1. Grazie soprattutto alla reinterpretazione dell’art. 97 Cost., è venuto consolidandosi nel nostro ordinamento un inesorabile processo di contrazione dei poteri autoritativi della p.a. lungo la direttrice della semplificazione, della razionalizzazione, della modernizzazione e dell’efficienza dell’azione amministrativa, oramai volta principalmente al raccordo e alla composizione preventiva degli interessi in gioco e al conseguimento del migliore risultato possibile con l’impiego delle risorse (umane e finanziarie) disponibili.
Le linee di un simile processo, sviluppatosi soprattutto nell’ultimo decennio del secolo scorso, sono intercettabili, con intersecazioni continue, sia nell’evoluzione del nostro modello istituzionale, sia a livello comunitario, dal momento che l’U.E., ancorché in forma embrionale, ormai costituisce un vero e proprio sistema costituzionale, dotato di una propria Costituzione formale, la cui sorte, peraltro, risulta oggi quanto mai incerta, alla luce del risultato dei referendum tenuti recentemente in Francia e in Olanda.
Sta di fatto che l’utilizzazione di valori omogeneizzanti e metanazionali ha reso possibili interventi istituzionali di ammodernamento che consentono non solo di inserire nuove culture gestionali all’interno delle amministrazioni per migliorarne il rendimento, ma anche di impiegare strumenti diversi, se non strutture organizzativamente estranee a quelle pubbliche, per l’espletamento, in ossequio alle esigenze della governance, di funzioni e compiti in passato riservati alla mano pubblica.
Non stupisce, quindi, che il legislatore abbia deciso di mettere mano alla riforma di quella che è considerata “la madre di tutte le leggi” che disciplinano l’attività amministrativa nel nostro paese, e cioè la L. n. 241/90, da un lato per adeguarla alle mutate esigenze funzionali e gestionali della nostra p.a.; dall’altro, per soddisfare le accresciute istanze partecipative di tutela dei consociati. Che poi, come capita spesso, il risultato ottenuto sia inferiore alle aspettative, non costituisce una novità: tanto vale fare buon viso a cattivo gioco e cercare di cogliere gli aspetti positivi della riforma approvata recentemente con la L. n. 15/05.
Non può negarsi, in effetti, che la legge di riforma, che ha attraversato un travagliato iter parlamentare, rechi non poche novità di carattere sostanziale e processuale, che ovviamente non riguardano il procedimento tout court, ma danno attuazione a fondamentali criteri-guida (in parte già affermati dall’elaborazione giurisprudenziale), sia in tema di provvedimento amministrativo e di invalidità dello stesso, sia in tema di regolamentazione dell’azione amministrativa in base alle norme del diritto non solo pubblico ma anche privato, sia in tema di semplificazione e di riforma dell’istituto della conferenza dei servizi, sia in tema di tutela, ma anche di limitazione del diritto di accesso, per la prima volta configurato come posizione soggettiva perfetta.
2. Come si vede, le questioni sul tappeto sono tante, per cui in questa sede non potrà che svolgersi qualche osservazione a prima lettura e per giunta solo in relazione ad alcune delle principali innovazioni introdotte dalla L. n. 15/05.
Ma prima di addentrarci in questo rapido excursus, conviene affrontare una questione che interesserà da vicino i lettori di questa rivista, e cioè quella dell’applicabilità della legge in parola alle Regioni e agli enti locali. Il nuovo articolo 29, che ha modificato la precedente disposizione per adattarla al mutato quadro costituzionale conseguente alla riforma del Titolo V della nostra Carta, precisa anzitutto che la normativa si applica alle amministrazioni statali in tutti i suoi aspetti e che i principi stabiliti in materia di giustizia amministrativa si applicano a tutte le amministrazioni pubbliche.
Per quanto riguarda, poi, Regioni ed enti locali il nuovo articolo 29 si limita a prevedere che entrambi “nell’ambito delle rispettive competenze regolano la materia disciplinata dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi stabiliti dalla presente legge”. Come si vede, si tratta di una formulazione alquanto criptica (se non tautologica) che non risolve di per sé il problema delle ripartizioni delle competenze in materia di procedimento amministrativo, tra legislatore statale, regionale e comunale: di qui la necessità per l’interprete di enucleare i principi inderogabili (e vincolanti) per Regioni e Comuni, ricavabili dal “sistema costituzionale” e dalle “garanzie” contenute nella L. n. 15/05.
A questo punto, il discorso diventa particolarmente delicato, perché se si ammette un margine di intervento “ampio” del legislatore regionale, ritenendo che esso sia vincolato soltanto dalle poche norme-principio della nuova legge statale in materia di giustizia amministrativa, si corre il rischio di aprire la strada a trattamenti differenziati dei cittadini nei vari ambiti regionali, con buona pace del principio di uguaglianza (art. 3 Cost.), di imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa (art. 97 Cost.), dell’unità giuridica dell’ordinamento (art. 120 Cost.) e della tutela dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali (art. 117, secondo comma, lett. m), Cost.). Ed allora, se questa è la chiave di lettura, le norme citate effettivamente assurgono al rango di “sistema” e finiscono per restringere sensibilmente i margini di intervento riservati alla potestà normativa regionale e comunale, rispetto ai principi cardine della nuova legge. Ne segue che, per le competenze di Regioni e Comuni, non sembra modificato di molto il previgente quadro delle competenze in subiecta materia, a meno che, ferma restando l’inderogabilità dei principi della nuova legge, non voglia ammettersi per il legislatore regionale (e locale) la possibilità di “stabilire livelli ulteriori di tutela” (V. Cerulli-Irelli, 2005), con esclusione di ogni spatium deliberandi, che consenta una disciplina del procedimento amministrativo, sostanzialmente diversificata da Regione a Regione e addirittura da Comune a Comune. Non si può, tuttavia, escludere, a mio avviso, che residui in capo alle Regioni la possibilità di legiferare, in virtù della propria potestà legislativa (di tipo concorrente o residuale), introducendo una disciplina più favorevole e garantista rispetto al minimum inderogabile desumibile dalla ricordata legge statale. Lo stesso discorso vale per gli enti locali, i quali si giovano della possibilità di inserire norme siffatte nello statuto – che dopo la riforma del Titolo V assume valenza di fonte sub-primaria, a mente dell’art. 114, secondo comma Cost. –, ovvero nei regolamenti di loro spettanza, in conformità del disposto dell’art. 117, settimo comma Cost.
Pare logico ritenere, insomma, che gli enti territoriali potranno adottare discipline ampliative delle garanzie dei privati in relazione a tutti gli aspetti fondamentali della legislazione statale, specie per quelli concernenti l’obbligo di motivazione, la partecipazione degli interessati e, più in generale, la semplificazione amministrativa.
Restano sempre escluse dalla disponibilità del legislatore sia regionale che comunale le norme sull’accesso ai documenti, la cui riserva in favore del legislatore statale è espressamente contenuta nell’art. 22, secondo comma della legge in commento.
3. Passando ad esaminare più da presso le linee guida della nuova legge sul procedimento amministrativo, essa si conferma come “una carta dei diritti del cittadino” (P. Picone, 2005) , ispirata da un lato a criteri di maggiore celerità ed efficienza dell’azione amministrativa, dall’altro a principi di conoscibilità dell’operato della p.a. e di partecipazione dell’amministrato al concreto svolgimento della funzione pubblica; finalità rafforzate da alcune innovazioni e puntualizzazioni sulle modalità complessive dell’azione amministrativa, che hanno già suscitato dibattiti e discussioni in dottrina, in attesa dell’intervento nomofilattico della giurisprudenza.
Sulla scorta del nuovo art. 1, appare significativa l’inclusione tra i criteri generali cui deve attenersi l’attività amministrativa, del principio di trasparenza, nonché di quelli derivanti dall’ordinamento comunitario. In realtà, come ha rilevato qualche Autore (F. Satta, 2005), mentre l’adeguamento ai principi comunitari è una novità nell’ambito della disciplina sul procedimento amministrativo, il criterio della trasparenza ha invece ottenuto una mera esternazione, in quanto ritenuto già indirettamente operante, grazie al riconoscimento del diritto di accesso ai documenti amministrativi.
Il richiamo al diritto comunitario è, invero, l’inevitabile risposta al fenomeno della continua e rapidissima evoluzione dell’integrazione europea (di cui si è detto), che coinvolge in questo caso i rapporti Stato-cittadini, su cui ha avuto modo di pronunciarsi più volte la nostra Corte Costituzionale, nel senso di ritenere “obbligati gli organi amministrativi a disapplicare la norma interna, se in conflitto con quella comunitaria direttamente applicabile”. Tra i principi elaborati dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’U.E., risultano di particolare interesse, rispetto a quelli nazionali, il principio di proporzionalità (presente nel nostro ordinamento come una delle manifestazioni del criterio di ragionevolezza, secondo cui ogni misura adottata dalla p.a. deve essere proporzionale a quanto richiesto dagli obiettivi perseguiti: E. Bonelli, 2001 e 2003), e quello del legittimo affidamento, che rileva come “fortemente caratterizzante in termini di tutela dell’interesse privato” (V. Cerulli-Irelli, 2005), in quanto esso consiste nell’evitare che una situazione vantaggiosa assicurata al privato da un atto concreto della p.a. possa essere successivamente rimossa e/o affievolita.
Il nuovo art. 1 bis, che pone l’accento sulla distinzione tra l’attività autoritativa dell’amministrazione e quella non autoritativa, sottoponendo quest’ultima alla disciplina del diritto privato, introduce un principio che a molti è apparso fortemente innovativo e che già costituisce oggetto di critiche e dibattiti. Secondo la norma infatti, “l’agire in base al diritto pubblico deve essere oggetto di espressa previsione normativa, altrimenti le pubbliche amministrazioni agiscono secondo il diritto privato, ribaltando così la tendenza rispetto all’impostazione tradizionale” (A. Quarta, 2005), che attribuisce invece al diritto pubblico la qualifica di diritto normale dell’amministrazione: l’impatto della nuova disposizione appare sicuramente dirompente, anche se essa, come tutte le dichiarazioni di principio, dovrà essere vagliata alla luce della sua effettività.
Appare dubbia, inoltre, anche l’utilità della comunicazione, nei procedimenti ad istanza di parte, dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda prima della formale adozione del provvedimento negativo, a cui gli istanti hanno il diritto rispondere con loro osservazioni, eventualmente corroborate da documenti (cfr. art. 10). Ad un primo approccio non può negarsi che essa costituisca un’ ulteriore manifestazione di quel principio di trasparenza già insito nella stesura originaria della L. 241/90, e che “persegua anche un obiettivo deflattivo del contenzioso” (S. Tarullo, 2005) , se si pensa che fino ad oggi l’interessato, informato dei fattori ostativi all’accoglimento della domanda solo con il provvedimento finale, non poteva fare altro che imboccare la strada della tutela autodichistica e/o giurisdizionale. L’introduzione di un regime di contraddittorio “rinforzato” sembra rispondere quindi, all’esigenza di una più efficace e funzionale attività procedurale, da un lato, e ad una concreta comunicazione tra il detentore della funzione e il suo destinatario, dall’altro.
Su un piano dogmatico generale, l’art. 10 bis ripropone, la tormentata problematica del fenomeno partecipativo, perché c’è da chiedersi se, in questo caso, si tratti veramente di una forma “rinforzata” di tutela per il destinatario del provvedimento. L’amministrazione infatti, pur in assenza del contributo partecipativo del privato, sarebbe comunque tenuta ad acquisire al procedimento tutti i fatti rilevanti (taciuti dall’interessato o sopravvenuti rispetto all’inoltro della comunicazione ex art. 10 bis) ; ciò in virtù del principio inquisitorio, che implica l’obbligo di completezza dell’istruttoria (M.S. Giannini, 1970). D’altro canto, l’art. 6 comma 1 della vecchia legge 241 asseconda questa conclusione, dal momento che grava il responsabile del procedimento dell’ obbligo di accertare “d’ufficio” i fatti rilevanti ai fini di decidere, anche mediante ispezioni e ordini di esibizione documentale.
Nella nuova formulazione legislativa del suddetto articolo desta perplessità anche il riferimento all’istituto della interruzione, secondo cui “la comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento”. Sarebbe stato opportuno, a mio avviso, introdurre una mera parentesi temporale, attraverso l’istituto della sospensione, anziché prevedere che il termine riprenda a decorrere ex novo. È infatti ipotizzabile che, reiterando più volte la comunicazione in esame, l’amministrazione possa prolungare artificiosamente il termine di conclusione del procedimento, giovandosi di una nuova (e più lunga) decorrenza.
In tal modo, l’atteggiamento dilatorio di una certa burocrazia, cacciato dalla porta, corre il rischio di rientrare dalla finestra.

BIBLIOGRAFIA ESSENZIALE


BONELLI E., In tema di attuazione del nuovo Titolo V della Costituzione: la problematica redistribuzione della funzione legislativa ed amministrativa, in Rivista amministrativa della Repubblica italiana, n. 5-6/2002, 447 ss.
BONELLI E., Efficienza e sistema dei controlli tra Unione europea e ordinamento interno, Ed. Giappichelli, Torino, 2003
CERULLI-IRELLI V., Osservazioni generali sulla legge di modifica della L. n. 241/90 – I parte – II parte – III parte – IV parte – V parte – VI parte, in www.giustamm.it
DI NITTO T., Il termine, il responsabile, la partecipazione, la d.i.a. e l’ambito di applicazione della legge, in Giorn. dir. amm., 2005, 498 ss.
FERA V., Il principio del giusto procedimento alla luce della legge 15 del 2005, in www.giustamm.it
FRANCARIO F., Dalla legge sul procedimento amministrativo alla legge sul provvedimento amministrativo (sulle modifiche ed integrazioni recate dalla legge 15/2005 alla legge 241/1990), in www.giustamm.it
GALLO E., La riforma della legge sull’azione amministrativa ed il nuovo titolo V della nuova costituzione, in www.giustamm.it
GARDINI G., La conferenza di servizi, in Giorn. dir. amm., 2005, 488 ss.
GIANNINI M.S., Diritto amministrativo, vol. II, Ed. Giuffrè, Milano, 1970
NAPOLITANO G., L’attività amministrativa e il diritto privato, in Giorn. dir. amm., 2005, 481 ss.
QUARTA A., L’art. 1, comma 1 bis della nuova legge generale sul procedimento amministrativo (legge 11 febbraio 2005, n. 15), in www.giustamm.it
ROLLI R., Brevi riflessioni sulla riforma della legge n. 241 del 1990, in www.giustamm.it
SANDULLI A., L’accesso ai documenti amministrativi, in Giorn. dir. amm., 2005, 494 ss.
SATTA F., La riforma della legge 241/90: dubbi e perplessità, in www.giustamm.it
TARULLO S., L’art. 10-bis della legge n. 241/90: il preavviso di rigetto tra garanzia partecipativa e collaborazione istruttoria, in www.giustamm.it
TASSONE A.R., Prime osservazioni sulla legge di riforma della L. n. 241/1990, in www.giustamm.it

* Il presente lavoro costituisce anticipazione dell’articolo in corso di pubblicazione nel n. 7/2005 della rivista l’Informatore delle Autonomie locali.

Note

L'articolo EFFICIENZA, PARTECIPAZIONE ED AZIONE AMMINISTRATIVA: REGIONI ED ENTI LOCALI A CONFRONTO CON LA RIFORMA DEL PROCEDIMENTO* proviene da Giustamm.

(nota a TRIBUNALE DI SALERNO, SEZIONE LAVORO – ordinanza 4 luglio 2000)

I. L’ordinanza in rassegna si inserisce nel vorticoso dibattito giurisprudenziale che ha recentemente interessato la dirigenza medica (ospedaliera ed universitaria) chiamata a formulare opzione ai sensi dell’art. 15 quater del d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502 come modificato dal d.lgs. 19 giugno 1999 n. 229 a favore dell’esercizio della libera professione extra muraria dovendosi, come è noto, intendersi il silenzio nel senso della opzione per il rapporto esclusivo a favore del servizio sanitario (art. 15 quater, comma 3, d.lgs. cit.).

La fattispecie esaminata dalla ordinanza in rassegna trae origine dal ricorso presentato ai sensi dell’art. 700 c.p.c. da parte di dirigente medico ospedaliero, in quanto tale, soggetto all’obbligo di opzione; ciò con richiesta di sospensione dell’obbligo predetto e mantenimento del regime giuridico ed economico antecedente sino all’esito dell’instaurando giudizio di merito.

Due sono le questioni esaminate nella articolata motivazione della ordinanza del giudice del reclamo: una di carattere strettamente processuale, l’altra attinente alla sommaria delibazione del merito della domanda.

II. Con la prima questione il Tribunale affronta il tema dell’ammissibilità della tutela cautelare in favore di situazioni giuridiche minacciate dall’applicazione di norme sospettate di incostituzionalità, con particolare riferimento al procedimento cautelare ante causam.

L’ordinanza del giudice monocratico oggetto di reclamo, infatti, per quanto si evince dalla motivazione, aveva respinto la domanda di provvedimento d’urgenza, proprio sul rilievo della impossibilità di sollevare questioni di costituzionalità nell’ambito di procedimento cautelare prima del radicamento del giudizio sul merito.

Sul punto va rilevato che la riflessione sul punto è sostanzialmente rimasta immutata rispetto al quadro delineatosi all’inizio degli anni 90; recentemente, tuttavia, nuovi elementi sono stati apportati, ma ad opera del giudice amministrativo: l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, infatti, ha delineato principi ricostruttivi ai quali risulta ispirarsi la ordinanza in commento (Foro It., 1999, III, 9, annotata da ROMBOLI R.).

Le posizioni assunte dalla giurisprudenza di merito del giudice ordinario possono sostanzialmente ricondursi a tre: a) il rigetto della domanda cautelare per inesistenza attuale della situazione giuridica cautelanda, tenuto conto del preciso dettato costituzionale che assoggetta i giudice alla legge e, dunque, ne impone la stretta applicazione (art. 101, comma 2, Cost.); b) l’alternativa, pertanto, può essere soltanto quella di sollevare la questione di illegittimità costituzionale sospendendo, però, il procedimento cautelare in stretta analogia con quanto prescritto dall’art. 23, comma 2, della l. 11 marzo 1953 n. 87; c) in prospettiva attenta alla tipica esigenza di effettività cui risponde il provvedimento d’urgenza (alla luce del noto principio chiovediano secondo il quale la lunghezza del processo non deve andare a danno dell’attore che probabilmente abbia ragione) si pone un indirizzo affermatosi nella seconda metà degli anni ‘70 propenso ad accogliere la domanda di provvedimento d’urgenza, con contestuale allegazione dell’incostituzionalità della norma che disconosce la posizione soggettiva dedotta in giudizio.

Per la ricognizione degli indirizzi espressi dal giudice ordinario al riguardo, si veda la annotazione di MONNINI M. a Cass., Sez. Lav., 9 febbraio 1991 n. 1365, Foro It., 1991, I, 3399.

Significativo il quadro del dibattito giurisprudenziale delineato dall’autore citato: secondo MONNINI esso è caratterizzato: A) per la varietà e contraddittorietà delle soluzioni apprestate dai vari pretori; B) per la mancata presa di posizione della Corte Costituzionale, più volte sollecitata ad intervenire; C) nonché per la sporadicità delle pronunce della Corte di Cassazione, rese, fra l’altro, solo a livello di “obiter dictum”.

Come anticipato, tale quadro si presenta sostanzialmente immutato alla fine degli anni ’90.

In tale stato di fatto si inserisce la richiamata pronuncia dell’Adunanza plenaria 20 dicembre 1999 n. 2.

Detta pronuncia si segnala innanzitutto per la sua tempestività: essa interviene soltanto tredici giorni dopo la ordinanza di rimessione della Sezione VI del Consiglio di Stato (anch’essa in Foro It., 1999, III, 9) in riferimento alla problematica della tutela cautelare nei confronti del giudizio di non ammissione alle prove scritte del concorso per uditore giudiziario svoltosi con sistema di selezione preliminare informatizzato.

Secondo il supremo consesso del giudice amministrativo, in sede cautelare “al fine di conciliare il carattere accentrato del controllo di costituzionalità delle leggi, ove ne ricorrano i presupposti, con il principio di effettività della tutela giurisdizionale, non può escludersi, quando gli interessi in gioco lo richiedano, una forma limitata di controllo diffuso che consente la concessione del provvedimento di sospensione, rinviando alla fase di merito, al quale il provvedimento cautelare è strutturalmente collegato, il controllo della Corte Costituzionale, con effetti erga omnes”. In tale prospettiva “la concessione della misura cautelare ([nella specie] ammissione con riserva), non comporta di una disapplicazione di una norma vigente, ma tende a conciliare la tutela immediata e reale, ancorché interinale, degli interessi in gioco con il carattere accentrato del controllo di costituzionalità delle leggi, e si presenta ad un tempo misura idonea ad evitare il danno grave e irreparabile del ricorrente …”.

Si tratta, dunque, del ricorso ad un sindacato diffuso di costituzionalità che trova la sua collocazione nella fase di sommaria delibazione del fumus ed è giustificato dalla urgenza di provvedere a garanzia del principio di effettività della tutela giurisdizionale.

Detta ultima esigenza, a dire il vero, appare più pertinente al giudice ordinario che a quello amministrativo; tenuto conto della necessaria strumentalità del giudizio cautelare rispetto a quello sul merito, infatti, il giudicato amministrativo appare – per le note questioni attinenti alla sua struttura – non propriamente idoneo a garantire, di per sé, la effettiva tutela del bene della vita dedotto in giudizio.

In questi termini, in ogni caso, si esprime la ricostruzione della ordinanza in commento, e ciò proprio sulla scia del percorso argomentativo sviluppato dal giudice amministrativo.

III. La seconda questione affrontata dal giudice cautelare in sede di reclamo riguarda la sommaria delibazione del merito.

Appare significativo che, in realtà, detta delibazione interessi esclusivamente i profili di diritto: l’esame del periculum in mora non è rinvenibile, essendo il medesimo, evidentemente, dato per scontato.

Quanto al requisito del fumus, come sopra evidenziato, esso si fonda, in buona sostanza, sulla valutazione di non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale del complessivo sistema normativo disciplinante la libera professione della dirigenza medica.

A dire il vero, il Tribunale di Salerno muove, in prima battuta, da una ricostruzione adeguatrice di tale sistema.

Ed infatti, viene ripercorso il cammino condotto dal legislatore a partire dalla legge 23 dicembre 1978 n. 833 sino al d.lgs. 30 dicembre 1992 n. 502, sia nella sua versione originaria che in quella attuale, attraverso la legge 23 dicembre 1994 n. 724, la successiva legge 23 dicembre 1996 n. 662, cammino che ha visto crescere il favore del legislatore per la attività sanitaria libero professionale infra muraria e ciò sino a prevedere precisi obblighi di scelta tra questa e l’attività extra moenia.

Ciò, tuttavia, senza mai giungere ad imporre come scelta obbligata quella della esclusività del rapporto con il servizio sanitario nazionale, da intendersi questa come “scelta individuale” (così la legge delega art. 2, lettera q l. 30 novembre 1998 n. 419); ciò che il legislatore, a ben vedere, ha inteso imporre non è la scelta tra libera professione e rinuncia a quest’ultima, bensì tra le modalità di svolgimento di tali attività, opportunamente incentivate o disincentivate a seconda della scelta.

Ma la sussistenza del fumus viene rafforzata nella motivazione della ordinanza in commento con le considerazioni circa la costituzionalità di una normativa che si presenta come contraddittoria e irrazionale.

Tale qualificazione viene attribuita dal giudice del reclamo nella parte in cui da un lato detta normativa ribadisce il diritto allo svolgimento della libera professione medica e alla scelta delle sue modalità, sia pure cercando di invogliarla nel senso dell’”intra moenia” e dell’esclusività del rapporto, e dall’altra parte stabilisce condizioni tali da imporre non una scelta ma un (forzato) “salto nel buio”, tale da impedire di fatto e per non poco tempo la libera professione, con altrimenti la prospettiva di perdere irrimediabilmente posizioni e prospettive di carriera.

In questa direzione argomentativa l’ordinanza del Tribunale di Salerno si pone in linea con alcune ricostruzioni emerse nella giurisprudenza del giudice amministrativo.

Ciò non soltanto, come appena visto, in punto concorso tra valutazione del fumus e non manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale, ma in specie in riferimento al merito delle doglianze dei medici.

Come è noto, il giudice amministrativo si è interessato delle problematiche – soltanto in parte coincidenti – inerenti alla opzione dei medici universitari; ciò, come è noto, in forza degli art. 68 comma 4 e dell’art. 2 comma 5 del d.lgs. 3 febbraio 1993 n. 29 che conserva al giudice amministrativo la giurisdizione sulle questioni afferenti al rapporto di impiego dei professori e ricercatori universitari.

Così, la Sezione III del T.A.R. Lazio ha recentemente disposto la sospensione dei provvedimenti impositivi dell’opzione a carico dei medici universitari, proprio facendo applicazione dei principi posti dalla Adunanza plenaria n. 2/1999 sopra citata e, dunque, adottando, innanzitutto la misura cautelare e rinviando alla fase di merito la richiesta di sindacato da parte del giudice delle leggi (si veda, ad esempio, T.A.R. Lazio, Sez. III, ordinanza 29 marzo 2000 n. 2706, in questa rivista).

Successivamente, con ordinanza 26 maggio 2000 n. 4368 (adottata lo stesso giorno della pubblicazione in Gazzetta ufficiale dell’atto di indirizzo e coordinamento sulla attività libero professionale intramuraria di cui al d.p.c.m. 27 marzo 2000), la stessa Sezione ha sollevato questione di legittimità costituzionale, per quanto qui interessa, di disposizione speculare a quella applicata nel caso di specie.

Ed infatti, per i medici universitari si è dubitato della legittimità costituzionale dell’art. 5, comma 8, del d.lgs. n. 517/1999 nella parte in cui, imponendo di compiere una scelta entro un termine perentorio e attribuendo alla mancata opzione dell’interessato un significato legale tipico (equivalenza alla scelta per l’attività assistenziale esclusiva) non condiziona o correla l’esercizio dell’opzione alla concreta disponibilità delle strutture, per contrasto con gli artt. 3 e 97 (T.A.R. Lazio, Sez. III, ord. 26 maggio 2000 n. 4368, in questa rivista).

Sul fronte del giudice ordinario, si registra, tra le pronunce edite, un atteggiamento ondivago: a fronte di alcune pronunce di accoglimento delle domande cautelari sul rilievo della mancata individuazione delle condizioni di fatto e di diritto per esercitare l’attività professionale intra muraria (Tribunale di Perugia, 30 dicembre 1999, ord., Tribunale di Pescara, 22 dicembre 1999, ord., entrambe in questa rivista), talvolta fondate sul rilievo della assenza, in allora, dei concreti termini di riferimento del regime della attività libero professionale infra muraria (mancata stipulazione del nuovo contratto per la dirigenza sanitaria: così, Tribunale di Verona, 11 febbraio 2000, ord., in questa rivista), si registrano pronunce di segno radicalmente opposto.

Così, ad esempio, Tribunale di Trento, 21 dicembre 1999, ord., in questa rivista, nonché, più di recente, Trib. Trieste, 28 aprile 2000, ord., il quale conduce, in punto ricostruzione del sistema normativo, percorso specularmente inverso rispetto all’ordinanza in commento.

Ciò, in specie, sul rilievo della obiettiva differenza tra i medici che optano per l’attività intra muraria e quelli per l’attività extra moenia: soltanto i primi, infatti, sostiene il Tribunale di Trieste, si impegnano a mettere esclusivamente a disposizione della struttura ospedaliera la loro attività professionale (secondo le modalità dell’art. 15 quinquies), mentre l’impegno dei medici che scelgono l’attività extra muraria è limitato, invece, al solo orario di servizio (art. 15 sexies).

V. anche la pagina di approfondimento.

Note

L'articolo Art. 700 c.p.c., sindacato (diffuso) di costituzionalità e opzioni della dirigenza medica proviene da Giustamm.

La sentenza che si commenta costituisce un ulteriore intervento in una problematica, quella della discussa obbligatorietà della comunicazione di avvio procedimentale nei riguardi degli atti vincolati, travagliata e controversa, oltre che oggetto di continuo ed incessante attenzione da parte della giurisprudenza. Infatti, a partire dall’entrata in vigore della L. 241/1990 (“Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi”), gli artt. 7 e ss.[1] , disciplinanti la partecipazione e la comunicazione di avvio, sono stati attentamente analizzati dalla giurisprudenza amministrativa, di primo e secondo grado, sotto diversi profili. Il profilo che qui interessa è quello afferente le categorie dei procedimenti ed atti, che non rientrano nel novero di applicazione della comunicazione di avvio[2].

Sin dal 1990, la giurisprudenza ha espresso variegate posizioni circa l’assoggettabilità degli atti vincolati all’obbligo di comunicazione. Dall’analisi delle diverse pronunce, particolarmente quelle degli ultimi 5 – 6 anni, è possibile rinvenire tre distinte posizioni.

Secondo un primo orientamento, per gli atti vincolati non trova applicazione l’obbligo di comunicazione. Secondo un diverso ed opposto orientamento, la comunicazione va effettuata sempre, prescindendo dalla natura discrezionale o non discrezionale dell’atto. Secondo infine un terzo orientamento, definibile come intermedio e diffusosi negli ultimi anni, la comunicazione va effettuata solo se si presenta opportuna ai fini di una migliore analisi ed esame dei presupposti di fatto, su cui dovrà fondarsi il provvedimento vincolato.

Il primo orientamento, risalente nel tempo e tuttora diffuso, ha avuto modo di esprimersi particolarmente in riferimento a talune fattispecie di atti vincolati in materia edilizio-urbanistica.

In T.A.R. Lazio, sez. II, n. 489 del 11/03/1997, l’orientamento è chiaramente espresso : La comunicazione di avvio del procedimento va concepita non come mero strumento di instaurazione del contradditorio, ma come mezzo idoneo a consentire una forma di partecipazione collaborativa dell’amministrato interessato, indirizzata alla determinazione concorsuale del contenuto del provvedimento , di cui, con intrinseco riferimento all’attività discrezionale dell’Amministrazione, viene esaltato il momento compositivo di interessi contrapposti ; pertanto, un tale onere non sussiste ove l’attività amministrativa si esaurisca nella mera adozione di un atto vincolato, quando cioè il processo valutativo sia privo di contenuti discrezionali e manchi una comparazione di interesse.

La sentenza è importante, non solo per la sua linearità, ma soprattutto perché collega la non doverosità della comunicazione ad una data concezione di “partecipazione procedimentale”, strumentale e coerente alla soluzione data. Su tale questione, quella cioè relativa all’imprescindibile nesso fra comunicazione di avvio e nozione di partecipazione, ci intratterremo fra breve, in quanto si tratta di una problematica della massima importanza. Per ora, è sufficiente evidenziare che la comunicazione viene vista soprattutto come strumento di partecipazione collaborativa del privato, diretta ad arricchire l’istruttoria procedimentale. Dunque, se la struttura procedimentale non può essere arricchita, la comunicazione e la partecipazione non hanno, secondo tale orientamento, ragion d’essere. Come prima anticipavamo, tale orientamento trova spazio, in particolare, in riferimento a tipici atti di materia edilizia.

L’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo non è invocabile nell’ipotesi di attività vincolata della Pubblica Amministrazione (nella specie, è stato escluso tale obbligo in relazione all’adozione del provvedimento di decadenza di una concessione di costruzione per scadenza dei termini di ultimazione dei lavori) (TAR Campania, sez. Salerno, n. 422 del 10/07/1997).

L’ordine di demolizione di opere edilizie abusive rappresenta un atto vincolato per l’Amministrazione, da adottare all’esito di meri accertamenti tecnici circa la consistenza delle opere ed il loro non assentimento; pertanto, in tali casi, non è necessaria la comunicazione di avvio del procedimento, di cui agli artt. 7 e 8 L. 241/1990 (TAR Piemonte, sez. I, n. 738 del 06/11/1997).

Le misure repressive per abusi edilizi, ai sensi degli artt. 4 e segg. L. 28 febbraio 1985 n. 47 sono atti dovuti, per i quali non s’impone il contradditorio; pertanto, non occorre la comunicazione di avvio del procedimento al soggetto che abbia realizzato una costruzione senza il relativo titolo (TAR Toscana, sez. III, n. 396 del 21/11/1998).

Il provvedimento repressivo di un abuso edilizio non deve essere preceduto dall’avviso dell’inizio del procedimento, non rinvenendosi, in capo all’Amministrazione, margini di discrezionalità. (TAR Campania – Napoli, sez. IV, n. 2996 del 23/11/1999).

In altre sentenze, ascrivibili al primo orientamento, si mette in evidenza, con rilevante enfasi, l’importanza del necessario apporto di utilità della comunicazione, la quale deve favorire la formazione di un provvedimento completo ed esaustivo, cioè che tiene conto di tutte le molteplici sfaccettature ed interessi della fattispecie concreta.

All’interno del primo orientamento, dunque, si è sviluppato un filone di pensiero, il quale, portando ad estremo sviluppo le tesi sostenute, afferma, sostanzialmente, che la comunicazione è obbligatoria solo se è in grado di fornire utilità al procedimento e, più in generale, all’azione amministrativa.

L’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi degli artt. 7 e 8 L. 241/1990, è configurabile solo quando la comunicazione stessa possa apportare una qualche utilità all’azione amministrativa perché questa riceva arricchimento dalla partecipazione del destinatario del provvedimento, sicchè in mancanza di tale utilità viene meno l’obbligo della comunicazione stessa. (TAR Sicilia – Palermo, sez. II n. 1719 del 07/11/1997).

L’obbligo della Pubblica Amministrazione di dare all’interessato l’avviso dell’inizio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 L. 241/1990, sussiste solo quando, avuto riguardo alle ragioni che giustificano l’adozione del provvedimento conclusivo ed a qualunque altro profilo, la detta comunicazione apporti una qualche utilità all’azione amministrativa procedimentalizzata, nella misura in cui quest’ultima riceva arricchimento, sui piani della legittimità e del merito, dalla partecipazione del privato (TAR Campania – Napoli, sez. V, n. 921 del 01/04/1999).

In stretto collegamento a tale posizione, si è sviluppato un altro filone, il quale pone enfasi sul raggiungimento dello scopo di consentire la partecipazione, per cui, una volta che questa si sia in qualunque modo realizzata, non vi è necessità di dare comunicazione.

La regola di cui all’art. 7, L. 7 agosto 1990 n. 241, che prescrive l’invio della comunicazione di avvio del procedimento ai soggetti interessati e specificamente indicati dalla norma, non può essere applicata meccanicamente e formalisticamente, ancorchè lo scopo di rendere possibile la partecipazione procedimentale sia stato comunque raggiunto nella specie, per la partecipazione dell’interessato, perché altrimenti si determinerebbe l’inutile ripetizione del procedimento, con aggravio sia per l’Amministrazione che per l’interessato (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3 del 02/01/1996).

La mancata comunicazione dell’avvio del procedimento non vizia l’azione amministrativa quando il contenuto del provvedimento è meramente vincolato anche con riferimento ai presupposti di fatto, nonché tutte le volte in cui la conoscenza è comunque intervenuta, si da ritenere raggiunto lo scopo cui tende detta comunicazione (TAR Lazio – Latina, n. 1 del 15/01/1999).

In netta contrapposizione a tale orientamento, un altro, pur esso diffuso ed autorevole, sostiene che la comunicazione di avvio va effettuata sempre, indipendentemente dalla natura discrezionale del provvedimento [3].

L’applicazione degli artt. 7 e 8 Legge n. 241/1990, sull’obbligo di comunicare l’avvio del procedimento amministrativo ed il nome del funzionario responsabile, prescinde dal tipo di procedimento avviato, fatti salvi i limiti vigenti in tema di esigenze di celerità o di carattere cautelare (Tribunale Superiore delle Acque pubbliche n. 33 del 11/02/1999).

L’obbligo di invio della comunicazione di avvio del procedimento, previsto dall’art. 7 Legge n. 241/1990, sussiste anche per i procedimenti tesi all’adozione di atti vincolati, con particolare riferimento all’accertamento esatto dei fatti sui quali si fonda l’adozione del provvedimento (Consiglio di Stato, Sez. IV, n. 1.245 del 15/07/1999).

Di particolare interesse, è la sentenza del Tar Liguria, Sez. 1, n. 176 del 27/05/1995 [4], con la quale viene definito con nitidezza l’orientamento giurisprudenziale diretto a rimarcare la necessità della comunicazione, a fronte dell’imprescindibile rilievo che essa assume nell’ambito di una nozione di partecipazione, intesa come strumento in grado di consentire una più attenta analisi degli interessi sia pubblici che privati, coinvolti dal procedimento, oltre che per perseguire una “gestione concordata o consentita” del potere amministrativo [5].

In linea intermedia rispetto agli orientamenti sinora esaminati, ha preso piede un terzo orientamento, diretto a creare un “ponte concettuale” fra i due, nel tentativo di superare gli sviluppi estremistici insiti nei medesimi.

Si sostiene, secondo tale orientamento intermedio, che la comunicazione e la partecipazione procedimentale, hanno un senso, in riferimento agli atti vincolati, solo se si profila necessario analizzare i presupposti di fatto, su cui dovrà fondarsi il provvedimento vincolato. Viceversa, se tali presupposti sono pacifici ed incontestati, non vi è spazio, nel senso che non se ne ravvisa l’utilità, per la comunicazione di avvio procedimentale.

Nel caso di provvedimenti vincolati, occorre, invece, distinguere: qualora i fatti che costituiscono il presupposto di tali atti e la loro valutazione siano pacifici ed incontestati da parte del privato, appare superfluo ogni spazio di intervento da parte del cittadini incisi.. Quando al contrario la partecipazione del privato appare senza dubbio proficua, potendo il soggetto destinatario dell’azione amministrativa far rilevare elementi tali da indurre l’Amministrazione a recedere dall’adozione del provvedimento restrittivo, è necessario l’avviso di avvio del procedimento (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 168 del 17.02.1998).

Il principio secondo cui la partecipazione del privato interessato all’attività amministrativa subisce una legittima compressione quando sia inutile ai fini di un’azione amministrativa più opportuna ed imparziale, come nel caso di accertamenti di fatto che precedono atti vincolati, va condiviso solo nei quali non solo i provvedimenti della P.A. sono vincolati, ma i fatti che ne costituiscono il presupposto e la loro valutazione sono pacifici ed incontestati da parte del privato (TAR Veneto, sez. I, n. 3186 del 18.08.1999)[6].

L’orientamento intermedio cerca, dunque, di mediare fra i due precedenti, ponendo in evidenza l’importanza della partecipazione al fine di una migliore analisi dei presupposti di fatto del provvedimento vincolato. Ciò ci conduce, inevitabilmente, ad affrontare il nesso imprescindibile sussistente fra comunicazione di avvio e nozione di partecipazione.

Qual è la funzione della comunicazione rispetto alla partecipazione procedimentale? A quale tipo di partecipazione è connessa la comunicazione di avvio negli atti vincolati?

Per rispondere a queste domande e ad altre connesse, non resta che esaminare la storia della partecipazione procedimentale.

La problematica della partecipazione, strettamente collegata a quella del procedimento, ha cominciato a divenire frequente oggetto di discussione, da parte della cultura giuspubblicistica, verso la fine degli anni sessanta. In quegli anni, infatti, prendeva piede l’esigenza di introdurre, nell’ambito degli istituto di decisione amministrativa, una serie di interessi sforniti di tutela ed estranei ai processi decisionali; la partecipazione era all’ora vista come lo strumento più idoneo per perseguire questo obiettivo. Successivamente, il dibattito ha evidenziato altre esigenze ed altre funzioni connesse alla partecipazione: a) partecipazione come istituto diretto a perseguire una gestione “consentita”, o meglio “concordata” del potere; b) partecipazione come istituto in grado di garantire al privato il diritto di essere informato circa eventuali provvedimenti incidenti sulla sua sfera giuridica (partecipazione contraddittorio o partecipazione garantista); c) partecipazione come istituto in grado di consentire un’analisi più approfondita e trasparente degli interessi coinvolti dall’azione amministrativa; d) partecipazione come concetto-valvola sancito dalla Costituzione (art. 3 comma 2), per adeguare l’ordinamento ai processi evolutivi della vita politica e sociale; e) partecipazione come strumento idoneo ad armonizzare il principio dello Stato di diritto con quello dello Stato sociale.

I primi tre connotati attribuiti alla partecipazione non necessitano, per la loro sostanziale linearità, di alcun approfondimento, diversamente dagli ultimi due che ora, brevemente, affronteremo.

Nel XX secolo, caratterizzato da cambiamenti continui e rapidi, si è evidenziata, in maniera pressante, l’esigenza di individuare strumenti idonei ad adeguare lo Stato ai bruschi e, talora imprevedibili, mutamenti del contesto socio-economico. La dottrina tedesca ha identificato uno di tali strumenti nella partecipazione, attribuendogli il valore di “ventilbegriff”[7], concetto-valvola, capace di creare una continua osmosi fra Stato e società, e dunque, idoneo a ricomporre l’unità del modello giuspolitico. Tale unità si attua attraverso due strade: una prima ascendente, che collega la società allo Stato, una seconda discendente, che prevede un’azione dello Stato nella società. La partecipazione si inserisce in questo quadro come forma di collegamento ascendente fra società e Stato.

Il rapporto Società-Stato ci conduce, subito, a parlare dell’altra connotazione attribuita alla partecipazione. Sui concetti di Stato di diritto e Stato sociale, nell’ultimo trentennio si è a lungo intrattenuta la dottrina giuridica e politica, la quale soleva, e suole, distinguerli e presentarli nel seguente modo. Lo Stato di diritto ha come postulato fondamentale la sua autonomia dalla società civile, e si caratterizza per il suo limitato intervento nella società, intervento diretto solo a garantire una serie di libertà e di diritti, espressamente riconosciuti. Lo Stato sociale, invece, postula il raccordo funzionale fra le istituzioni pubbliche e la società, e si caratterizza per il fatto di essere soggetto attivo della comunità, interessato ad incidere pure pesantemente sull’ordine sociale per promuovere lo sviluppo socio-economico e comporre i conflitti esistenti. Orbene, stante la forte diversità fra questi due modelli di Stato, la dottrina giuridica e politica ha cercato di individuare uno strumento capace di armonizzarli, in maniera tale da evitare le tipiche degenerazioni dei medesimi: l’individualismo ed il collettivismo. Il concetto-strumento, sul quale maggiormente si è concentrato l’interesse, è stato quello della partecipazione. Parte della dottrina ha, infatti, iniziato a parlare di “Stato sociale di diritto”, un modello di Stato che trae origine dall’armonizzazione dei due modelli precedenti e che si fonda sulla cosiddetta “democrazia partecipativa”, nella quale la partecipazione esplica il suo massimo potenziale: lo Stato interviene nella società per il perseguimento dei suoi fini di benessere sociale (art. 3 comma 2 Cost.), e la sua azione viene ad un tempo rafforzata e controllata dalla partecipazione dei cittadini alle strutture pubbliche.

Il discorso panoramico sulla partecipazione non è privo di senso e di utilità; basti pensare che, non solo in giurisprudenza, ma anche in dottrina, gli orientamenti in materia di comunicazione di atti vincolati risentono degli influssi del dibattito evidenziato.

Virga[8] sostiene che eccessiva sembra, invece, la tesi che afferma l’obbligo della comunicazione di avvio del procedimento per l’adozione di tutti i provvedimenti vincolati, ove sia necessaria un’attività di accertamento della situazione di fatto, in quanto l’acquisizione delle osservazioni dei soggetti destinatari dell’azione amministrativa assolve ad una funzione conoscitiva di arricchimento delle cognizioni di cui l’Amministrazione è già in possesso, al fine di verificare la sussistenza dei presupposti per l’adozione di atti vincolati, previsti ex lege.

E’ facile vedere, in tale posizione, l’adesione ad una particolare nozione di partecipazione, secondo la quale la medesima, in quanto diretta a consentire un’analisi più approfondita degli interessi coinvolti nel procedimento, esplica una funzione, in relazione agli atti vincolati, solo se finalizzata a far luce su aspetti e fatti incerti e contestati. Dunque, partecipazione come istituto in grado di consentire un’analisi più approfondita e trasparente degli interessi coinvolti dall’azione amministrativa; se l’analisi non si profila necessaria, perché i fatti, relativi agli interessi, sono pacifici, non risulta necessaria neppure la partecipazione e la comunicazione, le quali non debbono trasformarsi in meri rituali[9].

Posizione diversa viene assunta da altra dottrina.

Caranta e Ferraris affermano invece che, anche se il potere amministrativo è vincolato e la situazione di fatto non è contestata, ben potrebbe il privato voler interloquire circa l’interpretazione della norma applicabile alla fattispecie[10].

In tale affermazione si sente l’eco di una nozione di partecipazione ben diversa da quella accolta dalla precedente dottrina. La partecipazione non è tanto vista come uno strumento di arricchimento dell’istruttoria procedimentale, ma come un istituto diretto a perseguire una gestione “concordata” del potere. Affermare che la partecipazione, instaurando un dialogo fra P.A. e cittadino, evita la formazione e l’emanazione di provvedimenti caduti dall’alto[11], costituisce chiaro segnale che la partecipazione medesima viene considerata alla luce di diverse visioni dell’agire amministrativo, ove l’intervento procedimentale del privato diventa in ogni caso necessario, perché funzionalizzato ad una gestione “consentita” del potere amministrativo. Questo non va esercitato mai (!) in forma unilaterale, ma deve essere sempre “cogestito”, almeno sotto l’aspetto dell’informazione e dell’istruttoria procedimentale, con il privato interessato.

Tale duplicità di nozione riecheggia quanto già visto in sede giurisprudenziale.

Il primo orientamento (non occorre la comunicazione per gli atti vincolati) e quello terzo intermedio fanno perno su di una nozione di partecipazione, intesa come strumento di arricchimento dell’istruttoria procedimentale. Il secondo orientamento (occorre sempre la comunicazione per gli atti vincolati) si riferisce, invece, ad un’altra nozione, ove la partecipazione è vista come strumento di gestione concordata del potere amministrativo, strumento di informazione e garanzia del privato, strumento per adeguare l’ordinamento ai processi evolutivi della vita politica e sociale, strumento idoneo ad armonizzare il principio dello Stato di diritto con quello dello Stato sociale.

Dunque, una nozione di partecipazione ben vasta, nel suo contenuto, e ben articolata, diretta a fornire al privato una sorta di “tutela preventiva totale” nei riguardi dell’agire amministrativo.

La sentenza Consiglio di Stato, sez. V, n. 948 del 23.02.2000, che si commenta, si inserisce, a pieno titolo, in tale orientamento, ove la partecipazione e la comunicazione di avvio sono indubbiamente valorizzate al massimo grado. Anche in presenza di atti vincolati, anche in presenza di esigui, se non inesistenti, margini di apprezzamento per la P.A., la partecipazione è sempre utile, in quanto può rilevare circostanze ed elementi tali da indurre l’amministrazione a recedere dall’emanazione di provvedimenti restrittivi. La partecipazione viene vista, allora, come un valore in sé, indipendentemente dal fatto che la P.A. possa cambiare il suo convincimento[12].

E’ questo, sicuramente, un orientamento suggestivo con buoni margini di condivisione. Consentire al privato di partecipare, in ogni caso, al procedimento, indipendentemente dall’apporto di utilità all’istruttoria, è indubbia manifestazione di un nuovo modello di amministrazione, ove il momento democratico di confronto e di dialogo assume un’importanza preponderante. E’ evidente che un tale modello si presenta caratterizzato, e in certo qual senso dominato, da quella che può essere definita la “democrazia partecipativa”, la quale assurge a nuovo principio ispiratore dell’azione amministrativa, anche con profili di autonomia, prima denegata, rispetto ai tradizionali principi di buona amministrazione, legalità ed imparzialità.

Dunque, l’obbligatorietà assoluta della comunicazione di avvio, in quanto collegata ad una data nozione di partecipazione, ha indubbi punti di interesse e di condivisione. Tuttavia, è necessario evidenziarne gli esiti procedimentali, al fine di non cadere in un acritico encomio. L’assoluta obbligatorietà della comunicazione di avvio comporta che ogni procedimento amministrativo deve conoscere l’incontro, l’intervento del privato. Ciò, da un punto di vista di integrale trasparenza e partecipazione, è sicuramente accettabile e degno di plauso; ma, da un punto di vista di tempestività dell’azione amministrativa, si rivela un sicuro elemento di rallentamento.

Qui il discorso deve essere chiaro!

Se si vuole un’azione amministrativa integralmente trasparente, con ineludibile partecipazione dei privati interessati in ogni procedimento amministrativo, bisogna anche sapere che essa non potrà mai essere pienamente tempestiva ed efficiente. Occorre rendersi conto che la piena trasparenza e l’integrale partecipazione procedimentale, intesa in termini assoluti, presentano un profilo di disomogeneità, se non di contrasto, con le esigenze di un’azione amministrativa realmente tempestiva. Se si pretende (e la pretesa non è senza giustificazione!) che la partecipazione si realizzi pure negli atti vincolati, non si può, poi, pretendere una vera celerità nell’agire amministrativo. Trasparenza e partecipazione non sono sinonimi di tempestività ed economicità dell’azione amministrativa. Anzi, presentano punti di incompatibilità, nel senso che, se si esige un agire fortemente “partecipativo”, non si può esigere un agire amministrativo tempestivo ed economico.

In realtà, forse, una composizione dell’antinomia, almeno in termini di indirizzi generali, ci viene fornita dall’art. 1 L. 241/1990[13], il quale, non senza significato, afferma che l’azione amministrativa deve ispirarsi ai principi di economicità, pubblicità ed efficacia, ma non cita l’efficienza [14].

Cosa vuol dire ciò?

Vuol dire, forse, che l’azione amministrativa, oltre ad essere trasparente (pubblicità) e comportare ridotti costi (economicità), deve essere in grado di perseguire e realizzare i propri obiettivi (efficacia), ma non si richiede un rapporto ottimale fra i mezzi impiegati ed i fini da raggiungere, valore portante dell’efficienza. Allora, se ciò può sembrare paradossale, si può forse sostenere che l’ordinamento ed, in particolare, la fondamentale legge 241/1990, si riconette ad una nozione di partecipazione esigente sempre la comunicazione di avvio. Tuttavia, questo sembra essere solo un possibile scenario interpretativo, non del tutto certo, in quanto occorre ammettere che un obbligo assoluto di comunicazione di avvio sembra, in realtà, essere non compatibile non solo con l’efficienza, non prevista dall’art. 1 L. 241/1990, ma anche con l’economicità dell’azione amministrativa, la quale richiede il perseguimento del minor costo possibile, anche in termine di tempi, nell’esercizio delle potestà amministrative. Ciò, senza dimenticare il divieto di aggravio del procedimento, previsto dall’art. 1 comma 2, L. 241/1990.

In conclusione, la situazione, come può ben vedersi, è alquanto incerta e, potenzialmente, diretta verso possibili sviluppi confliggenti. Ciò che si vuole evidenziare, al di là delle nebulosità insite nella normativa e delle contraddittorie applicazioni giurisprudenziali, è che taluni valori-guida dell’agire amministrativo sono non pienamente compatibili fra di loro, per cui la scelta di privilegiarne uno va a detrimento dell’affermazione completa dell’altro. Di ciò, è necessario, senza ipocriti infingimenti, prenderne atto!

— *** —

[1] Art. 7 : Ove non sussistano ragioni di impedimento derivanti da particolari esigenze di celerità del procedimento, l’avvio del procedimento stesso è comunicato, con le modalità previste dall’art. 8, ai soggetti nei confronti dei quali il provvedimento finale è destinato a produrre effetti diretti ed a quelli che per legge debbono intervenirvi. Ove parimenti non sussistano le ragioni di impedimento predette, qualora da un provvedimento possa derivare un pregiudizio a soggetti individuati o facilmente individuabili, diversi dai suoi diretti destinatari, l’Amministrazione è tenuta a fornire loro, con le stesse modalità, notizia dell’inizio del procedimento.

Nelle ipotesi di cui al comma 1, resta salva la facoltà dell’Amministrazione di adottare, anche prima della effettuazione delle comunicazioni di cui al medesimo comma 1, provvedimenti cautelari.

[2] La dottrina e la giurisprudenza sostengono la non necessarietà della comunicazione in riferimento ai seguenti procedimenti: – procedimenti segreti, cioè aventi ad oggetto atti o documenti coperti dal segreto di Stato, ex art. 12 Legge 801/1977; – procedimenti riservati, cioè quelli caratterizzati da prevalenti esigenze di riservatezza; – provvedimenti che si consumano in un solo atto (acti qui unico actu perficiuntur), cioè quelli che non necessitano del dispiegarsi di un procedimento per la loro adozione; – procedimenti ad istanza di parte. Gli atti di autotutela e quelli di sospensione esigono, per unanime orientamento, la comunicazione di avvio.

[3] La discrezionalità amministrativa consiste in una valutazione, ponderazione dell’interesse primario (pubblico) con gli interessi secondari (pubblici e privati), e nel potere di scegliere la condotta da adottare (atto amministrativo), nell’osservanza delle norme giuridiche e non applicabili al caso concreto. Cosa diversa è la discrezionalità tecnica, la quale consiste nella valutazione dei fatti, posti dalla legge a presupposto dell’agire amministrativo, sulla base di conoscenze tecnico – scientifiche. Bisogna, poi, distinguere gli atti di accertamento tecnico, i quali sono accertamenti di fatti verificabili in modo indubbio, in base a conoscenze e strumenti tecnici di sicura acquisizione. La distinzione fra discrezionalità tecnica e gli atti di mero accertamento tecnico è ben rimarcata dalla giurisprudenza: L’accertamento tecnico si esaurisce nella mera ricognizione degli elementi ai quali una determinata norma attribuisce rilevanza a certi fini; la discrezionalità tecnica, invece, postula che alla fase dell’accertamento segua quella del giudizio, rispetto alla quale la posizione del soggetto destinatario dello stesso è quella di titolare dell’interesse legittimo, un interesse cioè qualificato e tutelato a che gli elementi da lui posseduti siano correttamente valutati, secondo le regole dettate dalla scienza e dalla tecnica (Consiglio di Stato, Sez. 4, n. 1.212 del 20/10/1997).

[4] L’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento ai soggetti interessati si fonda sull’esigenza di porre i destinatari dell’azione amministrativa in grado di far conoscere il proprio punto di vista all’Amministrazione, al fine di permettere a quest’ultima, nei procedimenti inerenti all’attività discrezionale, di meglio effettuare una ponderata comparazione degli interessi coinvolti, per consentire alla P.A. una più efficace valutazione circa la migliore soddisfazione dell’interesse pubblico principale a fronte degli interessi pubblici e privati, al fine di permettere all’autorità emanante di chiarire preventivamente, in contraddittorio con l’interessato, i fatti rilevanti da porre a fondamento del futuro provvedimento, evitando in tal modo di incorrere, all’atto dell’adozione del provvedimento finale, in travisamenti.

[5] Il TAR Molise, con sentenza n. 456 del 18/10/1996, esprime con esemplare inequivocità e sinteticità l’orientamento: Gli artt. 7 e 8 Legge n. 241/1990, relativi alla comunicazione dell’avvio del procedimento, non prevedono eccezioni.

[6] Atre sentenze dell’orientamento intermedio: – Consiglio di Stato, sez. V, n. 1223, 11.10.1996; – TAR Liguria, sez. II, n. 14, 28.01.1997; – TAR Sicilia, Catania, sez. III, n. 196, 13.02.1997; – TAR Lazio, sez. III, n. 1093 del 14.05.1998; – TAR Abruzzo, sez. l’Aquila, n. 86, 12.03.1999; – TAR Campania, sez. Salerno, n. 423, 21.10.1999.

[7] Su tali problematiche: K. E. Forsthoff, Concetto e natura dello Stato sociale di diritto, in Stato di diritto in trasformazione, Milano 1983.

[8] Giovanni Virga, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano 1998, pp. 56 (nota 28) e seguenti.

[9] Molto eloquente è l’intervento di Silvestro Russo, A che serve la comunicazione di avvio di procedimento amministrativo, a commento della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, n. 1131 del 09.10.1997, in Foro Amministrativo, 10/1997, pp. 2724 e seguenti: Forse un giorno il dott. Perrotta e la sua PA datrice di lavoro si incontreranno e dialogheranno, grazie alla formalità dell’art. 7 L. 241/1990. Il Consiglio di Stato ha ritenuto imprescindibile la comunicazione dell’avvio del procedimento, anche nel caso di atto vincolato e, addirittura – come nella specie -, in quello di atto sostanzialmente conforme al suo modello legale ed in quello di atto dovuto per la tutela del pubblico interesse. Ma se un giorno avverrà questo incontro, mi chiedo (e perdonatemi l’innocente curiosità), che cosa mai si diranno, al di là dei convenevoli, il dott. Perrotta (e, più in generale, la parte privata in un contesto simile a quello esaminato nella decisione in commento) e la P.A. procedente?

[10] Roberto Caranta e Laura Ferraris, La partecipazione al procedimento amministrativo, Milano 2000, pp. 61 e seguenti.

[11] R. Caranta, L. Ferraris, op. cit., p. 58

[12] In tal senso: Terracciano, Sull’obbligo di comunicazione dell’avvio nel procedimento, in Foro Amministativo, 1994, pag. 2177.

[13] L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli provvedimenti.

[14] L’efficacia indica l’idoneità di uno strumento a raggiungere un fine; l’efficienza indica, invece, un rapporto ottimale fra strumenti utilizzati e fine da perseguire.

— *** —

Per il testo integrale della sentenza (con breve nota), clicca qui.

V. in precedenza dello stesso A. Il giusto procedimento espropriativo secondo gli orientamenti dell’Adunanza Plenaria (nota a C.d.S., Ad. Plen., n. 14/1999 e n. 2/2000).

Note

L'articolo La comunicazione di avvio del procedimento negli atti vincolati proviene da Giustamm.

Le sezioni unite di Cassazione e l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, alle prese con i nuovi criteri di riparto coniati dall’art. 33 del D.Lgs. n. 80/1998, pervengono a risultati ermeneutici disomogenei: ciò che, peraltro, è opportuno porre in risalto non è tanto la diversa soluzione fornita alle due specifiche questioni –probabilmente giustificata dalla obiettiva diversità delle stesse- quanto, piuttosto, la distanza culturale registrabile tra i due Consessi giurisdizionali, impegnati nel non agevole compito di dare concreta applicazione ad un meccanismo di delimitazione della nuova giurisdizione esclusiva che, nell’ascrivere rilievo centrale alla incerta e mutevole nozione di servizio pubblico, non pare destinato a spiegare un effetto di reale semplificazione nella ricerca del giudice competente.

E’ opportuno preliminarmente ripercorrere gli itinerari argomentativi seguiti, prima di evidenziare le cennate diversità di lettura del citato art. 33, riscontrabili, soprattutto, allorchè i due Giudici provano a scrutinarne i rapporti con le direttive che, in punto di perimetrazione degli spazi giurisdizionali da riconoscere al G.O. e al G.A., sono impartite al legislatore ordinario dalla Grundnorm.

L’Adunanza plenaria.

Il massimo Consesso della Giustizia amministrativa, sollecitato dall’ordinanza di rimessione della V Sezione [1], sottopone a verifica talune tra le più scottanti questioni ermeneutiche che già agitano il confronto dottrinale e giurisprudenziale, riguardanti segnatamente l’estensione della nuova giurisdizione esclusiva e la riconducibilità entro i suoi confini delle controversie tra il titolare di una farmacia e una amministrazione facente parte del Servizio sanitario nazionale, ancorchè involgenti il solo mancato adempimento di una obbligazione pecuniaria; la coniugabilità di una siffatta opzione legislativa con i principi sanciti dalla Costituzione in punto di riparto di giurisdizione, oltre che con i limiti imposti al legislatore del 1998 dalla delega di cui all’art. 11, co. 4, lett. l. 15 marzo 1997, n. 59; infine, l’individuazione degli strumenti di tutela, cautelare e sommaria, dei crediti pecuniari vantati dai titolari di farmacie convenzionate con il Servizio sanitario nazionale[2].

E’ opportuno procedere alla disamina dei fondamentali passaggi attraverso cui si snoda l’articolato circuito argomentativo sviluppato dai Giudici di Palazzo Spada con riguardo ai primi due segnalati profili: percorso motivazionale denso di spunti ricostruttivi di particolare interesse, ancorchè non sempre del tutto convincenti.

In via preliminare, peraltro, giova ricostruire, sia pure in modo sintetico, i termini del dibattito sviluppatosi attorno ai profili portati all’attenzione dell’Adunanza Plenaria, non senza trascurare le argomentazioni svolte dalla quinta sezione del Consiglio nell’ordinanza di rimessione.

Come è noto, l’art. 33 espressamente devolve alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo “tutte le controversie in materia di servizi pubblici, ivi compresi quelli afferenti … al servizio farmaceutico”.

Lo stesso art. 33, al secondo comma, riconduce in modo esplicito, nell’ambito della nuova giurisdizione del giudice amministrativo, le controversie tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi (lett. b), nonchè quelle riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale, rese nell’espletamento di pubblici servizi, “ivi comprese quelle rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale” (lett. f).

Dalla lettura delle citate previsioni normative pare agevole desumere il trasferimento in capo al giudice amministrativo delle controversie in materia di rapporti convenzionali con il Servizio sanitario nazionale, segnatamente quelle, anche di natura squisitamente patrimoniale, inerenti al servizio farmaceutico ed aventi ad oggetto le pretese di carattere economico vantate dai titolari di farmacie convenzionate nei confronti dell’amministrazione con riferimento al servizio svolto [3].

E’ noto, al riguardo, che in giurisprudenza risulta prevalentemente condiviso l’indirizzo secondo cui l’attività espletata dalla farmacia nell’ambito del servizio sanitario nazionale è da qualificare come pubblico servizio, attesa la natura pubblicistica della convenzione che lega la farmacia stessa alla A.S.L., idonea ad essere inquadrata nel modello della concessione traslativa di pubblico servizio.

Prima del varo del decreto n. 80/98, infatti, la Suprema Corte inquadrava nello schema della concessione di pubblico servizio il rapporto intercorrente tra le vecchie U.S.L. e le farmacie preposte all’erogazione dell’assistenza sanitaria sulla base delle convenzioni stipulate ai sensi degli artt. 42 e 48 della legge 23 dicembre 1978, n. 833: da ciò inferiva, ex art. 5, comma 2, l. 6 dicembre 1971, n. 1034, la sussistenza della giurisdizione ordinaria per le controversie aventi ad oggetto il diritto soggettivo del farmacista concessionario alla corresponsione dei compensi dovutigli per il servizio svolto in favore degli utenti del servizio sanitario nazionale [4].

L’opzione qualificatoria prevalentemente condivisa in giurisprudenza sembra, del resto, ora fatta propria dal legislatore del 1998 il quale, nel delineare i confini della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, vi riconduce espressamente, come rilevato, le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti al servizio farmaceutico.

Nonostante la chiarezza della formulazione normativa, non sono mancati, soprattutto nel dibattito giurisprudenziale fiorito sul punto, voci di segno contrario, dirette a sottrarre alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo le controversie tra farmacista e Azienda sanitaria.

Su un primo versante, si registrano talune pronunce volte a qualificare come rapporto squisitamente privatistico quello intercorrente tra i farmacisti convenzionati e le A.S.L..

Secondo questo indirizzo, la convenzione non realizza un particolare assetto organizzativo del servizio farmaceutico, posto che la somministrazione dei farmaci dispensati nell’ambito delle strutture ospedaliere è in ogni caso riservata alle farmacie territoriali; piuttosto, la convenzione è destinata a spiegare effetti sul rapporto obbligatorio tra l’utente ed il farmacista, relativo al pagamento del prezzo.

Prendendo le mosse da tale ricostruzione di stampo privatistico, questo filone giurisprudenziale, valorizzata e ritenuta decisiva la considerazione della natura contrattuale del rapporto, perviene alla conclusione secondo cui le controversie originate dall’inadempimento patrimoniale dell’amministrazione continuerebbero a rientrare nell’orbita giurisdizionale del giudice ordinario [5].

La questione della inclusione delle controversie tra farmacisti e Aziende sanitarie nei confini, per vero estesi, della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è stata scandagliata in modo approfondito dal Consiglio di Stato, nell’ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria.

I Magistrati di Palazzo Spada, pur prendendo atto della sicura prevalenza della tesi, “fondata sull’ampia dizione letterale dell’articolo 33, secondo cui la giurisdizione esclusiva amministrativa, così come attualmente designata dal legislatore delegato, si estende a tutte le controversie originate dall’espletamento del servizio sanitario nazionale, ancorchè sostanzialmente prive di collegamento specifico con l’interesse pubblico, con le sole eccezioni previste dallo stesso art. 33 o ricavabili da esplicite disposizioni speciali”, rimette all’Adunanza plenaria un duplice compito.

Da un lato, quello di valutare lo spessore degli argomenti addotti a sostegno della tesi contraria, che afferma la persistente giurisdizione ordinaria in materia di pretese puramente patrimoniali.

Dall’altro, quello di verificare la compatibilità costituzionale del nuovo assetto delle giurisdizioni nella parte in cui, per l’appunto, ampliando la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, vi ricomprende anche controversie a carattere squisitamente civilistico.

Sul primo punto, la quinta sezione del Consiglio di Stato, pur prendendo le mosse dalla tesi, prevalente in giurisprudenza, che riconosce la natura pubblicistica del rapporto intercorrente tra la A.S.L. e la farmacia, richiama le ragioni addotte a sostegno dell’indirizzo favorevole all’attribuzione al giudice ordinario delle controversie involgenti la pretesa meramente patrimoniale collegata all’inadempimento di una obbligazione pecuniaria: pretesa che, in quanto non idonea, alla stregua di tale orientamento, a porre in discussione, nemmeno indirettamente, l’interesse pubblico sotteso all’organizzazione ed alla gestione del servizio farmaceutico, dovrebbe restare sottratta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo [6].

Sul piano sistematico, l’assunto che esclude il radicarsi della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo allorchè si tratti di controversie meramente patrimoniali in alcun modo involgenti il profilo pubblicistico sotteso alla gestione del servizio trova conforto, a dire del Consiglio, nella previsione di cui all’art. 5 della legge n. 1034 del 1971 che, riferito ora, per effetto delle modifiche apportate dal decreto n. 80/98, ai soli ricorsi in materia di concessione di beni, fa “salva la giurisdizione dell’autorità giudiziaria ordinaria per le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi”.

Ad avviso della quinta sezione, la disposizione citata costituirebbe applicazione di un principio di portata generale, riferibile a tutte le materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: principio in forza del quale “laddove è in discussione soltanto l’inadempimento puro di una obbligazione, in relazione alle sue conseguenze patrimoniali, assolutamente sganciato dalla valutazione della sua fonte, non ha alcuna ragione di sussistere la giurisdizione amministrativa, trattandosi di applicare, integralmente, regole ed istituti propri del diritto civile”.

D’altra parte -sostengono i Giudici di Palazzo Spada- non può considerarsi decisiva nel senso della sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la considerazione della mera formulazione testuale dell’art. 33 che sembra ricondurvi, indistintamente, tutte le controversie comunque riferibili all’espletamento del servizio: al contrario, lo stesso art. 33 introduce “vistose limitazioni esplicite all’estensione della giurisdizione”, tra cui quelle costituite dalle controversie afferenti ai rapporti individuali di utenza con soggetti privati, ovvero quelle meramente risarcitorie.

In presenza di tali esenzioni -osserva il Consiglio- “sembra plausibile ritenere che, quanto meno per esigenze di coerenza logica del sistema, dovrebbe restare ferma la giurisdizione ordinaria anche in relazione ad altri tipi di controversie, nelle quali è del tutto assente un riferimento apprezzabile all’interesse pubblico ed all’atto genetico del rapporto” [7].

Nella decisione in esame, peraltro, i Magistrati di Palazzo Spada non mancano di porre in risalto le implicazioni derivanti, in un’ottica di più ampio respiro, dall’adesione all’approccio interpretativo volto ad estendere l’area della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo a tutte le controversie in qualsiasi modo afferenti all’attività di pubblico servizio.

Da un lato, manifestano talune perplessità sulla razionalità della previsione contenuta all’art. 33 raffrontata con l’art. 5 della legge n. 1034/1971: ad avviso del Consiglio, infatti, “non emerge alcuna plausibile giustificazione per trattare diversamente i diritti patrimoniali nella giurisdizione esclusiva concernente la concessione di beni ed in quella relativa ai servizi pubblici. Al contrario, la natura civilistica del credito vantato dal farmacista convenzionato è molto più evidente di quella riscontrabile nei crediti relativi ai canoni concessori di beni pubblici” [8].

Dall’altro, rimarcano le implicazioni di tipo pratico derivanti, sul versante degli strumenti di tutela apprestati dall’ordinamento, dall’attrazione di siffatte tipologie di controversie nella sfera della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, con conseguente sottrazione delle stesse alla giurisdizione del giudice ordinario.

Ad avviso del Collegio, infatti, l’eliminazione della riserva di giurisdizione al giudice ordinario, oltre a non determinare “alcuna reale semplificazione del riparto di giurisdizione”, finisce per provocare “inconvenienti rilevanti per tutti gli operatori del settore, ora costretti ad apprestare le proprie difese secondo modalità processuali profondamente diverse da quelle consuete” [9].

Last, but non least, la quinta sezione utilizza, in sede di esegesi, del dettato normativo, un argomento tratto dai criteri guida che la Carta costituzionale sembra dettare al legislatore ordinario in punto di riparto di giurisdizione.

Ad avviso del Collegio, infatti, la demarcazione tra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa dev’essere operata, perchè possa dirsi in sintonia con il disegno tracciato dal Costituente, utilizzando il principale parametro attento alla consistenza e natura della posizione soggettiva asseritamente lesa, eccezionale dovendo considerarsi, per converso, il ricorso al “criterio speciale della materia”: l’estensione indiscriminata della “giurisdizione per materia, anche a controversie in cui non emerge in modo significativo la connessione con interessi di rilevanza pubblicistica, potrebbe generare dubbi di legittimità costituzionale”.

Senonchè, la quinta sezione, anzichè far riferimento alla previsione di cui all’art. 103 Cost. in sede di prospettazione dei dubbi di tenuta costituzionale del nuovo sistema di riparto, la utilizza quale canone ermeneutico, destinato ad imporre, tra le diverse letture dell’art. 33, d.lgs. n. 80/1998, quella conforme con i precetti della Grundnorm.

Ciascuna delle suesposte argomentazioni è confutata, alla stregua di stringenti rilievi critici, dall’Adunanza Plenaria[10], che afferma quindi la sussistenza della piena giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo sulle controversie tra il titolare di una farmacia e una amministrazione facente parte del Servizio sanitario nazionale, anche quando si controverta del mancato adempimento di una obbligazione pecuniaria.

L’Adunanza pone in evidenza, al riguardo, come lo stesso decreto legislativo n. 80 del 1998, intervenendo a sopire “le dispute circa l’ambito di applicazione del previgente art. 5 della legge n. 1034 del 1971 (che oramai disciplina le sole concessioni di beni pubblici: art. 33, comma 5, del decreto legislativo n. 80 del 1998)”, “ha espressamente annoverato tra i servizi pubblici il servizio farmaceutico”.

D’altra parte, sempre sotto il profilo testuale, l’art. 33, comma 2, lettera b), riconduce nell’alveo della nuova giurisdizione esclusiva le controversie “tra le amministrazioni pubbliche e i gestori comunque denominati di pubblici servizi”.

Con tale formulazione, il legislatore del 1998, con il riferimento generico al “gestore di pubblico servizio”, evita “le questioni di giurisdizione, sorte sulla natura dei gestori dei servizi e dei loro atti”, rendendo del tutto “irrilevante l’esame sulla sussistenza di una formale concessione in favore del gestore, poiché la nozione di servizio pubblico non è necessariamente connessa al suo rilascio”.

Infine, assume rilievo decisivo l’art. 33, comma 2, lettera f), del decreto legislativo n. 80 del 1998, per il quale la giurisdizione esclusiva sussiste per le controversie “riguardanti le attività e le prestazioni di ogni genere, anche di natura patrimoniale … rese nell’ambito del Servizio sanitario nazionale”: sulla scorta di tale ampia previsione, “rientrano nell’ambito della giurisdizione esclusiva le controversie attinenti a tutte le prestazioni che debba rendere l’amministrazione in relazione al diritto alla salute, ovvero a quanto essa debba fare, dare o ricevere, anche in relazione a somme di denaro”.

Passando allo scrutinio dei singoli argomenti addotti a sostegno della tesi contraria, l’Adunanza contesta, in primo luogo, l’ascrivibilità del carattere privatistico al rapporto intercorrente tra il titolare della farmacia e l’A.S.L. (sorto in base alla c.d. convenzione o al c.d. accreditamento): sul punto, rimarca, da un lato, i frequenti obblighi imposti dalle leggi amministrative ai titolari delle farmacie, in ragione di esigenze di igiene e sanità e di tutela di coloro cui vanno consegnati i farmaci, dall’altro, gli ampi poteri di vigilanza e di autotutela spettanti all’amministrazione.

Parimenti privo di pregio è ritenuto l’assunto secondo cui manca qualsiasi connessione tra il diritto di credito del titolare della farmacia e l’interesse pubblico sotteso all’organizzazione ed alla gestione del servizio farmaceutico.

Ed invero, “l’inadempimento degli obblighi di una delle parti si ripercuote, inevitabilmente, sull’efficienza del servizio e sugli interessi pubblici coinvolti”[11].

Né può invocarsi l’art. 5, della legge n. 1034 del 1971: l’art. 33, comma 3, del decreto legislativo n. 80 del 1998 ha soppresso le parole “o di servizi” nell’originario testo della disposizione citata “proprio per differenziare, ai fini della giurisdizione, il regime giuridico dei rapporti che derivano dalle concessioni di beni pubblici rispetto a quelli concernenti i servizi pubblici.

Il secondo comma dell’art. 5, pertanto, riguarda solo le “indennità, canoni ed altri corrispettivi” dovuti per i rapporti derivanti dalle concessioni di beni pubblici, in alcun modo esprimendo “un principio generale”.

Si tratta di argomentazioni senz’altro condivisibili.

Le perplessità derivano, piuttosto, dalle osservazioni che l’Adunanza sviluppa in merito all’art. 103 Cost. ed alla sua sostanziale inidoneità a prefigurare una linea di sviluppo delle differenti giurisdizioni in esso contemplate, segnatamente quella ordinaria e quella amministrativa.

Si afferma, infatti, che “l’art. 103 della Costituzione, coordinato con l’art. 113, primo comma, riserva alla esclusiva giurisdizione amministrativa le controversie riguardanti gli interessi legittimi, ma rimette alle valutazioni discrezionali del legislatore ordinario l’individuazione dei casi in cui il Consiglio di Stato e gli altri organi di giustizia amministrativa conoscano anche di diritti soggettivi. La Costituzione:

– ha riservato alla esclusiva giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in cui si chieda la tutela di interessi legittimi …;

– ha ammesso la interpositio legislatoris, circa la determinazione dei casi in cui il giudice amministrativo conosca anche dei diritti;

– pertanto, ha ammesso che la figura dell’interesse legittimo (in contrapposizione al diritto soggettivo) non sia il criterio generale su cui si basi il riparto delle giurisdizioni (in alternativa al diritto), bensì operi quale garanzia costituzionale dell’ambito minimo della piena giurisdizione amministrativa e quale insopprimibile posizione che consente al destinatario di un atto illegittimo, espressione di un potere pubblico, di ottenerne l’annullamento. … la norma delegante, …, ha dunque segnato un cambiamento di rilievo storico dell’ordinamento, poiché ha notevolmente ampliato le ipotesi di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo: si è reso oramai ‘residuale’ il tradizionale criterio ‘generale’ di riparto, basato sulla distinzione tra diritti ed interessi legittimi, e sono stati rimessi alla sola cognizione del giudice amministrativo i diritti e gli interessi, nelle vaste materie in considerazione”.

Le Sezioni unite.

Su posizioni diverse sembrano attestarsi, invece, proprio per quel che attiene alla portata delle suddette direttive costituzionali, le Sezioni unite di Cassazione.

Come osservato, è radicalmente differente il caso portato al vaglio del Giudice della giurisdizione, chiamato a verificare l’operatività del citato art. 33 con riguardo alle controversie promosse dalle case farmaceutiche per conseguire il pagamento delle forniture di prodotti effettuate in favore dell’unità sanitaria sì da consentire alla stessa di ottenere i beni utilizzati per gestire il servizio sanitario.

Le sezioni unite, nel motivare l’affermata giurisdizione del giudice ordinario, sottolineano che “le prestazioni rese all’amministrazione sanitaria per consentire ad essa di ottenere i beni utilizzati per gestire il servizio sanitario, infatti, si collocano “a monte” di tale servizio e non possono confondersi con le prestazioni del servizio pubblico, il quale si caratterizza per il fatto che è erogato al pubblico degli utenti”.

Nella parte centrale del circuito motivazionale la Corte di Cassazione rimarca come il “significato preciso della nuova materia di giurisdizione esclusiva indicata dal citato articolo 33 come “pubblici servizi” debba essere tratto soprattutto dal contenuto di questa disposizione normativa, attraverso un processo di astrazione concettuale che, dalle previsioni esemplificative contenute nei primi due commi dell’articolo, risalga alla nozione di tale materia”; ciò anche e soprattutto con l’intento di “pervenire ad un risultato giuridicamente corretto”, attento ai referenti costituzionali, primo tra tutti l’articolo 103, primo comma, ”il quale ha previsto che il legislatore possa attribuire al giudice amministrativo la giurisdizione su <> in cui coesistano interessi legittimi e diritti soggettivi”.

Traspare da tale pur sintetico ed ermetico passaggio motivazionale un approccio al dato costituzionale difficilmente armonizzabile con quello fatto proprio dall’Adunanza plenaria.

L’art. 103 della Legge fondamentale, infatti, lungi dall’essere inteso quale disposizione legittimante un’espansione pressocchè illimitata della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, è indicato dal Giudice della giurisdizione quale canone ermeneutico destinato ad imporre un’interpretazione restrittiva della previsione contenuta nel citato art. 33: ciò probabilmente sul presupposto secondo cui, nel disegno costituzionale, l’attribuzione al giudice amministrativo della cognizione di questioni involgenti diritti soggettivi, pur rimessa alla discrezionale valutazione del legislatore ordinario, costituisce pur tuttavia ipotesi eccezionale a fronte della tendenziale unicità della giurisdizione ordinaria [12].

Le diverse letture dell’art. 103 Cost. e le implicazioni di tipo interpretativo.

E’ opportuno considerare, al riguardo, che una radicale diversità di letture dell’impianto costituzionale si è registrata, all’indomani del varo del D.Lgs. n. 80 del 1998, anche nel dibattito dottrinale, ove, peraltro, i referenti della Grundnorm sono stati considerati non quale mero ausilio da utilizzare in sede di esegesi dei nuovi criteri di riparto, quanto, piuttosto, al fine di verificarne la stessa tenuta costituzionale.

Da un lato, infatti, vi è chi ha salutato con favore, se non vero e proprio entusiasmo, l’intervento legislativo in questione, non solo sostenendone la piena compatibilità con le coordinate costituzionali in punto di giurisdizione, ma anche auspicando una completamento, sempre a Costituzione invariata, del disegno di riforma “ con l’eventuale aggiunta di altre materia” [13]; dall’altro, viceversa, chi, non ha mancato di manifestare serie e, per vero, niente affatto trascurabili perplessità in termini di coniugabilità con i principi fondamentali tracciati dalla Legge fondamentale, rimarcando che “con la riforma in esame, attuata senza intervenire sulla Costituzione, viene messa in discussione la centralità del giudice ordinario come giudice per la tutela dei diritti nei confronti della Pubblica amministrazione, centralità che invece emerge dagli artt. 102, comma 1 Cost. In particolare, la giurisdizione esclusiva non appare più un’eccezione (come era invece sottolineato nella formulazione stessa dell’art. 103 comma 1 Cost.), perchè, nel momento in cui si stende alle prestazioni per servizi pubblici, diventa, in termini di importanza, la regola generale per il contenzioso tra l’Amministrazione e i cittadini. … Resta da capire, però, se questo spostamento sia possibile, senza intervenire sulle disposizioni della nostra Costituzione in tema di funzione giurisdizionale e di giurisdizione amministrativa”.[14]

Nelle pronunce in esame, in specie quella delle Sezioni unite, i parametri costituzionali vengono, invece, in considerazione quali canoni di interpretazione della previsione legislativa: le differenti letture del dato costituzionale non mancano di riverberarsi, peraltro, sui risultati ultimi dello sforzo ermeneutico profuso dai due Consessi giurisdizionali.

Il Consiglio, infatti, muovendo per l’appunto dall’assunto secondo cui nell’impianto costituzionale non è consentito rinvenire alcuna direttiva interpretativa, attesa la mancata indicazione nella Grundnorm di un limite alla possibilità del legislatore ordinario di estendere l’ambito della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, sembra orientato per una lettura elastica della nozione di servizio pubblico, addirittura coincidente, nel disegno della delega, con qualsiasi “attività (di qualsiasi natura) connessa alla cura di interessi pubblici”: lo stesso legislatore delegato, peraltro, si sarebbe rimesso, con l’utilizzare termini piuttosto elastici, alla delimitazione giurisprudenziale.

Ben diverso l’approccio seguito dalle Sezioni unite preoccupate di evitare -in sintonia con il quadro costituzionale implicante l’eccezionalità delle materie rimesse alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo- un’interpretazione elastica ed incontrollabilmente ampia della nozione di pubblico servizio alla cui ricostruzione occorre procedere “attraverso un processo di astrazione concettuale” che tenga conto delle previsioni esemplificative contenute nei primi due commi dell’articolo 33.

Si tratta di un’opzione che oltre a risultare coerente con la suesposta lettura dei parametri costituzionali, appare del resto confortata da considerazioni attente alla genesi della previsione legislativa, la cui attuale struttura fu suggerita dallo stesso Consiglio di Stato che, nel parere dell’Adunanza generale reso sullo schema di decreto legislativo predisposto dal Governo, dopo aver preso atto della “scelta … di prescindere da una espressa definizione della materia”, aveva per l’appunto rimarcato l’opportunità di “introdurre nel testo una indicazione esemplificativa di settori rientranti nella nozione oggettiva della materia, quali il credito, le assicurazioni, il mercato mobiliare, il servizio farmaceutico, trasporti, telecomunicazioni, i servizi di cui alla l. 14 novembre 1995, n. 481 …” [15].

Ciò chiarito, è opportuno, in conclusione, tentare di sviluppare l’assunto interpretativo sostenuto dalle Sezioni unite.

Giova, al riguardo, rilevare che l’art. 33 del d.lgs. n. 80 del 1998 delimita l’ambito della nuova giurisdizione alla stregua di un triplice criterio: il primo, costituito dal riferimento alla nozione di servizio pubblico, avente carattere generale e principale, gli altri due, invece, volti a specificare e puntualizzarne la portata.

Nel dettaglio, il legislatore del 1998, sul piano per così dire orizzontale, ha avvertito l’esigenza di porre rimedio ai rischi derivanti dall’utilizzazione -quale criterio di perimetrazione della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo- di una nozione così incerta quale è quella di “pubblico servizio” procedendo ad una indicazione esemplificativa dei singoli settori ritenuti riconducibili a quella stessa nozione.

Orbene, non può dubitarsi del carattere meramente esemplificativo dell’elencazione: carattere senz’altro desumibile non solo dalla formulazione testuale della disposizione, segnatamente dall’inciso “ivi compresi”, ma anche e, prima ancora, da una lettura d’insieme dell’art. 33, volta a coordinare sul piano esegetico il primo comma alle previsioni normative contenute nel comma successivo.

Da questa seconda parte della disposizione in commento si ricava agevolmente, infatti, che nella nozione di servizio pubblico, rilevante ai fini della delimitazione della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, sono da ricondurre il “servizio sanitario nazionale”, la “pubblica istruzione” (comma 2, lett. f), nonchè tutti i servizi pubblici locali contemplati dall’art. 22 della l. 8 giugno 1990, n, 142 (comma 2, lett. a): servizi tutti pur non contemplati nella elencazione del primo comma dell’art. 33, cui non può riconoscersi, pertanto, carattere esaustivo.

Quanto rilevato in merito al carattere esclusivamente esemplificativo dell’elenco di cui al comma primo dell’art. 33 non vale ad escludere, pur tuttavia, il rilievo centrale da ascrivere all’indicazione legislativa di talune tipologie di attività in sede di ricostruzione della più ampia nozione di servizio pubblico, come noto destinata ad assumere importanza centrale ai fini della individuazione dei confini della nuova giurisdizione esclusiva: in altri termini, se da un lato appare insostenibile un approccio interpretativo inteso ad ridimensionare in misura eccessiva l’estensione del concetto di servizio pubblico fino a farlo coincidere con le sole attività indicate al comma primo, è altrettanto fuor di dubbio che quell’elenco, avendo riguardo a specifiche tipologie di attività sussumibili nella nozione di servizio pubblico, costituisce un utile strumento ermeneutico di cui l’interprete può e deve avvalersi nel tentativo, per vero non poco problematico, di delimitare la materia assegnata alla nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.

Non vi è dubbio, infatti, che il primo comma fa riferimento a tipologie di attività che, per quanto senz’altro eterogenee, presentano taluni connotati comuni: tra questi, per esempio la destinazione finalistica del “servizio”, volto ad assicurare talune prestazioni ad una determinata cerchia di utenti con i quali il gestore è pertanto destinato ad intrattenere rapporti di vario tipo, eventualmente di natura contrattuale.

Si tratta di precisazione che, per quanto apparentemente scontata e pleonastica, è opportuno ribadire per fronteggiare i non pochi tentativi dottrinali e giurisprudenziali volti ad ampliare in modo eccessivo e preoccupante l’ambito della nuova giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo attraverso una dilatazione della stessa nozione di servizio pubblico, sostanzialmente comprensiva di tutte le attività alle quali è connesso un pubblico interesse: si pensi, per esempio, all’attività di gestione delle procedure di evidenza pubblica indette ed espletate per l’affidamento di appalti di lavori, ancorché non strumentali alla gestione del servizio pubblico.

[1] Cons. Stato, sez. V, 9 novembre 1999, n. 2440, in questa Rivista, 2000 45, con commento di M. DE PALMA, Giurisdizione esclusiva ex art. 33 D.Lgs. 80/1998 e procedimenti sommari.

[2] Per l’esame degli sbocchi interpretativi cui l’Adunanza approda con riguardo a tale ultima questione, senza alcun dubbio centrale e delicatissima, cfr. il successivo commento di M. PROTTO.

[3] Cfr., al riguardo, A. TRAVI, Commento all’art. 33, in Le nuove leggi civili commentate, 1999, 1511 ss., in part. 1518, nota 36, il quale, prendendo le mosse dall’orientamento giurisprudenziale che, prima dell’entrata in vigore del decreto n. 80/98, qualificava l’attività svolta dal farmacista nell’ambito del servizio sanitario nazionale come pubblico servizio, in quanto tale assoggettato ai criteri di riparto della giurisdizione previsti dall’art. 5, l. n. 1034/71, osserva che “in questa logica, in seguito all’art. 33 in esame, anche le azioni promosse dal farmacista per la corresponsione dei compensi dovuti dal servizio sanitario nazionale per il servizio svolto dovranno essere proposte avanti al giudice amministrativo”.

[4] Cass. civ. Sez. un., 9 novembre 1992, n. 12077. La medesima opzione ricostruttiva è stata ripetutamente condivisa in sede penale, ai fini della possibilità di contestare al farmacista convenzionato la fattispecie delittuosa di cui all’art. 340 c.p., quella cioè di interruzione di ufficio o servizio pubblico. Cfr. Cass. pen., sez. VI, 10 aprile 1989, in Foro it., 1990, II, 112. Con tale decisione la Suprema Corte desume dalla natura pubblicistica della convenzione che lega le farmacie alle U.S.L., dalla obbligatorietà di quella convenzione per tutti i farmacisti, dalle caratteristiche assunte dal servizio farmaceutico, la natura di concessione traslativa di pubblico servizio propria della convenzione in questione: sulla scorta di tali premesse di fondo, la Cassazione qualifica come reato di interruzione di servizio pubblico la condotta del farmacista il quale pretenda da tutti gli assistiti indiscriminatamente il pagamento per intero dei farmaci, quando la pretesa, attuata come protesta, perduri per un congruo periodo di tempo turbando la regolarità e la continuità del servizio stesso. In tal caso, esclusa l’applicabilità del diritto di sciopero ai farmacisti per la prevalenza della caratteristica di attività imprenditoriale organizzata per la commercializzazione di prodotti farmaceutici su quella di organo indiretto della pubblica amministrazione, la protesta può trovare giustificazione nel diritto dei medesimi al pagamento di quanto loro dovuto nei tempi stabiliti o quantomeno congrui. Il mancato adempimento delle U.S.L., pertanto, costituisce causa di giustificazione soltanto quando sia gravissimo, risolvendosi in un pregiudizio grave per l’attività e la posizione economica del farmacista stesso, e sempre che lo stesso abbia preventivamente attivato ed espletato tutti i mezzi e gli strumenti di diritto comune atti allo scopo.

[5] Cfr. Giudice di pace, Palermo, 11 maggio 1999, n. 122, in www.giust.it

[6] In senso contrario, S. GIAMETTA, nota all’ordinanza della V sez. del Consiglio di Stato del 9 novembre 1999, in www.giust.it, il quale osserva come, diversamente da quanto sostenuto dal Consiglio, “la connessione con l’interesse pubblico è rinvenibile anche per quanto concerne le pretese patrimoniali conseguenziali alle prestazioni rese nell’ambito dei rapporti convenzionali tra l’amministrazione ed il gestore dei servizi. Infatti non si può negare l’esistenza di un interesse pubblico al pagamento in funzione della continuità del servizio. In altri termini, lasciare insolute le fatture per medicinali forniti con il pericolo dell’interruzione del servizio sembra essere problema di rilievo pubblico e non solo patrimoniale”.

[7] Anche tali osservazioni suscitano, per vero, non poche perplessità, posto che le sottolineate esigenze di coerenza non appaiono di per se sole idonee a superare il dato normativo testuale: al contrario, la espressa previsione delle indicate eccezioni all’estensione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo dovrebbero indurre a risultati interpretativi diametralmente opposti rispetto a quelli cui sembra pervenire il Consiglio. Ben altra considerazione meritano, ovviamente, le considerazioni che il Consiglio sviluppa in punto di razionalità ed opportunità dell’intervento legislativo.

[8] Contra S. GIAMETTA, op. cit., il quale, al contrario, pone in risalto la differenza riscontrabile tra il pagamento del canone “che riguarda il patrimonio dello Stato ed il servizio farmaceutico che riguarda il bene salute, tutelato come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività dall’art. 32 della Costituzione”.

[9] Il tema è al contempo affascinante e decisivo: occorre verificare, infatti, se la traslazione in testa al giudice amministrativo di controversie dai risvolti squisitamente patrimoniali, tra cui per l’appunto quelle con le A.S.L. per il rimborso dei farmaci, implichi l’automatico passaggio in seno al processo amministrativo degli strumenti cautelari e sommari di cui ha fatto uso fino al 30 giugno 1998 il giudice ordinario ovvero se, al contrario, in assenza di una prescrizione normativa, il giudice amministrativo è costretto a fare uso della strumentazione di dispone in forza della disciplina processual-amministrativistica. Cfr., al riguardo, F. CARINGELLA, Misure cautelari, procedimenti sommari e giurisdizione esclusiva, in Urbanistica e appalti, 1999, 542, il quale si chiede se “il processo amministrativo deve trasformarsi in relazione alle posizioni di diritto soggettivo devolute al G.A. ed alla specificità del novello contenzioso o, al contrario, le nuove posizioni soggettive devono fare i conti ed adattarsi alle strettoie del processo amministrativo classico”.

[10] Cons. Stato. Ad. Plenaria, 27 marzo 2000, cit.

[11] Il che vale “non solo quando il farmacista non adempie i propri obblighi, formali e sostanziali, ma anche quando il soggetto inadempiente è l’amministrazione, che non estingue il suo debito e ritarda senza giustificazione il pagamento di quanto dovuto. In tal caso, nel quale si verifica una lesione dei valori tutelati dagli articoli 41 e 97 della Costituzione, il titolare della farmacia – quale creditore insoddisfatto al quale non è resa disponibile la dovuta liquidità nel corso di un rapporto di durata – non può interrompere lo svolgimento del servizio (il che ancora evidenzia che la controversia esorbita dalle regole del diritto privato) e a volte prosegue l’attività con costi ulteriori (causati dalla patologia dell’obbligazione pecuniaria), a seguito del conseguimento della liquidità da parte del sistema bancario o da cessionari dei crediti. Tali costi ulteriori, nel caso di comprovata sussistenza di un nesso causale diretto ed immediato con l’inadempimento, non possono che ricadere sull’amministrazione inadempiente (salvo il suo diritto di rivalersi nei confronti del funzionario che abbia omesso il dovuto pagamento) e, dunque, sulla collettività”.

[12] Sia consentito rinviare, per il dibattito fiorito attorno al principio di unicità della giurisdizione, a R. GAROFOLI, Unicità della giurisdizione e indipendenza del giudice: principi costituzionali ed effettivo sviluppo del sistema giurisdizionale, in Dir. Proc. amm., 1998, 121 ss.

[13] V. CAIANIELLO, Il giudice amministrativo ed i nuovi criteri di riparto delle giurisdizioni, in Foro amm., 1998, 1943 ss., in part. 1954-1955, il quale, dopo aver definito il d. l.vo n. 80/98 “una vera e propria grande riforma in tema di riparto fra le giurisdizioni, compiuta a Costituzione invariata”, giunge ad affermare che “il processo di razionalizzazione del sistema di giustizia amministrativa sotto il profilo del riparto delle giurisdizioni è senz’altro possibile a livello di legislazione ordinaria e senza perciò rincorrere inutili se non pericolose riforme costituzionali”, aggiungendo che “la linea di razionalizzazione della giustizia amministrativa può essere perciò proseguita con la legislazione ordinaria attraverso la quale potrà essere utilizzata al massimo lo strumento della giurisdizione esclusiva”.

[14] A. TRAVI, op. cit., 1526-1527, il quale, viceversa, osserva che In termini critici cfr. di recente, E. SCODITTI, L’interesse legittimo e il costituzionalismo. Conseguenze della svolta giurisprudenziale in materia risarcitoria, in Foro it., 1999, I, 3226, in part. 3239-3240, il quale, proprio appellandosi al principio di tendenziale unicità della giurisdizione, come desumibile dal complessivo disegno costituzionale, assume un atteggiamento particolarmente critico con riguardo alla tendenza del legislatore (rilevabile anche dal d.d.l. C5956/S2934) di concentrare in capo al giudice amministrativo la giurisdizione piena per una pluralità di materie. La questione dell’armonizzabilità di un siffatto stravolgimento del sistema di giustizia amministrativa con le direttive tracciate dalla Carta costituzionale in punto di criteri di riparto della giurisdizione è stata del resto già portata al vaglio della Corte costituzionale. Con ordinanza 11 maggio 1999, in Giust. it – Giustizia amministrativa, www.giust.it, il Il Giudice di pace di Palermo ha, infatti, sollevato, con riferimento all’art. 77 della Grundnorm, questione di legittimità costituzionale dell’art. 33 del D.Lgs. n. 80/98 nella parte in cui devolve alla giurisdizione del giudice amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, non facendo al contempo salvezza della giurisdizione del giudice ordinario per le controversie concernenti indennità, canoni ed altri corrispettivi. In particolare il giudice a quo sottolinea la sfasatura che deriverebbe dall’asserita generalizzazione della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo –come operata dal legislatore- alla luce della consapevolezza che, negli ambiti in cui ha giurisdizione esclusiva, il G.A. è giudice dei diritti oltre che degli interessi: ad avviso del Giudice di Palermo, “codesto assetto non può ritenersi conforme all’impianto costituzionale che è fondato essenzialmente sulle situazioni soggettive come criterio di riparto della giurisdizione. Se la Costituzione ha voluto che il giudice amministrativo sia preposto alla tutela degli interessi legittimi –e, in particolari materie, anche dei diritti soggettivi (art. 103 Cost.), non sembra possa essere consentito identificare <> con pressocchè <> le materie devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo. Partendo dalla consapevolezza che la Costituzione individua nel giudice ordinario il giudice dei diritti, si giunge alla conclusione che sottrarre al giudice ordinario la giurisdizione sui diritti per attribuirla ad altro giudice, anche se questi è legittimato ad esercitarla sulla base di una legge che riguardi particolari materie, è una operazione che ha sostanzialmente tolto al giudice ordinario la cognizione dei rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione per devolverla al giudice amministrativo: come, almeno tendenzialmente, giudice unico della pubblica amministrazione”.

[15] Parere n. 30/98 del 12 marzo 1998, in Foro it., 1998, III, 350 ss., con nota di A. ROMANO.

— *** —

Note a margine di Cons. Stato, Ad.Plen., ordinanza 30 marzo 2000 n. 1 e Corte di Cassazione, Sez. Unite, sentenza 30 marzo 2000 n. 71.
V. anche GIOVANNI VIRGA, Un guscio mezzo vuoto (a proposito dell’ampliamento della giurisdizione esclusiva del G.A.

Note

L'articolo L’art. 33 del D.Lgs.n. 80/1998 al vaglio della Cassazione e del Consiglio di Stato proviene da Giustamm.

Leggendo la sentenza in rassegna, da poco arrivata in redazione, vien fatto di pensare che era fin troppo ottimistico il giudizio che avevo espresso in un precedente intervento (Un guscio mezzo vuoto, pubblicato in questa rivista n. 4-2000) sul presunto ampliamento della giurisdizione esclusiva che sarebbe stato operato dagli artt. 33 e ss. del D.L.vo n. 80/1998.

Con la sotto riportata sentenza, depositata in data odierna, l’art. 33, 1° comma, del citato D.L.vo è stato infatti dichiarato costituzionalmente illegittimo “nella parte in cui istituisce una giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in materia di pubblici servizi, anziché limitarsi ad estendere in tale materia la giurisdizione del giudice amministrativo alle controversie aventi ad oggetto diritti patrimoniali conseguenziali, ivi comprese quelle relative al risarcimento del danno”.

E’ stato anche dichiarato illegittimo il comma 3° dello stesso art. 33, il quale – modificando l’art. 5 della legge n. 1034 del 1971 – comportava (conformemente alla previsione di una giurisdizione esclusiva su tutta la materia dei servizi pubblici) l’effetto di sottrarre le concessioni di servizi, già oggetto di giurisdizione esclusiva, all’applicazione del secondo comma del medesimo art. 5, che faceva <>.

E’ stato inoltre precisato che “la dichiarazione di illegittimità costituzionale comporta effetti sull’art. 35, determinando la necessità di adeguarne in via interpretativa il contenuto, ed in particolare di limitare la portata dei richiami fatti nei commi 1, 2, 3 e 5 di tale norma alla sola parte residua dell’art. 33” e che “la dichiarazione di illegittimità costituzionale coinvolge anche il comma 2 dell’art. 33, che ha specificato, in via esemplificativa, il contenuto dell’ampliato ambito della giurisdizione esclusiva”.

Il legislatore delegato, secondo il Giudice delle leggi, non poteva ampliare – alla stregua della legge delega – le materie rientranti nella giurisdizione esclusiva, ma poteva solo ampliare i poteri (primo fra tutti, quello di poter condannare la P.A. al risarcimento del danno) conferiti al Giudice amministrativo.

Secondo la Corte infatti “l’<> della giurisdizione amministrativa esistente, tanto di legittimità che esclusiva, era il compito assegnato al legislatore delegato; i <>, in essi compreso il risarcimento del danno, erano l’oggetto (normativamente individuato) di tale estensione; e le tre materie dell’edilizia, urbanistica e servizi pubblici si ponevano come l’ambito all’interno del quale la giurisdizione amministrativa doveva essere estesa”.

Nella motivazione della sentenza in rassegna la Corte fa particolare riferimento ai lavori preparatori della legge delega, osservando che “per due volte fu formulata la proposta di delegare il Governo a trasferire le tre materie in questione (servizi pubblici, urbanistica ed edilizia: n.d.r.) alla giurisdizione amministrativa esclusiva, ed entrambe le volte essa non ebbe seguito, onde fu approvato definitivamente un testo che di giurisdizione esclusiva non parla”.

E’ ancora presto per immaginare gli scenari che si aprono dopo tale sentenza e le conseguenze che si produrranno a seguito di essa.

Tuttavia i principi affermati sembrano travalicare le stesse questioni sottoposte al vaglio della Corte (che concernevano l’art. 33 del D.L.vo n. 80/98) e riguardano anche dappresso l’interpretazione da dare al susseguente art. 34, nella parte in cui finisce per prevedere un ampliamento della giurisdizione esclusiva per ciò che concerne l’urbanistica e l’edilizia.

Non è superfluo notare che recentemente le Sezioni Unite della Cassazione (con ordinanza 25 maggio 2000 n. 43, pubblicata in questa rivista) – pur ammettendo che l’art. 34 del d. l.vo n. 80/1998 ha (rectius: avrebbe) trasferito dal giudice ordinario al giudice amministrativo, per il settore delle espropriazioni, le controversie in cui si faccia valere il diritto alla riacquisizione del bene occupato senza titolo (per originaria carenza o successiva inefficacia del titolo stesso), ovvero il diritto al risarcimento del danno per occupazione illegittima od il diritto al risarcimento del danno prodotto dal tradursi dell’occupazione medesima nella cosiddetta accessione invertita od espropriazione sostanziale” – hanno sollevato questione di legittimità costituzionale.

Sta di fatto che, a seguito della sentenza in rassegna, il “guscio” della “nuova ed ampliata” giurisdizione esclusiva del G.A. (ma in realtà non prevista dal legislatore delegante, se non per ciò che concerne l’ampliamento dei poteri nelle materie già rientranti) si avvia a divenire sempre più vuoto.

A meno che … il disegno di legge di riforma del processo amministrativo, nel testo approvato dalla Camera lo scorso 5 luglio e trasmesso al Senato, non venga approvato in via definitiva, sanando di fatto un difetto di previsione della legge delega del 1997.

Prevede infatti il nuovo testo unificato del ddl (in corso di pubblicazione in questa rivista) approvato il 5 luglio 2000 dalla Commissione Giustizia della Camera dei Deputati e trasmesso da alcuni giorni al Senato (all’art. 7, introdotto solo di recente, forse per “parare il colpo” che già si presagiva) una nuova disciplina degli art. 33, 34 e 35 del D.L.vo n. 80/1998, la quale, sostituendosi a quella dettata nel 1998 dal legislatore delegato, finirebbe per “sanare” il vizio di violazione dei principi della legge delega rilevato dal Giudice delle leggi con la sentenza in rassegna. In questo modo il guscio sempre più vuoto della giurisdizione esclusiva potrebbe essere finalmente riempito.

— *** —

CORTE COSTITUZIONALE – Sentenza 17 luglio 2000 n. 292.

Note

L'articolo Un guscio sempre più vuoto (che, tuttavia, potrebbe essere presto riempito) proviene da Giustamm.

Sembra ormai un dato acclarato nell’attuale sistema normativo che si sia, di fatto, modificato il valore della legge come norma generale ed astratta, per passare ad un valore di indirizzo generale, interpretabile ed attuabile in risposta a concreti problemi attuativi, superando all’occorrenza il disposto normativo, anche ricorrendo a sistemi di interpretazione non propriamente appartenenti ai canoni dell’interpretazione giuridica.

La “costituzione materiale” comincia a prevalere ogni giorno di più sulla “costituzione formale”, anche come risposta al principio, desunto dalla più recenti riforme riguardanti l’amministrazione pubblica, secondo il quale la gestione deve mirare all’obiettivo sicchè il fine cui deve mirare l’azione amministrativa non è solo la conformità dell’atto alla norma, che è da considerare solo mezzo per cogliere gli obiettivi gestionali.

Ci si trova in una fase di evoluzione dell’amministrazione, tendente sempre più ad esaltarne l’azione in quanto soggetto gestore di diritto comune, non più posto in posizione di supremazia speciale rispetto al privato, sicchè i provvedimenti amministrativi perdono il carattere dell’unilateralità e divengono veri e propri atti negoziali.

E’ un modello certamente più attento alle dinamiche dell’evoluzione sociale. Tuttavia, pare di poter dire che detto modello è uno schema perseguibilie per l’amministrazione concreta, ma quando lo si adotta anche per la funzione legislativa che deve dettare le regole generali, l’attuazione specifica delle norme potrebbe finire per dettare regole in via suppletiva che si sovrappongono alle disposizioni di legge, nel tentativo di superare, ricorrendo al “buon senso”, determinati passaggi normativi ritenuti non congrui alla realtà. Col rischio di andare incontro ad una sorta di legislazione “per approssimazioni successive”, nella quale la regola generale si limita ad avvicinarsi ad un obiettivo o a dettare i contorni di una disciplina, lasciando il completamento della stessa al prudente apprezzamento delle parti.

Quanto sta avvenendo sulla qualificazione delle imprese partecipanti alle gare d’appalto pubbliche sembra la dimostrazione di questa evoluzione. Il Dpr 34/2000 è a giudizio unanime una norma affrettata, incompleta ed in molte parti oscura. Oltre a questi indubbi difetti, impone anche a soggetti non preparati e non specializzati in via esclusiva ad attendere alla funzione della qualificazione, a supplire all’attività delle Soa, nel corso di una fase transitoria che già si preannuncia più lunga dell’auspicabile, giacchè a 4 mesi di distanza dall’entrata in vigore del citato Dpr 34/2000 ancora la strada perché entri a regime il sistema di qualificazione basato sugli organismi di attestazione appare senza sbocchi.

Dunque, alle difficoltà operative oggettivamente scaturenti da una norma non chiarissima, si aggiungono le difficoltà attuative di soggetti ai quali manca la specifica capacità operativa di valutare la qualificazione tecnico amministrative delle imprese. Per cui si propongono ogni giorno quesiti, problemi derivanti anche dalla prassi, cui si cerca di far fronte col solito sistema di circolari che più che interpretative appaiono costitutive di nuovo diritto.

Non sfugge a questa regola non scritta la recente circolare 22 giugno 2000, n. 823/400/93 prot. con la quale il Ministero dei lavori pubblici è tornato sull’argomento della qualificazione, cercando di chiarire alcuni dei punti ancora controversi della disciplina del Dpr 34/2000, giungendo, però, a risultati che non sempre – come è naturale – esauriscono dubbi ed incertezze.

Per quanto riguarda i lavori di importo inferiore ai 150.000 Euro, è da condividere l’assunto della circolare secondo il quale gli enti non possono chiedere alle imprese requisiti ulteriori e diversi rispetto a quelli previsti dall’articolo 28 del Dpr 34/2000.

Apprezzabile, inoltre, è l’opinione del ministero – in linea con quanto ha suggerito accorta dottrina (M. Miguidi, “L’adeguata attrezzatura tecnica negli appalti inferiori a 150.000 Euro (prime riflessioni applicative dopo la pubblicazione del Regolamento Bargone) in www.giust.it) secondo la quale è opportuno che le amministrazioni appaltanti stabiliscano nel bando di gara quale attrezzatura debba ritenersi adeguata alla specifica fattispecie dell’appalto che si intende realizzare, così da superare ogni problema rispetto all’interpretazione che del requisito dell’adeguatezza possa essere dato da amministrazione e ditte in assenza di una regola chiara a monte.

Ma sul punto degli appalti inferiori ai 150.000 Euro, la circolare lascia aperte ancora molte perplessità. Infatti, da un lato esprime il condivisibile orientamento secondo il quale la stazione appaltante deve specificare nel bando le caratteristiche del lavoro richiesto, al fine di consentire la partecipazione anche di imprese che abbiano eseguito lavori diversi. Ma dall’altro lato dispone che detti lavori diversi “presentino tuttavia una correlazione tecnica oggettiva con i lavori da eseguire”.

Questa precisazione risponde ai quesiti posti da molte amministrazioni che paventano il rischio di affidare appalti a soggetti privi assolutamente della competenza specifica per i lavori della categoria richiesta. Non si può nascondere, tuttavia, come la correlazione tecnica oggettiva con i lavori da eseguire non sia affatto prevista dal Dpr 34/2000, che all’articolo 28 pare anzi consentire a tutte le imprese di partecipare agli appalti di importo inferiore ai 150.000 Euro, prescindendo dalla valutazione del tipo di lavori svolti in una logica di completa apertura del mercato degli appalti pubblici ed in considerazione del fatto che in realtà per i lavori rientranti nel detto importo non v’è vera e propria qualificazione. L’esclusione, allora, da appalti pubblici di imprese i cui precedenti lavori non abbiano connessione oggettiva con quelli posti in gara potrebbe dare luogo ad un contenzioso dagli esiti incerti.

La circolare introduce un’altra innovazione al contenuto del Dpr 34/2000 quando consente alle imprese di considerare anche i lavori eseguiti da altro soggetti sotto la responsabilità del direttore tecnico, aggiungendo che ciò possa valere anche per il computo del requisito del rapporto percentuale tra importo dei lavori eseguiti e costo del lavoro. Tra l’altro è facile immaginare che nessuna impresa rivendicherà la possibilità di avvalersi dei lavori eseguiti da altri sotto la direzione del proprio direttore tecnico, se ciò possa compromettere appunto il possesso del requisito previsto dall’articolo 28, comma 1, lettera b), del Dpr 34/2000.

Infine, tornando all’adeguatezza, non appare accettabile l’opinione espressa dalla circolare secondo la quale debba essere consentito alle imprese candidate non in possesso dell’attrezzatura tecnica specificata nel bando “di dimostrare con la produzione di idonea relazione tecnica l’equivalenza dell’attrezzatura posseduta rispetto a quella richiesta”. Così facendo, infatti, si ritorna al problema dell’espressione di giudizi di valore (l’adeguatezza dell’attrezzatura, l’idoneità della relazione tecnica, l’equivalenza dell’attrezzatura posseduta) che non dovrebbero mai essere presi in considerazione in strumenti di valutazione di natura oggettiva, come quelli richiesti per la qualificazione delle imprese.

E’ preferibile, allora, che sia sempre il bando di gara a definire quando vi sia equivalenza tra attrezzatura tecnica ed in che misura l’equivalenza consenta il rispetto dell’articolo 28, comma 1, lettera c), del Dpr 34/2000.

E’, invece, da condividere l’interpretazione fornita dalla circolare riguardante l’equivalenza delle espressioni “contratto da stipulare” e “appalto da affidare”, riferite rispettivamente al rapporto con i lavori realizzati nel caso degli appalti di importo inferiore ai 150.000 Euro ed al rapporto tra cifra d’affari per gli appalti d’importo superiore.

Sebbene, infatti, l’importo del contratto sia cosa diversa dall’importo dell’appalto, in quanto il primo esprime l’effettivo valore economico dell’appalto al netto del ribasso offerto, mentre l’importo dell’appalto è rappresentato dalla base di gara, anche per gli appalti di importo inferiore ai 150.000 Euro l’importo dei lavori eseguiti non può non riferirsi all’importo a base di gara, visto che l’importo del contratto da stipulare non è conoscibile al momento dell’effettuazione della qualificazione.

Per quanto riguarda il punto b), la circolare chiarisce efficacemente che la certificazione dell’allegato D è cosa assolutamente diversa dal collaudo: del resto, se così non fosse, il Dpr avrebbe fatto espresso riferimento appunto all’atto di collaudo ai fini dell’attestazione della regolarità dei lavori eseguiti.

Invece, la scelta del Ministero dei lavori pubblici si è rivolta ad una certificazione specifica, di competenza del responsabile del procedimento, diversa dal collaudo proprio perché i lavori da tenere in considerazione possono non essersi conclusi al momento della qualificazione dell’impresa.

Sul punto c), relativo al noleggio dell’attrezzatura tecnica, invece, le conclusioni cui giunge la circolare destano parecchie perplessità.

Il Ministero, in sostanza, sostiene che non vi sia differenza tra il leasing ed il contratto di noleggio quando questo sia inteso come locazione di attrezzatura stabilmente connessa all’organizzazione aziendale. Pertanto, nel computo della dotazione stabile dell’attrezzatura richiesta dall’articolo 18, comma 8, del Dpr 34/2000 al fine di individuare la metà del valore del 2% della cifra d’affari in lavori sotto forma di ammortamenti, e canoni di locazione finanziaria e di noleggio, andrebbero compresi non solo gli ammortamenti ed i canoni di locazione finanziaria, cui si riferisce esclusivamente il citato comma 8, ma anche i canoni di noleggio, con l’eccezione di quelli finalizzati all’acquisizione temporanea di attrezzatura necessaria per l’esecuzione di uno specifico lavoro.

Ma in realtà il problema consiste proprio nel fatto che solo il leasing può essere oggettivamente considerato strumento contrattuale per l’utilizzo stabile di macchinari ed attrezzature. E’ vero, come sottolinea la circolare, che il leasing non ha necessariamente l’obiettivo finale dell’acquisto, ma non è questo l’elemento che qualifica e differenzia il leasing rispetto al noleggio. La differenza tra i due contratti sta nel fatto che il leasing è uno strumento mirante ad acquisire la disponibilità di mezzi produttivi senza pagare in un’unica soluzione il loro prezzo, sicchè si configura come strumento di finanziamento per consentire la restituzione secondo un certo piano finanziario della somma corrispondente al valore dei beni acquisiti in disponibilità, somma spesso corrispondente al costo del bene comprensivo dell’ammortamento. Dunque, il canone di leasing non è il corrispettivo della locazione, ma una modalità di restituzione del finanziamento. Il bene acquisito in leasing, pertanto, rimane stabilmente, permanentemente, nella disponibilità dell’utilizzatore, come se fosse di sua proprietà e fa parte della sua dotazione organica sempre, anche se rimane fermo per mancato utilizzo.

Il noleggio, invece, è proprio lo strumento finalizzato a consentire agli imprenditori un utilizzo limitato nel tempo per una singola commessa o una singola parte di lavorazione, senza sopportare gli oneri del fermo macchine. Per questa ragione il bene noleggiato non può ritenersi propriamente come parte della dotazione stabile di macchinari.

Per altro, a dimostrazione che il leasing comporta un impiego continuativo a carico dell’utilizzatore, sta la circostanza che esso debba sopportare anche gli oneri della manutenzione, ciò che non avviene nel caso del noleggio.

Ancora, l’equivalenza tra leasing e noleggio è espressamente esclusa dall’articolo 7, comma 2, della Dpr 547/55 in materia di norme per la prevenzione degli infortuni sul lavoro.

Distinguere tra noleggi stabili e noleggi temporanei non appare utile al fine di includere i canoni dei noleggi “non temporanei” insieme con gli ammortamenti ed i canoni di leasing, in quanto il noleggio assolve comunque ad una funzione, ad una “causa” contrattuale del tutto differente.

Inoltre, apparirebbe estremamente difficile distinguere le locazioni relative ad attrezzature stabilmente connesse all’organizzazione aziendale: l’unico sistema per evidenziare sarebbe rifarsi alla solita autocertificazione (poi non verificabile) dell’appaltatore.

In merito al subappalto, la circolare pare aver tenuto conto dei rilievi di parte della dottrina rispetto al mancato coordinamento tra l’articolo 30 del Dpr 34/2000 e l’articolo 18 della legge 55/1990, quando specifica che detto articolo 30 esclude l’obbligo di indicare nel bando le parti di lavoro il cui importo sia inferiore al 10% di quello complessivo dell’appalto o di importo inferiore a 150.000 Euro. Ciò, indirettamente, significa che è consentito indicare nel bando quelle parti di lavoro ai fini del subappalto. La circolare chiarisce efficacemente, comunque, che l’appaltatore ha la facoltà di subappaltare il 30% delle lavorazioni della categoria prevalente, sottolineando che concorrono a definire tale limite anche le lavorazioni il cui valore sia inferiore ai limiti dell’articolo 30 citato, qualora non siano state indicate separatamente nel bando.

Sulla licitazione privata semplificata il suggerimento di non procedere ad una qualificazione generalizzata delle imprese che rispondano al bando, per privilegiare la qualificazione a campione in ciascuna singola gara, spinge le amministrazioni ad una valutazione di opportunità. La qualificazione generalizzata semplifica di molto gli appalti dell’anno finanziario successivo, ma rappresenta certamente un gravoso impegno. Saranno i singoli enti a dover scegliere anche in rapporto all’effettivo impegno amministrativo.

Infine, per quanto riguarda i documenti che le ditte debbono presentare per la verifica a campione, la circolare non riesce a trovare un’adeguata soluzione al problema della documentazione a comprova, certosinamente prevista dal Dpr 34/2000.

Il problema delle dichiarazioni fiscali che l’amministrazione finanziaria non rilascia in copia autentica dovrebbe, infatti, essere risolto solo imponendo a detta amministrazione di compiere un dovere d’ufficio. Solo con espresse disposizioni di legge si possono superare ostacoli gestionali, rispetto ai quali soluzioni “di buon senso” non possono però portare a risultati definitivi. Se n’è accorto, per esempio, il Governo che ha stabilito di prevedere la nullità degli atti rilasciati da amministrazioni diverse da quelle comunali relativamente a procedure rientranti nello sportello unico delle imprese.

Sulla stessa linea, occorrerebbe imporre all’amministrazione finanziaria il rilascio delle copie delle dichiarazioni fiscali. Accettare, come suggerisce la circolare, la copia fotostatica delle dichiarazioni con, a corredo, una dichiarazione impegnativa di conformità da parte del concorrente, significa introdurre un’ipotesi di autentica di copia non prevista né dalla legge 15/68, né dal Dpr 403/1998, le fonti che disciplinano la materia. Inoltre, detta copia fotostatica con annessa la dichiarazione non è, evidentemente, un documento a comprova, ma un’ulteriore dichiarazione che a sua volta deve essere controllata, come in un circolo vizioso, senza uscita.

E’ vero che ai sensi dell’articolo 18 della legge 241/1990 le amministrazioni provvedono d’ufficio all’acquisizione di documenti comprovanti fatti, stati e qualità dichiarati dall’interessato anche quando essi siano depositati presso altre amministrazioni. L’acquisizione delle dichiarazioni fiscali depositate presso l’amministrazione finanziaria è opera impervia almeno quanto ottenere il rilascio della copia autentica delle medesime dichiarazioni. Rimettere, allora, all’acquisizione d’ufficio dei documenti fiscali la qualificazione delle ditte, comporta un enorme allungamento delle procedure di gara, a meno che non vi sia una disposizione che obblighi le altre amministrazioni a rispondere entro brevissimo tempo, stabilendo le connesse sanzioni in caso di inadempimento.

In merito, infine, alla considerazione dell’inderogabilità del disposto dell’articolo 18, comma 2, della legge 241/1990 occorre sottolineare che la deroga è espressamente disposta dallo stesso Dpr 34/2000, che all’articolo 18 richiedendo esplicitamente “a comprova” la documentazione, indirettamente ne pretende l’esibizione in originale o in copia autenticata al momento della qualificazione. Non si vede quali “gravi conseguenze sanzionatorie” possano essere applicate ad una stazione appaltante che attui il disposto del Dpr 34/2000, che è norma speciale certamente essa stessa derogatoria del sistema previsto dall’articolo 18, comma 2, della lege 241/1990.

E, inoltre, non si vede ancora di quale utilità sia la conclusione ai fini della gestione dell’appalto, sempre suggerita dalla circolare, secondo cui la procedura di verifica si possa esaurire sulla base delle autocertificazioni della ditta (che di per sé non possono comprovare il possesso dei requisiti), visto che comunque in caso di falsità accertata successivamente la stazione appaltante potrà procedere alla denunzia all’autorità giudiziaria.

La qualificazione delle imprese non serve come atto inquisitorio e d’indagine sulla veridicità delle dichiarazioni delle ditte, ma come verifica del possesso dei requisiti per eseguire opere pubbliche. Occorre chiedersi a cosa serve, per la stazione appaltante, affidare un lavoro ad una ditta, per poi scoprirne la mancanza di qualificazione: ci sarà una denuncia in più all’autorità giudiziaria, ma l’intera procedura di gara rischia di rimanere compromessa, per effetto del sistema di esclusione automatica delle offerte anomale, almeno negli appalti sotto soglia. E, comunque, anche se non si debba rifare la procedura di gara, la rescissione del contratto ed il subentro di altro concorrente non sono operazioni né indolori, né immediate, sicchè a soffrirne, in ultima analisi, è la realizzazione del programma delle opere pubbliche di un ente.

Note

L'articolo La circolare del Ministero dei LL.PP. 22 giugno 2000, n. 823/400/93 prot. L’amministrazione di fatto ed il rispetto del diritto: le circolari come mediazione tra le due fattispecie proviene da Giustamm.

Sommario:

1. La responsabilità del pubblico funzionario

1.1. Responsabilità per danno e responsabilità per risultato

1.2. Parallelismo fra l’evoluzione della responsabilità e l’organizzazione della P.A.

2. Il responsabile del procedimento ex articolo 4 l. 241/1990.

2.1. Nozione

2.2. Individuazione del responsabile del procedimento e profili organizzativi

2.3. Responsabile dell’unità organizzativa e responsabile del procedimento

2.4. Compiti del responsabile del procedimento

2.5. Tipi di responsabilità

3. Su alcune forme speciali di responsabilità dei pubblici funzionari

3.1. Disciplina generale e discipline speciali

3.2. Il responsabile del trattamento dei dati ex articoli 8 e 15 l. 675/1996

3.3. Il responsabile del servizio per la tenuta del protocollo informatico ex articolo 12 del d.P.R. 428/1998

1. La responsabilità del pubblico funzionario
1.1. Responsabilità per danno e responsabilità per risultato

Per due millenni, dal diritto romano a quello moderno, la categoria giuridica della responsabilità ha mantenuto il suo carattere originario di obbligo nascente dalla causazione di un danno. Nel corso del tempo sono mutate le condizioni e gli ambiti: dalla responsabilità per fatto altrui a quella per fatto proprio, dalla responsabilità per generica lesione a quella per danno ingiusto da atto illecito, dalla responsabilità civile a quella penale e amministrativa.

Non è mutata, invece, fino a tempi recenti, la concezione della responsabilità come sanzione, secondo l’antica accezione linguistica del termine rispondere quale sinonimo di “ricambiare” (dal verbo latino spondere, promettere, cui si antepone la preposizione oppositiva re-). È, questa, la responsabilità aquiliana, consacrata per la prima volta dalla lex Aquilia nel III secolo a.C., e sancita nel nostro ordinamento giuridico dall’articolo 2043 del Codice civile, vero grundgesetz valevole in ogni ambito e in tutte le branche del diritto (con alcuni distinguo per il penale) e anche con riferimento alla pubblica amministrazione.

Esiste anche, peraltro, una diversa accezione giuridica della categoria in esame, che si è andata delineando nell’ultimo secolo, in parallelo con il rafforzamento del diritto amministrativo e, più recentemente, con la riscoperta dell’anima organizzativista dello stesso. Si tratta della concezione della responsabilità quale “dovere di cura” cui, anche sotto il profilo linguistico, fa da sponda l’accezione latina di produzione, resa, assicurazione. Tale forma di responsabilità può essere anche definita come “responsabilità gestionale”, o “di risultato”. Quest’ultima caratterizzazione del termine ha rilievo pressoché esclusivo nel diritto amministrativo, e assume importanza soprattutto alla luce delle recenti innovazioni legislative in tema di responsabilità dei pubblici funzionari, delle quali si tratterà più avanti.

Entrambe le facce della bifronte categoria costituiscono responsabilità per comportamenti e sono accomunate dalla funzione di garanzia intesa, nel primo significato, quale garanzia della riparazione dell’eventuale danno e, nel secondo, quale garanzia del buon fine dell’azione amministrativa, cioè, in altre parole, del risultato.

Tuttavia dietro ciascuna di esse vi sono due modi quasi opposti di intendere i doveri del pubblico funzionario. Il primo è quello tradizionale, per il quale il principale obbligo dell’amministrazione verso i privati risiede pur sempre nel neminem laedere e quindi, a ben vedere, in una attenta e corretta applicazione delle regole giuridiche, con particolare riferimento a quelle procedimentali, il cui rispetto basta a escludere l’ingiustizia del danno eventualmente cagionato (anche perché – almeno prima della nota sentenza della Corte di cassazione n. 500/1999 – l’atto legittimo degrada i diritti soggettivi a interessi legittimi, non suscettibili di tutela aquiliana)[1]. Il secondo è quello moderno, per il quale l’amministrazione, e i suoi funzionari, hanno in primo luogo l’obbligo di perseguire il pubblico interesse e conseguire gli obiettivi assegnati attraverso una complessa attività di cura; questa deve anche, naturalmente, essere legittima e non ledere alcuno, ma tali requisiti non assurgono più al rango di finalità bensì tornano al loro ruolo genuino di vincoli posti dal legislatore alla discrezionalità della pubblica amministrazione[2].

1.2. Parallelismo fra l’evoluzione della responsabilità e l’organizzazione della P.A.
Nel passaggio dalla prima concezione alla seconda si identifica buona parte dell’evoluzione recente del diritto amministrativo. Diverse innovazioni legislative e giurisprudenziali, infatti, vi hanno avuto riflessi diretti o indiretti: la trasparenza dell’azione amministrativa, il diritto d’accesso, la separazione fra attività di indirizzo politico e attività di gestione, l’istituzione del responsabile del procedimento, l’affermazione della risarcibilità degli interessi legittimi.

Sono tutte novità legislative o interpretative riconducibili al decennio di riforme degli anni novanta. L’antesignana, però, risale ai primi anni settanta e coincide con l’introduzione della c.d. “responsabilità dirigenziale”, con il d.P.R. 30 giugno 1972, n. 748. A lungo sostanzialmente disapplicata nella pratica, e di conseguenza sottovalutata nelle elaborazioni teoriche dottrinali, tale ultima forma di responsabilità ha rappresentato il primo ingresso della responsabilità gestionale e per obiettivi nel nostro ordinamento.

La responsabilità dirigenziale, infatti, soprattutto alla luce della ridefinizione operata dal d.lgs. 29/1993 e dal d.lgs. 80/1998, si identifica non con un obbligo di riparare il danno cagionato con un comportamento non giuridico o antigiuridico bensì con il dovere di raggiungere gli obiettivi assegnati al dirigente dal vertice politico attraverso gli strumenti di programmazione suoi propri.

Come appena accennato, siffatta concezione di responsabilità, incentrata sul risultato piuttosto che sul danno, si è affermata al termine di un lungo processo evolutivo della struttura decisionale nella pubblica amministrazione. La trasformazione della concezione tradizionale di responsabilità in quella moderna ha coinciso, infatti, con il passaggio dall’amministrazione ministeriale verticistica a quella improntata alla separazione dei poteri e all’autonomia dei dirigenti.

Si tenga presente che, fino alla riforma della dirigenza del 1972 (d.P.R. 748), i pubblici funzionari non avevano un proprio spazio di discrezionalità come tale riconosciuto e tutelato dalla legge. Ogni loro potere discendeva dal vertice politico dei ministeri e degli enti pubblici diversi dallo Stato, attraverso il meccanismo della delega. La responsabilità limitata alla causazione di danni ingiusti, cioè quella da atto illecito, costituiva il logico pendant alla mancanza di poteri propri; infatti i funzionari, anche dei gradi più alti, non potevano essere ritenuti responsabili del raggiungimento di risultati che non toccava a loro conseguire essendo limitata la loro funzione all’esecuzione delle direttive dei vertici politici e al necessario coordinamento degli uffici.

Tanto forte era il legame concettuale fra una simile costruzione della pubblica amministrazione e la tradizionale concezione della responsabilità del singolo atto e dello specifico danno che De Stefani, il padre della riforma amministrativa fascista degli anni venti, affermava l’impossibilità di una responsabilità per risultati in un sistema gerarchico a causa del frazionamento delle competenze; era, pertanto, possibile solo una responsabilità per atti formali, del tipo più antico[3].

Questa concezione della responsabilità dei funzionari pubblici era ispirata all’ideologia cavouriana sulla quale era stata disegnata la prima amministrazione italiana (anzi, già quella del Regno di Sardegna, datando la legge Cavour di riforma dell’amministrazione centrale 1853, con il n. 1843).

La legge 1483/1853 diede, all’epoca, un assetto moderno allo stato sabaudo, conformandolo al modello montesquieano della divisione dei poteri e della responsabilità dell’esecutivo di fronte al legislativo. L’oggetto fondamentale della riforma fu appunto il potere esecutivo, ovvero la pubblica amministrazione; l’obiettivo di Cavour era una ristrutturazione delle strutture amministrative che le rendesse coerenti al modello. A questo fine tutte le competenze amministrative furono concentrate nei ministeri, e vennero abolite le “aziende”, che fino ad allora svolgevano la gestione economica dei servizi amministrativi.

Il risultato fu una struttura piramidale, con il vertice occupato dal ministro, legittimato dalla fiducia del Parlamento – e quindi degli elettori – in quanto membro del Governo. Soltanto il ministro poteva emanare atti (tutti i provvedimenti dell’amministrazione, infatti, portavano la sua firma), in quanto esclusivamente sulla sua persona incombeva la responsabilità politica.

La concezione ideologica di fondo era che, se la funzione esecutiva é svolta in virtù di un’investitura elettorale, attra­verso la mediazione del Parlamento, allora tutta la struttura amministrativa deve fare capo ad organi responsabili davanti alle Camere ed al corpo elettorale. Corollario del principio della separazione dei poteri, con il correlato meccanismo della fiducia par­lamentare, é dunque la struttura piramidale della pubblica amministrazione, che de­v’essere, per così dire, “riassunta” tutta nella persona del ministro responsabile. In un modello così congegnato non v’è posto per entità amministrative al di fuori della struttura ministeriale[4].

I presupposti di questo ordinamento (un suffragio censitario assai ridotto ed un’amministrazione semplice e numericamente limitata), tuttavia, vennero a mancare con la fine dello Stato liberale[5]. Già con la Sinistra al potere, ma soprattutto a partire dal 1912, con il suffragio universale, lo Stato si trasformò ed assunse caratteri più popolari; ne conseguì l’assunzione di compiti ed attività in numero sempre cre­scente (i c.d. fini secondari, o di progresso). Aumen­tarono quindi i servizi pubblici e l’intervento statale nell’economia. Si cominciò a disaggregare la pubblica amministrazione in una pluralità di soggetti[6]. È stato un cammino quasi secolare, ancora oggi non invertito nonostante le recenti tendenze nella direzione della “privatizzazione”.

La Costituzione repubblicana, all’articolo 97, collegò espressamente l’ordinamento degli uffici alle sfere di competenza dei pubblici funzionari, nonché alle loro attribuzioni e responsabilità (comma II), stabilendo un nesso fra quest’ultima e l’organizzazione delle pubbliche amministrazioni. Come noto, peraltro, il dettato costituzionale in materia è stato successivamente interpretato in maniera decisamente restrittiva.

La riforma del 1972, con l’introduzione della responsabilità dirigenziale, ha sostituito – nel rapporto fra vertice politico e vertice burocratico – il principio di direzione al vecchio principio di gerarchia, superando la tradizionale identificazione fra ministro (o altro vertice politico) e amministrazione.

Il principio di direzione supera lo strumento dell’ordine e lo trasforma nella direttiva, dal contenuto ampio e non puntuale, tale da lasciare spazi di discrezionalità al destinatario. Inoltre, il citato d.P.R. 748/1972 introduce sfere di competenza proprie dei dirigenti, distinguendo fra atti definitivi che possono essere adottati dai vertici burocratici e atti di esclusiva competenza del vertice politico.

Tuttavia, la facoltatività dell’esercizio dei poteri dirigenziali – rispetto alla parallela intangibilità e alla potenziale elasticità di quelli dei vertici politici – ha impedito l’effettivo affermarsi dell’autonomia decisionale dei dirigenti e, di conseguenza, della loro reale responsabilizzazione con riferimento al risultato più che alla legittimità dei singoli atti. A ciò si aggiunga che, già dagli albori dello Stato unitario (con la legge di contabilità generale 22 aprile 1869, n. 5026, che istituì il sistema della Ragioneria generale e delle ragionerie centrali presso i ministeri) il circuito contabile dell’amministrazione pubblica italiana è stato separato da quello gestionale-amministrativo; ne è derivata una sostanziale impossibilità di attribuire la responsabilità per la cura della cosa pubblica e per il raggiungimento dei concreti obiettivi assegnati sia ai funzionari amministrativi che a quelli contabili: i primi perché istruivano e concludevano i procedimenti ma non emettevano ordini di spesa; i secondi poiché non influivano in modo esplicito e diretto sul processo decisionale. In terzo luogo, si deve evidenziare che anche la più temuta delle responsabilità dei pubblici funzionari, cioè quella patrimoniale nei confronti dell’erario (sub specie di responsabilità amministrativa e responsabilità contabile), è stata sempre legata alla causazione di uno specifico atto colposo o doloso, e non alla insufficiente risultato dell’attività gestionale.

Alla piena ed effettiva affermazione della responsabilità per risultato si è giunti soltanto dopo il trascorso decennio di riforme, i cui momenti fondamentali possono essere succintamente indicati nei seguenti:

1. legge 142/1990 sull’ordinamento degli enti locali (generalizzata ed esplicita introduzione della dirigenza negli enti locali e prima apparizione del principio di separazione fra attività di indirizzo politico e attività di gestione amministrativa);

2. legge 241/1990 sul procedimento amministrativo (introduzione della figura del responsabile del procedimento, sulla quale v. infra);

3. d.lgs. 29/1993 di riforma del pubblico impiego (privatizzazione dell’impiego alle dipendenze di pubbliche amministrazioni e definitiva consacrazione del principio di separazione fra attività di indirizzo politico e attività di gestione amministrativa);

4. d.lgs. 77/1995 di riforma del bilancio degli enti locali (trasformazione del bilancio in uno strumento di programmazione generale, con riduzione delle unità fondamentali di spesa e di entrata e decisivo aumento della discrezionalità dei centri di spesa);

5. contratti collettivi nazionali di lavoro della dirigenza pubblica del quadriennio 1994-1997 (ancoraggio di una componente stipendiale al raggiungimento dei risultati);

6. legge 94/1997, di riforma del bilancio statale e sull’unificazione dei ministeri del tesoro e del bilancio e programmazione economica (trasformazione del bilancio statale in uno strumento di programmazione generale, con riduzione delle unità fondamentali di spesa e di entrata e decisivo aumento della discrezionalità dei centri di spesa);

7. legge 127/1997, c.d. “Bassanini bis” (decisivo rafforzamento della separazione fra politica e amministrazione negli enti locali, anche di piccole dimensioni, con l’attribuzione ai responsabili di servizio non aventi qualifica dirigenziale delle funzioni decisionali e delle relative responsabilità);

8. d.lgs. 80/1998 e d.lgs. 387/1998, sul pubblico impiego (seconda riforma della dirigenza con radicali modifiche al d.lgs. 29/1993, con la privatizzazione dei dirigenti generali, con l’attribuzione delle risorse finanziarie per obiettivi ai singoli dirigenti e con la definitiva consacrazione della responsabilità per risultati, anche attraverso la durata a tempo determinato e per fini individuati nel contratto individuale degli incarichi);

9. legge 265/1999, c.d. “Napolitano-Vigneri” (modifiche all’ordinamento degli enti locali con riordinamento della legge 142/1990 alla luce delle novità introdotte dalla “Bassanini bis”);

10. d.lgs. 286/1999 di riordino dei meccanismi di valutazione e controllo nella pubblica amministrazione (predisposizione di strumenti e meccanismi idonei a verificare e a misurare il raggiungimento degli obiettivi assegnati da parte dei dirigenti).

11. d.lgs. 300/1999 e d.lgs. 303/1999 di riordino dell’amministrazione dello Stato (adeguamento delle strutture amministrative ai nuovi principi di separazione fra politica e amministrazione e alla responsabilità dirigenziale).

Le riforme appena elencate hanno segnato l’ingresso in quella che voce autorevole chiama “terza fase” evolutiva della responsabilità dei dirigenti pubblici[7]. La principale differenza rispetto al sistema istituito dal d.P.R. 748/1972 risiede nell’esclusività della competenza attribuita ai dirigenti. Le sfere di competenza dei vertici politici e dei vertici burocratici sono rigidamente delimitate, tanto da fare propendere certa giurisprudenza a ritenere viziato da incompetenza assoluta, e quindi emesso in carenza di potere, l’atto adottato in violazione di detta delimitazione[8].La tecnica di distribuzione della competenza, nel potere esecutivo, passa così da una tecnica basata sull’identità a una basata sulla distinzione, a seconda della natura dell’attività da svolgere[9]. A ciò si accompagna l’assegnazione ai dirigenti di risorse finanziarie finalizzate al perseguimento degli obiettivi indicati nei contratti individuali d’incarico, sanando l’antico divorzio fra amministrazione e finanza.

Conseguenza del nuovo regime di competenza e di attribuzione dei poteri di spesa, introdotto dal legislatore sia in considerazione del fallimento del sistema del d.P.R. 748/1972, sia al fine di ovviare a quella che si era andata rivelando negli ultimi decenni come una mancanza di capacità della classe politica ad amministrare (nel senso specifico del termine), è stata la definitiva affermazione del nuovo modello di responsabilità del quale s’è parlato fin qui: la responsabilità intesa come cura, come attività, come obbligo di rispondere dei risultati conseguiti piuttosto che quale passivo comportamento de damno vitando rispettoso in primo luogo del neminem laedere; una responsabilità nuova che accompagna l’evoluzione da un’amministrazione “per atti” a una “per attività” e, in prospettiva, da un diritto amministrativo orientato alla fase patologica e alla riparazione giurisdizionale della lesione dei diritti e degli interessi a uno orientato alla fase fisiologica e al soddisfacimento degli stessi diritti e interessi, privati e pubblici.

Alla luce di quanto esposto devono essere intese le forme particolari di responsabilità del pubblico funzionario sulle quali si dirà nel prosieguo, tutte identificabili come responsabilità di cura o di risultato.

2. Il responsabile del procedimento ex articolo 4 l. 241/1990
2.1. Nozione
La prima forma di responsabilità annoverabile fra quelle della nuova tipologia è anche la più generale, poiché si riscontra necessariamente in ogni ambito amministrativo. Essa, infatti, ricorre in relazione a ogni procedimento amministrativo, indipendente dall’amministrazione procedente e dall’oggetto dello stesso.

L’articolo 4 della legge 241/1990 è, infatti, una norma generale di una legge di principi. Esso, come noto, prevede che tutte “le pubbliche amministrazioni sono tenute a determinare, per ciascun tipo di procedimento relativo ad atti di loro competenza, l’unità organizzativa responsabile della istruttoria e di ogni altro adempimento procedimentale, nonché dell’adozione del provvedimento finale”.

La legislazione di settore, precedente ma soprattutto successiva alla legge 241/1990, ha introdotto specifiche figure di responsabile del procedimento, differenziate per l’ambito specialistico della materia. Ne sono esempi il responsabile unico per le fasi di realizzazione dei lavori pubblici (articolo 7 della legge 109/1994, c.d. legge “Merloni”), il responsabile del trattamento dati (articolo 8 della legge 675/1996, c.d. legge sulla privacy), il responsabile della sicurezza (articolo 15 della legge 675/1996) e il responsabile del servizio per la tenuta del protocollo informatico (articolo 12 del d.P.R. 428/1998). Sono figure comunque accomunate dall’appartenenza all’unico genus creato dalla legge 241/1990, del quale condividono gli aspetti di fondo. È opportuno, pertanto, esaminare preventivamente la figura generale del responsabile del procedimento.

Questa ha – come il tipo di responsabilità di cui è portatore – una duplice valenza: verso l’interno dell’amministrazione, intesa come cura dell’interesse pubblico soddisfatto attraverso l’organizzazione degli uffici e il raggiungimento dell’obiettivo assegnato; verso l’esterno quale responsabilità per i risultati conseguiti non già nei confronti dell’amministrazione e ai fini della retribuzione aggiuntiva, bensì nei confronti dei privati interessati o dei cittadini e ai fini della soddisfazione dei loro interessi e diritti.

2.2. Individuazione del responsabile del procedimento e profili organizzativi
Come già ricordato, l’articolo 4 fa obbligo alle amministrazioni di indicare, per ciascun procedimento, l’unità organizzativa responsabile. Tale individuazione, secondo l’interpretazione del Consiglio di Stato, ad onta della dottrina prevalente[10], deve avvenire attraverso regolamento adottato ai sensi dell’articolo 17, commi 3 e 4 della legge 400/1988, poiché trattasi di disposizione di carattere normativo[11].

Nell’ambito delle unità organizzative, alla precisa identificazione del responsabile deve provvedere il dirigente delle stesse unità. Questo, infatti, ai sensi dell’articolo 5 della legge 241/1990 assegna a sé o ad altro dipendente la responsabilità dell’istruttoria e di ogni altro adempimento inerente al singolo procedimento. In mancanza di individuazione la responsabilità di tutti i procedimenti assegnati all’unità organizzativa dal regolamento di cui sopra è del dirigente (articolo 5, comma 2).

La distribuzione delle competenze e delle connesse responsabilità procedimentali avviene, pertanto, secondo il seguente schema:

1) l’amministrazione si dota di apposito regolamento di organizzazione con il quale individua i procedimenti e ne attribuisce la competenza e le responsabilità alle diverse unità organizzative in cui si suddivide, salvo che la legge non disponga già in materia (come le norme di depenalizzazione fanno nei riguardi delle prefetture); la mancata adozione del regolamento, trattandosi di atto doveroso, inficia tutti i procedimenti amministrativi di competenza dell’amministrazione per illegittimità (contrasto con l’articolo 4 della legge 241/1990);

2) i capi delle unità organizzative adottano uno o più atti amministrativi con i quali assegnano a sé o a propri subordinati la responsabilità dei singoli procedimenti; la mancata adozione degli atti comporta – come già esposto – la responsabilità diretta del capo dell’unità organizzativa (articolo 5)[12].

Una volta individuato, il responsabile del procedimento deve essere noto agli interessati e ai controinteressati (un obbligo di comunicazione è sancito dall’articolo 5, comma 3 della legge 241/1990).

2.3. Responsabile dell’unità organizzativa e responsabile del procedimento
Giova soffermarsi brevemente sulla qualificazione professionale del responsabile del procedimento e del responsabile dell’unità organizzativa. La legge 241/1990 parla di dipendente per il primo caso e di dirigente per il secondo. In realtà, a seconda delle diverse amministrazioni sia l’uno che l’altro possono essere soggetti di qualifica dirigenziale o di altra qualifica. Nelle strutture ministeriali, di norma, i capi delle unità organizzative sono dirigenti o funzionari di qualifica immediatamente inferiore (ex IX livello, attualmente personale inquadrato nell’area C3). Negli enti locali sono dirigenti o dipendenti di altra qualifica, solitamente non inferiore all’ex VI livello – area C3 (ma il CCNL in vigore, quadriennio 1998-2001, impone che nei comuni con almeno un dipendente di VII qualifica – area D1 i responsabili dei servizi appartengano a tale area). Nelle carriere speciali, come la diplomatica o la prefettizia, sono dipendenti aventi qualifiche diverse ma equiparate a quelle dirigenziali del personale c.d. “privatizzato”.

Naturalmente i responsabili dei singoli procedimenti sono di qualifica inferiore rispetto ai capi delle unità organizzative (oppure di pari qualifica ma con incarico subordinato). Questi, ai sensi del novellato articolo 16, comma 1, lett. e, del d.lgs. 29/1990 (dal d.lgs. 80/1998), svolgono funzioni di coordinamento e controllo dei responsabili dei procedimenti appartenenti alla propria unità organizzativa nonché funzioni sostitutive in caso di inerzia. Ciò perché – è il caso di sottolinearlo – la responsabilità del responsabile del procedimento non esclude quella del dirigente dell’unità organizzativa, relativa all’andamento generale dell’attività gestionale di competenza della stessa. I poteri del dirigente dell’unità organizzativa, comunque, non devono spingersi fino a privare di contenuto l’autonomia organizzativa e decisionale di cui deve godere il responsabile del procedimento, per poter efficacemente svolgere il ruolo conferitogli: i limiti sono quelli indicati dal citato articolo 16 (coordinamento, controllo, da intendersi quale verifica periodica degli stati di avanzamento delle pratiche, e sostituzione per inerzia).

Il termine “unità organizzativa” usato dal legislatore della 241/1990 è volutamente generico, dovendosi applicare a tutte le pubbliche amministrazioni (sopra si è fatto l’esempio dello Stato e degli enti locali territoriali, ma organizzazioni di tipo diverso presentano, solo per citarne alcune, le scuole, le università, gli enti pubblici non territoriali, le aziende). Qualche difficoltà identificativa può sorgere per le amministrazioni più ramificate. Spetta alla discrezionalità delle stesse prevedere quali procedimenti siano da riservarsi alla diretta competenza delle più grandi ripartizioni (dipartimenti, direzioni generali o centrali) e quali a quella delle unità più piccole. Criterio generale è che la qualità di “unità organizzativa” ai fini della legge 241/1990 debba essere attribuita ai più piccoli uffici aventi rilevanza esterna e comunque più vicini al cittadino. Ciò sia per ragioni pratico-organizzative (agli uffici più elevati nella piramide organizzativa e ai loro dirigenti devono essere lasciate solo funzioni di indirizzo, coordinamento e controllo), sia per una doverosa attuazione anche all’interno delle organizzazioni pubbliche del principio di sussidiarietà[13].

A ben vedere anche l’uso che si fa del termine “dirigente” in relazione alle tematiche della responsabilità e della competenza è generico e non corrisponde all’inquadramento contrattuale e retributivo della qualifica. Dirigente – ai fini degli effetti giuridici degli atti posti in essere – è colui che dirige e che risponde dell’attività complessiva di una unità organizzativa, a prescindere dalla qualifica formale rivestita. Vero è che il d.lgs. 29/1997, il d.lgs. 286/1998 (sui sistemi di valutazione e controllo nelle pubbliche amministrazioni) danno un ruolo ben definito al dirigente, inteso proprio come dipendente iscritto nell’apposito ruolo unico (per i ministeri); ma è vero anche che numerose discipline speciali, nonché la generale possibilità di reggenza degli uffici di livello dirigenziale da parte dei funzionari di qualifica immediatamente inferiore, impediscono di identificare univocamente il grado con la funzione.

Il responsabile del procedimento non riveste, dal canto suo, una posizione necessariamente sovraordinata rispetto ai colleghi coinvolti nel procedimento stesso. Tuttavia, poiché non può aversi responsabilità senza poteri, è evidente che le sue indicazioni relative al procedimento di cui è responsabile costituiscono direttive per gli altri impiegati. Si ritiene che il responsabile non possa delegare la responsabilità e i poteri conferitigli ad altri soggetti, stante il carattere fiduciario dell’investitura e in osservanza del generale principio per cui delegatus delegari non potest.

Un sistema interessante di distribuzione delle responsabilità è quello attuato dall’INPS, una delle amministrazioni pubbliche più avanzate sotto il profilo organizzativo e più attente all’efficienza e alla misurazione delle prestazioni. Nelle sedi dell’INPS (=uffici periferici) è stata istituita una figura apposita, il responsabile di processo, cui il contratto nazionale d’amministrazione in vigore ha dato riconoscimento anche sotto il profilo retributivo. Si tratta di un funzionario, inquadrato come “quadro”, di qualifica sub-dirigenziale che sovrintende all’intero procedimento di competenza della sede (che è, per l’INPS, l’unità organizzativa cui fa riferimento la legge 241/1990, diretta da un funzionario con qualifica dirigenziale). Si può dire che per l’INPS la nuova distribuzione delle competenze e delle responsabilità introdotta dal d.lgs. 29/1993 e dal successivo d.lgs. 80/1998 ha correttamente comportato una riorganizzazione complessiva della struttura (la cui mancanza era stata, invece, una delle ragioni del fallimento della riforma del 1972).

Fin qui si è dato per scontato che l’intero procedimento sia di competenza della stessa unità organizzativa, e che l’adozione del provvedimento finale sia di competenza del suo dirigente. In alcuni casi, tuttavia, il procedimento è suddiviso fra più unità organizzative (procedimenti complessi). In tal caso la legge impone un distinguo: se le unità amministrative appartengono a diverse amministrazioni la responsabilità del procedimento non potrà che essere suddivisa fra le diverse unità amministrative interessate; se, invece, queste appartengono alla medesima amministrazione, sembra corretta l’interpretazione che, anche per un fondamentale favor per il privato interessato, considera doverosa l’identificazione di un unico responsabile[14].

Si pone, in tal caso, il problema dell’inquadramento del rapporto fra il responsabile e i capi delle unità organizzative interessate. Per evitare il porsi della questione, il Dipartimento della funzione pubblica si è espresso, nell’immediatezza della pubblicazione della legge 241/1990, in senso contrario alla possibilità di individuare un responsabile unico[15]. Tuttavia, una più moderna concezione delle strutture amministrative consente, anzi impone, di mutuare dalla organizzazioni private l’assetto delle organizzazioni di progetto o quello c.d. “a matrice”. In buona sostanza, con tali modalità organizzative, un responsabile del procedimento (o del processo, secondo la terminologia adottata dall’INPS) può fare riferimento, per l’uso delle diverse strutture intervenienti, a diverse unità organizzative. Naturalmente si affievolisce, in tal caso, la sua dipendenza dai capi delle stesse, che diviene soltanto funzionale e limitata alle singole fasi procedimentali. Continuano, però, a dipendere dai capi delle unità tutte le risorse delle stesse, di personale, strumentali e finanziarie. Inoltre, permane il già citato potere sostitutivo in caso di inerzia, da ricondursi, evidentemente, in capo al dirigente della prima ripartizione amministrativa che comprenda nel suo seno tutte le unità organizzative coinvolte (in altre parole, il minimo comun dirigente…).

Nulla quaestio¸ invece, riguardo alla competenza ad adottare il provvedimento finale. La stessa legge 241/1990, infatti, considera eventuale l’ipotesi che questa coincida con la responsabilità del procedimento (articolo 5, comma 1). Altrettanto eventuale, pur se statisticamente maggioritaria, è la possibilità che l’adozione competa al dirigente dell’unità organizzativa. In ogni caso non vi è alcun ostacolo concettuale alla scissione dell’istruttoria dalla sottoscrizione dell’atto finale, tanto più in una pubblica amministrazione in cui, per un secolo abbondante, questa è stata la regola (visto che tutti gli atti erano di competenza dei vertici politici).

2.4. Compiti del responsabile del procedimento
L’articolo 6 della legge 241/1990 individua i compiti del responsabile del procedimento.Questi possono schematicamente essere così elencati:

1) valutazione preliminare delle condizioni di ammissibilità, dei requisiti di legittimazione e dei presupposti rilevanti per l’emanazione del provvedimento finale; siffatto esame preliminare importa nel diritto amministrativo il principio processualistico di economia per il quale l’esame dell’ammissibilità della questione deve precedere e, se del caso, escludere la valutazione della fondatezza della domanda;

2) compimento di tutti gli atti istruttori necessari all’emanazione del provvedimento finale (accertamenti tecnici, ispezioni, richieste di documenti, di rettifiche o di dichiarazioni, studi giuridici, ecc.); la necessarietà degli atti istruttori deve essere intesa in modo restrittivo: il compimento di atti non strettamente necessari o la richiesta di documenti non necessari, a meno che non ricorrano straordinarie e motivate esigenze (articolo 1, comma 1, della legge 241/1990), possono comportare l’annullamento giurisdizionale del provvedimento per eccesso di potere[16];

3) indizione delle conferenze di servizi previste dall’articolo 14 della legge 241/1990 o, in mancanza dell’apposita competenza, proposta dell’indizione agli organi competenti; si ricorda che l’indizione della conferenza di servizi segue l’accertamento della necessità di un esame contestuale di vari interessi pubblici coinvolti in un procedimento amministrativo, ovvero di acquisire intese, concerti, nulla osta o assensi comunque denominati da parte di altri organi o enti pubblici;

4) cura delle comunicazioni, delle pubblicazioni e delle notificazioni previste dalle leggi e dai regolamenti in vigore;

5) adozione del provvedimento finale, ove ne sussista la competenza; in mancanza, trasmissione degli atti all’organo adottante.

2.5. Tipi di responsabilità
Dall’esame dei compiti appena elencati appare chiaro che la responsabilità del soggetto in esame è responsabilità di cura e di risultato, nel senso più volte chiarito nel corso dell’esposizione. Tuttavia incombono sul predetto anche le più tradizionali responsabilità per fatto illecito e per danno ingiusto, sotto il profilo civile, penale e amministrativo. È il caso di esaminarle separatamente.

1) Responsabilità penale

Il responsabile del procedimento può essere chiamato a rispondere penalmente a cagione dell’incuria nell’adempimento dei propri compiti quando questa integri omissione d’atti d’ufficio ai sensi dell’articolo 328, comma 2, del Codice penale (modificato dalla legge 86/1990, non a caso coeva della legge 241/1990). Si ricorda che costituisce omissione il mancato compimento degli atti del proprio ufficio entro trenta giorni della richiesta dell’interessato salva risposta recante esposizione delle ragioni del ritardo. Il termine coincide, non a caso, con quello generale individuato dalla legge 241/1990 (articolo 2, comma 3). Secondo l’opinione prevalente in dottrina, l’ampliamento del termine generale, che è consentito alle amministrazioni dallo stesso articolo 2 della legge 241/1990, comporta anche l’estensione del termine di cui all’articolo 328 c.p. Ciò perché l’interpretazione estensiva è ammessa in quanto in favor rei; in ogni caso la maggiore lunghezza del termine indicato dai regolamenti in materia costituisce se non altro scriminante, sub specie di esercizio di un diritto e adempimento di un dovere.

Il comportamento omissivo del responsabile del procedimento non può normalmente integrare gli estremi dell’abuso d’ufficio (articolo 323 c.p.), soprattutto a seguito della recente riforma del reato, che ha introdotto il dolo specifico dell’intenzione dell’agente di procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero un danno ingiusto (legge 234/1997).

2) Responsabilità civile

Il funzionario che ha la cura del procedimento risponde civilmente dei danni cagionati a terzi con violazione degli obblighi fissati dall’articolo 6 della legge 241/1990 (v. supra). È questa una delle ragioni per cui il legislatore impone la comunicazione agli interessati dell’identità del responsabile del procedimento (articolo 5, comma 3).

3) Responsabilità amministrativa

Il funzionario preposto alla gestione del procedimento risponde anche sotto il profilo amministrativo, sotto i diversi aspetti che tale responsabilità assume:

– contabile o erariale (a seconda che si abbia o meno maneggio di valori), per i danni cagionati all’amministrazione;

– disciplinare, per le violazioni dei doveri del responsabile del procedimento in quanto pubblico dipendente, in applicazione dei contratti collettivi e delle eventuali norme di legge.

4) Responsabilità gestionale

Già la responsabilità disciplinare, nella misura in cui prescinde da un danno, si avvicina a quella gestionale la quale, come più volte precisato, riguarda le modalità di gestione delle attività affidate e i risultati da queste conseguite.

Poiché non si dà responsabilità senza sanzione, oltre che senza poteri, sorge un problema a proposito della possibilità di configurarne il tipo gestionale a carico dei funzionari che non rivestono la qualifica di dirigente.

Infatti, per i dirigenti la responsabilità gestionale si identifica con quella dirigenziale e ha le seguenti sanzioni, elencate in ordine di gravità:

-mancata corresponsione della retribuzione di risultato (anche unitamente ad una della sanzioni successive);

-mancata conferma dell’incarico alla scadenza;

-rimozione dall’incarico e, per i dirigenti statali, messa a disposizione del ruolo unico.

Per i responsabili non dirigenti predette sanzioni non sono applicabili. Posto che la sanzione della rimozione spetterebbero alla disciplina legale, va peraltro denunciata una carenza dei contratti collettivi in merito alla previsione di una parte della retribuzione dei funzionari di grado più alto legata ai risultati, qualora incaricati della responsabilità di procedimenti.

Tuttavia, una sanzione già allo stato individuabile esiste: è la mancata conferma nell’incarico al quale, in molti contratti, sono legate apposite voci retributive. Per esempio, nel CCNL degli enti locali sono previste apposite indennità, di un certo valore, per le c.d. posizioni organizzative, cioè per gli incarichi che pongono il dipendente in posizione di coordinamento di un gruppo di lavoro o di una sezione operante all’interno di un servizio avente rilevanza esterna. Nello stesso contratto sono previste indennità superiori per i responsabili dei servizi i quali, come si è già detto, possono anche non essere dirigenti, soprattutto nei piccoli comuni. Il contratto di settore dell’INPS prevede un indennità per i responsabili di processo, come già accennato. Altri contratti di lavoro prevedono forme simili di retribuzione aggiuntiva. La mancata conferma dei soggetti incaricati comporta, quindi, la perdita di dette indennità, la cui misura è sovente non trascurabile (da 10 a 15 milioni annui per le posizioni organizzative e le responsabilità di processo; da 10 a 25 milioni per le responsabilità dei servizi).

A ciò si aggiunga che le singole amministrazioni, e addirittura, in sede di contrattazione decentrata, i singoli uffici possono prevedere altre forme di incentivazione la cui perdita per responsabilità nella cattiva gestione e nel mancato raggiungimento degli obiettivi costituisce una sanzione sufficiente.

Da ultimo, si tenga presente che i contratti collettivi dell’ultima tornata (1997-2001) hanno reintrodotto, dopo una perniciosa latitanza che durava dal 1981-83, forme di progressione in carriera per il personale di tutti i livelli. Anche questa può costituire un incentivo, nonché, a contrario, una sanzione, per il corretto espletamento dei doversi inerenti la responsabilità gestionale.

Si deve peraltro sottolineare come la limitazione del sistema delle nomine e dei controlli di gestione alla dirigenza – almeno nelle grandi amministrazioni – costituisca una incompletezza del nuovo sistema organizzativo della pubblica amministrazione. In particolare, lascia perplessi il totale silenzio del d.lgs. 286/1999, che ha recentemente riordinato l’intero complesso dei meccanismi di valutazione e controllo, non preveda alcuna forma di controllo e valutazione sull’operato dei dipendenti non dirigenti.

3. Su alcune forme speciali di responsabilità dei pubblici funzionari
3.1. Disciplina generale e discipline speciali
Fin qui si sono esposte le grandi linee della responsabilità dei pubblici funzionari, lasciando volutamente in ombra i profili tradizionalmente più studiati della responsabilità per danni verso terzi e del rapporto fra quella dell’amministrazione e quella dei dipendenti, disciplinato dal notissimo articolo 28 della Costituzione. Sull’argomento esiste stampa sterminata e qualsiasi manuale fornisce complete esposizioni.

Si è preferito, invece, soffermarsi sulla seconda faccia della responsabilità del funzionario pubblico, già definita “bifronte”: quella gestionale, della cura fisiologica dell’interesse pubblico, del risultato.

Anche se ogni forma di responsabilità presenta sempre le due facce, dunque anche quella tradizionale della riparazione del danno in sede civile, penale e amministrativa, le tipologie speciali delle quali si dirà adesso – ma anche altre qui non trattate, come quella del responsabile unico dei procedimenti di progettazione, realizzazione e gestione dei lavori pubblici o quella del responsabile per la sicurezza ex legge 626/1994 – sono inquadrabili principalmente nella responsabilità “di cura” e facilmente comprensibili se esaminate alla luce degli elementi esposti nel paragrafo sul responsabile del procedimento.

3.2. Il responsabile del trattamento dei dati ex articoli 8 e 15 l. 675/1996
La legge 31 dicembre 1996, n. 675, meglio nota come legge sulla privacy o, meglio, sulla protezione dei dati personali, istituisce una nuova figura di responsabile (anche) nelle pubbliche amministrazioni. Si tratta del responsabile del trattamento dei dati. Prima di definire e descrivere tale figura è necessario, però, richiamare alcune nozioni di base sul trattamento dei dati.

La legge 675/1996, conforme ad altre discipline europee e a quella comunitaria (anzi, in molti punti anticipatrice delle stesse) e intervenuta dopo anni di polemiche sul disinvolto uso dei dati personali da parte di soggetti attivi nel mondo del commercio e della pubblicità, ha lo scopo di assicurare che il trattamento[17] dei dati personali[18] si svolga nel rispetto dei diritti, delle libertà fondamentali, nonché della dignità delle persone fisiche, con particolare riferimento alla riservatezza e all’identità personale.

A questo fine è stata istituita un’apposita autorità amministrativa indipendente (il Garante per la tutela delle persone e degli altri soggetti rispetto al trattamento dei dati personali) alla quale, chiunque intenda procedere ad un trattamento di dati personali soggetto al campo di applicazione della presente legge è tenuto a darne notificazione.

Il Garante verifica che i dati raccolti siano:

a) trattati in modo lecito e secondo correttezza;

b) raccolti e registrati per scopi determinati, espliciti e legittimi, ed utilizzati in altre operazioni del trattamento in termini non incompatibili con tali scopi;

c) esatti e, se necessario, aggiornati;

d) pertinenti, completi e non eccedenti rispetto alle finalità per le quali sono raccolti o successivamente trattati;

e) conservati in una forma che consenta l’identificazione dell’interessato per un periodo di tempo non superiore a quello necessario agli scopi per i quali essi sono stati raccolti o successivamente trattati.

L’interessato deve essere sempre informato sugli scopi della raccolta dei dati e deve dare il proprio consenso al loro utilizzo (salvo in alcuni casi in cui non è richiesto, elencati dall’articolo 12).

L’interessato, infine, ha sempre il diritto di chiedere la visione o la cancellazione dei dati personali che lo riguardano e il garante, per questo e per gli altri fini fin qui indicati, dispone di poteri di accertamento che comprendono facoltà di indagine e ispezione, nonché di poteri di condanna alla cessazione dei comportamenti che violino le disposizioni ora descritte.

Regimi speciali, più restrittivi, sono indicati per i c.d. dati sensibili, cioè quelli idonei a rivelare l’origine razziale ed etnica, le convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, le opinioni politiche, l’adesione a partiti, sindacati, associazioni od organizzazioni a carattere religioso, filosofico, politico o sindacale, nonchè i dati personali idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale; questi possono essere oggetto di trattamento solo con il consenso scritto dell’interessato e previa autorizzazione del Garante (articolo 22). Regimi derogatori, più permissivi, sono invece dettati per il trattamento dei dati da parte delle pubbliche amministrazioni che operino nei settori della pubblica sicurezza, della difesa e della giustizia (articolo 4).

La legge 675/1996 individua, per ogni trattamento di dati personali, un titolare. Questo è definito dall’articolo 1, comma 2, lettera d), come la persona fisica, la persona giuridica, la pubblica amministrazione e qualsiasi altro ente, associazione od organismo cui competono le decisioni in ordine alle finalità ed alle modalità del trattamento di dati personali, ivi compreso il profilo della sicurezza. Al titolare sono imposti dalla legge alcuni obblighi specifici, tutti riconducibili – in buona sostanza – al rispetto dei limiti legali al trattamento dei dati.

Per quanto concerne la presente trattazione ciò che interessa è la possibilità che titolare sia una pubblica amministrazione. In questo, come negli altri casi, l’amministrazione titolare può nominare uno o più responsabili del trattamento dei dati personali.

Quest’ultimo soggetto svolge – in ambito amministrativo – funzioni latamente riconducibili a quelle del responsabile del procedimento. Infatti egli, a norma dell’articolo 8 della legge, cura il procedimento amministrativo di tenuta e gestione dei dati personali. Ne discende che su di lui incombono gli stessi poteri e responsabilità incombenti sul soggetto di cui all’articolo 4 della legge 241/1990.

Vi sono, peraltro, dei doveri ulteriori (previsti con generico riferimento al titolare). L’articolo 15 prescrive, infatti, che i dati personali oggetto di trattamento devono essere custoditi e controllati, anche in relazione alle conoscenze acquisite in base al progresso tecnico, alla natura dei dati e alle specifiche caratteristiche del trattamento, in modo dal ridurre al minimo, mediante l’adozione di idonee e preventive misure di sicurezza, i rischi di distruzione o perdita, anche accidentale, dei dati stessi, di accesso non autorizzato o di trattamento non consentito o non conforme alle finalità della raccolta. Le misure tecniche di sicurezza sono state individuate con un apposito regolamento, delegato dallo stesso articolo 15 ai sensi dell’articolo 17, comma 1, della legge 400/1988, e adottato con d.P.R. 28 luglio 1999, n. 318. I contenuti del regolamento sono decisamente tecnici e non meritano una disamina giuridica in questa sede, anche per ragioni di spazio. Si rinvia, pertanto, alla lettura del testo riportato in appendice. Basti qui ricordare che assumono particolare importanza la riservatezza dei dati e la limitazione all’accesso degli stessi mediante uso di apposite password qualora siano conservati in forma elettronica.

La legge 675/1996 non distingue i doveri del responsabile da quelli del titolare. Il rapporto fra i due soggetti, pertanto, è regolato dai principi generali già esposti circa il rapporto fra dirigente dell’unità operativa e responsabile del procedimento nonché dall’atto amministrativo con cui il titolare del trattamento designa uno o più responsabili. In questo senso va letta la disposizione che, nel consentire al titolare l’individuazione di più responsabili, ne legittima la suddivisione di compiti, lasciando spazio al potere di organizzazione delle amministrazioni (articolo 8, comma 3). Ancora più esplicito è il comma 4 dell’articolo 8, che impone che i compiti affidati al responsabile debbano essere analiticamente specificati per iscritto.

La regolamentazione specifica dei rapporti, dunque, costituisce la lex specialis di ogni singolo trattamento di cui sia nominato un responsabile. Dalla stessa, ad esempio, deriva la possibilità del responsabile piuttosto che del titolare di impartire istruzioni ai soggetti concretamente incaricati dei trattamenti di dati (articolo 8, comma 5).

Anche nell’ambito in esame la mancata individuazione di un responsabile lascia il complesso degli obblighi e delle responsabilità in materia al titolare. La decisione in merito assume, pertanto, una rilevante importanza.

La legge non dice nulla, tuttavia, sull’individuazione del titolare o del responsabile. Anzi, usa volutamente un’espressione quanto mai ampia e atecnica, identificando – nell’articolo 1 – l’uno e l’altro con l’intera pubblica amministrazione. È evidente che se titolare può considerarsi, caso per caso, l’ente o organo pubblico competente al trattamento dei dati, responsabile può essere soltanto uno o più singoli funzionari, nominativamente individuati (sembra inutile, più ancora che inammissibile, l’individuazione di un’altra amministrazione o di un ufficio nel suo complesso da parte dell’amministrazione titolare). Vale comunque la considerazione per cui la responsabilità è, in virtù di un principio generale, personale.

La stessa legge 675/1996, con ciò contraddicendo la genericità dell’articolo 1, obbliga le amministrazioni titolari a scegliere i responsabili, se intendono nominarli, fra i soggetti che, per esperienza, capacità e affidabilità, forniscano idonea garanzia del pieno rispetto delle norme in materia di trattamento, con riguardo anche al profilo della sicurezza dei dati. Con ciò pare allontanato ogni residuo dubbio sulla possibilità che il responsabile, in ambito amministrativo, non sia una persona fisica. D’altro canto, se pure – per esempio – l’amministrazione dell’Interno intendesse identificare genericamente la prefettura come responsabile del trattamento di dati di cui il Ministero è titolare, i relativi doveri e le connesse responsabilità, in mancanza di ulteriori specificazioni ricadrebbero sul capo dell’ufficio, cioè sul prefetto il quale, in applicazione dell’articolo 5 della legge 241/1990, potrebbe poi autonomamente individuare un funzionario responsabile del trattamento dei dati. In ogni caso vi sarebbe un atto di individuazione, poiché, anche nel primo, l’atto di delega alla prefettura varrebbe, ai fini della responsabilità – che è esclusivamente personale – quale delega al prefetto.

3.3. Il responsabile del servizio per la tenuta del protocollo informatico ex articolo 12 del d.P.R. 428/1998
Un’altra tipologia di responsabilità speciale, ma senza dubbio riconducibile al paradigma della responsabilità di cura o gestionale e governata dai principi generali valevoli per i responsabili dei procedimenti ex legge 241/1990 è quella inerente alla tenuta del protocollo informatico o, rectius, al sistema di protocollo informatico.

Questo è – secondo la definizione correttamente fornita dall’articolo 1, lett. c, dela d.P.R. 428/1998 (regolamento sul protocollo informatico) – l’insieme delle risorse di calcolo, degli apparati, delle reti di comunicazione e delle procedure informatiche utilizzati dalle amministrazioni per la gestione dei documenti.

L’articolo 2 del citato regolamento fa obbligo a tutte le amministrazioni di individuare, nell’ambito del proprio ordinamento, gli uffici da considerare ai fini della gestione unica o coordinata dei documenti per grandi aree organizzative omogenee, assicurando criteri uniformi di classificazione e archiviazione, nonché di comunicazione interna tra le aree stesse. L’ampio spazio di discrezionalità lasciato dal regolamento alle amministrazioni consentirà una opportuna elasticità nell’adeguamento al nuovo sistema da parte di amministrazioni molto diverse fra loro. In alcuni ministeri, ad esempio, le aree potrebbero corrispondere con i dipartimenti mentre in altri potranno avere dimensioni molto più ridotte, anche per necessità di segretezza e di separazione di alcuni dati rispetto agli archivi generali. Nelle amministrazioni più piccole e senza particolari esigenze (scuole e piccoli comuni), l’area omogenea potrà coincidere con l’intera amministrazione.

Nell’ambito di ciascuna area omogenea – ai sensi dell’articolo 12 – deve essere istituito il sistema di protocollo informatico gestito da un apposita unità organizzativa (denominata servizio)[19].

Spettano al servizio così istituito la tenuta del protocollo informatico, della gestione dei flussi documentali e degli archivi dell’area di appartenenza. Il servizio è posto alle dirette dirette dipendenze della stessa area organizzativa omogenea (rectius: del dirigente dell’area organizzativa omogenea).

La responsabilità e la direzione del servizio devono essere affidate, per il secondo comma dell’articolo 12, a un dirigente o un funzionario (cioè di un dipendente di area C, per i ministeri e D per gli enti locali), “comunque in possesso di idonei requisiti professionali o di professionalità tecnico archivistica acquisita a seguito di processi di formazione definiti secondo le procedure prescritte dalla disciplina vigente”.

Al responsabile spetta la gestione del servizio al fine di assicurane lo svolgimenti dei compiti assegnati dal regolamento. L’articolo 12, comma 3, in particolare, stabilisce che il servizio:

a) attribuisce il livello di autorizzazione per l’accesso alle funzioni della procedura, distinguendo tra abilitazioni alla consultazione e abilitazioni all’inserimento e alla modifica delle informazioni;

b) garantisce che le operazioni di registrazione e di segnatura di protocollo (cioè dell’apposizione o l’associazione, all’originale del documento, in forma permanente e non modificabile, delle informazioni riguardanti il documento stesso) si svolgano nel rispetto delle disposizioni del regolamento;

c) garantisce la corretta produzione e la conservazione del registro giornaliero di protocollo;

d) cura che le funzionalità del sistema in caso di guasti o anomalie siano ripristinate entro ventiquattro ore dal blocco delle attività e, comunque, nel più breve tempo possibile;

e) conserva le copie in luoghi sicuri e differenti;

f) garantisce il buon funzionamento degli strumenti e dell’organizzazione delle attività di registrazione di protocollo, di gestione dei documenti e dei flussi documentali, incluse le funzionalità di accesso e le attività di gestione degli archivi;

g) autorizza le operazioni di annullamento;

h) vigila sull’osservanza delle disposizioni del regolamento da parte del personale autorizzato e degli incaricati

La responsabilità è evidentemente, come già accennato, di tipo gestionale. Valgono, pertanto, le considerazioni già esposte a proposito del responsabile del procedimento, anche con riguardo agli incentivi e alle sanzioni, con particolare riferimento alla possibilità che il responsabile non sia un dirigente ma un funzionario.

Lo stesso rinvio ai principi generali vale anche per la tematica dei rapporti fra il dirigente dell’area organizzativa omogenea e il responsabile del servizio di protocollo. Rispetto alla materia dei dati personali, anzi, nell’ambito in questione il parallelo è semplificato dalla precisa identificazione delle unità organizzative e dei soggetti fatta dal d.P.R. 428/1998.

— *** —

[1] Sulla concezione tradizionale della responsabilità della pubblica amministrazione e del pubblico funzionario come applicazione del principio del neminem laedere si diffonde buona parte della manualistica istituzionale e della pubblicistica tradizionale. Limitandosi ad alcuni testi di riferimento, si veda – per un inquadramento generale dell’argomento – Virga, P., Diritto amministrativo – I volume: i principi, Milano, 1989, pp. 399 e ss.; per una ricostruzione del percorso giurisprudenziale sulla responsabilità per danno illecito, si veda Galli, R., Corso di diritto amministrativo, Padova, 1991, pp. 491 e ss.; un esplicita affermazione della derivazione civilistica dell’istituto si trova in Baldanza, A.,“Responsabilità della pubblica amministrazione” in Dizionario enciclopedico del diritto, diretto da Galgano, F., Padova, 1996, pp. 1282 e ss.

[2] Sulla concezione – o meglio sulle concezioni – moderne della responsabilità si veda la completa ricostruzione di Torchia, L., La responsabilità dirigenziale, Padova, 2000, pp. 18-37.

[3] De Stefani, A., Prefazione, in Spaventa, R., Burocrazia, ordinamenti amministrativi e fascismo, Milano, 1928, p. 5 ss. Cfr. anche De STEFANI, A., Una riforma al rogo, Roma, 1963.

[4] ROMANO, F., “Le amministrazioni indipendenti”, in Nuovi percorsi monografici di diritto amministrativo, a cura di F. Caringella, Napoli, 1999.

[5] Ma la concezione cavouriana di una burocrazia cieca esecutrice delle decisioni ministeriali appariva poco adeguata alla pratica amministrativa già all’epoca della sua formulazione. Bettino Ricasoli, nel 1866, tentò invano di ottenere la conversione di un decreto legge con il quale aveva introdotto la possibilità di creare direzioni generali di fatto svincolati dall’autorità dei ministri (cfr. SEPE, S., Burocrazia e apparati amministrativi: evoluzione storica e prospettive di riforma, Milano, 1996, p. 41).

[6] Secondo Giannini, M. S., Il potere pubblico. Stati e amministrazioni pubbliche, Bologna, 1986, pp. 75-80, che per primo iniziò a usare il termine “pubbliche amministrazioni” in luogo di “pubblica amministrazione”, mentre nell’amministrazione tradizionale “gli uffici amministrativi hanno compiti meramente serventi rispetto agli organi istituzionali dell’ente”, nello Stato moderno si identifica “un congiunto di amministrazioni diverse”. Lo Stato contemporaneo è, pertanto, “un ente ad amministrazioni disaggregate e, conseguentemente, ad organi disaggregati”.

[7] Torchia, L., cit., p. 24.

[8] L’esclusività della competenza dirigenziale è confermata dall’abrogazione – con il d.lgs. 80/1998 e con la legge 127/1997 – del potere di avocazione del vertice politico (eccezion fatta per il potere di annullamento ministeriale per soli motivi di legittimità). Nell’amministrazione statale, il ministro non può né avocare né revocare e, in caso di inerzia del dirigente competente, può intervenire soltanto in via indiretta, nominando un commissario ad acta (articolo 14 del riformato d.lgs. 29/1993).

[9] Cfr. Torchia, L., cit., p. 29. La netta separazione delle sfere di competenza ha anche spinto la giurisprudenza del Consiglio di Stato a ritenere abolito il rimedio giustiziale del ricorso gerarchico al ministro avverso gli atti adottati dai dirigenti (parere del 30 settembre 1998, n. 1273).

[10] Cfr. Sandulli, M. A., in AA.VV., Procedimento amministrativo e diritto di accesso ai documenti, Milano, 1991, p. 98 e ss.

[11] Parere del 21 novembre 1991, n. 141. Osserva in proposito Caringella, F., Il procedimento amministrativo, Napoli, 1998, p. 62, che l’affermata natura regolamentare ha la vantaggiosa conseguenza di imporre il passaggio al vaglio consultivo del Consiglio di Stato per il prescritto parere sugli schemi di regolamento, così favorendo “un prezioso compito di omogeneizzazione e raccordo delle soluzioni prospettate”.

[12] Nel caso in cui l’unità organizzativa sia un organo collegiale, secondo la giurisprudenza, non trova applicazione la possibilità di identificazione di un responsabile del procedimento diverso dal presidente dell’organo. Così, con riferimento al Consiglio superiore della magistratura, T.A.R. Lazio, sez. I, 5 aprile 1993, n. 568, in Foro it., 1993, III, 476, con n. di Fuzio.

[13] Per il principio di sussidiarietà – sancito dal Trattato di Maastricht, articolo 3B, 2 comma (articolo 6 nel Trattato UE, nuova numerazione) e dall’articolo 4, comma 3, della legge 59/1997 – lo Stato, nei confronti delle regioni e degli enti locali, come l’Unione Europea nei confronti degli stati membri, deve trattenere a sé soltanto quelle funzioni che, per loro natura, non possono essere attribuite agli enti minori, in quanto “incompatibili con le dimensioni” degli stessi.

Ne discende che la generalità delle competenze e delle funzioni amministrative deve essere attribuita, in ordine gerarchico inverso, innanzitutto ai comuni, quindi alle provincie ed alle comunità montane, quindi alle regioni ed infine allo Stato. Il quale, da ultimo, a sua volta cede all’Unione Europea, in sede di legislazione comunitaria, le sole funzioni che non possono che essere svolte in ambito continentale. In buona sostanza, il meccanismo funziona nel modo seguente: al comune spettano tutte le funzioni amministrative con l’esclusione di quelle che esso non può svolgere a causa delle proprie ristrette dimensioni (sia come entità che come istituzione), ovvero perché esulano dall’interesse locale. Queste funzioni devono essere attribuite alla provincia o, ratione materie, se presente, alla comunità montana, con l’esclusione di quelle che non possono essere adeguatamente svolte in ambito provinciale. Queste devono essere riservate alle regioni e, soltanto se esulino anche dall’ambito territoriale e di interesse regionale, oppure dalle effettive possibilità gestionali delle amministrazioni regionali, allo Stato.

Scopo di siffatto modello di distribuzione delle competenze è quello di favorire l’assolvimento di funzioni e compiti di rilevanza sociale da parte delle famiglie, delle associazioni e delle comunità locali, tramite l’attribuzione delle responsabilità pubbliche alle autorità amministrative più vicine ai cittadini interessati (e dunque da questi maggiormente controllabili con gli istituti della democrazia rappresentativa).

Si usa distinguere, in dottrina, una sussidiarietà verticale, che è quella intercorrente fra i diversi livelli di governo della cosa pubblica, da una sussidiarietà orizzontale, che intercorre, invece, fra le pubbliche amministrazioni in genere e i soggetti privati. Entrambe, peraltro, sono componibili nell’unico disegno piramidale di competenze che parte dagli individui per giungere, attraverso le formazioni giuridiche private e pubbliche intermedie, fino allo Stato.

Per maggiori approfondimenti si veda Caringella, F., Crisafulli, A., De marzo, G., Romano, F., Il nuovo volto della pubblica amministrazione – tra federalismo e semplificazione, Napoli, 1999, p. 11 ss.

[14] Cfr. Caringella, F., cit., p. 63.

[15] Circolare 5 dicembre 1990, n. 58307/7.463.

[16] Cfr. Corso-Teresi, procedimento amministrativo e diritto d’accesso ai documenti amministrativi, Rimini, 1991, p. 85.

[17] Per trattamento dei dati si intende qualunque operazione o complesso di operazioni, svolti con o senza l’ausilio di mezzi elettronici o comunque automatizzati, concernenti la raccolta, la registrazione, l’organizzazione, la conservazione, l’elaborazione, la modificazione, la selezione, l’estrazione, il raffronto, l’utilizzo, l’interconnessione, il blocco, la comunicazione, la diffusione, la cancellazione e la distruzione di dati.

[18] Per dato personale si intende, qualunque informazione relativa a persona fisica, persona giuridica, ente od associazione, identificati o identificabili, anche indirettamente, mediante riferimento a qualsiasi altra informazione, ivi compreso un numero di identificazione personale.

[19] In sede di prima applicazione, ai sensi del comma 3 dell’articolo 2, le amministrazioni centrali dello Stato provvedono alla gestione informatica dei documenti presso gli uffici di registrazione di protocollo già esistenti presso le direzioni generali e le grandi ripartizioni che a queste corrispondono, i dipartimenti, gli uffici centrali di bilancio, le segreterie di gabinetto.

Note

L'articolo La responsabilità del funzionario pubblico nel nuovo diritto amministrativo proviene da Giustamm.

I veri rischi per la pubblica amministrazione non deriveranno tanto da grossi risarcimenti, chiesti per danni causati ad operazioni economiche miliardarie. Fanno molta più paura la miriade di liti locali, affidate all’equità dei Giudice di pace ed alla rabbia dei cittadini (spesso cittadini-avvocati) che non sopportano più ineffIcienze e ritardi.

Il tariffario attuale vede risarcibili sia lo stress da vigile urbano (Giudice di Perugia innanzi riportata: L.200.000; Giudice di pace di Roma 15 ottobre 1996 n. 3923, in Riv. Giur. Circol. Trasporti,.1997, 879: L.400.000), sia lo stress da segreteria universitaria (Cass. 10 maggio 2000 n. 5946, in questa rivista: L.750.000). Il tutto ovviamente oltre le spese giudiziarie.

E’ rilevante sottolineare che le condanne avvengono senza prova del comportamento colpevole del funzionario: del resto (Cass. 24 maggio 1991 n. 583), anche l’errore scusabile del funzionario non esclude la responsabilita’.

E vigili urbani, funzionari e dirigenti, cosa possono fare?

Innanzitutto rispondere e non inasprire gli animi.

Possono inoltre attendere le novità che in tema di responsablità deriveranno dalle tecniche di risk management. In materia, ai privati si insegna che il dirigente, a fronte di un rischio eccessivo, sceglie spesso di non operare, oppure adotta soluzioni non ottimali ma comunque innocue. Quindi, un attento dosaggio delle responsabilità, più che un loro massiccio incremento, assicura progressi in termini di efficienza.

Danno ed indennizzi a forfait.

Nell’ambito della responsabilita’ amministrativa, un elemento di compensazione e’ gia’ quello del potere riduttivo del giudice contabile.

Nella responsabilità civile della p.a. sono già operativi “contrappesi” ad una meccanica applicazione del risarcimento. Per esempio, la forfettizzazione del danno.

Si tratta di uno strumento già operante a favore dell’amministrazione, dapprima consentendo – ad esempio alle Poste – di esaltare la natura di tassa del francobollo, collocando il servizio in una dimensione contrattuale (Corte Cost. 463/97, Cass. Sez.I 4619/1988).

A ruota, nell’intricato settore delle espropriazioni, si e’ pericolosamente avvicinato l’indennizzo al risarcimento, con il risultato che, sull’impulso di Corte Cost. 369/1996, oggi il danneggiato ha diritto ad un misero 10% in piu’ rispetto al’indennità di espropriazione (L. 23 dicembre 1996 n. 662, art. 3 co. 65: ma si veda la strigliata data dalla Corte di Strasburgo con la sentenza 30 maggio 2000, in questa rivista).

Anche questo 10% in piu’ di indennizzo e’ una forfettizzazione del risarcimento, trasfusa da quella, di stampo ben diverso, della responsabilita’ del vettore nell’art. 412 cod. nav. (il valore di un bagaglio e’ ivi stabilito in £. 12.000 al Kg., che è pari grosso modo al prezzo dei carciofi).

La Corte Costituzionale, con sentenza 20 maggio 1999 n. 179, nel riconoscere l’indennizzabilità dei vincoli ultraquinquennali di PRG, contiene uno stimolo alla forfettizzazione delle ragioni di danno accontentando quindi sia i proprietari di beni vincolati (che ricevono un importo in danaro o in altre utilità), sia la Pubblica Amministrazione che con importi modesti è più libera di rinnovare vincoli ultraquinquennali.

Di forfettizzazione parlano oggi i contratti di servizio pubblico, per ritardi e disfunzioni nell’attivazione dei medesimi, e di forfettizzazione si sta oggi occupando il gruppo di lavoro presieduto da B.Dente, con specifico riferimento a rimborsi a forfait (cfr. Commissione Parlamentare Cerulli Irelli sulla riforma amministrativa, Atti Camera, Bollettino 14/7/1998 pg. 181 ss. audizione del Ministro Bassanini). Nel campo specifico del lavoro privato, con principi per altro estensibili al pubblico impiego, si tende ad eliminare il risarcimento del danno nel licenziamento per giustificato motivo: accade cosi’ che il dipendente licenziato, se vittorioso innanzi al pretore, non deve piu’ ricevere un risarcimento bensi’ solo un indennizzo fissato per legge (6-10 mensilità, in ipotesi).

Ma soprattutto, si parla di forfettizzazione nell’art. 17 lettera f della legge 15 marzo 1997 n. 59: “forme di indennizzo automatico e forfetario a favore dei soggetti richiedenti il provvedimento”.

Questa forfettizzazione certo giovera’ alle compagnie di assicurazione che gia’ si affacciano sul mercato e che partecipano al Convegno che si terrà in Reggio Emilia venerdi’ 16 giugno 2000 (il programma è stato pubblicato in questa rivista).

Da rivedere sarà anche l’equilibrio tra danno e diritti dei consumatori, poichè la legge 30 luglio 1998 n. 281 (che regola tali diritti) amplia la legittimazione ad agire ma nulla dice sui limiti economici alle richieste di danno: il tutto con il rischio di un trapianto nel nostro ordinamento di una disciplina di stampo nord-americano. Non a caso la recente condanna a centinaia di miliardi delle imprese petrolifere à stata ottenuta su segnalazione del Codacons.

Solo nel settore delle opere pubbliche, dal quale sono venuti i primi virus del risarcimento, il meccanismo di indennizzo appare piu’ stabile, forse perche’ si giova di concetti (quali l’utile d’impresa ed il lucro cessante), gia’ codificati e simili a quelli delle controversie tra privati.

— *** —

V. GIUDICE DI PACE DI PERUGIA – Sentenza 26 aprile 2000 n. 115.

Note

L'articolo Stress e forfait nel danno causato dalla pubblica amministrazione proviene da Giustamm.

1) L’attuale disciplina legislativa:

Per effetto della Legge n. 415/98 (c.d. Merloni ter) gli incarichi di progettazione si suddividono, a seconda del loro valore, in tre fasce:

·Quelli superiori ai 200.000 ECU, ai quali si applica la disciplina del Decreto Legislativo 17.3.1995 n. 157, recettivo della direttiva CEE 92/50 in materia di appalto di servizi (art. 17, comma 10 L n. 109/94);

·Quelli compresi tra i 40.000 ed i 200.000 ECU, per i quali, sino all’entrata in vigore del regolamento l’affidamento, la scelta – preceduta da adeguata pubblicità – va motivata sulla base di curricula , nel rispetto dei principi generali della trasparenza e del buon andamento, nonché dell’esigenza di garantire la proporzionalità tra le modalità procedurali ed il corrispettivo dell’incarico (art. 17, commi 11 e 12). Il regolamento, dato con D.P.R. n. 554/1999 ed operativo dal 28 luglio 2000 (ex art. 3 L. n. 109/94 ed art. 231 e 232 D.P.R. 554/1999), nel confermare il principio di pubblicità, agli articoli 50 e ss. ed 80, commi 2 e 3, ne prevede forme necessarie di pubblicità in Gazzetta Ufficiale ed in quotidiani nazionali;

·Quelli inferiori ai 40.000 ECU, limitatamente ai quali può procedersi in via fiduciaria con adeguata motivazione, accertandosi esperienza e capacità professionale (art. 17, comma 12, terzo periodo).

Relativamente agli affidamenti di soglia media è da tempo in atto un’accesa disputa, tra Ordini professionali ed organismi rappresentativi delle società di ingegneria (segnatamente l’O.I.C.E.), in ordine alla legittimità, o meno, dell’esclusione, dagli stessi, delle società di ingegneria. Ciò in considerazione del fatto che tali affidamenti costituiscono, secondo recenti stime, circa l’84% del mercato ed oltre il 90% degli incarichi affidati.

L’articolo articolo 17, comma 4, Legge n. 109/1994, nel testo introdotto dall’art. 6 della L. n. 415/98, afferma: “Le società di cui al comma 1 lettera f) singole oppure raggruppate ai sensi del comma 1 lettera g, [società di ingegneria, N.d.R.] possono essere affidatarie di incarichi di progettazione soltanto nel caso in cui i corrispettivi siano stimati di importo pari o superiore a 200.000 ECU, salvo casi di opere di speciale complessità e che richiedono una specifica segnalazione”.

Tale dibattito, inizialmente circoscritto alla sede parlamentare, è stato successivamente traslato in sede giurisdizionale amministrativa ed – oggi – è all’esame della Commissione Europea.

2) I lavori parlamentari:

I lavori parlamentari che hanno condotto alla Legge n. 415/98, segnatamente il verbale della Giunta per gli affari delle Comunità Europee della seduta 31.7.1997, dimostrano come la scelta di tale limitazione per le progettazioni sotto soglia sia stata ampiamente dibattuta a causa della presunta incompatibilità – già allora rilevata – con il principio di libera concorrenza previsto dal diritto comunitario.

Tale contrasto, peraltro in quella sede escluso [1], fu superato con un emendamento, poi contenuto nell’ultimo periodo dell’art. 17 comma 4 citato, secondo cui resta salva la possibilità di affidare i progetti di soglia “media” a società di ingegneria in caso “di opere di speciale complessità e che richiedono una specifica segnalazione”.

La deroga, compromissoria tra le opposte posizioni di O.I.C.E. ed Ordini professioni, consente – ad avviso di chi scrive – di affermare che l’art. 17 comma 4 L n. 109/94 non si ponga in contraddizione con i princìpi comunitari, proprio perché consente alla P.A., in relazione ad opere complesse, di ricorrere comunque al contributo delle società di ingegneria, certamente dotate di strutture più idonee a realtà progettuali di maggiore complessità.

La scelta di introdurre nel diritto interno (si noti, successivo al Trattato di Maastricht) tanto la limitazione, quanto la deroga, conforta la tesi secondo cui il legislatore ha ritenuto sussistere una “zona franca” nella applicazione del diritto comunitario per gli affidamenti di progettazioni di minor valore.

Alla base della scelta fatta dal legislatore, v’è il seguente ragionamento:

· la direttiva CE 18 giugno 1992, n. 92/50/CE [2], pone norme di coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi di valore superiore ai 200.000 ECU (art. 7), tra i quali – indiscutibilmente – rientrano gli incarichi di progettazione;

·tale direttiva è stata recepita nell’ordinamento italiano con il Decreto legislativo 17 marzo 1995 n. 157 [3], il cui articolo 1 – in piena sintonia con l’art. 7 della Direttiva n. 92/50 – ne circoscrive l’applicabilità agli appalti superiori ai 200.000 ECU;

· dunque, tanto la CE (Direttiva 92/50) quanto la Repubblica Italiana (D. Lgs. 157/95) hanno ritenuto che, per gli appalti di servizi inferiori ai 200.000 ECU, siano escluse le discipline comunitarie in materia, lasciando dunque una “riserva” al legislatore nazionale per gli appalti minori.

L’indirizzo comunitario, di cui alla direttiva 92/50, è stato ripreso (oltre che dal D. Lgs. 157/95) dall’art. 6 della L. n. 415/98 che, nell’escludere le società di ingegneria dagli affidamenti inferiori alla soglia di 200.000 ECU, con ciò ha confermato la presenza di quella “zona franca” lasciata dalla direttiva CE 92/50, che costituisce norma speciale. Del resto, la materia dei pubblici appalti da sempre segue una linea di differenziazione avendo quale riferimento la cd. “soglia comunitaria”: ciò ad esempio, per il D.Lgsl. 406/91, il n. 157/95 e – per molte disposizioni – la stessa Legge Merloni.

3) la giurisprudenza:

3.1) La giurisprudenza ha da tempo dato soluzione al problema del conflitto tra disciplina interna e comunitaria. La Corte Costituzionale, già con sentenza 170 del 1984, configurò la possibilità per il giudice nazionale di procedere all’immediata disapplicazione, in luogo dell’incidente di costituzionalità, della norma interna confliggente. Al riconoscimento della facoltà di disapplicazione giudiziale ha fatto seguito, per effetto della evoluzione giurisprudenziale operata negli ultimi anni dalla Corte di Giustizia Europea, il riconoscimento di una disapplicabilità immediata ad opera dell’organo amministrativo.

Sicché può dirsi che, per la giurisprudenza amministrativa (ex multis, T.A.R. Sicilia, Catania, sez. III, ordinanza n. 312 del 27 novembre 1997), costituiscano ormai jus receptum i principi secondo cui:

a) nel contrasto tra diritto interno e comunitario, la prevalenza spetta a quest’ultimo, anche se la norma interna confliggente venga emanata in epoca successiva;

b) l’applicazione del diritto comunitario avviene in via diretta in luogo di quello interno da disapplicare, e tale disapplicazione fa carico non solo al giudice, ma anche agli organi della pubblica amministrazione nello svolgimento della loro attività amministrativa, anche d’ufficio, indipendentemente da sollecitazioni o richieste di parte (Consiglio di Stato, sez. IV n. 54 del 18 gennaio 1996; TAR Piemonte, sez. I, n. 651 del 8 giugno 2000).

3.2) Premessi questi brevi cenni generali, osserviamo che i (peraltro pochi) precedenti giurisprudenziali relativi alla disposizione in commenti, siano divergenti.

Per una prima sentenza del TAR Molise 20 luglio 1999 n. 432 [4] , l’art. 17, comma 4, L. n. 109/94 va disapplicato per contrasto con gli articoli 58, 59, 60 del trattato di Maastricht, nonché degli articoli 49 e 12 del trattato di Amsterdam, incidendo pregiudizialmente su fattori inerenti alla libera concorrenza ed all’esercizio delle libere professioni.

Contestualmente TAR Lombardia, Milano, sez. III, con pronuncia cautelare del 16 luglio 1999 n. 2430 [5] , ha sospeso un bando di gara emesso da una A.S.L. che – conformemente all’art. 17 L. n. 109/94 – escludeva dall’affidamento di progettazione di media soglia una società di ingegneria.

Avviso contrario è stato invece manifestato da TAR Veneto, sez. I, sentenza 19.2.2000 n. 639 [6], che ha ritenuto “non violare le invocate previsioni del trattato CEE (art. 49, che stabilisce la libertà di concorrenza e art. 58, il quale assicura la parità nei confini europei delle persone fisiche e giuridiche, l’articolo 17, IV comma L. n. 109/94 il quale prevede che le società di ingegneria, costituite nella forma di società di capitali, possono concorrere per l’aggiudicazione di incarichi di progettazione soltanto nel caso in cui i corrispettivi siano stimati di importo pari o superiore a 200.000 ECU: infatti le norme di principio invocate possano trovare applicazione diretta soltanto nei limiti segnati ed in difetto di un’organica disciplina di diritto comunitario derivato, la quale fissi una soglia di valore, al di sotto della quale possano applicarsi le norme interne derogatori, com’è appunto per l’affidamento d’incarichi di progettazione per un importo inferiore a 200.000 ECU, senza dimenticare che lo stesso articolo 17, IV comma, persegue il giustificato intento di tutelare l’accesso al mercato anche di piccole strutture professionali e consente, comunque, la partecipazione delle società di ingegneria quando si tratti di opere di speciale complessità e che richiedano una speciale organizzazione”. La sentenza predilige una ricerca della volontà del legislatore quale emerge dai lavori parlamentari, sopra rassegnati.

Da ultimo, TAR Sicilia, sez. Catania, sentenza 18.5.2000, n. 961, ha invece prediletto l’orientamento originariamente tracciato dei giudici molisani, ritenendo di dovere disapplicare, con riferimento allo specifico bando impugnato, il divieto di cui all’articolo 17 più volte citato.

3.3) Con sentenze numeri 651 e 652 dell’8 giugno 2000 anche il TAR Piemonte ha avuto modo di esprimersi sull’argomento dell’affidamento alle società di ingegneria degli affidamenti progettuali di valore compreso tra un minimo di 40.000 ed un massimo di 200.000 ECU.

Tali pronunce contengono, rispetto a quelle sopra riportate, aspetti degni d’approfondimento.

In primo luogo vi si afferma la legittimazione tanto dell’Ordine professionale, riconosciuto organo esponenziale degli interessi degli associati, quanto del singolo professionista, litisconsorte facoltativo, che ha partecipato alla selezione pur non risultandone affidatario o ammesso nella terna di selezione finale sottoposta dalla Commissione valutativa alla scelta del Direttore Generale dell’Ente.

Sotto tale aspetto, pertanto, si ha conferma della teoria dell’interesse cd. “strumentale”, per il quale (da ultimo TAR Puglia, Bari, sez. II, 23 marzo 2000 n. 1248) ogni professionista si trova in posizione giuridica qualificata e legittimante l’impugnazione, al fine di “eccitare l’esercizio del sindacato giurisdizionale in funzione di un interesse, di indubbia consistenza giuridica – acchè la scelta, per quanto fiduciaria, sia svolta nei limiti legislativamente fissati”. A maggior ragione, ribadisce il TAR Piemonte con la sentenza n. 652/2000, ciò avviene per il professionista partecipante alla selezione, dotato d’interesse qualificato alla ripetizione del procedimento qualunque sia stato il posto in graduatoria.

Pur partendo dalla considerazione dell’oggettiva diversità tra società di ingegneria ed associazioni professionali, le prime potendo avere nella propria compagine anche soci meramente capitalisti e non professionalmente idonei all’adempimento delle obbligazioni tipiche che costituiscono l’oggetto delle attività di impresa, il TAR Piemonte osserva come la situazione giuridica delle società di ingegneria sia “eccentrica nel settore, in quanto configura un’ipotesi di esercizio dell’attività professionale, ma non prevede l’operatività della riserva in favore della relativa categoria”. Peraltro, si osserva, “le norme comunitarie che disciplinano il settore hanno un effetto ritenuto diretto (C. Giust. CE 4.12.1986 n. causa 205/84) conseguendone l’impossibilità di dilazioni in ordine alle discipline sovranazionali, principio oggi ancor più attuale alla luce dell’articolo 34, punto 6 del Trattato di Amsterdam con il quale è stata soppressa la possibilità di introdurre dilazioni temporali all’efficacia del principio di libera concorrenza”. Per le ragioni suesposte, il TAR Piemonte ha ritenuto del tutto equiparabile la situazione della società di ingegneria a quella del singolo professionista, singolo od associato, e che le stesse sono vincolanti per il legislatore nazionale, da ciò argomentando che “non v’è pertanto giustificazione al limite posto dal legislatore nazionale all’articolo 17 comma 4 legge 11 febbraio 1994 n. 109” concludendo che, alla luce di tale illegittimità, il giudice debba disapplicare la norma interna.

4) La dottrina:

Non si sono sollevate obiezioni circa la pretesa incompatibilità tra la limitazione dell’articolo 17, comma 4, e la disciplina comunitaria, e ciò generalmente è avvenuto per la considerazione che tale limite sia stato posto a tutela delle professionalità piccole ed individuali che, come si è osservato [7], “avrebbero corso il rischio di venire eccessivamente sacrificate ove le società fossero state ammesse indiscriminatamente a tutte le gare”.

Si è segnalato come, sin dagli atti parlamentari, la scelta di tale limitazione fosse stata dibattuta [8] ma che, alla fine, la soluzione compromissoria, così come strutturata, sia compatibile con il diritto comunitario.

Da segnalare, poi, l’opinione di chi [9] sostiene che un’esegesi letterale della disposizione in commento potrebbe portare alla conclusione che “la limitazione di valore o di speciale complessità valga soltanto per gli incarichi di progettazione in senso stretto. Infatti l’ultimo inciso del quarto comma dell’articolo 17 indica espressamente solo gli incarichi di progettazione, non richiama invece <> menzionate all’inizio dello stesso comma per consentirne l’assunzione a tutti i soggetti privati”.

5) Conclusioni:

Alla luce di quanto sopra, concordemente con quanto affermato dal TAR Veneto, non pare condivisibile sostenere che la limitazione contenuta nell’art. 17, comma 4, L. n. 109/94 confligga con il principio di non discriminazione e parità di trattamento. La stessa direttiva CE n. 92/50 in materia di appalto di servizi, ne costituisce migliore esemplificazione, esonerando dall’applicazione del principio gli affidamenti di minor valore, salva lasciando la possibilità di ricorrervi comunque in casi particolari.

La disapplicazione del divieto in commento, inoltre, crea problemi di compatibilità, ad avviso di chi scrive, con il fatto che la disciplina della legge 109/94, per espressa definizione dell’art. 1, comma 4, “non possono essere che derogate, modificate o abrogate se non per dichiarazione espressa con specifico riferimento alle singole disposizioni”. Se per volontà legislativa le disposizioni della L. n. 109/94 sono soggette solo ad abrogazione “espressa”, occorrendo dunque una dichiarazione normativa che individui l’oggetto della abrogazione, con o senza sostituzione attraverso una nuova norma.

La richiesta di abrogazione espressa è evidentemente dettata da ragioni di certezza interpretativa, in un settore tanto importante e delicato qual’è quello dei pubblici appalti, ed è sottesa a quello spirito semplificatore che ha portato, dopo la legge 109/94 alla formazione del DPR n. 554/1999 con il quale, attraverso il ricorso allo strumento della delegificazione di cui all’art. 17 della Legge n. 400/1988, si sono abrogate (art. 232 DPR 554/99) tutte le numerosissime disposizioni legislative vigenti in materia.

La previsione di uno speciale regime di abrogazione non è estranea al nostro ordinamento, essendo tra l’altro contenuta nell’art. 1, capoverso, della Legge 4.1.1929 n. 4 (norme generali sulle repressioni delle leggi finanziarie) che – a giudizio di una delle più autorevoli voci in materia di fonti del diritto [10] – è disposizione legittima, pur nella complessità dei rapporti che vengono ad istituirsi tra fonti egualmente legislative, “limitandosi la prima legge solo a stabilire una particolare forma di abrogazione, che non altera i caratteri sostanziali, e a imporre di ritenere vigenti le disposizioni non abrogate espressamente” .

La riserva d’abrogazione espressa, dunque, non conferisce una capacità di resistenza rispetto ad altre fonti di pari grado né altera il fondamentale principio per il quale nessuna fonte può creare altre fonti aventi efficacia maggiore o anche eguale a quella propria.

Sussistono peraltro pochi margini per dubitare della legittimità costituzionale di tale disposizione, posto che l’art. 1 Legge n. 109/94 ha già formato oggetto di valutazione per il giudice delle leggi (C. Cost. sentenza n. 482/95) che ben avrebbe potuto in quella fattispecie – e per le ragioni sopra esposte – estendere la propria pronuncia interpretativa di accoglimento in ordine al comma 2 (per il cui testo originario le disposizioni della L. n. 109/94, ai fini della legislazione regionale, erano da considerarsi “norme fondamentali di riforma economico sociale e principi della legislazione dello stato”) anche al comma 4, in considerazione della potestà riconosciuta alla Corte di sollevare d’ufficio, avanti a sé, la questione di costituzionalità.

Sussistendo, in buona sintesi, precisi vincoli – a presidio della delicatezza della materia e dell’interesse pubblico ad essa sottesa – per l’abrogazione delle disposizioni contenute nella Legge Merloni, non pare che la miglior soluzione sia costituita dalla disapplicazione incidentale, sia essa in via amministrativa o giurisdizionale, per avere comunque tali interventi una rilevanza circoscritta al caso in esame e lasciando astrattamente possibili – in fieri ed in considerazione dell’orientamento giurisprudenziale del T.A.R. territorialmente competente – soluzioni differenti a problemi affatto analoghi.

Il tutto anche in considerazione del fatto che la disapplicazione in via amministrativa, perché attuata mediante atti di produzione giuridica di grado secondario e comunque inferiore, potrebbe destare dubbi di violazione del principio di legalità, secondo il quale la legge ha preminenza rispetto agli atti del potere esecutivo, sia di portata generale ed astratta (regolamenti, art. 4 preleggi) che particolare e concreta (atto amministrativo), la cui disapplicazione è possibile nei limiti di cui all’art. 5 L. 20.3.1865 n. 2248 all. E.

In ogni caso la peculiarità della disposizione in commento renderebbe preferibile, in un settore tanto delicato che alla giurisprudenza a “macchia di leopardo” che va oggi formandosi, sia interessata da un intervento uniformatore, quale potrà aversi, auspicabilmente in tempi brevi, in via giurisdizionale, dal Consiglio di Stato o – ancor meglio – in sede legislativa dal Parlamento che peraltro risulta essere stato sollecitato, in tal senso, dalla Commissione europea che ha chiesto in punto al governo italiano.

— *** —

[1] Cfr. Senato della Repubblica, Giunta per gli affari delle Comunità Europee, verbale della seduta 31.7.1997.

[2] Le direttiva del Consiglio del 18.6.1992, n. 50/92/CEE è pubblicata in Gazzetta Ufficiale delle Comunità Europee del 24.7.1992 n. 209.

[3] Il decreto Legislativo 17.3.1995 n. 157, recante “attuazione della direttiva 92/50/CEE in materia di appalti pubblici di servizi” è pubblicato in Gazzetta Ufficiale, supplemento ordinario del 6.5.1995 n. 104.

[4] In Giust.it, rivista Internet di diritto pubblico,

[5] In Giust.it, rivista Internet di diritto pubblico.

[6] In Giust.it, rivista Internet di diritto pubblico.

[7] A. Cianflone – G. Giovannini, L’appalto di oo.pp., Milano, Giuffrè, 1999. Pag. 341, nota 30.

[8] Cfr. Senato della Repubblica, Giunta per gli affari delle Comunità Europee, verbale della seduta 31.7.1997.

[9] Cfr. F. Romano, in La nuova legge quadro sui lavori pubblici, a cura di F. Caringella, Milano, IPSOA, 457.

[10] Gustavo Zagrebelsky, Il sistema delle fonti del diritto, Torino, 1988, pag. 42.

— *** —

V. in argomento da ult. TAR PIEMONTE, SEZ. I, 8 giugno 2000 nn. 651 e – formato .pdf

L'articolo Gli incarichi progettazione di soglia media – incertezza giurisprudenziale in attesa di interventi risolutivi proviene da Giustamm.

La circolare 3487/C del Ministero dell’industria del 1° giugno 2000, avente per oggetto il decreto legislativo 114/98 che disciplina la “vendita dei beni tramite mezzo elettronico,(commercio elettronico)” rappresenta un argomento di grande interesse non solo per gli operatori commerciali che sono interessati ad avviare una attività di vendita di beni su internet ma anche per gli operatori del diritto.

Recentemente (4 maggio 2000), è stata approvata la Direttiva Comunitaria relativa all’introduzione in Europa di un quadro giuridico comune del commercio elettronico, che rappresenta il primo tentativo a livello comunitario di disciplinare unitariamente la materia del commercio elettronico.

Non a caso, dopo solo un mese, il Ministero dell’industria emana una circolare con lo scopo di fornire indicazioni sulla disciplina che si applica alla vendita di beni on line e dunque al commercio elettronico.

Detta circolare, che riguarda soprattutto la piccola e la media impresa si innesta nel più ampio Programma nazionale di promozione del commercio elettronico che il Ministero dell’industria ha presentato e che è consultabile presso il sito internet dello stesso Ministero all’interno dell’Osservatorio permanente sul commercio elettronico.

Essa rappresenta il primo passo verso la promozione e lo sviluppo del commercio elettronico in Italia ed è rivolta ad agevolare l’utilizzazione di internet per l’affermazione del made in Italy nei mercati globali, proprio come si evince dal titolo della Conferenza dei Ministri delle PMI e dei Ministri dell’Industria ,che si è tenuta nei giorni scorsi a Bologna (12-15 giugno): Migliorare la competitività delle PMI nell’economia globale.

Prima di analizzare il testo della circolare, si precisa che essa riguarda il decreto legislativo n.114 del 1998 che disciplina la vendita di beni tramite mezzo elettronico e che è stata adottata in virtù dell’art. 21 di detto decreto che affida al Ministero dell’Industria un ruolo di promozione e diffusione del commercio elettronico .

Preliminarmente, la circolare chiarisce a quale definizione di “commercio elettronico” si riferisce, precisando che l’oggetto di detto intervento non è la ben più ampia definizione che è stata data nella Comunicazione della Commissione Europea titolata ” Una iniziativa europea in materia di commercio elettronico”.

In base a detta comunicazione per commercio elettronico si intende ” lo svolgimento di attività commerciali e di transazioni per via elettronica e comprende attività diverse quali : la commercializzazione di beni e di servizi per via elettronica; la distribuzione on line di contenuti digitali; l’effettuazione per via elettronica di operazioni finanziare e di Borsa;gli appalti pubblici per via elettronica e altre procedure di tipo transattivo delle Pubbliche Amministrazioni”.

Nella circolare, invece si fa riferimento ad una definizione di commercio elettronico ristretta all’attività di vendita di beni tramite mezzo elettronico.

Il decreto legislativo 114/98 viene individuato come la disciplina di riferimento per regolare il commercio elettronico e pertanto si forniscono, attraverso la circolare, gli strumenti interpretativi per rendere detto decreto idoneo a disciplinare un fenomeno di tale rilievo ed attualità.

La circolare innanzi tutto distingue, in base all’attività commerciale, due tipologie di attività: da una parte la vendita all’ingrosso e dall’altra la vendita al dettaglio (art. 4 comma 1 lettere a, b del Dlgs 114/98).

L’attività commerciale al dettaglio rivolta al consumatore finale, può essere esercitata su aree private in sede fissa, su area pubblica o mediante le forme speciali di vendita indicate all’articolo 4,comma 1, lettera h) del dlgs 114/98.

Per forme speciali di vendita, si intendono anche quelle per mezzo di “apparecchi automatici”, la “vendita per corrispondenza” o tramite “televisione o altri sistemi di comunicazione” e le vendite presso il domicilio dei consumatori.

Il commercio elettronico, ed è questo il nucleo dell’intervento interpretativo del Min. dell’industria, si riconduce nell’ambito della dizione “altri sistemi di comunicazione” e pertanto si ritiene applicabile alla vendita al dettaglio di beni on line, l’articolo 18 del citato decreto.

Ai sensi di detto articolo, coloro che vorranno esercitare tale attività di vendita al dettaglio di beni on line dovranno comunicarlo al Comune.Detta comunicazione dovrà essere fatta al Comune nel quale hanno la residenza, se sono persone fisiche,mentre nel caso di società, al Comune dove è sita la sede legale.

L’attività può essere iniziata solo decorsi 30 giorni dal ricevimento della comunicazione di cui sopra ed in detta comunicazione dovranno essere indicati il possesso dei requisiti per l’esercizio dell’attività,nonché il settore merceologico di attività (salvo ulteriori requisiti specifici di professionalità nel caso di attività relativa al settore alimentare).

Inoltre si fa divieto di inviare prodotti al consumatore se non a seguito di specifica richiesta, ed allo stesso tempo si consente l’invio di campioni di prodotti o di omaggi al consumatore solo se non vi siano spese e vincoli a carico del medesimo.

Infine, transitoriamente, si consente che detta comunicazione, fino al momento in cui sarà pronta la modulistica, possa essere fatta in forma libera.

Per quanto concerne le sanzioni, l’articolo 18 del dlgs 114/98 richiama l’art. 22 comma 1, del medesimo decreto n. 114, che dispone che la violazione delle disposizioni in parola è punita con una sanzione amministrativa che va da £. 5.000.000 a £. 30.000.000.

Dunque, si può facilmente comprendere quanto sia importante il ruolo che la Pubblica Amministrazione deve svolgere per la promozione dell’informazione e della conoscenza di dette disposizioni normative.

La circolare che ha ad oggetto anche la vendita all’ingrosso, non pone l’obbligo di comunicazione al Comune anche a carico del venditore all’ingrosso, per il quale,invece, è sufficiente l’iscrizione al Registro delle imprese. Questi,all’atto dell’iscrizione al Registro delle imprese dovrà solo dichiarare il possesso dei requisiti morali e professionali.

Nella parte finale della circolare, si prende in considerazione anche l’ipotesi che lo stesso soggetto svolga entrambe le attività (vendita al dettaglio ed all’ingrosso) utilizzando un solo sito internet.

La circolare in oggetto, stabilisce che l’operatore ha facoltà di utilizzare lo stesso sito internet, purché vi siano due sezioni nettamente separate e purché il consumatore sia messo in condizioni di individuare chiaramente le zone del sito in cui si svolge la vendita al dettaglio da quelle in cui si svolge la vendita all’ingrosso.

Inoltre,precisa la circolare, sono esclusi dall’ambito di applicazione della normativa prevista dal dlgs. 114/98 gli intermediari, gli agenti di commercio, o gli agenti di affari in mediazione.

In conclusione, si precisa che non rientrano nella disciplina in parola, coloro che, sia quali dettaglianti che quali grossisti, non sono in possesso di una organizzazione di carattere professionale, ma che esercitano dette attività in maniera meramente occasionale, fatte salve le diverse indicazioni contenute nella legislazione fiscale.

A mio modesto avviso, è di grande importanza l’integrazione della disciplina del dlgs 114/98 con il dlgs 50/92 ( in tema di contratti negoziati fuori dai locali commerciali) ed il richiamo al decreto legislativo n. 185 /1999 recante l’attuazione della direttiva 97/7/CE sulla protezione dei consumatori in materia di contratti a distanza.

I principi che sono alla base della tutela del consumatore sono giustamente richiamati per evidenziare che se da una parte, ex art. 21 del dlgs 144/98, l’Amministrazione deve sviluppare azioni rivolte a sostenere una crescita equilibrata, a favorire campagne di informazione e apprendimento per gli operatori del settore, incentivare l’uso di strumenti atti a garantire l’affidabilità degli operatori al fine di migliorare la competitività complessiva delle imprese, soprattutto piccole e medie (che sono la maggioranza in Italia), dall’altra, tutto ciò, non deve avvenire a spese del consumatore, il quale deve essere garantito dalle norme in tema di informazione, di recesso, di clausole vessatorie,di tutela della privacy ed in generale dall’ordinamento giuridico interno,comunitario ed internazionale.

Dott. Sirio Giametta

— *** —

Nota a circolare del Ministero dell’Industria 1° giugno 2000 n. 3487/C avente per oggetto il Dlgs. 31 marzo 1998 n.114; per il testo della circolare – formato .pdf – clicca qui

Note

L'articolo Commercio elettronico: procedura semplificata per l’avvio di attività di vendita di beni on line. proviene da Giustamm.