SOMMARIO: 1. Il comportamento antisindacale; 2. Il riparto di giurisdizione, 2.1 Il riparto nel sistema previgente la L. 146/90, 2.2 Giurisdizione ai sensi della L. 146/90, 2.3 Privatizzazione del pubblico impiego e suoi riflessi sul riparto di giurisdizione, 3. Giurisdizione alla luce dell’attuale assetto normativo.

1. Il comportamento antisindacale.

Per comportamento antisindacale si intende l’insieme dei comportamenti posti in essere dal datore di lavoro diretti ad impedire o limitare l’esercizio della libertà e dell’attività sindacale nonché del diritto di sciopero (art.28 Statuto dei lavoratori).

Il comportamento illegittimo non è strutturalmente descritto dalla norma ma è individuato solo per l’idoneità a ledere i beni protetti (libertà, attività sindacale, diritto di sciopero). “E’, cioè, solo strutturalmente aperto e (solo) teleologicamente determinato… Questa tecnica di individuazione della fattispecie è motivata dalla consapevolezza che i beni protetti possono essere lesi, nella pratica, da comportamenti diversi non tipizzabili a priori” [i].

“Devono pertanto ritenersi vietate tutte quelle condotte che si rivelano idonee ad arrecare offesa ai suddetti beni protetti, ferma l’irrilevanza dell’elemento intenzionale.

Occorre peraltro che il comportamento, per poter essere definito antisindacale, abbia prodotto o sia oggettivamente idoneo a produrre la lesione della libertà sindacale o del diritto di sciopero; ove il risultato dovesse risultare conforme a quello che la legge intende proteggere, la condotta non potrebbe qualificarsi come antisindacale anche se apparentemente abbia limitato la libertà sindacale o il diritto di sciopero, essendo dovuta all’esercizio del non contestabile diritto del datore di lavoro al quale non si contrapponga un opposto diritto dei lavoratori che sia valido a costatare il primo, o all’adempimento di un dovere” (Cass. Sez. lav., 1.12.1999,n. 13383).

Il termine “comportamento” è comprensivo anche di meri fatti materiali del datore di lavoro, quali intimidazioni, minacce, indagini antisindacali, ecc.. Possono ricomprendersi anche fatti omissivi quali il rifiuto di fornire informazioni necessarie all’esercizio dell’attività sindacale.

Nella nozione di comportamento antisindacale rientrano, inoltre, non solo i comportamenti discriminatori in senso stretto, cioè implicanti una differenza attuale di trattamento tra uno o più lavoratori, ma anche i comportamenti presi nei confronti della generalità dei dipendenti del datore di lavoro. Si pensi ad esempio a serrate, riduzioni o sospensioni di orario.

Infine la condotta antisindacale, a seconda che incida esclusivamente su diritti propri ed esclusivi del sindacato (come il diniego di mettere a disposizione del sindacato locali idonei per lo svolgimento dell’attività sindacale) o posizioni sostanziali del sindacato correlate a posizioni individuali dei lavoratori (come atti discriminatori in senso stretto nei confronti di alcuni lavoratori, trasferimento di dipendente con qualifica di dirigente sindacale), si distingue in condotta antisindacale monoffensiva o plurioffensiva.

Quest’ultima classificazione, creata in giurisprudenza, è stata per lungo tempo posta alla base dell’individuazione del criterio di riparto di giurisdizione in materia.

Precisata la nozione in generale di comportamento antisindacale si può ora affrontare la questione del riparto di giurisdizione in materia.

2. Il riparto di giurisdizione

2.1 Il riparto nel sistema previgente la L. 146/90

Nel sistema antecedente la L. 146/90, incidendo il comportamento antisindacale su posizioni sostanziali di diritto della parte lesa, non si dubitava che il giudice naturale fosse il G.O., in armonia con il sistema generale di riparto della giurisdizione basato sulla distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi delineato dalla legge abolitrice del contenzioso amministrativo; molto si discuteva sulla tipologia di procedura – ordinaria o speciale – da applicare alle diverse situazioni.

I contrasti presenti nella giurisprudenza di merito furono così composti da Cass. SS.UU. n. 4399/1984.

A fronte di condotte antisindacali monoffensive si distingueva:

1) datore di lavoro ente pubblico economico: stante il disposto di cui all’art. 37 St. Lav. vi era diretta applicazione dell’art. 28 e della relativa procedura (pretore in funzione di giudice del lavoro).

2) datore di lavoro pubblica amministrazione statale: competenza al Tribunale ex art. 9 c.p.c. con rito ordinario (infatti l’art. 37 non richiamava le P.A. statali ai fini dell’applicazione dell’art. 28).

A fronte di condotte antisindacali plurioffensive, ovvero lesive di prerogative proprie del sindacato ma correlate a posizioni soggettive dei singoli lavoratori pubblici, la giurisdizione esclusiva del G.A. in materia di impiego pubblico attraeva anche le controversie in materia di comportamenti antisindacali, così da evitare eventuali contrasti di giudicati.

Ne conseguiva che, nel sistema antecedente la L. 146/90, il riparto di giurisdizione dipendeva dalla tipologia di comportamento antisindacale posto in essere [ii].

2.2 Giurisdizione ai sensi della L. 146/90.

Sul sistema di riparto sopra descritto, ha inciso profondamente la L. 146/90, la quale ha introdotto i commi 6° e 7° all’art. 28 St. Lav.

Con la suddetta normativa il legislatore ha proceduto a positivizzare il lungo processo d’evoluzione giurisprudenziale in materia.

Il 6° comma prevedeva la devoluzione di tutte le controversie in materia di comportamento antisindacale, indipendentemente dalla natura del datore di lavoro che li avesse posti in essere, alla giurisdizione del G.O. con le forme speciali previste dall’art. 28.

Il comma 7° riservava invece alla giurisdizione del giudice amministrativo “unicamente le ipotesi in cui il denunciato comportamento antisindacale sia lesivo anche di situazioni soggettive inerenti il rapporto di lavoro di pubblico impiego (cioè plurioffensivi) e le organizzazioni sindacali chiedano la rimozione dei provvedimenti lesivi delle predette situazioni” (Così Cass. SS.UU. 3320/95).

Gli ultimi due commi dell’art. 28 L. 300/70 non potevano che interpretarsi nel senso che “le controversie promosse nei confronti dello Stato e delle altre pubbliche amministrazioni e con le quali sia denunciata una condotta antisindacale del datore di lavoro, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario quando il comportamento dedotto in giudizio integri una violazione di interessi propri ed esclusivi del sindacato o quando la condotta del datore abbia carattere plurioffensivo perché, pur incidendo direttamente sulla posizione del singolo dipendente, viene ad interferire nella sfera giuridica del sindacato con la lesione di diritti strettamente collegati con quelli del dipendente.”[iii]

In quest’ultima ipotesi, perché possa essere tenuta ferma la giurisdizione del G.O., occorre che non venga contemporaneamente richiesta la rimozione del provvedimento lesivo della situazione soggettiva del dipendente, dato che, se tale rimozione sia espressamente domandata, la controversia appartiene alla giurisdizione del G.A.[iv]

2.3 Privatizzazione del pubblico impiego e suoi riflessi sul riparto di giurisdizione.

Sul riparto giurisdizionale sopra descritto ha inciso significativamente il processo di privatizzazione del pubblico impiego.

La versione originaria del D.Lgs. 29/93, c.d. prima privatizzazione, esplicitamente devolveva alla giurisdizione del G.O., in funzione di giudice del lavoro, “tutte le controversie riguardanti il rapporto di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, con esclusione delle materie di cui ai numeri da 1 a 7 dell’art. 2, comma 1, lettera c) della L. 421/92” (art. 68, comma1).

Nessuna disposizione prendeva in considerazione il riparto di giurisdizione in materia di comportamento antisindacale, per il quale, conseguentemente, ha continuato ad applicarsi la disposizione di cui all’art. 28 St. Lav. come modificato dalla L. 146/90.

Il quadro normativo cambia radicalmente in seguito alla profonda riforma introdotta dal D.Lgs. 80/98.

Ai sensi della nuova versione dell’art. 2 D.Lgs. 29/93, (oggi artt. 2 e 3 D.Lgs. 165/2001), i rapporti di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, ad eccezione dei magistrati ordinari, amministrativi e contabili, degli avvocati e procuratori della Stato, del personale militare e delle Forze di polizia di Stato, del personale della carriera diplomatica e prefettizia, sono disciplinati dalle disposizioni del codice civile e dalle leggi sui rapporti di lavoro subordinato d’impresa, e le relative controversie (art. 68 D.Lgs. 29/93, oggi art. 63 del D.Lgs. 165/01) sono devolute al giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro, ivi comprese le controversie concernenti condotte antisindacali.

La previsione di una specifica disposizione concernente la devoluzione della giurisdizione in materia di comportamenti antisindacali al G.O. ha comportato, a parere dello scrivente, fin dal 1998 l’intervenuta abrogazione, per riformulazione successiva della disciplina relativa, dei commi 6° e 7° dell’art. 28 St. Lav.

Da ciò conseguiva:

1) per il personale privatizzato attribuzione della giurisdizione in materia di comportamento antisindacale al G.O. sul disposto dell’art. 68, comma 3, del D.Lgs. 29/93;

2) per il personale non privatizzato attribuzione dell’intera materia del comportamento antisindacale, sia monoffensivo che plurioffensivo alla giurisdizione esclusiva del G.A. ai sensi dell’art. 68, comma 4 della medesima disposizione legislativa (Restano devolute al G.A ”in sede di giurisdizione esclusiva le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all’art. 2, commi 4 e 5, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi”).

Quest’impostazione risulta definitivamente confermata a seguito dell’intervenuta abrogazione esplicita dei commi 6° e 7° dell’art. 28 ad opera della L. 83/00, subito seguita dalla riproposizione del contenuto dell’art. 68 del D.Lgs. 29/93 nel testo dell’art. 63 del D. Lgs. 165/01.

3 La giurisdizione alla luce dell’attuale assetto normativo.

Ciò detto con riferimento all’evoluzione storica del sistema di riparto giurisdizionale in materia, può ora affrontarsi la questione alla luce dell’attuale quadro normativo e precisamente della disposizione di cui all’art. 63 D.Lgs. 165/01 (ex art. 68 D. Lgs. 29/93) nonché dell’art. 4 L. 83/00 il quale, come detto, ha espressamente abrogato gli ultimi due commi dell’art. 28 dello Statuto dei lavoratori.

Le decisioni giurisprudenziali più recenti approdano, quasi contemporaneamente, ad opposte soluzioni interpretative; non ci si può che augurare che sul punto si pronunci, definitivamente risolvendo la questione, la Cassazione a Sezioni Unite.

Il Tribunale Napoli, Sez. 1, Lav., n. 2631/02 ha negato la propria giurisdizione in materia di comportamento antisindacale riguardante personale pubblico non privatizzato sui seguenti presupposti:

a) l’art. 63 del D.Lgs. 165/01 nel devolvere alla cognizione del G.O. le controversie di lavoro del personale pubblico ha espressamente escluso alcune categorie di soggetti e tale esclusione si estende anche alle controversie sindacali;

b) l’attribuzione delle suddette controversie al G.A. “è condivisibile in quanto coerente con il nuovo assetto normativo disciplinante il riparto di giurisdizione in materia di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, basato non più sulla distinzione delle posizioni soggettive fatte valere, ma sulla generale devoluzione all’A.G.O. delle controversie in materia di pubblico impiego ad eccezione di alcune materie e di alcuni rapporti specifici che continuano ad essere attribuiti alla giurisdizione del G.A.”.

Differentemente il T.A.R. Liguria, sez. II, n. 722/02 ha negato la propria giurisdizione in materia di comportamento antisindacale e precisamente in una fattispecie in cui l’organizzazione sindacale aveva impugnato un provvedimento di trasferimento di un dipendente con qualifica di dirigente sindacale; trattavasi di chiara ipotesi di comportamento antisindacale plurioffensivo in cui, al fianco della lesione delle prerogative sindacali, si postulava la lesione della posizione del dipendente.

Il G.A. ha negato la propria giurisdizione:

a) sul combinato disposto dell’art. 63, comma 3, D. Lgs. 165/01 e dell’art. 4 L. 83/00 “non può infatti fondatamente sostenersi che” nel devolvere la giurisdizione in materia di comportamento antisindacale al G.O. “ al legislatore sia sfuggita la circostanza che gli ultimi due commi dell’articolo, che fissavano la riferita competenza del G.A. in ipotesi, fossero già stati espressamente abrogati (dall’art. 4 L.83/00)”;

b) sul presupposto che al G.O., in funzione di giudice del lavoro, sia attribuita una “cognizione incondizionata in materia di condotta antisindacale delle Pubbliche Amministrazioni, che non trova ostacolo nella circostanza che il comportamento addebitato all’Ente Pubblico si sostanzi in un formale provvedimento amministrativo”.

Nel proseguo della presente nota ci si dedicherà a commentare l’esito interpretativo cui è pervenuto il Tribunale Genovese avvalendosi, sotto il profilo dialettico, della contrapposta decisione del tribunale campano, al fine di sottolineare l’attualità di un problema che sembrava assopito alla luce dei più recenti interventi giurisprudenziali e che improvvisamente si è riaperto in tutta la sua portata.

Chi scrive non condivide, infatti, il percorso interpretativo adottato dal tribunale genovese per le seguenti ragioni di diritto.

In primo luogo l’art. 63 D.Lgs. 165/01 (ex art 68 del D.Lgs. 29/93) ha completamente ridisegnato il riparto di giurisdizione in materia di rapporti d’impiego alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni.

Infatti il primo comma attribuisce alla giurisdizione del G.O., in funzione di giudice del lavoro, tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni di cui all’art. 1, comma 2 (quelle c.d. privatizzate), incluse le controversie concernenti l’assunzione al lavoro, il conferimento e la revoca degli incarichi dirigenziali e la responsabilità dirigenziale…

Il comma 3 dell’art. 63 specificamente devolve alla giurisdizione del G.O., in funzione di giudice del lavoro, le controversie relative a comportamenti antisindacali delle pubbliche amministrazioni ai sensi dell’art. 28 L. 300/70.

Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro non privatizzati, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi.

Un’interpretazione logica e sistematica dell’art. 63, comma 3, non può che indurre a ritenere che la stessa vada letta nello specifico contesto in cui è inserita (ovvero norma generale in materia di riparto di giurisdizione sulle controversie relative ai rapporti di lavoro alle dipendenze della pubbliche amministrazioni) e con riferimento al principio stabilito dal primo comma dello stesso articolo (ovvero devoluzione al G.O. delle controversie in materia di pubblico impiego privatizzato).[v]

Da ciò ne consegue che la cognizione del giudice ordinario in materia di condotta antisindacale non può che riferirsi ai rapporti ed alle materie di cui al primo comma e precisamente al personale pubblico privatizzato, con la conseguenza della spettanza in capo al giudice amministrativo delle controversie in materia di comportamenti antisindacali riguardanti il personale pubblico non privatizzato e precisamente magistrati ordinari, amministrativi e contabili, avvocati e procuratori della Stato, personale militare e delle Forze di polizia di Stato, personale della carriera diplomatica e prefettizia.

E ciò è coerente con la volontà espressa dal legislatore di creare per le controversie in materia di rapporti di lavoro la cui giurisdizione rimane in capo al G.A. una nuova ipotesi di giurisdizione esclusiva, senza distinzione, quindi, tra diritti ed interessi portati al suo esame.

Questo tanto più in un trend normativo che sembra intenda trasformare in eccezione la regola generale (fino a qualche anno fa) che fondava il riparto di giurisdizione sulla nota distinzione tra diritti e interessi, privilegiando in termini massivi il criterio del gruppo di materie.

In secondo luogo non può trascurarsi che il comportamento antisindacale altro non è che un comportamento scorretto ed illegittimo che si inserisce nelle relazioni datore di lavoro-organizzazioni sindacali e che si estrinseca in un comportamento materiale od in un provvedimento che a buon diritto rientra nel concetto di “rapporto di lavoro” rilevante a fini del combinato disposto di cui all’art. 63, commi 1° e 3°.

Diversamente opinando si vanificherebbe l’intero sistema di riparto giurisdizionale delineato dal legislatore in quanto si attribuirebbe al G.O., stante la natura della tutela ex art. 28 ed il carattere costitutivo della pronuncia, la facoltà di incidere su rapporti (pubblico impiego non privatizzato) specificatamente esclusi dalla sua giurisdizione ed in violazione del divieto di cui all’art. 4 L.A.C..

Non può infatti dimenticarsi che la necessità di evitare la devoluzione al G.O. di controversie dirette all’eliminazione di atti amministrativi è oggi venuta meno unicamente per i rapporti di lavoro privatizzati, in cui “l’atto antisindacale” del datore di lavoro pubblico non può che assumere la natura di atto privatistico di scorretta gestione del rapporto di lavoro e come tale suscettibile di cognizione da parte del G.O. anche ove venga richiesta l’eliminazione dell’atto o dei relativi effetti.

Diversamente per i rapporti di lavoro riguardanti le categorie non privatizzate in cui la rimozione dell’atto antisindacale non può che passare attraverso la pronuncia costitutiva del giudice amministrativo.

In definitiva, nel nuovo sistema delineato dal legislatore anche in materia antisindacale ciò che rileva ai fini della determinazione della giurisdizione è unicamente la riconducibilità o meno della condotta incriminata nell’ambito di un rapporto di lavoro privatizzato.

Tale ricostruzione non è sconfessata dall’abrogazione dei commi 6° e 7° dell’art. 28.

Infatti, differentemente da quanto ritiene il giudice genovese, secondo il quale abrogando il comma 7° dell’art. 28 il legislatore ha definitivamente eliminato la giurisdizione del G.A. in subiecta materia, l’abrogazione delle norme suddette, disposta dall’art. 6 L.83/00 si inserisce in un contesto normativo già chiaro e preciso in cui l’art. 68 del D.Lgs. 29/93 e s.m.i. aveva già delineato il riparto di giurisdizione tra G.O. e G.A. sul presupposto della natura del rapporto di lavoro, privatizzato o meno, dedotto in controversia.

In questo contesto, la riformulazione della medesima disposizione da parte del D.lgs. 165/01 conferma l’interpretazione sopra sostenuta secondo cui il legislatore ha voluto creare a seconda dell’intervenuta o meno privatizzazione del rapporto di lavoro, la giurisdizione esclusiva del G.O. o del G.A.

Infine chi scrive non condivide neppure la seconda osservazione proposta dal T.A.R. e cioè che l’art. 63, comma 3 dovrebbe essere interpretato quale norma fondante una giurisdizione esclusiva del G.O. in materia di comportamento antisindacale.

In realtà dalla lettura coordinata dei primi quattro commi dell’art. 63 del D.Lgs. 165/01 non si evince la volontà del legislatore di creare in capo al G.O. una giurisdizione esclusiva in tema di condotta antisindacale ma semplicemente di razionalizzare il riparto di giurisdizione, utilizzando come discrimen l’avvenuta privatizzazione o meno del rapporto di lavoro dedotto in causa. La norma infatti, come detto, non può essere interpretata senza tener conto del contesto normativo in cui è inserita, contesto che ne determina ambito di applicazione ed efficacia sostanziale.

L’abolizione dei commi 6°e 7° non può, infatti, che essere interpretata nel senso che nei rapporti di lavoro privatizzati la trasformazione dell’’atto antisindacale da atto amministrativo ad atto privatistico di gestione del rapporto di lavoro ha fatto venir meno l’impossibilità per il G.O. di pronunciare decisioni costitutive di rimozione dell’atto, potere che invece non ha bisogno di esplicita previsione per le questioni dedotte di fronte al G.A.

Da ciò consegue che l’attribuzione al G. A. della giurisdizione riguarda pertanto l’intero complesso dei comportamenti antisindacali per il personale pubblico non privatizzato, siano essi monoffensivi o plurioffensivi.

L’inclusione anche dei comportamenti monoffensivi risulta, infatti, coerente con la volontà del legislatore di dividere in maniera netta, “manichea” la giurisdizione a seconda del tipo di rapporto di lavoro dedotto in controversia nell’ottica ed in coerenza con la nuova regola del riparto basata non più sulla posizione soggettiva tutelata, ma sulla materia cui afferisce la posizione.

La stessa distinzione tra comportamento monoffensivo e plurioffensivo, nata e sviluppatasi proprio per meglio definire il riparto di giurisdizione in subiecta materia, appare ormai travolta dal nuovo sistema di riparto che ha alla base, questa volta, la netta distinzione tra personale pubblico privatizzato e non privatizzato

Questa affermazione risulta avvalorata anche alla luce dei nuovi poteri di cognizione e di decisione attribuiti al G.A. ai sensi della L. 205/00, poteri che permettono al giudice amministrativo di dare piena tutela alle posizioni di diritto soggettivo con i medesimi strumenti adottati da sempre dal G.O.

Un’ultima annotazione appare necessaria: individuato nel giudice amministrativo il giudice competente in materia di condotta antisindacale rimane aperto il problema della procedura applicabile.

Chi scrive ritiene non ci siano ragioni ostative all’adozione da parte del G.A. della medesima procedura prevista dall’art. 28 St. Lav., procedura la cui applicazione era peraltro espressamente disposta dall’abrogato comma 7°, ed ora da considerarsi applicabile in quanto procedura generale per ogni controversia riguardante comportamenti antisindacali, indipendentemente dal giudice adito.

Ciò non toglie, peraltro, che qualora questa interpretazione non sia condivisa sarà compito del G.A. tracciare in sede pretoria, come già fatto in altre occasioni, l’iter procedurale più idoneo, utilizzando tutti gli strumenti a sua disposizione per garantire una pronta ed efficace tutela delle posizioni soggettive attribuite alla sua giurisdizione, non potendo l’assenza di una chiara disposizione in materia di procedura impedire al giudice di dare tutela ai ricorrenti che allo stesso si sono rivolti.

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[i] Carinci, Tamajo, Tosi, Treu, Diritto del lavoro, 1984, Torino.

[ii] “Nel settore degli enti pubblici non economici le associazioni sindacali sono sempre legittimate ad agire in giudizio per la repressione di comportamenti antisindacali lesivi dei propri diritti alla libertà ed attività sindacale nonché all’esercizio del diritto di sciopero; la giurisdizione spetta al giudice ordinario – e l’azione può essere fatta valere nelle forme speciali ex art. 28 dello statuto dei lavoratori oltre che nelle forme ordinarie – se il comportamento denunciato incide direttamente e soltanto sui diritti del sindacato; la giurisdizione spetta invece al giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ove il comportamento antisindacale denunciato incida su diritti sindacali correlati a posizioni individuali dell’impiegato.” Così Cass. SS.UU. 4399/1984.

[iii] Così Cass. SS.UU. 7955/93

[iv] Così Cass. SS.UU. 445/1996, nonché Cass. SS.UU. 436/00 “In tema di comportamento antisindacale e con riguarda alla disciplina in vigore prima delle nuove disposizioni introdotte dal D.Lgs. 29/93, come modificato ed integrato, in particolare, dal D,Lgs. 80/98, gli ultimi tre commi dell’art. 28 L. 300/70, introdotti dalla L. 146/90, vanno interpretati nel senso che le controversie instaurate contro lo Stato e le altre pubbliche amministrazioni al fine di denunciare una condotta antisindacale appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario quando il comportamento dedotto in giudizio integri una violazione di interessi propri ed esclusivi del sindacato, ovvero abbia carattere plurioffensivo perché, pur incidendo direttamente sulla posizione del singolo dipendente, viene ad interferire anche nella sfera giuridica del sindacato, ledendo diritti di questo strettamente connessi con quelli del dipendente; in tale ultimo caso, tuttavia, qualora venga richiesta in giudizio la rimozione del provvedimento lesivo della situazione soggettiva del dipendente, la controversia è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’ultimo comma dell’art. 28 cit.”; nello stesso senso anche Cass. SS.UU. 3478/94, in Mass., 1994; Tar Sicilia, Sez. I, Palermo 843/93, in Foro amm., 1994, 960; Trib. Firenze 11.6.1993, in Foro it., 1994, I, 908; Cass. SS.UU. 1450/9, in Mass., 1993.

[v] Nello stesso senso anche Tribunale di Reggio Calabria, ordinanza 4.5.2001: “La giurisdizione sulle controversie relative a comportamenti antisindacali concernenti rapporti di lavoro di cui all’art. 2, commi 4 e 5, del D. Lgs. 29/93, tra cui quelle della Polizia di Stato, spetta al G.A. Dopo l’abrogazione dei commi sesto e settimo dell’art. 28 Stat. Lav…..questo tipo di controversie è regolato unicamente dall’art. 68…..Il rapporto intercorrente tra il terzo ed il quarto comma dell’art. 68 può essere agevolmente compreso ove si consideri che, in sede di determinazione della giurisdizione, il legislatore, già al comma 1, ha fatto riferimento ai rapporti di lavoro esclusi dalla privatizzazione. Ne consegue che lo stesso comma 4 si presenta rispetto al primo comma, dunque, come una mera ripetizione la cui funzione è quella di rendere la specialità del dato soggettivo (le categorie sottratte alla privatizzazione), prevalente sulla specialità consistente nella materia antisindacale”.

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V. TAR LIGURIA, SEZ. II – Decreto 22 giugno 2002 n. 702

Note

L'articolo Comportamento antisindacale nel pubblico impiego non privatizzato: alla ricerca del giudice competente proviene da Giustamm.

Come sempre, dall’8 novembre 2001, ogni intervento legislativo posto in essere dal Parlamento viene adottato quasi come la legge 3/2001 non fosse mai stata approvata. E, come sempre, occorre, invece, verificare quanto l’intervento legislativo, effettuato in un regime costituzionale nuovo e diverso, sia rispettoso del nuovo assetto della distribuzione della potestà legislativa.

La questione d’attualità è la riforma degli appalti, strettamente connessa, per altro, proprio alla risoluzione di una questione di legittimità costituzionale della legge 443/2001, da cui trae spunto. E’ noto che alcune regioni, tra le quali la Toscana, hanno denunciato l’incostituzionalità della cosiddetta legge obiettivo, per violazione dell’assetto delle competenze delle regioni. Ed anche sulla più ampia questione dei lavori pubblici si preannunciano conflitti. Lo ha confermato, chiaro e tondo, il presidente della Commissione ambiente alla Camera, Pietro Armani, che in un’intervista rilasciata al quotidiano Italia Oggi dello scorso 19 luglio ha riconosciuto che “la nuova formulazione dell’articolo 117 della Costituzione […] non specifica affatto se la materia dei lavori pubblici, vale a dire la progettazione, la concessione e l’affidamento al contraente generale degli appalti, spetti esclusivamente allo Stato o alle regioni”, rincarando la dose affermando che “ci saranno di certo, sul fronte delle infrastrutture numerosi contenziosi tra Stato e regioni per spartirsi gli appalti”.

Il problema è aggravato dalla constatazione che in prima battuta il conflitto può circoscriversi tra Stato e regioni, in applicazione dell’articolo 127 della Costituzione. Ma, successivamente, nella concreta attuazione delle norme è piuttosto facile prevedere che nell’ambito del contenzioso tra amministrazioni pubbliche ed imprenditori possano essere sollevate anche in via incidentale una grande quantità di questioni di legittimità costituzionale, col rischio di un contenzioso infinito.

Non a caso, sempre nell’intervista di cui si è fatto cenno, il presidente della Commissione bilancio alla Camera auspica che “il governo si faccia carico al più presto di una revisione incisiva del nuovo titolo V della Costituzione”.

Questa, in effetti, sembra la strada maestra e corretta per apportare quei correttivi che il Parlamento ritenga necessari alla riforma.

Meno corretto sembra l’intento di assegnare ad una riforma che c’è ed è vigente un peso quasi irrilevante.

Meno efficace, altresì, sembrano tesi, per la verità sempre più minoritarie e circoscritte, che cercano comunque di attribuire allo Stato una competenza legislativa erga omnes, disconoscendo alle regioni una potestà legislativa esclusiva nelle materie non espressamente indicate nei commi 2 e 3 dell’articolo 117 della Costituzione. Infatti, anche a ritenere corretta la tesi del rapporto di concorrenza “pura” tra regioni e Stato e della cedevolezza, nelle materie non contemplate nei commi 2 e 3, delle leggi statali, non si risolve il problema, giacchè le regioni comunque potrebbero legiferare sulla materia, con l’effetto di abrogare la legge statale e dare vita ad una situazione di potenziale caos.

Per altro, molte regioni si stanno attrezzando (era logico che si sarebbe dovuto aspettare un po’ dall’entrata in vigore della riforma della Costituzione: il problema del conflitto di competenza diverrà dirompente tra qualche mese) proprio per riformare la propria normativa sugli appalti. La regione Veneto è ad un passo dall’approvazione della legge, così come la Sicilia, che, comunque, in questa materia da sempre gode di una potestà normativa esclusiva.

Appare, allora, opportuno analizzare punto per punto le specifiche materie affrontate dalla legge 109/1994, sia per verificare quanto lo Stato nel riformarla abbia rispettato le disposizioni costituzionali, sia per comprendere entro che ambiti, eventualmente, le regioni possono intervenire con le proprie disposizioni normative. Si può, tuttavia, sin da subito concludere che la materia degli appalti apparirà estremamente composita: infatti, certamente esiste uno spazio normativo non indifferente per le regioni, sicchè gli operatori avranno a che fare con una normativa composta tra norme statali e regionali, ovviamente moltiplicare per 20 (anzi per 22, considerando le province autonome).

Il problema si pone perché, come a tutti è noto, l’articolo 117 della Costituzione non menziona la materia degli appalti pubblici tra le competenze della potestà legislativa esclusiva o concorrente dello Stato, sicchè ricade senz’altro nella potestà legislativa esclusiva delle regioni.

La prima questione da analizzare, allora, è se realmente i lavori pubblici danno luogo ad una materia normativa specifica e peculiare.

La risposta non può che essere positiva. Le disposizioni riguardanti gli appalti pubblici, ovviamente, raccolgono tante singole norme appartenenti a diverse discipline, che però sono certamente ridotte ad unità e coordinate nell’ambito di una materia normativa assolutamente omogenea e “chiusa”. Tanto che è disciplinata da una “legge quadro”, il cui articolo 1, comma 1, espressamente stabilisce che “in attuazione dell’articolo 97 della Costituzione l’attività amministrativa in materia di opere e lavori pubblici deve garantirne la qualità e uniformarsi a criteri di efficienza e di efficacia, secondo procedure improntate a tempestività, trasparenza e correttezza, nel rispetto del diritto comunitario e della libera concorrenza tra gli operatori”, confermando, dunque, che si tratta di una vera e propria materia omogenea.

All’apparenza, dunque, lo Stato rimane del tutto privo della possibilità di legiferare in materia, sicchè l’intera normazione quadro può sembrare passata alla potestà normativa regionale.

In realtà, le cose non stanno così. L’articolo 117 della Costituzione, infatti, non ha tratteggiato confini precisi tra la potestà legislativa statale e regionale, con ciò ponendo in essere il maggiore difetto normativo della riforma costituzionale.

Inoltre, allo Stato l’articolo 117 ha assegnato la potestà legislativa esclusiva sulle cosiddette “materie trasversali”, che a ben vedere permette al Parlamento di intervenire almeno pro-quota sulla gran parte delle materie spettanti alla potestà legislativa delle regioni.

Dando uno sguardo all’elencazione delle materie appartenenti alla potestà legislativa esclusiva dello Stato che afferiscono, comunque, per connessione o contiguità a quella degli appalti, si riscontrano le seguenti:

1) tutela della concorrenza;

2) giurisdizione e norme processuali;

3) ordinamento civile;

4) ordinamento penale;

5) previdenza sociale;

6) tutela dei beni culturali.

Nell’ambito della potestà legislativa concorrente dello Stato, si rinvengono le seguenti materie:

1) sicurezza del lavoro;

2) disciplina delle professioni.

L’analisi, allora, della costituzionalità degli interventi normativi dello Stato e delle regioni deve tenere conto di questo quadro, semplice ed esaustivo solo all’apparenza, dal momento che, ad esempio, la tutela della concorrenza o la disciplina dell’ordinamento civile può avere un’estensione più ampia o maggiormente ridotta, a seconda del criterio interpretativo adottato.

Senza entrare nel merito del commento delle disposizioni della legge 109/1994, è possibile provare a tracciare, in base al quadro sopra sintetizzato, un’analisi della conformità costituzionale degli interventi normativi.

L’articolo 1, che disciplina i princìpi generali, è certamente tra le norme più problematiche. Non v’è dubbio che lo Stato possa non solo tracciare principi, ma anche dettare la regola concreta, nell’ambito della tutela della concorrenza, dell’ordinamento civile e della tutela dei beni culturali, mentre certamente dovrebbe limitarsi esclusivamente a tracciare i principi proprio per la sicurezza del lavoro e la disciplina delle professioni, essendo queste materia di legislazione concorrente.

L’intento dell’articolo 1, invece, è molto più vasto, essendo il frutto di un regime costituzionale diverso. Tanto che abbraccia anche il campo delle procedure, probabilmente quello a maggiore rischio di illegittimità costituzionale.

Superati senza dubbio dalla legge 3/2001 sembrano i restanti commi dell’articolo, che tracciano rapporti tra legge statale e regionale non più conformi al nuovo quadro costituzionale.

Insomma, l’articolo 1 non appare conforme alla nuova Costituzione, giacchè una legge quadro valevole su tutta la materia degli appalti non può essere adottata né dallo Stato, né dalle regioni, in quanto, come detto sopra, entrambi gli enti hanno potestà normativa, sicchè il “quadro”, in realtà, dovrà trasformarsi in un “mosaico”.

Maggiormente problematico è l’articolo 2, riguardante l’individuazione dell’ambito soggettivo ed oggettivo di applicazione della legge.

Per la verità, sull’ambito oggettivo probabilmente non vi sono eccessivi dubbi. La definizione dell’appalto pubblico potrebbe rientrare anche nella disciplina dell’ordinamento civile, visto che ha ad oggetto un rapporto di obbligazione tra amministrazioni pubbliche ed imprenditori. Certo, non si verte nell’ambito del diritto comune, giacchè il rapporto obbligatorio è trattato nell’ambito del diritto speciale amministrativo e, tuttavia, il richiamo alla potestà normativa esclusiva dello Stato in merito all’ordinamento civile appare necessario, per individuare in modo unitario il concetto di appalto pubblico.

E’ anche vero che tale concetto può essere ricavato dalla disciplina dell’Unione Europea, vincolante non solo per le leggi dello Stato, ma anche per quelle regionali, le quali, pertanto, qualora dovessero legiferare in merito all’ambito oggettivo non potrebbero comunque discostarsi dal contenuto definitorio accolto dalla legge 109/1994.

Maggiori problemi insorgono, invece, sul piano soggettivo. Proprio perché, in realtà, non pare che lo Stato possa più essere titolare esclusivo di una legislazione quadro sugli appalti, l’applicazione della normativa ai soggetti pubblici e privati dovrebbe limitarsi alla sola individuazione, dalla parte pubblica, degli uffici statali e degli enti pubblici nazionali e, dalla parte privata, a quei soli soggetti per i quali si renda necessaria una definizione mista diritto pubblico-diritto comune.

Il problema maggiore è quello del ruolo del concessionario, posto che il rapporto concessorio è da considerare di diritto pubblico e non privato.

Fermi restando i principi comunitari, appare possibile che la materia delle concessioni, compresa anche la definizione dell’ambito di applicazione della legge, sia da considerare appannaggio delle regioni, quanto meno per i rapporti concessori delle regioni e degli enti locali, oltre che degli enti strumentali di questi.

Insomma, sull’estensione soggettiva dell’ambito di applicazione della legge, sussistono inevitabilmente forti dubbi di conformità alla Costituzione.

Gravissimi risultano i problemi posti dall’articolo 3, che disciplina la delegificazione ed è la fonte legittimante del Dpr 554/1999.

Infatti, il Governo nazionale può intervenire attraverso i regolamenti soltanto e solo nelle materie di legislazione esclusiva dello Stato, come prevede il comma 6 dell’articolo 117 della Costituzione.

Apparirebbe, allora, certamente incostituzionale un nuovo intervento regolamentare dello Stato, volto a riscrivere il regolamento su tutte le materie elencate dall’articolo 3, posto che alcune di esse appaiono essere di spettanza regionale. Tra queste:

la programmazione, la progettazione, la direzione dei lavori, il collaudo e le attività di supporto tecnico-amministrativo con le annesse normative tecniche;

le procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni di lavori pubblici, nonché degli incarichi di progettazione;

le forme di pubblicità e di conoscibilità degli atti procedimentali, anche mediante informazione televisiva o trasmissione telematica, nonché alle procedure di accesso a tali atti;

i rapporti funzionali tra i soggetti che concorrono alla realizzazione dei lavori e alle relative competenze.

le modalità di esercizio della vigilanza di cui all’articolo 4;

le sanzioni previste a carico del responsabile del procedimento e la ripartizione dei compiti e delle funzioni dell’ingegnere capo fra il responsabile del procedimento e il direttore dei lavori;

le forme di pubblicità dei lavori delle conferenze di servizi di cui all’articolo 7;

i tempi e le modalità di predisposizione, di inoltro e di aggiornamento dei programmi di cui all’articolo 14;

le ulteriori norme tecniche di compilazione dei progetti, gli elementi progettuali relativi a specifiche categorie di lavori;

le modalità di espletamento della attività delle commissioni giudicatrici di cui all’articolo 21;

i lavori in relazione ai quali il collaudo si effettua sulla base di apposite certificazioni di qualità dell’opera e dei materiali e le relative modalità di rilascio; le norme concernenti le modalità del collaudo di cui all’articolo 28 e il termine entro il quale il collaudo stesso deve essere effettuato e gli ulteriori casi nei quali è obbligatorio effettuare il collaudo in corso d’opera; le condizioni di incompatibilità dei collaudatori, i criteri di rotazione negli incarichi, i relativi compensi, i requisiti professionali secondo le caratteristiche dei lavori;

le forme di pubblicità di appalti e concessioni ai sensi dell’articolo 29.

La paventata e naturale riforma anche del Dpr 554/1999 sarebbe certa fonte di conflittualità tra Stato e regioni, per altro con ottime possibiltà per queste ultime di vanificare lo sforzo normativo del Governo.

Gli articoli 4, 5 e 6 disciplinano le modalità di vigilanza sugli appalti, con riferimento ai compiti dell’authority e del Consiglio superiore dei lavori pubblici.

Trattandosi di norme comunque organizzative, che non pare rientrino in nessuna delle materie assegnate alla competenza statale dall’articolo 117 della Costituzione, sembra possibile un intervento normativo delle regioni, in grado di modificare radicalmente l’impianto dei controlli previsto dalla legge 109/1994, così come fortemente dubbio appare l’intervento normativo e regolamentare del Parlamento e del Governo in materia.

Insomma, il permanere del ruolo e delle funzioni dell’authority e del Consiglio sembra strettamente legato all’inerzia normativa delle regioni.

L’articolo 7 della legge 109/1994 riguarda il responsabile del procedimento ed i sistemi organizzativi delle amministrazioni appaltanti.

Si tratta della concreta applicazione alla disciplina dei lavori pubblici dei principi di cui alla legge 241/1990. Anche in questo ambito si pone il grave problema della mancata menzione della disciplina dell’attività amministrativa nell’elencazione delle competenze legislative statali(1).

Si può, allora, concretamente dubitare che una legge dello Stato possa disporre direttamente misure organizzative cogenti anche per le regioni. Non solo: anche per gli enti locali.

Infatti, la legge statale può intervenire solo in merito all’ordinamento e all’organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali, a mente dell’articolo 117, comma 2, lettera g).

Dunque, l’ordinamento amministrativo degli altri enti non può essere disciplinato dalla legge dello Stato.

E’ ben vero che una forma organizzativa che presupponga la presenza del responsabile del procedimento e che si ispiri ai principi di trasparenza e del giusto procedimento può essere tratta dalla Costituzione ed essere concretamente attuata dalla legge 241/1990, anche come strumento di definizione dei livelli essenziali dei diritti civili. Ma tale definizione normativa non potrebbe che essere descritta da una normativa di principio e non concretamente attuata, anche per le regioni e gli enti locali, da una norma di diretta regolamentazione della materia, considerando che:

1) in tale ambito le regioni dispongono di potestà legislativa esclusiva;

2) gli enti locali dispongono di potestà regolamentare piena in tema di organizzazione delle loro funzioni.

Pertanto, la materia dell’articolo 7, largamente approfondita e trattata anche dal Dpr 554/1999 sembra possa essere trattata in modo così capillare dalla legge dello Stato solo per le amministrazioni statali. Le regioni, invece, pare possano legittimamente riscrivere la norma e modificarla. In tal senso è orientato, non a caso, il disegno di legge di riforma della legislazione degli appalti della regione Veneto.

Gli articoli da 8 a 13 della legge 109/1994, riguardano, sinteticamente, la qualificazione delle imprese, i requisiti per l’ammissione alle gare ed i presupposti per la partecipazione degli appaltatori agli appalti, riuniti tra loro.

Tale disciplina appare fortemente influenzata da un lato dalla tutela della concorrenza, dal momento che si fissano i criteri generali, valevoli per tutti, ai fini della stessa possibilità di accedere agli appalti pubblici. Dall’altro lato, l’ordinamento penale e civile sono alla base della definizione delle qualità tecniche e morali che le imprese, anche in forma associata, debbono possedere, mentre la disciplina delle associazioni temporanee e dei consorzi appare strettamente di diritto civile, anche se la regolamentazione sia di natura speciale e non ricompresa nel codice civile.

In sostanza, è da ritenere che in questi ambiti la potestà legislativa dello Stato sia correttamente esercitata.

Per converso, appare, invece, non costituzionale ogni normativa regionale tendente a fissare criteri diversi ed ulteriori per la partecipazione agli appalti, come hanno fatto, ad esempio, le regioni Friuli e Sardegna, nell’esercizio di una potestà normativa esclusiva che, però, non può comunque andare contro il principio di eguaglianza ed imparzialità posto dalla Costituzione, e della tutela della concorrenza, rinveniente anche dalla normativa comunitaria.

L’articolo 14 riguarda la programmazione delle opere pubbliche. Pare possano estendersi a questo ambito le considerazioni svolte in merito all’articolo 7. Si tratta, infatti, di uno strumento organizzativo dell’attività di esecuzione delle opere pubbliche, certamente indispensabile, molto probabilmente correttamente impostato e voluto dal legislatore, in omaggio al principio di buon andamento. Non pare, tuttavia, che la legge dello Stato disponga di una competenza né esclusiva, né concorrente in merito, sicchè le regioni potrebbero certamente intervenire.

Lo stesso vale per gli articoli 16 e 17, riguardanti l’attività di progettazione e le modalità della stessa.

Si tratta, infatti, di regole procedurali e tecniche che non pare possano essere ricondotte a nessuna delle potestà legislative attribuite allo Stato dalla Costituzione. L’unica parte che può essere con certezza assegnata alla legge statale è quella della definizione dei compensi, in quanto riconducibile alla disciplina delle professioni.

Ma qui, si pone un altro problema. Il nuovo comma 12-bis dell’articolo 17 rinvia ad un decreto ministeriale la fissazione delle tabelle dei corrispettivi ai professionisti. Però, la materia della disciplina delle professioni appartiene alla legislazione concorrente dello Stato, che, dunque, è privo di competenza regolamentare in materia. Né lo Stato potrebbe direttamente determinare le tabelle con legge, visto che nell’ambito della legislazione concorrente lo Stato può solo determinare i principi fondamentali.

Insomma, è difficile non rintracciare in questo caso una vera e propria incompatibilità con la Costituzione, a meno di non far rientrare, con una forzatura che apparirebbe, tuttavia, evidente, la disciplina delle tariffe nell’ambito dell’ordinamento civile.

L’articolo 18, che tanti problemi pone in merito alla questione della necessità di considerare, o meno, gli oneri riflessi ricompresi nel fondo incentivante la progettazione, è norma piuttosto complessa.

Il suo contenuto, tuttavia, fa propendere per una competenza della legge regionale e non statale, in quanto:

1) si tratta di una norma di organizzazione;

2) è una disposizione di natura anche contrattuale, in un ambito costituzionale in cui l’ordinamento del rapporto di lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche, per effetto della già citata lettera g) dell’articolo 117, non può spettare più esclusivamente allo Stato. Né, in contrario, pare accoglibile la tesi che per effetto della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego, lo Stato è competente rientrando il tutto nella materia della disciplina dell’ordinamento civile. Infatti, mentre da un lato non è vero che vi è stata una piena privatizzazione del rapporto di lavoro pubblico, per altro verso proprio il permanere di uno “zoccolo duro” di diritto speciale pubblico, derogatorio rispetto alla disciplina di diritto comune, rivela chiaramente che v’è uno spazio normativo proprio delle regioni.

L’articolo 19 riguarda le concessioni ed è da guardare in stretta connessione con il projct financing.

Anche in questo caso appare difficile considerare legittimo, costituzionalmente, che sia lo Stato a definire la materia, esercitando la propria potestà legislativa. Infatti, nell’ambito dell’elencazione dell’articolo 117 non è dato ritrovare alcun ambito normativo che possa giustificare una potestà né esclusiva, né concorrente.

La concessione è istituto di diritto pubblico e non privato. I requisiti dei concessionari sono definiti dalla legge dello Stato, in relazione agli articoli da 8 a 13 della legge. Le modalità di selezione e di definizione del rapporto concessorio non pare appartengano alla potestà normativa statale, se non con riferimento ai lavori di restauro, sottoponibili alla competenza esclusiva statale in merito alla tutela dei beni culturali.

Per converso, alcune disposizioni riguardanti il project financing, in particolare quelle rivolte agli asseveramenti delle proposte, alle garanzie, alla costituzione delle società di progetto, possono essere attratti nella disciplina dell’ordinamento civile. Il mosaico, in questo caso, diviene estremamente intricato, tale da indurre, probabilmente, a rintracciare la disciplina “prevalente”, che attragga per connessione quella “subordinata”, in modo da ricondurre tutto ad unità. Difficile, nell’ambito di questo lavoro, propendere per la prevalenza delle norme di diritto pubblico, rispetto a quelle di diritto privato, che, tuttavia, appaiono almeno quantitativamente preponderanti.

Le disposizioni che vanno dall’articolo 20 all’articolo 24, relative alle modalità di gara, alla licitazione privata ed alla trattativa privata, in quanto non afferiscano ai lavori di restauro, a loro volta sembra fuoriescano da una competenza normativa dello Stato. Le regioni se ne sono accorte da tempo, tanto che anche nell’ambito del precedente sistema costituzionale hanno adottato leggi ampiamente derogatorie alla disciplina statale, soprattutto in merito alla trattativa privata, escutibile in ragione del solo criterio economico per importi ben superiori a quelli (finalmente) fissati al medesimo fine dalla riforma della legge 109/1994.

Si tratta di disposizioni per lo più organizzative, in parte, è vero, poste alla salvaguardia della concorrenza.

Ma, in questo caso, non è tanto la tutela della concorrenza per il mercato o nel mercato che viene disciplinata, quanto l’applicazione del principio dell’evidenza pubblica, tratto dalle previsioni dell’articolo 97 della Costituzione in merito all’imparzialità ed al buon andamento dell’amministrazione.

Inoltre, gran parte della disciplina delle modalità di gara proviene anche dalla normativa comunitaria, vincolante tanto per lo Stato, quanto per le regioni. Dunque, non pare di poter ricondurre il complesso normativo delle modalità e procedure di gara alla potestà legislativa esclusiva dello stato per solo effetto della sua esclusiva competenza in materia di tutela della concorrenza.

Al contrario deve concludersi per quanto riguarda le varianti e la disciplina economica (articoli 25 e 26), in quanto nel secondo caso siamo in piena regolamentazione – derogatoria – di diritto civile delle reciproche obbligazioni dell’amministrazione appaltante e dell’appaltatore.

Anche l’articolo 25 incide direttamente sul diritto privato, in quanto stabilisce in modo peculiare per gli appalti pubblici la disciplina delle varianti al contratto.

Per quanto riguarda la direzione dei lavori (articolo 27), ad esclusione del riferimento ai beni culturali, vale quanto già detto con riferimento all’articolo 7, trattandosi di norma di organizzazione delle funzioni.

L’articolo 28, riguardante il collaudo, contiene una disciplina mista tanto di diritto strettamente privato, visto che il collaudo è elemento essenziale di regolamentazione del rapporto contrattuale, quanto di diritto pubblico, nella definizione delle modalità procedurali e della composizione dell’organo procedente.

In questo caso, la configurazione più corretta e rispettosa del dettato costituzionale appare un’attenta normazione-mosaico composta dalla legge statale e dalle leggi regionali.

La disciplina della pubblicità, contenuta nell’articolo 29, sta a metà tra la tutela della concorrenza e l’organizzazione delle funzioni.

A ben vedere, però, in questo caso la tutela della concorrenza apparirebbe impropriamente richiamata, giacchè la norma intende favorire la maggiore conoscibilità possibile delle gare, che è un aspetto marginale della disciplina della concorrenza, ma fondamentale della procedura amministrativa, ai sensi dell’articolo 97 della Costituzione. Insomma, la tutela della concorrenza non pare possa esaurirsi nella pubblicità, che è invece elemento caratteristico dell’azione amministrativa, anche a mente dell’articolo 1, comma 1, della legge 241/1990.

Per altro, parte della disciplina in questione è di fonte comunitaria, dunque vincolante sia per lo Stato che per le regioni, le quali sembra dispongano, in merito, di potestà legislativa propria.

Non così per quanto riguarda garanzie ed assicurazioni (articolo 31), materie proprie della disciplina dell’ordinamento civile.

L’articolo 31, riguardante i piani di sicurezza, certamente ricade nella competenza legislativa statale riguardante la sicurezza del lavoro, che è, però, competenza concorrente. Dunque, l’attuale stesura dell’articolo che dettaglia anche proceduralmente la stesura dei piani e la loro disciplina attuativa, può essere riscritta dalle leggi regionali, nel rispetto dei principi traibili dall’articolo 31.

Il contenzioso (articoli 31-bis e 32) va considerato correttamente disciplinato dalla legge dello Stato, in quanto sistema di definizione arbitrale delle controversie e, pertanto, attratto nella competenza della legge statale in merito alla giurisdizione ed alle norme processuali.

Non si discute sulla competenza dello Stato in merito all’articolo 33 (segretezza).

Il subappalto, per le chiare refluenze nell’ordinamento civile e penale, pare possa essere legittimamente disciplinato dalla legge dello Stato.

Lo stesso vale per le fusioni e conferimenti (art. 35) e trasferimento e affitto di azienda ( art. 36), materie tipiche dell’ordinamento civile.

Per quanto riguarda la gestione delle casse edili, regolamentata dall’articolo 37, l’intervento legislativo dello Stato è da ritenere corretto, in relazione alla competenza esclusiva in materia di previdenza sociale.

Come si è tentato di verificare, la normativa sugli appalti è estremamente complessa ed ognuna delle materie sinteticamente qui trattate, merita approfondimenti ulteriori, che non potranno, comunque, fare a meno di tenere conto delle pronunce che la Consulta da qui a poco comincerà ad elaborare.

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(1) Si veda in merito, L. Oliveri, Ancora sulla riforma della legge 241/1990 in rapporto alla legge costituzionale 3/2001, in www.giustamm.it, n. 3-2002, pag. http://www.giustamm.it/private/articoli/oliveri_rif241-90.htm.

Sulla riforma del Titolo V della Costituzione v. l’apposita pagina nella sezione degli approfondimenti.

Note

L'articolo Problemi di costituzionalità della riforma degli appalti pubblici proviene da Giustamm.

Con la sentenza in rassegna la Corte Costituzionale ha dichiarato non ammissibile un ricorso del Presidente del Consiglio relativo alla presunta incostituzionalità di una norma della Regione Lombardia in materia di attività a rischio di incidenti rilevanti.

Il giudizio aveva ad oggetto una norma della Regione Lombardia (più precisamente gli artt. 3, comma 1, 4, comma 2, 5, commi 1 e 2, della legge 23 novembre 2001, n. 19) sulle attività a rischio di incidenti rilevanti, ed era stato promosso da un ricorso del Presidente del Consiglio dei ministri che lamentava un contrasto della stessa con l’art. 117, secondo comma, lettere h) ed s), della Costituzione, nonché una violazione degli artt. 8, 9, 15, 18, 21 e 28 del decreto legislativo 17 agosto 1999, n. 334 (Attuazione della direttiva 96/82/CE relativa al controllo dei pericoli di incidenti rilevanti connessi con determinate sostanze pericolose), ed dell’art. 72 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112.

Ad avviso del Governo la materia delle attività a rischio di incidenti rilevanti sarebbe riservata alla potestà legislativa esclusiva dello Stato ex art. 117, secondo comma, lettere h) ed s), nel testo modificato dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, in quanto sarebbe riconducibile alle materie “sicurezza” e “tutela dell’ambiente”.

La Regione Lombardia invece, con la legge regionale impugnata, introducendo degli adempimenti differenziati (più onerosi) circa l’obbligo del rapporto preliminare di sicurezza rispetto a quelli previsti dalla normativa nazionale, avrebbe violato la competenza esclusiva dello Stato in questo settore provocando delle possibili alterazioni sotto il profilo della concorrenza tra le imprese di settore.

La Corte, dopo aver fatto un rapido excursus sulla disciplina delle attività a rischio di incidenti rilevanti, ha da una parte escluso che la fattispecie in esame rientri nella materia della “sicurezza”, in quanto questa materia è riferibile, nella carta costituzionale, alle sole misure inerenti alla prevenzione dei reati o al mantenimento dell’ordine pubblico, e dall’altra ha invece ritenuto che la stessa possa essere ricondotta alla tutela dell’ambiente prevista dall’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione.

I giudici costituzionali hanno però poi precisato che più che di “materia tutela dell’ambiente” si deve parlare, nel nostro sistema, di ambiente come “valore” costituzionalmente protetto, valore questo che interferisce trasversalmente in varie competenze, anche regionali.

Allo Stato, quindi, secondo la Corte Costituzionale, spetterebbe, in forza della lettera s) dell’art. 117 Cost., la potestà di fissare standards di tutela uniformi sull’intero territorio nazionale, il che però non vieterebbe alle singole regioni “la cura di interessi funzionalmente collegati con quelli propriamente ambientali”.

La disciplina sulle attività a rischio rilevante ha una forte incidenza su una pluralità di interessi e di oggetti sia di competenza esclusiva dello Stato che di competenza concorrente delle regioni (governo del territorio, tutela della salute) e sarebbero proprio questi interessi, secondo la Corte Costituzionale, a legittimare un intervento regionale più restrittivo (sia pure nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale).

Analogamente si era espressa, sia pure prima della riforma del Titolo V della Costituzione, la Corte Costituzionale nella nota sentenza n. 382 del 7 ottobre 1999 (in Le Regioni, 2000, 163, con nota di S. Mangiameli, Materia ambientale e competenze regionali, con la salvaguardia dei poteri di intervento statale).

In questa sentenza, la Corte, trovandosi ad esaminare la legge della Regione Veneto riapprovata nella seduta del Consiglio regionale del 29 luglio 1997, che fissa, in materia di elettrodotti limiti più severi rispetto a quelli introdotti dal D.P.C.M. 23 aprile 1992, affermava che la nozione di urbanistica, che delimita la competenza delle Regioni, deve ritenersi estesa oltre che alle operazioni di salvaguardia e di trasformazione del territorio anche alla protezione dell’ambiente.

Da ciò, e dal fatto che alle Regioni spetta anche l’assistenza sanitaria, la Corte traeva l’ulteriore conclusione che la Regione è “titolare anche del potere di verifica della compatibilità degli interventi che, attuati dai vari soggetti, comportino effetti sul territorio”, e che pertanto rimane nell’ambito delle competenze regionali “l’imposizione di distanze superiori a quelle richieste per il rispetto dei limiti massimi di esposizione ai campi elettromagnetici fissati dallo Stato” soprattutto se la norma regionale, fissando “limiti più severi di quelli fissati dallo Stato, non vanifica … in alcun modo gli obiettivi di protezione della salute da quest’ultimo perseguiti”.

La Regione Lombardia, quindi, secondo la Corte Costituzionale, “può ragionevolmente adottare, nell’ambito delle proprie competenze concorrenti, una disciplina che sia maggiormente rigorosa, per le imprese a rischio di incidente rilevante, rispetto ai limiti fissati dal legislatore statale, proprio in quanto diretta ad assicurare un più elevato livello di garanzie per la popolazione ed il territorio interessati”.

La Corte, quindi, dopo questo premesse, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Presidente del Consiglio, in quanto – sebbene il controllo sugli impianti e sulle industrie a rischio di incidenti rilevanti riguardi la “tutela dell’ambiente” – gli artt. 72 del d.lgs. n. 112 del 1998 e 18 del d.lgs. n. 334 del 1999 ed il d.m. 9 maggio 2001 dimostrerebbero che questo controllo interferisce con le materie “governo del territorio”, “tutela della salute” e “protezione civile”, attribuite alla competenza legislativa di tipo concorrente della Regione.

Il decisum della Corte è da segnalare perché riafferma, anche dopo la riforma della carta costituzionale, che le Regioni possono tutelare l’ambiente esercitando le loro competenze (in particolare quelle relative al governo del territorio) nel rispetto dei principi (o standards) fissati dallo Stato che però possono essere derogati qualora vi sia una giustificata esigenza di introdurre dei limiti più restrittivi rispetto a quelli previsti dalla legislazione statale.

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Per ulteriori riferimenti si fa rinvio alla pagina di approfondimento dedicata alla riforma del Titolo V della Costituzione.

CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 26 luglio 2002 n. 407.

Note

L'articolo Il “valore ambiente” e la competenza delle Regioni proviene da Giustamm.

1. Il Comune di Napoli ha indetto una gara pubblica per affidare, in regime di concessione, mediante appalto concorso, la realizzazione e la gestione di un parcheggio sito in Piazza S. Francesco.

La Napoletana Parcheggi s.p.a. si è aggiudicata la gara avendo formulato l’offerta più conveniente sulla base degli elementi meglio indicati nella Convenzione stipulata il 5 marzo 1990.

Il Condominio di Via Rosaroll, durante la costruzione dell’opera, ha chiesto al Tribunale di Napoli un accertamento tecnico preventivo al fine di verificare le conseguenze provocate sul fabbricato dalla cattiva esecuzione dei lavori e, successivamente, il risarcimento dei danni subiti per effetto delle vibrazioni avendo, a suo dire, la società appaltatrice eseguito la palificazione non con il sistema della rotazione, ma con quello dei pali battuti.

Il Condominio, nel corso del giudizio, ha precisato che i danni erano da ricollegare alla alterazione degli equilibri geomorfologici ed idrogeologici della zona, provocati dai lavori di scavo nonché dalla interferenza del parcheggio e delle sue fondazioni e palificazioni con le fondazioni del fabbricato condominiale.

2. Il Tribunale di Napoli, con la sentenza in esame, sulla domanda di risarcimento formulata dal Condominio, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice ordinario e la giurisdizione del giudice amministrativo.

La decisione deve condividersi.

a) La l. 15 marzo 1997 n. 59, nel dare delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle Regioni ed Enti locali per la riforma della pubblica amministrazione e per la semplificazione amministrativa, ha previsto la possibilità, con D.Lgs.vo da emanarsi entro il 31 marzo 1998, di dettare disposizioni integrative e correttive del D.Lgs.vo 3 febbraio 1993 n. 29 avente ad oggetto la razionalizzazione dell’organizzazione delle amministrazioni pubbliche e la revisione della disciplina in materia di pubblico impiego.

L’art. 11, comma quarto, della legge delega, all’uopo, fissava taluni principi e criteri direttivi cui il Governo avrebbe dovuto attenersi tra i quali veniva indicata (lettera g) la estensione della giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno in materia edilizia, urbanistica e servizi pubblici.

b) Il D.Lgs.vo 31 marzo 1998 n. 80, emanato in esecuzione di detta delega, all’art. 34, stabilisce testualmente:

· sono devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti e i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia;

· agli effetti del presente decreto la materia urbanistica concerne tutti gli aspetti dell’uso del territorio;

· nulla è innovato: in ordine alla giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque e alla giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa.

c) La disposizione si caratterizza sul piano letterale per la sua sinteticità e per l’estrema ampiezza della formula adottata sia nel delimitare l’ambito della materia, fornendone un’autonoma definizione (nel comma secondo), sia nell’indicare (nel comma primo) le controversie che, nel detto ambito, assumono rilevanza ai fini della sussistenza della giurisdizione esclusiva.

Sotto il primo profilo può constatarsi che la norma, nel definire la materia urbanistica, non reca distinzioni né fornisce esemplificazioni (diversamente da quanto prevede il precedente articolo 33, comma primo, concernente la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi che non reca una definizione di pubblico servizio limitandosi ad enumerare una serie di previsioni esemplificative) ma, con espressione di estrema latitudine, dispone che sono compresi nell’ambito della materia urbanistica tutti gli aspetti dell’uso del territorio.

Nella sua assolutezza, la formula adottata dall’art. 34, comma secondo, si presta, quindi, ad essere intesa come volta ad abbracciare la totalità degli aspetti dell’uso del territorio nessuno escluso.

Sotto il secondo profilo, può rilevarsi che del pari omnicomprensivo è il riferimento alle controversie attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Vi rientrano, infatti, purché attinenti alla materia urbanistica come sopra definita, le controversie che siano determinate da atti provvedimenti o comportamenti della pubblica amministrazione.

Ancora una volta, la formula normativa è di estrema latitudine poiché manca ogni specificazione circa la tipologia delle controversie mentre il riferimento agli atti, provvedimenti o comportamenti esaurisce tutta la gamma delle attività giuridicamente rilevanti della pubblica amministrazione siano esse formali (atti o provvedimenti) o materiali (comportamenti).

d) La sola considerazione del tenore letterale della disposizione consente, quindi, di affermare che non appare corretto limitare la materia urbanistica al solo aspetto normativo della disciplina dell’uso del territorio, cioè all’esercizio della potestà amministrativa di pianificazione territoriale mediante l’adozione di scelte urbanistiche. Vi rientrano, infatti, anche gli aspetti ulteriori dell’uso del territorio ivi compreso quello gestionale concernente l’attuazione concreta della pianificazione mediante la realizzazione delle scelte urbanistiche (può esser utile ricordare che l’art. 80 D.P.R. n. 1677, ai fini del riparto delle competenze fra Stato e Regioni, dopo aver definito l’urbanistica come la disciplina dell’uso del territorio, considera congiuntamente fra gli aspetti del menzionato uso quelli conoscitivi, normativi e gestionali così equiparando il momento conoscitivo dell’indagine, quello normativo del governo del territorio mediante procedimenti pianificatori e quello della gestione dell’uso del territorio mediante l’attuazione degli strumenti pianificatori).

D’altra parte, nell’ambito dell’interpretazione sistematica, la limitazione al solo aspetto normativo, alla pianificazione, alla effettuazione di scelte pianificatorie con atti normativi o provvedimenti discrezionali contrasta con la previsione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo anche per le controversie determinate da comportamenti della p.a. in materia urbanistica in quanto i comportamenti (contrapposti agli atti e ai provvedimenti) costituiscono tipica espressione di attività gestionali concernenti la materia urbanistica intesa come governo e uso del territorio in senso ampio.

Deve, infine, rilevarsi che l’introduzione di distinzioni e limitazioni interne alla materia dell’urbanistica non sarebbe coerente con la ratio della scelta operata dal legislatore di attribuire al giudice amministrativo le controversie in materia di urbanistica, scelta che risponde alla esigenza di semplificazione del riparto fra giurisdizione che la norma, nella sua recisa assolutezza, manifestamente persegue.

e) Gli esposti principi consentono di affermare che, correttamente, il Tribunale di Napoli ha accolto l’eccezione di difetto di giurisdizione del giudice ordinario.

Il Condominio sosteneva, infatti, di avere subito rilevanti danni in conseguenza della realizzazione di un’opera pubblica (parcheggio per autoveicoli) rientrante nella nozione di urbanistica come sopra delineata.

Né vale obiettare che il danno di cui si chiedeva il ristoro era stato cagionato dalla Napoletana Parcheggi s.p.a., una società di diritto privato atteso che nella fattispecie essa agiva in qualità di concessionaria di costruzione e gestione di opera pubblica, figura giuridica che, anche dopo le modifiche di cui all’art. 31 bis della legge 109/74, non può essere equiparata all’appalto di opere pubbliche trattandosi di una vera e propria concessione traslativa di pubbliche funzioni per effetto della quale il concessionario viene ad operare come organo indiretto della p.a. (cfr. Cass. sent. n. 12166/93). Pertanto, come gli atti emessi dal concessionario nell’ambito delle pubbliche funzioni trasferite assumono rilievo sostanziale di atti amministrativi anche sotto il profilo della tutela giurisdizionale (Cass. sent. n. 12966/91), allo stesso modo i comportamenti posti in essere in attuazione dei compiti affidatigli sono equiparabili ai comportamenti che avrebbe posto in essere la p.a. anche sotto il profilo della individuazione del giudice chiamato a valutarne l’illiceità o meno.

f) Parimenti irrilevante, al fine di contestare la giurisdizione del giudice amministrativo, è l’eventuale obiezione che la domanda proposta dal Condominio si fondava sull’asserita violazione di diritti soggettivi ed ha per oggetto una pretesa risarcitoria a titolo di responsabilità extracontrattuale.

La materia urbanistica, infatti, è compresa nell’ambito della nuova giurisdizione esclusiva attribuita dal D.Lgs.vo n. 80/98 al giudice amministrativo, alla cui cognizione sono indifferentemente assegnate le questioni concernenti sia i diritti soggettivi che gli interessi legittimi sicché non rileva, ai fini del riparto di giurisdizione, la qualificazione della posizione giuridica soggettiva dedotta in giudizio.

Parimenti non rileva che si tratti di controversia risarcitoria pura, cioè non conseguenziale a una pronuncia di annullamento di atti amministrativi, in quanto l’art. 34, comma primo, come posto in rilievo, non reca distinzioni circa il tipo della controversia, a differenza di quanto prevede, in relazione alla giurisdizione esclusiva in materia di pubblici servizi, l’art. 33, comma secondo, lett. f) che, ad esempio, esclude espressamente le controversie meramente risarcitorie riguardanti il danno alla persona.

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V. TRIBUNALE DI NAPOLI, SEZ. II CIVILE – Sentenza 1 giugno 2002 n. 7271.

Note

L'articolo Commento a TRIBUNALE DI NAPOLI, SEZ. II CIVILE – Sentenza 1 giugno 2002 n. 7271 proviene da Giustamm.

A distanza di qualche mese dalla sentenza 29 aprile 2002 n. 2280 (commentata sulle pagine di questa Rivista on line), la Quarta sezione del Consiglio di Stato torna ad occuparsi, con la sentenza 9 luglio 2002 n. 3819, degli istituti della “occupazione acquisitiva” e della “occupazione usurpativa”.

Anche in questa occasione, il massimo Consesso della giustizia amministrativa dimostra come gli istituti, più sopra citati, siano diventati una vera e propria “maledizione”.

La sentenza in commento è stata pronunciata dai giudici di Palazzo Spada in ordine ad un appello, proposto nei confronti di una sentenza del T.A.R. per la Calabria, sezione staccata di Reggio Calabria, con la quale era stato affermato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo con riferimento ad alcune domande di risarcimento dei danni derivanti da ipotesi di “occupazione acquisitiva” e di “occupazione usurpativa”.

Il Consiglio di Stato, ha evidenziato correttamente come “la domanda di risarcimento del danno, avanzata dal ricorrente, è soggetta all’applicazione degli att. 34 e 35 del d. lgs. 31 marzo 1998, n. 80, nel testo originario, comunque poi confermato dall’art. 7 della legge 21 luglio 2000, n. 205, intervenuta a colmare la lacuna determinatasi per effetto della nota sentenza n. 292 del 2000 della Corte costituzionale. L’art. 34 devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie aventi per oggetto gli atti, i provvedimenti ed i comportamenti delle amministrazioni pubbliche in materia urbanistica ed edilizia. L’art. 35 stabilisce che il giudice amministrativo, nelle controversie rimesse alla sua giurisdizione esclusiva, dispone, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto.

Queste disposizioni trovano entrambe applicazione al caso di specie.

La materia urbanistica comprende, ai sensi dell’art. 34, comma 2, “tutti gli aspetti dell’uso del territorio” e la giurisdizione del giudice amministrativo abbraccia, oltre alla cognizione degli atti e provvedimenti, anche i comportamenti delle amministrazioni pubbliche. L’ultimo comma dell’art. 34 prevede, altresì, che nulla è innovato “in ordine alla giurisdizione del giudice ordinario per le controversie riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”.

Da queste disposizioni si evince che la giurisdizione esclusiva non si arresta al giudizio di annullamento del provvedimento amministrativo e che si estende al sindacato sul rapporto tra privato ed amministrazione nella sua portata più ampia, comprensivo anche dei comportamenti materiali. Perlomeno di quei comportamenti materiali che danno esecuzione o sono altrimenti collegati con il provvedimento. E’ una logica ispirata al riparto della giurisdizione mediante individuazione di blocchi di materie, già osservata nel settore del pubblico impiego privatizzato e proseguita con l’assegnazione al giudice amministrativo della giurisdizione su pubblici servizi, urbanistica ed edilizia.

La nozione di urbanistica che ritaglia tale giurisdizione esclusiva è ampia al punto da assorbire tutti gli aspetti dell’uso del territorio. Essa si estende ai procedimenti di esproprio, comprensivi sia della dichiarazione di pubblica utilità, sia degli atti di occupazione d’urgenza e relativi comportamenti esecutivi, come confermato da due argomenti entrambi decisivi, l’uno di carattere letterale e l’altro teleologico.

Il primo argomento è quello desunto dal comma 3 dell’art. 34, che espressamente sottrae alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di indennità derivanti da atti di natura espropriativa od ablativa. Se il legislatore ha avvertito l’esigenza di fare questa precisazione, è innegabile che avesse intenzione di assegnare alla materia urbanistica la latitudine necessaria a coprire anche il procedimento di espropriazione. Un disegno che, peraltro, appare razionale, perché distingue due settori ben precisi: da un lato la giurisdizione del giudice amministrativo sugli atti di espropriazione e sui comportamenti connessi, che è in chiara linea di continuità con il passato e col sindacato esercitato sui provvedimenti presi in materia dall’amministrazione; dall’altro lato la giurisdizione del giudice ordinario, che risolve questioni di diritto soggettivo puro, pronunciandosi su indennizzi dipendenti da procedure di esproprio la cui legittimità non è comunque messa in discussione.

Il secondo argomento è quello che trae forza dai legami strettissimi che esistono tra la materia urbanistica e la materia dell’espropriazione. Così stretti che la scelta legislativa che avesse deciso di separarli affidandoli a giudici diversi sarebbe stata palesemente irrazionale: contraria sia all’esigenza di concentrazione e coordinamento di controversie tra loro collegate, sia all’esigenza primaria che sta a base della creazione di forme di giurisdizione esclusiva, volta ad impedire la difficoltà e la confusione che al cittadino potrebbero derivare da criteri insicuri di riparto della giurisdizione in settori cruciali. Renderebbe un pessimo servizio alla pratica il legislatore che separasse questi due momenti, assegnando i profili controversi dell’uno e dell’altro a giudici appartenenti a diverse giurisdizioni. Sicché il settore delle espropriazioni è assorbito nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulla materia dell’urbanistica, salvo alcune considerazioni che si faranno appresso (così, in termini, IV Sez., 15 giugno 2001, n. 3169)”.

Trattasi, come detto, di affermazioni perfettamente in linea con la giurisprudenza della Corte di Cassazione e con quella ordinaria di merito, le quali, dopo iniziali oscillazioni, hanno pacificamente affermato che, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 34 del D.Lgs. n. 80/98, la giurisdizione in materia di “occupazione acquisitiva” appartiene al giudice amministrativo.

Quello che lascia, a dir poco stupefatti, è la parte finale della sentenza in commento.

In essa, la Quarta sezione del Consiglio di Stato afferma che: “Va peraltro ribadito che esiste un rapporto di necessaria implicazione tra una efficace dichiarazione di pubblica utilità e la configurabilità di un’opera pubblica: non può aversi quest’ultima se manca la prima (IV, 9 aprile 1999, n. 606). Pertanto, in difetto di una valida e perdurante dichiarazione di pubblica utilità dell’opera in ragione della quale è stata disposta l’espropriazione di un fondo non si realizza il fenomeno della c.d. accessione invertita, ma soltanto un fatto illecito, generatore di danno (IV, 2 giugno 2000, n. 3177). In tale ultima ipotesi la controversia rientra nella giurisdizione del giudice ordinario”.

Un’affermazione, quest’ultima, che lascia allibiti.

Non si comprende, infatti, la ragione per la quale una controversia avente ad oggetto una domanda di risarcimento del danno nascente da un fatto illecito (c.d. “occupazione acquisitiva”) rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo, mentre altra controversia avente sempre ad oggetto una domanda di risarcimento del danno nascente da un fatto illecito (c.d. “occupazione usurpativa”) debba, invece, essere conosciuta dal giudice ordinario.

Ed ancora; per quale recondita ragione la c.d. “occupazione usurpativa” ovvero l’occupazione non assistita da una valida ed efficace dichiarazione di pubblica utilità, non merita di essere ricondotta ai “comportamenti” di cui parla l’art. 34 del D.Lgs. n. 80/98.

In ultimo, sia permesso rivolgere ai giudici di Palazzo Spada una sommessa domanda: come si concilia la sentenza in commento ed il discrimine, da essa operato in materia di giurisdizione, con le disposizioni contenute nell’art. 43 del Testo Unico in materia di espropriazione di pubblica utilità (testo forgiato nelle medesime “fucine” del Consiglio di Stato)?

Come noto, la norma, da ultimo menzionata (letta in combinato disposto con l’articolo 53 del Testo Unico), attribuisce inequivocabilmente al giudice amministrativo le controversie concernenti l’utilizzo di “un bene immobile per scopi di interesse pubblico, modificato in assenza del valido ed efficace provvedimento di esproprio o dichiarativo della pubblica utilità”.

Una disposizione che pone sullo stesso piano, ai fini, tra l’atro, dell’individuazione del giudice “competente” a conoscere delle relative controversie, l’ipotesi che, un tempo, sarebbe stata qualificata come “occupazione acquisitiva” e quella che la Corte di Cassazione ebbe ad indicare con l’espressione di “occupazione usurpativa”.

In attesa di una risposta, chi scrive non può che ribadire quanto affermato nella nota, menzionata in apertura del presente commento, ovvero che i giudici di Palazzo Spada sono ormai prigionieri dei fantasmi dell’occupazione acquisitiva e dell’occupazione usurpativa che, a quanto sembra, non si sono acquietati neppure alla notizia dell’ulteriore rinvio dell’entrata in vigore del “famigerato” articolo 43 del D.P.R. n. 327/2001.

Urgono degli “acchiappafantasmi”!

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V. CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Sentenza 9 luglio 2002 n. 3819

Note

L'articolo Il Consiglio di Stato nuovamente alle prese con i fantasmi della “occupazione acquisitiva” e della “occupazione usurpativa”. proviene da Giustamm.

La legge n. 145 del 15 luglio 2002, introducendo il comma 1° bis all’articolo 17 del decreto legislativo 165/2001, prevede espressamente la delegabilità delle funzioni dirigenziali, contribuendo a dirimere una questione che per diverso tempo ha diviso gli interpreti del diritto.

La disposizione, in vigore dall’8 agosto, dispone infatti testualmente che: “I dirigenti, per specifiche e comprovate ragioni di servizio, possono delegare per un periodo di tempo determinato, con atto scritto e motivato, alcune delle competenze comprese nelle funzioni di cui alle lettere b), d) ed e) del comma 1 a dipendenti che ricoprano le posizioni funzionali più elevate nell’ambito degli uffici ad essi affidati. Non si applica in ogni caso l’articolo 2103 del codice civile”.

La regola costituzionale posta all’articolo 97 sottopone a riserva (relativa) di legge l’organizzazione dei pubblici uffici e la determinazione della sfera di attribuzioni dei funzionari, e prima dell’entrata in vigore della novella normativa l’orientamento dominate non riteneva configurabili atti di delega di funzioni dirigenziali, che avrebbero determinato una violazione del sistema di competenze degli organi pubblici riservato dalla carta costituzionale al legislatore. Eventuali deroghe richiedevano dunque un’espressa previsione normativa, rintracciabile esclusivamente nell’art. 16 comma 1° lett. d) del D. Lgs. 165/2001, che consente la delega dei dirigenti generali dello Stato ai dirigenti privi di tale qualifica.

Ora il Parlamento ha aggiunto un ulteriore elemento di flessibilità organizzativa delle pubbliche amministrazioni, disponendo che le funzioni dirigenziali possano essere assegnate, sia pur entro limiti circoscritti, anche a personale non dirigenziale purchè esso “ricopra le posizioni funzionali più elevate nell’ambito degli uffici”.

Rispettando le indicazioni della giurisprudenza consolidata, nel testo si fa esplicito riferimento all’obbligo di motivazione dell’atto di delega ed al suo carattere circoscritto e temporalmente limitato.

Vale poi la pena di aggiungere che l’istituto della delega trasferisce solo l’esercizio di una determinata competenza, restando la titolarità in capo all’organo delegante (nel caso il dirigente). Essa pertanto presenta i caratteri della precarietà e della revocabilità ad nutum.

L’apertura legislativa elimina ogni incertezza sulla delegabilità degli atti dei dirigenti, essendo il dato letterale sufficientemente chiaro ed univoco.

Sorge però a questo punto un nuovo interrogativo e cioè se la disposizione possa essere estesa ai Responsabili degli uffici e dei servizi degli enti locali, i quali esercitano le funzioni gestionali nei Comuni privi di personale con qualifica appunto dirigenziale, “indipendentemente dalla loro qualifica funzionale anche in deroga ad ogni diversa disposizione” (art. 109 comma 2 del Testo unico 267/2000).

Il riferimento normativo di base è anzitutto l’articolo 88 del D. Lgs. 267/2000, il quale prevede espressamente che “all’ordinamento degli uffici e del personale degli enti locali … si applicano le disposizioni del D. Lgs. 29/93 (oggi 165/2001) e successive modifiche ed integrazioni ..”; le norme sull’ordinamento dei dipendenti pubblici sono immediata applicazione per i Comuni e di conseguenza anche il nuovo comma 1° bis dell’art. 17.

Il nodo da sciogliere, però, riguarda la delegabilità delle funzioni dirigenziali negli enti locali non solo da parte dei dirigenti, ma anche del personale sfornito di tale qualifica ed ugualmente assegnatario di funzioni dirigenziali da parte del Sindaco.

Credo che la risposta possa essere affermativa.

L’articolo 109 comma 2 consente al Sindaco, che non si sia avvalso della facoltà di cui all’art. 97 comma 4 lett. d) affidando (in tutto o in parte) le competenze gestionali al Segretario comunale, di attribuire ai Responsabili degli uffici e dei servizi le funzioni dirigenziali (definite ai commi 2 e 3 dell’art. 107). Il presupposto è la mancanza appunto di figure dirigenziali all’interno dell’ente, fattispecie diffusa nei Comuni medio piccoli.

La disposizione consente, nelle realtà locali minori, di realizzare l’ormai consolidato principio generale dell’ordinamento amministrativo di separazione tra funzioni di indirizzo spettanti agli organi politici ed attribuzioni gestionali demandate all’apparato burocratico: essa presenta contenuto sostanzialmente analogo al primo comma ove si riconosce in capo al Sindaco il potere, nei Comuni dotati di dirigenti, di conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali.

Il divieto posto agli organi di governo di assumere atti di gestione, salva la deroga di cui all’art. 53 comma 23 della L. 388/2000 – che costituendo eccezione ad una regola generale deve essere interpretata restrittivamente – determina un preciso assetto nel quale le competenze burocratiche sono di competenza esclusiva dei dirigenti (o responsabili dei servizi), individuati dal Sindaco secondo canoni di trasparenza e buona amministrazione.

In buona sostanza i dirigenti ed i responsabili dei servizi, ricevuto l’incarico con atto sindacale, sono titolari esclusivi delle funzioni dirigenziali e possono, assumendone la responsabilità, delegare ai dipendenti dei loro uffici di livello più elevato alcune specifiche incombenze (enumerate alle lettere b, d, e del comma 1° dell’art. 107).

Non si condivide pertanto l’opinione espressa su Italia Oggi di venerdì 2 agosto da Luigi Oliveri.

Nel suo articolo l’autore opera un distinguo tra competenze dirigenziali “originarie” proprie delle qualifiche dirigenziali e competenze dirigenziali “derivate” di pertinenza dei responsabili di servizio, sottolineando per questi ultimi la necessità di un atto di conferimento del Sindaco avente natura di delega. L’assegnazione di funzioni ai livelli inferiori sarebbe qualificabile in termini di subdelega, determinando l’illegittimità del relativo atto.

La lettura dell’art. 109, tuttavia, evidenzia la mancanza di differenze sostanziali tra i due tipi di incarico di funzioni dirigenziali: le competenze sono riservate in via esclusiva alle figure gestionali, le quali assumono la titolarità dei poteri solo a mezzo di provvedimento amministrativo motivato del Sindaco, di durata determinata, che li incardini al vertice delle articolazioni dell’ente. In questo senso le competenze appaiono effettivamente “derivate”, nel senso che presuppongono un atto di nomina in assenza del quale il dirigente o il dipendente apicale non ha alcun titolo per esercitare le funzioni di cui all’articolo 107.

La stessa legge 145, all’art. 19 comma 10 riformulato, consente agli organi politici statali di destinare i dirigenti, ai quali non sia affidata la titolarità di uffici dirigenziali, all’esercizio di funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca, con ciò testualmente ammettendo che un dirigente possa anche non svolgere funzioni tipicamente gestionali.

Ma un altro argomento merita considerazione.

La delega, come già osservato, implica il trasferimento dell’esercizio di una funzione la cui titolarità resta il capo al suo autore. Nella fattispecie non appare corretto sostenere che il Sindaco deleghi le competenze ai responsabili, poiché ciò presupporrebbe un radicamento delle attribuzioni gestionali nel capo dell’amministrazione, smentito dall’ormai pacifico principio di separazione.

In conclusione, non solo sotto il profilo letterale, ma anche sotto quello logico-sistematico va riconosciuta la delegabilità delle funzioni dirigenziali dei Responsabili dei servizi nei Comuni sprovvisti di dirigenti.

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Documenti correlati:

LEGGE 15 luglio 2002, n. 145 (in G.U. n. 172 del 24 luglio 2002 – in vigore dall’8 agosto 2002).

PRESIDENZA DEL CONSIGLIO, DIPARTIMENTO DELLA FUNZIONE PUBBLICA – Circolare 31 luglio 2002 (in G.U. n. 182 del 5 agosto 2002) – Oggetto: modalità applicative della legge sul riordino della dirigenza

Nel Forum on line LexItalia.it v. Vicedirigenza negli enti locali.

V. anche l’intervento di Oliveri Brevissime note sulla delegabilità delle competenze dirigenziali negli enti privi di dirigenza.

Note

L'articolo Prime considerazioni sulla delega delle funzioni dirigenziali in riferimento ai Comuni privi di dirigenti proviene da Giustamm.

Col suo interessante intervento Prime considerazioni sulla delega delle funzioni dirigenziali in riferimento ai Comuni privi di dirigenti, Stefano Tenca afferma la possibilità che negli enti locali privi di funzioni dirigenziali i dipendenti incaricati dell’esercizio di dette funzioni ai sensi dell’articolo 109, comma 2, del testo unico, possano delegarle ad altri dipendenti.

Il ragionamento si fonda su queste considerazioni:

la disposizione di cui all’articolo 109, comma 2 “presenta contenuto sostanzialmente analogo al primo comma ove si riconosce in capo al Sindaco il potere, nei Comuni dotati di dirigenti, di conferimento e revoca degli incarichi dirigenziali”;

i dirigenti ed i responsabili dei servizi, ricevuto l’incarico con atto sindacale, sono titolari esclusivi delle funzioni dirigenziali e possono, assumendone la responsabilità, delegare ai dipendenti dei loro uffici di livello più elevato alcune specifiche incombenze (enumerate alle lettere b, d, e del comma 1° dell’art. 107);

La stessa legge 145, all’art. 19 comma 10 riformulato, consente agli organi politici statali di destinare i dirigenti, ai quali non sia affidata la titolarità di uffici dirigenziali, all’esercizio di funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca, con ciò testualmente ammettendo che un dirigente possa anche non svolgere funzioni tipicamente gestionali

non appare corretto sostenere che il Sindaco deleghi le competenze ai responsabili, poiché ciò presupporrebbe un radicamento delle attribuzioni gestionali nel capo dell’amministrazione, smentito dall’ormai pacifico principio di separazione.

Le prospettive interpretative così sintetizzate, tuttavia, non possono considerarsi risolutive.

Infatti, se come il Tenca riconosce le competenze dei funzionari incaricati ex art. 109, comma 2, sono “derivate”, nessuna analogia, né di diritto, né sostanziale, né di fatto, è possibile scorgere tra i commi 1 e 2 dell’articolo 109. Anzi, il comma 2 è norma speciale, che consente la legittimazione “mediata” dell’esercizio delle funzioni dirigenziali da parte di chi non possiede la qualifica dirigenziale, “mediata” perché oltre alla previsione legislativa, occorre un provvedimento amministrativo del sindaco. Il fenomeno in questione è, sì, in tutto analogo a quello della delega, che ricorre in virtù di una doppia disposizione: la prima, normativa, che ammetta la delega; la seconda, amministrativa, che col conferimento effettivo metta in pratica quanto la legge consente.

Dunque, se il funzionario non è competente ad esercitare le funzioni dirigenziali a titolo originario, ciò significa che esso è legittimato solo in via straordinaria ad esercitarle e non può ulteriormente, con proprio atto, modificare un assetto di competenze che è frutto di un provvedimento complesso legge-investitura del sindaco.

Non rileva il fatto che l’accorgimento di cui al comma 2 dell’articolo 109 permetta l’applicazione del principio di separazione delle funzioni gestionali da quelle di governo anche negli enti di minori dimensioni: non si verte, infatti, nel rapporto tra organo di governo, ma di conferimento, tramite delega, di funzioni che di governo non sono, quelle dirigenziali. Dunque, anche se l’organo gestionale sia titolare in via esclusiva della funzione, non per questo significa che può delegarla: occorre, invece, che ne sia titolare in via originaria. Cosa che nel caso di specie non è.

La constatazione, inoltre, che la legge 145, all’art. 19, comma 10, novellato consente (ma già il precedente testo del D.lgs 165/2001 lo prevedeva) agli organi politici statali di destinare i dirigenti, ai quali non sia affidata la titolarità di uffici dirigenziali, all’esercizio di funzioni ispettive, di consulenza, studio e ricerca, con ciò testualmente ammettendo che un dirigente possa anche non svolgere funzioni tipicamente gestionali, non è appagante. Infatti, la norma contiene la disciplina della situazione dei dirigenti non titolari di posizioni di direzione di line, ma non è e non potrebbe essere la traccia per concludere che il dirigente necessita di un incarico, in analogia con i funzionari, per esercitare le funzioni dirigenziali.

Il dirigente preposto a funzioni ispettive e di ricerca, ad esempio, ovviamente assolve con pieni poteri a tutte le funzioni previste dagli articoli 16 e 17 del D.lgs 165/2001, novellato, ovviamente negli ambiti della sfera di funzioni assegnate al suo ufficio, senza necessità di alcun atto legittimante da parte dell’organo di governo.

Si intende sottolineare che il dirigente esercita le funzioni dirigenziali in quanto tale, ovvero a titolo originari. Gli incarichi degli organi di governo si limitano a specificare in quale ramo dell’amministrazione vadano esercitati e se per la direzione operativa di line o per quella di staff.

In altre parole, i dirigenti hanno diritto a svolgere gli incarichi dirigenziali, in quanto ciò è connaturato alla titolarità dell’ufficio, meglio dell’organo (amministrativo), dirigenziale.

Già chi scrive ebbe a sottolineare che “gli articoli 16 e 17 del D.lgs 165/2001 i quali, nel descrivere in generale quali siano le funzioni esercitabili dai dirigenti di prima e seconda fascia, rivelano che i dirigenti, in quanto tali, sono inseriti nell’ambito dell’organizzazione pubblica per esercitare, appunto, funzioni dirigenziali. Ma è ovvio che le funzioni dirigenziali, inscindibilmente connesse alla qualifica, sono esercitate nella misura in cui sia delimitata la sfera di competenza e di poteri del dirigente. Nell’attuale assetto normativo, la sfera di competenza è determinata nella sostanza dall’incarico dirigenziale. Esso, dunque, è l’irrinunciabile elemento che consente al dirigente di esercitare le funzioni intrinsecamente connesse al suo ruolo. L’aspetto organizzativo, allora, rimesso alla discrezionalità dell’ente, non consiste nella scelta se assegnare o no l’incarico. Al contrario, occorre che si determinino regole attuative e specificative di quanto stabilito dall’articolo 19 del D.lgs 165/2001, per stabilire quali incarichi assegnare. La dissociazione tra possesso della qualifica dirigenziale e l’assegnazione dell’incarico è prevista, al contrario espressamente, solo ed esclusivamente dall’articolo 21, comma 2, sempre del D.lgs 165/2001, a causa della grave inosservanza alle direttive dell’organo di governo o di ripetute valutazioni negative, cioè nelle ipotesi di più grave responsabilità dirigenziale” (Il conferimento degli incarichi dirigenziali, nota a commento di Tribunale di Cosenza, Sez. II civile, ordinanza del 25 febbraio 2002).

Il dirigente, in sostanza, esercita le funzioni dirigenziali perché dirigente. L’incarico delimita solo la struttura amministrativa nella quale opera.

Il funzionario esercita le funzioni dirigenziali solo ed in quanto il sindaco lo individui come tale.

In un ente in cui vi siano più dirigenti, tutti in via originaria possono e debbono esercitare le proprie competenze, attribuite loro direttamente dalla legge.

In un ente in cui vi siano più funzionari, solo quelli individuati dal sindaco possono esercitare le funzioni dirigenziali. Il provvedimento del sindaco è, dunque, il necessario presupposto perché il funzionario eserciti le funzioni dirigenziali, cosa che non è per il dirigente.

Il sindaco, dunque, è, a ben vedere, titolare delle funzioni gestionali, ma è, tuttavia, obbligato a conferirle ai soggetti gestori: in tal senso ha deciso il Tar Sicilia, Catania, Sezione I, in data 13 marzo 2002. Dunque, il sindaco è obbligato ad attivare l’articolo 109, comma 2, proprio perché è obbligatorio rispettare il principio di separazione delle funzioni. Ma l’atto di conferimento delle funzioni dirigenziali ai funzionari da parte del sindaco, pur obbligatorio, ha la medesima funzione della delega, pur non essendo una delega, ma, semmai, una delega vincolata o un’assegnazione forzosa di poteri: ovvero attribuire ad un ufficio alcune competenze, in via non originaria o mediata.

Se l’ufficio si disfa di tali funzioni, senza che la legge lo consenta, si ha una violazione illegittima dell’ordine delle competenze determinato dalla combinazione delle previsioni normative e del provvedimento di delega.

Nel caso che ne occupa, poi, assume rilievo decisivo la lettura dell’articolo 109, comma 2, in combinazione con l’articolo 50, comma 10, del testo unico, che assegna al sindaco il potere di nominare i responsabili degli uffici e dei servizi, distinguendo questa funzione da quella di definire gli incarichi dirigenziali. La prima ha proprio lo scopo di costituire il presupposto per l’esercizio delle funzioni dirigenziali da parte dei funzionari; la seconda, invece, solo quella di determinare il rapporto organico tra dirigente ed ente (collocazione nelle funzioni di direzione di una certa area, in line o staff).

Pertanto, nel primo caso, se il funzionario delega le proprie funzioni ad altro dipendente:

a) provvede senza che la legge lo consenta;

b) aggira gli obblighi e le responsabilità derivanti dalla nomina come responsabile di servizio, presupposto necessario per l’esercizio delle funzioni dirigenziali.

Infine, due ultime argomentazioni. Negli enti con i dirigenti, sono questi ultimi a conferire ai funzionari gli incarichi di posizione organizzativa. Adesso che la legge lo consente, v’è una chiara linea di continuità tra la posizione organizzativa e la delega di funzioni, che promana da un medesimo soggetto.

Negli enti privi di dirigenza, l’incarico di posizione organizzativa è assegnato dal sindaco. Se il funzionario delega le proprie funzioni ad altri dipendenti, come si nota, manca la continuità, l’armonia del sistema che c’è negli enti in cui operino i dirigenti.

Il motivo è da considerare ovvio (e qui l’ultima argomentazione): la normativa in argomento riguarda la dirigenza. Sono i dirigenti che possono delegare le proprie funzioni, non gli altri dipendenti. L’estensione di tale potere ad altri soggetti appare una forzatura, per altro di natura anche organizzativa.

Ove esistano dirigenti, il controllo e la fluidità d’azione verso il basso può rendere consigliabile il ricorso alla delega, in quanto spesso la dimensione delle strutture è tale da far correre il rischio dell’eccessiva concentrazione di funzioni sul dirigente.

Negli enti di minori dimensioni, la delega senza regole corrisponde realmente ad un rischio di eccessiva ed ingovernabile frammentazione della gestione, con correlata deresponsabilizzazione.

Per altro, la delega prevista in questo momento dal comma 1-bis, dell’articolo 17 novellato del D.lgs 165/2001 è da considerare “transitoria” e destinata ad essere soppiantata dalla delega di funzioni ai vice dirigenti, quando saranno andati a regime.

Resta da dimostrare come sia possibile creare un’area di vice dirigenti in enti in cui non vi siano dirigenti.

O il testo unico viene opportunamente riformato in tal senso, oppure appare chiara l’inapplicabilità, per questa limitata parte, della riforma della dirigenza agli enti locali privi di qualifiche dirigenziali.

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V. anche Stefano Tenca, Prime considerazioni sulla delega delle funzioni dirigenziali in riferimento ai Comuni privi di dirigenti.

Note

L'articolo Brevissime note sulla delegabilità delle competenze dirigenziali negli enti privi di dirigenza proviene da Giustamm.

E’ destinato a continuare ed intensificarsi il dibattito sugli effetti della riforma del Titolo V della Costituzione, almeno finché non si sia assestata la giurisprudenza costituzionale (il che comporterà necessariamente tempi lunghi), che appare lo strumento necessario e fondamentale per razionalizzare la materia.

Merita, allora, ulteriore approfondimento l’analisi delle modifiche agli assetti normativi determinati dalla legge 3/2001 ed in particolare dei rapporti tra legge statale e legge regionale e tra queste e la normazione degli enti locali, al fine di verificare la portata dell’autonomia normativa di questi ultimi.

Nel delicato passaggio da un regime normativo ad un altro, esiste sempre una propensione alla conservazione di canoni interpretativi collaudati, funzionali anche ad ottenere obiettivi di conformazione delle geometrie giuridiche a prospettive ideologiche.

In questo momento un canone del quale si fa largo uso è quello della cedevolezza delle leggi. Utilizzato allo scopo di ottenere effetti completamente opposti, in relazione ai rapporti tra le fonti ai quali si applica.

Rispetto al rapporto tra legge dello Stato e leggi regionali che esercitino la potestà legislativa generale e residuale, il canone della cedevolezza delle leggi statali è invocato per giustificare più che la permanenza (non è possibile parlare di permanenza di rapporti tra norme, in quadro costituzionale che, comunque, appare molto diverso dal precedente), la sussistenza di una potestà legislativa dello Stato anche nelle materie della legislazione generale e residuale delle regioni.

L’effetto di conservazione del regime precedente scaturente da questa tesi è assolutamente chiaro: si nega, in sostanza, che le regioni dispongano di una potestà legislativa esclusiva nell’ambito della legislazione generale, per affermarne una “prevalenza” o “preferenza” rispetto alla legge statale che abbia, comunque, dettato una disciplina negli ambiti assegnati dalla Costituzione alla potestà residuale delle regioni.

Rispetto al rapporto, invece, tra leggi sia statali che regionali e normazione locale, la cedevolezza è invocata per legittimare l’effetto diametralmente opposto: l’affermazione di una sorta di riserva normativa agli statuti e regolamenti locali, i quali, quanto meno in ordine alla disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite, disporrebbero di una forza normativa sostanzialmente assimilabile a quella delle leggi regionali del precedente regime, sicchè le norme statali non contenenti principi, ma la regolamentazione diretta della materia sarebbero, appunto, cedevoli rispetto a quelle locali.

L’antinomia è evidente: si utilizza il medesimo meccanismo interpretativo, che come un Giano bifronte da un lato comprime una potestà normativa (quella regionale) e dall’altro ne esalta un’altra (quella locale).

Poiché tale antinomia non è espressamente disciplinata dal diritto positivo, ma è frutto dell’applicazione al nuovo ordinamento costituzionale di una ricostruzione interpretativa del rapporto leggi statali-leggi regionali del precedente sistema, sembra necessario verificare se e in che misura essa sia da ritenere corretta.

Nella Costituzione ante riforma si era posto il problema dell’eventuale possibilità per le leggi dello Stato di ingerire nelle materie assegnate alla potestà legislativa concorrente delle regioni.

L’articolo 9, comma 1, della legge 62/1953 in merito stabilisce, ma sarebbe meglio utilizzare l’imperfetto, che “l’emanazione di norme legislative da parte delle Regioni nelle materie stabilite dall’art. 117 della Costituzione si svolge nei limiti dei princìpi fondamentali quali risultano da leggi che espressamente li stabiliscono per le singole materie o quali si desumono dalle leggi vigenti”. Il successivo articolo 10 precisa che “le leggi della Repubblica che modificano i principi fondamentali di cui al primo comma dell’articolo precedente abrogano le norme regionali che siano in contrasto con esse. I Consigli regionali dovranno portare alle leggi regionali le conseguenti necessarie modificazioni entro novanta giorni”.

Tali disposizioni normative fornirono alla Corte costituzionale una chiave di lettura particolare del rapporto tra legge statale e regionale, superando in senso restrittivo per le regioni il dubbio sulla sussistenza, o meno, di una riserva della normazione di dettaglio in favore delle leggi regionali.

Posto che la legge statale era legittimata dalla Costituzione stessa ad emanare la normativa di principio, occorreva, infatti, comprendere che ruolo potesse giocare detta normativa nei confronti dell’ordinamento regionale, se le norme di principio potessero anche incidere sulle leggi regionali e, ancora, se lo Stato potesse abbinare alla normativa di principio anche la disciplina del dettaglio, cioè l’indicazione operativa delle modalità attuative dei principi.

La legge 62/1953 fornisce la risposta ai dubbi, come detto in senso restrittivo, indicando, in primo luogo, che il limite alla legislazione regionale derivava non solo dai principi espressamente stabiliti dalle leggi, ma anche da quelli desumibili in via implicita.

In secondo luogo, chiarendo che le leggi di principio potessero direttamente abrogare le norme regionali in contrasto con esse, finendo con l’eliminare dal mondo giuridico sia le disposizioni generali che di dettaglio di fonte regionale.

La Consulta confermò con una pacifica giurisprudenza la possibilità della legge statale di ingerirsi nelle materie delle regioni, affermando l’insussistenza di una riserva normativa in favore della legislazione regionale.

Tanto è vero che in dottrina si è affermata la tesi che esclude la riserva di competenza della legge regionale sulle norme di dettaglio, per parlare di una “preferenza” della legge regionale di dettaglio nell’ambito delle materie dell’articolo 117 del vecchio testo costituzionale (1).

La Corte costituzionale, tuttavia, per salvaguardare il potere normativo delle leggi regionali ha riconosciuto la possibilità per tali fonti di intervenire nell’ambito della normativa di principio dettata dal legislatore statale, mediante disposizioni di dettaglio che prevalessero su quelle contenute nella legge statale, la quale, pertanto, risultava applicabile finché non disponesse diversamente la legge regionale.

Tale posizione giurisprudenziale è bene esemplificata dalla sentenza della Consulta 22 luglio 1985, n. 214, nella quale si è stabilito che “La legge quadro dello Stato, nel dettare i principì fondamentali nelle materie di competenza regionale, vincolanti per le regioni a statuto ordinario ai sensi dell’art. 117 cost. può emanare norme di dettaglio che sostituiscano la vigente legislazione regionale, nelle more dell’adeguamento della legislazione stessa ai principì della legge statale”.

La coesistenza di una normativa statale di disciplina dell’esercizio della potestà legislativa delle regioni piuttosto restrittiva, nonché una posizione della Corte costituzionale incline a permettere un’invasione di campo della legge statale negli ambiti della potestà regionale ha dato luogo al fenomeno della cosiddetta cedevolezza delle leggi statali di dettaglio.

La cedevolezza è, pertanto, istituto di concezione giurisprudenziale e dottrinale adottato per:

1)garantire comunque l’attuazione dei principi generali delle leggi statali, permettendo a queste di contenere anche la disciplina di dettaglio, nell’inerzia delle regioni;

2)anticipare, dunque, la vigenza delle regole concrete di applicazione dei principi;

3)garantire, per altro verso, egualmente una sfera di intervento normativo regionale, consentendo alle regioni di riappropriarsi della propria potestà anche successivamente alla normativa statale, legiferando sul dettaglio attuativo dei principi, sicchè le disposizioni legislative statali, per questa parte, cedono il passo a quelle regionali.

Sembra evidente la caratteristica fondamentale della cedevolezza: l’appartenenza delle fonti rispetto alle quali opera al medesimo piano della scala gerarchica, in questo caso quello primario, nonché la finalità di permettere alla fonte che viene “invasa” nella propria sfera di competenza dall’altra, di esercitare pur sempre una propria funzione normativa, dando luogo a quella “preferenza” di cui parla la dottrina.

In sostanza, la cedevolezza si può considerare come un sistema di rapporti tra fonti intermedio tra il rapporto di competenza ed il rapporto gerarchico puri.

Infatti, nel rapporto di competenza è inammissibile qualsiasi superamento dei confini della reciproca riserva di materie che separa l’una fonte dall’altra. Nel rapporto di gerarchia puro, al contrario, la fonte di rango superiore può sempre abrogare direttamente o implicitamente la fonte di rango inferiore, agendo mediante la normazione sia di principio, sia di dettaglio. Nel primo caso tutte le disposizioni normative di rango inferiore non conformi ai principi decadono; nel secondo, si ha un effetto abrogativo che può essere implicito od esplicito, dovuto, nel primo caso, all’assoluta incompatibilità tra le previsioni normative.

E’, per la verità, dibattuto in dottrina e giurisprudenza se le norme di rango superiore dispongano del potere di abrogare automaticamente quelle subordinate (2).

Sul tema anche la giurisprudenza è divisa, tuttavia, in mancanza di una precisa disposizione in materia ed in presenza di un ordinamento normativo ancora imperniato sulla gerarchia delle fonti (anche se largamente influenzato da altri tipi di relazione tra norme) pare corretto propendere per la sussistenza di un potere abrogativo automatico della fonte di rango superiore su quella inferiore, dovuto al fatto che l’ente dotato dalla Costituzione e dalla legge di un superiore potere normativo può e deve imporre la propria discrezionalità nell’innovare l’ordinamento giuridico. In tal senso appare persuasiva la sentenza del Tar Emilia-Romagna, 19 giugno 1981, n. 337, secondo la quale “nel caso in cui le nuove norme che disciplinano in linea generale una materia presentino carattere di determinatezza tale da vulnerare subito le norme anteriori prodotte da fonte gerarchicamente inferiore, l’abrogazione di tali norme si verifica automaticamente al momento dell’entrata in vigore delle norme di grado superiore, successive ed incompatibili”. La verifica dell’incompatibilità assoluta tra le due norme deve essere il parametro, la misura della possibilità di convivenza tra le due disposizioni di rango diverso.

Sta di fatto, che la cedevolezza della legge statale di dettaglio rispetto alla legge regionale di dettaglio, salvaguarda la possibilità per la norma Statale di ingerirsi nella sfera regionale (ciò che è tipico del rapporto di gerarchia), ma consente alla norma regionale, pur in mancanza di una riserva di competenza, di estendere la propria sfera normativa, riappropiandosi del potere legiferante e di innovare il diritto anche in quegli ambiti occupati (temporaneamente) dalla legge statale (ciò che è proprio del rapporto di competenza o, quanto meno, della relazione tra norme poste in posizione gerarchica paritaria).

Non è sfuggito, tuttavia, a parte della dottrina (3) che nel sistema costituzionale precedente le leggi statali si imponessero nei confronti di quelle regionali a vario titolo, non solo potendo intervenire anche nella disciplina di dettaglio, ma con pesanti limiti nel momento in cui dettavano i principi dell’ordinamento o quando realizzavano le grandi riforme economico-sociali, tanto da giungere a ritenere la legge regionale, in realtà, come fonte di fatto subordinata a quella statale.

Tale posizione di inferiorità della legge regionale rispetto a quella dello Stato era ulteriormente confermata da un ulteriore orientamento della giurisprudenza costituzionale e degli studiosi, tendente a legittimare una capacità di incidenza della normativa statale anche nel dettaglio attuativo dei principi molto più profondo del rapporto di cedevolezza.

La Consulta, con sentenza 18 febbraio 1988, n. 177, ha avuto modo di sostenere che “lo Stato può emanare, nelle materie di competenza regionale, non solo leggi contenenti norme di principio, ma anche norme di dettaglio, ove ricorrano motivi di interesse nazionale, che vanno peraltro rigorosamente controllati dal giudice costituzionale il quale deve verificare che il discrezionale apprezzamento del legislatore non sia irragionevole, arbitrario o pretestuoso, che l’interesse posto a base della disciplina sia infrazionabile oppure non possa essere ragionevolmente perseguito mediante l’intervento normativo delle singole regioni o province autonome e che, in ogni caso, l’intervento legislativo dello Stato, considerato nella sua concreta articolazione, risulti in ogni sua parte giustificato e contenuto nei limiti segnati dalla reale esigenza di soddisfare l’interesse regionale posto a proprio fondamento”.

O ancora, e più esplicitamente, con la sentenza 28 luglio 1993, n. 355: “le disposizioni che pongono principi relativi all’organizzazione delle usl sono norme fondamentali di riforma economico-sociale, nelle quali possono essere introdotte anche norme di dettaglio, che siano coessenziali ed integrative al fine dell’attuazione della riforma; pertanto, è infondata la questione di costituzionalità dell’art. 3, 6° comma, d.leg. 30 dicembre 1992 n. 502, sollevata per violazione degli art. 116, 117, 118 e 119 cost., sotto il profilo che esso detterebbe norme di dettaglio, in violazione dei limiti delle competenze statali, poiché tali norme o sono organicamente legate ai principi della riforma, come ad es. la prescrizione del tempo pieno per il direttore generale e per il direttore amministrativo e quelle sull’ineleggibilità ed incompatibilità dei direttori generali, o sono invece di carattere dispositivo, e sono quindi applicabili solo in mancanza di norme emanate dalle regioni. Le eventuali disposizioni di dettaglio che accompagnino queste norme fondamentali sono tali da vincolare l’esercizio delle competenze regionali soltanto ove siano legate con i principi della riforma da un rapporto di coessenzialità e di necessaria integrazione”.

Ad ulteriore limitazione della forza normativa delle leggi regionali v’era, dunque, la categoria delle leggi statali che, oltre a disporre principi, dettavano anche disposizioni di completamento dei principi ed attuative degli stessi, organicamente ed inscindibilmente connesse ai primi, sì da escludere del tutto alcuna possibilità di ulteriore o diversa definizione del dettaglio da parte delle leggi regionali.

In questi casi, pertanto, non operava neanche il criterio della cedevolezza, verificandosi sostanzialmente una completa invasione della sfera normativa della legge regionale da parte di quella dello Stato.

Il criterio della cedevolezza delle leggi statali ha, comunque, assicurato l’autocompletamento dell’ordinamento giuridico e la garanzia da pericoli di vuoti legislativi, dovuti da un canto al pericolo di leggi regionali non conformi ai principi della legislazione statale, meglio dire alle leggi della Repubblica, dall’altro all’inerzia legislativa dei consigli regionali.

Ora, questo sistema alla luce della legge 3/2001 fa intravedere crepe piuttosto consistenti.

Partiamo dall’analisi degli elementi appena sopra esposti: il principio dell’autocompletamento e quello della supplenza della legge statale.

Essi presuppongono necessariamente un ordinamento nel quale lo Stato coincide con la Repubblica e le regioni (così come gli enti locali) sono una componente della Repubblica, riconosciuta da questa ed assegnataria di poteri normativi, tuttavia, non paritari a quelli dello Stato, così come certamente non paritario è il rapporto istituzionale tra ente Stato ed altri enti territoriali.

In un siffatto sistema è perfettamente ammissibile che l’unitarietà dell’ordinamento è affidata al ruolo centrale della legge della Repubblica che ha competenza generale e non incontra limite alcuno a tale competenza, nemmeno nelle materie assegnate alle leggi regionali, in quanto non sono ad esse “riservate”. Dunque, lo Stato, il Parlamento ha e si assume il compito di mantenere l’unità dell’ordinamento, il beneficio dell’omogeneità del diritto operando in vario modo, dalla legiferazione per soli grandi principi, fino alla regolamentazione diretta della materia, lasciando uno spazio tutto sommato residuale e ristretto alla potestà normativa di enti territoriali nei quali la Repubblica si suddivide.

Ma il nuovo articolo 114 della Costituzione, come unanimemente riconosciuto, pone comuni, province, città metropolitane, regioni e Stato su un piano di pari dignità istituzionale. La Repubblica non si ripartisce più in enti territoriali, ma è costituita dagli enti poco prima menzionati, i quali, dunque, non sono solo una parte di un tutto, ma concorrono, ciascuno per la propria parte, ad un insieme che di tali enti non può fare senza.

Siamo molto vicini ad un rapporto federale, anche se non si può affermare che la legge 3/2001 abbia modificato l’ordinamento italiano, trasformandolo in un assetto federalista.

Quanto sopra affermato deve necessariamente portare ad esaminare i rapporti tra le diverse fonti normative degli enti che costituiscono la Repubblica secondo canoni nuovi, che tengano sempre presente, in primo luogo, il rapporto di pari dignità istituzionale e che, in secondo luogo, partano dal nuovo dettato costituzionale, dal significato complessivo della riforma e che non si fermino, pertanto, all’esame esclusivamente letterale di alcuni punti del nuovo testo costituzionale, estrapolandolo dal contesto interpretativo.

Abbandonando ogni tentazione di tale genere non si può che confutare ogni tesi, pur autorevolmente sostenuta (4), incline a ritenere che nell’ambito della potestà legislativa generale e residuale delle regioni sussista ancora una possibilità di intervento della legge statale, impostata sul criterio della cedevolezza.

Le notevoli argomentazioni sulle quali tali teorie si fondano appaiono, infatti, influenzate da un approccio eccessivamente legato a canoni interpretativi propri del vecchio ordinamento, non più utilizzabili in modo convincente dopo la riforma.

Infatti, occorre prendere atto che il nuovo articolo 117 della Costituzione prevede per le regioni due tipi di potestà legislativa, che sono da considerare necessariamente diversi tra loro. Da un lato la potestà legislativa concorrente con quella dello Stato, nell’ambito della quale lo Stato può esclusivamente legiferare per principi generali.

Dall’altro, la potestà legislativa generale e residuale, che, in quanto diversa dalla prima, non può essere considerata concorrente.

In primo luogo, perché in via sistematica, essendo disciplinata da un comma diverso e non collegato a quello che regola la potestà concorrente, dispone di una regolamentazione costituzionale autonoma e specifica.

In secondo luogo, perché la Costituzione non qualifica tale potestà come concorrente. Al contrario, stabilendo espressamente l’articolo 117, comma 4, che alle regioni “spetta” la potestà legislativa in ogni materia “non espressamente riservata” alla legge dello Stato, ciò implica:

1)che allo Stato sono riservate delle materie specifiche e non generali;

2)che le materie non riservate allo Stato, spettano alle regioni.

Poiché ciò che spetta alla regione, nella misura in cui ciò non sia riservato allo Stato, non può che essere riservato in via esclusiva alla regione, si ha, per effetto dell’articolo 117, comma 4, della Costituzione quella doppia riserva (alla regione “spetta” un ambito non definito di materie, mentre lo Stato può legiferare in un ambito ben individuato, a lui riservato) la classica doppia riserva di materia, tipica del rapporto di competenza.

La chiave corretta di lettura del comma 4 sta nella corretta interpretazione del verbo spettare: ciò che spetta a qualcuno, non spetta a nessun altro, perché se così fosse vi sarebbe concorrenza. Ma allora rientreremmo, nel caso delle norme, o nel rapporto della concorrenza, oppure nel rapporto dell’alternatività di fonti aventi medesimo rango, emanate indifferentemente da un ente piuttosto che da un altro, regolate esclusivamente dalla successione nel tempo.

Ma così non è: la Costituzione ha necessariamente riservato alle leggi regionali un ambito esclusivo, precludendo qualsiasi intervento della legge statale nella propria sfera. Questo è il vero e concreto elemento di novità nella modifica dell’articolo 117 della Costituzione, che attribuisce significato all’inversione del rapporto tra leggi statali e regionali, attribuendo alle prime un ambito di intervento in un elenco tassativo di materie e, dunque, non derogabile, ed alle seconde un ambito di intervento riservato in tutte le restanti materie, con l’eccezione della via di mezzo, costituita dalle materie di legislazione concorrente.

Al di fuori di questa chiave di lettura, il comma 4 dell’articolo 117, così come l’intero articolo, 117 perde ogni pregnanza riformatrice. Con ciò non si vuole aderire ad alcuna ideologia precostituita di tipo federalista, ma solo analizzare in modo oggettivo i veri effetti di una riforma, che non appare corretto sminuire in via interpretativa. Se tali effetti possono apparire, come in effetti appaiono, forieri di incertezza nell’ambito dell’ordinamento giuridico, appare più corretto modificarli con un’opera di correzione e miglioramento del testo costituzionale.

Se così è, se, come appare, la potestà legislativa regionale di cui al comma 4 dell’articolo 117 è esclusiva (5) si deve necessariamente verificare l’effetto della preclusione per la legge statale ad un’invasione della sfera di competenza riservata alla legge regionale.

Dunque, anche quando la legge statale disciplini ed affronti le materie definite “trasversali”, come la disciplina dell’ordinamento civile, della concorrenza e la determinazione dei livelli essenziali concernenti i diritti civili e sociali da garantire sull’intero territorio, ciò non implica che la legge dello Stato possa appropriarsi di ambiti normativi appartenenti, invece, alle regioni.

Né è possibile sostenere che lo Stato, in queste materie trasversali, disponga norme di principio, alle quali le leggi regionali debbano adeguarsi, chè ciò è previsto solo nell’ambito della potestà legislativa concorrente.

Le leggi regionali, operando nelle materie generali e residuali, non hanno da adeguarsi, ma, semplicemente, non possono contenere regole ulteriori o diverse rispetto a quelle fissate dallo Stato nelle materie trasversali. Lo Stato, a sua volta, deve intervenire in questo ambito con una normativa completa, che giunga fino al dettaglio, potendo scegliere se l’esecuzione dei principi eventualmente disposti in siffatte leggi possa essere demandata ai regolamenti del Governo o non, addirittura, ai regolamenti delegati alle regioni, nell’esercizio della potestà di delega prevista dal comma 6 dell’articolo 117 della Costituzione.

Pertanto, nella legislazione esclusiva delle regioni, l’influenza delle materie trasversali di competenza esclusiva dello Stato crea un “mosaico normativo”, certamente di difficile composizione, anche per l’assenza della tanto invocata Camera delle regioni, che avrebbe dovuto assolvere al compito dell’armonizzazione della legge statale con quelle regionali.

Comunque, il criterio della cedevolezza nel rapporto tra leggi dello Stato e leggi regionali di cui all’articolo 117, comma 4, della Costituzione deve ritenersi inapplicabile, soppiantato da un più chiaro “rapporto di competenza” tra leggi statali e regionali.

Non sembra inopportuno sottolineare che, per altro, il comma 3 dell’articolo 117 della Costituzione appare espungere del tutto il criterio della cedevolezza nell’ambito della legislazione concorrente, ponendo un più evidente vincolo alla legge statale di operare solo per principi, talmente forte da far ritenere incostituzionali norme di dettaglio.

Tale intento di disciplinare le leggi statali e quelle regionali concorrenti in base al solo rapporto del rispetto dei principi appare confermato dal disegno di legge 1545, al momento all’esame del Senato, che superando del tutto i criteri di cui alla legge 62/1953 limita la potestà legislativa concorrente delle regioni ai soli principi fondamentali dettati dalla legge statale, senza consentire né esplicitamente né tacitamente un intervento anche nella legislazione di dettaglio.

Può, allora, il criterio della cedevolezza applicarsi ai rapporti tra legge (statale e regionale) e statuti e regolamenti degli enti locali che disciplinino l’organizzazione e lo svolgimento delle funzioni loro attribuite?

Come si ripete, in questo caso la cedevolezza delle leggi avrebbe lo scopo di rendere più forte e rilevante la potestà normativa locale.

Appare assolutamente chiaro, in effetti, l’intento della Costituzione di assegnare agli enti locali un potere normativo più ampio, rispetto al passato regime.

Tuttavia, sembra assolutamente da escludere che questo effetto possa ottenersi applicando il principio della cedevolezza al rapporto tra leggi e fonti regolamentari o statutarie.

Infatti, come rilevato in precedenza, caratteristica della cedevolezza è la posizione delle fonti rispetto alle quali il principio si applica su un medesimo piano gerarchico. Altrimenti, non è possibile alcuna cedevolezza. Se, infatti, la norma gerarchicamente superiore disciplina la regola completa della materia, ciò significa non solo che la norma inferiore è da considerare abrogata, ma anche che essa abbia perso qualsiasi potere di disciplinare il dettaglio successivamente alla vigenza della regola concreta fissata per legge.

L’esempio è classicamente fornito dall’individuazione delle competenze consiliari da parte del D.lgs 267/2000: la legge non solo stabilisce il criterio di assegnazione delle funzioni al consiglio (programmazione di lungo periodo e controllo sull’attività di attuazione dei programmi), ma elenca partitamente le competenze che si ascrivono a tali funzioni. Tale elenco è, pertanto, tassativo: né lo statuto, né il regolamento locale possono modificarlo, neanche prevedendo la delega delle competenze consiliari alla giunta o ad altri organi locali.

La riforma della Costituzione prevedendo esplicitamente lo statuto come fonte di rango costituzionale lascia chiaramente intendere che il legislatore (sia statale, sia regionale) non dovrebbe più operare in tal modo, costringendolo, piuttosto, a disciplinare l’ordinamento locale solo per ampli principi, così da rispettare la pari dignità istituzionale e permettere agli enti locali di esercitare la più importante funzione, quella di autodeterminare il proprio assetto istituzionale.

C’è, tuttavia, da osservare, e questa osservazione è essenziale per verificare se la cedevolezza possa applicarsi al rapporto tra leggi e normativa locale, che la Costituzione non ha:

1)né fatto assurgere la potestà normativa locale a rango primario;

2)né riservato alla potestà normativa locale una sfera di competenza, sì da far ritenere che tra leggi e regolamenti e statuti locali intercorra un rapporto di competenza.

Anche autori secondo i quali vi sarebbe una sorta di riserva di competenza ai regolamenti ed agli statuti sulla materia dell’organizzazione delle funzioni(6) notano che il testo costituzionale oltre a prevedere espressamente la potestà statutaria ed a confermare quella regolamentare, non prevede nulla in merito alla forza normativa di tale potestà e tace, pertanto, rispetto alla relazione intercorrente con la legge.

Indubbiamente, allora, statuti e regolamenti locali non sono stati parificati dalla Costituzione a fonti normative primarie. D’altra parte, la potestà legislativa, a mente dell’articolo 117, comma 1, della Costituzione, è esercitata solo dallo Stato e dalle regioni; sicchè, se la potestà normativa primaria si fa coincidere, come appare tutt’oggi necessario, con quella legislativa, non rimane che ammettere che la potestà statutaria e regolamentare degli enti locali rimane secondaria, anche se trova nella Costituzione una maggiore tutela da interventi normativi invasivi e pervasivi, al punto tale da giungere, ad esempio, a definire gli atti di impegno di spesa “determinazioni”, sì da privare gli enti locali anche della possibilità di stabilire autonomamente quali siano e come si denominino gli atti di propria competenza.

Se, allora, statuti e regolamenti operano su un piano diverso (ed inferiore) rispetto alle leggi, l’istituto della cedevolezza non può operare.

Piuttosto, se si ammette che la Costituzione abbia assegnato a statuti e regolamenti la forza di stabilire in modo fortemente autonomo le norme sull’organizzazione dell’ente, così da disporre anche in modo molto diverso rispetto a quanto prevede la legge (statale e regionale), occorre concludere solo per due sistemi alternativi:

1)che le leggi statali e regionali siano sempre derogabili da statuti e regolamenti;

2)che statuti e regolamenti, invece, dispongano realmente di uno spazio normativo riservato.

A ben vedere, la prima prospettiva, quella del diffuso e prevalente potere di deroga delle norme locali sulle leggi, non modifica il rapporto gerarchico tra le une e le altre, né muta in modo eccessivo il quadro complessivo dei rapporti tra leggi e norme secondarie già definito dal precedente ordinamento costituzionale.

Infatti, la deroga opera tra fonti di rango differente, in quanto la regola generale tra norme poste sullo stesso piano gerarchico è quello della disapplicazione della norma più vecchia da parte della norma più recente, in quanto la deroga parziale è l’eccezione volta a salvaguardare una parte della disciplina già vigente.

Ma la deroga di una fonte di rango superiore da parte di una subordinata è ammessa esclusivamente in quanto l’ordinamento o, comunque, la norma sovraordinata lo consenta. La deroga, allora, non può essere considerata un’eccezione alla regola della preminenza delle fonti di legge, in quanto la loro derogabilità è condizionata dall’espressa volontà del legislatore di consentire la deroga stessa e di stabilire se questa possa giungere al punto di consentire alla fonte sottordinata di sostituire completamente la legge, che diviene dunque norma suppletiva, o di dettare un contenuto in parte differente rispetto ad un quadro fissato dai principi enunciati o desumibili dalla legge.

La deroga, allora, non è connaturata ad un’efficacia propria degli atti non normativi (7), i quali non hanno alcuna possibilità di disporre diversamente dalle leggi, se queste non lo consentano.

In questo quadro, l’espressa previsione degli statuti e dei regolamenti quali fonti dell’autonomia locale dovrebbero indurre, comunque, il legislatore a legiferare sull’ordinamento locale solo per ampli principi generali, ricorrendo il più possibile alla tecnica della supplementarietà della norma di legge o, comunque, della derogabilità della stessa (vedremo di seguito se ciò possa consistere in un obbligo per il legislatore).

La seconda possibilità, allora, per affermare una capacità normativa assolutamente autonoma e non influenzata dalle leggi per statuti e regolamenti consiste nel concludere per la sussistenza di una riserva costituzionale di competenza in loro favore, quanto meno nelle materie previste dal comma 6 dell’articolo 117, ovvero la disciplina dell’organizzazione e dello svolgimento delle funzioni loro attribuite.

Occorre sottolineare che si è delineato un robusto filone interpretativo che afferma la sussistenza di tale riserva di competenza.

Prima di affrontare il tema specifico, appare opportuno, però, tornare sulla cedevolezza, per sottolineare che di fronte ad un rapporto di riserva di competenza tra norme il criterio della cedevolezza non può considerarsi operante. Come visto sopra, la configurazione delle leggi dello Stato come cedevoli rispetto alla legislazione di dettaglio regionale, nel precedente sistema, venne elaborata dalla dottrina e dalla giurisprudenza costituzionale proprio perché ed in quanto si negò la sussistenza di una riserva di competenza in favore delle leggi regionali.

La cedevolezza ed il rapporto di competenza, pertanto, sono due diversi generi di relazione tra fonti, non integrabili tra loro e, dunque, alternativi.

Infatti, se due fonti sono tra loro in relazione di competenza, ciò significa che a ciascuna è reciprocamente preclusa la possibilità di normare sulle materie riservate all’altra. Pertanto, nell’ipotesi in cui avvenga l’invasione di campo, non opera la cedevolezza, quanto, piuttosto, l’illegittimità (costituzionale, nell’ipotesi che la riserva sia prevista dalla Costituzione) della norma che abbia violato la sfera di competenza dell’altra. Dunque, detta norma non è che ceda a quella dotata di competenza, ma si rivela direttamente ed immediatamente lesiva dell’ordinamento. Non così le leggi “cedevoli”, le quali possono legittimamente contenere una disciplina, finchè non subentri una nuova disciplina legislativa da parte dell’ente cui è assegnato il potere di ritornare a legiferare in materia.

Torniamo, a questo punto, al problema della derogabilità delle leggi da parte di statuti e regolamenti locali, per approfondire la specifica tematica del potere normativo in merito all’organizzazione ed alle funzioni degli enti locali.

Si pongono, a questo punto, i seguenti temi:

1)se anche le leggi regionali abbiano uno spazio di intervento sull’ordinamento locale e, dunque, direttamente o indirettamente sull’organizzazione;

2)se statuti e regolamenti possano o meno derogare alle leggi (statali o regionali);

3)se statuti e regolamenti siano posti in relazione di competenza con le leggi, una volta escluso il criterio della cedevolezza.

Rispetto alla prima questione, maggioritaria appare l’opinione che le leggi regionali dispongano di uno spazio normativo sull’ordinamento locale.

Tale conclusione è avvalorata dalla considerazione che l’ordinamento locale può essere considerato come materia normativa omogenea, tanto da essere stata da sempre (l’unica eccezione il decennio compreso tra il ’90 ed il 2000) oggetto di una disciplina organicamente trattata in testi unici. Se ciò è vero, poiché le regioni possono disciplinare con legge tutte le materie non riservate alla potestà legislativa statale, non si può negare che le regioni abbiano potestà legislativa sull’ordinamento locale, con l’eccezione della legislazione elettorale, degli organi di governo e delle funzioni fondamentali, che l’articolo 117, comma 2, lettera p), assegna espressamente alla potestà legislativa dello Stato.

La Costituzione ha disposto, dunque, implicitamente per la potestà legislativa delle regioni sull’ordinamento locale, prevedendo esplicitamente una riserva di parte della materia alla legge dello Stato.

L’operazione normativa del legislatore costituente si rivela corretta e doverosa: poiché, infatti, ha attribuito alle regioni una competenza generale e residuale, l’unico sistema per limitare tale competenza consiste nel riservare espressamente alla potestà esclusiva dello Stato materie o parti di materie. Se la riserva non è esplicita, il principio della residualità della competenza della potestà legislativa regionale deve necessariamente prevalere e, quindi, occorre concludere per la sussistenza della competenza del legislatore regionale.

Quest’ultimo criterio, come è logico, non solo opera nei rapporti tra legge statale e legge regionale, ma anche tra questa e norme degli enti locali.

Non bisogna mai perdere di vista la caratteristica della generalità e residualità della competenza legislativa regionale. Che è residuale in quanto è la Costituzione stessa che estende lo spettro della competenza normativa ad ogni materia non riservata allo Stato. Ed è generale perché, appunto, l’intervento sulle materie non espressamente escluse riguarda tutte, ma proprio tutte, le altre materie, senza eccezione alcuna.

Queste conclusioni debbono, allora, essere la guida per verificare quali siano i rapporti tra fonti che disciplinano l’organizzazione degli enti locali e per determinare quali siano queste fonti.

Si può subito fornire una risposta parziale al secondo quesito: le fonti abilitate a disciplinare l’ordinamento, ma anche, pro quota, l’organizzazione sono sicuramente la legge dello Stato e sicuramente statuti e regolamenti locali. Questi ultimi, perché lo stabilisce con assoluta chiarezza l’articolo 117, comma 6, della Costituzione. La legge dello Stato, perché la legislazione sugli organi di governo non può contenere anche una disciplina delle funzioni e delle loro competenze, anche indiretta, che, a sua volta, implicitamente afferisce all’assetto organizzativo.

Per essere più chiari, l’attuale testo dell’articolo 42 del D.lgs 267/2000 nell’indicare in premessa che il consiglio comunale e provinciale (organo degli enti) svolge le funzioni di indirizzo e controllo, poi definisce anche le sue competenze, andando ad un dettaglio definitorio che trasborda, talvolta, dal piano dell’indirizzo a quello della concreta gestione, come nel caso della competenza per le compravendite immobiliari, che, per quanto siano atti considerabili di straordinaria amministrazione, incidono maggiormente sulla concreta operatività, che non sul piano della programmazione e dell’indirizzo. Ciò significa che, pur essendo operante il principio della separazione delle funzioni di indirizzo e controllo da quelle gestionali, assegnate ala dirigenza, vi sono alcuni ambiti nei quali la legge stessa assegna funzioni di natura gestionale agli organi politici, il che determina effetti anche sull’organizzazione interna degli enti, oltre che indubbiamente sugli assetti istituzionali.

E’ del tutto evidente, comunque, per completare la risposta, che anche la legge regionale è fonte dell’ordinamento locale e può essere fonte legislativa per la specifica materia dell’organizzazione degli uffici e delle funzioni. Questo perché, come rilevato prima, la potestà legislativa è assegnata a Stato e regioni e perché queste la esercitano su tutte le materie non riservate alla legge statale. Ora, l’articolo 97 della Costituzione, al comma 1, prevede che i pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge.

Poiché questo prevede la Costituzione, allora è inevitabile concludere che:

1)i pubblici uffici statali e degli enti pubblici nazionali possono essere disciplinati dalla legge dello Stato, in quanto così stabilisce espressamente l’articolo 117, comma 2, lettera g), della Costituzione;

2)gli altri pubblici uffici, per effetto della generale e residuale competenza normativa delle leggi regionali, se sono disciplinati con legge, sono disciplinati con legge regionale.

Non si può, in sostanza, negare che la legge regionale possa intervenire nella regolamentazione dell’ordinamento locale ed, in particolare, nella disciplina dell’organizzazione, a meno di non individuare nella Costituzione una riserva agli statuti ed ai regolamenti che escluda tale competenza regionale.

Ma tale riserva, a ben vedere, non sussiste. E ciò priva di pregio le tesi di chi non solo dubita che sussista una possibilità di intervento normativo della legge regionale nella materia degli enti locali, ma afferma addirittura che l’organizzazione degli uffici sia stata attribuita in via esclusiva alle fonti statutarie e regolamentari.

La riserva di competenza, perché sia realmente tale, come visto prima, deve essere esplicita. Un certo ambito normativo, per essere riservato, dunque sottratto, ad un altro ambito, deve necessariamente essere individuato espressamente come spettante ad una fonte piuttosto che ad un’altra.

Leggendo la Costituzione, non si riscontra, tuttavia, alcuna formula che riservi a statuti e regolamenti la competenza esclusiva sulla materia dell’organizzazione: in merito, infatti, il comma 6 dell’articolo 117 si limita ad effettuare la ricognizione che comuni, province e città metropolitane hanno potestà regolamentare. Dal testo del comma 6 non si ricava alcuna assegnazione alla sola sfera di competenza dei regolamenti o degli statuti di detta materia.

Pertanto, in mancanza di simile formula, per il principio della generalità e residualità della potestà legislativa regionale, le regioni possono certamente legiferare in merito, attivando, del resto, una riserva di legge prevista dalla Costituzione stessa, all’articolo 97.

Conta poco che la riserva di legge in questione sia considerata assoluta o relativa: conta, invece, che detta riserva di legge esista e poiché, come ripetuto più volte, la potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle regioni, senza alcun dubbio le regioni possono legiferare in merito all’organizzazione degli uffici.

Negare questo, significa commettere il grave errore di ritenere l’articolo 97 della Costituzione applicabile, apoditticamente, solo alla legge dello Stato.

Insomma, altro è affermare che in merito all’organizzazione la potestà regolamentare è degli enti locali, tesi da condividere, altro è sostenere che detta potestà regolamentare soppianti quella legislativa, in carenza di una riserva esplicita in merito.

Altro è sostenere che le leggi sia dello Stato sia delle regioni, a causa della valorizzazione delle autonomie locali e della costituzionalizzazione della fonte statutaria, debbono limitarsi il più possibile a legiferare per ampi principi, tesi da considerare corretta, altro è ritenere che non abbiano (le leggi regionali) alcun modo di disciplinare legislativamente la materia.

Bisogna prendere atto che la Costituzione non ha inserito alcun criterio né di riserva, né di preferenza dei regolamenti locali per quanto riguarda l’organizzazione degli uffici(8).

La preferenza è possibile ricavarla esclusivamente in via interpretativa, risalendo alla volontà del legislatore costituente ed agli effetti della riforma costituzionale, tendenti a porre su un piano di pari dignità gli enti territoriali (9).

Ma giungere, sempre in via interpretativa all’affermazione della riserva di competenza degli statuti e dei regolamenti sull’organizzazione, è certamente una forzatura, un vulnus difficile da accettare alla funzione legislativa.

Oltre tutto, poco persuasiva appare l’argomentazione che, a sostegno della tesi della riserva di competenza alla normativa locale, si fonda sulla relatività della riserva di legge contenuta nell’articolo 97 della Costituzione.

Si osserva(10) che l’articolo 97 della Costituzione tenderebbe a garantire il riparto delle competenze organizzative tra potere legislativo e potere esecutivo, tra Parlamento e Governo, sicchè sarebbe operante esclusivamente nell’ambito dello Stato, nel quale opera la divisione dei poteri.

L’articolo 97 della Costituzione, allora, potrebbe operare nelle regioni solo laddove gli statuti delle medesime ammettano e tutelino la separazione dei poteri, in quanto dotati del potere di determinare la forma di governo.

Ma questa impostazione non persuade, in quanto appare incompleta. Si limita, infatti, alla lettura dell’articolo 123 della Costituzione, che in effetti assegna agli statuti il compito di determinare la forma di governo delle regioni. Gli statuti, afferma il comma 1 dell’articolo 123, debbono essere in armonia con la Costituzione. Questa, all’articolo 121, commi 2 e 3, tuttavia, stabilisce espressamente che il consiglio regionale esercita le potestà legislative, mentre definisce la giunta regionale l’organo esecutivo: appare assolutamente chiaro che la separazione dei poteri sia necessariamente operante anche nelle regioni, sicché l’articolo 97, quale garanzia del riparto dei poteri di organizzazione tra organo legiferante ed organo esecutivo non può non operare anche nell’ambito dell’ordinamento regionale.

L’articolo 97, invece, assolve a tutt’altro scopo: assegnare alla legge il compito di attribuire agli uffici pubblici la misura dei poteri che essi possono esercitare, fissando, così, la loro competenza in modo preordinato, in modo da consentire ai cittadini di conoscere in anticipo e con norme certe quale sia l’autorità competente, quali siano i poteri che può esercitare e con quali limiti, nonché in quali forme tali poteri possano esplicarsi. Si tratta di un principio di trasparenza, necessario ad evitare che il potere esecutivo ed amministrativo, disponendo di se stesso, modifichi continuamente i propri assetti di poteri, sfuggendo al contraddittorio con i terzi (11).

Insomma, occorre che provveda la legge a predeterminare gli assetti delle competenze. Poi, attraverso i regolamenti gli organi esecutivi sono liberi, nell’ambito degli assetti generali indicati dalla legge, di scegliere come ripartire le varie competenze tra i vari uffici, titolari dell’esercizio di funzioni cui le competenze siano ascrivibili.

La constatazione che la riserva di legge di cui all’articolo 97 della Costituzione sia solo relativa e non assoluta, non può portare a concludere che perciò solo gli enti locali possano produrre statuti e regolamenti concernenti l’organizzazione delle funzioni con forza prevalente sulle leggi regionali o, comunque, in deroga alle stesse.

Dunque, è da escludere che a comuni, province e città metropolitane sia stata assegnata, da parte dell’articolo 117, comma 6, della Costituzione una potestà normativa regolamentare di tipo esclusivo, mentre è da considerare che la tutela costituzionale a detta potestà vincoli il legislatore a dettare norme di principio, per lasciare agli enti locali il necessario spazio di autonomia normativa.

C’è, tuttavia, da definire cosa si intenda per regolamenti di disciplina dell’organizzazione e di disciplina dello svolgimento delle funzioni attribuite.

La disciplina dell’organizzazione attiene al potere di auto organizzazione, tipico degli enti autonomi, i quali, nell’esercizio, appunto, della propria autonomia, stabiliscono come debbono essere esercitati i poteri pubblici di cui sono dotati i propri organi.

Questa potestà non va confusa, allora, con quella di determinare i poteri stessi e, dunque, le sfere di competenza degli organi amministrativi. Tale compito, a mente del combinato disposto dell’articolo 97, commi 1 e 2, della Costituzione, appartiene alla legge. Dunque, la potestà regolamentare di organizzazione assegnata agli enti locali permette loro, nell’ambito delle competenze assegnata dalla legge agli organi, di determinare come le competenze previste sono esercitate, in base a quali procedimenti, nonché in base alla struttura di vertice prevista, che può cambiare notevolmente da ente ad ente, in relazione alle dimensioni ed alla quantità di uffici di livello dirigenziale ivi previsti.

La disciplina dello svolgimento delle funzioni, a sua volta, non va confusa con la materia dell’attribuzione delle funzioni stesse, anch’essa riservata alla legge, per effetto dell’articolo 118, comma 2, della Costituzione. I regolamenti, allora, relativi allo svolgimento delle funzioni debbono stabilire il flusso dei procedimenti, necessario per il concreto esercizio delle funzioni medesime.

L’articolo 7 del D.lgs 267/2000 impone ai regolamenti il rispetto dei principi fissati dalla legge (e dallo statuto). Si tratta di una norma che, letta in combinazione con la Costituzione, estende la portata normativa dei regolamenti locali, prevedendo che la loro potestà normativa non è limitata rigidamente dalla legge, ma può esercitarsi nell’ambito di una banda di oscillazione entro la quale muoversi, disponendo delle previsioni che integrino ed in parte pieghino il principio alla specifica disciplina della fattispecie. Ciò, ovviamente, non significa che i regolamenti comunali non appartengano più alla categoria delle norme secondarie: essi sono pur sempre subordinati alla legge ed ai limiti previsti dall’ordinamento giuridico. L’articolo 7 del testo unico, soprattutto alla luce dell’articolo 117, comma 6, della Costituzione, è da considerare come una disposizione di carattere programmatico, nel rispetto della quale le leggi, che disciplinano materie rientranti nell’ordinamento degli enti locali, dovrebbero limitarsi a fissare i principi generali delle materie regolate, lasciando ai regolamenti la normativa di dettaglio.

Pertanto, nelle intenzioni del legislatore, i regolamenti degli enti locali dovrebbero essere configurati come regolamenti tipicamente attuativi ed integrativi, ma di larghissimi spazi normativi lasciati dalla legislazione di principio.

Gran parte dei regolamenti degli enti locali, comunque, rientrano nella categoria dei regolamenti esecutivi, in quanto hanno il compito di dare concreta esecuzione, in ambito locale, alle disposizioni di legge.

Rara o quasi inesistente è la fattispecie dei regolamenti delegati.

Poiché i regolamenti degli enti locali debbono rispettare i principi fissati dalla legge, nonché dallo statuto, possono disciplinare solo materie sulle quali vi sia una disciplina normativa a monte: per questa ragione non può esistere la fattispecie dei regolamenti locali di tipo indipendente. Sicchè, non si può condividere l’opinione di chi sostiene che la relatività della riserva di legge di cui all’articolo 97 della Costituzione consenta agli enti locali di normare in merito all’organizzazione sia praeter che contra legem, giacché tale affermazione non trova riscontri normativi concreti.

Secondo la giurisprudenza maggioritaria, infatti, la relatività della riserva di legge non può giungere a rendere relativa la legge, ovvero ad espungere la legge (in questo caso regionale) dal sistema delle fonti dell’organizzazione degli uffici. Il Tar Lazio, sez. I, 23 aprile 1996, n. 667, ha sancito che “la riserva di legge posta dall’art. 97 Cost. in materia di organizzazione degli uffici pubblici deve considerarsi relativa e, pertanto, deve ritenersi soddisfatta nel caso in cui la legge predetermina i principi fondamentali ai quali la normazione secondaria deve ispirarsi”.

Ciò significa che la normazione secondaria può disciplinare la materia dell’organizzazione degli uffici pubblici nell’ambito dei confini dei principi fondamentali che le leggi debbono pur sempre indicare.

Alla stessa conclusione è giunta la Corte dei conti, sez. contr., 24 novembre 1995, n. 149, secondo la quale “gli art. 95 e 97 cost. non consentono che l’organizzazione dei pubblici uffici, oggetto di riserva di legge, sia pur relativa, possa venir demandata a norme di rango secondario, attraverso il meccanismo della cosiddetta delegificazione, senza che una norma primaria stabilisca criteri sufficientemente determinati ed individui esattamente l’ambito di operatività dei successivi regolamenti governativi”.

Non bisogna, in sostanza, incorrere nel medesimo errore in cui è incappato il Ministero dell’interno, nell’intento di risolvere la questione delle sanzioni amministrative per violazioni di ordinanze e regolamenti locali, a seguito dell’abrogazione degli articoli 106 e 107 del R.D. 383/1934.

Come è noto, il Consiglio di stato, col parere 855/01, ha clamorosamente bocciato la tesi ministeriale, secondo la quale i comuni potevano ripristinare tale potere sanzionatorio mediante la potestà statutaria, espressamente riconosciuta dalla Costituzione.

L’alto consesso amministrativo ha smentito le tesi ministeriali, approfondendo proprio la questione della riserva relativa di legge, contenuta nel caso delle sanzioni – quali prestazioni patrimoniali – nell’articolo 23 della Costituzione. I ragionamenti del Consiglio di stato appaiono integralmente applicabili anche alla fattispecie dell’articolo 97 della Costituzione.

I giudici di Palazzo Spada hanno correttamente osservato che la riserva di legge relativa preclude alle fonti secondarie di dettare direttamente una disciplina normativa, ma non esclude che la legge primaria, emanata in adempimento alla riserva prevista dalla Costituzione, proprio perché salvaguardata da una riserva solo relativa, possa demandare ai regolamenti il completamento della fattispecie, attribuendo loro anche poteri derogatori.

L’esercizio della potestà normativa secondaria, in mancanza di una riserva costituzionale di competenza, esplicato in carenza della legge (anche regionale) che eserciti la riserva di legge di cui all’articolo 97 della Costituzione, o che sia in contrasto con detta legge, determina l’illegittimità delle fonti secondarie, per violazione del principio di legalità, ma anche per violazione stessa della Costituzione.

In effetti, l’articolo 114 della carta costituzionale, con riferimento alla potestà statutaria, prevede che detta potestà debba essere esercitata secondo i principi fissati dalla Costituzione: insomma è del tutto ovvio che gli statuti debbano obbedire ai principi, così come non possano contraddire alle discipline concrete della Costituzione. Non si vede, allora, come uno statuto, e ancor meno un regolamento, possano dettare la disciplina dell’organizzazione degli uffici in modo da contrastare con l’articolo 97 della Costituzione.

Non si vede, allora, come le leggi possano essere considerate cedevoli rispetto alla normazione secondaria, mentre la loro derogabilità, astrattamente ammissibile, è rimessa ad una precisa volontà del legislatore, che appare necessaria anche se non obbligatoria. Insomma, se il legislatore entrasse nel dettaglio della disciplina dell’ordinamento locale certamente non opererebbe in linea col rilievo costituzionale assunto dagli statuti e dai regolamenti, ma indubbiamente non violerebbe la Costituzione, posto che essa non riserva alcuna competenza alla normativa locale.

Questa impostazione è nella sostanza contenuta nell’articolo 2 del disegno di legge 1545, il quale assegna allo statuto il compito di stabilire i principi di organizzazione e funzionamento dell’ente “in armonia con la Costituzione e con i principi generali in materia di organizzazione pubblica”. Non si vede quale fonte, se non la legge, e nell’esercizio della riserva di cui all’articolo 97, possa disporre tali principi generali.

Il comma 6 del citato articolo 2 del disegno di legge, nel disporre che “fino all’adozione dei regolamenti degli enti locali (i quali debbono rispettare le norme statutarie e dunque sono a loro volta soggetti ai medesimi limiti degli statuti, nda), si applicano le norme statali e regionali, fermo restando quanto previsto dal presente articolo”:

1)conferma espressamente che le leggi regionali hanno competenza nella materia dell’ordinamento locale e dell’organizzazione degli uffici degli enti locali;

2)non introduce alcun criterio di cedevolezza delle leggi, in quanto ribadisce che quanto prevede l’articolo 2 al quale appartiene rimane comunque fermo, cioè continuano ad operare sempre i limiti dei principi generali in materia di organizzazione pubblica;

3)introduce, semmai, l’autolimitazione al legislatore, il quale, in sostanza, in adempimento alla riforma della Costituzione, assegna alla legge il compito di definire gli ambiti, i confini generali dell’organizzazione.

Ciò è confermato dal disposto del comma 4 dell’articolo 6 del disegno di legge, a mente del quale “la disciplina dell’organizzazione, dello svolgimento e della gestione delle funzioni dei comuni, delle province e delle città metropolitane è riservata alla potestà regolamentare dell’ente locale, nell’ambito della legislazione dello Stato o della regione, secondo le rispettive competenze”. Non si tratta di una vera riserva di competenza, pertanto, ma della definizione dei rapporti tra legge e regolamenti nel senso di escludere:

1)che le leggi possano entrare nella regolamentazione diretta della materia organizzativa, come per esempio, indicando quali e quanti uffici debbano esistere, quali compiti debbano svolgere, quali procedure debbano seguire;

2)che a questo scopo possano essere adottati regolamenti statali o regionali.

In ogni caso, il disegno di legge “La Loggia”, nel disporre questa impropria riserva di competenza ai regolamenti locali, darebbe corso al potere della legge, previsto dall’articolo 97 della Costituzione, di disporre di se stessa e autolimitare la propria portata, nell’esercizio della riserva relativa contenuta nell’articolo 97 stesso, sicchè per questa strada appare in linea con la Costituzione.

La cedevolezza delle leggi rispetto agli statuti, per altro, è stata esplicitamente esclusa dalle ordinanze 11 luglio 2002, n. 4066 e 11 luglio 2002, n. 4123, con le quali il Tar Lazio ha accolto la domanda di sospensiva contro la modifica statutaria approvata dal comune di Castel di Tora. Si tratta di una prima, parziale, pronuncia che esclude l’operatività di detto criterio nei rapporti tra leggi e fonti secondarie, che può anticipare l’avviso, in merito, dei giudici amministrativi. E che conferma che gli assetti organizzativi degli enti locali sono determinati dalla Costituzione e dalla legge (in questo caso, il D.lgs 267/2000), e completati e specificati da statuti e regolamenti.

— *** —

(1)Così L. Paladin, Diritto Costituzionale, Padova, 1998, pag. 221.

(2)Propendono per il no V. Caianiello pomeridiana e P. Amovili, Legge costituzionale n. 3 del 18 ottobre 2001 – Modifiche al titolo V della parte seconda della Costituzione. Impatto sull’ordinamento degli enti locali, in www.comuni.it; per il sì A. Baldassarre, audizione alla Commissione affari costituzionali del Senato del 24.10.2001 meridiana, nonché, nonché. G. Zagrebelsky, Manuale di diritto costituzionale, vol. I, Il sistema delle fonti del diritto, Torino 1996, pag. 51.

(3)L. Paladin, cit.

(4)In tal senso: C. A. Manfredi Selvaggi, Effetti del nuovo assetto costituzionale sull’ordinamento finanziario e contabile degli enti locali, in www.giust.it; S. Mielli, E’ possibile una lettura del nuovo riparto di competenze tra Stato e regioni in chiave giuridica e non politica?; L. Antonini, Sono ancora legittime le normative statali cedevoli?, in www.associazionedeicostituzionalisti.it; contra: L. Torchia, La potestà legislativa residuale delle regioni, in www.associazionedeicostituzionalisti.it; con qualche elemento di dubbio, M. Luciani, Le nuove competenze legislative delle regioni a statuto ordinario. Prime osservazioni sui principali nodi problematici della l. cost. n. 3 del 2001, in www.associazionedeicostituzionalisti.it; L. Oliveri, Della permanenza di un ordinamento omogeneo degli enti locali dopo la legge costituzionale 3/2001, in www.giust.it.

(5)Sull’esclusività di tale potestà legislativa dubitano in pochi, compresi i fautori della permanenza delle leggi statali cedevoli anche nell’ambito della legislazione residuale e generale delle leggi regionali: ad es. M. Luciani cit. La dottrina maggioritaria ritiene, comunque, tale potestà legislativa come esclusiva: vedasi L. Torchia, cit.; M. Olivetti, Le Funzioni legislative regionali, in La Repubblica delle autonomie, Torino, 2001, pag. 96; T. Groppi, La legge costituzionale n. 3/2001 tra attuazione e autoapplicazione, in La Repubblica delle autonomie cit., pag. 222; A. Corpaci, L’incidenza della riforma del titolo V della Costituzione in materia di organizzazione amministrativa, in Il lavoro nelle pubbliche amministrazioni, supplemento al Fascicolo 1, gennaio-febbraio 2002, pag. 44; G. Naimo, Il rapporto di lavoro alle dipendenze delle regioni alla luce della modifica del titolo V della Costituzione.

(6) A. Corpaci, cit., pag. 46.

(7) Così L. Paladin, cit., pag. 131.

(8) A ben vedere, alcuni interpreti che negano la potestà normativa regionale sull’ordinamento locale, come A. Purcaro, Autonomie locali ed autonomia normativa dopo la riforma del titolo V della Costituzione, sembrano influenzati dalla preoccupazione che uno spazio normativo regionale relativo a detto ordinamento possa determinare forti modifiche alla disciplina dei segretari comunali, preoccupazione giustificata dall’appartenenza alla categoria.

(9) Cadono, allora, in chiara contraddizione sistematica autori come P. Amovilli, cit., che affermano la sussistenza della cedevolezza delle leggi rispetto ai regolamenti locali concernenti l’organizzazione, proprio per sottolineare la volontà del costituente di valorizzare le autonomie locali e, nel contempo, negano che l’evidente intenzione del legislatore – affermata per delineare i rapporti tra fonti – possa essere considerata canone interpretativo per affermare l’abrogazione implicita delle norme sui controlli, dovuta all’abrogazione dell’articolo 130, che altro non è se non l’affermazione concreta della parità istituzionale tra Stato, regioni ed enti locali.

(10) A. Corpaci, cit., pag. 46.

(11) In tal senso, P. Sacco, Il profilo della delega e subdelega di funzioni amministrative, Milano, 1984, pagg. 5-9.

Note

L'articolo Organizzazione degli uffici degli enti locali e norme cedevoli alla luce della <a href="http://www.gazzettaufficiale.it/eli/id//2001/10/24/001G0430/sg">legge 3/2001</a> proviene da Giustamm.

1. I Tribunali regionali delle acque pubbliche.

A partire dal 1919 [1], il nostro ordinamento giuridico è caratterizzato da una particolare strutturazione del contenzioso in materia di acque pubbliche che vede la presenza di un organo specializzato con competenza estesa alle questioni di diritto soggettivo o di interesse legittimo relative alla materia [2]; in particolare, a seguito del d.l. 5.10.1919, n. 2161 (poi trasfuso nel r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775, Testo unico delle disposizioni sulle acque e impianti elettrici, di seguito individuato come t.u. acque) e della successiva legislazione è stato istituito un Tribunale superiore delle acque pubbliche [3] fornito di attribuzioni giurisdizionali eterogenee costituite, da un lato, dalla cognizione in grado di appello di tutte le cause decise dagli organi giurisdizionali di primo grado del contenzioso delle acque e, dall’altro, dalle controversie in materia di acque pubbliche relative a posizioni soggettive di interesse legittimo (art. 143 t.u. acque; la disposizione cit. prevede anche alcune ipotesi di giurisdizione estesa al merito del Tribunale superiore).

Sempre a partire dal 1919, al Tribunale superiore delle acque pubbliche sono stati affiancati, per le sole controversie relative a diritti soggettivi, organi di primo grado [4] denominati Tribunali regionali delle acque pubbliche ed istituiti (art. 138 t.u. acque) presso le Corti d’Appello di: 1) Torino (per le circoscrizioni delle Corti d’ Appello di Torino e Genova); 2) Milano (per le circoscrizioni delle Corti d’Appello di Milano e Brescia); 3) Venezia (per le circoscrizioni delle Corti d’Appello di Venezia, Trento e Trieste); 4) Firenze (per le circoscrizioni delle Corti d’Appello di Bologna e Firenze); 5) Roma (per le circoscrizioni delle Corti d’Appello di Roma, L’Aquila, Perugia ed Ancona); 6) Napoli (per le circoscrizioni delle Corti d’Appello di Napoli, Bari, Catanzaro, Lecce, Campobasso, Potenza e Reggio Calabria); 7) Palermo (per le circoscrizioni delle Corti d’Appello di Palermo, Catania, Caltanissetta e Messina); 8) Cagliari (per la circoscrizione della Corte d’ Appello di Cagliari [5] ); i Tribunali regionali delle acque pubbliche sono costituiti da una Sezione della Corte d’Appello designata dal Primo Presidente, alla quale sono aggregati tre funzionari del Genio civile che durano in carica cinque anni e possono essere riconfermati; la decisione è presa con l’intervento di tre votanti, uno dei quali deve essere funzionario del Genio civile (art. 138 t.u. acque).

Ai sensi dell’art. 140 del t.u. acque pubbliche appartengono alla cognizione dei Tribunali regionali delle acque pubbliche i ricorsi relativi a: .

Ai Tribunali regionali delle acque pubbliche è attribuita natura di organo specializzato dell’autorità giudiziaria ordinaria [6] : [7].

In definitiva, per effetto della duplice natura attribuita al Tribunale superiore delle acque pubbliche, il contenzioso delle acque è quasi concordemente [8] ricostruito secondo “una teoria di compromesso. Secondo tale teoria i tribunali regionali sono organi specializzati della magistratura ordinaria mentre il Tribunale Superiore, come Giano bifronte, è giudice ordinario, quando giudica in appello sulle pronunce dei Tribunali regionali, ed è, invece, giudice speciale, quando giudica in unico grado, in tema di interessi legittimi: quest’ultima è la teoria seguita dalla giurisprudenza [9]“.

2. L’indipendenza dei componenti tecnici dei Tribunali regionali delle acque.

La dottrina aveva posto, ormai da lungo tempo, la questione della costituzionalità delle previsioni in materia <[10] >>.

Da non sottovalutare, poi, altri due aspetti costituiti dalla possibilità, per l’amministrazione di appartenenza, di far cessare dalle loro funzioni giurisdizionali i componenti dei tribunali <[11] >> e dalla possibilità di disporre la riconferma dei giudici tecnici [12].

Fino ad oggi i dubbi di costituzionalità avevano però incontrato lo sfavore della giurisprudenza che aveva sempre dichiarato la manifesta infondatezza della questione [13] sulla base di varie considerazioni costituite, soprattutto, dal fatto che <> e dalla sostanziale assenza di <[14] >>.

La questione di costituzionalità era però favorevolmente valutata dal Tribunale regionale delle acque di Firenze [15] che rimetteva alla Corte costituzionale la questione di legittimità costituzionale dell’art. 138 r.d. 11 dicembre 1933 n. 1775 <>.

Con la sentenza che si commenta, la Corte costituzionale ha dichiarato l’incostituzionalità << dell'art. 138 del regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775 (Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici), nella parte in cui prevede che siano aggregati al Tribunale regionale delle acque pubbliche tre funzionari dell’ex Genio civile, uno dei quali deve intervenire nel collegio giudicante>>.

Alla base dell’intervento della Corte costituzionale è la necessità fondamentale di garantire il rispetto <>; necessità che deve essere salvaguardata anche con riferimento all’inserimento di estranei alla magistratura in sezioni specializzate di organi giudiziari ordinari o negli organi speciali di giurisdizione previsti dall’art. 102, 2° comma e 108, 2° comma della Costituzione.

Nel caso di specie, la scelta discrezionale del legislatore di inserire dei funzionari del Genio civile all’interno dei Tribunali regionali delle acque pubbliche, se risponde certamente <>, non rispetta l’esigenza fondamentale di assicurare l’indipendenza dei predetti “estranei” alla magistratura prevista dall’art. 108, 2° Cost. (ed oggi desumibile anche dal nuovo testo dell’art. 111, 2° comma della Costituzione, introdotto dalla l. cost. 23.11.1999 n. 2).

In particolare, considerevoli rischi all’indipendenza dei membri aggregati ai Tribunali regionali delle acque pubbliche derivano dal fatto che il <[16] >> e dai <>.

Evidente è pertanto il riferimento ad una elaborazione complessiva del principio di indipendenza del giudice che, a partire dalle decisioni in materia di Consigli di Prefettura e di Giunta provinciale amministrativa [17] , la Corte costituzionale ha avuto occasione di riaffermare, anche relativamente di recente [18].

Da non sottovalutare, poi, i rischi per l’indipendenza dell’estraneo alla magistratura derivanti <[19] >> o <>.

3. Le conseguenze della declaratoria di incostituzionalità sulla composizione dei Tribunali regionali delle acque.

La problematica giuridica più interessante derivante da Corte cost. 17 luglio 2002 n. 353 è però costituita, più che dalla ricostruzione dell’iter motivazionale della sentenza (che, per la verità, richiama principi giurisprudenziali fortemente consolidati), dalle problematiche di diritto transitorio che la decisione della Corte costituzionale indubbiamente pone.

Al proposito, deve indubbiamente rilevarsi come la decisione della Corte costituzionale si ponga indubbiamente nel solco di quelle decisioni “storiche” e radicali che, non diversamente da quanto avvenuto nel caso della Giunta provinciale amministrativa, aprono un processo di instabilità che solo un meditato intervento del legislatore può chiudere; ed in questo caso, sicuramente, un nuovo intervento legislativo che preveda nuovi meccanismi di nomina dei giudice tecnici dei Tribunali regionali delle acque costituisce certamente il modo migliore per contemperare le esigenze di tecnicità del giudizio (non a caso, richiamate e considerate meritevoli di tutela da parte della Corte) con le necessarie garanzie di imparzialità dei giudici.

Dando quasi per scontato il ritardo del legislatore sul punto [20] , il giurista deve comunque porsi il problema di quali possano essere le conseguenze immediate della decisione della Corte, prospettando una ricostruzione “aggiornata” del nostro sistema giurisdizionale in materia di contenzioso delle acque pubbliche alla luce di Corte cost. 353/2002.

Al proposito, il punto di partenza è indubbiamente costituito dal dispositivo della decisione che investe, non l’intera previsione legislativa che prevede il giudice specializzato delle acque (l’art. 138 t.u. acque), ma solo la parte in cui <>.

A differenza della vicenda della Giunta provinciale amministrativa, nel caso del Tribunale regionale delle acque pubbliche è quindi evidente come la declaratoria di incostituzionalità investa solo la partecipazione all’organo giudicante dei funzionari del Genio civile e non la stessa esistenza dell’organo giurisdizionale (che, del resto, è costituito, per due terzi, da magistrati appartenenti all’ordine giurisdizionale che non sollevano particolari problematiche di indipendenza).

Quello che è sicuro è quindi che alle decisioni dei Tribunali regionali delle acque pubbliche non potranno più partecipare i funzionari dell’ex genio civile; l’unica precisazione che, al proposito, è possibile fare riguarda l’opportunità, non avvertita dalla Corte costituzionale, di estendere la declaratoria di incostituzionalità anche ai commi 3 e 4 dell’art. 64 del r.d. 30.1.1941 n. 12 (ord. giudiziario) che recano una serie di previsioni meramente riproduttive delle disposizioni dell’art. 138 t.u. acque dichiarate incostituzionali [21].

Quella che, al contrario, può ancora suscitare qualche dubbio è la problematica dell’attuale composizione del Tribunale regionale delle acque pubbliche.

Al proposito, sembra a chi scrive che l’opzione ermeneutica più corretta debba essere individuata, proprio nelle richiamate previsioni degli artt. 138, t.u. acque e 64 r.d. 12/1941 (ord. giudiziario) ed in particolare nella disposizione che attribuisce al Tribunale regionale delle acque pubbliche natura di sezione della Corte d’appello presso la quale è istituito; particolarmente significativo, a questo proposito, l’art. 64 dell’ord. giudiziario che inserisce il Tribunale regionale delle acque pubbliche nel novero degli organi che vengono a comporre la giurisdizione ordinaria.

Se, quindi, il Tribunale regionale delle acque pubbliche costituisce una sezione della Corte d’appello presso la quale è istituito, il gioco è fatto: una volta dichiarate incostituzionali le norme che prevedevano la presenza del funzionario dell’ex genio civile, la composizione dell’organo deve essere ricostituita secondo le norme ordinarie che regolamentano la composizione della sezioni di Corte d’appello e quindi mediante inserimento di un terzo componente sempre appartenente all’ordine giudiziario.

In altre parole, l’effetto concreto della dichiarazione di incostituzionalità trascende, in sostanza, il fine che la Corte costituzionale si era prefissa (quello di censurare un sistema di nomina di estranei alla magistratura poco rispettoso del principio di indipendenza del giudice) e viene a “depurare” il collegio giudicante da quegli apporti tecnici che la Corte costituzionale aveva considerato opportuni nella stessa decisione.

In definitiva, in mancanza di interventi da parte del legislatore che vengano ad integrare un nuovo sistema di nomina di esperti in materia di acque non legati alle amministrazioni che esercitano poteri in materia, l’effetto concreto della decisione della Corte costituzionale viene purtroppo ad investire la stessa caratterizzazione in senso tecnico dell’organo giurisdizionale, in linea di principio, “salvata” dalla stessa Corte.

Dopo l’intervento di Corte cost. n. 353/2002, i Tribunali regionali delle acque presentano pertanto maggiori analogie strutturali con le sezioni specializzate che derivano la loro “particolare competenza” dalla concentrazione di un determinato tipo di controversia (come, ad es., nel caso delle sezioni delle Corti d’appello di Roma e di Palermo competenti sulle impugnazioni avverso le decisioni dei commissari regionali per la liquidazione degli usi civici, l. 10.7.1930, n. 1078, art. 3 e d.l. 2.3.1948, n. 141, conv. in l. 10.2.1953, n. 73, art. unico), piuttosto che con le sezioni specializzate che derivano la loro competenza dalla presenza di esperti estranei alla magistratura (sezione per i minorenni, ecc. [22].

Per completezza, deve però rilevarsi come la stessa decisione della Corte costituzionale che si commenta rechi le tracce, nella parte relativa allo svolgimento del processo, di una possibile soluzione alternativa, che è poi stata evidentemente “scartata” dalla Corte in favore di una soluzione più radicale; i punti 3-5 del ritenuto in fatto della sentenza richiamano, infatti, l’istruttoria esperita dalla Corte prima della decisione e finalizzata ad accertare le modalità di designazione e di nomina dei componenti laici dei Tribunali regionali delle acque pubbliche, anche con riferimento al <>.

È quindi evidente come la Corte, in un primo momento, intendesse orientarsi verso una pronuncia maggiormente “ortopedica” che salvasse, in qualche modo, i componenti tecnici, recidendo i legami con l’amministrazione di appartenenza e dando così vita ad un sistema che vedesse la nomina (da parte del C.S.M. o dei Presidenti di Corti d’appello delegati, ai sensi dell’art. 10 l. 24.3.1958 n. 195) di “esperti in materia di acque pubbliche” e non più di <>.

La previsione dell’art. 138 t.u. acque che prevede la nomina di <> e non, più genericamente, di “esperti in materia di acque pubbliche” ha però evidentemente sconsigliato l’adozione di decisioni più articolate che non avrebbero evidentemente più avuto l’avallo di un testo legislativo concepito in ambito concettuale completamente differente; da cui la scelta di un sistema più radicale di intervento che ha eliminato del tutto l’intervento di membri tecnici non caratterizzati dalle dovute garanzie di indipendenza.

4. La possibile estensione dei principi affermati da Corte cost. n. 353/2002 al Tribunale superiore delle acque pubbliche.

I principi affermati dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 353/2002 inducono più di un dubbio in ordine alla legittimità costituzionale del sistema di nomina [23] dei componenti tecnici del Tribunale superiore delle acque pubbliche, caratterizzato da simili, anche se non identici, principi; al proposito, l’art. 139, 2° comma lett. d) del t.u. acque prevede la nomina di <> destinati ad intervenire, in ragione di un componente per collegio, sia nelle decisioni in materia di diritti soggettivi, che di interessi legittimi (artt. 142, ult. comma e 143, ult. comma t.u. acque).

Nessun dubbio è possibile in ordine all’incostituzionalità della possibilità di riconferma dei componenti tecnici del Tribunale superiore delle acque pubbliche prevista dall’art. 139, ult. comma t.u. acque: i principi affermati da Corte cost. 353/2002 e, soprattutto, da Corte cost. 25/1976 [24] portano infatti a ritenere sicuramente incostituzionale un sistema di nomina caratterizzato <>.

L’incostituzionalità del sistema di nomina dei componenti del Tribunale superiore potrebbe però non essere limitata alla possibilità di riconferma oltre il primo quinquennio prevista dall’art. 139, ult. comma, t.u. acque ed investire lo stesso sistema di selezione dei membri tecnici del Tribunale superiore delle acque pubbliche.

Al proposito, i principi affermati da Corte cost. n. 353/2002 potrebbero infatti portare a ravvisare, nella nomina dei componenti tecnici del Tribunale superiore delle acque pubbliche, gli stessi rischi per l’indipendenza del giudice già ravvisati nel caso dei Tribunali regionali; in particolare, potrebbe essere ravvisato quel rischio di commistione tra attribuzioni giurisdizionali del membro tecnico del Tribunale superiore e cura delle <> che costituisce la prima ragione giustificativa della sentenza della Corte costituzionale.

Al proposito, non può infatti non richiamarsi, da un lato, quanto affermato nella sentenza che si commenta in ordine alla sostanziale ininfluenza del fatto che le funzioni statali in materia siano ormai <> e, dall’altro, come le attribuzioni del Consiglio superiore dei lavori pubblici [25] comprendano il rilascio di pareri relativamente ad una serie di opere pubbliche direttamente attinenti al governo delle acque (l. 18.10.1942, n. 1460, artt. 1, 14 e 15).

Una volta riportate le attribuzioni del Consiglio superiore dei lavori pubblici all’esercizio della funzione consultiva in materia anche di opere idrauliche, diverrebbe, quindi, del tutto ininfluente la limitazione, presente nel testo dell’art. 139, 2° comma lett. d) del t.u. acque, ai soli tecnici, <>, ma <>; il contrasto, in questo caso, investirebbe, infatti, non l’esercizio delle funzioni di amministrazione attiva (come già detto, precluso ai membri del Consiglio superiore dei lavori pubblici, nominati componenti del Tribunale superiore delle acque), ma la stessa partecipazione ad un organo deputato a fornire pareri in materia di governo delle acque pubbliche.

A differenza dell’ipotesi dei Tribunali regionali delle acque pubbliche, nel caso del Tribunale superiore, il pericolo per l’indipendenza del giudice tecnico sarebbe quindi più sfumato, in quanto non investirebbe certamente l’espletamento delle funzioni di amministrazione attiva nell’ufficio di appartenenza, ma solo la partecipazione ad un organo caratterizzato da attribuzioni, a prima vista, esclusivamente consultive.

D’altro canto, l’esame normativo della composizione e delle attribuzioni del Consiglio superiore dei lavori pubblici evidenzia chiaramente come, nel caso di specie, più che di esercizio “puro” della funzione consultiva (che, forse, potrebbe anche essere compatibile con l’attribuzione delle funzioni giurisdizionali), si debba parlare di vera e propria funzione di <[26] >> e come, quindi, la partecipazione alla formulazione del parere possa essere considerata, a pieno titolo, esercizio della funzione di amministrazione attiva [27] , anche se nelle forme attenuate della codecisione.

Questo, per quello che riguarda il primo aspetto di incompatibilità evidenziato da Corte cost. n. 353/2002 e costituito dal possibile cumulo di attribuzioni giurisdizionali e funzioni di amministrazione attiva.

Conclusivamente, deve però rilevarsi come, per molti dei componenti del Consiglio superiore dei lavori pubblici (si pensi, ad es., agli ispettori generali del genio civile previsti dalla lettera c) dell’art. 3, 1° comma l. 1460/1942), si possano verificare quei <> derivanti, sia dal persistere del vincolo gerarchico con amministrazioni, in vario modo, interessate alle problematiche rientranti nelle attribuzioni giurisdizionali del Tribunale superiore delle acque pubbliche, sia <> e rilevati da Corte cost. n. 353/2002 con riferimento ai Tribunali regionali delle acque pubbliche [28] ; condizionamenti che, per la verità, non interessano l’interezza dei componenti del Consiglio superiore dei lavori pubblici (si pensi, ad es., ai due tecnici designati dal Consiglio nazionale dell’economia e del lavoro o ai sedici esperti, di cui un rappresentante delle Amministrazioni provinciali ed un rappresentante delle Amministrazioni comunali, scelti su terne designate dalle rispettive associazioni nazionali previsti dalle lettere s) e t) dell’art. 3, 1° comma l. 1460/1942) [29] , ma quella sola componente, particolarmente qualificata, proveniente dai Ministeri interessati alla problematica del governo delle acque pubbliche.

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[1] In precedenza, il contenzioso in materia di acque pubbliche era stato caratterizzato, a partire dalla l. 20.3.1865 n. 2248 All. E ed a seguito anche dell’istituzione della IV Sezione del Consiglio di Stato ad opera della l. 31.3.1889 n. 5992, dall’applicazione dell’ordinario criterio di riparto di competenze tra giudice ordinario e amministrativo. Con il d.l. 20.11.1916 n. 1644 (poi non convertito in legge) si tentò una riorganizzazione della materia affidando le competenze in materia di acque pubbliche ad un Tribunale delle Acque, con sede in Roma, presieduto da un Presidente di sezione della Corte di Cassazione o equiparato, da due Consiglieri di Stato, da due Magistrati ordinari di grado non inferiore a Consigliere d’appello e da due membri effettivi del Consiglio superiore dei lavori pubblici. Le attribuzioni giurisdizionali del Tribunale delle acque erano estese a ricomprendere, sia questioni di diritto soggettivo che di interesse legittimo. Sulla questione, AMELOTTI A. Tribunale delle acque pubbliche, aggiornamento, in Digesto ipertestuale, Torino UTET, 2001.

[2] In generale, sul contenzioso delle acque pubbliche si vedano PRATIS C.M. Tribunale Superiore delle acque pubbliche», in NN.D.I., XIX, Torino, 1973, 719 e Tribunale regionale delle acque pubbliche,706;. PALAZZOLO S. La giustizia in tema di acque pubbliche in CS, 1990, 1725 e in GI, 1991, IV; VACIRCA G. Tribunali delle acque pubbliche, in Enc. giur., XXXI, Roma, 1991; CONTE M. Tribunali delle acque, in Enc. dir., LXV, Milano, 1992, 51; VIOLA L. Acque pubbliche in TRAVI A. (a cura di) Formulario annotato della giustizia amministrativa CEDAM, Padova, 2000, 499.

[3] Composto da un Presidente (avente grado corrispondente a quello di Procuratore Generale della Corte di Cassazione), un Presidente aggiunto (avente grado corrispondente a quello di Presidente di Sezione della Corte di Cassazione), quattro consiglieri di Stato, quattro magistrati scelti fra i consiglieri di Cassazione e tre tecnici, membri effettivi del Consiglio superiore dei lavori pubblici, non aventi funzioni di amministrazione attiva (art. 139 t.u. acque).

[4] Non bisogna però dimenticare la competenza dei Tribunali regionali delle acque in materia di appelli avverso le sentenze pretorili (oggi del Tribunale) in materia di azioni possessorie e di nunciazione (denuncia di nuova opera o di danno temuto) nelle materie di cui all’art. 140 t.u. acque. (art. 141 t.u. acque. La previsione è stata estesa in via analogica anche ai ricorsi per provvedimenti d’urgenza ex art. 700 c.p.c. (Cass. 23.11.1991 n. 12594, in Mass. Foro it.).

[5] Molto opportunamente, AMELOTTI A. op. cit. rileva come la <> non sia modificata dalla successiva istituzione di nuove Corti d’Appello successivamente al t.u. acque: di conseguenza, <> (in precedenza sedi di Corti d’Appello) <>.

[6] Dopo una lunga discussione in dottrina, la soluzione è ormai da ritenersi pacifica. VACIRCA G. op. cit. 2; CONTE M. op. cit. 52; Cass. 14.7.1979 n. 4102 in Mass. Foro it. Di conseguenza, le previsioni degli artt. 140 e ss t.u. acque sono state considerate, nei rapporti con altri organi dell’A.G.O, come attribuzioni di competenza per materia e non di giurisdizione (Cass. 19.1.1984 n. 84 in Mass. Foro it.).

[7] VACIRCA G. op. cit. 2.

[8] Per una ricostruzione del Tribunale superiore delle acque pubbliche in termini di <>, si rinvia a VACIRCA G. op. cit. 2. Nello stesso senso, anche CONTE M. op. cit. 53, anche sulla base dei lavori preparatori della Costituzione, ove l’organo giudiziario è considerato<>.

[9] AMELOTTI A. op. cit.

[10] CONTE M. op. cit. 53.

[11] CONTE M. op. cit. 53.

[12] VACIRCA G. op. cit. 2, sulla base dei principi enunciati da Corte cost. 22.1.1976 n. 25 (Foro it. 1976, I, 1), con riferimento al Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana.

[13] Trib. Sup. acque 5.10.1983 n. 23, Cons. Stato, 1983, II, 1264 ; Cass. 17.11.1978 n. 5327, Rass. Avv. Stato, 1980, I, 847 ; Trib. Sup. acque 8.11.1975 n. 22, GI, III, 1, 338, Cass. 10.6.1968 n. 1769, Mass. G.I.).

[14] La prima citazione è da VACIRCA G. op. cit., 1; la seconda da CONTE M. op. cit. 54.

[15] Trib. acque Firenze, 24.8.2000, in Foro it., 2001, III, 46.

[16] Con riferimento a questo profilo la Corte richiama una strutturazione già affermata nella sentenza Corte cost., 27.7.1989 n. 451, Giur. it. 1990, I, 1, 1682; Foro It., 1990, I, 1475, con nota di ROMBOLI ; Giur. Imposte, 1989, 645,con nota di ZAMPINI; Giur. Cost. 1989, I, 2040; Regioni, 1990, 1698.

[17] Per i Consigli di Prefettura, si veda Corte cost., 3.6.1966, n. 55 (Foro It., 1966, I, 986; Giust. Civ., 1966, III, 177; Cons. Stato, 1966, II, 361; Giur. it., 1966, I, 1, 1567; Foro Amm., 1966, I, 1, 257); per la Giunta Provinciale amministrativa, Corte cost., 22.3.1967, n. 30 (Giur. it., 1967, I, 1, 598; Foro It., 1967, I, 681; Giust. Civ., 1967, III, 84; Cons. Stato, 1967, II, 214; Giur. Cost., 1967, 214; Foro Amm., 1967, I, 1, 209). Sulle vicende della GPA si veda, da ultimo, l’utile sintesi di TRAVI A. e VERRIENTI L. Giunta provinciale amministrativa in Digesto ipertestuale Torino UTET 2001.

[18] Si vedano, ad esempio, le sentenze Corte cost., 24.11.1982, n. 196 (Foro it., 1983, I, 535, con nota di PROTO PISANI; Cons. Stato, 1982, II, 1330; Giust. civ., 1983, I, 393), relativa alle Commissioni tributarie e Corte cost., 10.5.1995, n. 158 (Foro it., 1995, I, 2387; Giust. civ., 1995, I, 1725; Riv. dir. ind., 1995, II, 258) relativa alla Commissione dei ricorsi contro i provvedimenti dell’Ufficio italiano brevetti e marchi.

[19] In questo caso, la Corte costituzionale richiama un principio già affermato, con riferimento al Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana, da Corte cost. 22.1.1976 n. 25 (Foro it. 1976, I, 1) e già richiamato, in dottrina, da VACIRCA G. op. cit. 2.

[20] Al momento, non risulta essere stato presentato alcun disegno di legge, finalizzato alla risoluzione della problematica.

[21] Trattandosi di disposizioni meramente riproduttive delle disposizioni già dichiarate incostituzionali, appare però superflua una nuova rimessione in Corte costituzionale per farne dichiarare l’illegittimità costituzionale.

[22] Al proposito, deve anzi ricordarsi come una parte della dottrina escluda che gli organi giudiziari specializzati caratterizzati dall’assenza di membri esterni possano essere considerati sezioni specializzate ai sensi dell’art. 102, 2° comma Cost.. Sul punto si rinvia alla voce redazionale Giudice (ordinamento del) del Digesto ipertestuale Torino UTET 2001.

[23] Già oggetto di altra recente dichiarazione di incostituzionalità (Corte cost. 20.6-3.7.2002 n. 305 in G.U. 10.7.2002, I serie speciale n. 27) per quello che riguarda la mancata presenza >. È attualmente in discussione presso la Camera dei deputati una proposta di legge (A.C. 2786 di iniziativa Pecorella) finalizzata ad introdurre un nuovo art. 139 bis del t.u. acque, prevedente la nomina dei componenti supplenti del Tribunale superiore delle acque.

[24] In Foro it. 1976, I, 1. La sentenza è relativa al sistema di nomina dei giudici del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia.

[25] Sul Consiglio superiore dei lavori pubblici, SEVERI F. S. e SAGLIONE L. Consiglio superiore in Digesto ipertestuale Torino UTET 2001, § 4.

[26] Per una chiara distinzione tra esercizio puro della funzione consultiva e pareri caratterizzati da una funzione di codecisione e riportati alla categoria generale degli atti di consenso, si rinvia a TRAVI A. Parere (diritto amministrativo) in Digesto ipertestuale Torino UTET 2001, § 7 e CORREALE G., Parere (dir. amm.), in Enc. dir., XXXI, Milano, 1981, 679.

[27] Si pensi, al proposito, alla possibilità di aggregare alle adunanze del Consiglio superiore i capi servizio di eventuali altre Amministrazioni interessate alla problematica oggetto di discussione (art. 7, 1° comma l. 1460/1942); possibilità che evidenzia chiaramente come la formulazione del parere sia finalizzata all’evidenziazione di tutti gli interessi correlati alla vicenda ed alla partecipazione di tutte le amministrazioni interessate, e non solo alla manifestazione di un giudizio.

[28] Non a caso, la dottrina ha rilevato, con riferimento al sistema di nomina dei componenti tecnici del Tribunale superiore, gli stessi problemi evidenziati con riferimento ai Tribunali regionali. CONTE M. op. cit. 53.

[29] Probabilmente, si potrebbe, quindi, ovviare a questo solo inconveniente del sistema di nomina concentrando le nomine dei componenti del Tribunale superiore delle acque all’interno delle categorie previste dalle lettere s) e t) dell’art. 3, 1° comma l. 1460/1942. Rimarrebbero comunque impregiudicati gli altri (e più gravi) pericoli derivanti dalla possibilità di riconfermare i componenti tecnici oltre il quinquennio e dal cumulo di funzioni giudicanti e di amministrazione attiva.

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Documenti correlati:

CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 17 luglio 2002 n. 353* (che ha dichiarato illegittimo l’art. 138 del R.D. n. 1775/1933, il quale prevedeva che erano aggregati al Tribunale regionale delle acque pubbliche tre funzionari dell’ex Genio civile).

CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 3 luglio 2002 n. 305 (che ha dichiarato illegittime le norme relative al Tribunale superiore delle acque nella parte in cui non prevedono criteri per la sostituzione dei componenti per i casi di astensione, ricusazione od impedimento), con commento di F. MIME.

CORTE COSTITUZIONALE – Ordinanza 20 giugno 2002 n. 261* (che ha dichiarato manifestamente infondata la q.l.c. delle norme che disciplinano la composizione della Sezione giurisdizionale del Consiglio di Giustizia Amministrativa).

Note

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La Corte Costituzionale, con la sentenza del 3 luglio 2002 n. 305, ha dichiarato fondata la questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli art. 139 e 143, terzo comma, regio decreto 11 dicembre 1933, n. 1775 (t.u. delle disposizioni di legge sulle acque ed impianti pubblici), nella parte in cui, omettendo di prevedere meccanismi di sostituzione di membri effettivi del Tribunale superiore nei casi di astensione obbligatoria, a norma dell’art. 51, primo comma, n. 4 del codice di procedura civile, o in altri casi di legittimo impedimento, precludono la regolare formazione del collegio giudicante, determinando così la lesione, sotto vari profili, degli art. 24, primo comma, e 111, secondo comma, della Costituzione, che in particolare fissano il principio di diritto di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti davanti ad un giudice terzo ed imparziale nell’ambito del giusto procedimento.

La sentenza della Corte costituzionale ha affermato un principio persuasivo: l’ordinamento, per assicurare l’effettività della funzione giurisdizionale, deve prevedere “meccanismi di sostituzione” dei componenti che debbono astenersi o che comunque siano legittimamente impediti.

L’ordinanza della Corte costituzionale del 20 giugno 2002, n. 261, in questa rivista Internet alla pag. http://www.giustamm.it/corte/ccost_2002-06-20-1.htm, ha invece, ritenuto “manifestamente infondata la questione di legittimità costituzionale – sollevata, in riferimento agli artt. 3, 24 e 113 della Costituzione, dal Presidente del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Sicilia – dell’art. 2 del decreto legislativo 6 maggio 1948, n. 654 (Norme per l’esercizio nella Regione siciliana delle funzioni spettanti al Consiglio di Stato), nel testo sostituito dall’art. 2 del d. P.R. 5 aprile 1978, n. 204, nella parte in cui non prevede che, in caso d’impossibilità di comporre il collegio del Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione Siciliana in sede giurisdizionale (in ipotesi di astensione od altri impedimenti dei membri regionali), sia possibile sostituire questi ultimi con esperti della sezione consultiva nominati dalla Regione in possesso dei requisiti richiesti per la nomina dei giuristi della sezione giurisdizionale.” Ad avviso della Corte, infatti, “le difficoltà denunciate dal remittente circa la formazione dei collegi giudicanti costituiscono inconvenienti di mero fatto, che, in quanto tali, non possono assumere rilievo nel giudizio di legittimità costituzionale” [1].

Ad una prima lettura sembra che le due decisioni della Corte siano in sostanziale contrasto.

Infatti il decreto del Presidente del Consiglio di giustizia per la Regione siciliana del 4 aprile 2001 n. 5, in questa rivista Internet alla pag. http://www.giustamm.it/private/cds/cga_2001-5d.htm, aveva sollevato il sopra riferito dubbio di legittimità costituzionale evidenziando che la situazione di paralisi del collegio giudicante dipendeva dall’assenza di “strumenti alternativi”, vale a dire di “meccanismi di sostituzione” dei membri legittimamente impediti.

Basti considerare il richiamo espresso, contenuto nel decreto di remissione, all’art. 25, secondo comma, della l. 27 aprile 1982 n. 186, che, ispirandosi ad un principio generale, prevede che, per i giudizi innanzi al Tar, all’impossibilità di funzionamento dei collegi si possa ovviare con l’invio di magistrati di altro Tar.

In definitiva il menzionato decreto presidenziale di remissione prospetta non solo difficoltà di composizione del collegio ma anche e soprattutto la questione dell’impossibilità di tale composizione per un giudice di secondo grado (C.G.A.) a causa della mancanza di idoneo rimedio, previsto invece per il giudice di primo grado (T.A.R.) in forza del secondo comma del citato art. 25.

In altri termini è pacifico che con il decreto presidenziale di remissione alla Corte n. 5/20012 è stata denunciata l’assenza patologica di norme che consentano la sostituzione dei membri laici del Consiglio di Giustizia amministrativa nel caso di impossibilità di formazione del collegio giudicante, derivante da astensione, ricusazione o legittimo impedimento dei suddetti membri.

Non può, di conseguenza, essere condivisa l’ordinanza n. 261/2002 che ha dichiarato manifestamente infondata la questione sollevata, ritenendo inconvenienti di mero fatto le lamentate difficoltà (rectius: impossibilità) di formazione del Collegio giudicante, tanto più poiché l’anzidetta ordinanza si pone in netto contrasto con la persuasiva (successiva) sentenza 305/002.

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[1] La Corte cita a proposito i suoi precedenti costituti dall’ordinanza n. 172 del 2001 e dalla sentenza n. 224 del 1999, i quali tuttavia non appaiono pertinenti in quanto non trattano della necessità di previsione di “meccanismi di sostituzione” di membri di collegi giudicanti legittimamente impediti.

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V. CORTE COSTITUZIONALE, sentenza 7 luglio 2002, n. 305

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