La sentenza commentata affronta numerosi aspetti di rilevante interesse, specie nel campo della normativa ambientale e delle modalità della sua applicazione.

1) Sulla vexata quaestio della legittimazione delle associazioni ambientaliste a impugnare atti di natura non ambientale (ma urbanistica: Cons. Stato, 223/1992 e 3878/01; ovvero commerciale: Tar Brescia, ordinanza n. 965/04 dell’08/06/04), la sentenza, pur confermando l’orientamento consolidato, formula un’apertura sostanziale, ammettendo l’ammissibilità di motivi “riflettenti interessi pubblici di diversa natura, sempre ché strumentalmente idonei a procurare l’annullamento del provvedimento impugnato” (punto 3).
La soluzione non sembra convincente. La legittimazione processuale delle associazioni ambientaliste rappresenta una deroga ai principi generali dell’ordinamento, che riservano tale potestà a coloro che risultano titolari di situazioni giuridiche soggettive qualificate, ed esclude azioni popolari o a tutela di interessi diffusi. In quanto derogatoria, la legittimazione a tutela degli interessi ambientali deve essere assoggettata ad interpretazione restrittiva. Il principio invocato dal giudice amministrativo della sufficienza degli interessi a ricorrere di tipo anche meramente strumentale non può essere applicato in modo disgiunto da quello della rilevanza dell’interesse fatto valere, tanto da attribuire per questa via una efficacia potenzialmente decisiva ad un motivo che di per sé sarebbe inammissibile.

2) In materia di valutazione di impatto ambientale, la sentenza affronta un tema innovativo, quello della c.d. “opzione zero”, che comporterebbe l’esclusione della soluzione proposta dal committente, all’esito della valutazione comparativa delle diverse alternative progettuali. Secondo i ricorrenti, la v.i.a. avrebbe mancato di esaminare (e privilegiare) la decisione di non realizzare il ponte sullo stretto di Messina, in alternativa al mantenimento dell’attuale sistema di collegamento tra la Sicilia ed il continente basato sui traghetti marittimi, limitando il suo giudizio all’interno della scelta positiva. L’opzione zero sarebbe altresì imposta dal principio comunitario di precauzione, dal momento che mancano certezze scientifiche sugli effetti ambientali di un’opera di rilevanti dimensioni ed impatto ambientale, mai realizzata in precedenza nel mondo.
Il giudice amministrativo – nel rigettare il motivo – osserva che la decisione di realizzare la specifica opera (definita dalla legge come “collegamento stabile viario e ferroviario” (…) “tra la Sicilia e il continente”) e la sua qualificazione come strategica e di preminente interesse nazionale, sono state contemplate nel decreto legislativo 114/2003, art. 2, e che tali circostanze precludono l’esame alternativo della “opzione zero” (punto 4). Aggiunge che il principio comunitario di precauzione – invocato come presupposto imprescindibile dell’astinenza tecnologia – in quanto “criterio orientativo solo generale e di larga massima” è destinato a ispirare le attività normative e amministrative della Comunità europea e degli Stati membri, mentre “non è suscettibile di tradursi, per difetto di concretezza, nel preciso comando giuridico” inteso dai concorrenti (punto 5b). In altre parole non si tratta di una norma di relazione ma di una norma di azione, per di più dal contenuto tuttora indeterminato.
In ogni caso, osserva la sentenza “va sgombrato il campo dall’idea (sostenuta dai ricorrenti – n.d.r.)
Che il progetto di un’opera da sottoporre a v.i.a. non debba determinare, per essere assentito, alcun impatto ambientale”. Infatti, l’importanza dell’impatto ambientale non costituisce la ragione sufficiente per negare la realizzabilità dell’opera, ma il presupposto per effettuare la valutazione di impatto ambientale e definire le misure di bilanciamento tra gli interessi protetti e l’interesse pubblico di specie (punto 5b).

3) La sentenza si occupa della valutazione di incidenza, prescritta per le aree di interesse comunitario e le zone di protezione speciale dalle Dir. 79/409 e 92/43, affermando il principio che il rischio di pregiudizio “per l’integrità del sito” (contemplato nell’art. 6 della Dir. habitat) non può essere meramente ipotizzato dalla parte ricorrente, ma deve presentare una dimostrabile “probabilità di incidenze significative” (punto 6b).

4) In ordine all’ampiezza dello scrutinio giurisdizionale al quale è sottoponibile la valutazione di impatto ambientale, la sentenza riafferma la sindacabilità del giudizio “entro ben ristretti limiti” in ragione del “suo contenuto squisitamente tecnico ed ampiamente discrezionale”, onde ne possono essere censurati solo i profili sintomatici dell’eccesso di potere per illogicità manifesta e contraddittorietà. A tal proposito, le dettagliate e complesse prescrizioni annesse al giudizio di v.i.a., “cui va riconosciuta natura vincolante”, lungi dal dimostrare l’incompletezza del progetto (sì da doverlo respingere), costituiscono una garanzia delle istanze di ponderazione e di cautela che hanno sorretto la decisione amministrativa (punto 9b).

5) Ulteriore pronuncia ha riguardato la sottoposizione a v.i.a del progetto preliminare, che secondo i ricorrenti – sarebbe in contrasto con la disciplina comunitaria, sottraendo all’esame il progetto definitivo dell’opera. Osserva il Tar Lazio che la direttiva non indica la fase di progettazione sulla quale effettuare la v.i.a. , e dunque ne rimette la scelta alla discrezionalità degli Stati Membri mentre uniche condizioni sostanziali sono la valutazione dell’impatto ambientale e la sua effettuazione prima che sia rilasciata l’autorizzazione ai lavori (punto 10b). A tali osservazioni, del tutto condivisibili, si può aggiungere che la stessa direttiva n. 85/337 si incarica di richiedere una valutazione la più anticipata possibile (primo considerando), e che la direttiva 97/11 impone il rinnovo del procedimento di v.i.a. in caso di varianti sostanziali al progetto approvato, condizione che ben può essere invocata qualora il progetto definitivo si discosti in maniera rilevante da quello già valutato (All. 2, punto 13).

6) La sentenza è stata sollecitata ad occuparsi anche della valutazione ambientale strategica, di cui alla direttiva 2001/42/CE, per la quale esclude la vigenza dell’obbligo prima del recepimento da parte degli Stati membri, fissato 21 luglio 2004 (punto 14).

7) Minore interesse, in quanto meramente confermativa di un orientamento consolidato, è la statuizione in merito al ruolo dei comuni, nel contesto del complesso procedimento di approvazione del progetto preliminare di un’opera pubblica il cui esito favorevole comporta la localizzazione dell’opera e la variazione degli strumenti urbanistici vigenti. La legislazione vigente (art. 3 D.Lgs. 190/2002) affida al CIPE la competenza all’approvazione dell’opera. A garanzia del vigente sistema istituzionale quasi-federale, la decisione del Cipe è assunta a maggioranza, previa la necessaria intesa con i presidenti delle regioni (o province autonome) interessate e sentiti i comuni nel cui territorio si realizza l’opera. Secondo i ricorrenti, il Cipe, e le regioni, non avrebbero potuto deliberare in assenza del parere dei comuni, anche oltre il termine fissato per la decisione (90 giorni). Il ricorso sostiene che una decisione assunta senza attendere il rilascio del prescritto parere comunale avrebbe l’effetto di degradare illegittimamente il parere da obbligatorio a facoltativo, e comunque sarebbe in contrasto con il nuovo assetto costituzionale, che attribuisce ai comuni un ruolo centrale nel governo del territorio (punto 20 a). Osserva il Tar che il parere, ancorchè non fornito e quindi non utilizzato per le sue valutazioni, resta pur sempre obbligatorio, in quanto previsto dalla legge. In ordine, viceversa, alla tesi che il procedimento dovrebbe attendere “comunque e senza limiti di tempo” la manifestazione espressa dai comuni, “un simile assetto, traducendosi in una inammissibile subordinazione degli interessi statali a quelli locali, anche in conflitto con il valore del buon andamento, sarebbe esso, allora sì, incompatibile con la Carta” (costituzionale – n.d.r.) (punto 20 a). Possiamo aggiungere che sul tema ha avuto occasione di esprimersi la Corte costituzionale (sent. 303/2003), da un lato affermando il principio che il disposto dell’art. 118, comma 1, Cost., in ordine alle funzioni amministrative attribuite ai comuni, è suscettibile di deroga da parte del legislatore statale, qualora militino ragioni di adeguatezza, differenziazione, sussidiarietà (circostanze che non appaiono revocabili in dubbio nella fattispecie), dall’altro sostenendo che l’effetto conformativo degli strumenti urbanistici per effetto delle decisioni assunte in sede statale o regionale non è lesivo delle competenze comunali, quando sussistono motivi di interesse generale per siffatte scelte (esempi in materia di piani di bacino, piani territoriali di coordinamento, localizzazioni di impianti di gestione dei rifiuti, ecc.). D’altro canto, se ai comuni non deve essere sempre riconosciuto un potere di interdizione delle decisioni amministrative regionali o statali, non può essere convertito il potere di manifestare gli interessi della comunità locale (tipico dei pareri non vincolanti) non solo in un parere vincolante, ma addirittura in un potere che – anche ove non esercitato – produce ugualmente l’effetto di impedire una decisione positiva.

Note

L'articolo Commento a T.A.R. LAZIO – ROMA – SEZIONE I – Sentenza 31 maggio 2004, n. 5118 proviene da Giustamm.

1. Quello della sindacabilità costituzionale dei regolamenti parlamentari è un antico feticcio che non è mai crollato. Eppure non sono mancati i tentativi di far pronunciare la Corte costituzionale sulla eventuale incostituzionalità di norme regolamentari delle Camere; eppure non mancano argomenti concreti per mettere in dubbio l’eccesso di autodichia di cui gode il Parlamento. Valga la recente vicenda giurisdizionale conclusasi con la sentenza del marzo scorso (depositata pochi giorni fa) della Corte Suprema di Cassazione, che ha rigettato, perché inammissibile, un ricorso nel quale si chiedeva un pronunciamento della stessa Corte sulla competenza giurisdizionale e poi sulla rimessione della questione di legittimità alla Corte costituzionale. La vicenda originava da una decisione della Sezione giurisdizionale dell’Ufficio di Presidenza della Camera dei deputati, la quale aveva annullato – atteggiandosi così a vero e proprio giudice d’appello – la sentenza della Commissione Giurisdizionale per il personale della medesima Camera, che aveva dichiarato nulli i provvedimenti dell’Amministrazione, accogliendo così le domande dei ricorrenti che erano stati esclusi dalle prove orali del concorso pubblico per l’assunzione di 130 commessi.

2. La tutela dell’indipendenza del Parlamento nei confronti di qualsiasi potere, e quindi la preclusione da ogni sindacato sugli atti normativi parlamentari, trova fondamento nella Costituzione, all’art.64 primo comma: “Ciascuna Camera adotta il proprio regolamento a maggioranza assoluta dei suoi componenti”. Da questa norma costituzionale discende che i regolamenti parlamentari, ovvero le norme interne dell’organo espressione immediata della sovranità popolare, in quanto svolgimento diretto della Costituzione, hanno una “peculiarità e dimensione” che ne impedisce la sindacabilità; in tal modo, la riserva costituzionale di competenza regolamentare è presidio di indipendenza dell’organo sovrano da ogni potere. E fin qui va bene. Ma si può spingere questo ragionare costituzionale fino al punto di svincolare le controversie inerenti al rapporto di lavoro dalla cognizione sia del giudice ordinario che del giudice amministrativo, attribuendoli all’esclusiva cognizione delle Camere e dei suoi organi? Si aggiunga, che nel caso in specie la controversia riguardava non già un rapporto di lavoro di un dipendente della Camera, e quindi di un interno all’Amministrazione, ma piuttosto un rapporto “in fieri”, che era cioè basato su di un procedimento concorsuale riguardante dei soggetti esterni, che sarebbero potuti diventare dei futuri dipendenti Camera. Quindi: ammesso e non concesso che debba valere sempre e comunque l’autodichia all’interno delle Camere, si può rimanere perplessi sul fatto che questa debba essere fatta valere anche nei confronti di chi non ha un rapporto subordinato ma aspira ad averlo, in quanto candidato ad un concorso per l’assunzione. Verrebbe quasi da dire, mutuando così la giurisprudenza costituzionale sulla insindacabilità dei membri del Parlamento, che manca il “nesso funzionale”, ovvero se mai ci fosse sarebbe assai fragile perché legato soltanto da quel leggero filo della prova concorsuale e non ancora da quel solido legame che è un rapporto di lavoro.

3. Altra questione altrettanto rilevante: può il Parlamento sostituirsi al giudice naturale, organizzando in proprio una giurisdizione domestica in nome della specialità della stessa? Già questo avviene con la verifica dei poteri dei parlamentari i quali, come noto, sono scrutinati e giudicati dalla sola Giunta parlamentare per le elezioni, senza che vi sia possibilità di ricorso al giudice sia esso amministrativo o costituzionale, come avviene in tutti i Paesi europei. Può essere estesa questa guarentigia anche nell’ambito dei rapporti di lavoro, facendo così “innalzare” i dipendenti, anche quelli “in fieri”, al rango quasi di parlamentari, ovvero far loro godere di prerogative che sono attribuite per ovvie ragioni ai rappresentanti del popolo? La Cassazione non lo afferma ma non lo nega. Anche l’ipotesi che una siffatta situazione di autodichia giurisdizionale metta in discussione il principio del giusto processo, di cui al novellato art.111 della Costituzione, è stata rigettata dalla Cassazione. Con la motivazione che deve prevalere sempre e comunque l’autonomia del Parlamento e deve pertanto essere evitato qualsiasi rischio di interferenza da parte di altri poteri, e che questo può avvenire per il tramite del sistema stesso dell’autodichia, che è incompatibile col controllo giurisdizionale esterno. Dalla inammissibilità del ricorso ex art.111 della Costituzione ne consegue la mancata possibilità di scrutinio dei possibili profili di illegittimità costituzionale della disciplina del provvedimento, e quindi delle norme regolamentari, anche quelle di normazione secondaria che traggono cioè la loro fonte dal regolamento parlamentare.
La decisione della Cassazione non persuade fino in fondo; permangono ancora dei margini perché l’antico feticcio della insindacabilità dei regolamenti parlamentari possa crollare.

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V. CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Sentenza 10 giugno 2004 n. 11019

Note

L'articolo Sugli eccessi dell’autodichia parlamentare proviene da Giustamm.

Premessa.

Il continuo evolversi dei servizi pubblici locali comporta un incessante aggiornamento dei riferimenti legislativi.
Le più recenti riforme della disciplina dei servizi pubblici locali sono introdotte dal decreto legge del 30 settembre 2003, n. 269, pubblicato nella G.U. del 2 ottobre 2003, (collegato alla legge finanziaria per il 2004), con il quale, all’art. 14, vengono apportate rilevanti modifiche agli articoli 113 e 113 bis del Testo Unico Enti Locali e all’art. 35 della Legge 448/2001 (1).
Un intervento da parte del Governo in maniera così immediata a seguito delle precedenti riforme, peraltro anch’esse recenti, sembra derivare da una scelta strategica di priorità ed urgenza di modifica dell’art. 35 (2) relativamente al quale, tra l’altro, sono anche pendenti numerosi ricorsi di Regioni per conflitto di attribuzione presso la Corte Costituzionale).
I caratteri dell’azione del Governo sono, inoltre, indirizzati a prevenire eventuali ricorsi e successivi provvedimenti innanzi agli organi comunitari per l’acclarato non-allineamento della precedente disciplina alla normativa dell’Unione Europea. Ed infatti, a riprova di quanto sopra, la stessa preferenza per lo strumento del decreto legge conferma, da un lato, l’attenzione alla disciplina dei servizi pubblici locali e, dall’altro, la necessità ed urgenza di una riforma della regolamentazione.
Le ragioni delle recenti novità legislative sono, quindi, da rintracciare nel mutamento dei nuovi scenari economici. I processi che coinvolgono il mercato e il nuovo approccio imprenditoriale degli Enti locali hanno influito profondamente nella revisione della distinzione tra i servizi pubblici locali e nella modalità di affidamento e gestione degli stessi.
Ulteriore ratio della riforma è poi, per quanto su accennato, da rinvenire nella necessità di interrompere il procedimento avviato dall’Unione Europea avverso l’ordinamento vigente in materia, per non conformità degli istituti introdotti dall’art.35 della legge finanziaria del 2002 ai principi del Trattato di Maastricht ed in materia di servizi di interesse generale.

La distinzione tra servizi pubblici locali a rilevanza economica e privi di rilevanza economica.

I servizi pubblici locali sono suddivisi dal legislatore in due categorie generali per una più approfondita regolamentazione della fattispecie.
La norma specifica di riferimento è il rinnovato art. 113 del Testo Unico delle leggi sull’ordinamento degli Enti locali, il quale aveva già introdotto una prima distinzione dei servizi pubblici locali in base alle caratteristiche degli stessi rispetto alla funzione socio-economica.

L’art. 113, nella versione adottata dal legislatore nella finanziaria del 2002, al primo comma, recitava: “Le disposizioni del presente articolo si applicano ai servizi pubblici locali di rilevanza industriale. Restano ferme le disposizioni previste per i singoli settori e quelle nazionali di attuazione delle normative comunitarie”. La riforma aveva, dunque, introdotto il criterio della rilevanza industriale per distinguere i diversi modelli di gestione dei servizi pubblici.

L’esigenza di distinguere i servizi pubblici al fine di individuare una disciplina più corretta ed esaustiva è stata ora modificata dalla riforma dell’art. 113 il quale ribadisce la distinzione interna della categoria ma prendendo a riferimento una diversa categoria concettuale.

La novella, infatti, sostituisce il termine “rilevanza industriale” con “rilevanza economica” ampliando, quindi, notevolmente il campo di applicazione della norma. Il precedente concetto di industria, infatti, richiede un determinato svolgimento di una attività imprenditoriale diretta, ex art. 2082 c.c. , alla produzione di beni o servizi con l’impiego di un investimento di capitale qualificato e di una struttura organizzata.

La rilevanza economica si basa, viceversa, sul più generale parametro di differenza tra costi e ricavi. La nuova distinzione è quindi motivata da un necessario e più capillare adeguamento della disciplina al contesto fattuale dei servizi pubblici locali ed all’approccio sempre più orientato al mercato da parte degli Enti locali.
Al fine della determinazione del nuovo parametro si può inoltre fare esplicito riferimento alle norme dell’Unione Europea; in effetti – a differenza della industrialità e della imprenditorialità – la economicità è un concetto molto più esteso e generale e facilmente riferibile all’intero comportamento della Pubblica Amministrazione.
Un riferimento utile alla disciplina riformata ed al nuovo criterio di “economicità” è dato anche dallo stesso testo del Trattato di Maastricht. Infatti, già gli artt. 16 e 86, comma 2, citano, sebbene per alcuni particolari tematiche, i “servizi di interesse economico generale” (3).
I “servizi” menzionati dagli artt. 16 e 86, comma 2, del Trattato sono servizi con rilevanza economica che riguardano un esteso ambito di utenza. Pertanto, anche ai sensi del diritto comunitario, i servizi pubblici locali aventi rilevanza economica potranno definirsi come tutti quei servizi che afferiscono alla collettività e vengono offerti secondo le regole del mercato dietro il pagamento, da parte dei beneficiari, di un prezzo (o canone), al fine di coprire i costi oltre che a remunerare il capitale investito e, a contrario, i servizi pubblici locali privi di rilevanza economica sono quei servizi che hanno principalmente carattere solidaristico, che non danno luogo alla realizzazione di profitti o che non vengono somministrati a scopo di lucro (4).

Esclusioni.

Dalla recente riforma, tuttavia, sono escluse alcune categorie di servizi. I settori dell’energia elettrica e del gas (5) non possono essere oggetto, per espressa previsione, delle disposizioni dell’art. 113 del Testo Unico.
I servizi inerenti ai settori esclusi sono disciplinati esclusivamente: dalle norme del Trattato di Amsterdam sui servizi di interesse economico generale e dalle discipline interne di settore (6).
Ai settori esclusi non sono applicate altresì le residue disposizioni dell’art. 35 della l. 448/01 rimaste in vigore anche a seguito delle modifiche operate dall’art. 14 del d.l. 269/03 (7).

La tutela della concorrenza.

Il nuovo art. 113 dispone che “le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili”.
Il riferimento è alla salvaguardia di ogni modello concorrenziale posto a tutela dell’efficienza del mercato. La tutela della libera concorrenza è, tra l’altro, uno dei principi posti a base del Trattato di Amsterdam.
Importanti riflessioni dovranno compiersi anche in merito alla recente riforma del Titolo V della Carta Costituzionale per la quale, la tutela della concorrenza è, ai sensi del rinnovato art. 117 Cost., prerogativa esclusiva riservata allo Stato.

In questi termini, è da precisare che l’art. 113 limita la tutela della concorrenza tuttavia alle “modalità di gestione e di affidamento dei servizi pubblici locali”. Per una analisi a contrario, è da ritenere, pertanto, che l’intenzione del legislatore non abbia voluto coinvolgere anche in altre materie inerenti l’espletamento dei servizi pubblici – ed estranee alle modalità di gestione e di affidamento- per le quali potranno essere competenti le regioni con la loro attività legislativa interna.
Lo stesso art. 113, tuttavia, dispone che i modelli di gestione ed affidamento dei servizi pubblici non soltanto debbano sottostare ad un regime di piena concorrenza ma anche che questo sia inderogabile dall’autonomia negoziale e da qualunque altro intervento pubblico nella gestione degli stessi.
Resta l’importante dato di fatto che la libera concorrenza, ai sensi della rinnovata norma di riferimento dei servizi pubblici locali, diviene un principio fondamentale della disciplina.

L’erogazione dei Servizi Pubblici Locali a rilevanza economica.

Come premesso, le più recenti riforme della disciplina dei servizi pubblici locali sono introdotte dal decreto legge del 30 settembre 2003, n. 269, pubblicato nella G.U. del 2 ottobre 2003, (collegato alla legge finanziaria per il 2004), il quale all’art. 14 apporta rilevanti modifiche agli articoli 113 e 113 bis del Testo Unico Enti Locali e all’art. 35 della Legge 448/2001.
Il nuovo art. 113, quinto comma, innova in maniera rilevante la precedente impostazione, stabilendo che l’erogazione dei servizi pubblici economici possa essere oggi affidata a:
a) società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;

b) società a capitale misto pubblico/privato;

c) società a capitale interamente pubblico.
Le novità sono rilevanti. Il nuovo art. 113, prevede quindi l’affidamento diretto senza gara, in due casi principali:
a) qualora si tratti di società a capitale misto pubblico e privato nelle quali il socio privato sia stato scelto a seguito di procedure ad evidenza pubblica e che si siano impegnate a garantire il rispetto della normativa interna e comunitaria in tema di concorrenza secondo le direttive emanate dalle Autorità competenti.

b) qualora siano società a capitale interamente pubblico aventi le caratteristiche di soggetti c.d. “in house”. Su questi ultimi soggetti, secondo la previsione dell’art. 113, l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale devono esercitare un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e, ad ulteriore condizione, la società dovrà realizzare la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano (8).

E’ da ricordare come gli affidamenti diretti in house di servizi sono stati riconosciuti legittimi dalla giurisprudenza della Corte di giustizia ed, in particolare, dalla sentenza Teckal (9) la quale ha giudicato pienamente conformi al diritto comunitario gli affidamenti diretti in house, in particolare, proprio di servizi e di appalti.

La rilevanza degli odierni requisiti delle società beneficiarie di affidamenti diretti è, inoltre, estremamente importante proprio nel panorama normativo del diritto comunitario. L’affidamento diretto a società a capitale privato porterebbe, infatti, ad una infrazione palese delle regole comunitarie poste a tutela della concorrenza e del mercato configurando un’ipotesi di aiuto di Stato.

Fuori da ogni violazione del Trattato il caso, viceversa, in cui degli affidamenti in house a società non attive nel libero mercato o presenti comunque in maniera marginale, quali quelle che svolgono la loro attività quasi esclusivamente a favore della Pubblica Amministrazione e dalla quale siano controllate.
Con la nuova disciplina, pertanto, l’erogazione del servizio avviene attraverso l’espletamento di gare con procedura ad evidenza pubblica soltanto nel caso in cui il soggetto concessionario sia da individuare tra società di capitali prive dei requisiti previsti dalle lettere a) e b).

La normativa relativa all’affidamento dei Servizi Pubblici Locali a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica è, in questo caso, pressoché immutata.

La separazione tra gestione della rete ed erogazione del servizio.

Già l’art. 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 determina la netta separazione tra i soggetti proprietari e i soggetti gestori delle infrastrutture e delle reti, e i soggetti erogatori di servizi all’utenza. La disposizione prevedeva una espressa distinzione tra i diversi agenti salvaguardando, tuttavia, la posizione stessa degli enti locali. L’art. 35, al comma undici, disciplinava, infatti, l’ipotesi che la proprietà delle reti fosse già di società per azioni quotate in borsa a capitale pubblico maggioritario in fase di privatizzazione.
L’art. 14 del d.l. 269/03 introduce una modifica rilevante in merito all’affidamento della gestione della rete ed alla proprietà delle reti – nel solo caso in cui sia possibile la separazione dall’erogazione del servizio –. In particolare, oltre che alle imprese idonee, l’affidamento potrà avvenire anche direttamente a favore di società a capitale interamente pubblico mentre in precedenza ciò era possibile soltanto con società a maggioranza pubblica.
Da ciò l’affidamento della gestione delle reti non potrà avvenire a beneficio di società miste, come in passato, ma soltanto alle società integralmente possedute da Enti Pubblici.

L’esecuzione dei lavori relativa alla gestione delle reti ed infrastrutture.

L’art. 113 del Testo Unico degli Enti Locali al comma 5 ter prevede per i soggetti gestori un determinato sistema per la esecuzione dei lavori connessi alla stessa gestione della rete.
La norma individua due fattispecie a riguardo. La prima riguarda la situazione nella quale la gestione della rete non sia stata affidata con gara ad evidenza pubblica è distinto nella disciplina dal caso in cui l’affidamento della gestione della rete sia avvenuto a seguito di una gara ad evidenza pubblica.
Nel caso in cui la gestione della rete non sia stata affidata con gara ad evidenza pubblica, i soggetti gestori dovranno provvedere alla realizzazione dei lavori comunque connessi alla gestione della rete, esclusivamente nei seguenti casi:
a) attraverso contratti di appalto o di concessione di lavori pubblici, aggiudicati a seguito di procedura ad evidenza pubblica;
b) in economia nei limiti di cui all’art. 24 della legge 109 del 1994 e all’art. 143 del DPR 554 del 1999.
Nel caso in cui la gestione della rete sia stata, viceversa, affidata con gara ad evidenza pubblica, si dovrà distinguere a seconda che la gara espletata abbia avuto ad oggetto:
a) l’esecuzione dei lavori connessi alla gestione insieme alla gestione stessa delle reti. In questa fattispecie il gestore potrà realizzare direttamente i lavori connessi alla gestione della rete.
b) la gestione del servizio relativo alla rete esclusivamente e senza alcuna altra previsione. In questo secondo caso il gestore dovrà appaltare i lavori a terzi con gara ad evidenza pubblica così come previsto dalla legislazione di riferimento.

La gestione dei servizi pubblici locali privi di rilevanza economica.

Con la nuova disciplina introdotta dall’art. 14 del d. l. 269/03 i Servizi Pubblici Locali privi di rilevanza economica subiscono rilevanti modifiche principalmente in merito all’affidamento della gestione.
Secondo la recente riforma dell’art. 113 bis, infatti, questi servizi possono essere affidati direttamente senza alcuna esigenza di espletamenti di gare ad evidenza pubblica. E’ stato, infatti, rimossa la previsione, a seguito dell’abrogazione del comma quarto dell’art. 113-bis, dell’istituto dell’affidamento “a terzi in base a procedura ad evidenza pubblica”.
La nuova disciplina dell’art.113 bis individua, quindi, i casi specifici in cui si possa procedere ad una gestione mediante affidamento diretto. La norma prevede che ciò possa avvenire a favore di Istituzioni ed aziende speciali. In quest’ultimo caso, inoltre, viene prevista anche l’ipotesi che partecipino anche aziende speciali “consortili”. Viene introdotta, quindi, una peculiare modalità non, viceversa, prevista per i servizi pubblici locali a rilevanza economica.
Da ultimo, anche in questa sede, l’affidamento diretto oltre ad Istituzioni ed aziende speciali può essere rivolto a società a capitale interamente pubblico con i caratteri in house. E quindi, con l’espressa condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
Le minori esigenze di tutela della categoria dei servizi pubblici di rilevanza non economica conducono, poi, a prevedere altre modalità d’affidamento quali la facoltà di gestire in economia il servizio quando, per le modeste dimensioni o per le caratteristiche del servizio stesso, non sia opportuno procedere ad affidamento.

Il periodo transitorio.

L’art.113, comma quindici bis, così come rinnovato, introduce determinate scadenze cronologiche e periodi di transizione per l’applicazione della norma.
Viene preliminarmente previsto il caso in cui la disciplina prevista per i singoli settori non indichi un “congruo periodo di transizione”, ai fini dell’attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo. Secondo questa ipotesi, le concessioni rilasciate con procedure estranee all’evidenza pubblica hanno comunque termine entro e non oltre il 31 dicembre 2006, senza necessità di ulteriori ed apposite dichiarazioni e deliberazioni da parte dell’ente affidante.
Secondo lo stesso comma dell’art. 113, sono viceversa escluse dalla cessazione le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato individuato attraverso procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza, nonché quelle affidate a società a capitale interamente pubblico. Unica condizione prevista, anche in questo caso, è che gli enti pubblici titolari del capitale sociale detengano sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società compia la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.
La nuova disciplina introduce altresì il comma 15 ter per il quale prevede un importante deroga al precedente comma. Infatti, il termine del 31 dicembre 2006, indicato al comma 15-bis, può essere differito ad una data successiva, nell’ipotesi in cui vi sia un accordo preliminare e specifico per il caso con la Commissione europea, a determinate condizioni.

Ed in particolare:
a) nell’ipotesi in cui, almeno dodici mesi prima del 31 dicembre 2006 si abbia, attraverso una o più fusioni, la costituzione di una nuova società capace di erogare i servizi previsti ad una utenza complessivamente non inferiore a due volte quello originariamente servito dalla società maggiore; in questo specifico caso il differimento non potrà comunque superare il tempo di un anno;
b) nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), un’impresa affidataria, anche a seguito di una o più fusioni, si trovi ad operare in un ambito corrispondente almeno all’intero territorio provinciale ovvero a quello ottimale, laddove previsto dalle norme vigenti. Soltanto in questa ultima ipotesi il differimento non potrà comunque essere superiore a due anni.

Conclusioni e prossime modifiche.

Le prossime riforme in merito potranno essere avanzate sulla base del recentissimo disegno di legge costituzionale S2544 – recante le modificazioni degli articoli 55, 56, 57, 58, 59, 60, 64, 65, 67, 69, 70, 71, 72, 80, 81, 83, 85, 86, 87, 88, 89, 91, 92, 93, 94, 95, 96, 104, 114, 116, 117, 126, 127, 135 e 138 della Costituzione.

Già nel testo approvato dal Senato il 25 marzo 2004 – e per quello che attiene alla presente analisi della fattispecie – l’intervento del legislatore è stato indirizzato in maniera specifica e puntuale alle modifiche del Titolo V ed, in particolare, in tema di competenze legislative esclusive delle Regioni e di leggi regionali ed interesse nazionale della Repubblica (10).
In una materia in continuo rinnovamento – quale la disciplina dei servizi pubblici locali – le prossime novità normative non potranno prescindere dalle prossime riforme in materia costituzionale.

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(1) Al fine di una analisi approfondita riportiamo qui di seguito l’intero testo dell’art.14:
“Articolo 14.
(Servizi pubblici locali)
1. All’articolo 113 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, come modificato dal comma 1 dell’articolo 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, sono apportate le seguenti modifiche:
a) nell’rubrica le parole: “di rilevanza industriale sono sostituite dalle seguenti: “di rilevanza economica”;
b) il comma 1 è sostituito dal seguente:
“1. Le disposizioni del presente articolo che disciplinano le modalità di gestione ed affidamento dei servizi pubblici locali concernono la tutela della concorrenza e sono inderogabili ed integrative delle discipline di settore. Restano ferme le altre disposizioni di settore e quelle di attuazione di specifiche normative comunitarie. Restano escluse dal campo di applicazione del presente articolo i settori disciplinati dai decreti legislativi 16 marzo 1999, n. 79, e 23 maggio 2000, n. 164.”;
c) al comma 4, lettera a), le parole: “con la partecipazione maggioritaria degli enti locali, anche associati,” sono sostituite dalle seguenti: “con la partecipazione totalitaria di capitale pubblico” e, in fine, sono aggiunte, le seguenti parole: “,a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”;
d) il comma 5 è sostituito dal seguente:
“5. L’erogazione del servizio avviene secondo le discipline di settore e nel rispetto della normativa dell’Unione europea, con conferimento della titolarità del servizio:
a) a società di capitali individuate attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica;
b) a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso l’espletamento di gare con procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza secondo le linee di indirizzo emanate dalle autorità competenti attraverso provvedimenti o circolari specifiche;
c) a società a capitale interamente pubblico a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.”;
e) al comma 7, è aggiunto, in fine, il seguente periodo: “Le previsioni di cui al presente comma devono considerarsi integrative delle discipline di settore.”;
f) al comma 12, primo periodo, sono aggiunte, in fine, le seguenti parole: “mediante procedure ad evidenza pubblica da rinnovarsi alla scadenza del periodo di affidamento”;
g) al comma 13, il primo periodo è sostituito dal seguente: “Gli enti locali, anche in forma associata, nei casi in cui non sia vietato dalle normative di settore, possono conferire la proprietà delle reti, degli impianti, e delle altre dotazioni patrimoniali a società a capitale interamente pubblico, che è incedibile.”;
h) dopo il comma 15 è aggiunto il seguente:
“15-bis. Nel caso in cui le disposizioni previste per i singoli settori non stabiliscano un congruo periodo di transizione, ai fini dell’attuazione delle disposizioni previste nel presente articolo, le concessioni rilasciate con procedure diverse dall’evidenza pubblica cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2006, senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante. Sono escluse dalla cessazione le concessioni affidate a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato sia stato scelto mediante procedure ad evidenza pubblica che abbiano dato garanzia di rispetto delle norme interne e comunitarie in materia di concorrenza, nonché quelle affidate a società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano.”.
h-bis). Dopo il comma 15-bis è aggiunto il seguente:
“15-ter. Il termine del 31 dicembre 2006, di cui al comma 15-bis, può essere differito ad una data successiva, previo accordo, raggiunto caso per caso, con la Commissione europea, alle condizioni sotto indicate:
a) nel caso in cui, almeno dodici mesi prima dello scadere del suddetto termine si dia luogo, mediante una o più fusioni, alla costituzione di una nuova società capace di servire un bacino di utenza complessivamente non inferiore a due volte quello originariamente servito dalla società maggiore; in questa ipotesi il differimento non può comunque essere superiore ad un anno;
b) nel caso in cui, entro il termine di cui alla lettera a), un’impresa affidataria, anche a seguito di una o più fusioni, si trovi ad operare in un ambito corrispondente almeno all’intero territorio provinciale ovvero a quello ottimale, laddove previsto dalle norme vigenti; in questa ipotesi il differimento non può comunque essere superiore a due anni””.
All’articolo 16, comma 2, sono aggiunti, in fine, i seguenti periodi: “Ai relativi oneri si provvede con quota parte delle entrate recate dal presente decreto. Il Ministro dell’economia e delle finanze è autorizzato ad apportare, con propri decreti, le occorrenti variazioni di bilancio”.
2. All’articolo 113-bis del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, di cui al decreto legislativo n. 267 del 2000, introdotto dal comma 15 dell’articolo 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, sono apportate le seguenti modifiche:
a) nella rubrica le parole: “privi di rilevanza industriale” sono sostituite dalle seguenti: “privi di rilevanza economica”;
b) al comma 1, alinea, le parole: “privi di rilevanza industriale” sono sostituite dalle seguenti: “privi di rilevanza economica”;
c) al comma 1 la lettera c) è sostituita dalla seguente:
“c) società a capitale interamente pubblico a condizione che gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli enti pubblici che la controllano”;
d) il comma 4 è abrogato.
3. All’articolo 35 della legge 28 dicembre 2001, n. 448, sono abrogati i commi 2, 3, 4, 5 e 16; al comma 7 del medesimo articolo 35 le parole: “nei termini stabiliti dal regolamento di cui al comma 16 del presente articolo” sono sostituite dalle seguenti: “al termine dell’affidamento”.
Il decreto-legge n. 269 è stato convertito in legge 24 novembre 2003, n. 326.
Altre modifiche all’art. 113 del Testo Unico Enti Locali sono state introdotte dall’art. 4, comma 234° della legge 24 dicembre 2003, n. 350 (finanziaria 2004).

(2) Non sono mancate anche le reazioni di segno negativo come la definizione introdotta da SABINO CASSESE di “neo-socialismo municipale” introdotta in un editoriale sul Corriere della Sera del 29 ottobre 2003 e citata da ALESSANDRO ANTICHI al convegno “La riforma dei servizi pubblici locali: nuove regole, modalità di affidamento e applicazione” tenutosi a Roma il 25 febbraio 2004.

(3) Al fine di una adeguata analisi dell’attenzione riposta al carattere economico dei servizi pubblici si riportano, di seguito, gli artt. 16 e 86 del Trattato:
“Articolo 16.
Fatti salvi gli articoli 73, 86 e 87, in considerazione dell’importanza dei servizi di interesse economico generale nell’ambito dei valori comuni dell’Unione, nonché del loro ruolo nella promozione della coesione sociale e territoriale, la Comunità e gli Stati membri, secondo le rispettive competenze e nell’ambito del campo di applicazione del presente trattato, provvedono affinché tali servizi funzionino in base a principi e condizioni che consentano loro di assolvere i loro compiti.”
“Articolo 86.

1.Gli Stati membri non emanano né mantengono, nei confronti delle imprese pubbliche e delle imprese cui riconoscono diritti speciali o esclusivi, alcuna misura contraria alle norme del presente trattato, specialmente a quelle contemplate dagli articoli 12 e da 81 a 89 inclusi.
2.Le imprese incaricate della gestione di servizi di interesse economico generale o aventi carattere di monopolio fiscale sono sottoposte alle norme del presente trattato, e in particolare alle regole di concorrenza, nei limiti in cui l’applicazione di tali norme non osti all’adempimento, in linea di diritto e di fatto, della specifica missione loro affidata. Lo sviluppo degli scambi non deve essere compromesso in misura contraria agli interessi della Comunità.
3.La Commissione vigila sull’applicazione delle disposizioni del presente articolo rivolgendo, ove occorra, agli Stati membri, opportune direttive o decisioni.”

(4) Cfr. COSTANTINO TESSAROLO, Il nuovo ordinamento dei servizi pubblici locali in www.dirittodeiservizipubblici.it.

(5) Da GIOSUÈ NICOLETTI,“In house” providing anche per il gas?” in www.dirittodeiservizipubblici.it a riguardo del settore gas le prime perplessità sulle esclusioni in oggetto: “Sembrava pacifico quindi che, per questi settori, non vi fosse l’obbligo di separazione della proprietà, come pure che le modalità di affidamento fossero solamente quelle delle leggi di settore (per il gas il decreto Letta) e non applicabili quelle previste dal comma 5 (salvo la lettera a) ed in particolare sembrava pacifico che si dovessero esclude gli affidamenti “in house”. Ma ora si mette in discussione almeno per il settore gas, questa che sembrava una delle interpretazioni indiscusse. In un documento recentemente diffuso da una importante Società di consulenza preannunziando una iniziativa di “formazione” si afferma che “…Le recentissime modifiche legislative sembrano avere rimesso in discussione l’obbligo di separazione societaria degli impianti gas in capo alle imprese a controllo municipale, procedimento peraltro già avviato da molti soggetti. Vengono anche sollevati dubbi da parte di autorevoli giuristi circa la sussistenza dell’obbligo assoluto di gara pubblica per le gestioni distributive che parrebbe in contrasto con la legittimità dell’affidamento in house alla luce dell’ordinamento europeo e dei principi generali del nostro ordinamento.”

(6) Le principali normative di riferimento sono per l’energia elettrica il d.lgs. 79/99 e per il gas il d.l. 164/2000.

(7) L’unica disposizione dell’art. 35, che sembrerebbe applicabile ai settori esclusi è quella indicata nel comma quattordici, e riferita agli “standard di qualità” dei servizi pubblici e alle “modalità di vigilanza e controllo delle aziende” che li esercitano.

(8) Vedi COSTANTINO TESSAROLO, op. cit., per cui “ Le società in questione devono essere, come detto, non solo a totale partecipazione pubblica, ma anche controllate dall’ente o degli enti pubblici titolari del capitale in modo analogo a quello esercitato sui propri servizi.
Non è, pertanto, sufficiente che il controllo venga esercitato a posteriori (ad es. mediante l’approvazione da parte dell’assemblea del bilancio di esercizio) o sugli organi attraverso la loro nomina (e revoca), dovendo tale controllo – affinché esso sia analogo a quello che viene esercitato sui propri servizi – riguardare l’esattezza e la regolarità della gestione corrente per accertare l’economicità, la redditività e la razionalità della società sottoposta a verifica. Il controllo, in altri termini, deve creare una situazione di dipendenza della società dall’ente locale, che permetta allo stesso di influenzare le decisioni che la società intende assumere (cfr. Corte di Giustizia, 27 febbraio 2003, C-373/00, Truley).
Al riguardo appare utile richiamare quanto prevede il progetto di legge della Regione Toscana, il quale stabilisce che le società in esame sono soggette “al generale potere di direzione, coordinamento e controllo dell’ente affidante, analogo a quello esercitato da quest’ultimo su proprie strutture interne, con particolare riferimento alla effettuazione di specifici controlli sui principali atti di gestione dell’affidatario” ( COSTANTINO TESSAROLO, op. cit.).
Inoltre in merito alle condizioni è stato correttamente osservato da ALESSANDRO ANTICHI al Convegno “La Riforma dei Servizi Pubblici Locali” svoltosi a Roma il 25 febbraio 2004 il quale citando ANNIBALI indica che:
“affinché si abbia un controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi è necessario: a) l’approvazione e la stipula del contratto di servizio; b) la possibilità per ogni ente locale, di potere nominare un esponente del CdA (o nel Collegio dei Revisori).
Che in riferimento alla dizione “la società realizzi la parte più importante della propria attività con l’ente o gli pubblici che la controllano” si deve ritenere l’attività come sinonimo di ricavi cioè impegno di risorse e di mezzi”.

(9) Sent. 18 novembre 1999, C-107/98, Teckal ed ancora, per mera completezza, confronta anche sent. 8 maggio 2003, C-349/97, Spagna/Commissione). Tra l’altro già recepite dalle prime pronunce della nostra giurisprudenza ed in particolare cfr. Tar Campania, Saleremo, sez. I, 06/11/2003, n. 1494 nella quale il giudice amministrativo chiamato a pronunciarsi sull’affidamento di un servizio pubblico locale ad una società mista ha espressamente richiamato la sentenza Teckal.

(10) Sono in particolare da menzionare i progetti di disposizioni inerente agli art. 29, 30 e 31 del testo approvato dal Senato il 25 marzo 2004:
Articolo 29

Capitale della Repubblica federale
L’articolo 114, terzo comma, della Costituzione è sostituito dal seguente:
“Roma è la capitale della Repubblica federale e dispone di forme e condizioni particolari di autonomia, anche normativa, nelle materie di competenza regionale, nei limiti e con le modalità stabiliti dallo Statuto della regione Lazio”.
Articolo 30
Competenze legislative esclusive delle Regioni
L’articolo 117, quarto comma, della Costituzione è sostituito dal seguente:
“Spetta alle Regioni la potestà legislativa esclusiva nelle seguenti materie:
a) assistenza e organizzazione sanitaria;
b) organizzazione scolastica, gestione degli istituti scolastici e di formazione, salva l’autonomia delle istituzioni scolastiche;
c) definizione della parte dei programmi scolastici e formativi di interesse specifico della Regione;
d) polizia locale;
e) ogni altra materia non espressamente riservata alla legislazione dello Stato”.
Articolo 31
Leggi regionali ed interesse nazionale della Repubblica
All’articolo 127 della Costituzione dopo il primo comma è inserito il seguente: “Il Governo, qualora ritenga che una legge regionale pregiudichi l’interesse nazionale della Repubblica, può sottoporre la questione al Senato federale della Repubblica, entro trenta giorni dalla pubblicazione della legge regionale. Il Senato, entro i successivi trenta giorni, decide sulla questione e può rinviare la legge alla Regione, con deliberazione adottata a maggioranza assoluta dei propri componenti, indicando le disposizioni pregiudizievoli. Qualora entro i successivi trenta giorni il Consiglio regionale non rimuova la causa del pregiudizio, il Senato, con deliberazione adottata a maggioranza assoluta dei propri componenti, entro gli ulteriori trenta giorni, può proporre al Presidente della Repubblica di annullare la legge o sue disposizioni. Il Presidente della Repubblica può emanare il conseguente decreto di annullamento”.

Note

L'articolo LE PIÙ RECENTI NORME SUI SERVIZI PUBBLICI LOCALI: NOTE DI INQUADRAMENTO proviene da Giustamm.

1) Come è noto, vigente la regola giurisprudenziale della non risarcibilità della lesione a interessi legittimi, i casi in cui veniva riconosciuta la tutela aquiliana di posizioni di interesse legittimo si identificavano nel fenomeno dell’affievolimento dei diritti soggettivi.
Perché l’azione risarcitoria fosse esperibile si richiedeva una (pregiudiziale) pronuncia di annullamento, da parte del Giudice amministrativo, del provvedimento che avesse inciso, degradandoli, su preesistenti diritti soggettivi. Ottenuta la “riespansione” del diritto soggettivo con effetto retroattivo (a seguito dell’annullamento), al privato era consentito rivolgersi al Giudice ordinario per il risarcimento.
La regola della necessaria pregiudizialità fu accolta dal legislatore in una normativa di settore (art. 13 L. n. 142/92).
Con la sent. n. 500/99 le SS.UU. della Cassazione sanciscono il principio che il diritto al risarcimento del danno è distinto dalla posizione giuridica soggettiva la cui lesione è fonte di danno ingiusto (diritto soggettivo, interesse legittimo, interesse comunque rilevante per l’ordinamento).
Il diritto (strumentale) al risarcimento del danno nei confronti della P. A. ex art. 2043 c. c. avendo natura di diritto soggettivo, al G. O. – che è competente a conoscere questioni di diritto soggettivo – spetta, secondo la Suprema Corte, la tutela risarcitoria degli interessi legittimi nelle materie in cui il potere di annullamento spetta al Giudice amministrativo di legittimità.

Discende da tale impostazione che, non essendo necessario fondare l’azione per il risarcimento su un diritto soggettivo da riespandere, non sussiste la necessaria pregiudizialità dell’annullamento. In altri termini, affermata in modo frontale la tutelabilità aquiliana delle posizioni di interesse legittimo, viene meno la necessità di far rivivere, attraverso l’annullamento del provvedimento, il diritto soggettivo.

Alla regola della pregiudizialità necessaria si sostituisce il potere del G. O di conoscere incidenter tantum della illegittimità dell’azione amministrativa – che costituisce, unitamente agli altri presupposti, elemento costitutivo della fattispecie di cui all’art. 2043 c. c. – al fine di ritenere o meno sussistente l’illecito della P. A.

2) L’art. 7 della L. n. 205/2000, norma di diritto processuale, detta la nuova disciplina del risarcimento del danno nei confronti della Pubblica Amministrazione, attribuendo al Giudice amministrativo la tutela risarcitoria non solo nelle materie di giurisdizione esclusiva, ma anche nella generale giurisdizione di legittimità.

Si tratta di stabilire se al danneggiato incombe l’onere – per potere pretendere il ristoro dei danni subiti – di conseguire previamente l’annullamento del provvedimento lesivo della situazione giuridica di interesse legittimo (rectius: la pronuncia di illegittimità dell’atto o comportamento della P. A.).

Più argomenti inducono a ritenere non praticabile, nel nostro ordinamento, la via del risarcimento diretto.
Esaminiamoli in dettaglio.
Il co. 4 dell’art. 7 della L. n. 205/2000 riconduce il risarcimento dei danni, la cui tutela è devoluta al G. A., nell’ambito dei “diritti patrimoniali consequenziali”, che, come è noto, assumono rilevanza in seguito all’annullamento dell’atto amministrativo.
Il co. 5 dell’art. 7 cit. abroga espressamente le disposizioni che prevedono la devoluzione al G. O. delle controversie sul risarcimento del danno “conseguente all’annullamento di atti amministrativi”.
Il legislatore, sul presupposto che la verifica della illegittimità dell’atto è condizione necessaria per accertare l’illiceità della condotta della P. A. (cfr. Cass., SS.UU., n. 500/99), stabilisce che il G. A., nell’interezza della sua giurisdizione, conosce “anche” delle questioni relative all’eventuale risarcimento del danno.
Secondo la lettera della norma, la questione risarcitoria è conoscibile dal G. A. in aggiunta ad un’altra, che è quella ordinaria di annullamento dell’atto amministrativo (l’indagine per la corretta interpretazione di una disposizione legislativa deve essere condotta in via primaria sul significato lessicale che, se chiaro ed univoco, non consente l’utilizzazione di altri criteri ermeneutici).
Il legislatore, inserendo l’azione di risarcimento nel quadro del “sistema” della giurisdizione amministrativa, implicitamente conferma i principi caratterizzanti il giudizio amministrativo, che tende naturaliter alla rilevazione della illegittimità (di atti o comportamenti della P. A.) e non all’accertamento – in via primaria – della fondatezza della pretesa sostanziale dell’agente.
Invero, la pregiudiziale di annullamento trova fondamento nella natura stessa dell’interesse legittimo, che trova fisiologicamente tutela in congegni che sono ripristinatori (e non risarcitori). Lo svolgimento della tutela giurisdizionale amministrativa prende inizio dall’annullamento e, attraverso l’effetto conformativo, tende a realizzare la tutela sostanziale della posizione soggettiva lesa (priorità logico – giuridica della restitutio in integrum insita nell’annullamento).
Del resto, in tutte le forme di tutela è sempre primaria quella in forma specifica ed al risarcimento spetta colmare quanto la reintegra non è in grado di realizzare. L’annullamento dell’atto amministrativo costituisce la necessaria premessa della tutela aquiliana, che costituisce un’appendice (ulteriore ed eventuale) dell’effetto ripristinatorio reale prodotto dalla pronuncia di annullamento. Il risarcimento del danno (in sede di giurisdizione generale di legittimità) non può quindi che assumere un ruolo successivo, sussidiario e residuale rispetto all’annullamento, la domanda essendo ammissibile se ed in quanto il rimedio ripristinatorio non abbia permesso al ricorrente di conseguire un risultato satisfattivo.
La reintegra, costituita dalla pronuncia di annullamento, avendo la capacità di soddisfare la maggior parte del danno, il risarcimento sarà limitato alla differenza, normalmente consistente nei danni che si sono prodotti medio tempore (con l’accoglimento del ricorso da parte del G. A., l’interessato ottiene la restituzione in forma specifica della posizione giuridica lesa, con conseguente preclusione del formarsi di danni risarcibili non legati al ritardo ed alle spese medio tempore sostenute).
La necessità giuridica che l’assetto di interessi definito dal provvedimento venga previamente contestato dal ricorrente attraverso l’azione di annullamento si impone, in questa ottica, al fine di evitare che il danno assuma dimensione esorbitante, diversa essendo l’entità del danno per i soli effetti prodotti dall’atto medio tempore, rispetto al maggior danno di un atto non impugnato ed efficace. Per il danneggiato potrebbe, addirittura, essere “conveniente” agire esclusivamente in sede risarcitoria e disinteressarsi della proposizione del giudizio di annullamento. Senza che la mancata proposizione del ricorso per l’annullamento configuri concorso di colpa del creditore ai sensi dell’art. 1227 c. c. che, secondo la costante giurisprudenza, pur non escludendo l’onere da parte del debitore di tenere comportamenti attivi, non può essere interpretato fino ad imporre comportamenti connotati da un consistente sacrificio, quale deve ritenersi la proposizione di rimedi giurisdizionali idonei a ridurre o escludere il danno.

Altro argomento a favore della necessaria pregiudizialità dell’annullamento deriva dalla esigenza di certezza nell’azione amministrativa, che ha indotto il legislatore a stabilire la regola della decadenza nella impugnazione degli atti amministrativi.
L’azione di responsabilità, sottoposta alla regola della prescrizione, potrebbe essere promossa nell’ipotesi in cui l’atto amministrativo è divenuto inoppugnabile per avvenuta decadenza. Con la conseguenza che la P. A., ad evitare il risarcimento “per equivalente”, verrebbe sottoposta ad una notevole pressione verso l’annullamento d’ufficio del provvedimento (verrebbe così vanificata l’esigenza di certezza dell’azione amministrativa, che la regola della decadenza mira a garantire).
Sotto lo stesso profilo, sembra giuridicamente corretto precludere all’interessato – che non si sia avvalso, nel termine decadenziale, di quel mezzo di tutela che gli avrebbe consentito di ottenere la reintegrazione in forma specifica – di far valere esclusivamente la pretesa al risarcimento, per la considerazione che è (anche) la illegittimità che permette di qualificare in termini di illiceità la condotta della P. A.
Pertanto, in caso di lesione di interessi legittimi, è ragionevole sostenere che il danneggiato continui ad avere l’onere di impugnare tempestivamente, nel termine di decadenza, il provvedimento amministrativo, chiedendo la reintegrazione in forma specifica; dalla data della dichiarazione, in via definitiva, della illegittimità del provvedimento produttivo di danno, decorre il termine prescrizionale per promuovere l’azione diretta al risarcimento del danno.

L’ipotesi di un giudizio amministrativo promosso direttamente ed esclusivamente per il risarcimento del danno porrebbe anche un problema di tutela (mancata) del contradditorio.
In tale giudizio, non diretto all’annullamento del provvedimento, non sarebbe qualificabile come controinteressato il soggetto che ricava un vantaggio dal provvedimento amministrativo lesivo. L’assenza dei controinteressati nel giudizio di responsabilità ne impedisce il diritto di difesa che avrebbero avuto nel giudizio di annullamento (tanto più che la vicenda può concludersi con l’annullamento d’ufficio motivato dall’interesse della P. A. a limitare il danno da risarcire).
Infine, è importante sottolineare che la legge non attribuisce un potere di disapplicazione al G. A., il quale, nel vigente sistema processuale, è solo legittimato a conoscere in via principale, ai fini dell’annullamento, il provvedimento illegittimo.
Vero è che in Cass., SS.UU., n. 500/99 si sostiene che “non sembra ravvisabile la necessaria pregiudizialità del giudizio di annullamento da parte del Giudice amministrativo”; ma il principio è riferibile esclusivamente al giudizio instaurato dinanzi al G. O. ed alla possibilità per questi di ricorrere all’istituto della “disapplicazione”.
Al contrario, il giudizio sulla illegittimità non investe una questione pregiudiziale che il G. A. possa decidere incidenter tantum e senza valore di giudicato: l’illegittimità dell’atto costituisce un elemento essenziale del thema decidendum che deve essere previamente accertata e dichiarata dal G. A..

3) L’art. 7 della L. n. 205/2000 consente all’interprete di distinguere due ipotesi.

La prima, di giurisdizione esclusiva, in cui l’azione risarcitoria può essere autonoma rispetto all’annullamento. Nell’ambito della giurisdizione esclusiva attribuita al G. A., è configurabile una controversia risarcitoria pura, svincolata dal giudizio di annullamento del provvedimento; ad es. nel caso di meri “comportamenti”, posti in essere dalla P. A. in violazione di diritti soggettivi, in tali ipotesi la cognizione del G. A. investendo non l’atto, ma il rapporto.
La seconda, di giurisdizione di legittimità, nella quale l’azione risarcitoria ha carattere conseguenziale rispetto all’annullamento dell’atto rappresentando un prolungamento dell’azione principale diretta all’annullamento.
Sembra corretto argomentare che il G. A. – fatte salve le vertenze inerenti a materie devolute alla sua giurisdizione esclusiva – possa pronunciarsi su richieste di risarcimento del danno nelle ipotesi in cui esse siano “conseguenziali” all’annullamento dell’atto lesivo; che, negli altri casi (questioni risarcitorie prive di legame di conseguenzialità con la pronuncia di annullamento), sul risarcimento per lesione di interessi legittimi continui a pronunciarsi il G. O. secondo i principi enucleati in Cass., SS.UU., n. 500/99.
La giurisdizione per l’azione risarcitoria spetta, pertanto, al G. A. quando l’azione risarcitoria risulta connessa con l’impugnazione del provvedimento amministrativo, la linea di demarcazione tra le due giurisdizioni riflettendo il discrimine tra danno conseguenziale o meno all’annullamento di un atto.
Ed invero, la ratio dell’art. 7 della L. n. 205/2000 sembra essere quella di attrarre nei poteri del G. A. questioni di illiceità, quando queste sono dipendenti dall’esito di questioni di legittimità.
La portata dell’espressione “ambito della sua giurisdizione” verrebbe così limitata alle ipotesi di ricorso in legittimità al quale si cumuli (contestualmente o successivamente) domanda di risarcimento (ove il diritto al risarcimento dipenda dall’esito di accoglimento dell’azione volta alla pronuncia di illegittimità).
Alla stregua di questa interpretazione, si delinea la giurisdizione amministrativa sul danno laddove l’atto sia stato annullato dal giudice amministrativo, anche in precedente giudizio (come anche nel caso di pretese al risarcimento dei danni derivanti da inerzia della P. A., dichiarata illegittima dal G. A. perché lesiva di una posizione giuridica di interesse legittimo). Egualmente, la questione risarcitoria ha carattere “consequenziale” nell’ipotesi di provvedimento annullato dall’Amministrazione in sede di autotutela o a seguito di ricorso straordinario.

In altri termini, la riserva, alla giurisdizione amministrativa, delle questioni risarcitorie viene ad avere come indefettibile presupposto l’illegittimità di un atto o di un comportamento, accertata giudizialmente o nell’esercizio dell’autotutela.

D’altro canto, la sottoposizione al G. A. delle controversie risarcitorie nell’ambito della propria giurisdizione non preclude al danneggiato la possibilità di adire il G. O., facendo valere esclusivamente la tutela aquiliana, nei casi in cui la misura provvedimentale non gli reca alcun pregiudizio (che si è già prodotto, però, nella fase precedente, a causa dell’illegittimo esercizio della funzione, ad es. per il colpevole ritardo della P. A. nella adozione del provvedimento finale); come anche nei casi in cui l’atto è stato impugnato, ma il ricorso è stato respinto per motivi formali, oppure c’è una sopravvenuta carenza di interesse all’annullamento dell’atto, pur residuando un danno da risarcire.
A questa stregua, il G. O. avrebbe possibilità di conoscere dell’illecito commesso dall’Amministrazione indipendentemente dalla esistenza stessa di un atto lesivo.

Note

L'articolo La giurisdizione in tema di responsabilità aquiliana della P. A. per lesione di interessi legittimi e la c. d. “pregiudiziale amministrativa”.<br> Considerazioni proviene da Giustamm.

La Antognolla s.p.a., proprietaria di un complesso immobiliare sito in agro del Comune di Perugia ed in esso impegnata nella realizzazione di un sistema turistico-ricettivo che prevede importanti lavori di restauro, ristrutturazione edilizia e manutenzione del territorio, presentava una proposta di variante al Piano di recupero approvato con deliberazione del Consiglio Comunale n. 69/1999. Detta istanza veniva respinta, a seguito di un iter procedimentale segnato da integrazioni progettuali e valutazioni contrastanti da parte degli uffici comunali, con deliberazioni consiliari n. 93 del 23 giugno 2003 e n. 133 dell’ 8 settembre 2003.
Queste ultime venivano impugnate con ricorso n. 353/2003, denunciando un travisamento dei fatti, poiché la variante proposta, contrariamente a quanto sostenuto dal Comune,non prevedeva la sanatoria delle opere edilizie realizzate in difformità; conseguentemente, essendo il diniego incentrato su tale ultimo aspetto, la ricorrente evidenziava il difetto di motivazione del provvedimento, in quanto non conseguiva, come avrebbe dovuto, a valutazioni negative di carattere urbanistico.
Con la sentenza in epigrafe il giudice umbro accoglie la censura illustrata, ritenendo il diniego dell’amministrazione comunale fondato“su di un criterio di valutazione non pertinente e carente in ordine ai criteri rilevanti”.
Il Comune aveva rinvenuto nell’esistenza di opere realizzate dalla ricorrente antecedentemente al conseguimento dei necessari provvedimenti autorizzatori la fondamentale circostanza preclusiva del provvedimento favorevole: l’approvazione della variante del piano avrebbe consentito la regolarizzazione degli illeciti edilizi compiuti, originando un”eccesso di potere per sviamento dalla causa tipica in quanto il fine dello strumento…non sarebbe (stato) più la programmazione del territorio ma la sanatoria di un illecito”.
Il Collegio rileva la non conformità delle argomentazioni riferite ai parametri che devono orientare l’esercizio dell’ampia discrezionalità amministrativa riconosciuta in capo all’autorità comunale in materia di pianificazione urbanistica (1). Invero, i fini della pianificazione si sostanziano nel razionale assetto del territorio e nella conservazione e nel recupero di aree di valore paesaggistico, rimanendo ad essi estranei tanto il ripristino della legalità violata, quanto la punizione dei responsabili. La vicenda dell’edificazione abusiva, pertanto, in alcun modo precludeva una valutazione obiettiva del merito della proposta di variante. Il Comune era tenuto a verificare concretamente, secondo le regole tecniche di riferimento, la possibilità di recuperare, totalmente o parzialmente, la conformità urbanistica degli illeciti edilizi.
Da ciò consegue l’annullamento del provvedimento comunale,in parziale accoglimento del ricorso n. 353/2003 con il quale, peraltro, la Antognolla s.p.a. chiedeva anche la condanna del Comune di Perugia al risarcimento dei danni.
In merito a quest’ultimo profilo, la pronuncia in nota evidenzia come l’illegittimità del provvedimento annullato non consenta, disgiuntamente dall’accertamento della spettanza del bene della vita, di accogliere la domanda risarcitoria (2).

Il T.A.R. Umbria, così, non si discosta dall’ impostazione data dalla Corte di Cassazione con la storica sentenza n. 500 del 1999 che, superato l’orientamento tradizionale contrario alla risarcibilità del danno da lesione di interessi legittimi, ha ricondotto la conseguente responsabilità della p.a. al modello aquiliano dell’ art. 2043 c.c.
In tale ottica, la specificità dell’interesse legittimo rispetto al diritto soggettivo impone di non identificare l’oggetto del risarcimento con la lesione della posizione dell’amministrato in quanto tale, essendo necessaria anche la lesione al bene della vita correlato all’interesse.
Difatti, se nel caso delle situazioni di diritto la lesione al bene della vita non richiede verifiche particolari, dal momento che essa concreta la lesione dell’interesse che si identifica col diritto soggettivo, tale coincidenza non necessariamente si verifica nel caso di interessi legittimi.
In relazione agli interessi legittimi oppositivi, il danno risarcibile si sostanzia nella lesione dell’ interesse giuridicamente protetto alla conservazione del bene giuridico inciso dal provvedimento illegittimo.
Ben diversa si presenta la situazione in caso di interessi legittimi pretensivi (3), in riferimento ai quali il giudice dovrà compiere, al fine di verificare la sussistenza di un danno risarcibile, una “valutazione che implica un giudizio prognostico, sulla fondatezza o meno dell’istanza, onde stabilire se il pretendente fosse titolare non già di una mera aspettativa, come tale non tutelabile, bensì di una situazione suscettiva di determinare un oggettivo affidamento circa la sua conclusione positiva, e cioè di una situazione che, secondo la disciplina applicabile, era destinata secondo un criterio di normalità, ad un esito favorevole, e risultava quindi giuridicamente protetta” (4).Ciò vuol dire, in altri termini, che in siffatta ipotesi la lesione dell’interesse legittimo determinata dall’illegittimo diniego del provvedimento ampliativo richiesto dal cittadino, origina un danno risarcibile esclusivamente nel caso in cui si accerti,sulla base del suddetto giudizio prognostico, che la pretesa dell’amministrato sarebbe stata destinata ad ottenere esito positivo, in quanto fondata.
Occorre, tuttavia, sottolineare che il giudizio sulla fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente può esplicarsi senza impedimento alcuno limitatamente ai soli casi di potestà amministrative integralmente vincolate. Invero, allorché la valutazione sottesa alla determinazione amministrativa riconosciuta illegittima risulti vincolata, il giudice amministrativo potrà verificare la spettanza del bene della vita all’interessato, dal momento che si tratterà unicamente di constatare la corrispondenza fra la fattispecie concreta e quella normativa. Viceversa, allorquando si sia in presenza di attività amministrative aventi carattere discrezionale, sarà precluso l’accertamento giudiziale della spettanza del bene della vita correlato all’interesse pretensivo leso; se così non fosse si verificherebbe una intollerabile ingerenza dell’autorità giudiziaria in ambiti riservati dall’ordinamento alla pubblica amministrazione. Nelle ipotesi da ultimo prospettate la pretesa risarcitoria potrà essere accolta solo dopo e a condizione che l’autorità amministrativa, riesercitato il proprio potere, abbia riconosciuto alla parte istante il bene della vita (5).
In relazione alla controversia su cui è intervenuta la sentenza in nota, è agevole osservare che, seguendo l’impostazione illustrata, la domanda di risarcimento del danno potrà essere valutata soltanto all’esito del nuovo esercizio del potere amministrativo; trattandosi di un’ ipotesi di annullamento per difetto di motivazione l’atto negativo potrebbe, infatti, (stante l’ampia discrezionalità sottesa alla scelta urbanistica in questione) essere reiterato per ragioni diverse da quelle assunte a fondamento del primo provvedimento (6).
In sostanza, il giudice umbro appare essere decisamente distante da una recente lettura interpretativa che rileva l’ inadeguatezza dello schema della responsabilità aquiliana (fondato sul modello del fatto illecito lesivo di un “bene della vita”) a costituire il paradigma di riferimento del diritto al risarcimento del danno conseguente all’ adozione di provvedimenti illegittimi (7). Quest’ ultimo presenterebbe una fisionomia peculiare, caratterizzata dal rilievo di alcuni tratti della responsabilità precontrattuale e della responsabilità per inadempimento di obbligazioni.
Secondo tale ricostruzione, avviato il procedimento amministrativo, tra p.a. e privato si instaura un rapporto giuridico complesso comparabile, da un lato, a quello obbligatorio e , dall’ altro, alla situazione tipica delle trattative precontrattuali.
Conseguentemente, la responsabilità dell’ amministrazione per lesione di interessi legittimi sarebbe una responsabilità “da contatto amministrativo qualificato”, di natura contrattuale.
La responsabilità extracontrattuale, postulando l’estraneità tra danneggiante e danneggiato, non sarebbe configurabile in relazione alla vicenda procedimentale : invero, la legge 241/1990, introducendo nel nostro ordinamento il principio della natura partecipativa del procedimento amministrativo, ha individuato precisi obblighi di comportamento a carico dell’autorità amministrativa, soggetto attivo dei quali non può che essere il privato.
Emergerebbe, pertanto, “ accanto al dovere della pubblica amministrazione di perseguire l’ interesse pubblico nel rispetto della legalità, dovere che possiamo dire assoluto e di diritto pubblico, l’obbligo accessorio di rispetto o di protezione della sfera del soggetto privato, precisamente per le conseguenze dannose che l’ instaurato rapporto è suscettibile di provocare” (8). Le norme sul procedimento amministrativo originerebbero, così, un rapporto obbligatorio senza obbligo primario di prestazione della pubblica amministrazione (9). In tale ottica, la violazione dell’obbligo di protezione genera una responsabilità contrattuale dell’ autorità amministrativa, a prescindere dal fatto che si sia in presenza di un’attività discrezionale, ovvero vincolata, e dunque a prescindere anche dall’ accertamento della fondatezza della pretesa sostanziale del privato (10). Si ritiene, infatti, che debba essere tutelato non l’oggettivo affidamento ad un provvedimento favorevole(come affermato dalla Cassazione nella sentenza 500/1999), bensì l’affidamento alla legittimità dell’ azione amministrativa, che sussiste indipendentemente dalla spettanza del bene della vita (11).
In conclusione, non può sottacersi che la linea interpretativa da ultimo illustrata ha il pregio di estendere la responsabilità civile della p.a. per attività provvedimentale ben oltre le ipotesi di illegittimo esercizio di attività vincolata a cui l’orientamento tradizionale (aderente all’impostazione data dalla Corte di Cassazione con la sentenza 500/1999) restringe, in sostanza, la tutela risarcitoria dell’ interesse legittimo pretensivo.

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V. T.A.R. UMBRIA – PERUGIA Sentenza 11 giugno 2004, n. 308.

(1) In tema di discrezionalità amministrativa in materia urbanistica e dei risvolti che essa ha sull’obbligo di motivazione degli strumenti urbanistici si vedano T.A.R. Calabria, Catanzaro, 7 giugno 2004, in www.giustamm.it; T.A.R. Veneto,Sez. I, 3 giugno 2004, n. 1768, ivi; T.A.R. Toscana, Firenze, Sez.I, 20 aprile 2004, n. 1212,ivi; T.R.G.A., Sede di Trento, 26 gennaio 2004 n. 18, ivi; Cons. Stato, Sez.VI, 7 agosto2003, n. 4568,ivi; T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I,20 gennaio 2003, n. 40, ivi; Cons. Stato, Sez.IV, 14 dicembre 2002, n. 6917, ivi; T.A.R. Veneto, Sez. I, 18 luglio 2002, n. 3491, ivi; T.A.R. Lombardia, Brescia, 27 febbraio 2002, n. 372, ivi ; Cons. Stato, Sez.IV, 6 febbraio 2002, n. 664, ivi; T.A.R. Friuli Venezia Giulia, Trieste, 22 dicembre 2001, n. 933, ivi; Cons. Stato, Ad. Pl., 22 dicembre 1999, n. 24,ivi.

(2) Ad analoghe conclusioni il T.A.R. Umbria giunge nella sentenza 649/2003, in www.giustamm.it. , in cui si evidenzia che la domanda risarcitoria della ricorrente “focalizza il danno nel ritardo nell’avvio dell’ iniziativa economica intrapresa e presuppone che esso sia stato causato dal mancato rispetto dei termini previsti dalla legge per l’ evasione delle pratiche edilizie, può ipotizzarsi che il ritardo del Comune, verificato alla luce dei termini procedimentali stabiliti dalla normativa, abbia cagionato alla ricorrente un danno risarcibile soltanto laddove venga accertato che ad essa spetti effettivamente il rilascio dei titoli edilizi richiesti”.

(3) V. G. FALCON, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. proc. amm 2001, 300.

(4) Cass. Sez. un. , 22 luglio1999, n. 500, in Giust. Civ., 1999,I.

(5) In tal senso T.A.R. Liguria, Sez. I, 13 maggio 2003, n. 627, in www.giustamm.it; Cons. Stato, Sez. VI, 15 aprile 2003, n. 1945, ivi; Cons. Stato, Sez. V, 14 gennaio 2003, n. 87, ivi; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I,17 maggio 2001, n. 1761, ivi.

(6) Cfr. T.A.R., Liguria, Sez. I, 13 maggio 2003, n. 627, in Foro Amm.T.A.R. 2003,II, 1585 ; T.A.R. Abruzzo, Pescara, 8 maggio 2003, n. 507, ivi, 1711; T.A.R. Lazio, Sez.II,19 ottobre 2002, ivi, 1272; Cons. Stato, Sez. VI, 4 settembre 2002, n. 4435, in Foro Amm. C.d.s,2002,2112.

(7) Cfr. in dottrina G.P. CIRILLO, Il danno da illegittimità dell’ azione amministrativa e il giudiziorisarcitorio, Padova, 2003, 165 ss. ; M. PROTTO, responsabilità della p.a. per lesione di interessi legittimi:alla ricerca del bene perduto, in Urb. e App., 2000, 1005 ss.; S. GIACCHETTI, La responsabilità patrimoniale dell’ Amministrazione nel quadro del superamento della dialettica diritti soggettivi – interessi legittimi, in Cons. Stato, 2000, II, 2027 ss. ; C. CASTRONOVO, Responsabilità civile perla pubblica amministrazione, in Jus, 1998, 654; in giurisprudenza Cons. St., 8 luglio 2002, n. 3796, in Foro amm. C.d.S., 2002, 1718 e ibidem, 20 gennaio 2003, n. 204, ivi, 2003.

(8) C. CASTRONOVO, Responsabilità civile perla pubblica amministrazione, cit., 668.

(9) La posizione di supremazia della p.a. esclude, infatti, la configurabilità di un obbligo di prestazione.

(10) In tal senso T.A.R. Puglia, Bari, 17 maggio 2001, n. 1761, in Urb. e app., 2001, 1226 ss.

(11) Ad avviso del Consiglio di Stato la teoria del contatto sociale qualificato può essere condivisa nella sola parte in cui, senza affermare la generalizzata operatività delle regole proprie della responsabilità contrattuale, fornisce utili criteri applicativi in ordine all’ accertamento dell’ elemento soggettivo dell’illecito, cfr. Cons. Stato, sez. V, 6 agosto 2001, n. 4239, in Cons. Stato, 2001, I, 1716.

Note

L'articolo La natura della responsabilità della P.A. secondo la sentenza 500/1999 e la teoria del “contatto sociale qualificato” proviene da Giustamm.

1. Introduzione. – 2. Il quadro dei rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento statale. – 3. La legge 17 ottobre 2003, n. 280. – 4. La sentenza 9 luglio 2004, n. 5025, della Sesta Sezione del Consiglio di Stato. – 4.1. Competenza del giudice amministrativo su provvedimenti di ammissione a campionati. – 4.2. Esaurimento gradi di giustizia sportiva e natura amministrativistica delle decisioni della Camera di Conciliazione e di Arbitrato per lo Sport. – 4.3. Natura amministrativistica dell’attività svolta dagli organismi dell’ordinamento sportivo: Obbligo di consentire la partecipazione dell’interessato. – 5. Conclusioni.

1. Introduzione.

La legge 17 ottobre 2003, n. 280 (“conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 19 agosto 2003, n. 220, recante disposizioni urgenti in materia sportiva”), dopo neanche un anno dalla propria emanazione, giunge per la prima volta all’esame del massimo giudice amministrativo: con la sentenza 9 luglio 2004, n. 5025, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato segna un passo “storico” nella lettura dell’intero fenomeno sportivo, correggendo alcune interpretazioni, fornite dalla Sezione Terza Ter del T.A.R. Lazio con la sentenza 1 aprile 2004, n. 2987, ad alcune disposizioni della legge n. 280/2003.
Con tale sentenza, il Consiglio di Stato delinea con una certa definizione il quadro del rapporto (prima ancora, per certi versi, un po’ “sfumato” sotto diversi profili) tra autonomia dell’ordinamento sportivo e supremazia dell’ordinamento statale, precisando i limiti della prima e gli ambiti di esplicazione della seconda, che si realizza mediante l’intervento dei giudici statali in relazione a questioni originatesi in ambito endoassociativo-sportivo, ma dotate di una “rilevanza esterna all’ordinamento sportivo”; ma soprattutto, con tale sentenza il Consiglio di Stato chiarisce (si presume definitivamente) le modalità dell’iter da svolgere (esaurendo obbligatoriamente tutti i gradi di giustizia sportiva, come obbligatoriamente previsto dalla legge n. 280/2003) ai fini dell’ammissibilità della proposizione di un ricorso innanzi al giudice statale avverso atti del C.O.N.I. o delle federazioni sportive e, soprattutto, inquadra il ruolo dell’ordinamento sportivo come sostanziale Autorità Amministrativa Indipendente.

2. Il quadro dei rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento statale.

La legge n. 280/2003 ha sostanzialmente realizzato una sorta di “codificazione” dei principi fondamentali precedentemente sanciti dalla giurisprudenza e dalla dottrina in materia di rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento statale, e, in particolare, tra l’autonomia del primo e la supremazia del secondo.
Questione fondamentale in tale settore era sempre stata costituita dal problema di risolvere il conflitto tra il c.d. “vincolo di giustizia” (ovvero il divieto per i tesserati in ambito sportivo di adire gli organi di giustizia statale per la tutela dei propri interessi, divieto previsto dai vari regolamenti federali) – massima espressione dell’autonomia dello Sport – ed il diritto inviolabile alla difesa innanzi agli organi giurisdizionali dello Stato – espressione questi della supremazia dello Stato – sancito dall’art. 24 della Costituzione.

In relazione a tale questione la giurisprudenza aveva (più o meno) pacificamente sancito il c.d. “principio di rilevanza” (Cass. nn. 3091/1986 e 3092/1986), in base al quale il vincolo di giustizia veniva ritenuto legittimamente operante (e quindi non illegittimo per violazione della superiore normativa costituzionale) soltanto nei casi in cui si avesse riguardo a questioni che esaurivano la propria efficacia nell’ambito dell’ordinamento sportivo; laddove, invece, si avesse riguardo a questioni che assumevano una rilevanza anche nell’ambito dell’ordinamento statale, in quanto relative a provvedimenti potenzialmente lesivi di posizioni giuridico-soggettive rilevanti anche per l’ordinamento statale (configurabili come diritti soggettivi o interessi legittimi), il vincolo di giustizia doveva ritenersi come “non operante” e “cedeva il passo” alla configurabilità di una giurisdizione del giudice statale anche in relazione a provvedimenti emanati dall’ordinamento sportivo.
Il problema di sempre era perciò stato costituito dall’esatta individuazione della sfera delle questioni “irrilevanti” (devolute esclusivamente alla giustizia sportiva) e di quella delle questioni rilevanti (devolvibili alla giustizia statale): da un lato, gli esponenti dell’autonomia dello Sport ritenevano irrilevanti tutte (o quasi) le questioni sportive (salvo quelle relative alla perdita dell’affiliazione), dall’altro lato, i sostenitori della supremazia dell’ordinamento statale ritenevano rilevanti tutte le questioni originatesi in ambito sportivo (salvo, essenzialmente, le questioni c.d. “tecniche”); la giurisprudenza aveva risolto tale dibattito, riconoscendo l’irrilevanza soltanto delle “questioni tecniche” (ad es. concessione o meno di calcio di rigore) (Cass., SS.UU., n. 4399/1989) e la potenziale rilevanza (con conseguente configurabilità della competenza dei giudici statali) per quanto riguarda le questioni c.d. “disciplinari” di un certo rilievo (ad es. squalifica per lungo tempo) (Cons. Stato, VI, n. 1/1996), le questioni c.d. “economiche” tra pariordinati e le questioni c.d. “amministrative” (ovvero tutte le altre questioni che possono insorgere in ambito sportivo, essenzialmente quelle relative all’affiliazione ed all’ammissione ai campionati delle società) (Cons. Stato, VI, n. 1050/1995).
Altra questione storica era stata quella della corretta individuazione del giudice statale competente a conoscere le questioni sportive, ovvero se tale genere di questioni, quando le stesse fossero riconoscibili come “rilevanti” per l’ordinamento statale, fossero devolute alla giurisdizione del giudice ordinario o a quella del giudice amministrativo: la giurisprudenza aveva risolto tale questione – anche dopo l’emanazione del c.d. “Decreto-Melandri” (D.Lgs. 23 luglio 1999, n. 242) che aveva sancito la natura privatistica delle federazioni sportive (pur riconoscendo la potenziale natura pubblicistica di specifici aspetti dell’attività da esse svolte) – nel senso di attribuire rilievo, ai fini dell’individuazione del giudice competente, non tanto alla natura del soggetto (C.O.N.I. o federazione sportiva), quanto all’attività dallo stesso concretamente svolta, con l’effetto di riconoscere la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione a quasi tutti i provvedimenti potenzialmente rilevanti (relativi alle questioni “disciplinari” e “amministrative”, così come sopra individuate), in quanto emanati nell’esercizio di funzioni pubblicistiche e di un potere autoritativo e la giurisdizione del giudice ordinario solo per le questioni c.d. “economiche” tra pariordinati (intercorse non tra federazione e tesserato, ma tra tesserati tra di loro), ovvero per le controversie tra soggetti privi di ogni potere autoritativo.

3. La legge 17 ottobre 2003, n. 280.

In questo quadro storico – ancora piuttosto controverso in relazione alla esistente incertezza relativa alla esatta delimitazione dei rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento statale, alla individuazione dei limiti di impugnazione dei provvedimenti emanati dagli ordinamenti sportivi ed alla individuazione dei giudici statali competenti in tale materia – nella “rovente estate 2003” (caratterizzata da un estremo proliferarsi di ricorsi di varie società sportive innanzi ai rispettivi T.A.R. locali) “prende palla” il Governo, che – preso atto dell’”eccezionale situazione determinatasi per il contenzioso in essere” – emana il Decreto Legge 19 agosto 2003, n. 220 (“disposizioni urgenti in materia di giustizia sportiva”): tale Decreto, pur codificando il c.d. “principio di rilevanza” (art. 1), realizza un quadro di rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento statale tutto in favore della (esasperata) autonomia del primo, riservando allo stesso tutte le questioni potenzialmente insorte in ambito sportivo, ovvero non solo le questioni c.d. “tecniche” (art. 2, lett. a), ma anche le questioni c.d. “disciplinari” (art. 2, lett. b) e “amministrative” (art. 2, lett. c e lett. d), con l’effetto di svuotare sostanzialmente di ogni significatol’attribuzione di tale materia sportiva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ed alla competenza esclusiva del T.A.R. Lazio (art. 3).
La legge n. 280/2003, convertendo con modificazioni il Decreto Legge n. 220/2003, riporta il sistema dei rapporti tra ordinamento sportivo e ordinamento statale in un quadro più confacente ai principi costituzionali: essa riconosce l’autonomia dell’ordinamento sportivo, ma la delimita nella sfera delle questioni irrilevanti per l’ordinamento statale (del quale l’ordinamento sportivo è derivato) e restituisce la materia delle questioni c.d. “amministrative” (relative all’affiliazione ed all’ammissione ai campionati) alla sfera della materia rilevante, con l’effetto che i relativi provvedimenti possono essere impugnati innanzi al giudice amministrativo; tale legge, in sostanza, delimita tre insiemi di questioni che possono insorgere in ambito sportivo, ovvero:
a) le questioni irrilevanti (di competenza esclusiva degli organi dell’ordinamento sportivo), tra le quali rientrano le questioni “tecniche” e quelle “disciplinari” (per quanto, bisognerà vedere se, effettivamente, la giurisprudenza amministrativa confermerà o meno, nel prossimo futuro, la rilevanza meramente interna delle questioni disciplinari, alcune delle quali – ad es. squalifica di un atleta per un lungo periodo – difficilmente possono dirsi prive di potenziale lesività di interessi giuridicamente rilevanti);
b) le questioni rilevanti di natura “economica” (ovvero le questioni patrimoniali tra pariordinati), che l’art. 3 devolve alla giurisdizione del giudice ordinario;
c) le questioni rilevanti di natura amministrativa (ovvero le altre questioni, relative essenzialmente all’affiliazione o all’ammissione ai campionati), che l’art. 3 devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Di difficile interpretazione (e di ancor più difficile applicazione) è risultata essere la disposizione di cui all’art. 3 della legge n. 280/2003, che ha posto, come condizione di ammissibilità del ricorso innanzi alla giustizia statale, l’obbligo di avere previamente esaurito tutti i gradi di giustizia sportiva.

4. La sentenza 9 luglio 2004, n. 5025, della Sesta Sezione del Consiglio di Stato.

La decisione in questione costituisce sicuramente una “sentenza-storica” in materia di Diritto Sportivo, in quanto – oltre a tutta una serie di “questioni minori”, ma comunque di un certo rilievo giuridico (ad esempio, la questione relativa alla legittimazione ad agire degli amministratori giudiziari di società di calcio sottoposta a sequestro giudiziario, risolta in senso positivo) – si pronuncia in ordine alle “grandi questioni” ancora irrisolte (o risolte in maniera parzialmente differente dal T.A.R. Lazio in primo grado), sancendo in particolare:
1) la configurabilità della giurisdizione del giudice amministrativo in materia di provvedimenti di diniego di ammissione a campionati sportivi, ai sensi dell’art. 2, lett. d, legge n. 280/2003 (cfr. poi par. 4.1.);
2) la necessità di esaurire tutti i gradi di giustizia sportiva, ivi compresa la Camera di Conciliazione ed Arbitrato per lo Sport (le cui decisioni vengono riconosciute come provvedimenti amministrativi) prima di adire il T.A.R. Lazio, ai sensi dell’art. 3 della legge n. 280/2003 (cfr. poi par. 4.2.);
3) l’applicazione, ai procedimenti che determinano l’espulsione dall’ordinamento sportivo di un soggetto affiliato o tesserato allo stesso, dei principi fondamentali che regolano lo svolgimento dell’azione amministrativa e, in particolare, dell’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento (cfr. poi par. 4.3.).

4.1. Competenza del giudice amministrativo su provvedimenti di ammissione a campionati.

Prima fondamentale questione affrontata dal Consiglio di Stato (avendo ad oggetto la questione, tra le altre cose, l’impugnazione, da parte della società sportiva, dei provvedimenti con i quali la F.I.G.C. non aveva iscritto la stessa in Serie C1 per irregolarità amministrativo contabili) è stata quella relativa all’analisi dell’eccezione (proposta dal C.O.N.I.) di inammissibilità di uno dei ricorsi della società, in quanto la materia dei provvedimenti di ammissione ai campionati di competenza sarebbe stata materia “riservata” all’ordinamento sportivo, non avendo tali provvedimenti una rilevanza “esterna” allo stesso.
Tale eccezione trovava il proprio fondamento originariamente sulla base del testo del Decreto Legge n. 220/2003 (che, alla lett. d dell’art. 2, riservava all’ordinamento sportivo tale materia), nella cui vigenza transitoria la Società aveva proposto alcuni dei propri ricorsi; in realtà, anche durante la vigenza di tale Decreto Legge, l’attribuzione alla competenza esclusiva dell’ordinamento sportivo di tale materia sembrava porsi in contrasto sia con il “principio di rilevanza” di cui all’art. 1 dello stesso, sia con la precedente giurisprudenza del Consiglio di Stato (sent. n. 1050/1995), che aveva già avuto modo di chiarire come i provvedimenti di diniego di ammissione di società sportive al campionato di competenza, essendo emanati nell’esplicazione di un potere autoritativo di carattere pubblicistico, avevano una rilevanza esterna all’ordinamento sportivo, in quanto potevano determinare la lesione di posizioni giuridico-soggettive riconoscibili come interessi legittimi, con l’effetto di essere sottoponibili alla giurisdizione del giudice amministrativo.

Nel corso del giudizio è intervenuta la soppressione delle lettere c e d dell’art. 2 del D.L. n. 220/2003 ad opera della legge n. 280/2003 e, pertanto, è sembrato non esservi più alcun dubbio in ordine alla sottoponibilità di tali provvedimenti alla giurisdizione del giudice amministrativo. Pertanto, il Consiglio di Stato ha ritenuto che, alla luce del quadro normativo disposto dalla legge n. 280/2003, le uniche questioni irrilevanti sono quelle di carattere tecnico e disciplinare, mentre le questioni di carattere economico sono devolute al giudice ordinario e tutte le altre (tra le quali quelle in materia di ammissione a campionati) sono devolute al giudice amministrativo, incidendo su posizioni di interesse legittimo.
Sotto tale profilo, il Consiglio di Stato ha, pertanto, chiarito che la stessa soppressione (da parte della legge n. 280/2003) delle lettere c e d dell’art. 2 del D.L. n. 220/2003 “costituisce un chiaro indice della volontà del legislatore di non considerare indifferenti per l’ordinamento statale controversie, quali quelle inerenti l’affiliazione delle società e i provvedimenti di ammissione ai campionati, trattandosi di provvedimenti di natura amministrativa in cui le Federazioni esercitano poteri di carattere pubblicistico in armonia con le deliberazioni e gli indirizzi del C.O.N.I.; del resto una assoluta riserva all’ordinamento sportivo anche di tale tipologia di controversie avrebbe determinato seri dubbi sulla costituzionalità della disposizione sotto il profilo della lesione del principio della tutela giurisdizionale, sancito dall’art. 24 della Costituzione” (cfr. pag. 14 sent. cit.).

4.2. Esaurimento gradi di giustizia sportiva e natura amministrativistica delle decisioni della Camera di Conciliazione e di Arbitrato per lo Sport.

Viene poi in rilievo la seconda “grande questione” affrontata dal Consiglio di Stato, ovvero quella relativa all’interpretazione del disposto con il quale l’art. 3 della legge n. 280/2003 impone, quale condizione preliminare per la proposizione dei ricorsi innanzi al T.A.R. Lazio in materia sportiva, il fatto di avere previamente esaurito i gradi di giustizia sportiva.
Tale disposizione, oltre a sollevare tutta una serie di perplessità relative alla legittimità di tale “pregiudiziale sportiva”, poneva seri problemi in sede di proposizione dei ricorsi, in quanto la giustizia sportiva esaurisce i propri gradi nella Camera di Conciliazione ed Arbitrato per lo Sport e la decisione di questa viene definita dal proprio Regolamento come “lodo arbitrale”; ne conseguiva che:
a) se un soggetto dell’ordinamento sportivo proponeva (avverso un provvedimento emanato dalla relativa federazione) ricorso al T.A.R. Lazio in via diretta, ovvero senza previamente adire la Camera Conciliazione e Arbitrato, tale ricorso poteva essere dichiarato inammissibile, in quanto non erano stati previamente esauriti i gradi di giustizia sportiva;
b) se un soggetto dell’ordinamento sportivo proponeva ricorso al T.A.R. Lazio (avverso un provvedimento emanato dalla relativa federazione) soltanto dopo avere previamente adito la Camera Conciliazione e Arbitrato, tale ricorso poteva essere dichiarato inammissibile, in quanto con esso si sarebbe dovuto impugnare anche la decisione della Camera di Conciliazione e Arbitrato, che, però, avendo natura di lodo arbitrale, non avrebbe potuto essere impugnata innanzi alla giustizia amministrativa.
In relazione a tale questione, il T.A.R. Lazio (sent. n. 2987/2004) aveva ritenuto che la condizione del previo esaurimento dei gradi di giustizia sportiva doveva ritenersi soddisfatta quando si erano esauriti tutti i gradi di giustizia all’interno della singola federazione (ritenendo meramente facoltativo il ricorso alla Camera di Conciliazione), con l’effetto di ritenere a tale momento direttamente proponibile il ricorso al T.A.R. Lazio; in ogni caso, secondo l’impostazione del T.A.R., anche dopo avere esperito il grado di giustizia sportiva innanzi alla Camera di Conciliazione e di Arbitrato, tale decisione, pur essendo un lodo arbitrale (come definita dal Regolamento della Camera di Conciliazione stessa), avrebbe potuto essere impugnata (non innanzi alla Corte di Appello ai sensi degli artt. 827 e segg. c.p.c., ma) innanzi al T.A.R. Lazio (ai sensi della legge n. 280/2003, in quanto atto comunque emanato da organo dell’ordinamento sportivo), ma soltanto per i vizi previsti dagli artt. 827 e segg. c.p.c. per l’impugnazione di lodi arbitrali, ovvero soltanto per vizi di nullità (e non per vizi di legittimità).
Tale impostazione del T.A.R. Lazio ha sostanzialmente realizzato un “mix” tra le tesi della F.I.G.C. e del C.O.N.I. (secondo i quali la decisione della Camera di Conciliazione, avendo natura di lodo arbitrale, non sarebbe stata affatto impugnabile innanzi al giudice amministrativo) e le tesi della Società Cosenza Calcio (secondo la quale la decisione della Camera di Conciliazione avrebbe avuto natura di provvedimento amministrativo, a prescindere dalla definizione datane nel relativo Regolamento, e sarebbe stata, pertanto, impugnabile innanzi al T.A.R. Lazio per vizi di legittimità).
Innanzi al Consiglio di Stato la F.I.G.C. ha prospettato un’ulteriore tesi nel senso dell’impugnabilità delle decisioni della Camera di Conciliazione (ritenendo che questa costituisse una camera arbitrale alternativa alla giurisdizione statale di primo grado del T.A.R. Lazio) direttamente innanzi al Consiglio di Stato; la Società ha invece ribadito la propria tesi secondo la quale la decisione della Camera di Conciliazione avrebbe avuto carattere sostanziale di provvedimento amministrativo, come confermato dal fatto che la stessa si era pronunciata in una questione relativa al diniego di ammissione al campionato di competenza, che, come già ribadito dallo stesso Consiglio di Stato (sent. n. 1050/1995), era un atto emanato nell’esercizio di un potere pubblicistico-autoritativo incidente su posizioni di interesse legittimo, come tali non sottoponibili ad arbitrato.
Con la sentenza n. 5025/2004, il Consiglio di Stato ha riconosciuto il carattere sostanziale di provvedimento amministrativo della decisione della Camera di Conciliazione ed Arbitrato per lo Sport, negandone la natura di lodo arbitrale (seppure sancita formalmente nel Regolamento della stessa) e chiarendo che “è evidente che tale ricostruzione risulta incompatibile con la qualificazione del lodo pronunciato da tale Camera come vero e proprio lodo arbitrale, alternativo alla giurisdizione statale”.
La sentenza, sotto tale profilo, assume un carattere sicuramente “storico”: il giudice amministrativo entra prepotentemente negli schemi dell’ordinamento sportivo, analizza il sistema complessivo di rapporti tra ordinamento sportivo e statale “codificato” dalla legge n. 280/2003 e riconosce un sostanziale svolgimento di attività amministrativa “endoprocedimentale” a tutto l’iter dei ricorsi innanzi alla giustizia sportiva, con l’effetto che, inquadrandosi le controversie svoltesi innanzi ad essa come procedimento amministrativo (anche ai sensi della legge n. 280/2003 che devolve tali questioni alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e soltanto previo esaurimento dei gradi di giustizia sportiva), l’atto finale di tale complesso procedimento, ovvero la decisione della Camera di Conciliazione e Arbitrato per lo Sport, assume necessariamente il carattere di provvedimento amministrativo sostanziale (a nulla rilevando la denominazione stessa, Camera di “Arbitrato”, e la definizione di “lodo arbitrale” alle decisioni data dal Regolamento della stessa).
La correttezza di tale impostazione, ribadisce il Consiglio di Stato, è anche confermata dal fatto che “secondo la giurisprudenza di questa Sezione, prima richiamata, sono configurabili posizioni di interesse legittimo rispetto ai provvedimenti di non ammissione di una società ad un determinato campionato, in quanto si tratta di atti adottati in applicazione di norme che perseguono finalità di interesse pubblico, quali il controllo sulla gestione economica delle leghe e delle società professionistiche delegato dal C.O.N.I. alla federazione (omissis); la conseguenza di tale qualificazione è costituita anche dalla indisponibilità della res litigiosa e dalla impossibilità di devolvere ad arbitri le relative controversie (omissis); pertanto, l’impugnata decisione della camera di conciliazione e arbitrato per lo sport del C.O.N.I. non costituisce un vero e proprio lodo arbitrale, ma rappresenta la decisione di ultimo grado della giustizia sportiva, avente quindi il carattere sostanziale di provvedimento amministrativo, benché emesso con le forme e le garanzie tratte dal giudizio arbitrale” (cfr. sent. pagg. 17-18).

Conseguenza fondamentale di tale qualificazione della decisione della Camera di Conciliazione come provvedimento amministrativo (e non come lodo arbitrale) è costituita dal fatto che tale impostazione comporta la piena sindacabilità della stessa (per vizi di legittimità) ad opera del giudice amministrativo: come, infatti, ribadito nella sentenza de qua “di conseguenza, si tratta di atto sindacabile in modo pieno dal giudice amministrativo e non vige la limitazione dei motivi di impugnazione a quelli di nullità del lodo ex art. 829 c.p.c., ritenuta sussistente invece dal T.A.R.” (cfr. sent. pag. 18).

Altra conseguenza verosimile sarà costituita dal fatto che il massimo organo di giustizia sportiva dovrà quanto meno modificare la propria stessa denominazione (eliminando presumibilmente il riferimento in essa contenuto al carattere presuntivamente arbitrale delle decisioni dalla stessa poste in essere) e il proprio Regolamento (eliminando la definizione della decisione della stessa come “lodo arbitrale”), adeguando gli stessi alla realtà sostanziale (svolgimento di attività amministrativa endoprocedimentale), così come riconosciuta dal Consiglio di Stato, a meno di non volere mantenere una denominazione e un Regolamento interno in contrasto con la stessa realtà dei fatti.
Ulteriore corollario di tale decisione del Consiglio di Stato è costituito dal fatto che tutto il sistema di giustizia sportiva in genere, e la Camera di Conciliazione in particolare, dovrà prevedere dei termini molto “stretti” per la conclusione del procedimento innanzi ad essa, soprattutto con riferimento alle questioni in materia di diniego di ammissione a campionati, “in modo da esaurire i gradi della giustizia sportiva con sufficiente anticipo rispetto all’inizio del campionato senza pregiudicare l’effettività dell’eventuale tutela giurisdizionale davanti al giudice amministrativo; solo in tal modo, il previo esaurimento dei gradi della giustizia sportiva, previsto dall’art. 3 della legge n. 280/2003, può essere ritenuto compatibile con i principi costituzionali in materia di tutela giurisdizionale” (cfr. sent. pag. 29).

4.3. Natura amministrativistica dell’attività svolta dagli organismi dell’ordinamento sportivo. Obbligo di consentire la partecipazione dell’interessato.

La sentenza del Consiglio di Stato, infine, inquadrando la sostanza dell’attività svolta dagli ordinamenti sportivi come attività sostanzialmente amministrativa (inquadramento legato anche ai contenuti della stessa legge n. 280/2003, soprattutto laddove essa ha previsto la competenza esclusiva del giudice amministrativo in tale materia e l’obbligo di esaurire previamente i gradi di giustizia sportiva), postula la necessaria applicazione degli stessi schemi fondamentali dell’azione amministrativa all’attività svolta dai vari organismi dell’ordinamento sportivo, complessivamente riconoscibile, alla luce di tale impostazione, come una sorta di Autorità Amministrativa Indipendente per lo Sport, la cui autonomia, seppur riconosciuta, si esplica in un ambito comunque limitato e nei limiti del necessario rispetto della supremazia dello Stato, che si realizza anche tramite l’intervento dei propri organi giurisdizionali amministrativi.
Da tale impostazione amministrativistica (peraltro non nuova, in quanto già realizzata dalla giurisprudenza di sempre e, in particolare, dalla sentenza n. 1050/1995), la cui ratio è sicuramente rafforzata dalla “lettura” del fenomeno sportivo data dalla legge n. 280/2003, discende la necessità di applicare, ai procedimenti innanzi agli organi dell’ordinamento sportivo, i tradizionali schemi del procedimento amministrativo, tra i quali, in primis, le garanzie di partecipazione allo stesso da parte dell’interessato, con conseguente obbligo di comunicare allo stesso l’avvio del procedimento amministrativo ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241/1990.
Tale obbligo deve essere ravvisato sicuramente in relazione ai procedimenti avviati per la declaratoria di decadenza (o, eventualmente, anche di revoca) dell’affiliazione o del tesseramento di un soggetto (rispettivamente società sportiva e atleta) dall’ordinamento sportivo, concretandosi tali atti in una sostanziale “espulsione” dallo stesso ed avendo gli stessi, come già chiarito, una portata indiscutibilmente rilevante anche per l’ordinamento statale, in quanto atti posti in essere nell’esercizio di poteri di carattere pubblicistico e autoritativo, potenzialmente lesivi di posizioni giuridico-soggettive qualificabili come interessi legittimi.
Tali provvedimenti di carattere espulsivo sono direttamente impugnabili innanzi al T.A.R. Lazio ai sensi dell’art. 3 della legge n. 280/2003, in quanto essi stessi, determinando la perdita, da parte del destinatario, del proprio status di soggetto affiliato (società) o tesserato (atleta o tecnico), non possono essere impugnati innanzi agli organi di giustizia sportiva (essendo questi espressione di un ordinamento settoriale di cui l’interessato non fa più parte, con l’effetto che gli stessi non hanno più neanche la competenza a emanare decisioni nei confronti di un soggetto divenuto estraneo al proprio ordinamento), come ribadito anche nella sentenza in questione, ove si legge che “il Cosenza, proprio a seguito del provvedimento di decadenza, non è più un soggetto affiliato alla Federazione e, come tale, non era legittimato a ricorrere alla Corte Federale; parimenti la perdita dell’affiliazione ha impedito al Cosenza di ricorrere alla Camera di Conciliazione e di Arbitrato per lo Sport, competente appunto a pronunciarsi sulle controversie tra soggetti affiliati e federazioni” (cfr. sent. pag. 36).

5. Conclusioni.

La sentenza in questione costituisce la prima occasione nella quale il massimo organo di giustizia amministrativa ha deciso questioni relative allo svolgimento dell’attività da parte dell’ordinamento sportivo dopo l’emanazione della legge n. 280/2003.

Tale legge, pertanto, “nata” poco più di nove mesi fa, con la sentenza n. 5025/2004 comincia effettivamente a “muovere i primi passi”, nel senso che trovano una prima interpretazione da parte del Consiglio di Stato alcune disposizioni della stessa, la cui applicazione pratica dava luogo ad inevitabili contrasti di carattere interpretativo.

Apprezzabile è risultata sicuramente la “velocità” con la quale le prime questioni relative all’applicazione della nuova normativa siano arrivate ad una decisione di merito da parte dell’organo di ultimo grado della giustizia amministrativa: in soli nove mesi sono stati esperiti i due gradi di giudizio amministrativo, segno che l’accellerazione del giudizio amministrativo in materia sportiva imposta dalla legge n. 280/2003 (in ragione della necessità del mondo sportivo, per le sue caratteristiche peculiari, di avere decisioni in tempi ultrarapidi), con le disposizioni processuali di cui all’art. 3 della legge (abbreviazione dei termini alla metà ed obbligo di emanazione di sentenza-breve già alla camera di consiglio fissata per le misure cautelari) ha trovato terreno (parzialmente) fertile nei giudici di Via Flaminia e di Piazza Capo di Ferro (piuttosto restii ad applicare la disposizione che imporrebbe l’immediata definizione dei giudizi con sentenza-breve, ma decisamente molto disponibili a fissare udienze di merito in tempi ristrettissimi).
Con tale decisione il Consiglio di Stato riconfigura addirittura il sistema sportivo (ed in particolare il sistema di giustizia sportiva), sindacando addirittura la natura stessa del massimo organo di giustizia sportiva e delle decisioni da questo poste in essere, riconfigurazione inevitabile per adattare il sistema sia alla realtà dei fatti (come già sancito da precedente giurisprudenza della stessa Sezione), sia alla nuova prospettazione del sistema derivante dall’applicazione dei principi sanciti dalla legge n. 280/2003.
Tali principi, adesso, avendo avuto una (presumibilmente definitiva) interpretazione da parte del massimo giudice amministrativo (interpretazione cui è immaginabile, o almeno auspicabile, che si adeguino anche i giudici del T.A.R. Lazio), forniscono un quadro di sistema piuttosto organico e rispondente alla realtà di fatto ed alle esigenze ed agli interessi contrapposti dei soggetti operanti nel settore (ovvero dei tesserati da una parte e delle istituzioni sportive dall’altra).

La tanto “sbandierata” autonomia dell’ordinamento sportivo, prima asseritamente illimitata, è divenuta, con l’emanazione della legge n. 280/2003 prima e con l’interpretazione datane dai giudici di Palazzo Spada poi, un semplice svolgimento di attività di carattere sostanzialmente amministrativistico (che può essere rilevante o meno per l’ordinamento statale, a seconda della capacità lesiva di interessi giuridicamente rilevanti da parte dei singoli provvedimenti) – salvi i casi di controversie patrimoniali tra affiliati o tesserati – realizzata mediante una sorta di delega da parte del legislatore (operata con la legge n. 280/2003) alle istituzioni sportive di organizzare tutte le relative attività.
L’ordinamento sportivo complessivamente inteso (tutto il sistema facente capo al C.O.N.I. per lo sport in genere ed alle singole federazioni sportive per i singoli sport) viene dunque ad assumere un rilievo simile a quello di un’Autorità Amministrativa Indipendente per lo Sport, la cui attività si svolge in maniera sì autonoma (seppure con il necessario rispetto delle garanzie tipiche di ogni procedimento amministrativo), ma suscettibile di essere sottoposta al controllo del giudice amministrativo nei casi in cui ciò sia richiesto con ricorso da parte del soggetto che si senta leso dal provvedimento finale dell’Autorità sportiva (in questo senso si spiega anche l’obbligo di esaurire prima tutti i gradi di giustizia sportiva, in quanto, prima di tale momento, l’atto emanato dagli organismi dell’ordinamento sportivo ha ancora un carattere endoprocedimentale e, come tale, insuscettibile di essere impugnato).

Per tali ragioni la giustizia amministrativa può legittimamente sovrapporsi alla giustizia sportiva (o, più in generale, ai provvedimenti emanati dall’ordinamento sportivo), sindacandone le decisioni per vizi di legittimità (in tempi più stretti possibili) e quindi, eventualmente, annullando le stesse.

L’ordinamento statale, in sostanza, sembra essersi ripreso i propri spazi e l’autonomia dell’ordinamento sportivo – così come l’autonomia di ogni sistema di Amministrazione dello Stato, secondo i principi generali di autonomia e decentramento di cui all’art. 5 della Costituzione – si restringe esclusivamente alle questioni “non rilevanti” per l’ordinamento statale; per quanto riguarda, invece, le questioni “rilevanti” l’ordinamento statale si garantisce comunque l’esplicazione della propria generale supremazia mediante il riconoscimento, anche ai soggetti facenti parte dell’ordinamento sportivo (affiliati o tesserati), del proprio diritto fondamentale di difendere i propri interessi innanzi agli organi di giustizia ordinaria e di impugnare gli atti (rectius i provvedimenti amministrativi) emanati dagli organismi dell’ordinamento sportivo innanzi agli organi di giustizia amministrativa ai sensi degli artt. 24, 103 e 113 della Costituzione.
Ciò comporta che, nei casi in cui il giudice amministrativo abbia ritenuto configurabile la propria giurisdizione ed abbia eventualmente annullato i provvedimenti impugnati, l’ordinamento sportivo dovrà necessariamente eseguire le relative decisioni (laddove invece, prima della legge n. 280/2003, spesso esso si rifiutava di eseguire le decisioni dei giudici statali, invocando una presunta “impermeabilità” dell’ordinamento sportivo), e questa costituisce sicuramente una conquista di civiltà da parte di uno Stato di diritto che sia effettivamente capace di fare rispettare le garanzie ed i diritti fondamentali sanciti dalla Costituzione.

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V. CONSIGLIO DI STATO – SEZIONE VI – Sentenza 9 luglio 2004, n. 5025.

Note

L'articolo L’ordinamento sportivo come sostanziale autorità amministrativa indipendente dopo la legge n. 280/2003 e la sentenza n. 5025/2004 del Consiglio di Stato proviene da Giustamm.

1. La sentenza della C.C. n. 204 è sicuramente destinata a far parlare di sé perché incide – non poco! – sulla riforma della giustizia amministrativa attuata con il d. l.vo 80/98 e la legge n. 205/2000, riforma che dagli addetti ai lavori è stata accolta con grande soddisfazione e che ha già dato ottimi esempi di buon funzionamento.
La pronuncia della Corte contiene alcune importanti affermazioni sulle quali non si può non convenire: dà atto che il Costituente “ha riconosciuto al giudice amministrativo piena dignità di giudice ordinario” per la tutela degli “affari non compresi nell’articolo precedente” (art. 3 legge 20 marzo 1865, n. 2248 all. E); ha formalmente affermato che la dichiarazione di incostituzionalità non investe il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto; ha riconosciuto che tale potere appare conforme alla piena dignità del giudice amministrativo, affondando le sue radici nell’art. 24 Cost. ed implica il superamento del principio che il risarcimento può essere concesso solo dal giudice ordinario.

2. Sin qui le rose: ma la sentenza ha anche le spine!
In primo luogo colpisce (non positivamente) il fatto che la sentenza, partita dalla legge del 1865 e dalla riforma del 1889, non abbia colto sufficientemente – a giudizio di chi scrive – la successiva evoluzione, soprattutto in tema di giurisdizione esclusiva, che, senza alcun dubbio, rappresenta un’eccezione alla regola del riparto di giurisdizione fondata sulla contrapposizione fra diritti soggettivi ed interessi legittimi.
Questo e non altro significa l’espressione “particolari materie” quale limite costituzionale all’attribuzione al giudice amministrativo, da parte del legislatore ordinario, della tutela dei diritti soggettivi: questa può riguardare solo “particolari” – cioè specifiche – materie e non l’intera tutela giurisdizionale del singolo nei confronti della P.A.
In tale prospettiva, era temibile – e temuto – che la Consulta potesse giudicare che il complesso delle materie assegnate dal d. l.vo del 1998 e dalla legge del 2000 alla giurisdizione esclusiva, per la sua vastità, fosse tale da determinare il trasferimento al giudice amministrativo della tutela dei diritti soggettivi in tali e tanti campi da ridurre a marginale quella dell’A.G.O., e, quindi, superare il disposto dell’art. 103 Cost.
Questo pericolo sembra scongiurato ma la sentenza ritiene che il criterio dei “blocchi di materie” sia – in sé considerato – qualcosa di diverso dalle “particolari materie” di cui all’art. 103 Cost., quasi che l’indicazione per blocchi faccia venir meno la specificità dell’individuazione delle materie, imposta da quell’articolo; ciò, a parere di chi scrive, non considera che i “blocchi”, al contrario, dimostrano la razionalità della deroga al principio del riparto fondato sulla natura della situazione soggettiva lesa, perché la collegano alla obiettività di una situazione anche se propria non di una singola materia, ma di una pluralità (il “blocco” di materie), materie che non per questo cessano di essere “particolari” in quanto, in questo caso, “particolare” è contrapposto a “generale” e non già a “plurale”; anche un “blocco di materie” può essere rappresentato da “particolari materie”, se la deroga non assume per questo il carattere della generalità.

3. L’affermazione che, per giudicare se le materie siano o meno “particolari”, deve essere considerata la natura delle situazioni soggettive coinvolte, non convince, in quanto l’essenza stessa della giurisdizione “esclusiva” è rappresentata dalla tutela della situazione del tipo “diritto soggettivo”, e quindi ontologicamente la giurisdizione esclusiva è tutela di diritti soggettivi. Né può escludersi che la giurisdizione esclusiva assicuri la tutela allorché la situazione soggettiva dei privati sia soltanto di diritto soggettivo, posto che in linea di principio non si può escludere che venga portata a conoscenza del g.a. una controversia attinente esclusivamente ad un diritto soggettivo (perfetto) ma questo profilo è sicuramente discutibile.
Non può, tuttavia, trarre in inganno il fatto che il singolo rapporto di cui si discute attenga ad un diritto soggettivo (quale il caso della richiesta da parte di una casa di cura di somme dovute per prestazioni di ricovero), perché questo non significa che nella materia – nel caso il “servizio pubblico” – si controverta solo e sempre di diritti soggettivi: esistono in questa “materia” controversie che attengono ad interessi legittimi quali ad esempio quelle incidenti sull’atto che attribuisce la prestazione del servizio.

4. Molto pericolosa appare, poi, se generalizzata, l’affermazione che le materie “assoggettabili” alla giurisdizione esclusiva del G.A. “devono partecipare della loro medesima natura (di quelle ricostruzioni nella giurisdizione di legittimità, n.d.r.) che è contrassegnata dalla circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità”: se tale affermazione viene interpretata alla lettera, la giurisdizione esclusiva sparisce, perché a fronte dell’azione della P.A. come “autorità”, cioè nell’esercizio di un potere autoritativo, non si possono scorgere diritti soggettivi, se non per quanto riguarda i limiti esterni del potere, ma solo interessi legittimi.

5. L’affermazione della Corte, poi, non giustifica certo la mutilazione dell’art. 34, primo comma del d. lgs. 80, attraverso l’esclusione dalla giurisdizione esclusiva delle controversie nascenti dai “comportamenti” messi in essere dalla P.A., posto che in larga misura (e forse sempre), ciò avviene nell’esercizio di poteri dell’autorità, come nel caso dell’occupazione appropriativa del Comune di Roma che, almeno inizialmente, era fondata sulla dichiarazione di pubblica utilità, e consiste nella irreversibile destinazione del bene privato alla realizzazione di un’opera pubblica: non può, di conseguenza, escludersi l’esercizio di un pubblico potere.
Una siffatta asserzione deve, quindi, essere avanzata con cautela, perché rischia di colpire in radice la giurisdizione esclusiva.

6. Non facilmente comprensibile è la notazione che “la specialità di un giudice può fondarsi esclusivamente sul fatto che questo sia chiamato ad assicurare la giustizia “nell’amministrazione”, e non mai sul mero fatto che parte in causa sia la pubblica amministrazione”.
Se il riferimento è alla posizione del giudice amministrativo quale “giurisdizione domestica” (per usare un’espressione di M.S. Giannini), esso appare scarsamente pertinente, una volta che si accetti – come fa la sentenza in esame – che si tratta pur sempre di un organo giurisdizionale non riconducibile, quindi, alla vecchia “amministrazione contenziosa”.
Nella direzione dell’indipendenza del giudice un grosso passo in avanti è stato fatto dalla stessa legge 205/2000 che ha equiparato il Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa al C.S.M., accogliendo, attraverso l’apertura ai membri laici, una formula di rappresentatività mista; è stata, inoltre, rimodellata la funzione consultiva del Consiglio di Stato.
Appare quindi più evidente il parallelismo fra giudice ordinario e giudice amministrativo, che sempre più si qualifica come “giudice indipendente”.
Del resto, almeno dopo la 205 (ma la giurisprudenza era già arrivata a questa conclusione), non esistono oggi dubbi sul fatto che la giurisdizione amministrativa sussiste anche quando l’impugnativa riguardi atti di soggetti privati che si trovano ad esercitare poteri rapportabili a quelli dei soggetti pubblici.

7. Fa riflettere il fatto che la sentenza trascuri del tutto l’impatto che sull’interpretazione della norma costituzionale si sarebbe potuto ritrovare nella normativa comunitaria, pur ricordata con riferimento all’art. 13 della legge n. 142/1992.
Manca, a parere di chi scrive queste brevi note, la valutazione dell’incidenza sul nostro criterio di ripartizione della giurisdizione, della normativa degli altri paesi della Comunità, con i quali il confronto è giornaliero, paesi ai quali (salvo il caso Spagna) è del tutto ignota la distinzione fra diritti soggettivi ed interessi legittimi; avrebbe forse contribuito a stemperare il richiamo a teorie ottocentesche ed al dibattito in Assemblea Costituente – soprattutto con riferimento all’opinione di chi aveva proposto il ritorno alla giurisdizione unica, tesi rimasta soccombente – la considerazione che il sistema di giustizia amministrativa, nato dalla riforma 1998-2000, ha avvicinato molto il nostro Paese ai sistemi giuridici dei partners comunitari, in quanto ha ridotto la profondità del fossato che divide gli interessi legittimi dai diritti soggettivi.
Si deve, infatti, tener presente quanto è stato autorevolmente osservato e cioè che l’ordinamento comunitario, pur conoscendo la protezione degli “interessi” tende a tutelare tutte le situazioni giuridicamente rilevanti con la tecnica del diritto soggettivo.
In questa prospettiva avrebbe, forse, perso importanza la lettura dell’art. 103 Cost. fatta con gli occhi del costituente o, addirittura, di chi lo aveva preceduto.
Ad es. nessuno – almeno è sperabile – invocherebbe oggi l’art. 43 Cost. per contrastare la privatizzazione dell’ENEL (creato quale monopolio pubblico in forza di quella norma della Costituzione): c’è stato il trattato di Maastricht che ci costringe a dare alla nostra norma costituzionale un significato diverso.
Nella stessa prospettiva, lo stretto confronto che si è instaurato fra il nostro ordinamento e quelli degli altri paesi europei, avrebbe potuto essere utilizzato per un’interpretazione evolutiva della norma costituzionale (art. 103 Cost.).

8. In definitiva, la sentenza merita, insieme al plauso, molta attenzione in quanto la generalizzazione di alcune delle tesi in essa affermate potrebbe avere conseguenze negative sul nuovo corso della giustizia amministrativa, proprio con riferimento alla giurisdizione esclusiva, nuovo corso apprezzato in quanto ha finalmente dato vita ad una giurisdizione, del g.a., piena.

Note

L'articolo La giurisdizione esclusiva nella sentenza della Corte Costituzionale n. 204/2004 (Riflessioni “a caldo”) proviene da Giustamm.

1. Le chiavi di lettura della sentenza. L’inquadramento storico-costituzionale della giustizia amministrativa.

A lungo attesa, comprensibilmente preceduta dalla solita ridda di voci, ipotesi, anticipazioni, la sentenza della Corte Costituzionale sulla giurisdizione amministrativa è infine stata pubblicata.
Mi sembra che siano tre le chiavi proponibili per un commento a prima lettura: la tecnica decisionale adoperata dalla Corte, specie con riguardo al contenuto ed ai limiti delle sue sentenze additive; l’inquadramento costituzionale della giustizia amministrativa e la fissazione dei suoi confini; la valutazione delle scelte compiute dal legislatore in tema di giurisdizione esclusiva con gli artt. 33, 34 e 35 del d. lgs. n.80 del 1998 come novellato dalla legge n.205 del 2000.
Rifuggo dalla tentazione di esaminare il primo aspetto, lasciandolo per il momento alle cure dei costituzionalisti. (Sui contenuti delle decisioni della Corte, sul suo modo di interagire nei rapporti con i giudici comuni e con il legislatore, e soprattutto sulla funzione assolta dalle decisioni additive, rinvio, da ultimo, al quadro di sintesi fatto da T. GROPPI, Corte Costituzionale e principio di effettività, Rass. Parl., 2004, 189 e ss.)
Concentro pertanto l’attenzione sugli altri aspetti e procedo anzitutto all’analisi della motivazione.
La Corte prende le mosse dal passato per giungere alla lettura delle disposizioni costituzionali. La Carta costituzionale, infatti, secondo la Corte “ha recepito – non senza conservare traccia, all’art.102, primo comma, dell’orientamento favorevole all’unicità della giurisdizione – il nucleo di principi in materia di giustizia amministrativa quali evolutisi a partire dalla legge abolitrice del contenzioso amministrativo del 1865”. Essa ricorda che tale legge aveva concentrato in capo al giudice ordinario la tutela di ogni diritto civile o politico (art.2) e che la relazione Crispi al disegno di legge (il quale condusse all’approvazione della legge 31 marzo 1889, n.5992, istitutiva della IV sezione del Consiglio di Stato) si doleva dell’assenza di un giudice in grado di occuparsi della “immensa somma di interessi onde lo Stato è depositario” (interessi non aventi natura di veri e propri diritti e devoluti alle cure della medesima attività amministrativa). Alla Corte “sembra allora chiaro che il Costituente, accogliendo quest’ultima impostazione, ha riconosciuto al giudice amministrativo piena dignità di giudice ordinario per la tutela, nei confronti della pubblica amministrazione, delle situazioni soggettive non contemplate dal (modo in cui era stato inteso) l’art. 2 della legge del 1865”. E persino nell’art.113 Cost. si vedono le tracce della “conquista liberale di grande importanza”, ottenuta nel 1865, con l’assoggettare l’amministrazione, al pari di ogni privato cittadino, alla giurisdizione ordinaria per la tutela dei diritti.
E’ in queste origini della giurisdizione speciale che la Corte rinviene un limite per il legislatore ordinario nell’esercizio del suo potere discrezionale volto a ridistribuire le funzioni tra i due ordini di giudici. Il fondamento storico-costituzionale delle competenze del Consiglio di Stato viene collegato alla natura speciale del giudice, la quale soltanto, a sua volta, spiega la sottrazione, per alcune categorie di controversie, del soggetto pubblico al trattamento spettante a “qualsiasi litigante privato”: “la specialità di un giudice può fondarsi esclusivamente sul fatto che questo sia chiamato ad assicurare la giustizia nell’amministrazione, e non mai sul mero fatto che parte in causa sia la pubblica amministrazione”. In breve: lì dove c’è la “immensa somma di interessi” e non emerge il diritto soggettivo, c’è spazio per la giurisdizione speciale; lì dove interviene il giudice speciale non v’è deroga al trattamento riservato a “qualsiasi litigante privato” perché si tratta di interesse e non di un vero diritto.
L’ampliamento della giurisdizione esclusiva del g.a. è fenomeno, rileva la Corte, che prende le mosse agli inizi degli anni ’90. Le fattispecie che si sono susseguite fino al 1998 (puntualmente richiamate dalla sentenza) non configgono però con alcun parametro costituzionale per due precise ragioni: a) sono limitate a specifiche controversie; b) sono connotate non già da una generica rilevanza pubblicistica, bensì dall’intreccio di situazioni soggettive qualificabili come interessi legittimi e come diritti soggettivi. Da questo passaggio in avanti si snoda il cuore del ragionamento della Corte, la quale nega che il legislatore ordinario abbia il potere di prevedere una giurisdizione esclusiva del g.a. “ancorata alla pura e semplice presenza, in un certo settore dell’ordinamento, di un rilevante pubblico interesse”. L’art.103, comma 1, Cost. dunque, stabilisce un limite effettivo alla discrezionalità legislativa. Il potere di devolvere settori di controversie alla giurisdizione esclusiva è legato, per l’appunto, all’indicazione di “particolari materie” nelle quali la tutela nei confronti della P.A. comprende anche diritti soggettivi: siffatto potere legislativo non è, in negativo “né assoluto né incondizionato”, ed, in positivo, deve considerare la natura delle situazioni soggettive coinvolte e non legarsi al dato, puramente oggettivo, delle materie.
Il punto probabilmente più significativo sta nell’enunciazione di un limite in positivo per la potestà legislativa, perché la sentenza non si limita a stabilire che le materie devono essere effettivamente “particolari” rispetto all’ambito complessivo della giurisdizione di legittimità. Essa infatti, oltre a chiarire che il riparto per blocchi di materie non può surrettiziamente sostituirsi a quello che contrappone diritti e interessi, afferma, e questa volta in positivo, che le materie di giurisdizione esclusiva “devono partecipare della loro medesima natura (n.d.a. ossia della medesima natura di quelle della giurisdizione di legittimità), che è contrassegnata della circostanza che la pubblica amministrazione agisce come autorità nei confronti della quale è accordata tutela al cittadino davanti al giudice amministrativo”. Questo concetto viene ripreso più avanti (nel punto 3.4.2. della decisione), lì dove si esprime un giudizio negativo sull’art.33, comma 1, e si ribadisce con altrettanta chiarezza: a) che il riferimento generico a “tutte le controversie” in materia di pubblici servizi prescinde del tutto dalla natura delle situazioni soggettive coinvolte e si radica, vagamente, solo sulla presenza, pur statisticamente apprezzabile, del pubblico interesse in questo tipo di cause; b) che in queste controversie, così genericamente individuate, “può essere del tutto assente ogni profilo riconducibile alla pubblica amministrazione-autorità”.
Riassumendo, perché l’istituzione di un comparto di giurisdizione esclusiva sia conforme all’art.103, comma 1, Cost., deve sussistere un duplice requisito: a) l’obiettivo e apprezzabile intreccio di situazioni soggettive di diritto e di interesse; b) l’esistenza di un diffuso potere autoritativo e/o di supremazia dell’amministrazione. Proprio questi presupposti garantirebbero il rispetto dell’unitarietà della giurisdizione e della funzione nomofilattica svolta in tema di diritti dalla Cassazione ai sensi dell’art.111, settimo comma, Cost..

2. Il giudizio di illegittimità costituzionale degli artt. 33 e 34.

Se la parte in cui la sentenza ricostruisce le radici storico-costituzionali della giurisdizione amministrativa è ampia ed argomentata e se pure ne risulta logicamente consequenziale la dichiarazione di illegittimità costituzionale dell’art.33, è meno estesa la parte che ne regge l’effetto additivo. Vi si legge che “la materia dei pubblici servizi può essere oggetto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo se in essa la pubblica amministrazione agisce esercitando il suo potere autoritativo ovvero, attesa la facoltà, riconosciutale dalla legge, di adottare strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo, se si vale di tale facoltà (la quale, tuttavia, presuppone l’esistenza del potere autoritativo: art. 11 della legge n. 241 del 1990)”.
Può essere utile riportare l’art.33, quale risulta vigente dopo questa operazione di vera e propria ortopedia (ponendo in corsivo la parte aggiunta dalla Corte): “Sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie in materia di pubblici servizi relative a concessioni di pubblici servizi, escluse quelle concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi, ovvero relative a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, ovvero ancora relative all’affidamento di un pubblico servizio, ed alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n.481″.
Segue nella motivazione la declaratoria di parziale incostituzionalità dell’art.34 del d. lgs. n.80 del 1998, nella parte in cui affida al g.a. una giurisdizione esclusiva estesa ai comportamenti. Non possono essere attratte nella giurisdizione esclusiva controversie nelle quali “la pubblica amministrazione non esercita, nemmeno mediatamente, e cioè avvalendosi della facoltà di adottare strumenti intrinsecamente privatistici – alcun pubblico potere”. Ancora una volta, come si vede, è l’esistenza tangibile di una posizione di supremazia che, sola, può giustificare l’apertura alla giurisdizione esclusiva.

3. La “nuova” giurisdizione esclusiva sui servizi pubblici e su urbanistica ed edilizia.

Alcune brevi osservazioni sul contenuto delle disposizioni quali risultano dopo la dichiarazione di incostituzionalità.
Nel trattare dell’art. 33 la Corte non si occupa diffusamente della nozione di servizio pubblico, nonostante su di essa si fosse incentrato buona parte del dibattito dottrinale e giurisprudenziale. Probabilmente il concetto di servizio pubblico è apparso troppo scivoloso e mutevole, ubicato com’è in una zona grigia tra diritto pubblico e privato, persino influenzato da scienze sociali non giuridiche. Nella motivazione si esprime però in maniera forte l’esigenza di un raccordo tra giurisdizione amministrativa e manifestazione di autorità della P.A. e verosimilmente si è ritenuto che proprio lungo questo binario potessero stemperarsi le incertezze riguardanti le varie nozioni (soggettiva, oggettiva o mista) di servizio pubblico ancor oggi sul campo.
Come si è visto, la sentenza reca una vera e propria riscrittura della norma, la quale dovrà, in certa qual misura, essere appositamente interpretata. La tentazione di sconfinare nei temi di diritto costituzionale è molto consistente per ogni avveduto lettore, ma vanno rispettate le consegne fissate in principio di queste brevi note.
In primo luogo viene recuperata la giurisdizione in materia di concessioni di pubblici servizi. E’ una scelta coerente con l’intera impostazione della sentenza, dato che questo scampolo di giurisdizione esclusiva esisteva ed era incontestato e che esso era stato eliminato dallo stesso d. lgs. n. 80 del 1998 per dare spazio alle nuove frontiere contestualmente delineate dall’art.33. Il ritorno al tenore originario dell’art.5 legge TAR dovrebbe giovarsi delle linee interpretative consolidate che la Cassazione aveva già stilato in punto di giurisdizione. Piuttosto, la restaurazione del passato è qui integrale, perché vengono eccettuate le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi. Sembra dunque che siano state travolte dalla sentenza e destinate ad abbandonare le aule della giustizia amministrativa tutte le controversie paritetiche imperniate sulla domanda di condanna al pagamento di una somma di denaro (o perlomeno quelle rilevanti nel settore dei servizi pubblici), quali, in particolare, quelle inerenti la riscossione dei crediti degli operatori del servizio sanitario nei confronti delle Asl; le prime, a ben ricordare, sulle quali, tra qualche smarrimento, si ebbero le prime significative pronunzie del Consiglio di Stato sulla nuova giurisdizione (riguardava proprio questo tipo di giudizi la nota ordinanza n.1 del 2000 pronunciata dall’Adunanza Plenaria). Nel contempo le norme processuali (v. l’art.8 della della legge 205 del 2000) che avevano introdotto il procedimento per decreto ingiuntivo nonché la possibilità di utilizzare anche nel giudizio amministrativo le ordinanze ex artt. 186 bis e 186 ter c.p.c. sembrano destinate a restare disapplicate per desuetudine. Sebbene l’art. 8 cit. si riferisca, genericamente, alle controversie devolute alla giurisdizione esclusiva aventi ad oggetti diritti soggettivi di natura patrimoniale, il campo elettivo di applicazione di questi istituti si accompagnava infatti all’art. 33 nella sua portata originaria.
In secondo luogo, la materia dei pubblici servizi può ancora attrarre la giurisdizione del g.a. indistintamente su diritti e interessi, purché la controversia sia relativa a provvedimenti adottati dalla pubblica amministrazione o dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo disciplinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241.

Questa indicazione si presta a maggiori incertezze. In linea di principio, quando una controversia ha per oggetto un provvedimento adottato da una pubblica amministrazione ai sensi della legge sul procedimento, la situazione soggettiva dedotta in giudizio dovrebbe avere i caratteri dell’interesse legittimo: il provvedimento, come tale, implica l’esercizio di una funzione con la quale si commisura una posizione soggettiva di interesse e al giudice compete un sindacato eguale a quello esercitato nell’ordinaria giurisdizione di legittimità. Per questa via, l’omologazione della giurisdizione di legittimità alla giurisdizione esclusiva sarebbe integrale. Applicando alla sentenza i canoni interpretativi della legge, dovrebbe però dirsi che, se si è sentita l’esigenza di circoscrivere la giurisdizione esclusiva a questa (e ad altre) fattispecie, si è considerata quantomeno come possibile una qualificazione delle situazioni soggettive confrontabili con i detti provvedimenti in termini di diritto soggettivo. In breve: se e nei termini in cui possa configurarsi un atto a contenuto sostanzialmente provvedimentale, espressione di un potere pubblico, al cospetto del quale emergano situazioni soggettive di incerta qualificazione, non vi sarebbe motivo di disputare sulla loro esatta identità, perché il collegamento con la materia del servizio pubblico sarebbe sufficiente a fondare la giurisdizione esclusiva del g.a.. Si può forse pensare, ad esempio, agli atti con i quali l’amministrazione, applicando la legge n.241 del 1990, provveda alla scelta di un socio privato per la costituzione di una società mista affidataria della gestione di un servizio pubblico, ovvero agli atti di nomina o revoca degli amministratori di siffatta società (sempre che per essi si ritenga effettivamente applicabile la legge generale sul procedimento).
La giurisdizione esclusiva copre anche i provvedimenti emanati, sempre ai sensi della legge n.241 del 1990, da gestori di servizi pubblici. La nozione di gestore parrebbe possedere una latitudine compatibile con quelle figure, di veste formalmente privatistica e di struttura societaria, le quali popolano il complesso mondo della gestione e regolazione delle grandi reti di erogazione dei servizi pubblici. Qualora questi soggetti fossero chiamati ad esercitare i loro poteri in una posizione di sostanziale supremazia nei confronti dei destinatari, potrebbe tornare rilevante questo generico riferimento della sentenza alla nozione di provvedimento. Si pensi, ad esempio, alla risoluzione dei conflitti che insorgano tra più imprese che fruiscono della medesima rete, ovvero all’adozione di misure finalizzate ad assicurare continuità e qualità al servizio universale.
L’obiezione che potrebbe però esser mossa deriva dal fatto che la legge n.241 del 1990 concerne l’attività amministrativa ed è obbligatoria per le sole amministrazioni pubbliche, mentre il richiamo ai gestori di pubblici servizi è puntuale solo in materia di diritto di accesso (v. l’art.23, come modificato dall’art.4 della legge 3 agosto 1999, n. 265).

Ma a tale obiezione si può replicare con il seguente spunto: se i soggetti privati non aventi la qualità di amministrazioni pubbliche fossero considerati, fatte salve le previsioni espresse dell’art.23 cit., come estranei alla legge sul procedimento, dovremmo concludere nel senso della superfluità della precisazione contenuta nella motivazione e nel dispositivo della sentenza. Del resto, i principi della legge n. 241 del 1990 hanno in più occasioni mostrato una certa qual attitudine espansiva, costituendo essi il decalogo delle garanzie e delle forme cui deve sottostare ogni tipo di autorità nel suo dispiegarsi per la tutela di interessi pubblici. E parimenti si è in più occasioni segnalato che tale attitudine segue la qualità sostanziale del potere pubblico, a prescindere dalla veste formale indossata da chi lo esercita, ed è, a sua volta, il frutto della più matura attuazione dei principi di imparzialità e buon andamento ex art.97 Cost.. Sicché, qualora questi soggetti, per scelta comunitaria o nazionale, fossero riconosciuti come effettivamente sottoposti ai principi in esame, potrebbero allora vedersi i presupposti per dare attuazione a questa misurata valvola di apertura predisposta dalla sentenza. Nella motivazione, non lo si dimentichi, si sottolinea più volte il proprium della giurisdizione speciale, che consiste nello scrutinio del potere pubblico e nella cura di interessi altri rispetto a quelli stabilmente racchiusi nell’involucro del diritto soggettivo e tutelati nel rapporto paritetico puro. Non si dimentichi, infine, che la matrice del servizio pubblico resta sullo sfondo a dare il sigillo a questi settori, comunque molto circoscritti, di giurisdizione esclusiva.
Non può certamente trarsi, viceversa, da questa apertura ai gestori dei servizi un effetto restrittivo nel campo della giurisdizione amministrativa relativa alle procedure di affidamento degli appalti pubblici. La giurisdizione amministrativa sulle procedure di gara espletate dai soggetti privati aventi qualità di organismo di diritto pubblico, siano essi o meno sottoposti anche alla legge sul procedimento, è fondata sull’art.6, comma 1, della legge n.205 del 2000. Sono, queste, controversie che appaiono saldamente nelle mani del g.a.: sia perché la Corte di Cassazione, nel 1999, aveva già riconosciuto la giurisdizione di legittimità del g.a. in questa tipologia di controversie, nel presupposto che fosse proprio il diritto comunitario ad estenderne la cognizione ad atti amministrativi posti in essere da società private-organismo di diritto pubblico per la tutela di autentici interessi legittimi; sia perché la giurisdizione esclusiva prevista dal citato art.6, comma 1, rispetta i requisiti di costituzionalità imposti dalla sentenza n.204 del 2004. E segnatamente: a) incidenza su situazioni soggettive circoscritte ad un ambito determinato – le procedure di evidenza pubblica – e connotate da un’effettiva presenza di interessi legittimi; b) esistenza e apprezzabilità, nel settore ritagliato in esclusiva per il giudice speciale, di una diffusa manifestazione di autorità, avente caratteri funzionali omogenei.
Non si trascuri infine che l’estensione della giurisdizione esclusiva sui servizi pubblici ai provvedimenti presi da gestori di pubblici servizi è, dal punto di vista della natura del soggetto, coerente proprio col contenuto precettivo del citato art.6, comma 1, e con le vicende che lo hanno anticipato. Anzi il tendenziale raccordo con l’art.6, comma 1, è confermato dal fatto che la Corte si preoccupa di conservare tra le controversie di giurisdizione esclusiva quelle relative all’affidamento di un pubblico servizio: vale a dire quelle che ineriscono un procedura di gara o altro equivalente procedimento amministrativo con funzione selettiva, nonché quelle imperniate sulla contestazione di un affidamento diretto compiuto in violazione dei presidi procedimentali, entrambe indiscutibilmente spettanti al g.a. sulla base delle scelte fatte dalla Cassazione prima della legge n.205 del 2000.
La sentenza additiva conserva altresì nella giurisdizione esclusiva le controversie relative alla vigilanza e controllo nei confronti del gestore, nonché afferenti alla vigilanza sul credito, sulle assicurazioni e sul mercato mobiliare, al servizio farmaceutico, ai trasporti, alle telecomunicazioni e ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n.481. Anche questa precisazione è coerente con le premesse ricostruttive e con l’inquadramento costituzionale della giurisdizione amministrativa: l’attività di vigilanza e controllo esprime l’esercizio di un’autorità pubblica, sia dal punto di vista della funzione sia dal punto di vista degli effetti, e va ricondotto all’alveo naturale che accoglie la cognizione del giudice amministrativo. Questo tassello, del resto, è coerente con le scelte discrezionali compiute dal legislatore in materia di controllo sugli atti delle Autorità indipendenti, in verità non poste neppure in discussione davanti alla Corte. La coerenza sistemica di questo passaggio, del resto, trova ulteriore riscontro nella fortissima analogia che accomuna il sindacato esercitato dal Consiglio di Stato sugli atti delle Autorità indipendenti, in ordine ai poteri di regolazione e disciplina del mercato, al sindacato esercitato dalla Corte di giustizia sugli atti compiuti dalla Commissione UE a tutela della libera concorrenza.
La dichiarazione di parziale illegittimità costituzionale dell’art.34 è calibrata su un oggetto più circoscritto: sono sottratti alla cognizione del g.a. i comportamenti. La premessa logica di questa scelta sta nel ritenere che i comportamenti cui si riferisce l’art.34 siano meri contegni materiali estranei alle manifestazioni di autorità amministrativa e, aggiungerei, al rilievo funzionale che l’attività amministrativa abbia assunto.

Su questa nozione legislativa erano astrattamente possibili interpretazioni molto diverse tra loro: da una parte vi era chi riteneva che il richiamo ai comportamenti avesse valenza onnicomprensiva, sì da devolvere al g.a. ogni controversia pertinente al governo del territorio e riferita a qualsivoglia fatto giuridico volontario materialmente imputabile all’amministrazione, ivi comprese liti di comprovata tradizione civilistica, quali sono quelle riassunte nella tutela possessoria o di nunciazione; dall’altra parte vi era chi, invece, proponeva un’interpretazione restrittiva di questo concetto, da riferire ai casi in cui il contegno dell’amministrazione non solo fosse collegato alla cura dell’interesse pubblico, ma rappresentasse anche un modo di manifestazione di una funzione amministrativa rilevante nella materia urbanistica ed edilizia (si pensi al fiorire di domande rivolte al g.a. in materia di denuncia di inizio attività; fenomeno per molti aspetti fisiologico alla luce dell’incremento statistico di un modello normativo di tal fatta). A questa seconda nozione di comportamento sembra si sia voluto richiamare il Consiglio di Stato, sez. VI, 20 aprile 2004, n.2221, secondo il quale “la nozione di controversie aventi per oggetto i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia di urbanistica ed edilizia deve essere interpretata in senso restrittivo, rientrando nella giurisdizione del giudice amministrativo solo i comportamenti in cui ricorra la sussistenza dei requisiti dell’esercizio di un pubblico potere (esplicazione di funzione amministrativa) e della rilevanza, legislativamente prevista, del comportamento dell’amministrazione; ad esempio: silenzio rifiuto, D.I.A. e le altre ipotesi di inerzia o di attività legislativamente qualificata”. (Sia consentito anche ricordare il mio contributo inserito in V. CAIANIELLO, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 2003, 250 e 251, in particolare per l’affermazione che obiettivo dell’art.34 è anzitutto quello di “perfezionare un sistema che già conferiva al g.a. una vasta giurisdizione esclusiva in materia di urbanistica, garantendo però che a questi siano riservate controversie comunque collegate funzionalmente ai poteri pubblici che connotano proprio tale materia”).
A questo dibattito non resta di certo indifferente l’interprete dopo la sentenza della Corte.
I comportamenti banditi dalla giustizia amministrativa sono sicuramente quelli materiali in senso stretto. Parrebbe, invece, stando alla motivazione della sentenza, che non debbano necessariamente seguire la stessa sorte le controversie che, pur pertinenti a comportamenti e non a provvedimenti dell’amministrazione, siano comunque strettamente collegate alla funzione amministrativa ed ai poteri autoritativi (eventualmente non attivati, ma appunto attivabili su impulso del privato). Sembra, insomma, che la declaratoria di incostituzionalità debba riguardare soprattutto i comportamenti ex art. 34 intesi in chiave perlopiù estensiva. (Non si trascuri in proposito che in una nozione ampia di comportamento dovrebbero essere inserite anche le controversie relative alla formazione ed impugnazione del silenzio inadempimento, le quali per un verso sono disciplinate dall’art.21 bis della legge TAR e per altro verso sono da sempre appartenenti, senza ombra di perplessità alcuna, al g.a.).
Questo dibattito è dunque rimesso anzitutto alla valutazione della Corte di Cassazione quale giudice della giurisdizione, la quale potrà trarne, di caso in caso, le conclusioni che riterrà più corrette.

Sebbene la Corte non abbia ritenuto di seguire la strada della illegittimità consequenziale, la disposizione dell’art.53 del testo unico per le espropriazioni (d.P.R. 8 giugno 2001, n.327), lì dove si riferisce, ancora una volta, oltre che agli atti, provvedimenti e accordi, anche ai comportamenti delle amministrazioni pubbliche, sembra destinata a restare comunque travolta dalla decisione in esame. In particolare, dovrebbero esorbitare i nuovi confini posti alla giurisdizione esclusiva sia le controversie relative ad atti di occupazione del tutto privi di titolo (si pensi al caso dell’erroneo sconfinamento commesso dall’autorità espropriante, tradizionalmente devoluto alla tutela possessoria), sia le controversie meramente risarcitorie collegate al fenomeno dell’occupazione acquisitiva (quale configuratosi prima dell’art.43 del citato d.P.R. n.327 del 2001), nelle quali, a ben vedere, è estraneo ogni sindacato sul potere discrezionale della P.A.. Invece restano ovviamente nella giurisdizione amministrativa i giudizi di impugnazione degli atti espropriativi, con la relativa appendice risarcitoria, come ci si appresta a dire.

4. Il risarcimento del danno davanti al g.a.

Nonostante fosse estranea all’ambito della dichiarazione di incostituzionalità, la sentenza della Corte si è opportunamente soffermata anche sulle competenze risarcitorie spettanti al g.a. ai sensi dell’art.35 del d. lgs. n.80 del 1998. Scelta quantomai opportuna, non solo perché concorre a far chiarezza a beneficio di tutti gli operatori, ma anche perché garantisce la compiutezza dell’inquadramento costituzionale della giurisdizione amministrativa. E l’esposizione di una tale compiuta ricostruzione è indubbiamente uno tra i risultati più preziosi che l’interprete ottiene dalla decisione in esame.
E’ escluso anzitutto che la tutela risarcitoria costituisca una nuova materia devoluta alla giurisdizione amministrativa. La possibilità di chiedere ed ottenere al g.a. il risarcimento del danno ingiusto costituisce “uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della pubblica amministrazione”. Questa affermazione dà fondamento a una cognizione giudiziale che per un verso mantiene come oggetto principale l’interesse legittimo e, per altro verso, è in grado di evolvere, in perfetta armonia con l’art.103, comma 1, Cost., in una pronuncia di condanna al risarcimento del danno. Sembra insomma che la Corte abbia inequivocabilmente avallato la tesi che considera questo tipo risarcimento (vale a dire la riparazione del danno conseguente all’efficacia di un provvedimento amministrativo) come un rimedio a tutela dell’interesse legittimo, senza possibilità di confusione, dal punto di vista del fondamento costituzionale, col diritto soggettivo. E, segnatamente, si tratterebbe una tutela di tipo tendenzialmente sussidiario, volta a completare le forme di protezione da tempo sperimentate nel sindacato giudiziale sul pubblico potere. Il cerchio della tutela giurisdizionale si era già ampliato in via pretoria, aggiungendo al giudicato meramente demolitorio il c.d. giudicato conformativo per la soddisfazione dell’interesse pretensivo. Oggi esso è ancor più ampio nel segno dell’effettività grazie alla misura del risarcimento, in forma specifica o per equivalente. Viene così sgombrato il campo dalla tesi che, focalizzandosi perlopiù sulle conseguenze ulteriori della condanna al risarcimento, vedeva in questa vicenda la centralità del diritto di credito alla riparazione del danno piuttosto che dell’interesse legittimo.
Questa impostazione mi sembra altresì sufficiente a dissipare i sospetti di illegittimità sollevati a proposito dell’art. 7, comma 3, della legge TAR, quale novellato dall’art.7 della legge n.205 del 2000, nella parte in cui attribuisce al g.a. le competenze risarcitorie anche nella giurisdizione di legittimità. Dato che il risarcimento si sostanzia in un rimedio che completa la tutela tipica dell’interesse legittimo, non v’è ragione di dubitare della legittimità costituzionale di una scelta che proprio nelle norme costituzionali sui criteri di riparto trova la sua ragion d’essere. Il g.a. si prende cura dell’interesse legittimo sia nelle forme della tutela reale-demolitorio-conformativa sia nelle forme della tutela risarcitoria (in forma specifica o per equivalente).
La legittimazione, pur se indiretta, della giurisdizione risarcitoria del g.a., si ricava poi dalla seconda affermazione che la Corte dedica a questo profilo. Da un lato si dice che il giudice speciale dev’essere munito di “adeguati poteri” ai sensi dell’art.24 Cost.. Dall’altro subisce una sonora bocciatura il modello a suo tempo proposto dall’art.13 della legge 19 febbraio 1992, n.142, secondo il quale la parte interessata, dopo aver ottenuto l’annullamento del provvedimento amministrativo, avrebbe dovuto rivolgersi al giudice ordinario per ottenere il risarcimento del danno. Il rischio che il cittadino debba ancora sottoporsi a cinque gradi di giudizio per vedere riconosciute le proprie ragioni è ormai superato e tale superamento “costituisce null’altro che attuazione del precetto di cui all’art.24 Cost.”.
Dal momento che il processo deve ispirarsi a una regola di concentrazione, la quale appare oltretutto imposta dal principio della ragionevole durata del processo di cui all’art.111 Cost., il ricorrente che si rivolge al giudice speciale impugnando l’atto amministrativo deve sempre davanti a tale giudice spiegare la domande risarcitorie, senza più subire onerose deviazioni di giurisdizione nella fase posteriore al primo successo processuale.
Sembra parimenti da escludere, stando alle affermazioni della Corte, che possa residuare lo spazio per una competenza risarcitoria del g.o. per la lesione degli interessi legittimi provocata direttamente da un provvedimento amministrativo (altro discorso è quello dei danni cagionati da meri comportamenti, di cui si dirà tra breve). La cognizione risarcitoria del g.a. verte solo sull’interesse legittimo e si collega solo alle forme di esercizio del potere pubblico, senza possibilità di allargamento, ma, per converso è solo al g.a. che tale prerogativa, nei detti limiti, dovrebbe appartenere. Quando infatti è in gioco il sindacato sul potere e sull’autorità che ne presidia l’esercizio, la giurisdizione spetta al g.a. e sempre davanti a questi si concentra la tutela risarcitoria.

Il collegamento che la sentenza postula tra l’esercizio del potere autoritativo e la questione risarcitoria sembra confortare l’idea che tale potere vada sempre contestato nel termine di decadenza, secondo la tecnica impugnatoria, salvo poi a risolvere l’altro quesito di come debbano essere rispettivamente dosate, alla luce del concreto contenuto della domanda, la tutela demolitorio-conformativa e la tutela risarcitoria. Sicché resterebbe esclusa la proponibilità, nel termine di prescrizione e davanti al g.o., di una domanda di risarcimento per lesione di interessi legittimi cagionata da un atto amministrativo rimasto inoppugnato. Ma, anche a prescindere dall’opinione che si abbia sulla vexata quaestio della c.d. pregiudizialità amministrativa e del rispetto del termine di decadenza, siffatta evenienza dovrebbe escludersi per due concorrenti ragioni: a) perché, secondo la Corte, il sindacato sul potere dell’amministrazione e la tutela degli interessi legittimi sono riservati, per via della costituzionalizzazione del sistema risultante dalla l.a.c. e dalla legge Crispi, esclusivamente al giudice amministrativo e qualsiasi modello che conferisse al g.o., sia pure per il tramite della disapplicazione, il medesimo tipo di sindacato sulla discrezionalità sarebbe irrimediabilmente in conflitto con questo sistema; b) perché, una volta identificata la giurisdizione risarcitoria del giudice speciale come un rimedio per la protezione dell’interesse legittimo, l’introduzione di una giurisdizione parallela del g.o., a contenuto egualmente risarcitorio sulle medesime fattispecie, rischierebbe di rompere l’equilibrio costituzionale quale delineato nella decisione della Corte, introducendo poi inevitabili disarmonie e incertezze.
Il discorso appena svolto, tuttavia, concerne solo i danni che siano causalmente riconducibili all’effetto giuridico di un provvedimento amministrativo o che siano funzionalmente collegati all’autorità dell’amministrazione. E’ solo in questo caso che il risarcimento può profilarsi quale tassello mancante del quadro complessivo della tutela dell’interesse legittimo. Un tassello la cui mancanza aveva creato una vera e propria “terra di nessuno” sottratta ad ogni giurisdizione, ordinaria o speciale (anche se, in verità, i limiti di questa lacuna si avvertivano quasi esclusivamente nel processo amministrativo, quando, a causa di sopravvenienze giuridiche o di fatto o delle lungaggini processuali, la tutela demolitorio-conformativa non risultava adeguata). Non mi sembra, sempre nel filo del ragionamento della Corte, che la tutela risarcitoria del g.a. possa anche riguardare quei danni che, a prescindere dalla qualificazione della situazione soggettiva lesa, siano provocati, anziché da un provvedimento amministrativo (o comunque da una manifestazione di autorità amministrativa), da un mero comportamento dell’amministrazione, sia pure legato a vario titolo al procedimento. I fenomeni che, in questi anni, sono passati sotto l’etichetta del danno da contatto procedimentale o che sono stati assimilati alla responsabilità precontrattuale con più difficoltà possono essere oggi ritenuti appannaggio del giudice amministrativo. A mero titolo di esempio, il caso, pure talora tratteggiato, della responsabilità dell’amministrazione per “danno esistenziale” cagionato al privato in corso di procedimento, appare distante sia dall’idea del risarcimento quale forma di tutela sussidiaria e di completamento dell’efficacia demolitorio-conformativa, sia dalla prospettiva del sindacato sul potere autoritativo.

5. Conclusioni.

Le conclusioni di questo breve commento (con tutti i limiti della sua immediatezza) portano con sé due interrogativi, tra loro intrecciati a doppio filo. Il primo è: si tratta di un ritorno al passato? Il secondo è: la giurisdizione del g.a. (utilizzando l’ormai notissima espressione di A. POLICE) è sempre piena?
Al primo quesito risponderei dicendo che forse può descrittivamente parlarsi di un “ritorno al passato” (perché la Corte traccia un quadro costituzionale che vuol essere storicamente coerente) ma non di un “passo indietro”. Al secondo quesito risponderei dicendo che la giurisdizione del g.a. è ancor oggi piena.
Quel che scompare, dopo la sentenza n.204 del 2004, è l’idea che la giurisdizione del giudice amministrativo possa agganciarsi, talora blandamente, all’emersione di un pubblico interesse nella singola controversia. Sia la giurisdizione esclusiva che la giurisdizione di legittimità sono invece avvinte da una matrice comune, la quale affonda le radici in una tradizione nobile e antica: ci dice la Corte che tale matrice consta dell’esercizio dell’autorità per la cura degli interessi della collettività. Allora è il “ritorno al potere”, più che il “ritorno al passato”, la chiave di descrizione più efficace di una decisione che si lascia apprezzare soprattutto per lo sforzo, equilibrato, di delineare il fondamento costituzionale della giustizia amministrativa.
La sostituzione della logica del mero interesse pubblico con quella del potere pubblico àncora stabilmente la giurisdizione amministrativa alle sue tradizioni: si perde la proiezione massiccia verso controversie paritetiche, nelle quali campeggiano diritti soggettivi puri e domina la logica giudiziale dell’accertamento mero, ma viene esaltata la tecnica del sindacato di ragionevolezza sul potere.
Non si tratta affatto, dunque, di un cieco ritorno al passato, alla ricerca dell’atto amministrativo in chiave statica. Non può e non deve trattarsi di questo.
Di certo, il riferimento all’atto resta necessario in un processo legato alla tecnica impugnatoria e sarebbe grave sottovalutarne l’importanza strutturale. Ma l’indirizzo che l’interprete deve trarre dalla decisione, credo, è quello di rivolgersi alla (recte: di continuare a curare la) funzione amministrativa. Il dato funzionale, come è stato detto da più parti, è ciò che resta dell’imperatività. L’amministrazione continua a curare gli interessi di tutti e a utilizzare la risorse di tutti. Sicché il g.a. non deve far altro che soprattutto proseguire nell’esercizio del suo (ormai più che evoluto) sindacato sul potere, unendo agli elementi sintomatici dell’eccesso di potere gli strumenti della ragionevolezza e proporzionalità. Mettendo a fuoco il potere pubblico e i suoi limiti, il g.a. dovrà esplorare la funzione amministrativa. Egli dovrà sì garantire l’effettività della tutela a beneficio del ricorrente, ma dovrà non sottovalutare il rilievo di tutti gli altri interessi che interagiscono nella fattispecie, sia quelli di cui l’amministrazione è portatrice (non trascurando di valorizzare, quando serva, lo sviamento di potere: cfr. F. MERUSI, Giustizia amministrativa e Autorità indipendenti, in Annuario 2002 dell’Associazione italiana dei professori di diritto amministrativo, Milano 2002, 191) sia quelli dei controinteressati.
La giurisdizione è dunque ancora piena, perché si conservano, senza possibilità di equivoci, i tratti che l’avevano anticipata nella giurisprudenza pretoria e poi consolidata con l’avvento del d. lgs. n.80 del 1998: da una parte l’arricchimento dei mezzi istruttori e la pienezza di accesso al fatto; dall’altra parte la completezza della tutela mediante l’appendice risarcitoria.
I valori costituzionali che, secondo la Corte, reggono la giurisdizione amministrativa quale giustizia “nell’amministrazione” sono nondimeno compatibili con la pienezza della conoscenza in capo al giudice, perché anche il sindacato sul potere e lo scrutinio di ragionevolezza non possono farne a meno, pena un vulnus inaccettabile al principio di effettività della tutela. Sono altresì compatibili, come la sentenza esplicitamente riconosce, con la giurisdizione risarcitoria nelle forme della giustizia per la responsabilità da provvedimento: la ricerca della verità da parte del giudice amministrativo ormai abbraccia un ambito più vasto del passato, anche se intimamente unitario, il quale comprende lo sviluppo del procedimento insieme alla valutazione di tutte le sue conseguenze, ivi comprese quelle costituenti altrettante voci di danno, nei limiti anzidetti. La descritta natura “sussidiaria” (rispetto alla tutela demolitorio-conformativa) della responsabilità da provvedimento, beninteso, non deve indurre in errore: la sua funzione resta primaria, perché eliminando le lacune uniforma il processo amministrativo al principio di effettività della tutela dell’interesse legittimo e segna – proprio in questi casi – una grande conquista di civiltà giuridica e democratica.

Note

L'articolo La giurisdizione piena del giudice amministrativo dopo la sentenza n. 204 del 2004 della Corte Costituzionale<br> (9 luglio 2004) proviene da Giustamm.

1. E’ infine arrivata la sentenza tanto attesa ed ha rovesciato la “inarrestabile corrente” che dal 1990 in poi aveva portato tanto materiale al lido del giudice amministrativo. L’art. 7 della legge n. 205/2000 è incostituzionale per la mancata esclusione dall’ambito della giurisdizione amministrativa delle controversie “nelle quali può essere del tutto assente ogni profilo riconducibile alla pubblica amministrazione-autorità” (cosa che, per quanto attiene alla recezione dell’art. 33 d. lgs. n. 80/1998, vale per le controversie “concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”, e per quanto attiene alla recezione dell’art. 34 stesso d. lgs., vale per le controversie relative ai “comportamenti” dell’amministrazione).
L’inchiostro sta ancora asciugandosi sulla grande messe di lavori che aveva affrontato le vicende del biennio 98-2000 (dal d. lgsl. n. 80/1998, alla legge n. 205/2000, passando per la S.U. n. 500/1999) che il giudice delle leggi riporta la situazione all’equilibrio storico-istituzionale quo ante. Su questo equilibrio riposava la peculiare via italiana alle giurisdizioni; sostanzialmente mantenutosi finché l’incremento era stato di un pezzo per volta, l’equilibrio era definitivamente saltato con la grandinata degli artt. 33 e 34 del d. lgs. n. 80/1998. La sentenza è nei fatti il ripristino dell’equilibrio turbato, ma la sua motivazione è pacatamente espressa in termini sistematico-interpretativi. I limiti del legislatore ordinario segnati dalla costituzione emergono dall’illuminazione del senso degli artt. 102 e 103 ottenuta attraverso gli elementi storici appropriati (il significativo dibattito dell’assemblea costituente). Il sistema è questo, sembra dire la sentenza, e – piaccia o meno – le norme considerate incarnano, “nella Costituzione, la storia della giustizia amministrativa in Italia”.
Ritiene la Consulta che il riparto tra una giurisdizione ordinaria (generale) e una giurisdizione del giudice amministrativo (speciale, anche se non eccezionale) è inequivocabilmente legato in costituzione alla dicotomia interessi legittimi – diritti soggettivi. Non è esclusa la possibilità che la legislazione ordinaria attribuisca al giudice amministrativo il compito di conoscere e decidere di diritti soggettivi, ma la discrezionalità legislativa non è piena. La riserva di legge è infatti doppiamente condizionata: innanzitutto il criterio di attribuzione può esser solo la presenza di un “inestricabile nodo gordiano di diritti e interessi” in capo alle parti private che chiedono tutela nei confronti dell’amministrazione; in secondo luogo l’attribuzione al giudice amministrativo della tutela di tali diritti non può mai essere una attribuzione “in prima istanza”, potendo le situazioni di diritto sottratte alla tutela giurisdizionale ordinaria presentarsi solo in settori in cui il giudice amministrativo esercita già di suo la propria generale giurisdizione di legittimità.
Tutto questo riposa sull’assioma della “tendenziale generalità ed illimitatezza delle attribuzioni del giudice ordinario” (in tal senso la sentenza valorizza il comma 1 dell’art. 102 cost. come naturale corrispondenza della funzione giurisdizionale alla magistratura ordinaria, onde le attribuzioni giurisdizionali del Consiglio di Stato conferite dall’art. 103 vengono viste quali investitura particolare). Ma ciò finisce per sancire:
a) la “naturalità” (evidentemente rilevante ai sensi dell’art. 25 cost.) del giudice amministrativo quale giudice delle controversie connesse al pubblico potere, e quindi quale giudice degli interessi legittimi;

b) l’ascrizione alla giurisdizione esclusiva del senso di una prorogatio jurisdictionis : è la giurisdizione naturale sugli interessi ad attrarre propter opportunitatem la cognizione dei diritti concorrenti.

Viene in tal modo delegittimata e bandita ogni possibilità di alterazione dei poteri di un apparato giurisdizionale rispetto all’altro. La linea baldanzosamente tracciata dal d. lgs. n. 80/98 – e prontamente recepita dalla legge n. 205/2000 (che, lo si dice con il senno di poi, ha sottovalutato il messaggio indirettamente lanciato dalla dichiarazione di incostituzionalità n.292/2000) – si regge dunque sull’equivoco di immaginare che lo scambio di apparati giurisdizionali possa legittimarsi su criteri di opportunità altri che la pura e semplice intersezione di situazioni soggettive diverse in fattispecie di sicura ricaduta nella giurisdizione amministrativa. La discrezionalità del legislatore non è in alcuno modo quella di investire il giudice amministrativo di giurisdizione esclusiva, ma è invece ristretta alla possibilità di allargare una giurisdizione generale di legittimità già preesistente laddove ci si imbatta nella irragionevolezza della segmentazione della tutela del privato tra tale giurisdizione di legittimità e quella ordinaria.

2. Inutile ripercorrere qui la strada battuta dalla sentenza che ha ricostruito il senso degli artt. 103 e 102 cost. attraverso una puntigliosa indagine sui lavori preparatori, mostrando come questi articoli costituiscano il rifiuto di tradurre in testo costituzionale le due tesi estreme prospettate e discusse in assemblea costituente (tanto la tesi dell’indifferenza del giudice rispetto alla situazione soggettiva, quanto quella opposta dell’esclusività della giurisdizione ordinaria sui diritti). La motivazione della sentenza offre al lettore una chiarezza che di glosse e riassunti può solo soffrire.
Meglio vale qui piuttosto dire che viene definitivamente meno la tecnica della determinazione della giurisdizione per blocchi di materie, esattamente la scorciatoia imboccata dalla legislazione dell’ultimo decennio quale risposta al difetto (imputato al sistema) di essere costruito in maniera da esasperare l’incertezza sulla giurisdizione. Si tratta di una linea che conduce inevitabilmente a giustificare l’ascrizione di una data materia alla giurisdizione esclusiva in forza della rilevanza pubblica degli accertamenti operati (che si tratti di rilevanza pubblica del soggetto o dei soggetti coinvolti, di rilevanza pubblica dell’assetto di interessi scaturente dall’accertamento, di rilevanza pubblica dell’attività su cui incide la regula juris).

La Corte arresta così le possibilità di sviluppo di un processo legislativo in corso, a cui può guardarsi sotto due punti di vista. Da un lato esso aveva assecondato il moto di un apparato di potere, quello della giurisdizione amministrativa che – superato il rischio di estinzione venuto dalla “Bicamerale” – aveva velocemente ed efficacemente “rilanciato”, muovendosi decisamente verso l’obiettivo di portare a sé il governo giurisdizionale dell’economia (economia in cui la progressiva riduzione della soggettività pubblica – privatizzazione – è sempre più ampiamente compensata dalla “deprivatizzazione” delle procedure e dall’incremento di vincoli pubblici).

Dall’altro lo sviluppo dell’ambito della giurisdizione esclusiva aveva espresso il bisogno di rifondazione di processo e giurisdizione amministrativa che faceva capo (dò una indicazione sommaria, ma non penso di allontanarmi dalla sostanza delle cose) alla idea della “differenza qualitativa” (e, in qualche misura, della superiorità, in prospettiva storica) della giurisdizione esclusiva rispetto a quella di legittimità (a me piace chiamarla, per comodità espressiva, “dottrina Nigro”, pur nella consapevolezza che Mario Nigro – estraneo alla logica delle “dottrine” – non avrebbe gradito) con il suo postulato della “completa parità e originarietà dei due ordini di giurisdizione” e tutti i suoi corollari. In questo ordine di idee la ricostruzione della Corte costituzionale rischia di apparire un passo all’indietro, sicché è facile prevedere un fiorire di reazioni critiche nell’incombente (e presumibilmente molto ampio) dibattito sulla sentenza.

La “dottrina Nigro” è uno dei più seri tentativi di modernizzare e rendere effettivo il processo amministrativo attraverso uno rilevante sforzo di pensiero. Il suo postulato – la lettura estensiva dell’art. 103 come “attribuzione ai giudici amministrativi di competenza in materia di diritti soggettivi”, e quindi l’allargamento della giurisdizione amministrativa quale forma di “giurisdizione unica” – esce però oggi irrimediabilmente sconfitto dal confronto con l’ordinamento, considerato che le sentenze della Corte costituzionale “sono” l’ordinamento.
Non resta che prenderne atto.

3. La strada scelta dalla Corte ha il pregio di risolvere indirettamente anche il problema della violazione dell’art. 111 c. 7 cost. (“Contro le sentenze … è sempre ammesso il ricorso in cassazione per violazione di legge”), problema sottovalutato (o volutamente svalutato) dalla linea “espansiva”, ma fortemente sentito nella cultura dominante nel modo giudiziario. La sentenza evita abilmente di arenarsi sulle secche logiche di un problema che si pone come interno alla costituzione stessa: è la carta costituzionale infatti a costruire come limitata la garanzia del giudizio di cassazione, espressamente escludendola per le decisioni provenienti dall’apparato giurisdizionale amministrativo. Né si può stabilire una equazione stretta tra g.o./diritto soggettivo e giurisdizione amministrativa/interesse legittimo, perché la giurisdizione esclusiva era fiorente anche al momento della scrittura della carta costituzionale (pubblico impiego) e chiara era la consapevolezza che le sentenze del Consiglio di Stato facevano giudicato di diritti veri e propri.
Ora il sacrificio della garanzia del controllo finale della cassazione viene giustificato con la tecnica tipica della Corte costituzionale, cioè sulla base del valore prevalente nel conflitto tra esigenze : la prevalenza è data alla necessità di garantire una tutela ragionevole di fronte alla “inestricabilità del nodo gordiano”. La tutela dei diritti soggettivi davanti al giudice ordinario garantisce il controllo della Corte di cassazione, ma la garanzia recede nelle ipotesi in cui di un diritto soggettivo giudichi il giudice amministrativo: tale opzione è di per sé costituzionale, coperta com’è dal dato formale dell’attribuzione della cura del diritto soggettivo ad un organo (costituzionalmente) svincolato dal controllo della Corte. Tuttavia la conclusione non ha validità incondizionata, poiché una incostituzionalità indiretta e consequenziale può profilarsi allorché il legislatore ordinario abbia, per così dire, esercitato la sua scelta discrezionale ultra vires. La libertà di determinare la giurisdizione è condizionata e riposa sulla fiducia che il legislatore ordinario abbia razionalmente risolto a favore della semplificazione (e quindi della razionalizzazione) il conflitto tra accesso alla tutela (difficoltà di individuazione del giudice, frammentazione della tutela in più vie giurisdizionali) e perfezione della tutela (suo coronamento nel responso finale della Corte di cassazione). Se il sacrificio della garanzia è implicitamente condizionato dal riscontro di un valore prevalente (e solo per questo evita l’incostituzionalità), la esorbitanza dal limite inverte il rapporto regola-eccezione e precipita nella incostituzionalità.

In altre parole, l’ambito dell’incostituzionalità dichiarata assorbe completamente il problema dell’art. 111 c. 7 cost.: le parti degli artt. 33 e 34 d. lgsl. n. 80/1998 sopravvissute sopportano il venir meno della garanzia del ricorso in cassazione.
Nell’economia della motivazione questo ragionamento agisce quale prova logica aposteriori, rispetto agli argomenti stricto sensu impiegati quali ratio decidendi esplicite. E tuttavia essa non è mero obiter, assumendo piuttosto il ruolo di further reason a forte valore esplicativo rispetto ad un problema condizionato da uno status logico sfuggente.

4. Complice la sua lunga gestazione, la decisione della Corte era stata caricata di attese di risposta ai molti problemi della risarcibilità del danno connesso alla c.d. lesione di interessi legittimi, problemi in sospeso tra l’affidamento al giudice amministrativo di generali poteri risarcitori da parte dell’art. 7 della legge n. 205/2000, e la perplessa, discontinua (ma non rassegnata) giurisprudenza delle Sezioni Unite, dopo il boomerang della sentenza n. 500/99.
Le attese sono state solo parzialmente soddisfatte poiché la Consulta si è limitata a chiarire che la dichiarazione di incostituzionalità “non investe in alcun modo – nonostante i rimettenti ne adducano il disposto a sostegno delle loro censure – l’art. 7 della legge n. 205 del 2000, nella parte in cui (lettera c) sostituisce l’art. 35 del d.lgsl. n. 80 del 1998”. Come si vede la pronuncia si riferisce solo dell’attribuzione alla giurisdizione esclusiva del generale potere risarcitorio: in questo specifico ambito l’abilitazione del giudice amministrativo ad accertare un danno risarcibile e a condannare (anche attraverso reintegrazione in forma specifica) al risarcimento, non viola in alcun modo la costituzione. Anzi! La norma sviluppa un precetto costituzionale, attuando l’art. 24 cost. quale garanzia, sul piano dei poteri del giudice, di piena ed effettiva tutela delle situazioni soggettive devolute alla sua giurisdizione (il che equivale a dire che, semmai, censure di scarsa aderenza costizionale dovrebbero appuntarsi sul sistema ante art. 35 d.lgs. n. 80/1998).
La sentenza respinge categoricamente la tesi dei remittenti secondo cui la previsione censurata avrebbe creato una ulteriore “materia” di giurisdizione esclusiva. Non si tratta di nuova materia (la “materia danno ingiusto”), proprio perché la legge non attribuisce alla g. e. l’insieme delle controversie risarcitorie nei confronti della p.a., bensì consente, in controversie già di per sé ricadenti in tale giurisdizione, di impiegare di uno “strumento di tutela ulteriore”; con ciò essa adegua lo strumentario del giudice alla giurisdizionalità piena del giudice amministrativo sancita dalla costituzione. Anche questa scelta, come quella operata nei confronti dell’art. 111 c. 7, si presenta quale corollario dell’impostazione globalmente data al tema.
Restano privi di esplicite risposte problemi come quello della c.d. pregiudizialità dell’annullamento, e quello della possibilità che il giudice ordinario continui a conoscere autonomamente del danno risarcibile secondo il modello della sentenza S.U. n. 500/1999. La Corte ha probabilmente scelto di commisurare la propria risposta al tenore delle remissioni, così ritenendo di dover lasciare problemi e soluzioni a future, più puntuali rimessioni (ovvero alla futura attività interpretativa della giuriprudenza). Il lettore attento sembra però legittimato ad esprimere qualche valutazione sulle linee di costituzionalità del sistema, solo che colleghi all’impostazione globalmente data al tema dei rapporti tra le giurisdizioni, le locuzioni consapevolmente spese in motivazione con sicura calibratura dei termini.
Si è detto che il potere di condannare ai danni è definito
strumento di “tutela ulteriore rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo)”. Azzarderei a dire che, così esprimendosi, la sentenza offre una chiave a favore della “complementarità necessaria” della tutela risarcitoria rispetto all’esercizio positivo dell’annullamento. O meglio: poiché il richiamo allo strumento “conformativo”, anche in alternativa all’esito demolitorio, libera da un’idea di giurisdizione amministrativa quale giurisdizione di annullamento in senso stretto, la complementarità del risarcimento va commisurata al più generico accoglimento della domanda, eventualmente consistente nell’accertamento della illegittimità dell’azione amministrativa, indipendentemente dall’annullamento di atti. Un accoglimento, in cui si formalizzino gli essentialia jurisdictionis è però indispensabile: solo attraverso l’aggancio ad esso si giustifica il giudizio positivo di costituzionalità del potere risarcitorio senza cadere nella attribuzione generale di una materia, secondo la tesi dei remittenti.

5. Che dire degli effetti della sentenza? Sembra ragionevole supporre che la scelta operata abbia scontato come male minore il ritorno di tutte le annose e inesauribili questioni della distinzione tra diritti e interessi legittimi.
La distribuzione della giurisdizione “per materie omogenee” aveva uno dei suoi punti di forza nella asserita capacità di semplificazione dei problemi; occorre però dire che la scelta del legislatore del 1998 non ha dato i risultati sperati perché, da allora in poi, le SS.UU. hanno finito per essere progressivamente investite da un numero di questioni di giurisdizione sempre più alto, che ha condotto non di rado a responsi difformi da quelli del Consiglio di Stato. Si può pensare quindi che la semplificazione sia illusoria quando la scelta legislativa si cala in un contesto di opposizione tra apparati istituzionali, quale si è dimostrato essere quello che ha portato alle remissioni accolte (chi ha osservato con un po’ di attenzione la giurisprudenza della Corte di cassazione avrà sicuramente notato come, attraverso un lavorio interpretativo, questa si era messa da tempo – diciamo dalle SS.UU. nn. 71 e 72/2000 – sul terreno alla giurisdizione ordinaria del recupero delle cause a valenza patrimoniale).
Per quel che riguarda il destino dei processi in corso va segnalato che la sentenza avrà effetti dirompenti. Per i processi pendenti di fronte al giudice amministrativo spettanti al giudice ordinario a tenore della sentenza (canoni, indennità, tariffe in materia di pubblici servizi; comportamenti in materia di edilizia e urbanistica) la sentenza determina infatti il venir meno immediato della giurisdizione con obbligo altrettanto immediato del giudice di pronunciare la propria carenza di giurisdizione. Non opera qui la perpetuatio jurisdictionis dell’art. 5 c.p.c. la cui fattispecie è integrata dal sopravvenire della legge (cioè di un fatto realmente modificativo della realtà giuridica e inteso a regolare gli effetti di fatti futuri) mentre la sentenza di incostituzionalità retroagisce sulla legge rendendo a posteriori errata la scelta giurisdizionale operata ed impedendo ogni consolidamento.

La sentenza predetermina anche l’esito dei tanti regolamenti di giurisdizione in corso rispetto alle controversie che tornano al giudice ordinario.

Alla chiusura della giurisdizione amministrativa corrisponde la riapertura della via giurisdizionale civile; resta però il grave rischio della prescrizione eventualmente maturata.

Note

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1. Pretese di diritto comune del privato e attività materiale della P. A.;

2. Pubblici servizi e controversie relative alla esecuzione dei contratti d’appalto.

1. Le Sezioni Unite della Cassazione (sent. n. 494 del 14/7/2000), muovendo dalla nozione di urbanistica contenuta nell’art. 80 del D.p.r. n. 616/77, sottolineano che la materia “urbanistica” ha ad oggetto: a) l’aspetto conoscitivo dell’indagine del territorio; b) l’aspetto normativo della disciplina dell’uso del territorio, mediante adozione di scelte urbanistiche; c) l’aspetto gestionale dell’uso del territorio, mediante attuazione concreta degli strumenti pianificatori.
Pertanto, rimangono escluse dalla giurisdizione esclusiva del G. A. le controversie del privato con l’Amministrazione concernenti pretese di diritto comune inerenti alla tutela del diritto di proprietà, ai rapporti di vicinato, ecc., in questi casi non essendo in gioco l’esercizio di una funzione pubblica e perciò “specifica” dell’Amministrazione (si tratta di pretese di diritto comune inerenti alla tutela di diritti soggettivi riconosciuti dalla legge in capo ai titolari indipendentemente dalla disciplina del territorio).
Nella prospettiva del privato, che si ritiene leso da comportamenti della P. A., non viene in evidenza la censura della illegittimità di una potestà pubblica.
Né possono farsi rientrare, nel pur ampio concetto di urbanistica di cui all’art. 34 D.Lgs. n. 80/98 (“tutti gli aspetti dell’uso del territorio”), gli obblighi che derivano al proprietario (anche se soggetto pubblico) dal suo diritto sulla cosa, la nozione di urbanistica non potendo essere estesa fino ad includervi la facoltà di godimento di cui dispone il titolare del bene.
In altri termini, se il rapporto controverso è meramente privatistico, non regolato da norme urbanistiche o da atti amministrativi ma da disposizioni civilistiche a tutela del diritto di proprietà, resta ferma la giurisdizione del G. O. nell’ipotesi in cui parte del rapporto sia la P. A.
L’applicazione di tali principi si estende in tema di proponibilità contro la P. A. dell’azione di denuncia di danno temuto ex art. 1172 c. c.
Rientra nella giurisdizione del G. O. il giudizio tendente alla tutela del diritto di proprietà che il privato ritiene leso da una attività materiale della P. A. (non rileva una funzione pubblica, e perciò “specifica” della P. A., e la questione esula dalla materia “urbanistica”).
E’ evidente, pertanto, la proponibilità contro l’Amministrazione dell’azione di denuncia di danno temuto, secondo la previsione dell’art. 1172 c. c., vertendosi in tema di comportamenti materiali, non riconducibili all’esercizio di poteri autoritativi e discrezionali, in relazione ai quali rientra – nelle attribuzioni del G. O. – la condanna dell’Amministrazione ad un facere.
Deve, al contrario, propendersi per la improponibilità – nei confronti della P. A., dinanzi al G. O. – delle azioni di nunciazione, laddove vi sia lesione di una posizione giuridica soggettiva del privato determinata da atti della P. A. (nell’esercizio di poteri pubblicistici) o comportamenti della P. A. (che involgano “aspetti dell’uso del territorio”).
Facendo leva sulla nozione di urbanistica contenuta nell’art. 34 D.Lgs. n. 80/98 (“tutti gli aspetti dell’uso del territorio”), il Consiglio di Stato (sent. n. 3169 del 14/6/2001) estende tale ampia nozione ai procedimenti di esproprio, comprensivi sia della dichiarazione di pubblica utilità, sia degli atti di occupazione d’urgenza e relativi comportamenti esecutivi.
La conclusione si fonda sui legami strettissimi che esistono tra la materia urbanistica e la materia dell’espropriazione.
E’ importante precisare cosa si intende per “atti, provvedimenti e comportamenti” delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica e edilizia le cui controversie sono attribuite, dall’art. 34 D.Lgs. n. 80/98, alla giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo.
Per “atti e provvedimenti” devono intendersi le attività espressione di poteri autoritativi della P. A. (quelle attività in cui l’esercizio del potere è censurato dal G. A. se lesivo di una posizione giuridica soggettiva di interesse legittimo). La nozione di “comportamenti” ricomprende tutti i fatti giuridici imputabili alla P. A., lesivi di una posizione giuridica soggettiva di diritto soggettivo (ivi compresi i comportamenti inerti della P. A ed i fatti illeciti non riconducibili alla illegittimità di atti amministrativi).
La giurisdizione esclusiva non si arresta al giudizio di annullamento del provvedimento amministrativo e si estende al sindacato sul rapporto tra privato ed amministrazione nella sua portata più ampia, comprensivo dei comportamenti materiali che danno esecuzione o sono collegati con il provvedimento.
Al G. A. è riservata, pertanto, la giurisdizione sugli atti del procedimento espropriativo e sui comportamenti connessi.

Alla stregua di tale iter argomentativo, sembrano potersi specificamente attribuire alla giurisdizione esclusiva del G. A. (oltre alle controversie che hanno per oggetto atti o provvedimenti emanati dalla P. A. nell’ambito del procedimento espropriativo) le controversie relative a comportamenti inerti della P. A. dai quali sia derivata la illegittimità della occupazione d’urgenza per mancata emanazione, nei termini, del decreto di esproprio – fenomeno della c. d. accessione invertita (caso in cui il privato fa valere il diritto al risarcimento del danno); le controversie relative all’uso “di mero fatto” del territorio da parte della P. A., ad es. per annullamento della dichiarazione di p. u. (illecito permanente: caso in cui il privato fa valere il diritto alla restituzione del bene o il diritto al risarcimento del danno).

Tale interpretazione dell’art. 34 D.Lgs. n. 80/98 si colloca nella prospettiva introdotta dal legislatore con l’art. 53 del Dpr n. 327/2001 (“Testo unico delle disposizioni in materia di espropriazione per pubblica utilità”), che devolve alla giurisdizione esclusiva del G. A. “le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi ed i comportamenti delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati, conseguenti alla applicazione delle disposizioni del Testo Unico”, ad eccezione (co. 3) delle controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione dell’indennità.
Il legislatore ha inteso porre una deroga alla giurisdizione esclusiva soltanto per l’indennità di espropriazione (come, del resto, già l’art. 34 D.Lgs. n. 80/98), mentre espressamente ricomprende nella giurisdizione esclusiva del G. A. “i comportamenti delle amministrazioni pubbliche … conseguenti alla applicazione delle disposizioni del Testo Unico” (è appena il caso di rilevare che le controversie per accessione invertita o per uso “di mero fatto” sono fonte di un obbligo di risarcimento o di restituzione, non di indennità).
I principi sopra descritti, riferiti alla materia “urbanistica” (e alla materia dell’espropriazione), sono confermati dal legislatore in materia di pubblici servizi.
Invero, l’art. 33 D.Lgs. n. 80/98 devolve alla giurisdizione esclusiva del G. A. tutte le controversie in materia di pubblici servizi ed in particolare quelle riguardanti “le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi”; esclude dalla giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di pubblici servizi le controversie “meramente risarcitorie” che riguardano il danno alla persona o a cose e quelle concernenti i rapporti individuali di utenza. La norma esprime il principio che la giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di pubblici servizi non si estende alle controversie di valenza meramente civilistica, anche se parte del giudizio sia un soggetto pubblico (risarcimento dei danni prodotti alla persona da un illecito riconducibile ad attività materiale della P. A. che non si collega direttamente all’esercizio di un potere pubblico). Altrimenti, nel caso in cui l’esercizio del pubblico servizio si pone in rapporto di causalità necessaria con l’evento dannoso, la controversia è di competenza del G. A.
L’ampiezza del dato testuale (“attività e prestazioni di ogni genere…”) consente di ricomprendere nella formula diritti di ogni genere, compresi diritti primari del cittadino quale il diritto alla salute (sempreché la lesione del diritto si colleghi direttamente all’esercizio di un potere pubblico).

2. L’art. 33 del D.Lgs. n. 80/98 introduce la giurisdizione esclusiva del Giudice amministrativo per le controversie in materia di servizi pubblici.
Si tratta di stabilire se tutte le controversie concernenti pubblici servizi – ivi comprese quelle relative all’esecuzione dei contratti di appalto – spettano alla cognizione del G. A., senza che rilevi la precedente distinzione tra fase procedimentale (anteriore alla conclusione del contratto di appalto) e fase negoziale ed esecutiva del contratto medesimo.

Per stabilire la portata della devoluzione al G. A. delle controversie in materia di pubblici servizi è opportuno affrontare due questioni di ordine preliminare: a) cosa debba intendersi per “pubblici servizi”, ai fini dell’applicazione della norma in esame; b) quale sia l’ampiezza della giurisdizione esclusiva, posto che la norma devolve al G. A. “tutte le controversie in materia di pubblici servizi”.
Riguardo al primo punto, l’art. 33 D.Lgs. n. 80/98 non precisa il concetto di servizio pubblico, contenendo un elenco meramente esemplificativo di ipotesi (“compresi quelli afferenti…”) e lasciando all’interprete il compito di delimitare la nozione e la materia dei servizi pubblici.
Sul servizio pubblico esistono due teorie: quella soggettiva e quella oggettiva.
La prima ritiene servizio pubblico ciò che è erogato da soggetti pubblici, assegnando rilievo determinante al fatto che il servizio sia di competenza di un soggetto pubblico.
La seconda si fonda sul disposto degli artt. 41 e 43 Cost., ponendo in rilievo l’attività e la sua attitudine a soddisfare un interesse di carattere generale. Tale interpretazione è confermata dall’art. 22 della L. n. 142/90, la cui definizione di servizio pubblico (“produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali e a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali”) è una specificazione della nozione dell’attività avente carattere di preminente interesse generale di cui all’art. 43 Cost.
Dall’elenco contenuto nell’art. 33 D.Lgs. n. 80/98 si può ritenere che la nozione cui ha riguardo il legislatore sia quella oggettiva, facendosi riferimento ad attività economiche pubbliche – a prescindere che siano poi gestite da società private – sottoposte a programmi e leggi idonei ad indirizzarle a fini sociali.
Riguardo al secondo punto, l’art. 33, co. 1, D.Lgs. n. 80/98 ha devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie che riguardano i servizi pubblici.
Si tratta di stabilire se la nozione di servizio pubblico in senso oggettivo comprenda esclusivamente le prestazioni volte direttamente al soddisfacimento dei bisogni della collettività ovvero anche le prestazioni che raggiungano tale scopo in via strumentale.
Le Sezioni Unite della Cassazione aderiscono alla tesi restrittiva, ritenendo che “il servizio si qualifica come pubblico allorquando l’attività, in cui esso consiste, sia indirizzata istituzionalmente al pubblico, mirando a soddisfare direttamente esigenze della collettività in coerenza con i compiti dell’amministrazione pubblica” (SS.UU. 71/2000).

In applicazione di tale principio, attribuiscono la giurisdizione al G. O. per le controversie relative alla fornitura di prodotti sanitari e farmaceutici effettuata direttamente ad un’azienda sanitaria locale (SS.UU. 71/2000) e per quelle relative alla risoluzione del contratto avente ad oggetto la preparazione e la consegna dei pasti per scuole comunali (SS.UU. 72/2000), la prestazione dei privati rivestendo carattere di strumentalità rispetto al servizio pubblico (in sé considerato).
La sentenza delle SS.UU. n. 72/2000 propende per la tesi restrittiva anche in virtù di considerazioni di legittimità costituzionale, l’interpretazione estensiva ponendo problemi di violazione dell’art. 103 Cost., che legittima l’attribuzione al Giudice amministrativo della cognizione di diritti soggettivi nell’ambito di controversie correlate all’interesse generale (senza possibilità di indiscriminata estensione a controversie coinvolgenti esclusivamente diritti patrimoniali).
Sulla giurisdizione esclusiva amministrativa in materia di pubblici servizi è intervenuta anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (ord. n. 1/2000), dichiarando la giurisdizione del G. A. nelle controversie intercorrenti tra il titolare della farmacia ed il servizio sanitario nazionale.
L’Ad. Pl. distingue la controversia oggetto della decisione da quella dell’appaltatore di fornitura di medicinali destinati al servizio sanitario nazionale (per la quale la sentenza delle SS.UU. n. 71/2000 dichiarava la giurisdizione del G. O.), così argomentando:
– “l’appaltatore di forniture risulta creditore in base all’esecuzione di un contratto di appalto di fornitura, caratterizzata dalla consegna della merce all’Amministrazione”;
– “il titolare della farmacia risulta creditore in base ad un rapporto giuridico di diritto pubblico, che non si basa su un contratto e in base al quale è tenuto a fornire i farmaci agli assistiti, per conto del servizio sanitario nazionale”;
– “le farmacie, anche quelle di cui sono titolari i soggetti privati […] svolgono un servizio pubblico in senso tecnico, quello sanitario, sulla base di regole pubblicistiche che costituiscono attuazione dell’art. 32 della Cost. e riguardano ogni aspetto della loro attività”;
– “neppure può affermarsi che manca qualsiasi connessione tra il diritto di credito del titolare della farmacia e l’interesse pubblico sotteso alla organizzazione ed alla gestione del servizio farmaceutico”;
– “… ogni aspetto del rapporto intercorrente tra l’Amministrazione e il titolare della farmacia è disciplinato dal diritto amministrativo:
l’inadempimento degli obblighi di una delle parti si ripercuote, inevitabilmente, sull’efficienza del servizio e sugli interessi pubblici coinvolti”.

Secondo le SS.UU. e l’Adunanza Plenaria, il servizio pubblico soddisfa direttamente le esigenze della collettività, restando fuori da tale categoria ogni attività strumentalmente utilizzata per erogarlo.
Consegue da tale impostazione che la specifica menzione, sub lett. f), art. 33, D.Lgs. n. 80/98, delle controversie riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, risulta suscettibile di una interpretazione restrittiva, volta a circoscrivere la cognizione del G. A. al novero delle controversie – anche di natura patrimoniale – semprechè direttamente collegate all’espletamento del servizio.
Se l’appalto – strumentale al pubblico servizio – è attratto nella giurisdizione amministrativa esclusiva, le controversie relative alla mera esecuzione del contratto – strumentale all’appalto di pubblico servizio – rimangono devolute alla cognizione del G.O.
Così, ad es., la domanda – di carattere patrimoniale – volta alla determinazione del quantum della revisione prezzi, è priva di correlazione diretta con l’interesse generale all’espletamento del servizio pubblico, non mettendo in discussione l’interesse pubblico connesso alla organizzazione e gestione del servizio.
In conclusione, la giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi, attribuita al G.A. dall’art. 33 D.Lgs. n. 80/98, deve ritenersi estesa alle controversie relative alla fase successiva all’affidamento o alla stipula del contratto d’appalto, esclusivamente in ragione della diretta ed effettiva incidenza delle controversie sull’espletamento del pubblico servizio.

Note

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