A ventuno anni dalla loro “istituzione”, avvenuta con la deliberazione n. 35 del 1980, i medici “gettonati” dell’Università di Napoli ricevono finalmente un riconoscimento, sia pure parziale, dell’attività medico assistenziale svolta, come vero e proprio “rapporto di pubblico impiego dì fatto”.

L’argomento è di notevole rilevanza, posto che, nel corso del passato ventennio, i medici coinvolti nelle numerosissime ed annose querelle (che hanno spaziato tra Preture del Lavoro, Tribunali, Tribunali Amministrativi, Cassazione e Consiglio di Stato) sono stati più di un migliaio.

La Sesta Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 4134 in commento, depositata in dada 26 luglio 2001, ha riunito gli otto giudizi di appello proposti contro altrettante sentenze del Tribunale Amministrativo per la Campania, riformandole in senso favorevole agli appellati.

Le sentenze del T.A.R. Campania annullate, pur avendo riconosciuto senza riserve la natura di rapporto di pubblico impiego di fatto dell’attività medico assistenziale svolta dai ricorrenti per oltre venti anni all’interno dei Policlinici universitari napoletani, avevano rigettato tutte le richieste formulate dai sanitari, sia sotto il profilo retributivo che sotto quello contributivo-previdenziale,

Il Tribunale partenopeo aveva fatto propria un’interpretazione restrittiva di alcune norme che riguardavano specificamente le amministrazioni universitarie (in particolare gli artt. 18 della legge 25.10.1977, n. 808 e unico del d.l. 23.12.1978, n. 817), in base alle quali “è fatto divieto di assumere, a qualsiasi titolo e sotto qualsiasi forma, personale non docente non di ruolo comunque denominato” e “l’assunzione di personale effettuata in violazione del divieto posto dal precedente comma è nulla di diritto e non produce alcun effetto a carico dell’amministrazione”.

Secondo i Giudici napoletani, l’inciso finale della norma (“e non produce alcun effetto a carico dell’amministrazione”) avrebbe rivestito un carattere più grave rispetto alla semplice nullità, escludendo in modo assoluto ogni effetto e rendendo di fatto inapplicabile anche l’art. 2126 Cod.Civ., in base al quale, come è noto, si è affermato che spettano comunque al dipendente pubblico di mero fatto le prestazioni retributivo-previdenziali (Cons. Stato, Ad. Plen., 29.2.1992, nn. l e 2 e 5.3,92, nn. 5 e 6).

Seguendo un pregevole percorso storico-ermeneutico, la Sesta Sezione ha ribaltato il disposto delle sentenze appellate, accogliendo le doglianze degli appellanti sotto un duplice profilo. Da un lato, infatti, è stato affermato che non è possibile enucleare diversi “gradi’” di nullità, soprattutto per invocare l’inapplicabilità di una norma posta a tutela del lavoratore e prevista dal legislatore proprio per i casi di “violazione di legge”.

D’altro canto, il Consiglio di Stato ha affermato come non possa essere dimenticato che le norme applicate sono intervenute sul finire degli anni settanta, allorquando l’orientamento della Giurisprudenza amministrativa era improntato ad una maggiore apertura rispetto alla conversione ed alla sanatoria dì rapporti di pubblico impiego i quali, seppur viziati dal punto di vista genetico, venivano spesso considerato idonei (in presenza degli indici rivelatori) alla costituzione od alla conservazione del rapporto in essere, con la conseguente immissione in ruolo del pubblico dipendente di fatto.

Per arginare gli effetti di tale orientamento, il Legislatore introduceva le norme surriferite, cercando così di impedire la trasformazione in rapporti stabili di pubblico impiego con le Università di tutta quella pletora di convenzioni, incarichi a tempo indeterminato e quant’altro che avevano costituito per anni l’unico canale di immissione in servizio di nuovo personale, necessario per far fronte alle esigenze istituzionali degli Atenei.

Questa e non altra è stata considerata, dai Giudici di Palazzo Spada, la ratio delle disposizioni in esame e la loro interpretazione letterale.

La “coerenza” della voluntas del Legislatore, come sopra individuata, risulta confermata in relazione a quanto avvenuto negli anni successivi: se si esclude (pur con qualche eccezione) il caso dei “gettonati” dei Policlinici napoletani, tutti i rapporti precari instauratesi in quegli anni sono stati sanati con leggi e leggine approvate ad hoc dal Parlamento, spesso in sessioni di fine anno o di fine legislatura, con evidenti fini elettorali e propagandistici.

Prova ne sia che, per quanto approfondita sia stata la ricerca svolta dalla difesa dei “gettonati”, neppure un precedente giurisprudenziale è stato rinvenuto con riferimento alle norme richiamate, se non con riferimento ai “gettonati” napoletani!

Tale circostanza (che risulta avallata nella sentenza in commento, la quale non richiama nessun diverso precedente specifico, a conferma della novità del presente decisum) dovrebbe far riflettere, in quanto è la prova provata che le numerose categorie cui l’Università avrebbe potuto opporre la norma nel corso degli anni non hanno avuto motivi di contenzioso, per essere state tutte sanate ex lege.

Con riferimento, poi, alle specifiche richieste degli appellanti, il Consiglio di Stato, dopo aver escluso le pure avanzate pretese retributive, ha accolto quelle relative al trattamento assicurativo, assistenziale e previdenziale.

In conseguenza, ha condannato le Amministrazioni appellate (l’Università degli Studi “Federico II” di Napoli e l’Azienda Universitaria Policlinico, ciascuna per i periodi di rispettiva competenza) al pagamento, in favore dei medici “gettonati” aventi diritto, delle relative prestazioni assicurative, assistenziali e previdenziali, tenendo anche conto delle possibili posizioni già medio tempore costituite presso altre amministrazioni, con la sola esclusione di quei medici che, nel periodo di lavoro prestato, avevano già ottenuto in altro modo le prestazioni contributivo-assicurative.

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CONSIGLIO DI STATO, SEZ. VI – Sentenza 26 luglio 2001 n. 4134.

Note

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Il nuovo sistema di classificazione del personale del comparto dei ministeri di cui all’art. 13 del contratto collettivo nazionale di lavoro per il quadriennio normativo 1997-2000 prevede l’accorpamento delle precedenti, nove qualifiche funzionali in tre aree contrassegnate dalle lettere dell’alfabeto (A,B,C). In ogni area sono state ricomprese “posizioni organizzative” contrassegnate dai numeri (ad es.: C1, C2, C3).

La natura essenzialmente economica di tali posizioni è rivelata dal fatto che ad alcune di tali posizioni è stata aggiunta la particella “super”, per garantire un adeguato sviluppo economico nell’ambito della stessa area. La natura economica di tali posizioni è comprovata anche dal fatto che tutte le mansioni, indipendentemente dal numero della posizione (C1, C2, C3), sono esigibili a carico degli appartenenti della stessa categoria, in quanto considerate professionalmente equivalenti, non costituendo le lettere ed i numeri scale gerarchiche.

Così il “collaboratore” è diventato un anonimo C1, il “direttore coordinatore” è diventato un anonimo C2, un cancelliere di tribunale è diventato un anonimo C3.

A sostegno di un tale nuovo sistema di classificazione è stato addotto l’argomento che si è voluta sbloccare la carriera degli statali, che precedentemente era stata ritardata dall’abolizione degli automatismi retributivi e dalla soppressione delle promozioni. Il sistema però, pur prevedendo il passaggio da una posizione all’altra anche di altra area mediante selezione, non detta regole precise né per le temporalizzazione delle selezioni, né per i criteri che debbono essere applicati in tali selezioni, essendo la materia rimessa alla contrattazione integrativa.

Anche nella dirigenza, dopo la contrattualizzazione dei dirigenti avvenuta nel 1996, sono scomparse le vecchie qualifiche (primo dirigente, dirigente superiore, dirigente generale) e sono rimaste solo due fasce, con accesso automatico a quella superiore dopo appena cinque anni di esercizio delle funzioni più elevate.

Quali conseguenze nefaste un siffatto sistema ha avuto per l’ordinamento organizzativo statale e per la attribuzione delle competenze è facile immaginare.

E’ ben noto che l’impianto burocratico statale si articola in sezioni, divisioni, direzioni generali (sostituite in alcuni ministeri dai dipartimenti). A capo di ognuna di queste strutture burocratiche precedentemente era preposto un funzionario che rivestiva la qualifica corrispondente (capo sezione preposto alla sezione e collaborato dai consiglieri, capo divisione preposto alla divisione articolata in sezioni, direttore generale con il compito di coordinare il lavoro di tutte le divisioni generali). Ora, essendo le mansioni divenute fungibili nell’ambito della stessa area, la preposizione ad una unità organizzativa è indipendente dalla posizione giuridica posseduta Si è creata così una discrasia fra la organizzazione amministrativa ed i livelli professionali.

Conseguentemente sono stati umiliati e delegittimati i “quadri intermedi”, che sono invece il nerbo dell’amministrazione. I “quadri” sono, nell’attuale sistema, considerati solo collaboratori in sottoordine dei dirigenti. Ma la dirigenza, come risulta dalla stessa sua denominazione, non può che determinare le direttive generali della gestione amministrativa nell’attuazione dell’indirizzo politico del governo, mentre l’amministrazione effettiva non può che essere affidata ai “quadri”, che sono giornalmente alle prese con i problemi concreti dell’amministrazione.

Il sistema ha inoltre creato una distorsione con la enorme dilazione del ruolo unico dirigenziale (nel quale sono confluiti i dirigenti di tutti i ministeri e amministrazioni autonome). E’ da prevedere che molti dirigenti stazioneranno inutilizzati nel ruolo unico in attesa di utilizzazione, mentre diminuirà corrispondentemente il numero degli addetti rientranti nei “quadri”.

La esigenza di ritornare al vecchio sistema delle qualifiche e della rivalutazione dei “quadri” è comprovato da quanto è avvenuto per il Ministero dell’interno. Con la recente legge 19 maggio 2000 n. 139, è stata ristrutturata la carriera prefettizia e sono state ripristinate le antiche qualifiche di consigliere di prefettura, di vice prefetto (ex vice prefetto vicario), vice prefetto aggiunto (ex vice prefetto ispettore) e prefetto, con la ricostituzione del sistema burocratico preesistente.

Note

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I fatti

Dall’aspirante poliziotto al generale dell’Aeronautica: vicende concernenti militari, direbbesi, “d’ogni ordine e grado” (il riferimento è al precedente pronunciamento n.5 del 2001, già brevemente recensito sulle pagine di questa Rivista), offrono sempre più spesso il destro all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato per fare il punto su questioni non trascurabili afferenti al processo amministrativo.

Il tema attorno al quale affiora maggior fermento è senza dubbio quello dell’ottemperanza, sul quale vengono nuovamente puntati i riflettori dal Supremo Consesso amministrativo onde fare il punto sui rapporti tra il parametro di esecuzione, la pronuncia passata in giudicato, ed il concreto strumento esecutivo, vale a dire proprio quell’adeguamento del fatto al diritto (giudiziale) che il ricorrente insoddisfatto – già vincitore in sede di cognitoria – persegue e nel quale il giudizio di ottemperanza si compendia.

Un generale in quiescenza decide di avvalersi dei benefici cristallizzati dall’art.1-bis del decreto legge n. 814 del 23 dicembre 1978, convertito in legge n.52 del 19 febbraio 1979, chiedendo la riliquidazione della pensione nella misura in cui gli sarebbe spettata se fosse rimasto in servizio (circostanza, in concreto, non verificatasi) sino al raggiungimento dei limiti di età.

Nel 1991 la Corte dei Conti, con sentenza n.77894/77923 ne accoglie le ragioni, riconoscendogli il diritto:

a) ai ratei di pensione non percepita;

b) alla rivalutazione monetaria di tali ratei;

c) agli interessi legali sui ratei rivalutati, a decorrere dalle rispettive scadenze debitorie e sino al pagamento.

Dovendo fronteggiare l’inadempimento dell’Amministrazione, in un epoca in cui l’abbacinante fulgore ordinamentale della legge n.205 del 2000 (ed in particolare dell’art.10, comma 2°, che demanda alla stessa Corte dei Conti di giudicare sulla inottemperanza alle relative decisioni) è ancora ben lontano dall’irrompere sulla scena normativa, l’alto ufficiale si rivolge – al fine di ottenere l’esecuzione della sentenza della Corte medio tempore passata in giudicato – alla IV Sezione del Consiglio di Stato, la quale rimette all’Adunanza Plenaria la decisione su due questioni.

La prima concerne gli importi dovuti al ricorrente, a titolo di rivalutazione monetaria, sui ratei scaduti (cfr. supra, sub b): si tratta di capire se il sistema vigente autorizzi la “rivalutazione della rivalutazione”, nonché l’applicazione degli interessi sulla relativa somma. La seconda questione concerne invece quanto dovuto, sempre sui ratei scaduti, a titolo di interessi (cfr. supra, sub c): la IV Sezione chiede il conforto del Supremo Consesso quanto alla ritenuta, obbligata computabilità su tale importo (interessi), da parte dell’’Amministrazione, di ulteriori interessi e rivalutazione monetaria.

In altri termini, stante l’inevitabile lasso di tempo intercorso tra la sentenza cognitoria passata in giudicato (di condanna della p.a. al pagamento di capitale, interessi e rivalutazione) e l’effettiva esecuzione di tale giudicato ex parte publica, la IV Sezione chiede all’Adunanza se sugli importi di natura accessoria (interessi e rivalutazione) sia dovuto dal soggetto obbligato un quid pluris in termini di ulteriori interessi e rivalutazione.

Con la decisione n. 6 del 20 luglio 1998, come noto, la Plenaria foggia il suo bifronte decisum chiarificatorio: mentre nega l’applicabilità degli ulteriori accessori (interessi e rivalutazione) sull’importo dovuto a titolo di interessi, facendo ineccepibilmente leva sull’art.1283 c.c. in materia di anatocismo, attesa anche la mancanza di una esplicita richiesta in tal senso da parte del ricorrente; dà, al contrario, via libera alla computabilità degli ulteriori interessi (legali) su quanto già dovuto al ricorrente a titolo di rivalutazione monetaria, posta l’avvenuta costituzione in mora dell’Amministrazione operata dal ricorrente medesimo attraverso la domanda giudiziale (esecutiva).

Al fine di stabilire quanto già erogato al generale uscito vincitore dal pregresso giudizio di cognizione, e quanto ancora da erogarsi al medesimo in forza della sentenza che ebbe ad epilogare quel giudizio, nonché della stessa pronuncia delucidante in parola (per quanto concerne gli “ulteriori accessori” sugli accessori), l’Adunanza decide di imporre all’Amministrazione la stesura di una dettagliata ed illuminante relazione, a mezzo ordine di deposito della stessa che, inevaso una prima volta, viene ribadito con successiva e parimenti nota pronuncia n.12 del 27 maggio 1999, corredata da nomina di un commissario ad acta idoneo a garantire l’effettiva esecuzione del deliberato.

Da ultimo, con decisione n.13 del 20 aprile 2000, presa visione delle relazioni depositate in atti e constato l’integrale adempimento da parte dell’Amministrazione, la Plenaria dichiara improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il ricorso per l’esecuzione del giudicato presentato dal generale e a suo tempo assegnato alla IV Sezione del Consiglio.

Cionondimeno l’ex alto ufficiale, all’evidenza tutt’altro che soddisfatto, presenta all’Adunanza Plenaria una nuova istanza con la quale assume non esaurita la fase dell’ottemperanza, precisando che, a decorrere dal 12 giugno 1989, egli avrebbe dovuto percepire la pensione non già di “generale di brigata aerea”, quanto piuttosto quale “generale di divisione aerea”: circostanza, afferente all’importo dovutogli dall’Amministrazione a titolo di capitale, sulla quale la Plenaria in sede di ottemperanza avrebbe letteralmente “glissato”, pur sollecitata nelle consone forme pretese dalla liturgia processuale (ricorso introduttivo e successive memorie), limitandosi a decidere il capo relativo agli “accessori sugli accessori”.

Il fondamento della pretesa avanzata dal ricorrente (e dell’omissione di pronuncia dal medesimo denunciata) poggia sulla intervenuta emanazione, nelle more del giudizio, di altra sentenza da parte del Tar del Lazio (n.566/96), successivamente confermata dal Consiglio di Stato e pertanto anch’essa – come quella della Corte dei Conti – passata in giudicato, con la quale gli è stato riconosciuto il diritto ad una ricostruzione del trattamento pensionistico con riferimento alla (migliore) qualifica appunto di generale di divisione aerea, e non già di generale di brigata aerea.

In sostanza, l’ex alto graduato dell’aeronautica chiede al Supremo Consesso Amministrativo la rimessione della causa sul ruolo (ovvero un “back” della vertenza alla IV Sezione), onde dare corretta esecuzione ad un giudicato complesso, scaturente dalla pronuncia della Corte dei Conti, direbbesi, “in combinato disposto” con quella del Tar del Lazio successivamente confermata dallo stesso Consiglio di Stato.

La decisione della Plenaria

La Plenaria, dopo un breve riepilogo della vicenda in punto di fatto, comincia col qualificare la nuova domanda avanzatagli dal ricorrente, assumendola come avente ad oggetto la propria precedente pronuncia n.13 del 2000 che, a propria volta, nel dichiarare la sopravvenuta carenza di interesse all’ottemperanza della originaria decisione della Corte dei Conti del 1991, non avrebbe “soddisfatto integralmente” le relative statuizioni, e con esse evidentemente l’interesse del ricorrente.

Ne discende – trattandosi della mera continuazione di un processo esecutivo che ha mosso i suoi primi passi negli anni ’90 – l’esclusa operatività, secondo il Collegio, del summenzionato art.10 comma 2° della legge 205/2000 sulla c.d. “miniriforma del processo amministrativo”, laddove prescrive la competenza (rectius: giurisdizione) della Corte dei Conti sulle domande di esecuzione delle sentenze dalla medesima Corte emanate, tanto in primo quanto in secondo grado.

Riconosciutasi pertanto, in via preliminare, investita della necessaria potestas iudicandi sulla domanda di tutela contenuta nella ridetta istanza di rimessione sul ruolo, introitata dal ricorrente, la Plenaria si spinge nel merito dell’istanza medesima, finendo col rigettarla sulla base di argomentazioni dalla scansione agile tanto quanto lapidaria (e, come si appurerà, allo stato probabilmente ineccepibile).

I passaggi si articolano come segue:

a) con il ricorso in ottemperanza interposto ab origine ed affidato alla IV Sezione, l’ex generale ha chiesto l’esecuzione della pronuncia della Corte di Conti del 1991, che gli ha riconosciuto il diritto alla riliquidazione della pensione spettategli in forza dell’art.1-bis della legge n.52 del 1979, mirando al ricalcolo, con tutti gli accessori di legge, del trattamento di quiescenza maturato (ancorché figurativamente, trattandosi di sommare gli importi che egli avrebbe percepito se fosse rimasto in servizio) nella qualifica di generale di brigata aerea;

b) tutto il giudizio di ottemperanza, innanzi alla IV Sezione prima, ed all’Adunanza Plenaria poi, ha avuto ad oggetto questa domanda di tutela esecutiva, sino a conclusiva dichiarazione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse del relativo ricorso, posta la intervenuta, integrale esecuzione da parte della p.a. del disposto giudiziale azionato;

c) con la istanza di rimessione sul ruolo (quand’anche della IV Sezione) l’ex graduato chiede che sia data esecuzione ad un giudicato diverso, ancorché connesso con quello fondantesi sulla originaria, mancata esecuzione della sentenza del giudice contabile, trattandosi di provvedere – sulla scorta di una diversa pronuncia del Tar Lazio (n.566/96) confermata in sede di appello e pertanto ormai in giudicato – alla riliquidazione del trattamento pensionistico del ricorrente assumendo come base non già la pensione ascrittagli quale generale di brigata aerea, quanto piuttosto quale generale di divisione aerea, con ogni beneficio economico conseguente;

d) tale istanza non può trovare accoglimento, a mente del vigente tessuto normativo in materia di esecuzione del giudicato il quale prescrive (art.27 comma 1° n.4 del r.d. 1054 del 1924, testo unico delle leggi sul Consiglio di Stato) la eseguibilità di un ben preciso giudicato, con conseguente possibilità di azionare, in ciascun processo di ottemperanza, un solo e ben preciso titolo esecutivo, il “caso deciso” dal Tribunale e che non ha tuttora trovato una risposta in termini di adeguamento del fatto al diritto da parte dell’Amministrazione soccombente in sede cognitoria.

In sostanza, premesso che la funzione tipica ed essenziale del giudizio di ottemperanza, così come disegnato dal legislatore degli anni ’20, sarebbe quella di “adeguare la realtà giuridica e materiale ad un ben preciso giudicato”, non potrebbe, il ricorrente che abbia introdotto il relativo giudizio, chiedere al giudice dell’esecuzione di essere reintegrato in diritti (o interessi) “altri” rispetto a quelli risultanti dal contesto letteral-motivazionale del giudicato da eseguire, quand’anche riconosciutigli in forza di un giudicato diverso da quello azionato, e financo quando le statuizioni rinvenibili in quest’ultima, inoppugnabile pronuncia si rivelino connesse a quelle evincibili dal decisum del quale ebbe originariamente a lamentare l’inottemperanza.

Nell’ottica della Plenaria, il giudizio per mancata esecuzione del giudicato ha la finalità di conformare l’azione amministrativa al giudicato medesimo: onde, quand’anche allo stesso soggetto agente sia inoppugnabilmente riconosciuta dall’ordinamento, per via amministrativa, legislativa o giurisdizionale, un’altra posizione giuridica soggettiva pur intimamente connessa con quella azionata, l’eventuale mancata soddisfazione dell’interesse ad essa sotteso, riconducibile al soggetto pubblico obbligato, non potrebbe essere coartata che attraverso un ulteriore ed autonomo giudizio esecutivo.

Inevitabile precipitato delle evidenziate affermazioni è la statuizione di rigetto di una domanda esecutiva con la quale l’ex generale aziona un giudicato diverso – quello, per intendersi, col quale gli è stato riconosciuto il diritto a vedersi riliquidata la pensione nella qualifica di generale di divisione, a decorrere dal 12 giugno 1989 – rispetto a quello della cui pervicace inottemperanza egli ebbe a dolersi in origine.

Se pertanto ad ogni giudicato corrisponde una ben precisa ottemperanza, con relativo predicato di incontestabile suitas, la conclusione cui giunge l’Adunanza è quella della declaratoria di inammissibilità di un ricorso col quale la parte privata pretenderebbe, in ultima analisi, di innestare su un processo esecutivo fondato su un preciso giudicato (riferibile alla Corte dei Conti) e già in corso (anzi, ormai chiusosi con una decisione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse), una ulteriore e diversa azione esecutiva, poggiante sul dictum di un Organo giurisdizionale diverso (il plesso Tar – Consiglio di Stato) e conferentegli un diritto connesso a quello già riconosciutogli nel 1991 dal Giudice contabile.

Brevi considerazioni.

Nell’immaginario collettivo chi ha dedicato una vita alla carriera militare viene sovente celebrato quale soggetto peculiarmente incline alla “battaglia”, dovunque essa debba combattersi: nel caso di specie, la circostanza parrebbe confermata dalla coraggiosa istanza con la quale l’ex graduato dell’Aeronautica è tornato (come visto, senza ottenere i risultati sperati) a domandar tutela all’Adunanza plenaria, ponendo sul tappeto questioni in relazione alle quali è ragionevolmente pronosticabile un futuro denso di contrapposte forze, iconoclaste da un lato, conservatrici dall’altro.

Preliminarmente giova evidenziare come lo spirito bellico del ricorrente potrebbe tuttora rivelarsi non del tutto esaurito, stante – in linea meramente teorica – la possibilità, offerta dal sistema all’insoddisfatto ex generale, di giungere a scomodare la Suprema Corte di Cassazione, interponendo ricorso fondato su motivi di giurisdizione.

Invero, più che una prosecuzione dell’originario processo di ottemperanza per mancata esecuzione della pronuncia della Corte dei Conti datata 1991 (epoca in cui, come osservato nella stessa decisione epigrafata, sulla base del “diritto allora vivente” l’ottemperanza delle sentenze riconducibili al giudice contabile doveva ancora essere chiesta al Giudice amministrativo, contrariamente a quanto oggi disposto dal più volte menzionato art. 10 comma 2° della legge 205/2000), l’ex alto graduato pare aver attivato in sede esecutiva una decisione del Tar Lazio, in giudicato perché confermata dal Consiglio di Stato, le cui statuizioni risultano astrette da un vincolo di connessione, difficilmente revocabile in dubbio, con quelle della Corte dei conti originariamente azionate.

In quest’ottica, l’ardire del ricorrente – intriso di una buona dose di filosofia del “tentar non nuoce” – potrebbe trovare il suo coerente completamento in un ricorso proposto ai sensi dell’art.111 ultimo comma Costituzione e 362 comma 1° cpc e sorretto dal fine di vedersi dichiarare la giurisdizione (“esecutiva per connessione”) del Consiglio di Stato – o, in subordine, quella sopravvenuta della Corte dei Conti, in forza della novella legislativa a più riprese richiamata – su tutta la domanda di ottemperanza avanzata nel corso di un processo che, a dispetto delle parole spese, continua ad apparire in qualche modo (e per usare un termine tristemente di moda) “globale”.

Al di là di quello che, con ogni probabilità, è puro “fantadiritto”, resta la considerazione di una pronuncia che, allo stato, appare difficilmente attaccabile, munita com’è di addentellati normativi che fanno effettivamente ritenere corretto l’adagio “ad ogni giudicato la “sua” ottemperanza”, specie in forza del chiaro disposto di cui al n.4, comma 1°, art.27 del T.U. n.1054 del 1924, laddove opera un chiaro riferimento all’obbligo, per la p.a., di conformarsi al “caso deciso”, ad un tempo delimitando il perimetro cognitorio del giudice dell’ottemperanza.

Se, peraltro, si sposta la visuale da un ottica di mero ius conditum ad una di più opportuno ius condendum, farcendo il tutto con qualche riferimento al sistema processuale vigente, risguardato nel suo complesso, la prospettiva può assumere una diversa colorazione.

Basterà così sfogliare il codice di procedura civile, per avvedersi di come ai creditori “altri” rispetto a chi intraprese l’esecuzione, muniti o meno di titolo esecutivo (la circostanza incide, come noto, solo sull’ampiezza dei poteri esercitabili nel relativo processo), è consentito intervenire al fine di soddisfarsi sui beni pignorati dal collega più solerte (artt. 498 e ss.; 525 e ss.; 563 e ss.).

Sull’altro versante, il codice di rito penale insegna che anche allorché per due figure criminose sia previsto, in astratto, un diverso ordine di giurisdizioni, la eventuale connessione in concreto ravvisabile tra i reati ascritti alla persona sottoposta a procedimento penale (ovvero all’imputato, ove il processo sia già stato avviato, ad esempio, con la richiesta di rinvio a giudizio) può comportare la concentrazione della potestas iudicandi in capo ad un solo plesso giurisdizionale, come esemplificativamente accade quando si persegua contemporaneamente un reato comune ed uno militare, allorché il primo sia più grave del secondo (art.13 comma 2° cpp).

Sono solo spunti che, a parere di chi scrive, lasciano affiorare – in termini sistematici – come la eventuale non coincidenza tra i vari Giudici competenti a pronunciarsi (nel caso di specie, il Tar da un lato e la Corte dei Conti dall’altro), o la ipotizzabile diversità dei titoli esecutivi (in ipotesi, una sentenza del Giudice contabile ed un’altra riferibile ad un Tar), non siano da assumersi quali circostanze necessariamente idonee a scongiurare il potenziale riconoscimento, in capo ad un unico Organo giurisdizionale, del potere di statuire su vertenze dalla connotazione sostanzialmente unitaria (riconoscimento, ovviamente, da operarsi in sede normativa, e non già meramente giudiziale-esegetica); e tanto, se non per garantire una più agile e rafforzata tutela a chi richiede giustizia, quanto meno in nome di palmari esigenze di economia processuale, oltreché per assicurare considerazione unitaria alla “globalizzante” vicenda oggetto del decidere.

In relazione al rito celebrato innanzi al Tar e al Consiglio di Stato, come pure a quello che si dipana nelle aule dei Giudici contabili, l’esigenza di concentrazione che pare potersi invocare, pur munenda di necessari ed efficaci correttivi (idonei ad impedire che cause approdate a fasi processuali distinte possano reciprocamente costituire motivo di ritardo decisorio) si palesa in modo tutt’affatto peculiare anche nella sede giurisdizionale esecutiva (o “dell’ottemperanza”), quale peculiare proiezione processuale di quello che, sul piano sostanziale, fu da illuminata mente additato come il c.d. “problema amministrativo”, ovvero quel sovente inestricabile intrecciarsi di rapporti che avvincono il privato e la pubblica amministrazione definendo una trama di relazioni sostanzialmente unitaria.

Al cospetto di quella autentica “fabbrica di San Pietro” nella quale sembra faticosamente compendiarsi il disegno legislativo di riforma del processo amministrativo, va auspicato, per il futuro, che non vengano perse ulteriori occasioni chiarificatrici e/o regolatrici: il pensiero corre alla disciplina della revocazione (articoli 28 e 36 della legge n.1034/71), le cui incongruenze non da ora sono state messe in luce dalla più attenta dottrina sul presupposto di riferimenti al codice di procedura civile (articoli 395 e 396) quantomeno equivoci; corre, ancora, alla disciplina dell’opposizione di terzo, strumento di impugnazione introdotto dalla Corte Costituzionale con la sentenza n.177 del 1995, che affonda anch’esso le proprie radici nel groviglio dei rapporti riassuntivamente conglobati nel “problema amministrativo”, ed in relazione al quale, si ritiene, col favore degli addetti ai lavori sarebbe stata salutata una regolamentazione espressa da parte del legislatore frettoloso (e un po’accaldato) della legge 205; corre, infine, alla stessa disciplina della connessione “esecutiva” che, ove trovante cittadinanza nell’ordinamento, potrebbe evitare a chi vanti titoli tra loro qualificatamente “agganciati” di adire più d’un giudice al fine di portarli tutti a concreta esecuzione.

Il compianto prof. Nigro, con il consueto acume, osservava che il processo amministrativo in null’altro si risolve se non in una parentesi tra due distinte attività della pubblica amministrazione, quella anteriore e quella posteriore (conformata) alla pronuncia giudiziale: quando il secondo polo latita, ed occorrono ulteriori parentesi (idenficabili nei giudizi di ottemperanza), occorrerebbe forse fare in modo che tali parentesi, ove potenzialmente molteplici, si riducano alfine ad una. Definitiva.

Note

L'articolo Ad ogni giudicato la “sua ottemperanza”, ovvero, sulla connessione esecutiva proviene da Giustamm.

Si può considerare ormai quasi consolidato l’orientamento giurisprudenziale che ritiene coerente ed applicabile la devoluzione al giudice ordinario delle controversie relative alle assunzioni agli impieghi presso amministrazioni pubbliche, con particolare riferimento agli incarichi dirigenziali.

La sentenza della Corte di Cassazione, Sezioni Unite civili, 11 giugno 2001, n. 7859, non è che l’ulteriore tassello di una tarsia interpretativa uniforme ed armonica, specie dopo la pronuncia 23 luglio 2001, n. 275 della Consulta, che ha considerato costituzionalmente legittimo l’articolo 68 del D.lgs 29/1993, oggi confluito nell’articolo 63 del D.lgs 165/2001, nella parte che ha devoluto alla giurisdizione ordinaria le controversie relative al conferimento e alla revoca degli incarichi dirigenziali.

La sentenza delle S.U. della Cassazione, comunque, presenta alcuni interessanti spunti interpretativi, che appare il caso di sottolineare, anche al fine di rilevare gli aspetti rimasti ancora una volta irrisolti.

In primo luogo, le S.U. rimarcano come la disciplina dell’articolo 63, comma 4, del D.lgs 165/2001, sia da considerare solo come residuale e limitata, sostanzialmente, esclusivamente alle fattispecie di illegittimità rilevate nell’ambito della procedura concorsuale e fino alla sua conclusione. Secondo le S.U. la linea di confine che separa la procedura concorsuale e, di conseguenza, la giurisdizione amministrativa, dalla gestione del rapporto di lavoro, con l’operatività della giurisdizione ordinaria, consiste nell’approvazione della graduatoria definitiva della selezione concorsuale.

Con la conseguenza che i provvedimenti attuativi di detto provvedimento appartengono già alla fase del rapporto di impiego privatizzato. Dunque, indubbiamente l’atto costitutivo del rapporto di lavoro, consistente oggi non nella “nomina”, ma nella stipulazione del contratto di lavoro, ha natura privatistica ed ogni controversia scaturente dall’assunzione va proposta davanti al giudice ordinario.

Per la verità, questa conclusone è pacificamente già accettata. Il problema della giurisdizione non riguarda, tuttavia, il soggetto individuato come primo in graduatoria, col quale l’ente stipula il contratto, ma semmai la tutela delle posizioni di chi, pur essendo piazzato utilmente in graduatoria, non sia assunto, per presunte lesioni della sua posizione giuridica soggettiva.

Occorre, infatti, stabilire quali tutele apprestare a questi soggetti e non solo a coloro che siano assunti dall’ente. Sono, infatti, i primi a ricevere un pregiudizio, qualora nella fase procedurale concorsuale, ma anche nella successiva della costituzione del rapporto di lavoro, subentri un vizio che conduca l’ente a stipulare il contratto con un soggetto non avente diritto. A quale giudice rivolgersi?

Le S.U. forniscono una risposta corretta, ma parziale. In premessa la sentenza sancisce che la devoluzione al giudice ordinario di tutte le controversie relative ai rapporti di lavoro riguarda qualsiasi fase di gestione del rapporto di lavoro. Di conseguenza, opera la giurisdizione ordinaria anche in merito a tutte le vicende non solo costitutive, bensì anche modificative, del rapporto di lavoro. Comprese, dunque, le procedure finalizzate alla progressione in carriera anche se realizzate mediante selezioni di tipo concorsuali. La conseguenza da mettere in rilievo, a questo punto, è che non solo le vertenze relative alle progressioni orizzontali appartengono alla cognizione del giudice ordinario, ma anche quelle pertinenti alle progressioni verticali. Infatti, queste determinano una modificazione rilevante del rapporto di lavoro, che fa scaturire una vera e propria novazione oggettiva del contratto di lavoro. Però, osservano le S.U. dette selezioni riguardano personale che è già dipendente della pubblica amministrazione: da qui l’attrazione della fattispecie al genere delle controversie relative ai rapporti di lavoro già in corso e non alle procedure concorsuali per l’assunzione.

Questa conclusione cui pervengono le S.U. non appare, però, del tutto conclusiva. La disciplina delle progressioni verticali, infatti, secondo le disposizioni della contrattazione collettiva deve rispettare i principi previsti dall’articolo 35 del D.lgs 165/2001, relativo alle assunzioni del personale. Inoltre, la copertura dei posti mediante progressione verticale è alternativa all’assunzione dall’esterno. E’, insomma, una nuova fattispecie costitutiva di un rapporto di lavoro che si sostituisce al concorso interno. Sicchè, il dipendente che accede al posto in progressione verticale, pur essendo appunto già in costanza di rapporto di lavoro con l’ente, stipula un vero e proprio nuovo contratto di lavoro, dai contenuti completamente differenti rispetto a quello in corso, non fosse altro perché assurge ad una categoria professionale e alle correlative responsabilità e competenze, superiori a quelle in godimento. Se le cose stanno come ritengono le S.U., allora un dipendente di un ente, che partecipi ad un concorso pubblico indetto da un altro ente dovrebbe comunque rivolgersi sempre e comunque al giudice ordinario, in quanto la procedura selettiva sarebbe, nei suoi confronti, una vicenda gestionale del proprio rapporto di lavoro già in corso.

Ma in ogni caso, anche accettando l’interpretazione delle S.U. si nota, come rilevato sopra, che essa fornisce una risposta solo parziale alle esigenze di tutela, ancora una volta con riferimento esclusivamente a chi sia già dipendente di un ente.

Nel caso di specie esaminato dalla sentenza, infatti, le S.U. hanno potuto concludere per la giurisdizione ordinaria, vertendosi in tema di conferimento di incarico dirigenziale ad un dirigente di un azienda sanitaria. In effetti, nel caso specifico, l’assegnazione (o la mancata assegnazione dell’incarico) è intervenuta come vicenda gestionale del rapporto di lavoro in corso, per altro nell’ambito di una procedura selettiva sui generis. Infatti, la normativa speciale disciplinante l’assegnazione di detti incarichi nelle asl prevede che la selezione consista nell’individuazione, da parte di una commissione, previo colloquio e valutazione del curriculum, dei soggetti dotati dell’idoneità per espletare l’incarico. Ma detta selezione non si chiude con una graduatoria di merito a punteggi, che in sostanza vincola l’ente ad assegnare l’incarico al primo. Infatti, l’incarico viene poi assegnato dal direttore generale che lo attribuisce a quel dirigente da lui individuato tra gli idonei in base ad un altro processo valutativo, di tipo non più selettivo, ma legato a valutazioni proprie e discrezionali.

In questo caso, effettivamente, la posizione di tutti gli idonei può essere qualificata, come le S.U. dispongono espressamente, come diritto al conferimento dell’incarico dirigenziale, in quanto tutti costoro possiedono i requisiti a tale fine. Sicchè, l’incarico affidato dal direttore generale può essere messo in discussione sotto il profilo del merito e non della semplice legittimità.

La ricostruzione della posizione degli idonei come diritto e non solo come interesse legittimo sia pure pretensivo, è molto utile anche ai fini dell’individuazione della giurisdizione nei casi di selezioni per l’assegnazione degli incarichi a dirigenti con contratto a tempo determinato, generalmente effettuate secondo uno schema procedurale molto simile a quello previsto dalla normativa per l’assegnazione degli incarichi dirigenziali nel ruolo sanitario. Pertanto, l’aspirante – anche non dipendente da una pubblica amministrazione – giudicato idoneo, ma col quale l’ente non abbia stipulato il contratto in quanto gli abbia preferito altro concorrente, può vantare un diritto all’assunzione e reclamare l’ampia tutela anche di merito del giudice ordinario. Ma tale tutela è davvero ampia nella misura in cui il giudice intervenga sull’atto di costituzione del rapporto di lavoro, annullandolo o accertando la sua nullità. Un semplice risarcimento del danno non apparirebbe sufficiente.

Questa ricostruzione, però, non funziona nel caso di concorso pubblico per l’assunzione dall’esterno. Infatti, difficilmente può considerarsi “diritto soggettivo” la posizione del concorrente giunto secondo o terzo in graduatoria. In questo caso, infatti, la sua richiesta di tutela riguarda la pretesa al regolare svolgimento della prova concorsuale per giungere all’eventuale modifica della graduatoria. Non pare possa trattarsi di una controversia concernente l’assunzione al lavoro, attivabile da chi è stato assunto o da chi sia stato considerato idoneo all’assegnazione di un incarico in una prova selettiva para concorsuale.

Appare chiaro, allora, che per la fattispecie concorsuale la giurisdizione ordinaria non sembra affatto pacifica.

Vi è, inoltre, un ulteriore aspetto della sentenza estremamente interessante che riguarda la natura degli incarichi dirigenziali. Secondo le S.U. essi non sono atti di alta amministrazione, ma atti di diritto privato. Pertanto, gli incarichi dirigenziali a loro volta sono soggetti alla giurisdizione ordinaria, rientrando a pieno titolo nella previsione di cui all’articolo 63, comma 1, del D.lgs 165/2001.

Le S.U. fondano questa conclusione sull’osservazione che gli articoli 2 e 4 del D.lgs 29 /1993 (oggi articoli 2 e 5 del D.lgs 165/2001) rispettivamente riservano alla potestà amministrativa la definizione delle linee fondamentali dell’organizzazione, compresa l’identificazione degli uffici di maggior rilievo, la specificazione delle procedure necessarie per accedervi e la determinazione delle relative dotazioni organiche, incombenze alle quali gli organi di indirizzo adempiono mediante i regolamenti di organizzazione; mentre le medesime norme stabiliscono che nell’ambito della legge e degli atti organizzativi assunti nell’esercizio della potestà organizzativa, tutte le determinazioni per l’organizzazione concreta degli uffici e tutte le misure inerenti alla gestione dei rapporti di lavoro sono assunti dagli organi preposti alla gestione con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro”. Poiché, allora, il conferimento dell’incarico dirigenziale si pone nell’ambito dell’area gestionale del rapporto di lavoro, esso costituisce esercizio di un potere privato.

La ricostruzione operata dalle S.U. da un lato ha il pregio di ricondurre ad unità la disciplina sostanziale con quella processuale. Ma si basa su considerazioni che non sembrano appaganti.

In primo luogo, infatti, non tiene conto che gli atti di conferimento di incarichi di livello dirigenziale generale, nello Stato avvengono con decreti del Presidente della Repubblica o del presidente del Consiglio ei Ministri; negli enti locali con provvedimenti del Sindaco. E questa osservazione è fondamentale per rilevare il punto critico della ricostruzione operata dalla Cassazione: la gestione dei rapporti di lavoro con la capacità e i poteri del privato datore di lavoro è assegnata, non a caso, dall’articolo 5, comma 2, del D.lgs 165/2001 “agli organi preposti alla gestione”. Ma non deve sfuggire che detti organi, in applicazione del principio di separazione delle competenze tra organi di governo ed organi gestionali, pure disposto con evidenza dall’articolo 4 del D.lgs 165/2001, sono i dirigenti, gli organi “burocratici” e non gli organi di governo, le cui competenze sono l’indirizzo ed il controllo e non la materiale e concreta gestione.

Dunque, per affermare che gli incarichi dirigenziali non sono atti amministrativi ma gestionali, occorre preliminarmente affermare anche che gli organi di governo hanno la competenza ad assumere atti gestionali del rapporto di lavoro. Ma detta conclusione sarebbe assolutamente in contrasto col dettato degli articoli 4 e 5, comma 3, del D.lgs 165/2001, e, negli enti locali, con l’articolo 107 del D.lgs 267/2000.

A meno di non interpretare l’articolo 4, comma 1, lettera e), del D.lgs 165/2001, a mente del quale sono di competenza degli organi di governo le “nomine”, come eccezione al principio di separazione, tale da attrarre nella competenza di indirizzo e controllo l’assegnazione degli incarichi.

Anche questa conclusione, tuttavia, sarebbe in contrasto con l’articolo 5, comma 3, del medesimo decreto legislativo. Inoltre, non apparirebbe del tutto corretta, giacchè, come le stesse S.U. hanno osservato, il rapporto di lavoro non si costituisce né si modifica mediante la “nomina”, bensì attraverso il contratto di lavoro, La “nomina”, del resto, è certamente atto unilaterale: nel precedente regime normativo, infatti, l’assunzione al lavoro non era atto negoziale, ma atto assunto unilateralmente dall’amministrazione nell’esercizio della sua posizione di supremazia speciale nei confronti del dipendente.

Le S.U. allora hanno messo in rilievo che la volontà del legislatore consiste nell’andare ad un’omogeneizzazione totale della disciplina del rapporto di lavoro pubblico con quella del lavoro privato. Ma finchè il legislatore non risolverà l’equivoco della situazione giuridica dei partecipanti ai concorsi pubblici, nonché della natura degli atti di conferimento di incarichi dirigenziali, l’interpretazione dominante favorevole alla completa devoluzione alla giurisdizione ordinaria delle vertenze relative alle assunzioni agli impieghi ed al conferimento degli incarichi dirigenziali appare, ancora, non sufficientemente supportata dalle norme vigenti.

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V. CORTE DI CASSAZIONE – SEZIONI UNITE – Ordinanza 27 febbraio 2002 n. 2954

Note

L'articolo La giurisdizione relativa alle assunzioni alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche. proviene da Giustamm.

Con la pronuncia in rassegna la Sez. V segue l’orientamento espresso di recente dall’Adunanza Plenaria, con sentenza 14 febbraio 2001, n. 2, in www.giust.it, n. 2/2001, pag. http://www.giust.it/cds1/cdsadplen_2001-2.htm con nota di G. BACOSI, La Plenaria tra il vecchio e il nuovo in materia di opere pubbliche e connesso “rito accelerato”… , con la quale è stato ritenuto che il dimezzamento dei termini previsto dal c.d. decreto salvacantieri si applicava fin dall’origine anche al termine per l’impugnazione, dato che questo è da ritenere come un vero e proprio “termine processuale”.

Tale conclusione ermeneutica, ad opinione della Sez. V, viene ad essere corroborata, e niente affatto vulnerata, dalla circostanza che in sede di conversione in legge del decreto, a dirimere ogni residuo dubbio, è stato aggiunto un significativo quanto inequivocabile “tutti”. L’introduzione del predetto aggettivo voleva evidentemente sancire in via legislativa quello che era però già ricavabile dalla lettera della legge, che non lasciava soverchi spazi a dubbi interpretativi.

Va tuttavia osservato che la legge n. 205/2000, all’art. 4, pur prevedendo – per i c.d. procedimenti speciali (tra cui rientrano espressamente anche “i provvedimenti relativi a procedure di affidamento di incarichi di progettazione e di attività tecnico-amministrative ad esse connesse” ed “i provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità, ivi compresi i bandi di gara e gli atti di esclusione dei concorrenti, nonchè quelli relativi alle procedure di occupazione e di espropriazione delle aree destinate alle predette opere”), che “i termini processuali previsti sono ridotti alla metà”, ha espressamente escluso dalla dimidiazione i termini “per la proposizione del ricorso”.

Tale disposizione, ancorchè sopravvenuta, ha quindi espressamente escluso il termine per la proposizione del ricorso dalla dimidiazione dei termini processuali in origine prevista dal decreto “salvacantieri”, considerando tale termine evidentemente troppo ridotto per un efficace esercizio del diritto di difesa.

Alla luce di questa disposizione, che ha finito per prevedere un regime speciale per il termine per la proposizione del ricorso, il Consiglio di Stato avrebbe potuto concedere il beneficio dell’errore scusabile, senza trincerarsi dietro un orientamento che, anche in considerazione dell’obiettiva equivocità dell’originaria dizione impiegata dal decreto legge (meglio poi specificata in sede di conversione), sembra troppo rigido e formalistico.

Non è superfluo ricordare che è stata proprio la giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha elaborato la teorica della rimessione in termini per errore scusabile, vera e propria valvola di sfogo del sistema che consente di superare una applicazione troppo rigida di nuove norme dal significato equivoco e non facilmente interpretabili.

La dizione originariamente impiegata dal decreto salvacantieri era obiettivamente equivoca, al punto che il legislatore ha sentito la necessità di modificarla in sede di conversione in legge del decreto stesso. Onde la concessione del beneficio dell’errore scusabile poteva nella specie trovare applicazione, tenuto peraltro conto del sopravvenuto regime ex art. 4 L. n. 205/2000, che ha espressamente escluso dall’applicazione della dimidiazione dei termini processuali, proprio il termine per la proposizione del ricorso, finendo per considerare quest’ultimo come un termine, ancorchè processuale, che abbisogna di una disciplina differenziata rispetto a tutti gli altri termini.

Criticabile sembra la decisione in rassegna – al pari di quella dell’Adunanza Plenaria sopra richiamata, alla quale la Sez. V finisce per conformarsi – soprattutto nella parte in cui finisce per non attribuire alcuna conseguenza all’omesso rispetto dell’art. 3, comma 4, della L. 241/90 (indicazione nel provvedimento finale del termine per ricorrere e dell’autorità innanzi alla quale è possibile proporre ricorso).

Se è vero infatti che l’omissione di tale indicazione, secondo l’orientamento costante della giurisprudenza (che è pienamente da condividere) non rende illegittimo ex se il provvedimento finale, tuttavia tale omissione non può rimanere del tutto senza conseguenze.

L’unica conseguenza che finora la giurisprudenza aveva attribuito nel caso di violazione dell’art. 3, ° comma cit., era quella della concessione in tali casi del beneficio dell’errore scusabile, dato che il comune cittadino, in mancanza di indicazione del termine per impugnare, può facilmente incorrere nella sanzione della tardività. L’art. 3, 4° comma cit., quindi, secondo questa interpretazione, costituiva una norma minus quam perfecta, la cui violazione, pur non dando luogo all’applicazione della sanzione che solitamente si applica agli atti illegittimi (annullamento per violazione di legge), dava luogo alla previsione di conseguenze favorevoli per il destinatario dell’atto (concessione del beneficio della rimessione in termine per errore scusabile).

L’avere subordinato la concessione del beneficio in questione alla ulteriore condizione che “nei singoli casi risulti apprezzabile una oggettiva incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto”, finisce per rendere del tutto priva di conseguenze la violazione dell’art. 3, 2° comma, L. n. 241/90.

Invero, a ben vedere, la situazione di “oggettiva incertezza” costituiva – ancor prima della L. n. 241/90 – la condizione per la concessione del beneficio dell’errore scusabile. L’avere richiamato tale condizione nel caso di omessa indicazione del termine per impugnare, finisce – si ripete – per svuotare del tutto di contenuto la sopravvenuta norma di cui all’art. 3 della L. n. 241/90.

La conseguenza inevitabile di tale orientamento è infatti che l’omessa indicazione del termine per ricorrere e dell’autorità competente a decidere rimane priva di conseguenze pratiche e di apposita sanzione, dato che da un lato, non rende ex se illegittimo l’atto e che, dall’altro, non consente neppure di ottenere il beneficio della rimessione in termine, dato che tale beneficio è subordinato anche nel caso in cui si sia verificata l’omissione, alla condizione generale che “nei singoli casi risulti apprezzabile una oggettiva incertezza sugli strumenti di tutela utilizzabili da parte del destinatario dell’atto”.

La prescrizione dell’art. 3, 4° comma, sarebbe così una norma “imperfecta” (nel senso che i romani attribuivano a quest’ultimo termine) e cioè una norma pressoché priva di sanzione.

Tutto ciò sembra non solo in contrasto con le esigenze di trasparenza che hanno animato il legislatore del 1990, il quale aveva previsto attraverso la norma in parola un mezzo per assicurare ulteriormente la trasparenza della P.A. e per tutelare l’affidamento dell’ignaro cittadino, ma appare anche anacronistico, specie in un momento in cui le controversie in materia di pubblico impiego – a seguito del loro trasferimento all’A.G.O. – non sono più soggette al termine di decadenza e si assiste ad un ampliamento della giurisdizione esclusiva, nell’ambito della quale le pretese (sia pure aventi natura e consistenza di diritto soggettivo) sono soggette all’ampio termine di prescrizione.

Arroccarsi dietro al dimezzamento del termine ambiguamente previsto dal decreto salvacantieri (il quale, così come interpretato, imponeva la proposizione del ricorso entro il ridottissimo termine di 30 giorni), senza nemmeno riconoscere (nè in considerazione della già evidenziata ambiguità della formula legislativa, nè alla luce della sopravvenuta L. n. 205/2000, nè soprattutto per l’omessa indicazione del termine per l’impugnazione, pur prescritta dalla L. n. 241/90), al fine di non esaminare nel merito la controversia, in definitiva non rende neanche un buon servizio al cittadino, il quale – non è superfluo a questo punto ricordare – si rivolge ai giudici per ottenere una qualche tutela nei confronti della P.A. ed ha diritto di sapere entro che termini ed innanzi a quale autorità ha la possibilità di far valere gli interessi legittimi di cui è titolare.

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V. anche CONSIGLIO DI STATO, SEZ. V – Sentenza 28 agosto 2001 n. 4526

Note

L'articolo L’art. 3, 4° comma della L. n. 241/90 da norma minus quam perfecta a prescrizione priva di sanzione. proviene da Giustamm.

Il Tribunale amministrativo regionale della Campania-Napoli, ha sollevato, con l’ordinanza in rassegna, questione di costituzionalità dell’art. 4 della legge 27 marzo 2001 n. 97, recante «Norme sul rapporto tra procedimento penale e procedimento disciplinare ed effetti del giudicato penale nei confronti dei dipendenti delle amministrazioni pubbliche» (in Gazzetta Ufficiale del 5 aprile 2001 n. 80 ed in Giustizia amministrativa n. 5-2001, pag. 441 ss., con nota di R. Squeglia).

In particolare, l’art. 4 (sospensione a seguito di condanna non definitiva), prevede che:

1. Nel caso di condanna anche non definitiva, ancorché sia concessa la sospensione condizionale della pena, per alcuno dei delitti previsti dall’articolo 3, comma 1, i dipendenti indicati nello stesso articolo sono sospesi dal servizio.

2. La sospensione perde efficacia se per il fatto è successivamente pronunciata sentenza di proscioglimento o di assoluzione anche non definitiva e, in ogni caso, decorso un periodo di tempo pari a quello di prescrizione del reato.

In ordine a tale disposizione, il quadro legislativo va ricostruito come segue.

Con sentenza 14 ottobre 1988 n. 971, la Corte Costituzionale ha dichiarato la illegittimità dell’art. 85, lett. a) del TU 3/1957 comportante la automaticità della destituzione del dipendente pubblico.

A seguito di tale decisione, è intervenuta la legge 7 febbraio 1990 n. 19 che, all’art. 9, secondo comma, ha regolato la destituzione del dipendente della pubblica amministrazione e stabilito il tempo massimo della sospensione cautelare dal servizio (di cui agli articoli 91 e 92 del TU 3/57).

Ulteriore intervento legislativo, è stato attuato con la legge 18 gennaio 1992 n. 16, di modifica dell’art. 15 della legge 55/1990.

In particolare, il legislatore ha disposto (comma 4-septies) che si sarebbe fatto luogo all’immediata sospensione del dipendente di pubbliche amministrazioni in una pluralità di casi, fra cui la condanna per alcuni reati contro la pubblica amministrazione: lettera b) del comma 4-septies dell’art. 15 legge 55/1990.

Il successivo comma 4-octies dell’art. 15 della legge 55/1990 prevedeva la decadenza di diritto a seguito di condanna definitiva per specifici delitti (in parte citati).

Con legge 13 dicembre 1999 n. 475 (cfr. Corte Cost. 6 maggio 1996 n. 141) il legislatore è intervenuto nuovamente sull’art. 15 della legge 55/1990: la modifica della casistica riportata alle lettere del comma 1 dell’art. 15 della L. 55/1990 è rilevante, in quanto i casi ivi riportati sono presi in considerazione ai fini della sospensione automatica del pubblico dipendente, per effetto del comma 4-septies del medesimo art. 15 che a essi fanno riferimento.

Va tuttavia rilevato che l’art. 15 della legge 55/1990 è stato negativamente sottoposto al vaglio di costituzionalità per quanto attiene alla previsione del comma 4-octies in quanto esso prevede, pur sotto il nomen juris di decadenza, una forma di destituzione di diritto indipendentemente dal procedimento disciplinare.

Ai fini della valutazione dell’art. 4 della legge n. 97/2001, va invece rilevato che la Corte Costituzionale con sentenza 26 maggio-3 giugno 1999 n. 206, ha ritenuto costituzionalmente legittimo il comma 4-septies dell’art. 15 L. 55/1990 ove si prevede la sospensione automatica del dipendente della pubblica amministrazione.

E’ però intervenuto il TUEL (Dlgs 267/2000) che ha, fra l’altro, abrogato l’art. 15 della L. 55/1990, salvo per ciò che riguarda gli amministratori e i componenti degli organi delle aziende sanitarie e ospedaliere e i consiglieri regionali.

L’abrogazione, disposta nel TUEL, ha comportato anche l’effetto di eliminare la sospensione automatica dei dipendenti pubblici il cui rapporto di lavoro si è, nel frattempo, “privatizzato” ex Dlgs 29/1993 (ora Dlgs 165 del 30 marzo 2001).

In tale contesto, si cala la legge n. 57/2001 (commentata da G. Forlenza in Guida al diritto n. 16/2001) che prende atto, innanzitutto, del mutamento soggettivo della p.A., non riferendosi solo ai “dipendenti pubblici”, ma testualmente rivolgendosi a dipendenti “di amministrazioni o di enti pubblici ovvero di enti a prevalente partecipazione pubblica”.

All’art. 4 dispone quindi la sospensione in pendenza di processo penale.

La misura si caratterizza per la sua obbligatorietà ed appare molto più severa, come evidenza lo stesso giudice remittente, atteso che la previsione della durata della sospensione, che era prevista in cinque anni decorrenti dalla sua adozione dall’art. 9 della legge 19/90, è ora rapportata a una misura pari a quella della prescrizione che, per reati considerati, è pari a dieci o quindici anni.

Quanto sin qui esposto va dunque comparato con la lettura dell’art. 4 summenzionato da parte del giudice remittente che, proprio in relazione agli effetti ed alla durata, dubita della razionalità della norma, ritenendo, in sintesi, che l’estrema ratio della sospensione automatica possa operare solo nell’ipotesi limite, individuata dalla stessa Corte Costituzionale, nella sentenza nr. 206/99.

V. in argomento:

Corte costituzionale, sentenza 6 maggio 1996 n. 141 (link a Consulta on line)

Corte costituzionale, sentenza 3 giugno 1999 n. 206

L. 13 dicembre 1999, n. 475 e P. VIRGA, Abolita la sospensione cautelare obbligatoria

D.L.vo 18 agosto 2000, n. 267

Legge 27 marzo 2001, n. 97

D.L.vo 30 marzo 2001, n. 165*

Note

L'articolo La nuova disciplina della sospensione cautelare dal servizio prevista dall’art. 4 della legge 27 marzo 2001, n. 97. proviene da Giustamm.

Riportiamo qui di seguito il resoconto dell’incontro di studio su “RISARCIMENTO DEL DANNO E GIUDIZIO AMMINISTRATIVO”, che si è svolto a Roma il 22 giugno 2001.

L’incontro, patrocinato dalla Società Italiana degli Avvocati Amministrativisti, ha visto interventi dei Professori Giuseppe Abbamonte e Federico Sorrentino, dell’Avv. Ignazio Caramazza e del Pres. Claudio Varrone.

L’importanza dell’argomento, a circa un anno dalla entrata in vigore della Legge 205/2001, induce a fornire i contributi in una prima stesura, non ancora sottoposta a revisione.

Ringraziamo la rivista “SOSPENSIVE”, diretta dall’Avv. Guglielmo Saporito, per avere fornito in anteprima il testo del resoconto.

In precedenza erano stati pubblicati:

1) il resoconto dell’incontro di studio su “La nuova tutela cautelare nel processo amministrativo” – Roma, 18 maggio 2001, pubblicato alla seguente pagina: http://www.giustamm.it/articoli/cautelare_introd.htm

2) i resoconti di due seminari sulla L. n. 205/2000 (VII seminario giuridico del Codacons, tenutosi l’11 settembre 2000 presso la Sala Avvocati del Consiglio dell’Ordine degli Avvocati in Roma, e incontro promosso dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Roma il 12, 19 e 26 settembre 2000), pubblicati alla pag. http://www.giustamm.it/articoli/seminari_205-2000.htm

Resoconto dell’incontro di studio su
“RISARCIMENTO DEL DANNO E GIUDIZIO AMMINISTRATIVO”
(Roma, 22 giugno 2001)

Prima della apertura dei lavori è stato consegnato il premio Antonio Sorrentino al Presidente Avv. Renato Laschena, per i suoi rilevanti meriti come studioso e magistrato amministrativo.

La redazione si associa e si rallegra dell’attribuzione dell’alto riconoscimento rivolgendo al Presidente Laschena un deferente saluto nel momento di commiato dalla Presidenza del Consiglio di Stato.

Al Pres. Alberto De Roberto, che succede al Pres. Laschena nell’alto incarico di Presidente del Consiglio di Stato, vanno i migliori auguri di buon lavoro.

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Prof. Giuseppe Abbamonte

La legge 205 ci sollecita all’incontro in un momento di transizione in cui il paese non riesce a trovare la sua strada e difficilmente trova delle composizioni. Un esempio di ciò che si possa fare è in queste sedi di riunione già nella intitolazione dell’incontro odierno: non si discute di un generico risarcimento dei danni, o una generica lesione di interessi legittimi, bensì del “risarcimento del danno e giudizio amministrativo”. Dunque si discute della riforma nel prisma dell’accertamento giudiziale.

Un momento di colloquio è quanto mai necessario, perché non è facile aspettarsi le ricostruzioni dalla politica. Un esempio è proprio la legge 205, legge che più o meno si è riusciti a strappare, senza alcun disegno, dall’alto.

Enrico De Nicola diceva che avvocati e magistrati sono due ordini paralleli. Ho capito la validità di questa distinzione nella professione penale, lì effettivamente ognuno deve stare “al posto suo”: il pubblico ministero e il difensore si scontrano e il giudice sta in mezzo in grande difficoltà per ragioni di procedura, tanto più se si elimina la collegialità o se vi sono giudici a latere che non conoscono gli atti del processo.

Nei giudizi amministrativi non è così, perché si rivede l’operato dell’amministrazione con un magistrato che vaglia l’iniziativa dell’avvocato. Poichè l’eccesso di potere non è codificato, esso emerge quando si evidenziano alcuni fatti e il magistrato cerca di approfondire per arrivare a nuove forme, a nuove conformazioni dell’attività amministrativa.

Attraverso questa strada non facile è possibile creare moduli, disegni che dovrebbero servire per indirizzare l’amministrazione: per esempio badando maggiormente ai fatti, alle tecniche. Appunto attraverso l’opera congiunta dell’avvocatura e della magistratura amministrativa è auspicabile che si riescano ad inserire più fatti e regole tecniche nella “carte” dell’amministrazione, avviandosi ad un miglioramento del Paese per gradi, in un modo di cui pochi si accorgono ma del quale tutti sentiranno gli effetti.

Veniamo ora al risarcimento del danno e giudizio amministrativo.La mia posizione è già affidata ad uno scritto apparso sulla rivista Il Consiglio di Stato (marzo 2001). Non ripeterò cose già dette.

Sembra tuttavia opportuno fermare alcuni punti fondamentali, facendo tesoro di esperienze che si sono avute in quest’anno di applicazione della legge 205.

Anzitutto, occorre fare attenzione al trascinamento di vecchi concetti. La legge 205 ha rivoluzionato la giustizia amministrativa; chi non lo ammette, può continuare ad ispirarsi ai vecchi concetti dell’interesse legittimo, della distinzione dal diritto soggettivo.

Il succo della legge 205 è invece il ripristino del criterio “la legge è uguale per tutti”, perché quando la legge 205 dice che nei confronti dell’Amministrazione il giudice amministrativo (lasciamo da parte l’ipotesi di giurisdizione esclusiva), nell’ambito della sua giurisdizione può anche accordare il risarcimento in forma specifica, significa che il giudice amministrativo ha potere di sostituzione. E quando alla giurisdizione dall’annullamento passa alla sostituzione, è avvenuto un rilevante cambiamento.

Non si può mettere vino nuovo in otri vecchi perché diversamente scoppierebbero. Dobbiamo quindi studiare, attraverso riunioni tematiche, senza temi generali, puntualizzando temi che l’esperienza quotidiana suggerisce, cercando di ricondurre il tutto a sistema.

Più che un’astratta verifica dell’esistenza nel nostro ordinamento, nella Costituzione, degli interessi legittimi, occorre verificare, nelle controversie che avvengono nei vari settori, come può funzionare questa legge che ha abilitato il giudice amministrativo anche alla sostituzione. Quest’ultima potrebbe essere una grande novità, perché finalmente ci troveremo di fronte ad un giudice sulla funzione pubblica che può correggere, indirizzare, creare controspinte all’illegittimità, eliminandola in tempi brevi.

Oltretutto c’è un’osmosi tra istituti speciali del processo civile e istituzioni del processo amministrativo che più o meno li recepiscono, istituti tutt’altro che semplici, quali il tema delle ingiunzioni di pagamento nei rapporti con l’amministrazione.

Ma bisogna anche tener conto che la Cassazione sta iniziando ad assumere atteggiamenti negativi: la sentenza Sez. Un. 19/6/2001 n. 231 ritiene la giurisdizione ordinaria nei confronti dei farmacisti e del servizio farmaceutico. Pur senza conoscere la motivazione, ci si chiede come si possa coordinare ciò con il chiaro tenore dell’art. 7 della L. 205, che testualmente si riferisce al servizio farmaceutico e visto il collegamento testuale tra l’art. 7 e l’art. 8 della norma predetta.

Questo esempio dimostra l’opportunità di riunioni tematiche, anche su temi che sembrano elementari quali quello delle ingiunzioni di pagamento, tema che doveva andare de plano; dal comportamento della Cassazione si desume infatti quanta problematicità vi sia nelle riforme che veramente riformano.

Ma l’atteggiamento di vischiosità della Cassazione conferma che la riforma ha veramente inciso: diversamente, non ci sarebbero prese di posizione così oppositive ed episodi di trascinamento dei precedenti, in cui le istituzioni tendono a conservare loro aree di potere.

Per avviarsi all’attuazione il nuovo, occorre che il nuovo sia inquadrato in un sistema che si imponga per la sua coerenza. Nel frattempo, resta il dubbio del perché la Corte Costituzionale (con la sentenza 292) e la Corte di Cassazione (231/2001) abbiano un atteggiamento di resistenza all’ampliamento dei poteri del giudice amministrativo.

Cercando di rispondere sul piano del sistema, sembra opportuno approfondire i rapporti tra illegittimità e risarcibilità.

Nella legge 205 non c’è scritto che illegittimità è eguale a risarcibilità: occorre quindi ricostruire la teoria generale dell’illecito e delle sue conseguenze.

Nel Digesto Italiano (1905-1906), la voce “Illecito in genere” di Contardo Ferrini, equipara l’illecito alla lesione di diritti. Se fosse così, se fosse illecito solo per lesione di diritti, allora dobbiamo domandarci se, quando c’è l’illegittimità, invece che illiceità non si debba parlare di antigiuridicità. Ciò mutuando una logica approfondita dai penalisti.

Uno degli argomenti utilizzabili per poter far valere l’illecito sotto questa forma, nei confronti dell’amministrazione pubblica, è l’art. 28 della Costituzione. Questa norma fortemente riduttiva ed equivoca prevede che “i pubblici funzionari sono responsabili secondo le leggi civili penali e amministrative per gli atti compiuti in lesione dei diritti dei terzi. In questi casi la responsabilità si estende allo Stato”.

Quindi tutto si gioca sull’estensione di responsabilità, in caso di lesione di diritti operata dal funzionario.

È troppo poco poco, perchè l’atto illegittimo non è fatto in violazione della legge. Può capitare che lo sia, ma non è essenzialmente un atto creato per ledere i diritti dei terzi. E allora probabilmente dovremo parlare più propriamente di atti antigiuridici e cercare di trarre le conseguenze dell’antigiuridicità.

Quanto all’inosservanza delle regole sull’attività pubblica, si osserva che tale attività è un potere-dovere: la legge impone all’apparato pubblico di agire per i fini per cui è costituito. Dunque l’attività pubblica con questo potere dovere è adempimento di obblighi positivi e negativi.

Positivi quando deve agire; negativi quando deve rispettare le posizioni di coloro che i francesi chiamano “particuliers”.

Una configurazione dell’antigiuridicità nel caso di illegittimità potrebbe essere quella della violazione dei limiti posti all’adempimento degli obblighi positivi dell’amministrazione, nonché di quelli negativi, tornando alla figura giuridica generale dell’obbligo giuridico come primo prodotto della norma giuridica. Infatti, se è vero che il diritto è un sistema di imperativi e quindi un sistema – come dice Kelsen – coercitivo, si può cercare di costruire l’antigiuridicità dell’atto sulla violazione di obblighi che delimitano l’esercizio dell’attività pubblica.

Questo potrebbe essere un principio di discorso, sottolineando che la vecchia dommatica dell’illecito come violazione di diritto non basta, altrimenti rimane fuori tutta quella attività pubblica che non rispetta le norme che direttamente la regolano. Qui potrebbe per esempio risorgere anche quella che Giannini chiamava la “formuletta di Guicciardi” e parlare di violazione norme di azione, quando si discute specialmente di obblighi positivi dell’amministrazione inadempiuti per la sostanza, per la forma o per il procedimento.

Questa violazione di obblighi positivi e negativi come va studiata rispetto alle posizioni dell’individuo? Probabilmente secondo la logica che si desume dalla contrapposizione tra Betti ed Oppo, quando, studiando alcune conseguenze dell’inadempimento contrattuale, si passò dal considerare gli elementi costitutivi della fattispecie normativa al piano degli effetti prodotti.

A me sembra che l’ingiustizia del danno si possa cogliere sul piano degli effetti prodotti dall’atto difforme dalle norme che lo regolano sulle situazioni del destinatario dell’atto (cittadino, individuo, straniero). Occorre quindi guardare quali effetti abbia prodotto l’illegittimità dell’atto, in concreto, sul suo destinatario.

Questi effetti, se comportano lesioni patrimoniali o di diritti personali, non hanno alcun fatto di legittimazione, stante le difformità tra la legge e la disposizione amministrativa da cui sono stati determinati con nesso di causalità.

E se questo è vero abbiamo già raggiunto un primo risultato, perché possiamo ritenere che la diminuzione di diritti patrimoniali o personali è ingiusta quanto è priva del fatto di legittimazione che deriva dalla conformità dell’atto alla legge e alle altre norme che lo regolano.

Questo ragionamento è coerente anche con l’antigiuridicità, perché la difformità dell’atto dalle leggi che lo regolano evidenzia una relazione di antigiuridicità.

Se queste cose sono vere, ritorniamo alla legge come comando che l’attività amministrativa deve eseguire con maggiori o minori margini di libertà, secondo le esigenze di adattamento del comando giuridico contenuto nella legge al caso cui si deve provvedere.

A me sembra che questa costruzione più o meno tenga, nel suo complesso, perché operiamo partendo dalla legge, passando attraverso l’obbligo giuridico e arrivando alle conseguenze della violazione dell’obbligo.

Mi sembra che questo sia un buon metodo per verificare, settore per settore di interessi, come possono funzionare le nuove norme che addossano all’amministrazione la responsabilità patrimoniale anche in forma specifica per l’illiceità. Si tratta infatti di fattispecie da costruire stando attenti, perché si tratta di ricostruire nuove fattispecie avendo come parametro una norma per così dire poco riempita di comandi giuridici, cioè da riempire attraverso il sistema.

La norma dell’art. 7 penultimo comma L. 205 che prevede il risarcimento del danno anche in forma specifica è una norma nella sostanza costituzionale, più che una norma di legge ordinaria.

Ciò perché determina una svolta decisiva nei rapporti tra cittadino e amministrazione. Si tratta di una norma nella sostanza costituzionale perché la forza del legislatore è derivata dal concorso portato dalla Cassazione con la sentenza 500 del 1999, senza la quale nessun legislatore avrebbe avuto la forza di fare ciò che fa la legge 205. Il diritto costituzionale è infatti un concorso di forze, è una contrapposizione di equilibri che poi, in un certo momento dalla storia, da un certo risultato.

Quindi occorre studiare la norma dell’art. 7 come norma costituzionale cui ha concorso la magistratura che aveva il potere di giudicare sulle giurisdizioni. Ecco perché oggi è incoerente l’atteggiamento della sentenza Sez.Un. 231/2001, sentenza che storicamente si spiega come un rigurgito (costituzionalmente incoerente rispetto alla 500/1999) volto a diminuire un’altra volta la sfera del giudice amministrativo. Si tratta di un rigurgito, un ritorno che sempre avviene quando si fa un sensibile passo avanti, con il complesso del gambero.

Non si può tuttavia trascurare che la legge 205 verso cui oggi la Cassazione e forse anche la Corte costituzionale assumono un atteggiamento critico, è frutto del concorso costituzionale della Suprema magistratura.

Questo sarà il primo argomento da far valere in riunioni tematiche che dovremo avere con i giudici della Cassazione, eliminando le incertezze del cittadino sulle giurisdizioni, incertezze che provocano una pessima figura degli apparati nei confronti della comunità.

Riepilogando, occorre risalire alla legge, cui spetta la composizione dei conflitti di interesse anche e soprattutto tra apparati ed individuo.

Occorre passare per l’obbligo giuridico, guardare agli effetti degli atti illegittimi, vagliarli al metro sia dell’antigiuridicità (che toglie il fatto di legittimazione) sia del sistema (che garantisce certi diritti individuali) e concludere con una norma individuale che finalmente renda la soluzione aderente al sistema nel suo complesso. Tutto ciò tenendo presente che la legge 205 ha negato il privilegio dell’amministrazione allorché si tratta di rapporti giustiziali.

Ignazio Caramazza – Avvocato dello Stato

Rispetterò la consuetudine secondo la quale ogni relatore affronta l’argomento sulla base della propria esperienza istituzionale. Nel mio caso, sulla base dell’esperienza dell’Avvocatura dello Stato.

Trattandosi di Avvocatura erariale e visto l’argomento oggi in discussione, non posso fare a meno di pensare, in una digressione, ad un umorista italiano (Pitigrilli) il quale raccontava che un ufficiale dell’esercito, beneficiario di una cospicua eredità, mandò al Ministero un telegramma così concepito “essendo venute a cessare le motivazioni ideali per cui servivo in armi la patria, ho l’onore di rassegnare le mie dimissioni”.

Se si potessero trasporre i comportamenti umani in quelli istituzionali e se l’Avvocatura erariale volesse imitare questo ufficiale, forse oggi l’Avvocatura nello Stato dovrebbe chiedere a Governo e Parlamento la propria soppressione.

Perchè, al di là di quelle che erano le formule ufficiali più morbide, la ragione vera per la quale l’Istituto fu fondato consisteva nella negazione del principio che l’operare della pubblica amministrazione iure pubblico potesse essere causa di danno risarcibile. Scriveva l’Avvocato generale di allora, nel 1882, “tanto fa chiedere la condanna del Sindaco quale ufficiale di governo a rilasciare il certificato di buoni costumi, quanto il chiedere la condanna del sindaco a soddisfare al danno lamentato dall’attore per negargli il certificato”.

Nasceva così quel paralogismo in base al quale pochi anni dopo vi fu la nascita dell’interesse legittimo come situazione giuridica soggettiva incompatibile con la tutela risarcitoria.

E conseguentemente nasceva un giudice parallelo al giudice civile (che non poteva tutelare l’amministrato), per darli una tutela sostitutiva, caducatoria, sempre considerata incompatibile con la tutela risarcitoria, tant’è vero che quando in via di eccezione fu data al giudice amministrativo la possibilità di giudicare casi in cui l’amministrazione operava pariteticamente, ebbene anche in quel caso gli fu negata la tutela risarcitoria, con divieto (condiviso fino all’altro ieri) di conoscere dei diritti patrimoniali conseguenziali.

Ora entrambi i principi sono stati sovvertiti e sembrerebbero venute meno le ragioni portanti dell’Avvocatura dello Stato.

Ma la logica degli istituti non è quella degli esseri umani, le ragioni portanti mutano con il passare del tempo e l’Avvocatura dello Stato ha ben diverse ragioni portanti rispetto a quelle originarie. La sua stessa presenza istituzionale dinanzi al giudice amministrativo è la negazione dell’origine, perché non è più l’Avvocatura erariale che rappresenta lo Stato nell’aspetto patrimoniale, ma è l’avvocatura dello Stato che rappresenta il potere pubblico.

Venendo al fenomeno del risarcimento del danno, dobbiamo verificare l’improvvisa e violenta accelerazione negli ultimi anni di due linee di tendenza pigramente evolutesi nel XX secolo.

La prima linea di tendenza è quella del lento mutare del criterio di discernimento tra le due giurisdizioni, tra discrimine diritto ed interesse nel riparto per materie con l’estensione progressiva della giurisdizione esclusiva.

L’altra linea di tendenza vede il lento e faticosissimo emergere di qualche risarcibilità dell’interesse legittimo attraverso la tecnica nominalistica del rinvenimento di diritti soggettivi sepolti sotto interessi legittimi da rimuovere.

Poi all’improvviso vi è stata una brusca accelerazione con devoluzione al giudice amministrativo della tutela risarcitoria.

Il sistema italiano si trova quindi avviato a diventare come tutti i sistemi continentali, per usare la terminologia del Nigro, un sistema “monista”, cioè un sistema in cui c’è un giudice naturale della pubblica amministrazione che decide in linea di principio di tutte le questioni e con tutela estesa a tutti i rimedi possibili.

In questo c’è una contraddizione, nella legislatura appena chiusa, che nel suo meriggio ha visto un violento attacco al Consiglio di Stato, un attacco che dubitava dell’esistenza stessa dell’istituto ma che poi al suo crepuscolo affida al Consiglio di Stato poteri tanto estesi e penetranti.

È stato detto che l’ampliamento delle competenze del giudice amministrativo era un risarcimento per la perdita della materia del pubblico impiego, una sorta di scambio. Ma è stato anche acutamente osservato che, se quello è lo scambio, il sinallagma, il giudice ordinario potrebbe agire per lesione ultra dimidium.

Quel coro a più voci che ha portato a questa brusca innovazione e che ha visto una polifonia di governo, parlamento, amministrazioni, Consiglio di Stato, Corte Costituzionale e nuovo parlamento, però non è finito.

Ci sarà a breve una decisione della Corte Costituzionale, che è stata già investita di dubbi sulla legge 205, in particolare per quanto riguarda la possibilità che il giudice ordinario possa estendere la giurisdizione esclusiva a materie che non siano di carattere eccezionale e che non siano caratterizzate da una profonda interconnessione tra diritto ed interesse.

Sarebbe fuori luogo fare delle previsioni, ma credo che sarebbe facile profezia prevedere che in ogni caso saranno necessari interventi del legislatore ordinario per dare finalmente al processo amministrativo uno strumentario processuale adeguato e non adattato con leggine di emergenza, per ottenere quella struttura organizzativa che le nuove dimensioni, le competenze ed i nuovi tempi del processo amministrativo richiedono.

Ci vorrà poi anche una norma costituzionale per completare la trasformazione del giudizio amministrativo italiano da sistema dualista a sistema monista, perché per quanto si possa estendere la capacità del legislatore ordinario di estendere le materie di giurisdizione esclusiva, sicuramente questo ampliamento non potrà mai essere totalizzante, a Costituzione invariata.

Il punto qualificante della riforma è indubbiamente quello della tutela risarcitoria degli interessi legittimi.

La volontà del legislatore, quale risulta chiarissima dai lavori preparatori, è quella di affidare al giudice amministrativo tutta intera la materia; c’è però da domandarsi se qualche carenza di tecnica legislativa non abbia per caso frustrato questa intenzione.

Carenze di tecniche normative ce ne sono: innanzitutto c’è stata una fretta particolare, dimostrata da due date: il 17/7/2000 viene pubblicata la sentenza della Corte costituzionale che cancella per eccesso di delega l’art. 33 del D.Lgs. 80. Il 19 luglio, due giorni dopo, il Senato approva definitivamente il disegno di legge. Solo 48 ore per licenziare definitivamente una riforma di questa portata sono pochissime.

Secondo errore è l’adozione della perfida tecnica legislativa di novellazione ad intarsio, che consiste nell’espungere da un corpo normativo sistematico non un articolo nè un comma, ma l’inciso di un comma e di sostituirlo con un’altra frase.

Questo sistema raggiunge due risultati: squilibrare il vecchio sistema e non crearne uno nuovo. Di sostituire ad antiche certezze nuovi dubbi.

Terzo errore è voler introdurre istituti nuovi con concetti antichi.

È un’operazione che riusciva bene ad Andrea Chenier quando scriveva “su dei pensieri nuovi facciamo versi antichi”, ma al nostro legislatore sembra suggerire solo soluzioni pasticciate. Ciò perchè le parole, nel diritto, nel linguaggio legislativo, sono peggio di pietre: sono istituti, sono concetti e non mi pare che nel testo letterale della nuova norma si rispecchi questa volontà legislativa di totale devoluzione al giudice amministrativo della materia aquiliana. Non mi sembra che ciò accada perchè innanzitutto il novellato art. 7 della legge 1034/1971 devolve al giudice amministrativo “anche” le questioni in materia di risarcimento danni. Il che lascerebbe pensare che la questione è conoscibile in aggiunta ad altra, che è quella ordinaria dell’annullamento di un atto.

Il comma successivo dell’art. 35 novellato, prevede l’abrogazione di tutte le norme che contemplino doppio passaggio cioè il primo passaggio dell’annullamento dell’atto da parte del giudice amministrativo ed il secondo del risarcimento del danno da parte del giudice ordinario.

Per consecutio logica viene di pensare che il comma precedente prevedesse anch’esso la stessa logica “annullamento – risarcimento”.

Ancora, dal punto di vista letterale, il risarcimento danni per lesione di interesse legittimo non fruisce dei poteri determinativi e dei poteri istruttori di cui ai precedenti commi dell’art. 35 novellato del decreto legislativo 80. Dunque il giudice amministrativo, per conoscere del risarcimento del danno da lesione di interesse legittimo, non potrebbe usare quei poteri determinativi, non avrebbe lo strumentario del processo civile.

E allora c’è da chiedersi come fa a conoscere nel processo del risarcimento danni.

L’unica soluzione possibile sembrerebbe quella di riconoscere, come fa il Presidente Varrone, che si tratti di un nuovo caso di giurisdizione esclusiva, tant’è vero che il diritto al risarcimento del danno è qualificato diritto patrimoniale conseguenziale. Come nuovo caso di giurisdizione esclusiva, possiamo applicare adeguate norme istruttorie. Però ritorniamo resta il problema del collegamento necessario ad un precedente giudizio cassatorio.

La prima giurisprudenza si è mossa proprio in questa direzione giungendo però alla conseguenza che sarebbe rimasto in capo al giudice ordinario una vasta area di competenze in materia di risarcimento danni da lesione di interesse legittimo. Rimarrebbero ad esempio al giudice ordinario i casi in cui l’atto non è stato impugnato o è stato impugnato ma il ricorso è stato respinto per motivi formali o c’è una sopravvenuta carenza di interesse all’annullamento dell’atto ma è rimasto un danno da risarcire o addirittura c’è uno ius superveniens.

Mi pare che la Cassazione, come osservava il prof. Abbamonte, si stia già orientando in questa direzione.

Arriveremo a nuove e bizantine discussioni da esami da Mandarini cinesi, come diceva Giannini, in cui la linea di discrimine tra le due giurisdizioni non rifletterebbe più il confine diritto – interesse ma quello tra danno conseguenziale o meno all’annullamento di un atto.

Ci vorrà un grosso sforzo interpretativo da parte di giudici amministrativi e giudici ordinari e forse sarebbe auspicabile un nuovo “concordato giurisprudenziale” per dare attuazione a quella che era la certa volontà del legislatore.

Probabilmente l’appiglio letterale per arrivare a questa conclusione c’è: potrebbe consistere nel dire che, nelle nuove dimensioni della giurisdizione esclusiva, il diritto patrimoniale conseguenziale non è solo quello che consegue all’annullamento di un atto, ma anche quello che consegue ad un cattivo uso del potere pubblico ancorchè il relativo vizio non sia stato fatto valere in un giudizio di annullamento ed ancorchè quindi la relativa pronuncia caducatoria non sia stata emessa.

Questa sarebbe una decisione sensata, perchè risolverebbe tutta una serie di problemi. Ad esempio è sicuramente il giudice amministrativo competente a pronunciare la reintegrazione in forma specifica. Sarebbe assurdo pensare che il giudice ordinario possa farlo. E non può pensarsi che in un caso di risarcimento dovrebbe pronunciarsi il giudice amministrativo e nell’altro il giudice ordinario.

Secondo, il giudice amministrativo è sicuramente il più competente a capire se e quando un’illegittimità comporti un danno risarcibile o meno.

Terzo: quando si tratta di un interesse pretensivo: se si tratta di un interesse pretensivo a soddisfazione preregolata, il problema non è grosso. Ma se si tratta di un interesse pretensivo a soddisfazione non preregolata o regolata da discrezionalità tecnica o addirittura amministrativa, allora direi che solo il giudice amministrativo è in grado di valutare, di fare quel giudizio prognostico che la stessa Cassazione ha detto che deve essere fatto. Perchè fare quel giudizio prognostico significa adottare quello schema logico che è alla base della sentenza con effetto conformativo.

E quello schema logico è sicuramente estraneo alla logica del giudice ordinario.

Quarto: gli interessi formali o partecipativi, quando sono risarcibili? Anche qui la sensibilità per decidere in materia non è del giudice ordinario, ma del giudice amministrativo.

Quinto: questione delicata è in che modo la mancata proposizione di un ricorso in annullamento o la mancata proposizione di un’istanza di sospensiva possano reagire come concorso di colpa del creditore ai sensi dell’art. 1227 c.c. nei confronti della configurabilità di un danno risarcibile o dell’entità del danno risarcibile.

Anche questo penso che non sia tema che il giudice ordinario abbia nelle sue corde.

Infine, in materie privatistica una lite è sempre costo zero per la collettività, quale che sia la sua soluzione. In materia di diritto amministrativo no, perchè una lite può risolversi con un danno gravissimo per la collettività, senza dare un ragionevole risarcimento all’interesse del singolo.

Si pensi all’annullamento di un concorso per migliaia di persone o all’annullamento di una gara con appalto già aggiudicato. Il danno per la collettività è enorme, il vantaggio per il ricorrente è modesto.

Anche qui la sensibilità per valutare quei problemi è del giudice amministrativo il quale è auspicabile che possa sviluppare qualche brillante invenzione che consenta, anche senza un intervento legislativo, quella scelta tra il rimedio cassatorio ed il rimedio risarcitorio che il sistema comunitario, il sistema francese conoscono.

È stato detto autorevolmente che il futuro è già iniziato, la globalizzazione è di moda, anche l’Italia va verso la privatizzazione, l’interesse pubblico dell’economia si sottrae all’esercizio diretto e il potere di indirizzo si è ritratto sulle autorità regolatrici, vedendo nelle autorità indipendenti i carabinieri del nuovo stato neoliberalista. In tale contesto la giurisdizione del giudice amministrativo, nonostante l’ondata di privatizzazioni, si va ampliando invece che restringersi. Perchè non soltanto all’interesse pubblico dell’economia si applica la nuova norma regolatrice, ma si applica anche ad un’altra nuova materia, quella della pubblicizzazione dell’attività privata.

Abbiamo delle attività private che si svolgono in forma pubblica e che dal punto di vista formale appartengono alla pubblica amministrazione e sono conosciute dal giudice amministrativo, il quale quindi è diventato da giudice di una microconflittualità che sindacava da un punto di vista meramente formale, a giudice di una conflittualità macroeconomica che giudica sui conflitti sostanziali di interessi e con l’arma temibile della tutela risarcitoria, che in materia macroeconomica può essere particolarmente efficace.

Prof. Federico Sorrentino

La mia relazione ha quattro capitoli, il primo tratta dei termini del problema come sono venuti emergendo, il secondo constata il punto di arrivo, il terzo cerca di raccogliere gli orientamenti giurisprudenziali che si sono sviluppati un pò disorganicamente in questi due anni, con numerose sentenze di giudici amministrativi di primo grado e pochissime pronunce del Consiglio di Stato; infine chiuderò con alcune riflessioni costituzionali.

Il punto di partenza della sentenza 500 è la configurazione di un diritto all’integrità patrimoniale autonomo rispetto alle situazioni giuridiche. Quindi giurisdizione ordinaria per le azioni risarcitorie in conseguenza della lesione dell’interesse legittimo ad opera della pubblica amministrazione, indipendentemente dalla cognizione dell’interesse legittimo, che continua a spettare al giudice amministrativo, ma con la possibilità del giudice ordinario di condannare l’Amministrazione senza il previo annullamento del provvedimento che ha generato la lesione.

Questa pronuncia, da molti anni auspicata ed attesa lascia però aperti i problemi che la successiva evoluzione legislativa e giurisprudenziale non hanno ancora risolto. Tra questi, la determinazione dell’elemento psicologico riferito non al funzionario ma all’amministrazione, la determinazione del danno come lesione di un interesse primario (bene della vita), che la norma di azione protegge solo indirettamente, sottoponendolo a valutazione discrezionale dell’amministrazione. Sullo sfondo, il dubbio che parte della dottrina (Castronovo, Scoca, Giacchetti), ha circa la natura aquiliana della responsabilità in parola, con tutte le conseguenze in quanto a prescrizione, valutazione della colpa, ecc., inserendosi la lesione dell’interesse legittimo in un rapporto che lega attraverso il procedimento, il privato all’amministrazione.

La sentenza 500 si innesta in un percorso evolutivo che abbraccia tutto il sistema della giustizia amministrativa ed in particolare il riparto della giurisdizione, che coinvolge la stessa natura dell’amministrazione nei suoi rapporti con il cittadino. Si registra infatti il tentativo, prima in Bicamerale e poi con singoli atti legislativi, di modificare il criterio di riparto di giurisdizione, passando da quello fondato situazioni giuridiche protette a quello delle materie o blocchi di materie, mediante l’ampliamento progressivo della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Si registra inoltre la trasformazione dell’amministrazione nei suoi profili soggettivi, con enti privatizzati o in corso di privatizzazione che mantengono però una loro connotazione pubblicistica, ad esempio quanto al controllo della Corte dei Conti; concessionari, gestori in genere di servizi pubblici, i cui atti continuano a soggiacere alla giurisdizione amministrativa di legittimità e più frequentemente anche a quella esclusiva. E si trasforma l’amministrazione nei suoi profili funzionali, con la tendenza all’impiego di strumenti consensuali e/o paritari, ai quali pure si estende la giurisdizione amministrativa.

Dal canto suo, il decreto legislativo 80 del 1998 mentre da un lato aveva ampliato agli artt. 33 e 34 la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, nei pubblici servizi e nell’urbanistica, dall’altro aveva attribuito in queste materie, quindi non in tutta la giurisdizione esclusiva ma soltanto in queste materie, allo stesso giudice amministrativo il potere disporre anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto. Sempre prima della sentenza 500, il D.Lgs. 80, con la novella dell’art. 7 della legge sui TAR, aveva eliminato nelle materie di giurisdizione esclusiva la riserva a favore del giudice ordinario sulle questioni attinenti a diritti patrimoniali conseguenziali all’annullamento dell’atto.

La legge 205, successiva alla sentenza 500, allunga il passo compiuto dal decreto legislativo 80 in quanto se nova, in conseguenza della sentenza della Corte Costituzionale precedentemente ricordata anche dal prof. Abbamonte, gli artt. 33, 34 e 35, allarga ulteriormente i poteri di cognizione del giudice amministrativo, sia nella giurisdizione esclusiva, sia nelle altre giurisdizioni. Infatti l’art. 7 della legge, nel sostituire all’art. 35 del decreto legislativo 80, estende il risarcimento del danno ingiusto a tutte le ipotesi di giurisdizione esclusiva, mentre nella precedente lezione era limitato soltanto a quelle due. A sua volta sempre l’art. 7 della legge, nel novellare l’art. 7 della legge sui TAR stabilisce che il TAR nell’ambito di tutta la sua giurisdizione conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno anche attraverso reintegrazione in forma specifica e gli altri diritti patrimoniali conseguenziali.

Il punto di arrivo è che la L. 205 consente quindi una distinzione tra due ipotesi: la prima ipotesi, di giurisdizione esclusiva estesa qiomdo ai diritti non più limitatamente agli artt. 33 e 34 del D.Lgs. 80, ma tutta la giurisdizione esclusiva, in cui l’azione risarcitoria può essere autonoma rispetto all’annullamento e la seconda ipotesi, di giurisdizione di legittimità di merito nelle quali l’azione risarcitoria ha carattere conseguenziale rispetto all’annullamento dell’atto e rappresenta quindi un prolungamento, un completamento dell’azione principale; nell’un caso si ha un’azione risarcitoria a carattere autonomo, nell’altro a carattere conseguenziale. E l’azione principale rimane diretta all’annullamento.

Tenendo conto della sentenza 500, non c’è dubbio che la legge 205 ha sottratto al giudice ordinario una parte rilevante delle controversie sul risarcimento del danno nei confronti della p.a., che la Cassazione aveva riconosciuto allo stesso giudice ordinario. Cosa resta allora in questo settore al giudice ordinario? A me pare che nelle materie di giurisdizione esclusiva, nulla: è tutto devoluto al giudice amministrativo.

Nelle altre, resta al giudice ordinario la cognizione di tutto ciò (Caramazza) che non è risarcimento conseguente all’annullamento.

Quindi la possibilità di conoscere dell’illecito perpetrato dall’amministrazione indipendentemente dall’esistenza di un atto, ma soprattutto indipendentemente dal suo annullamento da parte del giudice amministrativo.

A questa stregua però la giurisdizione amministrativa sul danno permarrebbe ove l’atto fosse stato già annullato. Dallo stesso giudice amministrativo in separato giudizio, e quindi si ritorna al giudice amministrativo per chiedergli il risarcimento del danno.

Se il provvedimento è annullato dall’amministrazione in sede di autotutela, se fosse annullato in seguito ad un ricorso straordinario, si dubita che si sia egualmente in presenza di un diritto patrimoniale conseguenziale.

La coerenza del sistema che vede, a seconda dei casi, la cognizione del giudice ordinario o del giudice amministrativo, non è in questo caso assicurata.

Quanto alle fattispecie concrete, la problematica è recente e non vi sono orientamenti sicuri in tema di risarcimento del danno da parte della p.a.

La maggior parte delle esperienze giurisprudenziali riguarda i contratti della p.a., le esclusioni dalla gara di un partecipante, l’edilizia, e quindi il diniego o ritardo nel rilascio di una concessione. Ma non mancano casi di occupazione sine titulo.

Gli elementi che vengono in rilievo ai fini della configurazione della responsabilità sono: a) il danno per la lesione della posizione giuridica tutelata, cioè la configurabilità del danno; b) la colpa dell’amministrazione; c) la necessità della prova di tutti gli elementi della fattispecie e particolarmente del nesso eziologico.

Quanto al danno, la giurisprudenza sembra abbastanza concorde ritenendo che esso possa concretizzarsi nella perdita di chances, ricollegata però ad un giudizio prognostico in ordine al conseguimento da parte del ricorrente del bene della vita cui aspirava.

Questo giudizio (TAR Milano III, 11.12.2000 n. 7702) può essere oggetto di consulenza tecnica anche di ufficio, allo scopo di ricostruire virtualmente la gara onde appurare se l’escluso l’avrebbe vinta o meno. La discrezionalità dell’amministrazione, e anche questa mi appare una costante nelle sentenze, soprattutto quando l’annullamento sia avvenuto per motivi formali, e quando la sentenza non sia strettamente conformativa dei poteri dell’amministrazione, impedisce quindi il giudizio prognostico e conseguentemente la certezza del danno e il suo risarcimento. Se c’è discrezionalità, e quanto è più ampia questa discrezionalità, non possiamo sapere se il bene della vita sarebbe stato consegnato o meno.

Analogo impedimento deriva dal potere (TAR Bari) riconoscimento all’amministrazione stessa, di revocare il provvedimento di indizione della gara. La soggezione del diritto al risarcimento del danno alla discrezionalità dell’amministrazione, non solo porta in primo piano, piaccia o meno, la distinzione tra diritti soggettivi e interessi legittimi, ma finisce, in contraddizione con la premessa dell’autonomia del diritto al risarcimento rispetto alla situazione lesa, col far gravare la natura di questa sulla consistenza del diritto, rendendo in molti casi non formulabile il giudizio prognostico cui fa cenno la Cassazione nella sentenza 500.

In sostanza, se il conseguimento del bene presuppone esercizio di discrezionalità amministrativa, la prognosi è sempre riservata.

Quanto alla colpa dell’amministrazione, essa viene esclusa dall’incertezza interpretativa delle norme da applicare, ma negli altri casi, cioè fuori dell’occupazione sine titulo, in cui c’è una sorta di presunzione (e si spiega), non è chiaro se la colpa dell’amministrazione per aver violato norme di legge debba presumersi. Ciò anche se è dovere dell’Amministrazione osservare semplicemente la legge.

C’è anche da chiedersi quali siano le conseguenze nel caso dell’illegittimità derivata, cioè allorchè l’atto venga annullato in conseguenza dell’incostituzionalità della legge sulla quale l’atto si fonda o nel caso in cui l’atto venga annullato in conseguenza della violazione di norme comunitarie non direttamente applicabili e quindi senza che si possa imputare all’amministrazione di non aver disapplicato la norma interna.

Sui profili costituzionali, osservo che il sistema costituzionale della giurisdizione, poggia sugli artt. 102 e 103 Cost.

La giurisdizione è esercitata dai magistrati ordinari, è regolata dalle norme dell’ordinamento giudiziario, salve le eccezioni costituzionalmente definite (il Consiglio di Stato, altri organi di giurisdizione amministrativa che hanno giurisdizione per la tutela nei confronti della p.a., per interessi legittimi e in particolari materie indicate dalla legge anche diritti soggettivi).

Di qui dubbi di costituzionalità, espressi in una significativa ordinanza del Tribunale di Roma di rimessione degli atti alla Corte costituzionale per due serie di considerazioni. In primo luogo, per l’eccessivo numero e ampiezza delle materie di giurisdizione esclusiva, che tendono a prefigurare una distinzione per materia, come si voleva nella Bicamerale (ma si trattava di modificare Costituzione), anzichè per situazioni soggettive.

In secondo luogo, per l’attenuato collegamento con l’amministrazione in senso soggettivo, che oggi si è realizzato, e quindi per il mancato intreccio tra diritti e interessi legittimi che storicamente e anche costituzionalmente giustificano la giurisdizione esclusiva come eccezione alla giurisdizione generale di legittimità.

Il terzo luogo, per la generalità e l’autonomia dell’azione risarcitoria in base all’art. 35 del D.Lgs. 80.

Il diritto patrimoniale conseguenziale è un accessorio della azione attivata dal privato, l’azione risarcitoria ex art. 35 ha una sua autonomia che la contrappone all’azione risarcitoria che altrimenti si proporrebbe davanti al giudice ordinario.

Questa azione non necessariamente si ricollega all’esercizio del potere, ma è volta alla tutela diretta del diritto soggettivo nei confronti della pubblica amministrazione e dei soggetti (spesso privati) equiparati alle autorità amministrative.

Altro profilo è che la Costituzione sottrae al controllo di legittimità della Cassazione le sentenze del Consiglio di Stato, in ragione della specialità della sua giurisdizione e del suo collegamento con l’esercizio del potere amministrativo. Ciò una volta si diceva. Ma queste giustificazioni vengono meno con un riparto di giurisdizioni basato su blocchi di materie, blocchi genericamente collegati con la funzione amministrativa, un riparto nemmeno soggettivamente ancorato ad una pubblica amministrazione vera e propria per lo meno in senso soggettivo.

Nell’erogare la tutela risarcitoria, il giudice amministrativo dispone di strumenti processuali anche probatori, che si è cercato di assimilare a quelli del giudice ordinario ma sono diversi. Il giudice amministrativo porta un habitus mentale diverso, che risulta slegato, per le ragioni poc’anzi dette, dagli orientamenti della Cassazione.

La riconduzione ad unità che la funzione nomofilattica della Cassazione persegue viene così meno, con conseguente lesione non solo dell’art. 111 Cost. ma soprattutto degli artt. 3 e 24 della Costituzione, per la diseguaglianza che il sistema realizza.

Non sono d’accordo con il prof. Abbamonte che la legge 205 abbia realizzato l’uguaglianza: tende a realizzare l’uguaglianza, ma rischia di generare diseguaglianza su altri fronti. Infatti il sistema realizza disuguaglianza, non sempre giustificata dal carattere pubblico di una delle due parti. Perché finché una delle due parti era l’amministrazione, in senso soggettivo e dotata di poteri autoritari, questa specialità del giudice e quindi la sottrazione alla nomofilachia della Cassazione poteva essere giustificata.

Oggi problemi perlomeno si pongono, nel momento in cui la privatizzazione degli strumenti dell’azione amministrativa richiede una tutela uguale dei diritti soggettivi.

Qui che si apre un interrogativo sul futuro del giudice amministrativo, se i suoi poteri vengono disegnati esattamente sul modello del giudice ordinario.

C’è qualcuno che si prefigurava, in Bicamerale che a questo punto il giudice amministrativo diventasse una sezione specializzata del giudice ordinario. Non so se è questo il risultato al quale si può tendere.

Presidente Claudio Varrone

Il primo problema che ci dobbiamo porre è di vedere se sono esatte le premesse dalle quali si parte. La sentenza n. 500 ha un solo merito: aver accelerato il processo legislativo per giungere al risarcimento del danno; ma sul piano metodologico è piena di salti logici che vanno chiariti.

Non vorrei tuttavia partire dalla sentenza n. 500, ma dal dato legislativo. Ci dobbiamo chiedere di quali diritti parliamo quando si parla di “diritti soggettivi” nell’art. 7 della legge 205/00 e poi si fa riferimento alla norma successiva sul risarcimento. Certamente non di tutti i diritti soggettivi: non qualunque diritto soggettivo determina il risarcimento del danno perché c’è un’ablazione della Pubblica amministrazione. I diritti soggettivi di cui parliamo sono i diritti soggettivi che nascono dalla trasformazione dello Stato, da Stato pluriclasse a Stato sociale.

Occorre collegare la legislazione di oggi come un momento di arrivo di uno sviluppo che parte dagli anni ’20, anni in cui muta il rapporto del soggetto proprietario con il bene: viene meno il rapporto di esclusività con il bene, perché inizia un processo di revisione (anzitutto dottrinaria, dei grandi teorici del diritto di proprietà e dell’impresa: Finzi, Pugliatti, Barassi) che dette luogo a una normativa nuova, nella quale lo statuto della proprietà spariva. Esistevano “statuti” della proprietà, in cui si creava una dissociazione tra il momento privatistico dei rapporti intersoggettivi, e una dimensione pubblicistica che incombeva sullo stesso bene, e che è poi anche il frutto di una cultura più generale, che è la cultura del marginalismo austriaco, che cambiava completamente il concetto di valore che veniva contrapposto a quello marxista di valore-lavoro.

Quindi, nasce da tutta questa problematica una nuova disciplina nella quale camminano insieme momento pubblicistico e privatistico. Quindi c’è nel tempo una divaricazione tra le situazioni di carattere non patrimoniale (che si arricchiscono sempre di più, che trovano solo nel dato legislativo una ricchezza normativa che consente al soggetto di poterle esercitare) e situazioni di natura patrimoniale (quelle che hanno influenza nel rapporto con un certo bene), nelle quali invece c’è un’erosione continua della posizione soggettiva.

I beni artistici e storici, tutta la materia urbanistica quindi la proprietà edilizia, la proprietà industriale, la proprietà delle opere dell’ingegno, hanno tutte un doppio regime: un regime pubblicistico e uno privatistico che non riguardano solo il momento in cui il bene è creato, ma anche il momento della fruizione del bene, che è sempre intermediato da una attività amministrativa.

Quindi, sono posizioni nelle quali cambia la natura dell’interesse legittimo e cambia il diritto soggettivo.

Non c’è più “un” diritto soggettivo, ci sono tante proprietà e tante iniziative economiche private, che hanno un grado di elasticità diverso a seconda dell’interesse pubblico col quale si confrontano; quindi si determina un affievolimento, una erosione della posizione soggettiva del privato a vantaggio della colletività.

Questa è la caratteristica fondamentale delle situazioni di cui stiamo parlando oggi, nelle quali c’è naturalmente una connessione fra posizione di potere della P.a., che è aumentato per la presenza soprattutto di valori ambientali (quindi interessi ambientali, il momento dello sviluppo sostenibile); di qui la possibilità che qualunque diritto, persino quello di potere guidare la macchina, oramai è condizionato da fattori oggettivi, dal fatto che si circoli a Roma in centro storico o in un piccolo paese.

Il rapporto di influenza sul bene subisce quindi una trasformazione profonda, nella quale non c’è più un diritto soggettivo. È finito il diritto soggettivo, non è finito l’interesse legittimo.

L’interesse legittimo è l’arricchimento del privato nei confronti del potere amministrativo per effetto della perdita, della erosione della sua posizione di diretto rapporto con il bene.

In tal modo il rapporto viene completamente invertito.

Se inquadriamo così il problema, allora vediamo che quando si comincia a parlare di risarcimento dobbiamo tenere conto di una serie di altri passaggi teorici che hanno interessato la dottrina civilistica degli anni ’50 e che sono alla base dei discorsi di oggi.

Perché purtroppo un’altra riserva metodologica sulla sentenza n. 500 riguarda l’errore di avere considerato l’art. 2043 c.c. il modello applicabile al risarcimento dell’interesse legittimo.

L’art. 2043 c.c. è come lo zero – Robert Kapman – che se lo si guarda direttamente, non dice nulla, ma se si guarda attraverso lo zero, rivela il mondo.

L’art. 2043 è una norma che va vista in un’ottica diversa, perché il fondamento dell’art. 2043 sta nel codice penale, nel concetto di antigiuridicità.

Due sono le posizioni sull’antigiuridicità. L’antigiuridicità può dare luogo a un comportamento che lede la sfera giuridica del soggetto, e allora a questo punto vengono fuori l’art. 4 e 5 dell’allegato E della legge 2248 del 1865, perché si discute del classico provvedimento del Questore che vieta la manifestazione di piazza. In questo caso il Questore lede la sfera giuridica del soggetto, quindi la disapplicazione dell’atto è sufficiente perché si ripristini una situazione quo ante e quindi il diritto riacquisti la sua espansione originaria.

Ma quando abbiamo casi in cui l’antigiuridicità si trasforma in un momento di lesione patrimoniale, nel danno patrimoniale, siamo al di fuori del campo giuridico, siamo nel campo metagiuridico, cioè nella perdita del bene, o nel mancato acquisto del bene, che creano una vicenda riappropriativa sul piano della legalità che segue vicende tutte diverse.

E di qui nasce il concetto dell’art. 7 L. 205, dei diritti consequenziali, che sono diritti autonomi rispetto a quelli previsti dall’art. 4 e 5 della legge 2248, perché qui invece abbiamo una situazione nella quale il soggetto può ripristinare la situazione precedente attraverso un nuovo diritto, che è appunto il diritto di credito al risarcimento.

Però i passaggi fondamentali da tenere presenti sono innanzitutto che, in questo caso, è una situazione di carattere strumentale quella che prendiamo in considerazione, non è una situazione finale, come quando c’è la perdita del bene, della proprietà del bene o della cosa.

L’interesse legittimo è una situazione strumentale che tende ad una situazione finale, tende ad avere l’autorizzazione per lo svolgimento dell’attività, la concessione edilizia, e così via. È in questa fase di trasformazione che viene colpito il soggetto, che viene colpito in un momento in cui avrebbe voluto acquisire una posizione superiore, una posizione più vasta, che gli viene impedita.

Quindi, viene in considerazione in questo caso tutta la tematica degli anni ’50 e ‘60 della lesione del credito. Perché la svolta dell’art. 2043 c.c. è nel momento in cui, mutati i rapporti produttivi che erano alla base della lettura precedente, sia pure nell’ottica della solidarietà che già diceva il codice, nascono nuove esigenze. Cioè, la posizione del debitore viene in considerazione secondo un duplice punto di vista: come obbligazione diretta nei confronti del creditore per la soddisfazione del bene, e come posizione invece di fattore della produzione che, inserito nella organizzazione produttiva, dà un profitto, che in questo caso viene meno.

Di qui nasce tutta la tematica dei grandi civilisti degli anni ’50 e ‘60 (caso Meroni) che tentarono di aprire a questa nuova lettura, questo processo di astrazione dell’art. 2043 c.c. da situazione legata ad eventi fattuali, ad eventi invece visti in una proiezione economica: il credito che diventa un momento di proiezione di valore di una entità non immediata, ma virtuale, in grado di assicurare un profitto.

Nell’interesse legittimo, sostanzialmente, ci muoviamo nella stessa ottica. Perché interesse legittimo è la lesione che lamenta il soggetto della mancata trasformazione di situazioni finali: questo è l’interesse pretensivo di cui parliamo, che non è certo l’interesse oppositivo.

L’interesse oppositivo già aveva avuto tutela dalla Cassazione; quello che trova tutela oggi è l’interesse pretensivo. E allora viene fuori innanzitutto che parlando di diritti consequenziali su situazioni patrimoniali è la sentenza del giudice che conforma il diritto. Prima di quel momento abbiamo solo un interesse legittimo leso.

La causa petendi non è il diritto, come comunemente si dice: la causa petendi è la lesione di un interesse legittimo che pretende tutela risarcitoria. Quindi ben a ragione l’ultimo comma dell’art. 7 della legge 205 inserisce questa norma nel piano dell’azione di legittimità, perché questo è un momento di trasformazione, di conformazione dei giudici con la sentenza: ma questo è il petitum, non è la causa petendi.

La causa petendi è la lesione dell’interesse legittimo subita dal soggetto. Ed è una lesione particolare, perché ancora una volta l’art. 2043 c.c. funziona male in questa materia. Perché la norma che viene in considerazione è un’altra.

Il legislatore non aveva mai fatto riferimento all’art. 2043 c.c., perché l’art. 2043 c.c. è fondato su un fatto, su un comportamento; invece qui siamo in presenza di un esercizio illegittimo della funzione, quello che i penalisti, in materia di antigiuridicità definivano il “reato qualificato”, che non è il reato semplice.

E allora la normativa da considerare è quella che anche nel modello civilistico è prevista per i casi di atti viziati che producono danno: dell’atto giuridico che produce danno, non del fatto giuridico, del fatto materiale. Perché il legislatore aveva detto: badate, quando vi trovate nel fatto giuridico dell’amministrazione (art. 7 terzo comma, e art. 13 della legge 142), dovete prima degradarlo. Siccome un elemento costitutivo della fattispecie di responsabilità è l’accertamento di illegittimo esercizio della funzione, se non c’è prima una pronuncia su questo non possiamo passare al risarcimento: quindi, degradiamo e riduciamolo a comportamento, e poi lo affidiamo al giudice.

Questa doppia tutela è venuta meno perché si è concentrato nell’unico giudice, giudice dell’interesse legittimo, poiché questa situazione soggettiva si è arricchita di un momento risarcitorio, è giusto che sia il giudice dell’interesse legittimo che ne tratti. Qui la funzione nomofilattica della Cassazione non c’entra niente, perché la funzione nomofilattica della Cassazione si esercita sui diritti soggettivi. Qui abbiamo la funzione nomofilattica dell’interesse legittimo, che ha questa nuova configurazione, che si sdoppia, come succede per l’atto viziato produttivo di danni di cui all’art. 1439 c.c., in una doppia tutela.

Perché ci sono due azioni? È impensabile che il legislatore per la protezione di uno stesso interesse conceda due azioni. Se ci sono due azioni dobbiamo trovare due ipotesi di danno.

E allora il danno deriva uno dalla mancata trasformazione e l’altro è quello che viene tutelato con l’azione di annullamento. È l’azione di annullamento che consente il ripristino della situazione quo ante e consente al soggetto di potere aspirare al nuovo assetto di interessi previsto al quale lui aspira.

Il risarcimento del danno opera invece sui danni irreversibili. Facciamo un caso semplice, di una licenza commerciale che sia stata concessa. Concessa la autorizzazione, si apre un supermercato, inizia a funzionare, comincia a guadagnare in modo tale da attirare le gelosie dei vicini: distanze, problemi di passaggio… L’amministrazione revoca l’autorizzazione. Prima ancora del ricorso giurisdizionale, in via di autotutela concede di nuovo la licenza.

E allora, seguendo questa strada che si fa? Azione di annullamento? Azione di risarcimento? Sono azioni che coprono aree diverse dell’interesse sostanziale. L’azione di annullamento tende ad un ribaltamento dell’atto, per ripristinare un assetto di interessi nuovo rispetto a quello contenuto nell’atto.

Se ha operato l’amministrazione in via di autotutela, l’azione di annullamento non ci vuole più.

E quale sarà il risarcimento, allora? Il risarcimento è solo e unicamente il mancato utile nei casi di interesse legittimo. È inutile che si va a cercare lontano e si immaginano grandi cose. Il risarcimento sta tutto scritto nel codice civile, il quale dice, sia all’art. 1226, sia all’art. 2056, che il mancato utile si risarcisce in via equitativa.

Quindi, il risarcimento dei danni se attiene all’interesse, alla mancata trasformazione dell’interesse, è mancato utile; se invece è quello derivante dall’azione di danno, questo è invece il danno irreversibile che si ha avuto: che va provato, non è un danno da apprezzarsi in via equitativa.

Se io dico che ho speso cento, cinquecento miliardi per fare il progetto del ponte di Messina che avrei vinto e poi non impugno, io non posso pretendere che attraverso l’azione di danni recuperi una situazione nella quale io sono stato non diligente e avrei dovuto azionare la tutela, compiere quell’azione che consente di ripristinare la situazione quo ante e consentire al soggetto di vincere.

Se rinuncio a questo, potrò agire solo per i danni irreversibili collegati e paralleli, ma non per quelli derivanti dalla mancata trasformazione dell’interesse legittimo. Perché queste situazioni sono situazioni connesse a un potere; sono situazioni nelle quali c’è una correlazione, un passaggio continuo del diritto a interesse e dell’ interesse a diritto, secondo la maggiore o minore influenza dell’interesse pubblico.

Se queste sono le premesse del discorso che debbono essere tenute presenti, i postulati necessari per potere avvicinarsi a questo problema, un giudizio complessivo sulla legge 205, quantomeno per la parte relativa alla giurisdizione esclusiva, è un giudizio che deve tenere conto di tutta questa evoluzione legislativa e dottrinale.

Dobbiamo quindi tener conto di tutta la tematica della risarcibilità delle situazioni strumentali, della perdita di chances, e così via, che sono situazioni come l’interesse legittimo (identiche, perché la chance è l’interesse legittimo mascherata per ragioni di formalismo giuridico sotto una diversa voce, ma è la stessa connessione con il potere che si ritrova nell’interesse legittimo, in cui l’espansione della posizione del soggetto rispetto al bene dipende da questa mediazione, dalla intermediazione, dalla valutazione dell’amministrazione).

In questa logica sono d’accordo con le preoccupazioni espresse dai precedenti relatori, in particolare sul piano costituzionale e sul piano della tutela.

Sul piano della tutela il giudice amministrativo è attrezzato solo per fare un controllo di legittimità di questo esercizio del potere. In una società solidaristica, in cui la posizione del singolo subisce una attenuazione, una erosione per ragioni di pubblico interesse, vi è come compensazione – e qui nasce la ratio di fondo della risarcibilità dell’interesse legittimo – che se l’amministrazione ha sbagliato e mi ha sacrificato illegittimamente in nome di un interesse pubblico che poi non c’era, è giusto che in via di compensativa ci sia o la possibilità di trasformare queste situazioni o di risarcire quelle situazioni già irreversibili che si sono date. S

e la concessione edilizia mi viene data dopo 3 anni quando mi doveva essere data dopo 2 mesi e mi ha procurato un danno irreversibile perché la casa mi è costata il trenta per cento in più, questo è un danno che mi deve essere riconosciuto se io avevo diritto alla situazione finale che poi mi è stata riconosciuta.

Questo è il danno irreversibile dell’azione risarcitoria, che si aggiunge all’azione di annullamento, esse camminano affiancate lì dove sono necessarie tutte due. Ora, in questa logica è chiaro che il giudice amministrativo è il giudice degli interessi, che controlla queste situazioni di diritto soggettivo nel momento in cui subiscono una degradazione, un momento di coartazione per un esercizio illegittimo della funzione.

Ma per il resto, quando la situazione di diritto soggettivo si è espansa, ha una sua autonomia e trova titolo in una condizione, in un contratto autonomo, questo non è materia del giudice amministrativo per due logiche ragioni, tutte e due di carattere costituzionale: la prima è che il controllo di legittimità del giudice amministrativo ha la necessità costituzionale di lasciare ai pubblici poteri l’attività di interprete dei benesseri collettivi.

Non è pensabile una attività sostitutiva del giudice amministrativo che si sostituisca completamente in questi tipi di valutazione: avremmo un governo dei giudici, non uno stato democratico in cui la legittimazione addirittura avverte anche la responsabilità patrimoniale, la responsabilità ministeriale, perché si diffonde sul territorio nel senso che ha dei radicamenti costituzionali ancora più profondi del potere elettivo della sovranità popolare. Quindi non è pensabile alcun tipo di interpretazione di questo genere.

Ma poi c’è anche una ragione di altro tipo, cioè che i diritti soggettivi non sono delle valigie che spostiamo da un luogo all’altro indifferentemente.

I diritti soggettivi hanno una pienezza di tutela che non può essere attenuata dal passaggio da l’uno all’altro.

Ho affrontato questo problema quando ci fu la famosa sentenza delle Sezioni unite in materia di concessione di costruzione ed appalti che riconobbe la giurisdizione dei giudici amministrativi. Scusate, ma se in questo caso in base alla normativa comunitaria le concessioni sono equiparati agli appalti, se l’appalto va avanti al giudice ordinario dove vi è una pienezza di tutela, attraverso una logica dei giudici che è sostitutiva della disciplina, come si può andare davanti al giudice amministrativo che ha un controllo di legittimità e non ha questo potere sostitutivo?

La reintegrazione in forma specifica è nell’ambito dell’art. 2058 c.c., quando cioè, per essere dato, il risarcimento in forma specifica fermo restando i limiti della discrezionalità amministrativa, e ciò sarebbe troppo gravoso e si ripiega su una situazione meno favorevole per il danneggiato, o lo chiede direttamente il danneggiato.

Ma al di fuori di queste ipotesi la pienezza di tutela dei diritti soggettivi deve essere affidata e assicurata dal giudice ordinario. Il trasferimento di queste situazioni non è ammissibile, perchè si creerebbe una tutela affievolita, attenuata, che contrasta con l’art. 24 della Costituzione.

Allora il baricentro nell’art. 7 non è più il secondo comma dell’art. 5 della legge n. 1034, perchè quella era saldata sui diritti e gli interessi, sui diritti e sulle prestazioni patrimoniali, quindi su diritti conseguenti all’attività quando un rapporto si sviluppa e si trasforma in un credito attuale: non una posizione astratta, una posizione concreta che veniva dall’adempimento, e quindi dal sinallagma funzionale. Tutta questa situazione oggi è sostituita dai rapporti di utenza, che è il concetto, la chiave di volta di tutto il sistema.

Tutto quello che attiene ai rapporti di utenza, al rapporto sinallagmatico in cui il concessionario fa la prestazione a favore del terzo, a favore dell’utente, che richiede la controprestazione, è del giudice ordinario, perché sono rapporti patrimoniali già programmati e definiti nell’ambito di una convenzione, non sono collegati all’esercizio di un potere come nell’art. 11 della legge n. 241. Lì c’è una posizione di compatibilità della disciplina legislativa civilistica nella misura in cui è compatibile con sopravvenute esigenze pubblicistiche che consentono di poter conservare quella posizione; ma quando quella posizione contrasta, allora l’amministrazione si riappropria di questo potere e si erode la posizione del soggetto. Ma quando non ricorrono questi fenomeni, ma si è nella fase di completezza, di staticità del rapporto, questo è tutto del giudice ordinario, non del giudice amministrativo.

Quindi, l’idea di trasferire l’esecuzione dei contratti al giudice amministrativo è un errore, perché è una materia che non appartiene al giudice amministrativo, crea solo preoccupazioni nei giudici ordinari, a mio avviso anche giuste. Perché qua dobbiamo preoccuparci non di rivendicare noi una o l’altra competenza; noi dobbiamo preoccuparci, insieme alla Cassazione, di come tutelare al meglio il cittadino: chi dei due è posto nella condizione migliore di tutelare.

Ci sono dei momenti in cui è il giudice amministrativo per questa connessione che ha con il potere, questa capacità di penetrazione nell’esercizio del potere che non ha il giudice ordinario; e ci sono dei momenti in cui la posizione soggettiva ha una tale autonomia che solo il giudice ordinario è in grado di darvi una pienezza di tutela.

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V. in argomento nella presente rivista di recente:

A. ROMANO TASSONE, Giudice amministrativo e risarcimento del danno.

C. MICELLI, Richieste di risarcimento danni nel processo amministrativo e la c.d. sentenza di condanna generica.

V. altresì l’apposita pagina nella sezione degli approfondimenti

Note

L'articolo Resoconto dell’incontro di studio su risarcimento del danno e giudizio amministrativo proviene da Giustamm.

Allorché, con la legge 24 novembre 1981 n. 689, il legislatore dettò una disciplina unitaria per tutte le sanzioni amministrative, mutuando la maggior parte delle norme generali dai principi generali del diritto penale, venne sancito il principio di legalità, secondo il quale “nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione” (art. 1).

Con tale disciplina, tuttavia, il legislatore ha preso in considerazione solo un aspetto della irretroattività e cioè quello della norma incriminatrice che sia entrata in vigore successivamente alla commissione dell’illecito, trascurando l’altro aspetto della questione e cioè l’ipotesi della norma che successivamente disciplini in maniera più favorevole il comportamento illecito soggetto alla sanzione amministrativa o addirittura non lo consideri più punibile.

Nell’applicazione dell’art. 1 della legge n. 689, la giurisprudenza costante della Suprema Corte (1) e del Consiglio di Stato (2) ha negato che, per le sanzioni amministrative, possa trovare applicazione la regola del favor rei.

Si è consolidato, pertanto, l’orientamento giurisprudenziale secondo cui l’illecito amministrativo va assoggettato alla legge del tempo del suo verificarsi e rimane inapplicabile la disciplina posteriore più favorevole, anche se si tratti di illeciti amministrativi derivanti dalla depenalizzazione. Tale principio è stato applicato anche nel caso in cui la più favorevole disciplina posteriore alla commissione del fatto sia entrata in vigore anteriormente alla ordinanza per il pagamento della sanzione pecuniaria (3).

La ragione di tale rigore è stata spiegata dalla Cassazione in considerazione del fatto che per le norme di carattere sanzionatorio, non è ammessa l’applicazione analogica (art. 14 preleggi) e, quindi, non potevano (data la specialità della materia) applicarsi analogicamente i commi 2 e 3 dell’art. 2 del codice penale.

Le conseguenze inique derivanti dalla inapplicabilità del principio del favor rei alle sanzioni amministrative sono emerse in maniera evidente in sede di applicazione del nuovo testo unico in materia valutaria (approvato con D.p.r. 31 marzo 1998 n. 326).

Si è dovuto infatti constatare che le nuove sanzioni più miti in materia di infrazioni valutarie, emanate anche in armonia alle direttive comunitarie, non potevano essere applicate solo perchè le infrazioni erano state commesse in data anteriore alla entrata in vigore della nuova legge.

Ciò ha indotto il legislatore a cambiare radicalmente rotta e, con l’art. 1 della L. 7 novembre 2000 n. 326, è stato introdotto nel testo unico delle leggi valutarie un nuovo art. 23-bis, il quale così testualmente recita: “Nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce violazione punibile, salvo che la sanzione sia stata irrogata con provvedimento definitivo… Se la legge in vigore al momento in cui è stata commessa la violazione e le leggi posteriori stabiliscono sanzioni di entità diversa, si applica la legge più favorevole, salvo che il provvedimento di irrogazione sia divenuto definitivo”.

Se, da un lato, va constatato con soddisfazione che finalmente un principio di civiltà giuridica è stato introdotto nel nostro ordinamento giuridico, ci si domanda, d’altro lato, perchè un tale principio non sia stato statuito in via generale per tutte indistintamente le sanzioni amministrative.

Nell’ordinamento giuridico si è venuta a creare infatti una palese disparità di trattamento, perchè, mentre oggi il principio del favor rei trova applicazione in materia valutaria, non trova applicazione in molte altre materie (contravvenzioni in materia di circolazione stradale, navigazione, edilizia, urbanistica, previdenza, sanità, commercio, alimenti, leggi finanziarie, tributarie, bancarie etc.).

(1) Cass. civ. sez. lav. 17 agosto 1998 n. 8074 in Il Cons. Stato 1999 II, 40. Per più ampi riferimenti giurisprudenziali, BEZZI, Illeciti e sanzioni amministrative, Milano 2000, 9 ss.

(2) Cons. Stato V sez. 29 aprile 2000 n. 2544 in Il Cons. Stato 2000, I, 1060.

(3) Cass. I sez. 17 novembre 1995 n. 11928 in Il Cons, Stato II, 698.

Note

L'articolo Arriva il favor rei, ma non per tutte le sanzioni amministrative proviene da Giustamm.

L’ordinanza in rassegna ritiene che la sostituzione all’aggiudicatario da parte del secondo o del terzo classificato (art. 10 co. 1 ter L. 109/1994 e succ. modif.) possa avvenire solo se vi è stata una consegna ed un inizio dei lavori stessi. Diversamente, par di capire, non vi sarebbe risoluzione del contratto. È vero, ma probabilmente rimarrebbe la ratio dell’art. 10, comma 1 ter, cioè l’esigenza di speditezza che sta a monte della norma e che consente di innestare su un tronco procedimentale già delineato il momento dell’individuazione del soggetto attuatore (sul principio, cfr. TAR Toscana II, 21.12.1998 n. 1101, citata da G. Stancanelli, nel Commentario L. 109/1994, sub art. 10, Milano, Giuffrè, 1999, pg. 142); sulla necessità che, per far scattare l’art. 10 comma 1 ter vi debba essere un contratto almeno stipulato, vedi G. Fischione (nel Commentario alla legge 109/1994 a cura di A. Carullo e A. Clarizia, Padova, Cedam, 2000, pg. 342).

Se manca anche il contratto, si applica infatti l’art. 10 co. 1 quater, con diversa procedura che si svolge con una nuova soglia di anomalia ed una nuova aggiudicazione.

Infine, ma l’argomento non è specifico del settore dei lavori pubblici, l’ordinanza della IV sezione ritiene che il provvedimento amministrativo emesso su sollecitazione di un’ordinanza cautelare su provvedimento negativo non è soggetto a previa comunicazione di avvio del procedimento.

L’affermazione è particolarmente delicata perché presuppone che nel contenzioso il ricorrente, che aspira ad un provvedimento della p.a., abbia già illustrato tutti i motivi che militano a favore di un orientamento a lui favorevole.

Al contrario, sembra preferibile ritenere che l’impulso impresso dal giudice all’amministrazione non sia extra ordinem, ma vada eseguito in via amministrativa (come prevede l’art. 88 del RD 642/1907 sottolineando che l’esecuzione delle sentenza si fa in via amministrativa). E dire che l’esecuzione delle pronunce si fa in via amministrativa significa rispettare le relative garanzie di procedimento.

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V. nota a CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza 10 luglio 2001 n. 3864

Note

L'articolo Nota a CONSIGLIO DI STATO, SEZ. IV – Ordinanza 10 luglio 2001 n. 3864 proviene da Giustamm.

Non è un caso che in breve periodo si concentrano più pronunce di giudici amministrativi tutte favorevoli: a) all’estensione dei “comportamenti” sindacabili dai TAR, comprendendovi le occupazioni acquisitive e quelle usurpative; b) ad una compiaciuta adozione di serrati meccanismi di calcolo dei danni; c) alla prevalenza del risarcimento sulla reintegrazione in forma specifica.

In tempi ristretti e con argomentazioni analoghe giungono a conclusioni simili Cons. Stato sez. IV 14 giugno 2001 n. 3169 www.giustamm.it/private/cds/cds4_2001-06-14-02.htm) C.G.A. sez. Giurisdizionale, 14 giugno 2001 n. 296 (www.giustamm.it/private/cds/cga_2001-06-14-1.htm) ed il TAR Bologna 958/2001 in rassegna. La prima riguarda una strada, deviata dall’Alta velocità ferroviaria e perciò avvicinatasi dannosamente ad una casa; i giudici siciliani si sono invece interessati di 250 mq di strada; quelli bolognesi di un’azienda agricola tagliata in due da un binario ferroviario. Pochi mesi prima, la IV Sezione, in sede di esecuzione del giudicato (1 febbraio 2001 n. 396, in www.giustamm.it/private/cds/cds4_2001-396.htm), aveva affondato una richiesta di esecuzione del giudicato, negando ospitalità al giudizio risarcitorio in sede di giudizio di ottemperanza: al ricorrente che dopo dieci anni di lite chiedeva qualcosa al giudice amministrativo dell’esecuzione è stato detto che tutto l’ottenibile (il risarcimento danni) andava chiesto ad un giudice amministrativo del merito.

Tutto ciò significa evidente favor per il risarcimento e sfavor per il ripristino in forma specifica; significa compressione (quindi esclusione) del giudizio di ottemperanza nelle materie in cui vi può essere quantificazione del danno per equivalente.

Questa dimensione ragioneristica del giudizio di annullamento, passa per un ripescaggio dell’art. 2933 cod. civ. (limite all’esecuzione dell’obbligo di non fare, derivante dal pregiudizio all’economia nazionale), potenziato dall’art. 2058 dello stesso codice (sostituzione del risarcimento alla reintegrazione, qualora quest’ultima risulti eccessivamente onerosa per il debitore).

Emerge così una potenzialità distruttiva della legge 205/2000 e dell’art. 35: la norma rischia di azzerare tutto lo sforzo fatto nelle pronunce che ampliavano la tutela.

Ad esempio, diventa inutile lo sforzo di eliminare un marciapiede da un’area illegittimamente espropriata, sforzo che aveva trovato sbocco originale nel condizionare la reintegra del privato ad un momento futuro, cioè al momento in cui la p.a. avesse realizzato un nuovo marciapiede sul lato opposto di una strada nel Comune di Monterotondo.

La vicenda è istruttivamente leggibile in Cons., Stato. V, 12.7.1996 n. 874 (Pres. Paleologo, Est. Maruotti, in Il Cons. Stato, 1996, 1159), dietro una massima che rende esattamente la metà – e la metà inutile – del contenuto della sentenza. Se quindi il Consiglio di Stato era giunto al limite del sindacato sul comportamento, anche prima della legge 205 (la citata decisione n. 874 è del luglio 1996), se si era giunti alla soglia dell’esecuzione in forma specifica, con reintegrazione del privato, c’è da chiedersi se tutto il cammino fatto sia stato azzerato dalla legge 205. C’è da chiedersi, in altri termini, se vada persa l’intera dote culturale trasmessaci dall’esperienza dell’esecuzione del giudicato: per i casi di violazione di diritti, è oggi più facile ragionare in termini di aliquote e di mercuriali, piuttosto che in termini di diritto e di massimari.

Un segno di tutto ciò è anche presente in momenti diversi da quello, conclusivo, della sentenza: l’effettiva soddisfazione del ricorrente incide infatti sul momento iniziale dell’esecuzione del provvedimento impugnato, sul momento cioè in cui si chiede la sospensiva. Non è quindi un caso che in un recente incontro in tema di risarcimento danni (Roma, 21 giungo 2001, con prima trascrizione degli atti in Giust.it.), più volte si sia accennato all’art. 2058 del codice civile (vedi il contributo del Pres. Claudio Varrone) ed al rapporto tra risarcimento ed esito della precedente fase cautelare. Alla scelta di risarcire corrisponde infatti la scelta di non sospendere il provvedimento impugnato a causa dell’eccessiva onerosità per il debitore-p.a.

Oltretutto, accorpandosi innanzi al giudice amministrativo l’impugnazione dei provvedimenti e la quantificazione dei danni, la conversione in numerario delle illegittimità potrebbe risultare un’operazione agevole (da listino, da mercuriale, come per i danni nelle liti di responsablità automobilistica).

È anche vero che lo spessore delle censure addotte e accolte non è proporzionale allo spessore dell’annullamento (che è e rimane unico): spesso si annullano procedure complesse a causa di una legge 241 violata, di un termine spirato, una motivazione claudicante. Ma l’esistenza di uno squilibrio tra tipologia dei vizi e conseguenze dell’annullamento non può condurre ad un ricorso preferenziale al risarcimento del danno. La legge 205/2000 non può rappresentare una comoda via di uscita per assolvere con danni a più zeri errori della pubblica amministrazione.

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V. T.A.R. EMILIA ROMAGNA – SEZIONE DI BOLOGNA – Sentenza 4 luglio 2001 n. 958.

Note

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