Il principio forgiato dalla Cassazione penale salva gli infermieri degli ospedali della Valtellina ma contrasta con novita’ presenti da tempo nell’ordinamento. Una prima lettura critica della sentenza e’ svolta da Umberto Fantigrossi (Sole 24 ore, 25 luglio 2003: Infermieri ASL, non serve l’Albo), che richiama la legge 42/1999 su quella professione facendo carico alla Cassazione di una visione riduttiva del ruolo degli infermieri nella sanita’. Visione riduttiva specie se comparata al ruolo dei medici, cui anche si riferisce il D.lgs. C.p.s. 13 settembre 1946 n. 233 circa la possibilita’ di iscrizione di pubblici dipendenti ad albi. Al di la’ del caso deciso e dello sforzo compiuto dalla Cassazione penale (anche per superare il precedente – non citato – di Cass. Penale Sez. III, 6 luglio 1983 Domenicali, Riv. Pen. 1984, 300), emerge l’inadeguatezza delle norme del 1946 e l’opportunita’ di una rapida entrata in vigore del disegno di legge Vietti sulla riforma del diritto delle professioni intellettuali. Le ventisette categorie professionali che ivi saranno disciplinate, risentono della svolta avvenuta nel 1996, allorche’, con la legge finanziaria 662 (art. 1 comma 56), si e’ sottolineato che i pubblici dipendenti non hanno piu’ il dovere di esclusivita’. Essi possono infatti iscriversi ad albi se sono in servizio part time, pur continuando a dover essere fedeli al datore di lavoro pubblico. Di qui la necessaria revisione dell’attuale obbligo (art. 348 codice penale) di iscriversi ad un Albo se si vuole effettuare un “atto riservato” a professioni di interesse generale. Queste innovazioni, favorevoli all’iscrizione ad albi, vanno coniugate con l’ampliarsi degli “atti riservati”: si pensi a Cass. Pen. Sez. VI, 8 gennaio 2003 n. 1151, Notari Stefano (Giorn. Dir. Amm., 2003, 703), in tema di adempimenti contabili, in quel caso peraltro effettuati da un sedicente ragioniere che professionista non era ma che aveva incamerato ingenti somme per denuncie fiscali da parte dei propri clienti. Le principali ipotesi che riguardano dipendenti pubblici che compiono atti professionali riservati, nell’interesse del soggetto pubblico (ospedale, Comune, ente pubblico ecc.) sono disomogenee, in quanto, a seconda dei vari ordinamenti e delle singole professioni, tali dipendenti sono a volte obbligati ad iscriversi ad un Albo (o ad una sezione “pubblica” di tale Albo). Per alcune professioni (ad esempio per i geometri), non e’ nemmeno prevista una sezione pubblica dell’Albo, sicche’ sorge anche un problema fisico di iscrivibilita’.

La piu’ attuale ipotesi riguarda il dipendente che, lavorando part time, svolge una seconda attivita’ di tipo professionale, indipendente da quella retribuita dalla pubblica amministrazione. Fino alla legge finanziaria del 1996 il dipendente che aveva tempo disponibile e forniva garanzie di non interferenza con il rapporto di lavoro poteva svolgere libera professione in casi particolari o previa specifica autorizzazione, come nel caso frequente degli insegnanti. Per il futuro, il disegno di legge Vietti prevede una generalizzata iscrizione (art. 7) agli albi professionali, uniformando i professionisti dipendenti a tempo pieno rispetto ai colleghi dipendenti a tempo definito. In tal senso le basi sono state poste dalla Corte costituzionale (sentenza 189/2001), la quale ritiene che il vigente sistema di limiti, cautele divieti e garanzie del pubblico impiego sia sufficiente ad evitare che il pubblico dipendente sia uno scorretto libero professionista. Com’e’ noto, l’orientamento del giudice delle leggi del 2001 e’ scaturito dalla contrapposizione del Consiglio nazionale forense alle richieste di iscrizione dei nuovi avvocati pubblici dipendenti a tempo definito, ed e’ stato vissuto come una sconfitta della libera professione, minacciata da avvocati a tempo definito. Al contrario, e’ utile sottolineare che la Corte costituzionale e’ giunta a conclusioni favorevoli all’iscrizione ad Albi, sulla base della constatazione che tutti i liberi professionisti, pubblici e privati, sono collocati nel “mercato del lavoro, che e’ naturalmente concorrenziale”. E se, come si legge nel Sole 24 ore di domenica 27 luglio, in Gran Bretagna e’ imminente una liberalizzazione della professione legale, con forti perdite di aree monopolistiche (ad esempio, nella consulenza su testamenti, fino ad oggi oltre Manica riservata a legali iscritti agli albi), si ha un quadro vasto e dinamico, nel quale si stempera l’osservazione della Cassazione penale che, per assolvere gli infermieri di Sondrio, esclude in generale i dipendenti pubblici dalla soggezione alla disciplina degli ordini professionali. L’utilita’ e la presenza degli ordini professionali emerge in relazione alla massiccia presenza di professionisti nella pubblica amministrazione: qui gli Ordini professionali possono svolgere attivita’ di controllo sull’aggiornamento, verificare gli aspetti deontologici della professione, coadiuvare nel saggiare qualita’ e preparazione del personale professionale pubblico. Si pensi alla difficile adozione di provvedimenti disciplinari da parte di un ente pubblico nel campo dell’etica delle professioni; si pensi al sindacato sulla scorrettezza di un avvocato o di un veterinario pubblici dipendenti, sindacato che metterebbe in difficolta’ qualsiasi usuale commissione di disciplina. Di qui l’opportunita’ di una presenza di parametri di deontologia e di collegi professionali giudicanti anche nei rapporti con pubblici dipendenti. In aggiunta quindi ai compiti studio e ricerca, formazione ed aggiornamento professionale, determinazione di standard qualitativi, propri degli ordini professionali, va anche eliminata la suddivisione tra professionalita’ di coloro che lavorano nella pubblica amministrazione (che non avrebbe bisogno dell’Ordine) e chi opera nel libero mercato delle professioni. E’ vero che esistono spinte sindacali contrapposte agli ordini ed interessi a gestire nuovi settori quali la previdenza integrativa dei pubblici dipendenti, ma questi inconvenienti non possono impedire l’evolversi di un sistema che la Cassazione penale vorrebbe fermare agli anni 70. Giudicando di casi verificatisi decenni fa, il Consiglio di Stato sottolinea che per le funzioni infermieristiche è necessario uno specifico titolo di abilitazione e non l’iscrizione all’albo (sez.IV, 13 novembre 1992, n. 955), sottraendo al controllo degli ordini la posizione dei pubblici dipendenti che, svolgendo una prestazione di lavoro subordinato presso una p.a., effettuino compiti il cui contenuto corrispondente a quello di una libera professione. La motivazione, simile a quella che si legge in Cons. Stato, Sez. V, 23.5.1997 n. 527, e’ che i dipendenti sono retribuiti in base a stipendi prefissati e soggiacciono alle regole disciplinari stabilite dalla p.a. datrice di lavoro e non dall’ordine professionale, desumendo da tale circostanza che l’Ordine non ha alcuna legittimazione ad impugnare i provvedimenti della p.a. concernenti i titoli d’idoneità professionale per lo svolgimento delle diverse mansioni.

Quanto meno dalla legge finanziaria 662 del 1996, questi concetti andranno verificati ed aggiornati, trascurando le pur attente argomentazioni della Cassazione penale sugli infermieri valtellinesi.

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V. CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE, Sezione VI penale – Sentenza 1 aprile 2003 n. 492

Note

L'articolo Dipendenti pubblici ed iscrizioni agli albi professionali proviene da Giustamm.

E’ stata data notizia dai giornali che si è vicini all’emanazione dei decreti attuativi delle disposizioni contenute nell’articolo 34, comma 11, della legge 289/2002. L’enfasi tipica di tali notizie, è apparsa oggettivamente eccessiva. Essere “vicini” all’emanazione di decreti che avrebbero dovuto vedere la luce entro il 2 marzo 2003 non pare, a ben vedere, granchè come risultato.

Il tempo eccessivo trascorso tra la vigenza della legge finanziaria e la vigenza dei decreti attuativi ha lasciato aperto un problema che ha destato non poca confusione: gli enti locali per procedere alle assunzioni debbono preventivamente rideterminare la dotazione organica al 31.12.2003 anche prima della vigenza dei D.P.C.M.?

Come spesso accade, si sono fronteggiate due opinioni.

La prima, maggiormente seguita, è quella che abbraccia la tesi dell’applicabilità immediata della rideterminazione provvisoria delle dotazioni organiche, ai sensi dell’articolo 34, comma 3.

Tale opinione trova supporto nella circolare 1/2003 del Ministero dell’interno, nella quale si legge che “Fino al perfezionamento dei provvedimenti di rideterminazione, le dotazioni organiche sono provvisoriamente fissate, mediante specifico atto ricognitivo, in misura pari ai posti coperti al 31/12/2002, tenuto conto anche dei posti per i quali alla stessa data risultino in corso di espletamento procedure di reclutamento, di mobilità o di riqualificazione del personale”.

L’opposta tesi che rimette anche la disciplina della rideterminazione provvisoria alla vigenza dei decreti attuativi è indirettamente affermata, invece, dal Dipartimento per la Funzione pubblica con la circolare 11 aprile 2003, n. 2125-15, nella quale si legge che “in relazione al quadro normativo delineato, si ritiene opportuno fornire le indicazioni di seguito riportare, concordate con il Ministero dell’economia e delle finanze ìC Dipartimento della ragioneria generale dello Stato, al fine di consentire il modo omogeneo l’attuazione degli adempimenti previsti, per le Amministrazioni dello Stato e per gli enti e/o agenzie da essi vigilati, per le aziende autonome e per gli enti pubblici non economici, atteso che per le regioni, le autonomie locali e gli enti del Servizio sanitario nazionale, ai sensi del comma 11 del citato articolo 34, l’ambito di applicazione predetti commi 1, 2 e 3, sarà definito negli appositi decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri, previo accordo tra Governo, Regioni e autonomie locali, in sede di Conferenza unificata”. La frase non lascia dubbi sul fatto che per la Funzione pubblica il comma 3 dell’articolo 34 trovi applicazione per le amministrazioni dello Stato, ma non per gli enti locali.

Il tema del contendere, ovviamente, deriva dalla tecnica di scrittura delle norme, sempre caratterizzata dall’eccessiva criticità, accompagnata dall’involuzione della forma espressiva.

In effetti, l’articolo 34 nei primi tre commi stabilisce alcuni fondamentali principi ai quali gli enti debbono attenersi (rideterminazione delle dotazioni ed invarianza della spesa) affermando in modo drastico che sino al perfezionamento dei provvedimenti di rideterminazione delle dotazioni organiche esse “sono provvisoriamente individuate in misura pari ai posti coperti al 31 dicembre 2002 [¡­]”. Poiché nel comma 1 si fa riferimento a tutte le amministrazioni pubbliche previste dall’articolo 1, comma 2, del D.lgs 165/2001, la norma appare in effetti applicabile e cogente anche per gli enti locali.

Tuttavia, il seguente comma 11 dell’articolo 34, nel nono periodo afferma che “con i decreti di cui al presente comma è altresì definito, per le regioni, per le autonomie locali e per gli enti del servizio sanitario nazionale, l’ambito applicativo delle disposizioni di cui ai commi 1, 2 e 3, del presente articolo”.

La norma sembra essere con buona evidenza una disposizione particolare e specifica, il rinvio ad una modalità attuativa del disposto contenuto nei commi 1, 2 e 3.

Ma se così è, allora il complesso delle disposizioni contenute nei primi 3 commi dell’articolo 34 è da leggere non come norme immediatamente applicabili agli enti locali, ma come principi ai quali i decreti attuativi del comma 11 debbono attenersi, per definire un ambito applicativo che potrebbe essere in parte differente da quello segnato dai detti 3 commi.

Tale lettura appare in tutto conforme all’autonomia degli enti locali. Le disposizioni dei primi tre commi dell’articolo 34 sono scritte e pensare specificamente per le amministrazioni statali, immediate e dirette destinatarie della norma. Oltre tutto, l’articolo 34, proprio laddove detta una disciplina del rapporto di lavoro pubblico di regioni ed enti locali lascia aperti seri dubbi di costituzionalità, dal momento che a leggere l’articolo 117 della Costituzione la legge statale non dispone della competenza in tale materia.

Sembra almeno corretto che l’attuazione dei principi contenuti nei primi tre commi, sia pur provenendo da fonte statale, sia almeno discussa da istituzioni finalizzate alla concertazione tra Stato ed autonomie locali dei contenuti dei provvedimenti adottati dal primo nei confronti delle seconde.

Per essere maggiormente certi nel seguire tale tesi, è opportuno verificare se essa regge all’applicazione dei criteri interpretativi previsti dalla legge.

Ora, secondo l’articolo 12, comma 1, delle preleggi il primo criterio interpretativo è quello letterale: alla legge non può che attribuirsi altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la loro connessione.

Allora, il comma 11 stabilisce che con i decreti attuativi occorre definire l’ambito applicativo dei primi tre commi dell’articolo 34.

Il significato del verbo definire è chiaro: deriva da latino e letteralmente significa “tracciare i confini” (finis= confine). Significa, dunque, delimitare, determinare nello spazio, nel tempo o nel ragionamento qualche cosa.

Anche ambito è parola di etimologia latina, derivante da ambì©re, che vuol dire andare intorno ad un ambiente, girare in uno spazio. Per traslazione, l’ambito è lo spazio circoscritto in cui si svolge un’attività, un’azione, un ragionamento.

Applicativo è aggettivo derivante da applicare, il cui significato è mettere in atto, eseguire.

Stando al significato proprio delle parole nel rispetto della loro connessione, allora, pochi dubbi insorgono sul fatto che il legislatore abbia demandato ad una fonte secondaria il compito di stabilire l’estensione dell’applicabilità dei primi tre commi dell’articolo 34.

Dunque, appare che i decreti, in quanto attuativi, siano la condizione necessaria per indicare entro quali confini i primi tre commi sono applicabili. Ciò significa che, fermi restando i principi generali di detti commi, i decreti potrebbero fissare confini particolari alla rideterminazione provvisoria, prevedendo, ad esempio, che essa riguardi certe categorie e non altre, certe percentuali del personale e non altre, certi elementi di elasticità nel computo e non altri.

In mancanza dell’ambito applicativo, tuttavia, non resta che concludere che i primi 3 commi, ivi incluso il comma 3, risultano inapplicabili.

Tale conclusione, che potrebbe apparire eccessivamente drastica, sembra molto meno foriera di conseguenze, se si pensa, poi, all’efficacia che la rideterminazione provvisoria delle dotazioni organiche produce sulla disciplina delle assunzioni. Efficacia che, a ben vedere, è del tutto nulla.

Infatti, per i comuni fino a 3.000 abitanti, comunque i primi 3 commi dell’articolo 34, non sono applicabili.

Per quanto riguarda i comuni con oltre 5.000 abitanti e le province che abbiano rispettato il patto di stabilità 2002 (non consideriamo gli enti che non hanno rispettato il patto, per i quali v’è un blocco rispetto al quale la rideterminazione delle dotazioni è certamente ininfluente), il comma 11 dell’articolo 34 prevede un sistema di blocco delle assunzioni pressoché totale, rispetto al quale la rideterminazione provvisoria, in mancanza di decreti attuativi non ha alcun effetto.

Infatti, l’accorto legislatore, per beneficiare degli effetti di un prolungato blocco della spesa pubblica, ha stabilito col comma 11 che “fino all’emanazione dei decreti di cui al presente comma trovano applicazione le disposizioni di cui al comma 4”.

Detta norma ha avuto ed ha lo scopo di impedire alle amministrazioni di effettuare assunzioni a tempo indeterminato. Se, infatti, la dotazione organica provvisoria coincide sostanzialmente con i posti coperti al 31.12.2002, salvo le poche eccezioni previste dal comma 4 stesso, è chiaro che non vi sono vuoti d’organico colmabili. Dunque, le amministrazioni per assumere, nel rispetto dei limiti previsti dall’articolo 34 della legge finanziaria, debbono comunque e necessariamente rideterminare la dotazione organica, ai sensi dei commi 1 e 2.

Tale adempimento per le amministrazioni statali è la condizione per procedere alle assunzioni, sia pure entro gli angusti limiti imposti dall’articolo 34.

Per gli enti locali con oltre 5.000 abitanti e per le province, invece, è del tutto inutile, ai fini dello sblocco delle assunzioni. Infatti, l’articolo 11 estende la durata della disciplina del blocco delle assunzioni di cui al comma 4 fino all’emanazione dei decreti attuativi. Pertanto, se un ente locale procede alla rideterminazione provvisoria della dotazione e poi alla determinazione definitiva, in sostanza, pur compiendo atti comunque utili per la propria organizzazione, non ottiene alcun beneficio ai fini dello sblocco delle assunzioni, in quanto deve necessariamente attendere che entrino in vigore i decreti attuativi, al contenuto dei quali dovrebbe, inoltre, eventualmente conformare la propria attività di rideterminazione delle dotazioni, se effettuata in modo difforme.

Poiché, in sostanza, tali enti non possono assumere prima dell’emanazione dei decreti se non nel rispetto delle limitate deroghe concesse dalla legge, i provvedimenti relativi alle dotazioni adottati prima dei D.P.C.M. attuativi avrebbero il solo scopo di simulare gli effetti dell’applicazione del principio dell’invarianza della spesa e della non proliferazione del numero dei posti in organico.

Ma altrettanto inutile, ai fini dello sblocco delle assunzioni, è la rideterminazione provvisoria e definitiva per gli enti con più di 3.000 abitanti e meno di 5.000. Tali enti, infatti, possono liberamente assumere, in quanto non sottoposti alla disciplina del patto di stabilità. Infatti, l’intera disciplina del comma 11 è riferita esclusivamente alle province ed agli enti con oltre 5.000 abitanti.

I comuni con popolazione compresa tra i 3.000 ed i 5.000 abitanti sono presi in considerazione dall’articolo 34 esclusivamente al fine dei commi 1 e 2. Il comma 3 è da ritenere, nei loro confronti, inapplicabile, perché impedirebbe ad enti non sottoposti al patto di stabilità, di effettuare spese per il personale. Ma le limitazioni alle assunzioni, previste dal comma 11, hanno lo scopo di garantire il “concorso delle autonomie regionali e locali al rispetto degli obiettivi di finanza pubblica”. Gli enti che sono fuori da tali obblighi di concorso al conseguimento di tali obiettivi, non possono evidentemente essere soggetti a limiti per le assunzioni, come del resto ha definitivamente chiarito l’articolo 1-sexies della legge 50/2003. Allora, non essendovi limiti alle assunzioni per gli enti con popolazione tra i 3.000 ed i 5.000 abitanti, non può nemmeno esservi applicazione del comma 3.

Rimane il dubbio dell’applicazione dei commi 1 e 2 dell’articolo 34, che prevedono l’obbligo della rideterminazione definitiva delle dotazioni nel rispetto dei principi dell’invarianza della spesa e del non incremento dei posti.

C’è da sottolineare che non applicandosi a tali enti il comma 11, è per loro irrilevante la vigenza dei D.P.C.M. attuativi. Dunque, si potrebbe ritenere che per i comuni con popolazione tra i 3.000 ed i 5.000 abitanti sia necessario rideterminare le dotazioni organiche in via definitiva nei rigorosi termini previsti dai commi 1 e 2 dell’articolo 34.

Leggendo, però, lo schema di accordo concernente la fissazione per le regioni, per gli enti appartenenti al servizio sanitario nazionale e per enti locali che hanno rispettato il patto di stabilità, di criteri e limiti per le assunzioni di personale a tempo indeterminato nell’anno 2003, nonchè l’ambito applicativo delle disposizioni relative alla rideterminazione degli organici, in attuazione dell’articolo 34, comma 11, della legge 27 dicembre 2002 n. 289, si scorge che nel punto 7 è stabilito quanto segue: “i comuni appartenenti alla fascia demografica fino a 10.000 abitanti, nel provvedere alla rideterminazione delle dotazioni organiche, possono fare riferimento al rapporto dipendenti-popolazione della fascia demografica di appartenenza di cui all’articolo 119, comma 3, del decreto legislativo 25 febbraio 1995, n. 77 e successive modificazioni ed integrazioni, anziché ai criteri ed ai limiti di cui all’articolo 34, comma 2, della legge 27 dicembre 2002, n. 289”.

La disposizione, così come l’intero testo dello schema di accordo, conferma che i decreti attuativi costituiscono condizione per l’applicazione delle disposizioni dei primi 3 commi dell’articolo 34, nonché norme particolari, dotate della competenza di derogare parzialmente ai contenuti dei citati commi, prevedendo una norma diversa, ma compatibile, dal dettato normativo, in modo da tenere conto delle peculiarità degli enti locali.

Dunque, non solo la fascia degli enti compresi tra i 3.000 ed i 5.000 abitanti può rideterminare le dotazioni in ambiti molto più ampli di quelli previsti per le altre amministrazioni pubbliche dal comma 3 dell’articolo 34, ma, addirittura, tale possibilità sarà estesa anche agli enti con popolazione fino a 10.000 abitanti.

Insomma, dalla disamina analitica delle disposizioni dell’articolo 34 e dai dati che emergono dallo schema di D.P.C.M. attuativo, si ricava la conferma che la rideterminazione provvisoria e definitiva per gli enti locali è subordinata alla concreta entrata in vigore dei decreti attuativi, che forniscono i parametri per pianificare le assunzioni in relazione alle nuove dotazioni organiche.

Solo gli enti con popolazione superiore ai 10.000 abitanti procedono alla rideterminazione nel pieno rispetto dei commi 1, 2 e 3 dell’articolo 34, con l’eccezione, comunque, de gli enti terremotati e quelli colpiti da calamità naturali; gli enti in dissesto finanziario di cui all’articolo 244 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267 e le unioni di comuni e le comunità montane. Per gli enti con popolazione inferiore, il comma 3 della legge finanziaria può non essere applicato.

Sembra, dunque, di poter concludere che dalla legge 289/2002 non è derivato per gli enti locali alcun obbligo di effettuare la rideterminazione provvisoria delle dotazioni organiche.

Appare, allora, da non condividere la circolare 1/2003 del Ministero dell’interno, non solo perché fuorviante nel contenuto, ma anche perché istituzionalmente non corretta, dal momento che ha inteso anticipare, per altro con conclusioni non conformi agli schemi di decreti attuativi, effetti per legge riconducibili a fonti del tutto diverse, quali appunto i D.P.C.M. che si “avvicinano” con quasi 4 mesi di ritardo rispetto alle scadenze previste.

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Documenti correlati:

P. MONEA – E. IORIO, Le novità dell’art. 34 della legge finanziaria per il 2003 in materia di personale, in attesa del D.P.C.M. applicativo.

Note

L'articolo Il problema dell’applicabilità della rideterminazione provvisoria della dotazione organica agli enti locali proviene da Giustamm.

1. La rideterminazione delle dotazioni organiche.

Il comma 1 dell’art. 34, L. 289/02, legge finanziaria il 2003, impone a tutte le amministrazioni pubbliche, con la sola esclusione dei comuni con meno di 3.000 abitanti, la rideterminazione delle dotazioni organiche.

Detta rideterminazione dovrà avvenire sulla base dei principi di cui al comma 1 dell’art. 1 del d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 e comunque tenendo conto degli ulteriori principi dettati dallo stesso comma 1 dell’art. 34 della finanziaria.

Per chiarezza espositiva appare opportuno rammentare i principi contenuti all’ art. 1, comma 1, d.lgs. 165/01;

a) accrescimento dell’efficienza delle amministrazioni in relazione a quella dei corrispondenti uffici e servizi dei Paesi dell’Unione europea, anche mediante il coordinato sviluppo di sistemi informativi pubblici;

b) razionalizzazione del costo del lavoro pubblico, contenendo la spesa complessiva per il personale, diretta e indiretta, entro i vincoli di finanza pubblica;

c) realizzazione della migliore utilizzazione delle risorse umane nelle pubbliche amministrazioni, curando la formazione e lo sviluppo professionale dei dipendenti, garantendo pari opportunità alle lavoratrici ed ai lavoratori e applicando condizioni uniformi rispetto a quello del lavoro privato.

Inoltre gli enti locali nella rideterminazione degli organici, ai sensi dell’art. 34, comma 1, L. 289/02, dovranno tenere conto:

– del processo di riforma della P.A. di cui alla L. 59/97 e successive modifiche, nonché a disposizioni di leggi speciali sul riordino e la razionalizzazione di specifici settori della P.A.;

– del processo di trasferimento di funzioni a regioni ed enti locali derivanti dall’attuazione della L. 59/97 e successive modifiche e dalla L. Cost. 3/2001;

– delle previsioni di cui al capo III della L. 448/01 (finanziaria per il 2002) .

Con riferimento a tal ultimo punto sembra che il legislatore abbia voluto richiamare tutte quelle disposizioni contenute nel capo III della legge citata, tese ad incrementare l’affidamento all’esterno di servizi pubblici gestiti in maniera diretta .

Tale interpretazione pare confermata dall’art. 36 della legge 448/2001, che a chiusura del Capo III del Titolo III chiarisce con assoluta evidenza la ratio sottesa alle disposizioni ivi contenute prevedendo che “In conseguenza delle attività poste in essere ai sensi del presente capo, le Pubbliche amministrazioni apportano, con le modalità previste dai rispettivi ordinamenti, le relative variazioni in diminuzione alle proprie dotazioni organiche…..”

Stando alla ricostruzione effettuata risulta evidente l’intenzione del legislatore diretta a ridurre la spesa per il personale, tant’è che al fine di garantirne il risultato ha posto, al comma 2, due limiti cogenti, a cui le amministrazioni devono attenersi nel procedimento di rideterminazione delle dotazione organiche e precisamente:

– l’invarianza della spesa

– le dotazioni organiche rideterminate non possono comunque superare il numero dei posti in organico complessivi vigenti alla data del 29 settembre 2002.

Le problematiche interpretative ed applicative che si pongono in relazione ai suddetti limiti sono molteplici e di diverso tenore.

In particolare, in relazione al primo (invarianza della spesa) se ne rinvengono almeno due:

a) se il riferimento sia alla spesa effettiva o alla spesa potenziale;

b) quale sia il parametro di riferimento per di verificare l’invarianza.

Al fine di non bloccare del tutto le procedure di reclutamento della P.A. e paralizzare anche le attività di queste ultime, sembra ragionevole ritenere che l’invarianza della spesa dovrà derivare dal rapporto tra la spesa sostenuta per la copertura di tutti i posti previsti nella nuova dotazione organica rideterminata e la spesa potenzialmente derivante dalla totalità dei posti previsti nella dotazione organica vigente alla data del 29 settembre 2002 , ivi compresi quelli non coperti, con esclusione, quindi , del criterio dell’effettività.

In relazione al secondo limite, infatti, si rileva come il riferimento sia ai posti previsti in organico alla data del 29 settembre 2002 a prescindere dal fatto che fossero o meno coperti.

Ciò, sebbene di difficile verificazione, potrebbe dar luogo a fattispecie in cui successivamente al data del 29 settembre 2002 non solo la dotazione organica potrebbe essere stata oggetto di revisione prevedendo nuovi posti, ma questi potrebbero anche essere stati già effettivamente coperti.

Cosa succederà dei posti previsti in organico in data successiva al 29 settembre 2002 e già coperti a tempo indeterminato?

Com’è noto la legge impone che la dotazione organica debba essere rideterminata per un numero di posti pari al massimo a quelli previsti alla data del 29 settembre 2002, pertanto la soluzione non potrà che essere la seguente:

a) necessaria inclusione nella dotazione organica dei posti istituiti successivamente alla data del 29 settembre 2002 e già coperti a tempo indeterminato, con necessaria contestuale esclusione dei posti compresi nella dotazione a quella data, ma ancora vacanti;

b) qualora l’operazione di cui sub a) non sia sufficiente per rideterminare i posti in organico in numero non superiore a quelli previsti dalla data del 29 settembre 2002, evidentemente i posti istituiti successivamente a quella data e coperti a tempo indeterminato non potranno che considerarsi come posti in soprannumero.

E’ importante, infatti, che il numero complessivo dei posti previsti nella dotazione organica rideterminata non sia quantitativamente superiore a quelli previsti alla data del 29 settembre 2002, ben potendo qualitativamente essere diversi

E’ doveroso rammentare che le autonomie locali per poter procedere alla rideterminazione delle dotazioni, prevista dal combinato disposto dei commi 1, 2 e 3 dell’articolo 34, dovranno comunque attendere l’emanazione dei decreti del Presidente del consiglio, come previsto dal comma 11 del medesimo articolo, che individueranno l’ambito applicativo delle disposizioni contenute ai commi 1, 2, e 3.

Tali ultimi provvedimenti potrebbero indicare anche un riferimento temporale entro il quale procedere alla rideterminazione delle dotazioni, che manca del tutto nell’articolo 34 in oggetto, sebbene il comma 3 dell’articolo appena citato prevede una automatica e provvisoria rideterminazione delle dotazioni organiche degli enti locali, sempre con esclusione dei comuni con meno di 3.000 abitanti, la quale troverà applicazione sino al perfezionamento dei provvedimenti definitivi di rideterminazione previsti dal comma 1 dell’art. 34, L. 289/02.

Detta rideterminazione provvisoria includerà un numero di posti pari a quelli coperti alla data del 31 dicembre 2002.

Inoltre la norma precisa che, al fine di individuare il numero dei posti coperti si dovrà tener conto non solo di quelli effettivamente coperti, ma anche di quelli in relazione a cui siano in corso:

– procedure di reclutamento, ovvero concorsi o selezioni;

– procedure di mobilità;

– procedure di riqualificazione del personale, ovvero di progressione interna.

Ciò significa che sarà sufficiente che alla data del 31 dicembre 2002 fosse in corso, e quindi anche solo avviato, il relativo procedimento a prescindere dallo stato dello stesso e dunque che sia stata adottata la determinazione di indizione del concorso o della selezione interna, che sia pervenuta la domanda di mobilità da parte di un dipendente di un altro ente ( procedimento ad iniziativa di parte) o sia stata adottata la determinazione di indizione di una procedura di mobilità ( ad iniziativa di ufficio) .

In conclusione, nelle more di perfezionamento dei provvedimenti di rideterminazione avrà efficacia la dotazione provvisoria di cui al comma 3 della normativa citata.

Da ciò consegue che:

a) la vecchia dotazione organica ha cessato di avere efficacia alla data del 1° gennaio 2003, essendo rimasta in vigore sino al 31 dicembre 2002;

b) la nuova dotazione organica, così come rideterminata automaticamente in via provvisoria produce effetti a decorrere dal 1 gennaio 2003;

c) nessun atto della giunta, né di organo alcuno dell’ente locale è necessario essendo la rideterminazione automatica “ope legis”, potendosi tutt’al più ipotizzare un atto meramente ricognitivo del dirigente competente per materia;

d) la dotazione organica provvisoriamente rideterminata continuerà a produrre effetti sino all’esecutività del nuovo atto di rideterminazione espressa dell’organico e quindi, ove ciò non avvenga, a tempo indeterminato, fatte salve le eventuali ed ulteriori indicazioni da emanarsi con i decreti suddetti.

Competenza ed ambito applicativo

Compete alla giunta comunale, in virtù della clausola residuale di cui all’art. 48, comma 2, del D.Lgs. 267/2000, adottare gli atti necessari finalizzati alla rideterminazione delle dotazioni.

Come già più volte sottolineato l’obbligo della rideterminazione trova applicazione nei confronti di tutte le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2 , e art. 70 , comma 4, del D.Lgs. 165/2001, con espressa ed esclusiva esclusione dei Comuni al di sotto di 3000 abitanti.

Ciò significa che vi saranno tenuti non solo i comuni con almeno 3.000 abitanti e, ove fossero eventualmente istituite, le città metropolitane, ma anche ogni altro ente locale, e quindi comunità montane, comunità isolane o dell’arcipelago, consorzi e unioni di comuni, a prescindere dalla popolazione.

2. I limiti alle assunzioni negli enti locali nel 2003.

Ai fini del concorso delle autonomie regionali e locali al rispetto degli obiettivi di finanza pubblica, legge finanziaria per l’anno 2003 pone una serie di limitazioni alle procedure di reclutamento del personale distinguendo tra:

a) assunzioni a tempo determinato;

b) assunzioni a tempo indeterminato;

c) contratti di formazione e lavoro;

d) assunzione a tempo determinato del direttore generale.

Prevede inoltre un’ulteriore diversificazione tra :

a) province e comuni con oltre 5.000 abitanti che abbiano rispettato il patto di stabilità interna;

b) province e comuni con oltre 5.000 abitanti che non abbiano rispettato il patto di stabilità interna;

c) comuni con non più di 5.000 abitanti ed altri enti locali non assoggettati al rispetto del patto di stabilità interna.

I limiti alle assunzioni a tempo indeterminato per province e comuni con oltre 5.000 abitanti in regola con il patto di stabilità interna

Il comma 11 dell’art. 34 della L. 289/02, relativamente alle province ed ai comuni con oltre 5.000 abitanti che abbiano rispettato le regole del patto di stabilità interno per l’anno 2002, così come anche alle regioni, rimette ad uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri la determinazione dei criteri e dei limiti da rispettare per le assunzioni a tempo indeterminato per l’anno 2003.

Detti decreti dovranno essere adottati:

– entro sessanta giorni dall’entrata in vigore della L. 289/02, e quindi entro il 2 marzo 2003 (abbondantemente trascorsi);

– previo accordo tra Governo, regioni ed autonomie locali da concludere in sede di Conferenza unificata.

Quanto ai contenuti dei decreti suddetti, la legge individua dei criteri direttivi cui essi dovranno attenersi, che possono riassumersi nei seguenti:

a) contenimento delle assunzioni entro il 50% delle cessazioni dal servizio verificatesi nel corso del 2002, “fatto salvo il ricorso alle procedure di mobilità” e tenuto conto, in relazione alla tipologia degli enti:

– della dimensione demografica;

– dei profili professionali del personale da assumere,

– dell’essenzialità dei servizi da garantire;

– dell’incidenza delle spese del personale sulle entrate correnti.

b) contenimento della percentuale entro il 20% delle cessazioni dal servizio avvenute nel corso del 2002 per le province ed i comuni con oltre 5.000 abitanti che abbiano un rapporto dipendenti-popolazione superiore a quello di cui all’art. 119, comma 3, d.lgs. 77/95 e successive modifiche, maggiorato del 30% o la cui percentuale di spesa del personale rispetto alle entrate correnti sia superiore alla media regionale per fasce demografiche.

Ai sensi del comma 3 dell’art. 119 del d.l.gs. 267/00 i rapporti medi, dipendenti-popolazione, ivi indicati sono i seguenti

Fascia demografica
Rapporto medio

Dipendenti/popolazione

Fino a 999 abitanti
1/95

Da 1000 a 2999 abitanti
1/100

Da 3000 a 9.900 abitanti
1/105

Da 10.000 a 59.999 abitanti
1/95

Da 60.000 a 249.999 abitanti
1/80

Oltre 249.999 abitanti
1/60

PROVINCE

Fascia demografica
Rapporto medio

Dipendenti/popolazione

Fino a 299.999 abitanti
1/520

Da 300.000 a 499.999 abitanti
1/650

Da 500.000 a 999.999 abitanti
1/830

Da 1.000.000 a 2.000.000 abitanti
1/770

Oltre 2.000.000 abitanti
1/1.000

Al di fine di procedere alle assunzioni di personale gli enti suddetti dovranno autocertificare il rispetto per l’anno 2002 delle regole del patto di stabilità interna, certificazione di competenza del Responsabile del servizio finanziario.

Regime transitorio delle assunzioni a tempo indeterminato nelle province e nei comuni con oltre 5.000 abitanti in regola con il patto di stabilità interna

Abbiamo sopra detto come l’individuazione di criteri e limiti per le assunzioni a tempo indeterminato da parte degli enti in regola con il patto di stabilità interna per il 2002 sia rimessa a uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri da emanarsi entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della finanziaria.

In attesa dell’emanazione dei decreti suddetti trova applicazione il regime di blocco previsto dall’art. 4 del medesimo art. 34 che vieta ogni e qualsiasi assunzione a tempo indeterminato ad eccezione :

a) delle assunzioni di personale appartenente alle categorie protette;

b) delle assunzioni di “figure professionali non fungibili la cui consistenza organica non sia superiore all’unità”. Trattasi delle assunzioni relative ai c.d. ” posti unici ” d’organico , per le quali, l’ente nel momento in cui ne programma l’assunzione in deroga, dovrà dimostrare la non sostituibilità in relazione alla propria struttura organizzative.

Limiti alle assunzioni a tempo indeterminato per province e comuni con oltre 5.000 abitanti non in regola con il patto di stabilità interna

Relativamente alle province ed ai comuni con oltre 5.000 abitanti che non abbiano rispettato il patto di stabilità per l’anno 2002, il comma 11 dell’art. 34 della finanziaria conferma, per l’anno 2003, la disciplina delle assunzioni a tempo indeterminato di cui all’art. 19, L. 448/01, legge finanziaria per il 2002.

Tale ultima disposizione disciplinava il regime delle assunzioni a tempo indeterminato per l’anno 2002 e ugualmente diversificava tra:

– enti che avevano rispettato il patto di stabilità interno per il 2001;

– enti che non avevano rispettato detto patto di stabilità per il 2001.

Alla prima categoria di enti locali non veniva infatti posta limitazione alcuna.

Analogamente, per le comunità montane, per le comunità isolane o dell’arcipelago, per le unioni di comuni e le città metropolitane, nessuna limitazione trovava applicazione.(sulla non assoggettabilità al divieto di Unioni di comuni e Città metropolitane si veda anche ANCI, Scheda di lettura sulla L. 448/01, sulla non assoggettabilità, oltre che dei comuni con meno di 5.000 abitanti, delle Comunità montane, delle Unioni di comuni e dei Consorzi fra enti locali, Circ. Min. Int., 4 marzo 2002, n. 1/02. Analogamente Ragioneria generale Stato, n. 3733/02).

L’art. 19 della L. 448/01 vietava ogni assunzione a tempo indeterminato agli enti locali i quali non avessero rispettato per il 2001 le disposizioni del patto di stabilità interno, con le sole eccezioni:

– delle assunzioni attraverso procedure di mobilità tra enti, nei limiti in cui siano ammesse dalle disposizioni di legge e contrattuali, con l’avvertenza che le procedure di mobilità tra enti locali appartenenti a regioni diverse erano da ritenersi ammesse solo ove il comune procedente all’assunzione avesse un rapporto dipendenti-popolazione inferiore a quello di cui al comma 3 dell’art. 119 del D.Lgs. 77/95;

– delle assunzioni connesse al passaggio di funzioni e competenze agli enti locali il cui onere fosse coperto dai trasferimenti erariali compensativi della mancata assegnazione di unità di personale;

– delle assunzioni relative a figure professionali non fungibili la cui consistenza in organico non sia superiore all’unità;

– delle assunzioni relative alle categorie protette.

Peraltro si ribadisce che in ogni caso sono consentite ai sensi del comma 11 dell’art. 34 della L. 289/02 le assunzioni connesse al passaggio di funzioni e competenze alle regioni e agli enti locali il cui onere sia coperto dai trasferimenti erariali compensatiti della mancata assegnazione delle unità di personale.

Le assunzioni a tempo indeterminato negli enti locali non assoggettati alle regole del patto di stabilità interna

La norma in commento ha senz’altro chiarito il regime delle assunzioni per le Autonomie locali sottoposte alle regole del patto di stabilità, fermo restando l’emanazione dei Decreti del Presidente del consiglio dei Ministri, ma notevoli dubbi ha ingenerato in ordine al regime delle stesse per gli enti non sottoposti a tali regole.

Ed invero, l’ ultimo capoverso dell’art.10 espressamente prevede ” Per le Regioni e le autonomie locali , nonché……” si applicano disposizioni di cui al comma 11″.

Quest’ultimo, individua i contenuti dei decreti ministeriali i quali dovranno fissare ” per le amministrazioni regionali per le Province e i Comuni superiori a 5000 abitanti che abbiano rispettato il patto di stabilità interno per l’anno 2002 , e per gli altri enti locali ” la disciplina delle assunzioni.

Sebbene l’inciso “altri enti locali” poteva ricomprendere anche gli enti locali non destinatari delle regole suddette, è altrettanto vero che i seguenti commi si riferivano esclusivamente agli enti sottoposti alla disciplina del patto di stabilità, senza alcuna indicazione, in materia di assunzioni, agli enti sottratti ai vincoli di finanza pubblica.

Pertanto, i primi commentatori, sulla base di una ricostruzione logico-sistematica della normativa in commento, avevano dall’ambito di applicazione delle limitazioni in materia di assunzioni, i comuni inferiori a 5000 abitanti le comunità montane, le Unioni di comuni, le città metropolitane e i consorzi tra enti locali e, dunque , tutti gli enti non soggetti ai vincoli di finanza pubblica..

Il dubbio interpretativo è stato finalmente sciolto dallo stesso legislatore, che con decreto legge n.50 del 31/03/2003 successivamente modificato in sede di conversione, all’art. 1 sexies ha espressamente escluso i comuni inferiori a 5.000 abitanti dal rispetto dei vincoli previsti dall’art 34, comma 11, della legge 289/2002 in quanto non sottoposti alle regole del patto di stabilità interno

Nonostante la mancata indicazione degli altri enti, ugualmente non sottoposti alle regole del patto, sembra ragionevole e coerente ritenerli ugualmente esclusi dai vincoli di cui al comma 11 dell’art. 34.

Va comunque ricordato che, se è vero che gli enti di cui sopra non sono assoggettati alle limitazioni nelle assunzioni di cui al comma 11 dell’art. 34 della L. 289/02, sono comunque assoggettati all’obbligo di rideterminazione delle dotazioni organiche di cui ai commi 1, 2 e 3 del sopra richiamato art. 34, oltre che alla rideterminazione automatica, fatta salva la possibilità in sede di decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri di prevedere per detti commi (1, 2 e 3) un ambito applicativo più limitato.

Conseguentemente, seppur indirettamente, delle limitazioni esistono in tema di assunzioni a tempo indeterminato, anche per gli enti locali sopra indicati, con la sola esclusione dei comuni con meno di 3.000 abitanti, i quali non sono assoggettati neppure all’obbligo di rideterminazione degli organici.

E’ doveroso un breve accenno all’incidenza della normativa in commento sulla possibilità per gli enti di dar corso a procedimenti di progressione verticale interni.

Stando all’ormai consolidato orientamento giurisprudenziale, che definisce il sistema delle progressioni interne quale strumento di qualificazione del personale non finalizzato alla costituzione di un nuovo rapporto di lavoro , e consequenziale affermare l’assoluta inifluenza dei limiti all’assunzione previsti dall’art. 34 sulle procedure di progressione interna.

L’assunto trova conferma nella stessa circolare del Ministero dell’Interno (Circolare 4 marzo 2002, n. 1/02), che con riferimento alle previsioni di cui alla finanziaria per il 2002 ha riconosciuto legittimo l’esperimento e conclusione delle procedure di progressione interna verticale, anche in presenza di limitazioni alle assunzioni .Non legittima, invece, la copertura del posto che per effetto della progressione venga a rendersi vacante.

Di diversa opinione chi ritiene che le progressioni interne verticali sono dirette, comunque, alla costituzione di un nuovo rapporto di lavoro, diversicandosi, esclusivamente per la diversa procedura utilizzata per la copertura del posto.

In ogni caso, è bene ricordare che in sede di programmazione occorrerà, comunque, perseguire l’obiettivo della riduzione della spesa per il personale e quindi programmare sulla base di tale principio anche le procedure di progressione..

La deroga per il personale della polizia municipale.

Il comma 17 dell’art. 34 della L. 289/02 contiene una deroga alle limitazioni alle assunzioni in favore del personale delle polizie municipali.

In primo luogo va rilevato come si tratti di previsione normativa che contiene un rinvio improprio al comma 12 dell’art. 34 e sul quale occorre soffermarsi.

Infatti il comma 17 recita:

“Sono escluse dalle limitazioni previste dal comma 12 per la pubblica amministrazione, le assunzioni di personale delle polizie municipali….”.

In realtà il comma 12 non disciplina le limitazioni delle assunzioni, ma la proroga di validità delle graduatorie.

Pertanto il rinvio dovrà necessariamente riferirsi ad altro comma dell’articolo 34 della legge 289/02.

Secondo una prima ricostruzione il rinvio sembrerebbe essere al comma 11, dovendo pertanto ritenersi che per effetto del rinvio al “rispetto del patto di stabilità” le limitazioni trovino applicazione solo per i comuni con oltre 5.000 abitanti che non abbiano rispettato detto patto per il 2002 con nessuna limitazione invece per tutti gli altri comuni e per le unioni di comuni, se non quello evidentemente del rispetto delle previsioni di bilancio.

Diversamente dalla suddetta interpretazione il Ministero con la circolare n.1/2003 ritiene che il rinvio (tecnicamente non corretto) sia da intendersi al comma 13 con l’evidente limitazione alle sole assunzioni a tempo determinato.

In tal senso, infatti, la circolare precisa che “sono escluse dalle predette limitazioni sulle assunzioni a termine, ai sensi del successivo comma 17, “le assunzioni di personale delle polizie municipali nel rispetto del patto di stabilità e dei bilanci comunali, ferme restando le piante organiche stabilite dalle regioni”. Deve premettersi che la norma è applicabile solo a quegli enti che non hanno rispettato nell’anno 2002 il patto di stabilità. Pertanto, la stessa deve interpretarsi nel senso che le assunzioni che gli enti andranno ad effettuare a tal fine non devono in alcun caso comportare l’inosservanza del patto di stabilità per l’anno 2003, mentre la relativa spesa deve trovare piena copertura nel bilancio dell’ente. Ferma restando la competenza dei comuni alla determinazione degli organici della polizia municipale, devono essere rispettati gli eventuali parametri dettati dalle regioni ai sensi dell’articolo 6, comma 2, della legge 7 marzo 1986, n.65 (le regioni, possono “stabilire le norme generali per la istituzione del servizio tenendo conto della classe alla quale sono assegnati i comuni”). Solo a tali condizioni risulta possibile derogare al limite di spesa posto dal precedente comma 13

Quanto al limite del rispetto delle “piante organiche stabilite dalle regioni” il riferimento all’art. 6, comma 2, punto 1) della L. 65/86, la legge quadro sulla polizia municipale, ai sensi del quale le regioni provvedono con legge regionale a “stabilire le norme generali per la istituzione del servizio tenendo conto della classe alla quale sono assegnati i comuni” ed all’art. 7, comma 2, punto 1) della surrichiamata legge, ai sensi del quale il regolamento comunale sullo stato giuridico del personale della polizia municipale stabilisce “il contingente numerico degli addetti al servizio, secondo criteri di funzionalità e di economicità, in rapporto al numero degli abitanti del comune e ai flussi della popolazione, alla estensione e alla morfologia del territorio, alle caratteristiche socio-economiche della comunità locale”.

In attuazione di dette previsioni della legge quadro statale diverse leggi regionali hanno individuato quella che impropriamente il comma 17 dell’art. 34 della L. 298/02 definisce “piante organiche” ovvero i parametri per la corretta individuazione del numero degli appartenenti ai servizi e corpi della polizia municipale dei diversi comuni in relazione a popolazione ed altre caratteristiche degli enti.

Il richiamo, seppur ancora una volta formulato con terminologia impropria, del comma 17 dell’art. 34 della finanziaria 2003 a detto elemento starà a significare che la deroga alle limitazioni delle assunzioni sarà comunque consentita fino alla copertura al massimo della totalità del numero dei posti previsti per il corpo o servizio della P.M. del singolo ente in base ai parametri regionali, mentre tornerà a rivivere per l’eventuale copertura di posti ulteriori rispetto a quelli.

Va rilevato come essendo la deroga espressamente disposta con riferimento al “personale delle polizie municipali” non sembri applicabile al personale delle polizie provinciali.

Validità delle graduatorie

Il comma 12 dell’art. 34 della L. 289/02 dispone la proroga di un anno dei termini di validità delle graduatorie per le assunzioni di personale dipendente delle amministrazioni pubbliche, ivi comprese quelle locali.

Trattasi però di disposizione che trova applicazione solo ed esclusivamente nei confronti degli enti assoggettati a limitazioni delle assunzioni per l’anno 2003.

Conseguentemente detta deroga si applicherà alle province ed ai comuni con oltre 5.000 abitanti, a prescindere dal fatto che abbiano o meno rispettato le regole del patto di stabilità interna per il 2002.

Infatti, sia nell’uno che nell’altro caso, seppur in termini diversi, detti enti sono assoggettati a delle limitazioni nelle assunzioni. La deroga invece, non troverà applicazione, stando all’interpretazione prima sostenuta, nei confronti di quegli enti non assoggettati al rispetto del patto di stabilità interna e quindi in quanto tali non assoggettati dalla finanziaria per il 2003 a limitazione alcuna in ordine alle assunzioni.

3. Le assunzioni a tempo determinato negli enti locali ai sensi della legge finanziaria.

La legge finanziaria per il 2003 non pone limitazione alcuna relativamente alle assunzioni a tempo determinato a carico:

a) degli enti locali (province e comuni con oltre 5.000 abitanti) che hanno rispettato il patto di stabilità interno per il 2002;

b) degli enti locali (comuni sino a 5.000 abitanti, comunità montane, comunità isolane e dell’arcipelago, unioni di comuni, consorzi fra enti locali, città metropolitane) non tenuti al rispetto del patto di stabilità interna.

Ai sensi del comma 13 dell’art. 34 della L. 289/02, invece, gli enti locali, quali province e comuni con oltre 5.000 abitanti, i quali, nonostante vi fossero tenuti, non abbiano rispettato il patto di stabilità per il 2002, potranno procedere ad assunzioni a tempo determinato, nell’anno 2003, entro il limite del 90% della spesa media annua sostenuta a tale titolo nel triennio 1999-2001.

In particolare la disposizione citata, nei limiti della percentuale suddetta consente l’assunzione di personale a tempo determinato, o con convenzione, ovvero con contratto di collaborazione coordinata e continuativa.

L’ambito di applicazione della disposizione appena citata non brilla certamente in chiarezza, tant’è che dai primi commenti non emergono interpretazioni univoche.

Ed, invero, non è chiaro se lo stesso si riferisca ai soli incarichi a termine conclusi mediante stipula di convenzioni o di contratti di collaborazione coordinata e continuativa o anche alle assunzioni con contratti di lavoro subordinato a termine di cui al D.Lgs. 368/2001.

In altri termini non è chiaro se la dizione ” assunzione di personale a tempo determinato” sia tale da comprendere qualsivoglia tipologia di rapporto di lavoro (sia autonomo che subordinato), caratterizzato esclusivamente dall’apposizione di un termine di durata al rapporto stesso e, dunque, il richiamo alle convenzioni ed ai contratti di collaborazione coordinata e continuativa rappresenti una mera esemplificazione. Diversamente si discute se l’espresso richiamo a tali strumenti, (convenzione e contratto di collaborazione coordinata e continuativa) limiti l’ambito applicativo della disposizione solo a tale tipologia di rapporti di lavoro caratterizzati dall’autonomia della prestazione.

Secondo un primo orientamento, che privilegia una interpretazione restrittiva del comma 13 suddetto, la normativa in parola si riferirebbe ai soli rapporti lavorativi a termine attivati mediante contratti di collaborazione coordinata e continuativa o convenzioni.

Tuttavia, tale interpretazione oltre a non tenere in debito conto l’espressione ” assunzione di personale a tempo determinato” non considera l’evidente linea di continuità tra le pertinenti disposizioni contenute nell’art.19 , comma 1, della legge finanziaria per l’anno 2002 e quelle di cui all’art. 34 comma 13 della medesima legge per l’anno 2003.

Ed invero, il comma 1 dell’art. 19 L. 448/2001 prevedeva, per gli enti non in regola con il patto di stabilità, un limite di spesa per il personale a tempo determinato o assunto mediante convenzione.

Con circolare n.1/2002 del Ministero dell’Interno è stato chiarito che, per quel che riguarda le assunzioni a termine, bisogna esemplificativamente, fare riferimento alle facoltà di assunzione a termine previste dagli articoli 3 (contratti di formazione e lavoro) e 7 ( contratti a termine) del C.C.N.L. del 14/09/2000. Ai contratti a tempo determinato di cui all’art. 90 , comma 1 ( personale addetto agli uffici di supporto agli organi di direzione politica) del d. lgs. 267/2000 , (agli incarichi a contratto di cui all’art.110, commi 1 e 2 del medesimo decreto legislativo gli unici espressamente esclusi dalla recente circolare 1/2003 in quanto non costituiscono spesa per il personale ai sensi dell’art 110 comma 3); per le convenzioni, invece, il riferimento esemplificativo è individuato nell’art. 7, comma 6, del d.lgs.165/2001 e dell’art.110, comma 6 del dlgs. 267/2000.

Conseguentemente, stando a quanto sopra detto e tenendo conto della disciplina in materia già contenuta nella L.448/2001, sembra potersi affermare che il limite percentuale di spesa per le assunzioni di personale a tempo determinato, contenuto nel comma 13 dell’articolo in oggetto, è tale da ricomprendere, sia i rapporti di lavoro subordinato a termine, sia quelle forme di lavoro autonomo le quali, seppur di durata determinata, non sono affatto riconducibili all’ambito della fattispecie di lavoro subordinato.

Su tale aspetto, peraltro, la recente circolare precisa che la limitazione di spesa sia da riferire cumulativamente alle tipologie di personale e non separatamente a ciascuna di esse. Ciò allo scopo di lasciare alle singole amministrazioni la discrezionalità nella gestione di tale personale, onde far fonte in modo ottimale alle mutevoli e contingenti esigenze di servizio; vanno escluse da tale limite le spese sostenute per l’assunzione del Direttore generale e tutte quelle assunzioni temporanee, convenzioni e co.co.co. attuative di progetti finanziati da fondi statali, regionali o comunitari con la sola esclusione della quota parte di spesa sostenuta con finanziamenti esterni espressamente finalizzati ad assunzioni.

Si fa presente, altresì, che esula dal campo di applicazione della disposizione citata l’eventuale ricorso da parte delle amministrazioni pubbliche al contratto di fornitura di lavoro temporaneo che, non rappresenta una forma di assunzione di personale a tempo determinato.

In tal caso, infatti, tra l’amministrazione utilizzatrice ed il lavoratore non si instaura un rapporto di lavoro a tempo determinato, bensì un rapporto di dipendenza funzionale, cui si riconnette l’esercizio, da parte dell’ente utilizzatore , di soli poteri direttivi.

In merito, deve, altresì, ribadirsi come non costituisca spesa per il personale, e pertanto non può essere considerata rilevante ai fini della determinazione dei limiti assunzionali, quella relativa alle assunzioni di cui ai commi 1 e 2 dell’articolo 110 del decreto legislativo 18 agosto 2000, n.267, concernente le assunzioni per la copertura, a tempo determinato, dei posti di responsabili dei servizi o degli uffici, di qualifiche dirigenziali o di alta specializzazione; detta spesa, ai sensi del comma 3 dello stesso articolo 110, non va computata tra i costi del personale. Parimenti non va considerata la spesa relativa alle assunzioni interinali di cui all’articolo 2 del C.C.N.L. del 14 settembre 2000.

Il comma 13 dell’art. 34 del d.lgs. 267/00, esclude esplicitamente dalle limitazioni poste alle assunzioni a tempo determinato quella del direttore generale di cui all’art. 108 del d.lgs. 267/00, la quale quindi sarà sempre possibile anche per gli enti i quali non abbiano rispettato il patto di stabilità interna per il 2002.

4. I contratti di formazione e lavoro.

Com’è noto il contratto di formazione e lavoro può essere oggetto di trasformazione al termine della sua durata, in contratto a tempo indeterminato, con le procedure previste dalla legge e dal CCNL, tant’è che ai sensi del comma 17 dell’art. 3 delle c.d. code contrattuali del CCNL del comparto regioni-autonomie locali, la mancata conferma dei titolari di detti contratti in misura superiore al 40% dei rapporti scaduti negli ultimi 24 mesi, tranne che ciò non sia dovuto a comprovata impossibilità correlata ad eventi eccezionali ed imprevedibili, configura causa impeditiva della stipula di nuovi contratti di formazione e lavoro.

Il comma 18 dell’art. 34 della finanziaria per il 2003 disciplina in modo specifico anche la fattispecie dei contratti di formazione e lavoro disponendo:

a) relativamente a quelli scaduti nel 2002 e a quelli che scadranno nel 2003 la sospensione delle procedure di conversione dei contratti di formazione e lavoro in contratti a tempo indeterminato;

b) relativamente a quelli in essere la proroga al 31 dicembre 2003.

La sospensione della procedura di conversione significa:

a) che detti rapporti non potranno essere trasformati nel corso del 2003;

b) che peraltro nonostante si tratti di contratti anche già scaduti nel corso del 2002 la procedura di trasformazione possa riprendere nel 2004.

Trattasi quindi di disciplina in qualche modo più restrittiva rispetto a quella dettata per le altre assunzioni a tempo indeterminato, in quanto sembrerebbe che in nessun caso detti rapporti possano essere oggetto di trasformazione nel corso del corrente anno.

Detto divieto è riferito ad ogni P.A. e quindi ad ogni ente locale (la circolare 2/2003 del Ministero dell’Interno, infatti non fa alcuna distinzione), non discriminando il comma 18 dell’art. 34 né in relazione all’entità demografica né in relazione al fatto che il patto di stabilità interna sia stato o meno rispettato.

A fronte di detto regime di sfavore rispetto alla trasformazione del rapporto di formazione e lavoro in rapporto a tempo indeterminato vi è relativamente ai rapporti in essere, e quindi a quelli in corso al 1° gennaio 2003, data di entrata in vigore della L. 289/02, la proroga disposta ope legis sino al 31 dicembre 2003.

Ciò significa che un contratto di formazione e lavoro di durata massima pari a 24 mesi in scadenza il 2 gennaio 2003 viene ad essere prorogato di un ulteriore anno e ciò sino al 31 dicembre 2003.

Secondo un orientamento si riteneva che relativamente a detta proroga il singolo ente non sembri disporre di discrezionalità alcuna, decretando il comma 18 dell’art. 34 che “i rapporti in essere….sono prorogati al 31 dicembre 2003” e non che l’ente ha facoltà di prorogarli: il Ministero dell’Interno, diversamente, ritiene che la proroga “risulti possibile” al fine di assicurare la continuità dei rapporti esistenti con ciò eliminando quello che da taluni era stato individuato come un effetto discorsivo della finanziaria che sotto questo profilo avrebbe condizionato i bilanci degli enti locali imponendo una spesa.

Secondo la circolare del Ministero Interno nr. 1/2003, il personale destinatario della disposizione in questione è esclusivamente quello che ha concluso o che concluderà, nel corso del 2003, con esito favorevole, il corso di formazione e lavoro e non tutto il personale con cui è stato stipulato il contratto. Si precisa, altresì, che i requisiti richiesti per le procedure di riconversione in rapporti di lavoro a tempo indeterminato, dei contratti di formazione e lavoro debbono essere considerati al momento della scadenza del contratto a tempo determinato e non al momento della futura trasformazione. Peraltro, la spesa relativa allo stesso personale non concorre a determinare il tetto di quella di cui al comma 13, riguardando una particolare categoria, destinata alla sistemazione in ruolo, in quanto assunta ab origine nel quadro della programmazione del fabbisogno di personale.

5. La programmazione del fabbisogno di personale per gli anni 2004 e 2005.

Ai sensi del comma 22 dell’art. 34 della L. 289/02 per gli anni 2004 e 2005 gli enti locali dovranno adeguare le proprie politiche di reclutamento del personale al principio di contenimento della spesa in coerenza con gli obiettivi fissati dai documenti di finanza pubblica; di ciò pertanto dovrà tenersi conto in sede di programmazione del fabbisogno di personale.

Non solo: ai sensi del comma 15 dell’art. 29 della L. 289/02 le province ed i comuni con oltre 5.000 abitanti che non conseguono nel 2003 gli obiettivi in tema di patto di stabilità interna di cui ai commi 4 e 6 del sopra citato art. 29 non potranno “procedere ad assunzioni di personale a qualsiasi titolo”, e quindi neanche a tempo determinato, né potranno “avvalersi di eventuali deroghe in proposito disposte per il periodo di riferimento” per il 2004.

Lo stesso dicasi per il 2005 e 2006 in relazione all’eventuale mancato conseguimento di detti obiettivi per il 2004 e 2005.

6. Le assunzioni attraverso procedure di mobilità esterna

La finanziaria per il 2003 esprime un favor relativamente alle procedure di mobilità tra enti locali.

Infatti:

a) il comma 21 dell’art. 34 prevede che con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri, da emanarsi entro 60 giorni dalla data di entrata in vigore della L. 289/02 su proposta del Ministro per la Funzione Pubblica, di concerto con il Ministro dell’Economia e delle finanze, siano stabilite “anche in deroga alla normativa vigente, procedure semplificate per potenziare e accelerare i processi di mobilità, anche intercompartimentali, del personale delle pubbliche amministrazioni”;

b) il comma 11 dell’art. 34, nel dettare le limitazioni alle assunzioni a tempo indeterminato per province e comuni con più di 5.000 abitanti che abbiano rispettato il patto di stabilità interno per il 2002, fa comunque “salvo il ricorso alle procedure di mobilità”, il che sembrerebbe significare che limite alcuno sussiste in relazione ad esse, se non ovviamente quello della previsione del posto nella dotazione organica e della copertura di bilancio;

c) il comma 11 dell’art. 34 della L. 448/01, cui rinvia l’art. 19 della L. 289/02, consente le assunzioni per effetto di procedure di mobilità anche agli enti che tenutivi non abbiano rispettato il patto di stabilità interno per il 2002.

Con la circolare inerenti le problematiche interpretative dell’articolo 34 della legge 289/2002, il Ministero dell’Interno ha confermato la legittimità di tale procedura, ovviamente nei limiti della dotazione organica rideterminata ovvero per come cristallizzata alla data del 31 dicembre 2003 limitandola soltanto agli enti che abbiano rispettato il predetto patto di stabilità.

Tale facoltà, precisa infatti il Ministero, è esercitabile senza alcun limite per gli enti che abbiano rispettato il patto di stabilità mentre è subordinata ai limiti previsti dall’art. 19 della legge 28 dicembre 2001, n. 448 per gli enti che non abbiano rispettato il patto di stabilità.

Non incide sulla mobilità la non emanazione dei DPCM applicativi previsti dal comma 11 dell’art. 34.

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V. anche L. OLIVERI Il problema dell’applicabilità della rideterminazione provvisoria della dotazione organica agli enti locali.

Note

L'articolo Le novità dell’art. 34 della Legge Finanziaria per il 2003 in materia di personale in attesa del D.P.C.M. applicativo proviene da Giustamm.

1. Premessa

Nell’ambito del sistema cosiddetto dei blocchi-deroghe riferito ai processi assunzionali nella PA così come reintrodotto, a distanza di diversi anni, dalle ultime due leggi finanziarie (1), il legislatore ha individuato una nuova e particolare tipologia di deroga: quella che consente di assumere personale appartenente a figure professionali non fungibili la cui consistenza in organico non sia superiore all’unità.

L’utilizzo di detta deroga rappresenta un tipo di soluzione organizzativa e gestionale per le amministrazioni impegnate a fronteggiare situazioni di carenza di personale ritenute uniche ed eccezionali, costituite da casi ed esempi solo apparentemente facili da identificare e comprendere, in quanto la stessa normativa che ha introdotto tale deroga, come vedremo, risulta, nei fatti di difficile interpretazione ed attuazione.

Dette ipotesi sono quelle in cui si potrebbero venire a trovare, ad esempio, le amministrazioni (non certo la maggioranza) di nuova istituzione, che risultassero prive di specifiche professionalità necessarie per lo svolgimento dei compiti istituzionali non reperibili all’interno ovvero di figure professionali anche tradizionali e poco innovative ma ritenute dalla medesima amministrazione, in base alla propria struttura organizzativa, alla dotazione organica ed alla programmazione dei fabbisogni di personale, indispensabili e non sostituibili con altre professionalità.

Come già chiarito dal Ministero dell’Interno in alcune Circolari interpretative della legge finanziaria (2), le assunzioni in questione riguardano i cosiddetti “posti unici” di organico per i quali l’amministrazione, nel momento in cui programma l’assunzione in deroga, deve dimostrare la non sostituibilità, in relazione alla propria struttura organizzativa.

La deroga, pertanto, va riferita ai singoli profili professionali e non alla categoria o Area di appartenenza che può riguardare una pluralità di profili (3).

Spesso accade che, nelle fasi in cui la normativa impone divieti assoluti di assunzione di personale, qual’è quella attuale, con l’obiettivo di contenerne la spesa entro i vincoli di finanza pubblica e di accrescere l’uso razionale delle risorse umane e, quindi, l’efficienza delle amministrazioni, le stesse pubbliche amministrazioni, pur di attivare a tutti i costi procedure di reclutamento per fronteggiare particolari esigenze organizzative e funzionali, sono portate ad eludere ed aggirare i citati divieti, avvalendosi delle deroghe anche quando mancano in tutto o in parte i presupposti di diritto e di fatto per il corretto uso di dette facoltà assunzionali eccezionalmente riconosciute dalla normativa.

La deroga riconosciuta dall’art. 34 della legge n. 289/2002 in effetti, bene si presta a generare confusione ed incomprensioni in capo alle amministrazioni interessate, che vanno dalla corretta comprensione ed individuazione dei presupposti che devono necessariamente essere presenti per potersi avvalere di essa, all’esatta portata e conoscenza di tutti gli altri adempimenti previsti dalla medesima normativa, i quali si intrecciano ed interagiscono con i primi, traducendosi a loro volta in altri limiti ed ulteriori divieti che finiscono, alla fine, per paralizzare definitivamente l’azione delle stesse amministrazioni.

Questo scritto si pone, pertanto, l’obiettivo di dimostrare come molte volte la facoltà riconosciuta in capo alle amministrazioni di avviare procedure assunzionali in virtù di un’espressa deroga di legge, si traduca, soprattutto nella fase applicativa, nell’impossibilità di fatto ad esercitarla, a causa del sopraggiungere di ulteriori ostacoli, difficoltà e complessità generati dalla medesima normativa derogatoria che rendono praticamente impossibile l’attivazione di qualunque procedura e, quindi, il raggiungimento dei risultati attesi da parte delle amministrazioni.

Anzitutto occorre individuare i presupposti indispensabili ai fini del corretto ed efficace utilizzo della deroga in questione, che sono sostanzialmente tre:

1. infungibilità riferita al singolo profilo professionale;

2. unicità del posto di organico;

3. programmazione e verifica da parte delle amministrazioni degli effettivi fabbisogni di personale.

2. Il presupposto dell’infungibilità.

Il concetto di infungibilità, nel linguaggio giuridico, è spesso utilizzato, ad esempio nel diritto privato, quando occorre distinguere i beni in fungibili ed infungibili.

Un bene si dice infungibile, infatti, quando non può essere indifferentemente sostituito con altri beni, in quanto individuato dai soggetti in relazione a un dato rapporto. La qualità di infungibilità di un bene è particolarmente rilevante nei contratti che fanno sorgere nel debitore l’obbligo di restituire il bene nella sua identità (per esempio nel comodato), nelle obbligazioni, per l’incidenza del rischio e nella compravendita per la determinazione del momento in cui si trasferisce la proprietà all’acquirente.

In materia di assunzioni, una professionalità può essere ritenuta infungibile in tutti i casi in cui, in relazione al tipo di struttura organizzativa e modello gestionale considerati ed alla verifica e programmazione degli effettivi fabbisogni di personale, avendo riguardo al complesso delle funzioni che è chiamata a svolgere nonché agli obiettivi da raggiungere, risulta nei fatti non sostituibile con altra professionalità presente nell’ambito della medesima struttura. Le figure professionali ritenute infungibili all’interno di una determinata amministrazione sono quelle, in gran parte, giudicate indispensabili e vitali al fine di fronteggiare esigenze permanenti e di tipo istituzionale.

E’ il caso, ad esempio, di una amministrazione pubblica (4) che risultando costituita da un nucleo di appena cinque unità di personale non riesce a fronteggiare gli urgenti compiti rientranti nelle proprie attribuzioni istituzionali ed ha necessità di assumere, considerato che le unità di personale che intende acquisire sono relative a posti unici di organico concernenti profili o figure professionali caratterizzati da una professionalità che non può essere reperita all’interno dell’amministrazione (esempio un ingegnere civile, un funzionario contabile ecc.).

Dette professionalità, pur ritenute all’interno di una diversa amministrazione, per contenuti e finalità, generiche e fungibili, risulteranno per quel determinato Ente infungibili ed insostituibili in quanto ritenute le sole in grado di assicurare, in quel determinato momento ed all’interno di quella determinata struttura organizzativa, prestazioni irrinunciabili ed indispensabili per la stessa amministrazione.

Altro caso esemplificativo è quello di un Ente di ricerca (5) che intende assumere un ricercatore da utilizzare per una determinata Area dell’Istituto ai fini dello svolgimento di una specifica attività di ricerca su un determinato tema che rientra tra le attribuzioni istituzionali previste dalla legge istitutiva della medesima amministrazione. Detta figura professionale, in possesso di una specifica esperienza e conoscenza della materia, è ritenuta dal medesimo Ente insostituibile e non fungibile in quanto, nell’ambito della categoria professionale (costituita dalle figure di ricercatore, primo ricercatore e dirigente di ricerca) non risultano unità di personale che potrebbero svolgere le stesse funzioni ovvero assorbire queste. Pertanto, quell’Istituto non essendo in grado di reperire al proprio interno professionalità, come ricercatori con una esperienza maturata nel settore di competenza, potrà reperire le stesse sul mercato del lavoro.

Quando si parla, quindi, di infungibilità riferita a determinate figure professionali, ci si riferisce ai singoli profili professionali e non alla categoria o Area di appartenenza, che può riguardare una pluralità di profili.

Questi profili sono stati recentemente riformati con l’entrata in vigore del nuovo ordinamento professionale, decisamente più flessibile rispetto a quello previgente, previsto dai Contratti collettivi nazionali di lavoro (6), che hanno introdotto un nuovo sistema di classificazione del personale appartenente alle amministrazioni pubbliche.

Secondo il nuovo ordinamento professionale, i profili descrivono il contenuto professionale delle attribuzioni proprie di ciascuna Area. La loro individuazione è rimessa al singolo ente nell’esplicazione della massima autonomia, in relazione al modello organizzativo più idoneo (7).

La definizione dei nuovi profili professionali corrispondenti a ciascuna categoria è, infatti, strettamente legata al modello organizzativo scelto dall’amministrazione e ciò ha permesso di superare il principio della divisione rigida del lavoro a vantaggio di una flessibilità orientata allo scopo, con l’introduzione, come elemento strutturante il funzionamento organizzativo, delle capacità e delle competenze del lavoratore.

Appare, dunque, evidente la possibilità di utilizzare in maniera flessibile i dipendenti, in attività equivalenti per complessità e responsabilità, favorendo il raggiungimento degli obiettivi dell’ente e valorizzando, al tempo stesso, le potenzialità professionali della forza lavoro (8).

Ne consegue che il principale elemento di cambiamento riguarda il passaggio da una classificazione fondata solo sulla mansione o posizione di lavoro ad un’altra più attenta alla valorizzazione delle capacità e delle competenze professionali degli individui (9). I nuovi criteri di definizione dei profili professionali come definiti dai Contratti collettivi, risultano individuati dalle singole Amministrazioni, ed hanno come riferimento non solo la dimensione della divisione del lavoro ma anche la capacità soggettiva del lavoratore manifestata nel conseguire i risultati a cui è preposto.

Nell’ambito del quadro sopra esposto, ritenere o meno infungibile un profilo professionale significa, quindi, aver condotto una attenta indagine partendo non solo dal sistema di classificazione dei profili all’interno delle singole categorie, e cioè analizzando il singolo profilo dal punto di vista delle conoscenze che dovrebbe possedere, dal contenuto, ampiezza e complessità dell’attività nel cui ambito dovrebbe essere esercitata, ma, soprattutto, dalla valutazione dell’effettiva capacità soggettiva del dipendente in relazione ai risultati da raggiungere.

3. Il presupposto dell’unicità del posto di organico e la verifica e programmazione degli effettivi fabbisogni di personale.

L’infungibilità riferita al singolo profilo professionale non è l’unico presupposto da valutare affinché alle amministrazioni pubbliche venga riconosciuta la facoltà di avviare procedure di assunzione. L’altro presupposto, infatti, previsto dalle Finanziarie 2002 e 2003 è che il posto relativo al singolo profilo professionale, presente nella dotazione organica che si intende occupare, sia unico cioè pari all’unità.

L’unicità del posto di organico presuppone, dunque, l’esistenza di un ruolo organico e di una dotazione organica definita ed approvata dall’amministrazione, dalla quale risulti, limitatamente alla figura professionale ritenuta infungibile che si intende acquisire, una situazione di unicità di posto di organico vacante.

A questo punto per l’amministrazione che intende avviare la procedura di reclutamento la situazione si complica di un ulteriore adempimento

La possibilità riconosciuta alle amministrazioni di avvalersi della deroga non esclude il rispetto degli obblighi previsti dalla Finanziaria 2003 in materia di organici (10). Infatti, come anche affermato dalla nota-circolare del Dipartimento della funzione pubblica (11), le amministrazioni pubbliche sono obbligate a provvedere, nel rispetto dei principi in materia di organizzazione degli uffici e dei rapporti di lavoro e di impiego alle dipendenze delle amministrazioni previsti dall’articolo 1, comma 1 del D.Lgs. n. 165/2001 (12), alla rideterminazione delle dotazioni organiche, la cui procedura è sottoposta ai vincoli tassativi del rispetto del principio dell’invarianza della spesa e del limite dei posti complessivi di organico individuati alla data del 29 settembre 2002.

La normativa in questione prevede, inoltre, che, nell’attesa del perfezionamento dei provvedimenti di rideterminazione degli organici, le medesime dotazioni siano provvisoriamente individuate in misura pari ai posti coperti al 31 dicembre 2002, e comprensive degli eventuali posti per i quali, alla medesima data, risultino in corso procedure di reclutamento, di mobilità o di riqualificazione del personale. Gli effetti della provvisoria individuazione della dotazione organica hanno sicuramente conseguenze sostanziali nei confronti delle politiche di gestione del personale delle pubbliche amministrazioni. Infatti, qualsiasi procedura relativa all’acquisizione di personale, dunque anche quella relativa all’assunzione di professionalità infungibili escluse dal blocco, con la sola esclusione di quelle riguardanti il reclutamento, la mobilità e la riqualificazione precedentemente avviate alla data del 31 dicembre 2002, non potrà essere avviata, se risulta completamente coperta la dotazione organica, seppure individuata in via provvisoria.

Ne consegue che l’esistenza di situazioni che consentono alle amministrazioni di avviare procedure di assunzioni in deroga al blocco, quali quelle dell’infungibilità di figure professionali ed unicità del posto di organico, non sottraggono le medesime a provvedere, innanzitutto, alla definizione delle nuove dotazioni organiche, sulla base della verifica degli effettivi fabbisogni di personale. Questo significa che ogni amministrazione deve individuare la struttura organizzativa gestionale ottimale suddivisa nelle aree funzionali, nelle posizioni economiche e nei profili professionali nonché dimostrare che la nuova dotazione è fatta non solo nel rispetto dei vincoli economico-finanziari e quantitativi ma anche con riferimento alla verifica dei fabbisogni di risorse umane necessarie allo svolgimento dei propri fini istituzionali, e, dunque, dando conto di quali professionalità si necessita, per lo svolgimento di quali compiti e nell’ambito di quali strutture.

In secondo luogo è opportuno ricordare gli adempimenti previsti dall’art. 6 del D.Lgs. n. 165/2001 in materia di organizzazione e disciplina degli uffici e dotazione organiche. Le amministrazioni pubbliche sono, infatti, tenute a procedere a scadenza triennale alla ridefinizione degli uffici e delle dotazioni organiche adottando gli atti previsti dai propri ordinamenti. In caso di inadempimento, afferma il comma 6, le stesse non possono assumere nuovo personale, neppure, quindi, quello ritenuto infungibile.

Un ulteriore ostacolo che incontra l’esercizio della citata deroga da parte delle amministrazioni è costituito dall’obbligo in capo alle le stesse di esperire, prima di avviare assunzioni di personale, procedure di mobilità al fine di favorire una più razionale ed efficace utilizzazione del personale in servizio, nel rispetto della normativa legislativa e contrattuale vigente in materia. In merito, l’articolo 30, comma 1, del D.lgs. n. 165/2001, prevede che le amministrazioni possano ricoprire posti vacanti in organico mediante passaggio diretto di dipendenti appartenenti alla stessa qualifica in servizio presso altre amministrazioni, i quali facciano domanda di trasferimento. Detto trasferimento è disposto previo consenso dell’amministrazione di appartenenza.

E’ anche da considerare quanto previsto dalla legge n. 3/2003 recante “Disposizioni ordinamentali in materia di pubblica amministrazione”, che, all’articolo 7, prevede che le pubbliche amministrazioni prima di avviare le procedure di assunzione di personale, comunichino alla Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica, al Ministero dell’economia e delle finanze ed alle strutture regionali e provinciali, l’area, il livello e la sede di destinazione per i quali si intende bandire il concorso, nonché, se necessario, le funzioni e le eventuali specifiche idoneità richieste ai fini dell’eventuale assegnazione di personale collocato in disponibilità ovvero interessato ai processi di mobilità previsti dalle leggi e dai contratti collettivi.

Il medesimo articolo prevede, inoltre, che le assunzioni effettuate in violazione della predetta disposizione siano da ritenersi nulle di diritto.

Per le autonomie territoriali, fermo restando la possibilità di sollevare questioni di incostituzionalità dell’art. 34 della stessa legge finanziaria 2003 rispetto al nuovo Titolo V della Costituzione (13), ai vincoli suindicati si aggiungono quelli derivanti dai tempi di attesa dell’emanazione dei DPCM previsti dal comma 11 dell’art. 34 (14) a seguito di un accordo che dovrà essere raggiunto tra il Governo e le medesime autonomie concernente l’ambito di applicazione delle procedure di ridefinizione delle dotazioni organiche nonché le assunzioni a tempo indeterminato per il personale delle Regioni, ASL e degli enti locali. Al riguardo si ritiene che gli enti territoriali prima dell’entrata in vigore dei citati DPCM, come previsto dalla legge finanziaria, non possano esercitare la deroga in questione e, quindi, procedere ad avviare le procedure concorsuali per l’acquisizione delle professionalità ritenute infungibili, giacché ai predetti regolamenti è demandato il compito di individuare l’ambito di applicazione in materia di ridefinizione delle dotazioni organiche nei confronti dei medesimi enti territoriali. Unica eccezione a detta tesi è il caso di un ente territoriale per il quale, al momento dell’individuazione della dotazione provvisoria, risultava già in corso la procedura concorsuale per l’assunzione della predetta unità infungibile che, quindi, era stata già considerata ai fini della rideterminazione della nuova dotazione organica. In questo caso l’ente può provvedere ad avviare l’assunzione anche senza attendere i decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri.

Dal quadro esposto emerge il paradosso secondo cui, a volte, le deroghe ai divieti di assumere nella PA, deroghe che hanno caratterizzato le politiche di reclutamento adottate dai Governi soprattutto nel corso del primo quinquennio degli anni ’90, anziché consentire e facilitare le amministrazioni ad avvalersene per soddisfare i propri fabbisogni di personale e per raggiungere risultati idonei a fornire servizi più efficienti alla collettività, hanno reso di fatto impossibile il loro effettivo utilizzo a causa dei molti vincoli ed obblighi che la normativa continuamente pone nei confronti della PA.
Questo sembrerebbe il caso della deroga al blocco delle assunzioni di cui si è trattato.

4. I nuovi fabbisogni e le nuove professionalità.

I molteplici fattori di cambiamento che hanno investito la Pubblica Amministrazione in questi ultimi anni, oltre ad essere stati di tipo istituzionale (integrazione europea, la riforma del Governo e dei ministeri, le modifiche indotte dal decentramento, dal federalismo o dalle privatizzazioni), funzionale (riconoscere ed affidare nuove competenze alla PA), organizzativo (per la gestione più efficiente delle funzioni tradizionali, di quelle nuove, per il loro coordinamento), sono stati anche di tipo professionale con l’introduzione di nuove competenze, accanto a quelle tradizionali e trasformazione dei compiti preesistenti.

La Pubblica amministrazione è, dunque, investita da una crescente richiesta di servizi, che si traduce in un bisogno di acquisire nuove competenze e nell’inevitabile esigenza di far proprie nuove professionalità.

Una recente ricerca promossa dal Dipartimento della funzione pubblica allo scopo di realizzare un sistema di monitoraggio della domanda di nuovi profili professionali da parte delle Amministrazioni pubbliche, come i Ministeri, gli enti territoriali ed alcuni enti pubblici, ha dimostrato che i fabbisogni indicati dalle amministrazioni distribuiti per aree di professionalità sono quellI principalmente (vedere Tabella 1 sottostante) dell’Amministrazione e finanza (36%), seguita dall’Ambiente e i servizi sociali (16%), dalle funzioni generali e di supporto (11,55%) e dall’informatica e telecomunicazione (10,1%); l’ultima Area di interesse è quella specifica delle singole amministrazioni (3,7%).

Un esempio di nuove professionalità emerse dalla medesima ricerca sono quelle cosiddette innovative (vedere Tabella 2 sottostante), oggi ritenute indispensabili in quanto le uniche ormai in grado di accompagnare i processi di cambiamento in atto nella PA. Esse sono, per esempio, per i Ministeri la figura dello Statistico economico; per le Regioni l’esperto in marketing pubblico; per le province l’esperto in politiche del lavoro, per i comuni l’operatore dei servizi sociali ed, infine, per gli enti pubblici l’Analista dell’attività formativa.

In questo ambito, la deroga in questione ha rappresentato e rappresenta una grande occasione ed opportunità per le stesse amministrazioni, nonostante il blocco delle assunzioni, per acquisire nuove professionalità indispensabili per riuscire a gestire nuove competenze ed attività.

Ma detta possibilità viene qualche volta vanificata dal fatto che l’esigenza di nuove professionalità ovvero la necessità di acquisire rapidamente quelle ritenute indispensabili ed insostituibili da parte delle amministrazioni pubbliche, spesso incontrano molteplici vincoli ed impedimenti come quelli presenti nelle fasi di blocco delle assunzioni, durante le quali perfino le deroghe, quali eccezioni espressamente previste dal legislatore, danno il più delle volte nulla più che un’illusione alle amministrazioni di potersi avvalere di validi strumenti di intervento.

Per visualizare le tabelle clicca qui.

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(1) Trattasi delle leggi 27 dicembre 2001, n. 448 (art. 19) e 28 dicembre 2002, n. 289 (art. 34). che hanno reintrodotto il sistema delle deroghe ai blocchi concernenti i procedimenti assunzionale nella PA vigente prima dell’entrata in vigore della legge 27 dicembre 1997, n. 449 (art. 39) che ha introdotto il sistema della programmazione delle assunzioni . Al riguardo vedasi N. NIGLIO: Le politiche di reclutamento nella PA negli anni ’90 tra programmazione e blocco delle assunzioni, Riv. Giust Amministrativa, Marzo/Aprile 2003.

(2) Circolari del Ministero dell’Interno n. 1/2002 del 4 marzo 2002 e n. 2/2003 18 aprile 2003.

(3) Pareri del Dipartimento della Funzione pubblica UPPA: n. 167/2002 del 23/12/2002; n l782/4 del 16 aprile 2003; e Circolare Ministero Interno n. 1/2002 già citata.

(4) Parere del Dipartimento della funzione pubblica n 1076/4 del 16/4/2001 riguardante il caso dell’Autorità Portuale di Salerno. La massima di detto parere è la seguente: L’Autorità Portuale di Salerno, tenuto conto dell’impellente e straordinaria necessità di personale a causa dell’esistenza di un nucleo costituito da appena cinque unità che impedisce all’Ente di fronteggiare gli urgenti ed impellenti compiti rientranti nelle proprie attribuzioni istituzionali di cui alla L. n. 84/94, considerato che le unità di personale che si intende assumere sono relative a posti unici di organico concernenti profili o figure professionali caratterizzati da una professionalità che non può essere acquisita dall’ente, come ingegneri civili, funzionari contabili e tecnici ispettori con una esperienza maturata nel settore, e quindi disponibile sul mercato del lavoro e necessarie per fronteggiare le suindicate esigenze istituzionali, può, anche in considerazione della potestà di autofinanziarsi del medesimo Ente mediante la riscossione dei canoni e tasse portuali secondo cui le spese relative al personale non comportano un aggravio a carico del bilancio dello Stato, avviare, nel rispetto della programmazione triennale dei fabbisogni di cui all’articolo 39 della legge n. 449/97, le previste assunzioni di personale in deroga al blocco delle assunzioni di cui all’art. 19 della L. n. 448/2001.

(5) N. NIGLIO: Relazione concernente l’ipotesi di assunzioni di tre unità di personale presso l’Istituto Nazionale per la ricerca scientifica e tecnologica per la Montagna – Dicembre 2002

(6) Art. 13 CCNL relativo al personale non dirigente del comparto ministeri per il quadriennio normativo1998/2001 sottoscritto il 16/2/1999; il CCNL comparto Aziende autonome per il quadriennio normativo 1998/2001 sottoscritto il 24/5/2000; CCNL personale appartenente al comparto degli enti pubblici non economici quadriennio 1998/2001 sottoscritto il 16/2/1999; art. 3 CCNL comparto Regioni ed autonomie locali quadriennio giuridico 1998/2002 sottoscritto il ….

(7) E. BARUSSO: Selezione e carriera del personale; pag. 192 Giuffrè 1999.

(8) Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento della funzione pubblica- Formez: Dalla contrattazione decentrata alla contrattazione integrativa: il nuovo ordinamento professionale; Ricerche Formez 2001.

(9) Dipartimento della funzione pubblica: Ripensare il lavoro pubblico; a cura di Mauro Bonaretti e Lino Codarda 2001.

(10) L’articolo 34, commi 1, 2 e 3 della legge n. 289/2002 afferma:

1. Le amministrazioni pubbliche di cui agli articoli 1, comma 2, e 70, comma 4 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, ad esclusione dei comuni con popolazione inferiore a 3000 abitanti, provvedono alla rideterminazione delle dotazioni organiche sulla base dei principi di cui all’art. 1, comma 1, del predetto decreto legislativo e, comunque, tenuto conto:

a) del processo di riforma delle amministrazioni in atto ai sensi della legge 15 marzo 1997, n. 59, e successive modificazioni, della legge 6 luglio 2002, n. 137, nonché delle disposizioni relative al riordino e alla razionalizzazione di specifici settori;

b) dei processi di trasferimento di funzioni alle regioni e agli enti locali derivanti dall’attuazione della legge 15 marzo 1997, n. 59, e successive modificazioni, e dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3;

c) di quanto previsto dal capo III del titolo III della legge 28 dicembre 2001, n. 448.

2. In sede di applicazione delle disposizioni di cui al comma 1 è assicurato il principio dell’invarianza della spesa e le dotazioni organiche rideterminate non possono comunque superare il numero dei posti di organico complessivi vigenti alla data del 29 settembre 2002.

3. Sino al perfezionamento dei provvedimenti di rideterminazione di cui al comma 1, le dotazioni sono provvisoriamente individuate in misura pari ai posti coperti al 31 dicembre 2002, tenuto anche conto dei posti per i quali alla stessa data risultino in corso di espletamento procedure di reclutamento, di mobilità o di riqualificazione del personale. Sono fatti salvi gli effetti derivanti dall’applicazione dell’articolo 3, comma 7, ultimo periodo, della legge 15 luglio 2002, n. 145, nonché dei provvedimenti di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche previste dalla legge 6 luglio 2002, n. 137, già formalmente avviati alla data del 31 dicembre 2002, e dai provvedimenti di indisponibilità emanati in attuazione dell’art. 52, comma 68, della legge 28 dicembre 2001, n. 448, e registrati presso l’ufficio centrale del bilancio entro la predetta data del 31 dicembre 2002.

(11) Lettera circolare del Dipartimento della funzione pubblica – UPPA n. 2125-15 dell’11 aprile 2003 recante Linee guida, istruzioni e modalità attuative dell’art. 34, commi 1, 2, 3 della legge 27 dicembre 2002, n. 289 (legge finanziaria 2003), concernente la rideterminazione delle dotazioni organiche delle pubbliche amministrazioni.

(12) I principi sono i seguenti:

a) accrescere l’efficienza delle amministrazioni in relazione a quella dei corrispondenti uffici e servizi dei Paesi dell’Unione europea, anche mediante il coordinato sviluppo di sistemi informativi pubblici;

b) razionalizzare il costo del lavoro pubblico, contenendo la spesa complessiva per il personale, diretta e indiretta, entro i vincoli di finanza pubblica;

c) realizzare la migliore utilizzazione delle risorse umane nelle pubbliche amministrazioni, curando la formazione e lo sviluppo professionale dei dipendenti, garantendo pari opportunità alle lavoratrici ed ai lavoratori e applicando condizioni uniformi rispetto a quelle del lavoro privato.

(13) Al riguardo le regioni Emilia Romagna e Toscana hanno emanato la legge n. 4/2003 e n. 13/2003, la prima impugnata dal Governo per illegittimità costituzionale dell’art. 34 della L. n. 289/2002.

(14) La ricerca è stata promossa dal Dipartimento della funzione pubblica e realizzata dall’Istituto Guglielmo Tagliacarne che ha dato luogo al testo “ PA Duemila”: I nuovi profili professionali per le pubbliche amministrazioni”. Roma 2002

Note

L'articolo L’art. 34 della legge n. 289/2002 (finanziaria 2003): figure professionali infungibili ed unicità del posto di organico quale deroga al blocco delle assunzioni di personale nella P.A. proviene da Giustamm.

1. L’attuale contesto normativo concernente la gestione dei servizi pubblici comunali tramite società di capitale.

La legge (art. 112 del decreto legislativo n. 267/2000, Testo Unico Enti Locali), consente ai Comuni, nell’ambito delle rispettive competenze, di poter provvedere alla gestione dei servizi pubblici che abbiano ad oggetto produzione di beni ed attività rivolte a realizzare fini sociali od a promuovere lo sviluppo economico e civile delle comunità locali.

Dall’attuale disciplina legislativa (artt. 113, 113 bis, 114 e 115 T.U.EE.LL.), si rileva che:

a) i servizi pubblici comunali possono essere o meno a carattere industriale;

b) la gestione di quelli a carattere industriale dev’essere affidata a società di capitali mediante gara con l’offerta economicamente più vantaggiosa;

c) la gestione delle reti e degli impianti può essere fatta direttamente dal Comune o per il tramite di società pubbliche maggioritarie oppure con concessione a terzi;

d) un regolamento governativo individuerà i servizi a carattere industriale e la durata del periodo transitorio per la cessazione delle gestioni affidate senza gara. Decorso il periodo transitorio, le società pubbliche maggioritarie non possono più operare fuori del territorio comunale;

e) i servizi a carattere non industriale possono essere gestiti in uno dei seguenti modi:

· economia per servizi di modeste dimensioni,

· istituzione

· società di capitale costituite o partecipate dal Comune

· aziende speciali anche consortili

· concessioni a terzi con procedure di evidenza pubblica se sussistono ragioni di utilità sociale, tecniche ed economiche

f) i servizi a carattere culturale e per il tempo libero possono essere affidati direttamente ad associazioni o fondazioni costituite o partecipate dal Comune.

E’ da sottolineare che il predetto regolamento governativo che doveva individuare i servizi a carattere industriale non è stato emanato e per tale motivo, si ritiene che la disciplina per la gestione dei servizi pubblici a carattere industriale non sia attualmente vincolante, potendo quindi applicarsi a tutti i servizi quanto previsto alla precedente lettera c).

Con riferimento alla gestione di servizi pubblici comunali mediante società di capitale, le questioni più rilevanti si pongono in ordine alle modalità di costituzione delle società ad opera del Comune , alle modalità di affidamento dei servizi alle medesime ed alle modalità di svolgimento delle attività delle stesse società.

In particolare, poiché attraverso l’attività svolta dalle predette società, il Comune realizza un concreto esercizio di potestà pubbliche(“..ai fini dell’identificazione della natura pubblica di un soggetto la forma societaria assume veste neutrale ed il perseguimento di uno scopo pubblico non è di per sé in contraddizione con il fine societario lucrativo, descritto dall’art. 2247 c.c.”CdS, sez.v, 5-6-2001), sì è posto il problema se e in che modo nella costituzione di tali società e nello svolgimento delle loro attività i principi costituzionali dell’imparzialità e del buon andamento oltrechè quello comunitario della libera concorrenza devono e possono essere salvaguardati.Tali principi, infatti, come affermato dal giudice amministrativo(CdS, Ad.Pl.del 23-4-1999), costituiscono i valori essenziali di riferimento di ogni pubblica amministrazione e “riguardano allo stesso modo l’attività volta all’emanazione dei provvedimenti e quella con cui sorgono o sono generati i rapporti giuridici disciplinati dal diritto privato”.

In relazione ai predetti principi, è stato raggiunto ormai un comune orientamento sia in dottrina che in giurisprudenza circa la necessità che la scelta del socio di una società pubblica avvenga mediante una procedura di evidenza pubblica con criteri di valutazione che non debbano necessariamente essere esclusivamente basati sulla convenienza economica.

A tale regola sfugge soltanto l’ipotesi nella quale il socio sia un ente pubblico, in quanto in tal caso, il ricorso alla società di gestione costituisce per ogni ente esercizio di funzione amministrativa(strumento di esercizio di un servizio pubblico) e non mera attività commerciale.

Essendo la gestione di un servizio pubblico comunale la ragione stessa dell’esistenza di una società di capitale costituita dal Comune, l’affidamento del servizio alla medesima costituisce una naturale conseguenza e non sorge quindi alcuna necessità di ricorrere a procedure di evidenza pubblica per consentire alla società di gestire il servizio pubblico comunale( ” il comune che abbia costituito una società per azioni per l’esercizio di servizi pubblici può affidarglielo senza bisogno di un atto di concessione o di una procedura concorsuale.” Consiglio Stato sez. VI, 28 ottobre 1998, n. 1478). Peraltro, la salvaguardia dei principi di trasparenza dell’azione amministrativa e della libertà di mercato, propri del diritto interno e di quello comunitario, è ugualmente garantita con la scelta del socio privato di minoranza mediante procedure di evidenza pubblica.

Per tale motivo, la società di capitale, costituita dal Comune con lo scopo (previsto dallo statuto societario)di gestire servizi pubblici comunali, per esercire il singolo servizio non avrà necessità di uno specifico atto comunale di concessione od affidamento del servizio, ma di stipulare un contratto regolativo dei rapporti tra Comune e società in ordine alle modalità di svolgimento delle attività costituenti il servizio.

L’atto comunale istitutivo della società dovrà dar conto specificatamente delle ragioni di efficienza ed efficacia che inducono alla scelta di tale modello gestorio dei servizi pubblici, in alternativa agli altri consentiti dalla stessa legge.

L’esigenza di esplicitare le predette ragioni trova fondamento sul principio costituzionale di buon andamento dell’attività amministrativa ed attualmente all’art. 29, 1°comma lett. b) della legge n. 448/2001. In particolare, come affermato dal Consiglio di Stato, sez.VI, 12-3-1990, n. 374, occorrerà “redigere una relazione che confronti i risultati economici prevedibilmente derivanti dalle varie possibili forme di gestione tenendosi conto della qualità del servizio erogato e del diverso grado di efficienza nello svolgimento attraverso l’uno o l’altro strumento, mediante un calcolo dettagliato dei costi e dei benefici di ciascuno di essi”.

Qualora, lo statuto della società preveda in modo non esaustivo l’elenco dei servizi pubblici da affidare in gestione, la predetta relazione o piano economico-finanziario di gestione accompagnerà il successivo atto di individuazione del singolo servizio da affidare.

Quanto alle attività che il Comune può svolgere per il tramite di una società DI capitale, occorre in primo luogo ribadire che quest’ultima rappresenta uno dei modelli di gestione dei servizi pubblici comunali.

Questi ultimi rappresentano uno dei modi attraverso i quali l’attività comunale si manifesta. Essi, in particolare, insieme agli atti amministrativi, costituiscono le espressioni dell’azione comunale volta a perseguire i fini propri dell’ente così come concretamente voluti dall’Amministrazione o dalle leggi del momento.

Per servizio pubblico comunale s’intende “qualsiasi attività che si concretizzi nella produzione di beni o servizi in funzione di un’utilità per la comunità locale, non solo in termini economici ma anche in termini di promozione sociale” (Cons. di Stato 20-3-2001).

La destinazione, quindi, a terzi della prestazione offerta dal Comune ed il carattere comportamentale (produzione del bene o servizio) della medesima, distinguono il servizio pubblico dalle altre espressioni dell’attività comunale quali il compimento di atti (ad es. espropri, rilascio di concessioni edilizie ed autorizzazioni varie, ecc.) e l’erogazione di prestazioni per il funzionamento ed il mantenimento dell’organizzazione(ad es.:la pulizia degli edifici, la mensa ai dipendenti, la gestione del centro elaborazione dati, l’attività di corriere per gli uffici ecc).

La prestazione, poi, può essere composta da due o più attività e lo scopo unitario che li accomuna definisce nel loro insieme il servizio.

Dalla predetta definizione di servizio pubblico, si evince che il Comune non può costituire una società di capitale, né affidare ad una propria esistente società attività prive del carattere di prestazione offerta al pubblico. Dovendo, poi, l’affidamento riguardare un servizio pubblico nella sua integrità, la società non può limitarsi a gestire attività che costituiscono semplici parti di un unico servizio pubblico.

E’ da rilevare però che un tale rigore normativo, è in parte oggi attenuato dalla disposizione contenuta all’art. 26, 1°comma lett.b) della legge nr.448/2001 che consente, in deroga alle disposizioni vigenti, di costituire, secondo condizioni di economicità, soggetti di diritto privato ai quali affidare la gestione di servizi originariamente prodotti in economia.La genericità della formulazione della norma consente di poter affermare che il termine “servizi” dalla medesima utilizzato non è riferibile univocamente ai soli servizi pubblici, ma potrebbe essere riferito anche ai servizi strumentali al funzionamento dell’ente(es.:pulizia edifici, servizio calore, mensa dipendenti ecc..).Per completezza di informazione è da precisare che la lett.b) della predetta disposizione fa riferimento alla costituzione di nuovi soggetti di diritto privato, mentre la successiva lett.c) rende possibile affidare a soggetti di diritto privato esistenti i predetti servizi mediante però procedure di evidenza pubblica.

Per poter dare un significato plausibile e sistematico alla norma, è da ritenere che la fattispecie contemplata alla lett.c)(attribuzione di servizi a soggetti già esistenti) concerne la possibilità di affidare in concessione a terzi i servizi, ipotesi diversa dalla gestione del servizio per il tramite di società (di capitale o persone) prevista dalla lett. b) della stessa norma e che insieme al caso del ricorso al contratto di appalto configurato alla lett. a), definisce l’intero sistema dell’esternalizzazione dei servizi comunali (sia pubblici che strumentali).

Alla data odierna, quindi, risulta giuridicamente possibile far gestire ad una società di capitale costituita dal Comune, servizi comunali siano essi rivolti al pubblico, che strumentali al funzionamento dello stesso Comune, a condizione però che una tale forma di gestione risponda a requisiti di economicità.

Resta, invece, vietato, per espressa previsione legislativa(art. 19, 3°, l. n. 109/1994), la possibilità di affidare alla predetta società la realizzazione di opere pubbliche comunali, non collegate alla gestione di un servizio affidato alla medesima. La stessa società, al pari di ogni altro soggetto privato e semprechè il suo scopo sociale lo consenta, potrà realizzare un’opera pubblica comunale od eseguire lavori pubblici in dipendenza di un contratto di sponsorizzazione o di un accordo di collaborazione per lo svolgimento di attività (art. 2 legge n. 109/1994).

Al di fuori delle predette ipotesi, resta ancora quale modalità residuale di realizzazione indiretta di opere pubbliche comunali, la costituzione ad opera del Comune di una società di trasformazione urbana (cd. S.T.U.) prevista attualmente dall’art. 120 del T.U.EE.LL.

Stabilito che il fine per il quale il Comune può costituire una società di capitale è quello di gestire servizi pubblici comunali, è da chiedersi se la medesima società, può eventualmente svolgere attività ed interventi immediatamente non riconducibili alla ragione pubblica della sua esistenza(c.d. principio di strumentalità dell’attività di gestione, “inteso come identificazione dello scopo sociale nella cura degli interessi delle comunità locali, perseguibili attraverso l’attività di gestione funzionalmente svolta dalla società nei settori dei servizi pubblici per i quali la stessa è stata costituita” Cons.di Stato, sez. V, n.4586/2001).

Alla stregua di quanto stabilito dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato per affermare la legittimità dell’attività extraterritoriale di una società pubblica comunale(Cds, sez.V nr.4586/2001) , è da ritenere giuridicamente ammissibile l’attività “privata” della società pubblica, tutte le volte che essa non pregiudica il collegamento funzionale tra la società e gli scopi pubblici che la medesima è chiamata a perseguire.Tale “pregiudizio” occorrerà valutarlo concretamente, e sarà riferito al grado di impegno di risorse organizzative aziendali che l’attività “privata”(priva, cioè, di pertinenza con lo scopo pubblico) assorbirà, senza apprezzabili ritorni di utilità(in termini anche finanziari) per il raggiungimento del fine giustificativo dell’esistenza della società.

Naturalmente lo svolgimento di tali attività “private” dovranno essere consentite da un’idonea previsione statutaria e le medesime potranno essere espletate in pieno regime privatistico e concorrenziale.

E’ appena il caso di ricordare che in tale categoria di attività “private” potrebbero rientrare anche lo svolgimento di servizi pubblici, ma non comunali nel senso che dei medesimi il Comune non avrebbe alcuna titolarità e dei quali attualmente la vendità del gas, costituisce esempio concreto.

Un tale modo di svolgimento delle attività da parte di una società pubblica comunale, nel nuovo assetto normativo dei servizi pubblici locali dove le società miste perderanno a regime la condizione di privilegio data dall’affidamento diretto, potrà divenire l’unica ragion d’essere dell’esistenza stessa della società.

Infine, merita conoscere le modalità giuridiche attraverso le quali si disciplinano i rapporti tra il Comune e la sua società partecipata.

Fermo restando il ruolo primario che il Comune svolge nella fase costitutiva della società, l’attività di quest’ultima è condizionata dal Comune non solo con la nomina della maggioranza degli amministratori, ma soprattutto con la partecipazione del Sindaco quale rappresentante comunale nell’Assemblea dei soci e con l’approvazione del contratto di affidamento dei servizi.

E’ da notare, però, che se la partecipazione del Sindaco è legittimata per la funzione di rappresentanza dell’ente di cui è titolare, gli impegni che il medesimo assume nell’Assemblea in nome e per conto dell’Ente sono condizionati dal modo con le quali tali impegni possono essere fatti propri dal Comune e cioè dalle regole proprie della competenza degli organi comunali così come stabilite dalla legge e dallo statuto comunale.

A tal fine acquista grande rilevanza la competenza che l’art. 42, 2° co. lett. e) e g) del T.U.EE.LL. attribuisce al consiglio comunale in ordine alla formulazione degli indirizzi alle aziende pubbliche comunali ed all’organizzazione dei servizi pubblici.

Resta, infine, da chiarire la conformità o meno con l’ordinamento giuridico, di una composizione azionaria che vede nel Comune l’ unico azionista della società.

La conseguenza più immediata di tale condizione societaria è che il Comune quale socio unico risponde illimitatamente delle obbligazioni assunte dalla società in caso d’insolvenza di quest’ultima (art. 2362 c.c.)

Nell’attuale ordinamento giuridico, non sembra esistere alcuna disposizione normativa speciale che impedisca ad un Comune di detenere l’intero pacchetto azionario di una società di capitale. Certamente, risulterebbe incongrua la scelta di un Comune di possedere in modo stabile l’intero capitale sociale di un’azienda, avendo la possibilità di raggiungere lo stesso fine, e magari con meno oneri finanziari, con il ricorso allo strumento dell’azienda speciale. Tuttavia una tale eventuale scelta o, come nel caso concreto, il verificarsi di una tale condizione nel corso della vita aziendale, non muta alcunchè nella condizione giuridica della società, né nella disciplina pubblicistica dei rapporti tra società e Comune.

La possibilità, poi, che il Comune quale socio unico venga direttamente coinvolto nell’eventuale insolvenza della società, costituisce un’eventualità in qualche modo già prevista dall’ordinamento giuridico comunale e della quale il Comune di .. recentemente ha beneficiato.

Si tratta della disposizione contenuta all’art. 194 del T.U.EE.LL. che considera tra i debiti fuori bilancio riconoscibili, e quindi finanziabili dal Comune, il ripiano dei disavanzi delle società di capitale comunali.

Peraltro, è da rilevare che con l’entrata in vigore, il prossimo primo gennaio 2004, del nuovo ordinamento societario, la disposizione contenuta all’art.2362 del c.c. che consente di aggredire il patrimonio del socio unico in caso d’insolvenza della società, verrà meno, con la conseguenza che anche per le società con socio unico resterà distinto il patrimonio aziendale da quello del socio.

3. La società pubblica comunale e le prospettive di riforma dei servizi pubblici locali.

Le considerazioni fin qui svolte, partono dall’assunto, non da tutti condiviso, che fino a quando non verrà emanato il regolamento governativo d’individuazione dei servizi a carattere industriale, la disciplina applicabile per la gestione dei servizi pubblici locali, sia quella prevista dall’art.113 bis concernente i servizi non industriali.

A prescindere da ogni convincimento in merito, è opportuno evidenziare quali prospettive di sviluppo la società pubblica comunale potrà ricevere dalla piena attuazione delle riforma dei servizi pubblici locali introdotta dall’art. 35 della legge n. 448/2001 e sinteticamente esposta in precedenza.

A tali fine, ed a maggior consapevolezza del futuro ruolo delle società pubbliche, occorre rilevare che recentemente il Senato(disegno di legge nr.1753) ha approvato delle modifiche ai citati articoli 113 e 113 bis del T.U.EE.LL. oltrecchè all’art. 35 della legge n. 448/2001.

Tali modifiche, che lo si ribadisce ancora non sono state approvate dalla Camera del Deputati, per i fini che qui interessano, consistono essenzialmente:

a) nell’eliminazione della distinzione dei servizi tra industriali e non, sostituita con quella della rilevanza economica o meno dei medesimi;

b) nell’obbligo di affidare la gestione dei servizi pubblici a rilevanza economica solamente mediante gara;

c) nella possibilità di gestire le reti e gli impianti strumentali alla gestione di un servizio mediante società a capitale interamente pubblico;

d) nel divieto di affidare a società a capitale pubblico non interamente totalitario, o a terzi mediante concessione, la gestione di servizi privi di rilevanza economica;

e) nell’obbligo di porre in gara dal primo gennaio 2007 tutti i servizi a rilevanza economica affidati senza procedura di evidenza pubblica, salvo che trattasi di servizi gestiti da società di capitali miste il cui socio privato sia stato scelto mediante procedure di evidenza pubblica, oppure perché interamente partecipate da enti pubblici.

Tenendo conto delle succitate considerazioni, risulta evidente che la società di capitale partecipata dal Comune se permane l’attuale regime giuridico dei servizi pubblici locali(con l’individuazione dei servizi industriali) è destinata ad assumere un ruolo marginale nella gestione dei servizi non industriali ed in quelli strumentali ex art. 29 della legge n. 448/2001, mentre scomparirà completamente nella prospettiva di riforma delineata dal disegno di legge approvato dal Senato, salvo a quelle esistenti far svolgere il ruolo di imprenditori pubblici in regime concorrenziale.

4. Le norme di diritto pubblico applicabili all’attività della società di capitale comunale.

In quanto costituita per lo svolgimento di servizi pubblici, la società di capitale comunale acquista natura pubblica ed in quanto tale, pur essendo il suo funzionamento regolato dal codice civile, la sua attività è soggetta alle norme di diritto pubblico nei limiti in cui le medesime ne prevedono l’applicabilità a tali organismi.

Il Consiglio di Stato in una recente decisione (sez. V, n. 1206/2001) ha avuto modo di ribadire che “ai fini dell’identificazione della natura pubblica di un soggetto la forma societaria è neutra ed il perseguimento di uno scopo pubblico non è in contraddizione con il fine societario lucrativo, descritto dall’art. 2247 c.c..”.

Naturalmente, il problema dell’applicabilità delle norme pubblicistiche si pone con riguardo all’esercizio dei servizi pubblici comunali, restandone sicuramente escluse dal loro ambito le predette attività “private”.

In quanto gestore di servizi pubblici comunali, alla società a partecipazione comunale si applica la disciplina sul diritto d’accesso ai documenti riportata dalla legge n. 241/1990 (ai sensi del suo art. 23) e quella sulla documentazione amministrativa contenuta nel DPR n. 445/2000(ai sensi del suo art. 2).

Per espressa previsione contenuta all’art. 1, 3°comma lett. b) del d.lgs n. 352/1998 ed all’art. 2, 2°comma lett. b) del d.lgs n. 157/1995, le società di capitale comunali per l’attività contrattuale avente ad oggetto l’acquisto di beni e servizi sono soggette alla predetta disciplina legislativa di recepimento dell’ordinamento comunitario.

Alle stesse società risulta applicabile l’art. 24 della legge nr.289/2002, ai sensi del quale il predetto ordinamento comunitario dal corrente anno si applica anche per gli acquisti di beni e servizi di valore superiore a 50000, 00 Euro.

Resta, invece, fuori dal campo di applicazione alle predette società, in quanto non espressamente indicate all’art. 2 del d.lgs n. 165/2001, la disciplina concernente il rapporto di lavoro dei pubblici dipendenti.

L’autonomia negoziale propria della società di capitale comunale subisce poi delle limitazioni in forza degli scopi pubblici che la medesima è chiamata a perseguire.

In particolare, la ragione stessa della sua esistenza, impedisce alla medesima di poter affidare ad altri soggetti la gestione dell’intero servizio comunale, anche se attraverso la costituzione di società terze dalla medesima partecipata.In quest’ultimo caso, infatti, la titolarità del rapporto gestorio verrebbe di fatto trasferita ad un soggetto terzo ed in conseguenza la società, spogliandosi della gestione del servizio, verrebbe meno alla missione aziendale che il Comune, istituendola, le aveva conferito.

A tale limitazione, peraltro, non potrebbe sopperire un’eventuale previsione statutaria che autorizzi la società ad assumere partecipazioni sociali od a cositutire società di scopo. Il trasferimento dell’intera gestione del servizio, infatti, sarebbe in contrasto con la deliberazione comunale istitutiva della società venendo meno il motivo stesso dell’esistenza di quest’ultima.

Peraltro il ricorso al predetto strumento delle società di scopo, potrebbe risultare legittimo ove il nuovo soggetto si limitasse a svolgere parti non strategiche del servizio. Una tale operazione, cioè, dovrebbe comportare il cd. scorporo delle attività costituenti nel loro insieme il servizio e il successivo affidamento a terzi, anche mediante l’istituto del subappalto, se previsto dal contratto di servizio, delle attività accessorie, fermo restando il mantenimento in capo alla società comunale del “core business” del servizio.

Trattandosi, naturalmente, di vicende intimamente connesse all’erogazione del servizio comunale, le stesse dovranno avvenire con il consenso del Comune attraverso un’apposita previsione nel contratto di servizio oppure mediante il ricorso alla formulazione di appositi indirizzi ai sensi dell’art. 42 del T.U.EE.LL.

Per le opere ed i lavori che le predette società comunali debbono realizzare in dipendenza dei servizi pubblici gestiti, le medesime sono tenute ad applicare la legge nr. 109/1994 (cd. legge Merloni) e relativo regolamento di attuazione (DPR n. 554/1999), nei limiti previsti dall’art. 2, 2°comma lett. b) (con esclusione cioè delle disposizioni concernenti il responsabile unico del procedimento, la programmazione del ll.pp., la concessione di ll.pp., la direzione lavori).

Note

L'articolo La disciplina dei rapporti giuridici nella gestione dei servizi pubblici comunali per mezzo di società di capitale proviene da Giustamm.

(note a margine di TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 6 giugno 2003 n. 7301)

Non poter provare un diritto equivale a non averlo. Il potere di ricerca e offerta della prova aveva finora potuto trovare piena esplicazione all’interno del processo civile anche nella misura in cui il giudice ordinario gode di vasti poteri istruttori idonei ad assicurare tutela piena al cittadino.

Nel processo amministrativo si era di fronte ad una tutela per certi versi dimidiata a fronte di una carenza normativa che permettesse al giudice amministrativo di fruire degli strumenti propri del Codice di procedura civile. Un tale vulnus di tutela è stato superato dal legislatore della 205/2000 che ha modificato il d.lgs. 80/1998 prevedendo la possibilita’ per il giudice amministrativo di disporre l’assunzione dei mezzi di prova previsti dal Codice di procedura civile, nonché della consulenza tecnica d’ufficio innovando all’uopo l’art. 44 T.U.C.d.S.

In tal modo si è avvicinato il sistema probatorio amministrativo a quello proprio del processo civile, pur con le dovute precauzioni necessarie a rispettare la diversita’ dei due tipi di procedimenti in esame; mentre, infatti, nel processo civile opera il principio di disponibilita’ delle prove in capo alle parti, il processo amministrativo è ispirato al sistema dispositivo con metodo acquisitivo, con conseguente potestà per il giudice di disporre acquisizioni probatorie e richiedere quanto ritenga necessario al formarsi del proprio convincimento.

A tre anni da tale rivoluzione copernicana del processo amministrativo ancora esigua è la giurisprudenza per poter individuarne lineari orientamenti; essa è comunque sufficiente per sottolinearne i relativi sforzi di adeguamento dei casi concreti alle nuove norme. La Cassazione ha, difatti, sottolineato come la consulenza tecnica non sia un mezzo istruttorio nella disponibilita’ delle parti, ma espressione del potere discrezionale del giudice, cui è rimessa la facolta’ di valutarne la necessita’ o la opportunita’. Tuttavia, qualora la decisione della controversia dipenda dalla risoluzione di una questione tecnica, il giudice, che non abbia ritenuto di dover ricorrere all’ausilio di un esperto, dovra’ dimostrare, con motivazione adeguata, d’aver potuto risolvere sulla base di corretti criteri tutti i problemi tecnici connessi alla valutazione degli elementi rilevanti ai fini della decisione, ricorrendo altrimenti nel vizio di insufficienza e contraddittorieta’ della motivazione.

In riferimento ai poteri del giudice in tema di ammissibilità della consulenza, va evidenziato come il TAR Campania, sezione prima, con decisione n. 7301/2003 si è occupata del caso in relazione alla anomalia dell’offerta prevista dall’art. 21, comma 1 bis, l. 109 del 1994.

La pronuncia sottolinea in primo luogo come sia nel corso del procedimento amministrativo di verifica dell’anomalia, sia nella sede processuale di tutela giurisdizionale gravi sull’impresa offerente l’onere di fornire la prova della congruità della propria offerta per il conseguimento dell’affidamento dell’appalto; ciò, peraltro, non escluderebbe la permanenza dei poteri istruttori del giudice, imponendo nel contempo di ritenere che l’esercizio di tale potere si giustifichi, in siffatte situazioni, solo se gli elementi forniti dalla parte siano tali da potersi definire un “inizio di prova” suscettibile in quanto tale di integrazione ad opera del giudice; tale principio di ordine generale varrebbe particolarmente nel caso di richiesta di consulenza tecnica.

In particolare, la procedura di verifica dell’anomalia delle offerte è connotata, secondo la pronuncia, da discrezionalità mista e non può disconoscersi la potestà della P.A di ispirarsi a criteri valutativi ritenuti più opportuni (già a monte) per il conseguimento dei fini prevalenti nella fattispecie data: accuratezza delle lavorazioni, ovvero loro economicità; incidenza a conferirsi a singoli fattori non squisitamente tecnici (ad esempio, tutela dell’ambiente); maggiore o minore esposizione al rischio del contenzioso; privilegiare l’equilibrio della gestione imprenditoriale, ovvero puntare sull’esasperazione della concorrenza (si pensi alla valutazione dell’adeguatezza degli utili di impresa).

E che si voglia ritenere, a seconda dei casi, che sussista al riguardo una discrezionalità amministrativa in senso proprio oppure una discrezionalità tecnica ispirata a leggi opinabili quali quelle dell’economia o dell’aziendalistica, si deve escludere che il vaglio giurisdizionale possa andare oltre i limiti dell’insufficienza della motivazione o dell’irrazionalità manifesta. E dunque, di norma, -prosegue il Tribunale- alcuna consulenza è possibile per tali profili (con l’unica eccezione del mero accertamento dei fatti). La C.T.U. deve invece ammettersi per apprezzamenti di natura tecnica.

Ancorchè le regole del sapere specialistico non hanno sempre carattere universale per assumere non di rado carattere statistico se non addirittura probabilistico, esistono tuttavia regole desunte dalle cc.dd. “scienze esatte” che secondo il comune modo di sentire si ispirano a “leggi certe”. Se anche “fisicamente” le possibilità che un dato evento si verifichi o non si verifichi non sono nulle, tuttavia esse sono talmente prossime allo “zero” da far ritenere “legge certa” il suo verificarsi o meno.

Ciò comporta che l’attività del consulente dovrà concretizzarsi in una verifica alla luce delle “leggi certe” applicabili ai singoli elementi da analizzare, da individuarsi previamente non essendo ipotizzabile una C.T.U. tesa genericamente a sostituire ad un giudizio opinabile dell’amministrazione un giudizio altrettanto opinabile (Cons. Stato, Sez. VI, 23.4.2002, n. 2199; Sez. IV, 6 ottobre 2001, n. 5287).

Ove la consulenza è richiesta dalla parte, necessita quindi che siano stati indicati i singoli elementi ritenuti abbisognevoli di verifica e sia stata specificata la violazione delle “leggi certe” invece da applicarsi. Ma non basta; in sede di giudizio di verifica dell’anomalia delle offerte, occorre ancora che sia stato dato debito conto della rilevanza di detti elementi nell’economia globale, nel senso che una diversa soluzione offerta dal consulente agli specifici quesiti deve essere idonea a poter modificare il risultato finale complessivo.

La sentenza annotata merita di essere segnalata quale concreto tentativo di dettagliare i principi cui legare l’ammissibilità della consulenza nel processo amministrativo nelle fattispecie in commento. Le variegate posizioni dottrinarie e giurisprudenziali in ordine a tale novella risentono evidentemente del tipo di controllo (estrinseco o intrinseco, forte o debole) che ciascuno, a seconda delle diverse fattispecie, ritiene possibile e/o dovuto per dirimere la controversia senza impingere nel merito dell’azione amministrativa, fatti salvi i rari casi in cui tale sindacato è ammesso in sede di giudizio di cognizione e fatti salvi gli ampi poteri sostitutivi del giudice in seno al giudizio di ottemperanza; angolazione, questa, di pregnante interesse in relazione all’utilizzo della consulenza in tale sede, in tema soprattutto di risarcimento del danno nell’ambito della tutela ripristinatoria costituita dagli effetti demolitori e conformativi del giudicato amministrativo, costituente un prius logico-giuridico rispetto alla tutela risarcitoria per equivalente.

Le statuizioni del Tar partenopeo, dunque, appaiono conciliare la persistente peculiarità del processo amministrativo, laddove e per quanto ancora luogo di contrapposizione tra situazioni soggettive dinamiche in cui al giudice è chiesto di assicurare l’esercizio corretto della funzione amministrativa, con i canoni processuali civilistici in tema di assunzione e formazione della prova e dei relativi mezzi.

Del resto, la consulenza non ha impiego e rilevanza generalizzata ed indifferenziata nell’ordinamento processuale, ma risente non solo della struttura concreta della controversia data ma anche, più a monte, del tipo di processo: in quello lavoristico, ad esempio, i poteri del giudice in tema di acquisizione delle prove sono più ampi (principio inquisitorio sia pur circoscritto da quello della domanda) rispetto al processo di cognizione ordinario; in quello penale, nel nuovo rito accusatorio, la perizia d’ufficio appare ricoprire la funzione di consentire la formazione di una conoscenza comune a tutte le parti del processo ed al giudice, quindi non al solo giudice.

E dunque non appare censurabile che, nell’ambito del processo amministrativo, della consulenza si faccia maggiore o minore utilizzo a seconda della controversia da dirimere ed al suo interno del mix di fattori legati al tipo di sindacato possibile, alla ripartizione dell’onere della prova e del suo assolvimento da parte dei soggetti processuali.

Tale via è quella peraltro da tempo seguita dal Tribunale partenopeo che per un verso si è spinto, in sede cognitoria, ad ammettere consulenze per verificare giudizi in materia concorsuale, pur riconoscendo agli stessi, di norma, unicità ed irripetibilità da parte di soggetti comunque terzi rispetto all’amministrazione e pur formalmente escludendo, sul piano degli effetti, una sostituzione del giudizio dei consulenti a quello dell’amministrazione (Tar Campania, sezione seconda, n. 3011/2002) e, per altro verso, ha respinto richieste di consulenze in presenza di controversie a connotazioni squisitamente civilistiche incentrate sull’adempimento/inadempimento contrattuale (in tema di pagamenti, ad esempio). In tali fattispecie si è infatti precisato come l’art. 2967 c.c. debba trovare pieno ingresso nel processo amministrativo senza più attenuazioni dell’onere della prova per il ricorrente. Il giudice amministrativo, non più “signore della prove”, con la discrezionalità implicita nella formula e che nella nuova tipologia di contenzioso non ha alcuna ragion d’essere, dovrà acclarare i fatti iuxta alligata et probata, ovvero nel rispetto delle regole codicistiche che reggono la loro assunzione. Attore ed eccepiente dovranno provare fatti ed eccezioni secondo le previsioni degli artt. 163 e 167 c.p.c., poiché il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti (art. 115 c.p.c.) fatta salva la loro valutazione secondo il suo prudente apprezzamento, salvo che la legge non disponga altrimenti (art. 116 c.p.c.), in un contesto, cioè, in cui la prova dovrà sempre essere fornita dalle parti, avendo la stessa consulenza tecnica d’ufficio lo scopo (unico) di integrare le conoscenze del giudice nei casi in cui per percepire o valutare la prova siano necessarie conoscenze tecniche di cui egli non dispone direttamente” (così già Tar Campania, Sezione prima, n. 3608 del 27 luglio 2001).

L’indirizzo del giudice amministrativo risulta condivisibile sia per quanto volto a monte a negare o ad ammettere la consulenza, sia per quanto teso ad indicarne i necessitati presupposti, caso per caso.

E’ infatti evidente che l’utilizzo della consulenza dovrà escludere, quanto ad effetti, che al suo esito possano aversi sconfinamenti di campo; e ciò comporta, a valle della sua ritenuta ammissibilità, l’onere (per il giudice) di specificazione puntuale dei quesiti. L’opera richiesta al giudice amministrativo non è dunque semplice; certo, esiste la bussola di orientamento costituita dai principi fissati in materia dalla giurisprudenza del giudice ordinario ed essa potrà e dovrà costituire un valido punto di riferimento.

Può, a questo punto, concludersi affermando che le statuizioni del Tribunale partenopeo sui necessitati presupposti per disporre una consulenza tecnica in tema di verifica di anomalia delle offerte appaiono condivisibili; pur se evidentemente possibile un loro affinamento, risulta comunque apprezzabile l’aver introdotto elementi concreti di separazione e di specificazione che si collocano in una linea più avanzata rispetto al dibattito teorico e relegato sul piano degli astratti e generali principi.

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V. TAR CAMPANIA-NAPOLI, SEZ. I – Sentenza 6 giugno 2003 n. 7301

Note

L'articolo Il difficile “avvio” della consulenza tecnica nel processo amministrativo proviene da Giustamm.

Nei ridotti limiti consentiti a questo intervento è naturalmente impossibile illustrare in modo esauriente le problematiche sottese al tema che mi è stato affidato dagli organizzatori – “Giustizia amministrativa e magistratura onoraria”, nell’ambito della sessione dedicata alla “Ricostruzione storica della funzione onoraria. Spunti per un esame comparativo dei sistemi giuridici europei” – e che certamente sfuggono in parte a questo relatore, ma è comunque possibile porre qualche spunto di riflessione in vista di quello che appare un esito assolutamente non auspicato, ma forse, temo, inevitabile.

Non credo possa dubitarsi, infatti, che le cifre della giustizia amministrativa renderanno prima o poi obbligata l’adozione di strumenti, giudice unico e magistratura onoraria, che, pur senza tuttavia trovare per ora concreta attuazione, già sono stati ufficialmente prospettati, come subito andremo a vedere. È stato infatti calcolato che l’attesa media per una sentenza è di quasi diciassette anni e che l’arretrato dei soli Tar supera oramai il milione di giudizi pendenti, a fronte di sopravvenienze dell’ordine dei 50mila ricorsi l’anno e dello e dello smaltimento di circa 25mila ricorsi l’anno.

Com’è noto il governo aveva meno di due anni fa (25 gennaio 2001) presentato dapprima il disegno di legge A.S. 4961 e poi promulgato il decreto legge 18 luglio 2001 n. 179, con esso varando, autentica rivoluzione nella giustizia amministrativa, le cosiddette sezioni stralcio e la figura del giudice onorario [1].

Con l’art. 1 venivano introdotte, per la durata di cinque anni, due sezioni stralcio per il Consiglio di Stato, una per il C.G.A. Regione siciliana e venticinque nell’ambito dei T.A.R., ai quali sarebbero stati rimessi i ricorsi in materia di pubblico impiego attinenti a questioni sorte entro il 30 giugno 1998 e tutte le controversie introdotte con ricorsi depositati prima del 1° gennaio 1996.

I giudici onorari aggregati amministrativi (g.o.a.a.?) sarebbero stati nominati, dal Consiglio di Presidenza della Giustizia Amministrativa, tra i magistrati e gli avvocati dello stato e di enti pubblici a riposo, tra i docenti universitari non esercenti la professione forense e tra i funzionari direttivi degli organi costituzionali.

Il decreto è poi decaduto oscure rimanendo all’osservatore esterno, in realtà, le vere ragioni della mancata conversione (A.C. 7721 e A.C. 21), ufficialmente ricollegata a forti – e comunque certamente fondate – perplessità circa l’utilizzo dello strumento della decretazione d’urgenza.

Praticamente coevo è lo schema di disegno di legge approntato dal Dipartimento della Funzione Pubblica della Presidenza del Consiglio dei Ministri, recante “Norme per l’emanazione dei codice del processo amministrativo e del processo contabile e per la definizione delle controversie pendenti davanti agli organi della giustizia amministrativa e contabile” [2], per la verità assai interessante, anche se non del tutto condivisibile, il quale prevedeva:

1. il conferimento di delega al Governo per l’emanazione del codice del processo amministrativo (art. 1) e di quello per il processo innanzi alla Corte dei Conti (art. 23);

2. la istituzione del Giudice monocratico presso i T.A.R. (art. 2), con competenza su:

a. controversie in materia di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, di cui all’articolo 69, comma 7, secondo periodo, del decreto legislativo 165/01 (e quindi le questioni attinenti al periodo del rapporto di lavoro anteriore al 30 giugno 1998, purché il ricorso fosse presentato stato nel termine decadenziale del 15 settembre 2000);

b. controversie introdotte con ricorsi depositati anteriormente alla data del 1° luglio 1998, e controversie a queste connesse, ivi comprese quelle proposte con i motivi aggiunti, con esclusione delle controversie indicate dall’articolo 23 bis della legge 1034/71 (e cioè le questioni attinenti, qui in estrema sintesi, gare di appalto di opere pubbliche e di pubblici servizi, incarichi di progettazione, provvedimenti delle autorità amministrative indipendenti, scioglimento di enti locali, ecc.);

3. la istituzione del “Giudice monocratico aggiunto” presso le sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti (art. 24);

4. la istituzione del “Magistrato Amministrativo Onorario” (art. 5) scelto tra i magistrati a riposo ovvero, similmente a quanto fatto con il decreto legge decaduto 179/2001, tra i docenti universitari ed i ricercatori confermati non esercenti la professione forense (art. 6), cui affidare le funzioni monocratiche di cui al citato art. 2 del medesimo progetto di legge (art. 7);

5. la introduzione al successivo art. 15 della seconda e diversa figura del “Magistrato Amministrativo Onorario presso il Consiglio di Stato” (art.15), tra designarsi nell’ambito dei soli magistrati amministrativi e avvocati dello stato a riposo, quale componente integrativo dei collegi;

6. alcune rilevanti novità procedurali.

Dalla esposta elaborazione normativa appare evidente come la magistratura onoraria sia oramai dietro l’angolo anche nel processo amministrativo e non è difficile, purtroppo, preconizzarne l’inesorabile avvento alla stregua delle statistiche del settore, nonché delle scelte politiche [3] [4] e dell’esperienza fatte nella giustizia civile e penale.

L’evoluzione storica dell’istituto, che oramai potremmo definire quale vera e propria “Giurisdizione onoraria” e che ha radici risalenti anche in Italia [5], ha visto il passaggio da un carico di lavoro pari ad oltre l’80% del totale delle controversie negli anni dal 1881 al 1890, ad un carico pari a circa il 6% del totale negli anni 80, per poi crescere ancora esponenzialmente in questi ultimi anni.

Secondo statistiche ufficiali il sistema della giustizia ordinaria civile e penale annovera oggi circa 8.300 magistrati di carriera e 11.500 magistrati onorari. Superfluo sarebbe ogni mio commento e da ben più qualificati pulpiti è stato ampiamente criticato questo sistematico ricorso alla privata supplenza giudiziaria.

Non c’è dubbio, tuttavia, che le specificità tecniche, e prim’ancora culturali, del processo amministrativo richiedano, nell’eventualità, una magistratura onoraria dotata di uno strumentario giuridico necessariamente piuttosto raffinato e aggiornato, sicché stupisce dover rilevare come i criteri di reclutamento individuati da Governo e Funzione Pubblica facciano prevalente riferimento solo a fasce di età assai avanzata ed escludano la possibilità di attingere nel ceto forense.

E’ auspicabile che, de iure condendo, tali criteri vengano rivisti e si prenda atto che un adeguato abbassamento del limite di età ed il coinvolgimento dell’avvocatura permetteranno di meglio affrontare il tecnicismo costantemente sotteso alle controversie giurisdizionali amministrative, atteso che, a dispetto delle riforme in apparenza semplificatrici introdotte con il decr.legisl. 80/1998 e con la legge 205/2000, i futuri m.o.a. (magistrati onorari amministrativi) dovranno pur sempre giudicare di atti comportamenti delle pubbliche amministrazioni e, quindi, dell’interesse collettivo o pubblico [6].

Il probabile affidamento alla loro cognizione, laddove giudici monocratici, delle vertenze in materia di pubblico impiego o afferenti alla materia edilizia minore, non li sottrarrà infatti al dover fronteggiare il delicatissimo discernimento tra interessi legittimi e diritti soggettivi [7] (tacendo ora delle generale maggiore complessità delle materie amministrativistiche), ponendosi poi, in aggiunta, la questione dei poteri cautelari, da eventualmente esercitarsi anche in giudizi pendenti a seguito della proposizione di motivi aggiunti.

Come si vede da questi brevi spunti il panorama è assai complesso e, purtroppo, poco si ricava dagli altri ordinamenti europei in termini di comparazione [8], atteso che le strutture statuali e la loro evoluzione storica hanno creato modelli di giurisdizione difficilmente importabili, se non per qualche suggerimento procedimentale.

In Francia, paese dal quale molto si è mutuato sin dall’origine del nostro ordinamento giurisdizionale amministrativo per l’influenza della dominazione napoleonica, nelle magistrature amministrative vengono reclutati docenti universitari e pubblici funzionari, mentre in Germania, dove rientrano nel potere giurisdizionale e sono separate dal potere esecutivo e dal potere legislativo, giudici onorari integrano i collegi dei TAR federali in primo grado e, nei Lander, anche le Corti di secondo grado.

Nel sistema belga talune giurisdizioni amministrative coincidono addirittura, per legge, con gli organi dell’amministrazione locale, e qualcosa di simile avviene in Spagna, ove il sistema fa leva su organi semi-amministrativi del contenzioso in primo e in secondo grado e su una sezione specializzata della Corte Suprema di Cassazione.

In Inghilterra, invece, non esiste una giurisdizione amministrativa a sé stante e le pubbliche amministrazioni (eccetto la Corona) vengono chiamate in giudizio direttamente innanzi alla magistratura ordinaria.

In ciascun paese diversi sono, poi, i limiti del sindacato giurisdizionale sui provvedimenti delle amministrazioni.

Se, allora, la Magistratura onoraria è un “male” necessario, laddove fosse effettivamente introdotta anche nel processo amministrativo occorrerebbe garantirne assolute preparazione tecnica e indipendenza (funzionale ed economica), a cominciare dalla predisposizione di una rigorosa griglia di criteri per il reclutamento.

E’ comune esperienza che in altri stati europei, segnatamente in quelli di common law, la chiamata nei ranghi della magistratura onoraria viene a costituire un prestigioso punto d’arrivo per la carriera dell’operatore del diritto.

In Italia, inutile nasconderlo, salvo rari casi è un mero punto di parcheggio se non addirittura un binario morto.

Ed innegabilmente nei Consigli Giudiziari, deputati alla nomina dei magistrati onorari, viene sistematicamente disatteso il parere contrario dei Consigli dell’Ordine degli Avvocati e vengono designati troppo spesso, in nome dell’emergenza, soggetti che non presentano quelle elevate caratteristiche che un Giudicante dovrebbe avere in sé.

E’ una regola di mercato: a a parità di risorse e mezzi di produzione, con il crescere esponenziale della domanda di servizi può corrispondentemente crescere l’offerta, ma solo con inevitabile scadimento della qualità.

Il moltiplicarsi (e massificarsi) degli organi giudicanti darà infine luogo a quella sorta di pluralismo giurisdizionale sostenuto dal Mortati nell’assemblea costituente, con buona pace sia della unità della giurisdizione del Calamandrei, sia di quella sorta di artificio dialettico insito nella locuzione “unità funzionale della giurisdizione” recepito in Bicamerale [9].

A ciò si aggiunga una vetusta ripartizione delle competenze a livello statuale, con nefaste conseguenze sulla razionalizzazione delle risorse di sistema [10], essendo la giustizia amministrativa inquadrata nella Funzione Pubblica e quindi estranea alle altre giurisdizioni ordinarie, che fanno invece capo al Ministero della Giustizia [11].

Certo è che, per quanto si voglia tirare la corda degli articoli 102, 106 e 113 della Costituzione, vi è pur sempre il (per quanto labile alla prova dei fatti) baluardo dell’art. 111 Cost. che impone un giudice “indipendente ed imparziale” [12]: requisiti che è impossibile in principio, e difficilissimo in concreto, abbia una figura anfibia come il magistrato onorario [13].

Massima attenzione andrà posta, come peraltro andrebbe posta anche in relazione alle figure di magistratura onoraria già operanti [14], affinché quello che è stato definito, sia pur con riferimento al solo Giudice di Pace, “giudice di prossimità” non diventi “giudice di promiscuità” e la giustizia ad essi affidata sia minore, ma non mai minorata.

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(*) Intervento alla 1^ Conferenza nazionale sulla magistratura onoraria – AIGA-ANM – Napoli, 16 maggio 2003 – Prima sessione: “Ricostruzione storica della funzione onoraria. Spunti per un esame comparativo dei sistemi giuridici europei”.

[1] Cfr. Nicolò D’Alessandro, Le sezioni stralcio nel disegno di legge, in Giust.it – Rivista internet di diritto pubblico, n. 2-2001.

[2] Del progetto sono, a quanto mi consta, circolate due versioni con lievi differenze nella struttura dell’articolato: una reperita inizialmente su “Dirittoegiustizia.it”, un’altra su “ Giust.it – Rivista internet di diritto pubblico” e “Diritto & Diritti”. Nel testo si fa riferimento alla prima.

[3] [Calamandrei, Governo e magistratura, 201].

[4] Il parallelo è implicitamente fatto con la attuale struttura della magistratura onoraria civile e penale, volutamente tralasciandosi in questa sede le problematiche sottese alla giurisdizione amministrativa speciale tributaria, che annovera nei suoi ranghi esclusivamente giudici onorari: sul punto cfr. D. Biancospino, Note sulla difesa (a)tecnica nel processo tributatrio, in Arch. Civile, 2002, 6, 651; cfr. anche L. Ieva, Riflessioni sul principio costituzionale del giusto processo applicato al processo amministrativo, in Giust.it – Rivista internet di diritto pubblico, n. 1-2002.

[5] Cfr. L. Chieffi, La magistratura onoraria: origine del modello costituzionale e prospettive di riforma, Jovene, 1998; C. Maffei, Magistratura ordinaria e ordinamento giudiziario: tra storia e futuro, in Documenti giustizia, 1998, 8, 1337).

[6] Per una disamina dell’evoluzione del rapporto tra p.a. e g.a. cfr. F. Bianchi, La giustizia amministrativa nel nuovo sistema delle autonomie locali, relazione svolta in occasione della cerimonia di apertura dell’anno giudiziario 2003 del T.A.R. Latina, in “giustizia-amministrativa.it”.

[7] Cfr. le osservazioni critiche sui nuovi criteri di riparto della giurisdizione contenute nella relazione, resa il 13 gennaio 2003, sullo stato dell’amministrazione della giustizia nell’anno 2002 da parte del Procuratore Generale della Repubblica presso la Corte di Cassazione Dott. F. Favara, in Giust.it – Rivista internet di diritto pubblico, n. 1-2003.

[8] Elementi ricavati soprattutto da: M. Nigro, Giustizia amministrativa, VI ed. a cura di E. Cardi e A. Nigro, Il Mulino; G. Recchia (a cura di), Ordinamenti europei di giustizia amministrativa, in Trattato di diritto amministrativo, vol. XXV, Cedam; R. David – C. Jauffret-Spinosi, I grandi sistemi giuridici contemporanei, Cedam; nonchè da alcuni brevi scritti di W. Heilek, magistrato presso il T.A.R. di Ansbach apparsi in “Giustizia-amministrativa.it” ed in “Giust.it – Rivista internet di diritto pubblico”.

[9] Com’è noto, Calamandrei presentò alla Costituente un progetto che esprimeva il suo favore per la “unicità della giurisdizione” (artt. 12 e 13), essendo egli contrario persino alla permanenza di Consiglio di Stato e Corte dei Conti, che proponeva divenissero sezioni specializzate della giurisdizione ordinaria. Si affermò poi l’ipotesi intermedia (rispetto anche al cd. “pluralismo giurisdizionale” del Mortati) secondo la quale si dovevano allora salvaguardare le posizioni acquisite dalle tre più importanti giurisdizioni speciali preesistenti (amministrativa, contabile, militare) [Cheffi]. Si è peraltro affermato che la giurisdizione sarebbe già unica perché, al di là dei nominalismi, vi sarebbe identità di funzione [Maddalena] sia pur nelle diverse forme [Silvestri].

[10] Esulerebbe dal tema addentrarsi nell’annosa diatriba circa la funzione giudicante-consultiva, perciò ibrida, del Consiglio di Stato, e circa la indipendenza funzionale dei magistrati amministrativi dal potere esecutivo.

[11] Degno di nota, perché formulato in termini troppo burocratici, il comunicato stampa diffuso dal Ministro della Giustizia Castelli il 25 luglio 2001, con il quale, rispondendo alle critiche riguardanti l’assenza dal programma governativo della giustizia amministrativa, egli si è limitato a dichiarare che non se ne poteva occupare essendo materia di competenza della Funzione Pubblica.

[12] Cfr. L. Sandulli, Terzietà e indipendenza, Relazione al convegno “Art. 111 Costituzione: rivoluzione dell’ordinamento?”, Venezia, 2000: “….fanno riferimento anche a due distinti parametri costituzionali. L’indipendenza trova il suo riferimento nell’articolo 101, comma 2, della Costituzione che prescrive l’esclusiva soggezione dei giudici alla legge; l’imparzialità trova il suo riferimento, nell’articolo 3 della Costituzione, ed esattamente, nel principio di eguaglianza in esso sancito; ogni forma di parzialità dell’organo giudicante determina, infatti, una sostanziale disparità delle parti e, quindi, una disparità di fronte alla legge (Corte Costituzionale 31 marzo 1965 n.17)”.

[13] I giudici non professionali sono da molti autorevolmente ritenuti assai più esposti alle pressioni del potere politico e del potere economico (in Bicamerale, On. Parenti e On. Marchetti).

[14] Cfr. la relazione al Parlamento, del Consiglio Superiore della Magistratura, sullo stato dell’amministrazione della giustizia per l’anno 2001, pagg. 40 e seguenti.

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Documenti correlati:

DECRETO-LEGGE 18 maggio 2001, n. 179 (in G.U. n. 115 del 19-5-2001) – Disposizioni urgenti per accelerare la definizione delle controversie pendenti davanti ai Tribunali amministrativi regionali, al Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana ed al Consiglio di Stato, nonché per l’organizzazione della Corte dei conti e dell’Avvocatura dello Stato.

DISEGNO DI LEGGE N. 4961 (atti Senato) – Disposizioni per accelerare la definizione delle controversie pendenti davanti agli organi della giustizia amministrativa (assegnato alla 1^ Affari Costituzionali in sede referente in data 31 gennaio 2001. Assegnazione annunciata nella seduta n.1014 del 1 Febbraio 2001. Pareri della 2^ Giustizia; 5^ Bilancio).

N. D’ALESSANDRO, Le sezioni stralcio nel disegno di legge governativo.

ID., Si torna a parlare delle sezioni stralcio.

Note

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(note a margine di Cons. Stato, Sez. V, sentenza 23 giugno 2003, n. 3717)

La pubblicazione di una sentenza del Consiglio di Stato (Sezione V, n. 3717 del 23 giugno 2003) in tema di competenza dei dirigenti, nella quale si nega la immediata precettività della norma di cui all’articolo 51 della legge 142 del 8 giugno 1990 – ora trasfusa nell’art. 107 del T.U.E.L. (D.Lgs 18 agosto 2000 n. 267) – impone di riflettere nuovamente su tale delicatissimo argomento, cercando una soluzione che non si fermi al solo dato formale e che riesca a tutelare l’efficacia dello strumento legislativo.

La Sezione – esaminando peraltro una precisa fattispecie – giunge infatti ad affermare che “Mentre …. nell’Amministrazione statale il passaggio delle competenze gestionali in capo ai dirigenti avviene ope legis, per le regioni e gli enti locali l’operatività del nuovo riparto di attribuzioni resta subordinata alla emanazione di atti organizzativi e normativi di livello sub primario.”

Si deve preliminarmente notare che si tratta di un orientamento ben diverso, anzi opposto, a quello che era stato sostenuto dalla medesima Sezione, non molto tempo fa, con la nota sentenza 15 novembre 2001 n. 5833. nella quale scriveva:

“ … la disposizione (nota: si tratta dell’articolo 51 della legge 142/1990) deve ritenersi immediatamente precettiva per le amministrazioni locali, essendo fondata sulla concezione del riparto tra compiti di governo di indirizzo e coordinamento (spettanti agli organi elettivi o a quelli che, ancorché non elettivi, ripetono dai primi la legittimazione a operare, quali gli assessori di giunta comunale e provinciale) e quelli di gestione (affidati in via esclusiva alla dirigenza dello stesso ente) che costituisce struttura fondante dell’intera riforma delle autonomie locali e, poi, del sistema di lavoro nelle pubbliche amministrazioni, come testimonia il decreto legislativo 3 febbraio 1993, n. 29, articolato anch’esso sulla stretta ripartizione tra attività di indirizzo e controllo di natura politica e di gestione;

l’immediata precettività della norma in esame si deduce altresì dalla coerenza delle mansioni conferite ai dirigenti con la loro responsabilità per l’andamento degli uffici, quest’ultima certo non incidibile da prescrizioni statutarie, (C.d.S.,V, 5 maggio 1999, n. 505) nonché dalla inidoneità dello statuto dell’ente di ripartire i compiti di gestione tra le diverse figure professionali presenti nell’ente al di fuori degli ambiti già precisati dalla legge n. 142 del 1990 (C.d.S., V, 27 agosto 1999, n. 1004);

Piuttosto stringata, per la verità, l’argomentazione contenuta nel nuovo verdetto che si commenta, la quale si basa principalmente su una affrettata interpretazione letterale della disposizione di legge, nella quale si fa effettivamente riferimento ad interventi statutari e regolamentari.

La nuova conclusione alla quale perviene la Quinta Sezione, peraltro, sembra offrire il fianco a qualche considerazione critica.

Questo il quadro normativo che ha portato, dall’originario art. 51 della legge 142/1990, attraverso la legge 127/1997, all’attuale articolo 107 del D. Lgs. 18 agosto 2000 n. 267 più noto come TUEL.

La norma originaria, l’articolo 51 della legge 8 giugno 1990 n. 142, così disponeva, per quanto qui interessa:

51. Organizzazione degli uffici e del personale.

…..

2. Spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti che si uniformano al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo spettano agli organi elettivi mentre la gestione amministrativa è attribuita ai dirigenti.

3. Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione di atti che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, che la legge e lo statuto espressamente non riservino agli organi di governo dell’ente. Sono ad essi attribuiti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dall’organo politico, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente:

………………………..

3-bis. Nei comuni privi di personale di qualifica dirigenziale le funzioni di cui al comma 3, fatta salva l’applicazione del comma 68, lettera c), dell’articolo 17 della legge 15 maggio 1997, n. 127, possono essere attribuite, a seguito di provvedimento motivato del sindaco, ai responsabili degli uffici o dei servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale, anche in deroga a ogni diversa disposizione.

…….

4. I dirigenti sono direttamente responsabili, in relazione agli obiettivi dell’ente, della correttezza amministrativa e dell’efficienza della gestione.

omissis

Può essere utile, allora, analizzare partitamente la norma appena citata e quindi si deve preliminarmente notare che:

– I criteri e le norme “ dettati dagli statuti e dai regolamenti”, di cui al comma 2, si riferiscono alla direzione degli uffici e servizi ma non alle competenze esercitate. Non è quindi possibile utilizzare tali parole per negare l’immediata operatività della disposizione relativa alle competenze dirigenziali.

– Al comma 3, l’inciso “che … lo statuto espressamente non riservi(no) agli organi di governo” non può certo prevedere una derogabilità delle competenze dirigenziali, alla luce del principio di assoluta distinzione delle competenze tra politica e gestione, ormai inserito nell’ordinamento, da oltre un lustro. Lo statuto può (deve), infatti, sottrarre alla dirigenza solo l’adozione di quegli atti amministrativi che siano attinenti e connessi con le funzioni di indirizzo e controllo.

– D’altra parte, è la stessa legge che si è preoccupata – all’articolo 4, comma 2 del D. Lgs 165/2001, ora articolo 107 comma 4 del TUEL – di stabilire, volendo evidentemente eliminare ogni possibile dubbio, che “ Le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all’articolo 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative”.

Se ne deve ricavare, necessariamente, che l’attribuzione per la quale “Spettano ai dirigenti tutti i compiti …” non è stata sottoposta, dal legislatore – nemmeno sotto il profilo letterale – ad alcuna condizione sospensiva. Come si cercherà di evidenziare meglio, più avanti, il legislatore ha solo inteso conferire all’ente locale il diritto dovere, la potestà di fare le proprie autonome scelte in ordine alle modalità di esercizio delle competenze da esse legislatore conferite alla dirigenza, senza peraltro sottoporre ad alcuna condizione sospensiva l’assegnazione della titolarità delle competenze.

Se è pur vero che la pubblica amministrazione è sempre vissuta nell’attesa della famigerata circolare applicativa, si vorrà riconoscere che questa appare essere solo una prassi e non certo una delle più moderne ed esaltanti, tantomeno aderente ai principi di una moderna amministrazione efficiente ed efficace.

Si tratta, dunque, di una disposizione che è destinata a valere nel tempo – nell’ambito, beninteso, delle competenze statutarie – che peraltro non ha, né potrebbe avere, alcuna influenza sull’immediata precettività dell’assegnazione delle nuove competenze alla dirigenza, disposta da una norma avente valore di legge.

E’ pacifico, infatti, che lo statuto (e meno ancora il regolamento) non potrebbe aggiungere né togliere alcunché alla individuazione delle competenze attribuite alla dirigenza, come si vedrà meglio, più avanti, parlando del comma 4 dell’articolo 107 del TUEL.

– Sempre al comma 3, la locuzione “secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente”, a ben vedere, assegna soltanto il diritto dovere all’Ente di prevedere ed approvare le autonome modalità di esercizio – delle competenze già attribuite -delle quali l’ente si voglia dotare ma non incide (né lo potrebbe) sull’attribuzione delle competenze in questione, già stabilita – si ripete – con norma avente valore di legge.

– Il comma 3 bis ha invece una portata ben diversa. Con tale disposizione legislativa, infatti, si stabilisce che le funzioni di cui al comma 3 “possono” essere attribuite, con provvedimento del sindaco. Tale comma, quindi, conferisce effettivamente al sindaco il potere di attribuire, o meno, le funzioni in questione. La norma, però, è efficace solo nei confronti dei responsabili di uffici o servizi e non dei dirigenti; essa costituisce quindi, ex adverso, un ulteriore argomento a favore della immediata precettività dell’attribuzione delle competenze alla dirigenza, secondo il famoso brocardo “ubi voluit, dixit”.

– Il comma 4 induce ad ulteriori riflessioni negative nei confronti della tesi che vorrebbe negare l’immediata precettività dell’attribuzione delle competenze alla dirigenza. Infatti, se davvero si dovesse recare in dubbio la precettività di tale assegnazione, rischierebbe di venir meno anche la responsabilità gestionale della dirigenza. In ogni caso si avrebbero almeno due tipi di dirigenti: quelli responsabili anche delle nuove competenze e quelli, invece, privi di tale responsabilità. Al di là delle difficoltà che comporterebbe un simile disegno a macchie di leopardo, si deve notare immediatamente che il CCNL si è ben guardato dal distinguere tra dirigenti dotati di piena competenza ed altri, potremmo dire, “dimezzati”. Non è questa la sede per dilungarsi su quanto avverrebbe in ambito di rapporti con le organizzazioni sindacali, ove dovesse estendersi l’interpretazione in commento.

Attualmente, come è noto, l’articolo 51 della legge 142 è stato riversato nell’articolo 107 del TUEL il quale recita:

107. Funzioni e responsabilità della dirigenza

1. Spetta ai dirigenti la direzione degli uffici e dei servizi secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti. Questi si uniformano al principio per cui i poteri di indirizzo e di controllo politico- amministrativo spettano agli organi di governo, mentre la gestione amministrativa, finanziaria e tecnica è attribuita ai dirigenti mediante autonomi poteri di spesa, di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo.

2. Spettano ai dirigenti tutti i compiti, compresa l’adozione degli atti e provvedimenti amministrativi che impegnano l’amministrazione verso l’esterno, non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico- amministrativo degli organi di governo dell’ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108.

3. Sono attribuiti ai dirigenti tutti i compiti di attuazione degli obiettivi e dei programmi definiti con gli atti di indirizzo adottati dai medesimi organi, tra i quali in particolare, secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente:

………………………….

4. Le attribuzioni dei dirigenti, in applicazione del principio di cui all’articolo 1, comma 4, possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative.

5. A decorrere dalla data di entrata in vigore del presente testo unico, le disposizioni che conferiscono agli organi di cui al capo I titolo III l’adozione di atti di gestione e di atti o provvedimenti amministrativi, si intendono nel senso che la relativa competenza spetta ai dirigenti, salvo quanto previsto dall’articolo 50, comma 3, e dall’articolo 54.

6. I dirigenti sono direttamente responsabili, in via esclusiva, in relazione agli obiettivi dell’ente, della correttezza amministrativa, della efficienza e dei risultati della gestione.

…………………….

Esaminando l’attuale articolo 107 del TUEL non si può che ribadire quanto già detto analizzando l’articolo 51, annotando semmai che la disposizione del 2000 ha un sapore ancora più marcatamente precettivo. Si noti, infatti, che il secondo comma utilizza la nuova dizione “ non ricompresi espressamente dalla legge o dallo statuto tra le funzioni di indirizzo e controllo politico- amministrativo degli organi di governo dell’ente o non rientranti tra le funzioni del segretario o del direttore generale, di cui rispettivamente agli articoli 97 e 108” con ciò ricordando i limiti dell’intervento della potestà statutaria e trascurando di richiamare quella regolamentare.

Chiarissimo, poi, il contenuto del comma 4 che esclude esplicitamente la possibilità di intervenire sulle attribuzioni dei dirigenti se non con “specifiche disposizioni legislative” escludendo quindi le norme statutarie o regolamentari.

Il comma 5 contribuisce a far chiarezza con una disposizione che sostituisce la figura dirigenziale a quella del sindaco o del presidente della Provincia in tutte le norme precedenti all’introduzione del principio di distinzione dei ruoli. Anche in questo caso – vedi il richiamo agli articoli 50, comma 3 e 54 – vale il richiamo al brocardo “ubi voluit dixit”.

Il problema al quale occorre trovare soluzione, in sostanza, è quindi quello di verificare ed individuare i confini dell’immediata operatività di una norma di legge come quella ex articolo 51 legge 142/90, l’attuale art. 107 del TUEL, che attuando un principio di rilevanza costituzionale, quello della distinzione dei ruoli tra politica e gestione, attribuiscono un blocco di competenze ai dirigenti, aggiungendo peraltro l’inciso “ secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente”.

In prima approssimazione, sembra certamente potersi intanto affermare che, a fronte di una precisa norma di legge – che, tra l’altro, dà attuazione al principio basilare di cui al D.Lgs n. 29/1993, principio che ha la sua radice nella Costituzione stessa, dal momento che si tratta di una proiezione dei principi di buon andamento ed imparzialità prescritti dagli articoli 97 e 98 della Carta – nasce nell’ente locale un preciso dovere di “facere”.

Alla nascita di questo dovere di fare, naturalmente, è connessa la responsabilità per l’eventuale mancato adempimento con i relativi strumenti sostitutivi approntati dall’ordinamento che, in questa sede, non si ritiene di dover approfondire.

A prescindere dagli interventi sostitutivi, comunque, se l’ente non dà concretezza operativa al suo dovere di fare, se non compie alcuna scelta propria, restando meramente inerte, sembra francamente illogico sostenere che la norma di legge resti, di fatto, completamente paralizzata, pur in assenza di ogni decisione autonoma dell’Ente.

Se così fosse, infatti, si dovrebbe sostenere che il semplice ricorso all’inerzia – che, si ripete, non contiene alcuna scelta, almeno motivata e dunque sindacabile – avrebbe una efficacia, una forza, di fatto superiore a quella della disposizione di legge, persino a quella basata dichiaratamente su di un principio che trae la propria origine dalla Costituzione.

Di fatto, l’ente locale – che pure non è dotato di competenza legislativa – potrebbe incidere se non sulla formale entrata in vigore, almeno sull’efficacia pratica di una disposizione di legge che risulterebbe inutilizzabile.

In realtà la dizione “forte” della norma di legge, l’utilizzazione del verbo all’indicativo presente ( “spetta”, “spettano” “sono attribuiti”), il quadro normativo dell’intera riforma del pubblico impiego, fanno capire che la volontà del legislatore è sicuramente quella di far discendere da quel disposto di legge un preciso precetto che ha – deve avere – un contenuto immediatamente operativo.

Seguendo tale logica, allora, la locuzione “secondo i criteri e le norme dettati dagli statuti e dai regolamenti” e quella “secondo le modalità stabilite dallo statuto o dai regolamenti dell’ente” non possono che essere interpretate per quello che sono: subordinate, che affidano ulteriori incombenze agli Enti Locali.

Tali incombenze fanno nascere – in capo all’ente destinatario – il diritto/dovere di fare le sue scelte adottando – ma, ovviamente questo deve avvenire nell’ambito e nei limiti della propria competenza e senza poter incidere in alcun modo sul contenuto della norma di legge, sulla quale l’Ente non ha competenza – quei criteri, quelle norme, quelle modalità che rientrano nella propria competenza.

Tali disposizioni normative, se e quando adottate e entrate in vigore, contribuiranno a definire – meglio e secondo le autonome scelte dell’ente – quegli aspetti di dettaglio che non sono e non debbono essere contenuti nel principio affermato ed attuato dalla norma di legge. Si tratta, peraltro, di scelte autonome di un ente che, com’è ovvio, continua a far parte della Repubblica, rispettandone l’unità ed indivisibilità costituzionalmente tutelate.

Se non viene adottata la norma statutaria o – ove ne sia il caso – regolamentare dell’Ente che stabilisca criteri o modalità, ciò significa solo e soltanto che l’Ente – nella propria autonoma responsabilità – non ha ancora ritenuto di esercitare tale potestà, tale diritto dovere di stabilire le procedure di propria scelta. Non si è avvalso, dunque, del potere conferitogli.

Il mancato esercizio di tale potere, peraltro, non consente di negare che, in attesa che l’ente effettui le proprie autonome scelte, la norma di legge è pienamente operativa ed efficace, pur senza le indicazioni, i criteri, le modalità di utilizzo che l’Ente potrà (dovrà) sempre indicare.

Naturalmente, ove la norma di legge avesse un contenuto che lede l’autonomia dell’ente, l’ordinamento ben conosce i rimedi che possono essere messi in opera; ciò che vale anche per l’ipotesi inversa, di una norma locale che violi le competenze di organismi dotati di competenze legislative.

Opinando diversamente, si ripete, si darebbe di fatto una sorta di incomprensibile diritto di veto al soggetto titolare del potere statutario e regolamentare, nei confronti dei soggetti chiamati ad esercitare il potere legislativo.

Seguendo questa linea interpretativa sembra possibile ricostruire sistematicamente l’ordinamento, attribuendo il proprio spazio operativo ad ogni soggetto dotato di capacità normativa (sia legislativa, che statutaria o regolamentare), rispettando l’autonomia dei diversi enti ma evitando il rischio – concreto ed effettivo – che la mera inerzia di un soggetto vanifichi, di fatto, quanto sia stato deciso da un altro soggetto.

In tal modo, inoltre, sembrano potersi più agevolmente collocare – in una sequenza logica ed efficace – le norme di legge, quelle statutarie e quelle regolamentari.

Non ultimo, sia consentito evidenziare – da un punto di vista meramente sostanziale ma non per questo privo di utilità – l’aspetto positivo per il quale, così argomentando, si ottiene di incentivare all’azione, all’esercizio dell’autonomia i soggetti locali tenuti a dare attuazione alle norme di principio, i quali sono stimolati ad esercitare pienamente le proprie autonome capacità di scelta, sapendo chiaramente di non essere più tutelati dalla mera inerzia.

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Documenti correlati:

Cons. Stato, Sez. V, sentenza 23 giugno 2003, n. 3717

L. OLIVERI, Il problema della necessaria mediazione statutaria per l’attribuzione ai dirigenti delle funzioni gestionali negli enti locali.

Note

L'articolo Competenze dei dirigenti: la norma è immediatamente precettiva proviene da Giustamm.

Le perplessità che desta la sentenza del Tar Puglia Lecce, Sez. II 14 luglio 2003 n. 4740, sono notevoli.

La sentenza contiene almeno due elementi che non appaiono, a ben vedere, del tutto in linea con le disposizioni dell’ordinamento delle autonomie locali e con la legge 241/1990.

In primo luogo, la sentenza afferma che la revoca dell’assessore necessita di una motivata comunicazione al consiglio e che in mancanza di un’adeguata motivazione il provvedimento è da considerare illegittimo.

Ancora, proseguendo nell’applicazione dei canoni della legge 214/1990, i giudici pugliesi ritengono necessario che il provvedimento di revoca dell’assessore sia fatto precedere, ricorrendone i presupposti, dalla comunicazione di avvio del procedimento.

La conclusione che si trae, allora, dalla lettura della sentenza è che la nomina e la revoca degli assessori sono veri e propri provvedimenti amministrativi, necessitanti, dunque, del rispetto dei principi e delle disposizioni poste in generale dalla disciplina dell’attività amministrativa.

Tale affermazione merita, tuttavia, degli approfondimenti. Se, come traspare dalla sentenza, si tratta di atti amministrativi, pochi dubbi si avrebbero, allora, nel qualificarli come atti di alta amministrazione, appartenenti, dunque, a quella categoria di provvedimenti adottati con un elevato coefficiente di discrezionalità, tale per cui i principi generali riguardanti il procedimento amministrativo si attenuano sotto alcuni profili [1].

La nomina e la revoca degli assessori pare consistano in atti di alta amministrazione dal momento che concernono il potere specifico di un organo di governo di scegliere il proprio collaboratore politico che lo coadiuva, nell’ambito dell’organo collegiale rappresentato dalla giunta, nello svolgimento dei propri compito, o l’opposto potere di liberarsi di tale collaboratore, qualora emergano situazioni tali da recidere il legame politico amministrativo tra l’attività del sindaco e dell’assessore revocato.

Ora, secondo la giurisprudenza dominante [2], l’atto di alta amministrazione pur caratterizzato da amplissima discrezionalità non può, tuttavia, rimanere apodittico. Occorre comunque che alla base vi sia una motivazione, fondata, in particolare, sul rispetto dei presupposti di fatto e diritto che sono a fondamento dell’esercizio del potere.

La possibilità di valutare il “merito” della scelta compiuta dall’organo di governo che adotta l’atto di alta amministrazione è estremamente ridotta, tanto che il giudice amministrativo per lo più non può spingersi oltre la verifica della sussistenza della violazione di legge o dell’eccesso di potere per incongruenza delle valutazioni.

Dunque, un provvedimento di alta amministrazione non irragionevole o contraddittorio e che superi l’accertamento del rispetto dei canoni normativi appare difficilmente censurabile dal giudice amministrativo.

Nel caso che ne occupa, il giudice pugliese ha riscontrato la sussistenza di un vizio di legittimità sotto due profili: la mancanza della motivazione e la mancata preventiva comunicazione di avvio del procedimento, che, nel caso concreto, potrebbe non essere necessaria se l’urgenza lo richieda, ma poiché tali circostanze possono essere verificata solo prendendo in esame la motivazione, l’eccessiva sinteticità o apditticità della stessa impediscono di comprendere se il sindaco poteva provvedere alla revoca senza preventiva comunicazione.

La mancanza di motivazione, pertanto, resta il profilo forte dell’illegittimità riscontrata. E costituirebbe un vizio rilevante di legittimità, posto che, come detto sopra, anche per gli atti di alta amministrazione essa è necessaria.

Tuttavia, è anche fondamentale verificare se le disposizioni normative in materia di nomina e revoca degli assessori permettano una lettura così rigida o, se si vuole, garantista della posizione dell’assessore, tale da configurare un suo interesse legittimo alla permanenza nella carica, da salvaguardare apprestando particolari cautele procedimentali.

Tale verifica, a ben guardare, difficilmente porta a condividere le posizioni espresse dal Tar pugliese. Soprattutto perché sembra che il Tar ha travisato la portata dell’elemento della motivazione nell’ambito del provvedimento di revoca.

L’articolo 46, comma 4, permette a sindaco e presidente della provincia di “revocare uno o più assessori, dandone motivata comunicazione al consiglio”.

Molto importante appare, nella lettura della frase, la virgola, che separa nettamente la proposizione di maggior rilievo (il sindaco può revocare), da una proposizione che appare accidentale (dandone motivata comunicazione).

Ad un’attenta lettura dell’espressione contenuta nel comma 4 si nota che:

1) ciò che deve essere motivato non è il provvedimento di revoca, ma la comunicazione al consiglio; in altre parole, il sindaco deve comunicare al consiglio la revoca dell’assessore, spiegandone i motivi [3];

2) la motivata comunicazione al consiglio non è configurata come presupposto di legittimità della revoca;

3) al contrario, appare evidente che il sindaco comunichi al consiglio la revoca quando essa sia già operativa;

4) la motivazione alla base della comunicazione, dunque, non è un prerequisito per la revoca.

Ora, se si accede alla tesi che la revoca (come la nomina) sia un atto amministrativo, sia pure di alta amministrazione, non si può negare che una motivazione sia necessaria.

Ma, entrare nel merito della motivazione, come ha fatto il Tar Puglia, per negare che l’indicazione della cessazione del rapporto di fiducia tra sindaco ed assessore sia motivazione sufficiente appare francamente fuori misura.

In realtà, nessuno nega che l’assegnazione dell’incarico di assessore sia fondato in modo sostanzialmente esclusivo su un rapporto di fiducia politico tra sindaco o presidente della provincia ed assessore stesso.

La carica di assessore non dà luogo ad un rapporto di impiego o di servizio con l’ente. L’assessore non svolge attività gestionale, ma nell’ambito della giunta pone in essere attività di governo.

L’eccezione dei comuni con meno di 5.000 abitanti, nei quali è possibile che la giunta ponga in essere attività gestionali non modifica, comunque, la configurazione dell’incarico di assessore, che è e resta di carattere politico.

Nessuna norma richiede una particolare qualificazione tecnica o professionale per gli assessori. Al contrario, l’articolo 78, comma 3, del testo unico stabilisce il noto caso di dovere di astensione (che poi null’altro che una situazione di incompatibilità attenuata) in capo agli assessori (e al sindaco) competenti in materia di urbanistica, edilizia o lavori pubblici, se esercenti di attività professionali in materia di edilizia pubblica e privata nel territorio amministrato.

Del resto, la carica di assessore non potrebbe, in quanto politica, essere soggetta al possesso di particolari requisiti, se non quelli relativi all’elettorato passivo ed alla mancanza di situazioni di ineleggibilità o incompatibilità. Le cariche politiche possono essere assunte da qualsiasi cittadino, in quanto la guida politica delle istituzioni richiede il possesso di qualità politiche, quali la capacità di guidare formazioni sociali, ottenere il consenso, esprimere gli indirizzi di categorie a beneficio della collettività, in base a programmi politici.

Se quanto detto vale per la nomina dell’assessore, ciò significa che detta nomina è necessariamente legata alla sussistenza di un rapporto di fiducia, connesso ad una condivisione di linee e programmi politici, tra sindaco ed assessore nominato.

Il provvedimento di nomina dell’assessore non abbisogna di particolari motivazioni. Appare un atto personale del sindaco, volto alla designazione dei suoi collaboratori politici, nell’ambito della giunta.

Ma questo appare vero e corretto anche per quanto concerne la revoca. Essa non può essere connessa a risultati tecnico professionali o, comunque, a modalità della gestione dell’attività, dal momento che essa è appannaggio della dirigenza e, comunque, anche negli enti con meno di 5.000 abitanti che abbiano attuato la sciagurata norma dell’articolo 53, comma 23, della legge 388/2000, eventuali risultati negativi della gestione non potrebbero influire sull’incarico di assessore, ma semmai sull’incarico gestionale eventualmente ricoperto.

Non si vede, allora, quali possano essere, in concreto, motivazioni diverse dall’interruzione del rapporto di fiducia tra sindaco ed assessore quelle da porre legittimamente alla base della revoca.

Ovviamente, occorre dare conto di quali siano gli elementi indicativi di tale interruzione del rapporto fiduciario. Ma chiedere una motivazione più profonda o diversa, appare snaturare il legame politico sindaco-assessore e renderlo qualcosa di diverso.

Sembra stucchevole, oltre tutto, che mentre notevole parte della giurisprudenza e della dottrina configuri come rapporto fiduciario (quale invece non è) quello tra sindaco e dirigenti, estendendo oltre misura il potere di indirizzo politico-amministrativo, si neghi, per altro verso, al sindaco il potere di esercitare una scelta discrezionale di estremo rilievo politico e dagli indubbi risvolti fiduciari, in tema di nomina e revoca dell’assessore.

Ma, forse, il problema potrebbe essere spostato. Non pare inopportuno chiedersi se la nomina e la revoca degli assessori siano correttamente configurati come atti amministrativi di alta amministrazione. Ed avanzare il dubbio che si tratti, invece, di veri e propri atti politici.

La differenza non è senza rilievo, perché mentre sugli atti di alta amministrazione un intervento del giudice è ammesso, probabilmente entro limiti molto più ristretti di quelli che hanno connotato la sentenza del Tar Puglia, gli atti politici non sono soggetti a sindacato da parte dei giudici (Cassazione civile, Sezioni Unite, 13 novembre 2000, n. 1170).

Ciò eliminerebbe in radice la valutazione sulla portata della motivazione addotta dal sindaco a base della revoca. Che rimarrebbe, dunque, soggetta ad un controllo di natura esclusivamente politica da parte del consiglio, in sede di apprezzamento della comunicazione motivata di revoca, sempre che l’autonomia regolamentare degli enti preveda l’apertura di un dibattito in merito, posto che la composizione della giunta non è più pertinenza dell’organo consiliare, una volta competente alla nomina della giunta e del sindaco, tanto che la motivata comunicazione appare essere un retaggio dell’abrogata funzione di nomina della giunta da parte del consiglio.

Sulla base di questi ragionamenti, non parrebbero applicabili, allora, i canoni ordinari della legge 241/1990, posto che la partita delle nomine e delle revoche di incarichi politici non si gioca sul piano dello svolgimento di un’attività amministrativa vera e propria. Non sarebbe, dunque, necessaria neanche la comunicazione di avvio del procedimento, anche perché, in verità, appare fortemente da dubitare che un atto comunque grave di revoca dell’incarico assessorile non sia oggetto di preventive, lunghe e defatiganti discussioni non solo nell’ambito della giunta, ma anche delle sedi di aggregazione politica dei partiti di appartenenza del sindaco e degli altri soggetti politici che compongono la compagine governativa comunale.

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[1] Secondo il T.A.R. Calabria sez. Catanzaro, 26 aprile 1996, n. 342, l’atto di alta amministrazione è l’espressione di un amplissimo potere discrezionale riconosciuto dalla legge alla p.a.. Esso è sindacabile in sede giurisdizionale solo sotto il profilo (oltre che della violazione e falsa applicazione di legge) dell’eccesso di potere per evidente incongruità e palese irragionevolezza.

[2] Per tutte, Consiglio Stato sez. IV, 22 dicembre 1993, n. 1137, secondo cui l’atto di alta amministrazione è un atto amministrativo, da emanarsi pur sempre sulla base di una conoscenza adeguata dello stato dei fatti, di un’esatta interpretazione della volontà della legge nonchè di un soppesamento non irragionevole delle situazioni soggettive rilevanti. Pertanto, anche prima dell’entrata in vigore della l. 7 agosto 1990 n. 241, la motivazione è da ritenersi necessaria anche per gli atti di alta amministrazione, in quanto vale a dar conto della sussistenza dei predetti necessari elementi.

[3] Sembra del tutto ovvio che i motivi saranno i medesimi di quelli espressi nel provvedimento.

V. TAR PUGLIA-LECCE, SEZ. II – Sentenza 14 luglio 2003 n. 4740

Note

L'articolo La nomina e la revoca degli assessori comunali come provvedimenti amministrativi proviene da Giustamm.

La legge n. 131 del 5 giugno 2003, recante “Disposizioni per l’adeguamento dell’Ordinamento della Repubblica alla L. Costituzionale 18.10.01 n. 3”, disciplina all’art. 2 la delega al Governo per l’attuazione dell’art. 117, 2° comma, lettera P della Costituzione.

La delega dispone l’adozione da parte del Governo, entro un anno dall’entrata in vigore della legge, di uno o più decreti legislativi diretti all’individuazione delle funzioni fondamentali, ai sensi dell’art. 117, 2^ comma, lettera P della Costituzione.

Una prima osservazione concerne la portata di tale delega, che non comprende tutte le materie previste alla lettera P dell’art. 117.

Infatti mentre in quest’ultima sede è stabilita la competenza esclusiva dello Stato per la legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali, al primo comma dell’art. 2 della legge in esame, vengono menzionate soltanto le funzioni fondamentali come materia oggetto della delega e non anche la legislazione elettorale e gli organi di governo.

Per queste ultime materie il silenzio del legislatore ordinario può essere interpretato come implicita ammissione della chiarezza dell’individuazione degli oggetti per i quali si è ritenuto non necessaria ulteriore specificazione. Ma se per la materia della legislazione elettorale il silenzio del legislatore risulta comprensibile, per l’evidente esigenza di omogeneizzare sul territorio nazionale meccanismi determinanti la rappresentanza politica, non così appare per gli organi di Governo.

Infatti l’espressione organi di Governo, in carenza di specificazioni e delimitazioni, contiene non soltanto l’individuazione degli organi, ma anche le attività ed il funzionamento degli stessi che, quindi, sarebbero collocati nella sfera della competenza legislativa esclusiva statale sottraendoli alla competenza statutaria che invece appare la sede più idonea per la disciplina quanto meno dell’attività e del funzionamento degli stessi.

Le “funzioni fondamentali” soggette alla delega sono state qualificate con la L. 131 come essenziali. Il legislatore ordinario non si è limitato a riprodurre l’espressione della Costituzione ma l’ha integrata considerando che le stesse ( funzioni fondamentali) per essere ricomprese nella delega devono risultare essenziali per il funzionamento degli enti cui fa riferimento la norma costituzionale e ” per il soddisfacimento di bisogni primari della comunità di riferimento”. Tale specificazione, rispetto al testo della Costituzione, deve essere valutata in tutta la sua portata innovativa. L’eventualità di un’esigenza tesa a rafforzare il carattere della “fondamentalità” delle funzioni, oltre che a risultare inutilmente ridondante, tradirebbe la lettera della legge in argomento che riferisce l’essenzialità ( delle funzioni fondamentali) ai due macro obiettivi già ricordati.

Più fondata appare l’ipotesi che individua nella selezione delle funzioni fondamentali una riduzione delle stesse per le finalità che la loro collocazione nel comma 2, lettera P art. 117 Cost. comporta. Infatti considerando che l’individuazione dovrà riguardare non tutte le funzioni fondamentali ma soltanto quelle ritenute essenziali, se ne può ragionevolmente dedurre che il legislatore ordinario abbia inteso circoscrivere la potestà legislativa statale esclusiva che altrimenti, sulla base della previsione costituzionale, avrebbe dovuto estendersi a tutte le funzioni fondamentali senza limitazioni di sorta. Specularmente ne consegue una oggettiva espansione della potestà statutaria che ben si concilia con l’affermato indirizzo ( art.2, lett.a) di valorizzazione della stessa nonché con la disposizione contenuta nell’art. 4, comma 2 la quale, nel delineare i contenuti dello statuto, individua nel rispetto della legge statale di attuazione dell’art. 117, secondo comma, lett.P , l’unico limite alla sua potestà trattandosi, per il resto, di armonizzazione alla Costituzione e ai principi generali.

L’enunciazione dei criteri direttivi e dei principi, ai quali il Governo si deve attenere nell’attuazione della delega ( art. 2, comma 4), che è sviluppata nelle lettere dalla A alla Q, non risulta sempre organica, talchè nell’ambito della stessa lettera risultano ricompresi quelli relativi ad aspetti diversi. E’ questo il caso, in particolare, delle disposizioni in vigore che dovranno essere confermate dal legislatore delegato ( art.2, comma 2,lett. M) relative al controllo sugli organi degli enti locali, alla vigilanza sui servizi di competenza statale attribuiti al sindaco quale ufficiale di governo,… ai procedimenti preordinati alla tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica nonchè le disposizioni volte ad assicurare la conformità dell’attività amministrativa alla legge, allo statuto e ai regolamenti. Come risulta evidente nell’ambito della lettera M sono state previste disposizioni relative a sub-materie diverse, che risultano accomunate soltanto dalla sorte che il legislatore ha voluto segnare loro e cioè quella di essere mantenute in vigore. Quest’ultimo gruppo di disposizioni , a ben vedere, integrano le competenze peculiari del segretario comunale che, ai sensi dell’art. 97, comma 2, del TUEL “…svolge compiti di collaborazione e di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente in ordine alla conformità dell’azione amministrativa alle leggi allo statuto e ai regolamenti”. Risulta evidente che le norme contenute nell’art. 2, comma 4 lett. M ( L. 131) e quelle di cui all’art. 97, comma 2 del Tuel risultano pressoché identiche ad eccezione della sostituzione operata del termine “azione” con quello di “attività” che sta ad indicare un estensione del bene che si intende garantire. Da ciò si può dedurre che le disposizione volte ad assicurare la conformità dell’azione amministrativa alla legge, allo statuto ed ai regolamenti non si riferiscono ai controlli interni bensì all’attività consultiva. Così operando il legislatore ha ritenuto che la funzione di assistenza giuridico-amministrativa nei confronti degli organi dell’ente, prevista dalla norma citata, dovesse rientrare in quelle funzioni fondamentali essenziali per il funzionamento di Comuni province e città metropolitane. In tal modo la suddetta funzione, una volta emanati i decreti delegati, assumerà una valenza assolutamente più rilevante rispetto a quella attuale data dalla sua collocazione nel TUEL, e che, per questo motivo, esigerà l’adeguamento delle attuali modalità di esercizio

I primi commenti apparsi sulla stampa nonchè il servizio Ancitel hanno invece individuato nel criterio teso ad assicurare la conformità dell’attività amministrativa alla legge allo statuto e ai regolamenti una tipologia di controllo interno. Tale posizione non sembra condivisibile e ciò per due ordini di motivi. Il primo, al quale si è già accennato, è che alla lettera M, nella individuazione delle disposizioni in vigore da mantenere ferme, è stata usata la stessa espressione letterale contenuta nell’art. 97, comma 2, del TUEL la quale esplicita funzioni tipicamente consultive che non possono essere confuse con quelle di controllo seppur interno.

L’altra motivazione rinvia alle disposizioni contenute alla lettera E dell’ art. 2, 4 comma (L.131) laddove è stato inserito, quale criterio direttivo, l’attribuzione all’autonomia statutaria della potestà di individuare sistemi di controllo interno. Essendo stata attribuita alla fonte normativa dello statuto la definizione dei sistemi di controllo interno lo stesso legislatore non poteva, con la menzionata espressione contenuta nella lett. M, far riferimento ai controlli interni (e specificatamente al controllo di regolarità amministrativa e contabile) se non cadendo in una palese, ed incomprensibile, contraddizione.

Pertanto con la disposizione contenuta alla lettera “M” si è inteso garantire il mantenimento di una attività consultiva volta ad assicurare la conformità dell’attività amministrativa alla legge, allo statuto e ai regolamenti, riconducendola alle funzioni fondamentali essenziali, la cui competenza è attribuita alla legislazione esclusiva dello Stato, diversamente con la norma contenuta nella lettera “E” si è devoluto l’intero sistema dei controlli interni all’autonomia statutaria per mezzo della quale potranno essere mantenuti in tutto o in parte i controlli previsti all’art. 147 del TUEL ovvero , ripensarti e conseguentemente disciplinati secondo le esigenze dell’ente.

E’ pur vero che sulla base delle disposizioni contenute alla lettera E il controllo interno deve essere svolto secondo criteri di efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa mentre non vi è menzione della legittimità, regolarità e correttezza dell’azione amministrativa che pure erano poste come finalità del controllo di regolarità amministrativa e contabile. Ciò potrebbe avere indotto a ritenere che il controllo di regolarità amministrativa e contabile non sia più contemplato(bile) tra i controlli interni e quindi identificato, o collocato, nelle disposizioni volte ad assicurare la conformità dell’azione amministrativa. Ma ciò, per le motivazioni già espresse, non appare condivisibile.

Si potrebbe invece avanzare l’ipotesi che la mancata previsione dei criteri di legittimità sia rinvenibile nella circostanza che l’inserimento di detto parametro nell’ambito dei controlli interni risulterebbe tautologico trattandosi dell’attività di enti che concorrono a costituire la Repubblica. Pertanto la carenza di legittimità nella propria attività risulterebbe un’evenienza non contemplabile nel senso che la stessa rappresenterebbe una doverosità indefettibile, fatta salva, ovviamente, l’esigenza di non limitarsi a tale aspetto per espandersi a quello della idoneità dell’atto a perseguire il risultato nel rispetto dei principi di economicità ed efficacia.

Ma questo risulta un altro punto di criticità della nuova prefigurazione delle autonomie locali operata con la modifica al testo costituzionale che deve essere trattato separatamente.

Note

L'articolo Prime osservazioni sull’art. 2 della L. 131/2003, recante delega al governo per l’attuazione dell’art. 117, secondo comma, lettera p, della Costituzione proviene da Giustamm.