Processo – Processo amministrativo – Art. 108 c.p.a. – Opposizione di terzo – Legittimazione – Individuazione.

L’art. 108 Cod. proc. amm. ha espressamente disciplinato, al primo comma, l’opposizione di terzo ordinaria disponendo che “Un terzo può fare opposizione contro una sentenza del tribunale amministrativo regionale o del Consiglio di Stato pronunciata tra altri soggetti, ancorché passata in giudicato, quando pregiudica i suoi diritti o interessi legittimi”. La norma radica la legittimazione a proporre l’opposizione su due elementi, e cioè la mancata partecipazione al giudizio conclusosi con la sentenza opposta e il pregiudizio che la sentenza reca ad una posizione giuridica di cui l’opponente risulti titolare. In tale contesto, l’elaborazione giurisprudenziale ha chiarito che la legittimazione a proporre opposizione di terzo va riconosciuta: a) ai controinteressati pretermessi; b) ai controinteressati sopravvenuti (beneficiari di un atto conseguenziale, quando una sentenza abbia annullato un provvedimento presupposto all’esito di un giudizio cui siano rimasti estranei); c) ai controinteressati non facilmente identificabili; d) in generale ai terzi titolari di una situazione giuridica autonoma ed incompatibile, rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza oggetto di opposizione”, mentre “non sono legittimati i titolari di una situazione giuridica derivata ovvero i soggetti interessati solo di riflesso (ad es. soggetti legati da rapporti contrattuali con i legittimati all’impugnazione).

Pres. (f.f.) Cavallo – Est. Cavallo

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 2209 del 2025, proposto da Francesco Ferrante, rappresentato e difeso dall’avvocato Marcello Fortunato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Palma Campania, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Enrico Bonelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Giuma S.r.l., non costituito in giudizio;

per l’annullamento previa sospensione

della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli – Sez. II – n. 2413 del 21.03.2025 con la quale è stato respinto il ricorso (R.G. n. 3186/2024) nella parte in cui è stata ritenuta tamquam non esset la s.c.i.a. prot. n. 946 dell’11.01.2023 depositata dall’odierno opponente.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Palma Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2025 la dott.ssa Maria Barbara Cavallo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Il 30 aprile 2025, Francesco Ferrante ha notificato ricorso in opposizione di terzo a Giuma s.r.l. e al Comune di Palma Campania in quanto non evocato nel giudizio pendente presso questa Sezione n. 03186/2024, conclusosi con sentenza n. 2413/2025, con la quale sono stati respinti il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalla Giuma s.r.l., conduttrice dell’immobile di proprietà dell’odierno opponente, avverso il provvedimento di annullamento in autotutela della s.c.i.a. prot. n. 25103 del 02.10.2023, trasmessa ai sensi dell’art. 37 del D.P.R. n. 380/2001 e dei consequenziali provvedimenti inibitori dell’attività commerciale in esercizio presso il fabbricato oggetto di causa riguardante i locali del piano terra, siti in Palma Campania (NA) alla Via Ponte di Napoli n.21 (distinti al foglio 17 part.lla 982 sub 4 e 10).

L’opponente prospetta che il gravame sia stato respinto sul presupposto che l’immobile in questione non avrebbe destinazione commerciale poiché il mutamento di destinazione d’uso sarebbe intervenuto sulla base di una precedente s.c.i.a. – non oggetto degli atti impugnati – ritenuta

dal T.a.r. titolo inidoneo a consentire il cambio di destinazione d’uso.

In particolare, l’opponente ha ricostruito la storia edilizia dell’immobile (assentito con p.d.c. n. 15/URB/2017, come complesso produttivo per attività connesse alla conduzione di fondi agricoli), che è stato oggetto di diverse s.c.i.a.:

i)in data 27.07.2017 è stata depositata una prima, s.c.i.a. in variante al p.d.c. n. 15/URB/2017, per una diversa distribuzione degli spazi interni;

ii) in data 16.07.2018 è stato rilasciato ai sensi dell’art. 4 – comma 4 della L.R.C. n. 19/2009 il p.d.c. n. 26/PC/2018, per il cambio di destinazione d’uso del piano terra – da stoccaggio prodotto finito e lavorazione di prodotti agricoli a locale produttivo per la vendita di prodotti aziendali – e del piano primo, da residenza ed essiccazione dei prodotti, in due unità destinate a ospitalità e degustazione prodotti aziendali tipici;

iii) in data 17.04.2019, è stata depositata, sempre dal Ferrante, s.c.i.a. in variante al p.d.c. n. 256/PC/2018 per modifiche del piano sottotetto;

iv) in data 11.01.2023 è stata depositata s.c.i.a. alternativa al p.d.c., ai sensi dell’art. 23 del D.P.R. n. 380/2001, avendo interesse a conseguire il mutamento della destinazione d’uso del piano terra (in due locali commerciali), ex art. 4 – comma 7 L.R.C. n. 19/2009 (in conformità all’art. 2 – comma 4 della L.R.C. n. 13/2022, che prevede espressamente che “sono sottoposti a SCIA alternativa al permesso di costruire oltre agli interventi di cui all’articolo 23, comma 01, lettere a), b) e c) del dpr 380/2001, anche le modifiche della destinazione d’uso, urbanisticamente rilevanti, con opere e senza opere ed il recupero ai fini abitativi dei sottotetti”);

1.1.In data 28.02.2023, l’opponente ha comunicato la fine dei lavori relativi al piano terra, con ulteriore frazionamento da n. 2 a n. 3 locali commerciali, cui è seguita (07.03.2023) la segnalazione certificata per l’agibilità.

Tutti i predetti titoli si sono consolidati non essendovi state inibitorie.

Successivamente, il piano terra – commerciale – è stato concesso in locazione alla società “Giuma s.r.l.”.

Quest’ultima:

– in data 02.10.2023, ha depositato s.c.i.a. ex art. 37 del D.P.R. n. 380/2001 ai fini della sanatoria di una diversa distribuzione degli spazi interni dalla stessa realizzata ovvero finalizzata alla fusione di

due unità immobiliari al piano terra;

– in data 07.11.2023, ha depositato la s.c.a.

1.2. Con provvedimento del 22.07.2024, il Comune ha annullato in autotutela solo la s.c.i.a. depositata dalla Giuma s.r.l. in data 02.10.2023 e la s.c.a. del 07.11.2023, sicchè il Ferrante ha ritenuto di non proporre azioni giudiziarie.

Solo successivamente ha avuto notizia che la Giuma s.r.l. aveva impugnato il suddetto provvedimento dinanzi al T.A.R. (R.G. n. 3186/2024), in un giudizio nel quale l’odierno opponente non era stato evocato, e che il T.a.r., con sentenza n. 2413/2025, ha respinto il ricorso ritenendo che il mutamento di destinazione d’uso a monte della locazione – ovvero quello conseguito dall’opponente – sarebbe intervenuto sulla base di un titolo inidoneo a legittimare il cambio.

2. Con l’opposizione di terzo, il Ferrante impugna la sentenza di questa Sezione nella parte in cui incide sulla legittimità della s.c.i.a. alternativa al p.d.c., da lui depositata, contestando la valutazione di inefficacia fatta dal Comune, e ribadendo la destinazione commerciale dei locali al piano terra.

2.1. Con un primo motivo ha censurato l’error in iudicando (violazione dell’art. 23 ter d.p.r. n. 380/2001; art. 2 – comma 4 della l.r.c. n. 13/2022; art. 59 – comma 1, lett. a), n. 1 della l.r.c. n. 18/2022), in quanto l’art. 23 – comma 1 del d.p.r. n. 380/2001, dopo aver elencato gli interventi che possono essere realizzati mediante s.c.i.a. alternativa al p.d.c. dispone che “le regioni possono individuare con legge gli altri interventi soggetti a segnalazione certificata di inizio attività, diversi da quelli di cui alle lettere precedenti, assoggettati al contributo di costruzione definendo criteri e parametri per la relativa determinazione”.

In Campania, l’art. 59 – comma 1, lett. a), n. 1 della L.R.C. n. 18/2022, che ha modificato l’art. 2 – comma 6 della L.R.C. n. 13/2022, ha previsto che “sono sottoposti a SCIA alternativa al permesso di costruire, oltre agli interventi di cui all’articolo 23, comma 01, lettere a), b) e c) del dpr 380/2001, anche le modifiche della destinazione d’uso, urbanisticamente rilevanti, con opere e senza opere ed il recupero ai fini abitativi dei sottotetti”.

Pertanto la s.c.i.a. depositata dall’odierno opponente in data 11.01.2023 – con la quale è stata mutata la destinazione d’uso in commerciale del locale al piano terra – sarebbe titolo idoneo per ottenere il mutamento della destinazione d’uso non risultando necessario un permesso di costruire, contrariamente a quanto ritenuto dalla Sezione, che non avrebbe correttamente individuato la fattispecie in questione.

2.2. Con il secondo motivo si censura l’error in iudicando per la violazione dell’art. 34 comma 2 del Codice del processo amministrativo ovvero poiché conterrebbe una inammissibile pronuncia con riferimento a poteri amministrativi non esercitati, in quanto il Comune ha annullato in autotutela ai sensi dell’art. 21 nonies L. n. 241/1990 solo ed esclusivamente la s.c.i.a. in sanatoria e la relativa s.c.a. depositate dalla Giuma s.r.l. mentre la s.c.i.a. alternativa al p.d.c. precedentemente depositata dall’opponente, seppur richiamata dalla P.A., non è stata mai annullata; la sentenza opposta, nella parte in cui ha ritenuto la s.c.i.a. alternativa al p.d.c. titolo inidoneo a consentire il richiesto mutamento di destinazione d’uso rappresenterebbe una inammissibile pronuncia con riferimento a poteri amministrativi non esercitati.

Analoghe considerazioni valgono rispetto alla ritenuta possibilità di sanzionare il cambio di destinazione d’uso a prescindere dall’esercizio del potere di autotutela, posto che il Comune ha esercitato l’autotutela solo rispetto alla s.c.i.a. in sanatoria depositata dalla conduttrice e non anche rispetto alla precedente s.c.i.a. alternativa al p.d.c., depositata dal Ferrante in qualità di proprietario dell’immobile.

3. Si è costituito il Comune di Palma Campania, eccependo l’inammissibilità, anche per carenza di interesse, e comunque l’improcedibilità, dell’opposizione di terzo, per essere intervenuto medio tempore il provvedimento di annullamento d’ufficio della SCIA n. 946 dell’11.1.2023, a mezzo di provvedimento prot. n. 13404 del 6.5.2025 notificato, in data 8.5.2025 (l’opposizione di terzo è stata notificata il 30.4.2025, ma la comunicazione di avvio del procedimento era intervenuta il 22.4.2025).

L’opposizione sarebbe inammissibile anche perché proposta al di fuori del perimetro di applicabilità dell’evocato art. 108 c.p.a., trattandosi di rimedio che presuppone la mancata conoscenza del giudizio da parte dell’opponente, cosa assai improbabile nel caso concreto, in quanto il conduttore dell’immobile destinato ad attività commerciale che si è attivato per ottenere una SCIA in sanatoria, poi annullata con provvedimento a sua volta oggetto di impugnativa dinanzi al giudice amministrativo aveva l’obbligo giuridico di informare il proprietario dei locali.

Secondo il Comune, la platea dei soggetti legittimati a proporre opposizione di terzo ordinaria non è stata estesa agli aventi causa a titolo particolare delle parti processuali munite di legittimazione attiva o passiva, ossia ai soggetti legati da rapporti contrattuali con queste ultime, rimanendo tali soggetti legittimati esclusivamente ad esperire il rimedio speciale dell’opposizione di terzo revocatoria.

Citando giurisprudenza sul punto, l’Amministrazione afferma che il Ferrante non potrebbe vantare la posizione di terzo che fa valere un diritto sostanziale incompatibile con l’assetto di interessi confluito nella sentenza passata in giudicato, non avendo qualificato il proprio interesse ad impugnare. Egli, inoltre., non riveste la posizione di controinteressato.

Nel merito ha confutato i motivi del ricorso e chiesto il rigetto dell’opposizione.

4. L’opponente ha depositato istanza di rinvio prospettando di aver impugnato (RG 2758/2025) il successivo provvedimento del 06.05.2025, con cui il Comune di Palma Campania ha disposto l’annullamento del “silenzio assenso formatosi ai sensi dell’art. 20 c. 4 sulla S.C.I.A. prot. n. 946/2023 (dell’11.01.2023) ed annullamento in autotutela degli effetti della medesima ai sensi degli artt. 19 c. 4 e dell’art. 21 octies e 21 nonies della L. n. 241/1990” e chiedendo la trattazione congiunta.

5. Alla camera di consiglio, discussa la causa, fatto avviso di possibile sentenza in forma semplificata, la causa è passata in decisione.

6. La causa può essere decisa, con sentenza in forma semplificata, non avendo connessione giuridica – ma meramente fattuale – con il giudizio relativo al nuovo provvedimento del Comune, che interviene in una fase processuale completamente diversa.

Non vi è alcuna improcedibilità, come invece prospettato dal Comune, in quanto l’interesse nasce direttamente dal contenuto della sentenza opposta nella parte in cui ha effetti diretti sul soggetto che ha presentato la s.c.i.a. che la sentenza opposta ha ritenuto tamquam non esset, peraltro negando la legittimità del ricorso al potere di autotutela (“Come già sommariamente osservato con l’ordinanza che ha definito la fase cautelare, in base a pacifica giurisprudenza non è necessario il ricorso a un intervento in autotutela per la rimozione della SCIA la quale non sia, neppure astrattamente, idonea a legittimare le opere alle quali essa è riferita”).

Ne discende che il successivo esercizio dell’autotutela da parte del Comune astrattamente non impinge sull’interesse alla decisione di un rimedio impugnatorio che fa leva sul diverso presupposto della pretermissione di un soggetto che diviene parte per effetto del contenuto della decisione del giudice amministrativo, prescindendosi dall’azione del Comune.

7. Le eccezioni di inammissibilità devono essere respinte.

Il contenuto della decisione opposta dimostra il Ferrante, per effetto del contenuto della sentenza n. 2413 del 21.03.2025, riveste chiaramente la posizione di soggetto i cui diritti e interessi sono pregiudicati dalla decisione, in quanto essa ha ritenuto tamquam non esset la SCIA prot. n. 946 del 11/01/2023, depositata dal Ferrante e alla quale va ricondotto il cambiamento di destinazione d’uso che il Comune ha contestato.

L’art. 108 Cod. proc. amm. ha espressamente disciplinato, al primo comma, l’opposizione di terzo ordinaria disponendo che “Un terzo può fare opposizione contro una sentenza del tribunale amministrativo regionale o del Consiglio di Stato pronunciata tra altri soggetti, ancorché passata in giudicato, quando pregiudica i suoi diritti o interessi legittimi”.

La norma radica la legittimazione a proporre l’opposizione su due elementi, e cioè la mancata partecipazione al giudizio conclusosi con la sentenza opposta e il pregiudizio che la sentenza reca ad una posizione giuridica di cui l’opponente risulti titolare (cfr., Cons. Stato, V, 27 luglio 2023, n. 7365; 30 aprile 2018, n. 2597, 2596, 2595, 2594, 2593).

In tale contesto, l’elaborazione giurisprudenziale ha chiarito che la legittimazione a proporre opposizione di terzo va riconosciuta: “a) ai controinteressati pretermessi; b) ai controinteressati sopravvenuti (beneficiari di un atto conseguenziale, quando una sentenza abbia annullato un provvedimento presupposto all’esito di un giudizio cui siano rimasti estranei); c) ai controinteressati non facilmente identificabili; d) in generale ai terzi titolari di una situazione giuridica autonoma ed incompatibile, rispetto a quella riferibile alla parte risultata vittoriosa per effetto della sentenza oggetto di opposizione”, mentre “non sono legittimati i titolari di una situazione giuridica derivata ovvero i soggetti interessati solo di riflesso (ad es. soggetti legati da rapporti contrattuali con i legittimati all’impugnazione)” (Cons. Stato, Ad. plen., 11 gennaio 2007, n. 2).

Il caso dell’odierno opponente va ricondotto all’ipotesi “d”, in quanto l’esito positivo per il Comune di Palma Campania del giudizio (RG 3186/2024) intentato da Giuma s.r.l., conduttrice dei locali i cui titoli autorizzativi sono stati annullati, si riverbera direttamente sul proprietario dei locali, in quanto nell’iter logico della decisione vi è l’espressa affermazione dell’inesistenza della Scia presentata dal Ferrante nel gennaio del 2023 (n.946).

Afferma la sezione che “ la presentazione di una SCIA afferente a un intervento edilizio sottratto al suo ambito applicativo – perché subordinato al diverso strumento del permesso di costruire ovvero perché precluso in astratto e a priori – è destinata a rimanere improduttiva di effetti, non essendo invocabile il relativo regime giuridico (cfr. Consiglio di Stato, sezione VI, sentenza n. 5999 del 2021). Nel caso di specie, non vi è dubbio che il mutamento della originaria destinazione d’uso produttiva in commerciale, avrebbe senz’altro richiesto il previo rilascio di permesso di costruire (e ciò indipendentemente dall’invocato disposto dell’art. 4, comma 7, della legge sul cd. Piano Casa, che non consente di legittimare tramite SCIA tale cambiamento d’uso).”

Poiché tale SCIA non era in contestazione da parte del Comune, né era prevedibile a priori l’esito del giudizio, Ferrante si è ritrovato nella posizione di soggetto pregiudicato dalla sentenza solo dopo la pubblicazione della stessa.

Né tale situazione di pregiudizio poteva essere evincibile per effetto del rapporto contrattuale esistente tra Ferrante e Giuma s.r.l., come invece sostiene il Comune, posto che il contratto di locazione dei locali sta su un piano completamente diverso dalle vicende urbanistico edilizie afferenti la SCIA 946/2023, che non era oggetto del giudizio intentato da Giuma posto che non era stata attenzionata dal Comune di Palma Campania e l’esito del giudizio non era assolutamente prevedibile.

Quand’anche le difese di Giuma abbiano messo in discussione la SCIA precedente, resta il fatto che la posizione di “cointeressato” del Ferrante non era scontata e la circostanza che egli non sia stato coinvolto dalla conduttrice è un dato di fatto incontestabile, che sul piano processuale legittima l’opposizione – ex post – alla sentenza di primo grado.

8. Ciò chiarito, l’opposizione va accolta.

L’odierno opponente, in data 11.01.2023, avendo interesse a conseguire il mutamento della destinazione d’uso del piano terra (in due locali commerciali), ex art. 4 – comma 7 L.R.C. n. 19/2009, ha depositato s.c.i.a. alternativa al p.d.c., ai sensi dell’art. 23 del D.P.R. n. 380/2001.

E ciò, in conformità all’art. 2 – comma 4 della L.R.C. n. 13/2022, il quale prevede espressamente che “sono sottoposti a SCIA alternativa al permesso di costruire oltre agli interventi di cui all’articolo 23, comma 01, lettere a), b) e c) del dpr 380/2001, anche le modifiche della destinazione d’uso, urbanisticamente rilevanti, con opere e senza opere ed il recupero ai fini abitativi dei sottotetti”.

Tale natura della SCIA non è stata colta dalla sentenza opposta, che ha ritenuto la Scia 946/2023 non idonea a consentire il mutamento di destinazione d’uso e, come tale, tamquam non esset, stante la necessità del permesso di costruire.

In sostanza, ha qualificato la Scia in questione come una Scia semplice

Tali conclusioni contrastano con il dato normativo e consentono l’accoglimento del primo motivo del ricorso in opposizione.

In ragione della peculiarità del caso, le spese processuali sono interamente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, accoglie l’opposizione di terzo e per l’effetto dichiara la nullità della sentenza del T.A.R. Campania – Napoli – Sez. II – n. 2413 del 21.03.2025 con la quale è stato respinto il ricorso (R.G. n. 3186/2024) nella parte in cui è stata ritenuta tamquam non esset la s.c.i.a. prot. n. 946 dell’11.01.2023 depositata da Francesco Ferrante.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 4 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:

Maria Barbara Cavallo, Presidente FF, Estensore

Angela Fontana, Consigliere

Rocco Vampa, Primo Referendario

L'articolo Sulla legittimazione a proporre opposizione di terzo nel processo amministrativo. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Appello – Giudizio di appello – Notifica – Controinteressati – Non necessaria.

L’appello proposto da uno solo dei soccombenti, sia esso l’Amministrazione o uno dei controinteressati, non deve essere notificato alle altre parti che rivestono la medesima posizione processuale di cointeressati al gravame e che, pertanto, non sono parti necessarie nel giudizio di secondo grado. La corretta esegesi della previsione di cui all’art. 95 c.p.a. postula, infatti, la necessità di distinguere il soggetto controinteressato all’impugnazione (cui spetta la notificazione del gravame) da quello soltanto cointeressato alla lite (cui non spetta la detta notificazione); in quest’ultimo caso, infatti, non sussiste l’interesse a contraddire in ordine al gravame, essendo la posizione processuale rivestita da tale soggetto, rispetto alla sentenza gravata, di sostanziale omogeneità.

Pres. Montedoro – Est. Cordì

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2804 del 2024, proposto da:
Ministero delle Imprese e del Made in Italy, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Radio Telemolise s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Ruta, Margherita Zezza e Massimo Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Auditel s.r.l., T.A. Format s.r.l., A.L.P.I. (Associazione per la libertà e il pluralismo dell’informazione) Radio TV, Associazione Tv Locali, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 2625 del 2024, proposto da:
Espansione s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Tommaso Di Nitto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Radio Telemolise s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Ruta, Margherita Zezza e Massimo Romano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ministero delle Imprese e del Made in Italy, Presidenza della Repubblica, Presidenza del Consiglio dei Ministri, Ministero dell’Economia e delle Finanze, Auditel s.r.l., T.A. Format s.r.l., A.L.P.I. (Associazione per la libertà e il pluralismo dell’informazione) Radio TV, Associazione Tv Locali, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, non costituiti in giudizio;

per la riforma:

quanto al ricorso n. 2625 del 2024 e al ricorso n. 2804 del 2024:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta) n. 14141/2023, resa tra le parti, della sentenza del TAR Lazio, n.14141/23, depositata in data 22.9.2023 e non notificata.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione di Radio Telemolise s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 giugno 2025 il Consigliere Lorenzo Cordì e uditi, per le parti, l’avvocato dello Stato Maria Luisa Spina e gli avvocati Margherita Zezza, Massimo Romano e Tommaso Di Nitto:

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con separati ricorsi Espansione s.r.l. e il Ministero delle Imprese e del Made in Italy hanno proposto ricorso in appello avverso la sentenza n. 14141/2023, con la quale il T.A.R. per il Lazio – sede di Roma (Sezione Quarta) ha: i) dichiarato improcedibile il ricorso di Radio Tele Molise s.r.l. nella parte relativa all’impugnazione del D.P.R. n. 146/2017 (in quanto già annullato con sentenza n. 7880 del 2022 della Sezione); ii) accolto in parte le censure di Radio Tele Molise articolate avverso il decreto ministeriale del 14.10.2019, con il quale era stata approvati la graduatoria definitiva delle domande ammesse al contributo per l’anno 2018 delle emittenti televisive a carattere commerciale e l’elenco degli importi dei contributi spettanti ai relativi soggetti beneficiari; iii) ha respinto il ricorso di Radio Tele Molise nella parte relativa alla disciplina contenuta nel D.P.R. n. 146/2017 relativa alla rilevanza, ai fini dell’assegnazione del punteggio, della rilevazione dei dati di ascolto Auditel.

2. In punto di fatto va osservato che la presente controversia ha ad oggetto l’assegnazione alle emittenti televisive locali a carattere commerciale dei contributi pubblici di cui al D.P.R. n. 146/2017, relativamente all’annualità 2018. L’assegnazione di tali risorse è regolata da tale decreto, che Radio Tele Molise aveva contestato nella parte in cui: i) prevede – all’art. 6, comma 2 – il c.d. “scalino preferenziale” concernente l’attribuzione del 95% dell’importo del contributo pubblico complessivo alle prime cento emittenti in graduatoria e del restante 5% a tutte le altre collocate dalla 101esima posizione in poi; ii) fissa il peso attribuito, ai fini della formazione della graduatoria, ai dati di ascolto Auditel. In particolare, la parte aveva dedotto l’illegittimità di tali previsioni e del conseguente decreto di approvazione della graduatoria per l’anno 2018, anche in relazione all’applicazione da parte dell’Amministrazione della previsione di cui all’art. 4-bis, comma 1, del d.l. n. 91/2018, che, per il Ministero, aveva “recepito integralmente” il D.P.R. n. 146/2017, “legificando” la norma di cui al citato art. 6, comma 2, con l’effetto di “sterilizzare il sindacato giurisdizionale”. Radio Tele Molise aveva contestato l’intervenuta legificazione e aveva prospettato, comunque, l’illegittimità di tale disposizione per violazione degli artt. 3, 5, 21, 24, 77, 103, 113, 114, 117, comma 3, della Costituzione.

3. Il T.A.R. per il Lazio ha, in primo luogo, dichiarato improcedibile la domanda di annullamento dell’art. 6, comma 2, del D.P.R. n. 146/2017, osservando che: i) l’art. 4-bisdel d.l. n. 91/2018 aveva legificato il D.P.R. n. 146/2017 a partire dall’annualità 2019, e, pertanto, il decreto aveva ancora natura regolamentare con riferimento all’annualità 2018; ii) la disposizione di cui all’art. 6, comma 2, di tale regolamento era stata annullata da questo Consiglio con la sentenza n. 7880 del 2022, avente efficacia erga omnes; iii) la domanda articolata da Radio Tele Molise era, quindi, improcedibile in quanto rivolta avverso le previsione di un regolamento, già annullate da questo Consiglio; iv) non era rilevante la questione di legittimità costituzionale prospettata con riferimento all’art. 4-bisdel d.l. n. 91/2018.

3.1. Il T.A.R. ha, invece, accolto la domanda di annullamento con riferimento alla graduatoria delle domande ammesse al contributo e all’elenco dei contributi spettanti ai relativi soggetti beneficiari, trattandosi di atto adottato in applicazione del D.P.R. n. 146/2017, e, conseguentemente, illegittimo nelle parti in cui aveva dato attuazione alle previsioni regolamentari annullate da questo Consiglio.

3.2. Il T.A.R. ha respinto la censura relativa alla rilevanza assegnata alle rilevazioni Auditel, riportando integralmente in parte qua la sentenza n. 7880 del 2022 della Sezione.

4. Espansione s.r.l. e il Ministero hanno proposto ricorso in appello, articolando plurime censure.

4.1. In particolare, Espansione s.r.l. ha dedotto che: i) il T.A.R. avrebbe, erroneamente, escluso la “legificazione” del D.P.R. n. 147/2017, non considerando che la regola di cui all’art. 4-bis, del d.l. n. 91/2018, aveva integralmente richiamato tale regolamento, e, quindi, operato un rinvio materiale alle disposizioni ivi contenute, con conseguente incorporazione delle previsioni nella norma primaria ed assegnazione alle stesse del medesimo valore giuridico; ii) le sentenze di questo Consiglio richiamate dal Giudice di primo grado avrebbero avuto effetto di giudicato limitatamente agli anni 2016 e 2017 (oggetto dei giudizi definiti con quelle sentenze), e, comunque, l’efficacia di annullamento non avrebbe potuto riguardare norme assistite da forza primaria in ragione dell’avvenuta legificazione; iii) in forza dell’avvenuto “conferimento della forza di legge alle norme del Regolamento […] l’unico Giudice competente ad accertare la legittimità delle norme regolamentari e, in particolare, dell’art. 6, comma 2, del Regolamento” era, ormai, la sola Corte Costituzionale (f. 21 del ricorso in appello), ma, in ogni caso, doveva ribadirsi come lo scalino preferenziale fosse rispondente alla esigenze di tutela del pluralismo informativo, garantendo l’accesso alle risorse ad una pluralità di operatori, ma, al contempo, concentrandole in favore delle imprese più competitive e innovative, superando il criterio il criterio dei contributi “a pioggia”, in passato stigmatizzato anche dalla Corte dei conti.

4.2. Il Ministero delle Imprese e del Made in Italy ha articolato un unico motivo, con il quale ha dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha affermato che l’effetto di legificazione si sarebbe determinato solo a decorrere dall’annualità 2019.

5. Si è costituita in entrambi i giudizi Radio Tele Molise s.r.l., deducendo l’infondatezza dei ricorsi in appello, anche alla luce della sentenza n. 44/2025 della Corte Costituzionale, richiamata, invero, anche dalle parti appellanti a sostegno delle proprie tesi. All’udienza del 19.6.2025 le cause sono state trattenute in decisione.

6. In primo luogo, occorre disporre la riunione dei giudizi in epigrafe, trattandosi di ricorsi in appello avverso la medesima sentenza e operando, pertanto, la disposizione di cui all’art. 96, comma 1, c.p.a.

7. In via preliminare, devono delibarsi l’istanza di autorizzazione alla notificazione per pubblici proclami articolata da Espansione s.r.l. e l’istanza di rimessione in termini articolata dal Ministero, che ha evidenziato di non aver provveduto a notificare il ricorso in appello mediante pubblici proclami per “per disguidi” legati alla ricezione delle ordinanze della Sezione da parte della Divisione ministeriale competente.

7.1. Osserva il Collegio come i ricorsi in appello siano stati notificati all’originaria ricorrente in primo grado, nonché ai soggetti individuati come controinteressati e costituitisi in giudizio e ai soggetti intervenienti ad adiuvandum nel giudizio di primo grado.

7.2. Ritiene, quindi, il Collegio che l’integrazione del contraddittorio non sia necessaria atteso, in primo luogo, che, alla luce della sentenza della Corte Costituzionale n. 44/2025, il ricorso di primo grado di Radio Tele Molise, si appalesa manifestamente infondato e deve essere, pertanto, respinto, in riforma parziale della sentenza di primo grado; pertanto, la sentenza resa all’esito del presente giudizio non pregiudica ma, al contrario, esclude ogni possibile lesione nella sfera giuridica dei controinteressati rispetto alla domanda introduttiva del giudizio.

7.3. Inoltre, va considerato come, secondo la condivisibile giurisprudenza amministrativa, “l’appello proposto da uno solo dei soccombenti, sia esso l’Amministrazione o uno dei controinteressati, non deve essere notificato alle altre parti che rivestono la medesima posizione processuale di cointeressati al gravame e che, pertanto, non sono parti necessarie nel giudizio di secondo grado” (Consiglio di Stato, Sez. IV, 16 gennaio 2019, n. 400). La corretta esegesi della previsione di cui all’art. 95 c.p.a. postula, infatti, la necessità di distinguere il soggetto controinteressato all’impugnazione (cui spetta la notificazione del gravame) da quello soltanto cointeressato alla lite (cui non spetta la detta notificazione); in quest’ultimo caso, infatti, non sussiste l’interesse a contraddire in ordine al gravame, essendo la posizione processuale rivestita da tale soggetto, rispetto alla sentenza gravata, di sostanziale omogeneità (Consiglio di Stato, Sez. V, 20 dicembre 2013 n. 6136; Consiglio di Stato, Sez. V, 7 luglio 2015 n. 3342; Consiglio di Stato, Sez. VI, 24 novembre 2022, n. 9032).

7.4. L’integrazione del contraddittorio non si impone neppure nei confronti dei soggetti collocati nelle posizioni della graduatoria successive al numero 100. Infatti, tali soggetti devono considerarsi, propriamente, come dei meri cointeressati alla domanda di Radio Tele Molise, e, come tali, legittimati ad un mero intervento nel giudizio instaurato da tale operatore ma, altresì, onerati di proporre autonome impugnazioni della graduatoria del 2018. Deve, quindi, escludersi che gli stessi siano parti necessarie di questo giudizio (Consiglio di Stato, Sez. VI, 15 ottobre 2023, n. 1580), neppure qualora destinatari della notifica del ricorso di primo grado (Consiglio di Stato, Sez. II, 4 agosto 2022, n. 6829).

8. Procedendo, quindi, ad esaminare il merito dei ricorsi in appello, il Collegio osserva come la questione logico-giuridica preliminare riguardi la portata dell’intervento di legificazione di cui all’art. 4-bis, del d.l. n. 91/2018, e, in particolare, se tale intervento si sia realizzato fin dall’entrata in vigore di tale disposizione (come evidenziato da Espansione e dal Ministero) o, al contrario, solo a partire dal 2019 (come ritenuto dal T.A.R.). Da tale questione discendono rilevanti conseguenze considerato che: i) affermare che la legificazione sia avvenuta a partire dal 2018 e riguardi, quindi, anche la procedura oggetto di giudizio, comporterebbe l’impossibilità per il Collegio di sindacare le disposizioni di cui al D.P.R. n. 146/2017, soggette, esclusivamente, al sindacato della Corte Costituzionale, che, sul punto, si è, però già espressa nella sentenza n. 44/2025, decidendo alcune questioni rimesse proprio dalla Sezione; ii) affermare, invece, che la legificazione sia avvenuta solo a partire dall’annualità 2019 comporterebbe la persistenza del sindacato giurisdizionale di questo Giudice, al pari di quanto accaduto per le annualità 2016 e 2017, oggetto delle sentenze n. 7878, n. 7880 e n. 7881 del 2022, di questo Consiglio di Stato.

8.1. La questione indicata deve risolversi alla luce delle statuizioni contenute nella sentenza n. 44/2025 della Corte Costituzionale. In tale sentenza la Corte ha chiarito, in primo luogo, che: i) l’art. 4-bis, con il richiamo al d.P.R. n. 146 del 2017, ha operato una legificazione delle norme regolamentari da esso recate, effettuando un rinvio di carattere recettizio, che opera una novazione della fonte, elevando la norma richiamata al rango primario; ii) il carattere recettizio del rinvio in esame discende dal dato testuale atteso che il legislatore non si è limitato a indicare il d.P.R. n. 146 del 2017 come fonte competente a regolare la materia, ma ha utilizzato la “tanto peculiare quanto pregnante locuzione” «da intendersi qui integralmente riportato»; iii) tale interpretazione della volontà legislativa risponde ad una basilare esigenza di linearità delle fonti e di coerenza dell’ordinamento, considerato che l’art. 4-bis ha modificato una specifica norma del regolamento (l’art. 4, comma 2, ultimo periodo, del d.P.R. n. 146 del 2017), tramite l’aggiunta di alcune parole («mentre per le domande inerenti all’anno 2019 si prende in considerazione il numero medio di dipendenti occupati nell’esercizio precedente, fermo restando che il presente requisito dovrà essere posseduto anche all’atto della presentazione della domanda»); iv) il legislatore è quindi intervenuto, con una fonte primaria, su una fonte secondaria e, ove le disposizioni contenute nella fonte secondaria non fossero state elevate al rango legislativo, l’interprete si sarebbe trovato al cospetto di un “ircocervo giuridico”, ossia di un testo regolamentare recante, all’interno di una sua disposizione, un “frammento” normativo primario; v) non conduce a una diversa conclusione il rilievo operato dalle ordinanze della Sezione nel rimettere la questione in Corte Costituzionale [secondo cui «perché sia possibile configurare un rinvio recettizio (superando la presunzione favorevole al rinvio formale), occorre che il richiamo sia indirizzato a norme determinate ed esattamente individuate dalla stessa norma che lo effettua» (sentenza n. 311 del 1993; nello stesso senso, sentenza n. 250 del 2014)], in quanto “il rinvio integrale a uno specifico regolamento è, infatti, un rinvio a tutte, nessuna esclusa, le norme in esso contenute”.

8.2. Appurato, quindi, che l’intero regolamento è stato legificato, va chiarita la portata degli effetti temporali della legificazione. Sul punto deve osservarsi come la sentenza n. 44/2025 della Corte Costituzionale abbia osservato come la circostanza che l’art. 4-bis avesse modificato il regime transitorio dei criteri di ammissione a contribuzione delle emittenti radiofoniche incidendo sul solo anno 2019 aveva ingenerato il dubbio, nella giurisprudenza amministrativa, che anche l’assunzione del valore e della forza di legge da parte delle norme recate dal d.P.R. n. 146 del 2017 fosse stata voluta dal legislatore per il solo anno in questione e non a regime. La Corte ha, quindi, richiamato le tesi espresse dal T.A.R. per il Lazio e in particolare: i) le sentenze oggetto dei giudizi di appello in cui la Sezione aveva sollevato le questioni di legittimità costituzionale poi decise da tale sentenza, secondo le quali la legificazione sarebbe stata effettuata limitatamente all’anno 2019; ii) la sentenza n. 9966 del 2023 del T.A.R. per il Lazio, secondo la quale la legificazione sarebbe stata tout court. La Corte ha, poi, osservato come la sentenza della Sezione n. 7880 del 2022, nell’affrontare l’argomento in un lungo ed articolato obiter dictum, avesse ravvisato la sussistenza una «legificazione pro futuro» (quindi priva di effetti retroattivi), “oscillando, però, tra la sua delimitazione all’anno 2019 e la sua configurazione come disciplina stabile”. Secondo la Corte Costituzionale, quest’ultima opzione ermeneutica è preferibile in quanto: i) il rinvio al d.P.R. n. 146 del 2017 è contenuto in un inciso distante dalla parte della disposizione che opera la modifica del regime transitorio relativo al ricordato criterio di ammissione e non connotato dalla stessa sua perimetrazione temporale; ii) il conferimento del valore e della forza di legge alle norme regolamentari, per quanto occasionato dalla cennata modifica del regime transitorio dei criteri di ammissione relativi alle emittenti radiofoniche locali, risponde anche alla volontà del legislatore, chiaramente desumibile dai lavori preparatori, di “sbloccare” i fondi per quelle televisive, facendo assurgere al livello legislativo i «criteri meritocratici» posti dalla fonte regolamentare per la concessione dei contributi (così, nella seduta del Senato della Repubblica del 3 agosto 2018); iii) tale integrale legificazione risulta “più rispondente alla ricordata basilare esigenza di linearità delle fonti e di coerenza dell’ordinamento, che impone di guardare con sfavore ad un’opzione ermeneutica che assegni al medesimo precetto una forza ed un valore più volte cangianti nel tempo”.

8.3. Secondo la Corte Costituzionale la legificazione del D.P.R. n. 146/2017 è stata, quindi, integrale (ricomprendendo l’insieme delle regole ivi contenute) e ha prodotto i propri effetti dalla data di entrata in vigore della previsione di cui all’art. 4-bis del d.l. n. 91 del 2018 (22.9.2018; data di entrata in vigore della legge di conversione n. 108/2018, a cui si deve l’inserimento della disposizione nell’ordinamento). Di conseguenza, il provvedimento di approvazione della graduatoria del 14.10.2019 (impugnato nel presente giudizio), nel dare applicazione al meccanismo del c.d. scalino preferenziale, risulta pienamente conforme a disposizioni che hanno assunto rango primario, e, come tali, non sono sindacabili da parte di questo Giudice, ma solo dalla stessa Corte Costituzionale. Alla luce della sentenza della Corte Costituzionale, vengono, quindi, meno i due tasselli logico-giuridici su cui si è fondata la pronuncia di primo grado, considerato che: i) la legificazione ha interessato anche l’annualità 2018, diversamente da quanto affermato dal T.A.R.; ii) non è neppure predicabile un’illegittimità degli atti applicativi per l’invalidità del D.P.R. n. 146/2017 sancita dalle sentenze n. 7878, 7880 e 7881 del 2022 della Sezione, in quanto “il giudicato in questione non può che coprire l’illegittimità della norma regolamentare sino alla sua avvenuta legificazione ad opera dell’art. 4-bis del d.l. n. 91 del 2018, come convertito” (punto 7.3 del “Considerato in diritto”).

8.4. Ciò rende, quindi, infondati i motivi del ricorso introduttivo articolati in parte qua da Radio Tele Molise (stante la già decretata aderenza dei provvedimenti impugnati a regole di rango primario), facendo divenire rilevanti le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 4-bis del d.l. n. 91 del 2018, formulate in via di subordine. Questioni divenute sì rilevanti, ma, comunque, manifestamente infondate alla luce della sentenza n. 44 del 2025 della Corte Costituzionale, che ha infatti: i) escluso la violazione dell’art. 77 della Costituzione (v. punti 9.4.1-9.4.2 del “Considerato in diritto”); ii) escluso la violazione degli artt. 3, 24, 103 e 111, commi primo e secondo, e 113 della Costituzione (v. punto 10.3 del “Considerato in diritto”); iii) escluso la violazione degli artt. 3, 111, commi primo e secondo, e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 6 della C.E.D.U., (v. punti 11.2 e 11.3.2-11.3.3 del “Considerato in diritto”); iv) escluso la violazione degli artt. 2, 3, 21, 41 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione agli artt. 10 e 14 della C.E.D.U., con argomentazioni che rendono manifestamente infondate anche le questioni relative alla lesione delle autonomie, ritenendo la Corte conforme a Costituzione un meccanismo integralmente disciplinato dalla norma statale, che mira, inoltre, a “superare la logica del mero sostentamento delle numerose emittenti televisivi locali” (punti 12.3-12.4 del “Considerato in diritto”).

9. Alla luce delle considerazioni svolte i ricorsi in appello devono essere accolti e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, deve essere integralmente respinto il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado. Le questioni esaminate esauriscono la disamina dei motivi, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 2.9.2021, n. 6209; Id., 13.9.2022, n. 7949), con la conseguenza che gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e, comunque, inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

10. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate tra le parti attesa la complessità della questione, che ha richiesto l’intervento della Corte Costituzionale.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sui ricorsi in appello come in epigrafe proposto:

i) riunisce i giudizi in epigrafe;

ii) accoglie i ricorsi in appello e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza appellata, respinge integralmente il ricorso introduttivo del giudizio;

iii) compensa tra le parti costituite le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Dario Simeoli, Consigliere

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Lorenzo Cordi’, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla notificazione dell’atto di appello da parte dei soccombenti. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Procura alle liti – Disciplina – Integrazione mediante ricorso al c.p.c. – Art. 182, co. 2, c.p.a. – Principio generale – Adunanza Plenaria – Rimessione.

Vanno rimessi all’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato i seguenti quesiti:

i) se la disciplina della nullità della procura speciale contenuta nel c.p.a. sia completa o contenga una lacuna da colmare mediante ricorso al c.p.c.;

ii) se la previsione di cui all’art. 182 comma 2 c.p.c. può ritenersi espressione di un principio generale applicabile al giudizio innanzi al giudice amministrativo.

Pres. De Nictolis – Est. Pescatore

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso numero di registro generale 1805 del 2025, proposto dal sig. -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall’avvocato Carlo Fiorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Giustizia, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Stati Uniti D’America, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentati e difesi dagli avvocati Federico Banti, Maria Grazia Medici, Sabrina Maria Maiello, con domicilio eletto presso lo studio Maria Grazia Medici in Roma, piazza D’Ara Coeli, n. 1;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 21822/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e degli Stati Uniti D’America;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2025 il Cons. Giovanni Pescatore e viste le conclusioni delle parti come in atti;

1. L’appello in esame verte sulla legittimità del silenzio serbato dal Ministero della Giustizia sull’istanza presentata dall’odierno ricorrente, avente cittadinanza francese, in data 22 marzo 2023, allo scopo di ottenere il rilascio di una garanzia preventiva di non estradizione negli Stati Uniti di America ai sensi degli artt. 697 e 698 c.p.p..

2. Questi, in breve, i fatti all’origine della contesa:

— dal 1977 pende nei confronti dell’istante un procedimento penale presso lo Stato della California che lo vede incriminato per il delitto di atti sessuali con una minorenne;

— a dire dell’interessato – ma la circostanza è fermamente contraddetta dal Governo degli Stati Uniti come del tutto indimostrata e contrastante con le pertinenti regole processuali – il procedimento penale si sarebbe concluso con un accordo con le autorità giudiziarie statunitensi in forza del quale il periodo di carcerazione preventiva da lui trascorso presso l’istituto penitenziario californiano di Chino sarebbe stato commutato in pena definitiva già scontata;

— sta di fatto che nel 2005 le autorità statunitensi (l’U.S. Attorney’s Office di Los Angeles, California) hanno chiesto all’Interpol l’emissione di una RedNotice (c.d. avviso rosso), registrata con il n. 2005/47995, che abilita le forze dell’ordine di tutto il mondo a localizzarlo e ad arrestarlo provvisoriamente in attesa di una successiva eventuale estradizione;

— è quindi interesse del ricorrente, cittadino francese, ottenere dal Ministero della Giustizia italiano una formale garanzia che – neutralizzando gli effetti della RedNotice – possa preventivamente porlo al riparo dall’applicazione, nel territorio italiano, di qualunque misura restrittiva della sua libertà (arresto o misura cautelare personale) funzionale ad una successiva estradizione;

— analoghe garanzie sarebbero state accordate al ricorrente dalla Svizzera e dalla Polonia, con provvedimenti di diniego dell’estradizione assunti rispettivamente nel 2009 e nel 2014 (il primo a seguito di una misura di arresto provvisorio sulla scorta della RedNotice dell’Interpol), ma la cui efficacia non è estesa a tutti gli altri Paesi dell’Unione Europea (v. pag. 4 ricorso di primo grado e allegati doc. 4-7);

— allo stato attuale, pertanto, oltre alla Francia che rifiuta l’estradizione dei propri connazionali, il ricorrente può fare ingresso e soggiornare, senza rischio di essere estradato, solo in Polonia e in Svizzera.

3. L’estradizione dall’Italia e dall’Europa negli Stati Uniti è regolata rispettivamente dal Trattato di estradizione tra il Governo della Repubblica Italiana e il Governo degli Stati Uniti d’America – firmato a Roma il 13 ottobre 1983 e ratificato in Italia con legge n. 225 del 1984, e dall’Accordo di estradizione tra gli Stati Uniti d’America e l’Unione Europea – firmato il 25 giugno 2003 e recepito nell’ordinamento italiano con legge n. 25 del 2009.

4. Il contenzioso all’esame replica un precedente giudizio celebratosi tra le medesime parti su una istanza di identico contenuto dell’8 febbraio 2021, alla quale aveva fatto seguito analogo gravame ex artt. 31 e 117 c.p.a. definito in primo grado con una pronuncia di rigetto nel merito (TAR Lazio – Roma, sez. I, n. 5797/ 2022) e, in secondo grado, con una declaratoria di inammissibilità per omessa notifica del ricorso agli Stati Uniti d’America in qualità di parte controinteressata (Cons. Stato, sez. III, n. 10309/2022).

5. L’interessato ha reiterato l’istanza e promosso un secondo giudizio contro l’asserito silenzio inadempimento del Ministero della giustizia, conclusosi con la sentenza qui impugnata n. 21822/2024.

Nel giudizio di primo grado il ricorrente ha formulato tre ordini di censura, con i quali ha sostenuto che:

i) il Ministero della Giustizia avrebbe dovuto avviare e istruire un regolare procedimento, portandolo a conclusione con un provvedimento espresso e motivato ai sensi dell’art. 2 della legge 7 agosto 1990 n. 241, e ciò indipendentemente dal fatto che l’interesse pretensivo esplicitato nell’istanza non è tipizzato in un’espressa previsione legislativa, in quanto un obbligo di provvedere sussiste in tutte le fattispecie particolari nelle quali ragioni di giustizia e di equità, oltre che di correttezza e buona fede, impongano all’Amministrazione di fornire risposta al cittadino.

Risulterebbe inoltre irrilevante la circostanza che nel caso specifico la richiesta di garanzia sia stata presentata quando ancora non pendeva alcuna richiesta d’estradizione, in quanto la tematica dell’esperibilità della tutela anticipata invocata dal ricorrente, in relazione ad eventuali limiti imposti dal quadro normativo statale e comunitario, attiene alla fondatezza della pretesa e non alla ammissibilità dell’istanza e alla sua licenziabilità con un espresso atto di riscontro;

ii)nell’ottica della valutazione di merito rileva la specifica peculiarità del caso, resa evidente dal fatto che un differimento dell’invocata tutela al momento dell’ingresso nello stato italiano, oppure al momento della richiesta di estradizione, non potrebbe che rendere il rimedio del tutto tardivo e non satisfattivo dell’invocato interesse alla tutela della libertà personale;

iii) la permanente esposizione del cittadino europeo ad un costante rischio di arresto e di estradizione configura una palese violazione del suo diritto alla libera circolazione all’interno di tutti gli Stati membri dell’UE, diritto garantito dagli artt. 20 e 21 del Trattato sul Funzionamento dell’Unione europea e dall’art. 45 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione.

Si tratterebbe di una limitazione vietata dai trattati europei (cfr. specialmente CGUE, 5 giugno 2018, GC, Coman, C-673/16), del tutto sproporzionata, in quanto non rispondente ad alcuno dei motivi di restrizione di cui all’art. 27 della direttiva 2004/38/CE del 29 aprile 2004 e confliggente anche con i principi della fiducia reciproca tra gli Stati membri, poiché destinata a vanificare la decisione di altri paesi comunitari che – sulla base dei medesimi presupposti e in nome della tutela dei diritti fondamentali garantita dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione – hanno già respinto una identica domanda di estradizione.

A sua volta, l’indisponibilità di qualunque mezzo di ricorso preventivo per contestare tale grave ostacolo alla libertà di circolazione rileverebbe sotto l’ulteriore profilo della violazione altrettanto palese del diritto del cittadino ad un ricorso effettivo, garantito in particolare dall’art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea.

Da qui la richiesta che la parte ha avanzato in primo grado di attivazione della cd. pregiudiziale eurounitaria ex art. 267 del TFUE, onde sottoporre al vaglio della CGUE la verifica dei menzionati punti interpretativi.

6. Il TAR Lazio, con la sentenza qui appellata, ha dichiarato inammissibile il ricorso, per inesistenza di un obbligo di provvedere, aderendo alla tesi difensiva ministeriale secondo la quale l’applicazione degli istituti codicistici di cui gli artt. 697 ss. c.p.p. e dei trattati di estradizione vigenti in materia presuppone l’inoltro di una domanda di estradizione, sicché non solo non sono consentite atipiche misure extra ordinemin prevenzione della mera possibilità di un simile evento; ma neppure sussiste in capo al Ministero della Giustizia alcun obbligo di pronunciarsi – e men che meno di fornire atipiche “garanzie preventive” – in astratto e in modo del tutto svincolato dalla verifica in concreto delle condizioni richieste dalla legge affinché detto potere ministeriale (posposto a quello dell’autorità giudiziaria, che in prima battuta è chiamata a delibare i presupposti legittimanti la richiesta di estradizione) possa essere attivato, nel contesto del più articolato procedimento disciplinato dal codice di procedura penale.

D’altra parte, “la giurisprudenza (…) si è espressa nel senso dell’assenza, in linea di principio, di un obbligo di provvedere in capo alla P.A. nel caso di istanza non prevista dall’ordinamento come idonea ad avviare un procedimento tipico (TAR Veneto, 24.4.2019, n. 510; C.d.S., Sez. IV, 22 giugno 2006, n. 3921)” e ” in assenza di richieste di estradizione il ricorrente è libero di spostarsi sul territorio dell’Unione europea, quale cittadino di uno Stato membro, sicché anche la richiesta di rinvio pregiudiziale deve essere disattesa” (sentenza appellata).

7. In questa sede l’appellante chiede che – in riforma della sentenza – il ricorso di primo grado venga accolto e a tal fine, reiterando con maggiore sforzo argomentativo le tesi già esposte in primo grado:

i) contesta la statuizione di inammissibilità adottata dal TAR – siccome a suo dire pronunciata in violazione degli artt. 34 e 35 del c.p.a. (pp. 5-7 atto di appello);

ii) ripropone le ragioni legittimanti la formulazione di una richiesta di pronunciamento “preventivo” rispetto all’inoltro della richiesta di arresto o di estradizione (pp. 8-12 atto di appello);

iii) rinnova la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione europea (pp. 12 – 18 atto di appello).

8. La causa, nella quale si sono costituiti in resistenza all’appello il Ministero della Giustizia e il Governo degli Stati Uniti, a seguito dello scambio delle memorie ex art. 73 c.p.a. è passata in decisione all’udienza del 29 maggio 2025.

9. Il Governo degli Stati Uniti ha ribadito nelle sue difese in appello il rilievo preliminare (già sollevato in primo grado) di carenza di giurisdizione di questo giudice a pronunciarsi sui temi oggetto dell’impugnativa, argomentando sull’assunto per cui la posizione soggettiva vantata dal ricorrente è di diritto soggettivo, in quanto investe poteri concernenti la prima fase (di natura giurisdizionale) del procedimento di estradizione – nella quale si controverte dello status libertatisdel privato cittadino – poteri sui quali insiste la riserva di giurisdizione del Giudice ordinario ai sensi dell’art. 13 della Costituzione italiana.

9.1. La questione va dichiarata inammissibile, poiché la sentenza di primo grado, affrontando il merito del ricorso (e delibando la sussistenza o meno del silenzio – inadempimento), contiene una implicita affermazione di sussistenza del potere cognitivo del giudice amministrativo, per superare la quale la parte appellata avrebbe dovuto proporre specifico gravame incidentale (ai sensi dell’art. 9 c.p.a.), in assenza del quale la questione pregiudiziale non può che ritenersi coperta dal giudicato (v., ex multis, Cons. Stato, sez. III, n. 6278/2021 e n. 6716/2023).

10. Viene quindi in rilievo l’ulteriore eccezione sollevata dal Governo degli Stati Uniti (con memoria del 12 maggio 2025) di inammissibilità dell’atto di appello per nullità della procura alle liti ai sensi del combinato disposto di cui agli artt. 38, 40 comma 1 lettera g), 44, comma 1, lettera a) e 101 comma 1 c.p.a.

10.1. L’eccezione è così argomentata:

— la procura, notificata unitamente al ricorso in appello, risulta dichiaratamente rilasciata in Francia (ove l’appellante risiede) ma è stata autenticata dal difensore italiano;

— ai sensi dell’art. 12 della legge n. 218 del 1995 (“Il processo civile che si svolge in Italia è regolato dalla legge italiana”), la procura alle liti utilizzata in un giudizio che si svolge in Italia, anche se rilasciata all’estero, è disciplinata dalla legge processuale italiana (lex loci) (v. Cass. civ., sez. un., n. 3410 del 2008; in senso conforme: Cass. civ., sez. I, n. 19321 del 2018; Cass. civ., sez. III, n. 26951 del 2017);

— in applicazione del suddetto principio la procura alle liti rilasciata all’estero deve essere autenticata da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge dello Stato estero ad attribuirle pubblica fede, mentre non può essere autenticata dal difensore italiano della parte, considerato che il potere di autenticazione di quest’ultimo non si estende oltre i limiti del territorio nazionale;

— è inoltre esclusa la possibilità di rinnovazione della procura alle liti ai sensi dell’art. 182 c.p.c. – come affermato da copiosa giurisprudenza del Consiglio di Stato – e il suddetto vizio determina l’inesistenza, con impossibilità di sanatoria, anche della notificazione eseguita in proprio dal difensore, a mezzo di posta elettronica certificata ai sensi della legge 21 gennaio 1994 n. 53.

10.2. All’eccezione il ricorrente ha replicato (con memoria del 16 maggio 2025) sostenendo che:

— anzitutto, il rilievo sollevato dalla controparte è irrilevante, in quanto la certificazione da parte del difensore dell’autografia della sottoscrizione integra una forma di “autenticazione minore”, la quale non implica né che il difensore attesti che la sottoscrizione è avvenuta in sua presenza, né che egli assuma su di sé, all’atto dell’autenticazione della firma, l’obbligo di identificazione del soggetto che rilascia la procura (v. Cass. civ., sez. III, ord. n. 18381/2024);

— in secondo luogo, l’eventuale difetto di valida procura, anche ove riconosciuto come tale, può essere sanato dal deposito, effettuato dall’appellante nel presente grado, di una nuova valida procura autenticata innanzi a notaio francese, a conferma e piena ratifica di tutta l’attività difensiva sin qui svolta.

10.3. Per l’allegazione della nuova procura la parte appellante – invocando la più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato che ritiene l’art. 182 c.p.c. applicabile anche al giudizio amministrativo – ha quindi chiesto la concessione di un congruo termine di rinvio della trattazione, salvo poi produrre la nuova procura, completa di traduzione asseverata, in data 27 maggio 2025, ancora prima che l’autorizzazione fosse concessa e senza quindi che la Sezione si fosse in alcun modo pronunciata sul punto.

11. Questo Collegio preliminarmente osserva che:

i) le circostanze in fatto poste a fondamento dell’eccezione di difetto di procura sono pacifiche e incontestate;

ii) altrettanto pacifico, in diritto, è il principio per cui ai sensi dell’art. 12 della legge 31 maggio 1995 n. 218, la procura alle liti utilizzata in un giudizio che si svolge in Italia, anche se rilasciata all’estero, è disciplinata dalla legge processuale italiana, la quale, laddove consente l’utilizzazione di un atto pubblico o di una scrittura privata autenticata, rinvia al diritto sostanziale;

iii) poiché il difensore italiano ha un potere di autenticazione limitato al territorio nazionale, necessariamente la procura alle liti rilasciata all’estero deve essere autenticata da notaio o da altro pubblico ufficiale autorizzato dalla legge dello Stato estero ad attribuirle pubblica fede (così Cass. civ., sez. I, n. 16050/2018; n. 19334/2022; Id., sez. II, n. 27282/2008);

iv) non può condividersi la tesi dell’autografia della sottoscrizione quale forma di “autenticazione minore”, in quanto l’art. 2703 comma 2 c.c. prevede che “l’autenticazione consiste nell’attestazione da parte del pubblico ufficiale che la sottoscrizione è stata apposta in sua presenza. Il pubblico ufficiale deve previamente accertare l’identità della persona che sottoscrive”;

v) ne consegue che – dovendo la validità del mandato essere riscontrata, quanto alla forma, alla stregua della lex loci(cit. art. 2703 c.c.) – è indispensabile che dalla sua formulazione “siano desumibili gli elementi tipici dell’autenticazione, e cioè accertamento della identità del sottoscrittore e l’apposizione della firma in presenza del pubblico ufficiale” (Cass. civ., sez. II, n. 5065/2025; Id., sez. I, n. 21566/2021);

vi) in applicazione del medesimo principio si è anche affermato che una procura alle liti conferita all’estero e dalla quale emerga che il sottoscrittore non è comparso davanti al pubblico ufficiale per firmare l’atto, è irrimediabilmente nulla, poiché costituisce principio inderogabile dell’ordinamento italiano che l’attestazione del pubblico ufficiale debba riguardare la firma dell’atto in sua presenza, previo accertamento dell’identità del sottoscrittore (Cass. civ., sez. I, n. 34867/2022);

vii) l’ordinanza citata in senso contrario dal ricorrente (Cass. civ., sez. III, n. 18381/2024, ord.) non è affatto conducente rispetto alla tesi perorata, poiché la stessa non deflette dalla regola della necessaria “contestualità spaziale e temporale tra sottoscrizione della procura e certificazione dell’avvocato (ciò che trova una qualche rispondenza nella previsione di legge speciale .. di cui all’art. 35- bis¸ comma 13, del d.lgs. n. 25/2008, la quale – come evidenziato da Cass., S.U., n. 15177/2021 – individua, nella certificazione della data di rilascio della procura, “un autonomo presupposto di ammissibilità del ricorso, introdotto specificamente dal legislatore, che attribuisce al difensore due distinti poteri e che, ordinariamente, richiederà la presenza fisica del ricorrente all’atto del rilascio della procura speciale”).

11.1. Per quanto sin qui esposto, la procura allegata e notificata unitamente al ricorso in appello è certamente nulla e tale quindi da compromettere la valida instaurazione del grado di giudizio.

11.2. Residua l’ulteriore questione dell’applicabilità o meno al giudizio amministrativo dell’art. 182, comma 2, c.p.c. (“Quando rileva la mancanza della procura al difensore oppure un difetto di rappresentanza, di assistenza o di autorizzazione che ne determina la nullità, il giudice assegna alle parti un termine perentorio per la costituzione della persona alla quale spetta la rappresentanza o l’assistenza, per il rilascio delle necessarie autorizzazioni, ovvero per il rilascio della procura alle liti o per la rinnovazione della stessa. L’osservanza del termine sana i vizi, e gli effetti sostanziali e processuali della domanda si producono fin dal momento della prima notificazione”).

11.3. Ai fini della questione vengono anche in rilievo:

– l’art. 40, comma 1, lettera g), c.p.a., il quale stabilisce che il ricorso deve contenere “la sottoscrizione del ricorrente, se esso sta in giudizio personalmente, oppure del difensore, con indicazione, in questo caso, della procura speciale”;

– l’art. 44, comma 1, lettera a), c.p.a., il quale stabilisce che l’assenza di procura speciale, nei casi in cui è richiesta (ricorso sottoscritto dal difensore) rende il ricorso nullo (e quindi inammissibile);

– l’art. 101, comma 1, c.p.a. il quale prevede che l’appello deve contenere l’indicazione “della procura speciale rilasciata anche unitamente a quella per il giudizio di primo grado”.

11.4. Sulla portata applicativa dell’art. 182 comma 2 c.p.c. si registrano orientamenti contrastanti, trasversali alle diverse Sezioni di questo Consiglio, in quanto:

a) un primo indirizzo si esprime in senso favorevole all’applicabilità dell’art. 182 comma 2 c.p.c. al processo amministrativo (Cons. Stato, sez. II, n. 2311/2024; – sez. III, n. 2606/2018; n. 6371 del 2018; n. 7441/2020; n. 6822/2021; – sez. IV, n. 1119/2014; n. 7370/2024; – sez. V, n. 773/2016; n. 1331/2016; n. 1178/2018; n. 283/2019; 4253/2021; n. 8837/2022; n. 9391/2024).

b) un secondo indirizzo si esprime in senso contrario alla suddetta estensione (fra cui Cons. Stato, sez. III, n. 1691/2024; n. 3550/ 2024; n. 4275/2024; n. 1935/2025; – sez. IV, n. 3887/2021; n. 108/2024; n. 8092/2024; – sez. V, nn. 8340, 8341, 8342 e 8343/2020; n. 2160/2021; – sez. VI, n. 2922/2019; – sez. VII, n. 9241/2023).

11.5. Il primo indirizzo ritiene applicabile l’art. 182 comma 2 c.p.c. in forza del rinvio esterno che l’art. 39, comma 1, c.p.a. fa alle “disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali”.

Tuttavia, dalla lettura dei citati precedenti giurisprudenziali non emerge una compiuta verifica di compatibilità dell’art. 182 c.p.c. con le norme del processo amministrativo, né una specifica indagine circa portata di “principio generale” – quindi “estensibile” ai sensi dell’art. 39 c.p.a. – della regola dettata dall’art. 182 comma 2 c.p.c. Neppure è affrontato il tema dell’esistenza di una lacuna del processo amministrativo che giustifichi tale richiamo.

Viene invece reiteratamente affermato che:

— il vizio della procura concerne la capacità processuale (ovvero la titolarità da parte del difensore del potere di proporre la domanda) e non invece la legittimazione ad agire (riguardante la prospettazione del soggetto assistito dal difensore come titolare del diritto o dell’interesse azionato);

— per tale ragione esso è sanabile in qualunque stato e grado del giudizio, con efficacia retroattiva e con riferimento a tutti gli atti processuali già compiuti;

— tale sanatoria non può essere impedita dalla previsione dell’art. 182 c.p.c. secondo cui sono fatte salve le decadenze già verificatesi, perché questo limite attiene alle decadenze sostanziali (sancite cioè per l’esercizio del diritto e dell’azione ex art. 2964 e ss. del c.c.) e non a quelle che si esauriscono nel processo (Con. Stato, sez. III, n. 6822/2021);

— una lettura costituzionalmente orientata del combinato disposto tra le norme applicabili “conduce a sottolineare come, a voler seguire la tesi opposta, vi sarebbe una seria compromissione del diritto di difesa dell’odierno appellante” (Cons. Stato, sez. III, n. 7441/2020);

— “l’art. 182 comma 2 c.p.c., infatti, nel rimettere al Giudice la possibilità – e non l’obbligo – di concedere termine per il deposito tardivo della procura, mira esattamente a permettere una valutazione delle circostanze che hanno condotto il difensore a proporre il ricorso senza aver ancora ottenuto rituale procura. E tali circostanze, su cui il primo Giudice esprimerà la propria valutazione, sono quelle che avevano indotto a formulare la richiesta, come detto, già nel ricorso introduttivo” (Cons. Stato, sez. III, n. 7441/2020).

10.6. Il secondo indirizzo evidenzia al contrario che:

— l’art. 182, comma 2, c.p.c. non è espressione di un principio generale applicabile al processo amministrativo il quale, a differenza di quello civile (che ammette anche il conferimento di un mandato generale alle liti), impone il conferimento del mandato speciale prima della sottoscrizione del ricorso da parte del difensore, trattandosi di processo strutturato come prevalentemente di impugnazione (Cons. Stato, sez. IV, n. 8092/2024);

— è da escludersi anche che il predetto art. 182, comma 2, c.p.c. sia compatibile con i principi propri del processo amministrativo, in quanto la previsione di un termine decadenziale per la notifica del ricorso presuppone necessariamente il previo conferimento del mandato speciale, con riferimento allo specifico atto oggetto di impugnazione;

— l’ulteriore principio secondo cui gli atti posti in essere da soggetto privo, anche parzialmente, del potere di rappresentanza possono essere ratificati con efficacia retroattiva, salvi i diritti dei terzi, non opera nel campo processuale, ove la procura alle liti costituisce il presupposto della valida instaurazione del rapporto processuale;

— è vero poi che ai sensi dell’art. 125, comma 2, c.p.c. “la procura al difensore dell’attore può essere rilasciata in data posteriore alla notificazione dell’atto, purché anteriormente alla costituzione della parte rappresentata”: ma il terzo comma della medesima disposizione aggiunge che tale regola “non si applica quando la legge richiede che la citazione sia sottoscritta da difensore munito di mandato speciale”, come appunto nel caso del ricorso per cassazione e del ricorso al giudice amministrativo;

— nel medesimo senso rileva la previsione dell’art. 40 c.p.a. (ma il discorso è estendibile anche all’art. 101 c.p.a., per quanto riguarda il ricorso in appello), poiché la regola ivi fissata – per cui il ricorso sottoscritto dal solo difensore deve indicare l’esistenza della procura speciale – lascia intendere che questa deve esistere prima del ricorso stesso e non può essere rilasciata in un momento successivo (salvo il caso di sostituzione dell’originario difensore);

— la previsione a pena di inammissibilità ricollegata alla proposizione del ricorso, comportando che il relativo requisito debba sussistere al momento di detta proposizione, impedisce la configurabilità del potere di rinnovazione, anche perché detto potere concerne la categoria delle nullità sanabili e non quella distinta delle inammissibilità;

— diversamente opinando, si consentirebbe la sanatoria di una decadenza specificamente comminata dal codice del processo amministrativo, qual è quella correlata al rispetto del termine per la proposizione dell’azione di annullamento;

— anche nel processo civile, laddove è richiesta la procura speciale, come nel già menzionato caso del ricorso per cassazione (art. 365 c.p.c.), l’art. 182, comma 2, c.p.c. è ritenuto pacificamente inapplicabile (Cass. civ., sez. II, ord. n. 3832/2024; 28153/2024);

— d’altra parte, non esiste un principio (costituzionalmente rilevante) di necessaria uniformità di regole processuali tra i diversi tipi di processo, rispettivamente davanti alla giurisdizione civile e alla giurisdizione amministrativa o alle altre giurisdizioni speciali, potendo i rispettivi ordinamenti processuali differenziarsi sulla base di una scelta razionale del legislatore, derivante dal tipo di configurazione del processo e dalle situazioni sostanziali dedotte in giudizio (Corte cost. n. 191/1985), oltre che in relazione all’epoca della disciplina e alle tradizioni storiche di ciascun procedimento;

— il legislatore può pertanto regolare in modo non rigorosamente uniforme i modi della tutela giurisdizionale, purché non ne siano vulnerati i principi fondamentali di garanzia ed effettività (Corte cost. n. 49/ 1979; n. 38/1988; n. 251/1989);

— anche da ultimo la Corte ha ribadito che il legislatore può discrezionalmente conformare gli istituti processuali (v. ex multis, sentenze nn. 172,160, 139 e 45/2019, nn. 225 e 77/2018, nn. 94 e 241/2017) nella fissazione di termini di decadenza o prescrizione, ovvero di altre disposizioni condizionanti l’azione (tra le tante, sentenze n. 45/2019, n. 6/2018, n. 94/2017 e n. 155/2014), «con il solo limite della manifesta irragionevolezza o arbitrarietà delle scelte compiute (v., ex plurimis, sentenze n. 44 del 2016, n. 23 del 2015 e n. 157 del 2014), che si ravvisa, con riferimento specifico all’art. 24 Cost., ogniqualvolta emerga un’ingiustificabile compressione del diritto di agire (sentenze n. 44 del 2016 e n. 335 del 2004)» (Corte cost. n. 121/2016).

11. Questa Sezione, pur prestando adesione in linea di principio agli argomenti addotti dal secondo dei due indirizzi sopra richiamati, in quanto maggiormente coerenti con la disciplina della procura speciale e del regime decadenziale del processo amministrativo, ravvisa l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale che deve, per ragioni di certezza, essere rimesso alla decisione dell’Adunanza plenaria. Invero, il numero di decisioni sopra menzionate rende evidente la dimensione quantitativa del contrasto di giurisprudenza, che impatta su un numero rilevante di contenziosi davanti al giudice amministrativo, sempre più connotato, specie in taluni settori quali i pubblici appalti e l’immigrazione, da parti processuali aventi sede o residenza all’estero.

11.1. La questione sottoposta alla Plenaria assume diretta rilevanza ai fini della definizione della controversia de qua, trattandosi di questione pregiudicante la stessa possibilità di delibazione nel merito dell’appello.

11.2. Poiché, peraltro, la sentenza di primo grado è stata depositata il 4 dicembre 2024, è certamente decorso il termine lungo per una eventuale riproposizione dell’appello (tre mesi dalla pubblicazione della sentenza ex art. 87 comma 3 c.p.a. – v. Cons. Stato, sez. IV, n. 7502/2024).

12. Vanno dunque rimessi all’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato i seguenti quesiti:

i) se la disciplina della nullità della procura speciale contenuta nel c.p.a. sia completa o contenga una lacuna da colmare mediante ricorso al c.p.c.;

ii) se la previsione di cui all’art. 182 comma 2 c.p.c. può ritenersi espressione di un principio generale applicabile al giudizio innanzi al giudice amministrativo.

13. Ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese è riservata alla decisione definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, dispone il deferimento all’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato dei quesiti indicati in motivazione.

Manda alla segreteria della Sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’Adunanza plenaria.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’art. 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’art. 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità della parte ricorrente.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 maggio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere, Estensore

Giovanni Tulumello, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Raffaello Scarpato, Consigliere

L'articolo Sulla procura alle liti. proviene da Giustamm.

Riv. n. 6/2024

Codice ISSN: 1972-3431

THE FAIR COMPENSATION LAW APPLIES TO PUBLIC PROCUREMENT

(commento alla sentenza del TAR Lazio, sez. Quinta Ter, 30 aprile 2024, n. 8580)

Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dal Giudice Amministrativo. – 4. Osservazioni

di Martina Marchitelli

Prologo

Il TAR Lazio con la sentenza del 30 aprile 2024, n. 8580 ha condotto una disamina sulla legge n. 49 del 2023, giungendo ad un importante approdo in materia del giusto corrispettivo per le prestazioni professionali. Il TAR, nell’affermare la compatibilità della disciplina sull’equo compenso con il diritto eurocomunitario, conferma la piena applicazione della legge sull’equo compenso agli appalti pubblici, anche nel caso di aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, a garanzia della percezione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale. Ciò, sia nel caso in cui il professionista scelga di svolgere la propria attività come singolo, ma anche nel caso in cui scelga di svolgerla in forma associata.

The administrative Italian court (TAR) of Lazio with the sentence of 30 April 2024, n. 8580 carried out an examination of law n. 49 of 2023, reaching an important decision in the matter of fair compensation for professional services. The TAR, in affirming the compatibility of the regulation on fair compensation with EU law, confirms the full applicability of the law on fair compensation to public procurement, even when awarding with the criterion of the most economically advantageous offer, to guarantee the perception of a compensation proportionate to the quantity and quality of the work performed, the content and characteristics of the professional service. This applies both in the case in which the professional chooses to carry out his activity as an individual and when he chooses to carry it out in an associated form.

I fatti di causa

L’Agenzia del Demanio – Direzione Roma Capitale indiceva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di vulnerabilità sismica, diagnosi energetica e rilievi da restituire in modalità BIM per taluni beni immobili di proprietà dello Stato siti in Roma mediante il sistema informatico nella disponibilità di Consip s.p.a.. La gara era suddivisa in due lotti da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 108, c. 2, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023.

Rispetto al secondo lotto, per quanto qui rileva, il RUP chiedeva alla ricorrente di produrre i giustificativi ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023, con espressa richiesta che all’interno della documentazione prodotta venissero scorporati e giustificati i costi della manodopera.

La società ricorrente presentava la relazione giustificativa, chiarendo di aver considerato il costo orario per ciascun professionista, parte del team di lavoro, in base ai diversi trattamenti salariali, applicati nei rapporti con le varie figure professionali, e dettagliava il calcolo del costo del lavoro relativo alle diverse figure professionali impiegate, distinto per manufatto oggetto del servizio.

Tuttavia, la stazione appaltante disponeva l’esclusione della società ricorrente perché avrebbe operato di fatto un ribasso anche sui compensi determinati sulla base degli artt. 2 e ss. del DM 17 giugno 2016, in violazione della lex specialis che li poneva come ‘inderogabili e non ribassabili’ ai sensi delle disposizioni in tema di equo compenso di cui al citato art. 41, comma 15 e dell’all. I.13 del d.lgs. 36/2023 e della L. 49/2023 in linea con la Delibera dell’ANAC n. 343 del 20/07/2023” (det. n. 14410 del 28/12/2023). L’operatore economico avrebbe indicato spese – tra cui € 55.171,20 a titolo di ‘costo indagini e prove strutturali e geognostiche’ documentate con apposito preventivo – per un importo di gran lunga superiore rispetto alla quota risultante per le medesime voci ed attività dall’applicazione del ribasso percentuale unico offerto in sede di gara, pari al 99,9%, all’importo ribassabile € 58.064,52.

Avverso tale esclusione, la società estromessa ha presentato ricorso al fine di contestare l’esito del subprocedimento di anomalia dell’offerta e l’esame delle giustificazioni rese che avrebbero dovuto, invece, indurre la Stazione Appaltante a ritenere remunerati adeguatamente tutti i fattori di costo e, conseguentemente, sostenibile l’offerta in aderenza alle norme poste a tutela del lavoro e della professione.

Parte ricorrente nelle censure ha prospettato anche presunte incompatibilità della L. n. 49/2023 con il diritto europeo e con il d.lgs. n. 36/2023.

Il TAR, decidendo sulle censure formulate, ha respinto il ricorso.

L’iter logico argomentativo osservato dal Giudice Amministrativo

Nella sentenza in commento, il TAR ha, in primo luogo, confermato la correttezza del subprocedimento di anomalia condotto dalla Stazione Appaltante nel pieno rispetto dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 e del principio del contradditorio, con conseguente esclusione della società per il ribasso operato sui compensi professionali.

Il G.A. ha, quindi, esaminato la legge n. 49/2023 che, come noto, contempla disposizioni in materia di corrispettivo per le prestazioni professionali, con la precipua finalità di garantire la percezione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale.

Più in particolare, nell’analizzare l’asserita incompatibilità della legge n. 49/2023 con l’ordinamento europeo, ha escluso qualsivoglia contrasto tra la novella legislativa e la libertà di stabilimento (art. 49 TFUE) o il diritto di prestare servizi in regime di concorrenzialità (artt. 101 TFUE e 15 direttiva 2006/123/CE).

Inoltre, il TAR non ha ritenuto condivisibile la prospettata incompatibilità tra la legge sull’equo compenso e il codice dei contratti pubblici, tenuto conto che la legge n. 49/2023, oltre a garantire al professionista un’adeguata remunerazione per le prestazioni rese, contribuisce – parimenti al giudizio di anomalia – ad evitare che il libero confronto competitivo comprometta gli standard professionali e la qualità dei servizi da rendere in favore della P.A..

Invero, operando una interpretazione letterale delle normative, il TAR ha evidenziato come la legge n. 49/2023 prevede espressamente l’applicazione alle prestazioni rese in favore della P.A., senza esclusioni, e dall’altro canto, l’art. 8 del d.lgs. n. 36/2023 impone alle pubbliche amministrazioni di garantire l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale (salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente).

Infine, la decisione precisa altresì che il rispetto della norma sull’equo compenso trova applicazione ai contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale – anche se aggiudicati con il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa – sia nei confronti del libero professionista che svolge la propria attività come singolo e sia delle società di professionisti, venendosi altrimenti a creare inammissibili disparità di trattamento.

Osservazioni

La sentenza in esame affronta un tema di grande interesse e oggetto di dibattito, giungendo ad affermare il rilevante principio secondo cui la disciplina sull’equo compenso è compatibile con il Codice Appalti.

Dubbi interpretativi al riguardo hanno portato anche l’ANAC, con la nota del 23 aprile 2024, ad evidenziare la necessità di chiarimenti da parte del Legislatore in merito alle modalità applicative della normativa sull’equo compenso nelle procedure di gara per l’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e di natura tecnica.

La decisione in commento, dunque, costituisce un importante approdo a garanzia di una retribuzione adeguata per i professionisti, al fine di evitare che il mercato competitivo possa penalizzarli con la presentazione di offerte con ribassi eccessivi, tali da ridurre la quota parte del compenso professionale. Tale posizione è del resto funzionale all’esigenza di assicurare prestazioni elevate anche nel caso in cui che le stesse siano rese in favore di pubbliche amministrazioni.

L'articolo LA LEGGE SULL’EQUO COMPENSO SI APPLICA AGLI APPALTI PUBBLICI proviene da Giustamm.

1. Appalti – Servizi di ingegneria e architettura e altri servizi di natura tecnica e intellettuale – Anomalia – Equo compenso – Compatibilità con diritto eurocomunitario
2. Appalti – Servizi di ingegneria e architettura e altri servizi di natura tecnica e intellettuale – Anomalia – Equo compenso – Compatibilità con D.lgs. 36/2023
3. Appalti – Servizi di ingegneria e architettura e altri servizi di natura tecnica e intellettuale – Anomalia – Equo compenso – Applicabilità
4. Appalti – Servizi di ingegneria e architettura e altri servizi di natura tecnica e intellettuale – Criterio di aggiudicazione offerta economicamente più vantaggiosa – Equo compenso – Compatibile

1. Con riferimento all’asserita incompatibilità della disciplina dell’equo compenso con il diritto eurounitario, in giurisprudenza si è già condivisibilmente affermato come la prima “non sia in grado di pregiudicare l’accesso, in condizioni di concorrenza normali ed efficaci, al mercato italiano da parte di operatori economici di altri Stati dell’Unione Europea […]. Si tratta […] di un rafforzamento delle tutele e dell’interesse alla partecipazione alle gare pubbliche, rispetto alle quali l’operatore economico, sia esso grande, piccolo, italiano o di provenienza UE, è consapevole del fatto che la competizione si sposterà eventualmente su profili accessori del corrispettivo globalmente inteso (ad esempio, […] sulle spese generali) e, ancor di più sul profilo qualitativo e tecnico dell’offerta formulata. […] il meccanismo derivante dall’applicazione della legge n. 49/2023 è tale da garantire sia dei margini di flessibilità e di competizione anche sotto il profilo economico, sia la valorizzazione del profilo qualitativo e del risultato, in piena coerenza con il dettato normativo nazionale e dell’Unione Europea” (Tar Veneto, sez. III, 3 aprile 2024, n. 632).

2. La legge n. 49/2023, oltre a perseguire obiettivi di protezione del professionista, mediante l’imposizione di un’adeguata remunerazione per le prestazioni da questi rese, contribuisce, tra l’altro, analogamente al richiamato giudizio di anomalia dell’offerta, a evitare che il libero confronto competitivo comprometta gli standard professionali e la qualità dei servizi da rendere a favore della pubblica amministrazione. La prospettata incompatibilità tra la legge sull’equo compenso e il codice dei contratti pubblici è in ogni caso smentita dal dato testuale. Da un lato, la legge n. 49/2023 prevede esplicitamente l’applicazione alle prestazioni rese in favore della P.A., senza esclusioni, dall’altro lato, l’art. 8 del d.lgs. n. 36/2023 impone alle pubbliche amministrazioni di garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale (salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente).

3. L’ordinamento lascia libero il professionista di scegliere di svolgere la propria attività come singolo o in forma associata e che, dall’altro, lo stesso art. 66 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che “[s]ono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta: a) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura: i professionisti singoli, associati, le società tra professionisti di cui alla lettera b), le società di ingegneria di cui alla lettera c), i consorzi, i GEIE, i raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti (…)”, imporre il rispetto della norma sull’equo compenso soltanto per le prestazioni rese dal professionista che operi (e partecipi a una procedura a evidenza pubblica) uti singuli avrebbe l’effetto di concretizzare una inammissibile disparità di trattamento tra quest’ultimo e i professionisti che, viceversa, operino (e concorrano) nell’ambito di società, associazioni o imprese, i quali ultimi potrebbero in ipotesi trarre vantaggio dalla mancata applicazione della normativa in materia di equo compenso e quindi praticare ribassi sui compensi (con la presentazione di offerte verosimilmente più “appetibili”).

4. La legge n. 49/2023 non preclude l’applicabilità ai contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa: il compenso del professionista è, infatti, soltanto una delle componenti del “prezzo” determinato come importo a base di gara, al quale si affiancano altre voci, relative in particolare a “spese ed oneri accessori”.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Quinta Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1076 del 2024, proposto da
Società di ingegneria Litos Progetti s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., in relazione alla procedura CIG A00A2F391F, rappresentata e difesa dagli avv.ti Francesco Zaccone e Simona Russello, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Agenzia del demanio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici in Roma, via dei Portoghesi, 12, è domiciliata;

nei confronti

– Benedetti&Partners studio associato di ingegneria, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Maurizio Ferlini e Elisa Orlandini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
– Y.U.Ppies’ services s.r.l., Franchi Valeriano, Archeomodena ass. prof. Benassi Guandalini Scaruffi;

per l’annullamento

degli atti e delle operazioni concernenti la procedura aperta indetta dall’Agenzia del demanio – Direzione Roma Capitale per “l’affidamento del servizio di vulnerabilità sismica, diagnosi energetica e rilievi da restituire in modalità BIM per taluni beni immobili di proprietà dello Stato siti in Roma” – CUP G86C23000060001 – LOTTO 2 CIG A00A2F391F, nell’ambito della quale, a seguito dello svolgimento del subprocedimento di verifica dell’anomalia, si è disposta l’esclusione della ricorrente, originaria aggiudicataria del servizio, e, in particolare:

– della determina di esclusione, nota prot. n. 14410 del 28 dicembre 2023 dell’Agenzia del demanio, Direzione Roma Capitale, a firma del RUP, comunicata a mezzo pec in pari data;

– della nota prot. n. 12396 del 13 novembre 2023, con la quale la stazione appaltante ha chiesto i giustificativi dell’offerta alla Litos Progetti s.r.l., nonché delle valutazioni e delle attività anche istruttorie svolte dalla stazione appaltante in sede di verifica di congruità;

– degli atti (non conosciuti) di verifica dell’anomalia dell’offerta del RT “Benedetti & Partners studio associato di ingegneria/Y.U.Ppies’ services s.r.l./Franchi Valeriano/Archeomodena ass. prof. Benassi Guandalini Scaruffi”;

– del provvedimento di aggiudicazione del servizio in favore del RT “Benedetti & Partners studio associato di ingegneria/Y.U.Ppies’ services s.r.l./Franchi Valeriano/Archeomodena ass. prof. Benassi Guandalini Scaruffi”, approvato con determina del direttore della Direzione di Roma Capitale dell’Agenzia del demanio prot. n. 406 del 15 gennaio 2024;

– del verbale di verifica n. 6 dell’offerta anomala;

nonché, per quanto di necessità, in quanto lesivi:

– della determina a contrarre prot. n. 9541 del 31 agosto 2023, in particolare nella parte in cui prevede che “sulla base delle disposizioni di cui alla l. 49/2023, alla luce dell’interpretazione da ultimo resa dall’ANAC i compensi stabiliti per le prestazioni d’opera intellettuale attinenti ai servizi di ingegneria e architettura determinati in base agli artt. 2 e ss del suddetto DM, devono ritenersi inderogabili e non ribassabili”, stabilendo altresì che il ribasso è limitato ai costi, al netto dei costi della manodopera, per le attività propedeutiche all’esecuzione dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria, quali indagini strutturali distruttive, non distruttive, indagini su solai, saggi in fondazione, indagini geologiche, geotecniche, spese di laboratorio e per rilascio certificati di prova, ecc., nonché per il ripristino post indagine;

– della legge di gara e, in particolare, del disciplinare di gara (ivi inclusi gli allegati e il capitolato prestazionale tecnico) nella parte in cui prevede l’inderogabilità (e la non ribassabilità) dei compensi stabiliti per le prestazioni d’opera intellettuale attinenti ai servizi di ingegneria e architettura, determinati in base agli artt. 2 e ss. del D.M. 17 giugno 2016;

per la dichiarazione di inefficacia

– del contratto di appalto, ove stipulato nelle more, in relazione al quale la ricorrente, ai sensi degli artt. 122 e 124 c.p.a., formula espressamente domanda di subentro;

e per la condanna

– della stazione appaltante alla reintegrazione in forma specifica, mediante aggiudicazione della gara alla ricorrente e conseguente stipulazione del contratto di appalto;

– ovvero, in subordine, all’integrale risarcimento del danno a titolo di lucro cessante, perdita di chance, danno curriculare e danno emergente, con riserva di precisazione in corso di causa, ove per fatto e/o colpa della stazione appaltante non risulti praticabile la reintegrazione in forma specifica.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Agenzia del demanio e di Benedetti&Partners studio associato di ingegneria;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 aprile 2024 la dott.ssa Annalisa Tricarico e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

FATTO

1. Con ricorso notificato il 26 gennaio 2024 (depositato il successivo 31 gennaio), Litos Progetti s.r.l. ha esposto che:

– con determina a contrarre prot. n. 9541 del 31 agosto 2023, l’Agenzia del demanio – Direzione Roma Capitale ha stabilito di indire una procedura aperta, ai sensi dell’art. 71 d.lgs. n. 36/2023, da espletarsi tramite piattaforma in modalità ASP di Consip s.p.a., per l’affidamento del servizio di verifica della vulnerabilità sismica, diagnosi energetica e rilievi da restituire in modalità BIM per taluni beni immobili di proprietà dello Stato siti in Roma, mediante il sistema informatico nella disponibilità di Consip s.p.a.;

– la gara era suddivisa in due lotti e il servizio oggetto del lotto n. 2, cui ha partecipato la ricorrente, era da eseguirsi su due edifici per un “importo complessivo del servizio a base della procedura” pari a euro 325.806,48, “di cui compensi non soggetti a ribasso” per un importo pari a euro 258.064,54, costi per la manodopera, non soggetti a ribasso, per un importo di euro 6.451,61 e oneri per la sicurezza non ribassabili pari a euro 3.225,81. In definitiva, la quota parte assoggettabile a ribasso era pari a euro 58.064,52 (vi era inoltre la previsione di un servizio opzionale – da svolgere su un ulteriore manufatto 1 – per un importo a base di gara pari a euro 63.013,69 di cui compensi non ribassabili pari a euro 51.783,53, costi della manodopera non ribassabili per euro 1.247,80 e oneri per la sicurezza non ribassabili pari a euro 623,90 – cfr. § 3 del disciplinare);

– il disciplinare indicava altresì che l’importo a base di gara era stato calcolato ai sensi del decreto del Ministro della giustizia di concerto con il Ministro delle infrastrutture e dei trasporti 17 giugno 2016 – recante “Approvazione delle Tabelle dei corrispettivi commisurati a livello qualitativo delle prestazioni di progettazione adottato ai sensi dell’art. 24, comma 8, del decreto legislativo n. 50 del 2026” – (di seguito, D.M. 17 giugno 2016), e che sulla base delle disposizioni dell’art. 41, comma 15, e dell’All. I.13 del d.lgs. n. 36/2023 e della l. n. 49/2023, in linea con la delibera dell’ANAC n. 343 del 20 luglio 2023, i compensi stabiliti per le prestazioni d’opera intellettuale attinenti ai servizi di ingegneria e architettura, determinati in base agli artt. 2 e ss. del suddetto D.M., avrebbero dovuto considerarsi inderogabili e non ribassabili;

– il criterio di aggiudicazione prescelto era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, ai sensi dell’art. 108, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 36/2023, in base ai seguenti criteri di attribuzione del punteggio (a loro volta articolati in sub-criteri e distinti per fattori ponderali): a) professionalità e adeguatezza dell’offerta; b) caratteristiche tecniche metodologiche dell’offerta; c) ribasso percentuale unico; d) riduzione percentuale unica sui tempi (v. § 18 disciplinare);

– all’esito dell’esame delle offerte economiche, svolto nella seduta del 25 ottobre 2023, la ricorrente risultava aver raggiunto il primo posto, con 95,89 punti e un ribasso del 99,90%;

– peraltro, le offerte classificatesi al primo, secondo e terzo posto in graduatoria risultavano anomale; sicché, superata la fase dell’esame della documentazione amministrativa, il RUP, con nota prot. n. 12396 del 13 novembre 2023, chiedeva alla ricorrente di produrre i giustificativi ai sensi dell’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023, in particolare sui seguenti aspetti: “Metodologia utilizzata per effettuare il servizio di verifica di vulnerabilità sismica e delle relative attività di caratterizzazione delle proprietà meccaniche dei materiali e relative indagini diagnostiche, geologiche, geotecniche; Criteri metodologici e strumentazioni utilizzate per effettuare il rilievo geometrico, architettonico e strutturale da restituirsi in BIM grazie anche alle informazioni strutturali, tecnologiche e dei materiali acquisite in sede d’indagine strutturale; Criteri metodologici e strumentazioni utilizzati per svolgere l’attività di Diagnosi Energetica; evidenziando, tra l’altro, gli elementi che comprovino gli obblighi di cui al D.lgs. 36/2023 e il rispetto dei minimi salariali retributivi e ai sensi dell’art. 110 comma 5 lett. d). Si evidenzia la necessità che all’interno della documentazione prodotta vengano scorporati e giustificati i costi della manodopera (così come indicati in sede di offerta), ai fini della verifica del rispetto di quanto previsto all’art. 110, comma 5 lett. d), avendo cura di distinguere la quota parte relativa alle indagini”;

– nella relazione giustificativa, la società ricorrente chiariva di aver considerato il costo orario per ciascun professionista, parte del team di lavoro, in base ai diversi trattamenti salariali applicati nei rapporti con le varie figure professionali: in particolare, il costo lordo complessivo orario dei dipendenti con qualifica di “ingegnere/architetto” e di “geometra” utilizzati ai fini della partecipazione della gara era determinato alla luce del Contratto Collettivo Nazionale del Lavoro per Studi Professionali – Confprofessioni (Consilp). La società ricorrente produceva altresì dei quadri sinottici in cui per ogni prestazione professionale da eseguirsi e per ogni fase del servizio oggetto di gara si dettagliava il calcolo del costo del lavoro relativo alle diverse figure professionali impiegate, distinto per manufatto oggetto del servizio, e si evidenziava, infine, un utile pari a euro 105.842,14, ossia a circa il 23,1% calcolato sul totale dei costi (diretti della commessa e indiretti di gestione aziendale);

– la stazione appaltante disponeva infine l’esclusione della società ricorrente perché avrebbe “operato di fatto un ribasso anche sui compensi determinati sulla base degli artt. 2 e ss del DM 17 giugno 2016 in violazione della lex specialis che li ha qualificati come ‘inderogabili e non ribassabili’ ai sensi delle disposizioni in tema di equo compenso di cui al citato art. 41, comma 15 e dell’all. I.13 del d.lgs. 36/2023 e della L. 49/2023 in linea con la Delibera dell’ANAC n. 343 del 20/07/2023” (det. n. 14410 del 28/12/2023). Ciò in quanto l’operatore economico in questione avrebbe indicato “spese – tra cui € 55.171,20 a titolo di ‘costo indagini e prove strutturali e geognostiche’ documentate con apposito preventivo (all. 4) – per un importo di gran lunga superiore rispetto alla quota risultante per le medesime voci ed attività dall’applicazione del ribasso percentuale unico offerto in sede di gara (pari al 99,9%) all’importo ribassabile (€ 58.064,52)”.

A parere della ricorrente, “dalla riferita sottostima (derivante dal ribasso del 99,9%) delle componenti di costo remunerate dalla quota parte dell’importo a base di gara (€ 58.064,52) assoggettabile a ribasso, la S.A. [avrebbe] inferito apoditticamente, senza alcuna ulteriore istruttoria ed in forza di un indimostrato sillogismo che la Litos avrebbe assoggettato ‘di fatto’ a ribasso anche gli importi esclusi dal medesimo ribasso, ossia i ‘compensi determinati sulla base degli artt. 2 e ss del DM 17 giugno 2016’”.

2. Svolte le premesse illustrate, la ricorrente ha impugnato i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi:

– “I. Violazione di legge. Violazione degli artt. 1, 8, 41, 44, 91, 95, 108 e 110 del D.Lgs. 36/2023 e dell’art. 69 della Direttiva 2014/24. Violazione delle regole sul giusto procedimento. Eccesso di potere per difetto di esame e di istruttoria e sviamento. Grave travisamento. Violazione del principio del contraddittorio, delle regole che presiedono alla verifica di congruità e delle finalità della verifica. Contraddittorietà manifesta, illogicità, difetto di motivazione”.

In sintesi, la ricorrente lamenta la violazione del principio del contraddittorio, evidenziando come l’esclusione per incongruità dell’offerta presupponga necessariamente un giudizio assunto all’esito di un subprocedimento, in contraddittorio con l’operatore economico, diretto a valutare la sostenibilità e affidabilità dell’offerta. In particolare, l’amministrazione avrebbe omesso di esaminare le giustificazioni presentate e avrebbe errato nell’applicazione dei principi che governano la verifica di congruità. La semplice considerazione dell’utile esposto in sede di giustificazioni (pari a euro 105.000 circa) avrebbe dovuto indurre la stazione appaltante a ritenere compensati e remunerati ampiamente e adeguatamente tutti i fattori di costo, sì da rendere l’offerta certamente sostenibile e affidabile ed escludere qualsivoglia violazione delle norme a tutela del lavoro e della professione. Inoltre, il giudizio di anomalia dell’offerta attivato e l’esclusione disposta dalla stazione appaltante sarebbero altresì inficiati da un errore prospettico, consistente dell’equiparare in via automatica il pur elevato ribasso (99,90%) proposto dalla ricorrente sulla sola quota parte dell’importo d’appalto assoggettabile a ribasso (euro 58.064,52) a una violazione del principio dell’equo compenso e delle previsioni recate sul punto dalla legge di gara, assumendo impropriamente che per tale via la Litos Progetti s.r.l. “[avrebbe] operato di fatto un ribasso anche sui compensi determinati sulla base degli artt. 2 e ss del DM 17 giugno 2016”. Al riguardo, la ricorrente adduce di aver ampiamente riferito e documentato in sede di giustificazioni di voler procedere all’esecuzione del servizio mediante la propria organizzazione, facendo applicazione del CCNL di riferimento, senza alcuna lesione per la retribuzione delle figure professionali (dipendenti) coinvolte nell’esecuzione.

Infine, il nuovo codice dei contratti pubblici consentirebbe senz’altro di affidare le prestazioni professionali a fronte di un corrispettivo ribassato rispetto a quello indicato nelle tariffe professionali, pena la violazione del “principio di concorrenzialità” e dell’art. 108, ai sensi del quale “il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione” deve essere perseguito “con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo”.

In aggiunta, la ricorrente rileva che l’articolo 2, comma 1, della l. n. 49/2023 fa riferimento alle prestazioni d’opera intellettuale di cui all’articolo 2230 c.c.; da ciò conseguirebbe che l’ambito di applicazione della disciplina sull’equo compenso non potrebbe che risultare circoscritta alle ipotesi in cui la prestazione professionale trovi fondamento in un contratto d’opera caratterizzato dall’elemento personale (in cui il singolo professionista assicuri lo svolgimento della relativa attività principalmente con il proprio lavoro autonomo), non estendendosi all’appalto di servizi;

– “II. Illegittimità della legge di gara per contrarietà con gli artt. 1, 8, 41, 44, 91, 95, 108 e 110 del D.Lgs. 36/2023. Violazione delle regole sull’equo compenso. Nullità della legge di gara”.

In via subordinata, la ricorrente censura la lex specialis per contrasto con le disposizioni del d.lgs. n. 36/2023 richiamate, nonché evidenziandone la nullità ai sensi dell’art. 10 dello stesso d.lgs. n. 36/2023 nella parte in cui introdurrebbe una causa di esclusione (l’assoggettamento a ribasso degli importi determinati secondo le tariffe professionali) non prevista dalla legge. Secondo parte ricorrente, in alternativa, la stazione appaltante avrebbe potuto adottare il criterio del cd. “prezzo fisso”, limitando la competizione tra i concorrenti ai soli aspetti qualitativi dell’offerta.

3. La ricorrente ha, pertanto, formulato le domande indicate in epigrafe.
4. Si è costituita l’Agenzia del demanio, depositando memoria e documenti e chiedendo il rigetto del ricorso.
5. Si è costituita altresì la controinteressata Benedetti&Partners studio di ingegneria, depositando memoria con cui ha chiesto il rigetto del ricorso.
6. Con ordinanza 14 febbraio 2024, n. 595, è stata disposta la sospensione degli atti impugnati.
7. All’udienza pubblica del 16 aprile 2024, in vista della quale le parti hanno presentato ulteriori memorie, la causa è passata in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.
2. In primo luogo, non meritano accoglimento le censure che si appuntano sulle modalità del giudizio di anomalia.

2.1. Va premesso che per l’art. 110 del d.lgs. n. 36/2023 si possono predicare gli stessi esiti raggiunti dalla giurisprudenza sulla portata del previgente art. 97 del d.lgs. n. 50/2016, stante la sostanziale coincidenza delle previsioni in materia di procedura di verifica di anomalia che in questa sede rilevano.

Si può, quindi, anche oggi affermare che la nuova disposizione (come quella previgente) “non articola il contraddittorio inerente alla valutazione di anomalia secondo rigide, predeterminate e vincolanti scansioni procedimentali, limitandosi a prevedere […] un’unica richiesta di chiarimenti da parte della Stazione appaltante […] così delineando un procedimento monofasico e non più trifasico (giustificativi, chiarimenti, contraddittorio) come nella precedente disciplina” (Cons. Stato, sez. V, 3 maggio 2021, n. 3472).

2.2. Nel caso in esame, non può sostenersi che vi sia stata assenza di contraddittorio (cfr. pag. 14 del ricorso): la società ricorrente è stata posta nelle condizioni di esporre eventuali giustificazioni, in quanto il RUP (con la menzionata nota prot. n. 12396/2023) ha avviato il sub-procedimento di verifica dell’anomalia, chiedendole giustificativi a comprova della congruità, serietà e realizzabilità dell’offerta presentata, con particolare riferimento alla sostenibilità del ribasso percentuale proposto e al tempo di esecuzione del servizio, ai sensi del citato art. 110 del d.lgs. n. 36/2023. Successivamente, proprio i dati forniti dall’odierna ricorrente in sede di relazione giustificativa dell’offerta (in data 20 novembre 2023) hanno fatto emergere l’incongruenza rispetto al ribasso percentuale unico del 99,90% offerto in sede di gara.

In particolare, va considerato che:

– la somma sulla quale si sarebbe potuto praticare il ribasso in questione era pari, per il contratto principale, a euro 58.064,52, e che, pertanto, sottraendo il ribasso percentuale offerto (99,90 %) da tale somma, si otteneva l’importo di euro 58,06;

– in sede di giustificativi, la ricorrente ha trasmesso un preventivo di euro 55.171,20 per le sole indagini strumentali;

– da ciò l’amministrazione ha desunto che il ribasso offerto andasse necessariamente a erodere i compensi professionali, tuttavia dichiarati dalla disciplina di gara – in applicazione della legge n. 49/2023 – non derogabili e non ribassabili: più nel dettaglio, al netto dei costi – non ribassabili – della sicurezza e della manodopera (pari a complessivi euro 9.677,42), la stazione appaltante ha ritenuto che il decremento dei compensi professionali fosse quantificabile in complessivi euro 55.113,14 (importo ricavato sottraendo il prezzo offerto mediante il ribasso del 99,90%, pari a euro 58,06, dai costi dichiarati in sede di anomalia per sostenere le indagini strumentali, come detto, pari a euro 55.171,20).

La stazione appaltante ha in definitiva ritenuto che la “sovrastima” dei costi per le indagini strumentali emersa in sede di anomalia andasse a esclusivo detrimento dei compensi professionali e ha proceduto con l’esclusione dell’offerta della società in questione, per violazione della lex specialis.

2.3. Sovvengono al riguardo “i consolidati principi giurisprudenziali secondo cui nel procedimento di verifica dell’anomalia non vi è necessità di un’analitica confutazione delle deduzioni opposte dall’impresa, ma è sufficiente a fondare il giudizio finale di incongruità una motivazione che renda nella sostanza percepibile il percorso logico sotteso al loro mancato accoglimento ed esterni le ragioni di inidoneità degli argomenti spesi dall’interessata a superare le criticità dell’offerta” (Cons. Stato n. 3472/2021 cit. e giurispr. ivi richiamata).

Né “può dirsi che la stazione appaltante fosse tenuta, ricevuti i chiarimenti richiesti […], a far precedere l’esclusione da una sorta di preavviso al fine di dare all’impresa la possibilità di replicare. Il contraddittorio procedimentale, infatti, ha funzione meramente istruttoria – serve alla stazione appaltante ad acquisire ogni elemento utile alla miglior valutazione dei dati contenuti nell’offerta sui quale nutre dei dubbi – non a risolvere in via anticipata un contrasto tra differenti posizioni” (Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2020, n. 3508).

2.4. Illustrato il percorso argomentativo svolto dalla stazione appaltante, va altresì condivisa l’affermazione di parte resistente per cui anche “un’istruttoria più estesa sulle altre componenti dell’offerta economica comunque non avrebbe potuto condurre ad un risultato diverso” (pag. 15, memoria depositata il 29 marzo 2024).

Tanto più che, in ogni caso, neanche in sede di giudizio la ricorrente ha fornito elementi utili a superare il motivo su cui la stazione appaltante ha fondato l’esclusione dalla procedura (ovverosia il ribasso operato sui compensi professionali).

Viceversa, sebbene abbia censurato il modus procedendi dell’Amministrazione – che avrebbe “inferito apoditticamente, senza alcuna ulteriore istruttoria ed in forza di un indimostrato sillogismo che la Litos avrebbe assoggettato ‘di fatto’ a ribasso anche gli importi esclusi dal medesimo ribasso, ossia i ‘compensi’” (pag. 8, ricorso) – la stessa ricorrente, nelle proprie deduzioni difensive, ha confermato di aver previsto compensi di importo inferiore rispetto a quelli delle tariffe di cui al D.M. 17 giugno 2016, applicando il CCNL Confprofessioni.

2.5. Di qui, l’infondatezza del mezzo.

3. Passando agli aspetti sostanziali della vicenda, è opportuno dare sinteticamente conto della nuova disciplina dell’equo compenso (per quanto oggi di interesse).

3.1. Come è noto, la legge n. 49/2023, pubblicata nella G.U. 5 maggio 2023, n. 104 (entrata in vigore il 20 maggio 2023), ha riscritto le regole in materia di corrispettivo per le prestazioni professionali, garantendo la percezione di un compenso proporzionato alla quantità e alla qualità del lavoro svolto, al contenuto e alle caratteristiche della prestazione professionale, ossia – per quanto qui rileva – conforme ai compensi previsti “per i professionisti iscritti agli ordini e collegi, dai decreti ministeriali adottati ai sensi dell’articolo 9 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1, convertito, con modificazioni, dalla legge 24 marzo 2012, n. 27” (art. 1, co. 1, lett. b).

Ai sensi dell’art. 2, co. 1, tale disciplina “si applica ai rapporti professionali aventi ad oggetto la prestazione d’opera intellettuale di cui all’articolo 2230 del codice civile regolati da convenzioni aventi ad oggetto lo svolgimento, anche in forma associata o societaria, delle attività professionali svolte in favore di imprese bancarie e assicurative nonché delle loro società controllate, delle loro mandatarie e delle imprese che nell’anno precedente al conferimento dell’incarico hanno occupato alle proprie dipendenze più di cinquanta lavoratori o hanno presentato ricavi annui superiori a 10 milioni di euro”. Le medesime disposizioni “si applicano altresì alle prestazioni rese dai professionisti in favore della pubblica amministrazione e delle società disciplinate dal testo unico in materia di società a partecipazione pubblica, di cui al decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175” (art. 2, co. 3).

Il legislatore ha quindi stabilito la nullità delle clausole che non prevedano un compenso equo e proporzionato all’opera prestata (art. 3), introducendo una nullità relativa o di protezione che consente al professionista di impugnare la convenzione, il contratto, l’esito della gara, l’affidamento, la predisposizione di un elenco di fiduciari o comunque qualsiasi accordo che preveda un compenso iniquo innanzi al Tribunale territorialmente competente in base al luogo in cui ha la residenza, per chiedere la rideterminazione del compenso per l’attività professionale prestata con l’applicazione dei parametri previsti dal decreto ministeriale relativo alla specifica attività svolta.

3.2. Orbene, a differenza di quanto affermato – con articolate argomentazioni – dalla parte ricorrente, si deve ritenere che non vi sia contrasto tra le disposizioni appena illustrate e la libertà di stabilimento (art. 49 TFUE) o il “diritto di prestare servizi in regime di concorrenzialità” (artt. 101 TFUE e 15 direttiva 2006/123/CE) (come viceversa sostenuto dalla società istante, cfr. pagg. 13 e ss. e 25, memoria depositata in data 29 marzo 2024), né “ontologica incompatibilità” tra la stessa legge e la disciplina di cui al d.lgs. n. 36 del 2023 (cfr. pagg. 8 e ss. e pag. 24, memoria depositata in data 29 marzo 2024).

3.3. Con riferimento all’asserita incompatibilità della disciplina dell’equo compenso con il diritto eurounitario, in giurisprudenza si è già condivisibilmente affermato come la prima “non sia in grado di pregiudicare l’accesso, in condizioni di concorrenza normali ed efficaci, al mercato italiano da parte di operatori economici di altri Stati dell’Unione Europea […]. Si tratta […] di un rafforzamento delle tutele e dell’interesse alla partecipazione alle gare pubbliche, rispetto alle quali l’operatore economico, sia esso grande, piccolo, italiano o di provenienza UE, è consapevole del fatto che la competizione si sposterà eventualmente su profili accessori del corrispettivo globalmente inteso (ad esempio, […] sulle spese generali) e, ancor di più sul profilo qualitativo e tecnico dell’offerta formulata. […] il meccanismo derivante dall’applicazione della legge n. 49/2023 è tale da garantire sia dei margini di flessibilità e di competizione anche sotto il profilo economico, sia la valorizzazione del profilo qualitativo e del risultato, in piena coerenza con il dettato normativo nazionale e dell’Unione Europea” (Tar Veneto, sez. III, 3 aprile 2024, n. 632).

Neppure potrebbe giungersi a conclusioni diverse in forza del richiamo fatto dalla ricorrente alla giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione europea e, in particolare, alla sentenza 4 luglio 2019, nella causa C-377/17 – pronuncia che non afferma, invero, la sussistenza di preclusioni assolute, riconoscendo, viceversa, in capo agli Stati Membri il potere di introdurre tariffe minime per le prestazioni professionali che siano non discriminatorie, necessarie e proporzionate alla realizzazione di un motivo imperativo di interesse generale ex art. 15, par. 3, della direttiva 2006/123/CE – o alla recente sentenza 25 gennaio 2024, nella causa C-438/22 (pag. 14 memoria di parte ricorrente depositata il 29 marzo 2024), che ha affermato l’obbligo di rifiutare l’applicazione di una normativa che fissi importi minimi degli onorari degli avvocati.

Va, infatti, considerato che nel caso oggetto di quest’ultima pronuncia gli importi erano stati determinati dal Consiglio superiore dell’Ordine forense della Bulgaria“in assenza di qualsiasi controllo da parte delle autorità pubbliche e di disposizioni idonee a garantire che esso si comporti quale emanazione della pubblica autorità”: la Corte ha cioè ritenuto come tale organismo agisse alla stregua di “un’associazione di imprese, ai sensi dell’articolo 101 TFUE” (§ 44, sent. cit.), nel perseguimento di un proprio interesse specifico e settoriale (realizzando un’ipotesi di “determinazione orizzontale di tariffe minime imposte, vietata dall’art. 101, paragrafo 1, TFUE”), in un contesto, quindi, del tutto diverso da quello oggetto del presente giudizio, in cui rilevano norme di carattere generale (la l. n. 49/2023 e gli inerenti decreti ministeriali) adottate da autorità pubbliche e, per questo, non sussumibili nell’ambito (soggettivo e oggettivo) di applicazione dell’art. 101 TFUE (rivolto a vietare “tutti gli accordi tra imprese, tutte le decisioni di associazioni di imprese e tutte le pratiche concordate che possano pregiudicare il commercio tra Stati membri e che abbiano per oggetto o per effetto di impedire, restringere o falsare il gioco della concorrenza all’interno del mercato interno”).

3.4. Va altresì escluso l’ipotizzato (dalla ricorrente) “disallineamento” tra la legge n. 49/2023 e il d.lgs. n. 36/2023, alla luce dell’indirizzo secondo cui “un’antinomia può configurarsi ‘in concreto’ allorché – in sede di applicazione – due norme connettono conseguenze giuridiche incompatibili ad una medesima fattispecie concreta. […] Nell’ipotesi in esame, l’interpretazione letterale e teleologica della legge n. 49/2023 depone in maniera inequivoca per la sua applicabilità alla materia dei contratti pubblici” (Tar Veneto, n. 632/2024, cit.).

3.4.1. In particolare, non merita accoglimento la tesi di parte ricorrente laddove esclude che “la disciplina dettata dalla L. 49/2023 sia idonea a perseguire il proprio obiettivo anche in materia di appalti pubblici”, in quanto nessuna esigenza di protezione vi sarebbe “quando la prestazione avviene istituzionalmente tramite il libero confronto tra gli operatori” alla “presenza di offerte libere e adeguatamente ponderate da parte degli offerenti” e con la garanzia di “adeguati meccanismi atti proprio ad evitare la presentazione di offerte eccessivamente basse e quindi non sostenibili (anomalia dell’offerta)” (pag. 15, memoria 29 marzo 2024).

Invero, la legge n. 49/2023, oltre a perseguire obiettivi di protezione del professionista, mediante l’imposizione di un’adeguata remunerazione per le prestazioni da questi rese, contribuisce, tra l’altro, analogamente al richiamato giudizio di anomalia dell’offerta, a evitare che il libero confronto competitivo comprometta gli standard professionali e la qualità dei servizi da rendere a favore della pubblica amministrazione.

Risulta dunque indimostrato che la legge sull’equo compenso venga a collidere con le disposizioni del codice dei contratti pubblici che assicurano il confronto competitivo tra gli operatori; del resto, analoghe perplessità non nutre il ricorrente in relazione ad altre disposizioni parimenti poste a presidio dell’esatto adempimento, come, appunto, quelle in materia di anomalia (la cui finalità è di “evitare che offerte troppo basse espongano l’amministrazione al rischio di esecuzione della prestazione in modo irregolare e qualitativamente inferiore a quella richiesta e con modalità esecutive in violazione di norme, con la conseguente concreta probabilità di far sorgere contestazioni e ricorsi”, Cons. Stato, sez. V, 27 settembre 2022, n. 8330).

3.4.2. La prospettata incompatibilità tra la legge sull’equo compenso e il codice dei contratti pubblici è in ogni caso smentita dal dato testuale.

Da un lato, la legge n. 49/2023 prevede esplicitamente l’applicazione alle prestazioni rese in favore della P.A., senza esclusioni, dall’altro lato, l’art. 8 del d.lgs. n. 36/2023 impone alle pubbliche amministrazioni di garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale (salvo che in ipotesi eccezionali di prestazioni rese gratuitamente).

3.4.3. Né può condividersi l’ulteriore argomento basato sull’asserita diversità del tenore letterale dei commi 1 e 3 dell’art. 2 della l. n. 49 del 2023.

In particolare, la società ricorrente valorizza la circostanza che, se, da un lato, il comma 1 del predetto art. 2 ha cura di specificare che l’equo compenso si applica ai rapporti aventi a oggetto la prestazione d’opera intellettuale ex art. 2230 c.c., regolamentati da convenzioni aventi a oggetto lo svolgimento, anche in forma associata o societaria, delle attività professionali prestate a favore di imprese bancarie e assicurative, delle loro società controllate e delle loro mandatarie, imprese che, nell’anno precedente al conferimento dell’incarico, hanno occupato alle proprie dipendenze più di 50 lavoratori ovvero hanno presentato ricavi annui superiori a 10 milioni di euro, dall’altro lato, il comma 3 si limita a prevedere “lapidariamente” l’applicabilità della legge alle “prestazioni rese dai professionisti in favore della Pubblica Amministrazione”.

In sintesi, secondo parte ricorrente, nel “declinare la disciplina dell’equo compenso anche in relazione ai servizi intellettuali forniti alla p.a., significativamente, la norma [farebbe] riferimento ai soli professionisti senza estendere il campo di applicazione anche ai servizi forniti dai medesimi in forma associata o societaria” (pag. 25, memoria 29 marzo 2024). Nei rapporti con la P.A., la legge sull’equo compenso sarebbe cioè applicabile esclusivamente alle prestazioni rese da singoli liberi professionisti, che trovino “fondamento in un contratto d’opera caratterizzato dall’elemento personale” (“in cui il singolo professionista assicura lo svolgimento della relativa attività principalmente con il proprio lavoro autonomo”, pag. 17, memoria 29 marzo 2024), con l’esclusione, invece, delle prestazioni rese da società e imprese, laddove vi è “una articolata organizzazione di mezzi e risorse e […] assunzione del relativo rischio imprenditoriale” (pag. 17, memoria 29 marzo 2024, e pag. 30, ricorso). Ciò in quanto soltanto il professionista singolo si troverebbe nella condizione del “contraente debole” da tutelare, mentre nei confronti di chi esercita la professione in forma associata o societaria, vi sarebbe un “certo grado di minore dominanza della posizione degli Enti pubblici” (cfr. pag. 25, memoria 29 marzo 2024).

La prospettazione non è condivisibile.

In primo luogo, la scelta di applicare la disciplina sull’equo compenso esclusivamente alle prestazioni di natura intellettuale rese in favore della P.A. dal singolo professionista, che non necessiti (o comunque non si avvalga) di un’organizzazione di mezzi e risorse, sarebbe difficilmente giustificabile dal punto di vista logico, considerata l’ontologica corrispondenza tra le prestazioni rese dal singolo e quelle rese nell’ambito di una società/impresa (tanto più che per “servizi di natura intellettuale” oggetto di appalto, come i servizi di ingegneria e architettura, si intendono “quelli che richiedono lo svolgimento di prestazioni professionali, svolte in via eminentemente personale, costituenti ideazione di soluzioni o elaborazione di pareri, prevalenti nel contesto della prestazione erogata rispetto alle attività materiali e all’organizzazione di mezzi e risorse”; Cons. Stato, sez. V, 21 febbraio 2022, n. 1234).

Inoltre, considerato che, da un lato, l’ordinamento lascia libero il professionista di scegliere di svolgere la propria attività come singolo o in forma associata e che, dall’altro, lo stesso art. 66 del d.lgs. n. 36/2023 stabilisce che “[s]ono ammessi a partecipare alle procedure di affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria nel rispetto del principio di non discriminazione fra i diversi soggetti sulla base della forma giuridica assunta: a) i prestatori di servizi di ingegneria e architettura: i professionisti singoli, associati, le società tra professionisti di cui alla lettera b), le società di ingegneria di cui alla lettera c), i consorzi, i GEIE, i raggruppamenti temporanei fra i predetti soggetti (…)”, imporre il rispetto della norma sull’equo compenso soltanto per le prestazioni rese dal professionista che operi (e partecipi a una procedura a evidenza pubblica) uti singuli avrebbe l’effetto di concretizzare una inammissibile disparità di trattamento tra quest’ultimo e i professionisti che, viceversa, operino (e concorrano) nell’ambito di società, associazioni o imprese, i quali ultimi potrebbero in ipotesi trarre vantaggio dalla mancata applicazione della normativa in materia di equo compenso e quindi praticare ribassi sui compensi (con la presentazione di offerte verosimilmente più “appetibili”).

3.4.4. Né può ravvisarsi un’incompatibilità tra la legge sull’equo compenso e l’art. 108, co. 2, del codice dei contratti pubblici, nella parte in cui impone l’applicazione del “criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo” ai “contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 140.000 euro”.

E invero, la legge n. 49/2023 non preclude l’applicabilità ai contratti in questione del criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa: il compenso del professionista è, infatti, soltanto una delle componenti del “prezzo” determinato come importo a base di gara, al quale si affiancano altre voci, relative in particolare a “spese ed oneri accessori” (peraltro, anche la delibera ANAC n. 101 del 28 febbraio 2024 non esclude la legittimità delle tre ipotesi contemplate nel bando-tipo n. 2/2023: a) procedura di gara a prezzo fisso in virtù dell’applicazione della l. n. 49/2023 a tutte le voci del corrispettivo posto a base di gara; b) procedura di gara da aggiudicare secondo il criterio dell’OEPV, con ribasso limitato alle sole spese generali; c) inapplicabilità della disciplina sull’equo compenso, con conseguente ribassabilità dell’intero importo posto a base di gara).

3.4.5. Infine, non si può ritenere che l’art. 41, comma 15, e l’all. I.13 al d.lgs. n. 36/2023 individuino nelle tariffe professionali i criteri per la determinazione del (solo) importo da porre a base di gara, non precludendo affatto l’applicabilità di un ribasso alla base d’asta così composta (cfr. pag. 23, memoria parte ricorrente 29 marzo 2024).

Delle disposizioni da ultimo menzionate va, infatti, offerta un’interpretazione coerente con il richiamato art. 8 dello stesso d.lgs. n. 36/2023, ai sensi del quale, come detto, le pubbliche amministrazioni debbono garantire comunque l’applicazione del principio dell’equo compenso nei confronti dei prestatori d’opera intellettuale.

3.5. Chiariti la portata delle norme in materia di equo compenso e il rapporto con le norme del d.lgs. n. 36/2023, vanno dunque respinte tutte le censure mosse al gravato provvedimento di esclusione e quelle rivolte, in via subordinata, alla disciplina di gara, la quale, lungi dall’introdurre una clausola di esclusione non prevista dalla legge, ha dettato regole conformi all’esaminata disciplina primaria.

4. Dalla reiezione della domanda caducatoria discende altresì l’infondatezza delle restanti domande.
5. In conclusione, per le ragioni esposte, il ricorso non merita accoglimento.
6. La novità della questione giustifica l’integrale compensazione delle spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio (Sezione Quinta Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 aprile 2024 con l’intervento dei magistrati:

Mario Alberto di Nezza, Presidente

Annalisa Tricarico, Referendario, Estensore

Pierluigi Tonnara, Referendario

L'articolo Sulla disciplina dell’equo compenso. proviene da Giustamm.

Riv. n. 6/2024

Codice ISSN: 1972-3431

It is lawful to exclude a company if its registration with the Chamber of Commerce is for activities not consistent with the subject matter of the contract.

             (commento a Consiglio di Stato, 9 maggio 2024, n. 4162)

Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dalla Corte di Cassazione. – 4. Osservazioni

di Viviana Ciconte [*]

Prologo

Con la sentenza n. 4162 del 9 maggio 2024, il Consiglio di Stato ha statuito la legittimità del disciplinare di gara con cui si richiede a pena di esclusione all’impresa partecipante a una procedura di evidenza pubblica l’iscrizione alle CCIAA per lo svolgimento di un’attività coerente con l’oggetto dell’appalto.

Si tratta di una decisione che produce un significativo risvolto pratico. Nello specifico, prevede che non viola l’art. 83 c. 9 d.lgs. n. 50/2016, che sancisce il principio di tassatività delle cause di esclusione, l’art. 4 lett. b) del disciplinare di gara nella parte in cui prevede a pena di esclusione l’iscrizione alla Camera di Commercio (CCIAA) per attività di centro estivo. Pertanto, è legittima l’esclusione dell’impresa concorrente per essere iscritta alla CCIAA per la sola attività di “asilo nido” non coerente con l’attività di centro estivo oggetto dell’appalto.

With judgment no. 4162 of May 9, 2024, the Council of State declared the legitimacy of the tender regulations requiring, under penalty of exclusion, that the company participating in a public procurement procedure be registered with the Chamber of Commerce (CCIAA) for activities consistent with the subject matter of the contract.
This decision has significant practical implications. Specifically, it provides that Article 4 letter b) of the tender regulations, which requires under penalty of exclusion registration with the Chamber of Commerce (CCIAA) for the operation of a summer camp, does not violate Article 83 paragraph 9 of Legislative Decree no. 50/2016, which establishes the principle of the exclusivity of exclusion causes.
Therefore, it is lawful to exclude a competing company registered with the CCIAA solely for nursery activities, which are not consistent with the summer camp activity subject to the contract.

I fatti di causa

La vicenda che ha dato origine alla sentenza in commento può essere così sintetizzata.

Un concorrente (impresa privata) ha proposto ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, avverso la sua esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica, sotto soglia comunitaria, per l’aggiudicazione dell’appalto per il servizio di centro estivo per bambini (4-12 anni) presso il Bioparco di Roma, avente durata biennale (2022-2023), con opzione di rinnovo per altri due anni.

Nello specifico, l’impresa risultata prima in graduatoria è stata esclusa dalla gara, anzitutto, per la mancanza del requisito di capacità tecnica (art. 4 lettera c del disciplinare), consistente nell’esperienza almeno triennale di servizi analoghi per un importo complessivo di almeno 300.000,00 euro.

Ulteriore ragione di esclusione è stata rinvenuta nella mancanza del requisito di idoneità professionale (art. 4, lettera b, del disciplinare), consistente nell’iscrizione camerale di attività “coerente” con quella oggetto dell’appalto. E’ emerso, infatti, che Raggio di Sole è iscritta alla Camera di commercio (CCIAA) per la sola attività di “asilo nido”, che la stazione appaltante ha reputato non coerente con l’attività di centro estivo.

Il TAR Lazio ha respinto i motivi proposti, in primo grado, da Raggio di Sole, diretti alla contestazione di entrambe le ragioni di esclusione. Ha inoltre dichiarato l’improcedibilità degli ulteriori motivi sollevati dalla ricorrente, in quanto azionati sulla base del suo interesse strumentale alla riedizione della gara – interesse strumentale che, a giudizio del TAR, dovrebbe ritenersi venuto meno, una volta respinti i motivi concernenti il mancato possesso dei requisiti di accesso alla gara.

Avverso la sentenza di prime cure, l’impresa appellante ha riproposto, nella sostanza, le censure di cui al primo grado di giudizio mediante nove motivi insistendo per la riforma della decisione del TAR, previa sua sospensione cautelare.

L’appello proposto dall’impresa ricorrente è stato respinto dal Consiglio di Stato con la sentenza in commento.

L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato

Il Consiglio di Stato, con la sentenza in commento, ha evidenziato che la prescrizione della lex specialis di gara con la quale si richiede, ai fini della partecipazione, l’iscrizione alla Camera di commercio per una determinata attività, ha la funzione di selezionare operatori che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dall’appalto. Come discende dall’art. 83, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, la certificazione camerale è dunque lo strumento mediante il quale può accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere.

Nello specifico, ai fini della valutazione del requisito di idoneità professionale, per servizi “coerenti” con l’oggetto dell’appalto non deve aversi riguardo a servizi “identici”, essendo piuttosto necessario ricercare elementi di similitudine fra i diversi servizi considerati, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti (nello stesso senso, le sentenze della V sez. del Consiglio di Stato  n. 564/2023 e n. 186/2024).

Osservazioni

La sentenza in commento aggiunge un tassello fondamentale in merito alla identificazione delle attività coerenti con l’oggetto dell’appalto.

Nello specifico, il Consiglio di Stato ha statuito che il servizio di asilo nido, in quanto da inquadrare nell’ambito dei servizi scolastici ed educativi, ai sensi del d.lgs. n. 65 del 2017, non può considerarsi “coerente” o “analogo” ai servizi che sono rivolti in generale a minori di 18 anni.

Assume un ruolo decisivo l’ontologica differenza tra un servizio (quello di asilo nido) avente natura scolastica ed educativa e che è rivolto a bambini di età compresa tra i tre mesi e i tre anni, e un servizio (quello di centro estivo, per come delineato dal disciplinare di gara) che, al di fuori dell’ordinario contesto scolastico, mira a coinvolgere utenti di età significativamente diversa, dai quattro ai dodici anni.

A sostegno di tale conclusione si richiama l’art. 2, comma 3, lettera a), del d.lgs. n. 65 del 2017 include tra i “servizi educativi per l’infanzia”, intesa quale componente fondamentale del “Sistema integrato di educazione e di istruzione”, anche la categoria dei “nidi e micronidi che accolgono le bambine e i bambini tra tre e trentasei mesi di età e concorrono con le famiglie alla loro cura, educazione e socializzazione, promuovendone il benessere e lo sviluppo dell’identità, dell’autonomia e delle competenze”.

[*] CICONTE VIVIANA, Avvocato e Dottore di ricerca in Teoria del diritto ed ordine giuridico ed economico europeo nell’Università degli Studi Magna Grecia di Catanzaro

L'articolo È LEGITTIMO IL DISCIPLINARE DI GARA NELLA PARTE IN CUI RICHIEDE A PENA DI ESCLUSIONE L’ISCRIZIONE ALLE CCIIA PER ATTIVITA’ COERENTI CON L’OGGETTO DELL’APPALTO proviene da Giustamm.

Appalti – requisiti di partecipazione – disciplinare di gara art. 4 lett. b) – esclusione – oggetto appalto – iscrizione alla CCIAA per l’attività di centro estivo – mancata violazione art. 83 c. 9 dlgs. 50/2016

Non viola l’art. 83 c. 9 d.lgs. n. 50/2016, che sancisce il principio di tassatività delle cause di esclusione, l’art. 4 lett. b) del disciplinare di gara nella parte in cui prevede a pena di esclusione l’iscrizione alla Camera di Commercio (CCIAA) per attività di centro estivo. Pertanto, è legittima l’esclusione dell’impresa concorrente per essere iscritta alla CCIAA per la sola attività di “asilo nido” non coerente con l’attività di centro estivo oggetto dell’appalto.

R E P U B B L I C A      I T A L I A N A

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

 ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul   ricorso   numero   di   registro   generale    7472    del    2023,  proposto  da Raggio di Sole soc. coop. o.n.l.u.s., in relazione alla procedura CIG 915712174C, rappresentata e difesa dall’avvocato Luca Tozzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Napoli, via Toledo, n. 323;

contro

Fondazione Bioparco di Roma, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Ercole Moscarini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Il Flauto Magico s.r.l., non costituito in giudizio;

per la riforma,

previa sospensione cautelare,

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 13454/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Fondazione Bioparco di Roma; Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2023 il Cons. Antonino Masaracchia e uditi per le parti gli avvocati Tozzi e Moscarini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Nel presente giudizio è appellata la sentenza del TAR Lazio, meglio individuata in epigrafe, che ha respinto il ricorso della Raggio di Sole coop. o.n.l.u.s., avverso la sua esclusione dalla procedura ad evidenza pubblica, sotto soglia comunitaria, per l’aggiudicazione dell’appalto per il servizio di centro estivo per bambini (4-12 anni) presso il Bioparco di Roma, avente durata biennale (2022-2023), con opzione di rinnovo per altri due anni.

La gara ha visto la partecipazione solo di due offerenti, l’odierna appellante, che ne era risultata vincitrice, e la controinteressata Flauto Magico s.r.l. (gestore uscente). Con gli atti impugnati in primo grado, l’impresa risultata prima in graduatoria è stata esclusa dalla gara, anzitutto, per la mancanza del requisito di capacità tecnica (art. 4, lettera c, del disciplinare), consistente nell’esperienza almeno triennale di servizi analoghi per un importo complessivo di almeno 300.000,00 euro. In proposito, la stazione appaltante, dopo averla individuata come prima classificata nella graduatoria provvisoria, ha escluso l’appellante perché essa, nonostante diversi solleciti in sede di controllo sui requisiti di partecipazione, non è riuscita a documentare adeguatamente il requisito esperienziale, omettendo di produrre gli attestati di buon esito dei precedenti servizi e allegando contratti con altre amministrazioni privi delle necessarie sottoscrizioni ovvero privi dell’indicazione dell’oggetto pattuito. Ulteriore ragione di esclusione, poi, è stata rinvenuta nella mancanza del requisito di idoneità professionale (art. 4, lettera b, del disciplinare), consistente nell’iscrizione camerale di attività “coerente” con

quella oggetto dell’appalto. E’ emerso, infatti, che Raggio di Sole è iscritta alla Camera di commercio (CCIAA) per la sola attività di “asilo nido”, che la stazione appaltante ha reputato non coerente con l’attività di centro estivo.

Il TAR Lazio ha respinto i motivi proposti, in primo grado, da Raggio di Sole, variamente articolati e miranti alla contestazione di entrambe le ragioni di esclusione. Ha inoltre dichiarato l’improcedibilità degli ulteriori motivi sollevati dalla ricorrente, in quanto azionati sulla base del suo interesse strumentale alla riedizione della gara – interesse strumentale che, a giudizio del TAR, dovrebbe ritenersi venuto meno, una volta respinti i motivi concernenti il mancato possesso dei requisiti di accesso alla gara.

Con l’appello in decisione, l’impresa, nel contestare le motivazioni in diritto della sentenza di prime cure, ripropone, nella sostanza, le censure di cui al primo grado di giudizio e insiste per la riforma della decisione del TAR, previa sua sospensione cautelare. Ciò, sulla base di nove motivi di appello, cui fa seguito anche la riproposizione di ulteriori motivi “integrativi”, già presentati in primo grado e non scrutinati dal TAR.

2. – Si è costituita, nel presente giudizio di appello, la Fondazione Bioparco di Roma, amministrazione stazione appaltante, inizialmente con atto di mero stile depositato il 25 settembre
3. – Alla camera di consiglio del 28 settembre 2023, chiamata per la discussione dell’incidente

cautelare, la causa è stata rinviata al merito.

4. – In vista della pubblica discussione, l’appellante e l’amministrazione appellata hanno

depositato memorie in data 1° dicembre 2023.

Non si è costituita la controinteressata Flauto Magico, pur regolarmente chiamata in giudizio. L’appellante, con atto depositato il 7 dicembre 2023, ha replicato alle difese dell’amministrazione, insistendo per l’accoglimento dell’appello.

Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2023, quindi, la causa è stata trattenuta in decisione.

5. – L’appello non è fondato e, per tale ragione, può prescindersi dalla disamina della preliminare eccezione di tardività sollevata dalle difese dell’amministrazione (eccezione che reitera quella, analoga, già sollevata in primo grado e parimenti assorbita dal TAR).
   • – Il primo motivo di appello, che nella sostanza ripropone il primo motivo del ricorso di primo grado, deduce error in iudicando ed è rubricato “Violazione e falsa applicazione di legge (art. 83, commi 8 e 9, d.lgs. 50/2016) – Eccesso di potere – Manifesta illogicità ed irragionevolezza – Sull’illegittimità dell’esclusione per l’esiguità del termine concesso”.

L’appellante torna qui a lamentare l’eccessiva esiguità e/o incongruità del termine di due giorni, concessole dal RUP, con richiesta del 23 maggio 2022, per fornire la documentazione comprovante il requisito tecnico-esperienziale di cui all’art. 4, lettera c), del disciplinare di gara (“aver gestito, nel triennio solare antecedente la data del Bando di gara, nei confronti di Committenti pubblici o privati, almeno n. 3 servizi analoghi a quelli oggetto di affidamento, per un importo complessivo non inferiore al valore biennale della concessione (€ 300.000,00)”). L’appellante fa notare che le tempistiche delle amministrazioni, chiamate a rilasciare le attestazioni di buon esito del servizio, sarebbero “notoriamente lente e farraginose”, con ciò risultando “impossibile”, per l’operatore economico, ottenere tempestivamente la documentazione richiesta; piuttosto, si evidenzia, sarebbe spettato alla stessa stazione appaltante acquisire d’ufficio la documentazione rilevante, ai sensi degli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 445 del 2000.

Il motivo non è fondato.

Sebbene il TAR abbia impropriamente incluso, nella disamina del motivo, anche la richiesta del RUP avente ad oggetto la comprova del requisito di idoneità professionale ex art. 4, lettera b), del disciplinare (ossia, il requisito di iscrizione nel registro della CCIAA per attività coerenti con quelle oggetto d’affidamento) – richiesta rispetto alla quale, invero, il ricorso di prime cure non aveva avanzato qui doglianze, in quanto si lamentava solo l’esiguità del termine concesso per reperire le attestazioni di buon esito dei servizi resi, utili per la dimostrazione del solo requisito esperienziale – deve nondimeno rilevarsi che le censure

sviluppate in primo grado, e reiterate in appello, sono state correttamente respinte dalla sentenza del TAR.

Infatti, il primo Giudice ha rilevato che le attestazioni richieste rivestivano carattere telematico e si trovavano già nella sfera di signoria della concorrente o, comunque, erano “assai facilmente reperibili in via telematica presso le Amministrazioni committenti”. A ciò, l’appellante ribatte, in modo alquanto generico, che le attestazioni non erano affatto in suo possesso e che il loro reperimento   “dipendeva                   esclusivamente                     dalle   modalità   di   riscontro   delle   varie Amministrazioni”, senza peraltro contestarne la natura “telematica”, affermata dal TAR. Assodato, pertanto, che si trattava di attestazioni ottenibili in via telematica, quindi con una certa facilità, deve peraltro escludersi che il termine concesso per la loro produzione potesse considerarsi incongruo o eccessivamente breve. Si parla, infatti, di un adempimento che già in base alla legge di gara era prefigurato come un preciso onere, per gli offerenti, in caso di apposita richiesta della stazione appaltante: l’art. 4, lettera c), del disciplinare, infatti, già aveva avvertito che, “In sede di verifica dell’autodichiarazione, la documentazione probatoria del suddetto requisito è rappresentata dalle Attestazioni di regolare esecuzione e/o dai Contratti”. Un operatore accorto e previdente, vieppiù a fronte della partecipazione in gara di soli due offerenti, avrebbe dunque dovuto premunirsi per tempo di quanto necessario per venire incontro alle preannunziate richieste di comprova da parte della stazione appaltante.

Inoltre, dal verbale n. 4, concernente le sedute riservate che si sono svolte nel periodo dal 12

maggio al 1° giugno 2022, si apprende che il RUP, in data 12 maggio 2022, aveva già inoltrato direttamente all’odierna appellante “la richiesta di comprova del requisito di capacità tecnica ex art. 4 lett. c) del Disciplinare di gara” e che la Raggio di Sole, in riposta a tale richiesta, aveva depositato “mere fatture”, peraltro non quietanzate. Ne seguiva, in data 19 maggio 2022, una nuova richiesta del RUP, rivolta nuovamente all’operatore economico, e trasmessa tramite il sistema “Avcpass”, avente ad oggetto la copia integrale dei contratti inerenti i servizi dichiarati in gara, conformemente alle previsioni dell’art. 4, lettera c), del disciplinare di gara. All’uopo, veniva concesso termine fino al 21 maggio 2022. Alla scadenza, non essendo pervenuta alcuna

documentazione, in data 23 maggio 2022 il RUP rinnovava la richiesta, questa volta inoltrandola tramite PEC, con fissazione del termine ultimo del 25 maggio 2022.

In definitiva, dunque, l’odierna appellante – già ben a conoscenza delle modalità di comprova, quali delineate dalla legge di gara – aveva ricevuto dal RUP non solo la richiesta del 23 maggio 2022, ma, ancor prima, altre due analoghe richieste, nient’affatto “generiche” (come sostiene l’appellante), quanto piuttosto ben chiare e calibrate sulla base di quanto previsto dal disciplinare di gara. In particolare, la prima richiesta risulta inoltrata già in data 12 maggio 2022 e l’operatore vi ha risposto depositando documentazione (“mere fatture”) diversa da quella prevista dal disciplinare di gara (che, invece, come detto, richiedeva “Attestazioni di regolare esecuzione e/o [i] Contratti”). Emerge quindi che, nonostante la chiara previsione del disciplinare, e pur a fronte delle legittime e ben prevedibili richieste del RUP, l’operatore ha dapprima depositato documentazione inconferente e, successivamente, nonostante ulteriore tempo concessole, non è stata in grado di produrre quanto necessario per la comprova del requisito in questione. Ne deriva l’assoluta non giustificabilità della sua omissione, in una con la congruità dell’ennesimo termine, concessole da ultimo in data 23 maggio 2022, per la produzione della documentazione necessaria, avuto riguardo all’evidente necessità della stazione appaltante di concludere con speditezza le operazioni di controllo del requisito in questione.

Deve aggiungersi, a conclusione della disamina sul primo motivo di appello, che non poteva

dirsi sussistente, nella specie, alcun obbligo della stazione appaltante di “acquisire d’ufficio la detta documentazione ex artt. 46 e 47 DPR 445/2000”, come pure sostenuto dall’appellante. In disparte l’inconferenza delle norme così citate, le quali (da sole prese) non prevedono l’obbligo di acquisizione d’ufficio di documenti afferenti – rispettivamente – alle dichiarazioni sostitutive di certificazioni e alle dichiarazioni sostitutive dell’atto di notorietà (piuttosto, la norma rilevante sarebbe, semmai, l’art. 43, comma 1, del d.P.R. invocato), va qui rimarcato che la conferente previsione del disciplinare di gara (ossia, il già ricordato art. 4, lettera c), sul punto non specificamente contestata dall’appellante, poneva in capo all’operatore offerente,

e non certo alla stazione appaltante, il deposito della descritta documentazione probatoria. Ciò si desume, in particolare, dalla previsione del successivo art. 5, che onerava gli offerenti, proprio per consentire la verifica dei requisiti di partecipazione, di registrarsi al sistema AVCPASS e di utilizzare tale piattaforma per le necessarie comunicazioni.

• – Il secondo motivo di appello deduce error in iudicando ed è rubricato “Violazione e falsa applicazione di legge (artt. 83, comma 8 e 9, 86, comma 1, d.lgs. 50/2016; art. 3 L 241/90) – Violazione dell’Allegato 17 al d.lgs. 50/2016 – Eccesso di potere – Manifesta illogicità ed irragionevolezza – Sul difetto di motivazione – Sull’illegittimità dell’art. 4, lett. c) del disciplinare di gara – Sull’illegittimità dell’esclusione per l’asserita mancata dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria”; esso attiene alla dimostrazione del requisito tecnico-esperienziale.

L’appellante fa presente di aver prodotto, in sede di gara, un elenco dei servizi analoghi espletati nel triennio precedente, non trovandosi “nelle condizioni di produrre ad horas tutti i certificati e/o attestati richiesti”, e rimprovera al TAR di non aver motivato sulle censure sviluppate in primo grado. L’elenco dei servizi analoghi doveva considerarsi sufficiente per la comprova del requisito, come prevede l’allegato XVII, parte II, lettera a), punto ii), del d.lgs. n. 50 del 2016.

Il motivo non è fondato.

Per un verso, il TAR ha esaurientemente motivato sulle censure che erano state sollevate e, nel farlo, ha correttamente richiamato l’orientamento pacifico, anche di questa Sezione, che afferma la facoltà della stazione appaltante, in applicazione dell’art. 85, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, di “chiedere agli offerenti e ai candidati, in qualsiasi momento nel corso della procedura, di presentare tutti i documenti complementari o parte di essi, qualora questo sia necessario per assicurare il corretto svolgimento della procedura” (sentenza n. 10577 del 2022). Si tratta di una norma di carattere generale, che – ad evidenti fini di certezza circa l’affidabilità degli operatori economici e di efficienza e completezza delle operazioni di gara – riserva all’amministrazione un ampio potere istruttorio, i cui contorni sono rimessi alla sua discrezionalità. Tale generale previsione

va letta congiuntamente con le ulteriori previsioni dell’allegato XVII, come richiamato dall’art. 86, che, pur indicando specifici strumenti di comprova per l’assenza dei motivi di esclusione (di cui all’art. 80) e del rispetto dei criteri di selezione (di cui all’art. 83), non la smentiscono nella sua portata generale. Come ritenuto da questo Consiglio di Stato, del resto, le norme del codice, ivi comprese quelle in questa sede invocate dall’appellante, “sono chiare, nel loro tenore testuale, nell’attribuire alla stazione appaltante un potere di verifica e controllo costante sulla idoneità, capacità e affidabilità dell’impresa risultata aggiudicataria, da intendersi esercitabile fino al momento della stipula del contratto (‘in qualsiasi momento nel corso della procedura’), mediante il ricorso ad ampi mezzi di prova il cui elenco, riportato nei citati allegati, è coerente, teleologicamente, con le verifiche effettuate dall’Ente” (sez. IV, sentenza n. 7533 del 2021). Deve pertanto ritenersi legittima – come già statuito dal TAR – la richiesta della stazione appaltante di produrre, a comprova del requisito tecnico-esperienziale, gli attestati di buon esito del servizio e i contratti, per gli importi richiesti.

Per altro verso, non giova all’appellante ribadire – sempre con il secondo motivo, in esame –

che la natura “quietanziata” delle fatture prodotte non avrebbe rilevanza ai fini della comprova del requisito di esperienza. Ciò che premeva all’amministrazione di accertare, invero, era il buon esito dei precedenti affidamenti, al fine di ritenere integrato il requisito in parola; in proposito, il disciplinare aveva stabilito che, in sede di verifica dell’autodichiarazione, “la documentazione probatoria del suddetto requisito è rappresentata dalle Attestazioni di regolare esecuzione e/o dai Contratti”. Ora, può anche convenirsi con l’appellante sul fatto che la mancata quietanza di una fattura non può considerarsi, in astratto, come un elemento dirimente per poter concludere che il servizio non sia stato correttamente eseguito (posto che, come rimarca l’appellante, la mancata quietanza può dipendere da altre ragioni, come ad esempio il mancato adempimento da parte del committente, cattivo pagatore); ma è anche vero che, comunque, la presenza di una quietanza può assurgere a indiretta conferma del corretto svolgimento del servizio. Nell’ottica dell’obiettivo perseguito dalla stazione appaltante, l’operatore avrebbe dunque dovuto comprovare il buon esito dei servizi resi nel

triennio – e ciò, evidentemente, tramite le quietanze allegate ai contratti, se esistenti e se ritenute sufficienti dalla stazione appaltante; ovvero, in altro modo, e precisamente, come indicato dal disciplinare, attraverso la produzione degli attestati di regolare esecuzione. Rimane il fatto che, nel caso di specie, per una buona parte dei servizi indicati nell’ambito del requisito di esperienza, l’odierna appellante non ha prodotto né le fatture quietanzate né gli attestati di buon esito; onde correttamente l’amministrazione non li ha considerati.

Quanto, poi, al fatto che, per alcuni dei servizi indicati a sostegno del requisito di esperienza, non si aveva l’esistenza di alcun “contratto” da poter depositare – in quanto, come rimarca l’appellante, si trattava di affidamenti sotto soglia comunitaria, operati tramite piattaforma telematica MEPA, per i quali si ha “la mera sottoscrizione di verbali di affidamento” ovvero il cosiddetto “Documento di Stipula generato automaticamente dal sistema” – può osservarsi che la comprova del requisito, in mancanza del contratto, ben poteva essere esitata mediante la produzione di tali alternativi documenti i quali, come riconosce l’appellante stessa, sostanzialmente tengono luogo del contratto stipulato.

Né può assumere rilevanza, in base al principio tempus regit actum, il successivo deposito degli attestati, effettuato in data 24 ottobre 2022 (sul quale l’appellante torna a insistere nella memoria depositata il 1° dicembre 2023 e nella memoria di replica depositata il successivo 7 dicembre). Assume rilievo, infatti, il mancato tempestivo riscontro alle richieste istruttorie dell’amministrazione, non sanabile neppure per tramite del

c.d. soccorso istruttorio processuale, come si dirà, più specificamente, in sede di esame del motivo seguente.

• – Con il terzo motivo di appello – che deduce error in iudicando per “Violazione e falsa applicazione di legge (art. 2 L. 241/1990; artt. 43, 46 e 47 del DPR 445/2000; art. 15 L. 183/2011) – Sull’illegittimità dell’art. 4, lett. c) del disciplinare di gara – Sulla violazione del principio di autocertificazione/decertificazione” – la sentenza del TAR viene contestata per omessa pronuncia sulla censura, dedotta in primo grado come terzo motivo di impugnazione, che aveva rimproverato all’amministrazione di non aver acquisito d’ufficio le informazioni

rilevanti, atte a delineare il requisito tecnico-esperienziale, che si trovavano in possesso di altre amministrazioni.

L’omessa pronuncia lamentata non è ravvisabile, in quanto il TAR, nella sentenza gravata, ha precisato di aver giudicato e trattato il terzo motivo di impugnazione congiuntamente al secondo, in quanto entrambi attinenti ai medesimi di profili sostanziali.

In particolare, laddove il TAR ha rigettato gli argomenti volti a sostenere l’avvenuta comprova del requisito in esame, e ha di conseguenza accertato che quella comprova non poteva ritenersi fornita, nella sostanza ha motivato anche riguardo alla non fondatezza del terzo motivo. Invero, rimane insuperato che l’operatore economico non aveva offerto la prova completa del buon esito dei servizi necessari, nel triennio trascorso, ad integrare il requisito di esperienza: di fronte a tale circostanza, l’acquisizione d’ufficio di altri documenti a comprova sarebbe stata del tutto fuori luogo.

Né possono ovviamente aver rilievo i documenti depositati, nel corso del giudizio di primo grado, dalla medesima esponente, dai quali dovrebbe evincersi la buona riuscita degli affidamenti pregressi. Ciò che conta, infatti, è la mancata dimostrazione del requisito nel corso del procedimento amministrativo, circostanza che ha condotto la stazione appaltante all’adozione dell’atto impugnato di esclusione, la cui legittimità è da valutarsi sulla base dello stato di fatto esistente in quel momento. Non è conferente, qui, l’invocazione del principio del “soccorso istruttorio processuale” che può attivarsi solo allorché si deduca in giudizio l’illegittima omissione del soccorso istruttorio procedimentale, per la natura meramente formale dell’omessa dichiarazione, e, al contempo, si dimostri il sostanziale possesso del requisito contestato (cfr. Cons. Stato, sez. III, sentenza n. 348 del 2019): situazione del tutto diversa da quella che viene in considerazione nella presente sede.

• – Con il quarto motivo di appello, viene dedotto error in iudicando per “Violazione di legge

(art. 83 d.lgs. 50/2016) – Sull’errata applicazione, ovvero sull’illegittimità dell’art. 4, lett. b) del Disciplinare di gara – Violazione del principio del contraddittorio – Violazione del principio di leale collaborazione – Violazione del principio di favor partecipationis”.

Tale motivo è scrutinabile congiuntamente con il quinto, avente sostanziale identità di oggetto

(e intitolato “Error in iudicando – Violazione e falsa applicazione di legge (art. 83 d.lgs. 50/2016)

– Sul corretto significato di attività coerenti – Sull’errata applicazione, ovvero sull’illegittimità dell’art. 4, lett. b) del Disciplinare di gara – Violazione del principio del contraddittorio – Violazione del principio di leale collaborazione – Violazione del principio di favor partecipationis”).

Nuovamente, si contesta un profilo di omessa pronuncia da parte del Giudice di primo grado, che avrebbe omesso di rispondere alla censura con cui, nel quarto motivo del ricorso, si era evidenziata la lesione delle prerogative partecipative dell’operatore economico, il quale solo con l’atto finale ha potuto conoscere la seconda delle due ragioni di esclusione (quella della mancanza del requisito di idoneità professionale, sulla base della rimarcata non coerenza tra l’attività di asilo nido, svolta dall’appellante, e l’attività oggetto di appalto). Si deduce, inoltre, la violazione del principio di massima concorrenza, in quanto l’oggetto sociale della Raggio di Sole, pur diverso e non perfettamente corrispondente a quello dell’appalto, dovrebbe considerarsi “compatibile”, anche avuto riguardo alla circostanza che il disciplinare, laddove chiedeva il requisito dell’“iscrizione nel Registro della CCIAA per attività coerenti con quelle oggetto d’affidamento (organizzazione di centri estivi e servizi di intrattenimento per bambini)”, non imponeva che dovesse trattarsi di attività “identiche” e non faceva riferimento all’attività prevalente risultante dai registri camerali. Sotto altro profilo, infine, l’esponente evidenzia di essere ben attrezzata per l’attività di centro estivo (settore presso il quale essa, nell’ultimo triennio, avrebbe maturato “un fatturato pari ad oltre € 300.000,00”), circostanza che, già di per sé, attesterebbe il possesso del requisito richiesto. Con il quinto motivo, poi, l’appellante si concentra sulla nozione di “attività coerente” e sottolinea che il proprio oggetto sociale, come anche riportato nella visura camerale, comprende attività anche ulteriori e diverse da quella di asilo nido, tali da far ritenere integrato il requisito di idoneità professionale richiesto.

• – Nessuno dei due motivi è

Premesso che non può accedere all’esame del merito la censura, svolta in apertura del quarto motivo, che lamenta la lesione delle prerogative procedimentali – in quanto (così come era avvenuto in primo grado) essa è stata argomentata in modo del tutto generico e senza la dovuta indicazione delle norme poste a parametro della lamentata illegittimità – va qui richiamata la recente sentenza di questa Sezione (n. 186 del 2024) che, in una fattispecie coinvolgente il medesimo operatore economico oggi appellante, ha compiuto affermazioni di rilievo ai fini dell’odierna decisione.

La Sezione ha ricordato che, in tema di gare pubbliche, ai fini della valutazione del requisito di idoneità professionale, per servizi “analoghi” (o, come nella specie, “coerenti” con l’oggetto dell’appalto) non deve aversi riguardo a servizi “identici”, essendo piuttosto necessario ricercare elementi di similitudine fra i diversi servizi considerati, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti (nello stesso senso, cfr. anche, della Sezione, la sentenza n. 564 del 2023, ivi richiamata).

Si è parimenti ribadito che la nozione di servizi analoghi, come noto, è quella di servizi afferenti il medesimo settore imprenditoriale o professionale (con richiamo, della Sezione, alla sentenza n. 7341 del 2021). Sulla scorta di tali coordinate, la Sezione è dunque giunta a ritenere, con riguardo alla fattispecie che formava ivi oggetto di giudizio, che il servizio di asilo nido, in quanto da inquadrare nell’ambito dei servizi scolastici ed educativi, ai sensi del d.lgs.

1. 65 del 2017, non può considerarsi “analogo” ai servizi che sono caratterizzati da una preminente valenza socio-assistenziale e sono rivolti in generale a minori di 18 anni con problemi di inserimento sociale; ciò, attesa l’oggettiva differenza che intercorre sia tra la specifica natura dei due servizi, che si dirigono verso il soddisfacimento di obiettivi non coincidenti, sia tra i relativi destinatari e i bisogni che occorre soddisfare.

• – Analogo ragionamento, con i dovuti adeguamenti, può assistere l’odierna fattispecie, nella quale si vorrebbe confrontare il servizio di asilo nido (che l’appellante afferma di svolgere come propria attività prevalente, certificata dalla relativa iscrizione camerale) con il servizio

di centro estivo e/o intrattenimento per bambini dai 4 ai 12 anni di età (che costituiva specifico oggetto di appalto). Si tratta di due servizi che, per quanto prima ricordato, e sulla base delle medesime coordinate, non possono considerarsi “analoghi” o “coerenti”, e ciò sulla base delle ragioni oggettive già efficacemente indicate dal TAR con la sentenza appellata. Assume rilievo, in particolare, l’ontologica differenza tra un servizio (quello di asilo nido) avente natura scolastica ed educativa e che è rivolto a bambini di età compresa tra i tre mesi e i tre anni, e un servizio (quello di centro estivo, per come delineato dal disciplinare di gara) che, al di fuori dell’ordinario contesto scolastico, mira a coinvolgere utenti di età significativamente diversa, dai quattro ai dodici anni (come ricorda il TAR).

In particolare, si deve aver riguardo alle previsioni dell’art. 2, comma 3, lettera a), del d.lgs. n.

65 del 2017, che include tra i “servizi educativi per l’infanzia”, intesa quale componente fondamentale del “Sistema integrato di educazione e di istruzione”, anche la categoria dei “nidi e micronidi che accolgono le bambine e i bambini tra tre e trentasei mesi di età e concorrono con le famiglie alla loro cura, educazione e socializzazione, promuovendone il benessere e lo sviluppo dell’identità, dell’autonomia e delle competenze”. La norma prosegue precisando che la nozione di nidi e micronidi comprende anche “modalità organizzative e di funzionamento diversificate in relazione ai tempi di apertura del servizio e alla loro capacità ricettiva, assicurando il pasto e il riposo”, ferma restando la loro operatività in continuità con la scuola dell’infanzia. In proposito, questa Sezione, proprio con riferimento alla possibilità, prevista dalla norma, di organizzare i nidi e i micronidi con modalità diversificate, ha avuto modo di precisare (nella sentenza n. 459 del 2021) che in tale nozione possono rientrare, ai fini della valutazione della “coerenza” che rileva per il requisito di idoneità professionale nelle gare di appalto, anche i “servizi estivi di nidi di infanzia”: e ciò, sia avuto riguardo alle “loro proprie caratteristiche”, sia in via residuale, trattandosi di “servizi educativi per l’infanzia” non collocabili nelle altre due categorie di cui alle lettere b) e c) dello stesso art. 2, comma 3, del d.lgs. n. 65 del 2017 (sezioni primavera e servizi integrativi). Ebbene, proprio tale statuizione, che va in questa sede confermata, rende evidente la non accoglibilità della prospettazione di parte appellante. La sentenza n. 459 del 2021 ha infatti

ritenuto “coerente” l’attività di asilo nido con quella di “servizi estivi di nidi di infanzia”, valorizzandone la natura di servizio educativo per l’infanzia e tenendola comunque distinta dalle ulteriori articolazioni che il d.lgs. n. 65 del 2017 prevede per gli stessi servizi educativi per l’infanzia e, in particolare, tenendola distinta dall’attività delle sezioni primavera, previste dalla lettera b) dell’art. 2, comma 3, del d.lgs. n. 65 del 2017. Del tutto diversa è la situazione che viene oggi all’attenzione del Collegio: l’attività di centro estivo, per le sue oggettive caratteristiche come delineate dalla lex specialis della gara in esame, che si riferiva a bambini di età compresa tra i quattro e i dodici anni, non può di certo essere accostata a quella di “servizio estivo di nido di infanzia”, di cui alla sentenza n. 459 del 2021, proprio perché, nell’odierna fattispecie, si parla di centro estivo non avente le caratteristiche dei servizi educativi per l’infanzia, di cui al d.lgs. n. 65 del 2017, e per di più non limitato alla sola attività di nido di infanzia, ma aperto anche a diverse fasce di utenti, e cioè a bambini di età significativamente superiore ai trentasei mesi. Quest’ultima allora costituisce – anche a volersi mantenere nell’ambito delle previsioni del d.lgs. n. 65 del 2017 – ragione sufficiente per escludere la “coerenza” delle due attività, posto che, per espresso dettato normativo, l’età dei bambini è parametro discriminante tra la stessa attività dei nidi e micronidi (lettera a) e l’attività della “sezione primavera” (lettera b dell’art. 2, comma 3, del d.lgs. n. 65 del 2017, secondo la quale queste strutture “accolgono bambine e bambini tra ventiquattro e trentasei mesi di età” e rispondono a specifiche funzioni di cura, educazione e istruzione con modalità adeguate ai tempi e agli stili di sviluppo e di apprendimento delle bambine e dei bambini “nella fascia di età considerata”).

• – Né può giovare all’appellante la circostanza allegata, secondo cui essa esercita

effettivamente l’attività di centro estivo ed avrebbe, pertanto, maturato esperienza nel relativo

settore, per il quale sarebbe sufficientemente attrezzata.

Ciò che assumeva rilevanza, ai fini del requisito di idoneità professionale indicato dall’art. 4, lettera b), del disciplinare di gara, era infatti solo l’iscrizione camerale di attività coerente con quella di affidamento: iscrizione che, per il caso dell’odierna appellante, risulta pacificamente posseduta solo per l’attività di asilo nido.

Sul punto, giova anzitutto evidenziare che le ulteriori attività indicate dall’appellante come rientranti nel proprio bagaglio di esperienza (tra le quali, la gestione di centri socio-educativi, di centri studio e di doposcuola anche per minori, di soggiorni vacanza per l’infanzia e l’adolescenza, ecc.) risultano indicate solo tra l’oggetto sociale dell’impresa, e non anche quali attività per cui è stata rilasciata l’iscrizione camerale. Quest’ultima si riferisce esclusivamente all’attività “servizi di asilo nido”.

Questa Sezione ha avuto modo, più volte, di affermare che la prescrizione della lex specialis di gara, con la quale si richiede ai concorrenti, ai fini della partecipazione, l’iscrizione alla Camera di commercio per una determinata attività, ha la funzione di selezionare operatori che abbiano una esperienza specifica nel settore interessato dall’appalto. Come discende dall’art. 83, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, la certificazione camerale è dunque lo strumento mediante il quale può accertarsi il concreto ed effettivo svolgimento, da parte della concorrente, di una determinata attività, adeguata e direttamente riferibile al servizio da svolgere; il che consente di escludere la possibilità di prendere in considerazione elementi provenienti aliunde, come il contenuto dell’oggetto sociale, il quale – ancorché segni il campo delle attività che un’impresa può astrattamente svolgere, sul piano della capacità di agire dei suoi legali rappresentanti – non equivale, però, ad attestare il concreto esercizio di una determinata attività (in tal senso, della Sezione, cfr. la sentenza n. 508 del 2021).

Non può dunque revocarsi in dubbio la legittimità della clausola del disciplinare che abbia

richiesto – come nella specie – una congruenza contenutistica, tendenzialmente completa, tra le risultanze descrittive della professionalità dell’impresa, come riportate nell’iscrizione alla Camera di commercio, e l’oggetto del contratto d’appalto, evincibile dal complesso di prestazioni in esso previste.

Va altresì ribadito – in base alla costante giurisprudenza della Sezione – che deve distinguersi “tra il requisito dell’idoneità professionale e i requisiti esperienziali richiesti a dimostrazione della capacità tecnico-professionale dell’operatore. E’ indubbio che l’iscrizione alla Camera di Commercio costituisca requisito d’idoneità professionale (art. 83, commi 1 e 3, D.Lgs. 18

aprile 2016, n. 50) […] nondimeno il pregresso effettivo svolgimento dell’attività (con i relativi risultati), così nell’ambito degli appalti pubblici come in quello dell’affidamento delle concessioni demaniali, è requisito di capacità tecnico-professionale, che l’amministrazione può richiedere sia variamente provato attraverso l’allegazione delle precedenti esperienze professionali” (così, da ultimo, sentenza n. 657 del 2023, che richiama, sempre di questa Sezione, la sentenza n. 4098 del 2021).

Ne deriva che, sulla base della legittima previsione del disciplinare che conferiva rilievo, ai fini del requisito di idoneità professionale, alle attività di organizzazione di centri estivi e di intrattenimento per bambini, come risultanti dal certificato camerale, del tutto correttamente ha assunto peso decisivo, ai fini dell’esclusione dalla gara dell’odierna appellante, il fatto che la sua iscrizione camerale fosse relativa solo all’attività di asilo nido (che, per quanto sopra chiarito, non può considerarsi coerente con quella oggetto di appalto). Ciò, evidentemente, a prescindere dalla qualificazione come “prevalente” dell’attività di asilo nido svolta dalla Raggio di Sole: la portata escludente del verbale di gara n. 4, infatti, è da valutarsi e discende, già di per sé, dalla circostanza della mancata iscrizione camerale per l’attività di centro estivo e intrattenimento per bambini, come chiaramente si desume dalla sua motivazione.

• – Con il sesto motivo di appello, rubricato “Error in iudicando – Violazione di legge (art. 32, comma 7, d.lgs. 50/2016) – Sull’illegittima verifica dei requisiti posta in essere dall’Amministrazione”, l’appellante ripropone, nella sostanza, il sesto motivo del ricorso di primo grado, rigettato dal

Il motivo non può trovare il favore del Collegio sostanzialmente per le medesime ragioni già chiarite dal Giudice di primo grado, non specificamente contestate dall’appellante. Vale, dunque, qui ribadire tali ragioni, che hanno sottolineato l’inconferenza dell’assunto per cui la Raggio di Sole si sarebbe aggiudicata la gara alla luce della sola offerta economica (e ciò, avuto riguardo non solo all’assenza dei requisiti di partecipazione in capo ad essa, quanto soprattutto al fatto che la gara doveva essere aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, come tale implicante la necessaria valutazione dell’offerta tecnica) e hanno

rilevato l’assoluta irrilevanza dell’ulteriore circostanza – addotta come sintomo di eccesso di potere – per cui l’aggiudicataria ha sede in Roma, a differenza della ricorrente (invero, come correttamente ritenuto dal Giudice di primo grado, in assenza di precisi e circostanziati elementi che inducano a ritenere presenti illecite collusioni, quanto riferito dalla ricorrente non le può giovare nella presente sede di legittimità).

• – Il settimo motivo di appello, che ripropone il corrispondente motivo di primo grado circa l’illegittimità derivata dell’aggiudicazione, va parimenti respinto alla luce del rigetto delle precedenti

6. – Le ulteriori censure riproposte dall’appellante – e non scrutinate dal TAR – devono veder confermata la statuizione di improcedibilità di cui alla sentenza di primo

Esse, infatti, si riferiscono alla posizione dell’aggiudicataria dell’appalto de quo, che ha conseguito la commessa dopo l’esclusione dalla gara della Raggio di Sole e che si vorrebbe, a sua volta, escludere dalla gara ai fini di una riedizione di quest’ultima. Come già divisato dal TAR, è qui evidente il difetto di interesse dell’odierna appellante, che risulta esclusa dalla gara per mancanza dei requisiti di partecipazione indicati nel verbale di gara n. 4. Non è condivisibile quanto l’appellante deduce al punto 9 del proprio atto di appello, nel tentativo di dimostrare il proprio interesse all’esclusione dell’aggiudicataria: i principi e la giurisprudenza ivi richiamati, in specie quelli del diritto UE, non sono qui applicabili per la semplice ragione che – come detto – l’appellante non ha i requisiti di partecipazione per la gara che, in tesi, dovrebbe essere ripetuta. Del resto, presupposto logico (prima ancora che giuridico) della riedizione della gara è che si tratti, precisamente, della medesima gara già bandita e nella quale la ricorrente abbia sofferto l’esclusione; non potrebbe giammai trattarsi di una gara diversa, neanche quanto ai requisiti di partecipazione richiesti.

7. – Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono da liquidarsi in euro

3.000,00 (tremila/00).

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione quinta, definitivamente pronunciando,

Respinge l’appello.

Condanna parte appellante alla refusione delle spese, nei confronti della controparte costituita, liquidate in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2023 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente Stefano Fantini, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere Giorgio Manca, Consigliere

Antonino Masaracchia, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulla legittima esclusione dell’impresa per mancanza di un requisito di idoneità professionale. proviene da Giustamm.

Riv. n. 6/2024

Codice ISSN: 1972-3431

PRINCIPLE OF TRUST (ART. 2 LEGISLATIVE DECREE. 36/2023): EXCLUSION FOR FAILURE TO DECLARE PENDING TAX AND SOCIAL SECURITY DEBTS

(commento a Consiglio di Stato, sez. III, 9 maggio 2024, n. 4168)

Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dalla Corte di Cassazione. – 4. Osservazioni

di Riccardo Segamonti [*]

Prologue

With ruling no. 4168 of May 9, 2024, the Council of State established that, even in the presence of an installment plan for tax debts, failure to declare their existence at the time of submitting the application for participation in a public tender within the established deadlines constitutes a violation of the exclusionary conditions. According to the Administrative Judge, such omission entails the failure to fulfill the obligation to inform the contracting authority about the debt status, regardless of the subsequent confirmation of the offer, and the emergency regulations on the forfeiture of the installment plan.

Prologo

Con la sentenza n. 4168 del 9 maggio 2024, il Consiglio di Stato ha stabilito che anche in presenza di una rateizzazione dei debiti fiscali, la mancata dichiarazione della loro esistenza al momento della presentazione della domanda di partecipazione ad una gara pubblica, entro i termini fissati, costituisce violazione delle condizioni espulsive. Per il Giudice Amministrativo, tale omissione comporta l’inadempimento dell’obbligo di informare la stazione appaltante sullo stato debitorio, indipendentemente dalla successiva conferma dell’offerta e dalle normative emergenziali sulla decadenza dalla rateizzazione.

I fatti di causa

La vicenda che ha dato origine alla sentenza in commento può essere così sintetizzata.

Il giudizio in esame origina dall’esclusione di una concorrente dalla gara comunitaria a procedura aperta, indetta dalla Regione Lazio su delega di ARES 118, per l’affidamento del servizio medico di emergenza in elicottero, del valore di € 65.614.066,67, per la durata di 60 mesi. Alla gara, bandita con determinazione n. G11525 del 6 ottobre 2020, hanno partecipato tre concorrenti.

La ricorrente ha contestato l’esclusione avvenuta con determinazione G08410 del 28 giugno 2022, la quale è stata impugnata innanzi al TAR. Il Giudice di prime cure ha respinto il ricorso con sentenza n. 5092 del 23 marzo 2023. In appello, l’appellante ha sollevato tre motivi di censura, contestando la violazione dell’art. 80 del d.lgs. 50/2016 e del decreto del Ministero dell’economia e delle finanze del 28 settembre 2022. La società ha lamentato l’erroneità della sentenza di primo grado, sostenendo che la stazione appaltante ha fondato l’esclusione su dichiarazioni non veritiere riguardo l’adempimento degli obblighi fiscali e previdenziali.

La Regione Lazio si è costituita in giudizio, e il Consiglio di Stato ha disposto l’abbinamento della domanda cautelare al merito, con successive udienze di rinvio. L’appellante ha presentato motivi aggiunti, contestando la legittimità dei provvedimenti successivi alla stipula del contratto e lamentando violazioni procedurali e di par condicio. Tuttavia, i predetti motivi aggiunti sono stati dichiarati inammissibili in quanto relativi a nuovi atti sopravvenuti alla sentenza di primo grado.

L’Associazione Imprese Servizi Elicotteristici – AISE ha tentato di intervenire ad adiuvandum, ma l’intervento è stato respinto per mancanza di legittimazione.

L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato

Il Collegio, nello scrutinio di valutazione del ricorso in appello presentato, ha esaminato attentamente il provvedimento impugnato e le argomentazioni sollevate dall’appellante. Si è constatato che il provvedimento impugnato innanzi al TAR oggetto di contestazione è plurimotivato, fondato su una serie di circostanze ritenute dalla stazione appaltante come fondamenta per l’esclusione dell’operatore economico dalla procedura di gara. In particolare, si è sottolineata l’esistenza di incongruenze tra la domanda presentata inizialmente durante la fase di partecipazione alla procedura di gara e le dichiarazioni successive di conferma dell’offerta. Questo fatto, insieme ad altre valutazioni, ha portato alla decisione di escludere l’appellante dalla gara d’appalto. Il Collegio ha riconosciuto che anche una sola ragione legittima può essere sufficiente a sostenere l’atto impugnato, evitando la necessità di esaminare ulteriormente altri aspetti del provvedimento contestato.

Nel caso specifico, la stazione appaltante ha escluso l’operatore economico basandosi su una serie di valutazioni che potenzialmente giustificano la decisione presa. Nonostante la presentazione da parte dell’appellante di un piano di rateizzazione dei debiti fiscali e previdenziali, la documentazione presentata ha dimostrato discrepanze significative tra le dichiarazioni fornite e la situazione reale. Questo comportamento ha violato i principi di trasparenza e correttezza richiesti durante il processo di gara, giustificando quindi l’esclusione.

Inoltre, l’appellante ha fatto ricorso a principi come la buona fede e la correttezza, sostenendo che il proprio comportamento era stato conforme a tali principi. Tuttavia, il Collegio ha respinto tali argomentazioni, sottolineando che gli operatori economici devono mantenere una posizione univoca durante l’intero processo di gara. Pertanto, l’aver fornito informazioni contraddittorie costituisce una violazione della fiducia con la stazione appaltante.

Infine, l’appellante ha invocato il principio di retroattività delle norme, sostenendo che non può essere applicata una disposizione normativa sopravvenuta dopo la scadenza del termine di presentazione dell’offerta. Tuttavia, il Collegio ha respinto anche questo argomento, sostenendo che le norme vigenti al momento della scadenza del termine di presentazione dell’offerta devono essere applicate.

In considerazione di quanto precede, il Collegio ha concluso con il rigetto dell’appello che pertanto la sentenza del TAR impugnata doveva essere confermata.

Osservazioni

Sembra evidente che la stazione appaltante abbia agito in conformità con le disposizioni normative vigenti nel contesto della procedura di gara. Le ragioni dedotte per l’esclusione dell’operatore economico sono state chiaramente motivate ed hanno rispettano i principi di trasparenza e correttezza richiesti nel settore degli appalti pubblici. Le omissioni tra le informazioni fornite dall’operatore economico durante la gara e la situazione effettiva dei debiti fiscali e previdenziali hanno sollevato seri dubbi sulla veridicità delle dichiarazioni presentate. Tali incongruenze, a giudizio del Collegio, hanno costituito un motivo valido per l’esclusione dell’operatore dalla procedura di gara.

Nonostante l’appellante abbia invocato il principio della buona fede, è emerso che l’operatore economico non ha mantenuto una posizione univoca durante la gara. La presentazione di informazioni erronee o fuorvianti viola il principio fondamentale della correttezza e compromette la fiducia della stazione appaltante.

Le argomentazioni relative all’applicazione retroattiva della normativa non sono state ritenute fondate, poiché le regole del gioco devono essere rispettate da tutti i concorrenti nella fase di presentazione delle offerte. Pretendere l’applicazione di norme successive alla scadenza del termine di presentazione delle offerte sarebbe contrario al principio di par condicio competitorum.

In conclusione, la sentenza in commento rileva l’importanza di come il mancato rispetto delle regole e dei principi fondamentali durante le procedure possa compromettere la gara ad evidenza pubblica.

[*] Riccardo Segamonti. Avvocato, esperto in procurement innovativo, partenariati pubblico-privato, contrattualistica pubblica, transizione digitale della P.A., diritto dell’energia e dell’ambiente.

L'articolo PRINCIPIO DELLA FIDUCIA (ART. 2 D.LGS. 36/2023): ESCLUSIONE PER MANCATA DICHIARAZIONE DI DEBITI FISCALI E PREVIDENZIALI PENDENTI proviene da Giustamm.

1. Appalti – lavori – omessa dichiarazione – debiti fiscali – mancato rispetto del principio della fiducia reciproca ex 2 e 16 d.lgs. 36/2023 – esclusione

1. Anche in presenza di una rateizzazione dei debiti fiscali, la mancata dichiarazione della loro esistenza al momento della presentazione della domanda di partecipazione, entro i termini fissati, costituisce violazione delle condizioni espulsive previste dall’art. 80, comma 4, del D.Lgs. n. 50/2016. Tale omissione comporta l’inadempimento dell’obbligo di informare la stazione appaltante sullo stato debitorio, indipendentemente dalla successiva conferma dell’offerta e dalle normative emergenziali sulla decadenza dalla rateizzazione.

Pres. Di Raimondo, Est. Grego

Pubblicato il 09/05/2024

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3611 del 2023, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla
Elitaliana S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Massimiliano Brugnoletti, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Bertoloni, n. 26/B, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

la Regione Lazio, in persona del Presidente pro-tempore, rappresentata e difesa dall’avvocata Fiammetta Fusco, con domicilio eletto presso la sede dell’Avvocatura dell’ente in Roma, via Marcantonio Colonna, n. 27, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

della Elifriulia S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio,

e con l’intervento di

dell’Associazione Imprese Servizi Elicotteristici – AISE, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Francesco Saverio Marini, con domicilio eletto presso il su studio in Roma, via di Villa Sacchetti, n. 9, e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, interveniente ad adiuvandum,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio- Roma, Sezione III-quater, 23 marzo 2023, n. 5092, resa tra le parti, non notificata, che ha respinto il ricorso principale e dichiarato inammissibile il ricorso per motivi aggiunti proposti per l’annullamento “per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

della determinazione n. G08410 del 28 giugno 2022, recante in oggetto «Gara comunitaria a procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D. Lgs. N. 50/2016 e s.m.i., per l’affidamento del servizio medico di emergenza in elicottero per ARES 118 – n.ro Gara 7873090. Provvedimento di ammissione ed esclusione a seguito dell’esame della busta amministrativa»;

per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Elitaliana S.r.l. il 29/10/2022:

annullamento della determinazione n. G08410 del 28 giugno 2022, comunicata in pari data (allegato n. 1), recante in oggetto «Gara comunitaria a procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D. Lgs. N. 50/2016 e s.m.i., per l’affidamento del servizio medico di emergenza in elicottero per ARES 118 – n.ro Gara 7873090. Provvedimento di ammissione ed esclusione a seguito dell’esame della busta amministrativa”.

Visto il ricorso in appello, i motivi aggiunti e relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’atto di costituzione della Regione Lazio e l’intervento ad adiuvandumdell’Associazione Imprese Servizi Elicotteristici – AISE;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 14 marzo 2024, il consigliere Luca Di Raimondo e dato atto della presenza, ai sensi di legge, degli avvocati delle parti come da verbale dell’udienza;

Ritenuto in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il presente giudizio origina dal provvedimento di esclusione della Elitaliana S.r.l. (di seguito anche “Elitaliana”) dalla “Gara comunitaria a procedura aperta, ai sensi dell’art. 60 del D.Lgs. 50/2016 e s.m.i. per l’affidamento del servizio medico di emergenza in elicottero, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per la durata di 60 mesi” del valore complessivo di € 65.614.066,67, bandita dalla Regione Lazio, su delega di ARES 118, con determinazione n. G11525 del 6 ottobre 2020 ed alla quale hanno partecipato solo tre concorrenti (Babcock Mission Critical Services Italia S.p.a., Elifriulia S.p.a. ed Elitaliana S.r.l.).

Deduce l’appellante che:

– a seguito di due giudizi promossi da Elitaliana e che hanno comportato la sospensione della procedura, con determinazione n. G02827 in data 11 marzo 2022 (anch’essa impugnata dall’appellante in ulteriore procedimento dinanzi al Tar, conclusosi in appello con la conferma della legittimità dell’atto impugnato) l’Amministrazione ha riavviato la gara, assegnando agli operatori economici presenti un termine per confermare l’offerta ed aggiornare la documentazione amministrativa;

– con dichiarazione presentata nei termini, la società, dunque, ha confermato di essere in regola con il pagamento di contributi e tasse ai sensi dell’art. 80, comma 4, del decreto legislativo 8 aprile 2016, n. 50, dettagliando al contempo le proprie pendenze con il fisco, non ostative, a suo dire, all’ammissione in gara;

– con determinazione G08410 del 28 giugno 2022, impugnata in prime cure ed emanata a seguito degli accertamenti e verifiche effettuati dal RUP, la stazione appaltante ha escluso l’appellante dalla gara, sostanzialmente per tre ordini di ragioni: la rilevata incongruenza tra l’originaria domanda di partecipazione e la conferma dell’offerta, da cui non emerge l’insussistenza delle cause di esclusione ex articolo 80, comma 4,del d.lgs. n. 15/2016 e la riconducibilità della fattispecie sia all’ipotesi di cui all’articolo 80, comma 5, lettera c-bis), che all’ipotesi di cui all’articolo 80, comma 5, lettera f-bis) del medesimo Codice dei contratti applicabile ratione temporis;

– l’interessata ha impugnato la determinazione suindicata e, con sentenza 23 marzo 2023, n. 5092, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio- Roma, Sezione III-quater, ha respinto il gravame e dichiarato inammissibile il ricorso per motivi aggiunti.

2. Con appello notificato e depositato il 24 aprile 2023, la Elitaliana ha impugnato, chiedendone la riforma previa istanza cautelare, la citata sentenza del Tar, affidando il proprio gravame a tre motivi di censura, con i quali ripropone, anche in chiave critica della sentenza impugnata, le doglianze svolte in primo grado, lamentando:

“1. Errores in judicando. Violazione dell’art. 80, comma 4, d.lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis e f-bis, d.lgs. 50/2016. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, carenza dei presupposti, difetto di istruttoria, carenza di motivazione, genericità e sviamento”: con tale mezzo, l’appellante ripropone le censure dedotte con il secondo e terzo motivo di ricorso in primo grado, contestando la genericità e la contraddittorietà delle motivazioni del provvedimento di esclusione, posto che il RUP si sarebbe limitato ad affermazioni generiche, senza indicare le rilevanti violazioni ostative all’ammissione in gara, ai sensi dell’art. 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, ed ha censurato il provvedimento, nella parte in cui la stazione appaltante ha ritenuto che la società avrebbe reso dichiarazioni non veritiere;

“2. Errores in judicando. Mancata applicazione dello ius superveniens più favorevole alla ricorrente. Illegittimità costituzionale e unionale dell’art. 10, comma 5 della legge 238/2021. Eccesso di potere per violazione dei principi di ragionevolezza e di proporzionalità”: il motivo, col quale vengono reiterate le censure dedotte con il ricorso per motivi aggiunti in prime cure, è teso a censurare l’esclusione in forza della ritenuta applicabilità alla fattispecie del decreto del Ministero dell’economia e delle finanze del 28 settembre 2022, pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 239 del 12 ottobre 2022, con il quale è stato modificato il concetto di “grave violazione non definitivamente accertata” in materia fiscale rilevante ai fini dell’esclusione da una procedura ad evidenza pubblica;

“3. Errores in judicando. Violazione dell’art. 80 comma 4 del d.lgs. n. 50 del 2016. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti.”: Elitaliana lamenta l’erroneità della sentenza di primo grado, laddove non ha adeguatamente valorizzato che la stazione appaltante ha posto a fondamento dell’esclusione anche la violazione degli obblighi in tema di pagamento dei contributi previdenziali, rispetto ai quali l’interessata si dichiara in regola.

3. La Regione Lazio si è costituita in giudizio con memoria depositata il 22 maggio 2023 ed ha prodotto memoria di replica in data 8 settembre 2023.

Alla camera di consiglio del 25 maggio 2023, è stato disposto l’abbinamento della domanda cautelare al merito, con udienza pubblica fissata per il 21 settembre 2023, nella quale l’appello è stato rinviato all’udienza del giorno 11 gennaio 2024, per impedimento del relatore.

L’appellante ha depositato memoria ex articolo 73 c.p.a. il 5 settembre 2023 e all’udienza del giorno 11 gennaio 2024 la causa è stata rinviata ad altra data, su istanza dell’appellante.

All’udienza del 14 marzo 2024, la causa è stata rinviata all’udienza del 23 aprile 2024.

4. Nelle more, l’appellante ha notificato in data 8 marzo 2024 e depositato in data 11 marzo 2024 un ricorso in appello per motivi aggiunti contenente, come è risultato dalla consultazione del sito istituzionale della giustizia amministrativa, le medesime censure dedotte con analogo atto depositato nel giudizio di primo grado pendente con il n.r.g. 1026/2023 e con il quale Elitaliana impugna atti sopravvenuti, affidando il proprio gravame ai seguenti cinque motivi:

“1. Violazione e falsa applicazione della lex specialis. Violazione dell’art. 5 del Capitolato tecnico. Violazione dell’art. 11 del Capitolato tecnico. Violazione dell’art. 59, comma 3, lett. a) del D. Lgs. n. 50 del 2016. Violazione del principio di par condicio. Violazione dei doveri di diligenza e buona fede. Eccesso di potere per carenza di istruttoria, illogicità manifesta. Travisamento”: Elitaliana lamenta l’illegittimità dei provvedimenti successivi alla stipula del contratto intervenuta il 22 dicembre 2023 (cfr. doc. n. 31 del fascicolo di parte appellante), perché con essi l’Amministrazione avrebbe illegittimamente consentito all’aggiudicataria di sostituire gli elicotteri indicati nell’offerta originaria e successivamente confermata, due dei quali addirittura non più nella disponibilità di Elifriulia S.p.a. perché venduti nelle more a terzi;

“In via subordinata

2. Violazione dell’art. 80, comma 5, lett. c-bis) del D.lgs. 50/2016. Violazione dei generali principi di trasparenza e buon andamento. Carenza istruttoria e difetto di motivazione. Illogicità ed irragionevolezza manifeste.”: con tale mezzo, viene dedotta la violazione dell’articolo indicato in rubrica, per avere l’aggiudicataria fornito alla stazione appaltante, sia in sede di conferma dell’offerta nel 2022, sia in sede di richiesta di sostituzione degli aeromobili solo a valle dell’aggiudicazione, informazioni inesatte e fuorvianti, tali da condizionare gli esiti del percorso valutativo dell’Amministrazione;

“3. Violazione dell’art. 106 del D. Lgs. n. 50 del 2016. Violazione dei generali principi di trasparenza e buon andamento. Carenza istruttoria e difetto di motivazione. Ingiustizia manifesta.”: il motivo è teso a dimostrare l’illegittimità del comportamento e degli atti assunti dalla Regione Lazio, che, sul presupposto della verifica di equivalenza degli aeromobili offerti rispetto a quelli oggetto della richiesta di sostituzione successiva all’aggiudicazione, avrebbe sostanzialmente operato una variante del contratto d’appalto, peraltro prima ancora della sua stipulazione, in manifesta assenza dei presupposti previsti dalla disposizione in esame per procedere in tal senso;

“4. Difetto e/o carenza di istruttoria. Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza, contraddittorietà e travisamento.”: Elitaliana lamenta l’inadeguatezza della valutazione di equivalenza compiuta dalla Commissione nominata dalla Regione ad aggiudicazione avvenuta, e per contraddittorietà nella motivazione;

“5. Violazione dell’art. 31 del D.lgs. n. 50/2016. Violazione del principio di diligenza. Violazione del principio di par condicio. Ingiustizia manifesta.”: con la censura in esame viene lamentata la violazione delle regole attributive della competenza in materia di valutazione delle offerte, essendo stata verificata l’equivalenza dei prodotti offerti in sostituzione di quelli indicati in precedenza dalla Commissione anziché dal RUP.

5. Con atto notificato e depositato il 4 aprile 2024, ha spiegato intervento ad adiuvandum l’Associazione Imprese Servizi Elicotteristici – AISE.
6. La Regione Lazio ha depositato memoria ex articolo 73 c.p.a. il 6 aprile 2024 ed Elitaliana memoria di replica il 12 aprile 2024.
7. Con atto notificato depositato il 19 aprile 2024, l’appellante ha proposto un secondo ricorso in appello per motivi aggiunti, lamentando ulteriormente, alla luce di ulteriore documentazione di cui è entrata nelle more in possesso, l’illegittimità dei provvedimenti censurati col primo e chiedendo che venga ordinata ai sensi dell’articolo 64, comma 3, c.p.a. l’esibizione dell’offerta della seconda classificata Babcock Missnion Critical Servicise Italia S.p.a., peraltro neanche parte del presente giudizio.

8 All’udienza del 23 aprile 2024, nella quale la Regione ha rinunciato ai termini a difesa sui due ricorsi in appello per motivi aggiunti, la causa è passata in decisione.

9. In limine litis, deve essere respinta l’eccezione preliminare sollevata dalla Regione Lazio, secondo cui i singoli mezzi di gravame in cui si articola il gravame sarebbero inammissibili per violazione dell’articolo 101 c.p.a., non contenendo specifiche censure contro i capi della sentenza appellata, ma la mera riproposizione dei motivi di diritto articolati in prime cure.

Ritiene al riguardo il Collegio che l’appello muova precise contestazioni alla decisione del Tribunale territoriale, pur riproponendo anche in chiave critica della sentenza impugnata le censure dedotte in primo grado contro il provvedimento di esclusione.

10. Sempre in via preliminare, ritiene il Collegio che sia opportuno esaminare prioritariamente i due ricorsi in appello per motivi aggiunti e l’intervento ad adiuvandum, proprio al fine di circoscrivere correttamente il thema decidendumdella causa, che è quello – in tutta evidenza- di appurare se sia legittima l’esclusione di Elitaliana dalla gara per cui contendono le parti.

I motivi aggiunti sono manifestamente inammissibili, in quanto aventi a oggetto atti ulteriori e successivi non solo a quelli impugnati in primo grado, ma anche alla stessa sentenza appellata e non è un caso che Elitaliana riproponga in questa sede le medesime censure dedotte con analogo gravame nel giudizio pendente dinanzi al Tar del Lazio con il n.r.g. 1026/2023, in cui è stato in prima battuta impugnato il provvedimento di aggiudicazione che ha concluso la procedura selettiva.

È infatti pacifico in giurisprudenza che, ai sensi dell’articolo 104, comma 3, c.p.a., nel giudizio di appello possono essere proposti motivi aggiunti qualora la parte ricorrente venga a conoscenza di nuovi documenti, dopo la conclusione del primo grado di giudizio, e da detti documenti emergano vizi degli atti già impugnati, senza che gli stessi siano stati prodotti dalle altre parti nel giudizio di primo grado (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 7 febbraio 2024, n. 1263; id., sez. IV, 17 luglio 2023, n. 6933; C.g.a.r.s., 4 ottobre 2022, n. 996).

Da tale disposto normativo è dato agevolmente inferire che la proposizione di motivi aggiunti è consentita nei limiti in cui essi siano proposti avverso i medesimi atti già impugnati in prime cure.

La giurisprudenza ha altresì ritenuto che, ai sensi dell’articolo 104, comma 3, c.p.a., le parti possono proporre motivi aggiunti in grado d’appello al solo fine di dedurre ulteriori vizi degli atti già censurati in primo grado, dovendo rilevarsi come non ci si trovi in tale evenienza nell’ipotesi in cui con essi si intenda impugnare nuovi atti sopravvenuti alla sentenza di prime cure (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 4 maggio 2020, n. 2792; id., sez. VI, 2 gennaio 2018, n. 21).

La norma del codice di rito in esame ha pertanto codificato il pregresso orientamento giurisprudenziale, che ammette i motivi aggiunti in grado d’appello al solo fine di dedurre vizi ulteriori degli atti già censurati in primo grado, e non anche nella diversa ipotesi in cui con essi s’intenda impugnare nuovi atti sopravvenuti alla sentenza di primo grado (cfr. Consiglio di Stato, sezione VI, 2 gennaio 2018, n. 21).

Tale disposizione, costituendo un’eccezione alla regola del divieto dei nova nel giudizio di secondo grado, non si presta ad una lettura estensiva, che peraltro finirebbe per sovvertirne la stessa formulazione posta dal legislatore in termini inequivocabilmente negativi, senza considerare che l’impugnazione dei nuovi atti sopravvenuti per la prima volta e direttamente in sede di appello violerebbe il principio del doppio grado di giudizio (Consiglio di Stato, sez. IV, 16 giugno 2011, n. 3662).

Per tali ragioni il primo ed il secondo ricorso in appello per motivi aggiunti devono essere dichiarati inammissibili.

11. Nella medesima prospettiva, stessa sorte merita l’intervento ad adiuvandumdell’Associazione Imprese Servizi Elicotteristi – AISE, per assoluta insussistenza della legittimazione a intervenire in relazione all’interesse fatto valere.
12. Passando all’esame del merito, l’appello non può trovare accoglimento e la sentenza merita conferma, secondo le considerazioni che seguono.

In via preliminare, osserva il Collegio che l’atto impugnato dinanzi al Tar è un provvedimento plurimotivato, che poggia su diverse circostanze: “incongruenze tra la domanda presentata in fase di partecipazione alla procedura di gara, in cui non emerge alcuna fattispecie ex art. 80, comma 4, e la dichiarazione di conferma dell’offerta presentata in fase di conferma delle offerte”, riconducibilità della fattispecie “all’ipotesi di cui all’articolo 80 comma 5, lett. c-bis), nella misura in cui l’operatore economico ha omesso, in fase di presentazione dell’offerta, di fornire informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione, nell’ambito della quale rilevano, oltre ai casi oggetto di obblighi dichiarativi predeterminati dalla legge o dalla normativa di gara, quelli incidenti sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico” e alla fattispecie di cui all’articolo 80, comma 5, lettera f-bis), del d.lgs. n. 50/2016, atteso che “è riscontrabile, infatti, come la documentazione prodotta dall’operatore in fase di presentazione dell’offerta, in cui lo stesso ha dichiarato di essere in regola con gli adempimenti in materia tributaria e previdenziale, senza alcuna indicazione in merito alla formalizzazione dei piani di rateazione, non corrisponda al vero “senza alcun margine di opinabilità”, rappresentando ciò solo causa di esclusione automatica dalla procedura a causa di atti compiuti e omessi nel corso della stessa”.

Al riguardo, la giurisprudenza ha stabilito che “per sorreggere l’atto in sede giurisdizionale è sufficiente la legittimità di una sola delle ragioni espresse; con la conseguenza che il rigetto delle doglianze svolte contro una di tali ragioni rende superfluo l’esame di quelle relative alle altre parti del provvedimento”, sicché “il giudice, qualora ritenga infondate le censure indirizzate verso uno dei motivi assunti a base dell’atto controverso, idoneo, di per sé, a sostenerne ed a comprovarne la legittimità, ha la potestà di respingere il ricorso sulla sola base di tale rilievo, con assorbimento delle censure dedotte avverso altri capi del provvedimento, indipendentemente dall’ordine con cui i motivi sono articolati nel gravame, in quanto la conservazione dell’atto implica la perdita di interesse del ricorrente all’esame delle altre doglianze” (cfr., di questa Sezione, pareri n. 357/2022 e n. 205/2022, nonché sentenze Sez. VI, 18 luglio 2022, n. 6114 e Sez. V, 14 aprile 2020, n. 2403, 13 settembre 2018, n. 5362, 3 settembre 2003, n. 437”(ex multis, Consiglio di Stato, Sezione I, parere n. 11/2023; cfr. anche Consiglio di Stato, Sezione III, 15 settembre 2023, n. 8367, e la giurisprudenza ivi richiamata).

Osserva al riguardo il Collegio che, ai fini dell’esclusione da una gara di un soggetto con esposizioni debitorie fiscali o previdenziali, l’articolo 80, comma 4, introduce due ipotesi: la prima concerne “violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi previdenziali”, per le quali è prevista l’esclusione tout court; la seconda riconosce la facoltà alla stazione appaltante di procedere all’esclusione, nel caso in cui sia “a conoscenza e può adeguatamente dimostrare che lo stesso ha commesso gravi violazioni non definitivamente accertate agli obblighi relativi al pagamento di imposte e tasse o contributi previdenziali”.

Orbene, nel caso in esame, la stazione appaltante ha decretato l’esclusione dell’appellante sulla base, come osservato, di una serie concomitante di valutazioni, potenzialmente in grado di supportare il provvedimento sul piano motivazionale.

13. Con il primo motivo, Elitaliana lamenta l’erroneità della decisione impugnata, che ha omesso di considerare l’illegittimità dell’esclusione, basata su rilievi ritenuti insussistenti, avendo la società presentato un piano di rateizzazione, che sta regolarmente onorando nei termini previsti dalla normativa applicabile.

Risulta dalla documentazione versata in atti che:

– nel compilare l’allegato 1 alla domanda di partecipazione, la società ha risposto affermativamente alla domanda circa l’assolvimento di “tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali, sia nel paese dove è stabilito sia nello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore, se diverso dal paese di stabilimento”, attestando “di non essersi reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni richieste per verificare l’assenza di motivi di esclusione o il rispetto dei criteri di selezione”;

– a seguito di una lunga interlocuzione tra la stazione appaltante ed Elitaliana dopo la riattivazione della gara conseguente alla conclusione dei giudizi promossi dall’interessata, la società (cfr. allegato 5 della sua documentazione depositata in primo grado) ha fornito chiarimenti nell’ambito del soccorso istruttorio in ordine alla permanenza dei requisiti previsti dall’articolo 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, dichiarando, a mezzo del nuovo legale rappresentante, debiti definitivamente accertati in regolare ammortamento per € 23.351.106,62 (debiti fiscali) e per € 2.699.551,54 (debiti previdenziali) e debiti non definitivamente accertati per imposte e tasse per € 5.609.920,27 per debiti fiscali e per € 338.272,99 per contributi previdenziali, con lettera di impegno ad adempiere all’Agenzia delle Entrate del 24 marzo 2022 trasmessa poco prima della conferma dell’offerta disposta dal RUP;

-il totale complessivo dei debiti dichiarato in sede di chiarimenti (e integrazione della dichiarazione di offerta) è, dunque, di € 28.961.648,00 per debiti fiscali e per € 3.315.354,00 per debiti previdenziali, per i quali è stato dichiarato che l’operatore economico “sta ottemperando ai suoi obblighi anche utilizzando strumenti agevolativi messi a disposizione del Contribuente dall’Amministrazione Finanziaria (rateizzazioni di cartelle esattoriale ed avvisi bonari, adesione alle definizioni agevolate, etc…), ed ha formalizzato il proprio impegno ad adempiere con pec del 24.03.2022 per i debiti non ancora definitivamente accertati”.

14. Alla luce della documentazione prodotta in giudizio, ritiene il Collegio che l’asimmetria tra quanto dichiarato nell’offerta dall’operatore economico e quanto da esso indicato nella conferma dell’offerta (in cui vengono dichiarate violazioni aventi data antecedente a quella prevista per la presentazione delle offerte) e nei chiarimenti successivi integri la violazione dell’articolo 80, comma 5, lettera c–bis), del d.lgs. n. 15/2016, a mente del quale le stazioni appaltanti escludono dalla partecipazione alla procedura d’appalto un concorrente “qualora l’operatore economico abbia tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale della stazione appaltante o di ottenere informazioni riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia fornito, anche per negligenza, informazioni false o fuorvianti suscettibili di influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione”.

Il comportamento assunto dell’appellante rileva altresì dal profilo della previsione dell’articolo 80, comma 5, lettera f–bis), del d.lgs. n. 15/2016, secondo il quale è escluso “l’operatore economico che presenti nella procedura di gara in corso e negli affidamenti di subappalti documentazione o dichiarazioni non veritiere”.

È fuori dubbio che in un primo tempo l’appellante avesse dichiarato con l’offerta originariamente presentata di aver assolto tutti gli obblighi fiscali e previdenziali, mentre con la conferma dell’offerta ha definito la propria posizione, che ha messo in evidenza la grave situazione debitoria sopra descritta.

In questo senso, non assume rilievo decisivo la circostanza che il nuovo amministratore della società avesse confermato il rispetto degli obblighi in tema di pagamento di tasse e contributi, in linea con quanto autocertificato in sede di partecipazione dal precedente amministratore, fornendo tuttavia, come sostiene l’appellante con il gravame (cfr. pagine 16 e 17 del ricorso in appello), dettagli in merito alle pendenze e alle rateizzazioni in corso, atteso che l’operatore economico deve assumere nei confronti della stazione appaltante una posizione unica, indipendentemente dalle vicende dei suoi vertici, dovendo le loro dichiarazioni essere sempre coerenti nel tempo in quanto imputabili alla società di cui hanno la legale rappresentanza.

In disparte la natura novativa ex articolo 1230 c.c. del debito col Fisco (Consiglio di Stato, Sezione VII, 28 febbraio 2023, n. 2067), che si configura come un nuovo debito di tipo estintivo-costitutivo (Consiglio di Stato, Sezione V, 10 novembre 2022, n. 9876) tramite l’accettazione della domanda di rateizzazione all’Agenzia delle Entrate ai sensi dell’articolo 19 del d.P.R. 9 settembre 1973, n. 602, e la reviviscenza del debito fiscale originario in caso di decadenza dalla rateizzazione, rimane accertato che l’impresa fosse tenuta a dichiarare fin da subito la sussistenza di importanti posizioni debitorie e che tale comportamento abbia minato ab origine in radice il rapporto tra stazione appaltante ed operatore economico.

Già in fase di gara, che si atteggia sul piano civilistico come proposta negoziale e richiede un atteggiamento ispirato alle medesime cautele di lealtà e correttezza dovute nelle trattative tra privati, il concorrente deve osservare un comportamento trasparente, che consenta alla stazione appaltante di valutarne l’affidabilità nella prospettiva dell’eventuale affidamento della commessa pubblica, osservando al riguardo il Collegio che il principio era già immanente al precedente sistema governato dal previgente Codice degli appalti pubblici ed è stato ora codificato dal decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, agli articoli 2 e 16 (fiducia reciproca) e 4, 9 e 18 (buona fede e tutela dell’affidamento).

Da questo punto di vista, non può ritenersi equipollente a quanto previsto per l’ammissione alla gara la dichiarazione di non essere la società decaduta dal piano di rateizzazione (cfr. pagina 16 dell’appello), atteso che, indipendentemente dalla nascita di una nuova obbligazione col fisco in ragione della richiesta di rateizzazione, l’operatore economico era tenuto a comunicare i rilevanti debiti fiscali e previdenziali pendenti (tuttora e) al momento della presentazione dell’offerta.

In questa prospettiva, rileva la Sezione che l’appellante non ha mosso alcuna contestazione alla parte in esame del provvedimento impugnato in prime cure, atteso che la tesi di fondo su cui ruota l’impugnativa si limita a fare leva sull’asserita inesistenza di un debito con l’Amministrazione tributaria in ragione dell’avvenuta novazione del rapporto a seguito della rateizzazione.

La giurisprudenza è pacifica nell’affermare che la circostanza dell’intervenuto saldo, o almeno della rateazione, dei debiti tributari da parte del concorrente non comporta l’annullamento del provvedimento di esclusione, in quanto ormai privo di ragion d’essere, valendo per i provvedimenti amministrativi il principio tempus regit actum, secondo cui la legittimità del provvedimento deve essere valutata in relazione allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua adozione, con conseguente irrilevanza delle circostanze successive, che non possono incidere ex post su precedenti atti amministrativi (cfr., ex multis, Cons. Stato, sez. VII, 18 ottobre 2022, n. 8875; id., 26 aprile 2022, n. 3192; id., sez. II, 21 giugno 2021, n. 4759; id., 8 marzo 2021, n. 1908; id., sez. III, 18 aprile 2011, n. 2384).

Né tali conclusioni cambierebbero laddove, come parte appellante sembra sostenere, le domande di rateizzazione fossero state già proposte al momento della domanda di partecipazione (venendo accolte solo in un momento successivo), essendo jus receptum che il requisito della regolarità fiscale si considera sussistente soltanto ove, prima del decorso del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara di appalto, l’istanza di rateizzazione sia stata accolta con l’adozione del relativo provvedimento costitutivo e non anche nelle ipotesi in cui l’iniziale irregolarità abbia dato luogo alla richiesta di dilazione, solo successivamente accolta (cfr. Consiglio di Stato, Sezione V, 19 febbraio 2018, n. 128).

Va al riguardo precisato che, mentre non è ammissibile la partecipazione dell’operatore economico che, al momento della scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, non abbia ancora conseguito il provvedimento di accoglimento dell’istanza di rateizzazione, può invece considerarsi in regola con il fisco il contribuente cui sia stata accordata la rateizzazione ai fini della dimostrazione del requisito della regolarità fiscale ex articolo 19 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, atteso che la rateizzazione del debito tributario del partecipante alla procedura selettiva si traduce in un beneficio che, una volta accordato, comporta la sostituzione del debito originario con uno diverso, con novazione dell’obbligazione originaria e nascita di una nuova obbligazione tributaria (cfr. Consiglio di Stato, Sezione v, 27 agosto 2014, n. 4382, richiamata da Consiglio di Stato, Sezione V, 28 marzo 2023, n. 3195; per la natura eccezionale dell’articolo 80, comma 4, ultima parte, v. anche Consiglio di Stato, Sezione V, 28 gennaio 2021, n. 833).

Ad ogni buon conto, anche a voler ammettere che la Elitaliana fosse stata ammessa alla rateizzazione per tutti i debiti complessivamente avuti nei confronti del fisco a far data dalla relativa domanda presentata il 24 marzo 2022, con conseguente novazione delle obbligazioni assunte verso l’Amministrazione (sebbene la Regione contesti la circostanza, almeno per una larga parte dei debiti considerati al momento in cui è stata presentata l’offerta e nelle more della sua conferma), la società, al momento della presentazione della domanda di partecipazione con termine fissato alla data del 23 novembre 2020, non ha correttamente dichiarato l’insussistenza delle condizioni espulsive previste dall’articolo 80, comma 4, del d.lgs. n. 50/2016, poiché aveva attestato di aver adempiuto “tutti gli obblighi relativi al pagamento di imposte, tasse o contributi previdenziali”, con ciò omettendo di informare la stazione appaltante sullo stato debitorio in cui versava con riferimento ad anni di imposta di molto precedenti e di cui ha messo a parte la Regione solo con la (successiva) conferma dell’offerta, indipendentemente dalla decadenza dalla rateizzazione, su cui tra le parti non vi è convergenza di lettura, e dalla normativa introdotta per l’emergenza pandemica che l’appellante invoca ed in forza della quale il numero di rate non pagate che comporta la decadenza dal beneficio è cambiato nel biennio 2020-2022.

In altre parole, dall’esame della documentazione in atti e dall’atteggiamento assunto da Elitaliana emerge in rilievo un comportamento della società offerente non conforme ai canoni cui l’operatore economico deve ispirarsi ai sensi dell’articolo 80, comma 5, lettere c–bis) ed f–bis) del d.lgs. n. 50/2016 nel partecipare alla procedura di evidenza pubblica bandita dalla stazione appaltante, con la quale dovrà, in caso di aggiudicazione a seguito del procedimento di gara, concludere un contratto che regolamenta e disciplina le reciproche obbligazioni, rispettando il principio generale di buona fede e correttezza, di impianto civilistico.

Il primo mezzo di gravare, pertanto, non può trovare accoglimento, considerato che la sentenza appellata ha adeguatamente valorizzato l’istruttoria e la motivazione dell’atto impugnato in prime cure.

15. Con il secondo motivo di appello, che riproduce le doglianze contenute nel ricorso per motivi aggiunti dinanzi al Tar, Elitaliana lamenta la mancata applicazione dello ius superveniens recato dal decreto del Ministero dell’economia e delle finanze 28 settembre 2022, che considera gravi le violazioni non definitivamente accertate di importo pari o superiore al 10 % del valore dell’appalto, laddove, nella fattispecie – sostiene l’appellante – le violazioni di questo tipo sono pari ad € 5.900.000,00, somma inferiore al 10 % del valore dell’appalto di € 6.561.140,00.

Anche tale mezzo non può essere accolto.

Condivisibilmente il Tar ha dichiarato inammissibile il ricorso per motivi aggiunti, stabilendo che, in applicazione del principio tempus regit actum, il d.m. entrato in vigore il 12 ottobre 2022 non comporta che “tutte le ulteriori evenienze normative successivamente intervenute, come la disposizione indicata nel ricorso per motivi aggiunti, non devono necessariamente comportare alcuna rideterminazione della p.a.”

Secondo l’appellante, la norma di secondo grado indicata, non potendo essere applicata al momento dell’adozione del provvedimento impugnato in quanto successiva, avrebbe, di fatto, dovuto comportare da parte dell’Amministrazione procedente una riedizione del potere con riguardo alla decisione di ammettere o meno l’operatore economico alla gara, che è stato escluso perché le violazioni fiscali non definitivamente accertate sono “di importo pari ad oltre 5,9 mln/€” (così il provvedimento impugnato) che “risulta superiore al limite di € 35.000, previsto dal medesimo comma 4 dell’art. 80, e comunque particolarmente rilevante sia rispetto al valore dell’appalto (13,1 mln/€/anno) sia al fatturato medio annuo dell’operatore economico (circa 18 mln/€)”.

Ritiene la Sezione che non sussistesse alcun obbligo per la Regione di applicare retroattivamente la diposizione ministeriale:

– sia in ossequio al principio di par condicio, non potendosi predicare una sorta di “illegittimità retroattiva” dell’atto amministrativo in ragione dell’introduzione di una norma di maggior favore per il privato, atteso che le disposizioni applicabili nei confronti di tuti gli offerenti al momento dello svolgimento dell’esame della documentazione amministrativa erano, come osservato, di altro segno;

– sia in considerazione della necessità che la stazione appaltante applicasse le regole che aveva stabilito a monte dell’indizione della gara, in applicazione del principio dell’autovincolo (Consiglio di Stato, Sezione III, 30 settembre 2022, n. 8432, Sezione VII, 5 luglio 2023, n. 6581, Sezione II, 3 luglio 2023, n. 6476, Sezione VII, 14 giugno 2023, n. 5839, Sezione V, 13 aprile 2022, n. 2784);

– sia tenuto conto che l’esclusione disposta ai sensi dell’articolo 80 del d.lgs. n. 50/2016 non ha carattere sanzionatorio, conseguendo semplicemente alla verifica di requisiti soggettivi che incidono sul rapporto fiduciario e sul giudizio di affidabilità che la stazione appaltante deve esprimere in ordine agli operatori economici che aspirino a essere sua controparte contrattuale (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sezione III, 4 novembre 2011, n. 5866).

E ciò, indipendentemente dalla natura sanzionatoria dell’esclusione, da valutarsi, come richiede l’appellante, alla stregua delle sanzioni penali per le quali, come è noto, vige il principio del trattamento normativo sopravvenuto più mite, laddove un comportamento omissivo o commissivo venga successivamente valutato diversamente dalla legge, quanto alle sanzioni che dalla sua violazione derivano.

16. Nello stesso quadro di riferimento, non può essere accolta la richiesta di rimessione al giudice delle leggi della questione di legittimità costituzionale dell’articolo 80, comma 4, vigente ratione temporis, per contrasto con gli articoli 3 e 41, comma 1, della Costituzione, atteso che correttamente il Tar ha stabilito che “le ipotesi previste dal comma 4 dell’art. 80 del d.lgs. n. 50 del 2016 risultano conformi alle previsioni costituzionali riportate, in quanto esigono che le società che intrattengono rapporti negoziali con la p.a. siano, sotto il profilo tributario e previdenziale, in regola con i relativi versamenti dovuti”.

La questione di legittimità costituzionale prospettata è sicuramente manifestamente infondata, atteso che, contrariamente all’assunto di parte appellante, con tale innovazione il legislatore ha introdotto una causa di esclusione discrezionale (e non automatica), sicché la posizione degli operatori che – nella prospettazione attorea – sarebbero stati “presi alla sprovvista” dalla nuova disciplina non avendo il tempo di mettersi in regola, ben può essere valutata dalla stazione appaltante in sede di ponderazione della gravità delle violazioni, nel doveroso contraddittorio con l’operatore interessato.

Ma la questione di legittimità costituzionale è anche non rilevante, dal momento che, ove risultasse confermato che a carico dell’odierna appellante sussistevano anche plurime violazioni definitivamente accertate (tali da determinarne in ogni caso l’automatica esclusione dalla procedura selettiva), la disposizione de quanon avrebbe rivestito alcun rilievo decisivo ai fini della censurata esclusione.

17. Considerata la legittimità del provvedimento impugnato in prime cure che risulta essere plurimotivato e la correttezza dell’apparato motivazionale della sentenza appellata, il gravame va respinto, restando assorbito l’esame del terzo motivo di appello.
18. In base a tutte le considerazioni che precedono, l’appello va rigettato, rimanendo assorbito l’esame della domanda cautelare, i due ricorsi in appello per motivi aggiunti devono essere dichiarati inammissibili, al pari dell’intervento ad adiuvandum proposto dall’Associazione Imprese Servizi Elicotteristici – AISE, precisandosi che la presente decisione è stata assunta tenendo altresì conto dell’ormai consolidato “principio della ragione più liquida”, corollario del principio di economia processuale (cfr. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 5 gennaio 2015, n. 5, nonché Cassazione, Sezioni Unite, 12 dicembre 2014, n. 26242), tenuto conto che le questioni sopra vagliate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante, ex plurimis, per le affermazioni più risalenti, Cassazione Civile, Sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, e, per quelle più recenti, Cassazione Civile, Sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663, e per il Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 settembre 2021, n. 6209, 13 settembre 2022, n. 7949, e 18 luglio 2016, n. 3176).
19. Le spese del grado seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso (n.r.g. 3611/2023), come in epigrafe proposto, lo respinge e dichiara inammissibili i due ricorsi in appello per motivi aggiunti e l’intervento ad adiuvandum proposto dall’Associazione Imprese Servizi Elicotteristici – AISE.

Condanna in solido l’appellante e l’interveniente a rifondere in favore della Regione Lazio le spese del grado, che liquida in complessivi € 10.000,00 oltre accessori.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 23 aprile 2024 con l’intervento dei magistrati:

Raffaele Greco, Presidente

Giovanni Pescatore, Consigliere

Nicola D’Angelo, Consigliere

Antonio Massimo Marra, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’esclusione per omessa dichiarazione di debiti fiscali e previdenziali pendenti. proviene da Giustamm.

Riv. n. 6/2024

Codice ISSN: 1972-3431

SUPERVING TAX IRREGULARITY, WHICH CAN BE PROVED BY ANY MEANS, DETERMINES EXCLUSION FROM THE TENDER

(commento a Consiglio di Stato, Ad. Plen., 24 aprile 2024, n. 7) 

Sommario: 1. Prologo. – 2. I fatti di causa. – 3. L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato. – 4. Osservazioni

di Alessandra Petronelli [i]

Prologo

Indipendentemente dalle verifiche compiute dalla stazione appaltante sulla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti ad una gara pubblica, il concorrente che impugna l’aggiudicazione può sempre dimostrare – con qualunque mezzo idoneo allo scopo – sia che l’aggiudicatario fosse privo, ab origine, della regolarità fiscale, sia che egli abbia perso quest’ultima in corso di gara.

Nel caso di specie, il mancato pagamento da parte dell’aggiudicatario delle sanzioni irrogate a seguito del mancato versamento nei tempi previsti del contributo unificato – ascritto alla categoria delle entrate tributarie – integra la causa di esclusione prevista dall’art. 80, c. 4, del d. lgs. n. 50 del 2016, laddove la violazione sia grave e definitivamente accertata.

[EN] Regardless of the checks carried out by the contracting authority on the contribution and tax regularity of the companies participating in a public tender, the competitor who contests the award can always demonstrate – by any means suitable for the purpose – whether the successful tenderer was devoid, ab origine, of the tax regularity, whether he lost the latter during the tender.

In the present case, the failure to pay the sanctions imposed following the failure to pay the unified contribution within the established timeframes – ascribed to the tax revenue category – constitutes the cause for exclusion provided for by the art. 80, c. 4, of the legislative decree lgs. n. 50 of 2016, where the violation is serious and definitively ascertained.

I fatti di causa

Nell’ambito di una procedura di evidenza pubblica, la seconda classificata impugnava dinanzi al TAR Lombardia l’aggiudicazione, lamentando sia la carenza del requisito della regolarità fiscale in capo all’aggiudicataria sia la mancata dichiarazione di detta carenza, in relazione ad un debito maturato dalla stessa in corso di gara.

Nel caso di specie, l’aggiudicataria non aveva tempestivamente versato il contributo unificato relativo ad altro procedimento giurisdizionale, incorrendo nella relativa sanzione.

Il TAR Lombardia respingeva il ricorso sostenendo che l’aggiudicataria, venuta a conoscenza dell’obbligazione tributaria solamente a gara avviata, aveva comunque provveduto al pagamento.

La seconda classificata proponeva appello al Consiglio di Stato che, ravvisando un possibile contrasto giurisprudenziale, rimetteva all’Adunanza Plenaria i seguenti quesiti:

1. se il principio della necessaria continuità del possesso dei requisiti di ordine generale comporti sempre il dovere di ciascun concorrente di informare la stazione appaltante di irregolarità sopravvenute in corso di gara;
2. se sussista il conseguente dovere, in capo alla stazione appaltante, di estendere la verifica sull’assenza di irregolarità dell’aggiudicatario all’intera durata della procedura;
3. se il concorrente che impugni l’aggiudicazione possa dimostrare, e con quali mezzi, che in qualsiasi momento della procedura l’aggiudicataria abbia perso il requisito dell’assenza di irregolarità, con il conseguente obbligo di esclusione dalla gara.

All’esito, l’Adunanza Plenaria annullava l’aggiudicazione e disponeva il subentro dell’appellante nel contratto.

L’iter logico argomentativo osservato dal Consiglio di Stato

In ordine al quesito sub 1), il Consesso, non ravvisando contrasto giurisprudenziale, ha precisato che il concorrente che partecipa ad una gara pubblica deve possedere continuativamente i requisiti di ammissione e ha l’onere di informare tempestivamente la stazione appaltante di qualsivoglia sopravvenienza tale da privarlo degli stessi.

Tale onere dichiarativo discende dal principio della buona fede a cui deve improntarsi il rapporto tra cittadino e P.A., sancito dall’art. 1, c. 2 bis, della L. n. 241/1990, indubbiamente estendibile – evidenzia l’Adunanza Plenaria – anche allo specifico settore dei contratti pubblici.

In ordine al quesito sub 2), sussiste il dovere della stazione appaltante di compiere gli accertamenti sull’assenza di irregolarità dell’aggiudicatario per tutta la durata della gara e sino alla stipula del contratto e, poi, fino all’adempimento dell’obbligazione contrattuale.

A tal fine, la certificazione rilasciata dall’amministrazione fiscale competente – che ha natura di dichiarazione di scienza e fa piena prova fino a querela di falso – deve coprire il lasso temporale che va dalla presentazione dell’offerta sino alla stipula del contratto.

In ordine al quesito sub 3) – l’unico privo di precedenti – l’Adunanza Plenaria ha chiarito che indipendentemente dalle verifiche compiute dalla stazione appaltante sulla regolarità contributiva e tributaria delle imprese partecipanti ad una gara pubblica, il concorrente che impugna l’aggiudicazione può sempre dimostrare – con qualunque mezzo idoneo allo scopo – sia che l’aggiudicatario fosse privo, ab origine, della regolarità fiscale, sia che egli abbia perso quest’ultima in corso di gara.

Nel caso di specie, la prova dell’invocata causa di esclusione dalla gara era stata correttamente fornita dal ricorrente mediante il deposito di una dichiarazione – resa proprio dall’aggiudicataria in altra procedura selettiva – attestante la sussistenza del debito fiscale in parola.

Osservazioni

Il contributo unificato – il cui mancato pagamento ha determinato l’irregolarità fiscale dell’aggiudicatario – non è una mera “spesa del processo” ma rientra nella categoria delle entrate tributarie condividendone la doverosità della prestazione ed il collegamento ad una pubblica spesa, cioè quella per il servizio giudiziario.

Identica natura fiscale viene riconosciuta alle sanzioni pecuniarie conseguenti al mancato o ritardato pagamento del contributo unificato, trattandosi di obbligazioni accessorie che hanno fondamento in un rapporto tributario.

Ne discende che il mancato pagamento, da parte dell’aggiudicatario, delle sanzioni derivanti dal mancato versamento nei tempi previsti del contributo unificato integra la causa di esclusione prevista dall’art. 80, c. 4, del d. lgs. n. 50 del 2016, laddove la violazione sia grave e definitivamente accertata.

Nel caso di specie, la violazione era grave, perché superiore alla soglia di 5.000 euro a cui il citato art. 80, c. 4 fa rinvio, e definitivamente accertata, in quanto l’invito di pagamento risultava correttamente notificato.

[i] Alessandra Petronelli è Viceprefetto Aggiunto in servizio presso il Ministero dell’Interno – Dipartimento per le Libertà civili e l’Immigrazione.

L'articolo L’IRREGOLARITA’ FISCALE SOPRAVVENUTA, CHE PUO’ ESSERE PROVATA CON OGNI MEZZO, DETERMINA L’ESCLUSIONE DALLA GARA proviene da Giustamm.