Ambiente – Igiene e sanità – Stoccaggio rigiuti – BAT – Termine adeguamento – Immediata operatività – Decorrenza – Pubblicazione in Gazzetta Ufficiale

L’art. 29 octies del d.lgs 152/2006 è quindi chiaro nel prevedere la immediata operatività dell’obbligo di adeguamento – anche d’ufficio – alle sopravvenute BAT dalla data di pubblicazione delle stesse nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea. Il termine quadriennale di adeguamento è infatti previsto solo come il limite temporale massimo entro il quale concludere il riesame e l’eventuale aggiornamento (sul punto inequivoco il comma 6 dell’art. 20 octies) e non già, come erroneamente dedotto dalla difesa regionale, il termine entro il quale attivare il procedimento di riesame.

Pres. L. Spagnoletti – Est. R. Palma

L'articolo Sul termine di adeguamento a sopravvenute BAT. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Principio di equivalenza – Art. 68 d.lgs. n. 50/2016 – Farmaci biotecnologici – Inapplicabilità.

Il principio di equivalenza funzionale non è applicabile ai farmaci biotecnologici, che, proprio per la complessità e la natura dei processi di produzione, non sono mai pienamente identici, ancorché si basino su un medesimo principio attivo ed abbiano le stesse indicazioni terapeutiche. Infatti nel loro caso non si usa il termine “equivalente” (o “generico”), bensì “similare” o “biosimilare.

Pres. Salamone – Est. Santise

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 35 del 2023, proposto da
Sanofi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco Cataldo, Diego Vaiano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

contro

Regione Campania, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Massimo Consoli, con domicilio eletto presso l’Avvocatura Regionale in Napoli alla Via Santa Lucia, n. 81;
Commissario ad Acta per l’Attuazione del Piano di Rientro Dal Disavanzo Ssr Campano, non costituito in giudizio.

nei confronti

Chemi Spa, Rovi Biotech S.r.l., Techdow Pharma Italy S.r.l., non costituiti in giudizio.

per l’annullamento

– del provvedimento di cui alla nota prot. n. 0539775 del 3 novembre 2022, recante “Prescrizione medicinali a base di Enoxaparina”, con il quale la Regione Campania – Direzione Generale per la Tutela della Salute ed il Coordinamento del Sistema Sanitario Regionale ha diramato “indicazioni” in materia di “prescrizione ed erogazione delle Eparine a Basso Peso molecolare (EBPM)”;

– della nota prot. n. 0635632 del 22 dicembre 2022, con la quale la citata Direzione regionale ha riscontrato negativamente l’istanza di riesame in autotutela del provvedimento inviata dalla ricorrente in data 18 novembre 2022;

– ove occorra, delle indicazioni precedentemente diramate dalla Regione Campania in materia di prescrizione e/o erogazione delle EBPM, ivi incluse quelle di cui alla nota prot. n. 343973 del 21 luglio 2020, recante “prescrizione / erogazione EBPM”; alla nota prot. n. 323580 del 9 luglio 2020, recante “Enoxaparina adesione accordo quadro”; e alla nota prot. n. 222756 del 5 aprile 2019, recante “Chiarimenti prescrizione / erogazione EBPM”, sostituite e modificate in senso ulteriormente restrittivo dalle indicazioni di cui al punto 1;

– sempre ove occorra, degli adottati dalla Regione Campania in materia di appropriatezza prescrittiva e incentivazione dell’utilizzo dei farmaci biosimilari, ivi inclusi la nota prot. n. 22046 del 17 gennaio 2022, recante “fabbisogni per la fornitura in continuità terapeutica di medicinali biologici non aggiudicati”; il decreto dirigenziale n. 405 dell’8 novembre 2021, recante “Individuazione delle categorie farmaceutiche prioritarie ai fini dell’adozione di misure finalizzate ad incrementare l’appropriatezza prescrittiva”; la nota prot. n. 412568 del 9 settembre 2020, recante “Corretta modalità di adesione accordo quadro biosimilari”; la nota prot. n. 532157 del 6 settembre 2019, recante “rilascio reportistica per il tramite del Sistema Informativo regionale”; la nota prot. n. 373481 dell’11 giugno 2018 e il relativo allegato, recante “linee di indirizzo sull’utilizzo dei Farmaci Biosimilari” (doc. 8); e i decreti del Commissario ad acta per l’attuazione del Piano di rientro dai disavanzi del SSR Campano n. 94 del 21 novembre 2019 e n. 99 del 14 dicembre 2018, recanti “Approvazione del Piano triennale 2019-2021 di sviluppo e riqualificazione del Servizio Sanitario Campano”, integrati e modificati in senso ulteriormente restrittivo dalle indicazioni di cui al doc. 1 per quello che concerne specificamente la prescrizione e l’erogazione delle EBPM;

– in via cautelativa, delle misure di incentivazione della prescrizione dei farmaci biosimilari diramate con decreti del Commissario ad acta n. 56 del 29 maggio 2015, n. 66 del 14 luglio 2016 e n. 72 del 19 luglio 2016, anch’esse aggiornate e sostituite dalle indicazioni di cui al doc. 1 per quello che concerne specificamente la prescrizione e l’erogazione delle EBPM.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Campania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 19 aprile 2023 il dott. Maurizio Santise e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso tempestivamente notificato all’amministrazione resistente e regolarmente depositato nella Segreteria del T.a.r., la società ricorrente ha esposto quanto segue:

a) l’odierna ricorrente è un’azienda farmaceutica titolare dei diritti di commercializzazione in Italia relativi a numerose specialità medicinali classificate nella c.d. classe A) di cui all’art. 8, comma 10, della legge 24 dicembre 1993, n. 537, la quale ricomprende al proprio interno i farmaci ritenuti essenziali per la cura delle patologie più gravi di cui soffrono gli assistiti del Servizio Sanitario Nazionale (SSN), i cui costi ricadono conseguentemente a carico di quest’ultimo. Tra questi, viene in rilievo nel presente giudizio la specialità medicinale originator CLEXANE, a base della sostanza di origine biologica Enoxaparina sodica;

b) CLEXANE è un farmaco considerato essenziale per la salute pubblica, tanto da essere qualificato come salvavita;

c) a seguito della scadenza della copertura brevettuale esistente sul principio attivo, sono stati sviluppati e immessi sul mercato prodotti biosimilari rispetto al CLEXANE, anch’essi a base di enoxaparina sodica. Si tratta, in particolare, dei farmaci GHEMAXAN, ENOXAPARINA ROVI e INHIXA, commercializzati rispettivamente dalle aziende Chemi, Rovi Biotech e Techdow Pharma Italy;

d) Con nota prot. n. 0539775 del 3 novembre 2022, rilevato un “presunto scostamento in

termini di spesa lorda x 1000 assistibili pesati/die”, l’Amministrazione resistente ha infatti diramato indicazioni di comportamento che limitano fortemente le possibilità prescrittive e la rimborsabilità stessa del medicinale biologico della ricorrente (CLEXANE), anche nel caso in cui lo stesso sia ritenuto dal medico insostituibile con i biosimilari e/o indispensabile per assicurare la continuità

terapeutica del paziente già in trattamento;

e) con nota prot. n. 0635632 del 22 dicembre 2022, la Regione Campania ha riscontrato negativamente l’istanza di riesame in autotutela del provvedimento inviata dalla ricorrente in data 18 novembre 2022.

Quest’ultima ha, quindi, impugnato i predetti provvedimenti, contestandone la legittimità e chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

I. – Violazione e falsa applicazione dell’art. 15, comma 11-quater, del d.l. n. 95/2012, inserito dall’art. 1, comma 407, della legge n. 232/2016. Violazione dei principi ivi posti a tutela della “continuità terapeutica” e della libertà prescrittiva del medico curante, espressione dell’art. 32 Cost. Eccesso di potere per illogicità e irragionevolezza; eccesso di potere per difetto dei necessari presupposti di fatto e di diritto necessari per l’adozione del provvedimento;

II. – Violazione dell’art. 48, commi 2 e 33, del d.l. n. 269/2003. Violazione degli artt. 32 e 117 Cost. e delle competenze statali in tema di individuazione dei Livelli Essenziali di Assistenza. Violazione del D.P.C.M. 12 gennaio 2017. Eccesso di potere per disparità di trattamento;

III. – Eccesso di potere per illogicità, irragionevolezza e contraddittorietà, sotto altro profilo. Eccesso di potere per difetto e carenza di motivazione.

La Regione Campania si è costituita regolarmente in giudizio, contestando l’avverso ricorso e chiedendone il rigetto.

Con ordinanza cautelare n. 217 del 2023 è stata accolta la domanda cautelare.

Alla pubblica udienza del 19 aprile 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

3. In via preliminare, va esaminata l’eccezione di inammissibilità sollevata dalla Regione Campania, secondo cui il ricorso sarebbe inammissibile perché avente ad oggetto l’impugnazione di note di indirizzo non immediatamente lesive nei confronti della ricorrente.

L’eccezione è infondata.

I provvedimenti impugnati, pur contenendo “inviti” nei confronti dei medici, in realtà orientano i comportamenti di questi ultimi e hanno valenza immediatamente precettiva, come è dimostrato dalla circostanza che è prevista anche una sorta di sanzione nei confronti del medico che prescriva il Clexane in violazione di vere e proprie linee guida che assumono nella sostanza carattere vincolante. Al punto 5 della delibera del 3 novembre 2022 è previsto che la responsabilità della prescrizione è imputabile solo al medico “inadempiente” e non alla farmacia. Si ammonisce poi che le Asl procederanno alle verifiche di rito.

Il tenore e le conseguenze della violazione della regola distillata nel provvedimento regionale dimostrano che lo stesso ha nella sostanza carattere vincolante per i medici che, quindi, verosimilmente, orienteranno la loro condotta nel senso di limitare la commercializzazione del Clexane.

Ne consegue la reiezione dell’eccezione di inammissibilità, sussistendo un concreto interesse della ricorrente a contestare la legittimità dei predetti provvedimenti.

4. Tanto premesso in punto di fatto il ricorso è fondato, nei limiti di seguito specificati, come già evidenziato in sede cautelare.

La ricorrente ha impugnato il provvedimento della Regione Campania con cui vengono “esortati” i medici di medicina generale (MMG) a “favorire l’utilizzo dei biosimilari in luogo del brand CLEXANE in quanto il brand presenta un prezzo di rimborso per le farmacie notevolmente superiore … con ingiustificato onere aggiuntivo”. Inoltre viene poi previsto che “nei casi in cui il clinico oppure il MMG/PLS ritengano imprescindibile la fornitura di un medicinale a base di enoxaparina diversa da quelle disponibili in DPC, è necessario che la prescrizione riporti l’indicazione di “non sostituibilità” con una chiara ed esaustiva motivazione di tale vincolo”; “analogo adempimento (non sostituibilità con esaustiva motivazione del vincolo) va adottato su tutte le prescrizioni di CLEXANE erogate in convenzionata”. Si precisa, inoltre, che “in nessun caso la motivazione della non sostituibilità potrà far riferimento alla motivazione di «continuità

terapeutica» in quanto, come detto, tale dizione non appare una valida giustificazione per la richiesta di specialità medicinali diverse dai biosimilari disponibili”.

Nel caso in cui il medico prescrittore non adempia all’obbligo di motivazione nei termini prescritti oppure faccia riferimento all’esigenza di garantire la continuità terapeutica, si precisa nel provvedimento che “la farmacia non potrà ritenersi responsabile della spedizione della ricetta e dell’erogazione del medicinale”. Si conclude il provvedimento con l’ulteriore precisazione che sarà cura delle “aziende sanitarie, attraverso le articolazioni aziendali (UCAD e nuclei di controllo

interno), effettuare le verifiche di norma. Vista l’importanza di tutto quanto sopra esposto

si invitano le SS.LL. in indirizzo alla massima diffusione della presente e al rigoroso rispetto

di quanto in essa contenuto”.

5. Con un primo motivo di ricorso la ricorrente contesta che “gli atti impugnati realizzano, innanzitutto, una diretta e chiara violazione dell’art. 15, comma 11-quater, del d.l. n. 95/2012, convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n. 135, e dei principi ivi affermati in materia di prescrizione e approvvigionamento dei medicinali biologici, in particolare di quelli che garantiscono la continuità terapeutica ai pazienti e la libertà delle scelte

prescrittive dei medici curanti, integrando altresì una chiara illegittimità per più profili e sintomi di eccesso di potere.

La Regione Campania replica che ha “il dovere e l’obbligo di razionalizzare e contenere la spesa farmaceutica nel rispetto dei tetti di spesa programmati, garantendo allo stesso tempo l’accesso

alle cure e l’appropriatezza prescrittiva e d’uso dei farmaci”.

Il presupposto da cui muovere, per scrutinare la legittimità dei provvedimenti regionali, è la sovrapponibilità, in quanto a capacità curativa, dei farmaci biologici di riferimento e dei biosimilari.

La Regione Campania, nel provvedimento prot. n. 0635632 del 22 dicembre 2022, di riesame del provvedimento prot. n. 0539775 del 3 novembre 2022, ha evidenziato che l’AIFA ha in più occasioni valutato positivamente le azioni di incentivazione all’utilizzo di farmaci equivalenti o biomisilari. Nelle memorie difensive ha poi precisato che l’AIFA ha espressamente affermato che (si v. il link https://www.aifa.gov.it/farmaci-biosimilari):«dall’analisi di sicurezza condotta per questa classe di medicinali, non risultano differenze significative tra originatori e biosimilari dovute, nello specifico, a mancanza di efficacia o allo switch tra un medicinale ed un altro. Il monitoraggio della sicurezza dei medicinali biosimilari segue le stesse norme che si applicano a tutti i medicinali biologici, che devono essere utilizzati in conformità alle raccomandazioni contenute nell’RCP e nel FI. Anche l’analisi della letteratura internazionale disponibile conferma l’assenza di differenze in termini di efficacia e sicurezza nell’uso di biosimilari e dei rispettivi originatori».

Proprio dal link indicato dalla ricorrente si legge, tuttavia, che non vi è una vera e propria interscambiabilità tra farmaco biosimilare e farmaco originario, in quanto “I farmaci biosimilari sono medicinali “simili” per qualità, efficacia e sicurezza ai farmaci biologici di riferimento e non soggetti a copertura brevettuale. Un biosimilare e il suo prodotto di riferimento, pur essendo di fatto la stessa sostanza biologica, possono presentare differenze minori dovute a un certo grado di variabilità naturale, alla loro natura complessa e alle tecniche di produzione.”.

Si precisa, inoltre, che “A differenza di quanto avviene per i farmaci equivalenti, non è invece consentita la sostituibilità automatica tra farmaco biologico di riferimento e un suo biosimilare né tra biosimilari, pertanto la sostituzione da parte del farmacista dovrebbe avvenire solo dopo consultazione con il medico prescrittore. La scelta di trattamento rimane infatti una decisione clinica affidata al medico e concordata con il paziente che, a sua volta, non può modificare la prescrizione ricevuta. I biosimilari costituiscono, rispetto ai loro originatori, un’opzione terapeutica aggiuntiva e consentono il trattamento di un numero maggiore di pazienti garantendo più salute a parità di risorse. Per questi motivi è fondamentale promuovere un dialogo costruttivo tra il medico e il paziente sulle scelte terapeutiche a disposizione, contribuendo, così, alla formazione di pazienti consapevoli e partecipi.”.

Da quanto esposto, quindi, viene confermata la prospettazione interpretativa seguita da questo T.a.r. in sede cautelare, “in quanto il provvedimento impugnato, nell’instaurare un regime di favor per i farmaci biosimilari al Clexane, non tiene adeguatamente conto della circostanza, ribadita già dalla giurisprudenza amministrativa, che “i farmaci biotecnologici, proprio per la complessità e la natura dei processi di produzione, non sono mai pienamente identici, ancorché si basino su un medesimo principio attivo ed abbiano le stesse indicazioni terapeutiche. Infatti nel loro caso non si usa il termine “equivalente” (o “generico”), bensì “similare” o “biosimilare” (sul punto, Cons. Stato, sez. III, 13 giugno 2011, n. 3572; Cons. Stato, sez. III, 3 dicembre 2015, n. 5478)”.

I provvedimenti impugnati, quindi, presuppongono una sostanziale equivalenza tra farmaci biosimilari e i loro originatori che è smentita anche dall’AIFA.

La finalità di incentivazione alla commercializzazione di farmaci biosimilari, in sé non contestabile, né deprecabile, specie se volta ad un contenimento della spesa pubblica, non può però tradursi in una concreta limitazione della commercializzazione del farmaco biosimilare originale, quando non è provata l’equivalenza curativa tra i farmici in questione.

La ricorrente, peraltro, deduce la violazione dell’art. 15, comma 11-quater, del d.l. n. 95/2012, convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n. 135.

La norma, da un lato, dispone, coerentemente con quanto appena illustrato, che “non è consentita la sostituibilità automatica tra farmaco biologico di riferimento e un suo biosimilare, né tra biosimilari” (art. 15, comma 11-quater, alinea), e, dall’altro, sancisce il principio che “il medico è comunque libero di prescrivere il farmaco, tra quelli inclusi nella procedura […], ritenuto idoneo a garantire la continuità terapeutica ai pazienti” [art. 15, comma 11-quater, lett. b)].

La normativa nazionale vigente in materia, quindi, tutela espressamente la “libertà” del medico curante di prescrivere il farmaco biologico ritenuto idoneo e appropriato nel caso concreto, a prescindere dagli esiti delle procedure di gara, specialmente nelle ipotesi in cui la prescrizione del farmaco extra-aggiudicatario risulti funzionale a “garantire la continuità terapeutica ai pazienti”.

Inoltre, il provvedimento impugnato potrebbe comportare una lesione delle libertà prescrittiva del medico, imponendo allo stesso un aggravamento della motivazione nella scelta del farmaco, sulla base del falso presupposto che i farmaci biosimilari siano sostanzialmente identici al Clexane. Aggravamento motivazionale, così come richiesto dalla Regione Campania, non previsto da alcuna norma.

Il provvedimento impugnato è, dunque, illegittimo per difetto di motivazione, perché nel tentativo di bilanciare opposti rilevanti interessi, quello al contenimento della spesa pubblica e quello alla tutela della salute, non spiega adeguatamente perché ragioni, sia pur legittime, di tenuta dei conti pubblici impongano una soluzione che rischia di limitare la capacità prescrittiva del medico e, conseguentemente, di danneggiare la commercializzazione di un prodotto farmaceutico, peraltro, maggiormente diffuso sul mercato in relazione a determinate patologie.

A tale risultato si può giungere solo accertando che il farmaco Clexane non sia in grado di produrre per il paziente, rispetto agli altri farmaci biosimilari, un rilevante beneficio in termini di salute. Solo così può giustificarsi la nota della Regione che richiede una motivazione “rafforzata” con riguardo alle prescrizioni mediche aventi ad oggetto il Clexane.

Tale rigoroso accertamento non è contenuto nei provvedimenti impugnati che, pertanto, vanno annullati.

L’amministrazione, nel rideterminarsi, dovrà adeguatamente accertare se i farmaci biosimilari al Clexane realizzino un’efficacia curativa sostanzialmente equivalente a quest’ultimo farmaco, tale da non giustificare, in linea di massima, la prescrizione del medico in relazione a tale specifico farmaco (il Clexane), salvo specifica motivazione. Sono fatti salvi gli ulteriori provvedimenti che l’amministrazione potrà emanare, alla luce di quanto evidenziato nella presente sentenza e, in particolare, di quanto disposto dal citato art. 15, comma 11-quater, del d.l. n. 95/2012, convertito con modificazioni dalla L. 7 agosto 2012, n. 135, con specifico riguardo alla necessità di tutelare la continuità terapeutica.

La complessità del presente giudizio e le delicate questioni trattate giustificano la compensazione delle spese di lite tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati;

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 19 aprile 2023 con l’intervento dei magistrati:

Vincenzo Salamone, Presidente

Gianmario Palliggiano, Consigliere

Maurizio Santise, Consigliere, Estensore

L'articolo Sull’inapplicabilità ai farmaci biotecnologici del principio di equivalenza funzionale. proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Campi da Padel – Realizzazione – Non rientra fra gli interventi di edilizia libera – Permesso di costruire – Necessità.

La realizzazione di un campo da padel non rientra fra gli interventi di edilizia libera e necessita del permesso di costruire, implicando una modificazione permanente del territorio legata all’utilizzo di calcestruzzo per l’installazione delle quattro pareti di confine, a differenza di quanto accade, ad esempio, per i campi da calcio o da tennis, che comportano soltanto operazioni di livellamento del terreno incapaci di mutare le sue caratteristiche, senza l’impiego di materiali artificiali di costruzione.

Pres. Lensi – Est. Plaisant

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 334 del 2023, proposto da:
Associazione Sportiva Dilettantistica Denominata Asd Padel Club Olmedo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Benedetto Ballero e Francesco Ballero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Olmedo e Unione dei Comuni del Coros, non costituiti in giudizio;

per l’annullamento:

– del silenzio serbato dal Comune di Olmedo e dall’Unione dei Comuni del Corsos in ordine a;

– silenzio serbato oltre i termini di legge, dopo la nota del 19.10.2022, con la quale l’Ufficio Tecnico del Comune di Olmedo, comunicava i motivi ostativi alla realizzazione dell’intervento con conseguente preavviso di rigetto dell’istanza ai sensi dell’art. 10-bis della Legge 241/1990;

– del P.I.P. del Comune di Olmedo e delle relative delibere di approvazione ivi comprese le NTA, le quali, secondo la nota sopraindicata, sarebbero ostative all’intervento;

– ove dovesse essere poi riconosciuta l’illegittimità costituzionale dell’art. 16 della l.r. n. 23 del 1985, relativo al silenzio rigetto, ovvero per un accertamento del silenzio inadempimento, con l’eventuale nomina del Commissario ad Acta.

Visti il ricorso e i relativi allegati.

Visti tutti gli atti della causa.

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2023 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale.

Sentite le stesse parti ai sensi dell’art. 60 cod. proc. amm.

Con provvedimento 9 settembre 2021, n. 5252, il SUAPE del Comune di Olmedo aveva negativamente riscontrato la DUA 11 agosto 2021, n. 4791, presentata dall’Associazione Sportiva Dilettantistica ASD PADEL CLUB OLMEDO (da qui in poi soltanto “ASD”) per la realizzazione di tre campi da padel all’interno del Lotto n. 20 della Zona Produttiva comunale, evidenziando, in sintesi, l’incompatibilità tra tale destinazione sportiva e quanto stabilito dal Piano degli insediamenti Produttivi applicabile alla Zona di riferimento, che ivi consente soltanto edificati a vocazione industriale e artigianale. Inoltre lo stesso SUAPE, con distinto provvedimento 11 agosto 2021, n. 7749, aveva disposto la rimozione delle opere già realizzate sine titulo -cioè due dei previsti campi da padel- come da sopralluogo svolto in data 19 luglio 2021.

ASD aveva impugnato tali provvedimenti con ricorso R.G. n. 748/2021, ma questa Sezione lo aveva respinto con sentenza 27 giugno 2022, n. 453, ritenendo corretto il percorso logico-giuridico seguito dal SUAPE laddove aveva rilevato l’incompatibilità tra l’intervento richiesto e la destinazione impressa dal P.I.P. alle aree di riferimento.

In data 29 settembre 2022 ASD ha presentato istanza di accertamento di conformità sulle due strutture già realizzate sine titulo, che il Comune di Olmedo ha negativamente riscontrato con preavviso di diniego del 19 ottobre 2022, ribadendo le ragioni ostative già espresse con gli atti oggetto del precedente ricorso R.G. n. 748/2021.

Non essendo stato adottato il provvedimento conclusivo, in data 24 febbraio 2023 l’interessata ha notificato al Comune di Olmedo ricorso straordinario innanzi al Capo dello Stato avverso il silenzio diniego formatosi, ai sensi dell’art. 36, comma 3, del d.p.r. 6 giugno 2001, n. 380, sulla sopra descritta istanza di accertamento di conformità.

A seguito di opposizione del Comune di Olmedo, con atto notificato in data 12 maggio 2023 ASD ha riassunto il giudizio innanzi a questo Tribunale.

Il Comune di Olmedo non si è costituito in giudizio.

Alla camera di consiglio del 14 giugno 2023, fissata per l’esame dell’istanza cautelare proposta in ricorso, il Collegio ha informato il difensore di parte ricorrente che la controversia avrebbe potuto essere decisa con sentenza ai sensi dell’art. 60 del codice del processo amministrativo.

All’esito della Camera di Consiglio il Collegio ritiene che effettivamente sussistano i presupposti per decidere la causa nel merito.

Difatti il ricorso è affidato ad un’unica censura con cui ASD sostiene che la realizzazione di campi da padel rientri tra gli interventi di edilizia libera -ai sensi dell’art. 15, lett. J, della legge regionale 23 ottobre 1985, n. 23 e ss.mm.ii., laddove fa riferimento alla “realizzazione di aree…destinate ad attività sportive senza creazione di volumetria”– e che simili interventi siano sempre possibili a prescindere dalla disciplina urbanistica di riferimento, per cui il Comune avrebbe dovuto esitare positivamente la richiesta di accertamento di conformità senza neppure esigere il pagamento degli oneri.

La censura è infondata per due distinte ragioni.

Prima di tutto perché, secondo un orientamento giurisprudenziale consolidato e condivisibile, la realizzazione di un campo da padel non rientra fra gli interventi di edilizia libera e necessita del permesso di costruire, implicando una modificazione permanente del territorio legata all’utilizzo di calcestruzzo per l’installazione delle quattro pareti di confine, a differenza di quanto accade, ad esempio, per i campi da calcio o da tennis, che comportano soltanto operazioni di livellamento del terreno incapaci di mutare le sue caratteristiche, senza l’impiego di materiali artificiali di costruzione (cfr., ex multis, T.A.R. Lecce, Sez. III, 20 febbraio 2023, n. 254; T.A.R. Palermo, Sez. II, 8 ottobre 2021, n. 3232 e T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II, 12 ottobre 2017, n. 10261).

In secondo luogo perché, in ogni caso, persino gli interventi di edilizia libera possono essere effettuati solo “1. Nel rispetto delle prescrizioni degli strumenti urbanistici comunali e delle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attività edilizia…”: questo è, testualmente, l’incipit dell’art. 15 della l.r. n. 23/1985 in materia di attività edilizia libera, la quale, pertanto, è svincolata dalla necessità del permesso di costruire o di altri titoli edilizia ma resta, pur sempre, soggetta alle regole urbanistiche ed edilizie che caratterizzano la zona di riferimento. Nel caso ora in esame è questo un ostacolo insormontabile alla concessione della sanatoria richiesta in quanto -come correttamente evidenziato dal Comune nel preavviso di diniego e, ancor prima, affermato da questa Sezione nella precedente pronuncia n. 453/2022- il Piano degli Insediamenti produttivi applicabile alla zona interessata consente soltanto edificati a vocazione industriale e artigianale, categorie cui non possono essere certamente ascritti i campi da padel.

Per quanto sin qui esposto il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Nulla vi è da disporre sulle spese di lite per la mancata costituzione in giudizio del Comune di Olmedo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso in epigrafe proposto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2023 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lensi, Presidente

Antonio Plaisant, Consigliere, Estensore

Gabriele Serra, Referendario

L'articolo Sulla necessità del permesso di costruire per la realizzazione di campi da padel. proviene da Giustamm.

Riv. n. 6/2023

Pubblicato il 26/06/2023

Codice ISSN: 1972-3431

REPETITA IUVANT: È OBBLIGATORIA UNA PROCEDURA CONCORRENZIALE PER L’AFFIDAMENTO DELLE CONCESSIONI DEMANIALI MARITTIME (nota a CGUE C-348/22 del 20 aprile 2023) 

Anna Maria Liscio

(Dottoranda di ricerca in Diritto e sicurezza)

SOMMARIO: 1.  L’ordinanza di rimessione del T.A.R. Lecce n. 743 del 2022. – 2. La sentenza della Corte di giustizia del 20 aprile 2023: l’autonomia dell’interesse transfrontaliero. – 3. I criteri di valutazione della scarsità della risorsa naturale. – 4. La validità e la natura della Direttiva Servizi. – 5. L’obbligo di disapplicazione della norma comunitariamente illegittima. – 6. Considerazioni conclusive e prospettive de iure condendo.

1. L’ordinanza di rimessione del T.A.R. Lecce n. 743 del 2022.

Il 20 aprile 2023, a seguito del rinvio pregiudiziale del T.A.R. Puglia, sezione di Lecce, la Corte di giustizia dell’Unione Europea è tornata a pronunciarsi in materia di concessioni demaniali marittime con finalità turistico-ricreative[1].

L’ordinanza di rimessione ha origine dal ricorso presentato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato avverso una delibera con cui il Comune di Ginosa comunicava ai gestori balneari la proroga delle concessioni al 2033, in attuazione dell’art. 1, commi 682 e ss., della l. n. 145/2018 e dell’art. 182 del d.l. n. 34/2020.

L’Authority aveva previamente notificato al Comune un parere motivato nel quale ravvisava l’esigenza di svolgere una procedura a evidenza pubblica per l’assegnazione delle concessioni demaniali marittime e, dunque, il conseguente obbligo dell’amministrazione di disapplicare le norme che prevedono la proroga ex lege, in quanto illegittime per violazione dell’art. 12 della Direttiva Bolkestein e degli artt. 49 e 56 TFUE. Nelle controdeduzioni, tuttavia, il Comune aveva difeso la correttezza del proprio operato, obiettando che la Direttiva Servizi non avesse natura self-executing e che non sussistesse alcun obbligo di disapplicazione.

A fronte della resistenza a conformarsi al parere motivato, l’Antitrust adiva il T.A.R. Puglia, sezione di Lecce, chiedendo l’annullamento della delibera e degli atti di proroga successivamente rilasciati.

Con ordinanza di rinvio dell’11 maggio 2022, n. 743[2], dopo aver esposto le ragioni del proprio orientamento discorde dalle sentenze gemelle del 9 novembre 2021[3], il tribunale amministrativo leccese sottoponeva ai giudici europei nove quesiti pregiudiziali[4].

Nel primo quesito la Corte è chiamata ad esprimersi in merito alla validità della Direttiva 2006/123, la cui finalità armonizzatrice avrebbe richiesto, ad avviso del T.A.R., un’approvazione all’unanimità e non a semplice maggioranza, come avviene, invece, per le direttive di liberalizzazione.

Le ulteriori questioni concernono il carattere auto-esecutivo della Direttiva Servizi, gli effetti diretti e l’obbligo di disapplicazione della normativa italiana incompatibile. Si domanda, altresì, se la qualificazione di una direttiva come self-executing sia una competenza esclusiva del giudice ovvero spetti anche ai funzionari amministrativi.

Con il sesto quesito, il collegio pugliese chiede ai giudici comunitari se l’interesse transfrontaliero certo costituisca un presupposto per l’applicazione dell’art. 12 della Direttiva Servizi. La settima e l’ottava questione pregiudiziale riguardano le modalità di determinazione dell’interesse transfrontaliero e della scarsità della risorsa naturale, ovverosia se tali requisiti debbano essere accertati tenendo conto dell’intero territorio nazionale, oppure limitatamente al patrimonio costiero del singolo comune.

Il nono quesito – l’unico ad essere stato dichiarato irricevibile – ha ad oggetto la compatibilità tra il diritto di proprietà e l’art. 49 cod. nav. che prevede la devoluzione automatica allo Stato, senza rimborso o compenso, di tutte le opere non amovibili realizzate legittimamente dai concessionari.

2. La sentenza della Corte di giustizia del 20 aprile 2023: l’autonomia dell’interesse transfrontaliero.

La pronuncia della Corte di Giustizia, sez. III, del 20 aprile 2023[5], pur ribadendo molti dei princìpi cristallizzati con la sentenza Promoimpresa, appare significativa perché si inserisce in un contesto sociopolitico turbolento e in un quadro normativo mutato rispetto al 2016, seppur sempre nel segno di ulteriori proroghe.

Preliminarmente, i giudici comunitari hanno chiarito che, sebbene i commi 682 ss. dell’art. 1 della l. 145/2018 (che disponevano la proroga al 2033) siano stati abrogati dall’art. 3 della l. n. 118/2022[6], la delibera comunale impugnata era stata adottata in pendenza della previgente normativa e continuava ad esperire i suoi effetti. La CGUE ha, quindi, ritenuto ricevibile la domanda di pronuncia pregiudiziale del T.A.R. Puglia, smentendo le tesi contrarie dell’Autorità garante e del governo italiano secondo cui, a seguito dell’abrogazione, le questioni sottoposte alla Corte sarebbero divenute ipotetiche.

L’analisi dei giudici di Lussemburgo prende avvio dal sesto quesito, sul quale statuiscono che l’art. 12 della Direttiva Bolkestein trovi applicazione a prescindere dalla sussistenza di un interesse transfrontaliero, in quanto le norme del capo III, relative alla libertà di stabilimento, sono destinate ad applicarsi anche «a una situazione i cui elementi rilevanti si collocano tutti all’interno di un solo Stato membro».

Ne consegue che la procedura di gara vada esperita anche per l’affidamento di concessioni demaniali marittime prive di rilevanza transfrontaliera. In altri termini, l’art. 12 va inteso nel senso che la regola dell’evidenza pubblica non richiede la contemporanea sussistenza del requisito della risorsa naturale scarsa e della capacità attrattiva nei confronti degli operatori economici europei.

La risposta a tale questione pregiudiziale assorbe anche la successiva con cui si interrogava la Corte sulle modalità di accertamento dell’interesse transfrontaliero.

La sentenza, quindi, non ha chiarito uno degli aspetti più controversi in dottrina a seguito delle sentenze gemelle, vale a dire se l’interesse transfrontaliero sia sempre certo oppure se la sua sussistenza debba valutarsi in concreto sulla base di indici precisi. Il principale limite di una valutazione in via generale e astratta – come operata dalla Plenaria – risiede nella mancata considerazione delle diversità morfologiche e paesaggistiche dei territori e, pertanto, appare una modalità meno appropriata rispetto ad un esame della capacità attrattiva e della vocazione turistica ristretta a specifici tratti costieri.

3. I criteri di valutazione della scarsità della risorsa naturale.

In seguito, la pronuncia esamina l’ottavo quesito avente ad oggetto le modalità di determinazione della scarsità della risorsa naturale.

La Corte di Lussemburgo chiarisce che l’art. 12 della Direttiva Bolkestein accordi un margine discrezionale agli Stati relativamente alla modalità di valutazione della scarsità del bene demaniale, consentendo una valutazione estesa all’intero patrimonio costiero nazionale, un apprezzamento caso per caso dei territori e anche la facoltà di abbinare questi due approcci. I giudici sembrano privilegiare quest’ultima soluzione in quanto consentirebbe di conciliare una visione su scala nazionale con un’attenzione alle specificità territoriali.

Ad ogni modo, per valutare la limitata disponibilità della risorsa, è necessario che lo Stato adotti previamente criteri «obiettivi, non discriminatori, trasparenti e proporzionati»[7]. Ne consegue che la limitatezza del bene demaniale non può presumersi[8], ma deve superare il vaglio operato tramite i parametri previsti dalla legge.

Tale interpretazione da un lato apre ad un esame circoscritto ai singoli comuni e, dall’altro, sottolinea l’esigenza di rigore e precisione nella determinazione della scarsità, in virtù della sua rilevanza ai fini dell’applicazione dell’art. 12 della Direttiva Servizi.

La tesi della Corte di giustizia sembra, quindi, sposarsi con il contenuto della legge n. 118/2022, con cui il Parlamento ha delegato il Governo a procedere ad una mappatura che consenta una conoscenza approfondita dello stato delle spiagge italiane; tale proposito, tuttavia, è rimasto solo su carta a causa della mancata adozione dei decreti attuativi. Così, la l. n. 14/2023[9] all’art. 1, co. 8, ha vietato agli enti concedenti di indire le gare finché non venga effettuata una ricognizione dei litorali che fornisca dati quanto più affidabili e aggiornati.

Proprio in ragione dell’assenza di un censimento delle concessioni balneari, nelle sentenze nn. 17 e 18 del 2021, l’Adunanza Plenaria si è avvalsa dei dati del sistema informativo del demanio marittimo[10], nonostante le perduranti criticità in punto di completezza e correttezza delle informazioni[11].

Le conclusioni a cui era giunto il Supremo Consesso, tuttavia, non apparivano convincenti per due ordini di ragioni: anzitutto, era stata affermata la scarsità della risorsa naturale – e in alcuni casi addirittura la sua inesistenza – considerando esclusivamente i tratti di spiaggia ancora disponibili. Più corretta appare, invece, un’analisi dell’intero patrimonio costiero italiano che valuti se i 3.346 km di costa balneabile[12] – da affidare entro limiti stabiliti da leggi dello Stato – possano considerarsi una risorsa naturale sufficiente a garantire sia i servizi turistico-ricreativi, anche da parte di nuovi operatori economici, sia la libera fruizione della spiaggia.

In secondo luogo, se da un lato i dati del Ministero fotografano la situazione allarmante di alcuni comuni costieri, ove il numero di concessioni rispetto ai metri di costa disponibili raggiunge picchi del 90%[13], dall’altro, non si può non considerare la disomogeneità delle realtà territoriali. In alcune regioni (Emilia-Romagna, Campania e Liguria) quasi il 70% dei litorali è occupato da stabilimenti balneari, con la conseguenza che l’affidamento di nuove concessioni comporterebbe un’ulteriore diminuzione di spiaggia libera, a detrimento del diritto alla gratuita balneazione. In Basilicata, Friuli-Venezia Giulia, Sardegna e Sicilia, invece, la percentuale di concessioni demaniali con finalità turistico-ricreative si aggira attorno al 20%, con la possibilità, quindi, anche di assegnare ulteriori titoli concessori.

In tale prospettiva, l’argomentazione di Palazzo Spada secondo cui la limitatezza del bene sia «ancor più pronunciata se si considera l’ambito territoriale del comune concedente»[14] è nei fatti sconfessata proprio dai dati del SID, che evidenziano come molti comuni siano particolarmente attenti alla gestione del demanio marittimo.

Gli approdi delle sentenze gemelle, quindi, paiono l’esito di una valutazione approssimativa, fondata su dati non completi e aggiornati, mentre, invece, un tema dai riflessi sociali, economici e giuridici così rilevanti avrebbe sicuramente richiesto l’adozione di parametri oggettivi, precisi e trasparenti.

In ogni caso, il quadro che emerge, anche dai dati del SID, risulta tanto articolato ed eterogeno da far apparire ingiustificata un’applicazione generalizzata della Direttiva Bolkestein e rendere, invece, ammissibili soluzioni calibrate alle diverse situazioni locali (v. infra par. 6).

4. La validità e la natura della Direttiva Servizi.

Relativamente al primo quesito, il principio sancito dalla Corte di Giustizia è che non sussiste «alcun elemento idoneo ad inficiare la validità della direttiva 2006/123 alla luce dell’articolo 94 CE».

Nell’ordinanza di rimessione, infatti, il T.A.R. Lecce aveva dubitato della validità della Direttiva Servizi, ritenendo che la sua finalità armonizzatrice avrebbe richiesto un’approvazione all’unanimità, ai sensi dell’art. 94 CE, poiché il voto a maggioranza qualificata, previsto dall’art. 47, paragrafo 2, è riservato alle direttive di liberalizzazione.

Contrariamente, i giudici di Lussemburgo hanno chiarito che la base giuridica di un atto normativo comunitario deve individuarsi non nella mera volontà dell’istituzione adottante, bensì deve fondarsi su elementi oggettivi, quali il contenuto e lo scopo, che siano suscettibili di sindacato giurisdizionale. Ai sensi dell’art. 1, paragrafo 1, la direttiva Servizi intende «stabili[re] le disposizioni generali che permettono di agevolare l’esercizio della libertà di stabilimento dei prestatori nonché la libera circolazione dei servizi, assicurando nel contempo un elevato livello di qualità dei servizi stessi» e, dunque, persegue la finalità di liberalizzazione enunciata all’art. 47, par. 2, CE, la cui specialità comporta la deroga alla norma generale prevista all’art. 94 CE. Infine, la circostanza che nessuno Stato abbia richiesto una deliberazione del Consiglio all’unanimità, in luogo di un voto a maggioranza, corrobora la tesi della Corte, secondo cui non sussistono elementi che invalidino la direttiva.

L’analisi prosegue con il secondo e il quarto quesito concernenti la natura della Direttiva 2006/123 e gli effetti diretti dell’art. 12.

Occorre precisare che, decorso il termine moratorio per il recepimento, una direttiva può qualificarsi self-executing se le sue disposizioni siano chiare, precise e non condizionate[15].

Al fine di impedire che lo stato possa avvantaggiarsi dalla mancata trasposizione delle direttive comunitarie, la giurisprudenza consente al privato di invocare dinanzi al giudice nazionale i diritti garantiti dalla direttiva. Dunque, alla scadenza dei termini per l’adozione delle misure di attuazione, le singole norme dell’atto europeo divengono produttive di effetti diretti verticali qualora risultino sufficientemente precise e incondizionate.

La pronuncia della CGUE si concentra, quindi, sulla verifica dei requisiti di precisione, chiarezza e incondizionatezza della norma.

La giurisprudenza comunitaria ha stabilito che una norma risulti incondizionata quando le istituzioni europee o gli altri Stati, per garantirne l’osservanza e gli effetti, non debbano adottare atti ulteriori a quello di recepimento e risulta sufficientemente precisa se sancisce un obbligo in termini inequivocabili che può essere fatto valere dal privato in giudizio. Anche qualora residui un margine discrezionale in capo ai legislatori nazionali, la norma è comunque incondizionata e precisa se fissa un chiaro obbligo di risultato e, dunque, stabilisce una tutela minima da assicurare ai cittadini.

Riportando tali considerazioni nella materia delle concessioni demaniali marittime, la Corte di giustizia ritiene che l’obbligo di espletare una procedura di selezione imparziale, trasparente e adeguatamente pubblicizzata, previsto dall’art. 12, par. 1, della Direttiva Bolkestein, costituisca un contenuto minimo di tutela fissato in maniera precisa e incondizionata. Ad avviso dei giudici, il paragrafo 2, inoltre, stabilisce in termini inequivocabili il divieto di rinnovo automatico delle autorizzazioni che, nel caso di specie, si traduce nel divieto di proroghe automatiche e generalizzate.

Tale norma impone, pertanto, agli Stati membri l’obbligo di svolgere una procedura concorrenziale e vieta loro di rinnovare automaticamente un’autorizzazione rilasciata per un particolare servizio, in termini incondizionati e sufficientemente precisi.

La Corte, tuttavia, assume come trascorso il termine per la trasposizione della direttiva 2006/123 e omette di considerare che, invero, essa era stata formalmente recepita con il d. lgs. n. 59/2010[16].

Inoltre, se risulta condivisibile la chiarezza e la precisione dell’obbligo di selezione concorrenziale e del divieto di rinnovi automatici, tanto non può dirsi relativamente al requisito di norma “incondizionata”, su cui residuano alcune perplessità anche alla luce anche delle motivazioni del T.A.R. Puglia[17].

L’art. 12, par. 3, espressamente prevede che lo Stato debba «stabilire le regole delle procedura di selezione», palesando l’esigenza di un atto normativo ulteriore a quello di recepimento. Infatti, una volta disapplicata la norma nazionale contrastante con quella europea, l’ordinamento italiano è privo di una disciplina dettagliata in ordine alla modalità di assegnazione delle concessioni demaniali marittime[18]. Risultano, pertanto, indispensabili delle disposizioni ulteriori che declinino i principi di trasparenza, imparzialità e adeguata pubblicità in adeguate procedure di gara per l’affidamento delle concessioni balneari.

5. L’obbligo di disapplicazione della norma comunitariamente illegittima.

In considerazione dell’interpretazione fornita sulla natura della Direttiva Servizi, i giudici ritengono di non dover trattare la terza questione avente a presupposto il carattere non self-executing dell’atto comunitario.

Esaminano, dunque, l’ultimo quesito riguardante la disapplicazione della norma[19] che violi disposizioni europee e i destinatari di tale obbligo.

Mentre il giudice rimettente ha sempre sostenuto che la disapplicazione fosse una prerogativa esclusiva del giudice[20], orientamento contrario ha espresso la CGUE che, sulla scorta di consolidati precedenti giurisprudenziali, ha ritenuto che sia l’autorità giudiziaria che quella amministrativa debbano disapplicare le norme anticomunitarie al fine di garantire gli effetti diretti delle disposizioni precise e incondizionate.

A tal proposito, secondo la Corte, non rileva che nella sentenza Promoimpresa fosse stato rimessa al giudice interno la verifica del requisito della scarsità del bene, in quanto, qualora il numero delle concessioni affidabili sia limitato, anche i funzionari sono tenuti ad assicurare procedure di assegnazione concorrenziali disapplicando la proroga ex lege.

Infine, i giudici europei definiscono non ricevibile il nono quesito, precisando che la ratio del rinvio pregiudiziale non consente di esprimere giudizi su questioni meramente esplorative, finalizzate ad ottenere dalla Corte un parere non rilevante per l’amministrazione della giustizia statale.

6. Considerazioni conclusive e prospettive de iure condendo.

La pronuncia del 20 aprile 2023 non tradisce le aspettative e, allineandosi all’orientamento della sentenza Promoimpresa, ribadisce l’obbligo per gli Stati di espletare procedure di selezione del concessionario che siano imparziali, trasparenti e adeguatamente pubblicizzate.

Dalle indicazioni interpretative fornite dalla Corte emerge, però, un profilo interessante con riguardo alle modalità di determinazione della scarsità della risorsa, la cui sussistenza è il presupposto per l’applicazione dell’art. 12 della Direttiva Servizi. Sul punto i giudici aprono ad una valutazione circoscritta ai singoli territori, accordando alle amministrazioni un margine discrezionale circa l’opportunità di una procedura concorrenziale, così da limitarne lo svolgimento ai soli comuni ove il numero di concessioni affidabili sia effettivamente contingentato.

Tale soluzione, comunque, non può prescindere da un intervento legislativo che, da un lato, riempia di contenuto il concetto di risorsa scarsa[21] e ne stabilisca le modalità di accertamento da parte degli enti e, dall’altro, previa mappatura, fissi una percentuale massima di spiaggia concedibile[22], allo scopo di prevenire distorsioni patologiche dello sfruttamento costiero.

Ad ogni modo, sebbene il dibattito dottrinale e giurisprudenziale sul tema delle concessioni demaniali marittime si sia focalizzato soprattutto sulla validità e la diretta applicabilità della Direttiva Bolkestein, per molti dei litorali italiani l’obbligo concorrenziale trova il suo fondamento, anche o esclusivamente, nell’art. 49 TFUE.

Alla luce dell’interpretazione della Corte di giustizia, infatti, l’interesse transfrontaliero è indipendente dal requisito della scarsità della risorsa. Ne consegue che le procedure concorrenziali debbano attivarsi non solo al ricorrere dei presupposti disciplinati della Direttiva 2006/123, ma anche nelle ipotesi che sfuggono al regime dell’art. 12 e per le quali, invece, sia accertata la sussistenza di una rilevanza transfrontaliera sulla base di parametri oggettivi e concordanti, che consentano di superare la presunzione di una sussistenza generalizzata in tutto il patrimonio costiero[23].

Similmente alla risorsa scarsa, è imprescindibile determinare criteri che guidino l’attività istruttoria degli enti e permettano di verificare l’esistenza di litorali privi di tale interesse, prevenendo disparità di trattamento tra le diverse aree rivierasche italiane.

La soluzione che si prospetta, in sostanza, intende porre l’accento sul ruolo delle amministrazioni cui compete l’accertamento della scarsità della risorsa e dell’interesse transfrontaliero, al fine di superare un’applicazione indiscriminata dell’obbligo di evidenza pubblica. Il paradigma concorrenziale, infatti, non è un vincolo che discende aprioristicamente dal diritto comunitario e, pertanto, la sua violazione si configura solo qualora il t.a.r., in sede di giurisdizione di legittimità, ravvisi che gli enti concedenti non abbiano assolto all’obbligo di gara per un’erronea determinazione dei presupposti dell’art. 49 TFUE e dell’art. 12 della Direttiva Servizi[24].

Si deve intendere, allora, che, se in un comune la risorsa demaniale non è scarsa e l’interesse transfrontaliero non è certo, l’autorità amministrativa può rilasciare provvedimenti di proroga delle concessioni demaniali marittime purché, a seguito di un’adeguata istruttoria, motivino analiticamente le ragioni per le quali non si renda necessaria una procedura competitiva[25]. Le sentenze gemelle del Consiglio di Stato, infatti, hanno censurato il regime di proroghe ex lege generalizzate[26], in virtù del divieto di rinnovo automatico previsto dall’art. 12, par. 2, della Direttiva Bolkestein, ma non hanno escluso la facoltà delle pubbliche amministrazioni di adottare puntuali provvedimenti di proroga. È lecito prevedere che tale soluzione sia riservata per pochi casi isolati, in ragione della discreta disponibilità di risorsa demaniale e della vocazione turistica di gran parte del patrimonio costiero italiano.

La sentenza della Corte di giustizia consente, dunque, di prospettare un sistema a doppio binario: l’obbligo di evidenza pubblica sorge qualora il comune disponga di scarsa risorsa demaniale oppure il tratto costiero presenti un interesse transfrontaliero certo; in difetto di tali presupposti, l’amministrazione può disporre una proroga individuale del titolo concessorio.

In conclusione, definiti i criteri legislativi per accertare se il bene costiero è scarso o se l’interesse transfrontaliero è certo, ai funzionari spetterà ravvisare la sussistenza in concreto dei presupposti per l’espletamento delle gare; l’autorità giudiziaria, invece, sarà chiamata a verificare che non sia stata scorrettamente esercitata la discrezionalità amministrativa e che non sia stato eluso l’obbligo di gara da parte degli enti concedenti.

[1] Si era, infatti, già espressa nella nota sentenza Corte giust. UE, 14 luglio 2016, Promoimpresa e Melis, in C-458/14 e C-67/15, su cui si veda funditus: M.E. Bartoloni, Concessions Relating to State-Owned Maritime Property within the Context of Free Movement: Reflections on the Promoimpresa Judgment, in Italian Journal of Public Law, 14, 2022, 289 ss.; L. Di Giovanni, Le concessioni demaniali marittime e il divieto di proroga ex lege (nota a: Corte giustizia Ue, 14 luglio 2016, n. 458, sez. V), in Riv. it. dir. pubbl. com., 3-4, 2016, 912 ss.; A. Cossiri, La proroga delle concessioni demaniali marittime sotto la lente del giudice costituzionale e della Corte di giustizia dell’UE, in www.federalismi.it, 14, 2016; E. Boscolo, Beni pubblici e concorrenza: le concessioni demaniali marittime, in Urb. e app., 11, 2016, 1211; F. Sanchini, Le concessioni demaniali marittime a scopo turistico-ricreativo tra meccanismi normativi di proroga e tutela dei princìpi europei di libera competizione economica: profili evolutivi alla luce della pronuncia della Corte di giustizia resa sul caso Promoimpresa Melis, in Riv. reg. mercati, 2, 2016, 1 ss.; G. Bellitti, La direttiva Bolkestein e le concessioni demaniali marittime, lacuali e fluviali, in Giorn. dir. amm., 1, 2017, 60 ss.; B. Barel, Diritto europeo, direttiva «servizi» e disciplina italiana delle concessioni degli arenili, in Munus, 1, 2018, 363 ss.; E. Amante, La Corte di giustizia si pronuncia sulla proroga automatica delle concessioni demaniali, il legislatore interno corre ai ripari: due passi avanti e uno indietro in favore della concorrenza, in Riv. giur. urb., 2, 2016, 97 ss.; R. Caponigro, Le concessioni demaniali nel rapporto con la Corte di Giustizia Europea, in Urb. app., 1, 2023, 15 ss.

[2] Per una disamina approfondita dell’ordinanza: R. Dipace, Concessioni “balneari” e la persistente necessità della pronuncia della Corte di Giustizia, in www.giustiziainsieme.it, 14 ottobre 2022; M. Timo, Le proroghe ex lege delle concessioni “balneari” alla Corte di Giustizia: andata e ritorno di un istituto controverso (nota a T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, ordinanza 11 maggio 2022, n. 743), in www.giustiziainsieme.it, 12 ottobre 2022; C. Burelli, A new (questionable) chapter of the “beach concessions” saga: TAR Lecce makes a request for a preliminary ruling pursuant to Article 267 TFEU, in REALaw Blog, 20 settembre 2022.

[3] Sulla giurisprudenza leccese si segnala: E. Chiti, False piste: il T.A.R. Lecce e le concessioni demaniali marittime, in Giorn. dir. amm., 6, 2021, 801 ss.; A. De Siano, Disapplicazione per difformità̀ dal diritto UE e protagonismo giurisprudenziale, in www.federalismi.it, 18, 2021, 1 ss.

[4] Cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., 9 novembre 2021, nn. 17 e 18, su cui ex plurimis: ­il fascicolo monotematico Aa. Vv., La proroga delle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze 17 e 18 del 2021 dell’Adunanza Plenaria, in Dir. soc., 3, 2021; A. De Siano, Stravaganze giurisprudenziali. A proposito dell’atto amministrativo (a margine di adunanza plenaria, 9 novembre 2021, nn. 17 e 18), in Dir. proc. amm., 4, 2022, 823 ss.; A. Police, A.M. Chiarello, Le concessioni demaniali marittime: dalle sentenze dell’Adunanza Plenaria al percorso di riforma. Punti critici e spunti di riflessione, in www.amministrativamente.com, 2, 2022, 47 ss.; A. Giannelli, G. Tropea, Il funzionalismo creativo dell’adunanza plenaria in tema di concessioni demaniali marittime e l’esigenza del katékon, in Riv. it. dir. pubbl. com., 5-6, 2021, 723 ss.; A. Giannaccari, À la guerre comme à la guerre. Concessioni demaniali marittime, Adunanza plenaria e procedure selettive (al 2023?), in Mercato Concorrenza Regole, 3, 2021, 581 ss.; A. Cossiri, L’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si pronuncia sulle concessioni demaniali a scopo turistico-ricreativo. Note a prima lettura, in Dir. pubbl. eur. rassegna online, 2, 2021, 232 ss.; G. Guzzo, R. Palliggiano, Concessioni demaniali marittime e A.P. del Consiglio di Stato. Il difficile equilibrio tra esigenze di coerenza con il diritto eurounitario, incertezze interpretative e possibili invasioni di campo, in www.lexitalia.it, 2 gennaio 2022; E. Cannizzaro, Demanio marittimo. Effetti in malam partem di direttive europee? In margine alle sentenze 17 e 18/2021 dell’Ad. Plen. del Consiglio di Stato, in www.giustiziainsieme.it, 30 dicembre 2021; R. Caroccia, Maritime Concessions in Italy: The New Perspective After the Twin Rulings of the Council of State, in Slovak Yearbook of European Union Law, 1, 2021, 59 ss.; A. Monica, Il futuro prossimo delle “concessioni balneari” dopo il Consiglio di Stato: nihil medium est?, in Riv. interd. dir. amm. pubbl., 1, 2022, 64 ss.

[5] Corte giust. UE, 20 aprile 2023, Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (Commune de Ginosa), in C-348/22, su cui per un primo commento si veda C. Volpe, Concessioni demaniali marittime: un’ulteriore puntata di una storia infinita, in www.giustamm.it, 26 aprile 2023.

[6] Si tratta della legge annuale per il mercato e la concorrenza, approvata il 5 agosto 2022, che ha disposto che tutte le concessioni demaniali marittime continuino ad avere efficacia fino al 31 dicembre 2023, con facoltà di posticipare tale termine al 31 dicembre 2024 qualora sussistano ragioni oggettive che impediscano il puntuale espletamento delle procedure di gara. Più nel dettaglio si veda: M.C. Girardi, Concorrenza, demanio marittimo e tutela dei diritti tra frammentazione giuridica ed esigenze di bilanciamento. Riflessioni a partire dal disegno di legge per il mercato e la concorrenza, in www.federalismi.it, 15, 2022, 61 ss. Sul tema sia consentito il rinvio anche a: A.M. Liscio, Il ruolo dell’esecutivo nell’incerto futuro delle concessioni demaniali marittime, in www.federalismi.it, 7, 2023, 100 ss.

[7] Corte giust. UE, 20 aprile 2023, in C-348/22, punto 48.

[8] C. Volpe, op. cit., 3.

[9] È la legge di conversione del decreto milleproroghe che ha istituito un tavolo tecnico per la definizione di criteri «per la determinazione della sussistenza della scarsità della risorsa naturale disponibile, tenuto conto sia del dato complessivo nazionale che di quello disaggregato a livello regionale, e della rilevanza economica transfrontaliera». È stata, altresì, disposta un’ulteriore proroga della data di scadenza delle concessioni demaniali marittime al 31 dicembre 2024, con un’eventuale deroga fino al 31 dicembre 2025 per le amministrazioni che dovessero riscontrare difficoltà oggettive nello svolgimento delle procedure di gara a causa, ad esempio, della pendenza di un contenzioso.

[10] Sul tema: P.M. Rosa Salva, Il Sistema Informativo del Demanio marittimo (SID): uno strumento di e-government tra problematiche applicative e partecipative, in IdF, 3, 2019, 767 ss.

[11] Cfr. Legambiente, Rapporto Spiagge 2021, 8-9, nel quale si segnala tanto l’assenza di informazioni relative ai canoni concessori pagati dai gestori in alcune regioni italiane, quanto la mancanza di coordinate geografiche delle concessioni demaniali, con conseguenze dal punto di vista della completezza e della trasparenza dei dati.

[12] Legambiente, ult. op. cit., 13, si evidenzia come dei 7.500 km di coste italiane siano balneabili 3.346 km, sui quali insistono 12.166 concessioni con finalità turistico-ricreative (aggiornamento al 2021), corrispondenti ad un’occupazione dei litorali sabbiosi che si aggira attorno al 40%.

[13] Cfr. Legambiente, Rapporto Spiagge 2022, 15. Si tratta, a titolo esemplificativo, dei comuni di Gatteo, Pietrasanta, Camaiore, Laigueglia e Diano Marina.

[14] Cfr. Cons. Stato, Ad. Pl., 9 novembre 2021, nn. 17 e 18, punto 25.

[15] R. Adam, A. Tizzano, Lineamenti di diritto dell’Unione europea, Torino, 2016, 144.

[16]  Cfr. M. Timo, Le proroghe ex lege delle concessioni “balneari” alla Corte di Giustizia, cit., 10.

[17] In merito alle ragioni che sostengono la natura non self-executing della direttiva, cfr. S. Agusto, La natura self-executing dell’articolo 12 della direttiva 2006/123/CE: una analisi critica, in Coste e diritti, cit., 60, secondo cui l’art. 12 della Direttiva Servizi, pur prevedendo l’obbligo di evidenza pubblica, lasci un’ampia discrezionalità agli Stati relativamente alle modalità di svolgimento delle selezioni. L’A. ritiene che. tale disposizione non potrebbe considerarsi neppure incondizionata poiché, qualora venga disapplicata la normativa nazionale, in assenza di una disciplina interna che fissi le regole delle procedure concorrenziali, le amministrazioni concedenti non sarebbero in grado di predisporre i bandi di gara. Tale disapplicazione, pertanto, creerebbe un vuoto nell’ordinamento non facilmente colmabile in mancanza di disposizioni alternative conformi al diritto europeo.

[18] Di questo avviso R. Dipace, op. cit., 3-4.

[19] Di recente sul tema: M. D’angelosante, La disapplicazione degli atti amministrativi tra potere e prassi, Napoli, 2022.

[20] Più precisamente nell’ordinanza di rinvio si legge che «il potere di c.d. disapplicazione in senso assoluto, ovvero il c.d. effetto di mera esclusione, con specifico riferimento alla direttiva ed in assenza di alcuna specifica formale attestazione circa la natura auto-esecutiva della stessa, non potesse ritenersi attribuito – stante la competenza comunale – al singolo dirigente del comune, consentendo la violazione della legge nazionale, sulla base di un proprio soggettivo e personale (quanto opinabile) convincimento della natura auto-esecutiva della direttiva, ritenendo invece tale potere spettare esclusivamente al giudice nazionale, al quale – a tal fine – risultano attribuiti specifici strumenti di supporto interpretativo, quali l’incidente di costituzionalità innanzi alla Corte Costituzionale, ovvero il rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, strumenti dei quali non dispone ovviamente il dirigente comunale. Sull’orientamento del T.A.R. Lecce relativamente alla disapplicazione del diritto interno, si segnala S. Pitto, La difficile posizione dei funzionari amministrativi, in Coste e diritti, cit., 78-80; R. Rolli, M. Maggiolini, La disapplicazione della norma nazionale contrastante con il diritto dell’Unione (nota a TAR Puglia-Lecce, sez. I, del 18 novembre 2020 n. 1321), in www.giustiziainsieme.it, 22 dicembre 2020.

[21] Sulla nozione di scarsità, si veda: A. Giannelli, G. Tropea, op. cit., 740 ss.

[22] Cfr. l’art. 4 della l.r. n. 17 del 2006 (cd. Legge Minervini) con cui la Regione Puglia ha stabilito che «allo scopo di garantire il corretto utilizzo delle aree demaniali marittime per le finalità turistico-ricreative, una quota non inferiore al 60% del territorio demaniale marittimo di ogni singolo comune costiero è riservata a uso pubblico e alla libera balneazione». Tuttavia, il limite del 40% di costa affidabile in concessione è stato rispettato da ben pochi comuni, così confermando l’esigenza di misure nazionali più rigorose.

[23] Cfr. M.A. Sandulli, Introduzione al numero speciale sulle “concessioni balneari” alla luce delle sentenze nn. 17 e 18 del 2021 dell’Adunanza Plenaria in Dir. soc., 3, 2021, 348, la quale chiarisce che anche nella lettera di costituzione in mora del 3 dicembre 2020, la Commissione europea ha precisato che per «almeno alcune» delle aree demaniali marittime potesse presumersi l’esistenza di una dimensione transfrontaliera e, quindi, non ha esteso l’attributo a tutte le spiagge.

In senso critico sull’argomentazione delle sentenze gemelle che avevano affermato una sussistenza generalizzata dell’interesse transfrontaliero, si veda: F. Ferraro, Diritto dell’Unione europea e concessioni demaniali: più luci o più ombre nelle sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria?, in Dir. soc., 3, 2022, 363-364.

[24] Per un approfondimento in tal senso, M. Crisci, Risorse scarse e interesse transfrontaliero nelle concessioni demaniali marittime. Il giudice che si sostituisce all’amministrazione? Brevi riflessioni a margine delle sentenze gemelle dell’Adunanza Plenaria nn. 17 e 18 del 2021, in Dir. econ., 3, 2022, 259 ss.

[25] Di questo avviso G. Tropea, Concessioni balneari: stessa spiaggia stesso mare?, in laCostituzione.info, 15 aprile 2023, 6-7.

[26] Da ultimo Cons. Stato, sez. VI, 1 marzo 2023, n. 2192 che ha statuito che «sulla base di quanto affermato dall’Adunanza Plenaria, con le ricordate sentenze nn. 17 e 18 del 2021, non solo i commi 682 e 683 dell’art. 1 della L. n. 145/2018, ma anche la nuova norma contenuta nell’art. 10-quater, comma 3, del D.L. 29/12/2022, n. 198, conv. in L. 24/2/2023, n. 14, che prevede la proroga automatica delle concessioni demaniali marittime in essere, si pone in frontale contrasto con la sopra richiamata disciplina di cui all’art. 12 della direttiva n. 2006/123/CE, e va, conseguentemente, disapplicata da qualunque organo dello Stato».

L'articolo REPETITA IUVANT: è obbligatoria una procedura concorrenziale per l’affidamento delle concessioni demaniali marittime (nota a cgue c-348/22 del 20 aprile 2023) proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Difformità totale – Difformità parziale – Dal titolo edilizio – Nozioni.

La nozione di parziale difformità, secondo la giurisprudenza presuppone che un determinato intervento costruttivo, pur se contemplato dal titolo autorizzatorio rilasciato dall’autorità amministrativa, venga realizzato secondo modalità diverse da quelle previste e autorizzate a livello progettuale, quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell’opera, mentre si è in presenza di difformità totale del manufatto o di variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, quando i lavori riguardino un’opera diversa da quella prevista dall’atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione.

Pres. Corciulo – Est. Lo Sapio

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2883 del 2022, proposto da
Salvatore Cacciapuoti, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Menale, Franco Verde, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Qualiano, in persona del Legale Rapp.Te pro tempore, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

dell’Ordinanza di demolizione U.T.C. n. 08/2022 – Prot. Gen. N.ro 7770 – 30 maggio 2022, del Comune di Qualiano (NA).

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 maggio 2023 la dott.ssa Germana Lo Sapio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Rilevato che è stata impugnata l’ordinanza di demolizione n. 8 del 30 maggio 2022, adottata dal Comune resistente all’esito del sopralluogo svoltosi in data 10 maggio 2022 da parte del tecnico comunale e dei Carabinieri della Stazione di Qualiano.

Osservato che, secondo quanto riportato nella documentazione acquisita, i lavori autorizzati con il permesso di costruire 33/UTC/2021 – prot. Gen. N. 2021/10364 consistenti nell’ampliamento di sopraelevazione ai sensi dell’art. 4 della L.R. della Campania 28 dicembre 2009, n. 19 (Legge sul Piano casa in Campania) e che erano terminati al momento del sopralluogo;

Rilevato che, a fronte delle specifiche tecniche del progetto assentito, le difformità riscontrate consisterebbero, in particolare, in una diversa forma – regolare anziché a forma di “elle” – dell’appartamento residenziale; in una estensione maggiore di circa 8 mq, nonché un’altezza maggiore interna di 15 cm della relativa area; in una diversa altezza di 15 cm in aderenza alla scala e di 30 cm all’orditura prossima agli abbaini; nell’assenza del previsto muro di separazione tra la zona rappresentata come appartamento residenziale con annesso locale tecnico e la zona adibita sottotetto non abitabile;

Ritenuto che parte ricorrente ha rappresentato, mediante una dettagliata relazione tecnica, che alcuni elementi oggetto di accertamento in sede di sopralluogo erano da ritenersi comunque “provvisori” (come quelli concernenti il perimetro della zona residenziale) o privi di completamento (come quelli concernenti le altezze interne, non risultando completate le relative quote; in merito parte ricorrente produce, o non ancora realizzati, essendo in corso i lavori (come il muro di separazione);

Osservato che il Comune non si è costituito;

Ritenuto che il ricorso sia fondato, in accoglimento della seconda censura, che ha valore assorbente;

Rilevato, in particolare che, anche senza considerare la circostanza che i lavori risultavano, al momento dell’adozione dell’atto impugnato, in corso di esecuzione e che in ogni caso sussiste la violazione dei parametri normativi di cui agli artt. 31 e 34 del d.P.R. 380/2001 che disciplinano due distinte fattispecie di difformità, rispettivamente essenziali e non, prevedendo diverse conseguenze sanzionatorie.

Ad una lettura anche unitaria delle diverse difformità riscontrate è infatti emerso che esse non siano di natura essenziale, ma “parziale”. Ha chiarito la giurisprudenza che il concetto di parziale difformità presuppone che un determinato intervento costruttivo, pur se contemplato dal titolo autorizzatorio rilasciato dall’autorità amministrativa, venga realizzato secondo delle modalità diverse da quelle previste e autorizzate a livello progettuale, quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell’opera. Si è in presenza di difformità totale del manufatto o di variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, quando i lavori riguardano un’opera diversa da quella prevista dall’atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione (cfr. tra le altre Cons. Stato, Sez. VI, 3 gennaio 2022, n. 1).

La nozione di parziale difformità, secondo la giurisprudenza (cfr., ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. VI, 1 marzo 2021, n. 1743; Id., Sez. II, 23 ottobre 2020, n. 6432) presuppone che un determinato intervento costruttivo, pur se contemplato dal titolo autorizzatorio rilasciato dall’autorità amministrativa, venga realizzato secondo modalità diverse da quelle previste e autorizzate a livello progettuale, quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell’opera, mentre si è in presenza di difformità totale del manufatto o di variazioni essenziali, sanzionabili con la demolizione, quando i lavori riguardino un’opera diversa da quella prevista dall’atto di concessione per conformazione, strutturazione, destinazione, ubicazione (Cons. Stato, Sez. VI, 6 giugno 2023, n. 5525).

Nessuna delle fattispecie che integrano la difformità totale ovvero la realizzazione di un manufatto diverso da quello progettato è evincibile nel caso di specie, poiché l’accertamento ha riguardato modificazioni quantitative su specifici elementi, concernenti in particolare le altezze interne o la mancata suddivisione interna, per le quali però non si è tenuto conto del prosieguo dei lavori assentiti.

Il ricorso pertanto deve essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento impugnato, fermo restando il potere dell’amministrazione di rinnovare il procedimento all’esito del completamento dei lavori.

La peculiare fattispecie concreta giustifica la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla l’ordinanza di demolizione n. 08/2022 – Prot. Gen. N.ro 7770 – 30 maggio 2022.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 4 maggio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Paolo Corciulo, Presidente

Maria Laura Maddalena, Consigliere

Germana Lo Sapio, Consigliere, Estensore

L'articolo Sulle nozioni di difformità parziale e totale in materia urbanistica. proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Memoria di replica – Funzione – Stralcio – Se non destinata a replicare – Funzione surrogatoria della comparsa conclusionale – Inammissibilità.

Quando la memoria di replica non è destinata a replicare alle difese svolte dalla controparte, ma tende a surrogare la comparsa conclusionale non depositata nei termini, essa finisce, invero, per violare le garanzie di difesa e contraddittorio, impedendo alla controparte il proprio diritto di difesa.

Pres. Settesoldi – Est. Sinigoi

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 470 del 2022, proposto da
Giovanni Leonardo De Pra, rappresentato e difeso dall’avvocato Giuseppe Del Mei, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Lignano Sabbiadoro, in persona del Sindaco e legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Roberto Fusco, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Trieste, via di Donota n. 3;

Atto di costituzione in giudizio ex artt. 48 c.p.a. e 11 d.P.R. n. 1191/1971 per l’annullamento

– dell’ordinanza n. 17 del 19.4.2022 nella parte in cui dispone la “messa in pristino della morfologia naturale del terreno con contestuale demolizione del muro in pietrame”;

– di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale, ivi espressamente inclusa, ove occorra, la nota prot. 411397 del 9.12.2021;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Lignano Sabbiadoro;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 giugno 2023 la dott.ssa Manuela Sinigoi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con atto di costituzione ex artt. 10 d.P.R. 24.11.1971, n. 1199 e 48 c.p.a., il signor Giovanni Leonardo De Pra, proprietario dell’immobile sito in via dei Pini n. 25, in Lignano (UD) (contraddistinto catastalmente al F. 56 Mapp. 398 e 955), costituito da un fabbricato ad uso residenziale e dal terreno di pertinenza, ricadente in zona attualmente classificata come B0/a “città consolidata con prevalenza di elementi ordinatori (Pineta) e città a media densità con prevalenza di morfologie complesse (Riviera)”, ambito caratterizzato dalla presenza di alberi ad alto fusto e dune, ha riassunto innanzi a questo Tribunale Amministrativo Regionale il ricorso originariamente proposto innanzi al Presidente della Repubblica volto all’annullamento del provvedimento in epigrafe compiutamente indicato, con cui il Responsabile del Settore Urbanistica – Edilizia privata del Comune di Lignano Sabbiadoro gli ha ordinato “la messa in pristino della morfologia naturale del terreno, con contestuale demolizione del muro in pietrame e la ripiantumazione di n. 10 alberi, entro il termine perentorio di 90 (novanta giorni) dalla notificazione” del provvedimento stesso e ciò per avere rilevato la realizzazione di opere abusive e, segnatamente, di “manufatti e lavori che hanno comportato la modifica dell’andamento del terreno esistente” ovvero:

“1. A confine con il map. 953 è visibile lo scavo di terreno in quanto si notano le radici affioranti del pino che insiste nel mappale confinante. Nella porzione di terreno spianato sono visibili tubi dell’impianto idrico e radici tranciate;

2. Presenza di un <muro in pietrame>, presumibilmente di recente realizzazione, parzialmente addossato al prospetto sud-est del fabbricato, che delimita la differenza di livello tra il terreno sbancato e la restante duna che fiancheggia l’immobile nel lato sud-ovest. Tale <muro> è realizzato con elementi modulari composti ciascuno da una gabbia metallica contenente ciottoli di pietra spaccata di varie dimensioni: sei di questi moduli hanno dimensioni 150 x 100 x 100 cm (larghezza x altezza x profondità), e sono disposti sulle prime due file dal terreno, mentre la terza ed ultima fila è composta da tre moduli aventi dimensioni 150 x 50 x 100 cm (larghezza x altezza x profondità). Le dimensioni totali del <muro> sono lunghezza di circa 452 cm, altezza di 250 cm e profondità di 100 cm. Tra il manufatto e la porzione restante dell’originaria duna si rileva un vuoto parzialmente riempito da pezzi di plotte in cemento e detriti vari e un tubo corrugato innestato nel pluviale. Lateralmente al sopra descritto <muro in pietrame> vi è il preesistente muro di contenimento della duna, che delimitava l’area di ingresso al garage dell’abitazione, realizzato in blocchi di cemento intonacato e calcestruzzo (foto 4). Tale muro presenta lateralmente il segno dell’andamento della duna prima dell’intervento di sbancamento;

2. Nella parte di duna a ridosso della servitù di passaggio si riscontra l’aggiunta del terreno di risulta della duna sbancata del lato sud-ovest. Oltre al terreno sono presenti detriti di varia natura e radici tranciate; Nella servitù di passaggio, posta frontalmente al prospetto sud-est del fabbricato, sono accatastate delle plotte e dei pali in cemento;

3. Da via Dei Pini si rileva che l’ingresso pedonale è posizionato centralmente rispetto alla recinzione, diversamente da quanto autorizzato. Detta modifica ha comportato la variazione dell’andamento naturale del terreno”.

Inoltre, gli alberi abbattuti (Nulla Osta rilasciati in data 16-10-2017 prot. 38125, per l’abbattimento di n. 6 alberi, e in data 24-11-2020 prot. 34090 per l’abbattimento di n. 4 alberi) “non sono stati sostituiti come previsto dall’ordinanza del Dirigente dell’Area Tecnica n. 4 del 25-03-2016 e dall’art. 64 comma 6 del R.E.C.”.

Il ricorrente – che espone che nell’anno 2021 decideva di rimuovere un volume di materiale terroso del rilievo pari a circa mc. 3 distribuendolo sul resto della pertinenza, in modo da rendere piano uno spazio da destinare a parcheggio per auto, e che, a protezione di un lato della casa, collocava una massicciata chiusa in reticolo di ferro, meramente appoggiata al terreno, senza uso di cemento o altro materiale compattante rispetto al fabbricato o al terreno, il tutto senza chiedere il rilascio di alcun titolo edilizio da parte del comune, assumendo la riconducibilità degli interventi realizzati nell’ambito di quelli di cd. “attività edilizia libera” ai sensi dell’art. 16 l.r. 19/2009 – ha affidato la domanda azionata ai seguenti motivi di diritto:

1) “Violazione di legge (art. 27 NTA)”, con cui deduce, in estrema sintesi, che la norma di cui il Comune assume la violazione, ovvero l’art. 27 NTA, non sarebbe applicabile all’ambito in questione e agli interventi realizzati, in quanto si riferisce esclusivamente alle zone non edificate o edificabili.

2) “Violazione di legge (art. 27 NTA sotto altro profilo)”, con cui deduce che la norma impone il mantenimento della morfologia naturale esistente e non, come ritenuto dal Comune intimato, la morfologia esistente puramente e semplicemente.

3) “Violazione di legge (art. 51 l.r 19/09)”, con cui deduce che l’ordine di rimessione in pristino messa in atto nella fattispecie è utilizzabile esclusivamente in caso di lavori non completati laddove il provvedimento impugnato è intervenuto a distanza di circa un anno dalla fine degli stessi.

4) “Eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione”, con cui – con specifico riferimento a quello che il Comune definisce “muro in pietrame” – deduce che trattasi di opera, che, per come realizzata (“gabbioni in acciaio che imbrigliano, con forma regolare a parallelepipedo, grossi sassi, meramente appoggiati a terra, senza coesione cementante e senza nessuna funzione di tenuta di terrapieno e tantomeno di muri portanti o meno dell’edificio”), non presenta alcuna rilevanza edilizia e meno ancora sismica.

Con memoria ex art. 73 c.p.a., dimessa in vista dell’udienza pubblica del 14 giugno 2023, fissata per la trattazione del ricorso, ha, in parte, ribadito gli assunti già svolti e, in parte, introdotto nuovi profili di censura.

Il Comune di Lignano Sabbiadoro, costituito con memoria di stile, ha, poi, con successiva replica, svolto più compiute difese, anche con riguardo alle deduzioni affidate dal ricorrente all’ultimo atto difensivo dimesso.

Ha, quindi, concluso per la reiezione del gravame ex adverso proposto.

L’affare è stato, quindi, chiamato e discusso, come da sintesi a verbale, all’udienza pubblica del 14 giugno 2023.

In particolare, il ricorrente ha chiesto, preliminarmente, l’espunzione dagli atti di giudizio della memoria di replica del Comune del 23 maggio 2023, in quanto dimessa in assenza e, anzi, in luogo della memoria conclusionale, sì da alterare, compromettendola, la parità processuale tra le parti, essendogli stata preclusa la possibilità di controdedurre per iscritto alle difese dell’ente civico.

Ha, poi, comunque sinteticamente ribadito le argomentazioni già sviluppate e invocato l’accoglimento del ricorso.

Il Comune, dopo avere insistito sull’ammissibilità della memoria dimessa, ha, comunque, svolto diffuse controdeduzioni orali e concluso per la reiezione del ricorso.

L’affare è stato, poi, introitato per la decisione.

Il Collegio ritiene, in primo luogo, di espungere dagli atti di causa la memoria del Comune, in quanto, in effetti, tale da compromettere la parità processuale delle parti, fatta eccezione per quella parte della stessa dedicata ai “motivi introdotti per la prima volta nella memoria d.d. 12.5.2023 e non contenuti nel ricorso trasposto” (pt. 5 – pagg. 9 e 10).

Quando la memoria di replica non è destinata a replicare alle difese svolte dalla controparte, ma tende a surrogare la comparsa conclusionale non depositata nei termini, essa finisce, invero, per violare le garanzie di difesa e contraddittorio, impedendo alla controparte il proprio diritto di difesa, come chiarito dal Consiglio di Stato, che ha, per l’appunto, osservato che “la giurisprudenza del giudice amministrativo ha chiarito che ai sensi dell’art. 73, comma 1, c.p.a., nel testo introdotto dall’art. 1, comma 1, lett. q), D.Lgs. 15 novembre 2011, n. 195 (c.d. primo correttivo al Codice), le repliche sono ammissibili solo ove conseguenti ad atti della controparte ulteriori rispetto a quelli di risposta alle iniziative processuali della parte stessa (ricorso, motivi aggiunti, memorie, documenti, ecc.), atteso che la ratio legis si individua nell’impedire la proliferazione degli atti difensivi, nel garantire la par condicio delle parti, nell’evitare elusioni dei termini per la presentazione delle memorie e, soprattutto, nel contrastare l’espediente processuale della concentrazione delle difese nelle memorie di replica con la conseguente impossibilità per l’avversario di controdedurre per iscritto (Cons. St., sez. IV, 4 dicembre 2017, n. 5676). Né la memoria di replica può essere considerata prima memoria se depositata, come nel caso all’esame del Collegio, oltre il termine di trenta giorni previsto dall’art. 73 c.p.a. (Cons. St., sez. III, 28 gennaio 2015, n. 390; 4 giugno 2014, n. 2861)” (Consiglio di Stato, Sez. III, 2 maggio 2019, n. 2855; in termini TAR Lombardia, Milano, sez. II, 19 novembre 2021, n. 2569).

Sempre, in via preliminare, va precisato che questo giudice si limiterà a scrutinare e decidere le sole questioni prospettate dal ricorrente col ricorso introduttivo, dovendosi convenire con la difesa del Comune che il medesimo ha irritualmente e inammissibilmente introdotto con la memoria ex art. 73 c.p.a. nuovi motivi di impugnazione, non già tempestivamente proposti.

Nel merito, il ricorso non è fondato.

Il Collegio ritiene, invero, che la lettura ed applicazione data dal Comune alla disposizione di cui all’art. 27, comma 2, lett. a), delle NTA [“In area avente dune e/o una pluralità di alberi di alto fusto non costituenti coltura agraria sistematica sono rispettati i criteri seguenti: a) mantenimento della morfologia naturale esistente del terreno non occupato o occupabile da edifici, se non per opere di preminente interesse pubblico”], che qui assume dirimente rilievo, sia esente da censure.

In particolare, avuto riguardo alla precisazione contenuta alla voce “Riferimenti” delle NTA stesse, non pare potersi dubitare che per “mantenimento della morfologia naturale esistente” la norma intenda propriamente fare riferimento alle caratteristiche che hanno da sempre connotato lo stato dei luoghi (n.d.r. “area avente dune e/o una pluralità di alberi di alto fusto…”) e che ne costituiscono, per l’appunto, carattere distintivo, ritenuto meritevole di particolare tutela.

Morfologia naturale esistente che, nel caso specifico, risulta, invece, essere stata pacificamente alterata, come, peraltro, evincibile dalla stessa documentazione fotografica dimessa dal ricorrente ove le radici degli alberi a confine recise e il dislivello con il fondo attiguo provocati dallo sbancamento di terreno effettuato ne offrono evidente prova.

Inoltre, contrariamente a quanto opinato dal ricorrente, la norma non si riferisce esclusivamente alle zone non edificate o edificabili, ma è volta ad assicurare particolare tutela alle aree verdi e/o morfologicamente connotate che si trovano in ogni zona del territorio ricompreso nel piano urbanistico comunale, indifferentemente dal fatto che abbia o meno una potenzialità edificatoria.

Senza contare che l’interpretazione della norma in questione proposta dal ricorrente finirebbe col vanificare anche la specifica tutela che le NTA hanno inteso assicurare all’ambito in cui è ubicato l’immobile di proprietà del ricorrente [“zona BO di Pineta e Riviera – ZTO B0/a città consolidata con prevalenza di elementi ordinatori (Pineta) e città a media densità con prevalenza di morfologie complesse (Riviera)”], caratterizzato proprio dagli elementi distintivi su indicati.

Non può trascurarsi, infatti, di considerare che, per espresso disposto dell’art. 6-bis delle NTA, trattasi di ambito di tessuto urbano, caratterizzato “da un elevato valore urbanistico, ecologico e paesaggistico, da salvaguardare e riqualificare” e che la Variante n. 48 al PRGC si è prefissa, tra l’altro, di riclassificare gli ambiti di Pineta e Riviera come ZTO B0 di valore paesaggistico e urbano in ragione della loro caratterizzazione di particolare valore storico, paesaggistico-ambientale ed urbanistico.

I primi due motivi di ricorso vanno, pertanto, disattesi.

Privo di pregio è, conseguentemente, anche il terzo motivo di ricorso, atteso che l’art. 51 della l.r. 19/2009 non opera assolutamente il distinguo su cui ha qui insistito il ricorrente (ovvero tra lavori non completati e lavori completati), ma sanziona la radicale violazione alla previsione dello strumento urbanistico comunale, legittimando il Comune ad ingiungere “la rimozione o la demolizione con ripristino dello stato dei luoghi” (comma 1).

Infondato è, infine, anche il quarto e ultimo motivo di ricorso non potendosi in alcun modo dubitare della doverosità – derivante dalla nota prot. 33287 del 07-10-2021 , del Servizio Lavori pubblici ed edilizia tecnica della Direzione centrale infrastrutture e Territorio della Regione Autonoma Friuli Venezia Giulia, non impugnata, nemmeno tuzioristicamente, dal ricorrente – della dimostrazione di antisismicità del “muro in pietrame” realizzato, viepiù necessaria in ragione delle dimensioni degli elementi modulari che lo compongono (e del loro intuibile consistente peso) e del fatto che, come ribadito dal ricorrente, sono meramente “appoggiati a terra, senza coesione cementante e senza nessuna funzione di tenuta di terrapieno e tantomeno di muri portanti o meno dell’edificio”.

Sicché, in definitiva, gli interventi realizzati dal ricorrente si pongono in violazione di leggi e regolamenti e un tanto anche senza considerare che, a mente dell’art. 16, comma 1, della l.r. 19/2009 non necessitano, tra le altre, di preventivo controllo tecnico-amministrativo unicamente le “opere di scavo e reinterro dirette all’esecuzione di interventi di manutenzione di condotte sotterranee lungo la viabilità esistente, nonché tutte le opere per il raccordo degli utenti alle reti dei servizi esistenti di gas, energia elettrica, telecomunicazioni, acquedotto e fognatura, ivi comprese le relative opere di scavo, posa delle condutture e reinterro” (lett. i), la “pavimentazione di aree pertinenziali degli edifici o unità immobiliari esistenti, anche destinate a parcheggio,(…)” (lett. o) e le “recinzioni, muri di cinta o cancellate a chiusura di fondi privati, purché non ricadano in zona (…) B0 (…)” (lett. v), ipotesi che, con tutta evidenza, non ricorrono nel caso di specie, e che il comma 3 facoltizza addirittura, per la zona BO, una più stringente disciplina da parte degli strumenti urbanistici e dei regolamenti edilizi comunali per la realizzazione degli interventi contemplati dalla norma.

Il ricorso va, pertanto, respinto.

Sussistono, in ogni caso, giusti motivi per compensare per intero tra le parti le spese di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 14 giugno 2023 con l’intervento dei magistrati:

Oria Settesoldi, Presidente

Manuela Sinigoi, Consigliere, Estensore

Luca Emanuele Ricci, Referendario

L'articolo Sull’inammissibilità della memoria di replica che tende a surrogare la comparsa conclusionale non depositata nei termini. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Domanda di partecipazione – Mancata produzione agli atti di gara – Soccorso istruttorio – Inapplicabilità.

Il soccorso istruttorio ex art. 83 co. 9 D.Lgs. 50/2016 non appare applicabile al caso di mancata presentazione, da parte del ricorrente della domanda di partecipazione alla gara di appalto, dal momento che, in tal caso, si è di fronte non già a mera integrazione di documentazione mancante ma al difetto dell’intera domanda di partecipazione alla gara, non surrogabile con il DGUE e le offerte tecnica ed economica, che non sono in grado di sopperire alla carenza assoluta dell’atto propedeutico alla ammissione alla procedura ad evidenza pubblica.

Pres. Bellucci – Est. Maisano

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 462 del 2023, proposto da

Cooperativa Sociale P.G. Frassati Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Sciolla, Sergio Viale, Chiara Forneris e Andrea Ruggeri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Sanitaria Locale “Città di Torino”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Eugenio Comba, Matteo Chiosso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

La Rondine Società Cooperativa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Della Rocca, Riccardo Viriglio, Jacopo Ferracuti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Cooperativa Sociale Mirafiori Società Cooperativa Sociale, non costituito in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

del provvedimento dell’ASL Città di Torino prot. n. 2023/0071484 del 16/05/2023, notificato in pari data, con cui è stata comunicata l’esclusione del R.T.I. composto dalla Cooperativa Sociale P.G. FRASSATI S.C.S. e dalla Cooperativa Sociale PROGETTO MURET S.C.S. dal Lotto di gara n. 4 della procedura per l’affidamento di servizi di prestazioni psicoriabilitative e psicopedagogiche, di accoglienza, domiciliari e di supporto alle fragilità per il dipartimento di salute mentale dell’ASL Città di Torino – ID gara:165771128 – CIG Lotto 4: 9665283BD7; del verbale della seduta del Seggio di gara in data 10/05/2023 richiamato nel provvedimento di esclusione del 16/05/2023; del verbale della seduta del Seggio di gara in data 19/04/2023 di apertura delle buste amministrative, nella parte in cui non riconosce la presentazione di un’offerta per il Lotto di gara n. 4 da parte del R.T.I. composto dalla Cooperativa Sociale P.G. FRASSATI S.C.S. e dalla Cooperativa Sociale PROGETTO MURET S.C.S.;

ove occorrer possa, del provvedimento dell’ASL Città di Torino prot. n. 2023/0059215 del 21/04/2023, di richiesta di chiarimenti, nella parte in cui contesta al R.T.I. composto dalla Cooperativa Sociale P.G. FRASSATI S.C.S. e dalla Cooperativa Sociale PROGETTO MURET S.C.S. la duplice presentazione di documentazione per il Lotto n. 5, non riconoscendo la presentazione di un’offerta per il Lotto di gara n. 4;

di ogni altro atto presupposto, antecedente e conseguente, ove si ponga in contrasto con quanto in questa sede argomentato e censurato;

e per la conseguente condanna dell’Amministrazione resistente ad ammettere il R.T.I. composto dalla Cooperativa Sociale P.G. FRASSATI S.C.S. e dalla Cooperativa Sociale PROGETTO MURET S.C.S. all’esame della documentazione amministrativa per il Lotto n. 4 o, in alternativa, attivando il soccorso istruttorio e, conseguentemente, ammettere il R.T.I. alla fase di apertura delle offerte tecniche; con espressa riserva di domandare il risarcimento dei danni tutti patiti e patiendi.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Sanitaria Locale “Città di Torino” e di La Rondine Società Cooperativa Sociale;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione del provvedimento impugnato, presentata in via incidentale dalla parte ricorrente;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2023 il dott. Andrea Maisano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Considerato che parte ricorrente impugna l’esclusione dal lotto di gara n. 4 della procedura per l’affidamento di servizi di prestazioni psicoriabilitative e psicopedagogiche, di accoglienza, domiciliari e di supporto alle fragilità per il dipartimento di salute mentale dell’ASL Città di Torino – ID gara:165771128 – CIG Lotto 4: 9665283BD7;

Ritenuto, preliminarmente, che non sussistono i presupposti stabiliti dall’art. 120 co. 6 cpa per una decisione immediata ai sensi dell’art. 60 cpa, in ragione della preannunciata intenzione di parte ricorrente di formulare motivi aggiunti;

Considerato, ad un sommario esame proprio della presente fase cautelare, che non sembra sussistere il fumus boni iuris in quanto:

– quella bandita dall’ASL Città di Torino è una procedura suddivisa in più lotti; onde essa non costituisce un’unica procedura, ma si segmenta in tante gare autonome e distinte quanti sono i lotti;

– dalla documentazione versata in atti (doc. 2 Coop. Frassati e doc. 3 Rondine Società Cooperativa Sociale) emerge che la lex specialis pur consentendo di compilare e trasmettere una sola volta la documentazione amministrazione a livello multilotto, al contempo, però, esigeva che la “dichiarazione a corredo della partecipazione alla gara”, comprendente anche la domanda di partecipazione, fosse formulata in modo distinto per ciascun lotto;

– è pacifico che parte ricorrente abbia presentato due buste amministrative afferenti al lotto n. 5 e nessuna pertinente domanda di partecipazione per il lotto n. 4; e tale circostanza non è addebitabile a malfunzionamento del sistema, ma, per sua ammissione, a errore della concorrente;

– dalla cronologia degli eventi scandita nel ricorso, risulta altresì che tra il momento di erronea trasmissione dei documenti (ore 13:15 del 17/04/2023) e la scadenza fissata nel disciplinare (ore 17:00 dello stesso giorno) residuava tempo sufficiente per sostituire e ricaricare la busta;

– dal codice identificativo non sembrano desumibili elementi sulla trasmissione della domanda di partecipazione; inoltre la registrazione e autenticazione al sistema telematico di gara e il suo “registro delle attività” non appaiono sufficienti a sopperire all’omissione giacché essi individuano l’operatore economico che si è autenticato e registrato, ma non recano informazioni su chi abbia effettivamente inviato la documentazione di gara e assunto i correlati impegni, ove non emergenti dalla documentazione medesima (T.A.R. Veneto sez. III – Venezia, 21/10/2022, n. 1605);

– la necessità, al fine di disvelare l’errore, di richiamare tali elementi estrinseci e condurre un’indagine ricostruttiva sul complessivo iter della domanda -avuto riguardo pure a un pregresso, difettoso, caricamento della busta e alla sua successiva sostituzione nonché alla parallela domanda per il lotto n. 5- sembra porre la fattispecie fuori dal perimetro dell’errore emendabile, che si configura solo quando l’effettiva volontà del concorrente sia desumibile in via immediata e diretta dal documento, senza attingere a fonti esterne (cfr. da ultimo Cons. Stato sez. V 30/01/2023, n. 1034 con ulteriori riferimenti giurisprudenziali) e senza l’intermediazione di atti chiarificatori o integrativi (cfr. Cons. Stato, V, 26/10/2020, n. 6462; id., III, 24/02/2020, n. 1347);

– l’invocato soccorso istruttorio ex art. 83 co. 9 D.Lgs. 50/2016 non appare applicabile al caso di specie nel quale si è di fronte non già a mera integrazione di documentazione mancante ma al difetto dell’intera domanda di partecipazione alla gara, non surrogabile con il DGUE e le offerte tecnica ed economica, che non sono in grado di sopperire alla carenza assoluta dell’atto propedeutico alla ammissione alla procedura ad evidenza pubblica (Cons. Stato, sez. III, 31/05/2023 n. 5406);

– per prescrizione del disciplinare (doc. 2 Coop. Frassati) “l’offerta viene inviata alla stazione appaltante solo dopo il completamento di tutti gli step componenti il percorso guidato “Invia offerta”; donde l’inibizione per l’ASL Città di Torino di accedere al contenuto delle buste tecniche ed economiche prima del superamento positivo dei controlli relativi alla documentazione amministrativa: in ossequio, peraltro, al principio di segretezza;

– la motivazione del provvedimento espulsivo -laddove riferisce dell’impossibilità di “rinvenire nella busta amministrativa depositata dalla mandataria Soc. Coop. Frassati, alcun riferimento alla partecipazione per il Lotto 4” e censura la non emendabilità dell’errore- appare coerente con la citata prescrizione della lex specialissulla necessaria propedeuticità del corretto invio della documentazione amministrativa; né questa sembra violare l’art. 80 D.Lgs. 50/2016, conformandosi, piuttosto agli indicati canoni di segretezza e par condicio;

– le lamentate violazioni alle garanzie partecipative appaiono prive di fondamento sia perché l’esclusione dalla gara non richiede né comunicazione di avvio -integrando un segmento della più ampia procedura di affidamento- né preavviso di diniego -trattandosi di “procedura concorsuale” ai sensi del penultimo periodo dell’art. 10 bis L. 241/1990- sia perché, alla luce di quanto narrato dalla stessa ricorrente, l’Amministrazione, prima di assumere il provvedimento oggi contestato, risulta aver avviato tempestivo contraddittorio, nell’ambito del quale la Coop. Frassati con due pec del 24/04/2023 ha trasmesso la documentazione per il lotto n. 4 e spiegato l’accaduto al seggio di gara, instando per il soccorso istruttorio e l’ammissione al lotto controverso; onde essa appare aver esercitato una compiuta partecipazione procedimentale, in funzione tanto collaborativa quanto difensiva;

Ritenuto, dunque, che l’istanza cautelare debba essere rigettata;

Ritenuto che, per le medesime ragioni non sussistono i presupposti per la richiesta esibizione documentale; peraltro, afferente a fatti incontestati;

Le spese della fase cautelare seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura complessiva di euro 2.000 (duemila) oltre accessori di legge, come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Seconda) respinge l’istanza cautelare e l’istanza istruttoria.

Fissa per la trattazione di merito del ricorso l’udienza pubblica del 10 gennaio 2024.

Condanna la ricorrente al pagamento, in favore di ciascuna delle parti costituite, delle spese della presente fase cautelare, che liquida in € 1000 (Euro mille/00), oltre accessori di legge.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Torino nella camera di consiglio del giorno 21 giugno 2023 con l’intervento dei magistrati:

Gianluca Bellucci, Presidente

Andrea Maisano, Referendario, Estensore

Stefania Caporali, Referendario

L'articolo Sull’inapplicabilità del soccorso istruttorio in caso di mancata produzione della domanda di partecipazione a una gara di appalto. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Aggiudicazione della gara – Offerta condizionata – Configurabilità – Illegittimità dell’aggiudicazione.

E’ illegittima, e deve essere annullata, per formulazione di un’offerta condizionata, l’aggiudicazione della gara disposta in favore del concorrente che, pena la non remunerazione della fornitura, abbia dichiarato il proprio impegno a mantenere ferma l’offerta prodotta in fase di partecipazione alla procedura in oggetto per ulteriori 180 giorni a condizione che, in sede di eventuale stipula del contratto, venisse riconosciuta la revisione dei prezzi originariamente offerti.

Pres. Mezzacapo – Est. Sinatra

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Ter)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9186 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da
-OMISSIS–OMISSIS- S.p.A., -OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Filippo Brunetti, Alfredo Vitale, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, come da procura in atti;

contro

Ama Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfonso Erra, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia, come da procura in atti;

nei confronti

-OMISSIS- S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alfonso Celotto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Emilio de’ Cavalieri n. 11, come da procura in atti;

per l’annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

– del provvedimento di AMA spa datato 16.06.2022 di aggiudicazione alla -OMISSIS- del -OMISSIS- (cig -OMISSIS-) della “Procedura aperta per l’affidamento della fornitura, suddivisa in quattro (quattro) lotti, di n. 150 (centocinquanta) autocompattatori a 2 (due) e 3 (tre) assi “side loader” per la raccolta dei rifiuti, aventi M.T.T. pari rispettivamente a 18 (diciotto) e 26 (ventisei) t ca., compreso servizio di manutenzione per n. 128 (centoventotto) veicoli e fornitura ricambi per n. 22 (ventidue) veicoli, per un periodo di 60 (sessanta) mesi. Bando-OMISSIS-– Rif.-OMISSIS-.

– dei provvedimenti e verbali della commissione di gara e/o dei provvedimenti della stazione appaltante in particolare nella parte in cui dispongono l’ammissione alla gara della -OMISSIS–OMISSIS- S.p.A. in luogo della sua esclusione per non conformità dell’offerta alle specifiche tecniche ed attribuiscono i punteggi tecnici.

– Degli atti del sub-procedimento di verifica di congruità dell’offerta -OMISSIS-;

– Dei provvedimenti della stazione appaltante e/o della commissione di gara di rigetto delle istanze di annullamento in autotutela dell’ammissione alla gara dell’offerta della -OMISSIS-;

– Ove occorra, della disciplina di gara (disciplinare e capitolato) e relativi chiarimenti nella parte in cui stabiliscono le specifiche tecniche minime e le risposte di chiarimento sui quesiti e, tra questi, ove occorra, il chiarimento al quesito n. 6 del 24.09.2020;

– Ove occorra, della delibera/determina a contrarre, non conosciuta;

– Di ogni altro atto ai suddetti comunque collegato o connesso, sia antecedente che successivo.

nonché per l’annullamento e/o declaratoria di inefficacia,

previa sospensione dell’efficacia

– Del contratto eventualmente sottoscritto nelle more della definizione del giudizio

e per la condanna

– dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto subito dalla

ricorrente per effetto degli impugnati provvedimenti.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS–OMISSIS- S.p.A. il 8/9/2022:

– del provvedimento di AMA spa datato 16.06.2022 di aggiudicazione alla -OMISSIS- del -OMISSIS- (cig -OMISSIS-) della “Procedura aperta per l’affidamento della fornitura, suddivisa in quattro (quattro) lotti, di n. 150 (centocinquanta)

autocompattatori a 2 (due) e 3 (tre) assi “side loader” per la raccolta dei rifiuti, aventi

M.T.T. pari rispettivamente a 18 (diciotto) e 26 (ventisei) t ca., compreso servizio di manutenzione per n. 128 (centoventotto) veicoli e fornitura ricambi per n. 22 (ventidue) veicoli, per un periodo di 60 (sessanta) mesi. Bando-OMISSIS-– Rif.-OMISSIS-;

– dei provvedimenti e verbali della commissione di gara e/o dei provvedimenti della

stazione appaltante in particolare nella parte in cui dispongono l’ammissione alla gara

della -OMISSIS–OMISSIS- S.p.A. in luogo della sua esclusione per non conformità dell’offerta alle specifiche tecniche ed attribuiscono i punteggi tecnici;

– Degli atti del sub-procedimento di verifica di congruità dell’offerta -OMISSIS-;

– Dei provvedimenti della stazione appaltante e/o della commissione di gara di rigetto

delle istanze di annullamento in autotutela dell’ammissione alla gara dell’offerta della

-OMISSIS-;

– Ove occorra, della disciplina di gara (disciplinare e capitolato) e relativi chiarimenti nella parte in cui stabiliscono le specifiche tecniche minime e le risposte di chiarimento sui quesiti e, tra questi, ove occorra, il chiarimento al quesito n. 6 del 24.09.2020;

– Ove occorra, della delibera/determina a contrarre, non conosciuta;

– Di ogni altro atto ai suddetti comunque collegato o connesso, sia antecedente che

successivo.

nonché per l’annullamento e/o declaratoria di inefficacia,

previa sospensione dell’efficacia

– Del contratto eventualmente sottoscritto nelle more della definizione del giudizio,

e per la condanna

– dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto

NONCHE’ PER L’ANNULLAMENTO (ex art. 116 comma 2 c.p.a.)

– del diniego parziale di accesso di cui alla nota AMA spa datata 22/08/2022 prot. n.

-OMISSIS- opposto in relazione all’istanza di accesso avanzata dal RTI-OMISSIS-con

riferimento all’offerta tecnica ed agli atti del sub-procedimento di verifica della congruità

dell’offerta e, in particolare, dei giustificativi d’offerta presentati dalla-OMISSIS-

-OMISSIS-, secondo quanto illustrato in esposizione;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, successivi.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da -OMISSIS- S.p.A. il 9/9/2022:

Annullamento:

– del provvedimento di aggiudicazione prot.-OMISSIS- del 16.06.2022, nella parte in cui, in relazione al lotto n. III, dispone la collocazione in graduatoria del R.T.I. composto da -OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l. e -OMISSIS–OMISSIS- S.p.A.;

– sempre in parte qua, ove occorrer possa, e comunque, nei limiti dei motivi di ricorso, del Bando di gara, del Disciplinare e del Capitolato Tecnico:

PER L’ANNULLAMENTO

– della nota AMA spa datata 17.10.2022 prot.-OMISSIS-

– ove occorra, della nota AMA datata 27.09.2022 prot.-OMISSIS-;

– di tutti gli atti presupposti, connessi e/o consequenziali, successivi.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS–OMISSIS- S.p.A. il 13/12/2022:

– del provvedimento di AMA spa datato 16.06.2022 di aggiudicazione alla-OMISSIS-

-OMISSIS- del -OMISSIS-;

– dei provvedimenti e verbali della commissione di gara e/o dei provvedimenti della stazione appaltante in particolare nella parte in cui dispongono l’ammissione alla gara della -OMISSIS–OMISSIS- S.p.A. in luogo della sua esclusione per non conformità dell’offerta alle specifiche tecniche ed attribuiscono i punteggi tecnici;

– Degli atti del sub-procedimento di verifica di congruità dell’offerta -OMISSIS- e del giudizio di congruità (verbale commissione del 2.09.2021);

– Dei provvedimenti della stazione appaltante e/o della commissione di gara di rigetto delle istanze di annullamento in autotutela dell’ammissione alla gara dell’offerta della -OMISSIS- e/o di annullamento/riduzione del punteggio di 4 punti attribuiti per il criterio B7 di valutazione dell’offerta tecnica;

– Ove occorra, della disciplina di gara (disciplinare e capitolato) e relativi chiarimenti;

– Ove occorra, della delibera/determina a contrarre, non conosciuta;

– Di ogni altro atto ai suddetti comunque collegato o connesso, sia antecedente che successivo.

nonché per l’annullamento e/o declaratoria di inefficacia, previa sospensione dell’efficacia

– Del contratto eventualmente sottoscritto nelle more della definizione del giudizio

– del diniego parziale di accesso di cui alla nota AMA PG – del 09/11/2022 n. -OMISSIS-di pretesa esecuzione della ordinanza collegiale TAR Lazio, Sez. II ter n. 13415 del 19.10.2022;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da -OMISSIS–OMISSIS- S.p.A. il 8/2/2023

e per la condanna dell’Amministrazione resistente al risarcimento del danno ingiusto.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ama Spa e di -OMISSIS- S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 21 marzo 2023 il consigliere Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con ricorso n. 9186\2022 r.g., notificato il 18 luglio 2022 e depositato il successivo 1° agosto, -OMISSIS-, società operante nel mercato degli autocompattatori, ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare, il provvedimento di AMA spa datato 16.06.2022 di aggiudicazione alla -OMISSIS- del -OMISSIS- (cig -OMISSIS-) della “Procedura aperta per l’affidamento della fornitura, suddivisa in quattro lotti, di n. 150 (centocinquanta) autocompattatori a 2 e 3 assi “side loader” per la raccolta dei rifiuti, aventi M.T.T. pari rispettivamente a 18 e 26 t ca., compreso servizio di 2 manutenzione per n. 128 (centoventotto) veicoli e fornitura ricambi per n. 22 veicoli, per un periodo di 60 mesi.

Ha altresì impugnato i provvedimenti e verbali della commissione di gara e dei provvedimenti della stazione appaltante in particolare nella parte in cui dispongono l’ammissione alla gara della -OMISSIS–OMISSIS- S.p.A. in luogo della sua esclusione per non conformità dell’offerta alle specifiche tecniche ed attribuiscono i punteggi tecnici; nonché gli atti del sub-procedimento di verifica di congruità dell’offerta -OMISSIS-; i provvedimenti della stazione appaltante e della commissione di gara di rigetto delle istanze di annullamento in autotutela dell’ammissione alla gara dell’offerta della -OMISSIS-.

2. – La gara in questione è stata aggiudicata secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, con la previsione di 70 punti per l’offerta tecnica e 30 punti per l’offerta economica.

Il RTI AMS\-OMISSIS- era risultato primo in graduatoria con il punteggio di 93,58, ripartiti come segue: punteggio tecnico 65,79; punteggio economico 27,79; tuttavia, il lotto è stato ritenuto da AMA non aggiudicabile a tale RTI, in quanto l’art. 6.3 del disciplinare di gara prevedeva che “Il concorrente potrà aggiudicarsi tutti i Lotti subordinatamente al possesso dei requisiti minimi di capacità economica e finanziaria e di capacità tecnica-professionale di cui al successivo paragrafo 7 … nella misura pari almeno alla somma dei requisiti minimi richiesti per ciascun lotto. Nel caso in cui il concorrente risultato primo nella graduatoria di più Lotti non sia in possesso dei requisiti secondo quanto sopra menzionato, allo stesso verrà aggiudicato unicamente il /i Lotto/i per il/i quale/i possiede i requisiti, a partire dal Lotto di maggior valore e proseguendo in ordine decrescente”.

Il RTI AMS\-OMISSIS- era, in realtà, risultato primo nella graduatoria di tutti e quattro i lotti posti in gara, ma, in applicazione dell’art. 6.3 del disciplinare sopra riportato, è stato dichiarato aggiudicatario dei soli lotti numeri 1 e 4.

Seconda, nel lotto n. 3, si era classificata la -OMISSIS- con punti 87,64 (di cui 27,00 per l’offerta economica e 60,64 per quella tecnica): tale concorrente, per quanto detto sopra, è dunque risultata aggiudicataria.

Terza graduata è risultata la ricorrente -OMISSIS-in RTI con -OMISSIS-, con punti 86,64 (di cui 57,70 per l’offerta tecnica e 28,94 per quella economica).

3. – La ricorrente evidenzia che il bando di gara è stato pubblicato sulla GUCE del 13 luglio 2020 e prevedeva un termine per la presentazione delle offerte al 9.10.2020; che, tuttavia, la procedura di gara avrebbe avuto una durata eccessivamente lunga, atteso che i lavori della commissione di gara si sono conclusi in data 24 maggio 2021 e l’aggiudicazione definitiva è stata adottata solo in data 16 giugno 2022; che nel corso della procedura AMA è stata costretta a richiedere ai concorrenti il rinnovo (conferma) della validità delle offerte scadute e della correlata cauzione provvisoria per tre volte.

Inoltre, il RTI ricorrente, con nota datata 27 maggio 2022 relativa al -OMISSIS-, aveva esposto ad AMA S.p.A. che vi sarebbero stati “eccezionali ed imprevedibili aumenti del prezzo delle materie prime per la realizzazione dell’attrezzatura” ed “eccezionali ed imprevedibili aumenti del prezzo degli autotelai”, che sarebbero intercorsi tra la formulazione dell’offerta e la terza richiesta di conferma e rinnovo della validità dell’offerta.

4. – Il ricorso introduttivo è affidato ai seguenti motivi.

1) Violazione e falsa applicazione del d.lgs. 50/2016, in particolare artt. 97 e 106, nonché dell’art. 2 del DL 76/2020 (convertito con legge n. 120/2020 – Omessa verifica della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria – Eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e difetto di motivazione.

I fatti a sostegno del motivo sono i seguenti.

I concorrenti hanno presentato offerta nella procedura in oggetto in data 9 ottobre 2020. Successivamente i concorrenti hanno ricevuto in data 30.03.2021 la richiesta ex art. 32, comma 4, Dlgs 50/2016 di differimento del termine di scadenza di validità dell’offerta presentata ai fini della partecipazione alla procedura per 180 giorni dalla ricezione della richiesta. In data 7.10.2021 i concorrenti hanno ricevuto una seconda richiesta ex art. 32, comma 4, Dlgs 50/2016 di ulteriore differimento del termine di scadenza di validità dell’offerta presentata ai fini della partecipazione alla procedura de qua per 180 giorni dalla ricezione della seconda richiesta. In data 28 marzo 2022 Ama ha richiesto, per la terza volta, il differimento del termine di scadenza di validità dell’offerta presentata ai fini della partecipazione alla procedura de qua per 180 giorni dalla ricezione della terza richiesta. La commissione ha concluso i propri lavori in data 24 maggio 2021 e l’aggiudicazione è stata adottata solo in data 16 giugno 2022.

La ricorrente, quindi, basa le proprie doglianze sulla asserita circostanza per cui i costi delle materie prime e dell’autotelaio presi in considerazione al momento di formulazione dell’offerta sarebbero medio tempore aumentati in modo così notevole ed imprevedibile da rendere del tutto superata ed inattuale la valutazione economica alla base della formulazione dell’offerta originaria e da erodere integralmente in modo evidente ed oggettivo ogni possibile margine di utile originariamente stimato dal RTI AMS.

Conseguentemente, in ragione dei ritardi nella consegna degli autotelai e delle materie prime, i tempi di consegna dell’autocompattatore finito assommerebbero oramai a circa 450 giorni (consegna autotelaio + realizzazione/assemblaggio attrezzatura + procedure per omologazione ed iscrizione al PRA) contro i 60 giorni decorrenti dall’aggiudicazione previsti dal capitolato per la presentazione del prototipo, previsti dall’art. 33 del capitolato.

In questa prospettiva, sarebbe illegittimo l’operato di AMA, la quale, asseritamente in presenza di plurimi elementi specifici che militano per una anomalia dell’offerta dell’aggiudicataria sopravvenuta anche rispetto al giudizio di congruità svolto a giugno 2021, non avrebbe riattivato il sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta; che, se fosse stato riaperto, avrebbe dato luogo, in tesi, alla declaratoria di anomalia dell’offerta poi risultata aggiudicataria.

A margine delle proprie censure, poi, la ricorrente propone la seguente istanza rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea:

“Se sia conforme al diritto comunitario e, in particolare, alla direttiva 2014/24/CE art. 2, comma 1, n. 5 (definizione di “appalti pubblici”), art. 69 (offerte anormalmente basse) e art. 72 (Modifica di contratti durante il periodo di validità) una interpretazione ed applicazione dell’art. 97 e dell’art. 106 del Dlgs 50/2016 che consenta l’aggiudicazione ad offerta che, al momento dell’aggiudicazione, seppure per modifiche delle condizioni di mercato e aumenti dei costi eccezionali ed imprevedibili verificatisi nel periodo di tempo intercorso tra formulazione dell’offerta ed aggiudicazione, sia divenuta non sostenibile e non realizzabile ai prezzi ed alle condizioni originariamente presentate in offerta e previste nella disciplina di gara.

Nella denegata ipotesi di risposta positiva al primo quesito, se la nota insostenibilità ed irrealizzabilità dell’offerta già al momento dell’aggiudicazione, sopravvenuta nel periodo tra la formulazione dell’offerta e l’adozione del provvedimento di aggiudicazione (che comporta accettazione dell’offerta), possa essere poi ovviata mediante una revisione prezzi ed una modifica dei tempi di consegna (i.e.: modifiche del contratto durante il periodo di validità) non previste dalla disciplina di gara ed accordate solo successivamente alla stipula del contratto, nella fase di esecuzione dello stesso e quindi al di fuori di ogni confronto concorrenziale e competitivo sui nuovi prezzi e nuove condizioni di esecuzione”.

2) Violazione e falsa applicazione del d.lgs. 50/2016, in particolare artt. 68, nonché del Dlgs n. 17/2010, recante il recepimento della Direttiva 2006/42/CE del parlamento europeo e del consiglio del 17 maggio 2006 relativa alle macchine e che modifica la direttiva95/16/CE – Eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e difetto di motivazione. Omessa rilevazione della non conformità dell’offerta tecnica della -OMISSIS- alle caratteristiche tecniche fissate dal capitolato e comunque obbligatorie ai sensi della Direttiva Macchine e del Dlgs n. 17/2010. 2.1.

-OMISSIS- avrebbe dovuto essere esclusa dal -OMISSIS- non solo perché la relativa offerta sarebbe stata anomala al momento dell’aggiudicazione, ma anche in quanto l’autocompattatore proposto, presentato come veicolo campione, non risulterebbe conforme alle prescrizioni del capitolato tecnico ed alla normativa di cui alla c.d. “Direttiva Macchine” recepita in Italia con il D.lgs. n. 17/2010.

L’art.1.2.2. (Dispositivi di comando) dell’allegato I al Dlgs 17/2010 prevede che: “I dispositivi di comando devono essere: […] situati fuori delle zone pericolose tranne il caso, all’occorrenza, di taluni dispositivi di comando, come un arresto di emergenza o una pulsantiera pensile”.

La ricorrente, mediante relazione tecnica corredata di fotografie del veicolo campione presentato dalla -OMISSIS-, avrebbe evidenziato alla stazione appaltante la non conformità dell’offerta tecnica della -OMISSIS- rispetto alle previsioni della Direttiva Macchine e del Dlgs 17/2010.

Tale non conformità sarebbe ulteriormente comprovata dalla relazione peritale di parte prodotta dalla ricorrente, per cui: “I comandi manuali a joystick [foto 2.2 numero 9], specie quelli più esterni, sono posizionati nelle vicinanze del dispositivo di sollevamento del contenitore dei rifiuti [foto 2.2 numero 10] e quindi in una zona con rischio di urto, cesoiamento, schiacciamento da parte del meccanismo. Essi appaiono tanto più a singola azione di mantenimento, con la possibilità quindi per l’operatore di azionare il comando con una mano e venire a contatto con le parti pericolose con l’altra; peraltro, anche se i comandi fossero a doppia azione mantenuta, l’operatore potrebbe portare l’intero suo corpo dentro la zona pericolosa”.

3) Violazione e falsa applicazione del dlgs 50/2016, in particolare artt. 74 e 95 – Eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e difetto di motivazione.

La ricorrente contesta anche i punteggi tecnici ed economici attribuiti dalla Commissione, premettendo che la differenza di punteggio complessivo tra l’offerta dell’aggiudicataria e l’offerta della ricorrente è solo di un punto; e rilevando l’asserita erronea attribuzione a -OMISSIS-del punteggio economico B3 in misura pari a 0,53 punti, in luogo del punteggio massimo pari ad 1 punto e conseguente erronea attribuzione anche del punteggio di 1 punto attribuito alla -OMISSIS-.

A tale riguardo -OMISSIS-evidenzia che nel disciplinare di gara a pag. 33 e 34 di 58, viene indicato come la commissione avrebbe attribuito i due punteggi previsti per i criteri A3 ed A4 e come formulare l’offerta relativa alla percentuale di sconto sui listini e precisamente:

– nella tabella A3 e poi più sotto nella descrizione A3, il punteggio relativo all’importo di listino dei ricambi, presentati in file EXCEL, sommando gli importi unitari dei primi 50 articoli;

-OMISSIS-all’interno della busta economica, nella scheda offerta, ha presentato:

– la lista dei 50 articoli suddivisi in due tabelle sullo stesso file: una relativa al cabinato e la seconda relativa all’attrezzatura (si precisa che tale lista indica solo i prezzi unitari di listino. In tale lista non sarebbe stata effettuata la somma tra i valori unitari delle singole componenti e su tali valori – prezzi – unitari non è stato applicato lo sconto formulato in relazione al criterio di valutazione A4;

– la percentuale di sconto da applicare ai prezzi di listino dei cabinati e della attrezzatura Il disciplinare nell’indicare i criteri per l’attribuzione del punteggio A3 stabilisce che “si somma l’importo unitario dei primi 50 articoli più costosi”.

Sul punto -OMISSIS-assume che alla somma dell’importo unitario dei primi 50 articoli più costosi la Commissione avrebbe dovuto applicare lo sconto percentuale offerto da -OMISSIS-per il listino ricambi (45,50% sconto ricambi autocabinato e 50% sconto ricambi attrezzatura); mentre essa si è invece limitata ad effettuare la somma dell’importo unitario dei primi 50 articoli indicando l’erroneo valore complessivo di euro 187.320,18 €, laddove il valore da prendere in considerazione ai fini dell’attribuzione del punteggio è il diverso e minore valore di euro 100.371,18 derivante dall’applicazione dello sconto offerto da -OMISSIS-sul prezzo di listino dei ricambi per l’autotelaio e per l’attrezzatura; per -OMISSIS-, invece, sarebbe stato preso in considerazione un valore pari alla somma dei valori unitari dei 50 ricambi però al netto dello sconto praticato in gara;

– in relazione al criterio A4 viene invece chiesto di indicare nel modulo offerta lo sconto da applicare ai listini ricambi.

Inoltre, la ricorrente contesta l’attribuzione di 4 punti alla -OMISSIS–OMISSIS- per il criterio di valutazione B7, il quale prevede fino ad un massimo di 4 punti per i “Carter apribili o portelli laterali di protezione strumentazione con apertura scorrevole invece che basculante”.

Essa assume che l’assenza di carter di protezione della strumentazione (propria del veicolo della controinteressata) non è, di per se, un aspetto di non conformità dell’offerta tecnica; e tuttavia non consentirebbe l’attribuzione del punteggio premiale B7 perché, inter alia, non è assolta la funzione di protezione mediante carter scorrevole dotato di chiusura affidabile e duratura.

5. – Si sono costituite in resistenza AMA s.p.a. e la controinteressata -OMISSIS–OMISSIS-, che hanno chiesto il rigetto del ricorso.

La controinteressata ha inoltre proposto ricorso incidentale, notificato l’8 settembre 2022 e depositato il giorno successivo, con cui ha chiesto l’annullamento dell’ammissione a gara e della collocazione in graduatoria del R.T.I. composto da -OMISSIS- -OMISSIS- S.r.l. e -OMISSIS–OMISSIS- S.p.A.

Le censure incidentali sono le seguenti.

1) Violazione e falsa applicazione di legge e, in particolare, dell’art. 80, co. 5, lett. C-bis) e c) del d.lgs. N. 50/2016. Violazione del principio di onnicomprensivita’ delle dichiarazioni da rendersi da parte dei concorrenti. Mancata esclusione del rti -OMISSIS—OMISSIS-per grave illecito professionale imputabile a -OMISSIS-. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Illegittimita’ e ingiustizia manifeste.

Il RTI -OMISSIS—OMISSIS-, avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, anziché essere collocato in graduatoria, sia per aver omesso la comunicazione alla stazione appaltante di circostanze rilevanti ai fini della valutazione di affidabilità dell’operatore economico -OMISSIS- (lett. c-bis) dell’art. 80, co. 5, cit.), e sia perché le circostanze la cui comunicazione è stata omessa incidono sicuramente in negativo sulla onorabilità e professionalità dell’impresa in questione (lett. c) dell’art. 80, co. 5, cit.).

Da quanto la controinteressata avrebbe appreso dagli organi di stampa online, risulterebbe che la persona che secondo visura camerale è legale rappresentante di -OMISSIS-, e che in tale veste ha firmato tutti gli atti di gara della concorrente, risulterebbe essere stato sottoposto a indagini penali in relazione al reato di turbata libertà degli incanti previsto e punito dall’art. 353 c.p., peraltro in relazione a una gara indetta dalla stessa AMA.

2) Violazione e falsa applicazione di legge e, in particolare, dell’art. 83, del d.lgs. N. 50/2016 e del punto 7.2.1. Del disciplinare. Carenza, in capo a -OMISSIS-, dei requisiti di idoneita’ professionale. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Illegittimita’ e ingiustizia manifeste.

La graduatoria sarebbe illegittima, quanto nel Lotto n. 3 il RTI -OMISSIS—OMISSIS-avrebbe dovuto essere escluso alla luce della asserita carenza, in capo alla mandante -OMISSIS-, dei requisiti di idoneità professionale richiesti dalla lex specialis.

Al riguardo, il punto 7.2.1. del Disciplinare richiedeva il possesso dei predetti requisiti di idoneità professionale, consistenti nell’essere iscritto, per attività inerenti alle prestazioni oggetto della Procedura, nel Registro delle Imprese o in uno dei registri professionali o commerciali dello Stato di residenza se si tratta di uno Stato dell’UE, in conformità con quanto previsto dall’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016”, con la specificazione per cui “Per i Raggruppamenti costituiti/costituendi e per i Consorzi il requisito deve essere posseduto da ciascuna dalle imprese facenti parte del R.T.I. o del Consorzio”. Nel caso del RTI -OMISSIS—OMISSIS-, dunque, tanto la mandataria, quanto la mandante, avrebbero dovuto dimostrare di essere iscritte nel registro delle imprese in relazione a tutte le attività inerenti alle prestazioni oggetto della procedura.

3) Violazione e falsa applicazione di legge e, in particolare, dell’art. 93, co. 8, del d.lgs. N. 50/2016 e del punto 7.3.a). Del disciplinare. Eccesso di 13 potere per difetto di istruttoria. Illegittimita’ e ingiustizia manifeste.

Ulteriore profilo di illegittimità che affliggerebbe in parte qua il provvedimento di aggiudicazione del lotto n. III (sempre nella parte in cui il RTI -OMISSIS-è collocato in graduatoria) sarebbe afferente alla cauzione provvisoria prestata dal raggruppamento concorrente in corso di gara.

La lex specialis di gara, a pena di esclusione, richiedeva la produzione, da parte di ciascun concorrente, di una cauzione che per il lotto n. 3 doveva essere pari a € 296.480,00, con possibilità di riduzione al 50%, la cui legittimità era da comprovarsi debitamente, in caso di possesso da parte degli operatori economici della certificazione del sistema di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI ISO 9000 rilasciata dagli organismi accreditati.

Per il citato lotto n. 3 di gara, l’RTI -OMISSIS—OMISSIS-ha prodotto la garanzia fidejussoria di -OMISSIS-S.A.-OMISSIS-, per l’importo di € 118.592,00 che sarebbe pari, dunque, a meno della metà di quello specificamente richiesto dal Disciplinare al punto 7.3.a).

Per ottenere tale riduzione, varrebbe la dichiarazione, da parte di -OMISSIS-, del “certificato ISO 9001:2015 n° CERT-05304-99-AQ-TRI-SINCERT e del certificato ISO 14001:2015 n° 64040-2009-AE-ITA-SINCERT emesse da Organismo di Certificazione -OMISSIS- Srl” e, da parte di -OMISSIS-, del possesso “del certificato ISO 9001:2015 n° QMS-07097796-20 e del certificato ISO 14001:2015 n° EMS-07097796-20 emesse da ESQ CERT Ltd”.

Tuttavia tali certificazioni di -OMISSIS- non sarebbero valide.

-OMISSIS- avrebbe una certificazione rilasciata per la attività di “Noleggio autoveicoli e riparazioni meccaniche di Autoveicoli”, che, oltre a non ricomprendere la commercializzazione e vendita di autocompattatori, riguarderebbe solamente una parte delle attività previste dai settori 29 (“Commercio all’ingrosso, al dettaglio; riparazione autoveicoli, motociclette e prodotti per la persona e la casa”) e 32 (“Intermediazione finanziaria, attività immobiliari, noleggio”).

Inoltre, sarebbe stato inidoneo l’ente certificatore che ha rilasciato le certificazioni, in quanto, a dire della ricorrente incidentale:

– per la ISO14001, l’ente non è accreditato per i settori 29 e 32;

– mentre, per la ISO9001, l’Ente risulta accreditato correttamente solo per il settore 32, ma l’accreditamento per il settore 29 è solamente parziale (ciò significa che l’ente in questione non può rilasciare certificazioni per tutte le attività comprese nel settore 29, ma solo per alcune di esse).

4) Violazione e falsa applicazione di legge e, in particolare, degli artt. 29. 83 e 105 d.lgs. N. 50/2016. Eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, difetto di istruttoria, irragionevolezza. Difetto di motivazione. Omessa rilevazione della difettosità della dichiarazione inerenti al possesso dei requisiti di capacità tecnico professionale.

L’illegittimità del provvedimento di aggiudicazione del lotto n. 3 emergerebbe anche sotto un altro profilo, in quanto il RTI ricorrente in via principale, avrebbe dovuto essere escluso per difetto di sufficiente fatturato analogo per servizi manutentivi da parte della mandante -OMISSIS-.

Nel caso del -OMISSIS-, il valore a base d’asta dei servizi di manutenzione, ai sensi dell’art. 3 del Disciplinare è pari a € 5.508.000,00, mentre ai fini della partecipazione alla gara -OMISSIS- avrebbe compilato il DGUE e ha fatto valere requisiti di capacità tecnico professionale distinti e disgiunti tra fornitura e manutenzione, spendendo un fatturato pregresso per servizi di manutenzione complessivamente pari a € 1.950.803,80.

Innanzitutto, -OMISSIS-, essendo una società con due soli dipendenti, sarebbe una c.d. “scatola vuota” inidonea a svolgere i servizi di manutenzione per € 1.950.803,80, se non affidandosi al subappalto o comunque, mediante altro tipo di contratti, a ditte esterne, come rivelerebbero alcuni indici presuntivi.

Inoltre, al fine di svolgere le attività di autoriparazione sarebbe legislativamente richiesto che le imprese siano iscritte nel Registro di cui all’art. 2 della L. n. 122/1992, applicabile in forza del principio dell’eterointegrazione dei bandi di gara da parte di norme imperative, qualora queste riguardino l’obbligatoria iscrizione in albi o registri quale condizione per lo svolgimento dell’attività oggetto di affidamento, requisito che l’aggiudicatario non possiederebbe.

5) Violazione e falsa applicazione di legge e, in particolare, dell’art. 2, della l. N. 122/1992 e della l. N. 224/2012. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Illegittimita’ e ingiustizia manifeste.

Ulteriore profilo di illegittimità del provvedimento di aggiudicazione del lotto n. III sarebbe costituito dal fatto che il RTI -OMISSIS—OMISSIS-difetterebbe dell’iscrizione nel Registro delle Imprese esercenti attività di autoriparazione di cui alla legge n. 122 del 1992.

6) Violazione e falsa applicazione di legge e, in particolare, dell’art. 32, co. 4, del d.lgs. N. 50/2016 per sopravvenuto condizionamento, da parte del rti -OMISSIS—OMISSIS-, della propria offerta. Illegittimita’ e ingiustizia manifeste.

A fronte della richiesta di AMA di conferma della validità dell’offerta presentata in gara, il RTI -OMISSIS—OMISSIS-avrebbe fornito una mera risposta interlocutoria, richiedendo la revisione dei prezzi, in relazione al costo dell’attrezzatura da fornire (o meglio, sottolineando come la richiesta di rinnovo avrebbe imposto la revisione dei prezzi), in tal modo, chiaramente, condizionando la propria proposta alla concessione della revisione in questione.

7) Violazione e falsa applicazione di legge e, in particolare, degli artt. 74 e 95 del d.lgs. N. 50/2016 e dell’art. 8, punto b7 del disciplinare di gara. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, difetto di istruttoria e difetto di motivazione.

Anche i punteggi attribuiti dalla Commissione all’offerta presentata dal RTI -OMISSIS—OMISSIS-sarebbero erronei.

L’art. 8 del Disciplinare, al punto B7, in merito al punteggio attribuibile dal seggio di gara, recava la seguente previsione: “B7. carter apribili o portelli laterali di protezione strumentazione con apertura scorrevole invece che basculante (max 4 punti) Parametri di valutazione: Relazione Tecnica. Criterio di attribuzione: On/Off. Modalità di attribuzione: Attribuiti all’impresa che offre un prodotto con carter apribili o portelli laterali di tipo scorrevole (il sistema deve essere presente anche sul campione)”.

L’attribuzione del predetto punteggio al RTI secondo graduato sarebbe erronea, in quanto esso avrebbe dovuto conseguire 0 punti, atteso che il veicolo da esso presentato in gara “-OMISSIS–OMISSIS-”, mancherebbe del citato requisito, come emergerebbe dalla relativa “Relazione descrittiva e funzionale del Prodotto (Sett. 2020)” depositata in gara dal raggruppamento medesimo.

8) Violazione e falsa applicazione di legge e, in particolare, dell’art. 97, co. 4, d.lgs. N. 50/2016. Violazione delle tabelle ministeriali sul costo del lavoro. Incongruita’ dell’offerta del RTI -OMISSIS—OMISSIS-.

Ai sensi dell’art. 97, co. 4, d.lgs. n. 50/2016, “non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge” e “non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza …”.

Il costo annuo e orario del lavoro deve risultare compatibile con quello recato dalle più recenti tabelle pubblicate, per lo specifico CCNL applicato, dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali con proprio Decreto; dalle ultime tabelle del giugno 2020 per settori di attività (metalmeccanico in questo caso) risulta che solo il parametro del 1° livello operai risulta inferiore all’importo di € 17,50; Il costo del lavoro applicato dal RTI -OMISSIS-sarebbe inferiore al minimo salariale.

6. – Con motivi aggiunti notificati e depositati l’8 ottobre 2022 il RTI -OMISSIS-ha richiesto, ai sensi dell’art. 116 comma II c.p.a., l’annullamento del diniego parziale di accesso di cui alla nota AMA spa datata 22/08/2022 prot. n. -OMISSIS- opposto in relazione all’istanza di accesso avanzata dal ricorrente con riferimento all’offerta tecnica ed agli atti del sub-procedimento di verifica della congruità dell’offerta e, in particolare, dei giustificativi d’offerta presentati dalla -OMISSIS-.

L’istanza è stata accolta con ordinanza collegiale limitatamente alla parte in cui non riguardava atti già in possesso della ricorrente, anche a seguito del parziale accoglimento dell’istanza di accesso, nonché atti o parti di atti in cui sono rappresentati segreti commerciali o industriali delle controinteressate.

7. – Con un secondo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 16 novembre 2022 e depositato il successivo giorno 24, il RTI -OMISSIS-ha impugnato altresì la nota AMA spa datata 17.10.2022 prot. -OMISSIS- con la quale si dichiara non conforme il veicolo prototipo consegnato dalla -OMISSIS- Spa ai sensi dell’art 33 e si invita al ritiro del veicolo prototipo presentato, concedendo termine 21 gennaio 2023 per la riconsegna del veicolo prototipo.

Con l’unico motivo aggiunto di questa serie -OMISSIS-denunzia quindi “1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 79 del dlgs 50/2016 nonché del Regolamento UE 2019/1939 della Commissione del 7 novembre 2019 – Eccesso di potere per disapplicazione delle previsioni della disciplina di gara – Violazione del principio d’imparzialità e parità di trattamento tra i concorrenti, violazione del principio di autovincolo – difetto di motivazione e di istruttoria.”

La ricorrente assume che AMA avrebbe disapplicato illegittimamente le previsioni dell’appendice 6 del capitolato secondo cui, in caso di dichiarazione di non conformità del veicolo prototipo, si determina la “successiva non convalida dell’aggiudicazione e ricorso all’operatore economico posizionatosi nella successiva posizione in graduatoria.

Espone che con nota del 27.09.2022 AMA aveva comunicato quanto segue: “si comunica che la -OMISSIS- S.p.A., che legge per conoscenza, ci ha informato circa la sostituzione del modello AD 260S33 Y/PS con il nuovo modello S WAY AD 260S34 Y/PS per quanto riguarda l’autocabinato a 3 assi e del necessario adeguamento della motorizzazione alle normative sulle emissioni Euro VI Step E. Pertanto, i veicoli prototipo da sottoporre al collaudo devono essere coerenti con il nuovo modello, come previsto dall’art. 36 del capitolato. Sempre la -OMISSIS- S.p.A. riferisce che, a causa delle problematiche determinate dal Covid- 19 e delle conseguenze del conflitto in essere sul territorio russo-ucraino, il nuovo modello non sarà disponibile prima del mese di novembre p.v. Tanto considerato, si fissa il termine massimo del 21.01.2023 per la consegna dei prototipi coerenti con il nuovo modello, tenuto conto della previsione di fornitura del telaio da parte di -OMISSIS- S.p.A., dei tempi tecnici necessari per l’allestimento complessivo del mezzo ed i relativi adempimenti di verifica successivi che precedono la consegna ad AMA S.p.A. da parte degli operatori economici aggiudicatari della procedura in oggetto”.

L’art. 33 (Consegna Veicolo Prototipo) del Capitolato prevede: “A seguito dell’avvenuta aggiudicazione, l’impresa risultata aggiudicataria di ciascun lotto sarà invitata formalmente alla presentazione di n. 1 veicolo prototipo da sottoporre al collaudo nelle modalità e tempistiche di cui all’Appendice n. 6 del presente documento. Il veicolo prototipo dovrà essere consegnato entro il termine max. di 60 gg. dalla data di inoltro della comunicazione di aggiudicazione.

Secondo la ricorrente, il veicolo prototipo, una volta presentato, secondo le previsioni della disciplina di gara, avrebbe dovuto essere sottoposto alla procedura di verifica prevista dall’appendice 6 al capitolato e dichiarato non conforme.

Tanto avrebbe dovuto comportare lo scorrimento della graduatoria, come previsto dall’appendice 6.

Con la nota del 17.10.2022 AMA ha tuttavia rilevato: “Si ribadisce pertanto la perentorietà dei termini di consegna dei veicoli prototipo conformi ai nuovi standard di Omologazione Euro VI Step E, fissata per il 21.01.2023 e si coglie l’occasione per invitare quanti in indirizzo al ritiro dei veicoli prototipo, consegnati presso gli stabilimenti aziendali, non aggiornati allo standard di categoria emissiva suindicato i quali, per le ragioni già esposte nella citata precedente nota di questa Stazione Appaltante, non potranno ottenere una valutazione positiva nell’attività di collaudo, secondo quanto previsto dall’appendice 5 del capitolato tecnico regolante la fornitura”.

8. – Un terzo atto di motivi aggiunti, notificato da -OMISSIS-il 6 dicembre 2022 e depositato il successivo giorno 13, premette che –a seguito dell’accesso di cui all’ordinanza ex art. 116 comma II c.p.a. emessa dal Collegio- gli atti del subprocedimento di verifica di congruità delle offerte presentate sui vari lotti sono stati resi disponibili alle ricorrenti solo in data 9.11.2022.

In particolare, il subprocedimento di verifica della congruità dell’offerta è stata avviata con nota AMA del 14.06.2021 n. -OMISSIS-con la quale, ex art. 97, comma 3, d. lgs. n. 50/2016, la stazione appaltante ha chiesto alla -OMISSIS–OMISSIS- di giustificare la congruità della propria offerta facendo riferimento a: l’economia (…) dei servizi prestati; le soluzioni tecniche adottate o le condizioni eccezionalmente favorevoli di cui dispone l’offerente per prestare i servizi; l’originalità (…) dei servizi proposti dall’offerente; mentre non erano ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi stabiliti dalla legge e/o agli oneri della sicurezza.

A seguito dell’ottenimento dei giustificativi di offerta dell’aggiudicataria del lotto, il RTI -OMISSIS-propone i seguenti motivi aggiunti avverso i provvedimenti già impugnati con il ricorso introduttivo.

5) Violazione e falsa applicazione del dlgs 50/2016, in particolare artt. 32, 83, 95, 97 e 106, nonché dell’art. 2 del DL 76/2020 (convertito con legge n. 120/2020 – Errore di fatto ed irragionevolezza nella verifica della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria – Eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e difetto di motivazione.

Innanzitutto, la ricorrente ribadisce l’eccessiva onerosità delle offerte presentate rispetto ai prezzi attuali.

Inoltre, l’analisi della documentazione relativa al sub-procedimento di verifica di congruità, attesterebbe, secondo una valutazione globale e sintetica, l’anomalia dell’offerta della -OMISSIS- inerente la fornitura e successiva manutenzione dei veicoli oggetto del -OMISSIS-, con riferimento all’utile denunziato di euro 689.060, che sarebbe invece eroso dagli aumenti del costo dei fattori della produzione intercorsi tra la formulazione del giudizio di congruità e l’adozione dell’aggiudicazione.

La ricorrente, nel motivo, afferma espressamente di non conoscere (per non avervi ancora avuto accesso) il preventivo acquisito dalla -OMISSIS-; ma, sull’affermazione che esso sarebbe identico a quello ricevuto da essa ricorrente, calcola che i maggiori costi per la fabbricazione dei 40 veicoli su base autotelaio Iveco a tre assi “quindi ammonta almeno ad euro 1.142.800, cifra che assorbe integralmente l’utile esposto dalla -OMISSIS-, pari ad euro 689.060 e genera una perdita di euro– 453.740 euro”.

Ed ancora, quanto al costo dei ricambi per l’attrezzatura indicato nei giustificativi del 5 agosto 2021, esso “dovrebbe essere rideterminato secondo una stima corretta ed andrebbe quindi almeno attualizzato al costo effettivo al momento di stipula del contratto. Considerato l’aumento dei costi dei fattori della produzione per le attività codice ateco 292000 pari al 13,6% tra giugno 2021 e giugno 2022, si ha un ulteriore incremento dei costi dei fattori della produzione (ricambi attrezzatura in questo caso) che vieppiù dimostrerebbe l’anomalia l’insostenibilità ed ineseguibilità dell’offerta ai prezzi originariamente offerti dalla -OMISSIS- nel 2020”.

Il motivo successivo contiene una ulteriore istanza di accesso agli atti dell’offerta delle controinteressate che non era stata ostesa a seguito dell’ordinanza n. 13415\2022.

9. – Tale seconda istanza di accesso proposta ai sensi dell’art. 116 comma II c.p.a. è stata accolta con ordinanza n. 437\2023.

10. – Il RTI -OMISSIS-ha proposto un quarto atto di motivi aggiunti, notificato il 30 gennaio 2023 e depositato l’8 febbraio successivo, con il quale ha dedotto “7. Violazione e falsa applicazione del dlgs 50/2016, in particolare artt. 68, nonché del Dlgs n. 17/2010, recante il recepimento della Direttiva 2006/42/CE del parlamento europeo e del consiglio del 17 maggio 2006 relativa alle macchine e che modifica la direttiva95/16/CE – Eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e difetto di motivazione. Omessa rilevazione della non conformità dell’offerta tecnica della -OMISSIS- alle caratteristiche tecniche fissate dal capitolato (art. 11 e 14) e comunque obbligatorie ai sensi della Direttiva Macchine e del Dlgs n. 17/2010”, con cui ha integrato il secondo motivo del ricorso introduttivo, con il quale era stata censurata la mancata esclusione dell’offerta tecnica della-OMISSIS-

-OMISSIS- per non conformità dell’autocompattatore a talune specifiche tecniche minime fissate dal capitolato e, sempre dal punto di vista costruttivo, per asserita non conformità rispetto a talune normative tecniche di sicurezza.

11. – Inoltre, con un quinto atto di motivi aggiunti, notificato il 24 febbraio 2023 e depositato il 2 marzo successivo, il RTI ricorrente ha dedotto:

8) Violazione e falsa applicazione del dlgs 50/2016, in particolare artt. 32, 83, 95, 97 e 106, nonché dell’art. 2 del DL 76/2020 (convertito con legge n. 120/2020 – Errore di fatto ed irragionevolezza nella verifica della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria – Eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e difetto di motivazione.

Il motivo denunzia nuovamente la asserita anomalia dell’offerta per mancanza di remuneratività della commessa dovuta a erosione dell’utile denunziato di euro 689.060, che sarebbe neutralizzato dagli aumenti del costo dei fattori della produzione intercorsi tra la formulazione del giudizio di congruità e l’adozione dell’aggiudicazione.

In questa serie di censure, tuttavia, la ricorrente abbandona la versione ipotetica del motivo che aveva dovuto adottare nella precedente serie in ragione del mancato accesso ad alcuni atti di gara, potendo adesso affermare che “Ad esito dell’accesso agli atti del 31.01.2023 si è avuta conferma del fatto (negato in corso di giudizio da -OMISSIS-) che esso è identico a quello ricevuto, per lo stesso autotelaio Iveco, sia dal ricorrente RTI -OMISSIS-(doc. 11), sia dal RTI AMS.”

Qui l’illegittimità dell’ammissione a gara dell’offerta dell’aggiudicataria deriverebbe dalla modifica della sua formulazione operata, in tesi, mediante il differente costo materiali per la fornitura indicato nei giustificativi del 5.08.2021, in cui esso, rispetto ai giustificativi precedentemente forniti, viene ridotto ad euro 45.190 per singola unità, con una differenza, rispetto alla precedente versione, di circa 89.000 ad unità.

Inoltre, dalle tabelle di -OMISSIS- emergerebbe, quanto al riepilogo dei costi, che la aggiudicataria non avrebbe conteggiato quanto indicato nella tabella 6 sotto la voce ”dotazioni aggiuntive attrezzature e migliorie autotelai già incluse nel costo complessivo” per un totale di € 194.000 e quindi il totale dei costi della tabella 4 non conterrebbe la voce dei 194.000 euro, evidenziandosi così una ulteriore incongruità dei giustificativi presentati.

Ed ancora, gli indici Istat di rilevazione dei prezzi alla produzione registrano, in relazione all’attività codice ateco 29.20.00, tra agosto 2021 ed agosto 2022, un aumento medio dei prezzi alla produzione del settore “Macchinari e attrezzature n.c.a” pari al 13,6%. Applicando un incremento medio del 13,6% su base annua si ha che ad agosto 2022 il costo degli altri materiali necessari alla fabbricazione di ogni singolo veicolo passa da 77.850 euro ad euro 86.102, con un incremento pari ad euro 8.252,10 per ogni veicolo: pertanto, i maggiori costi per la fabbricazione dei 40 veicoli su base autotelaio Iveco a tre assi (aumento costo autotelai + aumento costi materiali) ammonterebbero almeno ad euro 847.833, cifra che assorbirebbe integralmente l’utile esposto dalla -OMISSIS-, pari ad euro 698.150 e genererebbe una perdita di – euro 149.683 (senza considerare l’ulteriore asserita perdita correlata ad una corretta stima dei costi dei materiale considerata secondo il valore di euro 134.000 ad unità indicato nei giustificativi del 29.06.2021).

Quanto poi al costo dei materiali relativo alle manutenzioni, l’aggiudicataria -OMISSIS- indica negli ultimi giustificativi un costo di 1.836.000 euro per i full +160.000 per i ricambi per i 6 mezzi Ama + 230.000 euro per le manutenzioni extra canone per un totale di 2.226.000: applicando i medesimi coefficienti della precedente voce, vi sarebbe per l’aggiudicataria una perdita di almeno euro 479.509.

Inoltre il subprocedimento di verifica di congruità sarebbe affetto da irragionevolezza ed errore di fatto, in quanto sarebbe stato adottato un giudizio di congruità nonostante la -OMISSIS- non abbia ottemperato alle richieste della stazione appaltante ed esposto il dettaglio delle voci di costo richiesto con nota AMA del 27.07.2021.

Il più volte citato aumento generalizzato dei costi inciderebbe anche con riferimento all’analisi di costo relativa al costo del personale e a quello dei ricambi dell’autotelaio, per cui la casa costruttrice avrebbe comunicato che l’aumento a decorrere da gennaio 2023 sarebbe, rispetto al 2020, del 24,2%.

12. – Le parti hanno scambiato le memorie di cui all’art. 73 c.p.a.

12.1. – AMA s.p.a. ha eccepito che il primo motivo del ricorso introduttivo sarebbe inammissibile, atteso che l’RTI -OMISSIS-avrebbe dovuto impugnare immediatamente le reiterate richieste di AMA di differimento del termine di validità dell’offerte, e non attendere l’esito della procedura per aggiudicarsi il lotto II, salvo poi dolersi dell’aggiudicazione a terzi degli altri lotti messi a gara.

Inoltre, la stazione appaltante ha eccepito l’inammissibilità delle censure con cui l’ATI -OMISSIS-si duole della mancata rinnovazione del subprocedimento di verifica in epoca più ravvicinata all’aggiudicazione e comunque successiva al venire in essere delle asserite turbative sui mercati, in quanto il Giudice Amministrativo non potrebbe sindacare attività amministrative non ancora poste in essere, ostandovi il disposto di cui all’art. 34, comma 2, c.p.a.

I motivi aggiunti sarebbero improcedibili per l’omessa impugnativa della nota AMA del 27 dicembre 2022 versata in atti il 29 dicembre 2022, con cui AMA aveva concesso una ulteriore proroga, oltre le precedenti, al termine di consegna dei veicoli step E per i lotti 1, 2 e 3.

I motivi aggiunti medesimi sarebbero poi inammissibili o improcedibili poiché AMA, già con la nota prot. 0109959U del 27 settembre 2022, aveva stabilito che i veicoli “prototipo” dovessero essere conformi allo standard Euro VI, Step E, anzichè D, mentre la successiva nota del 17/10/2022 si sarebbe limitata a chiarire la perentorietà del nuovo termine di consegna del 21/1/2023, chiedendo contestualmente il ritiro dei veicoli step D eventualmente già consegnati; dunque il 27/9/2022 sarebbe venuto in essere il provvedimento asseritamente lesivo, vale a dire quel provvedimento che, secondo la prospettazione della ricorrente, illegittimamente consentiva ai concorrenti di consegnare veicoli step E, anziché step D.

12.2. – La controinteressata -OMISSIS-, nei suoi scritti depositati a ridosso delle udienze di trattazione del merito, ha eccepito l’inammissibilità e l’improcedibilità oltre che l’infondatezza (controbattendo sia sotto il profilo strettamente giuridico che sotto quello –pure sollevato nelle avverse censure- più squisitamente tecnico) dei primi tre motivi di impugnazione contenuti nel ricorso introduttivo e negli atti di motivi aggiunti.

Ha, in particolare, quanto al rito, evidenziato la ritenuta tardività dei motivi aggiunti notificati il 16 novembre 2022, affermando (come anche ha fatto AMA nelle sue difese) che già con la nota del 27 settembre 2022 la stazione appaltante aveva differito il termine per la presentazione del veicolo da sottoporre a collaudo ex art. 33 del Capitolato.

In ragione di tanto, a dire della -OMISSIS-, sarebbe tardiva anche la serie di motivi aggiunti notificata il 6 dicembre 2022, oltre che infondata nel merito.

12.3.- Il RTI ricorrente, infine, negli scritti depositati a ridosso della trattazione del merito del ricorso, ha ribattuto alle eccezioni di rito delle resistenti, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso incidentale per mancata impugnazione della graduatoria da parte della controinteressata, e ha illustrato le proprie censure.

13.- Il ricorso è stato posto in decisione alla pubblica udienza del 21 marzo 2023.

DIRITTO

1. – Va in primo luogo evidenziato che nel presente giudizio la ricorrente principale e l’aggiudicataria controinteressata, hanno proposto, entrambe, censure volte all’esclusione della propria contendente, l’una con il ricorso introduttivo e i relativi motivi aggiunti, l’altra con la propria impugnazione incidentale.

Come noto, a fronte di tale situazione processuale, il Collegio è chiamato a scrutinare sia l’impugnazione principale che quella incidentale, e ciò alla luce della più recente e oramai predominante impostazione giurisprudenziale per cui l’accoglimento del gravame incidentale non determina ex se l’improcedibilità di quello principale, continuando ad esistere, in capo al ricorrente principale, la titolarità dell’interesse legittimo strumentale all’eventuale rinnovazione della gara, anche nel caso in cui alla stessa abbiano partecipato altre imprese, sia pure estranee al processo, laddove “il rapporto di priorità logica tra ricorso principale e ricorso incidentale deve essere rivisto rispetto a quanto ritenuto dalla giurisprudenza sinora prevalente, nel senso che il ricorso principale deve essere esaminato per primo, potendo la sua eventuale infondatezza determinare l’improcedibilità del ricorso incidentale”.

Si tratta di orientamento derivante dalla applicazione di quanto affermato dalla Corte di giustizia dell’Unione europea con sentenza 5 settembre 2019 (causa C-333/18), per cui “L’articolo 1, paragrafo 1, terzo comma, e paragrafo 3, della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, che coordina le disposizioni legislative, regolamentari e amministrative relative all’applicazione delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici di forniture e di lavori, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2007, deve essere interpretato nel senso che esso osta a che un ricorso principale, proposto da un offerente che abbia interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto e che sia stato o rischi di essere leso a causa di una presunta violazione del diritto dell’unione in materia di appalti pubblici o delle norme che traspongono quest’ultimo, ed inteso ad ottenere l’esclusione di un altro offerente, venga dichiarato irricevibile in applicazione delle norme o delle prassi giurisprudenziali procedurali nazionali disciplinanti il trattamento dei ricorsi intesi alla reciproca esclusione, quali che siano il numero di partecipanti alla procedura di aggiudicazione dell’appalto e il numero di quelli che hanno presentato ricorsi”.

2. – Occorre pertanto esaminare innanzitutto l’impugnazione principale, articolata nel ricorso introduttivo e in plurimi motivi aggiunti.

3. – Osserva il Collegio che l’allegato n. 7 al ricorso introduttivo del RTI -OMISSIS-\-OMISSIS- è costituito dalla nota di quest’ultimo, indirizzata ad AMA s.p.a. dopo che quest’ultima aveva, per tre volte (la prima in data 30 marzo 2021, la seconda in data 7 ottobre 2021 e la terza in data 28 marzo 2022), richiesto ai concorrenti, ai sensi dell’art. 32 del d.lgs. n. 50\2016, il differimento del termine di scadenza di validità dell’offerta presentata da ciascuno di essi ai fini della partecipazione alla procedura per 180 giorni.

Tale nota del RTI ricorrente è datata 31 marzo 2022, e di essa occorre qui riportare il letterale tenore:

“In relazione alla fornitura in oggetto, alla Vostra richiesta del 28 c.m. trasmessaci a mezzo PEC e alle nostre offerte presentate in gara, segnaliamo quanto segue: a partire dalla fine del 2020 l’intero settore manifatturiero è stato investito da un aumento eccezionale ed imprevedibile dei costi delle materie prime e della componentistica, nonché da ultimo delle principali fonti energetiche. In particolare, per -OMISSIS-pesa l’aumento del prezzo dell’acciaio – complessivamente cresciuto dell’85% in 12 mesi, con punte del +161% per la tipologia S355 – oltre a quello di numerosi altri componenti elettrici, idraulici ed elettronici. In conseguenza di ciò -OMISSIS-ha l’assoluta necessità di aumentare i propri prezzi di vendita, a parziale ristoro di tali incrementi di costo. Gli aumenti di cui sopra, trovano anche riscontro negli indici riportati nella tabella ISTAT “Indice generale dei prezzi alla produzione dell’industria, mercato interno (base 2015) Tabella 2”. In particolare, tra la data di presentazione della gara (ottobre 2020) e Gennaio 2022, ultimo dato ad oggi disponibile, l’aumento dei prezzi dei prodotti industriali del mercato interno calcolati da ISTAT è stato molto rilevante.

Ciò premesso, -OMISSIS-, pena la non remunerazione della fornitura (si veda l’art 1664 del C.C), DICHIARA il proprio impegno a mantenere ferma l’offerta prodotta in fase di partecipazione alla procedura in oggetto per ulteriori 180 giorni a condizione che, in sede di eventuale stipula del contratto, venga riconosciuta la revisione dei prezzi originariamente offerti e, in particolare, quanto prezzo dell’attrezzatura, una revisione che tenga conto dell’aumento dei prezzi dei prodotti industriali del mercato interno calcolati da ISTAT, mentre per quanto riguarda il prezzo dell’autotelaio, una revisione secondo le previsioni dell’art. 36 del Vostro CSA.. Da ultimo, per rappresentarvi l’attuale straordinaria situazione del mercato, Vi informiamo che alla data odierna la Spettabile Iveco, fornitore degli autotelai propostivi, non accetta ordini e tantomeno garantisce i tempi di consegna concordati in fase di offerta per la gara in oggetto. Fiduciosi in un vostro positivo accoglimento della nostra proposta, cogliamo l’occasione per porgere i nostri cordiali saluti.”

Il contenuto della nota su rassegnato palesa la fondatezza dell’eccezione di tardività, formulata dalle resistenti, di tutte le censure contenute nel ricorso introduttivo e nei motivi aggiunti che invocano l’illegittimità dell’aggiudicazione in relazione alla più volte dedotta (sia sotto aspetti sia generali che di puntualissimo dettaglio) generale mutazione delle condizioni di mercato, per cui l’offerta a suo tempo (nel 2020) formulata in sede di gara dalla ricorrente non sarebbe più risultata remunerativa al momento dell’aggiudicazione.

Si tratta del primo motivo introduttivo, del ricorso per motivi aggiunti notificato il 6 dicembre 2022 e delle censure di tale tenore contenute nell’atto di motivi aggiunti (specificamente, la seconda parte del motivo) notificato il 24 febbraio 2023.

Il documento su citato, infatti, dà ampiamente conto del fatto storico che, almeno alla data del 31 marzo 2022, il RTI -OMISSIS-\-OMISSIS- bene era al corrente dell’impossibilità di sostenere l’offerta, e tuttavia aveva omesso di impugnare, per tale ragione, -almeno- l’ultima richiesta della stazione appaltante di mantenere ferma l’offerta proposta in gara, che AMA aveva avanzata solo tre giorni prima.

La tardività delle censure in questione priva di rilevanza anche la questione di compatibilità comunitaria che la ricorrente ha chiesto di sollevare nell’atto introduttivo del giudizio.

4. – Sono infondati il secondo motivo del ricorso introduttivo e i motivi aggiunti con cui il RTI -OMISSIS—OMISSIS- assume la mancanza di conformità, sotto svarianti profili, alla normativa tecnica inerente la sicurezza dei veicoli dell’autocompattatore oggetto di fornitura da parte della -OMISSIS–OMISSIS-.

In particolare, la ricorrente affida a una perizia tecnica di parte le proprie doglianze relative alla pretesa violazione, sotto più profili, del d.lgs. n. 17\2010 (Attuazione della direttiva 2006/42/CE, relativa alle macchine e che modifica la direttiva 95/16/CE relativa agli ascensori).

Essa deduce:

– che “il dispositivo di sollevamento del contenitore dei rifiuti [foto 2.2 numero 10] e quindi in una zona con rischio di urto, cesoiamento, schiacciamento da parte del meccanismo. Essi appaiono tanto più a singola azione di mantenimento, con la possibilità quindi per l’operatore di azionare il comando con una mano e venire a contatto con le parti pericolose con l’altra; peraltro, anche se i comandi fossero a doppia azione mantenuta, l’operatore potrebbe portare l’intero suo corpo dentro la zona pericolosa”.

Inoltre, sarebbero violate le seguenti norme:

– art. 1.2.2. dell’allegato I al Dlgs 17/2010, “La posizione e la corsa dei dispositivi di comando, nonché lo sforzo richiesto devono essere compatibili con l’azione comandata, tenendo conto dei principi ergonomici”;

– ancora art. 1.2.2., “Devono essere prese opportune disposizioni per evitare qualsiasi rischio di lesioni causate dal contatto o dalla vicinanza con parti della macchina o materiali a temperatura elevata o molto bassa”;

– art. 1.5.15. (Rischio di scivolamento, inciampo o caduta), “Le parti della macchina sulle quali è previsto lo spostamento o lo stazionamento delle persone devono essere progettate e costruite in modo da evitare che esse scivolino, inciampino o cadano su tali parti o fuori di esse”;

– art. 1.6.2. (Accesso ai posti di lavoro e ai punti d’intervento utilizzati per la manutenzione, “La macchina deve essere progettata e costruita in modo da permettere l’accesso in condizioni di sicurezza a tutte le zone in cui è necessario intervenire durante il funzionamento, la regolazione e la manutenzione della macchina”:

– Norma armonizzata UNI EN 1501- 2:2010, punto 6.9.3 (Circuiti e dispositivi di comando) la quale prevede: “Tutti i dispositivi di comando devono essere:  adattati ai requisiti ergonomici per gli operatori secondo la EN 894-1 fino alla EN 894-3;  situati, posizionati e contrassegnati in modo tale da poter essere identificati facilmente ed in modo permanente”.

Le censure non possono essere accolte in quanto esse si concretano in affermazioni di carattere non oggettivo, ma opinabile, contenute in una mera perizia di parte, la quale, come noto, ancorché giurata, non è dotata di efficacia probatoria e non può essere qualificata quale mezzo di prova, bensì solo di indizio, al pari di ogni documento proveniente da un terzo, con la conseguenza che la valutazione della stessa è rimessa all’apprezzamento discrezionale del giudice di merito che, peraltro, non è obbligato in nessun caso a tenerne conto (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 10/03/2023, n.781; Consiglio di Stato sez. VI, 04/02/2021, n.1039); essa non esonera la parte dall’onere di provare i fatti dedotti e posti a base delle sue richieste (Consiglio di Stato sez. VI, 04/02/2021, n.1039); e, in definitiva, per consolidato indirizzo giurisprudenziale resta una semplice allegazione difensiva di carattere tecnico, come tale priva di un autonomo valore probatorio, così che il giudice, quando non la condivida, non è –come detto- neppure tenuto ad analizzarne e a confutarne il contenuto, allorquando ponga a fondamento del proprio convincimento considerazioni incompatibili con essa (Consiglio di Stato sez. V, 11/08/2010, 11/08/2010, n.5630).

Orbene, la -OMISSIS–OMISSIS- ha prodotto in giudizio altra perizia di parte, redatta dalla società -OMISSIS-, con cui le censure in questione sono state analiticamente confutate.

Il nucleo centrale della contro-perizia prodotta dalla -OMISSIS–OMISSIS- il 2 gennaio 2023, è, in sintesi, costituito dalle affermazioni per cui:

“- l’utilizzo della strumentazione secondaria del sistema volta-cassonetti è destinato allo svolgimento di particolari operazioni di manutenzione e riparazione del mezzo, esclusivamente da parte dei manutentori ed a macchina ferma;

– l’ergonomia di tali fasi di manutenzione è stata valutata con il metodo delineato dalla norma UNI EN 1005- 4:2009, ottenendo come risultato l’idoneità della postazione di lavoro relativamente alle operazioni previste;

– la strumentazione secondaria risulta correttamente disposta in posizione dalla quale si ha la piena visibilità sull’area di lavoro del sistema voltacassonetti e sugli organi mobili presenti; l’utilizzo di comandi ad azione mantenuta risulta idoneo all’applicazione considerata, nella quale il manutentore ha il pieno controllo sulle operazioni di movimentazione in modalità manuale del sistema volta-cassonetti;

– per lo svolgimento delle operazioni di manutenzione e riparazione il personale addetto può servirsi di scale o di mezzi di ausilio simili, che consentono di operare agevolmente sulla strumentazione secondaria, sul quadro elettrico e sullo scambiatore in caso di necessità di intervento; non si rende invece necessaria la presenza di appositi piani di calpestio, vista la bassa frequenza richiesta da tali operazioni;

– il riparo fisso presente nei pressi della strumentazione secondaria e del quadro elettrico consente l’interdizione alla zona tra cabina e cassone al personale non addetto; in caso di intervento, i manutentori autorizzati, come alternativa al ribaltamento della cabina, possono occasionalmente smontare il riparo per effettuare i necessari interventi, movimentandolo manualmente e rimontandolo al termine delle operazioni;

– in virtù della disposizione dell’impiantistica oleodinamica e del quadro elettrico di gestione rispetto alla tubazione di scarico del mezzo, non si rilevano condizioni pericolose relative ai rischi di ustione per contatto accidentale con superfici calde;

– dalla campagna di misure effettuata sul mezzo si evince che per l’impiantistica oleodinamica non sussistono problematiche relative al surriscaldamento, all’invecchiamento precoce, al danneggiamento, al deterioramento o alla rottura dei componenti che potrebbero comportare fuoriuscite di fluido, a causa del rapido decadimento della componente di irraggiamento nei fenomeni di trasmissione del calore dovuti alla presenza della tubazione di scarico dell’autotelaio.”

La relativa conclusione è che “.. sulla base delle verifiche effettuate è stata constatata la rispondenza e la conformità delle componenti del veicolo oggetto della presente relazione, relativamente a: – normativa vigente (D.Lgs. 17/2010 che recepisce la Direttiva 2006/42/CE); – specifiche tecniche richieste dal Committente (Capitolato Tecnico n. 2 del 26/3/2020 emesso da AMA ROMA S.p.A. e relativi chiarimenti); – norme tecniche armonizzate applicabili (in particolare la UNI EN 1501-2:2010).”

In definitiva, la maggiore persuasività delle deduzioni tecniche della perizia prodotta dalla -OMISSIS–OMISSIS- deriva – nell’ambito di un apprezzamento condotto secondo le linee-guida dettate dalla giurisprudenza su richiamata- dalla constatazione per cui le doglianze del RTI -OMISSIS—OMISSIS-scontano l’errore di fondo per cui molti dei dispositivi oggetto di censura, in realtà sono “dedicati esclusivamente allo svolgimento di operazioni di manutenzione, eseguibili unicamente da manutentori qualificati ed autorizzati a macchina ferma, solo dopo abilitazione dalla cabina di guida e solo previo azionamento dell’apposito comando posto sotto chiave” e non ad operazioni di ordinaria conduzione del veicolo allorchè esso è in esercizio.

Tale errore di fondo non risulta smentito neppure dalle repliche del RTI -OMISSIS—OMISSIS-, le quali assumono l’esistenza di una contraddizione tra la perizia di -OMISSIS–OMISSIS- depositata il 2 gennaio 2023, in cui si afferma quanto sopra (e dunque, in sintesi, che i comandi delle parti oleodinamiche della macchina non sono accessibili ai conducenti del mezzo in manovra) e il supplemento di perizia depositato dalla medesima società, sempre a firma della -OMISSIS-, in data 28 febbraio 2023, in cui si affermerebbe, invece, l’accessibilità degli operatori di macchina a tali dispositivi.

Al riguardo, infatti, è sufficiente osservare che tale contraddizione non risulta emergere dagli atti, in quanto il detto supplemento di perizia afferma, invece, che “Nella sopra citata relazione tecnica, viene espressamente ribadito e dimostrato che l’utilizzo della strumentazione secondaria del sistema volta-cassonetti (distributore oleodinamico con azionamenti manuali a leva sul gruppo valvole di comando del gruppo di sollevamento laterale) è destinato allo svolgimento di particolari operazioni di manutenzione e riparazione del mezzo, esclusivamente da parte dei manutentori ed a macchina ferma e che l’ergonomia di tale postazione di lavoro risulta idonea relativamente alle operazioni previste, a seguito di una valutazione oggettiva con metodologia numerica delineata dalla norma UNI EN 1005-4:2009. Viene inoltre ripetuto, in linea con quanto scritto nel Manuale d’uso del mezzo fornito dalla ditta -OMISSIS–OMISSIS-, che le leve di comando del gruppo valvole non vengono fornite a bordo del mezzo (in accordo con quanto richiesto dal C.T. AMA) e che le manovre di tali leve sono espressamente vietate al personale autista ed agli operatori addetti alle operazioni di raccolta rifiuti, in quanto tali attività sono riservate al personale qualificato come “manutentore”.

Ciò è poi documentato dalla fotografia n. 1 contenuta nel testo del citato supplemento di perizia, che raffigura un dispositivo evidentemente collocato sul fianco destro del veicolo-campione, ben al di fuori della cabina.

Tanto risulta conforme a quanto disposto dal capitolato tecnico d’appalto, punto 14 h), per cui “azionamenti di tipo oleodinamico dell’attrezzatura mediante distributori a comando elettrico o elettropneumatico. I distributori che azionano il gruppo di sollevamento dovranno altresì essere dotati di attacco a codolo per l’inserimento della leva di azionamento manuale in emergenza da fornire separatamente agli addetti alla manutenzione AMA (non andranno lasciati a bordo del mezzo);”

Tanto induce il Collegio a ritenere superflua l’assunzione di una relazione di verificazione o di consulenza tecnica d’ufficio e a respingere le doglianze in esame.

5. – Con il terzo motivo principale il RTI -OMISSIS—OMISSIS-, premesso che la distanza in graduatoria tra sé e la controinteressata è pari a un solo punto, denunzia l’illegittimità:

– dell’attribuzione a -OMISSIS-del punteggio economico A3 in misura pari a 0,53, in luogo del punteggio massimo pari a 1 punto;

– dell’attribuzione alla -OMISSIS- dei 4 punti di cui al criterio B7.

5.1. – Per ragioni di economia processuale il Collegio ritiene di principiare l’esame del motivo da quest’ultima doglianza.

Essa è inammissibile, in quanto coinvolge valutazioni discrezionali della commissione di gara, cui non può sostituirsi il Giudice Amministrativo in sede di legittimità.

Come noto, infatti, il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della propria attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo; le censure che attingono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica; ne deriva che, come da consolidato indirizzo giurisprudenziale, per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (T.A.R. Lombardia, sez. IV, 27/02/2023, n.494; T.A.R. Campania, sez. I, 07/02/2023, n.884; Consiglio di Stato sez. III, 06/02/2023, n.1261).

E, nella circostanza, la legge di gara attribuiva certamente una lata discrezionalità alla commissione di gara, atteso che il punto B.7 del Disciplinare si limita a recitare, per l’attribuzione di massimo 4 punti: “B7. Carter apribili o portelli laterali di protezione strumentazione con apertura scorrevole invece che basculante (max 4 punti) – Parametri di valutazione: Relazione Tecnica. Criterio di attribuzione: On/Off. Modalità di attribuzione: Attribuiti all’impresa che offre un prodotto con carter apribili o portelli laterali di tipo scorrevole (il sistema deve essere presente anche sul campione)”.

5.2. – La reiezione della censura su esaminata determina l’assenza di interesse, in capo alla ricorrente, circa lo scrutinio della prima censura contenuta nel terzo mezzo, che, anche ove accolta, non consentirebbe alla ricorrente di sopravanzare in graduatoria la controinteressata.

6. – Il ricorso per motivi aggiunti notificato il 16 novembre 2022 è irricevibile per tardività.

Esso, infatti, muove le proprie doglianze contro la nota di AMA datata 17.10.2022 prot. -OMISSIS-, con la quale si dichiara non conforme il veicolo prototipo consegnato dalla -OMISSIS- Spa ai sensi dell’art 33 e si invita al ritiro del veicolo prototipo presentato, concedendo termine 21 gennaio 2023 per la riconsegna del veicolo prototipo.

Con tale atto, in tesi, la stazione appaltante avrebbe disapplicato illegittimamente le previsioni dell’appendice 6 del capitolato secondo cui, in caso di dichiarazione di non conformità del veicolo prototipo, si determina la “successiva non convalida dell’aggiudicazione e ricorso all’operatore economico posizionatosi nella successiva posizione in graduatoria.

La tardività dell’assunto si palesa dalla stessa prospettazione della ricorrente, per cui già con nota del 27 settembre 2022 AMA aveva comunicato ai concorrenti che “… la -OMISSIS- S.p.A., che legge per conoscenza, ci ha informato circa la sostituzione del modello AD 260S33 Y/PS con il nuovo modello S WAY AD 260S34 Y/PS per quanto riguarda l’autocabinato a 3 assi e del necessario adeguamento della motorizzazione alle normative sulle emissioni Euro VI Step E…”

La nota prot. -OMISSIS- del 17 ottobre 2022 di AMA, formalmente impugnata dalla ricorrente, risulta meramente conseguenziale e confermativa di quella del 27 settembre 2022.

Ne segue l’irricevibilità di questo atto di motivi aggiunti.

7. – E’ invece fondato, e va accolto, quanto residua da esaminare del quinto atto di motivi aggiunti, notificato il 24 febbraio 2023.

Il mezzo è rubricato “Violazione e falsa applicazione del dlgs 50/2016, in particolare artt. 32, 83, 95, 97 e 106, nonché dell’art. 2 del DL 76/2020 (convertito con legge n. 120/2020 – Errore di fatto ed irragionevolezza nella verifica della congruità dell’offerta dell’aggiudicataria – Eccesso di potere per erronea rappresentazione dei presupposti di fatto, irragionevolezza, difetto d’istruttoria e difetto di motivazione”, e al punto 8.2, denunzia (in modo non più ipotetico, come aveva fatto la ricorrente nella precedente serie di motivi aggiunti, ma, ora) a seguito di esercizio del diritto di accesso in data 31 gennaio 2023, l’illegittimità dell’ammissione a gara dell’offerta della -OMISSIS–OMISSIS- a causa della modifica della sua formulazione operata mediante il differente costo materiali per la fornitura indicato nei giustificativi del 5 agosto 2021.

In particolare, la ricorrente deduce che:

– “nei giustificativi del 29.06.2021 -OMISSIS- ha inserito una tabella 4 nella quale il costo complessivo dei materiali/fornitura per la fabbricazione delle 40 unità (distinto dal costo materiali per le manutenzioni) è indicato come pari ad euro 5.360.000, con conseguente costo materiali per unità da realizzare pari ad euro 134.000”;

– “Il costo materiali per la fornitura indicato nei giustificativi del 5.08.2021 (tabella 6) è invece apoditticamente ridotto ad euro 45.190 per singola unità (quindi con un “risparmio” di circa 89.000 ad unità)”.

La deduzione trova riscontro nel documento n. 2 prodotto dalla ricorrente il 2 marzo 2023, in cui sono raffigurate le due tornate di giustificativi dell’offerta prodotti alla stazione appaltante dalla -OMISSIS–OMISSIS-; in effetti, mentre nei giustificativi del 29 giugno 2021 il costo dei materiali per n. 40 autocompattatori è indicato, nell’apposita voce della relativa tabella, in euro 5.360.000,00 (di guisa che il costo per ciascuno dei 40 mezzi è pari a 134.000,00 euro), invece, nei giustificativi del 5 agosto 2021 tale costo scende (come questa volta indicato nell’apposita tabella per ciascuno dei veicoli) a euro 45.190,00, senza che la nota di accompagnamento spieghi la ragione di tale modifica oggettiva.

Come noto “Secondo pacifica giurisprudenza, la modifica dei costi della manodopera – introdotta nel corso del procedimento di verifica dell’anomalia – comporta un’inammissibile rettifica di un elemento costitutivo ed essenziale dell’offerta economica, che non è suscettivo di essere immutato nell’importo, al pari degli oneri aziendali per la sicurezza, pena l’incisione degli interessi pubblici posti a presidio delle esigenze di tutela delle condizioni di lavoro e di parità di trattamento dei concorrenti, come imposte dall’art. 95, comma 10, del d.lgs. n. 50/2016 (v., ex plurimis, Cons. Stato sez. V, n. 6462 e n. 1449 del 2020). Ciò che può ammettersi in sede di giustificazioni dell’offerta sono, al più, variazioni parziali e limitate delle voci di costo, purché adeguatamente giustificate e bilanciate dalle altre componenti del quadro economico (v., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, n. 1637 del 2021 e n. 171 del 2019. … In tale prospettiva, è ammissibile in termini generali una modifica delle giustificazioni delle singole voci di costo non solo in correlazione a sopravvenienze di fatto o di diritto, ma anche al fine di porre rimedio ad originari e comprovati errori di calcolo, sempre che resti ferma l’entità iniziale dell’offerta economica, nel rispetto del principio dell’immodificabilità che presiede la logica della par condicio tra i competitori (cfr. Cons. Stato, V, 16 marzo 2020, n. 1873 e Id., V, 11 dicembre 2020, n. 7943). … La stessa riallocazione delle voci deve avere un fondamento economico atteso che, diversamente, si perverrebbe all’inaccettabile conseguenza di consentire un’elusiva modificazione a posteriori dell’offerta, snaturando la funzione propria del subprocedimento di verifica dell’anomalia, che è, per l’appunto, quella di un apprezzamento globale della attendibilità” (Cons. Stato, VI, 15 gennaio 2021, n. 487;Consiglio di Stato sez. III, 31/05/2022, n.4406).

A tanto segue l’accoglimento del motivo in esame e l’annullamento dell’aggiudicazione alla -OMISSIS–OMISSIS- nel lotto in questione.

8. – Occorre adesso passare all’esame dell’impugnazione incidentale proposta da -OMISSIS–OMISSIS-.

Anche il ricorso incidentale è fondato, e va accolto.

9. – Tuttavia non è fondato il primo motivo incidentale, con cui la controinteressata denunzia la mancata indicazione da parte della ricorrente, in sede di gara, di un pregiudizio penale che avrebbe attinto il legale rappresentante di -OMISSIS- ai sensi dell’art. 353 c.p., da cui essa avrebbe appreso da notizie di stampa.

Invero, in data 29 dicembre 2012 -OMISSIS-ha depositato in giudizio un provvedimento di archiviazione di notizia di reato emesso il 14 febbraio 2020 dal GIP di Roma su proposta del Pubblico Ministero in quanto “il fatto non sussiste”, nonché il casellario giudiziale del soggetto in questione che attesta l’assenza di pregiudizi.

10. – E’ invece fondato, e va accolto, il secondo motivo incidentale, con cui la -OMISSIS–OMISSIS- assume la carenza, in capo alla capogruppo mandataria -OMISSIS-, dei requisiti di idoneità professionale richiesti dal punto 7.2.1. del Disciplinare.

Tale norma della legge di gara annoverava, tra i requisiti di idoneità professionale, anche l’“essere iscritto, per attività inerenti alle prestazioni oggetto della Procedura, nel Registro delle Imprese o in uno dei registri professionali o commerciali dello Stato di residenza se si tratta di uno Stato dell’UE, in conformità con quanto previsto dall’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016. Per i Raggruppamenti costituiti/costituendi e per i Consorzi il requisito deve essere posseduto da ciascuna dalle imprese facenti parte del R.T.I. o del Consorzio”.

Il precedente paragrafo 7.2.a, poi, prevedeva espressamente che “Pena l’esclusione dalla Procedura, il concorrente deve essere in possesso dei seguenti requisiti di partecipazione che devono essere espressamente dichiarati nel DGUE: (…)”.

Va considerato che l’appalto in questione ha ad oggetto quanto descritto all’art. 2 del Disciplinare, ossia “l’affidamento della fornitura, suddivisa in 4 (quattro) Lotti, di n. 150 (centocinquanta) autocompattatori a 2 (due) e 3 (tre) assi “side loader” per la raccolta dei rifiuti, aventi M.T.T. pari rispettivamente a 18 (diciotto) e 26 (ventisei) t ca., compreso servizio di manutenzione per n. 128 (centoventotto) veicoli e fornitura ricambi per n. 22 (ventidue) veicoli, per un periodo di 60 (sessanta) mesi, (di seguito anche solo “Procedura”) così suddivisa: – Lotto I: fornitura di n. 49 (quarantanove) autocompattatori a 3 assi; – Lotto II: fornitura di n. 40 (quaranta) autocompattatori a 3 assi; – Lotto III: fornitura di n. 40 (quaranta) autocompattatori a 3 assi; – Lotto IV: fornitura di n. 21 (ventuno) autocompattatori a 2 assi.”

Poco dopo, il medesimo Disciplinare specifica che “Ai sensi dell’art. 48, comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016, si precisa che, ai soli fini della partecipazione da parte di un R.T.I. di tipo verticale, AMA individua la fornitura di mezzi oggetto della procedura quale prestazione principale, mentre le attività di manutenzione degli stessi e la fornitura di ricambi degli stessi quali prestazioni secondarie”.

Inoltre, il punto 7.2.3. del medesimo Disciplinare –qui preso in esame al solo fine di compiutamente interpretare l’oggetto dell’appalto- prevedeva che il requisito di capacità tecnica e professionale fosse costituito dall’avere maturato un determinato fatturato per la “esecuzione, nei 3 (tre) anni antecedenti la data di pubblicazione del Bando (2017 – 2018 – 2019), di forniture analoghe a quelle oggetto dell’appalto, comprensive del servizio di manutenzione”.

Tanto premesso, osserva il Collegio che le difese del RTI controinteressato, sul punto, non affermano, né documentano, che -OMISSIS- sia –al contrario di quanto ex adverso dedotto- in possesso dell’iscrizione in questione, che per la legge di gara costituiva requisito di partecipazione.

Tali difese, piuttosto, si affidano a una attestazione – peraltro senza data- rilasciata dalla stessa -OMISSIS–OMISSIS- a -OMISSIS- -OMISSIS- s.r.l., in cui si afferma che negli anni dal 2017 al 2018 la prima avrebbe effettuato servizio di “manutenzione su varie tipologie di attrezzature”.

Tali allegazioni non risultano convincenti nel senso del rigetto del motivo.

Infatti, in disparte la genericità della attestazione (che si riferisce, senza specificazioni, alla manutenzione di “attrezzature” non meglio identificate), è dirimente notare che ciò che la legge di gara imponeva a pena di esclusione era, con indicazione puntuale, l’“essere iscritto, per attività inerenti alle prestazioni oggetto della Procedura, nel Registro delle Imprese o in uno dei registri professionali o commerciali dello Stato di residenza se si tratta di uno Stato dell’UE, in conformità con quanto previsto dall’art. 83 del D.Lgs. n. 50/2016”.

Tale iscrizione non è stata resa in gara da -OMISSIS-.

Inoltre, la genericità della suddetta attestazione non consente neppure di verificare, nel presente giudizio, l’applicabilità della regola giurisprudenziale per cui, nel caso in cui il bando di gara imponga il possesso del requisito del fatturato specifico relativo a precedenti servizi svolti ed inerenti all’oggetto dell’appalto, le precedenti esperienze, anche se non identiche a quelle oggetto dell’appalto, devono essere, pur sempre, collegate secondo un criterio di analogia o inerenza (cfr. Cons. Stato, sez. V, 22 settembre 2015, n. 4425; V, 23 marzo 2015, n. 1568; V, 5 settembre 2014, n. 4529).

Non è infatti qui possibile neppure valutare se le attività ipoteticamente eseguite come dall’attestazione in questione possano essere assimilabili o almeno inerenti a quelle oggetto di gara.

Ne segue la fondatezza del motivo.

11. – Con il terzo motivo incidentale la controinteressata censura l’ammissione a gara del RTI -OMISSIS-in relazione alla dimidiazione della cauzione provvisoria presentata in gara.

A proposito di tale garanzia il Disciplinare di gara, a pag. 12, imponeva la produzione di documentazione comprovante la costituzione di una garanzia provvisoria a corredo dell’offerta ai sensi dell’art. 93 del D.Lgs. n. 50/2016 di importo pari a 296.480,00, euro per il Lotto III.

La ricorrente incidentale contesta l’ammissione della ricorrente principale alla riduzione, contestando la utilizzazione in gara da parte di -OMISSIS- “del certificato ISO 9001:2015 n° QMS-07097796-20 e del certificato ISO 14001:2015 n° EMS-07097796-20 emesse da ESQ CERT Ltd.

In particolare, il certificato che attesta la qualificazione per l’attività di “noleggio autoveicoli e riparazioni meccaniche di autoveicoli. (ea 29-32) car rental and mechanical repairs of motor vehicles” non sarebbe valido, in quanto per la ISO14001, l’ente certificante non sarebbe accreditato per i settori 29 e 32; mentre, per la ISO9001, l’Ente sarebbe accreditato correttamente solo per il settore 32, ma l’accreditamento per il settore 29 è solamente parziale, e dunque solo per “Commercio all’ingrosso e al dettaglio, esclusi autoveicoli e motocicli. Riparazione di oggetti personali e per la casa”.

Il motivo è infondato.

La ricorrente ha infatti depositato in giudizio una dichiarazione dell’Ente certificatore per cui “…Per quando riguarda l’accreditamento EA 29, è limitato, però per la parte relativa alla riparazione di autoveicoli siamo accreditati. “Wholesale and retail trade and repair of motor vehicles and motorcycles”; e inoltre “… Pertanto la parte di scopo Noleggio Autoveicoli corrisponde al codice NACE 77.11 e al corrispondente codice EA 32, la parte di scopo Riparazioni meccaniche di Autoveicoli corrisponde al codice Nace 45.20.10 e al corrispondente codice EA 29 codice per il quale ESQ CERT LTD è accreditato”.

Tanto basta a dimostrare l’infondatezza del mezzo in punto di fatto.

12. – E’ inammissibile il quarto motivo incidentale, con cui -OMISSIS–OMISSIS- assume l’assenza, in capo a -OMISSIS-, del requisito di capacità tecnico professionale di cui al punto 7.2.3. del disciplinare, per cui occorreva che i partecipanti dimostrassero in gara la avvenuta esecuzione, nei tre anni antecedenti la data di pubblicazione del Bando (2017 – 2018 – 2019), di forniture analoghe a quelle oggetto dell’appalto, comprensive del servizio di manutenzione, il cui importo complessivo fosse “pari almeno a “€ 28.617.600,00 (ventottomilioniseicentodiciassettemilaseicento/00) oltre IVA, per il Lotto III”.

La censura non può essere condivisa, in quanto essa si sofferma sulla sola posizione della mandante -OMISSIS-, che ha declinato una cifra inferiore a quella su riportata.

Tuttavia, la medesima norma della legge di gara precisava che “in caso di R.T.I. o di Consorzio ordinario ex art. 45, comma 2, lettera e), del D.Lgs. n. 50/2016, tale requisito deve essere posseduto dall’impresa mandataria o da una delle imprese consorziate in misura maggioritaria in senso relativo, fermo restando che, in ogni caso, il R.T.I. o il Consorzio, nel suo complesso, dovrà possedere il 100% (cento per cento) del requisito. Non è richiesta la coincidenza tra quota di requisito posseduto e quota di esecuzione delle prestazioni”.

Questo dirimente aspetto non è stato neppure preso in considerazione della ricorrente incidentale, che avrebbe dovuto affrontare criticamente, al fine di delineare compiutamente la doglianza, soprattutto il rispetto del RTI nel suo complesso della detta clausola della legge di gara; e ciò anche volendo ritenere (come assume il motivo in esame) che potessero essere declinati separatamente i fatturati per forniture e quelli per manutenzione.

13. – E’ altresì infondato il quinto mezzo incidentale, che denunzia la mancata declinazione della propria eventuale iscrizione nel Registro delle Imprese esercenti attività di autoriparazione in capo a -OMISSIS-, assumendo che la legge 5 febbraio 1992, n. 122 (recante “Disposizioni in materia di sicurezza della circolazione stradale e disciplina dell’attività di autoriparazione”), che all’art. 2 introduce tale registro, avrebbe eterointegrato il bando.

La deduzione non può essere accolta, in quanto le condizioni di partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici, di regola, devono essere tutte indicate nel bando di gara, la cui eterointegrazione con obblighi imposti da norme di legge è ammessa solo in ipotesi eccezionali, dovendo considerare che l’enucleazione di cause di esclusione non conosciute o conoscibili dai concorrenti non rispetta i principi europei di certezza giuridica e di massima concorrenza (Consiglio di Stato sez. V, 25/11/2022, n.10387); e, nel caso in esame, come si è visto nell’esame dei precedenti motivi, la lex specialis imponeva, sotto altri e più pregnanti aspetti, la dimostrazione della capacità professionale legata alla manutenzione, sicchè non v’era qui ragione per ritenere necessarie integrazioni della legge di gara sul punto.

14. – E’ invece fondato il sesto motivo incidentale.

Infatti la nota con cui è stata decisa da AMA la permanenza in gara dell’offerta del RTI -OMISSIS—OMISSIS-si palesa viziata per l’avvenuta formulazione, da parte del RTI in questione, di una offerta condizionata.

Occorre evidenziare che la già menzionata nota del RTI -OMISSIS-\-OMISSIS- del 31 marzo 2022, nella parte che qui più rileva, recita testualmente: “Ciò premesso, -OMISSIS-, pena la non remunerazione della fornitura (si veda l’art 1664 del C.C), DICHIARA il proprio impegno a mantenere ferma l’offerta prodotta in fase di partecipazione alla procedura in oggetto per ulteriori 180 giorni a condizione che, in sede di eventuale stipula del contratto, venga riconosciuta la revisione dei prezzi originariamente offerti e, in particolare, quanto prezzo dell’attrezzatura, una revisione che tenga conto dell’aumento dei prezzi dei prodotti industriali del mercato interno calcolati da ISTAT, mentre per quanto riguarda il prezzo dell’autotelaio, una revisione secondo le previsioni dell’art. 36 del Vostro CSA.”

E’ dunque palese che con quella nota il RTI ricorrente ha espressamente subordinata e condizionata la propria offerta ad una circostanza che neppure era prevista negli atti gara, ossia al riconoscimento successivo, da parte della stazione appaltante, del compenso revisionale.

Si tratta di condizione che, a norma del punto 12.4 del Disciplinare di gara in atti, valido per tutti i quattro lotti posti a gara, comportava l’esclusione del concorrente che la avesse apposta alla propria offerta, atteso che la legge di gara, nel punto indicato, così si esprime testualmente: “Saranno esclusi dalla Procedura i concorrenti che presentino offerte nelle quali fossero sollevate eccezioni e/o riserve di qualsiasi natura alle condizioni di servizio specificate nello Schema di Contratto e/o nel Capitolato Tecnico, ovvero che siano sottoposte a condizione, nonché offerte incomplete e/o parziali.”

E, come condivisibilmente affermato dal Giudice d’appello (Consiglio di Stato sez. V, 21/09/2022, n.8119), “Una offerta così strutturata va esclusa dalla gara, tenuto conto del chiaro tenore letterale dell’art. 32, comma 4, del Codice appalti, ove si prevede che in sede di gara per l’aggiudicazione dell’appalto pubblico “ciascun concorrente non può presentare più di una offerta”. La disposizione impone ai partecipanti alle gare pubbliche di concorrere con un’unica proposta tecnica ed economica, fatte naturalmente salve le migliorie dell’offerta. Il principio non solo risponde all’obiettivo di assicurare l’effettiva par condicio tra gli operatori economici nella competizione, ma soprattutto ‘assurge a baluardo dell’interesse pubblico a far emergere la migliore offerta, in sede di presentazione della stessa’ (Cons. Stato, Sez. III, 26 luglio 2021, n. 5336). Secondo la giurisprudenza consolidata, ricorre l’offerta ‘condizionata’ nel caso in cui l’offerente subordini il proprio impegno contrattuale ad uno schema modificativo rispetto a quello proposto dalla stazione appaltante: in tal caso l’offerta va dichiarata inammissibile, atteso che le regole che informano la materia degli appalti pubblici esigono, a tutela della par condicio e della certezza dei rapporti giuridici (funzionali alla corretta esecuzione dell’appalto), la perfetta conformità tra il regolamento predisposto dalla stazione appaltante e l’offerta presentata dal candidato. Detta conformità non sussiste allorquando il concorrente subordini appunto la sua adesione al contratto a condizioni non univoche ed estranee all’oggetto del procedimento o ad elementi non previsti nelle norme di gara o al capitolato.”

Ne segue l’accoglimento anche del motivo incidentale escludente in esame.

15. – Il settimo mezzo incidentale è inammissibile.

Anch’esso, al pari dell’impugnazione principale, propone censure legate all’applicazione del punto B7 del Disciplinare, che in merito al punteggio attribuibile dal seggio di gara, recava la seguente previsione: “B7. carter apribili o portelli laterali di protezione strumentazione con apertura scorrevole invece che basculante (max 4 punti) Parametri di valutazione: Relazione Tecnica. Criterio di attribuzione: On/Off. Modalità di attribuzione: Attribuiti all’impresa che offre un prodotto con carter apribili o portelli laterali di tipo scorrevole (il sistema deve essere presente anche sul campione)”.

Al riguardo è sufficiente richiamare qui quanto detto al paragrafo 5.1 della presente motivazione a proposito delle speculari doglianze della ricorrente principale.

16. – Anche l’ottavo motivo, che censura le valutazioni della Commissione che ha valutato l’offerta della ricorrente sotto il profilo del costo del lavoro, è inammissibile.

Invero, il motivo, in più punti ipotetico, vuole mettere in evidenza scostamenti tra il costo del lavoro presente nell’offerta e quello di cui alle tabelle pubblicate, per lo specifico CCNL applicato, dal Ministero del Lavoro e delle Politiche Sociali con proprio Decreto.

Tuttavia, come noto, nelle gare pubbliche un’offerta non può essere ritenuta anomala per il semplice motivo che il costo del lavoro sia stato calcolato secondo valori inferiori a quelli indicati dalle tabelle ministeriali o dai contratti collettivi, occorrendo piuttosto che sussistano discordanze considerevoli e ingiustificate rispetto a tali valori (Consiglio di Stato sez. V, 13/10/2022, n.8735), e occorrendo scostamenti significativi e sintomatici, che nella specie, non emergono.

Pertanto, non ricorrendo una discordanza considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica, l’operato della Commissione attiene a un potere tecnico-discrezionale insindacabile davanti al Giudice Amministrativo (Consiglio di Stato sez. IV, 16/11/2022, n.10071).

17. – In conclusione, sia l’impugnazione principale che quella incidentale sono fondate, e vanno accolte, nei sensi esposti in precedenza.

18. – La domanda di risarcimento dei danni avanzata dalla ricorrente va respinta, in quanto l’esito del presente giudizio, sostanzialmente caducatorio dell’intera procedura di gara, non garantisce affatto al RTI -OMISSIS-il conseguimento del bene della vita ambito dal medesimo, ossia l’aggiudicazione; anzi, l’esito dello scrutinio delle incrociate azioni di annullamento proposte dalle parti private ha evidenziato l’illegittimità della stessa permanenza in gara di entrambi i contendenti.

19. – In ragione della reciproca parziale soccombenza le spese possono essere compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Ter), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

– respinge il ricorso principale; accoglie i motivi aggiunti al ricorso principale nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla i provvedimenti con essi impugnati;

– accoglie il ricorso incidentale nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto annulla i provvedimenti con esso impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone sottoposte a procedimento penale di cui in motivazione.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 21 marzo 2023 con l’intervento dei magistrati:

Salvatore Mezzacapo, Presidente

Achille Sinatra, Consigliere, Estensore

Francesca Mariani, Referendario

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ENRICO FOLLIERI

I ricorsi giurisdizionali e i rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale nel codice dei contratti pubblici n. 36/2023*

Sommario: Oggetto della lezione. I) I ricorsi giurisdizionali. – 1. La legge delega 21 giugno 2022 n. 78 sui ricorsi giurisdizionali. – 2. La sostituzione degli articoli 120 e 121 del codice del processo amministrativo. – 3. La sostituzione dell’art. 124 del codice del processo amministrativo. – 4. I giudizi amministrativi sugli atti adottati per l’utilizzo, in tutto o in parte dei finanziamenti del PNRR, P.N.C. e dei programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea. – 5. Conclusioni. II) I rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale. – 1. Considerazioni generali sulla Parte I, titolo II, del Libro V del D. Lgs. n. 36/2023. – 2. L’esame degli articoli 210, 211, 212, 213 e 214 del codice del 2023. – 3. I pareri di precontenzioso e legittimazione ad agire dell’ANAC. – 4. Il Collegio Consultivo tecnico.

Oggetto della lezione

Affronterò gli argomenti che il codice dei contratti pubblici n. 36 del 31 marzo 2023 tratta nel libro V, parte I, “Del contenzioso”, articolato in due titoli: il I su “I ricorsi giurisdizionali” che si esaurisce in un solo articolo, il 209, e il II su “I rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale”, composto di undici articoli, dal 210 al 220.

Dividerò la lezione in due parti: la I riguarderà i ricorsi giurisdizionali, la II i rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale.

1. I) I RICORSI GIURISDIZIONALI
2. La legge delega 21 giugno 2022 n. 78 sui “ricorsi giurisdizionali”.

L’art. 209 del D. Lgs. n. 36/2023 non si inserisce propriamente nel codice dei contratti, formando corpo con la nuova disciplina, ma modifica parte di un altro codice, quello del processo amministrativo, inserendosi nel titolo V – “Riti abbreviati relativi a speciali controversie” del libro IV “Ottemperanza e riti speciali”.

La soluzione adottata è corretta perché è disciplina processuale la cui sedes materiae è il codice del processo amministrativo.

Si pone, però, la questione di verificare se nella legge delega è previsto questo intervento e in che limiti.

Intanto, nel D. Lgs. n. 50 del 2016, l’art. 204 ha dettato diverse disposizioni modificative dell’art. 120 del codice del processo amministrativo, in base ai principi e criteri direttivi specifici previsti dall’art. 1 della legge delega 28 gennaio 2016 n. 11, lett. aaa) e bbb).

In specie, il governo, per la misura cautelare, era delegato a prevedere “nel rispetto della pienezza della tutela giurisdizionale, che, già nella fase cautelare, il giudice debba tener conto” di parametri particolari e “debba valutare se il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale possa influire sulla misura cautelare richiesta” (lett. aaa).

Più in generale, in ordine al rito per i provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture, il governo era delegato alla “revisione e razionalizzazione del rito abbreviato”, “anche mediante l’introduzione di un rito speciale in camera di consiglio che consente l’immediata risoluzione del contenzioso relativo all’impugnazione dei provvedimenti di esclusione dalla gara o di ammissione alla gara nel successivo svolgimento della procedura di gara e in sede di impugnazione dei successivi provvedimenti di valutazione delle offerte e di aggiudicazione provvisoria e definitiva”.

In conseguenza, il governo, con l’art. 204 del D. Lgs. n. 50/2016, ha innovato: sui criteri che il giudice deve seguire nell’esercizio del potere cautelare; sull’immediata e necessaria impugnazione anche degli atti di ammissione alle gare, oltre che di quelli di esclusione, con l’introduzione di un altro rito speciale in materia; sull’ampliamento dell’ambito della giurisdizione esclusiva, includendovi gli atti dell’ANAC; e sulle regole processuali relative: a) all’impugnativa della proposta di aggiudicazione e degli atti endoprocedimentali; b) ai termini di pubblicazione del dispositivo; c) all’appello; d) ai ricorsi cumulativi nella gare suddivise in lotti.

Ebbene, nella legge del 21 giugno 2022 n. 78 che ha delegato il governo ad adottare il D. Lgs. n. 36 del 2023, non vi sono principi e criteri direttivi per i ricorsi giurisdizionali, bensì solo per la “estensione e rafforzamento dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, anche in materia di esecuzione del contratto” (art. 1, lett. ll), disciplinati nel titolo II del libro V del codice riguardante la seconda parte della lezione.

La legge n. 78/2022 non ha delegato puntualmente il governo per i “ricorsi giurisdizionali”, per cui il fondamento può rinvenirsi nell’oggetto della delega e cioè “la disciplina dei contratti pubblici”.

Con un’interpretazione estensiva si possono far rientrare i ricorsi giurisdizionali nella disciplina dei contratti pubblici che riguarda, in senso stretto, le regole sostanziali, non quelle processuali, ritenendo che la tutela, compresa quella contenziosa, rientri nella disciplina sostanziale in senso lato.

L’intervento del governo, però, deve conformarsi agli scopi della delega e, quindi, limitarsi: 1) all’adeguamento al diritto europeo; 2) a recepire i principi espressi dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale e delle giurisdizioni superiori; interne e sovranazionali; 3) a “razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”; 4) ad “evitare l’avvio di procedure d’infrazione da parte della Commissione europea e di giungere alla risoluzione delle procedure avviate” (art. 1, comma 1, L. n. 78/2022).

Va precisato che l’adeguamento al diritto europeo, per il contenzioso, non va riferito alle direttive del 2014 che non recano alcuna disposizione in materia, ma alle direttive 2007/66/CE e 89/665/CE, già recepite nel nostro Paese con il D Lgs. 20 marzo 2010 n. 53, poi trasfuso, con modifiche marginali, nel codice del processo amministrativo.

2. La sostituzione degli articoli 120 e 121 del codice del processo amministrativo.

L’art. 209 del D. Lgs. n. 36/2023 sostituisce integralmente gli artt. 120, 121 e 124 e modifica l’art. 123 solo con “comma 5”, invece di “comma 4”, del richiamato art. 121, del codice del processo amministrativo, in conseguenza della variazione dei commi operata dalla sostituzione.

La relazione del Consiglio di Stato del 7 dicembre 2022 afferma che l’art. 120 c.p.a. è stato aggiornato, sostituendo il riferimento al D. Lgs. n. 50/2016 con il D. Lgs. n. 36/2023, aggiungendo il riferimento alle concessioni; stessa considerazione per l’art. 121 che “ha subito correzioni di carattere meramente formale, consistenti nell’espunzione dei richiami al codice previgente, sostituiti da rimandi alle norme del nuovo codice”, con l’enucleazione di un nuovo comma la cui disposizione era precedentemente inclusa nel primo comma e nella menzione dell’ente concedente nei casi in cui prima si faceva riferimento solo alla stazione appaltante (pag. 247).

Invece, per la sostituzione dell’art. 124 c.p.a. sono state introdotte delle innovazioni.

Sulla stessa lunghezza d’onda il “dossier” parlamentare del 15 gennaio 2023 (pagg. 419-420).

A parte la sostituzione dell’art. 124 c.p.a. di cui si dirà dopo, gli artt. 120 e 121 c.p.a., ove si limitassero a quanto evidenziato dalla relazione del Consiglio di Stato e dal “dossier” parlamentare, rientrerebbero nella delega data al Governo per “razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente”, sempre che si accolga l’interpretazione della “disciplina dei contratti pubblici”, estesa anche al contenzioso ed ai ricorsi amministrativi.

In via preliminare, va segnalato che l’art. 209 sostituisce gli articoli del c.p.a., e, quindi, il richiamo delle nuove disposizioni agli articoli, senza altra indicazione, sono quelli del codice del processo amministrativo, mentre per gli articoli del codice dei contratti pubblici viene necessariamente specificato che si tratta di quest’ultimo perché è un altro corpo normativo.

La sostituzione dell’art. 121 del codice del processo amministrativo effettivamente riguarda modifiche necessarie ad aggiornare il riferimento al codice dei contratti pubblici, approvato con il D. Lgs. n. 36/2023, e l’introduzione del comma 2 è la trasposizione in via autonoma della disposizione indicata nella precedente stesura nell’avvio del comma 1, per cui la disciplina processuale non è cambiata; lo stesso non può dirsi per l’art. 120 c.p.a., sostituito.

La sostituzione dell’art. 120 c.p.a. ordina diversamente e più razionalmente il susseguirsi dei commi, portando al secondo comma il precedente comma quinto che fissa i termini per l’impugnativa degli atti.

L’art. 120 c.p.a., oltre all’aggiunta della concessione ed all’aggiornamento con il rinvio al codice dei contratti pubblici n. 36/2023, contiene cinque profili innovativi la cui legittimità costituzionale regge se rientrano negli scopi e nei limiti dettati in via generale dalla delega.

1. A) Il primo comma dell’art. 120 c.p.a. dispone: “in tutti gli atti di parte e in tutti i provvedimenti del giudice è indicato il codice identificativo di gara (CIG); nel caso di mancata indicazione il giudice procede in ogni caso e anche d’ufficio, su segnalazione della segreteria, ai sensi dell’articolo 86, comma 1”.

L’art. 86, comma 1, c.p.a. stabilisce che “ove occorra correggere omissioni o errori materiali, la domanda per la correzione deve essere proposta al giudice che ha emesso il provvedimento, il quale, se vi è il consenso delle parti, dispone con decreto, in camera di consiglio, la correzione”.

L’indicazione del codice identificativo di gara è un nuovo adempimento imposto alle parti nella redazione di tutti gli atti processuali, sia quelli iniziali (ricorso, atto di costituzione, ricorso incidentale) che successivi (domanda di fissazione dell’udienza di discussione, istanza di prelievo, istanze istruttorie, motivi aggiunti, memorie, repliche, note di udienza etc.), ed anche al giudice che lo deve riprodurre in ogni suo provvedimento (decreto, ordinanza, sentenza).

Il codice identificativo di gara è richiesto all’ANAC dal Responsabile unico del progetto, in precedenza chiamato “del procedimento”, prima della pubblicazione del bando di gara o dell’invio delle lettere di invito o di qualsiasi atto dia inizio ad un procedimento volto a scegliere il contraente per pubblici lavori, servizi e forniture, anche se non si svolga alcuna gara.

È un codice alfanumerico di 10 cifre che consente di identificare in maniera univoca gli elementi costitutivi di un contratto e la sua tipologia varia in base alle caratteristiche ed alle modalità di svolgimento del procedimento di scelta del contraente.

Il codice ha la funzione di identificare gare, lotti e contratti e, quindi, per tracciare le movimentazioni finanziarie degli affidamenti di lavori, servizi e forniture.

L’inserimento di questo C.I.G. in tutti gli atti processuali delle parti e del giudice ha probabilmente lo scopo di consentire i riscontri e gli incroci con i dati dell’ANAC e individuare i procedimenti amministrativi che formano oggetto di contenzioso.

La disposizione assegna importanza a questa indicazione al punto che la sua omissione integra un errore materiale che va corretto anche d’ufficio, ai sensi dell’art. 86 c.p.a. In proposito, la recente Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con decreto collegiale del 13 gennaio 2023 n. 1, ha affermato che nel processo amministrativo il procedimento di correzione di errore materiale è privo di connotati stricto sensu giurisdizionali e, pertanto, lo stesso può essere avviato d’ufficio, anche in assenza di una domanda di parte per la correzione dell’errore.

L’art. 86 c.p.a., però, riguarda i provvedimenti del giudice, dal momento che questo procedimento non ha ad oggetto gli atti delle parti.

E se sono state le parti a non indicare il CIG?

Innanzitutto, l’espressa qualificazione normativa di errore materiale significa che l’atto della parte non è nullo, né annullabile, ma semplicemente irregolare e che può essere corretto.

Di poi, potrà essere richiesta alla parte, in un termine dato, l’integrazione dell’atto ad opera della Segreteria del TAR.

Inoltre, il CIG potrebbe essere apposto anche d’ufficio dalla Segreteria del Giudice, a margine o in calce all’atto, se il codice risultasse da altri documenti del fascicolo.

Ancora, se la ratio della norma è consentire l’incrocio ed il riscontro con i dati dell’ANAC, lo scopo è raggiunto con l’indicazione del CIG nei provvedimenti del giudice, per cui l’omissione non appare rilevante.

Insomma, l’omissione non pare assumere eccessiva rilevanza per gli atti delle parti.

Resta, comunque, che si tratta di un ulteriore adempimento posto a carico delle parti e del giudice che non è già stabilita da altra normativa, nemmeno europea, né dai principi espressi dalla giurisprudenza, né diretto ad evitare l’avvio di procedure d’infrazione europea e non è ascrivibile all’attività di riordino, razionalizzazione e semplificazione.

Pertanto, la disposizione appare non proprio conforme alla legge delega, presentando un forte dubbio di costituzionalità per eccesso di delega.

2023. B) Il secondo comma precisa meglio il dies a quo per la decorrenza del termine di decadenza di trenta giorni per la proposizione del ricorso al TAR facendolo decorrere dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 90 (informazione ai candidati ed agli offerenti) del codice n. 36/2023 (in precedenza dalla comunicazione di cui all’art. 79 del primo codice degli appalti n. 163 del 2006; il testo non era stato mai aggiornato e si erano creati contrasti giurisprudenziali sulla decorrenza del termine, ritenendosi che valesse la data di pubblicazione) e precisando “oppure dal momento in cui gli atti sono messi a disposizione ai sensi dell’art. 36, commi 1 e 2” del codice n. 36/2023.

L’innovazione recepisce il principio affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2 luglio 2020 e seguito dai TAR e dalle Sezioni semplici del Consiglio di Stato, tra cui, di recente, la Sezione terza del 15 marzo 2022 n. 1792, la Sezione quinta del 29 novembre 2022 n. 10470 e altre.

La modifica, pertanto, appare in linea con le previsioni della legge delega perché recepisce principi affermati dal Consiglio di Stato.

Quanto all’impugnativa dei bandi e degli avvisi con cui si indice una gara che siano autonomamente lesivi, il termine decorre, come prima, “dalla pubblicazione”, ma il richiamo è aggiornato “agli articoli 84 e 85” del nuovo codice dei contratti pubblici.

È stata eliminata, però, la precedente previsione che aggiungeva, per il dies a quo: “ovvero, in ogni altro caso, dalla conoscenza dell’atto”.

“La conoscenza dell’atto” poteva far decorrere il termine per il ricorso avverso l’aggiudicazione prima della comunicazione, e avverso i bandi e gli avvisi, prima della pubblicazione.

Non aver riscritto la “conoscenza dell’atto” ha una sua condivisibile ratio che è quella di ancorare la decorrenza del termine ad un dato oggettivo (la ricezione della comunicazione e, per i bandi e gli avvisi, la pubblicazione), invece che ad un evento che presenta elementi di variabilità, anche per l’accertamento, come risulta dalla vasta giurisprudenza sul punto.

Sennonchè, i principi giurisprudenziali in tutte le materie di contenzioso, tranne eccezioni stabilite dalla norma, affermano che la piena conoscenza dell’atto faccia decorrere il termine per proporre il ricorso al giudice amministrativo, come, del resto, stabilito dall’art. 41 del codice del processo amministrativo.

Quindi, l’esclusione del termine di decorrenza dalla conoscenza dell’atto è di dubbia costituzionalità perché in contrasto con i principi della normativa statale, con la giurisprudenza delle giurisdizioni superiori nazionali e, in conseguenza, con la legge delega.

Si potrebbe superare il dubbio di costituzionalità se si ritenesse la superfluità della previsione riguardante la decorrenza della “conoscenza dell’atto”, perché disposizione di carattere generale e, quindi, applicabile, anche se non riportata nella norma, ma significherebbe inserire, con l’interpretazione, un elemento di incertezza che la riforma intendeva eliminare, pur se non conforme alla delega.

Occorrerà seguire l’applicazione che ne darà la giurisprudenza.

1. C) Il comma 7 ribadisce che l’impugnazione dei nuovi atti attinenti alla medesima procedura di gara va proposta con “ricorso per motivi aggiunti”, con l’aggiunta “senza pagamento del contributo unificato”, che costituisce una innovazione non di poco conto.

Il contributo unificato è stato introdotto nel nostro sistema con il D.P.R. n. 115/2002, Testo unico “Spese di giustizia”, per semplificare la tassazione degli atti giudiziari, riconducendo ad unità i diversi balzelli previsti per usufruire del servizio giustizia tra cui imposte di bollo, tassa di iscrizione a ruolo, diritti di chiamata di causa etc. Nella sostanza, al momento di dare inizio ad un giudizio si versa in unica soluzione un importo predeterminato per scaglioni fissati sulla base del valore della controversia.

Per le cause innanzi al TAR ad oggetto i contratti pubblici, il contributo unificato è particolarmente esoso e va dai duemila euro sino a seimila euro, secondo l’importo fissato per la base d’asta, con aumento del cinquanta per cento per l’appello al Consiglio di Stato.

Per il ricorso con motivi aggiunti, si versa nuovamente il contributo unificato nel medesimo importo.

La ragione, addotta per legittimare il pagamento di ulteriore contributo unificato, è che si è in presenza della proposizione di un altro ricorso con domanda nuova perché vengono impugnati altri atti, diversi da quelli contestati con il ricorso introduttivo, con propri ed autonomi motivi, a differenza dei motivi aggiunti così detti propri, secondo la distinzione dell’art. 43 del codice del processo amministrativo: si “possono introdurre con motivi aggiunti nuove ragioni a sostegno delle domande già proposte” (motivi aggiunti propri) “ovvero domande nuove purchè connesse a quelle già proposte” (motivi aggiunti impropri). In questo secondo caso si ritiene sia dovuto un altro contributo unificato.

È chiaro che l’accesso al giudizio innanzi al giudice amministrativo è impedito, comunque limitato, dall’eccessiva onerosità del contributo unificato che, come affermato dalla sentenza della Corte Costituzionale n. 73/2005, ha natura giuridica di tassa, dovuta da chi fruisce del servizio giustizia reso dallo Stato.

Peraltro, è frequente in questi giudizi la proposizione del ricorso per motivi aggiunti per il succedersi di atti amministrativi dopo il ricorso introduttivo, come quando si impugni il bando, di per sé lesivo, e poi, l’aggiudicazione ovvero l’esclusione dalla gara e la successiva aggiudicazione e così via.

Il contributo unificato in subiecta materia è sproporzionato anche perché la quantificazione è sull’importo a base d’asta e non sull’utile che si può ritrarre dall’aggiudicazione ed esecuzione del contratto che, normalmente, si aggira sul dieci per cento dell’importo di gara.

L’eccessiva gravosità del contributo che incide sul diritto alla tutela, garantito non solo costituzionalmente, ma anche a livello europeo, ha indotto il TAR di Trento a chiedere alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la compatibilità della normativa italiana alla luce del diritto europeo.

La Corte di Giustizia europea di Lussemburgo del 6 ottobre 2015, C-61/2014, ha stabilito che il principio dell’effettività della tutela giurisdizionale non è pregiudicato, dal momento che ogni Stato membro può stabilire l’importo del contributo all’accesso alla giustizia, sia per il necessario finanziamento del servizio, sia per l’effetto dissuasivo. Nel contempo, la Corte Europea ha stabilito: “Tuttavia, nell’ipotesi di contestazione di una parte interessata, spetta al giudice nazionale esaminare gli oggetti dei ricorsi presentati da un amministrato o dei motivi dedotti dal medesimo nel contesto di uno stesso procedimento. Il giudice nazionale, se accerta che tali oggetti non sono effettivamente distinti o non costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente, è tenuto a dispensare l’amministrato dall’obbligo di pagamento di tributi giudiziari cumulativi”.

La Corte di Giustizia Europea ha, quindi, aperto la possibilità di non versare il contributo unificato secondo due ipotesi alternative: gli oggetti del ricorso introduttivo e dei motivi aggiunti a) non sono effettivamente distinti o b) non costituiscono un ampliamento considerevole dell’oggetto della controversia già pendente.

La Corte di Cassazione, Sezione Tributaria del 29 ottobre 2020 n. 23873, ha richiamato le due ipotesi alternative innanzi esposte come principio di diritto cui fare riferimento e, con l’ordinanza della Sez. VI civile n. 31294 del 3 novembre 2021, ha stabilito che il ricorso per motivi aggiunti è “esente dal contributo unificato quando abbia per oggetto uno o più atti in rapporto di pregiudizialità-dipendenze con il rapporto originariamente impugnato, dando luogo ad una connessione c.d. forte di cause”.

Nello stesso senso si sono pronunziate diverse sentenze di Commissioni Tributarie Provinciali tra cui: Genova n. 346 del 23 febbraio 2017, Firenze n. 1126 del 13 novembre 2017, Roma n. 3168 del 4 maggio 2020.

L’aggiunta “senza pagamento del contributo unificato” in un processo nel quale è prevista per legge la connessione per i “nuovi atti attinenti alla medesima procedura di gara” è rispettosa della delega perché è un adeguamento ai principi espressi dalla giurisprudenza “delle giurisdizioni superiori, interne e sovranazionali” (art. 1, comma 1, Legge delega n. 78/2022).

1. D) Il comma 9, secondo le previgenti disposizioni, stabilisce che il Collegio, anche se dalla decisione sulla domanda cautelare non derivino effetti irreversibili, come invece previsto in via generale dagli artt. 55, comma 2, e 56, comma 3, del codice del processo amministrativo, può subordinare “la concessione o il diniego della misura cautelare” alla prestazione di una cauzione di importo commisurato al valore dell’appalto e comunque non superiore allo 0,5 per cento del valore.

L’innovazione riguarda la “durata della misura subordinata alla cauzione” che prima era disposta “per una durata non superiore a sessanta giorni dalla pubblicazione della relativa ordinanza” ora “è indicata nell’ordinanza”.

Sarà il giudice, dunque, a stabilire la durata e la determinerà in considerazione di tutte le circostanze del caso concreto e certamente è soluzione preferibile alla fissazione, in via generale ed astratta, di un termine uguale per tutte le controversie in cui si disponga la cauzione.

L’opportunità della previsione per la congruenza alla fattispecie concreta non assolve la disposizione dal dubbio di incostituzionalità per eccesso di delega, dal momento che non è conforme a nessuno dei parametri indicati dall’art. 1 della legge delega n. 78/2022.

1. E) Infine, il dodicesimo comma dell’art. 120, come sostituito, prevede l’applicazione anche innanzi al Consiglio di Stato delle disposizioni di alcuni commi dello stesso articolo, per i quali nessuna perplessità di ordine costituzionale può essere espressa per i commi 5, 6, 8 e 10, siccome ripetitivi dell’art. 120 c.p.a. già vigente, invece diverso discorso è a farsi per i commi:

– 1, secondo periodo, relativo all’indicazione del C.I.G.;

– 9 per la durata della misura subordinata alla cauzione, da indicarsi nell’ordinanza del giudice.

Per questi due aspetti valgono i rilievi già evidenziati sub A) e sub D).

3. La sostituzione dell’art. 124 del codice del processo amministrativo.

I due commi dell’art. 124 del codice del processo amministrativo vengono ripetuti nell’art. 209 D. Lgs. n. 36/2023, ma vi sono due innovazioni.

La prima diventa un’ulteriore disposizione a completamento del primo comma ed amplia la giurisdizione esclusiva ricomprendendo anche le azioni risarcitorie e di rivalsa “proposta dalla stazione appaltante nei confronti dell’operatore economico che, con un comportamento illecito, ha concorso a determinare un esito della gara illegittimo”. La seconda introduce un ulteriore comma, il terzo, che richiama il potere attribuito al giudice dall’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo per il quale “in caso di condanna pecuniaria, il giudice può, in mancanza di opposizione delle parti, stabilire i criteri in base ai quali il debitore deve proporre a favore del creditore il pagamento di una somma entro un congruo termine”; se le parti non giungono ad un accordo o non adempiono agli accordi raggiunti, si può agire con ricorso in ottemperanza per la determinazione della somma dovuta o per l’adempimento dell’accordo.

Il terzo comma dell’attuale art. 124, ricalca l’art. 34, comma 4, nella parte in cui stabilisce che “il giudice individua i criteri di liquidazione del danno ed assegna un termine entro il quale la parte danneggiante deve formulare una proposta risarcitoria”, ma, per rendere effettiva e congrua la proposta risarcitoria, precisa che “La mancata formulazione della proposta nel termine assegnato o la significativa differenza tra l’importo indicato nella proposta e quello liquidato nella sentenza resa sull’eventuale giudizio di ottemperanza costituiscono elementi valutativi ai fini della regolamentazione delle spese di lite in tale giudizio, fatto salvo quanto disposto dall’articolo 91, primo comma, del codice di procedura civile” e cioè la condanna della parte soccombente al rimborso delle spese e competenze di lite.

È opportuno esaminare partitamente le due novità.

1. A) L’ampliamento del perimetro della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo è la faccia processuale di quanto dettato dal quarto comma dell’art. 5 del codice dei contratti pubblici sul piano sostanziale e che disciplina l’ipotesi in cui l’amministrazione, condannata al risarcimento dei danni a favore dell’operatore economico illegittimamente non aggiudicatario del contratto, può agire nei confronti “dell’operatore economico che ha conseguito l’aggiudicazione illegittima con un comportamento illecito” (art. 5 cod. contratti pubblici).

Nella relazione del Consiglio di Stato del 7 dicembre 2022, come ho evidenziato nella prima lezione, si legge che questa azione di rivalsa, a parte le giustificazioni di giustizia sostanziale, fondi la legittimità costituzionale su “alcuni spunti già delineati dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato con la sentenza n. 2 del 2017”, (pag. 18) ma non si tratta di un principio giurisprudenziale tale da poterlo ricondurre nel primo comma dell’art. 1 della legge delega 21 giugno 2022 n. 78 secondo cui il decreto legislativo deve adeguarsi “ai principi espressi dalla giurisprudenza… delle giurisdizioni superiori, interne”.

Se, per il profilo sostanziale, ho adombrato dubbi di incostituzionalità per eccesso di delega, questi dubbi diventano più consistenti per le previsioni processuali.

La relazione del Consiglio di Stato afferma che “l’innovazione punta a rafforzare la tutela sia del terzo pretermesso, leso dall’aggiudicazione, il quale può agire direttamente, oltre che nei confronti della stazione appaltante, anche dell’operatore economico… sia della stessa stazione appaltante, che può agire in rivalsa” (pag. 247).

Con questa disposizione, quindi, la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo si amplia al punto da estendere la sua cognizione sotto due profili: a) alle liti tra due operatori economici privati per il risarcimento dei danni conseguenti alla partecipazione ad un procedimento amministrativo di scelta del contraente annullato dal giudice amministrativo; in proposito, la giurisprudenza sulla giurisdizione è pacifica ed è stata di recente ribadita dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione 7 aprile 2023 n. 9534 secondo cui: “il giudice amministrativo ha giurisdizione solo per le controversie nelle quali sia parte una pubblica amministrazione o un soggetto a questa equiparata; pertanto esula dalla sua giurisdizione la domanda di risarcimento del danno proposta da un privato contro un altro privato, pur se connessa con una vicenda provvedimentale”; b) promosse dalla ricorrente amministrazione pubblica contro un operatore economico privato che assume il ruolo di parte resistente.

Insomma, si tratta di una norma sulla giurisdizione che si pone anche in termini di eccezione rispetto alle regole relative alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo che viene affermata addirittura in una lite tra due privati, ancorchè originata da un procedimento amministrativo illegittimo.

Il tutto, in totale assenza nella legge n. 78/2022 di una delega al governo sui ricorsi giurisdizionali.

Il dubbio di incostituzionalità per eccesso di delega assume una forte connotazione.

1. B) Il richiamo all’applicazione dell’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo è la specificazione, in via interpretativa, del potere del giudice amministrativo di rimettere anche in questa materia all’amministrazione la quantificazione del danno, fissando i criteri per la determinazione. Con l’ulteriore precisazione che, in caso di ritardo o mancata formulazione ovvero di significativa incongruità della quantificazione, se ne terrà conto nella regolamentazione delle spese di lite.

A mio avviso, l’introduzione di questo terzo comma non presenta rilevante innovazione perché, pure in sua assenza, il giudice ben poteva applicare l’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo dettato proprio, in via generale, per i casi di “condanna pecuniaria” ed è tale quella di condanna al risarcimento dei danni per equivalente pecuniario, così come la rilevanza assegnata ad un comportamento, totalmente o parzialmente inadempiente, ai fini della regolamentazione delle spese di lite che rientra nei parametri che il giudice deve considerare in base alla previsione dell’art. 26 del codice del processo amministrativo che rinvia anche agli articoli 91, 92, 93, 94, 96 e 97 del codice di procedura civile.

Non vi sono, dunque, problemi di costituzionalità rispetto alle previsioni della legge delega.

Diverso discorso -ma è una questione più generale riguardante il processo amministrativo – è l’utilità dell’istituto dell’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo, visti gli esiti che si riscontrano nel concreto dell’esperienza giuridica che sboccano quasi sempre nel giudizio di ottemperanza perché è difficile per l’amministrazione danneggiante adempiere e con imparzialità, pur in presenza dei criteri stabiliti dal giudice, nella quantificazione della somma del danno dovuto al danneggiato.

4. I giudizi amministrativi sugli atti adottati per l’utilizzo, in tutto o in parte, dei finanziamenti del PNRR, P.N.C. e dei programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea.

Per i contratti pubblici conseguenti all’utilizzo, parziale o totale, dei fondi del PNRR, P.N.C. e dei programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione Europea sono state dettate disposizioni speciali e derogatorie rispetto al D. Lgs. n. 50/2016 e l’art. 225, comma 8, del D. Lgs. n. 36/2023 prevede che “si applicano, anche dopo il 1° luglio 2023, le disposizioni di cui al decreto-legge n. 77 del 2021, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 108 del 2021, al decreto-legge 24 febbraio 2023 n. 13, nonchè le specifiche disposizioni finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi” stabiliti da questi piani speciali, finanziati dall’Europa.

Per il contenzioso relativo alla “messa a terra” dei detti finanziamenti, sono intervenute due modifiche rispetto alla disciplina ordinaria, ma già speciale, dettata dal libro IV, titolo V, del codice del processo amministrativo.

E così, l’art. 48, comma 4, del D.L. 31 maggio 2021, n. 77, stabilisce che “si applica l’articolo 125” del codice del processo amministrativo sulle controversie relative alle infrastrutture strategiche che deroga per le misure cautelari e per gli effetti della sospensione o dell’annullamento dell’affidamento che “non comporta la caducazione del contratto già stipulato, e il risarcimento del danno eventualmente dovuto avviene solo per equivalente”; in sostanza gli effetti della sentenza favorevole, se è intervenuto il contratto, consentono di ottenere solo il risarcimento del danno per equivalente pecuniario, se dovuto.

Per la misura cautelare, il comma 4 dell’art. 48 citato, come successivamente modificato, dispone direttamente per cui non trova applicazione l’art. 124 del codice del processo amministrativo. Infatti si stabilisce: “In sede di pronunzia del provvedimento cautelare si tiene conto della coerenza della misura adottata con la realizzazione degli obiettivi e il rispetto dei tempi di attuazione del PNRR”.

L’art. 12 bis del D.L. 16 giugno 2022 n. 68 pone ulteriori precetti in questo contenzioso per la misura cautelare:

• in caso di accoglimento dell’istanza cautelare, il giudice fissa la data di discussione del merito alla prima udienza successiva alla “scadenza del termine di trenta giorni dalla data di deposito dell’ordinanza” e, in caso di accoglimento della domanda in appello, il termine di trenta giorni “decorre dalla data di ricevimento dell’ordinanza da parte della segreteria” del TAR;
• con l’ordinanza cautelare, il giudice dispone il deposito dei documenti necessari e l’acquisizione dell’eventuali “altre prove occorrenti”;
• la ordinanza di accoglimento perde efficacia, anche “qualora sia diretta a determinare un nuovo esercizio del potere da parte della pubblica amministrazione”, nel caso in cui l’udienza di merito non si svolga nei termini previsti;
• il giudice, nella decisione cautelare, motiva espressamente “sulla compatibilità della misura e della data dell’udienza con il rispetto dei termini previsti dal PNRR”;
• nei giudizi già pendenti, se è stata concessa la misura cautelare, l’udienza per la discussione del ricorso nel merito “è anticipata d’ufficio” per rientrare nel termine della prima udienza successiva alla scadenza dei trenta giorni.

Inoltre, sono parti necessarie dei giudizi, le amministrazioni centrali titolari degli interventi previsti nel PNRR.

Le disposizioni illustrate si applicano anche nei giudizi di appello, revocazione e opposizione di terzo.

Infine, è stabilita l’applicazione generalizzata dei termini abbreviati.

Queste modifiche sono tese ad un unico obiettivo: la esecuzione dei contratti pubblici, indipendentemente se l’aggiudicatario sia stato legittimamente individuato e, quindi, se la sua offerta sia la migliore per qualità e prezzo. Agli operatori economici, illegittimamente pretermessi, è attribuito un possibile risarcimento dei danni per equivalente pecuniario. Vi è una limitazione significativa della tutela, soprattutto sul piano cautelare.

È un deciso regresso nella garanzia dei diritti fondamentali quale è quello della tutela giudiziaria effettiva, protetto dalla Costituzione, dai trattati europei ed internazionali e dalle direttive europee.

Si persegue il fine di realizzare gli obiettivi, quasi che il rispetto del principio di legalità sia un fatto opzionale ed un lusso che il Paese non può permettersi.

Queste deroghe processuali continuano ad applicarsi anche dopo l’efficacia del D. Lgs. n. 36/2023 perché: a) non sono state abrogate; b) l’art. 209 del D. Lgs. n. 36/2023, l’unico che si occupa dei ricorsi giurisdizionali, contiene puntuali interventi su alcuni articoli del codice del processo amministrativo, lasciando inalterata tutta l’altra disciplina; c) è una normativa derogatoria dettata in funzione della realizzazione degli obiettivi finanziati con fondi europei; d) l’art. 225, comma 8, del D. Lgs. n. 36/2023, comunque, stabilisce che continuano ad applicarsi “le specifiche disposizioni legislative finalizzate a semplificare e agevolare la realizzazione degli obiettivi stabiliti” dalla pianificazione che si avvale di finanziamenti europei.

5. Conclusioni.

L’art. 209 del codice dei contratti pubblici n. 36 del 2023 detta disposizioni che si inseriscono nel codice del processo amministrativo, sostituendo integralmente gli articoli 120, 121 e 124 e modificando, del tutto marginalmente e in modo irrilevante, l’art. 123, nel rito abbreviato per le speciali controversie relative agli atti delle procedure di affidamento e di concessione dei pubblici lavori, servizi o forniture e per i provvedimenti dell’ANAC in materia di contratti pubblici.

La legge n. 78 del 2022, a differenza della precedente legge 28 giugno 2016 n. 11, sulla cui base è intervenuto il D. Lgs. n. 50/2016, non ha delegato il governo per i “ricorsi giurisdizionali”, per cui il fondamento costituzionale può rinvenirsi con un’interpretazione estensiva dell’oggetto, “la disciplina dei contratti pubblici”, facendovi rientrare la tutela, compresa quella contenziosa, nella disciplina sostanziale.

Se si segue questa interpretazione estensiva, si legittima sul piano costituzionale l’intervento del Governo con l’art. 209 del D. Lgs. n. 36/2023, sempre che le disposizioni innovative rispettino gli scopi ed i limiti dettati dall’art. 1, comma 1, della legge delega n. 78/2022.

La sostituzione integrale dell’art. 121 del codice del processo amministrativo riguarda modifiche necessarie ad aggiornare il riferimento al nuovo codice dei contratti pubblici e rientra nella delega data in generale al Governo per “razionalizzare, riordinare e semplificare la disciplina vigente”.

Diverso è, invece, il discorso per le altre modifiche.

La sostituzione dell’art. 120 reca possibili profili di incostituzionalità per eccesso e contrasto con la delega sulla: a) introduzione dell’obbligo del codice identificativo di gara (C.I.G.) in tutti gli atti delle parti e del giudice; b) l’eliminazione della conoscenza dell’atto ai fini della decorrenza del termine per la proposizione del ricorso; c) la determinazione con l’ordinanza del giudice della durata della misura subordinata alla cauzione; d) l’applicazione, anche innanzi al Consiglio di Stato, dell’indicazione del C.I.G. e della determinazione, con ordinanza del giudice, della durata della misura subordinata della cauzione.

Conforme al contenuto della delega è la previsione che per il ricorso per motivi aggiunti non si versa ulteriore contributo unificato per le spese di giustizia.

La sostituzione dell’art. 124 del codice del processo amministrativo, nella parte in cui estende la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per l’azione di risarcimento dei danni tra operatori economici e di rivalsa della pubblica amministrazione, presenta forti dubbi di incostituzionalità per eccesso di delega.

Aderente alle generali regole processuali è l’espressa previsione dell’applicazione dell’art. 34, comma 4, del codice del processo amministrativo anche in subiecta materia e il criterio per la regolamentazione delle spese di lite.

Quanto al contenzioso per gli atti relativi alla realizzazione con il PNRR, il P.N.C. ed i programmi cofinanziati dai fondi strutturali dell’Unione europea, si continuano ad applicare le disposizioni derogatorie dell’art. 48, comma 4, del D.L. 31 maggio 2021 n. 77 e successive modificazioni e dell’art. 12 bis del D.L. 16 giugno 2022 n. 68 e non quelle del codice dei contratti pubblici del 2023.

1. II) I rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale.

1. Considerazioni generali sulla Parte I, titolo II, del Libro V del D. Lgs. n. 36/2023.

L’art. 1, comma 2, lett. ll) della legge delega 21 giugno 2022 n. 78, come ho già evidenziato, indica tra i principi e criteri direttivi: “estensione e rafforzamento dei metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, anche in materia di esecuzione del contratto”.

Il Governo, invero, ha utilizzato poco l’apertura della delega verso i rimedi alternativi alla tutela giurisdizionale.

Infatti sono gli stessi previsti dal D. Lgs. n. 50/2016, ad eccezione del Collegio Consultivo tecnico che non è una novità poiché, anche se temporaneamente (sino al 30 giugno 2023), è stato introdotto dagli articoli 4 e 5 del D.L. 16 luglio 2020 n. 76, convertito in legge 11 settembre 2020 n. 120 e successive modificazioni ed integrazioni ed ora diviene un istituto a regime.

Il titolo II della Parte I del libro V, a parte gli articoli dal 215 al 219 relativi al Collegio Consultivo tecnico, disciplinano: l’accordo bonario per i lavori (art. 210); l’accordo bonario per i servizi e le forniture (art. 211); la transazione (art. 212); l’arbitrato e la Camera arbitrale, l’albo degli arbitri e l’elenco dei segretari (artt. 213 e 214); ed i pareri di precontenzioso e legittimazione ad agire dell’ANAC (art. 220).

Non solo si tratta dei medesimi rimedi in precedenza previsti dal D. Lgs. n. 50/2016, dagli articoli 205 a 211, ma le disposizioni sono pressocché identiche, con dislocazione di alcune di esse nell’allegato V, 1, salvo alcune limitate innovazioni.

Tutti questi istituti hanno la funzione di prevenire la causa e, quindi, di deflazionare il contenzioso giurisdizionale.

2. L’esame degli articoli 210, 211, 212, 213 e 214 del codice del 2023.

L’accordo bonario per i lavori (art. 210), per i servizi e forniture (art. 211) e la transazione (art. 212) ricalcano le disposizioni degli artt. 205, 206 e 208 del codice del 2016, con irrilevanti modifiche formali e correzioni lessicali, senza innovazioni.

L’arbitrato (art. 213), rispetto al previgente codice (art. 209), stabilisce, al comma 2, che “la stazione appaltante o l’ente concedente può direttamente indicare nel bando o nell’avviso con cui indice la gara oppure, per le procedure senza bando, nell’invito, se il contratto conterrà o meno la clausola compromissoria”, invece di “indica” la clausola compromissoria e aggiunge che le parti conservano la facoltà di compromettere la lite in arbitrato nel corso dell’esecuzione del contratto.

Si attribuisce una maggiore libertà nella scelta dell’arbitrato per la soluzione delle controversie, non essendo necessario che debba essere previamente indicato negli atti di indizione della gara o nell’invito, potendo comunque essere deciso successivamente, anche in caso di esecuzione del contratto, purchè concorra la comune volontà delle parti.

Per i soggetti che non possono essere nominati arbitri: a) è stata eliminata la previsione anche per i magistrati e gli avvocati e procuratori dello Stato a riposo; b) è stato ridotto dall’ultimo triennio all’ultimo anno il divieto per chi abbia esercitato “le funzioni di arbitro di parte” e all’ultimo biennio le funzioni di “difensore in giudizi arbitrali”, salvo che l’esercizio della difesa costituisca “adempimento di dovere d’ufficio del dipendente pubblico”; c) sono stati aggiunti la trattazione, prima del collocamento a riposo, anche dei ricorsi in sede “militare e tributaria” proposti dal soggetto che ha richiesto l’arbitrato come impeditivi della nomina.

Le previsioni dei commi 16, 17, 18, 19, 20 e 21 dell’art. 209 del codice del 2016 sono riportati con identico contenuto nell’articolo 1 dell’allegato V, 1; esse riguardano il compenso degli arbitri, le modalità di determinazione e versamento del compenso, i criteri per il regolamento delle spese, la specificazione che l’atto di liquidazione del compenso e delle spese arbitrali e della consulenza tecnica costituiscono titolo per l’ingiunzione di cui all’art. 633 del codice di procedura civile, la responsabilità solidale delle parti per il pagamento dei compensi e delle spese, salvo rivalsa tra di loro.

Sulla Camera arbitrale, l’albo degli arbitri e l’elenco dei segretari, le modifiche apportate al previgente art. 210, sono molto limitate e riguardano l’inserimento dei “magistrati ordinari, amministrativi, contabili, militari, magistrati e giudici tributari a riposo” e dei professori universitari “anche in quiescenza” tra quelli che possono essere iscritti all’Albo degli arbitri della Camera arbitrale.

I commi 8 (elenco dei periti per la nomina dei consulenti tecnici), 9 (la domanda per l’iscrizione nell’albo degli arbitri e nell’elenco dei periti), 10 (il termine di validità dell’iscrizione e quando può essere ripresentata la domanda per l’iscrizione) e 12 (elenco dei segretari dei collegi arbitrali) dell’art. 210 del D. Lgs. n. 50/2016, sono stati riportati nell’art. 2 dell’allegato V.1, con queste variazioni: la validità per l’iscrizione all’albo degli arbitri e all’elenco dei periti è di cinque anni, non più triennale, e l’iscrizione può essere nuovamente conseguita “decorso un anno dalla scadenza del quinquennio”, non più due anni.

Segnalo che il comma 11 dell’art. 210 del precedente codice, secondo cui “sono fatti salvi i casi di ricusazione di cui all’art. 815 del codice di procedura civile”, è stato, per evidente errore, inserito sia nel comma 9 dell’art. 214 del codice del 2023, sia nell’art. 2, comma 4, dell’allegato V.1.

3. I pareri di precontenzioso e legittimazione ad agire dell’ANAC.

L’art. 220 del D. Lgs. n. 36/2023 innova il comma 1 del previgente articolo 211 in modo significativo, mentre ne riproduce il comma 1 bis e modifica marginalmente i commi 1 ter ed 1 quater.

Lo scopo delle innovazioni, secondo la relazione del Consiglio di Stato del 7 dicembre 2022, è il rafforzamento dell’istituto (pag. 252).

Il primo comma contiene, rispetto a quanto stabilito in precedenza, l’aggiunta dell’ente concedente alla stazione appaltante ed alle altre parti, quali soggetti che possono chiedere parere sulle questioni insorte durante lo svolgimento della gara all’ANAC che, previo contraddittorio, si esprime entro trenta giorni. La parte successiva dello stesso comma elimina che “il parere obbliga le parti che vi abbiano preventivamente acconsentito ad attenersi a quanto in esso stabilito”, perché viene considerato relativamente vincolante, nel senso che l’operatore economico che ha richiesto il parere o vi abbia aderito, è obbligato a seguirlo, salvo che lo impugni innanzi al TAR “esclusivamente per violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia”. Quindi, il parere è vincolante, ma ci si può sottrarre all’adeguamento con ricorso al giudice esclusivamente per ragioni sostanziali, non potendo dedurre vizi procedimentali o formali, e sempre che, ovviamente, il ricorso venga accolto.

Secondo la relazione del Consiglio di Stato richiamata, la previsione è “in applicazione della regola di non annullabilità dettata in generale dall’art. 21 octies, comma 2, della L. n. 241/1990. È chiara la ratio legislativa di un rafforzamento del parere, di cui l’operatore economico può ottenere l’annullamento in sede giudiziale solo quando esso sia ‘sbagliato’ nella sostanza” (pag. 252).

Va, in contrario avviso, evidenziato che l’art. 21 octies, comma 2, della L. n. 241/1990, come ho rilevato in uno scritto del 2005, è incostituzionale per violazione dell’art. 113 della Costituzione che ammette sempre la tutela giurisdizionale di diritti ed interessi legittimi contro gli atti della pubblica amministrazione, con l’espressa precisazione che “tale tutela giurisdizionale non può essere esclusa o limitata a particolari mezzi di impugnazione”, tanto che la Corte Costituzionale, con la sentenza n. 40 del 27 giugno 1958, dichiarava costituzionalmente illegittimo l’art. 26, comma 2, del T.U. delle leggi sul Consiglio di Stato del 26 giugno 1924 n. 1054 che limitava l’esperibilità del ricorso sulle determinazioni ministeriali in materie di controversie doganali ai soli vizi di incompetenza ed eccesso di potere, non consentendo di dedurre la violazione di legge. La questione, però, non è ancora arrivata all’esame della Corte Costituzionale.

Pur tuttavia, l’art. 21 octies L. n. 241/1990 richiede che il provvedimento debba avere natura vincolata e deve essere palese che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

Qui, invece, si tratta di un parere che, certamente, non può definirsi un atto vincolato e non si può valutare che il contenuto del dispositivo non potrebbe essere diverso che, peraltro, non è nemmeno richiesto dal comma 1 dell’art. 220 codice del 2023.

Non può definirsi nemmeno un’interpretazione estensiva dell’art. 21 octies L. n. 241/1990, ma è una disposizione totalmente nuova che elimina dal parametro della legittimità i vizi di violazione di legge, formali e procedimentali. Che senso ha stabilire che l’ANAC debba esprimere parere, “previo contraddittorio”, se il mancato rispetto alla regola non può essere oggetto di impugnativa innanzi al giudice?

È una norma che riduce, in contrasto con la Costituzione, i vizi di legittimità solo alla “violazione delle regole di diritto relative al merito della controversia”.

Non può destare meraviglia questa previsione, se si considera il regresso costante e continuo dello Stato di diritto in questa materia in cui si tende a mantenere le decisioni dell’Amministrazione, come che siano, svalutando il rispetto della legittimità dell’azione amministrativa.

È da chiedersi perché il legislatore si ostini a dettare regole che, poi, consente di non seguire, senza alcuna conseguenza sul piano della validità.

Il parere è relativamente vincolante anche per la stazione appaltante o per l’ente concedente che, a differenza dell’operatore economico, non è costretto a ricorrere al giudice per sottrarsi al vincolo, ma può comunicare, “con provvedimento da adottare entro quindici giorni, le relative motivazioni alle parti interessate e all’ANAC”; quest’ultima potrà proporre ricorso entro trenta giorni innanzi al giudice amministrativo.

Quindi, il parere è relativamente vincolante ma l’operatore privato per sottrarsi all’obbligo deve ricorrere al giudice, mentre per l’amministrazione è sufficiente l’adozione di un suo atto motivato.

Non pare costituzionale questa diversità di trattamento perché è un rimedio alternativo alla tutela giurisdizionale cui si possono sottoporre volontariamente sia gli operatori economici che la pubblica amministrazione e i mezzi per sottrarsi al vincolo non possono essere differenziati e soprattutto più onerosi per l’operatore economico.

Nessuna giustificazione può trovare questo disequilibrio: anche l’operatore economico dovrebbe potere con atto motivato esprimere le ragioni per le quali non intenda conformarsi al parere.

L’eliminazione della valutazione del comportamento ai fini del regolamento delle spese a seguito del rigetto del ricorso avverso il parere, in precedenza previsto, appare una soluzione corretta perché analoga disciplina è dettata dall’art. 26 del codice del processo amministrativo, per cui era superfluo.

Le altre novità dell’art. 220 del codice n. 36/2023 e che meritano solo una menzione sono: a) la previsione che l’ANAC possa stabilire con regolamento “il termine massimo, che decorre dall’adozione o dalla pubblicazione dell’atto contenente la violazione, entro il quale il parere può essere emesso”, quando l’ANAC riscontri d’ufficio, un atto affetto da gravi violazioni del codice; entro sessanta giorni dalla notizia della violazione, l’ANAC deve emettere il parere, mentre il Regolamento deve stabilire un termine massimo entro il quale può essere adottato il parere e che decorre da un dato oggettivo: l’adozione o la pubblicazione dell’atto viziato; b) è dimezzato, da 60 a 30 giorni, il termine entro il quale la stazione appaltante deve conformarsi al parere; c) il regolamento con il quale l’ANAC “può individuare i casi o le tipologie di provvedimenti” sui quali esercita il potere di intervento con il parere, sono estesi anche “alla fase esecutiva”.

4. Il Collegio Consultivo tecnico.

Nel 2020 è stato istituito il Collegio consultivo tecnico (C.C.T.) con il D.L. 16 luglio 2020 n. 76, convertito con modificazioni dalla legge 11 settembre 2020 n. 120; successivamente, il D.L. 31 maggio 2021 n. 77, convertito con modificazioni dalla legge 29 luglio 2021 n. 108, ha apportato modifiche, prevedendo, tra l’altro, presso il Consiglio Superiore dei lavori pubblici, un Osservatorio permanente per il monitoraggio dell’attività dei Collegi consultivi tecnici e prorogando al 30 giugno 2023 la vigenza dell’istituto.

Inoltre, con decreto del 17 gennaio 2022, il Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibili ha approvato le linee guida per la omogenea applicazione da parte delle stazioni appaltanti delle funzioni del Collegio consultivo tecnico; lo stesso Ministero, con decreto dell’1 febbraio 2022 n. 23, ha concretamente istituito l’Osservatorio permanente, definendone la composizione e il funzionamento.

Il D. Lgs. n. 36/2023 ha recepito, con alcune modiche, questa normativa che, come evidenziato dalla prof.ssa Vera Fanti nella seconda lezione del I modulo, è entrata in vigore l’1 aprile 2023, secondo quanto dispone l’art. 224, comma 1, che stabilisce espressamente che “le disposizioni di cui agli articoli da 215 a 219 si applicano anche ai collegi già costituiti ed operanti alla data di entrata in vigore del codice”; quindi, non quando “acquistano efficacia” e cioè dall’1 luglio 2023 (cfr. art. 229 D. Lgs. n. 36/2023).

Questa figura è stata acquisita in via definitiva al sistema, estendendo e rafforzando i metodi di risoluzione delle controversie alternativi al rimedio giurisdizionale, secondo la delega ricevuta dal Governo con la legge n. 78/2022.

Infatti, il Collegio consultivo tecnico ha la funzione di prevenire le controversie, consentire la rapida risoluzione di queste ultime ovvero delle dispute tecniche di ogni natura che possano insorgere nell’esecuzione dei contratti.

Il Collegio consultivo tecnico non è un organo permanente, ma si costituisce per ogni singolo contratto pubblico sin dal momento iniziale e si scioglie al termine del contratto o in un momento anteriore, su accordo delle parti, nelle ipotesi in cui non sia obbligatorio.

Il Collegio consultivo tecnico è facoltativo o obbligatorio.

Ciascuna parte può chiedere che sia costituito il collegio per qualunque contratto pubblico ed il RUP può “costituire… un collegio consultivo tecnico, formato da tre componenti, per risolvere problemi tecnici o giuridici di ogni natura suscettibili di insorgere anche nella fase antecedente all’esecuzione del contratto, ivi comprese le determinazioni delle caratteristiche delle opere e le altre clausole e condizioni del bando o dell’invito, nonchè la verifica del possesso dei requisiti di partecipazione e dei criteri di selezione e di aggiudicazione” (art. 218 cod. contratti pubblici). Il C.C.T. può costituirsi in pratica per ogni questione sorga nel procedimento amministrativo e nell’esecuzione di ogni contratto pubblico.

Il C.C.T. diviene obbligatorio per i lavori di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza europea e, quindi, di Euro 5.382.000,00 per gli appalti pubblici e per le concessioni, anche nei settori speciali; quanto ai servizi e le forniture, l’obbligatorietà sorge se l’importo è pari o superiore ad un milione di euro.

La composizione del Collegio che la stazione appaltante può decidere se deve essere di cinque o tre componenti (ad eccezione dei casi indicati dall’art. 218 codice dei contratti pubblici in cui la legge fissa il numero in tre membri), i requisiti e le modalità di nomina dei membri, i compensi e tutti gli altri aspetti relativi all’insediamento ed al funzionamento trovano disciplina nell’allegato V.2. È prevista la delegificazione, attraverso l’adozione di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Consiglio Superiore dei lavori pubblici, che sostituirà integralmente l’allegato.

Il Collegio si esprime con pareri e con determinazioni che hanno natura di lodo contrattuale ex art. 808 ter del codice di procedura civile, “in assenza di un’espressa volontà contraria” (art. 215 Codice contratti pubblici).

Stante tale natura, le determinazioni del Collegio si impongono alla volontà delle parti le quali si devono adeguare come se fossero accordi diretti tra esse. Le determinazioni del Collegio hanno, quindi, la valenza di contratto tra le parti. Proprio in relazione a questa natura contrattuale, l’art. 215, comma 2, del Codice dei contratti pubblici indica il fine di questa attività di mediazione e conciliazione nella “scelta della migliore soluzione per la celere esecuzione dell’opera a regola d’arte”.

Qualora le parti non condividano il lodo, possono impugnarlo per le ragioni espressamente indicate nel secondo comma dell’art. 808 ter del codice di procedura civile (art. 217, comma 3, Codice contratti pubblici).

L’attribuzione alla determinazione del Collegio della natura giuridica di lodo contrattuale, la rende particolarmente efficace.

Anche quando si manifesti la volontà contraria a che le determinazioni abbiano natura contrattuale, da esprimersi nella seduta di insediamento del Collegio e non oltre (art. 217, comma 1, cod. contratti pubblici e art. 2, comma 2, all. V.2), “l’inosservanza dei pareri o delle determinazioni del Collegio consultivo tecnico è valutata ai fini della responsabilità del soggetto agente per danno erariale e costituisce, salvo prova contraria, grave inadempimento degli obblighi contrattuali”; invece, l’osservanza è causa di esclusione della responsabilità per danno erariale “salva l’ipotesi di condotta dolosa” (art. 215, comma 3, cod. contratti pubblici).

Sono state dettate, dunque, prescrizioni tese a rendere effettive e stringenti le decisioni del Collegio.

È in facoltà delle parti chiedere parere al Collegio, ma vi sono dei casi in cui l’acquisizione del parere è obbligatoria quando: 1) vi è sospensione, “volontaria o coattiva” di lavori per opere di importo pari o superiore alle soglie di rilevanza comunitaria (Euro 5.382.000,00) o di servizio o forniture di importo pari o superiore ad un milione di euro; 2) per qualsiasi motivo, i lavori “non possono procedere con il soggetto designato” e l’amministrazione intenda risolvere il contratto.

Nel caso del parere obbligatorio, il Collegio deve valutare anche se: a) procedere all’esecuzione diretta dei lavori; b) interpellare i soggetti che seguono nella graduatoria dell’originaria procedura di gara per stipulare un nuovo contratto; c) indire una nuova procedura di gara; d) proporre all’autorità governativa la nomina di un Commissario straordinario.

Quando la sospensione è imposta da gravi ragioni di ordine tecnico e non vi è accordo sulle modalità di superamento, il Collegio, entro quindici giorni dalla sospensione dei lavori, accerta l’esistenza di “una causa tecnica di legittima sospensione dei lavori ed indica le modalità” (art. 216 cod. contratti pubblici) per proseguire i lavori, con pronunzia avente efficacia di lodo contrattuale, sempre che tale possibilità non sia stata espressamente esclusa dalle parti.

Le determinazioni hanno natura di lodo contrattuale che è esclusa “nei casi in cui è richiesto il parere sulla sospensione coattiva e sulle modalità di prosecuzione dei lavori” (art. 217 cod. contratti pubblici).

* Lezione tenuta all’Università di Foggia il 17 giugno 2023 nel Modulo VI del Corso di perfezionamento e aggiornamento professionale su “I contratti pubblici riformati”

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Senato della Repubblica, VIII Commissione, Parere sull’atto del Governo n. 19, 2023, 1-3

L'articolo I RICORSI GIURISDIZIONALI E I RIMEDI ALTERNATIVI ALLA TUTELA GIURISDIZIONALE NEL CODICE DEI CONTRATTI PUBBLICI N. 36/2023 proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE – Organizzazione amministrativa – Partenariato pubblico privato – Concessioni amministrative – Concessioni di beni e servizi – Finanza di progetto . Fase preliminare – Disciplina – Compatibilità con il diritto UE.

Viene rimessa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la seguente questione pregiudiziale: “se l’art. 184, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 è contrario al diritto UE e in particolare ai principi di pubblicità, imparzialità e non discriminazione contenuti sia nel Trattato che nei principi UE, propri di tutte le procedure comparative, laddove interpretato così da consentire trattamenti discriminatori in una procedura di attribuzione del diritto di prelazione, senza predefinizione dei criteri e comunque senza comunicazione dei medesimi a tutti i concorrenti ma solo ad alcuni di essi, quanto meno al decorso dei tre mesi di urgenza previsti da tale articolo”.

Pres. De Nictolis – Est. De Nictolis

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7160 del 2022, proposto da

Hera Luce s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Alessandro Lolli, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Comune di Trieste, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Aldo Fontanelli, Marco Marpillero e Valentina Frezza, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Aldo Fontanelli in Roma, via Emilio de’ Cavalieri, 11;
City Green Light s.r.l, non costituita in giudizio;
Edison Next Government s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Giovanni Bruno, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Savoia, 31;

nei confronti

Enel X s.r.l., Enel Sole s.r.l., non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sez. I, n. 242 del 2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Trieste e della Edison Next Government s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 2 marzo 2023 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Lolli, Frezza, Zavitteri in dichiarata delega di Fontanelli, e Terranova per delega di Bruno;

1.-Hera Luce s.r.l. ha interposto appello nei confronti della sentenza 27 maggio 2022, n. 242 del Tribunale amministrativo regionale per il Friuli Venezia Giulia, Sez. I, che ha respinto il suo ricorso e i motivi aggiunti avverso la delibera del Consiglio comunale di Trieste n. 22 in data 10 giugno 2021, recante la dichiarazione di fattibilità tecnico economica e di interesse pubblico della proposta di project financing pervenuta all’amministrazione da parte di Citelum s.a. (ora, Edison Next Government s.r.l.), concernente la “concessione della gestione del servizio di illuminazione pubblica della rete semaforica, di assistenza alla viabilità cittadina, dei servizi Smart City e delle luminarie e addobbi natalizi del Comune di Trieste”.

La società Hera Luce, già gestore del servizio, ha presentato in data 15 maggio 2019 una proposta di finanza di progetto; sono intervenute altre proposte. All’esito è stata preferita, nell’ambito di questo project ad iniziativa privata (ex art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016), la proposta di Citelum e quella della società appellante è risultata seconda graduata.

2. – Con il ricorso in primo grado Hera Luce s.r.l., nell’impugnare la delibera consiliare, ne ha dedotto l’illegittimità per i seguenti motivi, esposti in sintesi : a) violazione dell’art. 183, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016, non avendo l’amministrazione concluso il procedimento nel termine, previsto dalla norma, di tre mesi dalla presentazione della proposta; ciò comportava la fuoriuscita dallo schema procedimentale semplificato imponendo l’indizione di una gara. Ne risulterebbe violato il principio di predeterminazione e comunicazione dei criteri di valutazione, e dunque di tutela della par condicio e della concorrenza (anche sotto il profilo della mancata garanzia della segretezza delle offerte), nonché il principio di non discriminazione, trasparenza e concorrenza; b) violazione dell’art. 34, comma 20, del d.l. n. 179 del 2012, richiedente la pubblicazione della relazione prima dell’affidamento di un servizio pubblico; c) violazione del principio di imparzialità e di esperienza nella scelta dei commissari, in assenza di alcuna informazione sulla condizione di conflitto di interessi degli stessi; d) violazione dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 in quanto Citelum non ha presentato il PEF asseverato; e) disparità di trattamento nel corso della procedura, con inviti a migliorare l’offerta a favore dei partecipanti alla procedura diversi da Hera Luce, con un’evidente situazione di asimmetria informativa.

3. – La sentenza appellata, come premesso, dopo avere svolto istruttoria, ha respinto il ricorso nella considerazione anzitutto che il primo segmento del project financing ad iniziativa privata, anche in presenza di più proposte, non si connota in termini concorsuali, di vera e propria comparazione, rilevando solamente l’interesse dell’amministrazione ad acquisire le opere o i servizi proposti, nominando promotore il soggetto che abbia presentato il progetto maggiormente aderente agli interessi dell’ente. Tale fondamentale carattere non viene meno a seguito del decorso del termine trimestrale per l’esame della proposta, per quanto definito perentorio dalla norma (circostanza rilevante ai soli fini dell’esperibilità del ricorso avverso il silenzio). La sentenza ha conseguentemente ritenuto incompatibile con tale natura del project financing la necessità di predeterminare in apposito disciplinare puntuali criteri di valutazione delle proposte, pur dando atto che il Comune di Trieste ha comunque predisposto uno schema comparativo fondato su cinque macro-elementi e su una serie di linee guida per la valutazione; allo stesso modo, la segretezza dell’offerta non è compatibile con la natura eventuale della comparazione in questa prima fase del project ad iniziativa privata. La pronuncia in esame ha ulteriormente ritenuto inapplicabile alla controversia l’art. 34, comma 20, del d.l. n. 179 del 2012, concernendo detta norma la fase di “affidamento del servizio”, come pure generico il motivo sull’eventuale conflitto di interessi dei componenti del “gruppo istruttorio”, peraltro non tenuti a rendere le dichiarazioni sostitutive di cui all’art. 77 del d.lgs. n. 50 del 2016. Ha escluso altresì la ravvisabilità di una lesione della par condicio in relazione alle comunicazioni intervenute tra il Comune e gli altri operatori diversi da Hera Luce, atteso che le stesse sono state finalizzate a riequilibrare l’asimmetria informativa esistente a favore dell’appellante, che da oltre venti anni gestisce il servizio de quo.

4. – Con il ricorso in appello la società Hera Luce ha contestato la sentenza di prime cure, sostanzialmente reiterando, alla stregua di motivi di critica della sentenza, le censure di primo grado; ha inoltre chiesto, con successiva memoria, la rimessione alla Corte di giustizia U.E., per il caso di non accoglimento del ricorso (e dunque in subordine), in relazione alla mancata applicazione dei principi eurounitari (trattato UE sulla concorrenza e non discriminazione, comunicazione UE del 2006) al procedimento, avente natura comparativa, e attributivo di un vantaggio economico (la prelazione), quanto meno una volta decorso il termine perentorio dei tre mesi previsto dall’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 per la valutazione della fattibilità della proposta. In particolare l’appellante chiede che sia sottoposta, ai sensi dell’art. 267 T.F.U.E., alla Corte di giustizia dell’Unione Europea questione pregiudiziale relativa al seguente quesito : “se l’art. 184, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 è contrario al diritto UE e in particolare ai principi di pubblicità, imparzialità e non discriminazione contenuti sia nel Trattato che nei principi UE, propri di tutte le procedure comparative, laddove interpretato così da consentire trattamenti discriminatori in una procedura di attribuzione del diritto di prelazione, senza predefinizione dei criteri e comunque senza comunicazione dei medesimi a tutti i concorrenti ma solo ad alcuni di essi, quanto meno al decorso dei tre mesi di urgenza previsti da tale articolo”.

5. – Si sono costituiti in resistenza Citelum Italia s.r.l. e il Comune di Trieste puntualmente controdeducendo e chiedendo la reiezione del ricorso in appello.

6. – Questa Sezione, con sentenza parziale e non definitiva 26 maggio 2023, n. 5184, ha respinto tutti i motivi di appello, incentrando il proprio decisum sulla peculiarità della procedura di project financing che, secondo la costante giurisprudenza, enuclea invero due serie procedimentali strutturalmente autonome ma biunivocamente interdipendenti sotto il profilo funzionale, la prima di selezione del progetto di pubblico interesse e la seconda di gara di evidenza pubblica sulla base del progetto dichiarato di pubblica utilità. La seconda serie, più precisamente, è distinta nelle subfasi di individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e di eventuale esercizio da parte del promotore del diritto di prelazione. La fase preliminare di individuazione del promotore, della quale qui si controverte, ancorché procedimentalizzata, è connotata da amplissima discrezionalità amministrativa, in quanto intesa non già alla scelta della migliore tra una pluralità di offerte sulla base di criteri tecnici ed economici preordinati, ma alla valutazione di un interesse pubblico che giustifichi, alla stregua della programmazione delle opere pubbliche, l’accoglimento della proposta formulata dall’aspirante promotore (in termini, tra le tante, Cons. Stato, V, 10 febbraio 2020, n. 1005).

In tale cornice il Collegio ha escluso, proprio in relazione al fondamento di razionalità della fase preliminare di individuazione del promotore, che il mancato rispetto del termine (perentorio) di tre mesi per la valutazione della fattibilità della proposta determini come effetto quello di una maggiore “strutturazione” del procedimento, ad instar di un procedimento di gara, anche perché una siffatta “conversione” non ha attinenza con la dichiarata perentorietà del termine.

Il punto fondamentale, ad avviso del Collegio, è che la scelta del promotore di una procedura di finanza di progetto non è un modulo di confronto concorrenziale sottoposto al principio delle procedure di evidenza pubblica, quanto piuttosto uno strumento tramite il quale l’amministrazione definisce di concerto con il privato un obiettivo di interesse pubblico da realizzare; ciò appare tanto più vero ove si consideri che l’amministrazione, anche una volta dichiarata di pubblico interesse la proposta del privato e individuato il promotore, non è tenuta a dare corso alla procedura di gara per l’affidamento della concessione (Cons. Stato, V, 23 novembre 2018, n. 6633), non creandosi alcun vincolo per l’amministrazione e, corrispondentemente, enucleandosi una mera aspettativa (non giuridicamente tutelata) in capo al privato, condizionata dalle valutazioni di esclusiva pertinenza dell’amministrazione in ordine alla opportunità di contrattare sulla base della proposta (Cons. Stato, V, 4 febbraio 2019, n. 820).

Ne discende che alla fase di scelta del proponente male si attaglia la predeterminazione dei criteri di valutazione, presupponente quanto meno la esatta definizione dell’oggetto del procedimento e dunque della proposta. Peraltro nella fattispecie controversa risultano individuati criteri, seppure ampi, con il verbale n. 5 del 19 novembre 2019 (si tratta del c.d. “quadro istruttorio di raffronto per la valutazione comparativa di fattibilità delle proposte di project financing avente ad oggetto la concessione, mediante finanza di progetto, ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50/2016, per la gestione del servizio di illuminazione pubblica, di assistenza alla viabilità cittadina e di servizi smart a valore aggiunto per il Comune di Trieste”). Dalla disamina della documentazione versata in atti sembra effettivamente evincibile che i dati, le informazioni e le necessità gestionali che il Comune ha rappresentato agli operatori economici diversi dall’appellante Hera Luce erano a conoscenza anche di quest’ultima e sono presenti nella proposta di project dalla stessa formulata in data 16 dicembre 2020, che è stata oggetto di comparazione con le altre proposte.

7. – Ciò premesso, deve riconoscersi che la questione di interpretazione delle norme comunitarie prospettata dall’appellante non è priva del requisito della pertinenza o della rilevanza e non consta essere stata fatta oggetto di precedente interpretazione.

Il giudice nazionale di ultima istanza è dunque obbligato a sollevare la questione di pregiudizialità comunitaria, non ricorrendo con evidenza le eccezioni individuate dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea con la propria giurisprudenza (il riferimento è in particolare alla sentenza 6 ottobre 1982, in causa C-283/81, Cilfit, e, più recentemente, alla sentenza 6 ottobre 2021, in causa C-561/19, Consorzio Italian Management) riconducibili alle evenienze in cui : a) la questione non sia “pertinente” o “rilevante”; b) la disposizione eurounitaria di cui è causa abbia già costituito oggetto di interpretazione da parte della Corte di Giustizia; c) non vi siano ragionevoli dubbi sull’interpretazione di una norma eurounitaria.

Con riguardo a questo terzo profilo derogatorio, la Corte di giustizia ha chiarito che «l’art. 267 TFUE deve essere interpretato nel senso che un giudice nazionale avverso le cui decisioni non possa proporsi ricorso giurisdizionale di diritto interno può astenersi dal sottoporre una questione di interpretazione del diritto dell’Unione e risolverla sotto la propria responsabilità laddove la corretta interpretazione del diritto dell’Unione si imponga con un’evidenza tale da non lasciare adito ad alcun ragionevole dubbio. L’esistenza di una siffatta eventualità deve essere valutata in base alle caratteristiche proprie del diritto dell’Unione, alle difficoltà particolari relative alla sua interpretazione e al rischio di divergenze giurisprudenziali in seno all’Unione europea» (così ordinanza 15 dicembre 2022, in causa C-597/21).

8. – Il Collegio, pur essendo dell’avviso che la norma nazionale di cui all’art. 184, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 non violi il diritto UE, e in particolare i principi di pubblicità, imparzialità e non discriminazione contenuti sia nel Trattato che nei principi UE, ritenendo peraltro che non sussistono i presupposti per derogare all’obbligo di rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267, comma 3, TFUE, rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale alla decisione della presente controversia rappresentata dalla parte appellante, così formulata : “se l’art. 184, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016 è contrario al diritto UE e in particolare ai principi di pubblicità, imparzialità e non discriminazione contenuti sia nel Trattato che nei principi UE, propri di tutte le procedure comparative, laddove interpretato così da consentire trattamenti discriminatori in una procedura di attribuzione del diritto di prelazione, senza predefinizione dei criteri e comunque senza comunicazione dei medesimi a tutti i concorrenti ma solo ad alcuni di essi, quanto meno al decorso dei tre mesi di urgenza previsti da tale articolo”.

Ritiene il Collegio di evidenziare che il profilo di marginale criticità sistematica potrebbe, a tutto concedere, essere ravvisato nel fatto che il procedimento di valutazione della fattibilità della proposta si è protratto oltre il termine di tre mesi, qualificato come perentorio dallo stesso art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, bene intendendosi che detto termine è posto a garanzia e dunque in favore del soggetto presentatore della proposta, e non potendosi dunque postulare che il suo inutile decorso determini la decadenza della proposta stessa.

9. – Il Collegio, tenuto conto delle raccomandazioni della Corte 2012/C 338/01 sulla presentazione di domande pregiudiziali, dispone che alla CGUE sia trasmessa, a cura della Segreteria della Sezione, oltre a copia conforme all’originale della presente ordinanza, copia dell’intero fascicolo di causa, comprensivo della coeva sentenza parziale e non definitiva n. 5184 del 2023.

10. – In attesa della pronuncia della Corte di Giustizia, ai sensi dell’art. 79, comma 1, cod. proc. amm., va sospeso il presente giudizio, riservando alla sentenza definitiva ogni ulteriore decisione.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), non definitivamente pronunciando sull’appello come in epigrafe proposto, così decide : a) rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea la questione pregiudiziale di cui in motivazione; b) dispone che la Segreteria della Sezione trasmetta alla predetta Corte copia conforme della presente ordinanza, nonché copia integrale del fascicolo di causa; c) dispone, in attesa della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, la sospensione del presente processo.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 2 marzo 2023 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere, Estensore

Giovanni Grasso, Consigliere

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

L'articolo Sulla remissione alla Corte di giustizia UE della questione interpretativa circa la compatibilità con il diritto UE della disciplina della fase preliminare del project financing ad iniziativa privata. proviene da Giustamm.