“Homo mundus minor”, Boezio.

Premessa. 1. La valutazione ed i limiti ai diritti fondamentali nel modulo organizzativo gerarchico partecipativo. 2. Gerarchia e valutazione del personale militare nell’ottica della legge 241/90. 3. La valutazione del militare alla luce della riforma del pubblico impiego.

PREMESSA

Il presente articolo si pone quasi a prosecuzione ideale di un precedente studio[1]. La disamina delle norme di un segmento dell’azione amministrativa non sarebbe completa se, oltre all’esplicazione del significato letterale, non se ne cogliessero il senso e le ragioni generali. Tale studio inoltre è intimamente collegato con le risultanze di un contributo che chi scrive ha provato a fornire in merito alla organizzazione delle Forze Armate ed alla funzione della Difesa[2].
Si vogliono operare anche alcune considerazioni di carattere trasversale, mettendo a confronto il sistema di valutazione del pubblico impiego militare, che, come noto, assume peculiari connotati, con quello privatizzato. Ci si è sforzati, infine, di formulare talune riflessioni di carattere propositivo, che la riforma del pubblico impiego, varata nel corso degli ultimi tre lustri, non poteva non suggerire.

1. LA VALUTAZIONE ED I LIMITI AI DIRITTI FONDAMENTALI NEL MODULO GERARCHICO NON PARTECIPATIVO

Negli scritti citati in premessa si è già detto che la valutazione del militare può essere riguardata sia come atto di valutazione sia come procedimento amministrativo. L’analisi squisitamente giuridica delle norme e della giurisprudenza, con l’avallo delle osservazioni della dottrina[3], conduce a tali conclusioni. Queste, però, possono essere confortate anche mediante una lettura ad ampio raggio dell’organizzazione delle Forze Armate, ove è rintracciabile la coesistenza di un duplice modello organizzativo gerarchico, di natura partecipativa e non. Nel primo caso, difetterebbero le regole democratiche di partecipazione (ad es. quelle o alcune di quelle contenute nella legge 241/90); nel secondo, trovano applicazione le stesse regole o regole di analogo contenuto proprie di tutto il pubblico impiego, anche privatizzato.
Vediamo se il procedimento di valutazione può essere parte del primo o del secondo modello organizzativo ed in quale misura.
Taluni studiosi opinano che le limitazioni relative all’esercizio dei diritti riconosciuti dalla Costituzione vadano ammessi solo “in imprescindibili esigenze inerenti ai compiti di difesa o alla specifica natura di corpo militare dell’istituzione di appartenenza”[4], ovvero – con impostazione più lata – che “ordinamento, struttura, compiti propri delle FF.AA. dovrebbero essere orientati verso la Difesa”[5]. Le limitazioni sarebbero comunque giustificate perché l’ordinamento militare è “speciale” o quantomeno “peculiare”.
Testualmente, però, l’art. 3 della legge n. 382/78 statuisce che può essere limitato solamente l’esercizio di “alcuni” diritti costituzionali e possono essere imposti “particolari doveri nell’ambito dei principi costituzionali” esclusivamente al fine di “garantire l’assolvimento dei compiti propri delle FF.AA.”[6]. Se ne ricava che le limitazioni ed i doveri debbono assumere una funzione di garanzia di tutti i compiti delle FF.AA. e che ordinamento, struttura e compiti debbono essere organizzati in modo da essere orientati non solo al concetto costituzionale di Difesa, ma anche degli ulteriori obiettivi delle FF.AA.., dal momento che anche un compito “secondario” legittimerebbe quei limiti e quei doveri. Laddove invece quei compiti e quegli obiettivi risultino comunque garantiti, per cui sarebbe superfluo o inutile servirsi di particolari doveri/limiti costituzionali, troverebbero applicazione gli ordinari principi e regole dello Stato.
Alla luce di quanto sopra, potrebbe ritenersi che l’Amministrazione Militare avrebbe riconosciuta dal legislatore, con il conforto di autorevole dottrina, la facoltà di abdicare dalle regole democratiche anche con riferimento al procedimento di valutazione del militare, omettendo di farne integrale o parziale applicazione.
Tale impostazione avrebbe una sua possibile conferma anche a mezzo di un parallelo iter argomentativo. L’art. 2, comma 4 della legge delega 6 marzo 1992, n. 216[7] ha stabilito infatti che nell’ambito di certe materie, come l’impiego del personale militare, la disciplina vada rimessa preferibilmente alla legge. Altrimenti, il potere può essere esercitato mediante regolamento o atto amministrativo, purché ciò avvenga in base a prescrizioni di legge.
La suddetta legge è stata attuata dal dlvo n. 195 del 12 maggio 1995, succ. modif., relativo alla disciplina i contenuti del rapporto di impiego del personale non direttivo delle Forze di Polizia e delle Forze Armate, ad esclusione dei dirigenti civili e militari nonché del personale di leva ed ausiliario di leva, sottoposti ad una differente disciplina. L’art. 5 del decreto citato prevede che siano oggetto di concertazione[8] tra le parti pubbliche interessate alcune materie concernenti il trattamento economico, la durata del lavoro settimanale, le licenze, l’aspettativa per motivi privati, il trattamento di fine rapporto, le forme pensionistiche complementari ecc., salvo le materie indicate dall’art. 2 comma 4 della legge n. 216/92, le quali sono disciplinate con legge o, in base a questa, con atto normativo subprimario o con atto amministrativo.
Il primo gruppo di materie copre un’area di interessi che lo Stato, in considerazione della loro natura ed in vista di determinati scopi, ritiene di poter disciplinare con forme e con procedure aventi natura partecipativa. Qui trovano applicazione certe regole comuni anche al pubblico impiego privatizzato. In tali casi, non dovrebbero sussistere fratture con la nostra carta costituzionale, dal momento che si riscontra una omogeneità di disciplina derivante dall’identico sostrato di interessi nazionali da tutelare. L’esercizio dei pertinenti diritti costituzionali (ad esempio, quelli discendenti dall’art. 36) non è limitato per il personale militare, mancando una reale giustificazione dell’eventuale limitazione ed essendovi la necessità di conservare, anche in tale campo, lo spirito democratico dell’ordinamento militare, in ossequio al dettato costituzionale (art. 52 Cost.)..
La seconda area di interessi è sottoposta ad una disciplina ad hoc e si ritiene generalmente sottratta alle ordinarie formule partecipative[9] e non regolata secondo le citate regole di concertazione pubblica.
Si tratta di verificare se la procedura di valutazione del personale militare debba farsi rientrare nel primo o nel secondo gruppo di materie, per inferirne la relativa disciplina.
Non sembra possibile farlo rientrare sotto la voce “organizzazione del lavoro” (lett. a) perché il riferimento è accompagnato alla previsione dell’organizzazione delle strutture e degli uffici, il che lascia supporre che si è al di fuori del rapporto di pubblico impiego, in cui rientra sicuramente la valutazione del militare. L’Amministrazione militare si è trovata essa stessa in difficoltà allorché ha dovuto disciplinare il procedimento di valutazione in sede di regolamento in materia di accesso e di attuazione della legge 241/90. Il cit. DM n. 690/1996[10], infatti, non inserisce la “materia” della compilazione delle note caratteristiche nell’alveo delle vicende delle materie “stato giuridico” o “rapporto di pubblico impiego”. Con una soluzione di comodo, che non può essere condivisa, sembra sospingerla verso il polo dell’organizzazione degli uffici, in quanto la sussume sotto il trattamento e la disciplina sulle modalità di tenuta della documentazione matricolare e dello stato di servizio. Sulla stessa linea sembra porsi il DM 16 settembre 1993, n. 603[11], che separa, facendone materia a sé, la tematica della documentazione da quella dell’impiego pubblico e dello stato giuridico.
Neanche, tuttavia, la voce “procedure per la costituzione, la modificazione di stato giuridico e l’estinzione del rapporto di pubblico impiego” (lett. b) attrae la valutazione del militare. Come si è cercato di dimostrare, il procedimento valutativo non ha il fine immediato di costituire o modificare[12] lo stato giuridico o estinguere il rapporto di impiego. Semmai le risultanze del procedimento di valutazione possono essere utilizzate per scopi mediati, che comunque sono piuttosto lontani dalla triplice casistica normativa e che non fanno parte né del procedimento di valutazione né della struttura dell’atto di valutazione, inteso come suo risultato finale.
A prima vista, il procedimento di valutazione potrebbe piuttosto farsi rientrare nelle seguenti ipotesi:
impiego del personale (lett. c, art. 2, comma 4, l. 216/92);
esercizio della libertà e dei diritti fondamentali del personale (lett. g, cit. art.).
Ma la prima soluzione desta perplessità, dal momento che l’impiego[13] del personale è associato, nella previsione normativa, alla nozione di mobilità, il che lascia supporre che la tematica riguardi i casi di trasferimento/missione ed in genere di utilizzo fisico del personale militare. La seconda soluzione, invece, parte dalla premessa che si debba incidere su libertà e diritti fondamentali del militare. E’ difficile individuare, allora, quale libertà/diritto del valutando venga ad essere limitato con il procedimento di valutazione.
Ad onor del vero, il procedimento di valutazione non sembra previsto nemmeno tra le materie sottoposte alla disciplina di concertazione. Di conseguenza, nel dubbio, sarebbe preferibile che l’interprete calcasse un po’ la mano e lo facesse rientrare nell’alveo della casistica non partecipativa.
Ma poiché la diversità di disciplina è particolarmente profonda, un simile ragionamento peccherebbe di semplicismo. Forse il ragionamento da farsi non è in termini così manichei. Forse, gli schieramenti non sono due e basta. Potrebbe darsi che il decreto legislativo d’attuazione abbia preso in considerazione solo alcune delle materie da disciplinare. La legge 216/92 peraltro prevede che l’attuazione avvenga “per materie diverse, a seconda dello status del personale interessato”(cfr. art. 2), da quelle espressamente sottratte, ossia senza stabilire che la disciplina attuativa debba coprire tutte le restanti materie, diverse da quelle sottratte. Tra l’altro, sottoporre a concertazione la materia della valutazione non è illogico o contra jus. Per il pubblico impiego privatizzato, infatti, l’analoga disciplina è affidata alla contrattazione collettiva nazionale. Infine, esistendo già una disciplina ad hoc per la documentazione caratteristica, sarebbe stato anomalo e superfluo disciplinare ulteriormente la materia[14].
Il procedimento di valutazione del militare costituisce un corollario dell’esecuzione del rapporto di pubblico impiego. In tal senso, non può essere accostato alla costituzione/modifica dello stato giuridico o alla estinzione del rapporto di pubblico impiego. E c’è pure una ratio. Il legislatore infatti ha ponderato bene i termini usati, riferendosi solo alla “estinzione” del pubblico impiego e non alla sua esecuzione. Altrimenti avrebbe scritto: “procedure per la costituzione, modificazione ed estinzione dello stato giuridico e del rapporto di pubblico impiego”, come è più naturale. Ma ciò avrebbe dilatato eccessivamente l’ambito di disciplina sottratto alla concertazione, lasciando ben pochi margini per la delega ovvero per materie già regolamentate con una diversa disciplina già esistente.

2. GERARCHIA E VALUTAZIONE DEL PERSONALE MILITARE NELL’OTTICA DELLA LEGGE 241/90

Contrariamente a quanto potrebbe apparire, il potere di valutazione rappresenta un’area di interessi ove la gerarchia incontra limiti molto forti. Come noto, il fondamento giuridico subcostituzionale della gerarchia militare è costituito dalla l. n. 382 del 11 luglio 1978 (norme di principio sulla disciplina militare), dal già citato DPR 545/1986 e da norme consuetudinarie. Lo stile gerarchico permea sia i rapporti interorganici che i rapporti interindividuali[15].
Nella gerarchia più che una distribuzione si avrebbe una “confusione delle competenze” [16], perché il superiore ha la stessa competenza dell’inferiore. Anzi, il superiore in grado ha il potere di avocare e di annullare gli atti dell’inferiore in grado. Poiché è da ritenere che, come si è accennato, l’atto di valutazione ha natura autoritativa, benché non iussiva, si ritiene che esso sia armonicamente collocato nel modulo organizzativo gerarchico.
Tuttavia, contro la tirannica invasività della potestà gerarchica in materia di valutazione militano due argomenti. Il primo consiste nel fatto che il potere di valutazione è attribuito ex lege[17] a determinati soggetti, senza possibilità alcuna di deroga o di delega delle rispettive funzioni. Il secondo è costituito dal richiamo alla unità organizzativa responsabile (a cui occorre aggiungere, in particolare, i poteri riconosciuti al responsabile del procedimento) contenuto nella legge 241/90 come modello organizzativo di base valevole per tutte le Amministrazioni pubbliche, dal momento che la citata legge esprime principi organizzativi fondamentali ed ineludibili[18].
Quanto al primo punto, si è già messo in evidenza che i giudizi del compilatore e del revisore, sovente espressi da soggetti che nell’organizzazione militare rivestono gradi diversi, sono ritenuti espressione di una funzione decisoria autonoma, benché correlata. L’autonomia del giudizio è riconosciuta sia dalla normativa che dalla giurisprudenza. La ‘revisione’ non può giungere sino ad imporre al compilatore un diverso giudizio, che costui esprime in modo “personale” (cfr. art. 1 DPR 213/02). Il richiamo alla personalità del giudizio[19] non può che comportare l’arresto delle facoltà tipiche della gerarchia interpersonale e delle sue implicazioni[20], le quali, in tale ipotesi, non operano. Inoltre, proprio il principio di legalità suggerisce che l’individuazione, mediante atto normativo, di doveri specifici in capo al compilatore ed in capo al revisore, come tali incedibili e non fungibili, impone un altolà all’avanzata del modello gerarchico. A tali doveri, occorre poi aggiungere quelli derivanti dall’art. 21 del Regolamento di disciplina, ed in particolare, come ha acutamente segnalato una dottrina, quelli che obbligano il superiore ad approfondire la conoscenza dei dipendenti e a valutarne le precipue qualità individuali[21].
Discorso un poco più complesso vale per il secondo punto sopra segnalato. Da taluni accenni contenuti nella legge 241/90, pur dopo le recenti modifiche, si intuisce che la legge è incline ad accogliere un modello organizzativo pubblico nel quale imprescindibile sembrerebbe l’esistenza di una cellula compositiva che l’art. 4 definisce “unità organizzativa responsabile” (u.o.r.). Tutte le Amministrazioni pubbliche, senza eccezione, sono tenute a incardinare nel proprio modello organizzativo una unità di base, costituita da una persona fisica o da una struttura complessa, in entrambe le ipotesi contemplando profili di responsabilità individuale. Il tenore letterale dell’articolo sembra coniugare l’esistenza dell’ u.o.r. all’esercizio concreto dell’attività procedimentale tipica di una PA. Di conseguenza, l’attività gerarchica interpersonale, che si esprime ordinariamente secondo manifestazioni attizie puntuali (ordini gerarchici), dovrebbe confliggere con la creazione del modello organizzativo fondato su unità organizzative responsabili e sarebbe sottratta alle pertinenti previsioni contenute nella legge 241/90. Gli ordini gerarchico-militari, infatti, sono ritenuti prevalentemente, in dottrina ed in giurisprudenza, atti iussivi unisussistenti, privi della necessità di motivazione e avulsi da qualsiasi forma e regola procedimentali. Il discorso è particolarmente sentito per il modello organizzativo della Difesa cd. non partecipativo, ossia per quel modello ove si ritengono comunemente inapplicabili le regole di partecipazione democrativa ovvero dove più frequenti sono le limitazioni ai diritti fondamentali del personale, in ossequio alle prescrizioni di cui all’art. 3 della legge n. 382 del 1978 già citata.
E’ chiaro che un simile modo di ragionare non può che suscitare un vespaio di dubbi. In tale ipotesi limiti di tipo testuale, ricavabili dalla normativa in tema di documentazione caratteristica, e limiti di carattere logico (o di ratio legis), organizzativo ed economico pongono un freno sia alla g. interindividuale sia alla gerarchia tra Uffici.
Il regolamento prevede una serie di compiti esclusivi accompagnati da una responsabilità personale del compilatore e del revisore (ove esistente) qualora commetta illeciti disciplinari (ad es., per aver violato i termini del procedimento valutativo) o penali (ad es., ingiuria, falso), fatta salva la responsabilità civile per danni che si estende anche all’amministrazione militare nei casi di dolo e colpa grave, ai sensi dell’art. 28 della Cost.
La dottrina[22] ritiene – in generale – che, una volta conferito l’incarico di responsabile del procedimento ad un dipendente civile o militare, quest’ultimo goda di piena autonomia gestionale, che fa sfumare o addirittura scomparire il rapporto di subordinazione gerarchica verso il proprio dirigente.
Sul piano organizzativo, la negazione della u.o.r. porta all’inaccettabile abrogazione tacita della pertinente disposizione della legge 241/90 ed al parziale disconoscimento del suo valore di legge quadro. Tale legge racchiude un profondo significato organizzativo delle PA di natura generale, che la gerarchia, modello organizzativo di natura particolare, non ha la forza di travolgere. Basti pensare alla complessità strutturale e funzionale che il nostro Paese, anche sulla scorta della normativa comunitaria ed internazionale, sta acquisendo su vari fronti (ad es. in tema di digitalizzazione, di sistemi d’arma, di sistemi informatici e telematici) e che richiedono conoscenze specifiche, settoriali, a volte uniche. C’è da chiedersi come può essere esercitato il potere tipico della gerarchia con le sue articolazioni (controllo, annullamento, avocazione, sostituzione…) laddove il superiore gerarchico sia privo delle necessarie conoscenze.

3. LA VALUTAZIONE DEL MILITARE ALLA LUCE DELLA RIFORMA DEL PUBBLICO IMPIEGO

Una delle problematiche più interessanti relativamente alla disciplina del pubblico impiego è certo costituita dalla questione relativa alla valutazione dell’attività delle PA[23]. Il decreto legislativo 286 del 30 luglio 1999 ha disciplinato, sulla scorta delle riforme cd. Bassanini, il “riordino ed il potenziamento dei meccanismi e strumenti di monitoraggio e valutazione dei costi, dei rendimenti e dei risultati dell’attivita’ svolta dalle amministrazioni pubbliche, a norma dell’articolo 11 della legge 15 marzo 1997, n. 59“. Il decreto individua quattro tipi di controllo: 1) di regolarità amministrativa e contabile; 2) di gestione; 3) valutazione della dirigenza; 4) valutazione e controllo strategico.
Il meccanismo funzionale del controllo[24], come noto, è una manifestazione di giudizio di organi amministrativi con l’obbligo giuridico, stabilito dalla legge, di esaminare un atto, una attività un comportamento di altri organi della Pubblica Amministrazione, a cui sono collegati effetti giuridici determinati, per accertarne la regolarità dal punto di vista tecnico/giuridico, sia essa amministrativa, contabile, finanziaria che comportamentale[25]. E’ l’interesse pubblico a postulare l’accertamento perché il controllo investe manifestazioni di notevole importanza funzionale che non possono essere abbandonati alla completa libertà, discrezionalità e indipendenza operative dei rispettivi autori. Attesa questa complessa funzione generale del controllo è evidente che esso possa assumere diverse modalità di esecuzione caratterizzate dai diversi corrispondenti contenuti e dalle relative finalità. Complessità che spiega come i tentativi di dare maggiore funzionalità alle operazioni di controllo, secondo concezioni politico – giuridiche adeguate ai tempi, non abbiano dato luogo a risultati ottimali, ancora dopo oltre un secolo di esperienze in un’ottica di praticità, tempestività, efficacia, efficienza e imparzialità oggi pretese con maggiore vigore dalla Costituzione vigente.
Nel pubblico impiego privatizzato, la valutazione ha lo scopo di effettuare un controllo sulla gestione complessiva e comporta, a certe condizioni, l’attribuzione di determinati effetti economici (in termini di premio di produzione[26] o, per i dirigenti, di indennità di risultato). Al di fuori dell’aspetto strettamente gestionale/economico, la valutazione non opera, nel senso che essa non copre – ad esempio – gli aspetti relativi alle qualità morali o di carattere (che invece rilevano in sede disciplinare per il personale privatizzato non dirigenziale).
Sono registrabili anche ulteriori conseguenze, come quella attinente alla giurisdizione applicabile in tema di controversie sulle attività di valutazione. Nel pubblico impiego privatizzato, la valutazione controversa, benché circondata da una connaturale discrezionalità dell’azione, va agitata dinanzi al giudice ordinario; nel pubblico impiego non privatizzato, è il giudice amministrativo a delibare l’atto valutativo contestato secondo i noti vizi di violazione di legge, di incompetenza e di eccesso di potere.
Inoltre, presso gli Enti Locali (Province, Comuni e Città metropolitane) il sistema di valutazione del personale si caratterizza per essere unico per tutti i dipendenti, indipendentemente dalla qualifica rivestita, con l’obiettivo di rafforzare il concetto di squadra. Il sistema si basa su due parametri: il grado di raggiungimento degli obiettivi prefissati dagli organi di governo e specificati dal segretario generale, che assume anche le funzioni di direttore generale, nel piano esecutivo di gestione (cd. P.E.G.) e la performance di ciascun dipendente. I due fattori sono poi specificati in diversi parametri di valutazione, differenziati in relazione alla qualifica del personale valutato, fra cui particolarmente originale è il “clima organizzativo”, assunto come uno dei metri di valutazione della dirigenza e che vede impegnato tutto il personale a rispondere con un questionario a una serie di domande sulle aspettative e sulla percezione di alcuni elementi rilevanti per l’organizzazione. Per la valutazione del grado di raggiungimento degli obiettivi è stato concordato un sistema di controllo di gestione che assume a preventivo il piano esecutivo di gestione organizzato per obiettivi e risorse assegnate, e a consuntivo l’attività di reporting, che, nel corso dell’esercizio finanziario, fornisce informazioni aggiornate sull’andamento della gestione agli stessi dirigenti e agli organi di governo. A fine anno si conclude con il referto di gestione, certificato da un apposito nucleo di valutazione e poi trasmesso alla Corte dei Conti.
Le sintetiche osservazioni sopra svolte segnano una fondamentale, ulteriore differenza tra il sistema di valutazione del personale militare e del personale civile privatizzato: la valutazione nel p.i. privatizzato mira ad orientare la gestione dell’azione amministrativa in relazione agli obiettivi dell’ente di riferimento, influendo sull’organizzazione e sul grado di produttività, da cui dipendono determinati effetti economici e di attribuzione degli incarichi.
La valutazione del personale militare, invece, si muove nel solco di una visione profondamente parcellizzata, predominando il piano del rapporto valutatore-valutando a scapito del rapporto valutando-pubblica amministrazione in genere. Sicché essa si limita ad essere uno “strumento di comando” volto al governo del personale direttamente dipendente.
Nei rapporti, diciamo così, interni (cd. significato interno della v.), manca qualunque sforzo di tipo relazionale nell’analisi del rendimento svolta dal compilatore/revisore (l’analisi delle qualità morali, di carattere e fisiche è necessariamente unilaterale e prescinde da valutazioni di comparazione). Il rapporto interno si sviluppa, fondamentalmente, tra due soggetti a prescindere dagli obiettivi o dagli impegni dell’intero settore o area in cui sia il valutando che il valutatore/valutatori sono collocati. Se un cenno agli obiettivi dell’Ufficio di appartenenza è fatto, questo è solo rimesso alla lungimiranza del superiore, nessuna norma imponendo il relativo raffronto. Ciò indirettamente agevola, ad avviso di chi scrive, anche il possibile prevalere di forme di arbitrarietà di giudizio ed il contestuale abbandono di parametri oggettivi. Può accadere che nell’ambito di uno stesso Ufficio di piccole dimensioni, ove operino più soggetti, ciascuno riceva valutazioni profondamente differenziate. In un modello organizzativo, ove sussista una necessaria condivisione di obiettivi, invece, tali rischi dovrebbero essere meno frequenti, dal momento che a partire dal superiore in grado fino all’ultimo soggetto nella scala gerarchica vi è una sorta di ricomprensione degli obiettivi da perseguire, l’uno rispetto all’altro, in un affascinante un giuoco di scatole cinesi.
Anche l’intervento del revisore non assicura alcuna valutazione di tipo relazionale, dimostrando l’esperienza che molti revisori si limitano a confermare il giudizio del compilatore e che, sovente, essi non hanno nemmeno una conoscenza diretta del soggetto sottoposto alla loro valutazione. Per non parlare della carenza di qualsiasi attività di accertamento sulla effettiva e coerente capacità di giudizio che, in relazione al modello valutativo adottato, il compilatore ed il revisore dovrebbero possedere. Nel dubbio, il superiore si baserà sul buon senso e sulle percezioni personali, con il rischio di osannare o dequalificare indebitamente il valutando. Vi è anche un altro rischio. Poiché il giudizio di valutazione scandaglia il profondo sentire del valutando, stigmatizzandone, tra l’altro, gli aspetti emozionali e psichici, esso impone al compilatore – superiore gerarchico uno sforzo psicoanalitico che con un certo margine di probabilità si svilupperà in modo difforme dalle aspettative del valutando. Parafrasando un noto apoftegma latino: troppa analisi, ingiusta valutazione.
Si è già notato che gerarchia e valutazione hanno un necessario punto di non incontro. Qui si vuole aggiungere che la tipologia di qualità che l’Amministrazione ha ritenuto opportuno adottare ai fini della valutazione del personale acuisce, paradossalmente, il senso di distacco tra superiore ed inferiore, sia in violazione del principio di coesione invocato di recente dalla Corte Costituzionale sia in relazione ai doveri di cura del benessere dei propri dipendenti da parte dei superiori gerarchici fissati dall’art. 21[27] del Regolamento di disciplina militare, il quale segna un forte momento limitativo al normale svolgersi della gerarchia.
La valutazione, in fondo, possiede anche un valore di collegamento in termini di scambio reciproco di apporti[28] tra valutatore e valutato perché dovrebbe mirare a coordinare le richieste di chi comanda con le prestazioni di chi obbedisce al fine di dare vita ad una organizzazione coesa, efficace ed efficiente. Si tratta di una considerazione che è imposta dal tipo di organizzazione che la Corte Costituzionale parrebbe ritenere indefettibile, come sopra segnalato.
La critica che in passato si appuntava sul modello di valutazione, e cioè di aver creato un mondo di eccellenti, continua ad essere sostenibile. Varie le ragioni. Il superiore non vuole dispiacere il proprio sottoposto che è una brava persona, gli è utile, non vuole impegnarsi nell’analisi freudiana che la scheda valutativa gli impone, non può dequalificarlo perché indirettamente danneggerebbe l’Ufficio o la Sezione a cui è a capo, nutre una generale disaffezione all’autoritatività del rapporto istituzionale, ecc.
Ma la critica maggiore si appunta sul significato cd. esterno della valutazione, la quale appare totalmente avulsa dagli obiettivi dell’intera Amministrazione militare. Pur dopo l’innovazione regolamentare, sembra prevalere un concetto moralistico, etico della valutazione, secondo dettami che si ritrovano nella legge 382/78 e del susseguente regolamento di disciplina, i quali seguono un percorso di inevitabile senescenza. Minore attenzione è stata data al valore gestionale/economico della valutazione, i cui riflessi positivi si riverberano a livello di avanzamento, di trasferimento, di carriera, e, indirettamente, sull’intero modello organizzativo militare.
Si intende dire che si è preferito assegnare la prevalenza al giudizio personalizzato di un singolo individuo (il compilatore) sul valore e sulle capacità del valutando anziché tentare di oggettivizzare la valutazione (ad esempio, utilizzando i risultati ottenuti mediante corsi o concorsi da svolgersi presso le Accademie o le Scuole militari). Si potrebbe obiettare che il riferimento alla “personalità” del giudizio dovrebbe essere inteso non come autonomia di giudizio, come invece si è indicato nelle pagine precedenti, bensì proprio come padronanza di giudizio, come dominio del giudizio, nel quadro perfettamente coerente della dimensione gerarchica.
Ma contro tale tesi militano le osservazioni sopra illustrate, che hanno anche lo scopo di rafforzare un’interpretazione in direzione di garanzia e di oggettività delle norme esistenti in ossequio allo spirito democratico da cui le FF.AA. non possono e non debbono mai abdicare.
Inoltre, si potrebbe osservare che l’attuale sistema di valutazione è perfettamente coerente non solo con il modello gerarchico di organizzazione, ma anche con i compiti discendenti dalla prioritaria funzione di Difesa a cui le FF.AA. sono preposte in base alla legge 382/78. Tale tipologia di compiti renderebbe imprescindibile i metodi di giudizio adottati dall’Amministrazione militare, mentre criteri differenti sono adottabili dalle Amministrazioni civili il cui fine primario è costituito dalla produttività di beni e servizi. Si tratta di considerazioni che, oggi come oggi, non sono più condivisibili. A parte l’elencazione degli scopi non prioritari dell’Amministrazione militare contenuta nell’art. 1 della legge n. 331 del 14 novembre 2000[29] e quelli relativi alla legge 24 febbraio 1992, n. 225[30], sono da aggiungere tutta una serie di competenze, accessorie o non prioritarie, desumibili – in particolare – dal D.lvo 464 del 28 novembre 1997 e e dal D.lvo n. 459 del 28 novembre 1997[31], per svolgere le quali non sembra sia necessario conservare il modello di valutazione adottato. Molti di tali compiti non prioritari, infatti, sono sovente svolti, anche in via ordinaria, da altri soggetti privi dello status militare a cui non è richiesto di avere, ad esempio, un determinato aspetto fisico o una determinata qualità morale o di carattere. E questo vale sia per il personale civile del Ministero della Difesa quanto per il personale di altre Amministrazioni pubbliche. Ciò conferma la possibilità che il modello organizzativo gerarchico militare non può ineffabilmente essere legato alle competenze attribuite per legge. Sotto tale profilo, il distacco valutazione/obiettivi dell’Ente è assoluto.
Inoltre, l’ingresso del professionismo militare dovrebbe suggerire una maggiore diversificazione dei modelli di valutazione, in relazione alle esigenze da soddisfare. L’attività svolta in una Direzione Generale potrebbe anche non essere soggetta ai medesimi criteri valutativi di quella concernente chi opera nelle aree destinate ad accogliere i contingenti delle missioni umanitarie. Un tentativo di diversificazione, in realtà, vi è stato. Così gli Ufficiali Generali od Ammiragli sono soggetti ad una tipologia di valutazione semplificata, in cui, però, continua a predominare l’aspetto etico.
Si tace invece su aspetti di responsabilità gestionale[32], da applicarsi, a somiglianza di quanto accade nel pubblico impiego non militare, a seguito della violazione o del mancato raggiungimento di obiettivi prefissati. La gestione da parte del personale militare, specie degli alti gradi, si colora di aspetti economico/finanziari nonché giuridico/amministrativi molto più frequentemente di quanto non si creda. Innanzitutto c’è tutto un corpo, in ciascuna FA, dedito precipuamente a compiti di amministrazione (denominato per lo più, con qualche differenza, “corpo di commissariato”). Inoltre, anche gli altri corpi tecnici svolgono sovente attività tecnico/gestionali e amministrative. Ma altresì tale attività è svolta dal corpo accademico non tecnico e non è inconferente sottolineare che lo stesso Ministero della Difesa è suddiviso in due macroaree, una tecnico/operativa ed un’altra tecnico/amministrativa.
Si è giunti perfino ad un paradosso. Mentre la valutazione della dirigenza pubblica è stata profondamente modificata in termini restrittivi, essendo legata a parametri oggettivi (o a titolo di responsabilità indiretta, come altri sostengono) dell’attività gestionale, con la conseguenza che si viene ad incidere fortemente sull’aspetto economico e sull’attribuzione di determinati incarichi, tutto questo non accade per gli Ufficiali Generali o Ammiragli, che vengono svincolati dalla minuziosa anamnesi valutativa usata per il personale di grado inferiore ed i cui incarichi possono essere retribuiti in modo separato (oltreché mediante pagamento di somme a titolo di straordinario) in dispregio alla regola dell’onnicomprensività del trattamento economico dirigenziale.
A quest’ultimo riguardo è da notare che il Consiglio di Stato[33] ha sostenuto che il personale dirigente, militare od equiparato, gode di un regime di spiccata autonomia rispetto al personale di qualifica diversa quanto all’individuazione del trattamento economico globale ed ai meccanismi perequativi, come si evincerebbe dal tenore letterale degli artt. 1 del DPR 13 giugno 2002, n. 163, e 1 del dlg. 30 maggio 2003, n. 193. La ratio di tali norme non contrasterebbe con il principio ordinamentale per cui il trattamento economico accessorio del personale dirigenziale non è corrisposto in relazione allo status, bensì al livello di responsabilità attribuito con l’incarico di funzione ed ai risultati conseguiti nell’attività amministrativa e di gestione (cfr. Corte Cost. 17 luglio 2001, n. 254). Benché la premessa sia tale, il suddetto Consiglio ha fatto un’applicazione restrittiva delle norme che per i funzionari del ruolo commissari ed equiparati della polizia di stato (art. 43, commi 22 e 23, l. 1° aprile 1981, n. 121, nella versione originaria) e per le FF.AA. (art. 5, l. 8 agosto 1990, n. 231), dato il loro carattere di norme speciali, prevedono che a coloro che abbiano prestato servizio senza demerito per 15 o 25 anni è attribuito lo stipendio parte fissa spettante al primo dirigente o dirigente superiore. Il Consiglio, infatti, ha ritenuto che non possono essere interpretate come meccanismo di rinvio dinamico perpetuo ad eventi futuri ed indeterminati, relativi a miglioramenti economici di qualsivoglia natura, in modo avulso dal peculiare regime giuridico generale della dirigenza. Dirigenza militare (ed equiparata) e dirigenza civile non possono diversificarsi molto sul piano della disciplina dei meccanismi del trattamento economico, in relazione alle funzioni svolte. Di conseguenza, anche il controllo di gestione potrebbe seguire criteri valutativi analoghi per l’una e per l’altra, in ossequio al principio di necessaria armonia del regime economico-funzionale relativo alla disciplina di tutta la dirigenza pubblica e sulla scorta del precetto costituzionale che vieta il debordare dei trattamenti economici oltre il limite del proporzionale rapporto tra lo stesso e la quantità e la qualità del lavoro prestato. D’altro canto, i commi 5 e 7 dell’art. 2 la legge n. 216 del 6 marzo 1992 cit. stabiliscono che il trattamento economico retributivo fondamentale ed accessorio dei dirigenti civili e militari delle amministrazioni dello Stato è strettamente legato a quello degli altri dipendenti pubblici, in quanto è aggiornato “in ragione della media degli incrementi retributivi realizzati…dalle altre categorie di pubblici dipendenti nell’anno precedente”.
Sembra costituire uno strano passo indietro il disposto di cui all’art. 7 della legge n. 86 del 29 marzo 2001[34], in base al quale è stato emanato il dlvo n. 193 del 30 maggio 2003[35], il quale ha provveduto, per il personale militare non dirigenziale, a sostituire il precedente sistema fondato sui livelli retributivi introdotto con la legge n. 312/1980. Lo scopo legislativo, come si argomenta in particolare dallo stesso art. 7, comma 1 della legge citata, è quello di introdurre “parametri di stipendio in relazione al grado o alla qualifica rivestiti” nel quadro dell’adozione di “iniziative di razionalizzazione retributiva”. A tale riguardo le risorse occorrenti sono allocate in appositi capitoli distinti da quelli per le altre categorie di personale dei comparti del pubblico impiego (art. 7, comma 2, secondo inciso). Per quanto interessa in tale sede, si tratta di una disciplina del tutto anomala, che, legando i detti parametri al grado o alla qualifica, tende a sciogliere la naturale relazione che dovrebbe esistere tra quantità/qualità del lavoro prestato e retribuzione (art. 36 della Cost.). La normativa vigente, peraltro, sembra dirigersi in senso contrario, bloccando qualunque osmosi tra grado e rapporto di impiego, poiché statuisce espressamente, almeno per gli Ufficiali, che “il grado è indipendente dall’impiego[36]” (art. 4, legge n. 113 del 10 aprile 1954, “stato degli Ufficiali dell’Esercito, della Marina e dell’Aeronautica”). Tuttavia, riflessioni più meditate suggeriscono un iter argomentativo diverso.
Da una lettura combinata con l’art. 33, comma 2 della finanziaria 2003 (legge 289/2002), emerge che il sistema dei parametri cela un chiaro significato di favore indiretto per la dirigenza militare, dal momento che le risorse – è scritto nel citato art. 33 – andranno sì ad impinguare i trattamenti economici, “finalizzati anche all’incentivazione della produttivita’, del personale delle Forze armate e dei Corpi di polizia di cui al decreto legislativo 12 maggio 1995, n. 195, e successive modificazioni, mediante l’attivazione delle apposite procedure previste dallo stesso decreto legislativo n. 195 del 1995”, ma stanziamenti ulteriori saranno previsti “fino a quando non saranno approvate le norme per il riordinamento della dirigenza del personale delle Forze di polizia ad ordinamento civile e degli ufficiali di grado corrispondente delle Forze di polizia ad ordinamento militare e delle Forze armate, in armonia con i trattamenti economici della dirigenza pubblica e tenuto conto delle disposizioni del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165”…al fine di assicurare una graduale valorizzazione dirigenziale dei trattamenti economici dei funzionari del ruolo dei commissari e qualifiche o gradi corrispondenti della stessa Polizia di Stato, delle altre Forze di polizia e delle Forze armate, anche attraverso l’attribuzione di trattamenti perequativi da disporre con decreto del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze, il Ministro dell’interno e gli altri Ministri interessati”.
Insomma, si è voluto bloccare l’avanzata stipendiale del personale non dirigenziale con un sistema autoritativo derivante dalla fissazione di parametri in base a cui determinare lo stipendio in attesa di un riordino della dirigenza militare e equiparata, che comunque dovrà armonizzarsi con quella non militare.
Dai riferimenti normativi sopra indicati, si comprende però altresì che se “produttività” e “trattamenti economici” dovranno essere strettamente legati alla dirigenza civile privatizzata (in armonia con i trattamenti economici della dirigenza – di tutto il pubblico impiego, anche privatizzato – ed in armonia con le norme sul TU del pubblico impiego), è indirettamente confermato quanto sinora osservato che la regolamentazione del personale militare (ed equiparato) deve essere orientata – in generale – ad armonizzarsi con la disciplina del pubblico impiego, non esclusi i meccanismi di valutazione che, in quanto collegati alla produttività e all’efficienza, potrebbero seguire percorsi attuativi di analogo tenore. Si sottolinea che le norme contenute nella finanziaria hanno comunque un valore orientativo e programmatico che trascende la forza di una qualsiasi altra legge ordinaria dello Stato.
Attualmente, al contrario, nessun effetto sull’incarico e sulla retribuzione, nessuna diversificazione dei criteri di valutazione in relazione all’incarico svolto, nessun peso è attribuito all’attuazione degli obiettivi nell’ambito della gestione e della valutazione del personale militare: insomma, una orientata valutazione cede sotto il peso delle stellette.

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[1] SCIRMAN L. “Il diritto nella valutazione del militare”, in Il Lavoro nelle PA, nn 3-4, 2005, pp. 699ss.
[2] SCIRMAN L., “Contributo allo studio del nuovo modello di Difesa e delle Forze Armate”, in www.giustamm.it, III, nr. 5, aprile 2006.
[3]POLI e TENORE (a cura di), “L’ordinamento militare”, ed. Giuffré, 2006. POLI V. e TENORE V., “I procedimenti amministrativi tipici e il diritto di accesso nelle Forze Armate”, Giuffré, Milano, 2002. BASSETTA F., “Il pubblico impiego militare”, in Quaderni nr 6, suppl. al n. 3/2003 della Rassegna dell’Arma dei Carabinieri, parte V, cap. XIII, rubricato “La valutazione del personale militare”, in www.carabinieri.it/editoria/rassegna/. Cfr. pure TAR Calabria, Sez. staccata RC, Sent. 9/1/2004, n. 3, con nota di BASSETTA F., “La valutazione caratteristica del personale militare”, in Il lavoro nelle PA, 2004, nr 1, pp. 282ss. MEREGAZZI R., “Rassegna di giurisprudenza sulle leggi di stato giuridico e di avanzamento degli appartenenti alle Forze armate”, Giuffrè, Milano, 1965, pp. 648-739; SCHWARZENBERG C., “L’importanza in Italia e all’estero della documentazione caratteristica degli Ufficiali, con particolare riguardo ai problemi dell’avanzamento”, in Rass. Arma CC, n. 1, gen.-marzo 1993. MESSA G., “L’impugnabilità dei documenti caratteristici nella nuova normativa”, in Rivista della Guardia di Finanza, n. 2, aprile 1975; CASTRATI M., “La nuova normativa sulla documentazione caratteristica: raffronto con il dpr 15/6/1965, n. 1431”, in Rass. Arma CC, n. 4/2002, pp. 136-153; S. MARCOLINI S. “Il controllo del giudice amministrativo sulla documentazione caratteristica degli appartenenti alle forze armate tre principio di legalità e merito insindacabile delle scelte della p.a. militare”, in F.A. – TAR, 2002, 2854; LABELLA B.- CARDUCCI G.(2003), “La nuova documentazione caratteristica del personale militare delle Forze armate”, in Informazioni Difesa, 2003, nr. 3, pp. 45ss; ALESIO M., “Le ‘note caratteristiche’ degli appartenenti alle Forze armate nell’evoluzione normativa“, in Diritto e Giustizia, V, n. 6, 2004, 93-95.
[4] MONTEROSSO A., “Difesa Militare”, Dig. Disc. Pubbl., Utet, Torino, vol. V, 1999, p. 70.
[5] ROEHRSSEN DI CAMMARATA G., “Le Forze Armate nella Costituzione”, in Rass. Arma CC, n. 5, sett.-ott. 1978, 558.
[6] Per una limpida carrellata di limitazioni ai diritti costituzionali dei militari, si veda BOURSIER NIUTTA E., in AA.VV., “Elementi di diritto militare. Aspetti costituzionali”, in Quaderno n. 1 della Rassegna dell’Arma dei CC, suppl.al n. 4 della Rassegna, 1999, pp. 75ss.
[7] “Conversione in legge, con modificazioni, del DL 7 gennaio 1992, n. 5, recante autorizzazione di spesa per la perequazione del trattamento economico dei sottufficiali dell’Arma dei CC in relazione alla sentenza della Corte Costituzionale n. 277 del 3-12 giugno 1991 e all’esecuzione di giudicati, nonché perequazione dei trattamenti economici relativi al personale delle corrispondenti categorie delle altre forze di polizia. Delega al Governo per disciplinare i contenuti del rapporto di impiego delle forze di polizia e del personale delle Forze Armate nonché per il riordino delle relative carriere, attribuzioni e trattamenti economici”.
[8] Su cui BASSETTA F., in “Elementi di diritto amministrativo militare”, Quad. n. 3/2001, suppl. al n. 4/2001 della Rassegna dell’Arma dei CC, pp. 261ss.
[9] Le materie sono: a) organizzazione del lavoro, degli uffici, delle strutture, ivi compresa la durata del lavoro ordinario; b) procedure per la costituzione, modificazione dello status giuridico e l’estinzione del rapporto di pubblico impiego, ivi compreso il trattamento di fine servizio; c) mobilità ed impiego del personale; d) sanzioni disciplinari e relativo procedimento; e) determinazioni delle dotazioni organiche; f) modi di conferimento della titolarità degli Uffici e dei Comandi; g) esercizio delle libertà e dei diritti fondamentali del personale; h) trattamento accessorio per i servizi prestati all’estero. L’elenco riecheggia quello contenuto nell’art. 2, lett. c, della legge delega n. 421 del 23 ottobre 1992 (“delega al Governo per la razionalizzazione e la revisione delle discipline in materia di sanità, pubblico impiego, di previdenza e finanza territoriale”), che riporta materie analoghe sottratte alla contrattazione collettiva.
[10] Appendice normativa in POLI-TENORE, op. cit., p. 556.
[11] Loc. ult. Cit., p. 520.
[12] Ad esempio, CARULLO in ARCIDIACONO L., CARULLO A., RIZZA G., “Istituzioni di diritto pubblico”, Monduzzi Editore 2001, p. 773, effettua un’elencazione-tipo di modifiche al rapporto di pubblico impiego (comandi, distacchi, trasferimenti, ecc.).
[13] Inoltre, si noti, l’alinea parla di “impiego” tout court, mentre nella lettera b, immediatamente precedente, il Legislatore ha usato la locuzione “rapporto di pubblico impiego”, segnando con nettezza cosa vuole intendere. L’impiego del militare, tra l’altro, è preso in considerazione anche da altre norme legislative e regolamentari con il medesimo significato: cfr., ad esempio, art. 3, comma 3, lett. a, legge n. 25 del 18 febbraio 1997, succ. modif., sulle attribuzioni dei vertici delle FFAA (il Capo di SMD dispone “l’impiego…delle FFAA nel loro complesso”), mentre i Capi di SM di FA dànno direttive sull’impiego del personale rispetto a cui sono preposti (cfr. art. 12, lett. h, punto 2 del DPR n. 556 del 25 ottobre 1999, attuativo della cd. Legge sui vertici).
[14] Tecnicamente, poi, vi sarebbero state delle difficoltà perché il decreto delegato non può abrogare la legge quadro del 1962 sulla documentazione caratteristica.
[15] Gerarchia di uffici e di persone: MARONGIU G., “Gerarchia”, EdD, 1969, 616.
[16] DE VALLES, “Elementi di diritto amministrativo”, Padova, 1956, 152. La dottrina recente non si discosta fondamentalmente da tale impostazione: CERULLI IRELLI V., “Principii del diritto amministrativo I”, G. Giappichelli Editore, Torino, 2005, p. 189 pare ammorbidire, però, l’impostazione tradizionale sostenendo che nella gerarchia non vi è una “separazione” delle competenze.
[17] Il richiamo al principio di legalità (e dunque ai suoi corollari) è stato sottolineato da BASSETTA F., “Il pubblico…”, cit., par. 1
[18]Cfr. BALDANZA A., in POLI-TENORE, Op. cit., pp. 154-155, che cita Cassese e Cons. St., Ad. Gen., 21 novembre 1991, n. 191, in FI, 1992, III, 98.
[19] “E’ illegittimo il giudizio caratteristico che non sia esclusivo frutto della personale cognizione e convincimento di chi lo pronuncia, sebbene effetto di direttive ed istruzioni superiori, purché queste ultime abbiano carattere condizionante e causale rispetto al processo logico che ha condotto a quel giudizio”, Cons. St., IV Sez.., 5 febbraio 1974, n. 155, in Cons. di St., 1974, I, 193. “I documenti caratteristici…respingono ogni illegittima intrusione dall’esterno (derivante, ad esempio, da normative improprie o inidonee o da singoli ordini), così ripugnano ad ogni azione esteriore che non sia nei termini fissati rigorosamente dalla legge”, Cons. St., IV Sez., 9 aprile 1974, n. 307, in Cons. st., 1974, I, 533.
[20] Ad esempio, l’ordine di emettere documenti caratteristici secondo il giudizio del superiore è illegittimo e può essere disobbedito perché “manifestamente criminoso”. E, ancora, l’esercizio del diritto di valutare autonomamente esclude l’applicabilità di sanzioni disciplinari (cfr. art. 23 l. 382/78).
[21] BASSETTA F., Loc. ult. cit., par 3.
[22] TENORE V., in POLI-TENORE, op. cit., p. 71, il quale riporta senza contraddirla l’opinione di MIGNONE, “Note sul responsabile del procedimento amministrativo”, in Quad. Reg., 1991, pp. 39ss.
[23] Sui principi di carattere generale FORTI, “I controlli dell’amministrazione comunale”, in ORLANDO, Trattato, vol. II, 1915, parte 2^, p. 607 e ss.; SALVI, Premesse ad uno studio sui controlli giuridici, Milano, 1957; G. BERTI e L. TUMIATI, “Controllo amministrativo”, Enciclopedia del diritto, Milano, vol. 10, 1962, p. 298 e ss.; M.S. GIANNINI, Controllo: nozioni e problemi, Riv. Trim. dir. pubbl., 1974, 1263; O. SEPE, “Controlli”, EGT., Roma, 1988; M. SCIASCIA, “La funzione di controllo nell’ordinamento amministrativo italiano”, Napoli, 1991; G. DE GIORGI CEZZI, “I controlli nell’amministrazione moderna”, Bari, 1990; A. CROSETTI, “Controlli amministrativi”, in Dig. discipl. Pubbl., IV, 1989; A. AZZENA, “Visto”, Enciclopedia del diritto, Milano, vol. 46, 1993; S. CASSESE, “I controlli sulla pubblica amministrazione”, Bologna, 1993; F. GARRI, “I controlli nell’ordinamento italiano”, Milano, 1998.
[24] Cfr. D’AURIA G. in CASSESE, Trattato di Diritto Amministrativo, Milano, 2003, II vol., 1343ss.; G. BERTI, N. MARZONA, Controlli amministrativi, in Enc. Dir., aggiornamento, vol. III, Milano, 1999, 457 e ss.
[25] CASSARINO, “Approvazione”, in Enc. Dir., 1958, vol. II, pag. 856 e ss.; BERTI – TUMIATI, op.cit., 298 e segg.; M.S. GIANNINI, op. cit., pag. 1263 e segg.; ROEHRSSEN, Controlli sulla organizzazione amministrativa, in Riv. dir. amm., 1970, I, pag. 253 e segg.
[26] Presso taluni Enti, come nella Provincia di Venezia, che ha stipulato nell’aprile 2004 il proprio contratto decentrato sul personale, sono previste tre forme di produttività, di cui due danno luogo ad un’indennità ripartita tra tutto il personale, mentre ad una, relativa alla partecipazioni a progetti, concorrono solo alcuni dipendenti, il che costituisce già di per sé un elemento premiante. Il salario di produttività è concesso in base a quattro parametri: il grado di raggiungimento degli obiettivi preventivamente attribuiti al dipendente; il contributo fornito nella partecipazione ad eventuali progetti speciali; il livello di soddisfacimento delle attese relative a fattori di prestazione, espressivi di specifici comportamenti organizzativi; lo sviluppo professionale del valutato.
[27] Sotto profili diversi, riferiti all’obbligo di astensione contemplato dal comma 2, art. 2 del DPR 213/02, è stato acutamente sottolineato il sottile filo che collega la documentazione caratteristica e l’art. 21 RdM da BASSETTA F., “Il pubblico…”, cit., par. 3.
[28] In passato, invece, la dottrina specifica era decisa nell’attribuire valore unilaterale alla valutazione caratteristica, attribuendo ad essa una funzione educativa, con decisa affermazione paternalistica, ed ormai inapplicabile, del mezzo valutativo: IMBRIANI N., “Funzione educativa della documentazione caratteristica”, in Rass. Arma CC, 1966, 775, criticata anche da BASSETTA F., “Il pubblico impiego…”, cit., il quale spiega la passata impostazione ricorrendo al principio di autorità.
[29] “Norme per l’istituzione del servizio militare professionale”.
[30] “Istituzione del servizio nazionale della protezione civile”.
[31] Rispettivamente concernenti la “riforma strutturale delle Forze Armate, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettere a), d) ed h), della legge 28 dicembre 1995 n. 549” e la “riorganizzazione dell’area tecnico-industriale del Ministero della Difesa, a norma dell’articolo 1, comma 1, lettera c), della legge 28 dicembre 1995, n. 549”.
[32] In senso critico pure BASSETTA F., “Il pubblico…”, cit., par. 5.
[33] Cons. St., Sez. IV, 15 novembre 2004, n. 7385, in FA-CdS cit., p. 40.
[34] “Disposizioni in materia delle Forze Armate e delle Forze di Polizia”.
[35] “Sistema dei parametri stipendiali per il personale non dirigente delle forze di polizia e delle forze Armate, a norma dell’articolo 7 della legge 29 marzo 2001, n. 86”.
[36]Tradizionalmente, la dottrina ha interpretato la parola “impiego”, data la collocazione della norma agli inizi della legge, sia nel senso ampio di “rapporto di pubblico impiego” sia nella comune accezione “tecnico-militare”: BREGLIA F., “Lo stato degli ufficiali dell’esercito, della marina e dell’aeronautica secondo la legge 10 aprile 1954, n. 113”, Giuffré, Milano, 1954, p. 11.

(pubblicato il 18.7.2006)

Note

L'articolo Il metodo nella valutazione del militare. Raffronto con la disciplina del pubblico impiego privatizzato proviene da Giustamm.

Il tema che mi è stato affidato trova origine nella recente codificazione del provvedimento amministrativo, intervenuta con la legge n. 15 del 2005, codificazione che costituisce un evento senza precedenti nel nostro ordinamento, attraverso il quale si è deciso di disciplinare fondamentali caratteri del provvedimento, quali l’efficacia, l’esecutività, l’esecutorietà, le misure di riesame, annullamento e revoca, nonchè gli stati patologici, quali, appunto nullità ed annullabilità. Non c’era, infatti, mai stata una disciplina generale del provvedimento, nè, tantomeno, di questi aspetti.
Questo interesse del tutto nuovo del legislatore nei confronti del provvedimento amministrativo, che si è manifestato con l’innesto degli articoli da 21-bis a 21-nonies sul precedente impianto della legge n. 241 ha spostato il baricentro di quella legge, in origine esclusivamente rivolta a disciplinare il procedimento. Come in un andamento ciclico, l’attenzione degli studiosi si sposta nuovamente sul provvedimento amministrativo che, negli ultimi tre decenni aveva visto oscurarsi la sua, fino ad allora, indiscussa centralità ed assoluta prevalenza nel sistema del diritto amministrativo, a tutto vantaggio del procedimento.
In fondo, l’indiscutibile trasformazione della 241 da legge sul procedimento in disciplina generale dell’azione amministrativa appare coerente con il generale processo di dequotazione e di ridimensionamento che ha subìto il procedimento negli ultimi anni, di cui la famosa norma contenuta nell’art. 21-octies, che sancisce la non annullabilità dell’atto affetto da vizi procedimentali o non preceduto da avviso di inizio di procedimento, costituisce il più evidente esempio.

I) Venendo ora più in particolare all’argomento specifico della mia relazione viene in rilievo innanzitutto la disciplina della nullità contenuta nell’art. 21-septies. La nullità è così diventata una categoria di diritto positivo che si affianca a quella dell’annullabilità, quest’ultima codificata, anche se con norma di natura processuale, ma con rilievo anche sostanziale, sin dal 1889 e ribadita nell’art. 26 del T.U. del Consiglio di Stato e successivamente nella legge TAR.
Abbiamo così due stati viziati del provvedimento amministrativo riconducibili alla categoria generale dell’invalidità: la nullità e l’annullabilità, sull’esempio del codice civile.
La nullità si verifica allorchè il provvedimento manchi degli elementi essenziali, sia affetto da difetto assoluto di attribuzione, sia stato adottato in violazione o elusione del giudicato, nonchè negli altri casi previsti dalla legge.
Va innanzitutto sottolineato che questa norma, come si evince espressamente dal dettato letterale, è applicabile esclusivamente al provvedimento e non agli altri atti amministrativi. Mi riferisco in particolare agli atti endoprocedimentali, per i quali la eventuale mancanza di un elemento essenziale o un qualunque stato patologico non sono rilevanti in sè, poichè l’invalidità di un atto della catena procedimentale, si riverbera esclusivamente all’interno del procedimento determinando l’illegittimità del provvedimento finale. Il vizio dell’atto interno, infatti, si ripercuote sul processo di formazione della decisione amministrativa condizionandola negativamente nella fase di accertamento dei fatti, oppure di valutazione e comparazione degli interessi, determinando un non corretto esercizio del potere.
Un’altra considerazione preliminare da farsi è che, nonostante un’indubbia ansia di codificazione del Legislatore, ci si trova dinanzi ad una disciplina che, seppure ricognitiva degli orientamenti giurisprudenziali dominanti in tema di atto nullo, è comunque incompleta e parziale, poichè non si va oltre l’elencazione delle cause di nullità, tralasciando invece qualunque indicazione del regime processuale, ad eccezione della sorprendente attribuzione della cognizione delle questioni inerenti l’atto nullo per violazione o elusione del giudicato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
In verità, nel nostro diritto amministrativo la categoria della nullità ha sempre ricoperto un rilievo marginale, anche se crescente negli ultimi anni, poichè la principale forma dell’invalidità è quella della illegittimità. Il sistema si è formato sin dal 1889 sul fondamento del principio di efficacia dell’atto illegittimo, sebbene annullabile successivamente dal giudice. Questo schema teorico consente al provvedimento viziato di continuare a perseguire l’interesse pubblico verso il quale è rivolto sino al suo eventuale annullamento.
Del resto, il binomio illegittimità-efficacia è stato ereditato dal diritto privato.
Nel diritto amministrativo l’efficacia, sebbene precaria, attribuita all’atto illegittimo è apparsa non armonica con un sistema che si fonda sulla doverosa sottoposizione della pubblica amministrazione al principio di legalità. Il fenomeno è stato indagato e spiegato da tanti studiosi e da ultima, ampiamente, da Marina D’Orsogna, come il precipitato storico di almeno tre fattori concomitanti, quali la provenienza da un pubblico potere dell’atto, l’imperatività come carattere del provvedimento e la funzionalizzazione dell’attività amministrativa al perseguimento dell’interesse pubblico indicato dalla legge[1]. Questi aspetti si sono combinati con il dato di diritto positivo, sin dal 1889, e cioè l’esistenza di un giudice dotato del potere di annullamento del provvedimento affetto da una o più vizi di legittimità.
Il sistema ha dunque preso questa direzione ed il profilo della nullità è rimasto ai margini, assumendo una certa rilevanza solo a seguito della svolta giurisprudenziale della Cassazione sulla carenza di potere e della inidoneità dell’atto adottato in tale condizione a degradare il diritto soggettivo.
Sino al 1992, il tema della nullità era stato affrontato dalla giurisprudenza quasi esclusivamente al fine di risolvere problemi di giurisdizione. Le adunanze plenarie nn. 1 e 2 del 1992 hanno aperto una nuova stagione della nullità, a proposito di norme che sancivano la nullità a tutti gli effetti di atti adottati in violazione del divieto di assunzione senza concorso, stabilendo che quando il legislatore qualifica un atto come nullo, si deve intendere una vera e propria nullità in senso civilistico e quindi imprescrittibile, insanabile e rilevabile d’ufficio. D’altra parte, il tema degli elementi costitutivi del provvedimento credo che assai raramente sia stato sottoposto all’attenzione del giudice amministrativo, poichè il giudice guarda agli aspetti funzionali del provvedimento, cioè alla sua formazione, alla conformità con l’interesse pubblico.
A ben vedere, alcuni profili accomunano la nullità e l’annullabilità di matrice civilistica rispetto alle analoghe figure che riguardano il provvedimento amministrativo, nonostante la radicale differenza tra autonomia privata che postula libertà nei limiti di compatibilità con l’ordinamento, rispetto all’attività amministrativa funzionalizzata, esercitabile solo se prevista dalla legge.
In entrambi i casi, infatti, l’annullabilità riguarda aspetti relativi alla formazione della decisione, che preesistono alla decisione, che determinano la decisione, come mancata acquisizione e conoscenza di fatti o valutazione e comparazione di interessi, che danno luogo all’eccesso di potere e violazione di norme sul procedimento, in diritto amministrativo, come i vizi della volontà, la divergenza tra volontà e manifestazione, l’incapacità naturale che viziano la formazione del consenso nel contratto[2].
Per contro, in entrambi i campi la nullità attiene all’atto e non alla sua fase di formazione poichè esso non presenta tutti i suoi elementi essenziali rispetto a quanto richiesto dalla legge per produrre effetti giuridici, impedendogli così di svolgere la funzione che l’autore intendeva assegnargli.
Discorso ancora diverso deve farsi per la terza figura e cioè l’inesistenza che, come ha ricordato recentemente Cerulli Irelli, non è una categoria positiva, ma una categoria di teoria generale ed indica i casi in cui in una determinata fattispecie non è ravvisabile un atto giuridico: l’atto inesistente non è riconoscibile come tale anche nella sua apparenza esteriore e perciò resta giuridicamente irrilevante[3]. La ricordata appartenenza alla teoria generale della categoria della inesistenza impedisce di ritenere che l’intervenuta codificazione della nullità consenta la sua definitiva archiviazione e la faccia ormai cancellare dalle trattazioni riguardanti la patologia degli atti. La distinzione tra nullità ed inesistenza, per quanto astratta, teorica ed esclusivamente nominalistica continuerà a essere riproposta su una linea di confine che ruota attorno alla mancanza degli elementi essenziali, che nel caso dell’inesistenza deve essere talmente grave da impedire la stessa identificazione dell’atto.
Veniamo ora alle singole cause di nullità.
Non crea particolari problemi la individuazione degli elementi essenziali, da ricalcarsi sui requisiti essenziali del contratto di cui all’art. 1325 c.c. richiamato dal 1418 nella disciplina della nullità del contratto. Certamente deve escludersi rispetto alla elencazione codicistica l’accordo, per definizione assente nel provvedimento, nonchè la causa, rilevante per il contratto perchè connessa all’autonomia negoziale, che consente di concludere contratti atipici se meritevoli di tutela, ma assorbita per quanto riguarda il provvedimento nel principio di legalità ed in quello di tipicità: il problema del controllo della funzione del provvedimento si esaurisce nella verifica della rispondenza al tipo legale e quindi si sostanzia in una questione di annullabilità sotto il profilo della violazione di legge e dell’eccesso di potere.
Nulla quaestio, invece sull’oggetto e sulla forma, elementi essenziali di ogni atto.
La motivazione invece, sebbene resa obbligatoria dall’art. 3 della legge n. 241 per quasi tutte le categorie di atti amministrativi, a mio parere non può rientrare nell’elenco degli elementi essenziali, poichè strettamente correlata alla fase di formazione della decisione, di cui riassume il processo di accertamento dei fatti e l’iter logico seguito, e non rientrante nel contenuto dispositivo dell’atto. Del resto, la mancanza della motivazione non priva il provvedimento della sua idoneità alla produzione degli effetti.
Le altre ipotesi di nullità sono il risultato di una ricognizione della casistica giurisprudenziale.
Il difetto di attribuzione comprende in sè altre figure che si incontrano più frequentemente nella pratica, quali l’incompetenza assoluta e la carenza di potere.
Ho già accennato alle numerose disposizioni che sanciscono la nullità dell’assunzione disposta in assenza di concorso che hanno come norma capostipite l’art. 3 del T.U. n. 3 del 1957. Ugualmente nulli ex lege risultano gli atti adottati oltre il periodo di prorogatio consentita dal D.L. 444/94[4].
Violazione ed elusione del giudicato. Anche in questo caso il Legislatore ha codificato un orientamento giurisprudenziale assolutamente univoco, secondo il quale l’atto che viola in qualunque forma il giudicato è radicalmente nullo. E’ una forma di sanzione nei confronti di un vizio considerato talmente grave da impedire che un atto siffatto sia produttivo di effetti.
E’ anche una soluzione giurisprudenziale che amplia la tutela perchè impedisce che l’atto diventi inoppugnabile per scadenza del termine di impugnazione.
Senonchè, quello che non si comprende è il regime processuale: questo caso della violazione e della elusione del giudicato è assegnato alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anzichè alla giurisdizione di merito, con la conseguenza che il soggetto dovrà prima ottenere una sentenza dichiarativa della nullità e poi proporre il giudizio di ottemperanza per ottenere la nomina del Commissario ad acta. Credo che si tratti di un vero e proprio infortunio del Legislatore, di una grave disattenzione.
A parte questo caso, la norma non dà alcuna indicazione in ordine al regime processuale della nullità, rendendolo con tale omissione pieno di incertezze.
La mera codificazione del regime sostanziale a mio parere non costituisce una operazione di sistemazione e di razionalizzazione dell’istituto, in assenza di regole processuali; oltretutto, come si è appena detto, l’unica previsione processuale presente risulta assolutamente errata.
A mio parere, non è affatto detto che l’accertamento della nullità di un atto sia un affare esclusivamente rimesso al giudice ordinario. Lo sarà nella misura in cui si farà valere un diritto soggettivo che non subisca l’effetto di affievolimento dall’atto nullo e in molti casi nei quali si faccia valere un interesse oppositivo. Deve comunque considerarsi applicabile in generale il normale criterio di riparto della giurisdizione, per cui allorchè si faccia valere un interesse legittimo e più specificamente un interesse pretensivo la giurisdizione dovrebbe essere del giudice amministrativo. Si pensi al caso della mancanza della sottoscrizione di un diniego di permesso di costruire o di licenza commerciale: ritengo che l’azione del richiedente tendente a far dichiarare la nullità debba necessariamente proporsi dinanzi al giudice amministrativo. Così come l’azione del terzo che assume di essere leso da un permesso di costruire o da una licenza commerciale rilasciate ad un suo vicino o ad un concorrente[5].
I profili processuali di grande novità ed interesse sarebbero svariati e meritano un approfondimento che non si può fare in questa sede.
In primo luogo il tipo di azione. Dobbiamo riconoscere la possibilità di esperire un’azione di accertamento tendente alla dichiarazione della nullità al di fuori della giurisdizione esclusiva.
Secondo: tale azione non è sottoposta al breve termine di decadenza per l’impugnazione degli atti perchè è imprescrittibile. Il che metterebbe in seria crisi il principio della stabilità degli atti amministrativi, relegandoli in un regime di precarietà e di incertezza perchè verrebbe meno il suo baluardo e cioè il termine decadenziale.
Terzo: la nullità dovrebbe essere rilevabile d’ufficio, per cui si potrebbe ipotizzare che nell’ambito di un giudizio impugnatorio tendente all’annullamento del provvedimento che il giudice amministrativo possa non valutare i motivi di ricorso e dichiarare autonomamente la nullità dell’atto impugnato.
Infine, l’ampliamento della legittimazione ad agire. Penso che su questo aspetto il giudice amministrativo riuscirà a limitare la proposizione dell’azione da parte di terzi non direttamente coinvolti nel rapporto amministrativo sub iudice, applicando i vincoli ed i limiti che oggi circondano la legittimazione ad agire, anche alle azioni di nullità attraverso la qualificazione di nullità relative e non assolute delle varie fattispecie legali[6].
In conclusione, bisogna solo interrogarsi sull’utilità dell’art. 21-septies. Forse non era necessario, perchè non dice nulla di nuovo e l’unica innovazione, in tema di giurisdizione esclusiva, risulta radicalmente sbagliata.
L’assenza della disciplina processuale e la presenza di quella sostanziale creeranno mille incertezze.
Tuttavia, ritengo che possano prevedersi alcune conseguenze positive. Questa norma, innanzitutto dovrebbe determinare un aumento della tutela giurisdizionale: la proponibilità dell’azione di nullità senza limiti di tempo libera il privato dalla gabbia del rispetto del termine decadenziale. Inoltre, la nullità dovrebbe consentire l’esercizio del potere di riesame, nella forma del ritiro dell’atto senza che debba necessariamente essere presente un interesse pubblico in tal senso e questo senz’altro conduce ad un maggiore rispetto del principio di legalità.
Infine, la presenza di una norma che sancisce le ipotesi di nullità dovrebbe consentire con maggiore facilità al pubblico funzionario di rifiutarsi di dare esecuzione ad un atto nullo.

II) Veniamo ora all’art. 21-octies.
“Non è annullabile il provvedimento adottato in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti qualora per la natura vincolata del provvedimento sia palese che il contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.
E’ una norma che ha già fatto molto discutere ancor prima della sua emanazione e che è già stata oggetto di numerosi contributi dottrinari di adesione o di forte dissenso.
Bisogna innanzitutto chiarire che sarebbe riduttivo e fuorviante limitarsi ad affermare che con questa disposizione è entrata nel diritto positivo la categoria della irregolarità del provvedimento amministrativo. L’irregolarità designa infatti un fenomeno molto secondario, che si verifica allorchè vi è una lieve divergenza nelle forme, una discrasia tra atto e norma che non inficia il provvedimento, poichè l’anomalia è del tutto superabile attraverso una interpretazione complessiva del provvedimento, con la conseguenza che non possano verificarsi effetti invalidanti.
Si tratta di quella categoria che Romano Tassone e Morbidelli hanno definito “irregolarità per minimalità”[7] e Cerulli Irelli per “carattere minimale dell’anomalia”[8]. Non ogni violazione di legge dà luogo ad invalidità. Di questo fenomeno di irregolarità parlavano già Cammeo, Bodda, Sandulli, Giannini, Piras e più recentemente Corso, Romano Tassone[9].
Oltre ad essere una categoria pacificamente riconosciuta dalla dottrina, con l’unica autorevole voce dissenziente di Guarino[10], l’irregolarità è stata ampiamente applicata dalla giurisprudenza, almeno dagli anni venti dello scorso secolo, come ci ha ricordato Romano Tassone, pur in assenza di qualunque norma che l’autorizzasse. Alla base di questa concezione vanno richiamati, secondo Morbidelli, il principio di proporzionalità e l’avversione all’abuso di formalismo[11].
Sempre nell’ambito della irregolarità possono rientrare le anomalie che non impediscono il raggiungimento dello scopo. E’ il principio della strumentalità delle forme, che trova il suo fondamento normativo nell’art. 156 comma 3° c.p.c. per il quale allorchè, nonostante l’inadempimento formale si sia realizzato lo scopo richiesto dalla norma, non si dà luogo ad invalidità.
Di questo principio la giurisprudenza amministrativa ha dato ampia applicazione soprattutto nei procedimenti elettorali e, qui cominciano i punti dolenti, nel caso di mancata comunicazione di avvio di procedimento, in particolare nei procedimenti ad iniziativa di parte. A differenza di tante innovazioni contenute nella legge n. 241, quali il responsabile del procedimento, l’obbligo di motivazione, la conferenza di servizi, l’adempimento previsto dall’art. 7 non è entrato nella cultura del pubblico funzionario, è ancora come un corpo estraneo all’apparato amministrativo e bisogna riconoscere che tale situazione è stata notevolmente giustificata e perdonata dal giudice amministrativo.
In questa linea si colloca, appunto, l’orientamento giurisprudenziale che consente la mancata comunicazione nei procedimenti ad iniziativa di parte.
Oggi, però, paradossalmente, questo consolidato orientamento non è più ragionevolmente sostenibile. La interpretazione riduttiva dell’art. 7 ad esso sottesa è impedita dalla nuova formulazione della legge n. 241 che all’art. 8 secondo comma lettera c) ter richiama espressamente i procedimenti ad iniziativa di parte, facendo quindi intendere che non possono essere esclusi dall’invio della comunicazione e all’art. 10-bis, norma che, proprio e solo per tali procedimenti, addirittura impone l’invio di una seconda comunicazione al richiedente, nella quale si devono indicare i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, con la possibilità per il privato di presentare una seconda memoria procedimentale.
Abbiamo avuto, dunque, un potenziamento delle garanzie procedimentali, che appare contraddittorio con il depotenziamento giurisdizionale dell’art. 7 previsto dall’art. 21-octies.
Comunque, a parte questa sorprendente schizofrenia del legislatore, è opportuno chiarire che il principio della strumentalità delle forme, non aveva bisogno di un suo avallo normativo, perchè già ampiamente praticato dalla giurisprudenza amministrativa.
In realtà, con l’art. 21-octies si è introdotto un principio del tutto nuovo che travalica a mio parere quella che Giannini chiamava la linea di distinzione tra irregolarità e invalidità.
Tale principio si sostanzia nella non annullabilità degli atti affetti da vizi che non producono lesioni agli interessi sostanziali e potrebbe definirsi come principio della mancanza di alternative legittime al provvedimento impugnato.
Siamo a mio parere, oltre la linea di confine dell’irregolarità e già nei territori dell’illegittimità. Ha sottolineato Scoca, recentemente, che l’art. 21-octies esclude l’annullabilità ma non l’illegittimità[12].
Ma, a prescindere dal problema della qualificazione dell’atto non annullabile pur se affetto da vizi formali o procedimentali o da violazione dell’art. 7, problema non certo marginale, anche ai fini di un eventuale risarcimento del danno, si deve sottolineare che alla base del principio della assenza di alternative vi è una diversa concezione del processo amministrativo e dello stesso interesse legittimo i cui segnali anticipatori, non certo universalmente condivisi, possono individuarsi in quell’altro filone giurisprudenziale, che, sempre in tema di art. 7 della legge n. 241, ha stabilito che la mancata comunicazione non può comportare l’annullamento dell’atto impugnato allorchè l’eventuale apporto partecipativo del privato non avrebbe potuto indurre l’amministrazione ad adottare una decisione diversa: appunto, l’assenza di alternative (Cons. Stato, IV, 22.6.2004, n. 4445 e 3.7.2003, n. 3969).
Questa concezione si fonda sulla considerazione del collegamento della nozione di interesse legittimo come interesse sostanziale al raggiungimento di un bene della vita, con la considerazione che la sua lesione potrebbe avvenire solo se la aspirazione al bene può essere soddisfatta, ed è cioè fondata. Sul piano processuale questo significa che il motivo di ricorso può essere accolto solo se vi è un collegamento stretto tra vizio denunciato e possibilità di realizzazione della pretesa sostanziale. Ciò presuppone il passaggio definitivo da una concezione della giustizia amministrativa per la quale la tutela processuale dell’interesse legittimo è finalizzata alla realizzazione dell’interesse generale alla legittimità degli atti amministrativi, ad una giurisdizione il cui compito è quello di accordare tutela solo se la pretesa al bene è fondata. In altre parole, come ha recentemente osservato la Trimarchi Banfi[13], la lesione dell’interesse legittimo intanto può dirsi esistente in quanto la violazione delle regole cui è incorsa l’amministrazione abbia pregiudicato la possibilità di realizzazione dell’interesse materiale. La violazione della regola formale o procedimentale diviene rilevante solo se la sua osservanza avrebbe portato ad un risultato del procedimento satisfattivo dell’interesse materiale.
Ci dice Romano Tassone che l’invalidità non consiste più nel discostarsi dell’atto da un modello legale poichè ciò era connaturato alla concezione liberale dell’amministrazione per la quale l’azione amministrativa doveva essere imparziale per garantire l’eguaglianza formale tra i cittadini; oggi il mutato quadro generale delle aspettative sociali e le conseguenti attese di risultato comportano l’inadeguatezza di una disciplina dell’invalidità calibrata sulla pura illegalità del provvedimento[14].
Ora, io credo che prima dell’avvento dell’art. 21-octies non era intervenuta ancora, neanche con la legge n. 205, la trasformazione del processo amministrativo da giudizio sull’atto in giudizio sul rapporto. Il rischio che la norma comporta è che questa trasformazione possa avvenire, per così dire a senso unico, cioè attraverso una riduzione della tutela giurisdizionale perchè sono stati introdotti nuovi strumenti per il rigetto del ricorso senza che però, nel contempo, si siano introdotti obblighi per il giudice di valutazione della pretesa sostanziale, quando invece il ricorso venga accolto per motivi formali e vengono assorbiti gli altri motivi.
Che si verifichi una riduzione della tutela giurisdizionale non possono sussistere dubbi: è l’intento dichiarato dalla norma, che costituisce il punto di scontro, e l’emersione del conflitto tra il principio di legalità e quelli di efficacia e di effficienza.
L’art. 21-octies interviene in senso limitativo direttamente sull’interesse al ricorso nel caso della violazione di norme formali e sul procedimento, perchè impone al ricorrente, oltre alla normale deduzione dei motivi, anche di prospettare un possibile provvedimento alternativo a quello impugnato, sul quale il giudice dovrebbe esercitare un sindacato virtuale, come ha detto Follieri[15].
Vi è dunque un onere di dimostrare un’alternativa possibile di provvedimento e questo dimostra che non viene in discussione il problema del raggiungimento dello scopo nonostante la violazione della norma, della strumentalità delle forme, bensì quello della conservazione del risultato amministrativo.
Le poche sentenze sinora emanate hanno dato applicazione al 21-octies pronunciandosi dapprima sugli altri motivi e dopo averli rigettati hanno dichiarato non annullabile l’atto per il solo motivo formale.
E’ interessante un caso sottoposto al TAR Campania (n. 3780/05 del 23.3.2005) che ha escluso che l’incompetenza possa considerarsi un vizio formale ed ha pertanto disposto l’annullamento dell’atto anche perchè l’art. 26 comma 2 della legge TAR impone al giudice di annullare il provvedimento emesso da autorità incompetente, rifiutandosi dunque di applicare l’art. 21-octies. Tuttavia ha rigettato la domanda di risarcimento del danno poichè l’atto impugnato, demolizione già eseguita di fabbricato abusivo, in quanto assolutamente vincolato, non aveva determinato alcun pregiudizio giuridicamente tutelabile, per l’assoluta mancanza di colpa dell’amministrazione.
Se viene lamentata invece la violazione dell’obbligo di avviso di procedimento, l’onere probatorio ricade sull’amministrazione, che deve eccepire e dimostrare l’impossibilità di alternative.
Segnalo comunque una sentenza recente del TAR Lazio-Latina, n. 534/05, del 27.5.2005, secondo il quale l’ampliamento del thema decidendum sulle alternative al provvedimento impugnato non può intervenire a seguito di eccezione, ma attraverso una domanda riconvenzionale da notificarsi al ricorrente.
In applicazione del 21-octies il giudice amministrativo dovrebbe rifiutarsi di annullare il provvedimento dopo aver valutato che in sede di riesercizio del potere, a seguito dell’annullamento, la pretesa sostanziale del ricorrente non sarebbe comunque soddisfatta. Ma, nel caso di interesse oppositivo il ricorrente potrebbe avere interesse al riesercizio del potere poichè potrebbe cambiare la situazione di fatto o di diritto. Per non parlare dei casi in cui il potere non sarebbe riesercitabile, come nel caso di impugnazione di un atto che poteva essere adottato solo entro un breve termine: pensiamo alla ipotesi di annullamento ministeriale di nulla osta paesistico. In questa ipotesi il mancato annullamento in sede giurisdizionale risulterebbe certamente iniquo, perchè impedirebbe la soddisfazione della pretesa sostanziale.
Nel caso in cui, invece, l’atto impugnato leda interessi pretensivi il giudice dovrebbe, per valutare le alternative possibili, sostituirsi all’amministrazione nell’accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale esercitando una vera e propria giurisdizione di merito non ancora introdotta in via generale nel nostro ordinamento.
In definitiva, l’art. 21-octies a mio parere risulta una norma in parte inutile, perchè l’irregolarità era già riconosciuta, in parte pericolosa perchè rischia di stravolgere il sistema del processo amministrativo al di fuori di un organico e meditato disegno riformatore.
Ed il panorama giurisprudenziale di questi mesi conferma questo allarme. In primo luogo, infatti, l’art. 21-octies ha dato nuovo vigore a quell’orientamento che considera irrilevante il mancato avviso di procedimento, quando la partecipazione dell’interessato non avrebbe modificato la decisione dell’amministrazione (Cons. Stato, IV, 14.6.2005, n. 3124, TAR Sicilia-Palermo, II, 3.6.2005, n. 941; TAR Sardegna, I, 20.6.2005, n. 1435). Inoltre, e questo forse era meno prevedibile, è stato messo in discussione l’obbligo della motivazione, la cui mancanza sarebbe da ritenersi un vizio formale (TAR Abruzzo-Pescara, 13.6.2005, n. 394; 14.4.2005, n. 185).
Ora, la motivazione è un baluardo di democrazia, di trasparenza, di controllo sociale, di potenziamento della tutela giurisdizionale; è una conquista della nostra civiltà giuridica e non può essere sacrificata sull’altare della necessità di ridurre il contenzioso amministrativo. Nè avrebbe senso sostenere che la motivazione è irrilevante nel caso di atto vincolato, poichè come è stato da molti autori ampiamente riconosciuto, svolge comunque la funzione di far emergere il processo conoscitivo seguito dall’amministrazione, oltre a quello di far comprendere la sussunzione della fattispecie concreta in quella astratta.
L’art. 21-octies si presta infine a forti dubbi di incostituzionalità rispetto al 1° comma dell’art. 24 ed all’art. 113, come hanno già sottolineato Follieri e Galetta, perchè limita la tutela dell’interesse legittimo ad alcuni mezzi di impugnazione, da intendersi anche con riferimento ai motivi deducibili, come insegna la Corte Costituzionale, proprio in relazione al giudizio di annullamento, che è l’unico espressamente richiamato dal 3° comma dell’art. 113[16].
A mio parere, gli obiettivi che si volevano raggiungere con questa norma, si sarebbero potuti e si possono ancora realizzare con una diffusa utilizzazione della convalida[17], esplicitamente introdotta dalla stessa legge n. 15 all’art. 21-nonies della legge n. 241, anche nel caso di difetto di motivazione, con la possibilità per il privato di impugnare l’atto di convalida con motivi aggiunti nel medesimo processo. In un’altra occasione ho sostenuto che, in assenza di ogni indicazione della norma sul regime temporale degli effetti, la convalida potrebbe avere efficacia ex nunc[18].
Questa soluzione mi sembra un equilibrato punto di incontro tra le ragioni della tutela giurisdizionale e quelle dell’amministrazione di risultato.

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* Relazione svolta al Convegno di Studi Il Diritto Amministrativo degli anni 2000. Itinerari legislativi e interpretazioni giurisprudenziali, tenutosi in Avezzano e l’Aquila nei giorni 2 e 3 dicembre 2005.
[1] M. D’Orsogna, Il problema della nullità in diritto amministrativo, Milano, Giuffrè 2004, 169, e ss.
F.G. Scoca, efficacemente parla di “armonico equilibrio tra validità ed efficacia degli atti amministrativi, pubblicato in G. Clemente di San Luca (a cura di) La nuova disciplina dell’attività amministrativa dopo la riforma della legge sul procedimento, Torino, Giappichelli 2005, 166.
[2] In proposito, si condivide pienamente l’impostazione seguita da C. Varrone, Nullità e annullabilità del provvedimento amministrativo, in www.Giust.Amm.it.
[3] V. Cerulli Irelli, Osservazioni generali sulla legge di modifica della l. n. 241/90 – 5 puntata, 3, in www.Giust.Amm.it.
[4] V. Cerulli Irelli, op. cit., 2.
[5] In tal senso si è espresso anche G. Varrone, op cit.
[6] Stimolanti suggestioni sul regime processuale della nullità in F. Cardarelli e V. Zeno Zencovich, Osservazioni sulla nullità del provvedimento amministrativo e sulla sua autonomia teorica e normativa dalla “nullità” civilistica in www.Giust.Amm.it.
[7] A. Romano Tassone, Contributo sul tema dell’irregolarità negli atti amministrativi, Torino 1993. G. Morbidelli, Invalidità e irregolarità, in Annuario AIPDA 2002, Milano 2003, 81-82.
[8] V. Cerulli Irelli, Note critiche in materia di vizi formali degli atti amministrativi, in Dir. Pubb., 1/2004, 195 e ss.
[9] Oltre alla già ricordata fondamentale opera di A. Romano Tassone, è opportuno rinviare a A. Piras, voce Invalidità (dir. amm.), in E.d.D., vol. XXII, Milano 1972, 598 e ss. e G. Corso, voce Validità (dir. amm.), in E.d..D., vol. XLVI, Milano 1993, 105.
[10] G. Guarino, Atti e poteri, in Dizionario Amministrativo, 243.
[11] G. Morbidelli, op. cit., 87 e ss.
[12] F. G. Scoca, op. cit., 174.
[13] F. Trimarchi Banfi, Illegittimità e annullabilità del provvedimento amministrativo, in Dir proc. amm. 2003, 2, 409 e ss.
[14] A. Romano Tassone, Osservazioni su invalidità e irregolarità degli atti amministrativi, in Annuario AIPDA 2002, Milano 2003, 102-103. Dello stesso Autore si veda anche Tra diversità e devianza. Appunti sul concetto di invalidità, in Studi in onore di Vittorio Ottaviano, II, Milano 1993, 1118 e ss.
[15] E. Follieri, La giurisdizione del giudice amministrativo a seguito della sentenza della Corte Costituzionale 6.7.2004 n. 204 e dell’art. 21 octies della l. 7.8.1990, n. 241, in www.Giust.Amm.it.
[16] E. Follieri, op. cit., e D. U. Galetta in Notazioni critiche sul nuovo art. 21 octies della legge n. 241/90, in www.Giust.Amm.it. Della stessa Autrice si veda anche il fondamentale lavoro monografico, L’annullabilità del provvedimento amministrativo per vizi del procedimento, Milano 2003, in cui il tema è ampiamente affrontato anche con riferimento all’ordinamento tedesco ed a quello comunitario.
[17] D. U. Galetta, in entrambe le opere appena citate richiama la nozione di sanatoria.
[18] Ci si permette di rinviare a A. Contieri, Il riesame del provvedimento amministrativo alla lice della legge n. 15 del 2005. Prime riflessioni, in G. Clemente di San Luca, La nuova disciplina, cit, 226.

(pubblicato il 24.7.2006)

Note

L'articolo Le nuove patologie della funzione amministrativa tra inesistenza, nullità ed annullabilità degli atti* proviene da Giustamm.

(Intervento al Convegno su “Il Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture”, Osimo 25-26 maggio 2006)

1. La disciplina generale delle procedure di affidamento e dei controlli

Una delle novità più interessanti introdotte dal d.lgs. 12.4.2006, n. 163, recante il “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE” (di seguito: “Codice”) è costituita dalla compiuta disciplina delle fasi delle procedure di affidamento dettata dagli artt. 11 e 12 del Codice.
In accordo con le complessive finalità di razionalizzazione e semplificazione della complessa normativa in tema di contratti della pubblica amministrazione caratterizzanti le direttive comunitarie di cui il Codice è attuazione [1], le norme appena citate introducono una disciplina generale delle varie fasi in cui si articola la procedura di affidamento del contratto, con l’evidente intento di rendere il procedimento uniforme almeno nelle sue linee generali, introducendo una serie di regole e scansioni temporali precise da applicare a tutte le procedure di affidamento[2], salve le singole discipline speciali.
La disposizioni del Codice dei contratti vanno ad incidere sulle scarne indicazioni poste dagli artt. 16, 17 e 19 del r.d. n. 2440/1923 e dall’art. 109 del d.P.R. n. 554/1999, non abrogati espressamente dal Codice (il che può comportare, come si vedrà, qualche problema di coordinamento), recependo orientamenti dottrinali e giurisprudenziali, nonché prassi consolidate e distribuendo la complessiva disciplina su due norme: in particolare, l’art. 11 individua e disciplina le singole fasi della procedura, mentre l’art. 12 è dedicato ai controlli sugli atti delle procedure di affidamento.
Si esamineranno qui le due norme appena citate, cercando di ricostruire il quadro complessivo, riservandosi all’esito della ricostruzione alcuni spunti di riflessione in merito al rapporto tra la fase procedimentale oggi complessivamente disciplinata e le nuove forme di tutela introdotte nella parte IV del Codice.

2. Le fasi della procedura: aggiudicazione e stipula del contratto

Ad un primo esame del contenuto dell’art. 11 appare evidente l’intento del legislatore di separare nettamente la fase di scelta del contraente, dominata da regole pubblicistiche e dall’esercizio dei poteri tipici delle amministrazioni stazioni appaltanti, che culmina nell’aggiudicazione, atto unilaterale dell’amministrazione, dalla fase di stipulazione del contratto, che ricade nell’alveo del diritto privato.

2.1 Quanto alla prima fase, l’art. 11, dopo aver premesso al comma 1 la necessità di rispettare il quadro definito con gli atti di programmazione delle amministrazioni aggiudicatici ove previsti dal Codice o da altre norme vigenti, conferma innanzitutto, al comma 2, la necessità di una preventiva formalizzazione della volontà di contrarre dell’amministrazione, prevedendo che preliminarmente all’avvio delle procedure di affidamento le amministrazioni aggiudicatici “decretano e determinano di contrarre, in conformità ai propri ordinamenti”.
Va ricordato, in proposito, che la necessità di una preventiva deliberazione a contrattare, pur se affermata pressoché pacificamente dalla dottrina e dalla giurisprudenza [3], che ne hanno più volte rimarcato l’importanza, in quanto elemento fondamentale sia relativamente alla predeterminazione degli scopi, dei criteri e delle modalità della successiva attività contrattuale dell’amministrazione, sia ai fini della successiva attività di controllo, non era prevista in termini generali nel nostro ordinamento, se non dall’art. 192 del d. lgs. 18 agosto 2000, n. 267 (Testo Unico degli enti locali), che (recependo la norma posta dall’art. 56 della l. 8 giugno 1990, n. 142) richiede che “la stipulazione dei contratti deve essere preceduta da apposita determinazione del responsabile del procedimento di spesa, indicante: a) il fine che con il contratto si intende perseguire; b) l’oggetto del contratto, la sua forma e le clausole ritenute essenziali; c) le modalità di scelta del contraente ammesse dalle disposizioni vigenti in materia di contratti delle pubbliche amministrazioni e le ragioni che ne sono alla base”.
Con formulazione più generica, il comma 2 dell’art. 11 del Codice detta oggi una disciplina generale della determinazione a contrarre ed individua quale contenuto della determinazione (o del decreto, a seconda dei diversi ordinamenti delle stazioni appaltanti) “gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte”.
Si può qui osservare, in via generale, che l’espressa previsione della determinazione a contrarre può avere importanti riflessi sul problema, che pure si è posto all’attenzione sia della dottrina che della giurisprudenza, degli effetti dell’eventuale invalidità della stessa sul contratto concluso, risolto in linea di massima ricostruendo l’invalidità della deliberazione in termini di errore-vizio della volontà, a cui segue l’annullabilità del contratto o la sua inefficacia ab origine [4]. L’espressa previsione della necessità di tale atto all’interno (ed anzi all’inizio) della procedura di formazione della volontà dell’Amministrazione va comunque inserita nell’ambito dell’intenso dibattito, non risolto dal Codice [5] e su cui non è possibile qui intrattenersi, relativo al tema della sorte del contratto in seguito all’invalidità accertata degli atti della procedura ad evidenza pubblica ed in particolare dell’aggiudicazione, in cui si rinvengono diverse posizioni che vanno da quella che ritiene nullo il contratto (qualificato come contratto contra legem), a quella appunto che lo ritiene annullabile (per vizio della volontà o per vizio della capacità dell’Amministrazione), a quella che propende invece per l’inefficacia sopravvenuta del contratto o per la sua caducazione automatica [6].
Quanto ai sistemi e criteri di selezione dei partecipanti e delle offerte, l’art. 11, commi 3 e 4, primo periodo, precisa, forse in modo un po’ ridondante, che si debba far ricorso ai sistemi e criteri previsti dal Codice medesimo.
Al termine della procedura è dichiarata l’aggiudicazione provvisoria al miglior offerente (comma 4, secondo periodo) e si prevede all’art. 12, comma 1, che detta aggiudicazione provvisoria debba essere approvata dall’organo competente (a seconda dell’ordinamento delle varie amministrazioni aggiudicatrici o soggetti aggiudicatori) nel rispetto dei termini previsti dai singoli ordinamenti o, in mancanza, nel termine di trenta giorni, decorsi i quali, con previsione ad evidente intento semplificatorio, l’aggiudicazione provvisoria si intende approvata [7].
All’aggiudicazione provvisoria, approvata nei termini di cui si è appena detto, consegue l’aggiudicazione definitiva (comma 5), che tuttavia non è ancora efficace, ma diviene tale solamente “dopo la verifica del possesso dei prescritti requisiti” (comma 8).
È a questo punto che appare più evidente la netta distinzione tra fase pubblicistica dell’aggiudicazione e fase privatistico della stipula del contratto e la ricostruzione in termini innovativi del rapporto tra aggiudicazione e contratto che appare scaturire dalla lettura delle nuove previsioni.
Occorre ricordare, in proposito, che ai sensi dell’art. 16, comma 3 del r.d. n. 2440/1923 [8] “I processi verbali di aggiudicazione definitiva, in seguito ad incanti pubblici o a private licitazioni, equivalgono per ogni legale effetto al contratto”. Sulla base di tale previsione si poteva affermare che “al di fuori delle ipotesi di trattativa privata, il processo verbale di aggiudicazione definitiva è atto non preparatorio, ma conclusivo del procedimento, ed equivalente, per ogni effetto legale, al contratto” [9], con l’ulteriore conseguenza, pacificamente affermata dalla giurisprudenza, che in tali ipotesi la stipula formale del contratto avesse carattere meramente riproduttivo di un vincolo contrattuale già sorto in sede di aggiudicazione [10], di modo che il processo verbale di aggiudicazione in questa prospettiva non ha natura di atto preparatorio, ma equivale ad ogni effetto legale al contratto, con ogni conseguenza in ordine ai vincoli che ne possono derivare anche per l’amministrazione.
Ebbene, una simile conclusione potrebbe non essere più valida in base all’art. 11 del Codice e ciò alla luce del complessivo contesto ridisegnato dalle nuove norme e di alcune specifiche disposizioni introdotte.
Si è sopra ricordato che l’aggiudicazione definitiva non è immediatamente efficace, ma lo diviene solamente dopo che sia stato verificato il possesso dei prescritti requisiti; da tale momento, ai sensi del comma 9, decorre il termine di 60 giorni entro cui va stipulato il contratto (salvo il diverso termine eventualmente previsto nel bando o nell’invito a offrire o il differimento espressamente concordato con l’aggiudicatario).
Ebbene, il comma 7 dell’art. 11 dispone, da un lato, che “l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta” (primo periodo) e dall’altro che “l’offerta dell’aggiudicatario è irrevocabile fino al termine stabilito nel comma 9” (secondo periodo).
Il legislatore sembra così ricusare il principio per cui l’aggiudicazione vale contratto, scandendo la procedura in fasi nettamente distinte[11] e non prevedendo più quella fusione di momento autoritativo e momento contrattuale rintracciabile nella disciplina dettata dal regio decreto del 1923 [12].
L’aggiudicazione, dunque, ancorché definitiva, sembra oggi comportare un vincolo solamente per l’aggiudicatario, la cui offerta diviene irrevocabile sino a che non sia decorso il termine entro cui deve essere stipulato il contratto, mentre il vincolo contrattuale vero e proprio sembra rinviato, per ogni ipotesi e dunque non più solo per i casi diversi dall’asta pubblica e dalla licitazione privata, alla stipulazione del contratto, con cui l’offerta viene “accettata” dalla stazione appaltante.
L’aggiudicazione appare ora esclusivamente l’atto con cui l’amministrazione formalizza l’individuazione del contraente, sulla base dell’offerta presentata, mentre tutto quanto riguarda il vincolo contrattuale è spostato sul contratto che andrà stipulato successivamente; occorre chiedersi, poi, se alla luce dell’odierna caratterizzazione dell’aggiudicazione si potrà procedere sulla base di essa ad alcune attività prodromiche all’inizio dei lavori, come prima si ammetteva.
La disciplina dettata dal Codice appare, però, in alcuni punti piuttosto macchinosa, al di là degli intenti di semplificazione, apprezzabili nel senso di individuare una procedura unica con fasi ben individuate. L’aggiudicazione, in particolare, è articolata in una sequenza costituita da: aggiudicazione provvisoria – approvazione della aggiudicazione provvisoria – aggiudicazione definitiva, la cui efficacia è sottoposta alla condizione della verifica dei requisiti – aggiudicazione definitiva efficace, a cui può finalmente seguire la stipulazione del contratto.
È vero che l’approvazione dell’aggiudicazione provvisoria e la verifica dei requisiti, il cui esito rende efficace l’aggiudicazione definitiva, competono a soggetti diversi (i soggetti competenti quanto alla prima, la stazione appaltante quanto alla seconda), ma occorrerebbe chiedersi se non si potesse trovare il modo di concentrare il tutto prima dell’aggiudicazione definitiva, senza sottoporre l’efficacia di quest’ultima alla condizione sospensiva della verifica dei requisiti.
Sino al momento della stipulazione, del resto, permangono i poteri pubblicistici dell’amministrazione, che può agire comunque in via di autotutela, come si preoccupa di precisare il comma 9 dell’art. 11, evidentemente anche nei casi in cui la verifica del possesso dei requisiti prescritti richiesta dal comma 8 abbia esito negativo, in cui si sarebbe in presenza di una aggiudicazione sì definitiva, ma inefficace, che non sembra consentire la stipulazione del contratto (che può avvenire “divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva”).
L’aggiudicatario, dal canto suo, se non è, per ciò solo, contraente, ha tuttavia un termine preciso per la stipulazione del contratto, decorso inutilmente il quale, sempre ai sensi del comma 9, “può, mediante atto notificato alla stazione appaltante, sciogliersi da ogni vincolo o recedere dal contratto” [13]: il linguaggio utilizzato dal legislatore desta qualche perplessità quanto al recesso, atteso che, come si è visto, si sta discutendo dell’ipotesi in cui il contratto non è stato ancora stipulato e resta difficile comprendere come si possa recedere da un contratto non ancora concluso.
Un effetto che comunque sembra certamente avere l’inutile decorso del termine per la stipulazione è la decadenza del vincolo di irrevocabilità dell’offerta posto dal comma 7, mentre, a scanso di eventuali richieste dell’aggiudicatario, viene espressamente escluso il diritto ad un indennizzo per quest’ultimo, salvo il rimborso delle spese contrattuali documentate e, trattandosi di lavori e nel caso in cui vi sia stata la consegna degli stessi in via d’urgenza, delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori.
Ci si può, inoltre, domandare se le norme poste dall’art. 11 possano avere qualche riflesso circa l’individuazione dell’atto lesivo della posizione giuridica dei concorrenti non aggiudicatari.
È principio pacifico in giurisprudenza [14] che la lesione effettiva, che legittima al ricorso, deriva dall’aggiudicazione definitiva, essendo l’aggiudicazione provvisoria un mero atto endoprocedimentale, l’impugnazione del quale è facoltativa e deve essere seguita dall’impugnazione dell’aggiudicazione definitiva, con cui effettivamente si ha la manifestazione della volontà negoziale dell’Amministrazione e che dunque è atto autonomamente impugnabile e necessariamente da impugnare.
Ora, a fronte delle previsioni per cui neppure dall’aggiudicazione definitiva consegue l’accettazione dell’offerta individuata come la migliore all’esito della procedura di gara e per cui, dunque, l’aggiudicazione definitiva non è più manifestazione della volontà contrattuale della pubblica amministrazione, ci si domanda [15] se effettivamente l’aggiudicazione definitiva sia oggi in grado di causare una effettiva lesione della sfera giuridica dei non aggiudicatari, non essendosi ancora formato alcun vincolo per l’Amministrazione, dovendosi piuttosto ricercare l’effettiva lesione nell’atto di stipula del contratto.
Va peraltro ricordato, in proposito, che l’aggiudicazione definitiva integra, nelle parole del Consiglio di Stato [16], “una vera e propria determinazione autoritativa dell’esito della procedura selettiva, mediante una statuizione propria degli atti pubblici diretti a creare certezze legali privilegiate ed a incidere sulla posizione soggettiva degli aspiranti all’aggiudicazione, qualificabile come interesse legittimo con conseguente giurisdizione del g.a.” e che l’obbligo, previsto dal Codice, di comunicare ai controinteressati l’aggiudicazione ( e non la stipula del contratto) sembra comunque presupporre una valenza lesiva dell’aggiudicazione stessa.
Occorrerà, poi, verificare se il fatto che sia stato legislativamente previsto un termine specifico per l’esercizio del potere discrezionale di stipulazione del contratto, la possibilità di reazione dell’aggiudicatario nei termini appena visti e l’esclusione dell’indennizzo escludano sempre e comunque la configurabilità di un ritardo colpevole e dunque la sussistenza di una responsabilità precontrattuale dell’amministrazione o se detta responsabilità possa comunque verificarsi se, nel far decorrere inutilmente il termine, la stazione appaltante abbia comunque posto in essere comportamenti contrari all’art. 1337 del codice civile [17].

2.2. Non meno dettagliata è la disciplina della fase successiva all’acquisto di efficacia da parte dell’aggiudicazione definitiva e cioè la fase della stipulazione del contratto, in cui vengono introdotte delle scadenze temporali precise.
Occorre premettere che l’art. 79 del Codice, al comma 5, lett. a), prevede che l’amministrazione debba comunicare d’ufficio “l’aggiudicazione, tempestivamente e comunque entro un termine non superiore a cinque giorni, all’aggiudicatario, al concorrente che segue nella graduatoria, a tutti i candidati che hanno presentato un’offerta ammessa in gara, nonché a coloro la cui offerta è stata esclusa, se hanno proposto impugnazione avverso l’esclusione, o sono in termini per presentare detta impugnazione”.
Questa disposizione, in cui sembra leggersi l’intento di rendere il più certo ed il più ravvicinato possibile il momento della conoscenza dell’aggiudicazione da parte non solo dell’aggiudicatario, ma anche di chi avrebbe interesse a ricorrere avverso l’aggiudicazione medesima, introducendo la comunicazione d’ufficio (andando oltre, pertanto, quanto previsto dall’art. 41 della direttiva 2004/18/CE), anche per limitare il lasso di tempo in cui eventuali ricorsi possano essere proposti, oltre ad individuare espressamente i controinteressati relativamente all’aggiudicazione, è richiamata dall’art. 11, comma 10, laddove prevede che il contratto non possa comunque essere stipulato prima di 30 giorni dalla comunicazione ai controinteressati del provvedimento di aggiudicazione ai sensi dell’art. 79.
Va segnalato che la norma non specifica se oggetto della comunicazione sia l’aggiudicazione provvisoria o l’aggiudicazione definitiva, ma considerato che l’aggiudicazione definitiva (efficace) sembra porsi come presupposto necessario per la stipulazione del contratto appare più logico pensare che sia dalla comunicazione di essa che decorra il termine dilatorio per la stipulazione del secondo.
Il termine dilatorio di trenta giorni, previsto solo per le procedure relative alle infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi dall’art. 14 del D.lgs. 20 agosto 2002, n. 190, costituisce una novità ed è stato introdotto sulla spinta di una procedura di infrazione aperta contro l’Italia dalla Commissione Europea [18] proprio relativamente alla mancata previsione di un tale termine nella disciplina italiana e può essere derogato (tranne che nel caso di contratti relativi ad infrastrutture strategiche ed insediamenti produttivi) nel caso in cui vi siano “motivate ragioni di particolare urgenza che non consentano all’amministrazione di attendere il decorso del predetto termine”.
Il contratto così stipulato andrà poi approvato dall’organo competente (laddove l’approvazione sia prevista dai singoli ordinamenti) entro i termini previsti dalle singole discipline o in mancanza entro 30 giorni (art. 12, comma 2 [19]) [20]. L’approvazione a sua volta, andrà sottoposta ai controlli eventualmente previsti dai singoli ordinamenti nei termini previsti o in mancanza anche qui entro 30 giorni (art. 12, comma 3).
L’esito positivo dell’approvazione e dei controlli costituisce, poi, vera e propria condizione sospensiva del contratto (art. 11, comma 11), che diviene efficace solamente in seguito a tale esito; a sua volta, l’efficacia del contratto è condizione necessaria per l’esecuzione dello stesso, a meno che non vi siano casi di urgenza in cui la stazione appaltante o il soggetto aggiudicatore ne chieda l’esecuzione anticipata (art. 11, comma 12, che rinvia all’emanando regolamento di attuazione la disciplina dei modi e delle condizioni relative a tale ipotesi).
Il rispetto dei termini previsti può dunque essere derogato solamente laddove vi siano ragioni di urgenza, che sembra debbano essere più stringenti per consentire la deroga al termine dilatorio per la stipulazione del contratto (“motivate ragioni di particolare urgenza”), che per la richiesta di esecuzione anticipata del contratto (per la quale si fa riferimento semplicemente a “casi di urgenza”).

3. Brevi spunti ricostruttivi e problematici

All’esito di questa brevissima e schematica disamina di un tema che richiederebbe ben altro approfondimento è comunque possibile avanzare alcuni spunti di riflessione.
Innanzitutto, la netta separazione operata dall’art. 11 del Codice anche a livello formale tra aggiudicazione e contratto, tra fase pubblicistica e fase privatistica, sembra confermare che ormai, come messo in evidenza in dottrina [21], la specificità della disciplina pubblicistica dei contratti pubblici sia da ricercare non nel riconoscimento di poteri speciali all’amministrazione nell’esecuzione del contratto, ma nella fase di scelta del contraente, regolata da norme di diritto pubblico, principalmente di derivazione comunitaria (che non a caso non riguardano l’esecuzione del contratto, ma sono incentrate sulla disciplina di scelta del contraente), il cui scopo principale è il rispetto del principio di concorrenza.
La disciplina pubblicistica dei contratti pubblici è sempre più disciplina della scelta del contraente, in cui si sostanziano le regole volte a garantire e tutelare la concorrenza nel settore del public procurement: le norme del Codice sin qui esaminate possono, dunque, essere lette in quest’ottica, in cui va inserito lo sforzo del legislatore di separare aggiudicazione e contratto, che nella disciplina previgente e proprio per le ipotesi di sistemi di scelta del contraente maggiormente concorrenziali, erano fusi in un unico atto.
La complessiva e dettagliata scansione temporale dettata dalle norme sopra esaminate, poi, non può non avere riflessi sulla tutela giurisdizionale, posto che in una procedura caratterizzata da una scansione delle sue varie fasi così dettagliata e formalizzata, anche quanto ai tempi, in cui il momento della stipulazione del contratto è tutto sommato prevedibile da parte di chi ha avuto comunicazione dell’aggiudicazione, la tutela stessa risulta forse facilitata.
Si potrebbe anche rilevare che se effettivamente dovesse confermarsi il fatto che l’aggiudicazione sembra oggi configurarsi soprattutto come individuazione del contraente dell’amministrazione, con cui poi stipulare il contratto, solamente dopo la stipula del quale è possibile eseguire lo stesso, la scansione procedurale potrebbe consentire una adeguata “programmazione difensiva” da parte dei soggetti legittimati al ricorso, a cui peraltro l’aggiudicazione va comunicata d’ufficio.
Ciò potrebbe, peraltro, non essere sempre vero, considerate le ipotesi di cui ai commi 10 e 12 dell’art. 11, in cui, come si è visto, ragioni di urgenza possono consentire di non attendere il termine di 30 giorni dalla comunicazione dell’aggiudicazione per la stipula del contratto e di non attendere l’esito dei procedimenti di approvazione e controllo per consentire l’esecuzione del contratto.
In tali ipotesi, potrebbe assumere rilievo la previsione, all’art. 245, comma 3 del Codice, della possibilità di richiedere ed ottenere, “in caso di eccezionale gravità ed urgenza, tale da non consentire neppure la previa notifica del ricorso e la richiesta di misure cautelari provvisorie di cui all’art. 21, comma 9, della legge 6 dicembre 1971, n. 1034”, le “misure interinali e provvisorie che appaiono indispensabili durante il tempo occorrente per la proposizione del ricorso di merito della domanda cautelare di cui ai commi 8 e 9 del citato articolo 21”.
La norma, anch’essa emanata sulla base di specifiche contestazioni comunitarie circa l’assenza di un simile rimedio nel nostro ordinamento [22], introduce nel sistema processuale amministrativo le misure cautelari ante causam [23], ancorando la possibilità di ricorso a tale forma di tutela alla presenza di ragioni di eccezionale gravità ed urgenza che non consentono neppure la previa notifica del ricorso e l’ottenimento di provvedimenti presidenziali interinali sino alla prima camera di consiglio utile, prevedendo, coerentemente all’evoluzione della tutela cautelare nel processo amministrativo ed al suo attuale assetto, un contenuto atipico delle misure cautelari che possono essere concesse[24], in modo da renderle adattabili ed effettive in riferimento alla situazione concreta da tutelare, specie nei casi di eccezionale gravità ed urgenza.

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[1] Sulle direttive comunitarie 2004/17/CE e 2004/18/CE, cfr. M. Baldinato, Le nuove direttive europee in materia di appalti, in Il diritto della Regione, 2004, p. 23 ss.; G. Marchianò, Prime osservazioni in merito alle direttive di coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici. Direttive nn. 17 e 18/2004 del 31 marzo 2004, in Riv. trim. appalti, 2004, p. 854 ss.; C. Vitale, La nuova disciplina comunitaria degli appalti pubblici, ivi, p. 1128 ss.; L. Fiorentino – C. Lacava (a cura di), Le nuove direttive europee sugli appalti pubblici, IPSOA, Milano, 2004; R. Garofoli – M.A. Sandulli (a cura di), Il nuovo diritto degli appalti pubblici nella direttiva 2004/18/CE e nella legge comunitaria n. 62/2005, Giuffrè, Milano, 2005; C.H. Bovis, The new public procurement regime of the European Union: a critical analysis of policy, law and jurisprudence, in European Law Review, 2005, p. 607 ss..
[2] Comprendenti, ai sensi dell’art. 3, comma 36 del Codice “sia l’affidamento di lavori, servizi, o forniture, o incarichi di progettazione, mediante appalto, sia l’affidamento di lavori o servizi mediante concessione, sia l’affidamento di concorsi di progettazione e concorsi di idee”.
[3] Si vedano, per tutti, R. Caranta, I contratti pubblici, Giappichelli, Torino, 2004, p. 277 ss.; A. Massera, I contratti, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo generale, tomo II, Giuffrè, Milano, 2003, p. 1577; G. Rossi, Diritto amministrativo, Vol. II – Approfondimenti, Giuffrè, Milano, 2005, p. 99. In giurisprudenza v., ad esempio, Cons. Stato, Sez. IV, 28 ottobre 1996, n. 1159; Cons. Stato, Sez. V, 30 giugno 1997, n. 760; T.A.R. Emilia Romagna – Bologna, Sez. I, 27 gennaio 1998; T.A.R. Puglia – Bari, Sez. I, 3 luglio 1995, n. 705.
[4] Cfr. R. Caranta, op. cit., p. 282. Nel senso dell’inefficacia del contratto in caso caducazione della deliberazione a contrattare, v. Cons. Stato, Sez. VI, 27 ottobre 2003.
[5] Scelta ritenuta condivisibile dal Consiglio di Stato nel parere reso sullo schema di Codice, trattandosi di questione “su cui non vi è ancora sufficiente chiarezza in giurisprudenza e dottrina”.
[6] La questione è estremamente complessa ed è stata rimessa all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, che non si è, però, ancora pronunciata. Ci si limita qui ad osservare che il Codice parla, all’art. 246, comma 4, con riferimento alle controversie relative a infrastrutture e insediamenti produttivi, di “caducazione” del contratto, recependo un termine di uso giurisprudenziale, laddove la norma posta dal comma 2 dell’art. 14 del d. lgs. 20 agosto 2002, n. 190 utilizzava il termine “risoluzione” e che, confermando l’esclusione della caducazione del contratto in caso di sospensione o di annullamento dell’affidamento in detta materia, parrebbe implicitamente affermare la conseguenza della caducazione negli altri casi. Una ricostruzione delle varie tesi, con ampi riferimenti giurisprudenziali, è in Cons. Stato, Sez. V, 28 maggio 2004, n. 3465.
[7] La norma prevede, poi, che il termine è interrotto dalla richiesta di chiarimenti o documenti ed inizia nuovamente a decorrere da quando i chiarimenti o documenti pervengono all’organo richiedente.
[8] Si è già detto che tra le norme espressamente abrogate dal Codice, ai sensi dell’art. 256 dello stesso, non risultano né l’art. 16 del r.d. 2440/1923 (che prevede il principio per cui il verbale di aggiudicazione vale contratto), né l’art. 109 del d.P.R. n. 554/1999, dando così luogo a qualche incertezza interpretativa. La disciplina oggi posta dall’art. 11 del Codice appare però incompatibile, almeno per certi versi, con quella dettata dalle norme della legge generale sulla contabilità, tanto che il Consiglio di stato nel suo parere parla di superamento di detta disciplina, il che farebbe pensare ad una abrogazione tacita delle norme in questione.
[9] Così R. Caranta, op. cit., p. 383.
[10] Di recente, v. T.A.R. Liguria, Sez. II, 7 febbraio 2005, n. 165, secondo cui il processo verbale di aggiudicazione definitiva ha “effetto immediatamente vincolante per l’amministrazione stessa oltre che per l’altro contraente”; Cons. Stato, Sez. V, 14 giugno 2004, n. 3819; Cass., Sez. I, 11 giugno 2004, n. 11103; Cass., Sez. I, 13 aprile 2004, n. 7008. Va comunque ricordato che la regola posta dal citato art. 16 non si applica laddove il bando (come spesso accade in pratica) subordini la nascita del vincolo contrattuale ad una successiva ed espressa manifestazione di volontà dell’Amministrazione.
[11] Ciò che si verifica nella prassi allorché il bando contenga la previsione di cui si è detto alla nota precedente.
[12] Cfr. ancora di recente Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 novembre 2005, n. 6368, in cui si precisa che l’aggiudicazione contiene in primo luogo “un atto (amministrativo) di accertamento (costitutivo)” e in secondo luogo “anche la manifestazione di volontà (negoziale) della p.a. in ordine al contratto da stipulare”.
[13] Tale possibilità sussiste anche per l’ipotesi in cui il controllo sull’approvazione del contratto di cui all’art. 12, comma 3, non avvenga nei termini previsti. La previsione introdotta dal Codice richiama, generalizzandola, quella posta dall’art. 114 del r.d. 23 maggio 1924, n. 827, secondo il quale “1. Quando nel capitolato di oneri o nello schema del contratto sia stabilito un termine per l’approvazione, il contraente ha diritto di essere liberato da ogni suo impegno, ove entro il termine stesso non venga emesso il decreto di approvazione. 2. All’uopo egli deve notificare all’amministrazione appaltante la sua volontà di sciogliersi dall’impegno mediante dichiarazione che però rimane priva di effetti, se prima che pervenga all’amministrazione, il decreto di approvazione sia stato già emesso. 3. Il contraente dichiaratosi sciolto dall’impegno assunto non può pretendere compenso di sorta”.
[14] V., tra le molte, Consiglio di Stato, Sez. IV, 14 settembre 2005, n. 4769; Consiglio di Stato, Sez. v, 10 maggio 2005, n. 2338; T.A.R. Toscana, Sez. II, 13 febbraio 2004, n. 366; Consiglio di Stato, Sez. V, 17 aprile 2003, n. 2074.
[15] L. Caso, Approvazione dell’aggiudicazione e del contratto, relazione tenuta al convegno I.G.I. “Dall’aggiudicazione alla giurisdizione nel Codice dei Contratti Pubblici”, svoltosi a Roma il 3 maggio 2006, p. 9 del dattiloscritto.
[16] Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 novembre 2005, n. 6368, cit..
[17] Il tema può qui essere solamente accennato. Cfr., sul punto, R. Caranta, op. cit., p. 387, anche per ulteriori riferimenti di dottrina e giurisprudenza.
[18] L’affermazione della necessità della previsione del termine di cui si discute viene fatta risalire alla sentenza della Corte di Giustizia delle Comunità Europee del 28 ottobre 1999, causa C-81/98, “Alcatel”, richiamata espressamente dalla Circolare del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti del 10 marzo 2003, n. 2107, in cui, in attesa di modifiche legislative volte ad adeguare l’ordinamento interno alle istanze comunitarie, invitano le amministrazioni aggiudicatrici ad adeguare i propri comportamenti a dette istanze.
[19] La norma, come anche quella posta dal comma 3 con minime differenze, è speculare a quella di cui al comma 1 dello stesso articolo, anche quanto all’interruzione del termine in caso di richiesta di chiarimenti o documentazione; non è stato seguito, pertanto, sul punto il suggerimento del Consiglio di Stato di accorpare l’intero articolo in un unico comma.
[20] Ricorda R. Caranta, op. cit., p. 389, citando C. Conti, Sez. contr., 3 gennaio 1994, n. 136, che “l’approvazione di un contratto è intesa a verificare la conformità sostanziale del negozio concluso alla deliberazione a contrattare, la conformità di esso alle norme, alle clausole dei capitolati o del bando e del procedimento seguito nonché l’opportunità stessa del contratto concluso”.
[21] R. Caranta, op. cit., p. 413 ss..
[22] Cfr. l’ordinanza della Corte di Giustizia comunitaria del 29 aprile 2004, Causa C-202/03, riferita all’ordinamento italiano, con cui la Corte, sulla scorta delle precedenti decisioni del 19 settembre 1996, causa C-236/95, commissione/Grecia e del 15 maggio 2003, causa C-214/00, Commissione/Spagna, ha statuito che “l’art. 2, n. 1, lett. a), della direttiva del Consiglio 21 dicembre 1989, 89/665/CEE, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50/CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, deve essere interpretata nel senso che gli Stati membri sono tenuti a conferire ai loro organi competenti a conoscere dei ricorsi la facoltà di adottare, indipendentemente dalla previa proposizione di un ricorso di merito, qualsiasi provvedimento provvisorio, compresi i provvedimenti intesi a sospendere o a far sospendere la procedura di aggiudicazione pubblica dell’appalto in esame”. L’introduzione delle misure cautelari ante causam è stata, in sostanza, per il legislatore italiano una necessità imposta dal diritto comunitario, anche se sono stati già avanzati dubbi sulla sua effettiva utilità.
[23] Si potrebbe porre, peraltro, in proposito, qualche problema di costituzionalità, sotto il profilo della disparità di trattamento rispetto ad altri settori con esigenze analoghe, circa la scelta di introdurre tale forma di tutela cautelare solamente nello specifico settore dei contratti pubblici e non in via generale, cosa peraltro impedita dai limiti della delega: il problema è stato rilevato anche dal Consiglio di Stato, secondo il quale l’amministrazione dovrà valutare “se non sia il caso di assumere una specifica ed urgente iniziativa legislativa diretta a prevedere la tutela cautelare per la generalità dei casi di giurisdizione amministrativa”.
[24] Il che comporta, secondo E. Follieri, in F.G. Scoca (a cura di), Giustizia amministrativa, Giappichelli, Torino, 2006, p. 287, l’onere per il ricorrente di specificare il tipo di provvedimento richiesto.

Note

L'articolo La disciplina della procedura di affidamento: prima lettura degli artt. 11 e 12 del Codice dei contratti pubblici proviene da Giustamm.

1. Premesse.

L’Ing. Solustri e l’Avv. Orestano mi hanno chiesto di esaminare questi argomenti: le attribuzioni Stato-Regioni; l’Autorità di Vigilanza; il promotore e le c.d. opere a scomputo; e la tutela “ante causam”.
Argomenti da svolgere naturalmente in modo sintetico e solo per i problemi posti dal Codice.
Non mi è stato assegnato invece il tema delle concessioni; poiché nessun altro ne parlerà, ne farò oggetto subito di alcune brevi notazioni.

2. Le concessioni.

Non tratterò della concessione di lavori, peraltro compiutamente disciplinata dalla Dir. 04/18 e dal Codice, ma dirò di alcuni aspetti della concessione di servizi, della concessione di servizio pubblico e delle varie figure di concessionario.
Le due Direttive nn. 17 e 18 non hanno apportato in tema sostanziali modifiche rispetto alle precedenti Direttive. E così di conseguenza il Codice.
Uniche, ma significative novità per entrambi i corpi normativi, sono le definizioni di concessione di servizi e di concessione di servizio pubblico, la loro dichiarata esclusione dalla normativa (ma con il rispetto di alcune regole: art. 30 cod.), nonché la definizione, con i nuovi elementi indicatori, di “titolare di diritto speciale ed esclusivo”.
Sulla definizione di “concessione di servizi” non sorgono problemi, perché è conforme a quella delle due Direttive (art. 1, n. 4, Dir. 04/18; art. 1, n. 4, Dir. 04/17): si tratta dunque di un contratto simile all’appalto di servizi, con la controprestazione che è esclusivamente la gestione funzionale e lo sfruttamento economico del servizio (o anche un corrispettivo in denaro se vi sono prezzi al pubblico amministrati). Non convince in argomento la tesi di un autorevole commentatore (De Nictolis), secondo cui la concessione si distinguerebbe dall’appalto perché il servizio sarebbe prestato a favore della collettività e non dell’amministrazione. L’unico effettivo elemento differenziatore fra appalti e concessioni (di lavori e servizi) invece è il “rischio”, come più volte affermato dalla Commissione U.E.-
Qualche problema pone invece la definizione di “concessione di servizio pubblico”, forse per un non completo coordinamento, almeno terminologico, fra le varie norme.
L’art. 30, co. 6, cod. effettivamente riprende la definizione della Dir. 04/18 (art. 3): “concessione da parte di una amministrazione aggiudicatrice di diritti speciali ed esclusivi di esercitare una attività di servizio pubblico”.
Ma questa definizione e la disciplina degli appalti del concessionario sono però inserite nell’art. 30 sulla concessione di servizi: e la concessione di servizio pubblico non è la concessione di servizi della normativa europea (è sufficiente confrontare nelle nuove Direttive le due definizioni).
L’impressione è che non si siano tenute in sufficiente conto le differenze rilevanti fra le due figure e fra i due tipi di concessionario.
Così, che i più importanti servizi pubblici in Italia sono la gestione delle attività dei settori speciali, con le regole dettate dalla Dir. 04/17 e dalle norme della parte III del Codice.
Così, che i “diritti speciali ed esclusivi” sono costituiti da un atto di natura autoritativa (si parla di “atto” e non di “contratto”), concernono attività riservate e incidono sulla capacità degli altri soggetti (v. art. 207, co. 2, cod.).
E così ancora, che i “titolari di diritti speciali ed esclusivi” (siano o meno gestori di un servizio pubblico) sono “soggetti aggiudicatori” nei settori speciali (art. 214) e anche eventualmente nei settori ordinari (art. 32, co. 1, lett. b/); sicché non si comprende la regola dettata nel co. 6 dell’art. 30 circa gli appalti di fornitura.
Nulla di specifico stabilisce invece il Codice per gli appalti del concessionario di servizi pubblici nei settori ordinari (oltre al caso dell’art. 214), salvo a non ritenere tale soggetto un concessionario di servizi (ma si tratta di un errore, come detto); ovvero, salvo a non ritenere, più correttamente e come comunque dovrebbe essere, che il concessionario non sia soggetto alla normativa sulle procedure perché “impresa”, in quanto scelto su gara: ma questo varrebbe allora anche per il concessionario di servizi.
Il tutto poi con importanti ricadute in termini di tutela e di giurisdizione.
E in argomento non è di aiuto (ma anzi complica maggiormente il quadro) l’art. 2, co. 3, del cod., che appare una norma dagli effetti dirompenti: secondo tale disposizione le “procedure di affidamento e le altre attività amministrative in materia di contratti pubblici”, “per quanto non espressamente previsto nel presente codice”, devono rispettare la l. 241/90.
A parte l’indefinizione di “attività amministrative in materia di contratti” diverse dalla procedure di affidamenti e di “contratto pubblico”, l’applicazione della l. 241 agli affidamenti non ricompresi nel codice dovrebbe comportare l’attribuzione delle relative controversie alla giurisdizione del Giudice amministrativo (art. 6 l. 205/00 e art. 244 cod.). Salvo a non dare una intepretazione ristretta all’“attività amministrativa”, intesa come attività svolta da una amministrazione, e al “pubblico” del contratto, inteso come contratto con una amministrazione.

3. Le attribuzioni Stato-Regioni.

Si tratta del tema più delicato, che presumibilmente sarà oggetto di notevoli controversie davanti alla Corte costituzionale. Ma la responsabilità di ciò non è del Codice, ma dell’infelice qualificazione e ripartizione delle singole materie nell’art. 117 Cost., che la legge costituzionale della passata legislatura, non confermata con il recente “referendum”, non aveva minimamente provveduto a correggere.
A me pare perciò che il parere del Consiglio di Stato (n. 355/06) e il Codice (art. 4) correttamente e opportunamente abbiano individuato le singole parti della materia, incasellandole poi in uno dei tre regimi dell’art. 117 Cost.-
Se così non si fosse operato, la ricostruzione del sistema sarebbe stata opera della Corte costituzionale, nel contesto di un vasto contenzioso, così evitato, e sulla base della propria giurisprudenza, peraltro rispettata dal Codice.
L’art. 4 cod. può essere esaminato ripartendolo in cinque parti: norme generali (co. 1 e prima parte del co. 2); competenze esclusive statali per i settori relativi alla “concorrenza”, “vigilanza”, “ordinamento civile” (l’esecuzione del contratto) e “contenzioso” (art. 3); competenze concorrenti (seconda parte del co. 2); Regioni e Province a regime speciale (co. 5); e clausola di cedevolezza (co. 4). Vi è poi il problema dei regolamenti statali dell’art. 5.
Sull’argomento posso rinviare senz’altro sia al parere del Consiglio di Stato, sia al Convegno IGI dell’11 aprile scorso.
Comunque nel trattare del tema non può non tenersi conto della giurisprudenza della Corte costituzionale sul Titolo V Cost. e sugli artt. 117 e 118 in particolare.
Così, la sentenza 303/03 sulla flessibilità della distribuzione delle materie e delle competenze, con il principio sovraordinato dell’unità della Repubblica (art. 5 Cost.), e con la regola, anch’essa sovraordinata, e ricavabile dalla sussidiarietà dell’art. 118 Cost., dell’attribuzione allo Stato di tutte le funzioni che esigono un esercizio unitario; sulle intese Stato-Regioni in applicazione del principio di leale cooperazione; sulle norme di principio e di dettaglio e sulle clausole di cedevolezza; sulla trasversalità di alcune materie.
Così, la sentenza 233/04 sulla attribuzione legislativa statale in materia di opere pubbliche per esigenze di carattere unitario.
Così ancora, le sentenze 482/95 (sull’Autorità di vigilanza relativamente ai lavori pubblici di interesse regionale), 272/04 (sugli affidamenti di servizi) e 429/04, 232/05 e 336/05 (sulla “concorrenza” e sui contratti e “ordinamento civile”).
L’art. 5, co. 1 e 2, cod. disciplina il potere regolamentare dello Stato e delle Regioni, in conformità con quanto stabilito nell’art. 117 Cost., secondo cui il potere regolamentare dello Stato può concernere soltanto le materie di propria competenza esclusiva.
Per cui è previsto giustamente che nelle materie di competenza esclusiva dello Stato il regolamento statale non si applichi ai lavori regionali.
Piuttosto non pare del tutto conforme ai principi costituzionali, nel co. 3, che sia il regolamento statale ad individuare le materie di competenza statale esclusiva la cui disciplina vada poi applicata alle Regioni e alle Province autonome.
Da ultimo, nel necessario riesame della legislazione regionale vigente vanno naturalmente salvaguardate quelle leggi che hanno già recepito le due nuove Direttive (Sardegna e Friuli Venezia Giulia, per prime).

4. L’Autorità di Vigilanza.

Il Codice (artt. 6 e 8), oltre ad ampliare le funzioni dell’Autorità ai servizi e alle forniture, non introduce significative ulteriori novità rispetto al regime previgente, anche perché la legge delega non conteneva aperture particolari.
Così, è confermato che l’Autorità non è organo di regolazione del mercato, ma solo amministrazione di vigilanza e controllo (sentenza 482/95 della Corte cost.), che svolge funzioni amministrative e non giurisdizionali (Cons. St. V 6760/03 e VI 6335/03) e che è dotata di indipendenza funzionale e di autonomia organizzativa.
Vi sono tuttavia alcune novità, da sottolineare.
La prima è l’autofinanziamento, previsto dall’art. 1, co. 65, l. 266/05 (finanziaria 2006), sul quale rinvio alle osservazioni, che condivido, espresse da Fabio Lorenzoni in questa sala alcuni giorni fa.
La seconda concerne il poteri esercitabili nei confronti degli organismi di attestazione: qui il Codice recepisce l’insegnamento giurisprudenziale (v. Cons. St. VI 991/04).
La terza novità riguarda le modalità di esercizio dei poteri di accertamento e indagine, ai fini della eventuale applicazione di sanzioni, con la facoltà di avvalimento della Guardia di Finanza.
L’ultima, sulla quale si è espresso anche il parere del Consiglio di Stato, riguarda il potere dell’Autorità di emettere pareri sulle procedure di affidamento o sulla interpretazione delle norme (art. 69); si tratta tuttavia di pareri non vincolanti, sui quali peraltro il soggetto procedente deve comunque motivare, se vuole discostarsi, in applicazione della l. 241/90.
L’originaria (timida) proposta dalla Commissione De Lise, di attribuire alla Autorità funzioni precontenziose in materia di procedure di affidamento (ma, aggiungo io, anche in materia di contenzioso contrattuale, sostituendo i vari soggetti dell’accordo bonario) e poteri sanzionatori e cautelari, non va abbandonata, anche se la sede corretta sembra quella della legge (però, se quella proposta fosse stata accolta, si sarebbe trattato della attuazione del principio comunitario della “conciliazione”, implicito nella legge delega).
In tema segnalo che è stato ripresentato alla Camera un p.d.l. su alcune modifiche della l. 109/94 (oggi perciò del Codice), una delle quali (l’art. 3) concerne l’Autorità e la Camera arbitrale.
Si tratta di una norma in espressa attuazione del Trattato e delle Direttive “ricorsi”, che si propone di rivitalizzare la Camera arbitrale, prevedendone la trasformazione in “Camera di conciliazione per gli appalti pubblici”, mantenendone comunque i compiti attribuiti dalla normativa vigente.
La Camera di conciliazione, d’ufficio o su istanza di chi abbia interesse, adotterebbe, in contradditorio con gli interessati, ogni soluzione appropriata per evitare o risolvere il contenzioso, anche relativamente alle procedure di affidamento dei lavori.
In caso di irregolarità, la Camera diffiderebbe i soggetti interessati e informerebbe l’Autorità di vigilanza per l’adozione di misure cautelari o di sanzioni.
I provvedimenti della Camera e dell’Autorità sarebbero impugnabili davanti al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio in giurisdizione esclusiva.
A mio parere si tratta di una proposta interessante, da coltivare e portare avanti.

5. Il promotore e le opere di urbanizzazione a scomputo.

Con l’art. 32, co. 1, lett. g/, e con gli artt. 122, co. 8, e 253, co. 8, cod., si è opportunamente ridisciplinata (rispetto all’art. 5, co. 2, l. 109/94) l’ipotesi delle opere di urbanizzazione a scomputo dei contributi del permesso di costruire.
La normativa non presenta particolari problemi applicativi.
Così, in omaggio alla nota sentenza Corte Giust. U.E. 12.7.2001 (C-399/38) è confermata l’apertura alla concorrenza, con gare, della realizzazione delle opere urbanizzative.
Secondo l’indicazione della amministrazione che rilascia il permesso di costruire (e cioè il Comune), il titolare del permesso di costruire può essere chiamato ad avviare una formale procedura di gara, ovvero (e questa è la novità) ad assumere la funzione di promotore, presentando la progettazione preliminare e avviando una gara sulla base di questa; se previsto dal bando, il promotore ha la prelazione nei confronti dell’aggiudicatario, corrispondendo a questi il 3% del valore dell’appalto.
Tale regime, per le opere di urbanizzazione di importo inferiore alla soglia comunitaria, si applica solo alle opere secondarie (art. 122, co. 8), salvo che queste non siano già state affidate (art. 255, co. 8).
La normativa pone invece alcuni problemi interpretativi.
Il primo: si richiama il sistema delle convenzioni dei piani di lottizzazione (art. 28 l. 1150/42), ma non quello, più rilevante, degli altri strumenti urbanistici attuativi, e ciò a differenza di quanto faceva l’art. 5, co. 2, l. 109/94.
Il secondo: si richiama la convenzione di lottizzazione, ma si pone l’obbligo della gara non sul lottizzatore, bensì sul titolare del permesso di costruire, che in realtà realizza opere di urbanizzazione primaria del lotto, che sono opere private (art. 28, co. 7, l. 1150/42).
Ancora: si prevedono l’esenzione per le opere di urbanizzazione primaria “sotto soglia” e la “prelazione” del promotore, sulle quali però già pendevano procedure di infrazione delle normative comunitarie.

6. La tutela “ante causam”.

L’art. 245 cod., co. 3-8, introduce opportunamente il sistema della tutela “ante causam” nel settore degli appalti pubblici, come richiamato (imposto) dalla Direttiva ricorsi 89/665 e delle decisioni della Corte Giust. U.E. C-214/00 del 2003 e ord. C-200-2003 del 29 aprile 2004.
Va ricordato come Dottrina attenta (Caranta, per primo), soprattutto dopo l’ordinanza del 2004, abbia ritenuto già introdotto da noi il sistema della tutela “ante causam”.
La disciplina prevista nel Codice si ispira, con qualche differenza per la peculiarietà del processo amministrativo, alla tutela “ante causam” del processo civile (artt. 619 ss. c.p.c.).
Le differenze più significative: la decisione non è reclamabile; e decade entro il termine della proposizione del ricorso.
Il Codice nulla dice del “fumus”, mentre indica nella “situazione di eccezionale gravità ed urgenza” il presupposto della speciale misura. E’ da ritenere tuttavia che nell’istanza al TAR debbano essere succintamente indicati i motivi di illegittimità del provvedimento impugnato.
Pare corretto che sia richiesta la previa notifica dell’istanza: deciderà poi il Giudice se aprire il contraddittorio o meno. Comunque l’amministrazione resistente o i controinteressati potranno sempre chiedere la modifica o revoca del provvedimento giudiziale.
Coerentemente con il carattere eccezionale, transitorio e “ante causam”, la misura non è prevista per la fase d’appello, nella quale restano i normali rimedi della misura cautelare anticipata sul dispositivo o normale sulla sentenza.
Per il resto, non c’è che da rinviare alla lettura della norme e all’ottimo commento di Stefano Tarullo su uno dei siti della giustizia amministrativa.

Note

L'articolo Di alcuni problemi in tema di concessioni, attribuzioni stato-regioni, autorita’ di vigilanza, opere a scomputo e tutela “ante causam” proviene da Giustamm.

Premessa

Le Sezioni Unite della Cassazione, con la pronuncia in esame (nonché con la coeva sentenza n. 13659), tentano di tracciare le linee di un nuovo assetto del riparto della giurisdizione sui temi ancora aperti e più problematici. La trama ricostruttiva è ordita alla luce dei due più recenti interventi della Corte Costituzionale (sentenze 204 del 2004 e 191 del 2006), che hanno dato importanti “colpi di assestamento” al sistema, ampiamente rimaneggiato dalle novità normative (e giurisprudenziali) del 1998-2000.
L’intervento della Cassazione è da salutare con favore sul piano del metodo, poiché è compito proprio delle sezioni unite fare chiarezza in materia di riparto e di limiti di ammissibilità della tutela giurisdizionale.
Nel merito però gli esiti non paiono del tutto convincenti. Ed è lecito temere che il pur meritevole sforzo d sintesi compiuto dalla Cassazione, anziché apportare la sperata chiarezza, rischi di innescare ulteriori dubbi e discussioni. Eppure una lettura “sostanzialista” dell’ultima pronuncia della Consulta, la n. 191 del 2006, avrebbe forse potuto condurre davvero a soluzioni conclusive utili (ed anche eque e persuasive), quanto meno sul fronte degli atti ablatori (e, forse, anche su di un piano più generale).
Questo scritto non vuole affrontare analiticamente le diverse e complesse tematiche toccate dalla pronuncia. Intende invece solo tratteggiarne una veloce ricostruzione offrendo alla discussione qualche spunto di riflessione su alcuni profili che restano problematici.

La fattispecie esaminata

La fattispecie considerata dall’ordinanza n. 13660 riguarda un cittadino che si è visto negare dal Comune il permesso per intraprendere un’attività di somministrazione al pubblico di alimenti e di bevande, non ha impugnato nei termini questo provvedimento negativo (che è dell’ottobre 2001-febbraio 2002) e, con atto di citazione notificato l’11 febbraio 2003, ha chiesto al Tribunale civile di condannare il Comune al risarcimento dei danni patrimoniali e morali . . . in conseguenza dell’adozione degli atti amministrativi viziati e nulli.
La Cassazione è investita in sede di regolamento preventivo di giurisdizione proposto dal Comune convenuto.
Il giudice del riparto, pur non entrando nel merito, mostra di ritenere, nel complesso dello svolgimento argomentativo dell’ordinanza, che la fattispecie riguardasse un caso di mera annullabilità e non di nullità degli atti. Su questa (implicita) premessa, la Cassazione nega (senza per la verità introdurre argomenti nuovi) la pregiudiziale amministrativa (affermata, invece, dalla totalità della giustizia amministrativa[1]), afferma la giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda risarcitoria (per il principio di concentrazione proprio della piena giurisdizione desumibile dal nuovo testo dell’art. 7 legge Tar e dalle pronunce della Consulta) e avverte che il rifiuto di tutela da parte del g.a. sarebbe ingiustificato e troverebbe sanzione nella funzione di controllo del limite esterno della giurisdizione (vizio inerente la giurisdizione), ad essa Corte attribuita dalla legge.
Prima di giungere a queste conclusioni, l’ordinanza in esame non manca però, con un ampio obiter dictum, di dettare le linee generali del nuovo assetto del riparto anche su altri temi non direttamente toccati dal caso esaminato, attraverso un’interpretazione restrittiva di Corte cost. n. 191 del 2006 in tema di occupazione appropriativa (per cui gli atti ablatori fuori termine resterebbero casi di carenza di potere in concreto, donde il permanere su di essi della cognizione dell’a.g.o.) e un rilancio (anch’esso piuttosto assertivo) del mito dei Superdiritti incomprimibili, quali il diritto alla salute (la cui tutela, dal 1865, sarebbe e resterebbe riservata al g.o.).

Due dogmi (anzi, tre) e un non sequitur

L’argomentazione della Cassazione muove dall’assioma secondo cui il vecchio assetto del riparto sarebbe imperniato su due dogmi: il dogma dell’irrisarcibilità dell’interesse legittimo e quello della degradazione. Caduti, per i noti motivi, questi due dogmi, dovrebbe conseguenzialmente cadere anche quello che si rivela essere il terzo dogma, ai primi due inscindibilmente legato, quello della pregiudiziale amministrativa.
In realtà è lecito dubitare che di dogmi effettivamente si tratti, e non invece di regole fondative del sistema, in parte tuttora vive. Ma anche a voler ammettere che di dogmi si tratti, e che sono morti, pare semplicistico affermare che la caduta dei primi due implichi la caduta anche del terzo.
Cominciano dal dogma dell’irrisarcibilità. A chi scrive pare poco significativo dire che è morto. Forse sì, è morto; ma non ha ancora ricevuto adeguata sepoltura e, soprattutto, il lutto non è stato ancora elaborato. Resta un vuoto da colmare e sul vuoto è difficile costruire teorie. Ragion per cui pare difficile basare sull’enunciato della risarcibilità dell’interesse legittimo la tesi della fine della pregiudiziale amministrativa. Basterebbe in proposito rileggere la copiosa dottrina (e anche la giurisprudenza) che non hanno mancato di evidenziare come il problema – che è il nocciolo duro e vero della questione – del risarcimento del danno dell’interesse legittimo pretensivo (e non di quello oppositivo, per il quale il discorso è in parte diverso) è lungi dall’essere “chiuso” e risolto. In realtà pare che il modello risarcitorio civilistico sia del tutto inadeguato[2]. Le tesi più avvertite, sulla spinta della giurisprudenza più saggia, che riconduce la risarcibilità in questi casi all’errore grave e manifesto (o inescusabile), cominciano a chiarire che qui più che di danni civili (sul modello aquiliano, su quello contrattuale o su quello “misto”, da contatto sociale qualificato, riconducibile alle variae causarum figurae romanistiche) ci sarebbe da ragionare (senza dogmatismi e più pragmaticamente) in termini di indennizzi[3]. Ma questo è un discorso che non può svolgersi in questa sede, se non per ribadire che la questione della risarcibilità è in realtà ancora apertissima. E’ apertissima nel senso che, lungi dall’esprimere una omogenentià col diritto civile, essa segna (ancora una volta) un elemento di forte discontinuità (come oggi suolsi dire) rispetto agli schemi del risarcimento del danno civilistico. Parlare di risarciblità del danno all’interesse pretensivo è dunque formula semplicistica vuota di contenuti, una formula che dice assai poco sulla reale problematicità del tema, che non ha ancora trovato un suo assestamento. In altri termini, la pars destruens è stata compiuta (l’abbattimento del “muro” dell’irrisarcibilità), dalla sentenza 500 del 1999 della Cassazione e, poi, dalla legge 205 del 2000. Resta però tutta da fare la parte più difficile, e cioè la ricostruzione di un modello di responsabilità per equivalente che abbia senso per le ipotesi di attesa delusa del cittadino di ottenere provvedimenti favorevoli.
Il secondo dogma, indicato dalla Cassazione, quello della degradazione, pur essendo dato per morto, sembra che invece continui a vivere, e proprio grazie agli argomenti che la stessa Cassazione richiama, in questa stessa ordinanza, ai fini del rilancio del mito dei Superdiritti incomprimibili e del vecchio dogma della carenza di potere in concreto.
Ma, al di là della contraddizione che percorre la motivazione dell’ordinanza in esame, la constatazione che il nucleo concettuale essenziale di questo dogma non sia morto è in realtà dimostrata dalla tuttora viva costruzione dell’illecito civile imperniata sulla qualificazione di non jure della lesione (recte: della condotta posta in essere), cui si lega il carattere ingiusto del danno arrecato. La lesione non è altro che l’effetto naturale dell’atto sfavorevole. E finché l’atto resta in vita, la lesione accade secundum jus e non costituisce injuria, proprio perché autorizzata dall’atto (purché sia) formalmente espressione dell’autorità[4].
Il punto centrale sta proprio nel concetto di autorizzazione di legge (principio di legalità formale), che viene in rilievo particolarmente evidente proprio nel diritto amministrativo: qui l’atto efficace (ancorché invalido) gode della copertura di legge fino a prova contraria (cioè, fino all’annullamento), a meno che non si tratti di atto nullo, ossia di atto che non sia affatto espressione di funzione (che sia cioè un episodio di carenza di potere in astratto e non un mero episodio di cattivo esercizio). Se è atto (solo) illegittimo, esso comunque stabilisce cos’è diritto nel caso concreto (nel concreto affare amministrativo da esso atto deciso) e i suoi effetti, comunque li si voglia chiamare (compressione, mancata espansione, limitazione, divieto, mancato assenso, degradazione etc.) sono e restano nel pieno vigore delle loro conseguenze giuridiche costitutive, modificative o estintive unilateralmente di rapporti e di situazioni giuridiche nella sfera giuridica dei destinatari. Come si vede, è più una questione di nomi che un problema di sostanza. Non parliamo più di teoria della degradazione, se questo nome non piace più[5]; ma dobbiamo comunque fare i conti con gli effetti che l’atto illegittimo spiega nel mondo giuridico per il solo fatto di non essere nullo, di essere cioè sorretto dal principio di legalità formale (previa attribuzione di legge di una funzione a un soggetto amministrativo, che dichiari di farne uso, ancorché male esercitando il potere funzionale). Tutta questa tematica, molto complessa, è stata arricchita da ultimo dall’articolo 21-septies aggiunto alla legge 241 del 1990 dalla legge 15 del 2005. Ma di questo la Cassazione non ha ritenuto di occuparsi, paga dell’enunciazione della morte del dogma della degradazione.
Andando più a fondo, al di là della questione della degradazione, è il criterio dell’equiparazione, quoad effectum, dell’atto valido all’atto invalido (per cui l’atto illegittimo è efficace fino a che non sia espunto dall’ordinamento giuridico) che non è scalfito affatto né dalle novità normative, né dalle pronunce dei giudici cui la Cassazione si richiama. Questo discorso, deve subito avvertirsi, nulla ha a che vedere con la presunzione di legittimità dell’atto, essa sì un vieto dogma meramente descrittivo del meccanismo della interinale prevalenza dell’atto (riconoscibile come) d’autorità, anche se viziato (una vecchia descrizione sotto l’influenza dell’ideologia un po’ assolutista del vecchio modello di Stato hegeliano). Il nocciolo duro della questione, però, è attuale ed è ineludibile: il precetto promanante dall’Autorità – salvo che sia come tale irriconoscibile (nullità) – ha o no efficacia nell’immediato, qui ed ora, fino a quando un giudice (o l’autotutela) non lo espungono dal mondo del diritto? Oppure il dubbio circa la sua validità basta a renderlo inutile, inefficace, a lasciarlo lettera morta? La risposta è ovvia, ed è affermativa nel primo caso e negativa nel secondo. Ed è questa risposta – non il dogma della degradazione – che fonda il principio della pregiudiziale amministrativa.
In realtà la pregiudiziale amministrativa si fonda – come sopra detto – non tanto sull’assunto della teoria della degradazione, quanto sull’assunto (più profondo e non discutibile) della equiordinazione, per cui l’atto frutto di cattivo esercizio di un potere svolge tranquillamente i suoi effetti fino allo stop dell’annullamento, di modo che, finché ci si trovi sotto l’ombrello della legalità formale, prevale il principio della continuità-indefettibilità della funzione pubblica. A ben vedere, è proprio il principio della continuità della funzione, ossia il principio stesso di autorità connessa a una funzione pubblica, che fonda l’equiparazione dell’atto invalido all’atto valido, la prevalenza interinale dell’espressione di pubblica funzione nell’interesse pubblico (e, quindi, la pregiudizialità amministrativa). Se io prima non rimuovo la qualificazione giuridica del fatto legalmente (ancorché illegittimamente) data dall’autorità, non potrò certo conoscere della pretesa illiceità dell’atto e della lesione da esso asseritamente arrecata. Finché c’è l’atto che regola il fatto, quel fatto non può essere conosciuto senza la regola ad esso data dall’atto (salvo il discorso sulla disapplicazione, che è però molto scivoloso, perché sembra conducente più alla pregiudizialità che alla sua negazione, in specie ove la cognizione risarcitoria si consolidi, come è giusto, dinanzi allo stesso giudice amministrativo). Occorre prima togliere l’ombrello della legalità formale (annullamento) e solo dopo è possibile trattare la condotta e la lesione come non jure. Finché l’atto (invalido) è e resta comunque espressione formale della funzione, esso è coperto dal principio di autorità funzionale e prevale secundum jus sull’interesse del privato. Questo è il punto vero della questione.
In conclusione, dalla (pretesa) dimostrazione della morte del dogma della degradazione non segue la dimostrazione della fine della pregiudiziale amministrativa.

Il mito e la contraddizione

La Cassazione, dopo avere celebrato le esequie (forse premature) del dogma della degradazione e averne inferito (in modo non consequenziale) il decesso (anche) della pregiudiziale amministrativa, contraddittoriamente riesuma la degradazione quando questo dogma torma utile alle sue argomentazioni.
Così è (pag 16 della sentenza) quando, in obiter dictum, l’ordinanza insiste, contro l’evidenza della sentenza della Corte costituzionale n. 191 del 2006, nel ribadire il dogma (esso sì, morto) della carenza di potere in concreto. Il fatto è che questo dogma poggia interamente sulla teoria della degradazione, poiché afferma l’incomprimibilità della proprietà privata ad opera di un atto ablatorio (ad es.) fuori termine. Ancor più evidente è la contraddizione a proposito del rilancio del mito del Superdiritto (per l’appunto) non degradabile. A pag. 14 la Cassazione testualmente dice: “La tutela giurisdizionale contro l’agire illegittimo della pubblica amministrazione spetta al giudice ordinario, quante volte il diritto del privato non sopporti compressione ( – corsivo mio – ) per effetto di un potere esercitato in modo illegittimo o, se lo sopporti, quante volte l’azione della pubblica amministrazione non trovi corrispondenza in un precedente esercizio del potere, che sia riconoscibile come tale. . . ” E che cos’è questo se non un’ottima formulazione della teoria della degradazione? Quanto meno, la riportata frase postula la (e riposa sulla) teoria della degradazione. E dice, in definitiva, esattamente quanto si è qui detto più sopra, a proposito della teorica della equiordinazione, per cui se l’atto è riconoscibile come tale (come esercizio di un potere) – se, cioè, non è nullo, ma solo annullabile – allora esso di regola comprime (o degrada, la scelta del nome è poco importante) il diritto, salvo, dice la Cassazione, non si tratti di un Superdiritto.
Sul problema dei dritti di serie “A” e di serie “B” (intangibili i primi, comprimibili i secondi) basta il richiamo a V. Caianello[6], che già anni fa aveva mirabilmente spiegato l’inconsistenza di questa costruzione, che finisce per rimettere all’arbitrio del giudice la scelta sulla natura (comprimibile o non degradabile) del singolo diritto e, quindi, la decisione sul riparto della giurisdizione (quand’è che l’incidenza sul diritto alla salute, o sulla libertà di locomozione – si pensi ai sempre più frequenti provvedimenti limitativi dell’accesso veicolare ad aree cittadine – è solo indiretta o non è abbastanza diretta e immediata perché operi lo schema del Superdiritto?).
In merito è forse utile citare un caso pratico, recente, per cercare di andare alla sostanza delle cose.
Con ordinanza del 16 marzo 2005[7] il Tribunale di Civitavecchia ha rimesso in via incidentale alla Corte Costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 1, comma 552, della legge 30 dicembre 2004, n. 311 nella parte in cui devolve alla giurisdizione amministrativa esclusiva le controversie relative a procedure e provvedimenti in materia di impianti di generazione d’energia elettrica[8]. Secondo il giudice remittente, questa norma introdurrebbe un’ingiustificata deroga alla giurisdizione ordinaria in materia di tutela dei diritti soggettivi alla salute e alla salubrità ambientale (tipici Superdiritti).
La controversia a qua riguardava – in sintesi – le decisioni amministrative (statali e regionali) in tema di conversione a carbone di una centrale termoelettrica alimentata a gas metano (o ad olio combustibile).
La tesi del giudice ordinario è tutta giocata sul mito del Superdiritto incomprimibile. E’ la stessa tesi che viene qui riproposta dalle sezioni unite: quando si ha a che fare con diritti “veri”, di serie “A” (come il diritto alla salute), allora il giudice per antonomasia, il giudice ordinario, può sempre dettare legge, e ciò perché l’articolo 2 della legge abolitrice del contenzioso amministrativo 20 marzo 1865, n. 2248 ha devoluto alla giurisdizione ordinaria tutte le cause per contravvenzioni e tutte le materie nelle quali si faccia questione d’un diritto civile o politico. Quando si tratta, invece, di diritti di serie “B”, frammisti a interessi, quasi interessi, che erano interessi e ambiscono ad essere diritti (gli affari non compresi nell’articolo precedente . . . attribuiti alle autorità amministrative, giusta l’art. 3 legge abol. cont. amm., cit.), allora può tollerarsi la compressione e basta il giudice amministrativo. Questa graduatoria – incertissima e variabile – non ha nessuna seria base giuridica e si ha il sospetto che poggi, essa sì, su un dogma del passato che non può più essere letto ed applicato in modo così meccanico.
Ma, quel che è peggio, questo mito è foriero di seri problemi sulla separazione dei poteri e sul rispetto delle serie procedurali di scelta pubblica democraticamente stabilite dalla legge e democraticamente svolte nella partecipazione dei cittadini singoli e associati, nelle forme di legge (inchieste pubbliche etc.).
Questa vicenda dimostra che il mito del Superdiritto pone il giudice ordinario nelle condizioni di mettere fuori gioco l’intero assetto legalmente dato delle procedure democratiche di decisione amministrativa. Nel caso di specie, infatti: la legge del Parlamento (o la direttiva comunitaria e la legge delegata interna di recepimento: comunque, la fonte primaria, secondo un principio di legalità formale) istituisce una o più autorità (statali, Ministero dell’ambiente, dell’industria etc., o regionali e locali, Regione, Provincia, Comune, ed annessi e connessi agenzie ed enti tecnici strumentali); assegna ad essi mezzi e personale e compiti e funzioni (competenza) per la cura dell’interesse pubblico (ambientale ed energetico); prevede e disciplina complesse procedure partecipate volte a definire il punto di equilibrio tra i vari interessi pubblici e privati coinvolti; impone all’amministrazione stringenti limiti procedurali e funzionali; assoggetta queste complesse decisioni a svariati controlli, amministrativi e giurisdizionali amministrativi. Bene, una volta completato questo complicato e costoso iter amministrativo e giurisdizionale (fin davanti al Tar-Consiglio di Stato, giudici naturali della funzione), si leva un cittadino e, affermando una lesione del proprio (super)diritto incomprimibile alla salute derivante dalle decisioni energetico-ambientali (l’aver per esempio l’autorità autorizzato in un certo modo e a certe condizioni la conversione a carbone di una centrale termoelettrica a gas metano), chiede al Tribunale civile di fare piazza pulita di tutto questo procedimento legale per decidere, nel suo libero convincimento (coadiuvato da uno o più consulenti del giudice esperti della materia) se questa conversione s’ha da fare o no. Questo significa, in tutta evidenza, che il mito del Superdiritto assegna al giudice civile (e ad uno o più dei suoi consulenti tecnici) il potere di sostituire la loro scelta a quella raggiunta dalle amministrazioni preposte funzionalmente alla cura di quegli interessi pubblici. Né si può sostenere che, allora, tanto varrebbe escludere anche il sindacato del giudice amministrativo. No, questo è il punto: il sindacato del giudice amministrativo è intrinsecamente diverso ed è rispettoso della funzione (e forse proprio per questo esiste ed è giusto che esista), poiché giudica di come l’amministrazione ha proceduto ed ha giudicato, lì dove, invece, ed è questo il problema, il giudice civile accerta il diritto, la (asserita) lesione e vieta la condotta lesiva ed ordina il ripristino. Il g.a. rispetta l’inchiesta pubblica e vuole garantire proprio che essa funzioni bene; per così dire “fa la manutenzione” dell’inchiesta pubblica, ma lascia alla sede naturale del procedimento partecipato la scelta finale. Il g.o., invece, la toglie di mezzo e sostituisce la sua valutazione, il suo accertamento di merito, a quelli scaturiti dall’inchiesta pubblica. In altri termini, e guardando all’esempio sopra proposto: il g.a., se annulla gli atti, rimanda la palla all’amministrazione competente perché emendi il procedimento dai vizi riscontrati, affini la sua istruttoria e proceda a una più completa e migliore ponderazione (nel rispetto, dunque, dei canali decisionali democraticamente stabiliti dalla legge). Il g.o., invece, prescinde del tutto dall’iter decisionale amministrativo, lo ignora (lo disapplica?), fa come se non ci fosse, e chiede ai consulenti di stabilire se c’è o non c’è danno alla salute del cittadino, e se i periti dicono che questo danno c’è, allora la scelta pubblica di come mediare tra salute-ambiente-energia è affidata al giudice e ai suoi periti, mentre tutta l’inchiesta pubblica e la funzione amministrativa sono bypassati e tenuti in non cale.
E’ evidente che questo non va bene, non può andare bene. E per ragioni di fondo sostanziali, e non (solo) per le numerosssisime e ben note ragioni formali (che non è il caso qui di ripetere).
Naturalmente, per chiudere sul punto, non si deve confondere il danno diretto da atto amministrativo (il danno che scaturisce per il solo fatto che quella centrale andrà a carbone e non a metano) – cui si riferisce il discorso ora svolto – dal danno indiretto provocato dalla cattiva esecuzione dell’atto (il danno che scaturisce dal fatto che la centrale brucia carbone sporco e provoca emissioni superiori a quelle previste ed autorizzate). Quest’ultimo fatto dannoso resta ovviamente assegnato all’a.g.o. e il cittadino potrà farlo valere nelle ordinarie forme dell’azione civile. Ma il danno alla salute che deriverebbe dall’uso del carbone in luogo del metano, che deriverebbe, cioè, direttamente dalla decisione amministrativa, questo no, non può essere conosciuto dal giudice civile (e nemmeno da quello amministrativo) finché c’è l’atto che autorizza l’uso del carbone, atto che, da questo punto di vista, dispiega i suoi effetti autorizzatori comunque, a prescindere dal fatto che è in gioco il diritto alla salute o un altro diritto (all’integrità patrimoniale o alla tutela della proprietà o quale che sia).
Del resto, chi può dire quand’è che c’è di mezzo (e quando no) il diritto alla salute? A ben vedere, quasi tutti i provvedimenti autorizzatori in campo ambientale (o energetico, o infrastrutturale) hanno ricadute (possibili) sulla salute de cittadini (in specie quando la sfera della salute è allargata all’area della sofferenza lato sensu morale, ad es. nel caso di danno esistenziale, di danno alla vita di relazione etc.).

L’obiter dictum su Corte Cost. n. 191 del 2006

Non richiesta di tanto dalla fattispecie esaminata, la Cassazione non manca di dire subito la sua sul recente arresto della Consulta in tema di riparto di giurisdizione sui comportamenti appropriativi della p.a.
La Corte costituzionale aveva fornito, ad avviso di scrive, una soluzione chiara (nel dispositivo, forse un po’ meno nella motivazione) e condivisibile della vexata quaestio dell’occupazione appropriativa/usurpativa. La Consulta, in estrema sintesi, aveva dato ragione alla plenaria del Consiglio di Stato (ad. plen., 30 agosto 2005, n. 4; 16 novembre 2005, n. 9) riprendendo la distinzione, elaborata dalla stessa Cassazione ante sentenza 204 del 2004, tra comportamenti meri (usurpazione – g.o.) e comportamenti amministrativi (acquisizione-appropriazione – g.a.).
Questa distinzione, anch’essa, a ben vedere, sfrondando la forra delle elucubrazioni giuridiche, poggia su invincibili argomenti di buon senso: essa dice in sostanza che una cosa sono le complesse operazioni amministrative, in cui un ente, ad es. un Comune, approva un piano urbanistico, imprime un vincolo espropriativo, approva un progetto, occupa l’area, fa dei lavori e però procede male, non fa in tempo a chiudere il procedimento espropriativo, non stabilisce nel primo atto della procedura i termini, o li sfora, e quindi giunge all’irreversibile trasformazione del suolo, oppure commette altre illegittimità formali o sostanziali che conducono all’annullamento degli atti (dopo l’irreversibile trasformazione del suolo); che tutt’altra e diversissima cosa sono invece le fattispecie in cui manchi a monte, ab initio e del tutto, la scelta amministrativa di prevalenza dell’interesse pubblico sulla proprietà privata (manchi ab initio e del tutto, o sia radicalmente nulla, ad es., la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera) e ciò nonostante l’amministrazione spogli il privato del suo bene, si immetta nel possesso dello stesso e lo trasformi irreversibilmente. Questi, in tutta evidenza, sono due mondi diversi, che non possono soffrire lo stesso trattamento giuridico. Una cosa è l’illegittimo esercizio della funzione, che però sia scaturito da una scelta dell’autorità preposta di dover nell’interesse pubblico fare un’opera; un’altra cosa è il non esercizio d tale funzione, la via di fatto. Il punto si gioca tutto sul ruolo dell’articolo 42, terzo comma, della Costituzione (La proprietà privata può essere, nei casi previsti dalla legge, e salvo indennizzo, espropriata per motivi d’interesse generale). Se c’è spendita riconoscibile di questo potere, secondo il principio di legalità (articolo 2, comma 1, del d.P.R. 8 giugno 2001, n. 327: 1. L’espropriazione dei beni immobili o di diritti relativi ad immobili di cui all’articolo 1 può essere disposta nei soli casi previsti dalle leggi e dai regolamenti), è un conto (e si potrà discutere dinanzi al giudice della funzione, il g.a., della legittimità di questa manifestazione di funzione). Se non c’è una manifestazione di tale funzione, riconoscibile come tale, allora si va dal g.o. come quando il vicino di casa pone in essere turbative della proprietà o atti di spossessamento.
Nel primo caso c’è una funzione male gestita (un cattivo esercizio, in definitiva), ma comunque ci sono atti imputabili all’amministrazione, riconoscibili come esercizio della funzione, che però non vanno a buon fine. Nel secondo caso, invece, c’è l’ipotesi opposta, in cui l’amministrazione agisce come un soggetto qualsiasi, non ha la copertura della forma di legalità, pone in essere atti e fatti non riconoscibili come scelta, come decisione amministrativa della prevalenza in concreto dell’interesse pubblico per il sacrificio di quello privato ad esso contrapposto.
E’ vero che la Consulta ha intorbidato il nitido decisum (per cui è costituzionalmente illegittimo l’art. 53, comma 1, del t.u. espropriazioni “nella parte in cui, devolvendo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie relative a «i comportamenti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse equiparati», non esclude i comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere”) con un po’ salomonici riferimenti contenuti nella motivazione (lasciati, però irrisolti) alla dubbia linea di demarcazione tra acquisitiva ed usurpativa. Ma è vero (come già riconosciuto dalla prima dottrina di commento, anche se molto attenta alle ragioni del giudice ordinario)[9], che la disamina complessiva della sentenza – unita a un po’ di buon senso nell’interesse del cittadino, cioè della chiarezza ed univocità delle soluzioni interpretative – porta senz’altro ad affermare che il comportamento amministrativo (l’occupazione appropriativa), che radica la cognizione del g.a., include anche le ipotesi, sostanzialmente non dissimili, di annullamento retroattivo degli atti presupposti a monte di dichiarazione di pubblica utilità dell’opera, di decorrenza dei termini delle espropriazioni e dei lavori e, soprattutto, di mancata previsione di tali termini nell’atto di avvio della procedura[10].
Secondo la Cassazione, invece (pag. 16), si deve ribadire la cognizione dell’a.g.o., pur dopo la sentenza n. 191 del 2006 della Consulta, nel caso in cui il decreto di espropriazione è stato emesso, e però in relazione a un bene, la cui destinazione ad opera di pubblica utilità si debba dire mai avvenuta giuridicamente od ormai venuta meno, per mancanza iniziale o sopravvenuta scadenza del suo termine d’efficacia.
Questo significa, in soldoni, che si finisce per trattare alla stessa maniera un caso di complessa procedura amministrativa (un’autostrada debitamente approvata su aree a ciò destinate) e il caso in cui il sindaco di un Comune prende la ruspa e invade il terreno del privato cittadino.
Anche qui, inoltre, la Cassazione omette del tutto di prendere in considerazione il nuovo articolo 21-septies aggiunto dalla legge 15 del 2005 alla legge n. 241 del 1990, che pure non pochi e importanti argomenti sembra addurre contro la tesi della carenza di potere in concreto[11].
La presa di posizione della Cassazione, su temi così delicati e complessi, pare quanto meno frettolosa e poco meditata. Il discrimine tra le giurisdizioni esige regole nette e chiare. Aggiungere sottodistinzioni e sottili distinguo (in definitiva affidati a una casistica inevitabilmente confusa), rende il criterio di riparto incerto e, in definitiva, dannoso per il cittadino.

Tornando alla pregiudiziale amministrativa e concludendo

Tornando alla pregiudiziale amministrativa, deve aggiungersi che l’argomentazione apportata dalla Cassazione a sostegno del superamento di questo principio, a parte il richiamo dei tre dogmi, sopra considerato, che però, come detto, non pare persuasivo, si risolve nella sola riproposizione della nota considerazione che il risarcimento senza l’annullamento lascia vivere l’atto e perciò non mina il sistema della certezza degli atti amministrativi e della inoppugnabilità-decadenza.
In realtà (oltre a questo, che pure meriterebbe approfondimenti) sono ben altri gli argomenti che si oppongono alla soluzione contraria alla pregiudiziale e che ancora attendono di essere confutati.
Due per tutti: la presenza e l’operatività, anche nel diritto civile, della pregiudiziale di annullamento (ogni qual volta si abbia a che fare, nel diritto civile, con interessi di gruppi e con interessi legittimi); la non contraddittorietà e la stabilità dello jus dicere.
Sotto il primo profilo è stato da più parti posto in evidenza che anche nel diritto civile il socio, o il condomino, che ometta di impugnare nei termini (decadenziali previsti dalla legge civile) le delibere degli organi decisionali del gruppo non potrà poi successivamente agire separatamente per chiedere il risarcimento del danno subito per effetto delle delibere medesime (altro sarebbe, ovviamente, anche qui, il caso di danni da esecuzione inappropriata o comunque illecita).
Per esempio, se l’assemblea di condominio autorizza, in violazione di un espresso divieto del regolamento condominiale e senza le dovute maggioranze, nonché con vizi procedurali dell’atto collegiale, l’apertura di una pescheria in un vano terraneo dell’edificio condominiale, il condomino dissenziente che non abbia impugnato nei termini (trenta giorni, a mente dell’art. 1137, terzo comma, c.c.) la suddetta delibera non potrà successivamente chiedere al giudice la condanna del condominio al risarcimento dei danni derivanti dalle molestie arrecate dall’esercizio commerciale. Se, ovviamente, il locale dato in affitto alla pescheria non ha i requisiti igienici minimi (o urbanistici, se richiesti), così come se l’esercizio dell’attività dovesse svolgersi in violazione della normativa igienico-sanitaria di settore vigente, il condomino dissenziante ben potrà agire nelle sedi competenti per ottenere la chiusura dell’esercizio e potrà altresì chiedere il risarcimento del danno (non al condominio, ma) all’autore dell’attività illecita. La similitudine con la vicenda degli atti amministrativi è evidente. Non si comprende perché contro la pubblica amministrazione si debba consentire di più di quanto normalmente si ammette contro il privato cittadino nei normali traffici di diritto privato.
Un recente contributo di dottrina[12] ritiene che la suesposta obiezione sarebbe superabile alla stregua della recente riforma del diritto societario che, per la prima volta, avrebbe ammesso rimedi risarcitori pur a fronte di delibere inoppugnabili. L’argomento (che andrebbe attentamente analizzato e approfondito, ma non è questa la sede) si presta però, a ben vedere, a provare il contrario, in ragione (per l’appunto) della eccezionalità di tale innovativa previsione, che funge, dunque, da conferma della regola generale della pregiudizialità dell’annullamento, che vale, evidentemente, anche per il diritto civile (e per le stesse ragioni, essenzialmente, di prevalenza dell’interesse del gruppo alla stabilità delle sue manifestazioni di volontà in funzione della sicurezza dei traffici giuridici).
Resta il fatto che nessuno si sognerebbe di adire il giudice civile per chiedere la condanna del condominio nel caso fatto sopra. E resta dunque il fatto di dovere spiegare perché, invece, si dovrebbe consentire, come ha fatto la Cassazione nell’ordinanza n. 13659 in esame, a chi nel 2001 ha subito un diniego di autorizzazione amministrativa (asseritamente illegittimo) e non lo ha impugnato, di andare dopo due anni (nel 2003) dal giudice (civile o amministrativo, poco cambia sotto questo profilo) a chiedere i danni. La Cassazione su questo punto, che è centrale, non ha fornito nessuna risposta.
La logica sottesa alla negazione della pregiudiziale amministrativa sembra legata in qualche modo a quella della riduzione dell’atto amministrativo al modulo consensuale del contratto e del rapporto privatistici. Nel contratto e nel rapporto vi è spazio per il risarcimento che prescinde dalla sorte dell’atto (in caso di inadempimento e, in definitiva, in caso di vizi funzionali del sinallagma che, pur potendo condurre alla risoluzione, investono non tanto il fatto genetico, quanto il rapporto). Anche se, deve aggiungersi, nel diritto privato sembra prevalere tuttora la regola della distinzione tra regole di validità e regole di comportamento per cui il vizio genetico non si traduce in vizio funzionale e il contratto annullabile, ma inoppugnato, non dà ingresso alla tutela risarcitoria (salva la questione dei cd. “vizi incompleti del contratto”)[13]. Ma è la stessa logica della riduzione dell’atto amministrativo al diritto privato che, come è noto, si espone a serie obiezioni (pur dopo la legge n. 15 del 2005). Ed a resistere resta il nucleo autoritativo dell’atto, che non consente di trattare l’atto come un comportamento, ovvero di trattare il comportamento dell’amministrazione nel rapporto senza considerare la copertura autorizzaztoria che deriva dall’atto.
E veniamo infine al secondo degli argomenti pro la pregiudiziale amministrativa non esaminato dalla Cassazione: la certezza del diritto. Il tema è stato sviluppato da chi scrive in un precedente contributo, cui ci si permette di rinviare[14], per l’impostazione di taluni argomenti anche di carattere dogmatico. Ma, in linea con lo spirito di questo intervento, che non ha alcuna pretesa sistematica e rappresenta una prima nota “a caldo”, quello su cui si vuole richiamare l’attenzione è solo un dato di fatto di grana più grossa e di più immediata percezione (e però, anche, di maggior spessore sostanziale): la certezza e la stabilità dei rapporti ha una sua unitarietà e non può essere “fatta a fette”. Mi spiego: la stabilità sulla quale l’amministrazione basa la trama dei suoi rapporti e dei suoi procedimenti, secondo il principio di continuità della funzione, non è costituita esclusivamente dal non annullamento degli atti, ma è in definitiva costituita dalla consolidazione dell’aspettativa di legittimità che normalmente assiste l’adozione degli atti stessi. La cd. “convalescenza” dell’atto, se non è proprio una guarigione è e deve essere almeno una condizione di “non malattia”. Ha poco senso per un Comune sapere che la dichiarazione di pubblica utilità non verrà più annullata quando poi l’ente e il suo dirigente responsabile dell’atto possono essere chiamati a risarcire al privato il danno da questi lamentato (aggiungendoci di tasca propria la differenza tra indennizzo e valore venale, più accessori del credito e annessi e connessi, ivi incluse, non lo si deve dimenticare, le spese del giudizio risarcitorio, che spesso assommano a cifre considerevoli, in specie quando c’è di mezzo una c.t.u.). Qual è il senso di questo meccanismo? Non c’è un eccesso d tutela del privato? Forse si vuole sostenere che l’onere imposto dalla legge processuale amministrativa al collo del privato è troppo pesante? Allora si discuta di questo, del termine per impugnare. Si allarghino le maglie dell’errore scusabile; si amplino i casi di rimessione in termini; si pretenda rigore nella comunicazione individuale effettiva degli atti. Si proponga di portare a novanta i giorni per l’impugnativa. Si sanzioni effettivamente la mancata indicazione del termine e dell’autorità cui ricorrere (in questi casi, peraltro, è possibile riconoscere la rimessione in termini). Si escogiti, se lo si ritiene, qualcosa d’altro di questo genere, ma si eviti, se possibile, di spostare il fuoco dell’attenzione su un fronte diverso e non pertinente finendo per minare l’organicità e la logica del sistema, spaccando in due la stabilità dei rapporti e immaginando una doppia vita dell’atto, da un lato inoppugnabile e consolidato, forte ed efficace, dall’altro episodio di illegittimità fonte pluriennale di liti, costi di giustizia e risarcimenti.
In conclusione, la Cassazione decreta la morte della pregiudiziale amministrativa, ma non si fa carico dei due argomenti forse più spinosi che si frappongono sul cammino verso questa conclusione: l’esistenza di una solida pregiudizialità di annullamento anche nello stesso diritto civile, ogni qual volta si abbia a che fare con diritti dei singoli che si contrappongono ad atti e deliberati di gruppi organizzati; la questione della certezza del diritto e della stabilità dei rapporti (che non può ridursi al solo non annullamento).

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[1] Cons. Stato, ad. plen., 26 marzo 2003 n. 4 (in Cons. Stato, 2003, I, 533 ss., nonché in Urb. e App., n. 6/2003, 679; con nota, ivi, n. 7/2003, 802, di C.E. Gallo, L’adunanza plenaria si pronuncia sulla pregiudiziale amministrativa; A. D’Atti, Il “diritto europeo” e la questione della c.d. “pregiudizialità amministrativa”, in Dir. Proc. Amm., n. 3 del 2003, 884 ss. La plenaria ha basato l’affermazione della pregiudiziale essenzialmente sul duplice argomento della ineludibilità del termine per l’impugnazione e dell’inammissibilità della disapplicazione dinanzi al g.a.
[2] Sul tema della specialità della responsabilità dell’amministrazione da attività provvedimentale e della sua irriducibilità ai modelli civilistici si veda l’ampia sintesi di L. Garofalo, La responsabilità dell’amministrazione; per l’autonomia degli schemi ricostruttivi, in Dir. Amm., 1/2005, 1 ss. In giurisprudenza cfr. Cons. St., sez. VI, 14 marzo 2005, n. 1047, in Cons. Stato, 2005, I, 439, nonché in Urb. e App., n. 9/2005, 1060, con nota di L. Garofano, Verso un modello autonomo di responsabilità dell’amministrazione. Anche A. Di Majo, Tutela risarcitoria: alla ricerca di una tipologia, in Riv. dir. civ., 2005, nota 29 di pag. 260, parla di ““specialità” (se così si vuole) del giudizio risarcitorio dinanzi al giudice amm.vo”, nel quadro di una ricostruzione della responsabilità della p.a. da lesione di interessi legittimi orientata al rifiuto del “ragionamento tautologico in base al quale dal risarcimento dovrebbe desumersi automaticamente la presenza del correlativo diritto” (259) e all’idea per cui il risarcimento del danno, in tali casi, deve necessariamente confrontarsi con la peculiarità dell’interesse legittimo. In questo senso anche E. Follieri, Il modello di responsabilità per lesione di interessi legittimi nella giurisdizione di legittimità del giudice amministrativo: la responsabilità amministrativa di diritto pubblico, in Dir. proc. amm., 1/2006, 198 ss., nonché M. Allena, La pregiudizialità amministrativa fra annullamento e tutela risarcitoria, in Dir. proc. amm., 1/2006, 139.
[3] Si rammenta in proposito che l’articolo 17, comma 1, lettera f), della legge 15 marzo 1997, n. 59 contemplava, tra i principi e criteri direttivi per l’esercizio della delega di riordino e potenziamento dei meccanismi e degli strumenti di monitoraggio e di valutazione dei costi, dei rendimenti e dei risultati dell’attività svolta dalle amministrazioni pubbliche (delega di cu all’articolo 11, lettera c), la previsione, per i casi di mancato rispetto del termine del procedimento, di mancata o ritardata adozione del provvedimento, di ritardato o incompleto assolvimento degli obblighi e delle prestazioni da parte della pubblica amministrazione, di forme di indennizzo automatico e forfettario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento, con la contestuale individuazione delle modalità di pagamento e degli uffici che assolvono all’obbligo di corrispondere l’indennizzo, assicurando la massima pubblicità e conoscenza da parte del pubblico delle misure adottate e la massima celerità nella corresponsione dell’indennizzo stesso.
[4] Questo punto è stato benissimo evidenziato da Cass., sez. II, 27 marzo 2003, n. 4538, in D&G – Diritto e giustizia – n. 17 del 3 maggio 2003, nonché in Urb. e App., n. 6/2003, pag. 684 e ss., e in Corr. Giur., n. 5/2004, 647, con nota di D. Simeoli, La Corte di cassazione sulla pregiudiziale amministrativa).
[5] in effetti la teoria della degradazione, di elaborazione gianniniana (M.S. Giannini, Lezioni di diritto amministrativo, Milano, 1950, 419 ss.), viene oggi data per “unanimemente rifiutata” (così B. G. Mattarella, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo generale, 2^ ed., Milano, 2003, 825). sulle origini di questa prospettazione cfr. M. Allena, La pregiudizialità amministrativa fra annullamento e tutela risarcitoria, in Dir. proc. amm., 1/2006, 109 e nota 12, ove si richiamano F. G. Scoca, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990, 101, e U. Forti, nonché la decisione del Consiglio di Stato, sez. V, 13 novembre 1937, che per prima avrebbe focalizzato questa nozione. In realtà essa, benché precipuamente mirata al problema del riparto di giurisdizione, mantiene un suo innegabile valore euristico e una speciale efficacia di sintesi nel descrivere e rappresentare il fenomeno dell’effetto unilaterale modificativo della sfera giuridica del destinatario (diretto) dell’atto ad opera del provvedimento ablatorio.
[6] Di cui si ricorda la persuasiva critica di Cass., sez. un., 9 marzo 1979 n. 1463, cui si deve l’inaugurazione di questa tesi (si trattava di un provvedimento d’urgenza del Pretore contro la scelta localizzativa di un depuratore): V. Caianiello, Diritto processuale amministrativo, Torino, 1988, 144 e ss.. E’ appena il caso di chiarire che, naturalmente, non v’è dubbio che ben può operarsi, come normalmente si opera, una graduazione e una gerarchizzazione tra interessi e valori protetti, anche e soprattutto in base alla collocazione delle relative previsioni nella Parte I o nelle Parti successive della Costituzione. Ma questo non può valere ex se agli effetti della individuazione del giudice chiamato a dare tutela; e non può più valere a fortiori oggi che anche la Cassazione riconosce – dopo la legge 205 e la sentenza della Consulta 204 del 2004 – che il giudice amministrativo dispone di strumenti non inferiori a quelli del g.o. ed eroga una tutela piena.
[7] In G.U., 1^ Serie speciale, n. 34 del 24 agosto 2005, 18 ss.
[8] Il comma 552 dell’articolo della legge 30 dicembre 2004, n. 311 (legge finanziaria per l’anno 2005) così dispone: “552. Le controversie aventi ad oggetto le procedure ed i provvedimenti in materia di impianti di generazione di energia elettrica di cui al decreto-legge 7 febbraio 2002, n. 7, convertito, con modificazioni, dalla legge 9 aprile 2003, n. 55, e le relative questioni risarcitorie sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Alle controversie di cui al presente comma si applicano le disposizioni di cui all’articolo 23-bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034”.
[9] R. Conti, Comportamenti buoni e cattivi: dopo Corte cost. 191/2006 ognuno per la sua strada (ma quale?), in Urb. e App. n. 7 del 2006, 805 ss. L’A. citato condivisibilmente coglie il punto della questione quando dice – pag. 811 – che, alla luce di taluni passaggi di Corte cost. 191/2006, “laddove il comportamento manipolativo della p.a. si innesta nell’ambito di un procedimento ablatorio, esso sia tout court da considerare come esercizio, sia pur mediato, di attività amministrativa e vada dunque avvinto alla giurisdizione amministrativa”.
[10] I casi più controversi sono i seguenti: annullamento (retroattivo) della dichiarazione di p.u. dell’opera; decorso dei termini (ora, con il testo unico, pare che solo quello di ultimazione dei lavori e della procedura espropriativa siano in realtà essenziali); mancata fissazione dei termini nel primo atto utile della procedura. Mentre è chiaro che Corte cost. assegna al g.a. le prime due ipotesi (così anche R. Conti, op. cit., 810), resterebbe dubbia la sorte del terzo caso.
[11] Su cui cfr. lo stesso R. Conti, op. cit., 815 ss., che richiama puntualmente recenti pronunce di Tar che hanno valorizzato l’articolo 21-septies per dire che l’unica forma di nullità riconosciuta per legge (oltre al difetto strutturale dell’atto e alla violazione del giudicato) è quella del difetto assoluto di attribuzione, ossia della carenza di potere in astratto (donde il superamento, per legge, del dogma della carenza di potere in concreto).
[12] G. Comporti, Pregiudizialità amministrativa: natura e limiti di una figura a geometria variabile, in Dir. proc. amm., 2/2005, 280 ss., (soprattutto 306 ss.), che contesta e nega la tesi della pregiudiziale amministrativa.
[13] Per la critica della teorica dei cd. “vizi incompleti del contratto”, che generano responsabilità risarcitoria, ma non l’invalidità del contratto, sull’esempio del dolo incidente, cfr. G. D’Amico, Regole di validità e regole di comportamento nella formazione del contratto, in Riv. dir. civ., 1/2002, 37 e ss.; A Di Majo, nota a Cass, sez. I civile, 14 luglio 2000 n. 9321, in Corr. Giur., 11/2000, 1486; P. Gallo, Buona fede oggettiva e trasformazioni del contratto, in Riv. dir. civ., 2/2000, 240 e ss.
[14] P. Carpentieri, La sentenza della Consulta 204/2004 e la pregiudiziale amministrativa, in Urb.e App., n. 10/2004, 1121 ss.

(pubblicato il 25.7.2006)

Note

L'articolo Due dogmi, un mito e una contraddizione<br> (prime riflessioni su Cass., ss.uu., <a href="/ga/id/2006/6/8387/g">ord. 13 giugno 2006, n. 13660</a>) proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Il turismo nella legge finanziaria per il 2006; 2. Segue: il procedimento per la realizzazione di «insediamenti turistici di qualità di interesse nazionale»; 3. 3. Il turismo e lo “spacchettamento” dei Ministeri: dal “turismo-industria” al “turismo-cultura”?

1. Il turismo nella legge finanziaria per il 2006
Credo sia comune a tutti gli operatori e gli studiosi del diritto lo sgomento che coglie ciascuno al momento della pubblicazione di quel vero e proprio “calderone indigeribile” che sono le leggi finanziarie annuali. La sensazione consegue alla consapevolezza, da un lato, della necessità di inghiottire l’”amara medicina” della loro lettura, trattandosi indubbiamente di uno dei provvedimenti legislativi più importanti e densi di conseguenze dell’anno; dall’altro, del fatto che l’ampiezza e la tecnica (ma è forse troppo chiamarla così) legislativa di questi provvedimenti “omnibus” è tale da rendere ardua se non quasi impossibile l’impresa di conoscerne ragionevolmente il contenuto o spesso financo di individuare le parti di interesse. Quand’anche il povero giurista riesca finalmente ad individuare queste ultime, deve sobbarcarsi un ingrato lavoro di ricostruzione del “puzzle” determinato da disposizioni che si risolvono in modificazioni, aggiunte o eliminazioni di parole all’interno di norme precedenti, indicate con oscuri richiami “a ritroso”, spesso a loro volta complicati ulteriormente dalle modifiche del testo originario nel frattempo intervenute. E meno male che, almeno nelle ultime “finanziarie”, pur persistendo l’ormai inveterata abitudine connessa ad esigenze di “tenuta” delle maggioranze parlamentari, di approvare una legge ad “articolo unico”, le centinaia di commi di cui questo “leviatano” si compone, vengono almeno accorpati in gruppi più piccoli, fatti di un numero variabile di disposizioni che, pur talora aventi oggetto complessivamente eterogeneo, si tenta di rendere più reperibili con un titolo che, più o meno ma frequentemente con qualche eccessiva approssimazione, renda l’idea della materia cui essi pertengono.
E’ quello che ancora una volta è avvenuto anche con la L. 23 dicembre 2005, n. 266 (legge finanziaria per il 2006), ove la paziente ricerca condotta con le cennate difficoltà consente di reperire alcune disposizioni direttamente afferenti al settore turistico. Molto poche, in verità, e, come vedremo, non certo di grandissimo momento; cosa che ancora una volta conferma come le dichiarazioni di principio che periodicamente, tanto più nei periodi di crisi, vengono fatte proprie da tutti i livelli istituzionali circa l’importanza del turismo “prima industria italiana”, non vengono poi fatte seguire, se non assai marginalmente, da azioni concrete in favore di un settore che, tanto più dopo la sua (presunta) totale “regionalizzazione”, nell’incapacità delle Regioni di autocoordinarsi e nell’abdicazione da parte dello Stato a qualunque ruolo di efficace coordinamento[1], sembra essere stato colpevolmente lasciato a se stesso.
Su una finanziaria di oltre 600 “commi”, complessivamente solo quindici sono quelli di diretto rilievo per il settore turistico e di questi il gruppo più consistente (i commi da 583 a 593) riguardano la disciplina di un istituto (una sorta, come vedremo, di project financing per la realizzazione di “insediamenti turistici di qualità”) in teoria interessante, ma sulla cui concreta utilizzazione sussistono, a mio avviso, molti dubbi.
Seguendo tuttavia l’”ordine” della legge, bisogna arrivare al “gruppo” di commi che va dal 396 al 410, sotto il titolo “Misure per il settore turistico, dismissione di immobili, altre misure per la sanità”, per trovare le prime norme riguardanti il turismo. Si tratta appunto dei tre commi 396 – 398, con i quali si sono apportate modifiche a leggi preesistenti, relative al finanziamento di attività promozionali all’estero ed al finanziamento a sostegno delle esportazioni italiane, al fine di estenderne l’applicazione al settore turistico e si prevedono nuovi stanziamenti per il “sostegno” al settore medesimo. In particolare, il comma 396 apporta un’aggiunta all’art. 22 del D.lgs. 31 marzo 1998, n. 143, per consentire che i contributi di cui all’articolo 1, comma 40, della legge 28 dicembre 1995, n. 549, concessi dal Ministero del commercio con l’estero e finalizzati ad incentivare lo svolgimento di specifiche attività promozionali di rilievo nazionale e la realizzazione di progetti volti a favorire, in particolare, l’internazionalizzazione delle piccole e medie imprese, possano essere utilizzati anche per le “attività relative alla promozione commerciale all’estero del settore turistico al fine di incrementare i flussi turistici verso l’Italia”. Tra i soggetti destinatari di questi contributi già figuravano originariamente, in quanto previsti nell’apposito elenco di cui alla Tabella A del richiamato art. 1, comma 40, della L. n. 549/1995, i “consorzi per imprese alberghiere”. Quest’ultima norma, peraltro, consente al Ministero interessato di stabilire annualmente, con proprio decreto, emanato di concerto con il Ministero del Tesoro e sentite le Commissioni parlamentari, il riparto dei fondi a propria disposizione per le indicate finalità, prevedendone la concessione anche a soggetti diversi ed ulteriori rispetto a quelli di cui alla citata Tabella. Per effetto della “combinazione” tra la normativa “originaria” e quella di cui al comma della finanziaria 2006 in commento, dunque, ed a seguito dello specifico ampliamento alla promozione turistica all’estero delle finalità cui i contributi in questione possano essere legittimamente finalizzati, viene a determinarsi la disponibilità di una risorsa finanziaria aggiuntiva per il settore. La qual cosa va salutata con favore in un periodo – come quello vissuto negli ultimi anni – in cui il turismo italiano ha sofferto fortemente la concorrenza internazionale ed ha mostrato preoccupanti segni di cedimento rispetto ad altri Paesi a “vocazione turistica”, proprio nella capacità di richiamo dei flussi provenienti dall’estero.
Tale circostanza spiega il fatto che gli ultimi interventi del legislatore nazionale abbiano rivolto particolarmente l’attenzione ai profili inerenti la “promozione” del settore turistico. Ne sono esempi significativi proprio la riforma dell’Ente nazionale deputato allo svolgimento di tale attività, di cui all’art. 12 del D.L. n. 35/2005 la L. n. 80/2005, oggi trasformato in Agenzia, e destinatario di rilevanti contributi straordinari con la stessa legge[2], così come iniziative, come il c.d. “Progetto Scegli Italia”[3], mirate a cercare di far recuperare il terreno perduto rispetto ad altri concorrenti, anche a seguito, da un lato, di un malinteso senso di affermazione dell’autonomia e del localismo, dall’altro, dell’inutile ed anzi controproducente “spezzettamento” delle iniziative promozionali che è conseguito alla perdita di punti di riferimento e di coordinamento seguita alla “regionalizzazione” del turismo.
A conferma del fatto che il sostegno alle attività promozionali di “rilievo nazionale” costituisce la principale preoccupazione del legislatore, anche per ritrovare in esse l’occasione di un recupero di omogeneizzazione o quantomeno di coordinamento delle disparate iniziative poste in essere in proposito anche dai vari livelli di governo locale, interpolazione del tutto analoga a quella contenuta nel comma 396 della “finanziaria”, viene disposta anche dal comma 397 in relazione ai fondi di cui alla L. 29 luglio 1981, n. 394 a sostegno delle esportazioni italiane. In tal modo, il fondo rotativo presso il Mediocredito centrale a favore delle imprese esportatrici viene esteso “a fronte di attività relative alla promozione commerciale all’estero del settore turistico al fine di acquisire i flussi turistici verso l’Italia”. Al di là tuttavia dell’apprezzamento per il tentativo – sia pur in un contesto generale di “rigore” finanziario – di reperire ed estendere il novero delle risorse disponibili per lo sviluppo del turismo e la promozione dello stesso all’estero, le disposizioni in commento danno il senso della situazione in cui il settore che interessa si trova in questo momento. Dopo aver oscillato per anni tra la soluzione “ministeriale” e quella “dipartimentale”, inserito finalmente da qualche anno in maniera stabile nell’organizzazione del Ministero delle attività produttive, da ultimo tuttavia “dirottato” (come vedremo tra poco) in occasione della formazione del nuovo Governo Prodi al Ministero dei beni culturali, continuamente in bilico tra tesi estremiste circa la sua totale”regionalizzazione” con sostanziale esclusione di qualunque competenza statale e primi timidi tentativi di recupero di momenti di coordinamento[4], con finanziamenti e contributi per le attività promozionali “nazionali” dipendenti un po’ dall’E.N.I.T.-Agenzia, un po’ da svariati Ministeri come nel caso di quelli appena descritti, il rischio è che, anche al di là dell’entità più o meno sufficiente delle risorse messe teoricamente disponibili, le stesse finiscano per essere “disperse” in miriadi di “micro-iniziative”, scollegate tra loro e dunque di scarsa efficacia. La speranza è che il problema possa essere risolto, oltre che con il nuovo assetto dell’Ente-Agenzia nazionale di promozione, con l’istituzione del Comitato nazionale per il turismo, ormai ufficialmente insediato dopo l’emanazione del D.P.C.M. 1 luglio 2005, cui quest’ultimo decreto ha espressamente attribuito il compito di provvedere al coordinamento “delle iniziative di promozione turistica all’estero, poste in essere dai vari soggetti istituzionali nel rispetto delle varie competenze, ivi compreso il Progetto Scegli Italia”[5].
2. Segue: il procedimento per la realizzazione di <insediamenti turistici di qualità di interesse nazionale>
L’altro profilo su cui, insieme alla promozione, la “finanziaria” sembra contare per risollevare le sorti del turismo nazionale è l’incentivazione ad un innalzamento dei livelli di “qualità” dei relativi servizi e delle strutture a servizio delle attività turistiche. Il sostegno a tale ultimo proposito si traduce anche nell’adozione di misure “senza spesa”, finalizzate a stimolare la partnership tra parte pubblica e parte privata ed a semplificare le procedure amministrative per la realizzazione di interventi mirati al “turismo di qualità”. In tale ottica si pone l’articolata disciplina di cui ai commi 583-596, la quale prevede un procedimento che, sulla falsariga per molti versi di quella dell’istituto del c.d. project financing delle opere pubbliche introdotta dalla c.d. “legge Merloni”[6], si applica alla realizzazione di “insediamenti turistici di qualità”, da effettuarsi “anche tramite concessione di beni demaniali marittimi…ed anche mediante la riqualificazione di insediamenti e impianti preesistenti”.
Al di là di sottolineare il carattere volutamente “atecnico” del termine “insediamenti”[7] alla cui realizzazione la disciplina in esame si rivolge, il risultato perseguito è quello di incentivare, attraverso la predisposizione di un procedimento amministrativo in cui si fa ricorso agli strumenti di semplificazione previsti dalla più recente normativa, lo sviluppo di un turismo in cui la “qualità” significhi non solo migliore soddisfacimento delle esigenze dei suoi fruitori, ma anche “sostenibilità ambientale” dello sviluppo che ne dovrebbe conseguire. Gli insediamenti turistici definibili “di qualità” per la cui realizzazione sarà possibile infatti usufruire della disciplina in commento saranno quelli caratterizzati, sotto il primo profilo, “dall’elevato livello dei servizi erogati e dalla idoneità ad attrarre flussi turistici internazionali”, e, sotto il secondo, “dalla compatibilità ambientale, dalla capacità di tutela e di valorizzazione culturale del territorio circostante e dei beni presenti sul territorio”. L’attenzione del legislatore per le capacità del turismo di creare sviluppo ed occupazione è poi testimoniata dalla previsione secondo cui gli insediamenti in questione “devono assicurare un ampliamento della base occupazionale mediante l’assunzione di un numero di addetti non inferiore a 250”. Tale ultima previsione, tuttavia, appare criticabile sotto vari profili. Essa intanto condiziona ricorso al nuovo procedimento disciplinato dai commi in commento all’impiego – cui dovrebbe dar luogo il nuovo insediamento – di un numero estremamente elevato di addetti, tanto da prefigurare la sua applicabilità ad interventi di assai rilevanti dimensioni e tali da comportare investimenti di non facile sostenibilità economica, oltre che di impatto tale da far dubitare dell’effettiva possibilità di garantirne anche la richiesta “compatibilità ambientale”. Da altro punto di vista, tuttavia, la condizione apposta risulta anche poco chiara, oltre che di difficile controllo e concreta applicabilità: innanzitutto laddove non si capisce bene se i 250 addetti debbano essere necessariamente “nuovi” addetti (come lascerebbe intendere il riferimento alla necessità di assicurare un “ampliamento della base occupazionale”); poi laddove – come peraltro molte delle disposizioni di questo tipo – non considera sufficientemente l’ipotesi che alle dichiarazioni di intenti e/o alle previsioni, possa seguire una realtà diversa, imposta da esigenze di sostenibilità economica delle attività svolte all’interno degli insediamenti in questione e non ne prevede le eventuali conseguenze. Essendo difficilmente ipotizzabile che, una volta realizzato l’insediamento, qualora anche non si rispetti la condizione prevista (e magari a priori promessa) delle 250 nuove unità lavorative, possa pensarsi a sanzioni che possano mettere in discussione la sopravvivenza di quest’ultimo e/o delle attività imprenditoriali ivi attivate, la condizione ivi menzionata sembra destinata ad essere verosimilmente più che altro un “auspicio” e forse il tentativo di riempire in qualche modo di contenuto il generico riferimento al carattere di “interesse nazionale” che dovrebbero avere gli insediamenti turistici cui la disciplina in esame attiene. Tale riferimento – invero abbastanza oscuro, visto che appare sostanzialmente impossibile capire, se non pensando appunto che proprio la rilevante dimensione “economico-occupazionale” ne costituisca la discriminante, quando un insediamento turistico “di qualità” sia anche di “interesse nazionale” – è a sua volta frutto probabilmente dell’ulteriore tentativo di trovare una qualche giustificazione ad un intervento normativo statale che, da qualunque parte lo si guardi (sia che lo si consideri parte della materia “turismo”, sia di quella “governo del territorio”, sia di quella “sviluppo economico”), sembra in realtà, secondo l’attuale testo dell’art. 117 Cost., essere attinente a competenze regionali quanto meno di tipo concorrente, se non addirittura “esclusive”. Materie dunque nelle quali una disciplina così dettagliata come quella di cui ai commi in commento appare comunque difficilmente giustificabile, anche in virtù di quei titoli “orizzontali” di competenza statale insiti in talune “voci” della relativa elencazione di cui al comma 1 dell’art. 117 Cost..
E’ verosimile che questo sia anche il motivo per cui, nonostante il carattere di “interesse nazionale” che dovrebbero avere gli insediamenti cui si riferisce la disciplina in questione, la gestione delle attività amministrative connesse allo svolgimento del nuovo e particolare procedimento finalizzato alla loro realizzazione vengono in realtà attribuite espressamente alle Regioni. A queste infatti dovrebbero essere presentate le relative proposte dai soggetti che – mutuando la terminologia del project financing – vengono definiti come “promotori”, che il comma 586 individua con una dizione che manifesta l’intento del legislatore di incentivare forme di partnership tra soggetti pubblici e privati. Secondo tale disposizione, infatti, le proposte di realizzazione degli insediamenti di cui trattasi possono essere presentate dagli “enti locali territorialmente competenti, anche associati”, dai “soggetti di cui all’art. 20 della L. n. 109/1994 e successive modificazioni”[8], associati con “gestori di servizi ed eventualmente consorziati e associati con enti finanziatori”, nonché comunque “i soggetti dotati di idonei requisiti tecnici, organizzativi e finanziari definiti da apposito regolamento da adottare entro sessanta giorni” dall’entrata in vigore della “finanziaria” con “decreto del Ministro delle attività produttive, di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, con il Ministro dell’economia e delle finanze e con il Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio”.
Le proposte, di contenuto assai complesso e dettagliato, modellate ancora una volta sulla normativa inerente le proposte di realizzazione di opere pubbliche tramite la c.d. “finanza di progetto”[9], debbono essere “valutate dalla Regione sotto il profilo della fattibilità e della qualità costruttiva, urbanistica e ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, del costo di gestione e di manutenzione, dei tempi di ultimazione dei lavori per la realizzazione degli impianti e delle infrastrutture e delle opere pubbliche connesse”, essendo comunque previsto che vengano valutate “in via prioritaria le proposte che prevedono il recupero e la bonifica di aree compromesse sotto il profilo ambientale e di impianti industriali dimessi” (comma 588).
La valutazione appena menzionata è finalizzata ad individuare, “anche comparativamente” le proposte che possano qualificarsi, ai sensi del successivo comma 589, come “di pubblico interesse”, ancora una volta secondo uno schema ed una sequenza procedimentale utilizzati nel project financing delle opere pubbliche. Questa procedura “comparativa”, finalizzata a determinare, entro novanta giorni dalla presentazione[10], quali proposte siano “di pubblico interesse”, peraltro, appare poco comprensibile nel momento in cui viene prevista come sempre e generalmente obbligatoria. Ciò in quanto sembra implicare comunque una necessaria “concorrenzialità” quando siano presentate più proposte di insediamenti del genere indicato. Il che però presupporrebbe logicamente qualcosa che, se c’è nel caso del project financing, qui invece non è prevista e, in ogni caso, potrebbe non essere sempre presente. Ovvero, da un lato, il necessario carattere “pubblico” delle opere in questione; dall’altro, la sussistenza di una preventiva programmazione pubblica di questo tipo di interventi che ne determini “a priori” il numero e ne individuai la localizzazione in un determinato ambito territoriale. In effetti, non risulta che la disciplina in esame faccia discendere dal riconoscimento della qualifica “di pubblico interesse” dell’insediamento turistico il riconoscimento anche della “pubblica utilità” di tutte le relative opere, da cui deriverebbe ulteriormente, tra l’altro, la possibilità di espropriare le aree necessarie. Onde, parrebbe doversi concludere che gli insediamenti di cui trattasi, se di iniziativa privata, delle due l’una: o si propongono su aree già pubbliche (anche tramite concessione di beni demaniali marittimi, come previsto dal comma 583); oppure si propongono su aree già di proprietà dei promotori, salvo che per le parti del progetto che comportino, a servizio del nuovo insediamento, la realizzazione di “nuove infrastrutture e opere pubbliche connesse” (come previsto dal comma 587). Ma allora solo nel primo caso, qualora vi fossero più proposte insistenti sulle medesime aree pubbliche, avrebbe senso una loro “valutazione comparativa”. Così come lo avrebbe in quelle ipotesi in cui, proponendo l’insediamento e necessitando la realizzazione dello stesso di opere pubbliche connesse, come contemplato espressamente del comma 587, il realizzatore delle opere “private” volesse avvalersi della possibilità di vedersi affidata anche la realizzazione delle prime, in base alla previsione di cui al medesimo comma, secondo cui “la realizzazione di infrastrutture e servizi connessi può essere affidata allo stesso soggetto realizzatore dell’insediamento turistico”. Tale ultima disposizione, tuttavia, così come dettata e priva di qualunque coordinamento con la normativa nazionale e comunitaria vigente in materia di appalti pubblici, appare estremamente semplicistica e determinerebbe comunque seri dubbi di compatibilità con quest’ultima[11]. Ciò a maggior ragione se confrontata “per differenza”, con la previsione ben più chiara ed esplicita di cui al comma 592, la quale dispone che, in caso di più proposte relative alla stessa concessione di beni demaniali, la Regione, prima della stipula dell’accordo di programma che – come vedremo tra poco – sancisce la chiusura del procedimento amministrativo in esame, “indice una gara da svolgere con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, ponendo a base di gara la proposta del promotore, secondo le procedure di cui all’art. 37-quater della L. n. 109/1994 e successive modificazioni”.
A parte queste considerazioni, invece, in tutte quelle ipotesi in cui gli “insediamenti” di cui trattasi non costituiscano opere pubbliche in quanto i promotori siano soggetti privati, che propongano di realizzare gli insediamenti di cui trattasi su aree non di proprietà pubblica ma di loro esclusiva proprietà e senza la necessità di realizzare nuove opere pubbliche a servizio degli stessi (o senza la pretesa di esserne i realizzatori), il riferimento alla necessità di una “valutazione” comparativa delle proposte, al fine di determinarne la corrispondenza al “pubblico interesse” e, in tale ottica, l’eventuale giudizio di “priorità”, da riconoscersi sulla base dei criteri di cui all’ultima parte del comma 588, appare poco comprensibile. In questi casi, infatti, il riconoscimento del carattere di “pubblico interesse” sembra avere come unico significato quello di consentire l’ammissione all’ulteriore corso dello speciale procedimento “semplificato” prefigurato dalla normativa in commento.
Il passo successivo per le proposte prescelte è infatti quello di essere trasmesse dalla Regione ad una vera e propria “pletora” di amministrazioni centrali e locali. La relativa documentazione viene infatti inviata “ai comuni e alle province competenti per territorio, al Ministero dell’economia e delle finanze, al Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, al Ministero della attività produttive, al Ministero dell’ambiente e della tutela del territorio, al Ministero per i beni e le attività culturali e a tutte le altre amministrazioni competenti a rilasciare permessi e autorizzazioni di ogni genere e tipo”. Una previsione di tal fatta si pone tuttavia in evidente contraddizione con l’intento – che per altre parti la disciplina sembra perseguire – di disegnare un procedimento il più possibile rapido e semplificato. Non si capisce infatti la necessità – che stando al testo del comma 589 sembra ineludibile – di trasmettere comunque a tutte le amministrazioni espressamente indicate la documentazione inerente le proposte, anche a prescindere dalla sussistenza o meno di una qualche loro competenza specifica prevista dalla vigente normativa in relazione alla finale approvazione della stessa e degli interventi in essa contemplati. Se ciò è forse dovuto all’intento del legislatore di assicurare un generale “coinvolgimento” ed un ampio livello di partecipazione e concertazione quando si tratti di definire il contorno di interventi di dimensioni prevedibilmente rilevanti, questa scelta tuttavia costituisce un indubbio e consistente aggravio procedimentale, che rischia di mettere in pericolo l’effettiva utilizzazione del nuovo strumento. L’esperienza insegna infatti che quando si tratta di mettere in piedi interventi pubblici o privati di una certa consistenza, le resistenze e la contrapposizione dei più svariati interessi, oltre alla molteplicità delle amministrazioni coinvolte, finiscono spesso per costituire un ostacolo insormontabile. Probabilmente per “ammortizzare” almeno in parte questo rischio, tutte le amministrazioni indicate vengono chiamate dal comma 590 a rimettere alla Regione le proprie valutazioni, ovvero le proprie “motivate proposte di adeguamento o richieste di prescrizioni”, entro trenta giorni dalla ricezione della documentazione relativa alla proposta, ovvero, “in caso di procedura ad evidenza pubblica ai sensi del comma 592, entro trenta giorni dall’aggiudicazione”. Il termine è oltre tutto perentorio, prevedendosi, al fine di evitare “blocchi procedimentali” l’utilizzo dello strumento semplificatorio del silenzio-assenso.
Nei successivi quarantacinque giorni – termine entro il quale dunque dovrebbe verosimilmente (ma forse troppo ottimisticamente) esaurirsi, anche in caso di presentazione di osservazioni, la fase di ulteriore “affinamento” della proposta sulla base delle stesse – la Regione è chiamata dall’ultima parte del comma 590 a promuovere “la stipula fra le amministrazioni interessate di un accordo di programma, ai sensi dell’art. 34 del T.U. di cui al D.lgs. n. 267/2000”. L’accordo di programma è – come noto – uno strumento di semplificazione procedimentale, inizialmente introdotto nel corso degli anni Ottanta da normative speciali[12], venne poi esteso ad un ambito di applicazione più generale dalla legge di riforma degli enti locali n. 142/1990 ed è oggi disciplinato appunto dall’art. 34 del T.U. sulla disciplina degli enti locali. L’intento di fondo sotteso all’istituto si colloca in un contesto in cui ad interventi di rilevante complessità fa riscontro a livello ordinamentale una diffusione delle competenze e degli interessi coinvolti tra più soggetti e livelli istituzionali, tale da richiedere un maggiore coordinamento tra gli stessi e reperire moduli procedimentali che – abbandonando la tradizionale impostazione “sequenziale” del procedimento – consentano un più efficace svolgimento dell’azione amministrativa all’interno di sedi di valutazione “contestuale”, che, una volta trovato l’accordo, si concludano uno actu. L’accordo di programma è infatti utilizzabile, ai sensi dell’art. 34 T.U.E.L., “per la definizione e l’attuazione di opere, di interventi o di programmi di intervento che richiedono, per la loro completa realizzazione, l’azione integrata e coordinata” di più amministrazioni, le quali, all’interno di una conferenza appositamente convocata, sono chiamate a definire una posizione comune, sottoscrivendo un atto finale concordato, sostitutivo di ogni provvedimento e/o atto amministrativo di loro competenza nell’ambito del procedimento. Come nella versione del T.U., infatti, anche qui il comma 591 della “finanziaria” prevede poi l’accordo di programma sostituisca “ogni altra autorizzazione, approvazione e parere comunque denominato”, consentendo altresì “la realizzazione e l’esercizio di tutte le opere, prestazioni e attività previste nella proposta approvata, e ha l’effetto di determinare le eventuali e conseguenti variazioni degli strumenti urbanistici e di sostituire le concessioni edilizie”. Ciò peraltro facendo salve, al fine di garantire che l’utilizzo dello strumento di semplificazione non vada a scapito delle esigenze di tutela degli interessi ambientali, “le disposizioni di cui al codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al D.lgs. n. 42/2004”.
Il comma 593, infine, al fine di favorire ulteriormente le proposte di realizzazione degli insediamenti turistici di interesse nazionali, consente ai Comuni di prevedere l’applicazione di regimi agevolati ai fini della determinazione dei contributi per il rilascio delle concessioni edilizie, nonché di esentare o prevedere riduzioni o detrazioni ai fini dell’I.C.I..
Una valutazione complessiva della complessa disciplina inerente la realizzazione di insediamenti turistici di “qualità”, di cui si è appena cercato di dare un quadro sintetico non può che essere fatta, a mio avviso, di qualche luce, ma anche di molte ombre. Da tale ultimo punto di vista, a parte le possibili questioni sulla costituzionalità dal punto di vista della compatibilità di tale disciplina con le competenze legislative regionali, lascia perplessi intanto la già notata contraddittorietà di talune previsioni rispetto all’intento, evidente in altre, di dar luogo ad un procedimento caratterizzata da speditezza, certezza di tempi ed efficacia, certamente indispensabili per incentivare la presentazione di proposte la cui sola predisposizione, tra l’altro, comporta versomilmente di per sé, vista la complessità della documentazione richiesta, un investimento non indifferente. Criticabile è inoltre, da un lato, l’assenza di coordinamento con la normativa vigente in materia di appalti pubblici, per le ipotesi in cui le proposte comportino anche, come contemplato, la realizzazione di opere pubbliche, che potrebbe mettere in difficoltà le amministrazioni competenti sulle procedure da seguire[13]. Altrettanto dubbiosi circa il successo della disciplina in esame lascia anche il fatto che essa abbia avuto a riferimento evidentemente interventi (“insediamenti”) di grande complessità e dimensione rilevante, riguardo ai quali peraltro sono stati previsti “vincoli” (come quello relativo al numero minimo di 250 nuovi occupati come condizione di realizzazione del nuovo “insediamento turistico di qualità”) che rischiano di per sé o di essere sentiti come un limite eccessivo alla libertà imprenditoriale dei privati interessati nel momento della definizione della proposta e del relativo piano economico-finanziario, oppure di ridursi a “promesse” fatte ex ante il cui mancato rispetto ex post rimane difficile se non impossibile sanzionare efficacemente.
Aspetti positivi sono invece quelli connessi alla volontà – di cui comunque la disciplina è espressione – di promuovere servizi turistici di “qualità”, superando carenze congenite ed in prospettiva pericolose per la concorrenzialità sui mercati internazionali del nostro sistema turistico ed imponendo all’attenzione il tema della necessaria compatibilità del turismo con l’ambiente, a sua volta sempre più fattore determinante di attrattiva turistica. Il tutto nel contesto della maturata consapevolezza del valore economico e di promozione dello sviluppo connesso alla visione del turismo come essenziale e trainante “attività produttiva” per il nostro Paese, di cui è stata testimonianza l’attribuzione, a partire dalla fine degli anni Novanta, delle relative competenze a livello statale al Ministero delle attività produttive
3. Il turismo e lo “spacchettamento” dei Ministeri: dal “turismo-industria” al “turismo-cultura”?
Da tale ultimo punto di vista sembra però che la XV legislatura abbia segnato una nuova “inversione di tendenza”, per effetto delle conseguenze del decreto-legge con cui si è provveduto a riorganizzare l’assetto del Governo.
Anche nell’ottica di consentire al sistema turistico di trovare una sufficiente stabilità, indispensabile per garantire, anche sotto il profilo dei rapporti interistituzionali interni e con la stessa Unione Europea, un’efficace azione di governo del settore, si era in passato lamentato da molte parti il fatto che, per un certo (non breve) periodo da quando si era abolito a seguito di referendum popolare lo specifico Ministero dedicato, il turismo fosse stato “sballottato” da una parte all’altra all’interno della struttura organizzativa del Governo, sino a quando non sembrava aver trovato definitiva ed idonea collocazione, alla fine degli anni Novanta, all’interno del nuovo Ministero delle attività produttive. La vicenda si arricchisce oggi di una nuova ed un’ulteriore puntata in occasione della formazione del nuovo Esecutivo in avvio della nuova legislatura.
Vale ricordare brevemente che dopo l’esperienza “dipartimentale” all’interno della Presidenza del Consiglio dei Ministri, immediatamente successiva all’abolizione del Ministero del Turismo secondo le prime disposizioni di cui al D.L. n. 80/1994 ed al conseguente D.P.C.M. 12.3.1994, poi confermate dalla normativa di riordino delle relative funzioni di cui alla L. n. 203/1995, i Governi succedutisi dal 1996 sino alla riforma dell’amministrazione centrale dello Stato[14] avevano sempre previsto la delega al Ministro dell’industria da parte del Presidente del Consiglio delle funzioni in materia di turismo spettanti a quest’ultimo. In ciò si era prefigurata la soluzione poi accolta (pareva definitivamente) dall’art. 12, comma 1, lett. a) della L. n. 59/1997 e dagli artt. 27 e ss. del D.lgs. n. 300/1999, che aveva attribuito le funzioni statali in materia di turismo al neo-istituito Ministero delle attività produttive, frutto dell’accorpamento – nel contesto della drastica riduzione dei Ministeri prevista dalla riforma – di tutte le funzioni attinenti alle politiche nazionali rivolte al settore produttivo nel suo complesso.
L’inserimento del turismo a pieno titolo tra le attività produttive e la sua attribuzione al relativo Ministero[15] era stata da molti considerata una novità particolarmente significativa. Essa infatti, da un lato, sembrava sancire il riconoscimento del valore strategico del settore nell’ambito dell’economia nazionale; dall’altro, ponendolo accanto a tutti gli altri settori produttivi, mirava ad una maggiore integrazione delle politiche nazionali rivolte alle attività produttive, consentendo al turismo anche di beneficiare di incentivi da cui spesso era stato escluso e di sottrarsi a quella situazione “ibrida” e di secondo piano in cui era stato per decenni relegato per effetto del tradizionale affiancamento allo “sport e spettacolo”, che ha spesso dato in passato un’idea “evanescente” e “leggera” del turismo, come attività del “tempo libero”, destinata fatalmente ad oscurarne l’importanza come fenomeno economicamente determinante per il Paese e concausa della sua sottovalutazione anche a livello normativo.
L’apparente stabilità raggiunta, almeno sotto questo profilo, dal settore è stata nuovamente messa in discussione dalla nuova modifica dell’assetto dei Ministeri operato in avvio dal nuovo Governo Prodi con il D.L. 18 maggio 2006, n. 181[16], il quale, oltre a portare 18 il numero complessivo di questi ultimi e ad avocare al Presidente del Consiglio una serie di funzioni che hanno consentito ricreare svariati nuovi Ministeri senza portafoglio, ha sancito, nell’ambito dello “smembramento” del precedente Ministero delle attività produttive, il trasferimento delle residue competenze statali in materia di turismo al Ministero dei beni ed attività culturali[17].
Il provvedimento di riorganizzazione della struttura del Governo, visto nel suo complesso, sembra essere stato dettato più dalle convenienze dell’assetto politico del nuovo Esecutivo, che per un’oggettiva esigenza di più organico e funzionale assetto dei Ministeri[18]. A questa impressione non sembra sfuggire invero nemmeno la scelta operata in relazione al turismo, per quanto sia indubbia la sussistenza di un forte collegamento tra quest’ultimo e la materia dei beni e delle attività culturali, ove si consideri la rilevanza che, soprattutto in un Paese come il nostro, assume il c.d. “turismo culturale” e la capacità di attrattiva connessa al nostro incomparabile patrimonio storico-artistico-culturale. Il rischio è tuttavia che la “perdita di contatto” con le altre attività produttive, a loro volta nuovamente “disperse” tra vari Ministeri[19], possa nuovamente mettere in ombra, a dispetto delle affermazioni di principio, la sua valenza economica e rendere più difficile, in tale ottica, il suo coordinamento con le relative politiche nazionali di sviluppo. In questo senso sarà ancora maggiore l’importanza del ruolo che dovrà giocare il già citato neoistituito Comitato nazionale del turismo, come sede istituzionale, comprensiva oltre tutto dei diversi livelli di governo, all’interno della quale il carattere “intersettoriale” della materia dovrà trovare una sintesi idonea a valorizzare tutti i molteplici e rilevanti aspetti coinvolti.

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[1] Salvi i primi timidi segnali di controtendenza che possono leggersi nella recente L. 14 maggio 2005, n. 80, con cui è stata disposta la riforma dell’E.N.I.T. e la costituzione del Comitato nazionale per il turismo. V. per un commento RIGHI, L’istituzione del Comitato nazionale del turismo e la trasformazione dell’E.N.I.T. in Agenzia: segni di rinascita dell’organizzazione pubblica centrale del turismo?, in questa Rivista, 2006, p. 5 e ss..
[2] Pari a 20 milioni di Euro per l’anno 2005.
[3] Si tratta di un’iniziativa rivolta a “promuovere il marchio Italia per il settore turismo sulla rete Internet” (art. 12, D.L. n. 35/2005), tramite la creazione di un “portale” di promozione turistica e dell’immagine complessiva del nostro Paese.
[4] V. ancora il D.L. n. 35/2005 con l’istituzione del Comitato Nazionale del Turismo e quanto osservato in proposito da chi scrive nell’articolo citato sub n. 1.
[5] Art. 3, comma 3, D.P.C.M. cit..
[6] Trattasi, come noto, della L. n. 109/1994, più volte modificata ed oggi “inglobata” nel nuovo Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture, di cui al D.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, che era destinato (salvo le parti per cui è stata recentemente prevista una proroga ad opera del recentissimo d.l. emanato dal nuovo Governo Prodi) ad entrare in vigore a partire dal 1° luglio 2006. La disciplina del c.d. project financing è ivi contenuta negli artt. 152-160.
[7] E’ probabile che con tale espressione il legislatore abbia voluto lasciar intendere che lo speciale procedimento de quo sia utilizzabile non tanto e comunque non soltanto per la realizzazione di “strutture ricettive” di qualità, ma presumibilmente per la realizzazione di tipologie di interventi riconducibili ad operazioni di più ampie dimensioni e complesse (come testimoniato anche dal numero degli addetti che dovrebbero impiegare), che potremmo definire di riqualificazione a fini turistici del territorio, comprendenti una molteplicità di strutture, non esclusivamente ricettive, ma, ad esempio, anche di tipo commerciale, sportivo, ricreativo ed infrastrutturale in grado di attrarre flussi turistici nel territorio coinvolto.
[8] Si tratta dei soggetti ammessi a partecipare allegare di appalto per la realizzazione dei lavori pubblici.
[9] Le stesse debbono infatti comprendere, a norma del comma 587, oltre ad uno studio di fattibilità ambientale, alla previsione “di eventuali infrastrutture ed opere pubbliche connesse” ed all’adeguamento “del sistema dei servizi complessivi che interessano l’area”, anche il “piano finanziario degli investimenti”. Il tutto secondo “modelli definiti con il regolamento di cui al comma 586”.
[10] Il termine è il frutto della somma di due termini di trenta (entro cui la Regione “verifica l’assenza di elementi ostativi”) e di (“successivi”) sessanta giorni, di cui comma 589.
[11] Il comma 587 in esame si preoccupa infatti soltanto di stabilire l’applicabilità in tal caso dell’art. 104, comma 4, del T.U. delle imposte sui redditi il quale prevede che “per le concessioni relative alla costruzione e all’esercizio di opere pubbliche sono ammesse in deduzione quote di ammortamento finanziario differenziate da calcolare sull’investimento complessivo realizzato”, determinate “con decreto del Ministro dell’economia e delle finanze in rapporto proporzionale alle quote previste nel piano economico-finanziario della concessione, includendo nel costo ammortizzabile gli interessi passivi anche in deroga alle disposizioni del comma 1 dell’articolo 110”. Nulla stranamente si dice tuttavia, nei casi i questione, sull’applicabilità della disciplina in materia di appalti pubblici e sulle modalità con cui quest’ultima verrebbe resa applicabile e coordinata con il peculiare procedimento previsto dalla normativa in commento.
[12] Possono richiamarsi, ad esempio, la L. n. 210/1985 in materia di opere dell’Ente Ferrovie; la L. n. 64/1986 sul Mezzogiorno; la L. n. 99/1986 sulle opere pubbliche in Sicilia
[13] Si pensi, ad esempio, alla questione che potrebbe sorgere in merito alla presentazione di proposte che comportino la realizzazione di opere pubbliche non previste nei relativi atti di programmazione previsti dalla “legge Merloni”.
[14] Il relativo processo, come noto, è stato avviato dalla legge delega n. 59/1997 ed è sfociato nei d.lgs. n. 300/1999 e 303/1999, relativi rispettivamente alla “Riforma dell’organizzazione del Governo” ed all’”Ordinamento della Presidenza del Consiglio dei Ministri”.
[15] Il regolamento di organizzazione del Ministero in questione (D.P.R. n. 175/2001) aveva ricompresso le funzioni turistiche all’interno del Dipartimento delle imprese, affidandole ad una specifica Direzione generale per il turismo.
[16] Ormai noto con il nome di decreto sullo “spacchettamento” dei Ministeri. V. per alcune prime osservazioni il commento di CELOTTO, . Verso una nuova consuetudine costituzionale sull’organizzazione del Governo (in margine al D.L. 18 maggio 2006, n. 181), in www.giustamm.it/private/new_2006/ART_2547.htm
[17] Art. 1, comma 10, D.L. cit..
[18] Così CELOTTO, cit..
[19] Le funzioni che erano state accorpate all’interno del Ministero delle attività produttive sono state “spacchettate” tra il Ministero dello sviluppo economico (che, al di là del nome, ritorna ad essere il “vecchio” Ministero dell’industria, commercio ed artigianato), il Ministero del commercio internazionale (di fatto il “vecchio” Ministero del commercio con l’estero) ed il Ministero delle comunicazioni.

Note

L'articolo Il turismo tra due legislature: dalla legge finanziaria per il 2006 allo “spacchettamento” dei Ministeri proviene da Giustamm.

Introduzione al convegno “Piero Calamandrei e la ricostruzione dello Stato democratico (1944-1948)” tenutosi a Firenze, sabato 18 febbraio 2006, nell’Aula Magna dell’Università degli Studi di Firenze”

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Quando il Prof. Merlini mi ha chiesto, nella mia qualità di Presidente della Fondazione Cesifin, di partecipare a questa iniziativa, ho accolto l’invito con entusiasmo, sia ovviamente per il doveroso omaggio da parte di un’istituzione di cultura fiorentina ad un accademico, un giurista insigne, un uomo che appartiene alla storia non solo delle istituzioni, un personaggio che è un vanto per la città di Firenze, ma anche – come ha ricordato poc’anzi Stefano – perché la Fondazione Cesifin è intestata al nome di Alberto Predieri, il quale è stato uno degli allievi prediletti di Calamandrei e anzi uno degli allievi che Calamandrei instradò al diritto costituzionale.
Ovviamente Calamandrei in quanto processualcivilista ha avuto dapprima, come è più che logico, allievi della sua stessa disciplina: pensiamo a Raselli e a Furno. Ma poi – questo è un dato che merita attenzione e di per se rivelatore delle qualitas del personaggio – anche e soprattutto in virtù dell’esperienza di costituente ha ritenuto di instradare i suoi allievi verso il diritto costituzionale: così è avvenuto per Predieri, così per Barile, così per Galizia. In fondo lo stesso Cappelletti, seppur allevato come processualista, si è dedicato in prevalenza allo studio della tutela delle libertà attraverso lo strumento delle Corti Costituzionali. Come è evidente l’allievo che si volge verso discipline diverse da quelle coltivate dal Maestro è un qualche cosa di non comune nei costumi accademici. Ma perché avvenne questo? Tra l’altro all’inizio della loro carriera sia Predieri che Barile si erano impegnati in qualche piccolo studio di procedura civile, e anzi avevano curato, insieme a Carlo Furno, un commento alla novella del 1950 al Codice di procedura civile. Come mai questo “depistage” verso il diritto costituzionale, tantopiù che la loro formazione universitaria non era stata improntata al diritto costituzionale? Barile infatti si era laureato con una tesi in diritto privato, Predieri in diritto internazionale.
La prima ragione – e tengo a precisare che non è frutto di una mia intuizione, ma della testimonianza diretta di Alberto Predieri al quale più volte avevo chiesto la ragione di tale filiazione contra mores – è data dal fatto che Calamandrei riteneva che la Costituzione dovesse essere studiata da persone non imbevute dallo Statuto Albertino e dal vecchio regime, e quindi da una cultura che in qualche maniera finiva per annacquare quella che era la portata assolutamente innovativa della Costituzione (che Calamandrei vide più lucidamente di tanti altri). Ciò ovviamente valeva anche in via mediata, nel senso che – secondo Calamandrei – sarebbe stato preferibile che la Costituzione venisse studiata anche da giovani non allievi di studiosi – come dire – indottrinatisi alla luce del vecchio Statuto. E poiché, in fondo, Calamandrei impersonava il “potere costituente”, chi meglio dei suoi allievi avrebbe potuto diffonderne il verbo, la ratio, e soprattutto la grandissima apertura verso il rinnovamento sociale che la Costituzione del 1947 recava? La portata fondamentale, vera e propria macronorma, dell’art. 3, comma 2° Cost., è del resto tante volte ribadita nelle opere di Predieri, con espresso richiamo all’insegnamento calamandreiano .
La seconda ragione è ravvisabile nel dato che Calamandrei credeva fermamente nella (e predicava la) unitarietà del diritto, senza steccati. Lui stesso lo dimostrava: si era infatti dedicato, durante la Costituente e dopo, ad analisi raffinate e stimolanti di temi costituzionalistici (in primis il giudizio di costituzionalità delle leggi, ma anche le libertà, i diritti sociali, la forma di governo, etc.).
La terza ragione era questa: Calamandrei era sì un processualista ma, se analizziamo bene le sue opere, anche anteriori alla costituente, vediamo come esse siano intrise di cultura costituzionalistica, o comunque di studio dell’esercizio del potere pubblico. Basta pensare ai suoi studi sulla magistratura, o a quello sulla Corte di Cassazione, ma anche a studi più settoriali: ad es. i saggi sulla chiamata in garanzia che in astratto sembrano degli studi di stretto diritto processuale ma che invece sono imbevuti di cultura storico-costituzionale che ritroviamo in altri grandi costituenti, quale ad es. Mortati. Così, se leggiamo la compendiosa monografia sulla Corte di Cassazione, riscontriamo non solo un’analisi storica a 360 gradi e in profondità (come ormai non se ne fanno più) che parte dal diritto romano, dall’antico diritto germanico, dal diritto comune, che poi si diffonde sul conflitto fra i Parlamenti ed il Re nella Francia dell’ancien regime e indi sulla Rivoluzione francese. Il cuore dello studio sulla Cassazione verte proprio sulle costituzioni rivoluzionarie: non solo perché con vivacità vengono evocati Robespierre, Danton, Saint Just, Sieyès etc., nei loro interventi e dibattiti nelle varie assemblee costituenti e legislative che sono scorse in quegli anni, ma perché viene affrontato in profondità e con dovizia di considerazioni la tematica del difficile equilibrio tra potere legislativo e potere giudiziario.
La realtà è che Calamandrei è stato anche un costituzionalista storico, come deve essere il costituzionalista perché se non ha conoscenza di quello che è stato il passato non solo non può dare indicazioni valide per il futuro ma soprattutto non può conoscere e pertanto interpretare il presente.
Non a caso nel volume curato da Paolo Barile su Calamandrei (inserito nella collana di Paolo Grossi “Per lo studio del pensiero giuridico moderno”) c’è un saggio quanto mai illuminante di Giovanni Pugliese dal titolo “Piero Calamandrei giurista storico”. Non solo. Come è stato notato da Vittorio Denti lo studio del processo in Calamandrei è sempre stato soprattutto rivolto alla tutela giurisdizionale nella sua effettività, secondo cioè la funzione pubblicistica del processo civile, ovvero come istituto volto alla garanzia dei diritti. Ma non voglio andare avanti su questo tema e naturalmente non voglio ripercorrere sotto nessun profilo il percorso giuridico politico e istituzionale di Calamandrei, profilo che verrà svolto proprio in questa sede con ricche relazioni tematiche. Del resto già in passato, e precisamente venti anni fa, in occasione del trentennale della scomparsa di Calamandrei, ho avuto occasione di “esibirmi” su Calamandrei e la Costituzione. Non posso però non ricordare tale Convegno, che si tenne a Palazzo Vecchio, sia perché tra i relatori odierni vi sono molti “reduci” di tale simposio (e precisamente Di Nolfo, Cheli, Margiotta Broglio, oltre al sottoscritto) sia soprattutto perché a tale Convegno parteciparono veri e propri Padri della Patria, quali Enriques Agnoletti, Paolo Barile, Norberto Bobbio, Alessandro Galante Garrone, tra l’altro tutte persone le quali avevano avuto con Calamandrei rapporti strettissimi sotto ogni profilo, sicchè gli atti di tale iniziativa (pubblicati sui Quaderni Rosselli, diretti da Valdo Spini) ci danno uno strumento fondamentale per comprendere il pensiero e l’opera di Calamandrei. Come pure non posso non richiamare, tra i tanti studi dedicati a Calamandrei, il volume già citato a cura di Paolo Barile, dal titolo “Piero Calamandrei. Ventidue saggi su un grande Maestro” e scritto in occasione del centenario della nascita. Ragion per cui se solo provassi a riprendere un discorso su Calamandrei e la Costituzione etc. vi farei solo perder tempo. E’ pertanto più opportuno e forse più produttivo, nella mia veste di allievo dell’allievo di Calamandrei, dedicarmi a ricordare alcuni tratti di Calamandrei secondo la tradizione orale. In tanto era un personaggio molto “popolare”, ad onta di una parvenza di austerità. Negli anni 50 i giovani lo chiamavano “la Costituzione che cammina”, perché ben si sapeva il suo ruolo “forte” nel dibattito costituente e nella formazione delle norme costituzionali. Ma era altresì ben conosciuto nella “Firenzina” degli anni ’50, sia perché girava di scuola in scuola per spiegare la Costituzione, sia per la sua attività di avvocato principe del foro, e per i suoi incarichi istituzionali (Rettore dell’Università, Presidente del Consiglio Nazionale Forense, etc.) sia perché il suo spirito di toscanaccio arguto e colto aveva travalicato la cerchia degli amici e della comunità politica e giuridica, di talchè era famoso per le sue caustiche e fulminanti battute, veri e propri giudizi senza appello. La popolarità nasceva anche dal fatto che Calamandrei era un professore che “ammaliava” i suoi studenti. Ancora tanti avvocati, della generazione nata negli anni ’30, ricordano con emozione e commozione le sue lezioni anche su argomenti in definitiva aridi quanto le misure cautelari o la domanda riconvenzionale, come esempio di dottrina e chiarezza mista a grandissima vivacità e capacità esemplificativa
Ma su lui, appunto personaggio che aveva tantissimi incarichi e quindi era, come dire, presente in tanti sedi, c’era una vera e propria aneddotica che è sempre bene ripercorrere e ricordare, in quanto l’aneddotica è anche il ritratto di una persona, magari non un ritratto curiale, ma che serve a dare e ad esprimerne lo spessore.
Stante la fonte della tradizione orale, la maggior parte degli aneddoti riguardano il Calamandrei avvocato. Attività nella quale si contraddistingueva non solo per il suo eloquio forbito ed elegante, ma per la sua spiccata inflessione fiorentina, quale tra l’altro si sente sempre meno tra le persone di elevata cultura. Notissimo è l’episodio (di cui del resto Calamandrei riferisce anche nell’“Elogio dei giudici”) di quando il Presidente della Corte di Cassazione ebbe ad invitarlo con gesti inequivoci a stringere la sua arringa, al che ebbe a replicare: “Presidente, se leggessi potrei leggere un rigo sì ed uno no, gli è che parlo!”. Meno noto, ma ancora più salace è l’episodio che si verificò al Tribunale di Firenze. Il Nostro assisteva una anziana signora in una questione ereditaria che si trascinava da tanti anni, e per la quale la suddetta era in ansia e – ça va sans dire – in trepidissima attesa. E’ evidente che in casi del genere la cliente insista non poco nel rammentare al proprio legale la indispensabilità che la causa si concluda in tempo …. utile. A cagione di ciò, Calamandrei ritenne di recarsi di persona davanti al giudice istruttore, per chiedere che la causa venisse assegnata al collegio in tempi rapidi. Ma il risultato della perorazione fu deludente: il rinvio ad oltre 1 anno (all’epoca era un differimento enorme!), al giorno x con udienza ore 11. Al che Calamandrei, con prontezza, rispose “Signor giudice, benissimo, ma stante l’urgenza che Le ho rappresentato, si potrebbe fare alle 9 ?”
Altrettanto noto è lo scrupolo maniacale ed ossessivo con cui esercitava la professione forense. Avvocato insigne e di fama qual’era, a lui accorrevano da tutta Italia, per affidargli questioni della massima importanza. Ma il bello è – mi diceva tante volte Predieri – che sia per tradizione familiare (il padre era avvocato), sia perchè era molto vicino alla gente comune, nel senso che era sempre disponibile, sia perché era tutt’altro che venale, sia per affectio con i vecchi clienti, finiva per occuparsi sovente anche di questioni che potremmo definire bagatellari: pensioni di maestri elementari, danni di guerra, liti di condominio o in materia di distanze tra costruzioni o di servitù di passo, controversie agrarie, liti per ragioni di caccia, etc. alle quali si dedicava sempre toto corde (del resto – come si legge ne l’Elogio – alla stessa stregua “Il buon giudice mette lo stesso scrupolo nel giudicar tutte le cause, anche le più umili”), e da cui traeva spunto sia per i suoi studi giuridici sia per ricavarne notarelle di costume. Talvolta, anzi, tali controversie gli fornivano spunti per le sue opere letterarie. A tale proposito non posso fare a meno di dire che considero il suo “Inventario della casa di campagna” uno dei libri più belli che abbia mai letto: evidentemente i processualisti, malgrado l’aridità della materia che coltivano (o forse per reazione ad essa o forse non è arida?) hanno una forte vena letteraria. Penso infatti a “Il giorno del giudizio” di Salvatore Satta.
D’altro canto è stato osservato da M.S. Giannini che, in fondo, Calamandrei si riteneva “un uomo di lettere represso dall’invadenza del sapere giuridico”. Ed invero la sua vena letteraria e artistica in genere (è stato anche un eccellente pittore) e in genere la imponente cultura storico-classica è presente in filigrana in tutta la sua saggistica giuridica e politica assieme ad una dose di equilibrata quanto fervida ironia (un esempio per tutti: nella “lettura” tratta da una conversazione durante una rubrica radiofonica dal titolo “La causa più originale che ho difeso”, così si esprimeva “l’innocente sonno è stato ucciso non dai rimorsi, come avvenne a Macbeth, ma dalla radio aperta a tutta valvola dall’inquilino del piano di sopra, o dal tubo di scappamento di quel bravo giovinotto sportivo del pian terreno, che ogni notte verso le due torna vincitore a cavallo della sua strepitosa lambretta”).
Ma sempre rimanendo alla tradizione orale (così come spesso amava ricordare Predieri a fini di ammonimento) ciò che colpiva in particolare i colleghi e soprattutto i collaboratori (che sono quelli che più di ogni altro conoscono i Maestri nelle sue pieghe più minute, spesso anche più di familiari) era l’attenzione profonda al fatto, a tutti i suoi risvolti: prima di tutto – diceva Calamandrei – occorre leggere tutte le carte del fascicolo, ivi compresa la copertina: in fondo – devo questo parallelo a Bobbio – leggeva e studiava uomini e carte con la stessa intensità e lo stesso amore con cui, da ragazzo, spiava nel bosco intorno alla casa di campagna la vita interna di un tronco di pino, insegnamento che in se potrebbe sembrare ovvio, ma che nasconde uno stile di vita e di impegno al giorno d’oggi certamente non diffusissimo. Così tutti i documenti devono essere compulsati e soppesati perché ognuno di essi, e anzi ogni segmento di documento, come ogni minima rilevazione di episodio potrebbe essere decisivo per la posizione del cliente e dunque lo stesso inverarsi delle garanzie costituzionali. Non si dimentichi, come risulta dai suoi tanti scritti in materia di avvocatura (un intero volume, nelle “Opere giuridiche” curate da Cappelletti), che in Calamandrei era fortissimo “il sentire” che l’avvocato non solo è portatore del diritto di difesa, ma di tutta la parte “nobile” dei principi costituzionali a partire da quelli di libertà, di uguaglianza, di garanzia dei diritti sociali.
Se poi andiamo a vedere questa sua attività ed a coniugarla con la sua attività politica, vediamo, non con sorpresa ma si tratta di un rilievo che deve far pensare, che in fondo gli interventi politico-istituzionali di Calamandrei non nascono mai da concezioni astratte ricavate da temi filosofici o da ideologie generaliste, bensì sempre partendo da casi concreti per risolvere problemi concreti, attraverso soluzioni semplici e lineari. In particolare, se andiamo a leggere l’“Elogio dei giudici”, dove c’è uno spaccato dei problemi della magistratura tuttora attuali, constatiamo che non si parla attraverso concetti generali ed astratti (l’indipendenza, l’autonomia, le garanzie, l’imparzialità, etc.), ma si parte sempre dal singolo episodio di vita per poi da lì, descrivendolo alla perfezione e talvolta sminuzzandolo in dettagli (ad es. il timbro della voce o l’espressione del viso), trarre delle regole generali.
Io credo che anche da questo modo di affrontare i temi istituzionali, che si fonda sull’“empirismo secondo ragione” e che è un risvolto della sua profonda attenzione verso la natura che tanti hanno ricordato (e i cui epigoni emergono spesso nelle sue opere non solo letterarie) e che poi ritroviamo anche nell’atteggiamento, nella vita, nelle opere di Barile e di Predieri, tutti noi dobbiamo ricavare un preciso insegnamento.
Non si soloneggia cioè dall’alto basandosi su grandi teorie filosofiche o di dottrina dello Stato o di scienza della politica, ma si deve sempre partire dalla conoscenza concreta e sul campo dei problemi,e solo dopo tale bagno nel reale meglio se condito da garbata ironia (che stempera le asprezze), si può cominciare a tirar fuori delle regole generali. Le quali a loro volta non devono essere particolarmente elaborate od “arzigogolate”, come avrebbe detto il Nostro, ché altrimenti sarebbero difficili da applicare per le incertezze che provocano: non sarebbe cioè più regole, ma fonte di “deregolazione”.
E anche questo è uno dei tanti – e non dei minori – insegnamenti di Calamandrei che merita di essere ricordato e praticato.

Note

L'articolo Di alcuni ricordi e di alcuni insegnamenti di Piero Calamandrei tramandati da Alberto Predieri proviene da Giustamm.

I recenti avvenimenti di cronaca giudiziaria riguardanti il mondo del calcio ravvivano l’opportunità di qualche riflessione in ordine al rapporto tra ordinamento sportivo ed ordinamento statale, in particolare tra la c.d. giustizia sportiva ed il sistema di giustizia statale.
Al fine, tuttavia, si rende opportuna una premessa: é noto che nell’ordinamento generale rinvengono legittimazione molteplici ordinamenti autonomi che, costituiti nel rispetto di quello dello Stato, rivendicano e persino pretendono spazi più o meno ampi di sottrazione al sindacato di qualsiasi potere estraneo.
Le ragioni di tale fenomeno sono molteplici e difficilmente generalizzabili, certamente il loro esame sfugge all’intento del presente scritto. Va tuttavia rilevato che un’analisi che si prefiggesse di investigare su tali cause dovrebbe necessariamente condursi con metodo induttivo, partendo dalla considerazione delle diverse, peculiari realtà ordinamentali e delle esigenze alle quali esse rispondono per addivenire alla individuazione di prerogative di volta in volta persino esclusive.
D’altronde è facile rilevare la diffusa tendenza al rafforzamento di tutte le espressioni autonomistiche che, in forma differenziata, si muovono all’interno dell’ordinamento generale. Il fenomeno, che ha solitamente luogo dapprima in via di fatto quindi sul piano normativo, è rafforzato dalla copertura costituzionale offerta dagli artt. 2 e 18 che sanciscono, appunto, il principio della “pluralità degli ordinamenti giuridici”.
Naturalmente la forza auto-espansiva dei fenomeni autonomistici è comunque destinata a cedere innanzi ai limiti invalicabili posti da principi e norme dell’ordinamento generale.
Nel venire pertanto all’ordinamento sportivo – inteso quale insieme organico di regole, tecniche e disciplinari, applicabili alle federazioni sportive – esso costituisce, appunto, uno di quegli ordinamenti giuridici autonomi operanti all’interno dell’ordinamento e che vede al vertice il C.O.N.I. (Comitato Olimpico Nazionale Italiano), al quale fanno capo le diverse federazioni sportive.
La sua ampia autonomia è ormai sancita a chiare lettere dall’art. 1, comma 1, del d.l. 230/2003, convertito dalla L. 280/2003.
Proprio nell’esercizio di quella che si è definita forza espansiva, l’ordinamento sportivo ha – fra l’altro – istituito un proprio sistema di giustizia, con organi muniti di competenza specifica nel dirimere le possibili controversie tra federazioni, associazioni sportive ed atleti entro tempi rapidi, tali cioè da garantire al sistema anche quella indispensabile continuità di azione ritenuta, evidentemente, altrimenti compromessa dalla giustizia ordinaria.
Non può non notarsi immediatamente che il sistema normativo di giustizia sportiva si presenta omogeneo e indifferenziato tanto sul piano organizzativo strutturale, quanto su quello funzionale, pur essendo chiamato, come evidente, ad incidere su realtà decisamente eterogenee che vanno dalla gestione e dall’esercizio di attività sportive pressoché amatoriali, quindi per lo più prive di qualsiasi rilevanza esterna all’ambito sportivo, ad attività professionali ad elevatissimo contenuto extra-sportivo, di ordine economico ma non solo, nelle quali l’attività agonistica costituisce un frammento di un sistema ben più complesso. E’ evidente che in questi ultimi contesti appare ben difficile – azzarderei anche impossibile – individuare ambiti e/o attività a rilevanza squisitamente sportiva, il cui esercizio, cioè, non si rifletta necessariamente su situazioni di tutt’altra natura, coinvolgenti quindi posizioni giuridiche soggettive facenti capo ai diversi attori e che l’ordinamento generale ritiene meritevoli di tutela o comunque ai quali garantisce diritto di difesa innanzi ai competenti ordinari organi giudiziari. Su questi profili si tornerà infra.
In epoca anteriore alla recente legge di riforma 17 ottobre 2003, n. 280, che ha innovato il sistema di giustizia sportiva, quest’ultima si fondava unicamente sul c.d. “vincolo di giustizia”, consistente nell’inserimento, all’interno degli statuti e dei regolamenti delle singole federazioni sportive, di clausole compromissorie che imponevano alle società ed ai singoli tesserati di adire, per le controversie connesse all’attività sportiva, i soli organi di giustizia sportiva. Tale sistema, disciplinato, tra l’altro, anche dall’art. 27 dello Statuto della Federazione Italiana Gioco Calcio – F.I.G.C., implicava sostanzialmente l’obbligo di accettazione e il rispetto delle decisioni assunte dagli organi federali, privando i soggetti coinvolti della facoltà di rivolgersi alle autorità giurisdizionali dello Stato per la risoluzione delle controversie (pena la revoca dell’affiliazione per le società e la radiazione per le persone fisiche).
E’ di intuitiva evidenza come, almeno in astratto, il suddetto “vincolo di giustizia” sportiva apparisse in contrasto con le disposizioni costituzionali di cui all’art. 24 e 113. Ma tale rischio si attenuava in base alla considerazione che i regolamenti delle diverse federazioni, nel disciplinare in concreto i tempi e i modi del ricorso alla giustizia sportiva, ne limitavano l’ambito di operatività alle controversie – di carattere tecnico, disciplinare, economico o amministrativo – capaci di incidere esclusivamente nell’ambito dell’ordinamento sportivo stesso. In altri termini, il vincolo di giustizia era comunque destinato a “cedere il passo” a fronte di eventuali decisioni che – seppur aventi valenza essenzialmente sportiva – comportassero la lesione di posizioni giuridiche soggettive (diritti soggettivi o interessi legittimi) che, in quanto rilevanti anche nell’ordinamento statale, non avrebbero mai potuto veder soppressa la propria tutela innanzi agli organi di giustizia statale.
La giurisprudenza, al riguardo, aveva avuto modo di chiarire che i provvedimenti di federazioni sportive incidenti esclusivamente su aspetti tecnici dell’attività agonistica, in quanto tali disciplinati da norme sportive di carattere meramente interno, non davano luogo alla lesione di posizioni tutelate dall’ordinamento giuridico generale e di conseguenza la loro impugnazione era da considerarsi inammissibile per difetto assoluto di giurisdizione (cfr. Tar Lazio n. 1099/1995). Ai fini dell’affermazione della esclusività della giurisdizione interna sportiva, si doveva trattare, quindi, di situazioni non qualificabili né come diritti soggettivi né come interessi legittimi. Naturalmente la ragione di tanto risiedeva nella circostanza che l’ordinamento sportivo nazionale, pur essendo dotato di ampi poteri di autonomia, autarchia e autodichia, comunque deriva da quello generale dello Stato con la importante conseguenza che il vincolo di giustizia sportiva potesse operare “con esclusivo riferimento alla sfera strettamente tecnico-sportiva ed in quella dei diritti disponibili ma non nell’ambito degli interessi legittimi i quali sono insuscettibili di formare oggetto di una rinuncia preventiva, generale ed illimitata nel tempo, alla tutela giurisdizionale” (Tar Catania n. 1282/02; Tar Lazio n. 2394/98).
Anche in epoca precedente alla entrata in vigore della L. 280/2003, come è intuibile rilevare, la questione di maggiore complessità consisteva nello stabilire quali fattispecie fossero qualificabili a mera rilevanza interna all’ordinamento sportivo e, di conseguenza, indifferenti nei confronti del giudice statale, e quali invece no.
Nel tempo, l’ambito delle decisioni disciplinari è risultato essere quello con maggiore esigenza di individuazione di adeguati criteri distintivi. E’ evidente, infatti, che le sanzioni disciplinari sportive non di rado finiscono col valicare i limiti (invero necessariamente angusti) del giudicato a contenuto e rilevanza squisitamente sportivi, per incidere sullo status del soggetto (persona giuridica o fisica) e – si badi – non solo in termini economici, ma anche morali, di onorabilità, ecc., tanto più quando si tratti di sport professionistici e ad elevato impatto mediatico.
In vicende concernenti l’irrogazione di sanzioni disciplinari, il contributo maggiormente significativo offerto dalla giurisprudenza è consistito prevalentemente nel tentativo di individuazione di possibili parametri oggettivi di valutazione che, di volta in volta, sono stati riconosciuti nella rilevanza del fine, nella durata e/o nella consistenza della sanzione disciplinare, in relazione agli effetti da essa prodotti sulla posizione giuridica soggettiva del destinatario.
E’ in questa stessa prospettiva che si è affermato – in un contesto diverso ma analogo rispetto a quello del gioco del calcio – che rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo la controversia avente ad oggetto le sanzioni della sospensione da ogni attività ippica per un periodo di sei mesi, giacché, impedendo l’esercizio di un’attività economica imprenditoriale, non esaurisce la sua incidenza nell’ambito strettamente sportivo, ma rifluisce nell’ordinamento generale dello Stato (TAR Emilia-Romagna, n. 178/1998). Il giudice amministrativo ha così colto lo stretto nesso di correlazione sussistente tra l’irrogazione di una sanzione disciplinare e i riflessi da questa prodotti su posizioni giuridiche soggettive concernenti lo status di imprenditore che rinvengono tutela da parte dell’ordinamento generale e la cui difesa, per questa ragione, non può essere sottratta alla giustizia ordinaria statale.
In realtà, non può nascondersi la oggettiva difficoltà di definire in astratto l’idoneità di categorie di provvedimenti sanzionatori sportivi di incidere o meno su posizioni giuridiche soggettive tutelate dall’ordinamento statale: è evidente che l’indagine del giudice chiamato a pronunziarsi non può che essere condotta induttivamente, caso per caso.
Come è noto, proprio la persistenza di tali condizioni ha già condotto, non molti anni addietro, a situazioni di conflitto tra gli organi di giustizia sportiva e quelli di giustizia ordinaria: si ricorda, in particolare, il caso della ordinanza del Tar Sicilia, Catania, n. 958/2003, con la quale il giudice amministrativo – dopo aver correttamente ricordato che la competenza della giustizia statale si radica quando le decisioni federali rilevano sul piano dell’ordinamento giuridico e non soltanto dell’ordinamento sportivo interno – dichiarava sussistere la propria competenza in relazione ad una fattispecie avente ad oggetto la squalifica per una sola giornata ad un calciatore. Al di là della considerazione della specifica vicenda, la decisione del Tar Sicilia esprimeva la difficoltà di individuazione di un discrimine astratto tra atti a rilevanza meramente interna sportiva e atti incidenti su posizioni giuridiche rilevanti nell’ordinamento generale che potevano consistere anche in provvedimenti sanzionatori di (solo apparente) scarsa incidenza: in contesti come il calcio professionistico evidentemente persino la squalifica per una sola giornata di un calciatore può rilevarsi atto a rilevanza metasportiva, se solo si considerino le implicazioni concernenti diritti televisivi, sponsorizzazioni e altro.
Nell’intento di evitare il verificarsi di ulteriori situazioni di contrasto tra ordinamenti, il Governo emanava il d.l. 9 agosto 2003, n. 220 “Disposizioni urgenti in materia di giustizia sportiva”, convertito, poi, in legge con la l. 17 ottobre 2003, n. 280 e tuttora in vigore.
L’art. 1 della disciplina sancisce i principi di riferimento, disponendo testualmente, al secondo comma, che “I rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo“.
La formulazione appena riportata recepisce il già consolidato orientamento giurisprudenziale fondato sul criterio della valenza meramente sportiva, o meno, della questione, senza indicare alcun ulteriore parametro di riferimento, in grado di supportare l’interprete nella delicata opera di individuazione di quel “rilevante per l’ordinamento giuridico della Repubblica”, né, tantomeno, procedere ad una qualsiasi differenziazione del sistema a seconda degli ambiti sportivi di riferimento (professionistici e non).
E’ pertanto evidente che la disposizione normativa richiamata concede amplissimi spazi di sindacato al giudice statale a fronte di qualsiasi vicenda sportiva che coinvolga anche solo indirettamente situazioni giuridiche soggettive rilevanti per l’ordinamento generale.
Alla luce del chiaro disposto di cui all’art. 1, comma 2, appare pertanto contraddittoria la pretesa manifestata con il successivo art. 2 del d.l. 230/2003 con la quale si individuano invece fattispecie che, in senso generale e astratto, vengono tout court sottratte alla giurisdizione del giudice statale, per essere riservate alla giustizia sportiva.
Tali fattispecie concernono: a) osservanza e applicazione delle norme regolamentari, organizzative e statutarie dell’ordinamento sportivo nazionale e delle sue articolazioni al fine di garantire il corretto svolgimento delle attività sportive; b) comportamenti rilevanti sul piano disciplinare e l’irrogazione e l’applicazione delle relative sanzioni disciplinari sportive (art. 2, co. 1).
Al fine di comporre questa evidente contraddizione normativa, si impone pertanto una coerente lettura del disposto di cui all’art. 2, comma 1. Laddove esso dispone “In applicazione dei principi di cui all’art. 1, è riservata all’ordinamento sportivo la disciplina delle questioni …”, la disposizione non può che così essere intesa: “entro i limiti consentiti dai principi di cui all’art. 1, è riservata all’ordinamento sportivo la disciplina …”.
E’ solo in questa prospettiva, infatti, che sono fatti salvi il senso e la portata di principio dell’art. 1, comma 2, del d.l. 230/2003, nonché la sua stessa compatibilità con il sistema costituzionale vigente.
L’articolo 3 del d.l. 230/2003 dispone poi che qualsiasi controversia relativa a provvedimenti emanati dall’ordinamento sportivo, che non sia riservata, ai sensi dell’art. 2, agli organi della giustizia sportiva, sia di competenza del giudice amministrativo (in particolare viene introdotta una competenza esclusiva di primo grado in capo al Tar del Lazio), fermo restando l’obbligo di esperimento preventivo dei gradi di giustizia innanzi agli organi di giustizia sportiva. La disposizione prevede inoltre che “In ogni caso è fatto salvo quanto eventualmente stabilito dalle clausole compromissorie previste dagli statuti e dai regolamenti del C.O.N.I. e delle Federazioni sportive”.
Quasi superfluo, al riguardo, richiamare non solo la incompromettibilità degli interessi legittimi, ma anche dei diritti indisponibili, primi fra i quali, evidentemente, quelli di onorabilità e di tutela della salute, entrambi passibili di effetti negativi derivanti dall’applicazione di sanzioni disciplinari (si ricordi, riguardo alla salute, il caso del calciatore Davids).
Il terzo comma dell’art. 3 sancisce che la definizione del giudizio abbia luogo con sentenza succintamente motivata con la procedura rapida prevista dall’art. 26 della L. 1034/1971.
In sostanza la disciplina legislativa introdotta nel 2003 non ha apportato rilevanti modifiche all’assetto precedente né ha offerto maggiori garanzie se non la (opportuna) concentrazione delle vicende giudiziarie in capo al T.A.R. Lazio e la speditezza della relativa procedura.
Alla luce delle considerazioni sin qui esposte pare tuttavia potersi affermare che:
– l’art. 1 della L. 280/2003 ha come titolo Principi generali in materia di giustizia sportiva. Proprio tra tali principi la disposizione normativa annovera quello di attribuzione all’ordinamento giuridico della Repubblica di tutte le vicende nelle quali siano coinvolte situazioni giuridiche soggettive, con conseguente sottrazione delle stesse alla esclusiva competenza degli organi sportivi.
– l’art. 2, intitolato invece Autonomia dell’ordinamento sportivo, testualmente sottopone in via pregiudiziale l’esercizio di tale autonomia proprio al rispetto di quei Principi generali di cui all’art. 1.
Da queste oggettive considerazioni deriva che la riserva all’ordinamento sportivo della disciplina delle questioni indicate nell’art. 2 non possa che fondarsi su un’attività ermeneutica quanto mai restrittiva della gamma di quelle fattispecie, pena il rischio di configurazione di un giudice speciale, in quanto tale costituzionalmente illegittimo.
La L. n. 280/2003 non attribuisce affatto in via esclusiva alla giustizia sportiva neanche le questioni relative ai comportamenti rilevanti sul piano disciplinare. Resta semmai tuttora pienamente condivisibile quell’orientamento giurisprudenziale in base al quale vi é necessità che la sussistenza della giurisdizione venga stabilita attraverso l’analisi degli effetti scaturenti dalla fattispecie in questione, verificando cioè se essi effettivamente attengano strettamente ed esclusivamente alla vita interna della federazione ed ai rapporti tra le società sportive e tra le società stesse e gli sportivi tesserati (cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 1050/95; Cass civ. n. 4063/93; Cass. SS.UU. n. 4399/89), oppure si riflettano su diritti o interessi legittimi dei soggetti coinvolti. Posizioni giuridiche soggettive che – è bene ribadire – evidentemente possono assumere i più diversi contenuti, non solo di tipo economico, ma anche morale, biologico, ecc.
Occorre allora chiedersi se nell’attuale sistema del calcio a livello professionistico, nel quale la gamma di interessi che in esso é presente è rilevante e articolata e nel quale ciascun operatore al suo interno (dalle persone giuridiche, le società, alle singole persone fisiche, i calciatori o i dirigenti, ecc.) costituisce di per sé un inestricabile coacervo di interessi di varia natura, sia ancora possibile (ovvero abbia ancora senso) parlare di fattispecie a rilevanza meramente sportiva, quindi interna a quell’ordinamento: appare infatti piuttosto evidente che anche le minime sanzioni assumano inesorabilmente una portata ben più ampia di un atto interno all’ordinamento sportivo.
Ma non di meno va altresì tenuto conto di un’ulteriore circostanza: in un settore ad elevatissimo impatto mediatico quale il calcio professionistico pressoché qualsiasi sanzione produce di per sé un danno di immagine che si riflette anche in termini di onorabilità della persona e che inevitabilmente travalica i deboli confini dell’ordinamento sportivo per riflettersi su tutt’altri profili che proprio perché extrasportivi devono poter rinvenire tutela nelle naturali sedi di giustizia.
Nel mondo sportivo esistono realtà totalmente differenziate: a volte le attività che in esso si realizzano e le prestazioni sportive hanno valenza pressoché esclusivamente tecnica; in altre, le stesse costituiscono l’occasione per la movimentazione di ben più ampi e ingenti interessi di varia natura, patrimoniale e non: non tener conto di tutto ciò, arroccandosi su una interpretazione astratta e uniformista delle disposizioni della L. 280 del 2003 espone al palese rischio di illegittimità costituzionale dell’intero sistema di giustizia amministrativa.
Ma proprio perché l’eccezione di costituzionalità di una norma non può che costituire l’estrema ratio alla quale può far ricorso il giudice remittente, meglio propendere per una lettura del sistema compatibile con i disposti costituzionali e anche profondamente consapevole della natura delle realtà sottostanti sulle quali si va ad incidere. Tanto più che il disposto di cui all’art. 1, comma 2, della L. 280 del 2003 lo consente ampiamente, anzi lo impone all’interprete.
Da ultimo, in linea con le conclusioni appena esposte si pone la giurisprudenza della Corte di Giustizia Europea espressa anche con la recentissima sentenza 18 luglio 2006 in causa C-519/04 P con la quale si è ribadita la sottoposizione agli organi di giustizia previsti dal Trattato per tutte quelle vicende sportive legate ad ambienti professionistici che abbiano riflessi su posizioni giuridiche soggettive in materia di concorrenza e di libera prestazione di servizi, tra le quali, appunto, le sanzioni disciplinari di squalifica. In questo caso, a parere della Corte, sull’interessato ricade l’onere di dimostrare la sproporzione tra il comportamento tenuto, la sanzione inflitta e il danno prodotto dalla stessa.

Note

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Sommario: 1. Caratteri generali della responsabilità amministrativa. 2. Natura della responsabilità amministrativa. 3. Ambito di applicazione della responsabilità amministrativa. 4. Elementi costitutivi della responsabilità amministrativa: a) Il rapporto di servizio; b) La condotta; c) Il danno erariale; d) L’elemento psicologico; e) Il nesso causale. 5. Casi particolari di responsabilità amministrativa. 5.1.danno da disservizio. 5.2. danno da interruzione del rapporto sinallagmatico, 5.3. danno da tangente .5.4. danno all’immagine.


1. Caratteri generali della responsabilità amministrativa.
La responsabilità amministrativa – contabile si configura nei casi in cui i dirigenti, i funzionari ed i dipendenti dello Stato e degli enti pubblici nell’esercizio di funzioni pubbliche incorrano in violazioni dei doveri d’ufficio cagionando conseguenze dannose a soggetti terzi o all’ente per il quale svolgano le funzioni medesime; la giurisdizione appartiene alla Corte dei Conti. Il profilo di responsabilità in esame si colloca nell’ambito delle cosiddette cinque responsabilità in cui può astrattamente incorrere il dipendente pubblico, ossia la responsabilità disciplinare, quella penale, quella civile verso terzi e la peculiare responsabilità dirigenziale . La responsabilità disciplinare si configura qualora il lavoratore violi i propri doveri oggi codificati nella contrattazione collettiva di comparto e nel c.d. codice di comportamento; in questi casi la giurisdizione appartiene al giudice ordinario del lavoro per i lavoratori pubblici contrattualizzati, mentre negli altri casi rimane radicata nelle sedi TAR. Il dipendente risponde a titolo di responsabilità penale, avanti la magistratura ordinaria penale, qualora la condotta integri un’ipotesi di reato in forza della legge penale. La responsabilità civile (aquiliana) viene riconosciuta nei casi in cui il lavoratore provochi un danno ad un altro soggetto, collega o estraneo all’amministrazione; in tale caso il dipendente risponde ex art. 2043 c.c. in combinato disposto con l’art. 28 Cost., che stabilisce la responsabilità diretta dei funzionari e dei dipendenti dello Stato per gli atti compiuti dagli stessi in violazione di diritti, in aggiunta a quella solidale dell’ente di appartenenza, giudicata in sede ordinaria civile. Infine, può integrarsi la peculiare forma di responsabilità dirigenziale prevista dal D.lgs. 165/01, come modificato dalla l.145/02 e dal D.lgs. 286/99 e dalla contrattazione collettiva per le aree dirigenziali dei diversi comparti e la giurisdizione appartiene al giudice ordinario civile del lavoro.
La disciplina sostanziale e processuale della responsabilità amministrativo contabile è contenuta in modo unitario nelle l. 14 gennaio 1994 n. 19 e 20, come novellate dalla l. 20 dicembre 1996 n. 639. La nuova normativa ha unificato il differenziato regime sostanziale della materia ed i testi normativi relativi ai diversi settori statale, locale e sanitario trovano applicazione nei limiti in cui non risultano abrogati dalle leggi n. 19 e 20 del 1994.Tale generale applicabilità delle norme in materia di responsabilità amministrativo – contabile è confermata, anche dopo l’intervenuta contrattualizzazione del pubblico impiego, dall’art. 55 del D.lgs. 165/01 (per i dipendenti di cui all’art. 2, comma 2, resta ferma la disciplina attualmente vigente in materia di responsabilità civile, amministrativa, penale e contabile per i dipendenti delle amministrazioni pubbliche), dall’art. 93 del D.lgs. 267/00 (per gli amministratori e per il personale degli enti locali si osservano le disposizioni vigenti in materia di responsabilità degli impiegati civili dello Stato), dall’art. 33 del D.lgs. 76/ (gli amministratori e i dipendenti della regione, per danni arrecati nell’esercizio delle loro funzioni, rispondono nei soli casi e negli stessi limiti di cui alle leggi n. 20/1994 e n. 639/1996). Per il personale non privatizzato per il quale è vigente il D.P.R. n.3/57, trova applicazione la l. n. 20/94 in virtù del richiamo operato dall’art.23 del D.P.R. citato alle leggi (anche sopravvenute quindi) in materia di responsabilità amministrativo contabile. La legge fondamentale in materia si applica anche per le Regioni a Statuto speciale e per le Provincia autonome che hanno provveduto a recepirne i principi con leggi regionali.

2. Natura della responsabilità amministrativa.
Gli orientamenti in ordine alla natura della responsabilità amministrativa si sono divisi sulla natura pubblicistica o privatistica della responsabilità e sulla funzione sanzionatoria o risarcitoria (contrattuale o extracontrattuale) della giurisdizione contabile. L’indirizzo prevalente in dottrina e giurisprudenza riconosce alla responsabilità in esame natura risarcitoria e l’azione avanti al Corte dei Conti avrebbe carattere reintegratorio al fine di recuperare le perdite patrimoniali subite dalle casse erariali. Altri indirizzi propendono per la natura extracontrattuale (Cass. SS.UU., 25 ottobre 1999 n. 744 in Giur.It., 2000, 1053) anche alla luce del termine prescrizionale quinquennale previsto dall’art. 1 della legge fondamentale o per la natura contrattuale in considerazione della violazione dei doveri d’ufficio quale inadempimento della prestazione lavorativa negoziale (Cass., SS.UU., 1 settembre 1999 n. 312, in Giust. Civ. Mass. 1999, 1871). Una posizione intermedia è stata assunta dalla Cassazione con sentenza delle Sezioni Unite n. 19667 del 22 dicembre 2003 che interpretando ll’art. 1 della l. 20/1994 riconosce la giurisdizione della Corte dei Conti sugli illeciti extracontrattualiarrecati da pubblici dipendenti ad enti diversi da quello di appartenenza, ampliando la preesistente responsabilità contrattuale nei confronti della propria amministrazione. L’orientamento di matrice pubblicistica sottolinea invece la funzione sanzionatoria nella responsabilità amministrativo contabile in ragione delle assonanze con il procedimento penale in ordine ad esempio all’officiosità dell’azione della Procura contabile, alla centralità ed alla valorizzazione del ruolo del danneggiante (dipendente pubblico) rispetto al soggetto danneggiato (l’amministrazione), alla possibilità della riduzione dell’addebito, all’intrasmissibilità agli eredi della responsabilità stante il principio della personalità dell’illecito, alla limitata applicabilità del principio della solidarietà passiva degli autori del danno erariale; inoltre, in contrasto con l’orientamento civilistico, si pone la non esperibilità da parte della Procura della Corte dei Conti dell’azione revocatoria nei confronti dell’autore dell’illecito. Infine, la limitazione dei casi di responsabilità all’accertamento del dolo o della colpa grave mostrerebbe una maggiore connotazione pubblicistica della responsabilità amministrativa.
Ad ogni buon conto, a fronte dell’orientamento oscillante in ordine alla natura della responsabilità amministrativo contabile, il regime normativo è invece dettagliato e puntuale offrendo spunti per ritenere il giudizio giuscontabile un terzium genus in considerazione del proprio completo “corpus” normativo.

3. Ambito di applicazione della responsabilità amministrativa.
Quanto ai profili relativi all’ambito di giurisdizione della Corte dei Conti, a fronte di un risalente orientamento riduttivo la dottrina e la giurisprudenza si sono recentemente espresse in senso favorevole all’ampliamento delle ipotesi di applicabilità del giudizio giuscontabile. Le problematiche che hanno maggiormente interessato l’attività ermeneutica delle corti sono quelle relative al riconoscimento del controllo e del giudizio della Corte dei Conti nell’ambito dell’attività svolta dagli amministratori degli enti pubblici economici, o semplicemente svolta con moduli privatistici.
Infatti, con sentenza n. 466 del 28 dicembre 1993 la Corte Costituzionale affermando la permanenza del controllo contabile sulle s.p.a. derivanti dalla trasformazione degli enti pubblici economici, ha fornito un’importante sostegno alla tesi oggi prevalente che ha valorizzato la nozione di organismo di diritto pubblico , mutuata dalla normativa in materia di appalti, per ritenere rilevante al fine di determinare la giurisdizione della Corte dei Conti il criterio dello scopo perseguito dall’organismo e della derivazione pubblica delle risorse: in presenza di tali presupposti si applicano le regole pubblicistiche (controllo e giurisdizione giuscontabile) indipendentemente dallo strumento pubblicistico o privatistico in concreto adottato.
Conferma questo orientamento la Corte di Cassazione con le sentenze n. 19667 del 22 dicembre 2003 e n. 3899 del 26 febbraio 2004, anche alla luce dell’art. 7 della legge n. 97/01 in base al quale a seguito di sentenza irrevocabile di condanna per reati contro la p.a. di dipendenti di amministrazioni o enti pubbilici, o di enti a prevalente partecipazione pubblica deve essere inoltrata comunicazione alla competente Procura contabile affinché promuova entro trenta giorni il procedimento per l’eventuale danno erariale nei confronti del condannato; nelle citate pronunce tuttavia non si riscontra analoga evoluzione in materia di giudizio di conto che quindi sembrerebbe escluso in caso di responsabilità contabile per i dipendenti degli enti pubblici economici.
Quanto ai rapporti con le altre giurisdizioni, oltre alla inesistenza di un rapporto di pregiudizialità necessaria del processo penale è opportuno analizzare quali siano gli effetti delle pronunce penali nel giudizio giuscontabile. In particolare, la giurisprudenza contabile ha escluso l’applicabilità dell’istituto della sospensione necessaria che si applica quindi solo nei rapporti tra giudizio penale e giudizio civile in casi particolari ex art. 75, comma 3, c.p.p. e nei casi di cui all’art. 295 c.p.p. perché il giudizio penale non assume in nessun caso una valenza pregiudiziale alla pronuncia erariale (C. conti, sez. I, 2 ottobre 2002, n. 336/A, in Riv. C. conti, 2002, f. 5, 40). Aspetti peculiari riveste l’effetto del giudicato penale di condanna e di assoluzione. L’art. 651 c.p.p., infatti, applicabile secondo la giurisprudenza al giudizio contabile (C.conti, sez.I, 6 febbraio 2003, n. 48/A, in Riv. C. conti, 2003, f. 1, 120), prevede che la sentenza penale pronunciata a seguito sia di dibattimento che di giudizio abbreviato ha efficacia di giudicato “quanto all’accertamento del fatto, della sua illiceità penale e dell’affermazione che l’imputeto lo ha commesso”; al giudice contabile in ogni caso è rimessa la valutazione del nesso di causalità tra condotta illecita e danno erariale. In caso di assoluzione in sede penale, la giurisprudenza contabile non è univoca nell’interpretazione dell’art. 652 c.p.p. affermando talora che la pronuncia penale è opponibile al solo danneggiato costituitosi parte civile nel processo penale e, più recentemente (C. conti, sez. II, 11 marzo 2003, n. 86, C. conti, sez. Lazio, 13 gennaio 2004, n. 52), affermando l’efficacia extrapenale della pronuncia assolutoria anche nei giudizi di danno avanti la Corte dei Conti, ferma restando, tuttavia, la valutazione in concreto caso per caso delle emergenze penali in fatto acclarate. Pacifico è l’orientamento, invece, in ordine agli effetti della sentenza di patteggiamento alla luce dell’art. 445, comma 1, c.p.p. in base al quale essa non può di per sé costituire prova della responsabilità amministrativo contabile poichè non appare chiaramente definita la natura della pronuncia in considerazione del fatto che l’applicazione della pena su richiesta delle parti non presenta né i caratteri di una sentenza di condanna né di proscioglimento pieno. L’art. 445, comma 1-bis, c.p.p., come introdotto dall’artò. 2 della l. 12 giugno 2003 n. 134, tuttavia, precisa che la sentenza di patteggiamento “anche quando è pronunciata dopo la chiusura del dibattimento, non ha efficacia nei giudizi civili o amministrativi. Salvo diverse disposizioni di legge, la sentenza è equiparata ad una pronuncia di condanna”. Di conseguenza, ora il patteggiamento assume un particolare valore probatorio nel processo contabile, e le prove contrarie devono essere fornite in modo specifico (C. conti, sez. I, n. 187/2003).
Quanto al rapporto tra procedimento contabile e processo civile, anche se astrattamente è ipotizzabile una concorrenza di azioni l’una per responsabilità gestoria e l’altra quale giudizio di danno verso la p.a., la Cassazione (S.U. n. 933/1999) appare recentemente orientata a riconoscere la giurisdizione esclusiva della Corte dei Conti ratione materiae per cui non dovrebbe più potersi ipotizzare una concorrenza di giudizi sui medesimi fatti di causa. In ogni caso, è possibile che il procedimento avviato dalla Procura contabile non produca alcun esito risarcitorio per cause inerenti ad esempio l’intervenuta prescrizione quinquennale o la mancanza di uno degli elementi strutturali della responsabilità amministrativa: in questi casi, quindi, sarà possibile per l’amministrazione danneggiata adire il giudice in sede civile per ottenere il ristoro del danno in via ordinaria. Quando invece, l’amministrazione sia condannata in sede civile per danni cagionati a terzi da propri dipendenti ed il Pubblico Ministero contabile agisca nei confronti di questi in via di “rivalsa”, le sentenze civili di condanna della p.a. non hanno efficacia vincolante né preclusiva nel giudizio di responsabilità, finalizzato all’accertamento della violazione dei doveri d’ufficio, della condotta gravemente colposa e del danno erariale.

4. Elementi costitutivi della responsabilità amministrativa.
a) Il rapporto di servizio
Il concetto di rapporto di servizio è stato nel tempo ampliato rispetto alla norma di riferimento costituita dall’art. 52 dell’R.D. 12 luglio 1934 n. 1214 che sottoponeva al giudizio della Corte dei Conti i dipendenti pubblici legati all’amministrazione da un rapporto di servizio. Successivamente, il concetto è stato ampliato attraverso l’elaborazione del principio in base al quale l’autore dell’illecito deve avere al momento della condotta piena capacità di intendere e di volere nonché deve aver agito nell’esercizio di compiti legati da occasionalità necessaria con l’attività istituzionale. La giurisprudenza ha infatti affermato che non risponde per responsabilità amministrativa solo il dipendente legato alla p.a. da un rapporto organico ma anche il soggetto, persona fisica o giuridica 8banca, tesoriere, concessionario riscossione), che abbia un rapporto di servizio con l’ente che venga inserito a qualsiasi titolo (volontario, coattivo, onorario o impiegatizio) nell’apparato organizzativo pubblico e sia investito sia autoritativamente che convenzionalmente dello svolgimento in modo continuativo di un’attività retta da regole proprie dell’azione amministrativa, così da essere partecipe dell’attività amministrativa (C. conti, sez. III, 27 febbraio 2002, n. 63 in Foro amm. – C.d.S, 2002, 521; Cass. SS.UU., 30 gennaio 2003, n. 1472, in Giust. Civ. Mass, 2003, 231); non è necessari una formale investitura essendo sufficiente che il soggetto si sia inserito anche in via di fatto senza averne il potere nella gestione delle sostanze pubbliche (Cass., SS.UU., 10 ottobre 2002 n. 14473, in Giust. Civ. mass, 2002, 1782). Sono invece di regola escluse prestazioni saltuarie ancorché ripetute rese in posizione esterna all’amministrazione come ad esempio il legale patrocinatore (conforme C. conti, sez. I, 4 giugno 1998 n. 171, in Riv. C. conti, 1998, f. 4, 65, contra C.conti, sez. I, 8 aprile 2002 n. 107/A in Riv. C. conti, 2002, f.2, 129). Il concetto di rapporto di servizio è importante anche alla luce dell’art. 1 della legge fondamentale del 1994 in base al quale è risarcibile il danno erariale arrecato da un pubblico dipendente ad altra amministrazione in sede giuscontabile e non in via ordinaria civile. Prima di tale norma infatti la giurisdizione apparteneva in questi casi all’a.g.o. ma in forza dell’elaborazione del concetto di rapporto di servizio è stata riconosciuta la possibilità di riconoscere la legittimità del giudizio giuscontabile anche prima della nuova legge per coloro che avessero cagionato un danno all’amministrazione diversa da quella di appartenenza ma nei confronti della quale sussistesse un rapporto di servizio. (Cass., SS.UU., 30.01.2003 n. 1472). In sintesi, sono devolute alla cognizione della Corte dei Conti le controversie in materia di danni erariali cagionati ad un ente pubblico da dipendenti di un altro ente mentre appartiene alla giurisdizione del a.g.o. la decisione in ordine alla responsabilità aquiliana per danni cagionati ad una amministrazione da altra amministrazione e dai pubblici dipendenti a soggetti privati (Cass, SS.UU., 10929/97).
L’ambito di ascrivibilità della responsabilità amministrativa è definito anche alla luce del principio di separazione funzionale tra organi politici ed organi amministrativi e tecnici preposti alla gestione dell’apparato pubblico, introdotto dall’art. 2 del D.lgs. n. 29/93, oggi art. 4 D.lgs. n. 165/01, e contenuto anche nell’art. 107 del D.lgs. 267/00. Mentre l’amministratore risponde in base alle regole ordinarie, il politico è escluso dal giudizio amministrativo contabile solo se in buona fede approvi, autorizzi o consenta l’esecuzione di atti che poi possano comportare un danno all’erario. Di regola la responsabilità in capo all’organo politico si verificherà nel caso un cui ometta di chiedere pareri tecnici o si inserisca direttamente nell’attività gestori propria invece dell’amministratore, casi nei quali non potrà essere invocate l’esimente prevista dalla legge.
b) La condotta
La condotta esaminata nel giudizio contabile è costituita dall’attività svolta dal dipendente ed, in particolare, dalla violazione dei doveri d’ufficio; essa, pertanto, non è necessariamente insita nell’adozione di un atto illegittimo, annullabile solo dal TAR, vagliato invece dalla Corte dei Conti solo incidenter tantum quale mero fatto giuridico, causa o concausa di un danno erariale. La condotta può essere attiva od omissiva al pari di altre forme di responsabilità; tra le condotte omissive censurabili nel processo giuscontabile rientra, ex art. 1, comma 3, della l.20/94, anche l’omessa denuncia alla Procura della Corte dei Conti dei fatti dai quali possa emergere una responsabilità amministrativa (Corte dei Conti, n. 11010 del 1407/2005). Più delicati sono i casi nei quali sia necessario esaminare l’eventuale condotta illecita nell’ambito dell’esecuzione di ordini gerarchici o in materia di attività discrezionale. Quanto alla prima ipotesi, è previsto dall’art 17 T.U. imp-civ.St. e dalla contrattazione collettiva il diritto – dovere di rimostranza spettante al destinatario dell’ordine gerarchico palesemente illegittimo: se l’ordine viene ribadito per iscritto esso deve essere eseguito salvo che integri un illecito penale od amministrativo. Quanto all’attività discrezionale, vale il principio dell’insindcabilità nel merito delle scelte discrezionali, stabilito dall’art. 1, comma 1, della l.20/94. La giurisprudenza ha chiarito tuttavia che i limiti alla discrezionalità sono individuati in relazione agli atti contra legem, ossia in contrasto con norme espresse o principi giuridici, ed agli atti arbitrari che si pongono contro la legge; non vanno denunciate alla Corte invece le condotte discrezionali che violino regole non scritte di opportunità o convenienza. Di particolare rilievo è l’individuazione dei limiti della discrezionalità amministrativa nell’ambito delle scelte transattive: la transazione è infatti censurabile ove risulti irragionevole, antieconomica o contraria ai fini istituzionali come ad esempio il caso di accordo su una pretesa palesemente infondata o prescritta (C. conti , sez. III, 20 aprile 1999, in Foro amm., 2000, 664). La Cassazione, intervenuta a sezioni unite in materia con sentenza n. 6851 del 6 maggio 2003, ha chiarito che la Corte dei Conti, al fine di non ingerirsi nelle scelte discrezionali della p.a. ma di rispettare invece il limite del sindacato di compatibilità tra scelte e finalità pubbliche dell’ente, può pronunciarsi in merito a scelte discrezionali se inconciliabili normativamente con le finalità dell’ente e deve operare un’attenta comparazione tra costi sostenuti e risultati conseguiti o perseguiti. La giurisprudenza contabile ha aggiunto inoltre che il giudizio deve essere formulato ex ante e non ex post, valutando non tanto i risultati dannosi ma le condizioni e gli elementi al momento in cui è effettuata la scelta (C. conti, sez. Lazio, 15 gennaio 2003, n. 92, in Riv. C. conti, 2003, f 1, 197). Quanto alle ipotesi di concorso, le regole del giudizio giuscontabile di cui all’art. 1, comma 1-quater, della l. n. 20/94, prevedono la responsabilità parziaria e non solidale degli agenti, con le relative conseguente in materia di interruzione della prescrizione, in ossequio al principio della personalità della responsabilità amministrativa. Rimane in ogni caso attuale il principio, già elaborato dalla Corte Costituzionale e della Sezioni Unite della Corte dei Conti, per cui sussiste un beneficium escussionis a favore dell’aggrdibilità del soggetto agente con colpa grave solo dopo l’infruttuosa escussione di chi abbia agito con dolo (C. Cost. 30 dicembre 1998 n. 453 e C. conti, sez.un., n. 29/A del 25 febbraio 1997). Infine, in relazione alla responsabilità collegiale la legge del 1994 stabilisce all’art. 1 – ter, che “nel caso di deliberazioni di organi collegiali, la responsabilità si imputa esclusivamente a coloro che hanno espresso voto favorevole”, verificando nella determinazione del quantum pro parte, ossia dell’ambito di imputabilità del danno causato all’erario per ciascun componete votante in senso favorevole, l’apporto causale e psicologico di ciascuno.
c) Il danno erariale.
Le ipotesi di danno erariale sono atipiche poiché la legge non determina categorie tipizzate di danno: in via generale esso consiste nel deterioramento o perdita di beni o denaro, quale danno emergente, o nella mancata acquisizione di incrementi patrimoniali che l’ente pubblico avrebbe potuto realizzare, ipotesi di lucro cessante. Dal tradizionale orientamento giurisprudenziale che riconosceva il danno solo nelle ipotesi di pregiudizio suscettibile di valutazione economica la Corte dei Conti è arrivata ad ampliarne il concetto sino a riconoscere quale danno erariale la compromissione di interessi di carattere generale del corpo sociale o la lesione dell’interesse pubblico generale all’equilibrio economico e finanziario dello Stato (C. conti, sez. riun., 9 aprile 1990, n. 659/A, in Riv. C. conti, 1990, f. 4, 32). Il danno si verifica ed è azionabile dalla p.a. contro il dipendente sia nei casi in cui sia cagionato direttamente all’amministrazione, come nelle ipotesi di danneggiamento di beni o sottrazione di somme, sia indirettamente quando il dipendente nell’esercizio della propria attività cagiona un danno a terzi, danno del quale è chiamato a rispondere l’ente di appartenenza in base al trincio della solidarietà passiva tra l’amministrazione ed i soggetti legati da rapporto organico.
d) L’elemento psicologico.
La riforma del 1996 alla legge fondamentale n. 20/1994 ha significativamente innovato in materia di elemento psicologico nell’ambito dell’accertamento della responsabilità amministrativa. In particolare, la novella ha uniformato il criterio di imputazione, precedentemente differenziato in relazione alle diverse tipologie di attività svolta dal dipendente pubblico, stabilendo che la responsabilità amministrativa è limitata ai soli comportamenti posti in essere con dolo o colpa grave, escludendo, quindi, i casi di culpa levis. La legittimità di tale omogeneità, criticata dalla Corte dei Conti (C. conti, sez centrale, 13.12.96 n. 49/ord., in Panorama giuridico, 1997, n.3, 28) sotto il profilo di un ingiustificato appiattimento del regime sanzionatorio, è stata confermata dalla Corte Costituzionale con sentenza n. 371 del 20 novembre 1998 in base al rilievo che la norma del 1996 è frutto di una ragionevole e non arbitraria scelta del legislatore, in sintonia con l’evoluzione normativa che si orienta verso la valorizzazione dei risultati dell’azione amministrativa, il cui perseguimento sarebbe verosimilmente rallentato dal timore di responsabilità legate al più ampio parametro della culpa levis. Mentre il concetto di dolo ha creato minori quesiti interpretativi, coincidendo con la nozione penalistica delineata dall’art. 43 c.p., la colpa grave è stata oggetto di numerose pronunce al fine di delinearne più chiaramente i contenuti. In particolare, partendo dal generale principio in base al quale la colpa grave è costituita dalla massima negligenza, ossia dal non intendere ciò che un dipendente pubblico medio, addetto alle medesime mansioni, è in grado di intendere, la giurisprudenza ha precisato che l’accertamento deve essere operato in concreto ed ex ante mantenendo quale costante riferimento la specificità della qualifica e delle mansioni svolte (C. conti, sez. Lazio, 2.8.02 n. 2205, in Riv. C. conti, 2002, f. 4, 226). Di conseguenza le pronunce in materia hanno consentito di individuare tre ipotesi fondamentali di errore professionale inescusabile. La prima riguarda l’erronea interpretazione di dati normativi chiari ed in equivoci, con esclusione quindi dei casi di errore interpretativo scusabile. La seconda si riferisce alle ipotesi di scelte effettuate in base a personali erronei convincimenti senza tenere in conto alcuno di istruzioni, indirizzi, prassi e pronunce esistenti. Infine, sussiste la colpa grave nei casi di mancata acquisizione dei menzionati indirizzi pur esistenti o mancata ricerca o considerazione di documenti preesistenti conformi a scelte già effettuate, restando in ogni caso irrilevante ai fini della buona fede l’essersi conformati a prassi pregresse (C. conti, sez. Emilia Romagna n. 282 del 29.01.02, in Riv. C. conti , 2002, f. 1, 198). Rientra infine, nel novero dei casi di responsabilità amministrativa anche la culpa in vigilando del dirigente in ordine all’attività svolta dal dipendente qualora abbia ingenerato un danno erariale. Tale obbligo, formalmente ribadito dagli artt. 16, co. 1, lett. e) e 17 del D.lgs. n. 165/2001, è stato esaminato dalla giurisprudenza contabile in numerose pronunce e la culpa in vigilando è stata esclusa nei seguenti casi: quando il dipendente con posizione apicale sia stato incaricato della direzione di più uffici di nuova istituzione così da trovarsi in oggettiva difficoltà per il cumulo di impegni gravosi, qualora il dirigente di un ufficio di grandi dimensioni non possa oggettivamente revisionare il lavoro di tutto l’ufficio, qualora la condotta del dipendente sia così fraudolentemente concepita da non consentire un agevole riscontro da parte del dirigente o quando il dirigente vigilante abbia da breve tempo assunto l’incarico.
e) Il nesso causale
Quanto al nesso eziologico, la giurisprudenza della Corte dei Conti ha fatto riferimento all’elaborazione giurisprudenziale operata in sede penale e civile; il principio della conditio sine qua non, espresso negli art. 1223 c.c. e 41 c.p., è stato individuato il nesso causale nel fatto senza il quale non si sarebbe determinato un certo evento nelle accezioni più precise della causalità adeguata , secondo la quale un evento è ricollegabile ad un fatto quando ne costituisce l’usuale conseguenza o della causalità umana, ossia l’esclusione del legame eziologico per fatti imprevedibili o atipici. La giurisprudenza ha chiarito che il nesso non è rinvenibile quando si verifichi una causa che abbia autonoma efficienza causale in relazione all’evento interrompendo ogni legame tra la causa remota ed il presunto danno.
Il termine prescrizionale dell’illecito amministrativo è stato stabilito dalla legge del 1994 in cinque anni. Il principale problema riguarda la determinazione del dies a quo della prescrizione del diritto al risarcimento del danno erariale in relazione al problema dell’identificazione del momento in cui si verifica il danno e nasce il diritto al risarcimento. La Corte dei Conti ha stabilito un principio generale con sentenza n. 62/A del 25.10.96 pronunciata a sezioni unite, in base al quale la decorrenza del termine va ancorata al perfezionamento della fattispecie dannosa che comprende il compimento dell’azione illecita nonché il verificarsi dell’effetto lesivo, potendo queste due componenti verificarsi in momenti diversi. La giurisprudenza contabile ha elaborato l’ulteriore criterio della conoscibilità obiettiva della condotta dannosa escludendo i casi di conoscenza effettiva che possono essere causati dall’inerzia dell’ente creditore nell’esercitare il proprio diritto al risarcimento. In ogni caso l’individuazione del dies a quo è oggetto di numerosi contenziosi (Corte dei conti, I, n. 227 del 20.07.2005) che hanno dato luogo all’elaborazione di alcuni filoni interpretativi; ad esempio nei casi di risarcimento per danni cagionati a terzi si dibatte se il termine decorre dalla sentenza definitiva di condanna al risarcimento o dalla data dell’effettivo pagamento. Nei casi di erogazione di somme non dovute la prescrizione decorre dal momento in cui viene effettuato il pagamento a favore del terzo anche se alcune pronunce optano per la data del fatto che ha reso dovuta l’erogazione. Il principio della verificazione del fatto trova deroga solo nei casi di occultamento doloso da parte del dipendente dell’attività illecita; in tale caso, infatti, il termine prescrizionale decorre dalla data della scoperta. Tuttavia, non è pacifica l’individuazione del momento della scoperta che potrebbe coincidere con la denuncia all’autorità giudiziaria, con il provvedimento di sospensione cautelare conseguente alla custodia cautelare o con il rinvio a giudizio o con la sentenza definitiva. In ogni caso, come evidenziato anche dalla pronuncia in commento, le questioni relative al dies a quo assumono particolare rilievoin quanto, utilizzando le parole della Corte, è necessario distinguere tra la richiesta di risarcimento del danno azionata dal Pubblico Ministero in sede processuale ma vantata direttamente dall’Ente di appartenenza, e l’accertamento giudiziale del danno.Resta a carico dell’ente danneggiato, infatti, in qualità di titolare del credito risarcitorio, l’onere di provvedere alla messa in mora del presunto responsabile dell’illecito al fine di interrompere il termine prescrizionale quinquennale, intimando il pagamento del danno accertato.

5. Casi particolari di responsabilità amministrativa.

5.1.Danno da disservizio.
Per danno da disservizio si intende il risarcimento dei danni derivati all’Amministrazione dall’attività che quest’ultima ha dovuto compiere, con l’ausilio di altri dipendenti, per verificare la correttezza dell’operato dei dipendenti che hanno posto in essere la condotta illecita. La giurisprudenza afferma che, anche in questo caso, il danno lamentato ha natura patrimoniale. In generale, occorre rilevare che il compimento di un’attività illecita da parte di un funzionario pubblico comporta, in molte occasioni, che l’Amministrazione modifichi i suoi programmi o le sue attività ordinarie al fine di ripristinare la situazione lesa dal comportamento del dipendente infedele o, anche solo, verificare che l’attività illecita non abbia inciso sulle attività istituzionali cui è preposta l’Amministrazione. L’attività di verifica o ripristino ha un costo che è diretta conseguenza dell’attività illecita posta in essere dal funzionario e, quindi, non può che gravare su quest’ultimo. Si tratta, quindi, di un danno che ha natura patrimoniale, “correlato ai costi sostenuti dall’amministrazione per il ripristino della funzionalità dell’Ufficio” (Corte conti, III, 4 febbraio 2004, n. 69/A).

5.2.Danno da interruzione del rapporto sinallagmatico.
Spesso viene reclamata l’esistenza di un danno definito da disservizio nei casi in cui a fronte della retribuzione percepita dai convenuti, questi ultimi non abbiano reso all’amministrazione un’adeguata controprestazione lavorativa in conformità ai doveri d’ufficio poiché, durante l’espletamento dei loro compiti d’ufficio avrebbero compiuto le indicate attività illecite, sottraendo tempo ed energie ai loro compiti istituzionali. La giurisprudenza precisa tuttavia che si tratta non di danno da disservizio come precedentemente delineato ma di danno derivante dallo sviamento dalle finalità istituzionali dell’ente che ha natura patrimoniale e consegue alla condotta illecita del funzionario pubblico che determini una significativa alterazione del rapporto sinallagmatico tra la prestazione dell’attività lavorativa e la retribuzione percepita. In sostanza, tale danno si verifica qualora il pubblico dipendente utilizzi la sua funzione e l’orario di lavoro per svolgere attività, siano esse lecite o meno, estranee ai doveri d’ufficio, con conseguente nocumento per l’Amministrazione che corrisponde una retribuzione senza ottenere la dovuta esatta contropartita. Il danno in questione ha già trovato riconoscimento in numerose occasioni nelle quali è stato sinteticamente qualificato come danno da disservizio (Corte dei conti, sez. giurisd. Veneto, 6 maggio 2003, n. 598; id, sez. giurisd. Lombardia, n. 722 del 2004). Anche il giudice d’appello ha accolto tale nozione (Corte dei conti, I, n. 340 del 2003). Pertanto, la denominazione utilizzata in alcune occasioni di “danno da disservizio” non appare esatta perché il danno in questione si verifica indipendentemente dalla qualità del servizio che l’Amministrazione eroga alla collettività, dipendendo esclusivamente dalla rottura del rapporto sinallagmatico fra prestazione lavorativa eseguita e retribuzione percepita; le corti hanno ritenuto quindi più opportuno denominare tale tipologia di danno come “danno conseguente allo sviamento di energie lavorative”. Anche in questo caso occorre procedere con attenzione alla quantificazione del danno, posto che si tratta di un danno avente natura patrimoniale ed è direttamente collegato alle prestazioni lavorative rese ed alle attività extraistituzionali poste in essere dal dipendente pubblico.

5.3. Danno da tangente.
La giurisprudenza ha rilevato due principali profili di danno relativi alle ipotesi d percezione di tangenti da parte di dipendenti pubblici. In primo luogo, si evidenzia che nelle procedure di evidenza spesso i prezzi indicati dai partecipanti sono alterati rispetto a quelli comuni di mercato in quanto già comprendono la quota relativa alle “mazzette”, ingenerando in tale modo un esborso maggiore per l’Amministrazione aggiundicante che in ogni caso corrisponderà un prezzo maggiore rispetto a quello comune; tale operazione che spesso accade nella comune esperienza costituisce quindi di per sé una voce di danno erariale suscettibile di valutazione da parte del giudice. In particolare, la quantificazione del danno talvolta è ancorata quale parametro di riferimento alla tangente percepita ma in alcune pronunce (Corte Conti, Sez. Liguria, Sentenza n. 392/2006 del 23 maggio 2006) si assiste ad una valutazione del danno in termini maggiorati rispetto alla somma corrisposta illecitamente in considerazione del fatto che i vantaggi ottenuti dall’aggiudicatario attraverso una procedura ad evidenza pubblica falsata dalla corresponsione del denaro sono spesso di gran lunga maggiori rispetto alla tangente pagata (C. conti, sez. Emilia Romagna n. 282 del 29.01.02, in Riv. C. conti , 2002, f. 1, 198). In secondo luogo, è possibile individuare gli estremi del danno erariale, ad esempio, nei casi di mancata o falsata verifica fiscale qualora il danno si possa altresì individuare non solo nella somma pagata per favorire l’esito della verifica ma anche nella somma non corrisposta a titolo di entrata trbutaria. In entrambi i casi la giurisprudenza esige una prova circostanziata dell’effettivo danno anche attraverso controverifiche tecniche (C. Conti, sez. Lazio, n. 2905 del 24 luglio 2001).

5.4. Danno all’immagine.
Le condotte illecite poste in essere da funzionari pubblici che ledono il prestigio e l’immagine che i consociati hanno dell’Amministrazione pubblica sono idonee ad arrecare danno all’Amministrazione ed alla percezione che i cittadini hanno degli uffici che la compongono e, più in generale, dello stesso Stato. Come evidenziato anche nella sentenza della Corte dei Conti, Sez. Liguria, Sentenza n. 392/2006 del 23 maggio 2006, le condotte illecite poste in essere dai pubblici dipendenti che pretendano od ottengano somme di denaro (non dovute) violano in modo diretto ed immediato l’art. 97 della Costituzione che sancisce il dovere di imparzialità ed il principio di buon andamento dell’Amministrazione provocando, quale conseguenza immediata e diretta, la lesione dell’immagine e del prestigio dell’ente pubblico. Ed infatti, è stato precisato dalla giurisprudenza che “La lesione dell’immagine è un effetto diretto ed immediato dell’accertamento dell’abuso della pubblica funzione” che causa “secondo comune esperienza, un deterioramento del rapporto di fiducia tra la cittadinanza e l’istituzione pubblica, la quale viene percepita come entità non affidabile, talvolta finanche nemica, finita nelle mani di soggetti dediti a perseguire soltanto illeciti interessi particolari …” (Corte dei conti, II, 26 gennaio 2004, n. 27/A). La giurisprudenza contabile precisa che, accertata l’esistenza del danno, occorre procedere alla sua quantificazione in riferimento ai principi applicabili alla risarcibilità del danno non patrimoniale e di lesione dell’immagine. Secondo un orientamento risalente, fatto proprio anche dalla giurisprudenza della Cassazione in sede di regolazione della giurisdizione, la lesione dell’immagine anche se non comporta una diminuzione patrimoniale diretta sarebbe suscettibile di valutazione sotto il profilo della spesa necessaria per il ripristino del bene leso (Cass. civ., sez. un., 25 giugno 1997, n. 5668; id, 25 ottobre 1999, n. 744; id, 4 aprile 2000, n.98; id, 12 novembre 2003, n. 17078). In un primo momento, infatti, è stato ritenuto che la lesione dell’immagine dell’amministrazione rientrasse nell’area della patrimonialità e che solo ciò che è valutabile economicamente potesse essere oggetto di risarcimento. Tuttavia, l’evoluzione della sensibilità dell’ordinamento nei confronti della lesione dei beni non aventi diretta natura patrimoniale, quale quello alla salute, all’integrità fisica e all’identità personale ha condotto negli anni ad una profonda rivisitazione della tematica da parte della più autorevole dottrina e della giurisprudenza civile. A questo proposito merita segnalare, che anche nel settore della responsabilità amministrativa si è avuta una profonda evoluzione e numerose pronunce, di primo grado e d’appello, hanno affrontato la questione giungendo a riconoscere la risarcibilità del danno all’immagine, indipendentemente dalla sussistenza di qualsiasi danno patrimoniale (per tutte, esaustivamente, Corte conti, sez. giurisd. Veneto, 6 maggio 2002, n. 238; id, 6 maggio 2003, n. 598). Infatti, l’utilizzo del criterio delle spese necessarie per i ripristino del bene individua una tipica ipotesi di danno patrimoniale perché correla il danno all’esborso di una somma di denaro e, quindi, non appare idoneo a valutare il danno effettivo che sussiste indipendentemente dalle spese effettuate per il ripristino. Così la giurisprudenza contabile superando progressivamente tale criterio, ha affermato che “del danno conseguito alla lesione dell’immagine di una pubblica amministrazione, i responsabili rispondono anche se non sia provato che l’Amministrazione abbia, nella circostanza, effettuato spese per il ripristino dei beni lesi” (Corte dei conti, II, 26 gennaio 2004, n. 27/A). A conclusione dell’evoluzione appena tratteggiata le Sezioni Riunite della Corte dei conti hanno ritenuto trattarsi di un danno, quale evento consistente in un pregiudizio areddituale valutabile economicamente, ancorato sulla violazione dell’art. 2043 cod. civ., trattandosi di un interesse meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico ai sensi degli articoli 2 e 97 della Costituzione (Corte dei conti, Sez. Riun., 23 aprile 2003, n. 10/03/QM). “La violazione di questo diritto all’immagine, intesa come diritto al conseguimento, al mantenimento ed al riconoscimento della propria identità come persona giuridica pubblica è economicamente valutabile” (Corte dei conti, sez. Riun., 23 aprile 2003, n. 10 cit.). La risarcibilità del danno è stata ancorata al disposto dell’art. 2043 cod. civ. perché sino a quel momento, secondo il diritto vivente risultante dall’interpretazione della Corte di cassazione, l’art. 2059 cod. civ. che prevede che il danno non patrimoniale sia risarcito nei soli casi previsti dalla legge, consentiva il risarcimento dei soli danni morali conseguenti a reato. Tuttavia, subito dopo la citata pronuncia delle Sezioni Riunite è mutato il quadro interpretativo delle norme codicistiche poiché la Corte di Cassazione, modificando in modo ampio, approfondito ed argomentato, la propria giurisprudenza ha fornito una nuova lettura dell’art. 2059 cod. civ. Ha ritenuto, infatti, che a seguito della profonda evoluzione dell’ordinamento e della diversità dei valori tutelati occorresse procedere ad una nuova interpretazione dell’art. 2059 cod. civ. alla luce delle norme costituzionali che tutelano i diritti della persona e che quindi il danno non patrimoniale previsto in tale norma debba essere inteso “come categoria ampia, comprensiva di ogni ipotesi in cui sia leso un valore innato della persona” dovendosi ritenere che la riserva di legge contenuta nel citato articolo venga estesa ai valori della persona costituzionalmente garantiti (Cass. civ., III, 18 maggio 2003, n. 8827; id, 18 maggio 2003, n. 8828; id, 21 dicembre 2003, n. 19057). In questo modo l’area del danno non patrimoniale risarcibile è stata ampliata. Subito dopo l’intervento della Corte di Cassazione, la Corte costituzionale chiamata a pronunciarsi sulla legittimità costituzionale dell’art. 2059 cod. civ. ha respinto la questione richiamando l’interpretazione da ultimo fornita dalla Cassazione che, quindi, è risultata autorevolmente confermata (Corte cost. 11 luglio 2003, n. 233). Il mutamento è stato recepito in alcune pronunce del giudice contabile che hanno ritenuto risarcibile il danno all’immagine fondando la decisione sull’art. 2059 cod. civ. (Corte dei conti, I, 18 giugno 2004, n. 222/A; id, 20 settembre 2004, n. 334/A). La individuazione di un danno non patrimoniale in capo allo Stato o ad altri enti pubblici è sicuramente possibile poiché la norma dell’art. 2059, come ormai interpretata dalla giurisprudenza, non si riferisce solo ai danni non patrimoniali patiti dalle persone fisiche, ma anche a quelli patiti dalle persone giuridiche. A questo proposito, si ricorda che la giurisprudenza civile ha già avuto modo di riconoscere la risarcibilità dei danni non patrimoniali sofferti da una persona giuridica (Cass. civ., I, 2 luglio 2004, n. 12110: id, 21 luglio 2004, n. 13504). La risarcibilità dei danni non patrimoniali patiti dalle persone giuridiche e l’interpretazione dell’art. 2059 cod. civ. che si è andata affermando rendono superata la posizione espressa, nel recente passato, dalla Corte di Cassazione e da una parte della giurisprudenza contabile in ordine alla risarcibilità del danno all’immagine della pubblica amministrazione, limitato alle somme spese per il ripristino dell’immagine. La determinazione, in concreto, dell’ammontare dell’importo da porre a carico del responsabile presenta notevoli problemi anche per la giurisprudenza civile che in relazione al danno non patrimoniale riconosce che “sfugge necessariamente ad una precisa valutazione analitica e resta affidato ad apprezzamenti discrezionali ed equitativi del giudice del merito” (Cass. civ., III, 15 giugno 2004, n. 11292). Ed ancora, al fine di meglio specificare è stato statuito che “nella liquidazione equitativa del danno non patrimoniale derivante da fatto illecito, deve tenersi conto della gravità dell’illecito penale e di tutti gli elementi della fattispecie concreta, in modo da rendere il risarcimento adeguato al caso specifico” (Cass. civ., III, 24 maggio 2004, n. 10035). Analogamente, la giurisprudenza contabile è giunta alla conclusione che “in caso di danno all’immagine, il quantum risarcibile va determinato ai sensi dell’art. 1226 cod. civ. con definizione equitativa, svincolata dall’importo delle tangenti che di per se non costituiscono un criterio determinativo del danno, e senza che sia necessario che le spese per il ripristino dell’immagine lesa siano state effettivamente erogate, potendo costituire elemento di valutazione le spese che si dovranno a tal fine affrontare per interventi correttivi” (Corte dei conti, sez. giurisd. Lombardia, 25 giugno 2004, n. 887. Analogamente, in precedenza: sez. giurisd. Veneto, 6 maggio 2003, n. 598). Al riguardo è bene precisare che, come è stato autorevolmente sostenuto, “in sé, l’importo erogato a titolo di tangente ad un amministratore o dipendente pubblico non afferisce al danno all’immagine” poiché la percezione della tangente è fatto idoneo ad integrare la lesione dell’immagine e “l’importo della tangente, isolatamente considerato, non può fondare una valida parametrazione per la quantificazione del danno, ma può concorrervi, unitamente ad altri elementi propri della fattispecie, quali ad esempio il ruolo del percettore all’interno dell’apparato pubblico” (Corte dei conti, Sez. Riun., 23 aprile 2003, n. 10/QM). In assenza di univoci parametri occorre quindi individuare alcuni casi e figure sintomatiche che possano essere utilizzate per la valutazione del caso concreto e la determinazione del pregiudizio subito. Al riguardo richiamato il contenuto dell’art. 2059, letto in relazione alle previsioni costituzionali di tutela della persona fisica e per quanto rileva in questo caso, giuridica (per tutti: artt. 2 e 97), la Corte dei Conti (sez. Veneto, sentenza n. 304/2005) ha individuato quali indici utili per la determinazione del danno non patrimoniale che la lesione dell’immagine e del prestigio dell’Amministrazione pubblica provoca a quest’ultima:
– i compiti e le funzioni svolte dall’amministrazione coinvolta nel fenomeno;
– la posizione occupata all’interno dell’Amministrazione dai soggetti coinvolti;
– la dimensione economica del fenomeno concussivo o corruttivo;
– la dimensione del territorio nel quale si è svolto il fenomeno;
– la diffusione territoriale che hanno avuto le notizie relative al fenomeno e l’arco di tempo dedicato alle notizie;
– l’ammontare dei costi che l’amministrazione dovrebbe sostenere ove acquisisse spazi pubblicitari di pari rilievo agli spazi dedicati dagli organi di informazione per descrivere il fenomeno.
In senso parzialmente difforme si è recenemente espressa la sentenza della Corte dei Conti, Sez. Liguria, Sentenza n. 392/2006 del 23 maggio 2006, la quale ha provveduto alla liquidazione del danno in via equitativa richiamando tuttavia un differente percorso ermeneutico condividendo l’orientamento di quella giurisprudenza contabile che definisce il danno all’immagine di una pubblica amministrazione, quale danno che non rientra nell’ambito di applicabilità dell’art. 2059 del codice civile, ma costituisce una delle possibili manifestazioni del danno esistenziale, definito dalla giurisprudenza come un pregiudizio areddituale (prescinde dal reddito del danneggiato), non patrimoniale (non ha ad oggetto la lesione di beni o interessi patrimoniali, pur essendo suscettibile di valutazione economica), tendenzialmente omnicomprensivo (qualsiasi privazione, qualsiasi lesione di attività esistenziali del danneggiato può dar luogo a risarcimento). In base a tale ricostruzione, il diritto al risarcimento di questo interesse è azionabile avanti al Giudice contabile, atteso che esso trova positivo, giuridico fondamento nella generale previsione dell’art. 82 del r.d. n. 2440 del 1923, dell’art. 52 del r.d. n. 1214 del 1934, dell’art. 18 del d.p.r. n. 3 del 1957 e delle norme ad esse successive, di integrazione e modifica, che finiscono per assumere, nell’ordinamento contabile, funzione integratrice della generale valenza dell’art. 2043 del codice civile. In proposito si osserva che la giurisdizione della Corte dei conti è stata ripetutamente riconosciuta dalla Suprema Corte di Cassazione (cfr. Cass. Civ. SS.UU. sentenze n. 7642 del 10 luglio 1991, n. 3970 del 1993, n. 5668 del 25.6.1997, n. 744 del 25.10.1999 e n. 98 del 4.4.2000).
Coerentemente ai principi sopra affermati, le Sezioni Riunite hanno poi stabilito che il danno all’immagine va qualificato come danno-evento e non come danno-conseguenza. E, difatti, la violazione di diritti di rilevanza costituzionale va incontro alla sanzione risarcitoria per il fatto in sé della lesione, indipendentemente dalle eventuali ricadute patrimoniali che la stessa possa comportare (danno-conseguenza).
Infine, la citata sentenza della Corte dei Conti, Sez. Liguria, n. 392/2006 ha richiamato la giurisprudenza della Corte dei conti che ha precisato che il danno all’immagine consiste nella lesione di beni immateriali inidonei a costituire oggetto di scambio e privi di valore di mercato, ma economicamente valutabili (Corte Conti, Sez. giurisd. Umbria 8.6.2001, n. 98; Sez. II d’appello n. 338/A del 6 novembre 2000; Sez. I n. 131/98/A del 12.5.1998). Pertanto, ai fini del danno all’immagine, l’evento dannoso non è esclusivamente connesso ad una deminutio patrimonii, ma piuttosto ad un fatto intrinsecamente dannoso proprio perché confliggente con interessi primari direttamente protetti dall’ordinamento costituzionale e finanziario contabile, i quali assurgono a beni giuridici la cui lesione può essere risarcibile in quanto suscettibile di valutazione economica (Corte Conti, Sez. I d’Appello, n. 64/2002/A del 5.3.2002).
Così accertata, sul piano ontologico, l’esistenza del danno all’immagine, la Corte Conti, Sez. Liguria, con la sentenza n. 392/2006 ha in ogni caso quantificato il danno all’immagine in via equitativa, ex art. 1226 del codice civile, sulla base dei parametri all’uopo individuati dalla giurisprudenza, catalogando i parametri in oggettivi, soggettivi e sociali. Nella fattispecie, i giudici hanno tenuto conto della gravità dell’episodio criminoso in contestazione, riguardante un pubblico amministratore rivestente un’alta carica rappresentativa all’interno di una importante amministrazione comunale. Si è inoltre considerato il clamor fori e/o la risonanza data dai mezzi di informazione di massa, documentata in atti da numerosi articoli di giornale, circostanza che, pur non integrando la lesione, ne indica tuttavia la dimensione, atteso che il discredito sarà via via maggiore a seconda della diffusione avuta dall’evento lesivo. Anche l’importo della tangente è stato considerato come parametro al quale commisurare il danno, ancorché in maniera non automatica, ma unitamente agli altri elementi propri della fattispecie.

Dottrina
Autieri, in AA.VV., Il risarcimento del danno nel processo civile, amministrativo, contabile, penale, tributario, Rimini, 2003.
Avallone – Tarullo, Il giudizio di responsabilità amministrativo – contabile innanzi alla Corte dei Conti, Padova 2002.
Cimini, La responsabilità amministrativa e contabile. Introduzione al tema ad un decennio dalla riforma, Milano, 2003.
Corpaci, La responsabilità amministrativa alla luce della riforma del Titolo V della Costituzione, in Le Regioni, 2002, 542
Donno, Danno erariale, II ed, Milano, 1997
Mele, La responsabilità dei dipendenti e degli amministratori pubblici, VI ed., Milano 2004.
Miele, La responsabilità degli amministratori e dei dipendenti negli enti locali, Roma, 2001
Sciascia, Manuale di diritto processuale contabile, Milano, 2003
Tenore, La nuova Corte dei Conti: responsabilità, pensioni, controlli, Milano, 2004.

Giurisprudenza
Corte Cost., 11 luglio 2003, n. 233, in www.cortecostituzionale.it
Corte Cost., 30 dicembre 1998 n. 453, in www.cortecostituzionale.it
Cass., Sez.. I, 2 luglio 2004, n. 12110, in Resp. Civ. 2005, 264
Cass., Sez.. III, 15 giugno 2004, n. 11292, in Arch. Giur. Circolaz., 2004, 1171
Cass., Sez.. III, 24 maggio 2004, n. 10035, in Mass. Giur. It., 2004
Cass., Sez.. Un., 26 febbraio 2004, n. 3899, in Giur. It., 2004, 1946
Cass., Sez.. Un., 22 dicembre 2003, n. 19667, in Gius. 2004, 3, 307
Cass., Sez.. Un., 12 novembre 2003, n. 17078, in ForoAmm. CDS, 2003, 3277
Cass., Sez.. III, 18 maggio 2003, n. 8827, in Guida al Diritto, 2003, 25, 38
Cass., Sez.. III, 18 maggio 2003, n. 8828, in Giur. It., 2004, 29
Cass., Sez.. III, 21 dicembre 2003, n. 19057, in Danno e Resp., 2004, 762
Cass., Sez.. Un., 30 gennaio 2003, n. 1472, in Giust. Civ. Mass, 2003, 231
Cass., Sez.. Un., 10 ottobre 2002 n. 14473, in Giust. Civ. mass, 2002, 1782
Cass., Sez.. Un., 4 aprile 2000, n. 98, in Foro It., 2000, I
Cass., Sez.. Un., 25 ottobre 1999 n. 744, in Giur.It., 2000, 1053
Cass., Sez.. Un., 1 settembre 1999 n. 312, in Giust. Civ. Mass. 1999, 1871
Cass., Sez.. Un., 22 dicembre 1999, n. 933, in Mass. Giur. It., 1999
Cass., Sez.. Un., 25 giugno 1997, n. 5668, in Foro It., 1997, I
Cass., Sez.. Un., 7 novembre 1997, n. 10929, in Riv. Corte Conti, 1997, fasc. 6, 285
Corte Conti, Sez. Veneto, 2 settembre 2005, n. 304, in www.corteconti.it
Corte Conti, Sez. I, 20 luglio 2005, n. 227, in www.corteconti.it
Corte Conti, Sez. I, 14 luglio 2005, n. 11010 del, in www.corteconti.it
Corte Conti, Sez. I, 18 giugno 2004, n. 222/A, in www.corteconti.it
Corte Conti, Sez.. Lombardia, 25 giugno 2004, n. 887, in www.corteconti.it
Corte Conti, Sez.. III, 4 febbraio 2004, n. 69/A, in www.corteconti.it
Corte Conti, Sez.. II, 26 gennaio 2004, n. 27/A, in www.corteconti.it
Corte Conti, Sez.. II, 26 gennaio 2004, n. 27/A, in www.corteconti.it
Corte Conti, Sez.. Lazio, 13 gennaio 2004, n. 52, in www.corteconti.it
Corte Conti, Sez.. Veneto, 6 maggio 2003, n. 598, in www.corteconti.it
Corte Conti, Sez..Un., 23 aprile 2003, n. 10, in www.corteconti.it
Corte Conti, Sez. I, 6 febbraio 2003, n. 48/A, in Riv. C. conti, 2003, f. 1, 120
Corte Conti, Sez.. Lazio, 15 gennaio 2003, n. 92, in Riv. C. conti, 2003, f 1, 197
Corte Conti, Sez. I, 2 ottobre 2002, n. 336/A, in Riv. C. conti, 2002, f. 5, 40
Corte Conti, Sez.. Lazio, 2 agosto 2002 n. 2205, in Riv. C. conti, 2002, f. 4, 226
Corte Conti, Sez.. I, 8 aprile 2002 n. 107/A in Riv. C. conti, 2002, f.2, 129
Corte Conti, Sez.. III, 27 febbraio 2002, n. 63, in Foro amm. C.d.S, 2002, 521;
Corte Conti, Sez.. E. R., 29 gennaio 2002, n. 282, in Riv. C. Conti, 2002, f. 1, 198
Corte Conti, Sez.. Lazio, 24 luglio 2001, n. 2905, in www.corteconti.it

Note

L'articolo La responsabilità amministrativa nella giurisprudenza della Corte dei conti<br> (rassegna delle recenti tendenze) proviene da Giustamm.

L’istituto dell’ “in house ” è ormai considerato un modello trasversale[1] – rilevante sia per gli appalti che per i servizi pubblici[2] – al quale molto spesso si è riferita la Corte di Giustizia Europea. Esso presenta tuttavia non poche difficoltà interpretative, data la sua complessità e le molteplici sfaccettature ad esso sottese, anche per il duplice livello interpretativo (comunitario e nazionale) cui è stato assoggettato.
Ogni volta in cui l’amministrazione deve individuare il soggetto cui far svolgere un servizio (sia questo reso alla stessa pubblica amministrazione o agli utenti), il diritto comunitario esige il rispetto della normativa sugli appalti, sulle concessioni, sulla libera concorrenza. Viceversa questi principi non rilevano quando l’amministrazione provvede all’esecuzione dell’attività con mezzi propri o tramite “una struttura commerciale che di fatto è un’emanazione dello stesso soggetto -amministrazione” [3].
Premesso, quindi, che l’obiettivo principale delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici implica il dovere di ogni amministrazione aggiudicatrice di applicare le norme comunitarie di riferimento (qualora sussistano i presupposti da queste contemplati), qualsiasi deroga all’applicazione di tale obbligo va “interpretata restrittivamente” [4] e la stessa Corte di Giustizia ha rilevato come l’istituto dell’ “in house providing” rappresenti un’eccezione all’applicazione della normativa sugli appalti pubblici[5], ormai unanimemente considerato un modello trasversale[6] (che interessa cioè sia gli appalti che i servizi pubblici[7]).
L’espressione appalto “in house” indica quella particolare fattispecie in cui l’appalto è affidato a soggetti che sono ‘parte’ della stessa amministrazione appaltante. In questi casi viene meno l’obbligatoria applicazione della procedura ad evidenza pubblica – regolata dalla Direttiva (CE) 18/2004, dal D.Lgs.163/2006 (Codice degli appalti) e dalle disposizioni comunitarie a tutela della libera concorrenza di mercato – e l’amministrazione potrà ricorrere all’ “affidamento diretto” dei servizi.
Il fondamento normativo degli affidamenti “in house” è dato dall’art.6 Direttiva comunitaria 92/50 sulle procedure di aggiudicazione degli appalti di servizi (oggi art.18 Direttiva 18/ 2004), quale disposizione derogatoria[8]. In base ad essa le “amministrazioni aggiudicatrici” sono esentate dall’applicazione delle norme sulle gare pubbliche.
La Corte di Giustizia con la nota sentenza “Teckal”[9] ha espresso principi di portata generale, interpretabili “nell’ottica di un’apertura degli appalti pubblici alla concorrenza nella misura più ampia possibile” [10]; unica eccezione all’obbligo (della gara) è quando un’amministrazione pubblica, che sia un’amministrazione aggiudicatrice, adempie “ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti, amministrativi, tecnici o di altro tipo”, senza ricorrere “ad entità esterne non appartenenti ai propri servizi” (gestione diretta), oppure “ancorché la controparte contrattuale sia un’entità giuridicamente distinta dall’amministrazione aggiudicatrice”, tuttavia l’amministrazione eserciti su di essa “un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi e tale entità realizzi la parte più importante della propria attività con l’autorità o le autorità pubbliche che la controllano”[11](soggetto “in house”).
Secondo il giudice europeo l’affidamento diretto di un’attività, da parte di una pubblica amministrazione è compatibile con il diritto dell’Unione, quando sussistono le seguenti condizioni[12]:
1) il capitale del soggetto deve essere interamente pubblico e l’ente pubblico deve esercitare un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi, ossia un vero e proprio controllo gerarchico nell’ambito di una relazione sostanzialmente interorganica (capitale interamente pubblico);
2) il controllo esercitato sul soggetto dovrà essere un controllo amministrativo (assenza di autonomia gestionale ed amministrativa) ed economico – finanziario stringente (potere di effettiva guida) che si sostanzia in una vera e propria dipendenza formale (esercizio di un controllo analogo);
3) l’affidatario deve realizzare la parte prevalente della propria attività con l’amministrazione aggiudicatrice (prevalenza pubblica dell’attività).
Nel soggetto affidatario gli stessi requisiti devono necessariamente sussistere tutti, poiché l’uno non esclude l’altro e si sostanziano, in sintesi, nell’assenza di terzietà dell’affidatario rispetto all’amministrazione appaltante.
L’ “eccezionalità” cui si riferisce la Corte di Giustizia[13] significa che non sono legittimi gli affidamenti diretti di attività da parte della pubblica amministrazione se non nei casi in cui ricorrono tutti i requisiti dell’ordinamento comunitario per l’ “in house”.
Tali principi sono stati recepiti dal legislatore italiano in materia di affidamento di servizi pubblici locali. Il D.Lgs.267/2000 – “Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali” (novellato D.L.269/2003), all’ art. 113, comma 5, prevede infatti che “L’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:
a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”.( c.d.“in house”).
La nozione di “in house providing” quale fattispecie di elaborazione giurisprudenziale comunitaria è divenuto pertanto diritto positivo nel nostro ordinamento con l’art.113 del TU Enti Locali (quindi recepito in una norma di carattere speciale); ciò non preclude tuttavia, un’interpretazione estensiva della stessa, sia in senso soggettivo (rapporti tra soggetti pubblici in generale) che in senso oggettivo (servizi pubblici e servizi), e comunque secondo il valore che la stessa riveste nella giurisprudenza comunitaria (intesa come unica eccezione al ricorso alla gara).
Alla domanda se la scelta tra concorrenza e società “in house” sia obbligata oppure discrezionale, e se spetti all’ente pubblico decidere, la dottrina prevalente[14] ha dato risposta negativa, dubitando che la pubblica amministrazione possa avocare a sé la scelta su come affidare il servizio pubblico, giustificando la sottrazione di una fetta di attività al mercato secondo la logica della sussidiarietà orizzontale. Anche la giurisprudenza comunitaria sembra orientata in tal senso, affermando che non potrà essere considerata “struttura di gestione interna dell’ente pubblico” una società aperta al capitale privato.[15] Diversamente, parte della dottrina[16], sostiene che si tratta di una scelta che la pubblica amministrazione può legittimamente e liberamente fare, non condizionata in alcun modo da vincoli derivanti dal diritto comunitario: nel diritto comunitario non c’è una prevalenza o una preferenza della concorrenza sulla produzione interna.
Esaminiamo in dettaglio le condizioni necessarie affine un soggetto possa dirsi “in house”.

1. Capitale interamente pubblico
In merito alla prima condizione (capitale interamente pubblico) è ormai pacifico quale criterio di legittimazione anche nella giurisprudenza nazionale, la totale pubblicizzazione del capitale societario: non può essere considerata appartenente alla pubblica amministrazione una società al cui capitale partecipano soggetti privati.
Illuminante e chiarificatrice in tal senso è la sentenza “Stadt Halle” [17] con cui la Corte di Giustizia ha definitivamente chiuso la questione. Essa rileva come “la partecipazione, anche minoritaria, di un’impresa privata al capitale di una società alla quale partecipi anche l’amministrazione aggiudicatrice in questione, esclude in ogni caso che tale amministrazione possa esercitare sulla detta società un controllo analogo a quello che essa esercita sui propri servizi”, determinando necessariamente l’ applicazione della normativa sugli appalti.
La stessa sentenza evidenzia poi, senza mezzi termini, come proprio nella fattispecie della direttiva 92/50 (servizi pubblici) “l’attribuzione di un appalto pubblico ad una società mista pubblico-privata senza far appello alla concorrenza pregiudicherebbe l’obiettivo di una concorrenza libera e non falsata ed il principio della parità di trattamento degli interessi contemplato dalla direttiva 92/50, in particolare nella misura in cui una procedura siffatta offrirebbe ad un’impresa privata presente nel capitale della detta società un vantaggio rispetto ai suoi concorrenti”.
Di conseguenza, sarà inammissibile l’attribuzione diretta di un appalto ad una società mista pubblico-privata, perché in contrasto con il principio della parità di trattamento di cui alla direttiva 50/92, ma anche perché la partecipazione – anche minoritaria – di un’impresa privata al capitale sociale, escluderebbe la possibilità di esercitare sulla società quell’influenza necessaria a realizzare l’interesse pubblico generale.
Sulla scia del precedente, la Corte di Giustizia con la sentenza “Repubblica d’Austria” e con la recentissima sentenza “AMTAB”[18] ha spiegato come la presenza del capitale privato, benché minoritario, nella società mista orienti le scelte decisionali dell’organismo in una direzione estranea al perseguimento di obiettivi di interesse pubblico, inserendo quindi nelle scelte decisionali obiettivi utilitaristici estranei ai fini pubblicistici demandati alle cure dell’ente pubblico, determinando così un ingiustificato vantaggio per i partners privati, che in tal modo verrebbero privilegiati rispetto agli altri concorrenti (con conseguente violazione delle regole del mercato e della libera concorrenza)[19].
Spetterà al giudice nazionale valutare – secondo il diritto nazionale dei singoli Stati – se la società sia o meno aperta ad azionisti privati, anche solo in prospettiva[20].
1. Controllo analogo
Per la seconda condizione (controllo analogo), la Corte di Giustizia è andata progressivamente delineando gli aspetti da prendere in considerazione allo scopo di qualificare il rapporto intercorrente tra i due soggetti, individuando gli indici cui ricondurre l’“assenza di autonomia decisionale”:
a) nella dipendenza finanziaria, da ravvisarsi nella partecipazione economica, diretta o indiretta, nella società[21]
b) nella dipendenza amministrativa, in termini sia gestionali che organizzativi.[22]
Dunque il rapporto di terzietà, rilevante ai fini dell’applicazione delle regole comunitarie sugli appalti, è da escludere quando l’amministrazione ha sull’attività del soggetto partecipato un potere di direzione, coordinamento e controllo “assoluto”, e che tale presupposto (della totale dipendenza) può ritenersi soddisfatto quando tra i due soggetti sussiste un rapporto equivalente, ai fini degli effetti pratici, ad una relazione di subordinazione gerarchica, situazione che si verifica quando sussiste un controllo gestionale e finanziario stringente dell’ente pubblico sull’ente societario (c.d. “controllo analogo”).
Contributo interpretativo è dato dalla nota del 26/6/2002 della Commissione europea al Governo italiano[23], nella quale si osserva che “il controllo contemplato nella sentenza Teckal fa riferimento ad un rapporto che determina, da parte dell’amministrazione controllante, un assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato, e che riguarda l’insieme dei più importanti atti di gestione del medesimo”.
Proprio in virtù di ciò “il soggetto partecipato, non possiede alcuna autonomia decisionale in relazione ai più importanti atti di gestione”, configurandosi solo formalmente come “entità distinta” dall’amministrazione, ma in concreto parte della stessa amministrazione.
Come è noto, dalla giurisprudenza comunitaria sull’“in house” si è generata in Italia una prassi amministrativa caratterizzata dal moltiplicarsi degli affidamenti diretti (di servizi e forniture) da parte degli enti pubblici (in particolare enti locali) in favore di enti di diversa natura giuridica e tipologia, con particolare predilezione per le società a prevalente partecipazione pubblica, spesso in violazione dell’applicazione dei principi della concorrenza e del mercato, che ha finito tuttavia per trasformare in regola un’eccezione[24].
Di fronte a tale situazione, non arginata dal richiamo della Commissione europea al rigoroso rispetto del principio dell’ “influenza dominante” dell’amministrazione aggiudicatrice sul soggetto affidatario, la Corte di Giustizia, con la sentenza “Stadt Halle”,[25] ha interpretato autenticamente il concetto di “controllo analogo”.
Essa ha tassativamente escluso che una società mista a prevalente capitale pubblico possa essere considerata organismo di gestione economica dell’amministrazione aggiudicatrice[26]. A fronte di una partecipazione privata non vi sarà mai il “controllo analogo”, in quanto “qualunque investimento di capitale privato in un’impresa obbedisce a considerazioni proprie degli interessi privati e persegue obiettivi di natura differente”[27], indipendentemente dall’influenza dominante o meno svolta dalla parte pubblica o dal potere direttivo della stessa.
La Corte di Giustizia con questa la sentenza ha fissato il principio che per esserci controllo analogo non devono essere presenti soci privati (elementi “inquinanti” perché apportatori di interessi disomogenei rispetto agli interessi pubblici), riconfermando anche successivamente questo orientamento.[28]
Secondo parte della giurisprudenza nazionale[29] il problema della sussistenza del “controllo analogo”, si risolve in senso positivo se la pubblica amministrazione possiede la totalità del pacchetto azionario del soggetto affidatario.
Proprio in ragione della tendenza della giurisprudenza amministrativa ad identificare il “controllo analogo” con il semplice “controllo societario totalitario”,[30] si evidenzia la distonia tra la giurisprudenza comunitaria e quella interna[31]. Infatti, la nozione comunitaria richiede la “necessaria sussistenza” non solo del controllo azionario totalitario, ma anche di un potere di vera e propria intromissione nella scelta gestionale del soggetto controllato, che di fatto si risolva nell’annullamento di ogni margine di autonomia di quest’ultimo, “ridotto” ad una sorta di articolazione organizzativa dell’ente pubblico controllante[32].
Al riguardo il Consiglio di Stato[33] ha rimesso alla Corte di Giustizia la questione relativa alla compatibilità con i principi del diritto comunitario “dell’affidamento di servizi pubblici a società per azioni a capitale pubblico, totale o maggioritario” (nella fattispecie trattasi di servizio di parcheggio ex direttiva 92/50) richiamando la nota sentenza “Teckal”. Il Consiglio di Stato ha rilevato che l’espressione usata dalla Corte “… controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi…” pone un nuovo problema interpretativo, dovendosi stabilire quando il controllo esercitato presenti le caratteristiche volute dalla sentenza Teckal; “più specificamente si tratta di capire se il possesso dell’intero capitale del soggetto affidatario, nella specie una società per azioni, possa garantire quella situazione di dipendenza organica che normalmente si realizza nell’organizzazione burocratica di una pubblica amministrazione”[34]. A tal proposito la già citata nota della Commissione europea al Governo italiano[35] rileva che, affinché sussista il “controllo analogo” “non è sufficiente il semplice esercizio degli strumenti di cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole proprie del diritto societario”[36]
E’ interessante notare infine come nel caso “Teckal”, benché “l’entità distinta” fosse interamente detenuta da autorità pubbliche (poiché si trattava di un consorzio di comuni ex art. 25 L.142/90), ciò non era comunque sufficiente ad evitare l’applicazione delle norme sugli appalti, applicabili sempre, qualora un ente locale decida di stipulare un contratto a titolo oneroso con un ente distinto da esso sul piano formale e autonomo rispetto ad esso sul piano decisionale, “…. indipendentemente dal fatto che tale ultimo ente sia a sua volta un’amministrazione aggiudicatrice o meno”.[37]
La recente sentenza “Carbotermo s.p.a” ha confermato che il criterio del “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi può essere soddisfatto anche nel caso di imprese partecipate da più enti pubblici.[38] Il detenere, da sola o insieme ad altri enti pubblici, l’intero capitale sociale della società potrebbe indicare – anche se non in modo decisivo – che l’amministrazione aggiudicatrice esercita su questa società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi .
Diversamente non vi sarà “controllo analogo” nella “partecipazione indiretta”, ossia quando l’ente pubblico partecipi attraverso un’altra società ed il consiglio di amministrazione della società possieda ampi poteri di gestione esercitabili in maniera autonoma ed il capitale sociale della stessa sia interamente detenuto da un’altra società per azioni, della quale l’amministrazione aggiudicatrice sia a sua volta socio di maggioranza. In questo caso l’influenza dell’ente pubblico sulle decisione della società controllata viene esercitata mediante una società holding, rischiando così di “indebolire” il controllo esercitato dall’amministrazione aggiudicatrice sulla società controllata in forza della mera partecipazione al suo capitale.
1. . Modello organizzativo: forma societaria oppure no?
Intorno al modello organizzativo rappresentato dalla gestione “in house” di attività da parte dell’amministrazione, si è da tempo aperto un ampio dibattito.
In un primo momento la giurisprudenza nazionale ha dubitato che l’“in house” potesse ricorrere in presenza di un rapporto tra l’amministrazione ed un organismo avente forma societaria[39]. Tuttavia, per il diritto comunitario la forma è irrilevante, ciò che rileva è la sostanza delle cose: il diritto comunitario lascia agli Stati membri la libertà di individuare le modalità attraverso cui assicurare il rispetto della norma giuridica.
La Corte di Giustizia non ha mai dubitato che la relazione “in house” possa sussistere anche tra l’amministrazione ed un soggetto avente forma societaria[40]. Il criterio che deve guidare l’interprete nell’analisi della legittimità o meno dei rapporti messi in campo in applicazione del diritto comunitario è unicamente quello della piena rispondenza della situazione concreta alle norme di riferimento, a prescindere dalla forma che questa riveste.
A tal proposito è significativa la sentenza TAR Friuli Venezia Giulia del 15/07/2005 n.634[41], dalla quale emerge come, sul piano teorico, l’aspetto più problematico della fattispecie “in house” (anche considerato che il diritto comunitario, come già detto, non ha mai proposto soluzioni al riguardo) è proprio l’individuazione degli strumenti attraverso cui gli enti pubblici soci possono garantirsi il controllo sulla società “analogo” a quello esercitato sui propri uffici.
1. . Società a partecipazione “maggiormente” o “totalmente” pubblica?
In linea di principio, potremmo affermare che non sussistono problemi nel caso di un unico socio (pubblico).
Questo tuttavia non è sempre vero, e con le sentenza “Parking Brixen” [42] la Corte ha chiarito la propria posizione, affermando che nella fattispecie esaminata (società per azioni comunale, a totale partecipazione pubblica, cui è affidata la gestione di un parcheggio pubblico a pagamento) non sussistevano i presupposti dell’ “in house”, perché lo statuto della società (di cui il comune è l’unico azionista) – non escludendo in modo assoluto l’apertura a soci privati – non garantiva il controllo analogo, nonostante la totale pubblicità del capitale. Per la Corte difetterebbe l’indicato requisito in quanto il consiglio di amministrazione della società potrebbe agire in piena autonomia rispetto all’assemblea dei soci, disponendo (secondo lo statuto) di ampi poteri di ordinaria amministrazione.[43]
La singolarità di questa pronuncia risiede nella circostanza che i giudici comunitari hanno compiuto un sindacato in concreto sui poteri gestionali del consiglio di amministrazione della società, al fine di acclarare l’effettiva sussistenza del controllo analogo.
Fino a questa sentenza la giurisprudenza comunitaria aveva identificato il controllo analogo, sic et simpliciter, nel possesso della totalità (o maggioranza) del capitale sociale da parte dell’ente pubblico o degli enti pubblici controllanti l’organismo societario.
La Corte UE con questa sentenza ha compiuto un’ ”inversione di tendenza”, operando sulla scorta di una capillare ed approfondita indagine svolta in concreto, ed incentrata sull’effettivo contenuto dei poteri dell’organo di amministrazione di una società di capitale interamente pubblico, (frutto della trasformazione di un’azienda speciale in società per azioni). La Corte , nel caso de quo, ha quindi ritenuto insussistente il controllo analogo svolto dall’ente pubblico, in considerazione del fatto che la società aveva iniziato ad operare in nuovi importanti settori, diversi da quello originario, nella previsione di “aprire”, a breve termine, la società ad altri capitali (privati) e nell’espansione dell’attività della stessa a tutto il territorio nazionale ed anche all’estero. E’ indubbio che una tale società, quanto meno nelle prospettive future, è potenzialmente destinata a sottrarsi al controllo gestionale stringente dell’ente locale; essa in pochi anni rivolgerà la propria attività a favore di altri soggetti, facendo venir meno anche l’altro requisito dell’ ”in house”: che “la società realizzi la parte più importante della propria attività per gli enti pubblici che la controllano”[44].
Il solo fatto che l’ente pubblico (il comune nel caso specifico) sia obbligato ad “aprire”, entro un determinato termine, il capitale di tale società per azioni alla partecipazione di terzi ed il fatto che gli organi di tale società godano di ampi poteri di ordinaria amministrazione esclude che l’ente pubblico eserciti su tale società un controllo gestionale. Il solo fatto che, ai sensi dello statuto, il suo potenziale raggio di attività di essa sia ampio, sia sotto l’aspetto contenutistico (ampliano l’oggetto sociale, poiché la società ha cominciato ad operare in ampi ed importanti settori) che territoriale (espansione dell’attività a tutto il territorio nazionale ed all’estero) esclude a priori che tale società svolga la maggior parte della sua attività per il Comune.
L’apertura del capitale sociale ai privati è rilevante ai fini dell’ “in house”, e a tal proposito la Corte di Giustizia, ancora una volta, ha recentemente rilevato[45] come anche una partecipazione solo potenziale di privati – come quella prevista dallo statuto di una società di capitali – depone nel senso di una mancata soddisfazione del criterio del controllo. In sostanza tutto dipenderebbe da “possibili e futuri sviluppi”, indipendentemente dal fatto che questi si verifichino “effettivamente” o meno.
Le conclusioni della sentenza “Parking Brixen”, non condivise da parte della dottrina italiana[46], hanno comunque suscitato perplessità.
Esse pongono in concreto seri problemi per il diritto nazionale, perché in Italia tutte le società a socio unico sono strutturate più o meno come la società di Bressanone, soprattutto dopo la riforma del diritto societario (2003)[47]; spetterà comunque al giudice nazionale di valutare – nei casi concreti – se il capitale della società controllata sia o meno aperto ad azionisti privati, anche solo in prospettiva[48].

Ed a tal proposito, recentemente il Consiglio di Stato[49], nel confermare le linee delle sentenza“Parking Brixen”, ha stabilito che i requisiti dell’ affidamento “in house” non sussistono nel caso in cui il capitale della società affidataria sia “aperto a privati”. “Il possesso dell’intero capitale sociale da parte dell’ente pubblico, pur astrattamente idoneo a garantire il controllo analogo a quello esercitato sui servizi interni, perde tale qualità se lo statuto della società consente che una quota di esso, anche minoritaria, possa essere alienata a terzi”. Rilevante e anche l’ “ampiezza dei poteri del consiglio di amministrazione” valutati, ovviamente, “secondo la disciplina risultante dallo statuto”. Al riguardo, nella sentenza del Consiglio di Stato si è acutamente osservato che “se il consiglio di amministrazione dispone della facoltà di adottare tutti gli atti ritenuti necessari per il conseguimento dell’oggetto sociale”, i poteri attribuiti alla maggioranza dei soci dal diritto societario non sono sufficienti a consentire all’ente di esercitare un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi” , facendo venir meno, in concreto, lo specifico controllo dell’ente proprietario sul consiglio di amministrazione e, conseguentemente, sulla società[50].
2.3. Presenza di più soci pubblici
In definitiva, la giurisprudenza comunitaria esclude che nella società “in house” possano essere presenti soci privati: essa è costituita unicamente da soci pubblici che comunque devono avere particolari caratteristiche.
Ma cosa può succede in presenza di “più soci pubblici”, e soprattutto nel caso di soci pubblici “di minoranza”: è naturale chiedersi se il “controllo analogo” sarà esercitato dal socio di “maggioranza” o anche dal socio di “minoranza”. In sostanza sarà rilevante sapere se l’attività considerata è quella che l’impresa realizza con tutti gli enti che la detengono o soltanto quella che realizza con l’ente che agisce in qualità di amministrazione aggiudicatrice.
La Corte di Giustizia, con la recente sentenza “Carbotermo s.p.a.” (secondo quanto già affermato dalla sentenza “Teckal” [51] ) ha ribadito che il riferimento ad “ente pubblico” è inteso in senso lato, cioè come uno o più soci pubblici,[52] ammettendo che l’eccezione dell’ “in house” si applichi non solo quando a detenere la società sia un solo ente pubblico, ma anche quando siano più enti; in questo caso la condizione della “parte più importante della propria attività” sarà considerata “non necessariamente con questo o quell’ente locale, ma con tali enti complessivamente considerati”.
a) la società “in house” pluricomuale
Il TAR Friuli Venezia Giulia, con la sentenza n.634 del 15/07/2005[53] ha esaminato la questione dell’ “in house” nell’ ipotesi di società partecipata da una pluralità di soci (enti locali), con la conseguenza che il capitale risulta frazionato fra di essi, senza che alcuno possieda la maggioranza assoluta delle azioni.
Il TAR osserva anzitutto come la ridotta partecipazione degli enti locali al capitale della società non sia per sé decisiva al fine della realizzazione del requisito del controllo analogo, poiché la normativa nazionale – art.113, 5°comma lett. c) [54] e dal 4° comma lett. a)[55] del D.Lgs.267/2000 – riconosce che il controllo sulla società, analogo a quello esercitato sui propri uffici, venga esercitato dall’ “ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale”.
Il legislatore nazionale ammette che le società “in house” siano partecipate da più enti locali, ed il requisito del “controllo analogo” non è incompatibile con la presenza di più enti locali nel capitale della società, in analogia con quanto stabilito dalla sentenza “Teckal” (è interessante tuttavia, come già ricordato, che in quell’occasione la Corte di Giustizia aveva escluso la sussistenza del rapporto “in house”, benché l’affidamento fosse stato disposto da un comune nei confronti di un “consorzio costituito da diversi comuni”)[56].
La sentenza TAR Friuli Venezia Giulia però non contrasta con la giurisprudenza comunitaria, ed il frazionamento del capitale sociale fra i singoli soci enti pubblici evidenzia la presenza di un fenomeno di cooperazione tra pubbliche amministrazioni, tale per cui il controllo sulla società viene esercitato necessariamente dall’insieme degli enti soci, portatori di interessi omogenei, e non da ciascuno di essi singolarmente considerato, di modo che ogni ente locale è legittimato all’affidamento diretto del servizio in favore della società[57], rendendo irrilevante la scarsa consistenza del pacchetto azionario di partecipazione dell’ente locale (nel caso de quo partecipazione di un Comune pari all’ 8%) .
La sentenza sottolinea come, a prescindere dalla quota di capitale posseduta da ciascun socio, ciò che rileva è che agli enti locali partecipanti siano assicurati un “controllo comune” sulla società, analogo a quello esercitato sui propri servizi.
Ciò che conta è che la società sia veramente espressione della collaborazione intercomunale, vale a dire sia il soggetto strumentale organizzato dagli enti locali per lo svolgimento in maniera unitaria e coordinata di determinati servizi pubblici e che, come tale, non sia autonomo sul piano decisionale, funzionale ed organizzativo rispetto alle amministrazioni di riferimento, ma operi integralmente in base ad incarichi di queste ultime. Una società con queste caratteristiche si potrà realizzare magari attraverso il ricorso a “strumenti aggiuntivi” rispetto agli ordinari strumenti di diritto societario, proprio come è avvenuto nel caso esaminato dalla sentenza TAR Friuli Venezia Giulia[58]. Solo in questo modo l’organizzazione sarà “in house” e potrà essere destinataria di affidamenti diretti.[59]
Come ricorda la sentenza, la “convenzione di diritto pubblico” è un valido strumento per assicurare che la società sia espressione di tutti gli enti locali soci e non unicamente di quelli che detengono la maggioranza delle azioni[60].
Diversamente, se la società operasse in base a determinazioni adottate separatamente da ciascuno degli enti pubblici (locali) soci, la fattispecie non sarebbe riconducibile al modello “in house”, ma rientrerebbe nelle concessioni di servizi pubblici, con la conseguente illegittimità dell’affidamento diretto alla società.[61]
La sussistenza del controllo comune sulla società da parte degli enti locali dovrà essere verificato tenendo conto del fatto che gli enti locali presenti nella società sono portatori di interessi comuni e non tra loro contrapposti; [62] sarà proprio il profilo della collaborazione l’aspetto differenzierà la società “in house”. dagli altri soggetti presenti sul mercato.
Nelle società con più enti pubblici soci, oltre alle convenzioni di diritto pubblico[63] dovranno esistere apposite disposizioni nello statuto, tali da rafforzare l’elemento “pubblicistico” della stessa: infatti, la convenzione vincola i soci nei reciproci rapporti, mentre lo statuto obbliga anche gli organi sociali (rimarcando così il carattere strumentale della società rispetto agli enti locali).
La società “in house” pluricomunale è una sorta di organizzazione comune creata dagli enti locali per lo svolgimento di alcune attività (erogazione di servizi pubblici) rientranti nelle rispettive competenze. A ben vedere si tratta di un soggetto che presenta caratteri molto vicini ad un’organizzazione consortile di coordinamento ex art. 2602 ss. c.c.: gli enti locali, invece di ricercare all’esterno (sul mercato) l’erogazione di prestazioni, ovvero anziché provvedere essi stessi singolarmente a tale erogazione attraverso le proprie strutture, costituiscono assieme un apparato specializzato, preposto all’espletamento di quelle attività indicate dagli stessi enti locali.[64]
Va ricordato, comunque, che il diritto societario ha in sé strumenti in grado di garantire il controllo in capo agli enti pubblici partecipanti. Infatti, anche se il consiglio di amministrazione gode di ampi poteri inerenti all’ordinaria amministrazione, esso è comunque espressione dell’assemblea dei soci, che – nel caso di società a totale partecipazione pubblica partecipata da più Comuni ( come nella fattispecie esaminata dal TAR Friuli Venezia Giulia ) – sarà costituiti dai Sindaci dei comuni azionisti della società.
a) partecipazione indiretta
Nella Causa 340/2004 la Corte di Giustizia ha esaminato il caso in cui l’ente locale (in questo caso il comune di Busto Arsizio) eserciti la sua influenza sulla società aggiudicataria non direttamente, ma attraverso una società holding, considerando le implicazioni che possono incidere negativamente sulla sussistenza del “controllo analogo” necessario per un affidamento “in house” [65].
Esaminando la problematica inerente all’applicazione dei principi dell’ “in house” ad ipotesi di “partecipazioni indirette”, la Corte di Giustizia ha concluso per la incompatibilità di un tale affidamento diretto, stabilendo che non possono essere sottratte alle regole delle direttive sugli appalti le fattispecie in cui l’ente pubblico (a favore del quale è svolta la prestazione) partecipi al soggetto interessato indirettamente, attraverso un’altra società[66]. Le problematiche qui affrontate sono quelle relative ad affidamenti fatti a società della pubblica amministrazione (nel caso di specie un Comune) non in rapporto “madre”-“figlia”, ma ”nonna”-“nipote”, visto che la gestione non è affidata al soggetto a cui l’ente locale partecipa direttamente, bensì ad una società da questo controllata[67].
Nella partecipazione indiretta, tuttavia, non si può escludere a priori, in via generale ed astratta l’affidamento diretto (purché “l’ente locale eserciti sulla persona di cui trattasi un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e questa persona realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o con gli enti locali che la detengono”) ma sarà necessario verificare in concreto se il criterio del controllo sia rispettato, ed a tal fine “è necessario tener conto di tutte le disposizioni normative e delle circostanze pertinenti”, in modo che risulti “che la società aggiudicataria è soggetta a un controllo che consente all’amministrazione aggiudicataria di influenzarne le decisioni” in modo determinante, da incidere “sia sugli obiettivi strategici che sulle decisioni importanti di detta società”. Come già detto, il criterio del “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi può essere soddisfatto anche nel caso di imprese partecipate da più enti pubblici. Il detenere, da sola o insieme ad altri enti pubblici, l’intero capitale sociale della società potrebbe indicare, pur non in modo decisivo, che l’amministrazione aggiudicatrice esercita su questa società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi . Tuttavia in caso di partecipazione indiretta – dove il controllo sulla società controllata viene esercitato mediante una società holding – l’influenza (controllo) dell’ente pubblico (o degli enti pubblici) sulle decisioni della società controllata subisce un potenziale “indebolimento” in forza della mera partecipazione al suo capitale.[68]
Pertanto nelle ipotesi analoghe a quelle della sentenza “Carbotermo” [69], non sarà possibile ricorrere ad un affidamento diretto in favore di una società per azioni il cui consiglio di amministrazione possiede ampi poteri di gestione che può autonomamente esercitare ed il cui capitale sociale è interamente detenuto non dall’amministrazione aggiudicatrice, ma da un’altra società, di cui l’amministrazione aggiudicatrice è – a sua volta – socio di maggioranza.
In sostanza, non si potrà procedere ad un affidamento diretto in presenza delle cd. partecipazioni indirette[70].
2 Contesto nazionale
Nell’attuale contesto nazionale, dove unica alternativa alla gestione interna è la società di capitali (a totale partecipazione pubblica), la pubblica amministrazione potrà intervenire, all’interno della compagine societaria, attraverso lo Statuto, introducendo previsioni che comunque tendano a “mitigare” tutti quegli aspetti eccessivamente “privatistici” e che risultano in contrasto con i principi dell’ “in house”, ricorrendo anche, laddove sia possibile, agli “strumenti aggiuntivi” (es. convenzioni tra i soggetti partecipanti).
Come già evidenziato, anche se il diritto societario ha in sé gli strumenti giuridici idonei a conservare in mano pubblica (in capo agli enti pubblici titolari delle società) il controllo della gestione delle società costituite – attraverso i poteri riservati all’assemblea dei soci (costituita da rappresentanti della pubblica amministrazione), quali la nomina degli amministratori e del presidente del collegio sindacale, l’approvazione del bilancio – la Corte di Giustizia[71] ha comunque richiesto lo svolgimento da parte dell’ente controllante di verifiche contabili particolarmente approfondite, da cui si desumerebbe un “effettivo potere di programmazione, direzione e controllo”, evidenziando così l’insufficienza degli strumenti propri dell’azionista di maggioranza secondo il diritto societario italiano.
Come già rilevato, la giurisprudenza nazionale tende ad identificare il contro analogo con il controllo finanziario (e quindi azionario)[72], operando quindi in controtendenza rispetto alla giurisprudenza comunitaria, per la quale invece, come già evidenziato, necessita inscindibilmente anche un controllo amministrativo-gestionale.
D’altra parte è stato rilevato “che l’adozione nel diritto comunitario della figura societaria, come strumento alternativo alla prestazione diretta dei servizi pubblici, impone di risolvere il problema del “controllo analogo” secondo un criterio coerente con la peculiarità dell’istituto in questione”[73], evidenziando forse la consapevolezza della giurisprudenza comunitaria che attraverso l’affidamento diretto l’ente pubblico ricorrerà ad un soggetto (una società di diritto privato, appunto) diverso (per natura giuridica e struttura) dalla pubblica amministrazione (anche se legato ad essa in modo tale da escluderne la “terzietà”).
Pertanto, in un contesto di riferimento quale quello italiano, dove l’unica alternativa all’ente pubblico è una figura strutturata secondo le regole del diritto societario, il servizio verrà gestito da una persona giuridica separata e distinta dall’amministrazione pubblica, che opera secondo parametri e con modalità proprie del diritto societario, ed alla quale si potranno porre, quali unici correttivi, clausole dello Statuto atte a stemperare gli aspetti eccessivamente privatistici ed, eventualmente, il ricorso a particolari strumenti aggiuntivi[74].
Non possiamo, ad oggi, prevedere un intervento normativo comunitario che proponga per il prossimo futuro un modulo organizzativo nuovo, che riproduca – tra amministrazione e società affidataria – quella forma di dipendenza tipica degli uffici interni dell’ente[75] e che in passato era riscontrabile nelle aziende speciali e nelle municipalizzate.
Diversamente, semmai, spetterà all’ordinamento giuridico dei singoli Stati intervenire – in una prospettiva de iure condendo – ed individuare una nuova figura che racchiuda in sé tutte le caratteristiche della società “in house”, così come si è delineata nella giurisprudenza comunitaria[76].
Come già accennato, nell’attuale contesto giuridico – istituzionale nazionale sussistono problemi di identificazione e compatibilità tra la società di capitali (come attualmente disciplinata dal codice civile) e la società “in house” delineata dalla giurisprudenza comunitaria.
La Corte Costituzionale in una recente sentenza del 01/02/2006 n.29[77] ha assimilato la società di capitali a totale partecipazione pubblica, affidataria del servizio pubblico, agli enti pubblici, evidenziando come le stesse siano obbligate al rispetto delle procedure di evidenza pubblica, imposte agli enti locali (ed alle pubbliche amministrazioni in generale) per l’assunzione di personale dipendente. Tale disposizione infatti “non è volta a porre limitazioni alla capacità di agire delle persone giuridiche private, bensì a dare applicazione al principio di cui all’art.97 della Costituzione rispetto ad una società che, per essere a capitale interamente pubblico, ancorché formalmente privata, può essere assimilata, in relazione al regime giuridico, ad enti pubblici” [78].
Prevalenza pubblica dell’attività
La terza condizione (prevalenza pubblica dell’attività) si può identificare con il requisito che la società realizzi la parte più importante della propria attività con la parte pubblica che la controlla. Questa condizione è rispettata quando l’affidamento è a favore di organismi che non stanno sul mercato o vi stanno in posizione del tutto trascurabile, quali sono le società che operano esclusivamente o quasi a favore di enti pubblici che li controllano.
Il requisito della prevalenza dell’attività è valutato in riferimento all’attività complessivamente svolte dal soggetto controllato[79].
Non vi sono nel nostro ordinamento giuridico, né in quello comunitario riferimenti espressi che indichino la “misura” della prevalenza dell’attività (per alcuni[80] sembra accettabile l’indicazione dell’80% della direttiva settori esclusi 93/38).
Si tratta di stabilire la percentuale applicabile al terzo criterio “Teckal”, ma non esiste giurisprudenza della Corte che ne precisi la portata.
Le diverse tesi e soluzioni proposte, in assenza di chiarimenti della giurisprudenza comunitaria, vanno da “più del 50%”, a “considerevole”, “decisamente prevalente”, “quasi esclusiva”, fino ad “esclusiva”. Del resto, la sentenza “Teckal” fa riferimento solo ad un generico “la parte più importante della propria attività” senza fornire indicazioni circa il metodo di valutazione e di calcolo della quota, limitandosi ad affermare, anche successivamente, che il requisito della prevalenza deve essere “interpretato restrittivamente” (sentenza “Parking Brixen”, sentenza “Carbotermica s.p.a.”).
Solo di recente la Corte di Giustizia[81] si è pronunciata in merito, affermando l’inapplicabilità dell’art.13 della Dir.93/38 per calcolare la percentuale della prevalenza negli affidamenti diretti, ritenendo quindi, che la soglia dell’80% (di cui alla direttiva 93/38) non costituisca un parametro per determinare la prevalenza dell’attività svolta.
Ulteriore presupposto è che le prestazioni svolte siano destinate “in via esclusiva” all’ente locale; solo così si potrà ammettere che il soggetto si sottragga agli obblighi del mercato e della tutela della concorrenza. Secondo i principi affermati dalla sentenza “Teckal” si potrà dire che l’impresa svolge la parte più importante della propria attività con l’ente locale che la detiene solo se l’attività dell’impresa è “principalmente destinata all’ente” ed “ogni altra attività risulta avere solo un carattere marginale”[82].
Per verificare ciò il giudice competente (il giudice nazionale) dovrà valutare tutte le circostanze del caso, sia in termini qualitativi che quantitativi, ed a tal fine determinante sarà ciò che l’impresa “realizza in virtù delle decisioni di affidamento adottate dall’ente locale controllante, compreso quello ottenuto con gli utenti in attuazione di tali decisioni”. Le attività dell’impresa considerate sono “tutte quelle che quest’ultima realizza nell’ambito dell’affidamento effettuato dall’amministrazione aggiudicatrice, indipendentemente dal fatto che il destinatario sia la stessa amministrazione aggiudicatrice o l’utente delle prestazioni”.
Pertanto si dovrà tener conto di “tutte le attività” realizzate dall’impresa, “indipendentemente da chi remunera tale attività, potendo trattarsi della stessa amministrazione aggiudicatrice o dell’utente delle prestazioni erogate” e su quale territorio siano erogate tali prestazioni ,[83] non rilevando, ai fini della prevalenza, che detta attività sia realizzata con tutti gli enti che la detengono o soltanto con l’ente che agisce in qualità di amministrazione aggiudicatrice. In questo caso la condizione della “parte più importante della propria attività” sarà considerata “non necessariamente con questo o quell’ente locale, ma con tali enti complessivamente considerati”, rilevando quindi l’attività complessivamente realizzata per tutti gli enti locali.

[1] Parlare di appalto di servizi (dove destinatario della prestazione è il committente) o di affidamento di servizi pubblici (dove destinatario della prestazione è l’utenza che paga il servizio) non sposta il problema ai fini dell’ “in house”
[2] La giurisprudenza comunitaria ha affermato che anche nel caso di affidamento di servizi pubblici devono essere rispettati i principi dell’evidenza pubblica. A tal proposito è significativa la sentenza “Parking Brixen” del 13/10/2005, dove si afferma che anche se i contratti di concessione di pubblici servizi non sono assoggettabili attualmente alla direttiva 92/50, tuttavia gli enti aggiudicatari che li stipulano sono comunque tenuti a rispettare le norme fondamentali del Trattato, rilevando come gli stati membri non devono mantenere in vigore una normativa nazionale che consenta l’attribuzione di concessione di pubblici servizi senza gara, in violazione dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza.
[3] TAR Toscana, sez. II, 28/7/2004 n.2833 in www.giustizia-amministrativa.it
[4] Corte di Giustizia, sentenza “Stadt Halle” del 11/1/2005 – C-26/03
[5] Corte di Giustizia, sentenza 8/5/2003 – C-349/97
[6] Parlare di appalto di servizi (dove destinatario della prestazione è il committente) o di affidamento di servizi pubblici (dove destinatario della prestazione è l’utenza che paga il servizio) non sposta il problema ai fini dell’ “in house”.
[7] La giurisprudenza comunitaria ha affermato che anche nel caso di affidamento di servizi pubblici devono essere rispettati i principi dell’evidenza pubblica. A tal proposito è significativa la sentenza “Parking Brixen” del 13/10/2005, dove si afferma che anche se i contratti di concessione di pubblici servizi non sono assoggettabili attualmente alla direttiva 92/50, tuttavia gli enti aggiudicatari che li stipulano sono comunque tenuti a rispettare le norme fondamentali del Trattato, rilevando come gli stati membri non devono mantenere in vigore una normativa nazionale che consenta l’attribuzione di concessione di pubblici servizi senza gara, in violazione dei principi di parità di trattamento, di non discriminazione e di trasparenza.
[8] Art.18 (Reg.04/18/CE) – “La presente direttiva non si applica agli appalti pubblici di servizi aggiudicati da un’amministrazione aggiudicatrice a un’altra amministrazione aggiudicatrice …. in base a un diritto esclusivo di cui esse benificiano in virtù di disposizioni legislative, regolamentari o amministrative pubblicate, purché tali disposizioni siano compatibili con il trattato”.
[9] Corte di Giustizia, sentenza “Teckal” del 18/11/1999 – C-107/98
[10] Corte di Giustizia, sentenza “Stadt-Halle” cit.
[11] Corte di Giustizia, sentenza “Stadt-Halle” cit.
[12] Corte di Giustizia, sentenza “Teckal” cit.
[13] Corte di Giustizia, sentenza 8/5/2003 – C-349/97
[14] D. IARIA, Atti del Convegno “Il punto sui servizi pubblici locali”, – Università degli Studi di Siena, Facoltà di Giurisprudenza – Siena 10 febbraio 2006
[15] Corte di Giustizia, sentenza “AMTAB” 6 /4/2006 – C-410/2004
[16] M. DUGATO, Atti del Convegno “Il punto sui servizi pubblici locali” , cit.
[17] Corte di Giustizia, sentenza “Stadt Halle” cit. (punto 49,51)
[18] Corte di Giustizia, sentenza “Repubblica d’Austria”del 10/11/2005 – C-29/04 e Corte di Giustizia, sentenza “AMTAB” – C-410/2004
[19] Corte di Giustizia, sentenza “Stadt Halle” cit. (punto 50)
[20] Corte di Giustizia, sentenza “AMTAB” – C-410/2004, cit.
[21] Corte di Giustizia, sentenza “Arnhem” del 10/11/1998 – C-360/96
[22] Corte di Giustizia, sentenza “RI.SAN”del 09/9/1999 – C-108/98
[23] Nota Commissione Europea del 26/6/2002 – C (2002) 2329
[24] In tal senso, E. VARANI – “L’“in house providing”: il concetto di “controllo analogo” tra disciplina comunitaria e normativa interna” in www.lexitalia.it (2/2005). Da segnalare anche Consiglio di Stato sez. V, ordinanza 22/4/2004 n.2316 che rimette la causa in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia – “Si riscontra un impiego sempre più frequente della detta deroga, e ciò comporta la sottrazione di aree assai ampie di attività economiche all’iniziativa imprenditoriale privata, in contrasto la stessa ragion d’essere dell’Unione Europea”.
[25] Corte di Giustizia, sentenza “Stadt Halle” cit.
[26] Il principio dell’“influenza dominante” non può essere soddisfatta, nei confronti della società mista pubblico-privata, dal semplice esercizio degli strumenti di cui dispone il socio di maggioranza secondo le regole proprie del diritto societario.
[27] Corte di Giustizia, sentenza “Stadt Halle” cit. (punto 50)
[28] Corte di Giustizia, sentenza “Parking Brixen” del 13/10/2005 e sentenza “Repubblica d’Austria” cit., sentenza “AMTAB”, cit.
[29] Consiglio di Stato, sentenza n.7345 del 22/12/2005.
[30] La nostra giurisprudenza amministrativa (v. Consiglio di Stato sente.7345/2005 cit.) ha individuato il “controllo analogo” di cui alla sentenza “Teckal” con gli ordinari rapporti societari tra ente pubblico e soggetto dallo stesso controllato.
[31] Con le conseguenze che questo ha comportato in merito all’affidamento diretto di appalti e concessioni a società miste a capitale pubblico – privato – In tal senso M. GIORELLO “L’affidamento dei servizi pubblici locali tra diritto comunitario e diritto italiano” – in Rivista Italiana Diritto Pubblico Comunitario, 2004, n.3/4 p.929ss.
[32] Nozione di rapporto interorganico: è il rapporto, non giuridico, espressione di una relazione interna (organizzatoria), esistente tra più organi della stessa amministrazione. I tratti qualificanti dell’ “in house” sono ravvisabili, nell’ordinamento interno, nella “delega interorganica”
[33] Consiglio di Stato sez. V, ordinanza 22/4/2004 n.2316, in Foro Amministrativo – C.d.S., 2004 p.1134, che rimette la causa in via pregiudiziale alla Corte di Giustizia in un caso molto simile, come rileva il C.d.S., alla questione rimessa dal TAR Trentino Alto Adige alla Corte di Giustizia nel caso della sentenza “Parking Brixen”)
[34] Consiglio di Stato, ordinanza 2316/04 cit.
[35] Consiglio di Stato sez. V, ordinanza 2316/04 cit. e Nota Commissione Europea, cit. (punto 34)
[36] Infatti, “il controllo contemplato nella sentenza Teckal fa riferimento ad un rapporto che determina, da parte dell’amministrazione controllante, un assoluto potere di direzione, coordinamento e supervisione dell’attività del soggetto partecipato, e che riguarda l’insieme dei più importanti atti di gestione del medesimo”, Consiglio di Stato sez. V, ordinanza 22/4/2004 n.2316 cit. e Nota Commissione Europea, cit. (punto 35)
[37] Corte di Giustizia, sentenza “Teckal” cit. (punto 51) e Corte di Giustizia, sentenza “Stadt Halle” cit. (punto 49)
[38] Corte di Giustizia, sentenza “Carbotermo”, 11 maggio 2006 – Causa C-340/04 (punti 39,47)
[39] Consiglio di Stato, sez. V, ordinanza 22/4/2004 n.2316 , cit.
[40] In tema A. CLARIZIA “Appalti in house: il Consiglio di Stato tenta di forzare la Corte di Giustizia” in, www.giustamm.it
[41] TAR Friuli Venezia Giulia – sentenza 15/07/2005 n.634, pag.10
[42] Corte di Giustizia, sentenza “Parking Brixen” cit. – la Corte di Giustizia si è pronunciata in modo restrittivo sul rinvio del TGA Trentino Alto Adige a proposito dell’Azienda Servizi Municipalizzati S.p.A. di Bressanone, società a capitale interamente pubblico derivante dalla privatizzazione della cessata Azienda Speciale.
[43] Ad es. potendo altresì stipulare autonomamente contratti entro la soglia di cinque milioni di euro.
[44] D. IARIA, Atti del Convegno “Il punto sui servizi pubblici locali”, cit. E’ anche vero che quelle “in house” sono società solo formalmente, ma nella sostanza non sono vere e proprie società per azioni, piuttosto nascondono in sé le vecchie aziende speciali o, meglio ancora, le vecchie “municipalizzate” ante riforma del 1990. Anche le “società miste” non soddisfarebbero il requisito in house come si è venuto delineando nella giurisprudenza comunitaria.
[45] Corte di Giustizia, sentenza “Carbotermo s.p.a.” causa C-340/2004, cit. e Corte di Giustizia, sentenza “AMTAB” causa C – 410/2004, cit.
[46] A. GRAZIANO, “Servizi pubblici locali: modalità di gestione dopo le riforme di cui alla l. 24.11.2003 n. 326 e alla l. 24.12.2003, n. 350 e compatibilità con il modello dell’in house providing alla luce delle ultime pronunce della Corte di Giustizia (Sentenze Stadt Halle del 11.1.2005; Parcking Brixen del 25.10.2005 e Modling del 10.11.2005)” in www.giustizia-amministrativa.it
[47] In previsione potremmo ipotizzare la creazione di una figura societaria ex novo, che soddisfi i requisiti codicistici di società ed al tempo stesso sia in house (es. prevedendo obbligatoriamente il divieto statutario di apertura al mercato, anche perché secondo le ultime sentenze il controllo analogo è sempre più un controllo identico)
[48] Corte di Giustizia, sentenza “AMTAB” causa C – 410/2004, cit. (punti 29-31)
[49] Consiglio di Stato, sez. V sentenza 13/7/2006 n.4440
[50] Consiglio di Stato, sez. V sentenza 13/7/2006 n.4440, cit . Nel caso de quo la SEAB s.p.a., società cui il Comune di Bolzano ha affidato la gestione dei parcheggi pubblici presenta un assetto statutario per così dire “aperto” ai privati. Quanto al capitale sociale, è previsto che il Comune conservi soltanto il 51% del capitale sociale, prevedendosi la partecipazione nella quota rimanente di soggetti pubblici e privati; anche i poteri del consiglio di amministrazione non risultano limitati o sottoposti a forme di controlli da parte dell’ ente pubblico (Comune), salvi i poteri spettanti alla maggioranza dei soci secondo il diritto societario.
[51] sentenza “Teckal”, cit., il soggetto deve realizzare la parte più importante della propria attività “con l’ente o con gli enti locali che la controllano”.
[52] Corte di Giustizia, sentenza “Carbotermo s.p.a.”, cit. (punto 69-70)
[53] TAR Friuli Venezia Giulia – sentenza 15/07/2005 n.634, cit.
[54] “a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi”.
[55] Per l’affidamento della gestione delle reti e degli impianti, qualora separata dall’erogazione del servizio a società di capitali con capitale interamente pubblico,“a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi”.
[56] Corte di Giustizia, sentenza “Teckal” cit. (punto 12)
[57] Consiglio di Stato, sez. V sentenza 19/4/2004 n.679
[58] TAR Friuli Venezia Giulia – sentenza 15/07/2005 n.634, cit.Nel caso de quo, gli enti locali soci hanno stabilito che il controllo sulla società (analogo a quello sui propri servizi) richiesto ai fini di legittimare l’affidamento diretto, avvenga attraverso il ricorso a “strumenti aggiuntivi” agli ordinari strumenti richiesti dal diritto comunitario: i comuni si sono riservati diritti ulteriori e più incisivi rispetto a quelli degli azionisti di società per azioni.. In modo specifico, i comuni, attraverso la stipula di una convenzione di diritto pubblico ai sensi dell’art.30 D.Lgs.267/2000, hanno previsto e disciplinato un’apposita Assemblea di coordinamento intercomunale nella quale sono presenti tutti gli enti locali soci. Questa Assemblea a ben vedere è un “ufficio comune” ex art.30 D.Lgs267/2000, autonomo rispetto agli organi societari, attraverso il quale gli enti locali esercitano, tutti assieme, una serie di compiti e funzioni preordinati ad indirizzare la vita della società, a controllarne lo svolgimento e a formarne le decisioni che dovranno poi essere assunte dagli organi societari.
[59] Dalla sentenza TAR Friuli Venezia Giulia risulta che, a mezzo dell’Assemblea di coordinamento intercomunale, gli enti locali soci: 1) approvano il piano industriale della società e gli altri documenti societari di tipo programmatico, 2) approvano il bilancio di esercizio della società; 3) acquisiscono la relazione, resa dal revisore o dalla società incaricata del controllo contabile, contenente il giudizio sul bilancio societario; 4) verificano – avvalendosi anche della specifica Commissione prevista dalla convenzione di diritto pubblico – lo stato di avanzamento degli obiettivi determinati con l’approvazione dei documenti di cui al punto 1); 5) deliberano, sugli argomenti all’ordine del giorno, prima dello svolgimento delle assemblee straordinarie della società e prima delle assemblee della società aventi per oggetto l’approvazione dei bilanci o la nomina di amministratori o sindaci; 6) approvano gli schemi tipo dei contratti di servizio disciplinanti lo svolgimento dei singoli servizi pubblici da parte della società; 7) approvano le modifiche allo statuto societario.
[60] In questo caso il controllo analogo effettuato in maniera congiunta dagli enti locali presenti nella società, ed a tal fine è indispensabile coordinare i poteri di ciascuno, così che la società risulti contemporaneamente manifestazione di tutti. In sostanza, ogni ente locale socio deve essere messo in condizione di incidere sulla scelta di programmazione dell’attività della società e di verifica dei risultati, sulle modalità di condizione e svolgimento dei servizi pubblici, sulla composizione degli organi sociali.
[61] In tal senso, Corte di Giustizia, sentenza 21/7/2005 C-231/03, ove si qualifica come concessione (non riconducibile al modello “in house”) un rapporto instaurato tra un Comune ed una società da esso partecipata in misura ridotta, in assenza di strumenti di coordinamento tra gli enti locali soci e, per di più, in presenza di un socio privato.
[62] Questo aspetto è stato sottolineato sia dal Consiglio di Stato (sentenza 19/4/2004 n.679) sia dalla Corte di Giustizia CE (sentenza 11/1/2005 C-26/03 “Stadt-Halle” punto 50)
[63] Come conferma la sentenza TAR Friuli Venezia Giulia, cit.
[64] G. F. CAMPOBASSO, “Diritto commerciale. I. Diritto dell’impresa”, Torino 2004, p.270, osserva che “funzione tipica di un consorzio (con attività esterna) è quella di produrre beni o servizi necessari alle imprese consorziate ed almeno tendenzialmente destinati ad essere assorbiti dalle stesse”. Nel caso delle società “in house”, i beni non i servizi da esse prodotti vengono “assorbiti” dagli enti locali o dalle collettività di cui essi sono esponenziali
[65]Corte di Giustizia, sentenza “Carbotermo s.p.a.” – Causa C-340/04 cit.
[66] Nella fattispecie in esame il Comune di Busto Arsizio ha affidato dirittamente un appalto per la fornitura di energia alla AGESP s.p.a. controllata al 100% dalla AGESP Holding s.p.a., che a sua volta è una società per azioni, il cui capitale appartiene per il 99,98% al Comune (e per la differenza ad altri comuni della provincia)
[67] Analogamente al caso della sentenza“Stadt Halle”, cit.
[68] Corte di Giustizia, sentenza “Carbotermo s.p.a..” Causa C-340/04, cit. (punti 33,36, 39, 47)
[69] Gli statuti della AGESP Holding e della AGESP attribuiscono al consiglio di amministrazione di ciascuna delle società i più ampi poteri per la gestione ordinaria e straordinaria della società. Gli statuti non riservano al comune di Busto Arsizio nessun potere di controllo o di diritto di voto particolare per limitare la libertà d’azione riconosciuta a detti consigli di amministrazione. Il controllo esercitato dal comune di Busto Arsizio su queste due società si risolve sostanzialmente nei poteri che il diritto societario riconosce alla maggioranza dei soci, la qual cosa limita considerevolmente il suo potere di influire sulle decisioni delle società di cui trattasi.
[70] Corte di Giustizia, sentenza “Carbotermo s.p.a.” Causa C-340/04, cit., conclusioni
[71] Corte di Giustizia, sentenza 27 febbraio 2003 C-373
[72] Consiglio di Stato, sentenza 7345/2005; Consiglio di Stato, sentenza 679/2004
[73] Consiglio di Stato, sentenza n.7345 del 22/12/2005, cit.
[74] TAR Friuli Venezia Giulia , sentenza 15/07/2005 n.634, cit.
[75] Consiglio di Stato, sentenza 2005/7345, cit.
[76] Per l’Italia potrebbe essere la previsione di una società nella quale sia impossibile cedere le quote.
[77] Corte Costituzionale, sentenza 1/02/2006 n.29
[78] Corte Costituzionale, sentenza n.29/2006 cit.: “D’altronde, questa Corte, sulla base della distinzione tra privatizzazione formale e privatizzazione sostanziale, e dunque con riferimento al su indicato principio, ha riconosciuto la legittimità della sottoposizione al controllo della Corte dei conti degli enti pubblici trasformati in società per azioni a capitale totalmente pubblico”
[79] Corte di Giustizia, sentenza “Carbotermo s.p.a.” Causa C-340/04, cit. (punto 70)
[80] A. SCARASCIA, “I limiti degli affidamenti in house dei servizi pubblici locali”, in www.lexitalia.it
[81] Corte di Giustizia, sentenza “Carbotermo s.p.a.” Causa C-340/04, cit. (punti 55-57)
[82] Corte di Giustizia, sentenza “Carbotermo s.p.a.” – Causa C-340/04, cit. (punti 62- 66)
[83] Corte di Giustizia, sentenza “Carbotermo s.p.a.” – Causa C-340/04, cit. conclusioni

Note

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