Con la sentenza in epigrafe la Corte di Giustizia della Comunità Europea condanna nuovamente l’Italia per violazione degli artt. 2, comma 1° e 4, comma 1° della Direttiva 85/337 in ragione della mancata attivazione della procedura di valutazione di impatto ambientale (di seguito V.I.A.) con riferimento alla realizzazione di un inceneritore di rifiuti.La vicenda, che ricalca le orme di una fattispecie già nota (causa C-486/04), trae origine dalla lettera del 28 aprile 2003 con cui la Commissione chiedeva al governo italiano chiarimenti in merito alla mancata applicazione delle procedure di cui alla Direttiva 85/337 (procedure di V.I.A.) in sede di realizzazione della “terza linea” dell’inceneritore di rifiuti di Brescia.Al riguardo le autorità italiane assumevano, tra l’altro, che il progetto di “terza linea” era stato legittimamente escluso dalle procedure di “valutazione” poiché, trattandosi di impianto di recupero sottoposto a “procedura semplificata”, non era soggetto all’applicazione della Direttiva del 1985.A seguito dei chiarimenti svolti dalla Repubblica Italiana la Commissione avviava il procedimento precontenzioso con invio di lettera di diffida datata 19 dicembre 2003.
Successivamente, con lettera dell’8 giugno 2004, le Autorità italiane competenti rendevano nota la volontà del gestore della “terza linea” di sottoporre quest’ultima, la cui messa in servizio era stata già autorizzata nel dicembre 2003, alla V.I.A.
.Tuttavia, la Commissione, ritenendo insoddisfacente la posizione assunta dal governo italiano, proponeva ricorso ai sensi dell’art. 226 CE, comma 2°.
Con la sentenza annotata la Corte di Giustizia accoglie il ricorso proposto dalla Commissione e statuisce che la “terza linea” dell’inceneritore, classificata come impianto che effettua operazioni di recupero ai sensi dell’allegato II B della Direttiva 75/442, con capacità superiore a 100 tonnellate al giorno, ricade nell’ambito di applicazione dell’allegato I, punto 10, della Direttiva 85/337 e, di conseguenza, avrebbe dovuto essere sottoposta al procedimento di valutazione di impatto ambientale prima di essere autorizzata e poi costruita. (…) se il progetto non è stato oggetto di valutazione di impatto ambientale, è a causa della normativa italiana stessa, che non prevede l’assoggettamento ad una tale valutazione degli impianti di trattamento dei rifiuti sottoposti alle procedure semplificate.

La pronuncia in nota rivela alcuni profili di criticità degni di approfondimento soprattutto con riguardo al coordinamento tra normativa comunitaria e normativa nazionale.La Direttiva 85/337[1] e s.m.i. invocata dalla Commissione, in materia di “Valutazione di Impatto Ambientale di determinati progetti pubblici e privati”, prescrive l’obbligo degli Stati membri di procedere alla V.I.A., per i progetti aventi un “notevole impatto ambientale”, prima del rilascio dell’autorizzazione.
Segnatamente, nell’Allegato I della citata Direttiva, sono individuate alcune “classi” di attività di “smaltimento”[2], alle quali fa riferimento l’art. 4, paragrafo 1°,[3] aventi ex lege un importante impatto ambientale e pertanto soggette obbligatoriamente a V.I.A.[4].
Diversamente, per quanto riguarda le attività di minor rilevanza ambientale, espressamente riportate nell’Allegato II, gli Stati conservano un ampio margine di discrezionalità potendo stabilire se assoggettarle o meno alla procedura di V.I.A, pur dovendo comunque rispondere a criteri e parametri espressamente tipizzati nell’Allegato III della Direttiva stessa (art. 4, par. 2 e 3)[5]; unico limite imprescindibile alla discrezionalità dei Paesi membri è, comunque, il “notevole impatto ambientale” di cui all’art. 2, par. 1°, quale condizione determinante dell’obbligatorietà della valutazione.[6]
Di diverso tenore è la normativa italiana che, soprattutto nell’ultimo decennio, ha subito in materia alcune modifiche.
L’art. 1, comma 3°, del D.P.R. 12 aprile 1996 denominato “Atto di indirizzo e coordinamento per l’attuazione dell’art. 40, comma 1, della L. 22 febbraio 1994, n. 146, concernente disposizioni in materia di valutazione di impatto ambientale”, individuava i progetti assoggettati alla procedura di V.I.A. comprendendo, tra l’altro, alcune categorie di impianti di smaltimento e recupero rifiuti pericolosi e non pericolosi. [7]
Con decreto di approvazione del 3 settembre 1999, l’allora Presidente del Consiglio modificava parzialmente il D.P.R. del 12 aprile 1996 e, segnatamente, le lettere i) ed l) dell’Allegato A ed escludeva dalla procedura di V.I.A. gli impianti di recupero sottoposti alle c.d. “procedure semplificate”[8], vale a dire a quelle procedure di cui agli artt. 31 e 33 del D.Lgs. 22/97 e s.m.i. (meglio conosciuto come Decreto Ronchi) che interessavano le attività di smaltimento rifiuti non pericolosi effettuate dai produttori, nei luoghi di produzione dei rifiuti stessi, nonchè alcune attività di recupero.[9]Dunque, alla stregua dell’articolo 3, comma 1°, lettera i) del citato D.P.C.M. 3 settembre 1999 erano obbligatoriamente sottoposti alla procedura di V.I.A. gli “impianti di smaltimento e recupero di rifiuti pericolosi, mediante operazioni di cui all’Allegato B ed Allegato C, lettere da R1 a R9, del D.Lgs. n. 22/97 ad esclusione degli impianti di recupero sottoposti alle procedure semplificate di cui agli artt. 31 e 33 del medesimo D.Lgs. n. 22/97”.Ugualmente, l’articolo 3, comma 1, lettera l) del citato D.P.C.M. stabiliva che fossero sottoposti a valutazione di impatto ambientale gli “impianti di smaltimento e recupero di rifiuti non pericolosi, con capacità superiore a 100 t/giorno mediante operazioni di incenerimento o di trattamento di cui all’allegato B, lettere D2 e da D8 a D11 ed all’allegato C, lettere da R1 a R9 del D.Lgs. n. 22/97 ad esclusione degli impianti di recupero sottoposti alle procedure semplificate di cui agli articoli 31 e 33 del medesimo D.Lgs. n. 22/97”.
L’inadempimento contestato all’Italia, dall’organo esecutivo comunitario, attiene specificatamente all’applicazione della citata disposizione atteso che, secondo la prospettazione della Commissione, l’impianto di “terza linea” rientrava nella “classe” di cui all’Allegato I, punto 10, della Direttiva 85/337 e pertanto era da assoggettare obbligatoriamente alla V.I.A.
Dunque, secondo la Commissione ed alla stregua dell’orientamento assunto dalla Corte con la pronuncia in commento, escludere dalla procedura di V.I.A. tali impianti di recupero, soggetti a procedura autorizzativa “semplificata”, viola l’obbligo di cui alla Direttiva 85/337.E’ opportuno osservare che, sul punto, la Corte si era già pronunciata in data 23 novembre 2006 nella causa C-486/04 (Commissione / Italia), relativa ad una fattispecie affine a quella de qua, accogliendo le censure svolte dalla Commissione.[10]
A seguito di tale sentenza, in data 17 maggio 2007, veniva pubblicato il D.P.C.M. 7 marzo 2007 recante “Modifiche al Decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 3 settembre 1999, recante “Atto di indirizzo e coordinamento per l’attuazione dell’art. 40, comma 1, della legge 22 febbraio 1994 n. 146, concernente disposizioni in materia di valutazione di impatto ambientale”, non ancora in vigore all’epoca dei fatti relativi alla sentenza in commento.
L’art. 1 del citato decreto introduceva le seguenti modifiche: “All’art.3, comma 1, del D.P.C.M. 13 settembre 1999 (…) sono apportate le seguenti modificazioni: a) alla lettera i) le parole “ad esclusione degli impianti di recupero sottoposti alle procedure semplificate di cui agli articoli 31 e 33 del medesimo decreto legislativo n. 22/1997” sono soppresse; b) alla lettera l) le parole “ad esclusione degli impianti di recupero sottoposti alle procedure semplificate di cui agli articoli 31 e 33 del medesimo decreto legislativo n. 22/1997”, sono soppresse (…)”.A seguito di tale intervento normativo, volto a recepire le disposizioni comunitarie in materia e ad eliminare l’eccezione riservata agli impianti soggetti a “procedura semplificata”, il “conflitto” normativo tra ordinamenti nazionale e comunitario sembrava definitivamente composto.
Tuttavia non può non osservarsi che, il prossimo 31 luglio 2007, entrerà in vigore la parte II del D.Lgs. 152/2006 (Testo Unico dell’Ambiente)[11] che, all’articolo 48, comma 1° lett.e) abroga il D.P.R. 12 aprile 2006, il D.P.C.M. del 1999 e, pertanto, anche il D.P.C.M. del 2007.
Orbene, l’art. 23 del citato Decreto Legislativo individua i progetti da assoggettare alla V.I.A. escludendo nuovamente gli impianti a “procedura semplificata”.[12]
Paradossalmente, pertanto, dal 31 luglio prossimo la normativa italiana legittimerà nuovamente la realizzazione di impianti soggetti a regime autorizzatorio “semplificato”, senza la preventiva valutazione di impatto ambientale, in contrapposizione alla normativa comunitaria.Non resta, dunque, che attendere gli sviluppi di questa curiosa alternanza normativa auspicando un pronto intervento del Legislatore che, al più presto, risolva l’empasse e conformi definitivamente l’ordinamento nazionale alle regole di derivazione comunitaria.

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[1] Direttiva 85/337/Cee del 27 giugno 1985, pubblicata nella G.U.C.E. n.L. 175 del 5 luglio 1985 e modificata dalla Direttiva 97/11/Cee e 2003/35/Cee;
[2] Si osserva che, alla stregua dell’interpretazione della Corte: “la nozione di smaltimento di rifiuti ai sensi della Direttiva 85/337 è una nozione autonoma che deve ricevere un significato idoneo a rispondere pienamente all’obiettivo perseguito da tale atto normativo (…). Di conseguenza, tale nozione – che non è equivalente a quella di smaltimento dei rifiuti ai sensi della Direttiva 75/442 – deve essere intesa in senso lato come comprensiva dell’insieme delle operazioni che portano allo smaltimento dei rifiuti, nel senso stretto del termine, o al loro recupero” (Causa C-486/04), contrariamente a quanto assunto dalle Autorità Italiane nel caso di specie;
[3] L’art. 4, par. 1, della Direttiva 85/337 recita: “Fatto salvo il paragrafo 3 dell’articolo 2 (che prevede, in casi eccezionali, la facoltà degli stati membri di esentare alcuni progetti dalle disposizioni della direttiva) i progetti elencati nell’allegato I sono sottoposti a valutazione a norma degli articoli da 5 a 10”;
[4] Segnatamente all’Allegato I della Direttiva 85/337 sono individuati al punto 9) gli “Impianti di smaltimento dei rifiuti (cioè rifiuti cui si applica la direttiva 91/689/Cee) mediante incenerimento, trattamento chimico, quale definito nell’allegato II bis, punto D9 della direttiva 75/442/Cee, o interramento di rifiuti pericolosi”; al punto 10) “Impianti di smaltimento dei rifiuti mediante incenerimento o trattamento chimico di rifiuti non pericolosi, quali definiti nell’allegato II bis, punto D 9 della direttiva 75/442/Cee, con capacità superiore a 100 tonnellate al giorno”;
[5] L’art. 4, par. 2 della Direttiva 85/337 recita: “Fatto salvo il paragrafo 3 dell’articolo 2 (che prevede, in casi eccezionali, la facoltà degli stati membri di esentare alcuni progetti dalle disposizioni della direttiva) per i progetti elencati nell’allegato II gli Stati membri determinano, mediante a) un esame del progetto caso per caso; o b) soglie o criteri fissati dagli Stati membri, se il progetto debba essere sottoposto a valutazione a norma degli articoli da 5 a 10. gli Stati membri possono decidere di applicare entrambe le procedure di cui alle lettere a) e b); il comma 3° i, invece recita: “Nell’esaminare caso per caso o nel fissare soglie o criteri ai fini del paragrafo 2 si tiene conto dei relativi criteri di selezione riportati nell’allegato III”;
[6] In tale senso vedi sentenze: 23 novembre 2006, causa C-486/04, Commissione/Italia; 24 ottobre 1996, causa C-72/95, Kraaijeveld e a.; 22 ottobre 1998, causa C-301/95, Commissione/Germania; 21 settembre 1999, causa C-392/96, Commissione/Irlanda;
[7] Segnatamente il D.P.R. 12 aprile 1996, Allegato A, individuava: i)“Impianti di smaltimento e recupero di rifiuti pericolosi, mediante operazioni di cui all’allegato B ed allegato C, lettere da R1 a R9 del D.Lgs. 22/97”; ed l): “Impianti di smaltimento e recupero di rifiuti non pericolosi, con capacità superiore a 100 t/giorno, mediante operazioni di incenerimento o di trattamento di cui all’allegato B, lettere D2 e da D8 a D11, ed allegato C, lettere da R1 a R9, del D.Lgs. 22/97”;
[8] La c.d. “procedura semplificata”, recepita nel nostro ordinamento dagli artt. 31 e 33 del D.Lgs. 22/1997 e volta ad eludere dalla normale procedura autorizzativa alcune categorie di impianti, è stata introdotta con Direttiva 75/442/Cee (Direttiva del Consiglio relativa i rifiuti), pubblicata sul G.U.C.E. n.L194 del 25 luglio 1975; tale norma ha introdotto nell’ordinamento comunitario una procedura speciale volta a esentare da autorizzazione tanto gli stabilimenti e le imprese che smaltiscono i propri rifiuti nei luoghi di produzione quanto gli stabilimenti e le imprese “di recupero” rifiuti, purchè: a) le autorità competenti abbiano adottato per ciascun tipo di attività norme generali che fissano i tipi e le quantità di rifiuti e le condizioni alle quali l’attività può essere dispensata dall’autorizzazione; b) sussistano le condizioni fissate dall’art. 4 della detta direttiva, vale a dire che non venga messa in pericolo la salute umana e non si rechi pregiudizio all’ambiente;
[9] Tali attività di “recupero” sono espressamente elencate nell’Allegato C del D.Lgs. 22/1997;
[10] Si rileva che, a differenza dal caso di specie, gli impianti relativi alla sentenza del 2006 (Impianti di produzione energia elettrica mediante incenerimento di CDR e di biomasse ed impianto per la preselezione dei rifiuti solidi urbani e la produzione di CDR) erano individuati nell’Allegato II, punto 11, lett. b) della Direttiva 85/337 e pertanto non obbligatoriamente assoggettabili a V.I.A.;
[11] L’art. 50, comma 1°, del D.Lgs. 152/2006, così come modificato dall’art. 5, comma 2°, della L. 17/2007, recita: “Fatto salvo quanto disposto dagli articoli 49 e 50, la parte seconda del presente decreto entra in vigore il 31 luglio 2007”;
[12] Il D.lgs. 156/2002, art. 23, comma 1° lett. a), nel rimandare all’elenco A dell’Allegato III, individua ai punti 9 a) e b):“Impianti di smaltimento e recupero di rifiuti pericolosi, mediante operazioni di cui all’allegato B ed allegato C, lettere da R1 a R9, della parte quarta del presente decreto, ad esclusione degli impianti di recupero sottoposti alle procedure semplificate di cui agli articoli 214 e 216 del presente decreto” e “Impianti di smaltimento e recupero di rifiuti non pericolosi, con capacità superiore a 100 t/giorno, mediante operazioni di incenerimento o di trattamento cui all’allegato B, lettere D2 e da D8 a D11, ed allegato C, lettere da R1 a R9, della parte quarta del presente decreto, ad esclusione degli impianti di recupero sottoposti alle procedure semplificate di cui agli articoli 214 e 216 del presente decreto”.

(pubblicato il 18.7.2007)

Note

L'articolo Valutazione di impatto ambientale e disattenzioni legislative<br> <i>(nota a corte di giustizia delle comunità europee – sezione II – sentenza 5 luglio 2007)</i> proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 25.7.2007)

Note

L'articolo Autorità per le garanzie nelle comunicazioni – Relazione annuale sull’attività svolta e sui programmi di lavoro 2007 – Presentazione del Presidente dell’Autorità Corrado Calabrò proviene da Giustamm.

La sentenza in esame[1] è di interesse per almeno due profili: il primo perché viene affermata l’estensione del sindacato giurisdizionale sull’attività discrezionale delle Autorità di regolamentazione ed il secondo perché si sostiene l’evoluzione regolamentare del settore delle comunicazioni elettroniche verso un approccio cd. facility based.
Per modello di competizione facility based si intende la concorrenza tra gli operatori cd. “infrastrutturati” (ossia, proprietari delle infrastrutture necessarie all’espletamento dei servizi che offrono) e pertanto, come tali, pienamente indipendenti ed autonomi nelle loro strategie commerciali – per intenderci, la situazione della fonia mobile, dove ogni operatore possiede la sua rete.
Questo modello è il preferito sia dall’analisi economica che dalla Commissione, la quale, dopo aver constatato il fallimento della primissima fase di liberalizzazione, basata sul modello cd. service based (il quale postula la concorrenza dei nuovi entranti limitata alla fornitura dei servizi finali ai clienti, rivenduti tramite la rete dell’ex monopolista) ha decisamente caldeggiato l’adozione di una regolamentazione tesa all’infrastrutturazione[2].
Nella prima fase della liberalizzazione sono dunque entrati nel mercato centinaia di operatori minori[3] – del tutto sprovvisti di seria capacità economica ed industriale – i quali non sono stati in grado di innovare né di resistere alle contromosse dell’incumbent[4]. Solamente operatori infrastrutturati sono in grado di sviluppare in maniera autonoma strategie commerciali: in altri termini, ai fini di una reale concorrenza, meglio pochi operatori ma buoni!
L’Agcom con la delibera impugnata[5] ha stabilito le modalità attuative dell’offerta Wholesale Line Rental (“WLR”, o, più semplicemente, affitto all’ingrosso del canone telefonico). Questa misura regolamentare altro non è che l’obbligo in capo a Telecom Italia di cedere ai propri concorrenti (“OLO”) il diritto di riscuotere il canone telefonico presso l’utenza finale. Con il WLR, di conseguenza, l’utente finale cessa di avere due rapporti commerciali (con Telecom per il canone dell’accesso alla rete telefonica, con l’OLO per i servizi di traffico) e, soprattutto, di ricevere due bollette. Questa modalità consente agli OLO di presentarsi ai clienti come interlocutore unico, evitando manovre subdole di Telecom intese a riacquistare in toto il cliente.
Questa misura regolamentare mira dunque a risolvere le principali criticità del “condominio” tra concorrenti, che si verifica allorché il cliente finale è costretto ad usare la rete dell’incumbent per avere l’accesso ai servizi telefonici forniti dai suoi concorrenti. Si tratta, pertanto, di un second best o, meglio, di uno scivolo verso la situazione in cui il cliente si stacca definitivamente dalla rete di Telecom per utilizzare, tramite l’unbundling del local loop (“ULL” – accesso disaggregato alla rete locale), esclusivamente quella dell’OLO. Ciò chiaramente implica che quest’ultimo costruisca una propria rete e, di conseguenza, faccia investimenti onerosi per duplicare quello che Telecom ha ereditato dai tempi del monopolio pubblico. La necessità di incentivare l’infrastrutturazione alternativa risulta evidente, ma la tempistica deve essere sostenibile per gli OLO.
La delibera impugnata cerca di individuare un bilanciamento. In particolare, essa ha stabilito che il WLR è un second best, subordinato all’assenza dell’ULL nell’area geografica servita dall’OLO: l’ULL (e la necessaria infrastrutturazione) è dunque la via maestra per l’accesso nel mercato.
Il WLR è, infatti, possibile solo nelle arre geografiche dove non esistono stadi di linea in ULL. Quest’ultima limitazione territoriale è estremamente interessante perché dimostra come l’Agcom sia interessata a tutelare solamente gli OLO efficienti, ossia quelli che hanno la possibilità tecnico-economica di investire nelle infrastrutture (in linea con la prassi antitrust della Commissione che, in casi di abusi di esclusione, quali prezzi predatori, ecc., utilizza il parametro dell’as efficient operator[6]). Infatti, dal momento che anche un solo OLO è in grado di sviluppare l’ULL in una determinata area geografica, cessa per tutti gli altri OLO la possibilità di fruire del WLR: meglio, cessa dopo la scadenza dei rapporti contrattuali già attivati e, nel caso di nuovi contratti, dopo 12 mesi, ritenuto un arco temporale adeguato per procacciarsi nuovi clienti e così avere la possibilità di raggiungere una massa critica sufficiente a giustificare gli onerosi investimenti infrastrutturali.
Questa filosofia di base, ritenuta dalla ricorrente una discriminazione in danno degli operatori non infrastrutturati, è stata del tutto appoggiata dal Tar, il quale ne ha condiviso motivazioni e razionalità. Degna di nota la circostanza che il Tar ha rigettato una lettura formale del provvedimento, che pure avrebbe potuto condurre ad una sua illegittimità, per approfondire la logica sottostante alla regolamentazione della rete fissa ed, in particolare, la necessità di bilanciare gli interessi in gioco consentendo l’ingresso nel mercato solamente ai nuovi operatori ritenuti meritevoli – ossia, operando una selezione degli operatori sulla base di criteri legati all’infrastrutturazione.
Seguendo questo approccio, il Tar ha circoscritto il suo sindacato sulla complessa attività tecnico-discrezionale del Regolatore nei limiti della illogicità ed irragionevolezza “manifesta”. Questo approccio delinea in maniera interessante i confini tra potere amministrativo e sindacato giudiziale a tutto vantaggio del primo, cui viene riconosciuta l’esclusiva competenza a comporre gli interessi del quadro concorrenziale.

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[1] Tar Lazio, sez. III ter, sentenza 14.6.2007 n. 5444, nel database di questa Rivista.
[2] Da ultimo v. la XIII Relazione sullo stato della liberalizzazione nella Rassegna on line n. 05/07. V. anche l’art. 13 del Codice delle comunicazioni elettroniche che, su ispirazione della direttiva cd. quadro del 2002, indica la promozione delle reti alternative tra gli obiettivi della regolamentazione nazionale.
[3] In Italia nel momento di picco più di 200.
[4] Sulla parabola del numero delle licenze ed autorizzazioni ad operare nel mercato delle tlc si vedano le Relazioni Annuali Agcom 2005 e 2006.
[5] Delibera n. 694/06/Cons, disponibile sul sito www.agcom.it
[6] V. Il recentissimo Discussion Paper sull’art. 82, disponibile sul sito web della DG Competition.

Note

L'articolo Il Tar Lazio sui limiti dell’attività tecnico-discrezionale della regolamentazione (sentenza 14.6.2007 n. 5444) proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. Premessa: l’acqua come risorsa – 2. L’evoluzione normativa in materia di demanio idrico – 3. Il demanio idrico oggi – 4 Dal demanio acquedottistico alle infrastrutture idriche demaniali – 5 La ripubblicizzazione del servizio idrico integrato tra realtà fattuale e prospettive de iure condendo – 6 L’acqua come diritto fondamentale: una proprietà integrata.

1. La vastità del tema assegnatomi e la naturale limitatezza dello spazio a disposizione impongono una serie di precisazioni preliminari in modo da perimetrare il terreno d’indagine.
A tal fine va, innanzitutto, precisato che vi sono una pluralità di beni pubblici e correlativamente di servizi pubblici riferiti al campo delle acque.
Nell’ambito dei beni pubblici troviamo le acque come demanio idrico, come demanio marittimo, come acque minerali e termali; tra i servizi pubblici abbiamo quello idrico integrato, quello di navigazione marittima, fluviale e lacuale, quello idroelettrico, irriguo, etc.
La presente disamina non avrà ad oggetto tutte queste varie fenomenologie, concentrandosi, invece, sull’acqua come risorsa sempre più scarsa, ma anche come diritto fondamentale dell’uomo, per cui è necessario collegare il bene al suo utilizzo razionale ed aperto alla fruizione di tutti.
In altre parole, si tratta di vedere l’acqua come risorsa idrica erogata mediante la moderna figura del servizio idrico integrato, oggetto tra l’altro di un’apposita disciplina contenuta nel codice ambientale ¹.
Anche in quest’ambito non si tratteranno le numerose problematiche attinenti al servizio idrico integrato, quali il contenuto della convenzione e della carta dei servizi, i problemi tariffari, etc. Ci si limiterà, invece, per rimanere ancorati al tema del convegno alle questioni più propriamente dominicali e, quindi in particolare, alle figure del demanio idrico e di quello acquedottistico, cercando di coglierne i relativi collegamenti, in modo da scorgerne i tratti unificanti, che, è il caso già di precisare, a mio modo di vedere sono da cogliere all’interno della dicotomia pubblico-privato.
2. Va subito evidenziato che il demanio idrico, da intendersi modernamente come il compendio di “tutte le acque superficiali e sotterranee, ancorchè non estratte dal sottosuolo” ², ha seguito un trend evolutivo in chiara antitesi a quello riguardante, in genere, la proprietà pubblica: difatti, mentre quest’ultima è stata oggetto di un progressivo e largo processo di privatizzazione, il demanio idrico, al contrario, ha vissuto un’opera di graduale ed insistente pubblicizzazione, sino ad un completo assorbimento nella sfera pubblica ³.
A tal fine sembra utile fornire, brevemente, una ricostruzione storica di tali profili evolutivi ⁴.
In origine, in base al codice civile del 1865, le acque venivano distinte tra pubbliche e private, rientrando tra le prime i fiumi e i torrenti, mentre le altre acque appartenevano ai privati. La limitata pubblicizzazione trovava come giustificazione lo scarso interesse, in quel periodo, per l’acqua come bene pubblico, non ancora oggetto delle problematiche odierne, prime fra tutte l’inquinamento: l’interesse alla fruizione collettiva era limitato solamente ai trasporti fluviali ed alla fluitazione ⁵.
Un passo in avanti si ha durante il fascismo, quando, dapprima, con il t.u. sulle acque ⁶ e, poi, con il nuovo codice civile, viene stabilito che appartengono al demanio dello stato “i fiumi, i torrenti, i laghi e le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia” ⁷. In questo contesto, al di là dell’elenco normativo, venne posto alla base della distinzione tra acque pubbliche e private il criterio fondato sull’attinenza del bene al “pubblico generale interesse” ⁸. L’ampio uso (in senso estensivo) di questa clausola, fattone dalla giurisprudenza, ha portato nei fatti ad un ampliamento delle acque pubbliche, riducendo le private a quelle con scarsa portata o di minima importanza idrografica (essendo suscettibili di utilizzazione ai fini del pubblico generale interesse) ⁹, rientrando in tali fattispecie, ad es., un lago non pescoso o l’acqua di un pozzo.
Nella prima metà degli anni ’90 del secolo scorso la parabola ha iniziato a chiudersi attraverso la pubblicizzazione della acque da parte della cd. legge Galli, disponendo che “tutte le acque superficiali e sotterranee, anche non estratte dal sottosuolo, sono pubbliche e costituiscono una risorsa che è salvaguardata ed utilizzata secondo criteri di solidarietà” ¹⁰.
Anche se in dottrina la portata innovativa della legge Galli è stata ridimensionata ¹¹, non va nascosto che la previsione è molto importante, poiché la distinzione tra acque pubbliche e private viene meno, con la definitiva acquisizione del patrimonio idrico alla sfera pubblica, evitando speciose questioni sulla linea di confine con la proprietà privata. Ed in quest’ambito, dalla lettura congiunta della l. n. 36/94 e dell’art. 822 del codice civile, secondo cui appartengono allo stato e fanno parte del demanio pubblico … le altre acque definite pubbliche dalle leggi in materia, è derivato che tutte le acque del suolo e sottosuolo facciano parte del demanio idrico.
Da ultimo, con il codice ambientale si è proceduto ad includere le acque nel demanio idrico statale, stabilendo che “tutte le acque superficiali e sotterranee, ancorchè non estratte dal sottosuolo, appartengono al demanio dello stato” ¹².
Si è compiuto, pertanto, l’ultimo passaggio della parabola pubblicizzante per cui il legislatore ha espressamente incluso tutte le acque nel demanio idrico statale.
Si tratta di una precisazione (il riferimento alla demanialità) che, seppur non innovativa dal punto di vista sostanziale, è molto importante sul piano semantico, volendosi segnalare la centralità dell’acqua nell’ambito delle proprietà pubbliche.
Il legislatore, pur avendo riservato allo stato l’appartenenza del bene, ha, tuttavia lasciato uno spazio di libertà ai privati, consentendo ai medesimi la libera fruizione, da un lato, delle acque piovane raccolte in invasi o cisterne al servizio di fondi agricoli o di singoli edifici ¹³, e, dall’altro, l’utilizzazione delle acque sotterranee per usi domestici, purchè non comprometta l’equilibrio del bilancio idrico ¹⁴. Né va dimenticato che sono sottratte dal regime di riserva le acque piovane non ancora convogliate in un corso d’acqua o non ancora raccolte in un invaso o cisterne ¹⁵. In tutte le altre ipotesi l’utilizzazione delle acque da parte dei privati deve essere previamente autorizzata o concessa.
Va, da ultimo evidenziato che la pubblicizzazione delle acque è stata oggetto (durante il periodo di vigenza della legge Galli) di un incidente di costituzionalità, che, tuttavia è stato rigettato dalla Corte, essendo stato rilevato che la norma, nell’estinguere la proprietà privata, risulta essere ragionevole, mostrandosi come “un modo di attuazione e salvaguardia di uno dei valori fondamentali dell’uomo … e nello stesso tempo principio generale per una disciplina omogenea dell’uso delle risorse idriche” ¹⁶.
3. Accertato che le acque sono compendiate nel demanio idrico statale ¹⁷, s’intende approfondire la natura di questa tipologia di proprietà pubblica. Bisogna, difatti, evidenziare che l’imputazione al demanio statale va coordinata con le disposizioni in materia di trasferimento delle funzioni alle autonomie territoriali, dove si dispone che “alla gestione dei beni del demanio idrico provvedono le regioni e gli enti locali competenti per territorio” ¹⁸.
Il conferimento del potere di gestione alle autonomie territoriali pone problemi sia di ordine esegetico, che sistematico, dovendosi, vedere, da un lato, quale sia l’ambito delle funzioni gestorie conferite e, dall’altro, i caratteri di questa peculiare forma ‘federalistica’ di proprietà ¹⁹.
Innanzitutto occorre individuare quale sia l’ambito delle funzioni gestite: sotto questo profilo si può ritenere che, grosso modo, siano conferite tutte le funzioni di gestione economica e finanziaria (usi delle acque pubbliche), di tutela idraulica e difesa del suolo e di polizia ²⁰, ad eccezione di limitati casi, in cui per la dimensione dell’interesse la gestione viene attratta nelle competenze statali ²¹.
Ci si è, peraltro, chiesti se tra le funzioni di gestione rientri la sdemanializzazione ²²: in letteratura si è correttamente rilevato che tale attività non attiene alla gestione del bene, ma alla sua stessa esistenza, per cui il relativo potere rimane attribuito allo stato ²³.Opzione interpretativa, invero, recentemente seguita pure in giurisprudenza, dove si è precisato che detto potere è esercitato dall’organo statale competente, ovvero il ministero dell’ambiente ²⁴.
Quindi l’area delle facoltà dominicali degli enti territoriali riguarda la gestione amministrativa del bene, ma non la disposizione del medesimo, che rimane attribuita allo stato.
L’evidenziata ripartizione dei poteri dominicali pone problemi sistematici di non poco momento e sicuramente innovativi ²⁵.
Sotto questo profilo occorre, innanzitutto chiedersi quale sia la ratio sottostante a questa tipologia di regime giuridico.
La spiegazione dovrebbe essere ricercata nel peculiare rapporto che intercorre tra il demanio idrico e gli interessi territoriali differenziati, in quanto, per le caratteristiche geomorfologiche e i bisogni delle varie collettività, l’acqua non può essere imputata ad un unitario centro di riferimento. L’acqua a seconda dei casi può essere collegata ad interessi comunali, locali, regionali e statali, per cui la medesima viene allocata di volta in volta sui differenti livelli di governo, mediante il ricorso al principio della sussidiarietà verticale. La scelta, pertanto, di ripartire in maniera elastica le varie potestà dominicali tra stato ed autonomie territoriali corrisponde, dunque, alla necessità di dare attuazione al modello del cd. federalismo amministrativo.
Ciò, peraltro, comporta una peculiare allocazione delle facoltà dominicali, che ha indotto la letteratura a riflettere sulla natura di tale proprietà.
A tal fine si è notato che il conferimento a regione ed enti locali della gestione del demanio idrico realizza una separazione “tra titolarità del bene e titolarità della sua gestione, la quale per usare un’espressione suggestiva, si presenta come una sorta di proprietà usufruttuaria (l’usufruttuario ha diritto di godere della cosa, ma deve rispettare la destinazione economica art. 891)” ²⁶. Le autonomie territoriali si troverebbero, dunque, ad essere una sorta di usufruttuari, a titolarità propria, in quanto la funzione gestoria non è stata conferita in via di delega, ma trasferita, letteralmente, come loro competenza propria ²⁷: che non si tratti di un conferimento, ma di trasferimento della titolarità della competenza emerge, difatti, chiaramente, dalla lettura dell’art. 89, d.lgs. n. 122/98 ²⁸.
La tesi esaminata, sicuramente suggestiva, merita, peraltro, di essere ulteriormente precisata. Se, infatti, è vero che le autonomie territoriali sono centri d’imputazione di funzioni gestorie proprie, poichè tanto il tenore sistematico della norma, quanto lo stesso principio di sussidiarietà, depongono a favore di tale soluzione e che, quindi, ci troviamo di fronte ad una proprietà separata (essendovi un titolare del bene ed un titolare della gestione amministrativa) è, però, difficile sostenere di essere innanzi ad una proprietà usufruttuaria. Basti a tal fine rammentare che l’usufrutto è un diritto reale di godimento a durata limitata, usque ad mortem ²⁹, mentre nella fattispecie in esame la previsione della titolarità gestoria non ha limiti temporali, ma soggiace solamente alle regole dinamiche della sussidiarietà verticale.
In realtà la direzione su cui svolgere l’indagine, se si vuole fare riferimento ad istituti di diritto privato, è quella che muove dagli studi di analisi economica del diritto, inaugurati in ambiente nord-americano, sulla cd. scissione tra proprietà e controllo: si tratta, in particolare, della cd. ‘teoria dell’agenzia’, per cui un soggetto viene investito di un potere decisionale, esercitato nell’interesse di una collettività o di altri soggetti, i quali, pur conservando l’interesse proprietario, sono sostanzialmente privi di un potere decisionale in merito ³⁰. Si pensi, a tal fine, ai problemi che si pongono nel diritto societario ed in particolare nelle public company, ma anche ad altre forme come le amministrazioni fiduciarie od il trust. Queste sono, tuttavia, fattispecie non estendibili al caso del demanio idrico, poiché si fondano su atti di autonomia privata, in cui il proprietario volontariamente abdica, con proprio atto di volontà, le funzioni amministrative e gestorie.
Si tratta, semmai, di ricercare il fondamento giuridico all’interno del diritto pubblico.
A tal proposito l’idea della separazione tra titolarità del bene e titolarità gestoria richiama, per assonanza, la figura gianniniana della ‘proprietà divisa’, consistente “nella biappartenenza della cosa in ragione di due diversi interessi che la norma vuole tutelare, …mediante l’attribuzione a due soggetti di due distinte appartenenze di utilità della cosa” ³¹. La proprietà divisa riguarda una distinzione nella possibilità di utilizzo, che viene bipartita. Peraltro, nell’ipotesi del demani idrico, la bipartizione non riguarda la possibilità delle diverse forme di utilizzo, ma l’attribuzione a soggetti diversi di differenti facoltà dominicali, aventi ad oggetto, da un lato, direttamente la disposizione del bene e, dall’altro, la sua gestione amministrativa.
A ben vedere, gli studi sulla separazione tra proprietà e controllo, dove viene valorizzato l’aspetto organizzativo, inducono a ritenere che il campo d’indagine dovrebbe essere spostato alla teoria dell’organizzazione.
Nel caso del demanio idrico (ma il discorso vale anche per il demanio marittimo) abbiamo una situazione che è sostanzialmente riconducibile al seguente schema: un soggetto (ad autonomia territoriale) ha l’incarico (art. 86, dlgs., n. 112/98) di curare (gestione amministrativa) come interesse proprio (trasferimento della competenza) un interesse (demanio idrico) altrui (lo stato).
Si tratta, in altre parole, di un fenomeno largamente conosciuto, dibattuto e studiato o nell’ambito della teoria della ‘sostituzione’ ³² o di quella del ‘munus pubblico’ ³³.
Con la ‘teoria della sostituzione’ viene spiegato quel rapporto organizzativo per cui un’attività di pertinenza dello stato viene affidata ad altro soggetto, dove il primo è titolare della funzione, mentre il secondo ne ha in cura l’esercizio. Con il munus pubblico, invece, la cura di un interesse pubblico viene affidata ad altro soggetto.
Le due tesi in sostanza non sono tra loro molto distanti, se non forse per il fatto che la seconda tende a riferirsi a fenomeni (modernamente intesi) di esternalizzazione, tramite il conferimento di funzioni o servizi a soggetti privati ³⁴.
Considerato che nel caso in esame siamo di fronte ad un rapporto organizzativo tra due soggetti pubblici, sembra preferibile l’impiego della formula della sostituzione, che ha sicuramente un più ampio spettro rispetto a quello del munus.
Quindi con il trasferimento delle competenze gestorie del demanio idrico alle autonomie territoriali si verifica un fenomeno di sostituzione amministrativa, in cui le fattispecie (concessioni, opere, atti di autotutela, etc.) sono imputate, in genere, al sostituto (cioè l’ente territoriale competente), mentre al sostituito (lo stato) i risultati gestionali.
Il rapporto di sostituzione, anche alla luce della sussidiarietà, giustifica un’ingerenza dello stato sul proprio sostituto con la predisposizione di una serie di atti programmatori e d’indirizzo che diano un’uniformità di gestione su tutto il territorio nazionale, quali le direttive in ordine alla gestione del demanio idrico relativamente al rilascio delle concessioni di derivazione e la programmazione ed il finanziamento degli interventi di difesa del suolo ³⁵.
Lo stato è, dunque, tenuto a valutare tali risultati ed in caso negativo, in senso globale, è tenuto a rideterminare i propri criteri e programmi generali, nonché nel caso d’inadempienza esercitare i poteri sostitutivi riconosciutigli ³⁶.
4. La proprietà demaniale dell’acqua è chiaramente funzionalizzata alla massimizzazione del suo utilizzo collettivo. Per comprendere l’istituto è, dunque, essenziale analizzare la disciplina sull’uso delle acque.
Sotto questo profilo, per le ragioni già specificate in premessa, risulta essenziale far riferimento alle problematiche relative al servizio idrico integrato, da intendersi come “l’insieme dei servizi pubblici di captazione, adduzione e distribuzione di acqua ad usi civili, di fognatura e di depurazione delle acque reflue” ³⁷.
Come noto la figura del servizio idrico integrato è stata introdotta con la legge Galli per procedere ad uno sfruttamento razionale delle risorse idriche, atteso che l’organizzazione dei vari servizi attinenti l’utilizzo dell’acqua era estremamente parcellizzata, non integrata e non idonea a garantire un’ottimale e razionale distribuzione ed impiego dell’acqua.
Peraltro, la medesima legge, sotto il profilo del regime dominicale della rete, non si era preoccupata di accompagnare il processo evolutivo in atto con una disciplina ad hoc, che superasse il pregresso modello.
Difatti, la normazione sulle proprietà delle reti rientranti nel servizio idrico integrato risultava composita e differenziata, a seconda che si trattasse degli acquedotti o delle altre infrastrutture, quali le fognature ed i servizi di depurazione ³⁸.
Per quanto riguarda gli acquedotti era rimasta in piedi la disciplina codicistica che riconduceva al demanio pubblico le reti di proprietà dello stato, dei comuni e delle province ³⁹; come pure demaniali erano quelle di appartenenza regionale ⁴⁰. Gli acquedotti appartenenti invece ad altre amministrazioni pubbliche e le altre reti (fognature, servizi di depurazione, etc.) di proprietà pubblica facevano, invece, parte del patrimonio indisponibile, essendo beni destinati al pubblico servizio ⁴¹.
Il codice ambientale, di recente approvazione, nell’ottica della predetta integrazione, ha provveduto ad unificare tali regimi, disponendo che “gli acquedotti, le fognature, gli impianti di depurazione e le altre infrastrutture idriche di proprietà pubblica, fino al puno di consegna e/o misurazione, fanno parte del demanio ai sensi degli artt. 822 ss. e sono inalienabili se non nei modi e nei limiti stabiliti dalla legge” ⁴².
Quindi non solo gli acquedotti, ma tutte le infrastrutture idriche, se di proprietà (di amministrazioni) pubblica, sono beni demaniali. Si tratta, tra l’altro, di una previsione che tende a confermare il superamento del demanio come compendio di beni imputabili esclusivamente allo stato ed agli enti territoriali, in quanto tale natura, per quanto concerne le infrastrutture pubbliche, viene attribuita anche nell’ipotesi in cui l’appartenenza sia riferibile ad altre pubbliche amministrazioni.
La norma nell’estendere la demanialità anche ai beni di altre pubbliche amministrazioni, tende probabilmente a prendere in considerazione l’eventualità, non improbabile, che nel futuro una buona parte delle infrastrutture pubbliche non sia più realizzata per conto degli enti locali, ma direttamente dalle Autorità d’ambito ottimale (Ato), che sono il soggetto regolatore del servizio idrico integrato: da ciò la necessità di estendere il regime demaniale oltre gli enti a fini generali.
E sempre in quest’ottica, per l’eventualità in cui gli Ato non abbiano la proprietà dell’infrastruttura, è previsto che i medesimi esercitino i poteri di polizia demaniale previsti dal codice civile ⁴³, prevedendo, quindi, una tutela concorrente con le amministrazioni proprietarie.
Tali previsioni appaiono, peraltro, poco avanzate, poiché a mio modo di vedere la scelta coraggiosa sarebbe stata quella di attribuire la proprietà delle infrastrutture idriche direttamente agli Ato, quali regolatori del servizio idrico integrato: questa mancata previsione, tra l’altro e per le ragioni che verranno evidenziate, complica la possibilità di conferire e mantenere la titolarità del servizio alle cd. società in house providing.
La soluzione di affidare agli Ato la proprietà delle infrastrutture, avrebbe, pure, evitato quanto denunciato dall’Autorità di vigilanza sulle risorse idriche, e cioè che in ben 29 Ato le infrastrutture sono state cedute dagli enti locali a società ad intera partecipazione pubblica ⁴⁴, sulla scorta di quanto previsto dal Tuel ⁴⁵. Si tratta di una possibilità che, prima facie, non parrebbe potersi escludere, ma che pone dei seri problemi interpretativi ⁴⁶. Per esempio il conferimento del demanio idrico infrastrutturale a dette società, comporterebbe la perdita della demanialità per i medesimi, e l’acquisizione della natura di beni a destinazione pubblica, comportante, da un lato, l’incedibilità dei beni della rete e, dall’altro, il divieto di partecipazione per i privati alla società. Con la perdita della demanialità, peraltro, verrebbero meno i poteri a tutela della proprietà, di natura demaniale, riconosciuti dal codice ambientale anche agli Ato ⁴⁷. Tale disparità di trattamento, a secondo che i beni siano demaniali o a destinazione pubblica, appare, per la verità, poco ragionevole. Va, peraltro, evidenziato che la medesima Autorità di vigilanza sulle risorse idriche ha espresso dei dubbi sulla legittimità di siffatti conferimenti⁴⁸, perplessità che vanno condivise per le ragioni che si esporranno nelle considerazioni conclusive.

5. Ben più rilevante, è, peraltro, la questione dell’affidamento, non della rete, ma della gestione del servizio idrico integrato a società di diritto privato: difatti, a partire dalla legge Galli, ed in coerenza con un indirizzo coinvolgente tutti i servizi pubblici locali a carattere imprenditoriale (o industriale) ⁴⁹, l’ordinamento, grazie anche alle spinte dell’ordinamento comunitario, si è spinto verso l’affidamento della gestione del servizio a soggetti di diritto privato.
In particolare la spinta definitiva verso la privatizzazione è avvenuta tramite le modifiche apportate al Tuel, con l’introduzione dell’art. 113, dove per i servizi di rilevanza economica è stato previsto l’affidamento a: a) società di capitali private scelte mediante procedura di evidenza pubblica; b) società a capitale misto, dove il socio privato viene scelto sempre mediante procedure di evidenza pubblica; c) società controllate interamente dagli enti locali, mediante affidamento diretto (cd. in house providing). Con la precisazione, peraltro, che le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2007, facendo, tuttavia, salvi, da un lato, gli affidamenti in house effettuati in conformità ai principi della giurisprudenza comunitaria in materia di cd. controllo analogo e, dall’altro, l’affidamento a società miste il cui socio sia stato scelto mediante procedura di evidenza pubblica rispettose del diritto comunitario ⁵⁰.
In questo modo vengono garantiti, nella scelta dei soggetti gestori, i principi comunitari di parità di trattamento, trasparenza e libertà di concorrenza, che, peraltro, tendono a rafforzare l’economia di mercato a scapito dell’intervento pubblico nell’economia.
Se si svolge, però, lo sguardo ai dati forniti dall’Autorità di vigilanza sulle risorse idriche emerge, nei fatti, una situazione diametralmente opposta, in cui la tendenza è stata quella di affidare i servizi (prevalentemente) senza gara a società pubbliche o prevalentemente pubbliche ⁵¹.
Quindi, mentre il dato normativo sembra essere favorevole ad incentivare il ricorso all’affidamento a terzi mediante gara europea ⁵², la realtà pratica è orientata nella direzione contraria, mantenendo una forte impronta pubblicistica.
Del resto si tratta di un orientamento che non riguarda il settore idrico, ma in generale tutti i servizi pubblici locali, tanto che di recente il governo ha sentito la necessità di presentare un ddl governativo (cd. Bersani-Lanzillotta) per innestare meccanismi di concorrenzialità e limitare l’impiego della società in house ⁵³.
Peraltro quello che balza subito all’occhio nella lettura del predetto ddl è la riconsiderazione proprio delle finalità del servizio idrico integrato, che al contrario degli altri servizi pubblici locali, vorrebbe essere sottratto alla disciplina della concorrenza ed in generale al processo di privatizzazione, stabilendo che dal campo di applicazione del medesimo ddl è fatta salva “la gestione pubblica delle risorse e dei servizi idrici” ⁵⁴.
Far salva la gestione pubblica delle risorse e dei servizi idrici non è, peraltro, un’operazione di facile praticabilità.
Giova, a tal fine, rammentare che la gestione pubblica può essere assicurata mediante tre forme (astrattamente) possibili di organizzazione: a) la società a prevalente partecipazione pubblica; b) la società in house; c) l’azienda speciale.
Quest’ultima, come noto, è stata espunta dall’ordinamento degli enti locali, per cui allo stato occorrerebbe un intervento normativo ad hoc per ‘resuscitarla’: risulta, dunque, di difficile praticabilità, se non tramite un intervento de iure condendo.
La società a prevalente partecipazione pubblica nella realtà fattuale risulta essere poco appettibile al mercato, in quanto più di una gara per la scelta del socio privato risulta essere andata deserta ⁵⁵.
La formula, pertanto, che in apparenza risulta da preferire è la società in house, la quale, peraltro, per i vincoli derivanti dalla Corte di giustizia risulta di difficile praticabilità.
Il giudice comunitario, per garantire la libertà di concorrenza, ha limitato l’affidamento diretto di servizi a società in house, solo laddove l’ente o gli enti locali affidanti esercitino un controllo analogo a quello sui propri servizi ⁵⁶. L’estrema vaghezza del concetto di ‘controllo analogo’ ha comportato un’ulteriore serie di rinvii pregiudiziali alla Corte di giustizia, che così ha avuto modo di poter meglio delimitare la questione. In estrema sintesi il giudice del Lussemburgo ha stabilito che per avere il controllo analogo occorre che : a) la società sia a totale controllo pubblico ⁵⁷; b) non vi siano soci pubblici con partecipazioni assolutamente minoritarie (ad es. 1% del capitale azionario) ⁵⁸; c) lo statuto della società non deve aprirsi ai privati ⁵⁹; d) lo statuto non deve attribuire poteri rilevanti al consiglio d’amministrazione ⁶⁰; e) l’ente affidante deve controllare direttamente la società e non tramite una holding ⁶¹; f) l’attività dalla società deve essere svolta prevalentemente nei confronti dell’ente o degli enti affidanti, mentre le altre attività devono avere un ruolo marginale ⁶².
Alcuni di questi vincoli sono, dal punto di vista giuridico, facilmente superabili (divieto di apertura ai privati, divieto dell’interposizione tramite holding, limiti allo svolgimento dell’attività), mentre di più difficile soluzione sono le questioni riguardanti, da un lato, l’imputazione dei poteri amministrativi e, dall’altro, il divieto di partecipazione di enti affidanti con quote o percentuali azionarie limitate.
Per quanto riguarda la prima questione, senza addentrarci nel complesso dibattito formatosi in letteratura, sembra che tra le varie ipotesi adombrate, quella preferibile sia quella di gestire le società in house mediante s.r.l., in quanto con tale formula si consente di attribuire i poteri amministrativi ai soci (in assemblea), garantendo in tal modo un controllo analogo ⁶³.
Ma la questione più delicata, per quanto concerne il sevizio idrico integrato, è proprio quella delle partecipazioni assolutamente minoritarie da parte degli enti affidanti (in questo caso gli enti locali). Difatti, l’integrazione del servizio, mediante il conferimento della gestione del medesimo ad un unico gestore, comporta la riunificazione, nell’ambito territoriale ottimale, di tutte le reti esistenti e, quindi, anche di quelle di modeste dimensioni, dei piccoli comuni. Una volta che si decida di affidare il servizio ad una società in house, necessariamente in quest’ultima partecipano anche i piccoli comuni (affidando ‘in casa’ la gestione della propria rete) con quote minime, proporzionate alla modesta entità dell’infrastruttura gestita. Per cui in tutte le compagini societarie sono (necessariamente) presenti piccoli comuni con quote o percentuali azionarie modeste. Questi piccoli enti, tuttavia, non possono avere un controllo analogo a quello sui propri servizi, in quanto la propria voce, all’interno della società, è flebile e condizionata dai comuni con le quote o pacchetti azionari più rilevanti. E ciò costituisce un evidente limite alla costituzione di società in house, in quanto la giurisprudenza comunitaria non consente l’affidamento diretto da parte di enti che abbiano partecipazioni irrilevanti nella compagine sociale.
Nella giurisprudenza, interna, per la verità si sono cercate delle soluzioni dirette a superare quest’ostacolo: ad es., il Tar Friuli ha ritenuto legittima la costituzione di un’assemblea di coordinamento intercomunale che, in base al criterio dell’unanimità, provveda ad indirizzare la vita della società, in modo da garantire il requisito del controllo analogo ⁶⁴.
L’indirizzo, in verità, sembra prendere in considerazione solamente le problematiche pubblicistiche, dimenticandosi quelle di diritto societario: difatti, l’assemblea intercomunale, sopra rappresentata, non è un organo propriamente societario, per cui le proprie direttive sono giuridicamente (dal punto di vista del diritto privato) irrilevanti rispetto alla società. Del resto, la giurisprudenza più recente ha proprio rilevato che tale assemblea opera come “organo esterno alla società stessa, senza poter interagire con quelle che poi saranno le decisioni finali rimesse alla sola valutazione degli organi societari” ⁶⁵. In definitiva, la soluzione proposta non appare praticabile de iure condito, non garantendo il requisito del controllo analogo.
Tuttavia, una diversa soluzione, compatibile con lo standard richiesto dal giudice comunitario, potrebbe essere quello d’imputare la proprietà della rete a colui che ha il potere di affidare la gestione del servizio, ovvero l’Ato (ente dotato di personalità giuridica, a partecipazione locale necessaria) ⁶⁶. In questo modo l’Autorità, avendo la proprietà su tutta la rete, potrebbe creare, in quanto dominus, la società per la gestione della medesima e del relativo servizio, con il modello dell’in house unipersonale (cioè a socio unico), superando le problematiche derivanti dalla parcellizzazione della proprietà della rete ⁶⁷.
Quest’opzione, peraltro, potrebbe essere oggetto di varie obiezioni.
In primo luogo, si potrebbe sostenere che gli enti locali non possono cedere le proprie infrastrutture idriche a chicchessia, se non nei casi espressamente previsti dalla legge, essendo beni demaniali e come tali incedibili. Tuttavia occorre rammentare che una delle novità del codice ambientale è proprio quella di aver esteso il carattere di demanialità a tutte le infrastrutture, a prescindere da chi sia il soggetto pubblico proprietario. In altre parole, mentre prima i beni demaniali erano solo gli acquedotti degli enti a fini generali (stato, regioni, comuni e province), oggi sono del demanio (allargato) tutte le infrastrutture idriche (non solo gli acquedotti) di proprietà pubblica. Ciò sta ad indicare che la demanialità non è un carattere riferibile ai soli enti a fini generali, ma a qualsiasi figura pubblicistica: il che, in altre parole, pare consentire la trasferibilità tra pubbliche amministrazioni di tali beni, poiché questi ultimi, comunque, non perdono il carattere demaniale. Quindi la demanialità comporta un limite d’incedibilità verso i privati, ma non tra pubbliche amministrazioni, fermo restando l’inerenza del bene agli interessi curati da queste ultime.
Una seconda obiezione, potrebbe riguardare la commistione di ruoli che potrebbe ingenerare la cessione del demanio infrastrutturale all’Autorità ed il conseguente affidamento in house del relativo servizio di gestione. Difatti l’Ato sarebbe al medesimo tempo il controllore, ma anche il controllato. Va, tuttavia, precisato che al momento l’ordinamento non richiede una posizione d’indipendenza tra regolatore e regolato, limitandosi, invece, a richiedere una separazione tra le funzioni regolatorie (incluse quelle proprietarie) e quelle di gestione del servizio: richiesta soddisfatta anche mediante l’affidamento in house.
In definitiva, la scelta che de iure condendo sta profilandosi, non appare assolutamente facile, attese le enormi problematiche esistenti sia sul fronte proprietario, che su quello della regolazione, stando sul campo valori confliggenti quali, da un lato, la concorrenza e l’efficienza gestionale e, dall’altro, la solidarietà e lo sviluppo sostenibile.
6. Alla luce dell’analisi sin qui condotta, risulta che il pendolo volge, in un’ottica ormai plurisecolare, a favore delle esigenze di solidarietà, piuttosto che a quelle di carattere privatistico, in quanto l’acqua è ormai un patrimonio completamente demaniale sottratto alla disponibilità dei privati (ad eccezione dell’acqua piovana, dei pozzi, delle cisterne ed invasi agricoli, il cui utilizzo è liberalizzato).
A tal fine, non bisogna nascondere che l’acqua è un bene essenziale per la vita umana, tanto che a partire dal diritto internazionale è definito come un diritto fondamentale dell’uomo ⁶⁸. Del resto la stessa Corte costituzionale ha avuto modo di precisare che l’acqua è “un bene primario della vita dell’uomo” e, quindi, un “diritto fondamentale dell’uomo e delle generazioni future”: di conseguenza la pubblicizzazione dell’acqua è posta a salvaguardia di uno dei valori fondamentali dell’uomo, in cui hanno un ruolo fondamentale le esigenze solidaristiche ⁶⁹.
La demanializzazione dell’acqua e delle relative infrastrutture è posta, pertanto, a presidio di un valore fondamentale dell’uomo.
In questo contesto la tutela di questo diritto fondamentale, richiede di fronte alla progressiva scarsità della risorsa acqua, una tutela integrata, che prenda in considerazione il complessivo ciclo dell’acqua. Il diritto positivo, dunque, non considera come oggetto della proprietà pubblica solo l’acqua, ma anche i mezzi, le infrastrutture che consentono un uso razionale della medesima. Emerge, pertanto, una sorta di ‘proprietà integrata’, dove la demanializzazione non copre solamente il bene acqua, ma anche tutte le infrastrutture di proprietà pubblica preposte alla sua gestione, diventando flebile la distinzione tra demanio idrico ed acquedottistico, a favore di una nuova figura che in termini convenzionali potrebbe definirsi come “demanio idrico integrato”
L’approdo ad una complessiva e totalizzante dimensione demaniale significa, tra l’altro, una precisa scelta di campo, in cui la logica del profitto e dell’interesse individuale è subordinata alle esigenze di solidarietà.
Del resto, una volta che l’acqua venga considerata come un diritto fondamentale ed inviolabile dell’uomo, ne consegue che il medesimo risulta essere (come tutti i diritti inviolabili) assoluto, inalienabile, irrinunciabile, indisponibile, imprescrittibile ⁷⁰.
A parere di chi scrive, da questi caratteri ed in particolare dall’inalienabilità e l’indisponibilità dei diritti inviolabili, deriva che l’acqua, come proprietà pubblica, non può essere privatizzata, in quanto bene che non può essere suscettibile di appartenenza privata. L’acqua, come diritto fondamentale, sottintende, da un lato, il perseguimento di valori solidaristici e, dall’altro, l’esclusione della logica speculativa se non, addirittura di quella del profitto. In definitiva, l’acqua come bene fondamentale deve essere erogata a prezzi sostenibili, in modo da salvaguardare solidarietà ed efficienza: da ciò la sua necessaria pubblicizzazione ⁷¹.
Del resto in dottrina da più parti è stata messa in discussione la possibilità di privatizzare l’acqua, evidenziando, da un lato, che i beni che per natura pubblici (ndr: come l’acqua) non possono essere privatizzati ⁷² e, dall’altro, che non pare ammissibile la cartolarizzazione di grandi fiumi o grandi laghi ed in genere delle res communes omnium ⁷³.
Nel caso delle acque è la fondamentalità del diritto a rafforzare la sua appartenenza necessaria e, quindi, l’esclusione della sua privatizzazione: al massimo, l’unica ipotesi ammissibile sarebbe una privatizzazione formale, mediante la possibilità del trasferimento di tale proprietà (nella sua forma integrata) a società a partecipazione interamente pubblica, di stretta derivazione dagli enti a fini generali, e con un vincolo di destinazione riassuntivo del regime demaniale. Conclusione, quest’ultima, che per le ragioni anzidette ci pare – per restare in tema – “chiara come l’acqua”.

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1) D.lgs. 3 aprile 2006, n. 152: artt. 141 ss.
2) V. in tal senso l’art. 144, primo comma, d.lgs. n. 152/2006.
3) Relativamente alla privatizzazione della proprietà pubblica v. per tutti M. RENNA, La regolazione amministrativa dei beni a destinazione pubblica, Milano, 2004, 109 ss. 4) Per i profili storici si è fatto soprattuto riferimento a N. LUGARESI, Le acque pubbliche. Profili dominical , di tutela e di gestione, Milano, 1995, 21 ss. 5) Su tali questioni v. le interessanti notazioni di Santi ROMANO, Diritto amministrativo, Milano, 1912, III, 520 ss.
6) R.d. 11 dicembre 1933, n. 1775.
7) Art. 822, primo comma, cod. civ.
8) Art. 3, t.u. acque.
9) V. Trib. sup. acque, 22 novembre 1990, n. 84, in Cons. Stato, 1990, I, 1711.
10) Art. 1, primo comma, l. 5 gennaio 1994, n. 36.
11) V. N. LUGARESI, Le acque, cit., 43 ss.
12) Art. 144, primo comma, d.lgs., n. 152/2006.
13) Art. 167, terzo comma, codice ambiente.
14) Art. 167, quinto comma, codice ambiente.
15) Art. 1, secondo comma, d.p.r. 18 febbraio 1999, n. 238.
16) Così Corte cost., 19 luglio 1996, n. 259, in Foro it., 1997, I, 1664
17) Va, peraltro, precisato che esiste anche un demanio idrico regionale composto dai porti lacuali.
18) Art. 86, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112.
19) Devo a Mauro Renna il suggerimento di approfondire la tematica in esame.
Su queste problematiche v. S. CIVITARESE MATTEUCCI, Art. 86, in G. FALCON (a cura di), Lo stato autonomista, Bologna, 1998, 293 ss.; M. OLIVI, Beni demaniali ad uso collettivo. Conferimento di funzioni e privatizzazioni, Padova, 2005, 134 ss.
20) V. a tal fine l’art. 89 del d.lgs. n. 112/98.
21) Ad es. Corte cost., 6 aprile 2005, n. 133, in Foro it., 2006, I, 2680, ribadisce che nel caso in cui il fabbisogno idrico imponga il trasferimento d’acqua in altre regioni, in mancanza d’intesa tra queste ultime, il relativo potere spetta allo stato.
22) Che ai sensi dell’art. 947, cod. civ., non può essere tacita.
23) M. OLIVI, Beni demaniali, cit., 197 ss.
24) Trib. sup. acque, 23 settembre 2004, n. 95, in Foro it., 2005, III, 507.
25) E’ M. RENNA, La regolazione, cit., 264 s., ad evidenziare la novità del regime in esame.
26) Così S. CIVITARESE MATTEUCCI, Art. 86, cit., 295.
27) S. CIVITARESE MATTEUCCI, op. ult. cit.
28) Che di seguito s riporta: “Sono conferite alle regioni e agli enti locali, ai sensi dell’art. 4, comma 1, della legge 15 marzo 1997, n. 59, tutte le funzioni non espressamente indicate nell’articolo 88 e tra queste in particolare, sono trasferite le funzioni relative …”. Inoltre si deve pensare che per il caso simile del demanio marittimo il legislatore impiega il termine conferimento (art. 105, d.lgs. n. 112/98), che come noto potrebbe indicare una devoluzione dell’esercizio del potere anche in via di delega: ciò non accade per quello idrico, dove, per l’appunto si parla, invece, di trasferimento (della titolarità della competenza).
29) Art. 979 cod. civ.:
“La durata dell’usufrutto non può eccedere la vita dell’usufruttuario.
L’usufrutto costituito a favore di una persona giuridica non può durare più di trent’anni”.
30) Fondamentali sono A. BERLE, G. MEANS, The modern corporation and private property, New York, 1932.
31) M.S. GIANNINI, I beni pubblici, Roma, 1963, 82.
32) Elaborata da G. MIELE, La distinzione fra ente pubblico e privato, in Riv. dir. Comm., 1942, 10 ss. Ed in particolare 98 ss.
33) Esposta a più riprese da M.S. Giannini: per l’ultima versione cfr. Diritto amministrativo, Milano, 1993, 127 ss.
34) Sull’utilizzo di tali categorie di fronte all’esternalizzazione di pubbliche funzioni v. A. MALTONI, Il conferimento di potestà pubbliche ai privati, Torino, 2005, 424 ss.
35) Per un quadro più esaustivo di tali poteri v. art. 88, d.lgs. n. 112/98.
36) A partire dall’art. 120, Cost.
37) Art. 141, secondo comma, codice ambiente.
38) Per un quadro esaustivo del sistema previgente in materia di acquedotti v. V. CERULLI IRELLI, S. PELILLO, Acquedotti e canali pubblici, in Enc. giur., I, Roma, 1988, 1 ss.
39) Rispettivamente artt. 822 e 824, cod. civ.
40) Art. 11, primo comma, l. 16 maggio 1970, n. 281
41) Cfr. artt. 828, secondo comma ed 830, secondo comma, cod. civ.
42) Art. 143, primo comma, codice ambiente.
43) Art. 143, secondo comma, codice ambiente.
44) V. AUTORITA’ DI VIGILANZA SULLE RISORSE IDRICHE E SUI RIFIUTI, Relazione annuale al parlamento sullo stato dei servizi idrici – Anno 2005, luglio 2006, in www2.minambiente.it/sito/cvri/relazione_2005.pdf , 62.
45) Cfr. art. 113, tredicesimo comma, tuel, che prevede un vincolo d’incedibilità delle proprietà conferite.
46) Su tali problematiche v. M. RENNA, La regolazione, cit., 142 ss.
47) Art. 143, secondo comma, codice ambiente.
48) V. sempre Relazione del 2005, cit.
49) Sulla gestione dei servizi pubblici locali esiste un’ampia letteratura. Da ultimo per un quadro riassuntivo ed aggiornato delle relative problematiche: v. rispettivamente, in termini generali, G. PIPERATA, Servizi pubblici locali, in S. CASSESE (diretto da), Dizionario di diritto pubblico, VI, Milano, 2006, 5527 ss. e, per il settore delle acque, J. BERCELLI, Servizi idrici, in S. CASSESE (a cura di), Dizionario, cit., 5513.
50) In tal senso l’art. 113, co. 15-bis, così come modificato dall’art. 15, legge 4 agosto 2006, n. 248, dove sono fatte salve anche le società quotate in borsa.
51) V. AUTORITA’ DI VIGILANZA SULLE RISORSE IDRICHE E SUI RIFIUTI, Relazione annuale al parlamento sullo stato dei servizi idrici – Anno 2005, cit, 62 ss., dove risulta che solo in 4 ipotesi si è provveduto ad affidare la concessione del servizio a terzi ed in 5 casi si è proceduto a scegliere il socio privato con procedure di evidenza pubbliche. Nelle altre ipotesi risulta che: 9 affidamenti sono avvenuti secondo il comma cinque, dell’art. 35, l. n. 448/01; in 8 casi si è provveduto con l’affidamento diretto; in un caso con trattava privata; per l’Acea si è fatto riferimento all’art. 113, co. 15-bis tuel; in 14 casi con l’affidamento in house, che risulta la formula relativamente più seguita..
52) Vedi a tal fine, pure, la circolare Ministero dell’ambiente 6 dicembre 2004, dove l’affidamento in house è visto come una soluzione residuale.
53) AS. n. 772, XV legislatura, Delega al governo per il riordino dei servizi pubblici.
54) Art, 2, primo comma, lett. a), ddl cit.
55) Sulle ragioni dell’insuccesso di questa formula v. sempre AUTORITA’ DI VIGILANZA SULLE RISORSE IDRICHE E SUI RIFIUTI, Relazione annuale al parlamento sullo stato dei servizi idrici – Anno 2005, cit, 64. Si deve, inoltre, considerare che in giurisprudenza anche questa formula incontra notevoli limitazioni: v. Cons. giut. amm. reg. sic., 27 ottobre 2006. n. 589, in www.giustamm.it, n. 11-2006, secondo cui il ricorso alla società mista richiede due gare: una per la scelta del socio privato e l’altra per l’affidamento del servizio.
56) Corte giust. CE, 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal, in Raccolta, 1999, I, 8121.
57) Corte giust. CE, 11 gennaio 2005, C-26/03, Stadt Halle, (non ancora pubblicata).
58) Corte giust. CE, 21 luglio 2005, C-231/03, Coname (non ancora pubblicata)
59) Corte giust. CE, 13 ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixen, (non ancora pubblicata); Corte giust. CE, 6 aprile 2006, C-410/04, (non ancora pubblicata).
60) Corte giust. CE, 13 ottobre 2005, C-458/03, Parking Brixen, cit.
61) Corte giust. CE, 11 maggio 2006, C-340/04, Carbotermo, cit.
62) Ancora Corte giust. CE, 11 maggio 2006, C-340/04, cit.
63) Tale soluzione è stata suggerita per primo da R. URSI, Le Società per la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica tra outsourcing e in house providing, in Dir. amm., 2005, 179 ss.
64) TAR Friuli – Venezia Giulia, 15 luglio 2005, n. 634, in www.dirittodeiservizipubblici.it, con nota di A. LOLLI, Servizi pubblici locali e società in house: ovvero la collaborazione degli enti locali per la realizzazione di interessi omogenei.
65) TAR Campania, Napoli, Sez. I, 13 settembre 2006, n. 8055, in www.dirittodeiservizipubblici.it
66) L’attribuzione della personalità giuridica come forma organizzativa esclusiva degli Ato è una delle novità più rilevanti poste dal codice ambiente (art. 148); con la legge Galli, invece, era data la possibilità di ricorrere o alla figura del consorzio o alla convenzione.
67) Non pare, invece, più percorribile la strada tracciata da M. DUGATO, Proprietà e gestione delle reti nei servizi pubblici locali, in Riv. trim. appalti, 2003, 535 ss., che intravedeva nelle società di gestione della rete di cui all’art. 113, tredicesimo comma, una figura alternativa agli Ato: con il codice dell’ambiente gli Ato-persona giuridica sono divenuti la forma necessaria di gestione del servizio idrico integrato.
68) A tal fine si vedano: la Carta europea dell’acqua; la Convenzione sull’eliminazione di tutte le forme di discriminazione nei confronti della donna; la Convenzione dei diritti del fanciullo; la Dichiarazione di Dublino sull’acqua; il Commentario generale n. 15 del Comitato dei Diritti economici, sociali, culturali dell’Onu. Su tali aspetti v. D. ZOLO, Il diritto all’acqua come diritto sociale e come diritto collettivo, in Dir. pubb., 2005, 125 ss.
69) Corte cost., 19 luglio 1996, n. 259, cit.
70) Sono questi i noti caratteri dei diritti inviolabili: v. ad es. F. COCOZZA, G. CORSO, Le situazioni soggettive, in G. AMATO, A. BARBERA, Manuale di diritto pubblico, Bologna, 1991, 210.
71) Sui profili relativi all’esigenza di mantenere ferma la pubblicizzazione delle acque, rispetto ad una sua privatizzazione, V. la Dichiarazione europea per una nuova cultura delle acque, in www.gruppo183.org/firmadichiarazioneacqua/notizia.htm
72) Così F. FRANCARIO, Privatizzazioni, dismissioni e destinazione “naturale” dei beni pubblici, in Annuario Aipda – 2003, Milano, 2004, 228 ss, il quale correttamente mette in evidenza che “l’onnipotenza del legislatore dovrebbe fermarsi davanti al dato naturale: se è la natura delle cose che determina la qualità pubblica del bene, di questa non può disporre il legislatore”.
73) Così M. RENNA, La regolazione, cit., 312

Note

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1. Il superamento della dicotomia fra Stato e mercato alla luce di una recente ricerca.
La complessa ed articolata fenomenologia delle interazioni fra mercato e sistema amministrativo in Italia è stata analizzata con l’ausilio di strumenti econometrici, in un recente lavoro di Mita Marra (Il mercato nella pubblica amministrazione – Coordinamento, valutazione, responsabilità, Carocci Editore, Roma, 2006), che fornisce utilissimi dati ed elementi di riflessione.

Sono stati indagati, in particolare, tre casi che appaiono particolarmente significativi, vale a dire:
1) il sistema degli acquisti della p.a.;
2) la progettazione negoziata a livello regionale;
3) l’accreditamento dei servizi socio-sanitari.
Ma, prodromicamente, è stato ricostruito il tentativo di superare sul piano teorico la dicotomia fra Stato e mercato per giungere alla market-based governance, ossia ad un sistema pubblico basato sul mercato, inteso come fattore di condizionamento dell’azione amministrativa.

Il ruolo che il mercato gioca come strumento di policy trova la sua prima base teorica nella scuola di pensiero neoliberale, in particolare nell’approccio neoclassico della public choice, per cui l’azione collettiva non è altro che il risultato della massimizzazione dell’utilità individuale[1]. Invero, nella prospettiva della public choice[2] emergeva un pregiudizio sistematico contro la burocrazia e più in generale contro l’intervento dello Stato nell’economia, che non fosse circoscritto a una minima regolazione volta a garantire le attività economiche nell’ambito del quadro costituzionale predefinito. Secondo tale approccio, la burocrazia sarebbe portata a disattendere le scelte operate dalle politiche, a causa dell’inconciliabile divergenza fra gli obiettivi dei policy-makers e gli obiettivi dei burocrati.
Il mercato finisce per divenire, in tale ottica, il miglior meccanismo che alloca e rialloca le risorse fra tutti coloro che entrano in una relazione di scambio, anche in condizioni subottimali di efficienza.
Si giunge così a delineare un modello di burocrazia che, in luogo di perseguire obiettivi di efficienza ed economicità della gestione, tende a sottrarsi alle responsabilità e a sostituire a modelli di controllo e chiarificazione, esigenze di mediazione, persuasione e manipolazione degli incentivi. È di tutta evidenza che utilizzando una simile prospettiva si coglie solo una parte della realtà fattuale, sottovalutando l’apporto professionale e la spinta motivazionale di tanti dipendenti che si avvicinano sempre più a modelli di management pubblico[3].
Non a caso, del resto, secondo altra scuola del pensiero economico, definita neoistituzionalista, la dicotomia fra Stato e mercato può essere composta altrimenti[4]. In tale prospettiva, le istituzioni dettano le regole del gioco di una società, rappresentando i vincoli definiti per disciplinare i loro rapporti, mentre le organizzazioni sono i giocatori ossia gli apparati politici, economici e sociali. Istituzioni e organizzazioni possono fondarsi sul principio di autorità (government) o su forme di regolazione e di coordinamento intermedie, più o meno partenariali (governance), dando vita ad una sfera di decisione e (co)gestione più volontaristica e negoziata[5]. Ne consegue che “la governance o il governo senza forza, perché i suoi confini sono costantemente rinegoziati con la dottrina della sussidiarietà e i principi della concertazione, della compartecipazione, della programmazione, configura il disegno più articolato e consistente della riforma, del ruolo e del funzionamento dello Stato”[6]. Ed allora, il concetto di coordinamento diventa quasi sinonimo di governance, per focalizzare l’operato delle amministrazioni pubbliche in complesse relazioni intra e interorganizzative e per comprendere completamente la dimensione decentrata e volontaria delle relazioni organizzative e istituzionali.

2. L’esperienza italiana più recente: a) la funzione dell’approvvigionamento della p.a. attraverso la CONSIP.
Partendo da queste solide premesse teoriche, l’esperienza italiana offre spunti particolarmente interessanti, per tutti e tre casi di cui si è detto.
Il primo di essi è quello della riforma della funzione di approvvigionamento della p.a., al fine di ridurre la spesa pubblica e aumentare la produttività. Una prima risposta, in termini di policy al problema dell’efficienza, è stata data con uno strumento già noto come public procurement, consistente nella commistione di meccanismi di mercato e di interazione più stringenti, di matrice autoritaria e gerarchica. Risulta così evidente la logica di una politica basata sull’assunto che, per migliorare l’efficienza del sistema degli acquisti, occorra un coordinamento centrale delle condizioni di acquisto, per assicurare economie di scala ed abbattere gli sprechi di spesa pubblica. In effetti, con la legge finanziaria 2000 (n. 488/99), veniva attribuito alla CONSIP S.p.A. (società concessionaria di servizi informatici pubblici) il ruolo di intermediario tra fornitori e p.a. in fase di contrattazione, al fine di definire, attraverso apposite convenzioni e contratti-quadro, le condizioni della fornitura (prezzo, quantità e servizi aggiuntivi); la relativa disciplina è stata, poi, più volte modificata e flessibilizzata dalle successive leggi finanziarie[7]. È stato così intrapreso un processo di razionalizzazione degli acquisti di beni e servizi da parte della p.a. I prezzi di beni e servizi sono segnali importanti per le amministrazioni acquirenti, che elettronicamente (e-procurement) possono scegliere di acquistarli o meno, in relazione alle loro doti finanziarie e ai bisogni operativi. I prezzi, però, sono negoziati centralmente in base alla valutazione di fabbisogni nazionali e alla convenienza delle forniture.
L’analisi compiuta sul campo si concentra sull’impostazione logico-concettuale della politica e sull’impatto delle nuove procedure sul comportamento della p.a. Ne viene fuori una ricostruzione (anche attraverso l’utilizzazione di un panel di interviste), che tende a dimostrare come e perché, a partire dal 2001, l’iniziale approccio di riforma di stampo centralistico si sia trasformato in coordinamento decentrato di mutuo aggiustamento informale, per adattarsi progressivamente alla realtà delle amministrazioni locali, senza che sia stato rilevato un risparmio sensibile di danaro pubblico.

3. Segue: b) la progettazione integrata territoriale.
Il secondo caso analizzato, quello della progettazione integrata territoriale (Patti ed ora Progetti integrati territoriali) volta all’attuazione delle politiche di coesione dell’Unione europea, ha al centro della discussione ancora una volta il coordinamento inteso come governance multilivello. I P.I.T. costituiscono, infatti, una modalità attuativa degli interventi cofinanziati dal quadro comunitario di sostegno 2000-2006 per le Regioni obiettivo 1, comportante una mobilitazione di risorse nell’ordine di 5,5 miliardi di euro[8]. L’analisi delle procedure e delle pratiche di programmazione e attuazione condotta nelle Regioni Campania, Molise, Basilicata e Calabria, dimostra che la logica della politica incentrata sulla domanda trova fondamento nel fatto che le amministrazioni pubbliche locali possono migliorare il loro rendimento, diventando protagonisti dei processi di disegni e attuazione degli interventi di sviluppo. L’indagine si concentra sulle modalità attraverso cui le amministrazioni locali interagiscono fra loro in maniera decentrata, in una sorta di scambio reciproco di risorse finanziarie, organizzative, progettuali e politiche. L’interazione simultaneamente competitiva e cooperativa fra amministrazioni locali prevale sull’organizzazione gerarchica di stampo unitario; tuttavia, viene opportunamente rilevato che lo sforzo programmatico delle Regioni dovrebbe essere intensificato per assicurare investimenti più efficienti e di più ampio respiro[9]. Ovviamente, il circuito di interscambio non sempre è virtuoso, essendo spesso caratterizzato, per i PIT come per i Fondi strutturali, anche da sprechi di risorse, cattiva gestione e corruzione[10].

4. Segue: c) L’accreditamento e la certificazione degli operatori sanitari.
Da ultimo, e sempre nella medesima ottica, è stato preso in considerazione il caso del sistema di accreditamento e certificazione degli operatori sanitari, sia pubblici che privati, al fine di beneficiare dei fondi regionali del S.S.N. La concorrenza, in tal caso, è introdotta nel processo di produzione attraverso un coordinamento coercitivo a livello degli input[11]. L’accreditamento e la certificazione agiscono come barriere all’ingresso nel mercato della salute, introducendo un meccanismo che mira ad assicurare i requisiti minimi di struttura, di processo e di servizi. L’accreditamento obbligatorio, che costituisce condicio sine qua non per esercitare l’attività in campo sanitario, anche in forma imprenditoriale, passa per due tappe:

a) l’autorizzazione obbligatoria che implica la verifica del possesso dei requisiti minimi;
b) l’accreditamento volontario che riconosce la qualità di fornitori pubblici a coloro che possono erogare prestazioni rimborsabili dal S.S.N. e comporta la verifica del possesso degli ulteriori requisiti definiti dalle Regioni[12].
Tali meccanismi possono nel tempo condurre verso l’eccellenza dell’offerta socio-sanitaria in un sistema di concorrenza di qualità e non di prezzo[13], dal momento che non sembra dubbio che la riforma introdotta con i decreti legislativi n. 502 del 1992 e n. 517 del 1993 abbia inteso promuovere modelli di concorrenza tra una pluralità di fornitori pubblici e privati, ponendo l’accento sul controllo e sulla valutazione della qualità. Tuttavia, a una verifica sul campo, le Regioni, nonostante la sbandierata garanzia della libertà di scelta dei pazienti e dell’equiparazione tra forniture pubbliche e private, sono apparse orientate verso un modello di competizione volto alla separazione tra aziende pubbliche committenti e fornitrici, rafforzando così il carattere contrattuale del sistema. In tal modo, non sembra essere aumentata la libertà di scelta dei pazienti, come non sono mutati né il numero né il ruolo dei fornitori privati[14].
Indubbiamente, in questo caso (come negli altri due precedentemente esaminati dalla Marra) si è in presenza di politiche che infondono elementi di mercato nell’ambito della p.a., cui si connettono sensibili ricadute dal punto di vista della valutazione dei rendimenti amministrativi, che a loro volta incidono sull’esercizio della responsabilità pubblica per i risultati ottenuti. Dal punto di vista strettamente economico, laddove manca un sistema di prezzi di riferimento che automaticamente rilevi la scarsezza relativa di beni e servizi e le preferenze degli utenti – consumatori – fruitori di prestazioni pubbliche, nonché il loro rendimento, ci si deve porre la questione di come valutare la domanda, l’offerta, la qualità e l’efficienza. Tuttavia, non può non saltare agli occhi che l’attuale sistema produce, specie – ma non solo – nelle Regioni del Centro Sud, l’incontenibile aumento della spesa sanitaria la quale costituisce, com’è noto, uno dei problemi finanziari più scottanti, sia dal punto di vista del contenimento della spesa pubblica, sia da quello della perequazione e della redistribuzione delle risorse fra regioni più sviluppate e quelle meno ricche.

5. Market-based governance e nuovo costituzionalismo.
Alla luce delle considerazioni fin qui svolte, non si può non prendere atto di un primo incontestabile dato: la questione, per lo Stato, non è quella se produrre o meno beni o servizi pubblici, ma quanto e come produrne. Sarebbe, infatti, riduttivo, tenuto conto che le democrazie liberali tendono ad incrementare (e non certo a negare) i diritti individuali e collettivi, limitare il dibattito al ruolo e alla funzione dello Stato o alla questione se il mercato sia preferibile alla burocrazia per attuare le politiche pubbliche: “studiare la P.A. significa comprendere le relazioni tra Stato e cittadino, cercando di cogliere in che modo si organizzano le società e come si governino per assicurare la crescita economica e la pace sociale, quali istituzioni e come contribuiscono a raggiungere tale obiettivo e come cambino queste strutture nel tempo”[15]. Ed è sulla base di tale assunto che va pure affrontata l’altra questione, se cioè la market-based governance conduca la p.a. verso la democrazia e la libertà, in virtù delle relazioni che essa stessa intesse al suo interno e con i cittadini e le imprese; a tal fine, com’è stato suggerito, per lumeggiare adeguatamente le relazioni fra mercato e istituzioni, può tornare utile ricorrere all’approccio istituzionalista-processuale di Barzelay e Gallego[16], ossia all’idea che sia possibile creare uno Stato migliore, ricostruire la fiducia nella capacità delle società democratiche di risolvere i loro problemi sociali implementando la libertà della cittadinanza responsabile, non solo attraverso il voto, ma anche mediante la partecipazione attiva.
Appare utile, a questo punto, svolgere qualche considerazione di portata più generale a proposito del ruolo del mercato e della influenza della governance sul costituzionalismo moderno, senza lasciarsi andare né a ingiustificati preconcetti né a conclusioni gratuite. Al riguardo, indicazioni particolarmente utili possono trarsi dall’iter che, recentemente, ha portato prima alla bocciatura popolare e poi all’accantonamento della c.d. “Costituzione” dell’Unione europea[17]. Per la verità, non promanando essa da un ethos europeo e non essendo espressione di un vero e proprio potere costituente, era fin troppo facile prevederne il definitivo accantonamento, ufficializzato recentemente (e faticosamente!) dal summit dei 27 Capi di Stato e di Governo del 22 giugno 2007, che hanno concordato di riservare alla Conferenza intergovernativa l’approvazione di un semplice trattato di portata ben più limitata e, soprattutto, privo di ogni definizione “costituzionale”.
Del resto, opportunamente, si è messo in evidenza che, capovolgendo le logiche sottese alle “vere” Carte costituzionali, nel Trattato la parola banca appare 176 volte, mercato 88 volte, liberalizzazione o liberale nove volte, concorrenza o concorrenziale 29 volte, capitali 23 volte, commercio e i suoi derivati immediati 38 volte, merci 11 volte: al punto che ci si trova di fronte non tanto ad una Carta fondamentale, quanto ad un copia/incolla dello statuto del Fondo Monetario Internazionale o dell’Organizzazione Mondiale del Commercio[18]. Di qui il rifiuto dei cittadini di un modello di european governance, che vede nel mercato e nella regolazione tecnico-burocratica i suoi soli principi fondamentali, fino alla progressiva perdita di contenuto di principi organizzativi cardine del costituzionalismo democratico (ossia la centralità della rappresentanza parlamentare e quindi della responsabilità politica del governo e la dialettica governo/opposizione), a vantaggio dell’espertocrazia e della comitatocrazia. Si è così avallata una fuga in avanti che ha allontanato il sistema politico-istituzionale dell’Unione europea da quello sviluppo in senso democratico che pareva essere favorito dalla pubblicazione del documento della Commissione (prodromico alla stesura del Libro bianco sulla governance europea) intitolato Un libro bianco sul sistema del governo europeo. In quest’ultimo, ben altri scenari venivano disegnati, essendo divisati incisivi mutamenti delle politiche comunitarie, tendenti a garantire l’apertura verso i cittadini, con l’implementazione del ruolo consultivo delle parti sociali e dell’informazione sui percorsi dell’Unione, stabilendo standards e buone pratiche di consultazione e favorendo accordi di partenariato e collaborazione con attori extra e para-istituzionali[19].
Col Trattato costituzionale, quindi, si è innescata una deriva pericolosa, figlia di quella esasperata tendenza al neo-liberismo (di cui si è detto sopra al par. 3) fondata sulla mondializzazione dei sistemi finanziari e imprenditoriali – con la conseguenza che le basi del welfare state (il sistema fiscale e il salario) diventano addirittura due variabili dipendenti del e dal mercato -, sicchè l’intero sistema del democratic welfare state rischia di essere sovvertito nei suoi elementi costitutivi (il popolo, il territorio e la sovranità popolare)[20].
Come si è cercato di spiegare sopra, il tramonto del governo pubblico dell’economia non dipende da un fenomeno culturale di conversione di massa al liberalismo. La causa vera di apertura (recte: di soggezione) al mercato delle politiche pubbliche, va ricercata in un più generale mutamento delle condizioni e degli spazi entro i quali viene esercitata la competizione economica, che non può non avere oggi carattere transnazionale, o globale, che dir si voglia, sfuggendo così ad ogni correttivo politico vero e proprio. Con la conseguenza che il rapporto tra Stato e mercato ne risulta invertito, al punto che sono le agenzie di rating (sempre più a competenza globale) che valutano, ad esempio, l’affidabilità degli Stati in base ai titoli del debito pubblico da essi emessi, finendo per condizionarne oggettivamente le politiche finanziarie[21].
Il rischio è quello che si giunga ad una governance without government[22], cioè ad una organizzazione di istituzioni e funzioni in cui l’elemento determinante sia costituito dalla legittimazione tecnocratico-espertocratica, più che dal principio rappresentativo e della responsabilità politica. Ed allora, a livello comunitario, come nell’ambito degli Stati membri, va evitata che l’eccessiva prossimità fra istituzioni e alcuni valori di fondo – sicuramente utili per migliorare l’efficienza dei pubblici poteri – (quali il mercato, la concorrenza, la privatizzazione dei servizi e della stessa funzione amministrativa, il controllo della spesa pubblica, la flessibilità del lavoro) finisca per condizionare, sotto l’aspetto economico, politico e sociale, i diritti fondamentali, favorendo, in carenza di opportune politiche sociali, quel progressivo distacco dei cittadini dalle istituzioni e l’incremento del deficit sociale e democratico a tutti i livelli di governo[23].
Non deve sorprendere, quindi, che il principale risultato dell’Accordo del 22.4.2007 sia stato quello di eliminare dal nuovo Trattato il riferimento alla “concorrenza libera e non distorta” tra gli obiettivi dell’Unione europea. Invero, un siffatto riferimento era stato già oggetto di perplessità in sede di convenzione, poi superata con l’appoggio decisivo di Giscard d’Estaing e di Amato, in base al convincimento che per l’Unione europea assicurare un mercato unico in condizioni di concorrenzanon poteva non essere uno degli obiettivi fondamentali, costituendo esso il fulcro dell’integrazione economica. Non può negarsi, quindi, che la bocciatura (popolare) del Trattato costituzionale abbia sortito un primo positivo effetto: quello di invertire una tendenza che vedeva nella libera concorrenza (e quindi nel mercato e nella lex mercatoria) una sorta di feticcio condizionante tutte le politiche dell’Unione, anche a scapito di altri principi non meno fondanti, come ad esempio la tutela dei consumatori, e dei soggetti e degli attori sociali più deboli, per i quali la “marketizzazione” selvaggia dei servizi e delle prestazioni concernenti i diritti sociali[24] ha comportato l’esclusione di ogni protezione e aiuto statale.
Non è un caso, perciò, che dopo il naufragio del Trattato costituzionale il principio della concorrenza sia stato espunto (con tutte le sue ricadute sul controllo sugli aiuti di Stato) dai valori fondanti dell’Unione, pur essendone previsto il recepimento in un protocollo aggiuntivo. A questo punto, occorre prendere atto di una realtà inoppugnabile: il costituzionalismo moderno, se da un lato deve fare i conti con l’influenza di un fattore condizionante come la market-based governance, dall’altro non può non garantire, come necessario pendant, l’incremento della tutela dei diritti individuali e sociali, non solo attraverso l’allargamento del catalogo di tali posizioni soggettive a quelle cosiddette di ultima generazione[25], ma anche e soprattutto in virtù dell’utilizzazione di meccanismi correttivi, che consentano la mobilitazione di risorse economiche in favore delle fasce e delle aree meno sviluppate. Ci si intende qui riferire proprio a disposizioni del tipo di quelle introdotte nella nostra Carta revisionata, quali l’art. 117, co. 2, lett. m) e l’art. 119, la cui portata riformatrice probabilmente, ancor oggi, non è stata compresa appieno, né tanto meno attuata[26].
È noto che la diversità di gettito ricavato in ciascuno dei territori dalle fonti di entrata determina una corrispondente sperequazione nella capacità di spesa dei singoli enti territoriali, che può essere corretta solo con meccanismi “perequativi” ed eventualmente con l’istituzione di uno speciale fondo (come disposto dal novellato art. 119 Cost., co. 3), dal quale muovono flussi di risorse destinati a porre rimedio agli squilibri territoriali nella distribuzione della ricchezza e della capacità di spesa[27].
Ed è evidente che la questione della perequazione involge necessariamente (sia pure implicitamente) la questione dei livelli di erogazione dei servizi pubblici ai cittadini e quella dell’impatto del mercato su tale prestazione. Ciò in quanto, se tali servizi devono essere (tendenzialmente) erogati in modo uniforme su tutto il territorio nazionale, nei territori più poveri e/o con ridotta capacità fiscale sarà necessario un sostegno di natura perequativa, dovendo la spesa media per l’erogazione dei servizi (indifferentemente erogati dalla mano pubblica o privata) essere la medesima. Solo così le risorse a disposizione degli enti territoriali potranno effettivamente consentire (indipendentemente dalla capacità fiscale dei cittadini appartenenti all’ente) di finanziare integralmente le funzioni loro attribuite. Peraltro, lo stesso costituente del 2001 si preoccupa di affermare, nel novellato art. 119, valori nuovi quali la promozione dello sviluppo economico, della coesione e della solidarietà sociale e la rimozione degli squilibri economici e sociali, mediante la destinazione di risorse aggiuntive e l’effettuazione di interventi speciali in favore degli enti territoriali economicamente e socialmente più arretrati. È intuitivo che proprio siffatta previsione renda possibili, nelle aree meno sviluppate, quegli interventi di natura infrastrutturale necessari per creare le pre-condizioni per investimenti, che il mercato delle imprese altrimenti non effettuerebbe, favorendo così una convergenza fra intervento pubblico e privato sempre più indispensabile, nell’ottica dello sviluppo sostenibile[28].
La questione della problematica attuazione della ricordata disposizione costituzionale – che, in concorrenza con il c.d. federalismo fiscale, tende a produrre effetti compensativi in favore dei territori più poveri – rimane ancora aperta[29]: a tutt’oggi, non sembra raggiunto un punto di equilibrio fra la proposta del Governo e la posizione delle Regioni sul testo del disegno di legge per il conferimento al Governo della correlativa delega a disciplinare la materia[30]. Quello che qui preme sottolineare è che, anche a voler rifuggire da astratti tecnicismi[31], proprio l’attuazione di incisive riforme del nostro sistema istituzionale e finanziario costituisce la via maestra per controbilanciare gli squilibri e le distorsioni derivanti, in campo economico e sociale, dal crescente condizionamento della market-based governance nei confronti della funzione pubblica.

____________________________________________
* Il presente lavoro costituisce la rielaborazione della relazione da me svolta al seminario su “Riforme amministrative e democrazia partecipativa. Problemi e prospettive”, tenutosi, in occasione della presentazione del libro di M. Marra, Il mercato nella pubblica amministrazione – Coordinamento, valutazione, responsabilità, il 29 maggio 2007 presso il Corso di laurea in Scienze del servizio sociale dell’Università di Napoli Federico II. Esso, inoltre, costituisce il nucleo di una ricerca di più ampio respiro sulle tematiche relative alle reciproche interazioni tra funzione amministrativa e market-based governance in Italia.

[1] Cfr. W. C. Riker – P.C. Ordeshook , A Theory of the Calculus of Voting, in American Political Science Review, 62, I, 25-42; D.C. Mueller, Perspectives on Public Choice: A Handbook, Cambridge University Press., Cambridge, 1997.
[2] Come riferimento classico, v. P. Self, Government by the Market? The Politics of Public Choice, 1993, Palgrave Macmillan, Basingstoke.
[3] Sul punto, per maggiori approfondimenti, sia consentito rinviare a E. Bonelli, Governo locale, sussidiarietà e federalismo fiscale, Torino, 2001, 63 ss.
[4] Cfr. D.C. North, Institutions, Institutional Change and Economic Performance, Cambridge University Press, Cambridge, 1990 (trad. It., Istituzioni, cambiamento istituzionale, evoluzione dell’economia, Il Mulino, Bologna, 2000); A. Hoffmann – G. Notarstefano, L’esperienza della governance in un territorio “minore”: la programmazione integrata nel sistema Parco dei Nebrodi, in Rassegna italiana di Valutazione, 2005, 33, 95-112.
[5] In tema, cfr. A. Arienzo, Dalla corporate governance alla categoria politica di governance, in Governance, Napoli, 2004, 125 ss.; ibidem, G. Borrelli, Fra governance e guerre: i dispositivi della modernizzazione politica alla prova della mondializzazione, 7 ss. In particolare, l’A. ricostruisce, con ampi riferimenti alla letteratura italiana e straniera, le diverse accezioni del termine governance, nei vari contesti in cui esso è adoperato.
[6] Così, M. Marra, Il mercato nella pubblica amministrazione – Coordinamento, valutazione, responsabilità, Roma, 2006, 48, che fa espresso riferimento a P. Perulli, Livelli di governo versus governance multilivello, in AA.VV., I nuovi fattori delle politiche di sviluppo locale, a cura di E. Cicciotti e A. Spaziante, Milano, 2000, 269-282.
[7] Per un’analitica ricostruzione dell’istituto e della sua evoluzione, può rinviarsi a F.T. Anelli, E-procurement e outsourcing nella pubblica amministrazione, in Astrid Rassegna, n. 12, 2005, in www.astrid-online.it.
[8] Cfr. M. Marra, Il mercato nella pubblica amministrazione, op. cit., 96.
[9] Cfr. D. Puga, The Rise and Fall of Regional Inequalities, in European Economic Review, 1999, 43, n. 2, 303-334. Id., European Regional Policy in Light of Recent Location Theories, in Journal of Economic Geography, 2, n. 4, 373-406.
[10] In tema, cfr. F. Carrarini, Nuovi strumenti di contrasto alle frodi comunitarie, in Fisco, 2000, 2361 ss.; AA.VV., La lotta contro la frode agli interessi finanziari della Comunità europea tra prevenzione e repressione – L’esempio dei fondi strutturali (atti del seminario organizzato dal centro di diritto penale europeo in collaborazione con la facoltà di giurisprudenza dell’università di Catania: Catania 18-19 giugno 1998), a cura di G. Grasso, Milano, 2000: T. Parisi, Finanziamenti comunitari a favore del bilancio nazionale, in Riv. guardia di finanza, 2000, 2375; C. Astrali De Zorzi, Prevenzione e repressione delle frodi comunitarie, in Riv. Corte conti, 1, 2001, 347; C. De Rose, Prevenzione e repressione delle frodi comunitarie, in Amm. It., 2001, 849. La cooperazione giudiziaria in Europa per la lotta contro le frodi ai danni della comunità, a cura di De Rose C., in Cons. St., 2001, II, 65.
[11] In tal senso, cfr. M. Marra, op. ult. cit., 28. In tema, v. anche M.C. Setti Bassanini, Approcci alla valutazione della qualità, in AA.VV., La valutazione di qualità nei servizi sanitari, a cura di E. Ranci Ortigosa, Milano, 2000.
[12] Sul punto, cfr. D. Oliva – R. Giorgetti, L’approccio organizzativo gestionale, in AA.VV., La valutazione di qualità nei servizi sanitari, a cura di E. Ranci Ortigosa, Milano, 2000. Per un’esaustiva ricostruzione teorico-pratica dell’istituto, può rinviarsi a R. Cuccurullo, Il regime dell’accreditamento in Campania. Le ipotesi di novazione soggettiva del rapporto concessorio con il S.S.N., in. www.giustamm.it , n. 4, 2007.
[13] Cfr. M. Marra, op. cit., 151 ss.
[14] In tal senso, cfr. , M. Marra, op. cit., 145, che fa espresso riferimento a V. Mapelli, Il sistema sanitario italiano, Bologna, 1999.
[15] Così M. Marra, op. cit., 30.
[16] A tale corrente del pensiero economico dichiara, appunto, di ispirarsi, sotto il profilo concettuale e metodologico, M. Marra, op. cit., 31. Il riferimento bibliografico è a M. Barzelay – R. Gallego, From “New-Institutionalism” to “Institutional Processualism”: Advancing Knowledge of Public Management Policy Change, in Governance: An International Journal of Policy, Administration, and Institutions, 2006, 19, n. 4, 531-554.
[17] Per un primo inquadramento della tematica del processo di costituzionalizzazione, sia in ambito nazionale che sopranazionale, alla luce anche degli effetti profondamente destabilizzanti, prodotti dalla globalizzazione, può consultarsi l’interessante saggio di P.P. Portinaro, Inflazione del diritto e crisi di effettività, in AA.VV., Dimensioni dell’effettività (Tra teoria generale e politica del diritto), a cura di A. Catania, Milano, 2005, in specie, 341 ss., ed ivi ampi riferimenti alla dottrina tedesca. V. anche A. Tizzano, Prime note sul progetto di Costituzione europea, in AA.VV., Una costituzione per l’Europa a cura dello stesso A., Milano, 2004, 11 ss.; G.L. Tosato, Trattato costituzionale per l’Europa: Trattato o Costituzione?, in Queste istituzioni, 2003, 31 ss. Sul punto, v. amplius infra al par. 8, nel testo e nelle note.
[18] In tal senso, cfr. C. Amirante, European governance e costituzione europea: fra revisione tacita e “anestesia” dei sistemi costituzionali degli Stati membri, in AA.VV., La revisione costituzionale e i suoi limiti. Tra teoria costituzionale, diritto interno ed esperienze straniere, a cura di S. Gambino e G. D’Ignazio, Milano, 2007, 180; Id., Union europèe net libertès èconomiques entre marchè, ét at et dèmocratie, in AA.VV., L’architecture du droit – Mèlanges en l’honneur du Professeur Michel Troper, Economica, 2006.
[19] Si legge, ad esempio, nel Libro bianco sulla governance europea pubblicato in data 25 luglio 2001, che “le norme, i processi e i comportamenti, che influiscono sul modo in cui le competenze sono esercitate a livello europeo, soprattutto con riferimento ai principi di apertura, partecipazione, responsabilità efficacia e coerenza” devono favorire la trasformazione dell’assetto esecutivo e amministrativo dell’Unione.
[20] In tema, v. M.R. Ferrarese, Il diritto al presente. Globalizzazione al tempo delle istituzioni, Bologna, 2002, 166.
[21] In tal senso, cfr. F. Galgano, Relazione tenuta a Roma in data 6 maggio 2006, al Convegno organizzato dal C.S.M. su Il diritto della globalizzazione e il ruolo delle Corti, consultata nel dattiloscritto. Per considerazioni più ampie al riguardo, dello stesso A., si veda La globalizzazione nello specchio del diritto, Bologna, 2005.
[22] Il riferimento classico è a J. Rosenau, Governance without government. Order and change in world politics, Cambridge Univ. Pr. Cambridge, 1992, 3.
[23] In tema, cfr. A. Lucarelli, Principi costituzionali europei, politiche pubbliche, dimensioni dell’effettività. Per un diritto pubblico europeo dell’economia, in Rassegna di diritto pubblico europeo, n. 1, 2006, 3 ss.
[24] In tema, cfr. F. Patroni Griffi, Le nozioni comunitarie di amministrazione: organismo di diritto pubblico, impresa pubblica, società in house (Relazione tenuta all’incontro tenutosi a Roma in data 24 novembre 2005 per la presentazione dell’opera Il nuovo diritto degli appalti pubblici, a cura di R. Garofoli e M.A. Sandulli, Milano, 2005); E. Piga, Privatizzazione formale, privatizzazione sostanziale e liberalizzazione; antichi e nuovi schemi organizzativi nella evoluzione della normativa, anche alla luce degli orientamenti giurisprudenziali, afferente i servizi pubblici locali a rilevanza economica (art. 113, comma 5 del T.U. delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al D.Lgs. 18 agosto 2000 n. 267), in Rass. giur. dell’energia elettrica, n. 3, 2005; G. Piperata, L’affidamento in house nella giurisprudenza del giudice comunitario – Il commento alla sentenza CGCE del 13 ottobre 2005 in causa C-458/03 Parking Brixen, in Giorn. dir. amm., 133 ss.; L. Ammannati, Sulla inattualità della concorrenza nei servizi pubblici locali, ibidem, 2004, 906 ss.; G. Caia, Autonomia territoriale e concorrenza nella nuova disciplina dei servizi pubblici locali, in www.giustizia-amministrativa.it. 2004; F. Liguori, I servizi pubblici locali. Contendibilità del mercato e impresa pubblica, Torino, 2004, 89 ss.
[25] Sulla tematica, di grande interesse teorico, si è svolto soprattutto in Germania un ampio dibattito dottrinario di cui dà conto il saggio di E. Dennninger, Diversità, sicurezza e solidarietà. Un nuovo paradigma per il potere costituente e per lo sviluppo dei diritti dell’uomo?, che si può leggere nell’accurata traduzione italiana di C. Amirante, in Diritti dell’uomo e legge fondamentale, a cura e con saggio introduttivo dello stesso C. Amirante, Torino, 1998, 5 ss. Partendo dalla constatazione che “col suo catalogo estremamente succinto” di diritti fondamentali “classici e liberali”, la Costituzione tedesca sembra la “parata della costituzionalizzazione dell’ideale rivoluzionario delle libertà borghesi e dell’uguaglianza formale”, Denninger vi contrappone l’ampio catalogo di diritti sociali (quali il diritto alle ferie periodiche e retribuite, all’alimentazione, all’abitazione, al trattamento sanitario, all’assistenza e alla sicurezza sociale e alla formazione culturale, alla partecipazione culturale e alla tutela del diritto d’autore) della dichiarazione universale del 1948 e delle Costituzioni dei Länder e inoltre le correlative norme della Costituzione italiana e spagnola.
[26] Sulla revisione del Titolo V della Costituzione, con particolare riferimento all’interpretazione dell’art. 117, co. 2, lett. m), cfr. E. Bonelli, In tema di attuazione del nuovo Titolo V della Costituzione: la problematica redistribuzione della funzione legislativa ed amministrativa, in Riv. Amm., 2002, 447 ss.; A. D’Aloja, Diritti e Stato autonomistico. Il modello dei lievelli essenziali delle prestazioni, in Le Regioni, 2003, 1063 ss.
[27] Sulla transizione da un sistema improntato al conseguimento dell’equilibrio finanziario ad uno tendente all’impiego delle risorse per garantire i diritti civili e sociali, cfr. F. Covino, Autonomia finanziaria e solidarietà, in La Repubblica delle autonomie. Regioni ed enti locali nel nuovo Titolo V, a cura di T. Groppi e M. Olivetti, Torino, 2003; R. Tosi, Cittadini, Stato e Regioni di fronte ai « livelli essenziali delle prestazioni …» , in Forum di Quad. cost., in www.forumcostituzionale.it .
[28] Riguardo all’interpretazione del nuovo art. 119 Cost. e all’attuazione del fondo perequativo ivi previsto, cfr. P. Giarda, Le regole del federalismo fiscale nell’art. 119 Cost.: un economista di fronte alla nuova Costituzione, in Le Regioni, 2001, 1425 ss.; P. Picciocchi, Autonomia finanziaria: alcune riflessioni sul fondo perequativo, in Dir. e prat. tribut., 2002, 737 ss.; con specifico riferimento ai più recenti sviluppi della giurisprudenza costituzionale in tema, cfr. C. Salazar, L’art. 119 Cost. tra (in)attuazione e «flessibilizzazione» (in margine a Corte cost., sentt. nn. 16 e 49 del 2004), in Le Regioni, 2004, 1026 ss.; M. Barbero, Dalla Corte costituzionale un «vademecum» per l’attuazione dell’art. 119 della Costituzione (nota a Corte cost. n. 37/2004), in www.federalismi.it , n. 5/2004.
[29] Sul punto, si può vedere, volendo, E. Bonelli, voce Fondo perequativo, in Dizionario di diritto pubblico, diretto da S. Cassese, Milano, 2006, 2518 ss.
[30] Il d.d.l., approvato dal Consiglio dei Ministri nella seduta del 28 giugno 2007, definisce i principi e i criteri direttivi per la disciplina del sistema di finanziamento delle istituzioni regionali e locali nel rispetto dell’autonomia finanziaria di entrata e di spesa garantita a Comuni, Province, Città metropolitane e Regioni, nonché dei principi di solidarietà e di coesione sociale, in maniera da sostituire gradualmente, per tutti i livelli istituzionali, il criterio della spesa storica. Vengono altresì dettati criteri per il coordinamento della finanza pubblica, stabiliti criteri per l’applicazione di tributi propri da parte degli enti territoriali, disciplinati criteri di riparto delle risorse da assegnare agli enti locali con finalità perequative e di efficienza delle amministrazioni, indicati i criteri per l’attribuzione di risorse aggiuntive e, infine, definiti i criteri di finanziamento di Roma capitale della Repubblica. Su tale testo, tuttavia, dovrà essere acquisito il parere della Conferenza unificata Stato-Regioni ed enti locali e già sono state mosse (con ampio risalto nella stampa quotidiana) critiche da parte delle Regioni del Sud (come Campania e Calabria) che lamentano l’introduzione di meccanismi perequativi tendenti oggettivamente a favorire le Regioni del Nord.
[31] In effetti, non può negarsi che proprio utilizzando appropriati congegni costituzionali, si può puntare “sull’efficienza del sistema, sulla sua funzionalità (allo scopo di regolazione, controllo o altro ancora), sulla capacità di risolvere bisogni concreti degli attori sociali”, per implementare la legittimazione delle moderne democrazie: in tal senso, v. F. Petrangeli, La questione democratica sul processo di riforma dell’Unione europea, in AA.VV. Europa, Costituzione e movimenti sociali, a cura di G. Bronzini, H. Friese, A. Negri e P. Wagner, Roma, 2003, 154.

Note

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1. Con la sentenza 14 luglio 2006, n. 284 la Corte costituzionale ha dichiarato illegittima in parte qua una legge regionale della Calabria, che avrebbe dovuto, nell’intenzione della Regione, contribuire a razionalizzare il sistema dei rifiuti.Si tratta di un giudizio in via principale nel quale il Presidente del Consiglio dei Ministri impugna due disposizioni della legge regionale 17 agosto 2005, n. 13, che prevedono la sospensione della realizzazione di opere appaltate con ordinanza del Commissario delegato per l’emergenza ambientale nel territorio della Regione Calabria, fino all’approvazione del piano regionale dei rifiuti, con il quale quelle opere sarebbero incompatibili.La Regione Calabria, con gli artt. 14, comma 5, e 33, comma 2, della legge 17.8.2005, n. 13, aveva disposto, infatti, la sospensione della realizzazione del raddoppio del termovalorizzatore di Gioia Tauro e della costruzione di un impianto di smaltimento rifiuti alla periferia di Reggio Calabria, sino all’approvazione del “piano regionale dei rifiuti”, poiché, come specificato in giudizio dalla difesa della Regione, si volevano «razionalizzare gli interventi […] dopo oltre otto anni di gestione straordinaria della crisi legata allo smaltimento dei rifiuti per favorire il ritorno alle normali condizioni di vita nelle aree colpite da eventi calamitosi».Il Presidente del Consiglio dei Ministri ha impugnato tali disposizioni eccependo, tra i vari vizi, il contrasto con l’art. 117, 3° comma, della Costituzione, per incompatibilità con i principi fondamentali posti in materia di protezione civile dalla legge 24 febbraio 1992, n. 225.La Corte ha accolto la questione ritenendo fondato questo motivo ed assorbiti gli altri, riferiti al comma 1 dell’art. 117 ed all’art 120 della Costituzione.La Regione Calabria, disponendo la sospensione dell’efficacia di due ordinanze emesse dal commissario delegato, afferma la Corte, ha violato il principio posto dall’art. 5 della legge n. 225 del 1992, in base al quale «è stato autorizzato in via provvisoria l’esercizio dei predetti poteri d’ordinanza».La motivazione della sentenza risponde in modo puntuale alle difese della Regione, chiarendo che «vigente la situazione di emergenza, le Regioni non hanno alcun potere “straordinario” o “derogatorio” della legislazione in vigore, né sono legittimate a paralizzare gli effetti di provvedimenti specificamente indirizzati a fronteggiare una situazione di grave crisi ambientale ancora in atto».Viene ulteriormente specificato quanto era già stato affermato dalla giurisprudenza costituzionale circa la esclusività della competenza statale ad autorizzare la deroga della legislazione vigente[1], con la precisazione, evidentemente riferita al caso di specie, che le Regioni non possono adottare provvedimenti che vanifichino gli effetti degli atti posti in essere per far fronte all’emergenza.La Regione Calabria, come già accennato, aveva difeso la propria legge anche sottolineando che essa era funzionale alla razionalizzazione degli interventi dopo otto anni di gestione straordinaria della crisi connessa all’emergenza rifiuti. La sospensione degli effetti delle due ordinanze del commissario delegato aveva la funzione, in qualche modo, di scongiurare la realizzazione di opere non inserite in un quadro generale di programmazione della gestione dei rifiuti, ma dettate solo dalla necessità di risolvere l’emergenza, il che, in effetti, poteva dar luogo ad eventuali incongruenze tra questi interventi e l’adottando piano regionale.La Corte ha risposto su questo specifico punto con affermazioni condivisibili, ma che, come vedremo, suggeriscono qualche riflessione critica sull’utilizzo dei poteri d’urgenza.La finalità del ritorno alle normali condizioni di vita, afferma la Corte, «ben poteva essere perseguita con l’approvazione del piano regionale dei rifiuti, e non già mediante la sospensione autoritativa di atti emanati nell’esercizio di una competenza dello Stato legata alla sussistenza di situazioni straordinarie di emergenza». D’altra parte, come costantemente affermato nelle precedenti decisioni[2], l’emergenza non giustifica il sacrificio illimitato delle competenze regionali, garantite attraverso la «configurazione di un potere di ordinanza, eccezionalmente autorizzato dal legislatore statale, ben definito nel contenuto, nei tempi e nelle modalità di esercizio», per cui le Regioni non possono interferire nell’esercizio di quel potere derogatorio, rispetto al quale la loro sfera di attribuzioni è tutelata dalla limitazione del potere stesso.Più chiaramente, la inevitabile limitazione delle competenze della Regione connessa all’esercizio dei poteri d’urgenza, è giustificabile in quanto garantita dalla definizione di oggetto, di tempo e di modo d’esercizio del potere derogatorio statale.E nel caso in cui le ordinanze dovessero risultare non conformi a quei limiti che costituiscono garanzia della sfera di attribuzioni regionali, esse possono essere impugnate, trattandosi di atti amministrativi, dinanzi ai giudici comuni o «ricorrendone i presupposti, anche innanzi a questa Corte mediante ricorso per conflitto di attribuzioni»[3].

2. La decisione in commento si inserisce nell’ambito della problematica generale dei poteri d’urgenza e del rapporto tra l’esercizio di quei poteri e l’ordinario regime delle competenze.Sembra opportuno, al fine di una migliore intelligenza di alcuni profili problematici suggeriti da questa decisione, ricostruire brevemente il quadro nel quale essa si colloca e, più specificamente, quali siano i caratteri essenziali dei poteri d’urgenza emersi in giurisprudenza fino alla legge 225/92 e come, successivamente, la Corte costituzionale abbia interpretato la disciplina organica della protezione civile.Naturalmente, trattandosi di una tematica molto ampia e complessa che non può essere affrontata compiutamente in queste brevi note, ci si limiterà a ricostruirne le linee essenziali, per quanto utile al presente lavoro.L’evoluzione storica dei poteri d’urgenza[4], e dei poteri d’ordinanza in particolare, si è mossa, da un lato, nella direzione di conformare sempre più la normativa al fine di evitare l’insorgere di situazioni d’urgenza, dall’altro, nel senso di limitare, attraverso una progressiva tipizzazione delle modalità di intervento e l’individuazione (soprattutto in via giurisprudenziale) dei limiti di esercizio, i poteri attivabili in situazioni di urgenza.Sotto il primo profilo vengono utilizzati strumenti ordinari e strumenti di urgenza tipizzati, al fine di scongiurare il verificarsi di eventi caratterizzati dall’urgenza di intervenire, di modo che si giunga a prevenire la necessità di dover provvedere attraverso l’utilizzo di poteri eccezionali e derogatori per far fronte a situazioni emergenziali[5].Per quanto attiene al profilo della limitazione dei poteri d’urgenza attraverso la tipizzazione degli strumenti d’intervento e l’elaborazione giurisprudenziale di test di giudizio per valutarne la legittimità, questi sono più direttamente connessi all’oggetto di queste note, per cui si indicano brevemente gli elementi caratterizzanti.Al di là del generale limite del rispetto dei principi generali dell’ordinamento[6], la giurisprudenza amministrativa ha individuato una serie di criteri alla stregua dei quali valutare la legittimità dell’esercizio dei poteri emergenziali. Tra questi parametri, che finiscono per costituire il limite esterno della legittimità dell’azione amministrativa di tipo emergenziale, vi è anzitutto il requisito dell’urgenza, in ordine al quale si pone principalmente il problema della definizione del preciso significato dei termini contingibilità ed urgenza; la residualità della misura, intesa come inadeguatezza degli strumenti ordinari a far fronte alla situazione[7]; la temporaneità, ovvero la limitazione temporale degli effetti prodotti dall’esercizio dei poteri d’urgenza.Tra tutti i criteri di giudizio elaborati dalla giurisprudenza per valutare il corretto esercizio dei poteri di urgenza quello che assume maggior rilievo è il principio di proporzionalità, alla stregua del quale la discrezionalità dell’amministrazione deve essere orientata ad individuare la soluzione più adatta alla situazione da fronteggiare. Si tratta di un principio che assume una valenza ben più ampia di quella di eventuale articolazione della figura sintomatica dell’eccesso di potere, giungendo a svolgere la funzione più generale di parametro di valutazione dell’azione amministrativa, in sostituzione del principio di legalità, il cui rispetto, nel quadro dell’esercizio dei poteri d’urgenza, è assicurato soltanto sul piano formale[8].Del principio di proporzionalità la dottrina ha individuato tre elementi caratterizzanti[9]: l’idoneità, la necessarietà e l’adeguatezza.Il concetto di idoneità impone che si valuti il rapporto che intercorre tra il fine che si vuole perseguire ed i mezzi prescelti, affinché questi ultimi siano idonei a soddisfare le finalità che ci si è posti.La necessarietà della misura comporta che si utilizzi la soluzione meno pregiudizievole per gli altri interessi in gioco, ovvero che l’azione amministrativa sia orientata a bilanciare il pubblico interesse che persegue con tutti gli altri interessi coinvolti con esso incompatibili.Con riferimento all’adeguatezza la giurisprudenza amministrativa ha precisato che questo comporta che vi sia proporzionalità tra situazione concreta da fronteggiare, contenuto dell’atto e finalità di interesse pubblico da perseguire.Se sono questi, dunque, i principali criteri cui la giurisprudenza ha ancorato la valutazione della legittimità dell’esercizio dei poteri d’urgenza e, rimanendo naturalmente impregiudicato che la questione generale dell’evoluzione dei poteri emergenziali è, come già accennato, ben più ampia e complessa[10], vi sono elementi per cogliere, con sufficiente chiarezza, il quadro generale in cui si è inserita la legge istitutiva del servizio nazionale della protezione civile, che ci interessa ai fini di queste note.

3. La legge 24 febbraio 1992, n. 225 (Istituzione del servizio nazionale della protezione civile) è stata definita da autorevole dottrina come «il tentativo più ambizioso […] per razionalizzare le procedure di intervento in casi di eventi eccezionali che hanno leso o mettono in pericolo la sicurezza e l’incolumità di persone e cose, tenendo conto nello stesso tempo dei principi e criteri enunciati in materia di ordinanze di necessità e urgenza dalla Corte costituzionale e dai giudici comuni»[11].La struttura della legge sembra coerente con le linee di sviluppo della giurisprudenza sui poteri d’urgenza cui si è fatto cenno, poiché, da un lato, si individuano forme di previsione e prevenzione degli eventi calamitosi e, dall’altro, vengono tipizzati casi e modalità degli interventi di soccorso[12].Sul piano della tipizzazione delle situazioni che possono dar luogo all’attivazione dei poteri d’urgenza, l’art. 2 distingue tre ipotesi, delle quali soltanto l’ultima, contrassegnata dalla lettera c), può dar luogo all’utilizzo di ordinanze in deroga; si tratta, in particolare di «calamità naturali, catastrofi o altri eventi che, per intensità ed estensione, debbono essere fronteggiati con mezzi e poteri straordinari».Il successivo articolo 5 definisce il procedimento da seguire per dichiarare lo stato di emergenza e conseguentemente attivare i poteri di cui alla lettera c) dell’art. 2, stabilendo che lo stato di emergenza debba essere deliberato dal Consiglio dei Ministri, su proposta del Presidente del Consiglio dei Ministri, «determinandone durata ed estensione territoriale in stretto riferimento alla qualità ed alla natura degli eventi». Ed il comma 2 dello stesso articolo 5 stabilisce che l’intervento straordinario possa essere attuato «anche a mezzo di ordinanze in deroga ad ogni disposizione vigente, e nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento giuridico». Con l’ulteriore precisazione – contenuta nel comma 5 – che «le ordinanze emanate in deroga alle leggi vigenti devono contenere l’indicazione delle principali norme a cui si intende derogare e devono essere motivate».In sintesi, dinanzi a situazioni talmente gravi da richiedere interventi straordinari, è possibile che il Consiglio dei Ministri decida di accentrare tutti i poteri necessari per far fronte all’emergenza, utilizzando, laddove necessario in rapporto alla situazione, ordinanze in deroga a tutte le disposizioni vigenti, purché nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento ed indicando espressamente a quali norme si ritiene di dover derogare.È evidente il tentativo del legislatore, in coerenza con le linee evolutive dei poteri d’urgenza di cui si è detto, di tipizzare e limitare casi e modalità dell’intervento straordinario[13]. È da ricordare, però, che non sono mancati dubbi di legittimità costituzionale, che hanno dato modo alla giurisprudenza costituzionale di vagliare le disposizioni della legge sulla protezione civile.

4. Le decisioni della Corte costituzionale hanno, dunque, contribuito a conformare le linee applicative della legge 225/92, definendone i limiti con particolare riferimento al rapporto tra le ordinanze in deroga e l’assetto costituzionale delle competenze[14].Già molto tempo prima dell’approvazione della legge 225/92, la Corte costituzionale aveva avuto modo di soffermarsi sul rapporto tra l’emergenza e l’ordinario assetto delle competenze, sottolineando, nel decidere una questione di legittimità costituzionale avente ad oggetto la legge 996/70 (Norme sul soccorso e l’assistenza alle popolazioni colpite da calamità – Protezione civile), che «in presenza di calamità che abbiano malauguratamente ad assumere più vaste proporzioni, direttamente o indirettamente coinvolgendo la collettività nazionale, l’esigenza di assicurare – nel corso della fase operativa, successivamente, cioè, al verificarsi dell’evento – effettiva unità di indirizzo e di azione non può non prevalere – legittimamente – su ogni altra considerazione, pur se rispettabile»[15]. La straordinarietà dell’evento calamitoso, dunque, giustifica un accentramento di poteri in capo al Governo ed il conseguente asservimento degli organi regionali e locali al potere direttivo degli organi centrali, poiché l’esigenza di garantire unità di indirizzo all’azione seguente l’evento emergenziale prevale anche sul rispetto delle competenze regionali.Inoltre, in linea con quanto successivamente stabilito dal legislatore[16], la Corte ha avuto modo di precisare, seppur in un contesto affatto diverso dalla protezione civile, che l’emergenza quale clausola giustificativa della deroga al normale funzionamento dell’ordinamento giuridico, è accettabile in quanto caratterizzata dalla temporaneità[17].La questione della legittimità costituzionale della legge 225/92 è stata affrontata e decisa, per la prima volta, dalla Corte costituzionale con la sentenza 9.11.1992, n. 418[18], a seguito di un ricorso della Regione Lombardia che, in sintesi, contestava la illegittimità della legge perché invasiva della sfera di competenze della Regione.In quella decisione si affrontava in modo organico la questione della legittimità della legge istitutiva del servizio nazionale della protezione civile, sottolineando che essa risponde a due esigenze fondamentali: garantire, da un lato, il coordinamento degli interventi di soccorso connessi ad eventi calamitosi, al fine «di evitare il disordine, l’accavallamento e la dispersione degli interventi che spesso hanno ridotto l’efficacia dell’opera di soccorso», e, dall’altro, estendere i compiti della protezione civile sino a ricomprendere la «previsione e la prevenzione degli eventi calamitosi».D’altra parte, prosegue la Corte, l’impianto complessivo della legge attribuisce alle Regioni un ruolo attivo nel quadro sia della prevenzione che dell’intervento, seppur riservando al Governo centrale compiti di coordinamento.Con specifico riguardo alle ipotesi di cui all’art. 2, lettera c), che autorizzano la nomina da parte del Governo di commissari delegati che accentrano i poteri necessari a fronteggiare l’intervento – e quindi anche quelli che in via ordinaria spetterebbero alle Regioni – la particolare gravità degli eventi, tale da mettere a rischio «l’integrità di beni fondamentali dell’uomo» rende legittima l’adozione di misure eccezionali, quali la nomina di commissari, non risultando, peraltro, irrazionale che l’autorità cui affidare il coordinamento degli interventi sia individuata in organismi statali, «tenuto conto del coinvolgimento nella emergenza di amministrazioni di ogni livello, incluso […] quello centrale».Affermata la legittimità della deroga all’ordinario regime delle competenze, con il limite della definizione dei poteri eccezionali degli organi amministrativi sotto il profilo del contenuto, dei tempi e delle modalità di esercizio dell’incarico, la Corte costituzionale, in una successiva occasione, si è soffermata sul potere di ordinanza in deroga così come strutturato dalla legge 225/92[19].Si tratta di un potere che, proprio in ragione della sua intrinseca eccezionalità, non può «incidere su settori dell’ordinamento menzionati con approssimatività, senza che sia specificato il nesso di strumentalità tra lo stato di emergenza e la norma di cui si consente la temporanea sospensione. L’”emergenza” non legittima il sacrificio illimitato dell’autonomia regionale, e il richiamo a una finalità di interesse generale – “pur di precipuo e stringente rilievo” – non dà fondamento, di per sé, a misure che vulnerino tale sfera di interessi, garantita a livello costituzionale (sent. n. 307 del 1983, considerato in diritto n. 3). L’esercizio del potere di ordinanza deve quindi risultare circoscritto per non compromettere il nucleo essenziale delle attribuzioni regionali».La Corte riconosce, poi, che la legge 225 è compatibile con il principio di proporzionalità, ovvero è caratterizzata dalla necessaria proporzione tra evento e misure, che si è visto essere l’elemento principale del controllo sull’esercizio dei poteri d’urgenza, e conclude chiarendo che i poteri del commissario delegato, ed il potere d’ordinanza in particolare, vanno sempre parametrati agli indicati principi di proporzionalità, temporaneità e residualità.Inoltre, il combinato disposto degli artt. 107, comma 1, lett. b) e c), d.lgs. 112/98 e 5, l. 225/92, stabilisce che la possibilità di attribuire poteri straordinari e derogatori della legislazione vigente non può riconoscersi alle leggi regionali, e questa previsione deve considerarsi principio fondamentale della materia della protezione civile (sent. n. 327 del 2003[20]) anche a seguito della modifica del Titolo V della Parte II della Costituzione di cui alla legge costituzionale n. 3 del 2001 (sent. n. 82 del 2006[21]).Provando a sintetizzare quanto emerge dalla giurisprudenza costituzionale in tema di protezione civile, può dirsi, richiamando il passo citato in precedenza, che la legge 225 tiene effettivamente conto dei principi enunciati dalla Corte costituzionale e dai giudici amministrativi in particolare. Essa, infatti, è coerente con il principio di proporzionalità, prevede la temporaneità del regime emergenziale e autorizza la rottura del quadro delle competenze soltanto quando sia strettamente necessario in relazione all’evento da fronteggiare (residualità). In ordine, poi, al rapporto tra l’intervento d’emergenza e le competenze regionali, queste possono essere sacrificate purché nel rispetto del principio di leale collaborazione, declinato nel senso di assicurare alle Regioni il maggior coinvolgimento possibile compatibilmente con la situazione da affrontare[22]. Infine la possibilità di autorizzare interventi in deroga è attribuita esclusivamente allo Stato.

5. Inserendosi in questo quadro, la decisione in commento, pur coerente con l’evoluzione dei poteri d’urgenza, suggerisce qualche ulteriore riflessione sul rapporto tra ordinanze d’urgenza e competenze regionali.Intanto non pare potersi dubitare del fatto che le Regioni non possano vanificare gli effetti dei provvedimenti statali nel perdurare dello stato di emergenza[23].Sebbene manchi nella motivazione di questa decisione il riferimento al controllo in concreto del rispetto, da parte delle ordinanze del commissario delegato, dei limiti ad esse posti a garanzia delle attribuzioni regionali, non si può dimenticare che oggetto del giudizio era la legge regionale che ne sospendeva gli effetti e non le ordinanze stesse. Ed è condivisibile che la Corte, come giustamente sottolineato dalla decisione, invochi un controllo da parte dei giudici comuni o, al più, della stessa Corte in sede di conflitto tra enti.Il controllo sul rispetto dei principi di proporzionalità, residualità, temporaneità ecc. sarebbe potuto avvenire, dunque, soltanto se la Regione avesse impugnato le ordinanze, anziché sospenderle con legge.Tanto precisato sulla condivisibilità delle soluzioni proposte dalla decisione in commento, si vuole soffermare l’attenzione sulla temporaneità della deroga connessa all’esercizio del potere d’urgenza.Nelle argomentazioni della difesa regionale si legge che la finalità delle disposizioni legislative contestate era quella della razionalizzazione degli interventi in connessione all’approvazione di uno strumento di programmazione della gestione del ciclo dei rifiuti.La risposta della Corte, secondo cui la Regione avrebbe dovuto al più approvare il piano rifiuti, ma non sospendere l’efficacia delle ordinanze commissariali, se è condivisibile sul piano giuridico, sembra però non del tutto soddisfacente, poiché non chiarisce in che modo la Regione possa incidere su di una situazione emergenziale che dura da molti anni e quali poteri residuino in capo alle Regioni nel corso dell’emergenza.Naturalmente si tratta di un problema che presenta notevoli implicazioni di natura politica. Si pensi, da un lato, al fatto che nel caso della Regione Calabria di cui si tratta, il commissario delegato era il Presidente della Giunta regionale, così come peraltro è avvenuto anche in Campania ove l’emergenza rifiuti pure dura da molti anni, e, dall’altro, alla circostanza che la decisione di dichiarare lo stato di emergenza è probabilmente frutto di un incontro di volontà politiche del Governo statale e di quello regionale.Resta, però, in termini generali, da risolvere il problema degli strumenti di cui dispone la Regione per intervenire sulla situazione di crisi e di come possa conciliarsi il carattere necessariamente temporaneo dell’esercizio di poteri d’urgenza con uno stato d’emergenza che si protrae da circa un decennio.In ordine alla prima questione può forse dirsi che l’eventuale intervento della Regione, attraverso strumenti di pianificazione o, comunque, a mezzo di riforme strutturali del settore colpito dall’emergenza, naturalmente nei limiti della propria competenza, può costituire un presupposto per poter addivenire alla decisione del Consiglio dei Ministri di dichiarare cessato lo stato d’emergenza. Se la Regione è riuscita a trovare soluzioni ai problemi che hanno generato la crisi, con ogni probabilità questo sarà considerato quale presupposto per il ritorno al normale regime delle competenze.La stessa Corte chiarisce che la Regione per risolvere la crisi avrebbe dovuto approvare il piano dei rifiuti piuttosto che sospendere le ordinanze commissariali. Tuttavia, la questione della quota di poteri che residuano in capo alla Regione nel corso dell’emergenza sembra intrecciarsi con quella della temporaneità del regime emergenziale.La temporaneità è requisito non soltanto della singola ordinanza adottata dal commissario ma anche della stessa dichiarazione dello stato d’emergenza. La legge 225/92 specifica, infatti, che la delibera del Consiglio dei Ministri deve determinare la durata dello stato d’emergenza. Si tratta di un provvedimento che, al di là dei singoli interventi concretamente posti in essere, assume esso stesso un carattere intrinsecamente derogatorio del quadro delle competenze, poiché accentra la gestione dei poteri in capo al Governo statale, di fatto sottraendo alla Regione una quota della propria sfera di attribuzioni.In quest’ottica, la garanzia offerta alle Regioni a tutela delle proprie competenze non sembra del tutto soddisfacente. È vero, infatti, che con riferimento alle singole ordinanze commissariali è possibile ricorrere al giudice amministrativo o alla Corte costituzionale per eccepire l’eventuale mancato rispetto di quei parametri che abbiamo visto essere i limiti entro cui il potere d’ordinanza in deroga risulta ammissibile, ma di fronte al perdurare, per anni, dello stato di emergenza la posizione della Regione appare più debole.Il rapporto tra la necessaria temporaneità dell’emergenza e le competenze regionali poteva forse suggerire alla Corte l’opportunità di percorrere altre strade.Essendo ormai venuto meno il requisito della temporaneità dei poteri d’urgenza attivati con la dichiarazione dello stato di emergenza, prorogato di volta in volta per quasi dieci anni, vi era forse la possibilità di dichiarare la incostituzionalità della legge regionale nella parte in cui non prevedeva un termine preciso di sospensione degli effetti delle due ordinanze commissariali.Considerato che, nel perdurare dello stato d’emergenza, la Regione non può far altro che provvedere ad adottare il piano dei rifiuti, sarebbe stata forse una soluzione equilibrata quella di verificare se il procedimento di approvazione del piano dei rifiuti fosse stato veramente attivato ed a che punto fosse il suo iter, utilizzando i poteri istruttori che alla Corte sono riconosciuti[24]. Poteva darsi che la Regione fosse ad uno stato avanzato dell’istruttoria procedimentale ed avesse effettivamente bisogno di un periodo di tempo per raggiungere l’accordo definitivo sul piano; piano col quale certamente potevano interferire gli interventi deliberati dal Commissario del Governo.In questo caso si poteva forse imporre alla legge regionale di indicare un termine ragionevole della sospensione disposta, entro il quale vi fosse l’impegno di approvare il piano dei rifiuti. Si tratta, peraltro, di una soluzione già in passato sperimentata dalla Corte[25] e che, nella specie, poteva offrire la possibilità di una maggior tutela della posizione della Regione.Non è dubbio, infatti, che la Regione non debba e non possa interferire sull’esercizio del potere d’urgenza connesso all’emergenza da parte dello Stato, ma probabilmente la circostanza del venir meno della temporaneità dello stato di emergenza in riferimento ad una situazione di fatto che sembra tendere alla cronicizzazione, dovrebbe anch’essa assumere rilievo. La temporaneità è in generale requisito fondamentale di legittimità dell’esercizio del potere d’urgenza ed, in particolare, anche della stessa dichiarazione dello stato di emergenza. Il fatto che nella fattispecie non sia riscontrabile potrebbe forse suggerire alla Corte una maggiore elasticità nell’interpretazione del ruolo della Regione nella gestione dell’emergenza, attraverso il riconoscimento della possibilità di sospendere l’efficacia per un tempo breve e limitato e con l’impegno ad adottare in quel termine il piano rifiuti. La redazione di quest’ultimo, peraltro, se già avviata non potrebbe non tener conto della realizzazione dei due nuovi interventi, la cui realizzazione potrebbe addirittura imporre alla Regione una nova programmazione del ciclo dei rifiuti, con ulteriore aggravio della durata della crisi ed il rischio di ulteriori problemi strutturali connessi alla disomogeneità della pianificazione.

6. In termini più generali, la decisione in commento suggerisce una riflessione sul rapporto tra i poteri d’urgenza attivabili ai sensi dell’art. 2, lett. c), l. 225/92 ed il principio di sussidiarietà[26].Situazioni, come quella dell’emergenza rifiuti in Calabria, che durano da dieci anni, più che di uno stato di emergenza sembrano assumere i caratteri di una diversa distribuzione delle competenze[27]: si risolvono, cioè, in una deroga, non agli ordinari poteri di intervento, ma alla ordinaria distribuzione delle competenze[28].Naturalmente ipotesi come quella che ci occupa trovano spiegazione anche nella dimostrata inadeguatezza dell’ordinario regime delle competenze a risolvere il problema ed alla Regione residua pur sempre la possibilità di impugnare i provvedimenti di proroga dello stato d’emergenza; si tratta però di situazioni che sembrano tendere ad una cronicizzazione che dovrebbe forse suggerire, in applicazione dei principi di sussidiarietà, differenziazione e adeguatezza di cui all’art. 118 della Costituzione, l’individuazione di una diversa distribuzione delle funzioni amministrative in quel settore, evidentemente non efficacemente gestito in “periferia”. Richiamare in sussidiarietà le funzioni connesse al settore colpito da un’emergenza così grave e duratura sembrerebbe una soluzione più equilibrata del ricorso ad una sorta di “emergenza ordinaria” che appare, invero, una contraddizione in termini[29].Si dovrebbe, in un certo senso, utilizzare il principio di sussidiarietà nella sua impostazione ascendente in funzione di garanzia dei diritti che il livello regionale non riesce a soddisfare in modo adeguato[30], poiché non può ritenersi incontrovertibile che la vicinanza ai cittadini del centro decisionale garantisca sempre una maggiore tutela dei diritti, a prescindere dalle circostanze.In proposito si è notato in dottrina[31] come l’individuazione di un legame quasi naturale tra il decentramento della decisione politica e la tutela dei diritti non possa considerarsi un dato scontato.L’idea che la vicinanza dei centri di potere ai cittadini sia un elemento funzionale allo sviluppo della libertà sembra porsi in contrasto con «due aspirazioni ultramillenarie del pensiero politico e giuridico occidentale […]: che le decisioni pubbliche perseguano una razionalità trascendente le esigenze di soddisfacimento degli interessi particolaristici; che quella razionalità si possa conquistare imponendo, in luogo dell’arbitrio del “governo degli uomini” l’oggettività del “governo delle leggi”»[32].Se, dunque, si muove dall’idea che la necessità dello Stato, inteso come potere pubblico, sorge dall’esigenza di allontanare la decisione politica dal particolare per individuare e perseguire l’interesse generale, può leggersi la sussidiarietà anche quale strumento di garanzia dei diritti laddove la sede decentrata di decisione politica si mostri inadeguata a staccarsi dal particolare per elaborare scelte di interesse generale[33].Naturalmente non si può in queste brevi note affrontare in modo compiuto la questione teorica del rapporto tra il moderno concetto di Stato ed il principio di sussidiarietà, ma osservare la fattispecie che ci occupa da quell’angolo visuale può forse offrire una chiave di lettura interessante del principio di sussidiarietà, che nel rapporto tra Stato e Regioni può assumere i contorni di uno strumento di salvaguardia dei diritti, quale clausola che consenta di richiamare al centro una funzione, laddove la Regione si dimostri inadeguata a staccarsi dai particolarismi locali per elaborare un indirizzo programmatico di interesse generale. E nel caso della sentenza in commento la sussidiarietà potrebbe operare proprio in questa funzione. Anziché prolungare a tempo pressoché indeterminato poteri derogatori che per loro natura dovrebbero essere limitati nel tempo in connessione ad una situazione emergenziale, si potrebbe richiamare la funzione di programmazione del ciclo dei rifiuti in ragione del fatto che la Regione non riesce ad individuare e perseguire una linea programmatica di interesse generale, forse proprio in ragione della difficoltà, specificamente in alcune regioni italiane, di riuscire ad andare oltre gli interessi particolari locali.In quest’ottica una programmazione elaborata al centro, distante dagli interessi territoriali coinvolti, incontrerebbe probabilmente meno difficoltà di quante ne presenti l’esercizio della funzione a livello regionale, che da circa dieci anni non riesce ad elaborare una politica dei rifiuti adeguata a garantire i diritti dei governati.In sintesi, nell’ottica dell’assetto complessivo dei poteri d’urgenza nel rapporto tra lo Stato e le Regioni, il principio di sussidiarietà sembra potersi aggiungere agli altri limiti entro i quali i poteri d’urgenza possono esercitarsi, contribuendo a garantire la sussistenza del requisito della temporaneità.Letto nei termini proposti, quindi, il principio di sussidiarietà assumerebbe l’ulteriore valenza di elemento di garanzia dei poteri emergenziali, non tanto nel senso di limite all’esercizio del potere, quanto come clausola di salvaguardia del requisito della temporaneità, che laddove l’emergenza assumesse caratteri di continuità incompatibili con un intervento ontologicamente limitato nel tempo, imporrebbe un diverso assetto della distribuzione delle funzioni.

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[1] Sull’evoluzione della giurisprudenza costituzionale in tema di protezione civile vedi par. 4
[2] Si veda par. 4
[3] Sul rapporto tra giudizio amministrativo e conflitti di attribuzione intersoggettivi sia consentito rinviare a F. Marone, Principio del contraddittorio e raccordo tra giudizi per conflitto di attribuzioni intersoggettivi e giudizi amministrativi, in Scritti dei dottorandi in onore di Alessandro Pizzorusso, Torino, 2005, p. 440 ss. In ordine al conflitto di attribuzioni quale strumento idoneo a salvaguardare in concreto la sfera di attribuzioni delle Regioni eventualmente lesa da ordinanze commissariali ex legge 225/92 si veda G. P. Dolso, Emergenza e Regioni, in Le Regioni, 1996, 1102
[4] In generale, sui poteri d’urgenza si veda M. S. Giannini, Potere di ordinanza e atti necessitati, in Scritti, Milano, 2002; U. Gargiulo, I provvedimenti d’urgenza nel diritto amministrativo, Napoli, 1954; F. Bartolomei, Potere di ordinanza e ordinanze di necessità, Milano, 1979; M. Scudiero, In tema di ordinanze prefettizie ex art. 2 t.u.l.p.s. e libertà costituzionali, in Foro pen., 1962, 105; V. Angiolini, Necessità ed emergenza nel diritto pubblico, Padova, 1986; R. Cavallo Perin, Potere di ordinanza e principio di legalità: le ordinanze amministrative di necessità e urgenza, Milano, 1990
[5] Cfr. M. Gnes, I limiti del potere d’urgenza, in Riv. trim. dir. pubbl., 2005, 654 ss. In ordine alla utilizzazione di poteri d’urgenza in funzione preventiva, l’Autore sottolinea, in termini più generali, che «il fattore che ha inciso in maniera più profonda ed ampia sulla stessa concezione dell’esercizio dei poteri d’urgenza è l’introduzione, nell’ordinamento italiano, del principio di precauzione. Il principio di precauzione, per cui l’incertezza scientifica sulle conseguenze di una determinata attività o interevento, “in caso di rischio di danno grave o irreversibile non deve servire da pretesto per rinviare l’adozione di misure adeguate ed efficienti anche in rapporto ai costi, dirette a prevenire il degrado ambientale” (si tratta del 15° principio della Dichiarazione di Rio), costituisce una delle linee guida della politica ambientale comunitaria, per effetto della quale è venuto a costituire uno dei capisaldi della tutela dell’ambiente italiana».
[6] La Corte costituzionale, rispondendo ad una sollecitazione della dottrina (M.S. Giannini, Potere di ordinanza e atti necessitati, in Giur. compl. cass. civ., 1984, 395), ha individuato quale limite al potere d’urgenza quello della Costituzione e dei principi dell’ordinamento. Sul punto si veda ancora M. Gnes, op. ult. cit., 658
[7] Con riferimento al criterio della residualità della misura d’urgenza, M. Gnes, op. ult. cit., 673, sottolinea come da questo principio possa ricavarsi la distinzione tra gli atti d’ordinanza e quelli d’urgenza: «i primi, infatti, data la loro capacità derogatoria, possono essere usati solo come ultima risorsa, quando cioè non sono disponibili altri rimedi. In questo consiste, appunto, la loro funzione di “valvola di sicurezza” dell’ordinamento: si tratti di strumenti, che, pur se il loro utilizzo viene sempre più delimitato, comportano ampi poteri derogatori, che l’ordinamento può tollerare solo quando non vi siano, o non siano sufficienti, gli strumenti esistenti, sia ordinari, sia d’urgenza tipizzati. Ciò spiega perché, da un lato, ne venga prevista un’applicazione più vasta e generalizzata (come è avvenuto con i poteri d’ordinanza del sindaco, ove è stata eliminata l’individuazione dell’ambito per materie), mentre, dall’altro, il loro utilizzo viene sempre più delimitato e circoscritto, anche con l’applicazione del principio di residualità». In generale sul concetto di urgenza in diritto pubblico si veda L. Gianniti, P. Stella Richter, Urgenza (diritto pubblico), in Enc. dir., Milano, 1992, ad vocem.
[8] M. Gnes, op. ult. cit., 677.
[9] A. Sandulli, Il procedimento, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Milano, 2003, 1035, che ha definito il principio di proporzionalità un concetto «unitario ma scomponibile».
[10] Sul punto si rinvia per un esame compiuto della problematica al bel saggio di Matteo Gnes, citato alla nota 4.
[11] G. U. Rescigno, Sviluppi e problemi nuovi in materia di ordinanze di necessità e urgenza e altre questioni in materia di protezione civile alla luce della sentenza n. 127 del 1995 della Corte costituzionale, in Giur. Cost., 1995, 2186, il quale, tra i lavori organici relativi alla legge sulla protezione civile, cita E. Petrocelli (a cura di), Il nuovo sistema della protezione civile, Roma, 1992, dal quale in particolare R. Di Passio, L’organizzazione centrale, i poteri di coordinamento e di ordinanza, 33 ss.; L. Giampaolino, Il servizio nazionale di protezione civile: commento alla l. 24 febbraio 1992 n. 225, Milano, 1993; F.S. Severi (a cura di), La protezione civile, Roma, 1995, tra cui, in particolare, M. Malo, La nuova legge sul servizio nazionale di protezione civile (l. 24 febbraio 1992 n. 225).
[12] In proposito osserva C. Meoli, La protezione civile, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Milano, 2003, 2151, che «in linea generale è evidente che quanto più incisive e coordinate fra loro sono le prime due forme di azione (previsione e prevenzione), tanto meno sarà necessario attivare le altre due, e cioè intervenire in soccorso delle popolazioni colpite e, se del caso, operare per superare l’emergenza».
[13] Un giudizio positivo è stato espresso da F.S. Severi, Gli strumenti giuridici ordinari e straordinari per gli interventi di protezione civile, in Riv. giur. urb., 1996, 103, il quale così descrive l’impianto della legge: «vi è quindi una previsione dei livelli di rischio considerati accettabili, ed un’attività di prevenzione; vi è poi l’inquadramento astratto delle attività d’intervento, che comprendono anche l’avvio della ripresa. Eventuali organi straordinari, da considerarsi per la legge ordinari nell’emergenza, se mai il loro intervento fosse necessario, esercitano il loro potere solo per aggiustare le previsioni che si dimostrassero inadeguate: tanto più l’attività preventiva sarà accurata, tanto meno occasioni di intervento straordinario si manifesteranno».
[14] Per una ricostruzione dell’evoluzione storica della disciplina dell’emergenza pubblica nell’ottica della distribuzione delle competenze fra lo Stato e le Regioni si veda F. Giuffrè, Calamità naturali ed emergenza nella transizione costituzionale italiana: spunti a proposito di retaggi statualistici e nuova ispirazione autonomistica, in Dir. soc., 2001, 111 ss.
[15] Corte costituzionale 28.12.1971, n. 208, in Giur. Cost., 1971, 2328, con nota di F. Merusi, Le catastrofi «ripartite». Il passo citato nel testo continua nel senso di ritenere che «in presenza di catastrofi che commuovono la pubblica opinione, anche internazionale, reclamando la massima concentrazione di energie umane e di mezzi materiali, ivi compresi quelli di cui soltanto lo Stato è in grado di disporre, non vi è più luogo a sottili dosaggi di poteri ed a complicazioni di procedure, che potrebbero ritardare, se non addirittura compromettere, la tempestività e l’efficacia del soccorso, cui tutti devono animosamente cooperare, nell’adempimento di quei “doveri inderogabili di solidarietà…sociale” che l’art. 2 Cost. ha solennemente posto a base dell’ordinamento vigente e che non concernono i soli individui, ma incombono del pari sui gruppi organizzati e gli enti di qualsiasi specie».
[16] L’art. 5, comma 1, della legge 24.2.1992, n. 225, stabilisce che il Consiglio dei Ministri delibera lo stato di emergenza determinandone, tra l’altro, anche la durata.
[17] Cfr. Corte costituzionale 1.2.1982, n. 15, laddove si afferma che «l’emergenza, nella sua accezione più propria, è una condizione certamente anomala e grave, ma anche essenzialmente temporanea. Ne consegue che essa legittima, sì, misure insolite, ma che queste perdono legittimità, se ingiustificatamente protratte nel tempo». La sentenza è pubblicata in Giur. cost., 1982, 85, con note di L. Carlassare, Una possibile lettura in positivo della sent. n. 15?; di A. Pace, Ragionevolezza abnorme o stato di emergenza?; e di G. Battaglini, Convenzione europea, misure d’emergenza e controllo del giudice.
[18] In Giur. cost., 1992, 3944
[19] Cfr. Corte costituzionale, 14.4.1995, n. 127, in Giur. cost., 1995, 994
[20] In Giur. cost., 2003, 3114, con nota di E. Di Benedetto, Decretazione d’urgenza in materie di competenza regionale. Spunti di riflessione, 3979
[21] In Giur. cost., 2006, 888
[22] Cfr. Sent. 127/95. Sul rapporto tra situazioni di urgenza e principio di leale collaborazione si veda G. P. Dolso, Sul principio cooperativo tra Stato e Regioni in situazioni di «emergenza», in Le Regioni, 1996, 552 ss.
[23] Gia in precedenza, con la sentenza 28 giugno 2004, n. 198, la Corte aveva chiarito, con riferimento alla sospensione degli effetti di una legge statale, che le leggi regionali non possono vanificare gli effetti di un atto statale sospendendone l’efficacia, ma devono impugnarli dinanzi alla Corte, laddove siano ravvisabili vizi di legittimità.
[24] Sui poteri istruttori della Corte si veda T. Groppi, I poteri istruttori della Corte costituzionale nel giudizio sulle leggi, Milano, 1997
[25] Si veda in particolare la sentenza 28 giugno 2004, n. 196, in Giur. cost., 2004, 1930, con note di R. Chieppa, Prospettive per il condono edilizio; C. Pinelli, Le scelte della Corte sul condono edilizio e alcune loro problematiche conseguenze; P. Stella Richter, Una grande occasione mancata. Si trattava, in quel caso, di questione diversa, ma che sembra però assimilabile a quella che ci occupa. Se è possibile imporre alla legge statale di prevedere un ragionevole termine entro cui le Regioni debbano esercitare la propria potestà legislativa, può forse anche ammettersi che la legge regionale imponga agli organi dell’Amministrazione regionale un termine entro cui esercitare un dato potere, sospendendo nelle more l’efficacia di provvedimenti statali che con quel potere potrebbero interferire.
[26] Sulla dinamica della sussidiarietà e sulla qualificazione ascensionale del principio si veda la sentenza della Corte costituzionale 1 ottobre 2003, n. 303, con note di A. D’Atena, L’allocazione delle funzioni amministrative in una sentenza ortopedica della Corte costituzionale; A. Anzon, Flessibilità dell’ordine delle competenze legislative e collaborazione tra Stato e Regioni; A. Moscarini, Sussidiarietà e Supremacy Clause sono davvero perfettamente equivalenti?; A. Gentilini, Dalla sussidiarietà amministrativa alla sussidiarietà legislativa, a cavallo del principio di legalità.
[27] In proposito F. Giuffrè, op. cit., 122, ricorda che «secondo Santi Romano, la circostanza che la necessità può “fare uscire temporaneamente dalla legalità” non escludeva che nella legalità si sarebbe dovuti rientrare “quando l’impero della prima fosse cessato”; ciò allo scopo di poter distinguere la vera necessità “dall’arbitrio e dalla confusione anticostituzionale dei poteri”». Il riferimento è a S. Romano, Sui decreti-legge e lo stato di assedio in occasione del terremoto di Messina e Reggio-Calabria, in Scritti minori, Milano, 1950
[28] Su problemi analoghi, riferiti al rapporto tra l’emergenza connessa al terrorismo ed il regime ordinario delle competenze, si veda G. De Vergottini, Guerra e Costituzione: nuovi conflitti e sfide alla democrazia, Bologna, 2004
[29] In proposito M. Gnes, op. cit., 650 ss., affrontando il problema in termini più ampi, sottolinea come le recenti discipline dei poteri d’urgenza nell’ordinamento italiano «dimostrano come le autorità amministrative non possano fare a meno dei poteri d’urgenza: questi, anzi, rappresentano un indice della tendenza generale dell’ordinamento italiano a ricorrere all’utilizzo di commissari e/o di poteri d’urgenza per rispondere non solo ad eventi straordinari, ma, sempre più spesso, per gestire, con strumenti eccezionali, situazioni ordinarie, al fine di snellire procedure amministrative ritenute ormai troppo complesse, sia di superare questioni su cui è difficile raggiungere un accordo tra le diverse amministrazioni interessate». Proseguendo il discorso con specifico riferimento ai poteri previsti nel quadro del sistema della protezione civile, l’Autore afferma che il settore della protezione civile «viene a rappresentare sempre più spesso l’occasione per utilizzare poteri straordinari e derogare sia alle discipline ordinarie, sia a quelle d’urgenza specificamente previste, creando così nuovi problemi e richiedendo non tanto la fissazione di nuovi limiti, quanto l’individuazione di nuove modalità di verifica del rispetto degli stessi».
[30] La produzione scientifica in tema di sussidiarietà è molto ampia. Si vedano, in particolare, G.U. Rescigno, Stato sociale e principio di sussidiarietà, in Quad. reg., 2002, 381; G. Falcon, Autonomia amministrativa e principio di sussidiarietà, in Dir. Soc., 1998, 279; F.P. Casavola, Dal federalismo alla sussidiarietà: le ragioni di un principio, in Foro it., 1998, V, 176; A. D’Atena, Costituzione e principio di sussidiarietà, in Quad. cost., 2001, 13; O. Chessa, Sussidiarietà ed esigenze unitarie: modelli giurisprudenziali e modelli teorici a confronto, in Le Regioni, 2004, 941; R. Dickmann, Osservazioni in tema di sussidiarietà e poteri sostitutivi dopo la legge cost. n. 3 del 2001 e la legislazione di attuazione, in Giur. Cost., 2003, 485; U. Fragola, Il principio di sussidiarietà nel diritto amministrativo italiano, in Riv. Amm. Rep. It., 1999, 1121; I. Massa Pinto, Il principio di sussidiarietà. Profili storici e costituzionali, Napoli, 2003; R. Bifulco, Sostituzione e sussidiarietà nel nuovo Titolo V: note alla sentenza n. 43 del 2004, in Giur. It., 2005, 5; R. Bin, Sussidiarietà o diritti dei cittadini?, in Istituzioni del federalismo, 1998, 185; L. Violini (a cura di), Sussidiarietà e decentramento, Milano, 2003.
[31] M. Luciani, A mo’ di conclusione: le prospettive del federalismo in Italia, in A. Pace (a cura di), Quale dei tanti federalismi?, Padova, 1997, 215
[32] M. Luciani, op. ult. cit., 246
[33] M. Luciani, op. ult. cit., 249, secondo cui: «l’idea dello spostamento, dell’arretramento, dell’allontanamento della decisione si colloca tra le matrici profonde del costituzionalismo di stampo liberale (ma oggi democratico-pluralistico), come dimostra anche la sostanziale estraneità a questo movimento di pensiero di tutti quelli che – a partire da Carl Schmitt – si sono adoperati per collocare proprio la decisione al centro del loro modello costituzionale. Se così stanno le cose, e se è vero – come è vero – che il costituzionalismo è la scienza della libertà e della limitazione del potere, il rapporto del principio di sussidiarietà con la libertà non può essere lineare. Seguendo uno schema weberiano, possiamo dire che l’avvicinamento della decisione agli interessi coinvolti incrementa le chances della sua razionalità rispetto allo scopo, ma rende ancora più remota l’eventualità della sua razionalità rispetto al valore, che costituisce invece l’esigenza forse più sentita delle democrazie pluralistiche contemporanee. E poiché il continuo rimando al valore è operato, da queste, proprio in funzione del rafforzamento dei diritti individuali e collettivi (anche) di libertà, è evidente che l’armonia fra disegno costituzionale democratico-pluralista e principio di sussidiarietà diventa tutta da dimostrare».

(pubblicato il 19/7/2007)

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(pubblicato il 13.7.2007)

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1. Premessa: l’oggetto dell’indagine. – 2. L’arbitrato dei lavori pubblici prima della L. 11.2.94 n. 109. 3. La L. 109/94 (e successive modifiche): le scelte del Legislatore. – 4. La normativa delegata prevista dall’art. 32 L. 109/94. – 5. La disciplina del procedimento. Alcune riflessioni sulla sentenza del Consiglio di Stato, iv sezione, 17.10.2003 n. 6335. – 6. La previsione di diversi, ulteriori, modelli arbitrali (D.M. 14 aprile 2000 n. 200; D.lgs 20 agosto 2002 n. 190; D.P.R. 19 aprile 2005 n. 170). – 7. Il tentativo di razionalizzare la disciplina: la L. 80/2005. – 8. La conferma delle scelte del legislatore nel sistema vigente: il D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163. – 9. L’individuazione dell’ambito oggettivo, soggettivo e delle condizioni di proponibilità del giudizio arbitrale dei contratti pubblici. – 10. Riflessioni conclusive sul procedimento (o procedimenti) arbitrali. Alcune perplessità.