1. IL SALUTO E L’OMAGGIO – È con emozione che mi rivolgo a Voi oggi, nel momento del passaggio delle consegne con il Presidente Calabrò, che segna il mio ingresso ufficiale nel T.A.R. del Lazio.
Sono stato chiamato all’alto onore di presiedere questo Tribunale Amministrativo e mi accingo a farlo con un profondo senso di servizio, servizio nei confronti dell’Istituto ma anche di tutti Voi, delle donne e degli uomini che, con la loro attività, lo rendono vivo e utile per il Paese, nelle aule di udienza come nelle segreterie delle Sezioni.
Consentitemi, innanzitutto, di indirizzare il mio omaggio al Presidente del Consiglio di Stato e del Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, ai componenti del Consiglio stesso, al Presidente aggiunto del Consiglio di Stato, al Segretario generale della giustizia amministrativa. E poi al Presidente Corrado Calabrò e ai suoi predecessori, fra i più illustri presidenti di sezione del Consiglio di Stato, che si sono succeduti dal 1974: Francesco Bartolotta, Osvaldo Tozzi, Carlo Anelli, Alberto de Roberto, Mario Schinaia, che tanto onore e prestigio hanno conferito a questo Tribunale.
Ho più volte ripetuto, in questi giorni, che vorrei ispirare la mia attività ad una continuità piena con l’operato del Presidente Calabrò e dei suoi predecessori. In realtà, questa non è tanto un’intenzione – per quanto molto ferma e sincera – ma soprattutto un augurio che rivolgo a me stesso, auspicando di riuscire a lavorare ad un livello avvicinabile a quello di tanto autorevoli predecessori.
Un cordiale saluto rivolgo poi ai colleghi delle Associazioni magistrati e ai nostri inseparabili “compagni di viaggio”, i rappresentanti dell’Avvocatura dello Stato e del libero Foro: con l’Accademia ed il Foro il giudice amministrativo ha sempre condiviso i grandi processi di riforma e le problematiche della loro “messa a regime”, spesso indicando, nelle aule di giustizia e con la produzione scientifica, strade nuove e suggestive alla giurisprudenza ed anche al legislatore.

2. IL RUOLO DEL TAR DEL LAZIO OGGI …

Il Tribunale Amministrativo che ha sede in Roma riveste, oggi più che mai, una posizione centrale nell’ambito del sistema dei TAR e di quello di tutta la giustizia amministrativa, per la definizione non solo delle singole questioni ma dell’assetto complessivo dei rapporti tra amministrazioni pubbliche, cittadini, imprese.
Il TAR del Lazio, grazie all’evoluzione dell’ordinamento ma anche grazie all’opera dei miei predecessori, svolge sempre più spesso, nelle materie comuni a tutti i Tribunali, un ruolo di avanguardia per gli altri TAR e, nelle materie di sua competenza funzionale, un ruolo di “prima linea” sulle grandi questioni di rilievo nazionale, contribuendo, sinergicamente con il Consiglio di Stato, a creare solidi indirizzi giurisprudenziali. Per la fase cautelare, poi, questo ruolo di “prima linea” è davvero cruciale e, talvolta, assorbente.
L’esposizione dell’Istituto, anche nei confronti dell’opinione pubblica, dei mass media, della classe politica nazionale e locale, delle categorie economiche e produttive, è sempre più evidente.
Mi tremano le vene ai polsi nel pensare quanto tale ruolo – al quale sinora avevo guardato con grande interesse ma con sereno distacco – sia importante, ma al tempo stesso oneroso, delicato, irto di difficoltà ad ogni passo.

3. … SEGUE: UN RUOLO ACCRESCIUTO DALL’EVOLUZIONE DEL SISTEMA DELLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA …

Il ruolo centrale del Tribunale Amministrativo di Roma si arricchisce, oggi ancor più che in passato, di contenuti nuovi alla stregua dell’evoluzione dell’ordinamento in generale e della giustizia amministrativa in particolare. E conduce il nostro Istituto a ricoprire un posto significativo nell’intero sistema civile, sociale ed economico.
I tempi attuali sono tempi di rapida trasformazione e di profondi cambiamenti nell’assetto delle istituzioni, nei rapporti tra Stato e società, nelle relazioni tra cittadini e potere pubblico.
Un autorevole collega della Cassazione mi ricordava, giorni fa, che il diritto civile che aveva incontrato all’inizio della carriera poneva, al centro del sistema, il contratto, mentre il diritto civile che egli applica oggi vede al centro la responsabilità.
Qualcosa di altrettanto radicale vale per il nostro diritto amministrativo: quello degli esordi della mia carriera di giudice amministrativo (esattamente trentaquattro anni fa) vedeva l’atto come signore del diritto e del processo amministrativo. In questi anni (gli stessi in cui sono nati e si sono sviluppati i T.A.R.) si è verificato il progressivo superamento della concezione della centralità dell’atto amministrativo basata sulla “relazione di supremazia” fra Stato e cittadino, sino a giungere addirittura ad una “eclissi” dell’atto amministrativo, secondo l’immagine icastica di Mario NIGRO, con la progressiva emersione di altri protagonisti: il procedimento amministrativo, la partecipazione del cittadino, i moduli consensuali pur sempre riconducibili all’esercizio della funzione amministrativa.

4. … E DALLA RECENTE LEGISLAZIONE

Questa evoluzione è stata almeno in parte compresa e condivisa dal legislatore che, con una scelta che ha accomunato tutte le forze politiche, ha disegnato con la legge n. 205 del 2000 una nuova organizzazione del processo amministrativo, più rispondente e funzionale all’assetto delle tutele dei diritti e degli interessi.
Con questa legge “fa sistema”la sentenza della Corte costituzionale n. 204 del 2004, dalla quale, a mio avviso, non derivano il depotenziamento del giudice amministrativo e la dequotazione della giurisdizione esclusiva, ma la riconduzione dell’uno e dell’altra negli ambiti previsti dalla Costituzione.
I tempi sembrano, allora, maturi per riprendere e completare un dialogo costruttivo con la Magistratura ordinaria, che potrebbe stemperare molti dei contrasti che avevano portato ad adire la Corte costituzionale e, comunque, contribuire ad attuare uniformemente i suoi dicta interpretativi, fino a profilare una sorta di “arbitrato istituzionale” sul riparto di giurisdizione.

5. IL CONTRIBUTO DEI GIUDICI AMMINISTRATIVI – E DI QUELLI DEI TAR – A QUESTA EVOLUZIONE

Io ho svolto tutta la mia carriera nel Consiglio di Stato, esercitando funzioni sia consultive che giurisdizionali (e di recente avventurandomi anche in questioni associative), ma ho sempre seguito con attenzione e sensibilità il lavoro dei colleghi nei T.A.R., senza il quale oggi il Consiglio di Stato non potrebbe vivere.
I Tribunali Amministrativi – sorti agli albori dei mutamenti cui ho accennato, nello slancio di rafforzare la tutela dei cittadini nei confronti delle pubbliche amministrazioni e di diffonderla capillarmente sul territorio – hanno contribuito, con un merito di rilievo storico, non soltanto ad avvicinare la giustizia alle case dei cittadini (e questo è un dato oggettivo) ma anche, e forse soprattutto, a scoprire strade fin qui inesplorate, a proporre idee nuove in una dialettica costruttiva con il giudice della nomofilachia a Palazzo Spada.
E questo è tanto più importante ove si consideri che la nostra è una giurisdizione caratterizzata – a differenza di quella civile e di quella penale – dall’assenza di “codici di riferimento”, sia di rito che di merito.
Una giurisdizione che (non soltanto da trent’anni, ma dalla istituzione della Quarta Sezione, nel 1889) coglie – e in vari casi anticipa pretoriamente – le innovazioni che si producono nel diritto amministrativo; che elabora, e talvolta crea, istituti giuridici che accrescono le garanzie del cittadino nei confronti dell’amministrazione.

6 – SEGUE: IN PARTICOLARE, IL RUOLO DEL TAR DEL LAZIO NEL PANORAMA ECONOMICO-FINANZIARIO

Le nostre pronunce hanno avuto – ed hanno – grande rilievo nel panorama economico-finanziario del Paese, soprattutto quando la dimensione dei fenomeni è così rilevante che il libero mercato e le regole dell’autonomia privata non bastano più.
I processi di liberalizzazione e di privatizzazione, ormai divenuti – anche sotto la spinta della normativa comunitaria – una leva “forte” di politica economica, richiedono il rafforzamento del sistema di garanzie, necessarie soprattutto per i mercati che è impossibile liberalizzare completamente, per impedire ai privati di abusare del loro potere di mercato e al governo di espropriare l’investimento dei privati, per separare i ruoli tra chi gestisce le imprese e chi regola i mercati.
In questo senso, il ruolo del giudice, invece di ridursi con la progressiva scomparsa delle vecchie “partecipazioni statali”, si è fortemente accresciuto come “garante dei garanti” delle regole, del mercato, dei settori produttivi fondamentali.
Il giudice di tutto questo è il giudice amministrativo.
Il Tribunale di tutto questo è il TAR del Lazio.

7 – LA NECESSITÀ DI UN DIALOGO INTERNO ALLA GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA

Noi giudici amministrativi siamo consapevoli della necessità di una “riconversione” di ordine culturale e professionale che le recenti profonde innovazioni comportano.
A questo scopo, desidero rivolgere un invito ai colleghi dei TAR, invito che formulo, con una singolare unione personale, nella veste di presidente uscente dell’Associazione dei Magistrati del Consiglio di Stato e di presidente entrante del Tribunale Amministrativo più grande d’Italia.
È l’invito a proseguire e accrescere il dialogo interno alla Magistratura Amministrativa, tra i giudici dei Tribunali amministrativi delle varie Regioni e tra essi e quelli del Consiglio di Stato.
È, infatti, necessario – lo ripeto ancora una volta – che non si perda mai di vista il “servizio” reso dalla Giustizia Amministrativa, che deve costantemente adeguarsi all’evoluzione dell’amministrazione pubblica. Un’evoluzione che, come ho detto, i giudici, nei Tribunali Amministrativi Regionali e nel Consiglio di Stato, cercano giorno dopo giorno di “rendere sistema”, in un quadro normativo certo non lineare e in condizioni logistiche spesso non facili.
Grazie a questo lavoro, il “sistema” della Giustizia Amministrativa, negli anni, ha compiuto molti passi in avanti, anche al di là dell’esplicito dettato legislativo. Un’evoluzione che – come ebbi a dire in una precedente occasione, a Napoli, nel novembre scorso – ha assimilato, nel modo di operare, un giudice nato nell’‘800 e un giudice nato trent’anni fa, in base a norme costituzionali diverse.
Le questioni “associative” relative al nostro sistema di Giustizia, per quanto importanti, sono al servizio di quelle relative alla tutela giurisdizionale, anche perché – come ho detto – il contenuto “sostanziale” di questa inerisce alla concezione del potere pubblico, al trattamento della pubblica amministrazione, alla tutela del cittadino.
Questioni, queste ultime, che toccano l’essenza della vita sociale, della politica, della democrazia. Questioni alle quali noi, Giudici Amministrativi, abbiamo dedicato e dedichiamo il nostro lavoro e la nostra stessa vita. Questioni che l’istituzione dei T.A.R., ha vivificato, portato in ogni Regione e considerevolmente avvicinato ai cittadini.
Questioni che hanno un rilievo e uno spessore ben più elevati di quelli che potrebbe avere un mero scontro tra apparati istituzionali.

8 – IL FATTORE UMANO E ORGANIZZATIVO, NEL PERSONALE DI

MAGISTRATURA E IN QUELLO AMMINISTRATIVO

Un’ultima annotazione. La giustizia non è fatta solo di istituti processuali, di costruzioni pretorie, di interpretazioni innovative, di dialoghi fra giudici. Il “servizio” che noi rendiamo deriva anche – e soprattutto – dall’attività di donne e di uomini che con il loro lavoro quotidiano, sempre più oneroso, contribuiscono a costruire il sistema, con le loro pronunce e con la loro attività di supporto preziosa e indispensabile.
Il prof. Sabino Cassese, tempo fa, rilevava che in un mercato come quello della giustizia, che è regolato dall’offerta, la domanda di giustizia amministrativa si è moltiplicata proprio grazie alla qualità dell’offerta fornita.
I recenti dati statistici dimostrano che la produttività aumenta, anche considerevolmente, a fronte delle limitate risorse esistenti; esse però non sono in grado, nonostante le riforme, di eliminare il peso accumulatosi in passato.
Accanto alla necessità di misure-stralcio vi sono poi – e direi soprattutto – la necessità di un adeguamento dell’organico dei magistrati – moderato, per non deprimere il livello culturale e professionale – e quella di porre rimedio alla gravissima carenza di personale amministrativo nelle nostre segreterie. La recente legislazione finanziaria, invece, ha reiterato il blocco delle assunzioni e il blocco dell’immissione del personale comandato che da tempo costituisce una risorsa insostituibile per il funzionamento della nostra giustizia (nel 1999, come sapete, si riuscì ad inserirne una buona parte nei nostri ruoli); ha tagliato indiscriminatamente le spese anche del sistema giustizia (il taglio – che avrebbe dovuto essere riferito alle sole spese discrezionali – è stato in realtà imputato a tutte le spese della giustizia amministrativa, che all’85/90% sono spese obbligatorie: per stipendi e affitti di immobili); ha imposto, per la fine di aprile di quest’anno, una ulteriore riduzione della pianta organica, che ha di fatto azzerato il minimo, e già insufficiente, aumento disposto con la legge n. 205, in prima battuta e in attesa di una provvista più consistente. Con tale riduzione, il rapporto tra magistrati amministrativi e personale delle segreterie scende a circa 1,5 (oggi è poco sotto il 2, comunque molto al di sotto di quello delle magistrature ordinaria e contabile, per non parlare degli altri Paesi, in cui ad esempio in Germania vi sono otto impiegati di segreteria per ogni giudice!).
Di ciò ho avuto modo di parlare di recente con il Capo dello Stato, nel presentarmi a lui nelle mie nuove funzioni: questi gravi problemi, purtroppo, a differenza di quelli giurisprudenziali, non possiamo risolverli da soli.
Per quello che invece possiamo fare con le nostre forze, in tempi di vera “emergenza” come quelli che stiamo vivendo, c’è davvero bisogno del lavoro di tutti, da svolgere in piena concordia.
Lo sforzo, anche culturale, di “crescita” dei giudici, il prezioso lavoro del personale amministrativo, la dialettica costruttiva con la dottrina ed il foro sono i presupposti insostituibili per cercare di far bene il lavoro di Presidente del TAR più grande d’Italia.
A tutti Voi va la mia considerazione più profonda, perché Voi, con il Vostro lavoro di tutti i giorni, consentite all’Istituto di vivere e di progredire.
Voi, con la vostra opera, siete il TAR del Lazio.

Note

L'articolo Saluto ai magistrati e al personale del Tar del Lazio all’atto dell’insediamento del Presidente del T.A.R. del Lazio Pasquale de Lise – Roma, 4 luglio 2005 proviene da Giustamm.

La Corte di Giustizia, chiamata a pronunciarsi, a seguito di un rinvio pregiudiziale, sull’interpretazione degli artt. 43 CE, 49 CE e 81 CE, dopo aver preliminarmente osser-vato che la fattispecie oggetto della controversia non rientra nell’ambito di applicazione di nessuna delle direttive con cui il legislatore comunitario ha disciplinato il settore de-gli appalti pubblici (tra le quali, 92/50/CEE e 93/38/CEE), chiarisce i dubbi interpretati-vi sulla sola base del diritto primario ed, in particolare, alla luce delle libertà fondamen-tali previste dal Trattato. La questione pregiudiziale viene proposta dal TAR per la Lombardia nel corso di una controversia tra il Consorzio Aziende Metano (Coname) ed il Comune di Cingia de’ Botti. Il giudice del rinvio, dovendo verificare la validità della delibera 21 dicembre 1999 con cui il Consiglio comunale aveva attribuito, con affida-mento diretto, in applicazione dell’art. 22, n. 3, lett. e) della l. n. 142/90, alla Padania Acque SpA il servizio di manutenzione, conduzione e sorveglianza della rete di gas me-tano, interpella la Corte di Lussemburgo per accertare se e in che misura tale affidamen-to possa violare gli artt. 43, 49 e 81 CE, restringendo o falsando il gioco della concor-renza nell’ordinamento comunitario. Esclusa l’operatività dell’art. 81 CE, relativo agli accordi tra imprese, trattandosi nel caso di specie dell’attribuzione di una concessione da parte di un comune, il giudice comunitario esclude che l’affidamento in questione ri-sponda alle doverose condizioni di trasparenza che, senza necessariamente obbligare l’indizione di una gara, consentano comunque alle imprese aventi stabilimento negli al-tri Stati membri la possibilità di accedere alle informazioni relative alla concessione del servizio pubblico, al fine di poter eventualmente manifestare il proprio interesse ad ot-tenere detta concessione prima che essa venga attribuita. Peraltro, il fatto che il Comune di Cingia de’ Botti detenga una partecipazione dello 0,97% nel capitale della Padania non può considerarsi una circostanza obiettiva tale da giustificare la differenza di trat-tamento in danno delle altre imprese, essendo una percentuale eccessivamente esigua. Né, inoltre, potrebbe escludersi a priori che altre imprese non avrebbero avuto interesse alla concessione controversa (cfr. CGCE, sentt. 7 marzo 1990, C-69/88, Krantz; 21 settembre 1999, C-44/98, BASF; ord. 12 settembre 2002, C-431/01, Mertens). Pertanto, pur sostenendo che spetti al giudice del rinvio verificare se l’affidamento della concessione da parte del Comune alla Padania risponda a condizioni di trasparenza, la Corte di giustizia afferma che «gli artt. 43 CE e 49 CE o-stano, in circostanze come quelle oggetto della causa principale, all’affidamento diretto da parte di un comune di una concessione relativa alla gestione del servizio pubblico di distribuzione del gas (…)» (cfr. CGCE, sentt.10 marzo 1993, C-111/91, Commissione/Lussemburgo; 26 ottobre 1999, C-294/97, Eurowings Luf-tverkhr).

Sulla tutela della concorrenza e sull’esigenza di garantire effettive condizioni di traspa-renza nella concessione dei servizi pubblici, si vedano, ex plurimis, GARRONE G.B., La concessione di opera pubblica negli ordinamenti italiano e comunita-rio, Napoli, Jovene 1993; PERICU G.- ROMANO A.- VIGORITA S., La concessio-ne di pubblico, Milano, Giuffrè, 1995; BELLAGAMBA G.-CARITI G., Gli appalti pubblici : rassegna della giurisprudenza della Corte di Cassazione, del Consiglio di Stato, dei Tribunali amministrativi regionali, Milano, Giuffrè, 2000; GIORELLO M., L’affidamento dei servizi pubblici locali tra diritto comunitario e diritto italia-no, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2004, 929-944; MAIORANI A., La gestione dei servizi pubblici locali mediante le società miste: la natura giuridica del soggetto e il problema dell'”affidamento in house“, in Diritto e Formazione, 2004, 266-274; MARCOS Francisco, GARROTE Masso, Excursus concettuale sulla definizione di funzione pubblica nel diritto comunitario: la necessità di impiegare un concetto materiale e funzionale di funzione pubblica, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 1997, 1137-1176;BERCELLI J., Le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici ed il principio comunitario di concorrenza effettiva, in Il foro amministrativo T.A.R., 2004, 3239-3246; PIETROSANTI F., Sull’affidamento diretto dell’erogazione di un servizio pub-blico locale, in Il foro italiano, 2004, 193-196; MUSSELLI L., Affidamento diretto di servizi a società a prevalente capitale pubblico locale e prin-cipi comunitari di concorrenza, in Il foro amministrativo T.A.R., 2003, 2175-2187; PURCARO A., GRAVALLESE I., Lineamenti della disciplina dei servizi pubblici locali, in Nuova rassegna di legislazione, dottrina e giuri-sprudenza, 2003, 243-338; ZARAMELLA S., Servizi pubblici: società miste. No-ta a Cons. Stato sez. V 12 maggio 2003, n. 2516, in Studium iuris, 2003, 1388-1390; LEGGIADRO F., La concessione di servizio pubblico e l’obbligo della gara secondo il diritto comunitario, in Urbanistica e appalti, 2005, 214-221; SCIANDONE F., Criteri di aggiudicazione degli appalti di lavori pubblici:la tu-tela della concorrenza e la nuova discrezionalità delle amministrazioni aggiudicatri-ci, in Il Foro amministrativo T.A.R., 2005, 20-32.

Sulle discriminazioni in base alla nazionalità tra diritto interno e comunitario, cfr. ME-ROLA M., Produzioni nazionali tipiche ed art. 30 del Trattato CEE: il caso della pa-sta, in Foro it., 1989, IV, 826 e ss.; MASTRANGELI F.D., Principio di libera circolazione nella CEE, lettori di lingua straniera e discriminazioni occulte, in Riv. it. dir. lav., 1990, II, 328 e ss; DANOVI R., Un avvocato spagnolo alla Corte costituzionale, Giur. Cost., 1995, 1833; DONATI F., Principio fondamentale di uguaglianza e diritto comunitario, in Giur. Cost., 1995, 1838; ROCCELLA M., L’Europa e l’Italia: libera circolazione dei lavoratori e parità di trattamento trent’anni dopo, in Nascimbene B. (a cura di), La libera circolazione dei lavoratori, Milano, 1998, 25; ALES E., Lavoratori extracomunitari e parità di trattamento: giurisprudenza a confron-to, in Dir. lav., 1995, 364 e ss; PARISELLA P., Ancora sul rapporto di lavoro dei lettori di lingua straniera, in Giust. Civile, 1994, I, 2049; CHIECO P., Le nuove direttive comunitarie sul divieto di discriminazione, in Riv. it. di dir. lav., 2002, 75-117.

Note

L'articolo Una discriminazione occulta dietro l’affidamento diretto della concessione di un pubblico servizio. proviene da Giustamm.

Obbligo della notifica e tutela della concorrenza.
La Corte di Giustizia, chiamata a pronunciarsi, a seguito di un rinvio pregiudiziale proposto dal Tribunal Supremo, precisa la portata dell’obbligo della notifica preliminare previsto dall’art. 93, n. 3 del Trattato CE. La controversia, nell’ambito della quale viene presentata domanda pregiudiziale, verte tra l’Administración del Estado e il Governo dell’autorità autonoma di Galizia, avendo quest’ultimo adottato un regime di aiuti a favore della costruzione e della trasformazione navale, con decreto 23 giugno 1994, n. 217, in violazione delle norme comunitarie relative agli aiuti di Stato (art. 93 TCE). Il Tribunal Superior di Justicia, al quale si è rivolta l’Administración del Estado, al fine di ottenere l’annullamento del decreto adottato senza la previa notifica alla Commissione, rigetta il ricorso rilevando che il regime di aiuti in questione, non rientrando nel campo di applicazione della direttiva comunitaria 90/684, in materia di aiuti alla costruzione navale, debba considerarsi compatibile con il mercato comune. Il Tribunal Supremo, dinanzi al quale l’Administración del Estado impugna la decisione del Tribunal Superior di Justicia, dubitando della sussistenza dell’effettivo obbligo, sottopone la questione alla Corte di Giustizia. I giudici di Lussemburgo, chiarita la nozione di aiuti di Stato di cui all’art. 92 del Trattato CE, quali misure che, indipendentemente dalla natura locale o regionale dei servizi che offrono, dall’importanza del settore di attività su cui intervengono (cfr. CGCE, 24 luglio 2003, C-280/00, Altmark Trans et Regierugspräsidium Magdeburg) e a prescindere dall’entità più o meno esigua delle agevolazioni che forniscono (cfr. CGCE, 27 novembre 2003, da C-34/01 a C-38/01, Enirisorse; 3 marzo 2005, C-172/03, Heiser), posso incidere sugli scambi degli Stati membri, affermano che il regime previsto dal decreto spagnolo, potendo di per sé generare la concessione di aiuti incompatibili con il mercato comune, debba essere notificato alla Commissione.
Rilevata la violazione del diritto comunitario, spetta ai giudici nazionali, conformemente alle norme sostanziali e processuali di diritto interno, sindacare la validità degli atti aventi ad oggetto le misure di aiuto e provvedere al recupero degli aiuti finanziari (cfr. CGCE, 11 luglio 1996, C-39/94, SFEI e a.; 3 luglio 2001, C-378/98; 8 maggio 2003, cause riunite C-328/99 e C-399/00; 15 luglio 2004, C-345/02, Pearle).

____________________________
Sulle problematiche comunitarie e nazionali in materia di aiuti di Stato, si vedano, ex plurimis
BUZZACCHI, Principio della concorrenza e aiuti di Stato tra diritto interno e diritto comunitario, in Giurisprudenza costituzionale, 2004, 277-291.
ANTONUCCI, Gli aiuti di Stato ed il ruolo della Commissione e del Consiglio delle Comunità europee, in Il consiglio di Stato, 2004, 1229-1234.
PORCHIA, La giurisprudenza comunitaria in materia di aiuti pubblici alle imprese, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2001, 1469-1480.
BOSCO S., Gli aiuti di Stato nella normativa comunitaria e nella recente giurisprudenza della Corte di Cassazione, in Diritto comunitario e degli scambi internazionali, 2001, 529.
SCAGLIONE-CARUSO, Nuove tendenze nella disciplina degli aiuti di stato nelle norme comunitarie, in Rivista italiana di diritto pubblico comunitario, 2001, 383.
PINOTTI, Gli aiuti di Stato alle imprese nel diritto comunitario della concorrenza, Cedam, 2000.
STROZZI, Gli aiuti di Stato, in A. Adinolfi (a cura di), Diritto dell’Unione Europea, Giappichelli, 2000.
BARIATTI, Gli aiuti di Stato alle imprese nel diritto comunitario, Giuffrè, 1998.
EVANS A., European Community law of State aid, Clarendon Press, 1997.
BALLARINO- BELLODI, Gli aiuti di Stato nel diritto comunitario, ESI, 1997.
ROBERTI, Gli aiuti di Stato nel diritto comunitario, CEDAM, 1997.

Su recupero degli aiuti di Stato illegittimamente concessi
DE FALCO, Gli aiuti di Stato illegittimi e il problema del recupero presso le imprese beneficiarie, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2003, 1408-1412.
FOGLIA-SAGGIO, Recupero degli aiuti illegittimamente erogati alle imprese, in Il Corriere giuridico, 2001.
ALICINO, Il recupero degli aiuti statali illegittimi: il punto sulla disciplina comunitaria e il rapporto tra diritto interno ed ordinamento europeo, in Diritto pubblico comparato ed europeo, 2004, 1396-1404.

Note

L'articolo Obbligo della notifica e tutela della concorrenza proviene da Giustamm.

1. Per comprendere la scelta interpretativa del Tribunale superiore occorre ripercorrere, in breve, la storia dell’istituto della rinnovazione delle piccole derivazioni di acqua pubblica destinate alla produzione di energia elettrica.
Mentre per le grandi derivazioni di acqua a scopo di produzione di energia elettrica il testo unico sulle acque pubbliche approvato con il R.D. 11 dicembre 1933 n. 1775 non prevedeva la possibilità di rinnovazione, l’art. 30 del detto testo legislativo stabiliva e stabilisce (perché la norma è tuttora in vigore) che esse “…sono rinnovate in conformità dell’art. 28…”, vale a dire “…qualora persistano i fini della derivazione e non ostino superiori ragioni di interesse pubblico…” (art. 28, cit.).
Lo Stato ha dovuto emanare ben tre leggi di proroga delle concessioni di derivazioni di acque pubbliche (8 gennaio 1952 n. 42; 2 febbraio 1968 n. 53; 24 maggio 1978 n. 228), cui hanno fatto seguito quelle di numerose regioni, allorché la competenza legislativa nella materia è passata ad esse.
Con la legge di nazionalizzazione delle imprese che esercitavano l’attività di produzione di energia elettrica (la legge 6 dicembre 1962 n. 1643) fu stabilito che tutte le concessioni di derivazioni per forza motrice trasferite all’ENEL, e quelle ad esso accordate in futuro, sia che avessero ad oggetto grandi derivazioni, sia che si riferissero a piccole derivazioni, non avrebbero avuto scadenza (art. 4, n. 9), e questo perché l’ENEL era l’ente al quale il legislatore aveva assegnato il compito di gestire il monopolio del settore elettrico del paese.
Abolito il monopolio statale della produzione di energia elettrica ed adottato il principio della privatizzazione della relativa attività, non aveva più senso mantenere la perpetuità delle concessioni dell’ENEL; di conseguenza, con l’art. 12, comma 6, del decreto legislativo 16 marzo 1999 n. 79, si è stabilito che le concessioni dell’ENEL relative alle grandi derivazioni idroelettriche sarebbero scadute al termine di trenta anni decorrenti dalla entrata in vigore del decreto.
Il successivo comma dello stesso articolo (il comma settimo) recita testualmente: “Le concessioni scadute o in scadenza entro il 31 dicembre 2010 sono prorogate a quest’ultima data e i titolari di concessione interessati, senza necessità di alcun atto amministrativo, proseguono l’attività, dandone comunicazione all’ammini-strazione concedente entro novanta giorni dalla data di entrata in vigore del presente decreto, fatto salvo quanto previsto al comma 2 del successivo art. 16” (il quale si riferisce alle norme di attuazione degli statuti della Regione Autonoma Valle d’Aosta e delle Province di Trento e Bolzano).
L’art. 12, comma 6, del d. lgs. n. 79 del 1999 non aveva menzionato le piccole derivazioni di acque destinate alla produzione di energia elettrica trasferite all’ENEL ovvero a detto ente rilasciate. Alla presunta dimenticanza si è ovviato con il terzo periodo dell’art. 23, comma 8, del D. Lgs. 11 maggio 1999 n. 152 il quale ha stabilito che “le piccole derivazioni ad uso idroelettrico di pertinenza dell’ENEL, per le quali risulti decorso il termine di trenta anni fissato dal comma 7 (che si applica a tutte le concessioni non irrigue) sono prorogate per ulteriori trenta anni a far data dall’entrata in vigore del decreto legislativo 16 marzo 1999 n. 79, previa presentazione della relativa domanda entro il 31 dicembre 2005”.
Finalmente, con il comma 72 dell’articolo unico della legge 23 agosto 2004 n. 239 è stato previsto che “l’art. 23 comma 8, terzo periodo, del decreto legislativo 11 maggio 1999 n. 152 si applica anche alle piccole derivazioni ad uso idroelettrico di pertinenza di soggetti diversi dall’ENEL S.p.a., previa presentazione della relativa domanda entro il 31 dicembre 2005”.

2. Dato questo quadro di riferimento, può passarsi all’esame della fattispecie dedotta nel giudizio deciso con la sentenza in commento.
La Provincia di Arezzo aveva rigettato la domanda di rinnovo di alcune concessioni di derivazione di acque pubbliche. La società concessionaria aveva impugnato tale diniego per mancata applicazione della normativa sulla proroga automatica.
Il Tribunale Superiore sembra aver fondato la propria decisione su di una lettura frammentata, e non sistematica, del richiamato quadro normativo, negando l’applicabilità del rinnovo ex lege sulla base dell’assunto che la normativa richiamata dalla ricorrente, “disponendo positivamente il tacito rinnovo (previa istanza entro il 31 dicembre 2005) delle piccole derivazioni ENEL (e non solo quelle se idroelettriche), prova che in precedenza le piccole derivazioni (come quella pervenuta alla Società ricorrente e scaduta ben prima dell’entrata in vigore della legge n. 239/2004), non erano state prorogate”.
La criptica motivazione della sentenza non lascia intendere quale sia la ragione che ha portato ad escludere il tacito rinnovo delle piccole derivazioni ad uso idroelettrico di pertinenza di soggetti diversi dall’ENEL S.p.a., invece esplicitamente disposto dal comma 72 dell’articolo unico della legge n. 239 del 2004.
Anche l’accenno al fatto che la piccola derivazione concessa alla Società ricorrente fosse “scaduta ben prima dell’entrata in vigore della legge n. 239/2004” non appare decisivo per escludere o limitare il tacito rinnovo.
Che la proroga riguardi le concessioni scadute e in scadenza emerge in maniera chiara dalla lettera della legge: il comma 72 dell’articolo unico della legge n. 239 del 2004, fa infatti riferimento all’art. 23, comma 8, terzo periodo, del d.lgs. n. 152 del 1999, che a sua volta si collega all’art. 12, comma 6, del d. lgs. n. 79 del 1999, il quale esplicitamente si riferisce alle “concessioni scadute o in scadenza…”.
L’unico argomento che è dato desumere a fondamento della richiamata affermazione contenuta nella sentenza in commento, potrebbe essere allora legato ad un profilo di efficacia nel tempo della nuova norma (il citato comma 72).
La cui struttura, tuttavia, depone nel senso della natura di norma di interpretazione autentica del precedente art. 23 comma 8, terzo periodo, del d.lgs. n. 152 del 1999, sotto il profilo della individuazione della portata applicativa. E, come ben noto, la interpretazione autentica si caratterizza per la sua naturale retroattività, in quanto salda la norma scelta dal legislatore alla disposizione originaria “con il connaturato effetto retroattivo” (così, tra le molte, sent. n. 376 del 2004 della Corte costituzionale).
Oltre all’argomento letterale, e a quello strutturale, anche il profilo funzionale sembra deporre nel senso della natura del comma 72 come norma di interpretazione autentica: diversamente ragionando, infatti – e prescindendo dalla rilevata, necessaria (sul piano logico-sistematico) saldatura con la disciplina di cui agli articoli 23, comma 8, terzo periodo, del d.lgs. n. 152 del 1999, e 12, comma 6, del d. lgs. n. 79 del 1999 (il quale, come ricordato, esplicitamente si riferisce alle “concessioni scadute o in scadenza…”) – non si comprende quale dovrebbe essere l’ambito applicativo della norma in esame, alla quale non sarebbe dunque possibile attribuire una reale funzione normativa.
Così individuata la natura e la funzione della norma in esame, pertanto, tutte le piccole derivazioni ad uso idroelettrico di pertinenza anche di soggetti diversi dall’ENEL S.p.a., devono ritenersi prorogate al 1° aprile 2029, data di scadenza del trentennio che decorre dalla data di entrata in vigore del d. lgs. n. 79 del 1999.
Non resta dunque che auspicare che successive pronunce possano chiarire questo non marginale profilo dell’applicazione della nuova disciplina, evitando il consolidarsi di un’opzione interpretativa che lascia aperti forti dubbi in ordine alla ricostruzione sistematica del dato normativo.

Note

L'articolo Nota sent. 82 del 2005 TSA proviene da Giustamm.

1. Premessa
La sentenza della Cassazione,sez. trib., 16 maggio 2005 n. 10269 ha affermato che il giudicato penale non esplica alcuna efficacia nel giudizio tributario. Si tratta, infatti, di procedimenti differenti laddove nel processo tributario vi sono limitazioni della prova ignote al giudizio penale, oltre al fatto che nel primo possono valere anche presunzioni semplici inidonee a supportare una condanna penale. Le considerazioni espresse dalla Corte, pertanto, sembrano chiarire definitivamente la vexata questio dei rapporti tra il procedimento penale ed il processo tributario aventi ad oggetto i medesimi fatti, secondo la disciplina introdotta dal D.Lgs.74/2000.

2. Il rapporto tra il procedimento penale ed il processo tributario aventi ad oggetto i medesimi fatti.
Il legislatore, attraverso il D.Lgs.n.74/2000, ha inteso ispirare il rapporto tra il nuovo sistema sanzionatorio penale e quello amministrativo al principio di specialità, in ragione del quale, se lo stesso fatto è punito, sia delle norme tributarie che da quelle penali, prevale la norma speciale. Tale scelta è finalizzata a rispettare la tendenziale unitarietà del sistema punitivo che non ammette l’applicazione congiunta di due distinte sanzioni per il medesimo fatto. La disposizione dell’articolo 19 del decreto di riforma[1] presuppone che, nella concorrenza tra due disposizioni, l’interprete sia costretto ad effettuare una valutazione, in conseguenza della quale si avrà l’applicazione di una sola norma. Un simile istituto avrebbe necessitato della presenza di un sistema in cui fosse garantito il principio dell’unità della giurisdizione, determinando ex ante il giudice deputato dell’accertamento del fatto, in merito al quale sussiste la possibilità di applicazione di entrambe le sanzioni; quest’ultimo, quindi, avrebbe dovuto individuare la norma prevalente, in ragione degli elementi specializzanti contenuti in essa, rispetto ad un massimo comune denominatore tra le due norme. Ma tutto ciò è possibile solo nel momento in cui dello stesso fatto viene data una sola, univoca ed incontestabile qualificazione. Nella legge 7 gennaio del 1929 n. 4, nella quale era presente, allo stesso modo, il principio dell’ alternatività[2], il giudice penale era vincolato, in ossequio all’istituto della pregiudiziale tributaria[3], al giudicato tributario e non poteva assolutamente contestate l’esistenza e la consistenza dell’elemento normativo della fattispecie, quale era appunto l’evasione d’imposta.
Alla luce delle disposizioni contenute nell’articolo 20 del D.Lgs.n.74/2000, invece, il procedimento penale e il procedimento amministrativo sono ora perfettamente separati, con la conseguenza che la valutazione in ragione della quale, nel caso di concorso apparente tra la norma sanzionatoria penale e quella amministrativa, vi sia la prevalenza di una disposizione ritenuta speciale sull’altra, spetterà congiuntamente ad entrambi i giudici. “Chi in concreto giudicherà per primo il fatto, esprimerà anche per primo il giudizio sulla individuazione della norma che regola l’irrogazione della sanzione. Tale giudizio non vincolerà, però, l’eventuale successivo giudizio di controparte.” [4]
In conseguenza dell’indipendenza dei giudizi si pongono, quindi, particolari problemi di contrasto tra giudicati provenienti da due giurisdizioni diverse. “Cosa succede se il giudice penale ritiene che il fatto non integri gli estremi di reato e che deve applicarsi la sanzione tributaria, mentre il giudice tributario ritiene che al fatto sia applicabile la sanzione tributaria perchè il reato è integrato?”[5]. Non si può, quindi, sostenere tranquillamente che, con la moderna riforma del diritto penale tributario, si sia formulata una scelta coerente; non sembra adeguata l’introduzione del modello del doppio binario operata contestualmente all’adozione del principio di specialità.[6] Innanzi all’annosa questione, relativa al bilanciamento tra i due tradizionali ed opposti interessi generali dell’ordinamento circa la speditezza dei processi e la coerenza dell’unità dell’accertamento giurisdizionale, il legislatore ha inequivocabilmente optato per la celerità dei procedimenti.
Non sono mancati autori che hanno favorevolmente accolto l’introduzione del doppio binario, alla luce del fatto che il decreto legislativo n. 74 del 2000, “pur rappresentando il rischio calcolato del contrasto fra procedimenti, ha il notevole vantaggio di attribuire, facendo maggiore chiarezza rispetto al passato, completa autonomia a ciascun procedimento, in conformità ai diversi obiettivi e coerentemente alle diverse regole processuali poste alla base dei due diversi procedimenti e relativi processi”[7]. Ma è bene sottolineare la sempre maggiore consapevolezza della necessità di operare una profonda riforma del sistema, tesa alla reintroduzione della pregiudiziale tributaria, istituto indispensabile in seguito al ripristino dei reati di evasione, in cui è richiesta la quantificazione univoca in entrambe le sedi di giudizio dell’imposta evasa.[8] Dalla lettura della Relazione governativa[9] , si evince che la presente riforma nasce dalla convinzione che l’eliminazione di un qualsiasi rapporto di pregiudizialità tra i procedimenti, nell’uno o nell’altro senso, fosse necessaria ad evitare un’inaccettabile dilatazione dei tempi di intervento della decisione e “di un drastico illanguidimento dell’efficacia del sistema sanzionatorio”; ma, a tal proposito, si è da più parti sottolineato che, in ragione della natura delle nuove fattispecie illecite, vi sarà un appesantimento del thema decidendum.
L’introduzione di fattispecie di evento di danno effettivo da evasione, con la previsione di soglie di punibilità ragguagliate all’ammontare dell’imposta evasa, in ragione del principio del doppio binario, attribuisce al giudice penale il compito di effettuare in piena autonomia l’accertamento dell’imposta evasa. Se possono considerarsi ormai superate le perplessità circa l’idoneità del giudice penale ad accertare fatti complessi in una materia intricata ed in continua evoluzione quale quella tributaria[10], ben più gravi sembrano essere gli inconvenienti di ordine procedimentale. Il giudice penale, infatti, sarà tenuto a ricostruire in maniera compiuta l’intera posizione fiscale del contribuente, indicando ogni voce che incide sulla determinazione dell’imponibile e della conseguente imposta; questo porterà ad un appesantimento del procedimento stesso, con riflessi negativi sui tempi di conclusione[11]; inoltre, in ragione dell’intima struttura del processo penale, non sembra che questo sia il luogo più idoneo all’accertamento dell’imposta, con la conseguenza che il giudice penale sarà costretto ad avvalersi della oramai insostituibile opera dei periti, in capo ai quali si rischia di trasferire la potestas decidendi. In tal modo il legislatore non ha concretamente raggiunto l’obiettivo della celerità del procedimento poichè, in presenza di processi per reati tributari per i quali è necessario l’ausilio di consulenti tecnici, vi sarà un conseguente allungamento della durata dei processi stessi.
Ma l’aspetto più importante riguarda proprio le conseguenze gravissime del contrasto fra giudicati, penale e tributario, a fronte delle regole, fortemente divaricate, che governano l’uno e l’altro processo in punto di formazione della prova. Come si ammette nella stessa Relazione governativa al decreto, sono devoluti al giudice penale compiti di verifica spesso sovrapponibili integralmente a quelli del giudice tributario. I due giudici non procederanno più, come accadeva con la legge n.516 del 82, all’accertamento di fatti distinti (il fatto prodromico per il giudice penale, il fatto di evasione per il giudice amministrativo) ma, in ragione dello spostamento “a valle” dell’intervento punitivo dello Stato, saranno chiamati all’accertamento del medesimo fatto. In pratica il giudice tributario ed il giudice penale procederanno contemporaneamente alla valutazione del medesimo oggetto processuale, consistente nell’ effettività storica e nella specifica entità finanziaria dell’evasione fiscale attribuita al contribuente. La non remota possibilità che, per la medesima circostanza, si addivenga a due risultati processualmente differenti, trova origine, soprattutto, nel fatto che gli organi giudiziari procederanno autonomamente secondo le regole, gli strumenti istruttori, le garanzie e le limitazioni probatorie proprie dei rispettivi ordinamenti processuali. Sembra che al legislatore non interessi l’eventualità che, proprio in ragione di tale profonda ed intima diversità, si venga, ad esempio, ad affermare nel processo amministrativo la responsabilità di un soggetto per un’evasione superiore a determinate soglie di rilevanza penale, e nel processo penale, al contrario, una verità processuale opposta poichè si ritiene che non vi sia stata alcuna evasione. Cosa succede in tal caso? Chi provvederà ad individuare la norma speciale e ad applicarla? Non si corre il rischio di applicare entrambe le sanzioni in violazione del principio di specialità o, al contrario, di non applicare alcuna sanzione?
La situazione è resa ancor più grave, non solo dalla mancata reintroduzione del sistema di “vasi comunicanti” presente nell’articolo 12 della legge n.516 del 1982, in merito all’efficacia del giudicato penale in quello tributario, ma soprattutto da due fondamentali ordini di ragioni: la nozione di imposta evasa e la valenza delle presunzioni tributarie nel processo penale.
Alla luce del fatto che gran parte delle fattispecie penali si caratterizzano dal punto di vista oggettivo, per la presenza di un comune evento di danno, consistente appunto nella realizzazione di un’evasione d’imposta, ci si rende conto dell’importanza fondamentale della nozione di imposta evasa. Il legislatore del D.Lgs.n. 74 del 2000 ha incredibilmente trascurato l’aspetto più delicato, in quanto non ha provveduto alla definizione di un comune parametro di riferimento per il giudice amministrativo e per quello penale, rappresentato dalla nozione di imposta evasa.[12] Infatti , come si evince dalla lettura della Circolare del Comando Generale della Guardia di Finanza n. 114000, “il concetto di imposta evasa ai fini penali è simile, ma non coincide, con quello della imposta dovuta ai fini amministrativi, per cui si possono determinare nella realtà casi di scostamento tra i due valori”.[13] Solo nel caso di omessa presentazione della dichiarazione dei redditi può parlarsi di identità tra la nozione di imposta evasa penale e la nozione di imposta evasa amministrativa, in quanto, in riferimento a tale circostanza, l’articolo 1 del decreto legislativo n. 471 del 1997 dispone che le imposte dovute sono determinate con un avviso di accertamento e coincidono con le imposte evase e, sul versante penale, la lettera f) dall’articolo 1 del decreto legislativo n. 74 del 2000 dispone che per imposta evasa si intende l’intera imposta dovuta. Problematica è, invece, la situazione che si verifica nel caso in cui venga presentata la dichiarazione. Mentre l’articolo 1 del decreto legislativo n. 471 ritiene che l’imposta evasa (la maggior imposta) sia la differenza tra l’imposta accertata e quella liquidabile in base alla dichiarazione, ai sensi degli articoli 36 bis e 36 ter del D.P.R. 29 settembre 1973 n. 600, il legislatore penale definisce l’imposta evasa come la differenza tra l’imposta dovuta e quella indicata in dichiarazione. Come ben si può comprendere, le due nozioni sono profondamente differenti; dal punto di vista amministrativo, infatti, è necessario un procedimento di accertamento dell’imposta evasa più complesso, poichè non si deve tener conto del valore monetario del tributo spontaneamente indicato dal contribuente, ma di quello liquidabile in base delle dichiarazioni ai sensi degli articoli 36 bis e 36 ter. In pratica, innanzi all’unicità del fatto materiale oggetto di valutazione, quello che viene considerato imposta evasa ai fini amministrativi non è più tale ai fini punitivi penali; in presenza della stessa situazione di fatto si giungerà, pertanto, in ragione del diverso parametro di giudizio abbracciato, a due discordanti qualificazioni. Si può ben concludere che mancano i presupposti giuridici per evitare che si realizzi il tanto temuto conflitto di giudicati.
Come preannunciato, un delicato aspetto del sistema è rappresentato dal fatto che moltissimi rilievi fiscali si fondano su presunzioni, nel senso che, in taluni casi, il legislatore fiscale contesta e sanziona amministrativamente un’evasione presunta e non fondata su fatti materiali. Ma, per le ragioni di seguito analizzate, l’ordinamento penale non può fondare legittimamente la propria pretesa punitiva su presunzioni[14], a meno che queste siano gravi, precise e concordanti. Un esempio classico è costituito dalle deficienze delle rimanenze di magazzino rilevate in sede di verifica fiscale; si presumono ceduti i beni acquistati, importati o prodotti che non si rinvengono nei luoghi in cui il contribuente svolge la propria attività. Mentre sul piano amministrativo la presunzione di cessione in evasione d’imposta, se non sussiste la prova contraria fornita dal contribuente, può essere legittimamente posta a fondamento della pretesa dell’erario, dal punto di vista penale tale presunzione è qualificata come semplice indizio[15], e quindi non sufficiente ad essere posta a fondamento della prova dell’esistenza di un fatto, in ossequio al principio generale sancito dall’articolo 192 del codice di procedura penale. Dal punto di vista penalistico, affinché si possa legittimamente dimostrare la colpevolezza dell’agente, la prova presuntiva deve essere connotata dalla caratteristica di “qualificata”, in quanto deve essere basata, non su un solo indizio, ma su una pluralità di indizi contrassegnati dai requisiti della gravità, della precisione e della concordanza. Il legislatore fiscale, invece, può ottenere il pagamento di una maggiore pretesa patrimoniale sulla base di presunzioni legali, le quali sono quasi sempre semplicissime[16], basate su un unico fatto o elemento indiziante. Alla luce di tali considerazioni è fondamentale sottolineare l’esistenza di una profonda eterogeneità dell’ efficacia dimostrativa degli strumenti presuntivi, a seconda del settore punitivo di applicazione. Questa situazione rende ancor più probabile la possibilità di addivenire a qualificazioni giurisdizionali distinte in merito ad un medesimo fatto. Può ben accadere che il giudice tributario, in applicazione degli studi di settore, i quali sono ritenuti dal legislatore amministrativo una prova presuntiva qualificata e quindi dotata delle caratteristiche della “gravità, precisione e concordanza”, (in applicazione del disposto combinato dell’articolo 1, comma 181 della legge 549 del 1995 e dell’articolo 39, comma 1, del D.P.R. n. 600 del 1973) quantifichi l’evasione realizzata dal contribuente superiore alle soglie di rilevanza penale; mentre il giudice penale, visto che considera la prova fornita dagli studi di settore non dotata del valore di qualificata, ritiene irrilevante la condotta del soggetto dal punto di vista penale.
Ulteriore problematica è costituita dalla questione inerente l’efficacia probatoria della sentenza penale nel giudizio tributario. Tale questione era stata affrontata dall’articolo 12 della legge n.516 del 1982 in cui si disponeva che la sentenza irrevocabile di condanna o di proscioglimento pronunciata in seguito a giudizio relativa a reati previsti in materia di imposte sui redditi e di imposta sul valore aggiunto aveva autorità di cosa giudicata nel processo tributario relativamente ai fatti materiali oggetto del giudizio penale. Il legislatore del D.Lgs.n.74 del 2000 ha formalmente abrogato, con l’articolo 25, tale norma e non si è provveduto a dettare disposizioni particolari sull’efficacia del giudicato penale nel processo tributario. Come si legge nella Relazione governativa, “ troveranno quindi applicazione le disposizioni ordinarie, ed in particolare l’articolo 654 di detto codice, che esclude l’efficacia “esterna” del giudicato penale allorché la legge civile ponga limitazioni alla prova della posizione soggettiva controversa”.  L’efficacia del giudicato penale nel contenzioso tributario viene ad essere interamente disciplinata dalle regole codicistiche contenute nel Titolo I del libro X del codice di rito, in ragione dell’articolo 260 delle norme di attuazione anche con riferimento ai provvedimenti emessi anteriormente alla data di entrata in vigore del codice ed ai procedimenti già iniziati a tale data. L’efficacia del giudicato penale, quindi, opera ed è regolata nell’ambito e con i limiti della fattispecie prevista dall’articolo 654 del codice di procedura penale. [17] In realtà, il superamento dell’incerto quadro giuridico che caratterizzava il tema degli effetti della sentenza penale sul giudizio tributario vigente nel regime della legge n. 516 del 82, non ha tuttavia risolto le molteplici complicazioni in riferimento all’applicabilità dell’articolo 654 al processo tributario. Se si ammettesse un’efficacia vincolante del giudizio penale, si potrebbe assicurare all’attuale sistema una maggiore coerenza, poichè si garantirebbe l’unità dell’accertamento giurisdizionale. Come da più parti sottolineato, sarebbe auspicabile che il giudice tributario recepisse le conclusioni raggiunte dal giudice penale[18], se non altro per rendere effettivo il principio di specialità, istituto al quale è stata attribuita la qualifica di “principio di civiltà giuridica”[19]. Vincolando il giudice amministrativo alle risultanze di fatto del processo penale, la condotta del contribuente sarebbe qualificata in modo univoco e, allo stesso modo, non vi sarebbero problematiche circa la sua sussunzione nell’ambito applicativo della sfera penale o della sfera amministrativa.
Analizzando l’ambito operativo dell’articolo in esame, ci si rende conto di quanto questo, al di là di ogni ulteriore considerazione, sia estremamente limitato, in quanto la valenza extrapenale del giudicato può realizzarsi solo nel rispetto di ben precisi limiti oggettivi e soggettivi. L’efficacia della pronuncia penale è subordinata al fatto che entrambi i procedimenti riguardino i medesimi fatti materiali, e, quindi, le stesse circostanze rilevanti ai fini della decisione giudiziale; non può aversi tale presupposto nel momento in cui la sentenza penale ha ad oggetto situazioni che siano marginali o estranee alla formazione del convincimento. Alla nozione fatti materiali deve essere data un’ interpretazione restrittiva, eliminando ogni elemento che non ha a che fare con la “materialità stricto sensu”; devono ricomprendersi, pertanto, la condotta, l’evento e il nesso di causalità, escludendo il profilo inerente la colpevolezza e le questioni concernenti la qualificazione giuridica dei rapporti controversi, il cui esame è autonomamente demandato al giudice extrapenale.
L’ambito applicativo di tale disposizione è circoscritto, inoltre, ad una determinata tipologia di sentenze penali; l’articolo 654 limita esplicitamente tale effetto alle sole sentenze irrevocabili di condanna e di assoluzione, le quali siano state pronunciate in seguito a dibattimento. La disposizione legislativa sembra escludere ogni altra tipologia di statuizione giurisdizionale che non sia stata adottata a conclusione della fase dibattimentale. Basta riferirsi a quei provvedimenti di contenuto decisorio che sono assunti nella fase del procedimento penale, precedentemente al dibattimento, come, ad esempio, la richiesta di archiviazione pronunciata dal pubblico ministero nel momento in cui la notizia di reato è ritenuta infondata, ai sensi dell’articolo 408 del codice di procedura penale; allo stesso modo la sentenza di non luogo a procedere pronunciata dal giudice per l’udienza preliminare ai sensi dell’articolo 425. La conseguente disparità di trattamento è evidente, alla luce del fatto che, ipoteticamente, al contribuente ritenuto immediatamente innocente nell’ambito del procedimento penale, non potrebbe essere riconosciuta l’efficacia di tale provvedimento favorevole nel contesto amministrativo tributario, mentre questo potrebbe accadere nei confronti del contribuente destinatario di una sentenza dibattimentale.[20] Per quanto riguarda le limitazioni di carattere soggettivo, la norma dispone che la sentenza irrevocabile di condanna ed assoluzione fa stato soltanto nei confronti di coloro che abbiano partecipato, in concreto, al processo penale come imputato, parte civile costituita o responsabile civile costituito o intervenuto. In relazione a tale tematica, si è visto che la non ammissibilità della costituzione dell’ Amministrazione Finanziaria come parte civile, avrebbe automaticamente comportato l’inefficacia, in ogni caso, della sentenza penale nel processo tributario nei confronti della stessa. Tale ipotesi è stata per lungo tempo negata[21], fino alla sentenza n.264 della Corte Costituzionale del 1997 in merito all’irrilevanza della costituzione dell’Amministrazione Finanziaria come parte civile ai fini dell’applicazione dell’articolo 12 della legge n.516 del 1982.
Ma se in astratto è possibile che vi sia il rispetto di tutti i requisiti sin qui analizzati, il nodo principale della questione è rappresentato dall’interpretazione della disposizione dell’articolo 654 in merito al presupposto negativo della mancanza di limitazioni alla prova del diritto controverso nel giudizio in cui si intende far valere l’efficacia extrapenale della sentenza. L’articolo 7 del decreto legislativo n.546 del 1992, infatti, dispone la non ammissibilità del giuramento e della prova testimoniale nel processo tributario. Sul punto sono state espresse considerazioni del tutto discordanti; è possibile individuare almeno tre indirizzi ermeneutici: il primo, secondo il quale è categoricamente escluso che il giudicato penale possa essere vincolante per quello amministrativo; il secondo, il quale subordina l’ammissibilità dell’efficacia vincolante della sentenza penale nell’ambito tributario alla concreta vicenda processuale; l’ultimo il quale, ponendo l’attenzione sul profilo sostanziale, ritiene che la sentenza penale possa essere vincolante nel processo tributario solo nel momento in cui si controverta in merito a fattispecie per le quali l’ordinamento prevede ex ante solo determinati mezzi di prova.[22] I sostenitori del primo indirizzo ancorano le proprie considerazioni alla disposizione codicistica in merito alle limitazioni probatorie della posizione soggettiva controversa, poichè si ritiene che questa abbia escluso a priori ogni possibilità di efficacia extrapenale del giudicato, creando un sistema di rigida separazione di giudicati. In tal caso la limitazione alla prova viene verificata astrattamente, in riferimento ai limiti probatori generali connessi alla tipologia del processo[23]; ragionando in tal modo si dovrebbe concludere che non è possibile avere alcun effetto vincolante del giudicato penale su quello tributario, ammettendo che, nonostante la comune origine, i due procedimenti possono dar luogo a conclusioni differenti e addirittura del tutto contrastanti.[24] I sostenitori della seconda posizione ritengono, invece, che le limitazioni alla prova della posizione soggettiva controversa devono essere riferite non alla fattispecie astratta, ma al caso concreto; si può avere un’efficacia extrapenale del giudizio se in tale procedimento non sono stati esperiti mezzi di prova che non sono ammessi nell’ambito tributario[25]. Come detto in precedenza, si pone l’attenzione sulla concreta vicenda processuale e, quindi, non viene negata l’efficacia vincolante nell’ambito tributario alla sentenza penale conseguente ad un giudizio dibattimentale fondato esclusivamente su prove documentali e non, ad esempio, su escussioni testimoniali. In ultima analisi, vi sono diversi autori che ammettono l’efficacia del giudicato penale in ambito tributario, in quanto ritengono che le limitazioni alla prova della posizione soggettiva controversa vanno valutate in un’ottica, non di natura processuale, ma di diritto sostanziale; l’esclusione dell’efficacia del giudicato penale può aversi solo per quei determinati rapporti giuridici in merito ai quali la legge ammette solo determinati mezzi di prova; la verifica sull’esistenza di preclusivi limiti alla prova non va operata in astratto, con riguardo al regime probatorio cui è soggetta la fattispecie e, quindi, tale condizione non sussiste in merito “alle restrizioni della prova aventi carattere di relatività, quali quelle poste dagli artt. 2721-2724 del codice civile”.[26]
In conseguenza di questa analisi si può tranquillamente sostenere che il legislatore del 2000 non ha certamente contribuito a portare chiarezza in un contesto già profondamente tormentato come quello delle interferenze tra processo penale e l’attività amministrativa. Di conseguenza, la vexata questio non sembra essere stata definitivamente risolta in quanto, se da un lato l’Amministrazione Finanziaria, con la Circolare 154/E [27], ammette la possibilità condizionata dell’opponibilità in ambito tributario del giudicato penale, due recenti affermazioni giurisprudenziali hanno nel concreto smentito tale linea; ci riferiamo alla sentenza n. 1945 del 12 febbraio nella 2001[28] della Sezione tributaria della Cassazione ed alla sentenza n. 2728 del 24 febbraio 2001 della medesima Corte, le quali hanno affermato la propria convinzione circa l’impossibilita per il giudicato penale di avere valenza di cosa giudicata in ambito tributario, in ragione delle restrizioni probatorie ivi presenti.
In realtà è doveroso considerare il fatto che si viene affermando una sorta di “terza via”; anche innanzi al difetto delle diverse condizioni previste dall’articolo 654 del codice di procedura penale, in ragione del quale non possa riconoscersi efficacia di giudicato esterno nel contenzioso tributario alla pronuncia definitiva del processo penale, non si può escludere che il giudice tributario possa, in modo del tutto legittimo, esaminare il contenuto delle prove acquisite nel processo penale, ricostruendo il fatto storico in base alle medesime circostanze già oggetto di esame da parte di quest’ultimo, purché si proceda ad una propria ed autonoma valutazione degli elementi probatori così formati. La sentenza penale, pur non costituendo una prova dei fatti materiali controversi, può configurare un documento[29] nel quale viene presentata l’esistenza e il contenuto di prove assunte in sede penale, le quali, lungi dall’essere vincolanti per il giudice tributario, possono, comunque, essere soggette alla sua valutazione critica, piena ed autonoma, nel rispetto del principio del libero convincimento.
Alle problematiche appena affrontate, peraltro, non sembra potersi affiancare un valido strumento di riparazione. Infatti, pur essendo presente nel nostro ordinamento l’istituto della revocazione di cui all’articolo 395 del codice di procedura civile, non si può ritenere pacificamente che tale disposizione possa costituire un rimedio idoneo ad eliminare l’incoerenza di fondo di un sistema nel quale si accetta espressamente la possibilità di un contrasto di giudicati. L’articolo 64 del decreto legislativo n. 546 del 1992, attraverso il rinvio all’articolo 395 del codice di procedura civile, ammette la revocazione contro le sentenze delle Commissioni Tributarie che involgono accertamenti di fatto e che sul punto non sono ulteriormente impugnabili o non sono state impugnate. Il numero 5 dell’articolo 395 del codice di procedura civile, inoltre, dispone che si possa chiedere la revocazione quando la sentenza è contraria ad altra precedente avente tra le parti autorità di cosa giudicata, purché non abbia pronunciato sulla relativa eccezione.
“In ogni caso, il giudicato invocato a sostegno della revocazione deve essersi formato prima dell’emanazione della sentenza in contestazione[30], sicché è da escludersi la revocazione della decisione pronunciata dal giudice tributario prima della formazione del giudicato penale irrevocabile”.[31]
Allo stesso modo non si ritiene che al conflitto di sentenze, passibili di giudicati, emesse da giudici che hanno legittimamente deciso sullo stesso fatto, l’ordinamento abbia prestato una soluzione valida attraverso la previsione di una norma “semaforo”, qual è quella dell’articolo 21 del decreto legislativo n. 74 del 2000. Tale articolo introduce una sorta di pregiudiziale penale, ma solo di natura esecutiva; si dispone che l’ufficio debba, comunque, provvedere ad irrogare le sanzioni per i fatti oggetto di procedimento penale, ma non può eseguirle fin tanto che il procedimento stesso non sia giunto a conclusione nei modi stabiliti dal secondo comma dell’articolo 21.
In merito a tale disposizione, infatti, è sorta un’ ulteriore accesa diatriba tra, coloro che propendono per la tesi secondo la quale si sia instaurata una sorta di efficacia vincolante del giudicato penale su quello amministrativo, e coloro che sostengono la tesi della completa autonomia delle statuizioni giurisdizionali. Pur avendo più volte sostenuto l’importanza della garanzia dell’unità della giurisdizione (soprattutto nell’ambito di un sistema in cui è presente il principio di specialità), e questo anche tramite l’attribuzione dell’efficacia vincolante al giudicato penale su quello tributario, non si ritiene di poter propendere per la prima delle due precedenti posizioni; accogliendo tali considerazioni, infatti, il raccordo fra i due procedimenti, così come delineato con l’articolo 21 dal legislatore della riforma, sarebbe tale da creare situazioni paradossali. A detta di alcuni autori attraverso la disposizione “formula che esclude la rilevanza penale del fatto” andrebbe interpretata in senso formale, in modo tale da escludere che l’ Amministrazione possa irrogare la sanzione in presenza di una sentenza assolutoria con una formula diversa da quella sopra indicata, e quindi con le formule dell’insussistenza del fatto o dell’estraneità dell’imputato alla sua commissione.[32] Il codice di procedura penale non specifica una casistica per l’utilizzo di tali formule e, quindi , se da un lato sembra essere stato affermato il principio “in base al quale il giudicato penale di assoluzione con formula diversa da quella che esclude la penale rilevanza del fatto rende non eseguibili le sanzioni amministrative, dall’altro non c’è chiarezza su quali siano le formule assolutorie, ai sensi dell’articolo 530 del codice di procedura penale, che abbiano quest’efficacia vincolante sul procedimento amministrativo.”[33]
Se non vi sono dubbi circa la compatibilità delle formule assolutorie “perché il fatto non costituisce reato”[34] e “perché il fatto non è previsto dalla legge come reato” con il dispositivo dell’articolo 21, sorge una questione molto più complessa per quanto riguarda le formule “perché il fatto non sussiste” ovvero “perché l’imputato non lo ha commesso”. In tali ultimi casi si ritiene che l’Amministrazione Finanziaria sia vincolata all’ assoluzione da parte del giudice penale e, quindi, non possa irrogare la sanzione. In realtà una tale interpretazione porterebbe, come da più parti sottolineato, a conseguenze paradossali; il giudice penale utilizza la formula “perché il fatto non sussiste” quando manca l’elemento oggettivo della fattispecie e, quindi, anche quando, pur non contestando l’esistenza storica del fatto, non ritiene integrata la soglia di rilevanza penale o , in merito a questa, non sia stata raggiunta la prova. Un soggetto, ritenuto responsabile di una condotta illecita da entrambi i giudici, andrebbe esente dall’applicazione di entrambe le sanzioni, poiché l’Amministrazione Finanziaria non potrebbe eseguire le sanzioni irrogate, ed in stato di sospensione, per via dell’interpretazione restrittiva dell’articolo 21, e il giudice penale, pur ammettendo l’esistenza del fatto, non potrebbe irrogare la sanzione penale in quanto non raggiunta (o non provato il raggiungimento) la soglia di rilevanza penale.[35] Basta pensare al caso di una verifica fiscale, nel corso della quale i verificatori, utilizzando i metodi presuntivi, ritengano che vi sia stata una cessione in nero di merci per un importo superiore alla soglia di rilevanza penale per il delitto di dichiarazione infedele; l’Amministrazione Finanziaria dovrebbe provvedere ad irrogare le relative sanzioni, ma le stesse non potrebbero eseguirsi in attesa della conclusione del corrispondente procedimento penale. Il giudice penale, non potendo ammettere l’utilizzabilità di metodi presuntivi per le ragioni precedentemente analizzate, dovrebbe procedere all’assoluzione con formula “perché il fatto non sussiste”, in quanto non provato il superamento della soglia di punibilità, pur non contestando l’esistenza storica del fatto. In tale ipotesi l’Amministrazione Finanziaria non potrebbe dare esecuzione alla sanzione irrogata e il contribuente godrebbe di una sorta di immunità.
Benché non si riesca a spiegare come mai il legislatore abbia avvertito la necessità di aggiungere le parole “con formula che esclude la rilevanza penale del fatto”, si deve propendere per la tesi secondo cui l’Amministrazione Finanziaria deve comunque provvedere all’irrogazione delle sanzioni nel caso di proscioglimento o di assoluzione, prescindendo dalla formula utilizzata; la ratio del legislatore, infatti, va inquadrata nella necessità di non sanzionare lo stesso fatto, in capo stessa persona, sia dal punto di vista amministrativo che penale. In ragione degli evidenti disagi, non si può negare che la regolamentazione dei rapporti tra il sistema sanzionatorio penale e il sistema sanzionatorio amministrativo e tra i procedimenti, operata con il titolo IV del decreto legislativo n. 74 del 2000, abbia creato una situazione poco chiara, la quale non sembra essere opportuna per un ordinamento, quale quello tributario, che aspira, da un lato al recupero della funzione deterrente, e dall’altro all’applicazione coerente del principio dell’alternatività delle sanzioni.

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[1] Art. 19, comma 1, decreto legislativo n.74/2000: “quando uno stesso fatto è punito da una delle disposizioni del Titolo II e da una disposizione che prevede una sanzione amministrativa, si applica la disposizione speciale”
[2] L’art. 3 della legge 7 gennaio 1929 n.4 , recante norme generali per la repressione delle violazioni delle leggi finanziarie, aveva stabilito che l’irrogazione di una pena pecuniaria fosse possibile soltanto se il fatto non costituiva già reato; tale disposizione trovava, poi, implicita conferma nel successivo art. 5 il quale consentiva, in determinati casi, di aggiungere alla sanzione penale anche il pagamento di una soprattassa a favore dello Stato.
[3] L’art.. 21, ultimo comma, della legge 7 gennaio 1929, n. 4. prevedeva che “per i reati previsti dalle leggi sui tributi diretti l’azione penale ha corso dopo che l’accertamento dell’imposta e della relativa sovrimposta è divenuto definitivo a norma delle leggi regolanti tale materia”.
[4]Così si legge nel “Protocollo del 25 ottobre 2000, approvato d’intesa dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Trento, dalla Direzione delle Entrate per la Provincia Autonoma di Trento e dal Comando Regionale Trentino Alto Adige, La tutela penale degli interessi erariali”, Il Fisco n.29/01 ; in merito al principio di specialità si legge inoltre che “se è il procedimento ha inizio in sede amministrativa (esempio, accertamento) l’ufficio valuterà per primo se irrogare la sanzione amministrativa (perché ritenuta prevalente rispetto alla penale) o segnalare il fatto come reato all’autorità giudiziaria (perché ritiene prevalente la sanzione penale). La regola dell’autonomia dei due procedimenti comporta pertanto autonomia di giudizio sul medesimo fatto e sul tipo di sanzione irrogabile così che il giudicato di un procedimento non ha influenza sull’altro. In linea di principio non può essere, quindi, escluso che lo stesso fatto possa essere giudicato sia illecito penale che amministrativo o al contrario né illecito penale né illecito amministrativo con conseguente contrasto di giudicati”.
[5] Così il “Protocollo del 25 ottobre 2000, approvato d’intesa dalla Procura della Repubblica presso il Tribunale di Trento, dalla Direzione delle Entrate per la Provincia Autonoma di Trento e dal Comando Regionale Trentino Alto Adige, La tutela penale degli interessi erariali”, Il Fisco n.29/01.
[6] Vgs. POLLARI N., in “Rapporti tra processo penale e amministrativo nel diritto tributario” , in Rivista della Guardia di Finanza n.5/01.
[7] Sono le considerazioni di BERSANI G., in ” Il principio di specialità in tema di applicazione delle sanzioni per i reati tributari: art. 21 del D.Lgs. n. 74/2000″,in Il Fisco n.8/2002.
[8] Vgs FORTE C., in “Il principio di specialità ed il rapporto tra procedimento penale e procedimento amministrativo nel D.Lgs. n. 74/2000”, in Il Fisco n.1/2002.
[9] Nell’ordine del giorno della Camera dei Deputati 9/ 1850-B/1, presentato nella seduta del 16 giugno 1999, al fine di superare le incertezze interpretative sulla cosiddetta pregiudiziale tributaria di fatto, si afferma che “il riferimento ai redditi e al volume di affari evaso non deve intendersi nel senso che verrebbe ripristinata la pregiudiziale tributaria, piuttosto che è affidata al giudice la valutazione di tali elementi ai fini dell’eventuale applicazione di sanzioni penali”.
[10] In ragione del fatto che da tempo i magistrati ordinari vanno a comporre le commissioni tributarie, senza nessuna accusa di incompetenza di fronte alla complessità tecnica della materia.
[11] POLLARI N.,in “Rapporti tra processo penale e amministrativo nel diritto tributario” , in Rivista della Guardia di Finanza n.5/01 nel citare la posizione espressa dal BLANDINI, in ” Rapporti tra processo penale e processo tributario”, Giuffrè editore,2001, sottolinea come tale autore da un lato sostiene che un rapporto di pregiudizialità avrebbe compromesso ogni speranza di accelerazione dello svolgimento ed esaurimento delle vicende processuali, e dall’altro ammette che le indagini saranno verosimilmente lunghe, laboriose e costose e potranno condurre a risultati anche divergenti visto che sarà il giudice penale a calcolare il quantum dell’imposta evasa al fine di verificare se sia stata superata o meno la soglia di punibilità.
[12] Vgs POLLARI N.-LORIA F.,in “ Diritto punitivo e processuale tributario”, Laurus Robuffo 2003
[13] D’ANDREA, in “Ancora sul concetto di imposta evasa”, in Il Fisco, 2000/45, riferendosi al passo della circolare del Comando Generale della Guardia di Finanza afferma che: “suscitano molte perplessità quelle tesi volte a tenere assolutamente distinti e separati il procedimento tributario e quello penale e a giustificare, per tale via,il raggiungimento di risultati differenti. Lo dimostra il fatto che tali tesi non possano che ricevere argomentazioni in verità laconiche, come quella sostenuta, nella circolare n. 114000 del 14 aprile 2000 , che evidenzia come i concetti di imposta dovuta e di evasione «sono concetti simili ma non esattamente coincidenti», senza illustrare, tuttavia, quali siano gli elementi «non esattamente coincidenti» ai due concetti”. L’Autore, in realtà, ritiene che “i due concetti esprimano situazioni giuridiche equivalenti e che in tale ottica vadano analizzate le scelte del legislatore per comprendere se le stesse possano essere considerate congrue o se le stesse evidenzino lacune che porteranno ad una sostanziale disapplicazione della riforma”.
[14] Il codice civile all’articolo 2727 definisce le presunzioni come “le conseguenze che la legge o il giudice trae da un fatto noto per risalire a un fatto ignorato”, le distingue tra presunzioni legali, le quali ai sensi dell’articolo 2728 dispensano da qualunque prova coloro a favore dei quali esse sono stabilite, e presunzioni semplici di cui all’articolo 2729. Queste sono definite come “Le presunzioni non stabilite dalla legge sono lasciate alla prudenza del giudice [116 c.p.c.], il quale non deve ammettere che presunzioni gravi, precise e concordanti”. Le presunzioni semplicissime sono , invece, un’invenzione del legislatore fiscale sulla cui legittimità sono stati sollevati numerosi dubbi.
[15] Vgs GOLINO S., in “Le verifiche fiscali e le nuove sanzioni penali”, in Il Fisco n.20/00.
[16] POLLARI N.-LORIA F.,in “ Diritto punitivo e processuale tributario”, Laurus Robuffo 2003 , cita nell’ambito dell’ampia casistica delle presunzioni tributarie, e fattispecie previste: dall’articolo 1 del D.P.R. nr. 441/1997; dall’articolo 3 del D.P.R. nr. 441/1997 ;dall’articolo 60 del T.U.I.R.;dall’articolo 2, comma Ibis del T.U.I.R.;dall’articolo 76, comma Ibis del T.U.I.R.; l’autore prosegue sottolineando che “se l’efficacia probatoria di tali strumenti presuntivi è sicuramente pregnante sul versante del diritto amministrativo tributario, e dunque tale da consentire agli uffici fìnanziari di fondare con elevata possibilità di successo le proprie riprese a tassazione, nel campo penale tributario, secondo un indirizzo giurisprudenziale da tempo affermatosi, non lo è affatto.In quest’ultimo settore, infatti, la materia delle prove presuntive soggiace al principio generale sancito dall’articolo 192 del codice di procedura penale”.
[17] Vgs. Circolare n.154/E del 4 agosto 2000: “(…) In mancanza di una normativa derogatoria, troveranno applicazione le disposizioni ordinarie relative all’efficacia del giudicato penale e, in particolare, l’art. 654 del c.p.p.”.
[18] MUSCO E.,in “Diritto penale tributario”,Giuffrè editore, Milano 2002 ritiene che: “è ragionevole perciò auspicare che, pur in presenza dell’abrogazione della regola stabilita dall’articolo 12 legge 516 del 1982, il giudice tributario continui a recepire le conclusioni raggiunte dal giudice penale quanto meno per ciò che concerne la qualificazione giuridica del fatto.”
[19] Vgs. FONTANA F.,in “ Il principio di specialità nel D.Leg. n.74/00”, Corriere tributario n.32/00
[20] Sul punto Vgs. GAMBOGI, in “Sentenza di non luogo a procedere: effetti nel processo tributario”, in Il Corriere tributario, n. 13/2001.
[21] Vgs. CONSOLO,in “ Nuovo codice di rito penale, giudicato penale e procedimenti tributari”, in Rass. Trib. n. 4/1990, p. 259; RUSSO, op. cit., p. 512: “(…) è nostro fermo convincimento che, quanto all’Amministrazione finanziaria, questa non abbia né titolo né veste per costituirsi parte civile nel processo penale. La parte civile, infatti, può costituirsi tale in un giudizio penale solo ai fini delle restituzioni e del risarcimento del danno. Essa ha puramente e semplicemente da farsi pagare il tributo: e a tal uopo è investita di quel coacervo di poteri e facoltà istruttori che è abilitata dalla legge a esercitare in sede di accertamento. Onde, non sussistendo margini di manovra per fare passare sotto le mentite spoglie di un risarcimento dei danni ciò che a tutti gli effetti altro non è che una pretesa impositiva, è dunque da escludere che l’Erario possa costituirsi parte civile nel giudizio penale; di parere contrario al precedente FORTUNA, in “L’intervento dell’amministrazione finanziaria quale parte civile nell’attuale e nel nuovo processo penale”, in il fisco, n. 10/1989.
[22] Questa è la classificazione fornitaci da DI SIENA M., in ” I rapporti fra il giudicato penale ed il processo tributario”, in Rivista della Guardia di Finanza n.1/2002 .
[23] Vgs. CAPOLUPO- PEZZUTO, “La riforma del sistema penale tributario”, Milano, 2000; LA COMPARA, “Alcune significative pronunce in tema di efficacia del giudicato penale”, in Il Fisco n. 48/99 : “In tale contesto, in ossequio al principio della separazione delle giurisdizioni, si inserisce il citato art. 654 c.p.p. che, nel disciplinare gli effetti del giudicato penale sul giudizio civile o amministrativo, subordina l’accertamento vincolante dei fatti materiali alla condizione che la legge civile non ponga imitazioni alla prova soggettiva controversa […] Ne consegue che i processi in rassegna devono procedere separatamente, in linea con il superamento dell’unità giurisdizionale, a favore dell’autonomia di un giudizio di parti che culmina nel raggiungimento di una verità la quale non deve travalicare l’area di provenienza per imporsi su altre verità”
[24] Vgs. Protocollo d’intesa Comando Regionale Guardia di Finanza Trentino Alto Adige – Direzione Regionale Entrate Trentino Alto Adige – Procura Repubblica presso il Tribunale di Trento, in cui si legge: “(…) Poiché il procedimento penale e quello amministrativo sono ora perfettamente separati il giudizio competerà autonomamente sia al giudice penale che a quello tributario (…) ai sensi dell’art. 654 c.p.p. la sentenza del giudice penale non ha autorità di cosa giudicata nel processo tributario visti i limiti sussistenti in materia di prove nel processo tributario. Il principio dell’indipendenza dei due giudizi potrebbe porre problemi particolari di contrasto tra giudicati provenienti da due giurisdizioni diverse”; Vgs. AVANZINI, Effetti del giudicato penale nel processo tributario e verso l’Amministrazione, in Il Corriere tributario, n. 45/2000.
[25] In tal senso, cfr. Comm. Trib. Reg. Toscana, Sez. XXVII, sentenza del 23 ottobre 1999; Cass. Sez. I civ., n. 5730 del 10 giugno 1998.
[26] Sono le considerazioni di ROSSI A.,in “ L’efficacia probatoria della sentenza penale in sede tributaria”, in Il Fisco, n. 42/2000; in linea con l’autore si pone anche G. BELLAGAMBA, “Il contenzioso tributario”; PALLADINO -SASSANO, “Giudicato penale e processo tributario” Il Fisco, n. 18/1992; ORIGANI, “La partecipazione dell’Amministrazione finanziaria nei processi per reati tributari. I reati in materia fiscale”; VIGNOLI, “Efficacia del giudicato penale nel processo tributario: art. 654 del codice di procedura penale e condizioni per la sua applicazione”, in Rassegna Tributaria n. 1/2000. In particolare BELLAGAMBA ritiene che :“La condizione negativa della inesistenza di limiti alla prova in sede non penale esprime semplicemente la volontà di non far entrare, surrettiziamente, nel processo tributario prove in esso vietate acquisendole attraverso un giudizio penale”
[27] Circolare n.154/E del 4 Agosto 2000 –Min. Finanze- Dip. Entrate- Dir. Centr. Affari giuridici e Contenzioso tributario, in “Le istruzioni del Ministero delle Finanze sulla nuova normativa dei reati tributari”, in Il Fisco n.32/2000, paragrafo 7. 1.
[28] La sentenza n.1945 precisa che “quanto al preteso effetto vincolante del giudicato di proscioglimento,in forza dell’art. 12 della L. 516/1982 (ora abrogato expressis verbis dall’art. 25, primo comma, lett. d) del D.L.vo 74/2000), è noto che la giurisprudenza di questa Corte ha ripetutamente affermato che con l’entrata in vigore del nuovo codice di procedura penale la disposizione citata deve intendersi abrogata e sostituita dall’art. 654 in forza del quale l’effetto vincolante si verifica soltanto in presenza di specifici presupposti d’identità (dei fatti, delle parti che hanno concretamente partecipato al giudizio penale e del sistema probatorio), che nella specie non sussistono (quanto all’identità del sistema probatorio)”; nella sentenza n.2728 si legge che :” “ex professo” l’applicazione in materia penale tributaria della prescrizione di cui all’art. 654 c.p.p., ha in definitiva, comportato, l’impossibilità di fare valere il giudicato penale nel processo tributario, pur se l’Amministrazione finanziaria si sia costituita parte civile, poiché in esso sono posti limiti alla prova del diritto controverso”. Nel medesimo alveo, peraltro, si pone anche la sentenza n. 3421 dell’8 febbraio 2001 della medesima Sezione della Suprema Corte che, fra tutte quelle citate, è senz’altro quella che ha ottenuto il maggiore riscontro sugli organi di stampa specializzata
[29] La sentenza penale può essere prodotta come documento nel giudizio tributario sulla base del congiunto disposto degli articoli 24 e 32, comma 1, e 58, comma 2, del D.Lgs. 546/1992; BISCARDI, in “Procedimento penale”, sostiene che: “Tale conclusione non pare, in realtà particolarmente sconvolgente ed esecrabile, allineandosi pienamente allo spirito del nuovo processo penale caratterizzato dall’erosione del principio di unità della giurisdizione, dall’affermazione del principio dispositivo in ordine alle prove, dalla svalutazione del dogma della preminenza della giurisdizione penale”.
[30] La risoluzione ministeriale, n. 1/ 3691 del 23 ottobre del 1986 , afferma che: “se il giudizio tributario si è definitivamente chiuso, le parti possono far valere le proprie ragioni sulla base delle risultanze penali, facendo ricorso al mezzo straordinario della revocazione di cui all’articolo 41 del DPR 636/1972; vi sono anche favorevoli pronunce in giurisprudenza come ad esempio una decisione 3 del 2 febbraio 1993 è messa dalla commissione tributaria provinciale di Reggio Emilia.
[31] Sono le considerazioni di MUSCO E.,in “Diritto penale tributario”,Giuffrè editore, Milano 2002.
[32] Vgs. CELLETTI S., Rapporto tra processo penale e tributario alla luce del D.L.vo 74/2000, in Rivista della Guardia di Finanza n.5/00.
[33] Sono le considerazioni di MASTROGIACOMO E.,in “ L’efficacia del giudicato penale sulle sanzioni amministrative”, in Il Fisco n.26/00 il quale continua: “a modesto avvisto dello scrivente, questo stato di incertezza andrebbe risolto, altrimenti si rischiano conseguenze imprevedibili ed inaccettabili…..”
[34] Nella prassi giudiziaria quando non si sia accertata la presenza del dolo dell’imputato.
[35] Vgs. CARRARINI, in ” Rapporti con il sistema sanzionatorio amministrativo e fra procedimenti”, in “Commento al nuovo sistema penale tributario”, Allegato n. 15 a il fisco, n. 14-2000. Secondo questo Autore, la situazione paradossale che potrebbe verificarsi sarebbe la seguente: che i soggetti solidalmente responsabili ex art. 11, primo comma, D.L.vo 472-1997, che non siano persone fisiche concorrenti nel reato, abbiano già subito l’applicazione della sanzione amministrativa, “mentre l’iniziale presunto autore del fatto – reato non risponderebbe né della violazione penale né di quella amministrativa.

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V. CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONE TRIBUTARIA – Sentenza 16 maggio 2005 n. 10269

Note

L'articolo La sentenza della Cassazione n. 10269/2005: alcune considerazioni sull’efficacia del giudicato penale nel processo tributario avente ad oggetto gli stessi fatti proviene da Giustamm.

La legge 14 maggio 2005, n. 80 nasce come legge di conversione del D.L. 14 marzo 2005, n. 35, il cosiddetto “decreto sulla competitività”, e sostanzialmente ne conferma il dettato in materia di semplificazione amministrativa.
Una delle fondamentali novità introdotte da questo provvedimento legislativo è la “possibilità” riconosciuta al giudice amministrativo di valutare la fondatezza o meno della domanda dell’interessato nell’ambito di un procedimento avverso il silenzio della Pubblica Amministrazione.
Di certo un’affermazione di forte impatto giacchè di contrario avviso rispetto all’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale che negava tale potere in capo al GA, emerso dalla decisione dell’Adunanza Plenaria n. 1/2002 all’esito di una lunga disputa sulla questione, tutta interna alla magistratura amministrativa.
Una parte dei giudici amministrativi, infatti, riteneva che il GA avesse il solo potere di accertare l’inerzia inadempiente della PA rimettendo a quest’ultima la determinazione del contenuto del provvedimento da adottare (Cds, IV Sez. n. 658/1999). Perciò il giudicato si doveva formare solo sull’obbligo di provvedere, cui avrebbe dovuto attendere la PA o, se ancora inerte, il commissario ad acta nominato dal GA.
Altra parte della giurisprudenza amministrativa, sosteneva che fosse in facoltà del GA accertare la fondatezza o meno della pretesa sostanziale addotta dal privato innanzi alla PA. Un sindacato, perciò, sul contenuto dell’istanza che indicasse, in caso positivo, le modalità in base alle quali la PA dovesse successivamente agire, in modo da emanare un provvedimento favorevole al privato (Cds, VI Sez., n. 101/1999).
L’ Adunanza Plenaria, però, investita della questione, ha sostenuto, con la decisione 1/2002, la prima soluzione fornendo un’ interpretazione per lo più letterale della disciplina ossia basandosi su ciò che espressamente diceva la norma. Nella pronuncia si sostiene, infatti, che l’art. 21 bis L. 1034/71 indica quale oggetto del ricorso il solo silenzio e quindi il solo comportamento inerte della PA e non la pretesa sostanziale addotta dal privato a fondamento della sua istanza. Un tale tipo di giudicato, secondo l’Adunanza Plenaria è finalizzato solamente a sancire l’obbligo della PA di concludere il procedimento con un provvedimento espresso e non a sindacare il merito, indi per cui la PA conserverà pur dopo la sentenza il potere di provvedere in senso pieno. E tale sistema va esteso anche all’attività vincolata della PA, giacchè l’Ad. Plen. dice che la disciplina è unica e indifferenziata e inerente a qualsiasi ipotesi in cui la pubblica amministrazione si sottragga al dovere di adottare un provvedimento esplicito i cui presupposti di fatto sono, perciò, irrilevanti.
Invece oggi, alla luce dell’art. 2 comma 6 L. 241/90 come novellato dalla L. 80/2005, il giudice potrà valutare se la pretesa del privato all’adozione di un dato provvedimento da parte della P.A., fatta valere in giudizio a seguito di silenzio inadempimento di quest’ultima, è fondata o meno e dichiarare, di conseguenza, il contenuto del provvedimento che la P.A. dovrà emanare.
A fronte di una disposizione così favorevole al privato e così orientata a garantirne una tutela più pregnante, sta però una pecca di non poco conto. Infatti il nuovo art. 2 comma 6 L. 241/90 afferma che il GA “può conoscere” della fondatezza dell’istanza. Tale affermazione possibilista ha acceso le critiche della più attenta dottrina perché suscettivo di limitare fortemente la portata innovativa della previsione in questione.
Che significato dare a quel “può”? Anzitutto quello più semplice e più importante, ossia che il giudice amministrativo non è obbligato a conoscere della fondatezza dell’istanza e quindi potrà anche non farlo, limitandosi ad ordinare alla Pubblica Amministrazione, stante l’illegittimità del silenzio, di emettere il provvedimento, in ossequio alla visione prospettata dall’Adunanza Plenaria (decisione n. 1/2002) sulla procedura ex art. 21bis L 1034/71 nel senso sopra descritto.
Il punto fondamentale è, perciò, come il GA deve interpretare il “può conoscere”, ossia in presenza di quali parametri positivi o quali condizioni deciderà di estendere o meno il suo giudizio sulla bontà dell’istanza.
Taluni (Saitta), in maniera provocatoria ma non per questo infondata, sostengono che tale scelta sarà fortemente condizionata dalla procedura ex art. 21bis L. 1034/71. Infatti il termine estremamente breve (30 giorni) e la forma “succintamente motivata” della sentenza, dovrebbero portare a valutare il contenuto dell’istanza solo se manifestamente fondata o infondata. Una pretesa, cioè, che sia di immediata valutabilità permettendo, in tal modo, di rientrare nei parametri della brevità processuale e della concisione della sentenza richiesti dalla procedura anzidetta.
E, di certo, questa è una visione che per quanto condivisibile, non apre scenari rosei per il privato perché se la questione risulterà essere controversa e complicata per l’assenza degli elementi necessari per decidere, allora il giudice amministrativo, senza far uso del potere riconosciutogli, potrà rimettere tutto nelle mani della Pubblica Amministrazione ingiungendole semplicemente di provvedere vanificando, così, la portata della riforma.
A parere di chi scrive, perciò, è necessario fare qualche precisazione. Il “può conoscere” e la valutazione che il GA è chiamato a compiere, infatti, è legato a due fattori.
Il primo, ovvio ma fondamentale, è la richiesta del privato. O meglio, il giudice conoscerà sulla fondatezza della pretesa fatta valere se il ricorrente gliene faccia espressa richiesta. Ipotesi, questa, necessaria e direi pure scontata visto che comunque l’intervento del GA nel senso sopra descritto è, di certo, di maggior garanzia per chi ricorre. Anche se è comunque possibile che non sia richiesto.
Più importante è, invece, la natura dell’attività della Pubblica Amministrazione convenuta in giudizio. Se questa è di natura discrezionale il giudizio riguarderà solamente l’illegittimità del comportamento inerte tenuto; se, invece, l’attività è di natura vincolata il giudice potrà intervenire anche sulla sostanza della richiesta (ma non sull’opportunità stante la natura suddetta) per vedere se è ancorata su parametri legislativi che la sostengono e che legittimano il ricorrente ad ottenere o meno un dato tipo di provvedimento che la P.A. non potrebbe diversamente emanare pena l’illegittimità dello stesso.
A sostegno di ciò è di recente intervenuta la sentenza del TAR Campania I sez. n. 7817/05 (Rel. Buonauro) in cui si sostiene che “il procedimento avverso il silenzio dell’Amministrazione di competenza del giudice amministrativo, secondo la disciplina risultante dal novellato art. 2, comma 6°, della legge 241/1990, nel testo da ultimo introdotto dall’art. 6 bis della recente L. n. 80 del 2005 (“il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”), deve tendere non solo all’accertamento dell’obbligo dell’Amministrazione di esercitare un pubblico potere di cui sia titolare, e quindi di emettere un provvedimento di cura dell’interesse pubblico; ma, laddove non implichi valutazioni discrezionali rimesse in prima battuta alla necessaria valutazione dell’autorità amministrativa (in ciò evidentemente risolvendosi l’opzione valutativa prevista dalla nuova disposizione e la conseguente valutazione facultizzante rimessa all’apprezzamento del giudice amministrativo), può estendersi alla verifica in ordine alla fondatezza della pretesa azionata, assumendo carattere pienamente satisfattivo in presenza di una valutazione giudiziale piena, la quale, disancorata dal limitato orizzonte dell’accertamento del mero dovere di provvedere, investe i contenuti sostanziali del rapporto tra cittadino e Pubblica amministrazione”.
Si conferma, perciò, che il giudizio sulla fondatezza dell’istanza previsto dal nuovo art. 2 comma 6 L. 241/90 è ammissibile laddove non comporti valutazioni di natura discrezionale proprie della P.A. e, di conseguenza, quando l’attività cui è chiamata dal privato sia di natura vincolata. In sostanza il TAR Campania, spesso contrario alla visione dell’Adunanza Plenaria in materia, è stato il primo organo giurisdizionale a prendere posizione sulla natura facultizzante del nuovo disposto ancorando i poteri cognitori del giudice al tipo di operato che gli organi amministrativi sono chiamati a compiere, concetto facilmente condensabile in tal senso:
attività vincolata P.A./sindacabilità della fondatezza dell’istanza – attività discrezionale P.A./sindacabilità del solo comportamento inerte.
Certamente, però, non si possono tacere gli assunti sopra detti di chi ritiene questo tipo di potere legato anche ai vincoli temporali e di forma del procedimento ex art. 21bis L. 1034/71.
Per questo può dirsi che oltre all’apposita richiesta del ricorrente e la natura vincolata dell’attività della Pubblica Amministrazione convenuta, condizione necessaria perché il giudice possa decidere di conoscere della bontà dell’istanza è la pronta risolvibilità della questione nel senso della immediata e manifesta fondatezza o meno della pretesa che chi ricorre vanta verso la P.A.
Al ricorrere di tali tre elementi, perciò, il giudice estenderà la sua cognizione al merito e ordinerà alla P.A. di emanare un provvedimento secondo le modalità stabilite in sentenza.
Una volta chiarita la portata dell’assunto “può conoscere” e stabilito che va riferito ai soli casi di attività vincolata della P.A, appare opportuno verificarne le conseguenze sul piano pratico.
Chi scrive ritiene che il fulcro della questione sia capire la natura costitutiva o meno dell’ accertamento in questione. O meglio capire se alla luce del nuovo art. 2 comma 6 L. 241/90 la conoscibilità della fondatezza dell’istanza permetta al GA di provvedere in luogo della Pubblica Amministrazione precludendo così lo svolgimento pieno della procedura ex art.21bis L. 1034/71.
Che valore avrà nell’economia del processo il nuovo potere riconosciuto al giudice dall’art. 2 comma 6?
Se si opta per la natura costitutiva della valutazione in questione, allora su di essa graverà l’intero esito della procedura. Si è detto, infatti, che qualora il GA accertasse l’infondatezza della pretesa di chi ricorre potrà dichiarare il ricorso inammissibile perché alla base del provvedimento che si chiede alla PA non c’è un interesse concreto, fondato. In tal caso il giudizio come prospettato dall’art. 21bis L. 1034/71 non seguirà più il suo corso. Infatti il provvedimento del GA dichiarante l’infondatezza dell’istanza andrà direttamente a sostituire il comportamento (stante la carenza di interesse all’azione) della P.A. e costituirà di per sé titolo esecutivo nei confronti del privato che si vedrà negato, così, il diritto alla conclusione espressa del procedimento anche se beneficerà di un notevole risparmio in termini processuali. In tal modo, infatti, basterà ricorrere in appello al Consiglio di Stato contro la pronuncia del TAR, laddove se si intimasse alla P.A. di emettere un provvedimento negativo si dovrebbe ricorrere contro quest’ultimo al TAR e poi eventualmente al Consiglio di Stato.
Lo stesso è a dirsi qualora emerga la fondatezza dell’istanza del privato visto che, come sostenuto dal TAR Campania, le risultanze della valutazione ex art. 2 comma 6 L. 241/90 sono “pienamente satisfattive” della posizione di chi ricorre. Tale connotazione varrebbe così ad escludere un successivo intervento della P.A. azionato in seguito all’intimazione a provvedere che sarebbe, perciò, superfluo in quanto interverrebbe su di una situazione già pienamente soddisfatta dal giudice.
Se, invece, si da a questa valutazione valore puramente accertativo/conoscitivo le conseguenze sono diverse. In tale ipotesi, infatti, oggetto principale del giudizio instauratosi innanzi al GA è l’accertamento dell’illegittimo comportamento inerte della Pubblica Amministrazione. La verifica sul bontà della pretesa, allora, una volta appurato l’inadempimento a provvedere, servirà semplicemente a stabilire cosa intimare alla P.A., un provvedimento positivo o negativo. Perciò nessun riflesso si avrà sull’intera procedura prevista per il silenzio perché il fulcro del giudizio è il comportamento tenuto dalla P.A.
Si arriverà, così, alla sentenza succintamente motivata che imporrà alla P.A. di emanare un provvedimento che abbia un contenuto nel senso accertato in corso di causa.
Tra le due opzioni è preferibile quest’ultima giacchè vede comunque garantito, anche in caso di infondatezza dell’istanza, il diritto alla conclusione espressa del procedimento amministrativo. Infatti anche ricevere il semplice pezzo di carta con cui la Pubblica Ammnistrazione si pronuncia negativamente sulla richiesta del privato, costituisce per esso il fine e lo scopo per cui ha attivato in primis il procedimento amministrativo e poi la via giurisdizionale. E, come tale, è ineludibile e preponderante rispetto al vantaggio in termini di economia processuale che ne potrebbe derivare se si optasse per la natura costitutiva della valutazione ex art.2 comma 6 L. 241/90.
Però a ben vedere, ci si dovrebbe chiedere cos’è più utile per chi ricorre. Infatti che la sua pretesa trovi sbocco in un provvedimento del giudice o della PA è sostanzialmente per lui indifferente, mentre così non è per il beneficio che, in termini processuali, ne ricaverebbe…
La giurisprudenza, specialmente quella che è stata sempre contraria alla possibilità di un tale tipo di giudizio non tarderà ad esprimersi, forte della decisione 1/2002 dell’Adunanza Plenaria. Rispetto al passato c’è, però, ora il dato normativo che se di certo non brilla, come abbiamo visto, per chiarezza purtuttavia è lì ad ammettere la possibilità di un tale sindacato, possibilità che andrà ulteriormente verificata, chiarita e vagliata sul campo dagli operatori del diritto.

Note

L'articolo Poteri cognitori del g.a. in materia di silenzio inadempimento proviene da Giustamm.

Tralasciando considerazioni sulla rilevanza delle questioni proposte – la vicenda ha per oggetto provvedimenti amministrativi del 1999 di molti anni antecedenti sia il pacchetto di direttive del 2002 che la L. 112 – l’ordinanza del Consiglio di Stato lascia perplessi per alcune ragioni:
a) Il richiamo all’art. 10 CEDU – di cui si chiede la diretta interpretazione alla Corte di giustizia – non appare coerente con la ricca giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo che, con riguardo alla televisione, l’ha utilizzata per smantellare posizioni statali di monopolio, ma mai per imporre agli Stati contraenti una pre-determinata di regolamentazione.
b) Prima della L. 112/04 la logica concessoria, comune a tutti i paesi dell’Unione, ha sempre lasciato ampia, ed insindacabile, discrezione delle autorità nazionali sul numero di soggetti da ammettere all’esercizio delle attività radiotelevisive, assolutamente variabile da Paese a Paese: a guardare i numeri delle concessioni il Regno Unito sarebbe sicuramente il Paese meno pluralista, l’Italia il più pluralista.
c) Ritenere che all’abilitazione all’esercizio dell’attività radiotelevisiva debba conseguire l’obbligo dello Stato di dotare il soggetto di radiofrequenze implica l’adozione di provvedimenti pubblici a contenuto ablatorio nei confronti di chi quelle frequenze già esercisce e scarta la misura assai più proporzionata della creazione di un mercato secondario delle frequenze cui tutti potevano – ed hanno in concreto – acceduto dotandosi delle necessarie risorse frequenziali.
d) Non è possibile applicare a sistemi di comunicazione in tecnica analogica regole e principi che sono ideati per una realtà tecnologica digitale: il rilievo non è tipo dogmatico ma di coerenza sistematica: l’intero pacchetto di direttive del 2002 è stato pensato con riferimento a quel tipo di tecnologia ed è in concreto inapplicabile a quelle in via di superamento.
e) Vi è una singolare incomprensione degli artt. 14 e 15 della L. 112/04 che contengono una puntuale trasposizione nel nostro ordinamento dei principi antitrust comunitari, la quale viene obliterata da una errata rappresentazione del SIC (Sistema integrato delle comunicazioni) il quale non è disposizione unica ed isolata bensì costituisce un vincolo ulteriore di maggiore garanzia, rispetto al divieto di posizioni dominanti nei singoli mercati che lo compongono.

Note

L'articolo C. STATO SU 112/04 proviene da Giustamm.

La Corte Costituzionale con la sentenza del 26 maggio 2005, n.200, ha dichiarato non fondata la questione, posta dal TAR per le Marche, di legittimità costituzionale dell’ art. 37, comma 3, della legge della Regione Marche n. 26 del 1996, recante norme per il riordino del servizio sanitario regionale.

La valutazione preventiva dell’attitudine soggettiva della singola struttura a titolarità privata ad operare a tutela della salute collettiva, espressa dapprima con l’autorizzazione e poi con l’accreditamento, rende forse conto del come sia oggi possibile per l’assistito rivolgersi liberamente ad una struttura privata sulla base della sola prescrizione del medico di fiducia ( art. 8, comma 5, d. lgs. n.502 del 1992). Di contro per la norma regionale impugnata è necessario – sia pure limitatamente alla sola fase temporale in cui non sia ancora giunta ad esito la negoziazione condotta (sulla scorta delle indicazioni programmatiche del Piano annuale preventivo e delle determinazioni operative della Giunta regionale) tra Aziende unità sanitarie locali e strutture private accreditate, concernente qualità e quantità delle prestazioni erogabili e correlativa remunerazione – che la struttura pubblica competente non sia in grado di erogare la prestazione nei 3 giorni successivi alla richiesta dell’assistito, e che il susseguente accesso di quest’ultimo ad una struttura privata sia autorizzato dall’unità sanitaria locale competente.
La norma impugnata di contro, rinviando all’ art. 19 della legge statale n. 67 del 1988, sembrerebbe voler così ripristinare le modalità di accesso alle strutture private proprie del sistema convenzionato dei rapporti tra SSN e istituzioni private ( art. 25, l. n.833 del 1978), laddove risultano oggi superate nel nuovo assetto fondato invece sull’accreditamento (art. 8, c. 7, d. lgs. n.502 del 1992). La norma violerebbe pertanto i principi fondamentali della legislazione statale della materia al cui ossequio la Regione – titolare in materia di tutela della salute (art. 117, c. 3, Cost.) di una competenza legislativa concorrente – è comunque tenuta; inoltre le strutture private, in costanza di negoziazione con le USL, verrebbero indotte comunque al raggiungimento di un accordo nel timore che nelle more di definizione di quest’ultimo siano riconoscibili e rimborsabili solo le prestazioni erogate nel presupposto dell’insufficienza della struttura pubblica e sulla base di una prescrizione autorizzata.
Diversamente la Consulta, nel ricomporre il quadro normativo della legislazione statale della materia quale delineatosi in epoca recente, esprime piuttosto il convincimento che la libertà di accesso dell’assistito alle strutture a titolarità privata debba spesso fare i conti con la pratica necessità dello Stato, delle Regioni e delle USL, di pianificare, programmare, negoziare, ottimizzare l’impiego delle risorse disponibili, in funzione dell’erogazione di un pubblico servizio a costi contenuti e di qualità tendenzialmente crescente. Per la Corte dunque la facoltà degli assistiti di accesso a strutture private, come parte dell’espansivo diritto all’assistenza sanitaria, può tutelarsi in modo pieno ed assoluto solo nella misura in cui non risultino compromessi altri concomitanti e primari valori, pur protetti dalla Costituzione; la stessa compresenza invero in questo particolare ambito, di peculiare esigenze strategico – organizzative ovvero di rispetto di date compatibilità economico finanziarie, pone al legislatore seri problemi di contemperamento. Questo forse spiega come la pienezza di esplicazione della libertà di accesso risulti spesso contenuta dal legislatore statale, che provvede puntualmente a conformarne l’esercizio. Si osservi in proposito come l’attività delle istituzioni sanitarie private lungi dall’essere liberamente espressa, sia soggetta invece ai poteri di autorizzazione e vigilanza delle Regioni, chiamate a valutare periodicamente la qualità delle prestazioni rese dai singoli soggetti erogatori, nonché i possibili scostamenti in concreto verificatisi rispetto alle previsioni del Piano annuale di spesa. Pertiene del resto ad un atto di indirizzo e coordinamento della Conferenza permanente per i rapporti tra Stato, Regioni e Province autonome ovvero ad un atto della Regione (sulla base dei principi da quello fissati) la definizione dei requisiti o standard richiesti ai fini dell’autorizzazione delle strutture private all’ esercizio di attività sanitaria ovvero ai fini dell’accreditamento delle stesse ad operare per conto del SSN. Sono invece degli specifici accordi contrattuali con le USL a definire in qualità e quantità l’ ammontare di prestazioni sanitarie erogabile dalla struttura privata a carico del SSN: in questo particolare contesto (cfr., art. 8 – quinquies, d.lgs. n.229 del 1999) si colloca la norma regionale impugnata che coerentemente si conforma alla scelta normativa di moderato contemperamento espressa dalla legislazione statale di principio. Quella predisposta dall’ 37, comma 3, è la soluzione normativa messa a punto dal legislatore regionale perché le superabili difficoltà oggettive che spesso connotano la definizione concordata degli aspetti economici dei rapporti tra USL e strutture private, non solo non comprimano la libertà di scelta degli assistiti, ma nemmeno inducano soluzioni di continuità nell’erogazione di un servizio pubblico ovvero compromettano la garanzia per le strutture private di poter operare in un contesto oggettivamente concorrenziale ed in condizioni di perfetta uguaglianza con gli altri competitori.

Note

L'articolo Contemperamento tra valori meritevoli di pari tutela proviene da Giustamm.

Con l’avvio della procedura pregiudiziale di legittimità comunitaria delle leggi 249/97 (c.d.“Maccanico”) e 112/04 (c.d.“Gasparri”), il tema dell’assetto tv nazionale si arricchisce di un altro protagonista: la Corte di Giustizia.
Se fino ad ora la disciplina del settore radiotv si è sviluppata in esito alla dialettica Corte Costituzionale/Legislatore nazionale attraverso cicli e controclichi di stampo vichiano, il Consiglio di Stato con questa mossa chiede il vaglio di legittimità comunitaria della normativa interna.
Con ciò l’ultima puntata (sentenza 466/02 della Corte Costituzionale vs D.L. “Salvareti”[1]) si appresta a conoscere un seguito in “eurovisione”.
Infatti, a fronte delle enunciazioni di principio per cui il rimedio ex art.234, Tratt.Roma, -diversamente dalla procedura d’infrazione ex art.226- sarebbe un meccanismo decentralizzato di vaglio della legittimità dei soli atti comunitari, nella prassi liberale della Corte si è giunti, tramite una riformulazione dei quesiti –come nel caso in questione-, al risultato opposto e dunque ad un vero e proprio esame della conformità della normativa interna rispetto quella comunitaria da parte della Corte di Giustizia.
Nel caso di specie finiscono sul banco degli imputati essenzialmente due famiglie di problemi: la gestione delle frequenze tv, alla luce del nuovo framework normativo comunitario del 2002 (in vigore dal 25 luglio 2003)[2], e la compatibilità del SIC (ossia il macromercato convergente, introdotto dalla legge Gasparri come parametro di riferimento per la dominanza degli operatori dei media) con le metodologie antitrust comunitarie[3].
Tutto ciò nell’ottica generale della tutela del pluralismo -valore riconosciuto dall’art.10, CEDU, recepito nell’ordinamento comunitario ai sensi dell’art.6, Tratt.UE- e della tutela della concorrenza e della libera prestazione di servizi.
Il casus belli è la vicenda, per molti versi paradossale, di Europa 7, titolare di regolare concessione rilasciata dal Ministero delle comunicazioni nel 1999 ma non delle relative frequenze, occupate dalle c.d. “reti eccedenti” (ossia da quelle emittenti che non rientrano nei limiti antitrust strutturali sull’etere, ma che hanno continuato ad operare ininterrottamente in base ai vari regimi transitori succedutesi dal 1993 ad oggi).
In breve si ricorderà che la prima pianificazione dell’etere tv nazionale risale alla delibera 68/98/Cons dell’Autorità delle comunicazioni (AGCOM). Tale piano ha previsto la possibilità di stabilire 11 reti nazionali, di cui 8 commerciali e 3 riservate al servizio pubblico.
Nel frattempo, in conseguenza della sentenza della Corte Costituzionale 420/94, il limite “fisico” della legge Mammì[4] era stato abbassato al 20% del totale delle reti assentibili.
Ciò comportava che con il nuovo Piano non fossero rilasciabili più di due reti per operatore. Quanto alla pay tv la legge 249/97 aveva introdotto un limite specifico di una rete.
Con successivo procedimento (delibera 78/99/Cons) veniva fissata la cornice della successiva assegnazione delle concessioni tramite procedura concorsuale.
L’anno successivo la Commissione Ministeriale (c.d. “Munari”) svolse la sua analisi sulla base delle domande inviate, assegnando le 8 concessioni private, tra cui la settima alla nuova emittente Europa7.
Rete 4 ed il secondo canale analogico di Tele+ -reti “eccedenti” ma operative in base alla legge Mammì (melius in base alla disciplina transitoria ex D.L. 323/93)- furono sì escluse dalla graduatoria, ma poterono continuare a trasmettere in virtù della ulteriore disciplina transitoria recata dall’art.3 della legge 249/97.
Secondo quest’ultima normativa le emittenti “in eccesso” infatti si sarebbero dovute trasferire su modalità digitale solo all’esito di un procedimento dell’Agcom di valutazione positiva del “congruo ed effettivo” sviluppo dell’emittenza satellitare e via cavo. In parallelo, nell’ottica del “bilancio disarmato”, una rete Rai avrebbe dovuto rinunciare alla raccolta pubblicitaria (Nuova RaiTre).
Le legge 249 dunque non fissò una data certa per la definitiva applicazione del limite antitrust dell’etere ma “rinviò la palla” all’Authority, la quale con la delibera 346/01/Cons concluse, in base ad una valutazione prognostica, che la data più probabile per la cessazione della fase transitoria sarebbe stata il 31/12/2003, ferme eventuali revisioni in corso d’opera per l’eventuale diverso (più o meno rapido) sviluppo dell’emittenza digitale.
Come noto, questa disposizione della legge Maccanico fu oggetto di censura da parte della Corte Costituzionale essenzialmente per l’indeterminatezza della data, influenzabile dall’evoluzione tecnologica; la Corte ritenne dunque di fissare come dies ad quem per il periodo transitorio la data del 31/12/2003, assegnando dunque più di un anno al Legislatore per risolvere la questione della fase transitoria.
Sulla data del dicembre 2003 data si è poi sviluppata la rincorsa del Legislatore che, a seguito del rinvio presidenziale della legge Gasparri alle Camere, si è trovato a dover emanare un D.L., con cui sostanzialmente si è dato avvio ad una nuova (breve) fase transitoria condizionata all’esito dell’apposita relazione dell’Agcom sullo sviluppo del DTT.
Il D.L. convertito è stato poi “travasato” nel testo della legge Gasparri, nel frattempo definitivamente approvata e promulgata.
Il regime antitrust vigente ha indubbiamente ordinato il precedente coacervo di limiti antitrust introducendo tre limiti generali, di cui due sono in materia di reti e canali (anche se uno -ancora una volta- è transitorio…).
Infatti, a fronte dell’introduzione di un limite ex ante del 20% dei canali digitali irradiabili –operativo però solo all’atto del completo switch off dell’analogico (evento fissato per legge[5] a fine 2006, ma in realtà con certezza più avanti nel tempo)-, l’art.25 stabilisce che nel transitorio la stessa percentuale si applichi sulla base di calcolo composta da reti analogiche e canali DTT , questi ultimi a condizione che abbiano raggiunto una copertura potenziale di al meno il 50% del territorio.
In tal modo si è creata una base di calcolo promiscua, in cui i nuovi canali DTT assumono un peso percentuale rilevante per consentire alle emittenti “eccedenti” di mantenere le frequenze analogiche “occupate”.
Il terzo limite riguarda invece il controllo ex post sulla quota di risorse che fanno parte del SIC.
Come si noterà, il mancato rilascio delle frequenze ad Europa 7 è dovuto in gran parte al sovrapporsi di normative “transitorie” che hanno perpetuato lo status quo nel settore analogico. A questo fattore si è aggiunta la questione del lancio della tv digitale terrestre.
La stessa Corte nella sentenza 466 ha dato il là per assimilare le due vicende della cessazione della fase transitoria di (non) applicazione dei tetti antitrust sull’analogico e dell’avvio della nuova tecnologia DTT.
Da questo momento (ma a dire il vero già dalle prima sentenza della Corte in materia, la nr.59/60), si attende che l’evoluzione tecnologica ipso facto risolva i problemi del pluralismo esterno.
Questo discorso –valido in un’ottica di pluralismo- non calza però alla vicenda di Europa 7, in cui -più che il pluralismo- viene in ballo l’occupazione delle frequenze da parte di soggetti non concessionari ed il rispetto delle condizioni di concorrenza “per il mercato”.
Invece, come notato, il D.L. “salvareti” ha finito per sovrapporre due regimi transitori: quello d’avvio del DTT e di definitiva entrata a regime dell’analogico, impedendo così l’applicazione del Piano delle frequenze analogiche.
Ad ogni modo, la stessa sentenza della Corte 466, fissando come termine massimo per la conclusione del periodo transitorio il 31/12/2003, ha di fatto legittimato fino a tale data l’attività delle emittenti “eccedenti”, pregiudicando in parte la domanda di Europa 7.
Terminato l’excursus storico relativo alla formazione della normativa radiotv, è ora di tornare alla questione specifica di Europa 7.
Il D.M. 28 luglio 1999 ha rilasciato l’atto formale di concessione alla nuova emittente, specificando che l’adeguamento degli impianti in essere alle prescrizioni del Piano (e relativa liberazione delle frequenze “occupate”) sarebbe avvenuto in un periodo massimo di 36 mesi.
A quella attività veniva condizionato il rilascio vero e proprio delle frequenze. Dunque l’emittente otteneva subito la concessione ed a seguire l’impegno del Ministero avrebbe liberato le frequenze in uso ad altri operatori non abilitati.
Il resto è storia.
Il Ministero non ha mai proceduto alla liberazione delle frequenze anche per i successivi accavallamenti normativi, fino al “generale assentimento” dell’attività delle emittenti in opera alla data d’entrata in vigore della legge Gasparri.
L’emittente ha fatto ricorso contro l’inattività di Ministero ed Agcom prima al Tar e poi, in appello, sul rigetto della prima domanda al Consiglio di Stato.
Il petitum è la restituito in integrum in forma specifica ovvero in forma equivalente.
Sul punto da notare come nell’iter giudiziale svoltosi finora si è affermato che in esito al rilascio della concessione Europa 7 non ha assunto una posizione di diritto soggettivo al rilascio delle frequenze bensì di interesse legittimo pretensivo, e che il risarcimento in forma specifica -pur in astratto concepibile- non sarebbe possibile per la mancata evocazione in giudizio dei privati controinteressati occupanti delle frequenze. Il Consiglio di Stato ha poi affermato la propria competenza in materia di concessioni di tlc anche dopo la recente sentenza della Corte Costituzionale sui limiti della giurisdizione esclusiva.
Nel frattempo la revisione della normativa comunitaria delle comunicazioni elettroniche, introdotta con le cinque direttive del 2002, ha attenuato la “divergenza” tra normativa tlc e tv[6], al meno in relazione alla disciplina delle reti che si presenta oggi sostanzialmente unitaria quanto a principi di fondo.
Rimangono estranei alla disciplina comunitaria solo gli aspetti direttamente correlati ai contenuti diffusi, per cui vige il regime di specialità delle normative comunitarie e nazionali a tutela degli interessi generali, tra cui in primis il pluralismo.
Quest’ultimo valore, a mente della Comunicazione “Il futuro della politica europea in materia di regolamentazione audiovisiva[7], è ancora di primaria responsabilità degli Stati Membri, anche se è presente nel novero dei principi comunitari. In materia manca però sicuramente normativa comunitaria di dettaglio.
Perciò, fermo restando l’inclusione delle trasmissioni tv nel novero del genus “servizio di comunicazione elettronica”, esse mantengono una disciplina propria, su cui solo in materia frammentaria interviene la direttiva “Tv senza frontiere”[8].
Il principio generale della normativa comunitaria in materia di reti è l’apertura alla concorrenza e la predisposizione di una regolamentazione tecnologicamente neutrale. Ciò postula in generale il divieto di limitare il numero degli operatori e delle tecnologie mediante l’assegnazione di diritti individuali d’uso delle risorse scarse.
Ovviamente rimangono le eccezioni legate alla fattibilità tecnica ed al rischio d’interferenze dell’uso condiviso delle frequenze tra operatori e tecnologie diverse. Gli Stati Membri possono poi derogare al principio del “libero uso”, ma solo in casi giustificati da obiettivi interessi.
In ogni caso si deve sviluppare una concorrenza “per il mercato”, non distorta dall’intervento statale, tramite meccanismi di selezione obiettivi, trasparenti, proporzionati e non discriminatori[9].
Questi principi valgono ovviamente anche per le frequenze ad uso televisivo con la sola specificità che esse possono essere sì concesse in base a criteri e procedure specifici ma pur sempre nel conseguimento degli obiettivi d’interesse generale (non economici) e comunque con procedure “aperte”.
Il nuovo quadro normativo comunitario è stato recepito nel nostro ordinamento con il D.Lgs. 259/03 (“codice delle comunicazioni elettroniche”) che sul punto specifico della convergenza delle normative tlc-tv introduce delle deroghe specifiche, da oggi in parte sub iudice.
In particolare l’art.2, comma 3, prevede che rimangano ferme e prevalgano sul codice delle comunicazioni elettroniche le norme speciali in materia di reti utilizzate per la diffusione circolare di programmi tv.
Le norme speciali altro non sono che le disposizioni in materia tv fin’ora citate, tra cui da ultimo la legge Gasparri.
La controindicazione di non aver attuato il nuovo quadro comunitario con un unico testo bensì con due atti distinti (il codice e la legge) consiste dunque nell’introduzione di distonie rispetto alla visione unificante ed armonizzatrice della Comunità. Questo perché la disciplina tv nel nostro Paese ha seguito logiche del tutto peculiari.
L’attuale stato dell’etere, frutto del far west anni “80 e dell’incapacità del Legislatore di chiudere una volta per tutte le fasi transitorie, non garantisce quella workable competition “per il mercato”.
Il “generale assentimento” previsto dal combinato disposto degli artt.23 e 25 della Legge non può essere considerato certo il miglior modo per garantire un accesso trasparente e non discriminatorio alle risorse scarse ed ad ogni modo un equipollente di una procedura aperta.
È presumibile infatti che, in virtù di tale meccanismo, si manterrà lo status quo nel settore della tv analogica, in contrasto con le indicazioni della Corte Costituzionale di applicare a regime i limiti antitrust specifici per liberare risorse frequenziali per i nuovi operatori.
Altro profilo rilevante nella questione è il recepimento della normativa comunitaria in materia di atti abilitativi.
La regola è infatti l’autorizzazione generale, che –più che atto autorizzatorio di tipo tradizionale- consiste nel quadro normativo concretamente applicato alla fattispecie.
In altri termini si tratta di un vademecum di diritti ed obblighi risultanti aliunde del tutto privo di qualsiasi discrezionalità dell’amministrazione. Le stesse condizioni che possono corredare l’atto sono del tutto tipizzate nell’Allegato unico alla direttiva “autorizzazioni”.
L’eccezione è la licenza individuale –atto a sé- con cui si concedono nelle ipotesi previste i diritti d’uso esclusivo delle risorse scarse (frequenze e numeri).
Invece l’art.38 del Codice espressamente prevede la sopravvivenza degli attuali atti autorizzatori, fino a naturale scadenza, rinviando nel tempo l’applicazione della normativa omogenea e vanificando così l’intento armonizzatore della Comunità del regime degli atti abilitativi[10].
La direttiva “autorizzazioni” ammette infatti la prorogabilità delle autorizzazioni pre-esistenti ma a patto di non ledere i diritti che spettano ai concorrenti in base alla normativa comunitaria ed in casi obiettivamente giustificati (ad es. esigenze di servizio pubblico).
È da valutare se il “generale assentimento” come modalità autorizzatoria -o legittimazione dello status quo- sia compatibile con i diritti dei nuovi operatori ad accedere al mercato e se l’interesse delle emittenti “eccedenti” a continuare la propria attività sia giustificabile in un’ottica comunitaria.
Altro aspetto sub iudice è la questione, già sollevata nelle audizioni parlamentari dei Presidenti dell’Agcom e dell’Agcm, della compatibilità del SIC con i mercati rilevanti antitrust.
In effetti ci si è chiesto se l’indicazione normativa di una percentuale massima di raccolta delle risorse in una congerie di attività (tra cui la tv, ma non solo), potesse imbrigliare le valutazioni sul pluralismo e la concorrenza delle competenti Autorità.
Questo aspetto in realtà è già stato affrontato nella pratica dall’Agcom e risolto –credo- nella maniera più conforme alla tutela di concorrenza e pluralismo, obiettivi primari della stessa legge[11].
L’Autorità delle comunicazioni infatti, nel corso del procedimento che ha portato all’irrogazione di misure asimmetriche in capo agli operatori tv dominanti (delibera 136/05/Cons), ha sfruttato le potenzialità delle norme di cui agli artt.5, 14 e 15, legge Gasparri, e 2, legge 249/97, per intervenire su posizioni lesive del pluralismo all’interno di un mercato (la tv analogica) compreso nel SIC.
In altri termini, facendo leva sull’inciso “…divieto di posizioni dominanti nel SIC…e nei singoli mercati che lo compongono”, essa ha ritenuto di poter scomporre ed analizzare i mercati secondo la prassi antitrust -fatta propria dal nuovo quadro comunitario delle comunicazioni- identificando un mercato specifico per le risorse tv.
In tale modo si è aperta la strada alla verifica della sussistenza di posizioni dominanti -oltre che nel SIC ed a prescindere dal superamento della relativa soglia- anche nei singoli mercati al suo interno con l’utilizzo dei parametri comunitari[12].
La prassi dell’Agcom ha inoltre fugato le perplessità che la nuova Legge proibisse la costituzione di nuove posizioni dominanti ma sanasse quelle vecchie lesive del pluralismo.
Infatti utilizzando il disposto dell’art.2, Legge Meccanico, -nella parte non abrogata dalla legge Gasparri- ha censurato nel provvedimento citato anche il mero “mantenimento” di posizioni che, se non tecnicamente dominanti ai sensi della disciplina antitrust, comunque ledono il pluralismo.
In tal modo credo sia stato raggiunto un equilibrio idoneo nella tutela dei due valori costituzionali della libera circolazione del pensiero e della libera concorrenza.
Per maggiori dettagli su questo primo provvedimento applicativo dei nuovi limiti di concentrazione di risorse tv, si rinvia all’edizione nr.03/05 della “Rassegna del diritto delle comunicazioni” di questa Rivista.
In conclusione, alla luce delle riflessioni svolte, ritengo che la legge Gasparri andrà incontro a maggiori problemi sul macro-argomento gestione delle frequenze e titoli abilitativi, piuttosto che sul SIC, ove la prassi operativa –credo- abbia dissolto in maniera efficace le problematiche legate alla compatibilità con la normativa antitrust e l’idoneità generale alla tutela del pluralismo.
Diversamente invece le modalità di accesso all’etere nazionale suscitano dubbi in merito al rispetto delle norme sulla concorrenza e la libera circolazione dei servizi all’interno della Comunità.

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[1] D.L. 24 dicembre 2003, nr.352, convertito nella legge 43/04.
[2]direttiva Ce 7 marzo 2002, nr.19 (direttiva “accesso”); direttiva Ce 7 marzo 2002, nr.20 (direttiva “autorizzazioni”); direttiva 7 marzo 2002, nr.21 (direttiva “quadro”); direttiva 7 marzo 2002, nr. 22 (direttiva “servizio universale”; direttiva 16 settembre 2002, nr.77 (direttiva “concorrenza”). A ciò si aggiunga la raccomandazione della Commissione 11 febbraio 2003, nr.311 (“lista dei mercati rilevanti ai fini della regolazione ex ante”).
[3] Sul tema del rapporto tra SIC e metodologie antitrust comunitarie si vedano le pagg.55-57 della Relazione Annuale al Parlamento dell’Agcom, 21 luglio 2005.
[4] Legge 223/90.
[5] Legge 66/01.
[6] In effetti tutta la normativa del 2002 è ispirata (come si nota dalla creazione di una definizione di sintesi di “comunicazioni elettroniche”) al principio della convergenza dei mass media. Con quest’ultimo termine si indica l’effetto principale dell’evoluzione tecnologica e della digitalizzazione del messaggio che consiste nel superamento dell’abbinamento di un determinato tipo di contenuto ad una specifica piattaforma tecnologica.
[7] COM (2003) 784 del 15 dicembre 2003.
[8] Direttiva Cee 3 ottobre 1989, nr.552 (direttiva “Tv senza frontiere”) e successive modificazioni ed integrazioni. Attualmente sulla revisione della “Tv senza frontiere” è in corso una consultazione pubblica promossa dalla Commissione. Per maggiori informazioni si veda il sito della DG “SocInfo”, www.europa.eu.int.
[9] In materia si veda la comunicazione della Commissione del 29 aprile 2000 sul regime delle concessioni nel diritto comunitario.
[10] È bene tenere a mente che il principale driver dell’ultimo intervento del Legislatore comunitario è l’armonizzazione delle regole nazionali a beneficio della creazione di un mercato delle comunicazioni elettroniche davvero unico.
[11] Sull’interpretazione della legge Gasparri da parte dell’Agcom, si vedano le pagg.55-57 della Relazione Annuale al Parlamento dell’Agcom, 21 luglio 2005.
[12] In particolare sono rilevanti le Linee guida per l’analisi di mercato e la valutazione del significativo potere di mercato ai sensi del nuovo quadro comunitario per le reti ed i servizi di comunicazione elettronica, 2002/C165/03.

Note

L'articolo Nota alla decisione n. 3846/05 del Consiglio di Stato, VI sez., nel ricorso 10395/04 proviene da Giustamm.

PUBBLICATO SU URBANISTICA E APPALTI 6/2005, 668 ss.

(LA CASSAZIONE ESCLUDE POSSA FARSI LUOGO A CONGUAGLIO, ANCHE SE PREVISTO NELL’ATTO DI CESSIONE VOLONTARIA, OVE, IN CORSO DI CAUSA, SIA ACCERTATA LA NATURA AGRICOLA DEL SUOLO CEDUTO. NEL COMMENTO CHE SEGUE SI EVIDENZIANO I VINCOLI DI INDISPONIBILITA’ AFFERENTI LA PARTICOLARE NATURA GIURIDICA DELLA CESSIONE VOLONTARIA E LA SOSTANZIALE DEQUOTAZIONE DELL’ISTITUTO NELLA ATTUALE DISCIPLINA CONTENUTA NEL TESTO UNICO SULL’ESPROPRIAZIONE).

CASSAZIONE CIVILE, I SEZIONE, 1 FEBBRAIO 2005, N. 1984; Pres. PROTO; Est. GIULIANI; Ente nazionale per le strade – ANAS c/ Fiocco.

Qualora, nel corso di un procedimento di espropriazione per pubblica utilità, sia stato stipulato un contratto di cessione volontaria di un suolo, il cui prezzo sia stato determinato salvo conguaglio sulla base dei criteri fissati dalla legge n.385 del 1980, successivamente dichiarata incostituzionale, l’accertata natura agricola del suolo – la cui determinazione è sottratta al potere negoziale delle parti, irrilevante appalesandosi la valutazione datane in contratto – determina la persistente applicabilità delle regole indennitarie fondate sul criterio del valore agricolo medio di cui alla legge n.865 del 1971. Deve, di conseguenza, escludersi che possa farsi luogo al conguaglio del prezzo della cessione volontaria ogniqualvolta sia accertata la natura agricola del suolo ceduto, essendo il conguaglio normativamente previsto soltanto per le aree edificabili.

1) LA FATTISPECIE CONCRETA E LE CONCLUSIONI DELLA CORTE.

In una procedura espropriativa promossa dall’ANAS per la realizzazione di una variante stradale esterna all’abitato del comune di Trani e conclusasi con cessione volontaria il cui prezzo era stato convenuto salvo conguaglio ai sensi della legge 29 luglio 1980, n. 385, la prima sezione della Corte di Cassazione è chiamata a dirimere la questione indennitaria, conseguente al mancato versamento del prezzo residuo da parte dell’amministrazione espropriante, sotto diversi profili.
Per il profilo che in questa sede rileva, lineare e rigorosamente consequenziale nell’iter logico-argomentativo, la sentenza in commento si colloca nel solco di una giurisprudenza ormai pacifica e consolidata.
Partendo dall’apprezzamento di fatto della Corte di Appello di Bari – peraltro non correttamente censurato e, pertanto, insuscettibile di sindacato in sede di legittimità – circa la “concreta natura dei fondi occupati …. sicuramente agricoli allorché venne adottato il decreto di esproprio”, la cassazione individua innanzitutto la disciplina applicabile all’espropriazione di suoli agricoli attraverso la ricostruzione sistematica della successione di leggi nel tempo e delle pronunce di incostituzionalità che, di volta in volta, le hanno colpite. Ne ricava il principio secondo cui l’art.5 bis della legge 8 agosto 1992, n. 359, attualmente vigente e applicabile per la determinazione del conguaglio spettante per la cessione volontaria a suo tempo stipulata secondo i criteri fissati dalla legge n. 385 del 1980, come modificata dalla legge 28 gennaio 1977, n. 10, si riferisce alle sole aree aventi vocazione edificatoria, laddove, in ipotesi di inedificabilità, resta applicabile il criterio del valore agricolo medio di cui alla legge 22 ottobre 1971, n. 865.
Osserva ineccepibilmente la corte che, tanto la sentenza della Consulta 30 gennaio 1980 n.5[1] – che dichiarava costituzionalmente illegittimi i commi quinto, sesto e settimo dell’art.16 l.865/71 – quanto la successiva pronuncia 19/07/1983, n.223[2] della stessa Corte costituzionale, che interveniva sulla legge n.385/80 – la quale aveva reintrodotto in via provvisoria e salvo conguaglio le norme dichiarate incostituzionali – riguardavano norme disciplinanti l’esproprio di aree con vocazione edificatoria, mentre nulla avevano innovato o modificato sui criteri di stima dell’indennità di esproprio di suoli agricoli.
Corollario di tale principio è che la previsione del conguaglio è limitata ai suoli edificatori mentre il prezzo della cessione dei suoli agricoli resta quello fissato in contratto con i criteri di cui alla citata legge del 1971.
Sotto tale profilo il giudice di legittimità censura l’operato della Corte territoriale che, pur avendo correttamente affermato che, in seguito alla sentenza della Corte Costituzionale n. 223 del 1983, la determinazione del conguaglio va effettuata secondo i criteri di cui all’art. 5 bis della l. 359/92 ha poi errato ritenendo applicabile tale disciplina anche all’espropriazione di suoli la cui natura agricola sia indiscussa[3].
Implicitamente la corte risolve il problema della prospettata nullità dell’accordo di cessione riveniente sia dall’inadempimento dell’ANAS all’obbligazione di versare il conguaglio sia dall’avere le parti determinato il prezzo sulla base di norme poi dichiarate incostituzionali – tema questo che, dalla lettura della sentenza, sembra essere stato prospettato dal ricorrente solo incidentalmente.
Anche su questo punto la cassazione, richiamando l’orientamento formatosi all’interno della I sezione, implicitamente conferma il principio secondo cui, ove venga fatta questione di validità ed efficacia del contratto di cessione volontaria di un suolo, in cui sia stato determinato il prezzo salvo conguaglio, per essersi riferite le parti ad una legge, la n.385 del 1980, successivamente dichiarata incostituzionale per l’inadeguatezza dell’indennizzo da essa previsto riguardo ai suoli edificatori, è preliminare l’accertamento della natura del suolo, se edificatorio o agricolo, poiché l’eventuale riconoscimento del carattere agricolo esclude a priori che possa farsi luogo a conguaglio, non essendo stati mutati dalla legislazione successiva i criteri indennitari per tale tipo di terreni[4].

2) LIMITAZIONI LEGALI AL POTERE DISPOSITIVO DELLE PARTI: NATURA DELL’ATTO DI CESSIONE VOLONTARIA.

Il principio di diritto espresso dalla S.C. di cassazione nella pronuncia in commento, offre spunti di riflessione sul tema della sottrazione alla disponibilità delle parti del potere di attribuire al suolo natura diversa da quella risultante dagli strumenti urbanistici con conseguente irrilevanza della terminologia usata in contratto, tema che appare solo lambito dalla pronuncia che si annota. In particolare si impone una indagine, seppur sommaria, sulla natura della cessione volontaria che, pur atteggiandosi come strumento negoziale di diritto privato, subisce limitazioni alla libertà negoziale a causa del contenuto imposto ex lege da norme di diritto pubblico.
In proposito va subito evidenziato che la cessione volontaria, nonostante l’uso ricorrente e risalente di una nomenclatura che richiama la logica negoziale[5], non può configurarsi come una compravendita civilistica in cui la determinazione del prezzo o la qualificazione della natura giuridica del bene siano rimesse all’autonomia contrattuale.
Tali elementi, infatti, sono determinati con criteri legali che la giurisprudenza ritiene imperativi e imposti a pena di nullità[6].
Tuttavia, in caso di violazione delle norme imperative che stabiliscono i criteri per la determinazione del corrispettivo ovvero che sottraggono al potere dispositivo delle parti di convenire transattivamente la natura agricola o edificabile del terreno – essendo determinanti le oggettive caratteristiche del bene indipendentemente dalle eventuali difformi valutazioni che ne abbiano dato le parti[7] – la cassazione non ritiene ricorra la nullità dell’intero accordo ma delle sole clausole difformi che, per il principio vitiantur sed non vitiant, sono sostituite con l’inserimento automatico in esso, ai sensi dell’art. 1419, comma 2, c.c., delle norme imperative eluse[8].
L’inserzione automatica delle clausole imperative attinenti alla determinazione del corrispettivo sembra rendere inapplicabile la disciplina dell’annullamento del negozio per vizi della volontà in caso di errore sulla qualità agricola o edificabile dei beni. Infatti, l’obbligato riferimento alle oggettive caratteristiche dell’immobile, alle quali il corrispettivo deve imperativamente adeguarsi, comporta la sostituzione ex lege dei parametri normativi alle difformi pattuizioni delle parti, ferma restando la validità dell’intero negozio.
Diversamente sembra doversi concludere nell’ipotesi di errore sulla determinazione del valore venale che sia componente dei parametri di legge, pur correttamente applicati. In tal caso, ove l’errore sia la conseguenza di una non corretta percezione delle specifiche qualità del bene, parrebbe invocabile il disposto degli artt. 1428 ss., c.c., onde far valere la causa di invalidità da tali norme contemplata, sempreché sussistano i requisiti di essenzialità e riconoscibilità dell’errore.
Esclusa la natura di negozio di diritto privato, perplessità sorgono in ordine alla sussunzione della cessione volontaria nella categoria degli accordi paritetici sostitutivi di provvedimenti, di cui all’art.11, L. 7 agosto 1990, n.241 come modificato dall’art. 7 della legge 11 febbraio 2005, n.15[9].
In passato la questione assumeva rilievo in sede di individuazione dell’organo giudiziario competente a conoscere delle relative controversie, posto che l’art.11, in ciò mantenuto inalterato dalla legge 15/2005, attribuisce alla giurisdizione amministrativa la decisione delle cause aventi ad oggetto la “formazione, conclusione ed esecuzione” degli accordi de quibus. Al riguardo la giurisprudenza della cassazione era orientata nell’escludere la riconducibilità degli accordi di cessione previsti dall’art.12 l. n. 865/71 all’istituto di cui all’art.11 l. n.241/90, argomentando soprattutto in base al carattere non discrezionale del contenuto consensualmente stabilito e in base alla specialità della materia espropriativa[10].
Attualmente, a fronte della esplicita previsione dell’art.53, comma 1, t.u. espropriazione, che attribuisce alla giurisdizione amministrativa le controversie attinenti agli accordi di cui allo stesso testo unico, la questione ha perso di pregio.
Va, tuttavia, osservato che l’istituto della cessione volontaria, ferma restando la natura di contratto di diritto pubblico e l’equiparazione, in termini effettuali, al decreto di esproprio (art. 45, comma 3), presenta elementi di divergenza rispetto alla previsione dell’art. 11 l. n. 241/90, ravvisabili nei seguenti elementi: innanzitutto l’accordo-cessione può vedere come controparte del privato non necessariamente una pubblica amministrazione ma anche un soggetto privato che agisca quale longa manus di quella; in secondo luogo l’evidenziato limite alla libertà negoziale delle parti fà sì che il consenso non possa sostituire il contenuto discrezionale di un atto amministrativo, essendo riconosciuta alle parti la libertà di valutare solo le concrete caratteristiche del bene e non la natura così come i valori di mercato ma non già l’indennità; infine gli accordi di cui all’art. 11 l. n. 241/90 si concludono senza pregiudizio dei diritti dei terzi, così come previsto nella norma, contrariamente a quel che avviene con la cessione volontaria che comporta l’estinzione dei diritti reali parziari e dei diritti personali sul bene trasferito.
Il precipitato delle considerazioni che precedono è che appare corretto qualificare la cessione volontaria come contratto di diritto pubblico anche se con peculiarità sue tipiche.
Detta elaborazione dogmatica, peraltro, non è nuova. Difatti, anche nella vigenza della l. n. 865/71, giurisprudenza e dottrina prevalenti hanno riconosciuto alla cessione volontaria natura di contratto ad oggetto pubblico inserito nel procedimento espropriativo, non costituente espressione di autonomia negoziale di diritto privato[11].
A ben vedere la questione della determinazione pattizia della natura del suolo[12] è strettamente correlata alla ineludibilità delle norme imperative relative alla determinazione del prezzo, che impedisce alle parti di determinare l’ammontare del corrispettivo in un regime di libero mercato e a seguito di libera contrattazione[13].
Va detto che la tendenza a regolare pattiziamente non solo l’ammontare dell’indennità ma lo stesso trasferimento della proprietà del bene si era diffusa già nella vigenza della legge n.2359/1865, non in quanto espressamente prevista da una norma di legge ma per prassi convalidata dalla giurisprudenza della cassazione che qualificò tali accordi come contratti di diritto pubblico[14].
Nel diritto positivo la figura della cessione volontaria compare per la prima volta con l’art.12 della legge n.865/71, con il quale il legislatore mira a incentivare la sua diffusione attraverso il meccanismo premiale della maggiorazione dell’indennità.
La cessione volontaria costituisce dunque, nelle intenzioni del legislatore e secondo gran parte della dottrina[15], una particolare figura giuridica strumentale ad una più sollecita definizione della procedura ablatoria, ponendosi come atto integrativo e conclusivo della medesima e rendendo superflua solo l’emanazione del decreto di esproprio[16].
Se ne può inferire che la procedura espropriativa conosce due tipi di epilogo alternativi tra loro: la cessione volontaria e il decreto di esproprio.
Va chiarito, tuttavia, che il travaglio legislativo e giurisprudenziale degli anni settanta in tema di ius aedificandi e di indennità di esproprio, che si concluse con la dichiarazione di incostituzionalità[17] dell’applicabilità alle aree edificabili del medesimo criterio indennitario usato per le aree agricole, generò grande confusione sul piano applicativo. A ben vedere la possibilità di effettuare negozi di cessione volontaria ai sensi dell’art.12, comma 1, l.865/71 si sarebbe dovuta ricondurre ai soli casi di espropriazione di aree agricole[18]. Senonché l’art.5 bis della legge 359/92 reintrodusse la possibilità della cessione volontaria anche nell’ambito di procedure espropriative riguardanti suoli edificabili, fissando l’effetto premiale non già in una maggiorazione dell’indennità ma nella mancata decurtazione del 40%.
E’ questo l’equivoco in cui sembra essere incorsa anche la Corte territoriale nel giudizio a quo conclusosi con la sentenza sottoposta al vaglio della cassazione nella pronuncia in commento, laddove si assume l’applicabilità dell’art.5 bis l. 359/92 e, dunque, la sussistenza per il soggetto ablato del diritto a conseguire il conguaglio sul prezzo, a fattispecie – la cessione volontaria avente ad oggetto suoli agricoli – non contemplate dalla norma medesima.
La natura di contratto di diritto pubblico dell’atto di cessione, sembra oramai non prestare il fianco a dubbi residui alla luce della disciplina introdotta dal testo unico sull’espropriazione che esclude l’istituto della risoluzione per inadempimento laddove all’art.45, comma 3, prevede che l’accordo di cessione non perde effetto se l’acquirente non corrisponde la somma entro il termine concordato[19].

3) LA CESSIONE VOLONTARIA NELLA DISCIPLINA DEL TESTO UNICO SULL’ESPROPRIAZIONE: APPLICABILITA’ E LIMITI DELL’ISTITUTO.

Un breve cenno si impone, a questo punto, sull’istituto della cessione volontaria nella disciplina attuale come dettata dal T.U. espropriazioni (d.p.r. 8 giugno 2001, n.327), disciplina che, pur non riguardando la fattispecie concreta di cui alla pronuncia in commento, sottratta ratione temporis alla sua applicabilità, rappresenta tuttavia l’attuale referente normativo.
A ben vedere nel testo unico l’istituto della cessione volontaria sembra avere una presenza marginale: se ne tratta all’art. 20, commi 8, 9 e 10 in tema di determinazione dell’indennità provvisoria e all’art.45.
Dal punto di vista sistematico dette norme garantiscono la “sopravvivenza” dell’istituto in parola laddove, stando alla lettera degli artt. 26 comma 11 e 27 comma 3, secondo cui dopo il deposito o il pagamento dell’indennità rispettivamente provvisoria e definitiva si procede al decreto di esproprio, la cessione volontaria sembrerebbe esclusa dal novero dei possibili atti conclusivi del procedimento espropriativo.
L’istituto trova il suo diretto precedente, come si è visto, nel disposto dell’art. 12 l.865/71, rispetto al quale, tuttavia, nella logica dell’art.45 t.u. espropriazione, si presenta dotato di uno spettro applicativo più esteso, nell’evidente intento di accelerare e semplificare la procedura espropriativa incentivando soluzioni conciliative[20].
La dilatazione dello spazio temporale di operatività della cessione volontaria fino alla esecuzione del decreto di esproprio, e dunque anche dopo la sua adozione, se appare coerente con il principio secondo cui l’acquisto della proprietà del bene in capo al beneficiario si realizza solo all’esito dell’esecuzione del provvedimento (art.23, comma 1, lett. f), suscita, tuttavia, in parte della dottrina, perplessità sull’utilità di incentivare con misure premiali la definizione di un iter procedimentale quando si è oramai esaurito con ampio dispendio di tempo ed energie[21].
Secondo altra dottrina l’atto di cessione volontaria sarebbe un istituto inutile in quanto, innanzitutto, i vantaggi sull’indennità garantiti dal legislatore non dipendono da una preferenza ideologica attribuita al mezzo bilaterale di trasferimento del diritto, ma dalla assai discutibile convinzione che l’atto bilaterale consenta di ridurre lungaggini e incertezze della procedura[22]. Secondo tale prospettiva dogmatica in realtà, in molti casi, è assai più rapida e conveniente l’emissione del decreto di esproprio e sarebbe anzi dannoso e assurdo per l’ente non ricorrervi.
L’autore individua la fondatezza di tale ricostruzione proprio nei commi 11, 12 e 13 dell’art.20 t.u. introdotti dal D. Lgs. N.302 del 27 dicembre 2002 (Modifiche ed integrazioni al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327, recante testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia di espropriazione per pubblica utilità)[23]. In base a tali norme, infatti, l’autorità espropriante può, in ogni caso, decidere di ricorrere al decreto di esproprio in luogo dell’atto di cessione volontaria, dopo aver corrisposto l’importo concordato, ovvero dopo aver ordinato il deposito dell’indennità qualora il proprietario abbia condiviso l’indennità senza dichiarare l’assenza di diritti di terzi sul bene, ovvero qualora – nonostante l’accettazione dell’eredità – non produca la documentazione attestante la libera e piena proprietà, ovvero non si disponga ad incassare materialmente le somme.
Queste disposizioni, dal cui complesso emerge che il decreto di esproprio può essere emanato in qualunque frangente, dimostrano, secondo tale dottrina, che l’atto di cessione è perfettamente inutile, oltreché più laborioso e costoso del decreto di esproprio, spingendosi a ipotizzare che, anche se non espressamente depennato da parte dei compilatori del testo unico, l’istituto è destinato a cadere in desuetudine[24].

4) IL CORRISPETTIVO DELLA CESSIONE VOLONTARIA PER SUOLI AGRICOLI NELLA DISCIPLINA DEL TESTO UNICO.

L’art.45 t.u. espropriazione fissa i parametri cui le parti sono vincolate nella pattuizione del corrispettivo della cessione. Detti parametri, traducendosi in norme imperative, non possono essere derogati né per eccesso né per difetto e, come evidenziato in precedenza, si sostituiscono ex lege alle eventuali pattuizioni difformi. La ratio della fissazione di detti parametri risiede nella volontà di incentivare la cessione in forza dell’effetto premiale di una maggiore remuneratività del prezzo di cessione per l’espropriato rispetto all’indennità di esproprio.
In particolare, in caso di area inedificabile non coltivata dal proprietario, è previsto un aumento del 50% sull’importo che verrebbe stimato come indennità di esproprio, cioè il valore agricolo medio calcolato in riferimento alle colture esistenti (art.45, comma2, lett. c).
La lettera d) del medesimo comma prende in esame l’ipotesi di terreno non edificabile direttamente coltivato dallo stesso proprietario e determina il corrispettivo della cessione nel triplo del valore agricolo medio periodicamente determinato dalla competente commissione provinciale per tipo di colture ai sensi dell’art.41, u.c., t.u.. La ratio della norma è ravvisabile nell’intento di indennizzare, così come espresso nell’art.40, comma 4, t.u., in caso di apprensione di terreno coltivato, non solo il valore dominicale ma anche la perdita di reddito agrario.
A tale proposito si è ritenuto in dottrina[25] che i criteri di indennizzo di cui alla lett. d) dovrebbero applicarsi analogicamente al caso di terreno edificabile coltivato direttamente dal proprietario, nel senso che il corrispettivo della cessione dovrebbe comprendere, oltre il valore dell’area edificabile, determinato secondo i parametri di cui alla lett. a), il triplo dell’indennità aggiuntiva prevista, dall’art.37, comma 9, in caso di esproprio a favore del proprietario coltivatore diretto.
Tale conclusione, tuttavia, non è condivisa da chi, attraverso la ricostruzione delle ragioni sistematiche che giustificano la triplicazione dell’indennità, ritiene che trasporre analogicamente detta maggiorazione in favore del proprietario coltivatore diretto di area edificabile, il quale, per la perdita della proprietà viene già indennizzato attraverso il valore mediale di cui alla lett. a), significherebbe indennizzare due volte il diritto dominicale, considerando l’area ceduta come edificabile e non edificabile al tempo stesso[26].
Secondo tale opinione sembra più corretto concludere che in tale ipotesi, all’indennizzo quale area edificabile secondo il criterio di cui all’art.37, comma 1, t.u., senza riduzione del 40%, si aggiunga, senza multipli di sorta, il valore agricolo di cui all’art.40, comma 4, così ravvisando la misura premiale per la cessione volontaria esclusivamente nella mancata decurtazione.

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[1] Pubblicata su G.U. 6 febbraio 1980, n.36.
[2] In Foro It., 1983, I, 2057; in Riv. Giur. Edil., 1983, I, 743, con nota di P. G. ALPA; in Regioni, 1983, 1225, con nota di P. CARETTI; in Giur. It., 1984, I,1, 620, con nota di F. GABRIELE.
[3] I principi affermati in sentenza possono considerarsi ius receptum. In particolare la Corte si rifà a Cass. 21 maggio 2002, n.7429, in Foro it. Rep., 2002, voce Espropriazione per p.i., n.237, secondo cui “l’eventuale riconoscimento del carattere agricolo, esclude a priori che possa farsi luogo a conguaglio, non essendo stati mutati dalla legislazione successiva i criteri indennitari fissati per tale tipo di terreni”. Sulla applicabilità dell’art. 5 bis l.8 agosto 1992, n.359 alle cessioni di suoli edificabili con determinazione del prezzo salvo conguaglio ai sensi della l. 29 luglio 1980, n. 385, poi dichiarata incostituzionale, si vedano Cass. 25 luglio 2002, n.10923 in Foro it., Rep., 2002, voce cit., n.238; Cass. 21 maggio 2002, n.7429, id., n.236; Cass. 16 febbraio 2001, n.2276, id., 2001, voce cit., n.266; Cass. 11 febbraio 1999, n.1146, id., 1999, voce cit., n.335.
[4] Principio testualmente espresso da Cass. 21 maggio 2002, n.7429 cit..
[5] Va evidenziato che, nella terminologia adoperata dal testo unico sull’espropriazione 8 giugno 2001, n. 325, è ricorrente l’uso di termini quali “corrispettivo” o “acquirente” (art. 45, comma 2) che richiamano la disciplina contrattualistica.
[6] Cfr. Cass. 4 settembre 1985, n.3551, in Corriere Giur., 1985, 1128, con nota di L. CARBONE.
[7] Cfr. Cass.9 marzo 1996, n.1886, in Foro it., Rep., 1996, voce Espropriazione per p.i., n.144; Cass. 27 novembre 1999, n.13259 id., 1999, voce cit., n.349.
[8] Cass. 7 marzo 1997, n.2091, in Dir. Giur. Agr., 1998, 225; Cass. 21 aprile 1999, n.3930, in App. Urb. Ed., 2000, 159; Cass. 5 luglio 2000, n.8969, in Giust. Civ. mass., 2000, n.1495.
[9] Va precisato, tuttavia, che l’argomento che la determinazione del corrispettivo sia sottratta all’autonomia privata, non è di per sé dirimente, essendo la vigenza di prezzi di imperio compatibile con l’esistenza di un accordo negoziale privato.
[10] In tal senso Cass. 4 novembre 1994, n.9130/SU in Giornale dir. amm., 1995, 55, con nota di L. CARBONE.
[11] Cass. 12 gennaio 1988, n.144 in Arch. Civ., 1988, 410; Cass. 16 marzo 1994, n. 2513 in Foro it., Rep., 1994, voce Espropriazione per p.i., n. 162.; Cass. 20 aprile 1994, n.3770 in Giust. Civ. mass., 1994, n.539; Cass. 7 marzo 1997, n. 2091, in Foro it., 1997, I, 1847, con nota di E. REGGIANI; Cass. 12 maggio 1998, n.4759, in Foro it., Rep., 1998, voce Espropriazione per p.i., n. 326; Cass. 18 luglio 1994, n. 6710, in Mass., 1994, Cass. 27 novembre 1999, n.13250, cit.; Cass. 5 luglio 2000, n.8969, in Giust. Civ. mass., 2000, n.1495. In dottrina A. BORELLA, A proposito della cessione volontaria nell’espropriazione: un errore del giudice ordinario, in Dir. Regione, 1986, 57; S. AMMENDOLA, La cessione volontaria dei beni nel procedimento espropriativo, in Amm. It., 1989, 1838.
[12] Fondamentali sul punto Cass. 27 novembre 1999, n.13250, in Foro it., Rep., 1999, voce cit., n.350, nonché Cass. 9 marzo 1996, n.1886, cit..
[13] Si veda Cass. 12 ottobre 1999, n.11435 cit., secondo cui la cessione volontaria dà luogo ad una forma alternativa di realizzazione del procedimento espropriativi, mediante l’utilizzazione di uno strumento privatistico soggetto ai principi civilistici che regolano la conclusione dei contratti e, per alcuni aspetti, tra cui in particolare la determinazione del prezzo, a norme imperative; cfr. anche Cass. 4 settembre 1985, n.3551, cit., anche in Riv, giur. Ed., 1986, I, 339, con nota di O. FORLENZA, La cessione volontaria di immobili espropriandi. Posizione giuridica del privato, natura del contratto e suoi profili di nullità.
[14] Così Cass. 7 aprile 1971, n. 1025, in Foro it., 1971, I, 2754; Cass. 5 marzo 1971, n.986, in Giust. Civ., 1971, I, 515.
[15] Il riferimento è a A. VARLARO SINISI, Sul contratto preliminare di cessione volontaria nel corso della procedura espropriativa, in Giust. Civ., 1999, I, 2319.
[16] Cass 8 novembre 1989, n. 4695 in Giust. Civ., 1990, I, 681; Cons. Stato, sez. IV, 25 novembre 1991, n.969, in Foro amm., 1991, 2888.
[17] Si tratta della storica sentenza Corte cost. n.5/80 cit.
[18] Fu l’orientamento espresso dalla stessa Corte costituzionale con sentenza n. 09/11/1988, n.1022 in Foro It., 1989, I, 983, nota di D. BELLANTUONO.
[19] Ciò contrariamente a quanto si riteneva in precedenza: per tutte Cass. 12 ottobre 1999, n.11435 in Urb. e appalti, 2000, 39.
[20] A tale proposito va evidenziato che l’istituto ha visto ampliarsi via via l’ambito cronologico di applicazione; difatti dalla previsione del citato art.12 l. n. 865/71 secondo cui la cessione poteva essere concordata entro trenta giorni dalla notificazione dell’indennità provvisoria, si è transitati attraverso l’art.5 bis, comma 2 l.359/92 che consentiva al soggetto ablato di convenire la cessione volontaria “in ogni fase del procedimento espropriativo”. Attualmente, l’art. 45 T.U. espropriazione rende possibile la soluzione negoziale a partire dalla dichiarazione di pubblica utilità dell’opera fino al momento della esecuzione del decreto di esproprio e, pertanto, anche successivamente alla sua emanazione.
[21] In dottrina dubitano della coerenza logica di tale estensione, O. FORLENZA, Accordo bonario per scongiurare il contenzioso, in Suppl. Guida al dir., 2001, 8, 83 nonché G. SCIANCALEPORE , L’espropriazione per pubblica utilità, a cura di G. Saturno e P. Stanzione, Milano, 2002, 478. Cfr. anche M. MACCHIA, in La nuova disciplina dell’espropriazione, Commentario a cura di F. PITERA’, UTET, 2004, 343.
[22] Cosi P. LORO, L’atto di cessione volontaria nel testo unico, in L’espropriazione per pubblica utilità, Oltre il testo unico, a cura di A. Mirabelli Centurione – P. Loro, Istituto editoriale regioni italiane s.r.l., Roma, 2004, 214, (nota 15).
[23] Sui limiti della delega di cui alla legge 1 agosto 2002, n.166 si veda D. COGO, Il testo unico degli espropri: le novità introdotte dal governo alla luce dei limiti posti dalla legge delega, in Riv. Giur. Urb., 2003, 101 ss..
[24] Così testualmente P. LORO, L’atto di cessione…., op. cit., 218.
[25] M. DE PALMA, in R. DE NICTOLIS – M. DE PALMA, L’espropriazione per pubblica utilità nel nuovo t.u., Commentario a cura di F. Caringella e G. De Marzo, Milano, 2002, 561 ss..
[26] Così M. MACCHIA, in La nuova disciplina…, cit., 350.

Note

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