le liti instaurate quando tale strada era ritenuta impraticabile sconterebbero il probabile compimento della prescrizione quinquennale, generando così un’impasse.
Per superarla – sempre a opinione del Supremo giudice – , occorre pensare a un rapporto di continuazione tra domanda di annullamento proposta in via preventiva dinanzi al giudice amministrativo e domanda di risarcimento azionata avanti il giudice ordinario, tale da configurare la perpetuazione degli effetti sostanziali nel passaggio dall’una all’altra azione, non ultimo dei quali l’interruzione/sospensione della prescrizione. Ciò dando applicazione al novello principio della translatio iudicii inter-giurisdizionale, a tenore del quale tali effetti si conservano pure nel passaggio da un ordine giurisdizionale incompetente all’ordine competente.
È chiaro che, per questa via, stante la perpetuazione dell’effetto interruttivo/sospensivo, il momento di interruzione del termine prescrizionale va fatto risalire non più all’introduzione del giudizio civile di responsabilità, ma già alla notificazione del ricorso contro il decreto di esproprio, che ha dato origine all’unitario rapporto processuale sviluppatosi poi ininterrottamente fino alla Cassazione.
In questo punto, tuttavia, la sentenza in commento presta il fianco a rilievi.
Un primo è di ordine logico: la Corte ha appena finito di evidenziare l’acquisizione di consapevolezza dell’assoluta autonomia e non dipendenza delle due azioni, e ora afferma che l’avvenuta riunione delle stesse davanti al giudice amministrativo per merito della legge n. 205/2000 dimostrerebbe trattarsi di strumenti di tutela complementari (riecheggia qui l’impianto motivazionale di Corte cost. 204/2004 e 191/2006), e pertanto necessariamente e intimamente collegati, sicché – inferisco – darebbero adito a un unitario rapporto processuale, tale da rendere applicabile il principio della translatio. Il vizio è che o si ritengono le due azioni indipendenti, e pertanto non correlate che sul piano meramente eventuale e fattuale, oppure si ritiene che diano origine a un identico rapporto processuale, e allora deve tornare, ma non al solo fine di applicare la translatio, la pregiudiziale amministrativa.
La soluzione si appalesa invece compromissoria e non regge all’impatto del canone di non contraddizione, perché rigetta la pregiudiziale e insieme salva l’attore dalla prescrizione sulla base dello stesso principio di pregiudizialità.
La seconda censura che sento di muovere attiene più propriamente alla dogmatica del processo e concerne i c.d. tria elementa che caratterizzano – secondo la teoria tradizionale – la domanda giudiziale.
Si insegna cioè che è possibile affermare l’identità fra due domande giudiziali, magari proposte dinanzi a giudici differenti o in tempi diversi, quando ricorrono i medesimi tre elementi in ciascuna di esse: le partes, ossia l’attore, il convenuto e gli altri soggetti che intervengono nel processo (elemento soggettivo); il petitum, ossia il contenuto del provvedimento che si richiede al giudice; la causa petendi, ossia i fatti costitutivi, il titolo, della pretesa attorea .
Soltanto quando la seconda domanda è identica alla prima si può dire che il processo prosegue, che – ma è lo stesso – la causa è stata riassunta (non importa se davanti allo stesso o ad altro giudice), perché l’identità dei tria assicura che si discute dello stesso oggetto processuale tra gli stessi soggetti, per cui è garantito che si produrrà un giudicato unitario tra “le parti, i loro eredi o aventi causa” (art. 2909 c.c.) . In ogni altro caso vi è domanda nuova o diversa, e il processo che ne scaturisce non può più definirsi processo riassunto (cioè proseguito) ma processo nuovo, nuovo rapporto processuale secondo la celebre definizione di Chiovenda.
La Corte sembra essersi posta il problema della non-identità tra domanda di annullamento dell’atto e domanda di risarcimento del danno (certamente non vi è identità di petitum), ma lo scansa rilevando come all’epoca, a differenza di oggi, si giudicasse essenziale rimuovere l’atto prima di poter chiedere il risarcimento, quasi che si debba ritenere che il ricorrente in sede amministrativa avesse già in mente di proporre la domanda risarcitoria, ma non potesse esternare tale intenzione, che seppure poteva considerarsi implicita nel momento in cui chiedeva l’annullamento dell’atto.
Pare dunque che la S. C., nell’ammettere l’idoneità della primitiva domanda demolitoria a interrompere la prescrizione dell’azione di condanna e addirittura a non farla correre fino alla definizione della complessiva vicenda processuale (effetto che non sarebbe concepibile se la prima domanda, anziché essere assimilata alla seconda, fosse stata considerata soltanto quale atto di costituzione in mora, tosto che questa produce la sola interruzione istantanea del termine), ricostruisca l’identità delle due domande non già e non più in ossequio ai tradizionali tria elementa, ma creativamente riconosca l’identità dell’istanza di giustizia sostanziale promanante – all’epoca – dalla successione annullamento-risarcimento (probabilmente sulla scorta delle più recenti letture date agli artt. 24, 111 e 113 Cost.).
In altre parole, poiché, nel tempo in cui si dipana inizialmente la controversia, la giurisprudenza non permetteva la soddisfazione dell’unitaria pretesa sostanziale che secondo questo raccordo tra pronuncia demolitoria e (posteriore) condanna al risarcimento, il Supremo Collegio addiviene alla configurazione di un unico rapporto processuale, e, per tramite di tale configurazione, asserisce che la prescrizione era stata interrotta già al tempo del ricorso al TAR, e mai più aveva ricominciato a decorrere in quanto la predetta pretesa sostanziale era stata poi correttamente (e coerentemente) coltivata con gli strumenti processuali a quel tempo ritenuti necessari.
Non solo, l’assunto è dalla Cassazione elevato a principio, da ritenersi applicabile “in ogni ipotesi in cui, anteriormente alla creazione di una giurisdizione “piena” del giudice amministrativo, si sia agito davanti a questo ottenendo l’annullamento dell’atto, ed in seguito si sia adito il giudice ordinario per la soddisfazione dei diritti patrimoniali consequenziali”.
Si tratta indubbiamente di un salto ardito, e tuttavia – a mio parere – gravido di problemi, specialmente per ciò che concerne la fondamentale esigenza di certezza del diritto. O meglio, proprio il pericolo che l’orientamento seguito schiuda un vaso di Pandora di problemi di certezza del diritto non consente alla soluzione escogitata dai supremi giudici quel respiro che invece dovrebbe avere, in considerazione dell’importanza della questione cui cerca di ovviare.
È intuibile, infatti, l’incertezza che dovrebbero scontare gli operatori e gli interpreti se si ritenesse, in via generale, che una vaga e generica identità dell’istanza di giustizia sostanziale, sottesa a due differenti domande giudiziali, possa perpetuare gli effetti della prima di esse in un secondo processo instaurato appunto su domanda diversa eppure legata a quella da più o meno stretti rapporti di connessione, quand’anche di pregiudizialità. In questi casi, cioè, in cui a un processo ne succede temporalmente un altro perché correlato al primo in modo più o meno marcato, non si potrebbe mai sapere se il diritto azionato nel giudizio posteriore, e magari di per sé estinto per prescrizione, si sia effettivamente prescritto oppure sopravviva quale “mutante” o residuato di una situazione giuridica precedentemente accertata (ma, seguendo questa logica, soltanto in parte). Giacché non si potrebbe rinvenire nel diritto positivo alcun criterio capace di discriminare l’una pretesa di giustizia dall’altra, così da utilmente raggruppare tra loro i petita “formali”; mentre diverrebbe pian piano irresistibile la tentazione di ricondurre qualunque domanda giudiziale a una sola e onnicomprensiva “giustizia”, capace di tutto e il contrario di tutto.
Evidentemente il rimedio sarebbe peggiore del male, onde sarebbe bene tenersi lontani dalle tribolazioni importate dall’affannosa ricerca dell’identità sostanziale, e continuare a riconoscere la prosecuzione del medesimo processo sulla base dell’identità “formale” delle domande giudiziali, identificata secondo i tradizionali tria.

6. Una possibile alternativa: l’exceptio doli generalis.

Seguendo questa linea, che è certamente più aderente alla dogmatica tradizionale rispetto a quella adottata dalla Cassazione, è però evidente che rimane intatta l’esigenza di scongiurare che l’affidamento dell’attore nella pregiudiziale amministrativa possa, in seguito al suo ripudio, tornargli a sfavore in quanto postulante una prescrizione che continua a decorrere fino al momento della proposizione della a sé stante domanda risarcitoria davanti al giudice ordinario. Respingendo l’asserto dell’identità di rapporto processuale, in effetti, deriva che il ricorso al TAR non sarebbe idoneo a interrompere/sospendere il corso della prescrizione dell’azione risarcitoria, perché introducente una domanda che, in base alla diversità dei tria, deve essere qualificata come diversa: sicché tale effetto si verificherebbe soltanto con l’autonoma proposizione dell’istanza riparatoria, in un tempo, cioè, in cui il diritto potrebbe essersi ormai estinto.
Urgerebbe, allora, trovare qualche altro meccanismo giuridico che, in ossequio ai princìpi costituzionali di azione e difesa, giusto processo e certezza del diritto, consenta di salvare da estinzione la giusta pretesa dell’attore, che abbia conseguito l’annullamento dell’atto lesivo, a veder compiutamente ristorato il danno subito, senza mettere in fuorigioco il rigore che va serbato nello studio della domanda giudiziale e dei suoi elementi costitutivi: non bisogna, infatti, dimenticare che solo tale rigore concettuale attribuisce alle parti una certa sicurezza quanto alle posizioni giuridiche volta per volta invocabili nella sede del processo, perché riempie di significato formule legislative che altrimenti apparirebbero vuoti involucri .
Sarebbe opportuno – a mio parere – riscoprire a questo fine l’antico istituto dell’exceptio doli generalis, ossia del generale rimedio che, in omaggio alla naturalis aequitas, agisce a paralizzare pretese le quali, seppure indubbiamente fondate su un piano di stretto diritto, appaiono nondimeno esercitate scorrettamente in quanto confliggenti all’evidenza con la buona fede oggettiva e l’affidamento della controparte .
La dottrina ha da gran tempo raggiunto la consapevolezza che tale strumento correttivo del ius strictum non deve essere affatto relegato al passato del diritto romano e del diritto comune, che anzi dovrebbe esserne valorizzata la potenzialità applicativa, e, per intanto, dovrebbe esserne affermata l’attuale e generale vigenza nell’ordinamento, anche se la dottrina stessa non è concorde sullo spazio della sua possibile estensione, né sui suoi limiti.
Su tre caratteri dell’exceptio, quale modernamente intesa, tuttavia, si è raggiunta una certa sintonia, con l’affermarne: a) la natura sostanziale; b) la rilevabilità officiosa; c) la sufficienza dell’elemento oggettivo del contrasto della rigida applicazione del ius strictum con l’aequitas, senza che sia richiesto, almeno in via generale, il requisito soggettivo dell’“agire malizioso” in capo a colui che si vale di tale ius .
Quanto al fondamento positivo dell’exceptio nel nostro ordinamento, esso viene dai più identificato negli artt. 1175 e 1375 c.c., che impongono alle parti un contegno ispirato a correttezza e buona fede , probabilmente integrati dal sostegno costituzionale dell’art. 2 Cost. (laddove richiama i doveri di solidarietà gravanti sui cittadini) . Dalla generale vigenza del principio di buona fede si deduce poi una parimenti generale estensione dell’exceptio, a colmare quelle lacune che dovessero manifestarsi nel presidio del principio a causa dell’applicazione di norme puntuali.
Chiarita la portata potenzialmente universale dell’exceptio (punto che appare decisivo per quanto si dirà poco oltre), e venendo ora rapidamente alla possibile rilevanza dell’exceptio doli generalis nella soluzione della vicenda in commento, si potrebbe pensare che il Comune di Vimodrone, nell’eccepire l’intervenuta prescrizione quanto alla domanda risarcitoria formulata a seguito dell’(un tempo ritenuto essenziale) fruttuoso esperimento del ricorso per annullamento dell’atto lesivo, sia incorso nella violazione del principio di buona fede (nell’accezione correttiva sottesa all’exceptio), e che pertanto la sua eccezione non meriti apprezzamento in quanto fondata su un terreno riprovato dall’ordinamento.
Si tratta di una sfaccettatura dell’exceptio (nella forma di replicatio doli), affine a quella conosciuta dalla giurisprudenza tedesca a sanzionare condotte maliziose della parte che, dopo aver indotto la controparte a credere che il decorso del tempo non sarebbe stato rilevante, si avvalga invece dell’intervenuta prescrizione per far cadere l’azione intentata contro di essa . Saremmo qui in presenza (quanto al contegno del Comune) di un atteggiamento meno furbesco (perché non preordinato) ma nondimeno egualmente contrario a buona fede, e perciò da colpire alla stessa stregua. Vale a dire riaprendo la possibilità di soddisfazione della controparte per il tramite della paralisi dell’eccezione di prescrizione, che pur sarebbe stricto iure da accogliere.
Per concludere, c’è da pensare che si sia, anche in questo caso, in presenza di una di quelle fattispecie in cui la giurisprudenza italiana, anziché intraprendere la via maestra dell’exceptio doli (e in tal modo legittimarla sempre più), decide di pervenire allo stesso risultato attraverso percorsi tortuosi e qualche volta non del tutto corretti sotto i profili logico e sistematico, forse confidando nel carattere occasionale della vicenda litigiosa .
Va auspicato che, con l’apporto sistematizzante della dottrina, si giunga invece a una enucleazione dell’istituto correttivo dell’exceptio doli generalis tanto nei suoi presupposti quanto nei suoi limiti, capace di coerenziare e ordinare il diritto, nel suo complesso e nelle singole sue norme, alla sistematica osservanza del canone di buona fede.

(pubblicato il 30.7.2008)

Note

L'articolo La prescrizione dell’azione risarcitoria per occupazione appropriativa.<br> Nota a Cass., sez. un., 8 aprile 2008, n. 9040 proviene da Giustamm.