Pres. Mario Luigi Torsello Est. Paolo Carpentieri

Ambiente – Inquinamento del Territorio – Ordine di bonifica sito inquinato ex art. 244 del d.lgs. n. 152 del 2006 – Regione Toscana – Incompetenza

In tema di attribuzione della competenza all’esercizio delle funzioni e dei compiti in materia di bonifica dei siti inquinati la sopravvenuta abrogazione, ad opera della legge regionale n. 51 del 2020, della norma più recente, contenuta nella lettera p) della legge regionale n. 25 del 1998, implica la tacita abrogazione, per incompatibilità tra le nuove disposizioni e le precedenti, ai sensi dell’art. 15 delle preleggi, della disposizione contenuta nel numero 1) della lettera d) del comma 1 dell’art. 2 della legge della Regione Toscana 3 marzo 2015, n. 22, per quanto attiene alle funzioni in materia di bonifica dei siti inquinati. Ne deriva la incompetenza della Regione Toscana all’adozione del provvedimento ex art. 244 del d.lgs. n. 152 del 2006 di messa in sicurezza e bonifica.

L'articolo Sulla competenza all’esercizio delle funzioni e dei compiti in materia di bonifica dei siti inquinati proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Appello – Ricorrente soccombente – Auto-eccezione relativa all’inammissibilità del ricorso di primo grado – Difetto di legittimazione – Divieto di abuso del processo.

Il principio dell’interesse all’impugnazione comporta che la parte che ha proposto ricorso di primo grado non può, contro sé stessa, “auto eccepire” in appello, l’inammissibilità della propria azione. Tale affermazione si fonda anche sul divieto di abuso del processo: se la parte soccombente in primo grado venisse ammessa a contestare in appello la ammissibilità della propria azione processuale, con conseguente annullamento senza rinvio del giudicato sfavorevole, questo varrebbe a cancellare un giudicato negativo, e a rimettere la parte in pista, ad esempio, per articolare domande risarcitorie, per così dire, “a terreno vergine”. Se è comprensibile, nel “gioco delle parti” un siffatto interesse, tuttavia, si tratta di un interesse “illegittimo” e va ribadito che il processo non è un “gioco” rimesso a repentini al libero volere e disvolere della parte sul medesimo oggetto, essendo piuttosto una risorsa scarsa cui tutti gli utenti devono accostarsi con serietà. Alle parti è garantito un ampio strumentario di mezzi, quali la rinuncia al giudizio, o la declaratoria di sopravvenuto difetto di interesse, al fine di disvolere l’iniziale ricorso della parte stessa; non è invece consentito, a tale fine, di radicare un giudizio di appello al solo fine di far dichiarare inammissibile il proprio originario ricorso.

Pres. De Nictolis – Est. Immordino

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il CONSIGLIO DI GIUSTIZIA AMMINISTRATIVA PER LA REGIONE SICILIANA

Sezione giurisdizionale

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 847 del 2020, proposto dal
Comune di Campofelice di Roccella, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nunzio Pinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Regione Siciliana – Dipartimento Regionale dell’Ambiente, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura dello Stato presso la cui sede distrettuale è domiciliato per legge in Palermo, via Valerio Villareale, n. 6;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Sicilia (Sezione Seconda) n. 284/2020;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Siciliana – Dipartimento Regionale dell’Ambiente;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 16 giugno 2022 il Cons. Maria Immordino e uditi per le parti gli avvocati come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Giunge alla decisione del Collegio il ricorso in appello avverso la sentenza del TARS- Palermo, n. 284/2020, che ha parzialmente accolto il ricorso proposto per l’annullamento del decreto del Dirigente Generale del Dipartimento dell’Ambiente n. 1232 del 22/12/2014, nella parte in cui il parere favorevole di valutazione ambientale strategica veniva condizionata a 4 prescrizioni da recepire in sede di approvazione finale del piano regolatore generale del Comune di Campofelice di Roccella.

In particolare, il Tar ha ritenuto illegittima la prescrizione n. 2) e legittime le prescrizioni n. 1), 3) e 4).

2. La sentenza, nella parte in cui è appellata, muovendo dalla ratio della valutazione ambientale strategica, disciplinata dal d.lgs. n. 152/2006, che è diretta alla preservazione ambientale del territorio, attraverso la sottoposizione di alcuni piani e programmi – tra i quali i p.r.g. – al giudizio di una apposita commissione che esprime valutazioni vincolanti per le successive fasi di approvazione del progetto esaminato, ha ritenuto legittime, in quanto supportate da idonea motivazione, le prescrizioni generali n. 1), 3) e 4), contestate dal Comune, concernenti rispettivamente, la n. 1) la localizzazione di aree per la nuova edilizia residenziale (zone C1), a completamento dell’abitato, in considerazione del fatto che la stessa è supportata dallo specifico computo degli alloggi vuoti nel territorio comunale, il che rende inattendibile la valutazione operata circa il fabbisogno di nuove unità abitative e, diversamente da quanto segnalato in ricorso, la prescrizione contestata risulta motivata in modo ragionevole, oltre che fondata su presupposti di fatto non contestati dal ricorrente; la terza prescrizione che inibisce la realizzazione di una nuova area per attività turistiche lungo la fascia costiera, in quanto ampiamente giustificata non soltanto dalle valutazioni contenute nel parere impugnato, ma dalle stesse considerazioni espresse nella documentazione di corredo del p.r.g., e riprese in ricorso, dalle quali si evince che in passato la fascia costiera ha già subito un massiccio e intensivo sfruttamento a scopi edilizi, che ne ha gravemente compromesso il proprio valore ambientale che, attraverso la previsione cassata, verrebbe ulteriormente pregiudicato; e l’ultima prescrizione generale (riguardante l’eliminazione della suddivisione delle zone agricole in E1) e E2).

3. L’appello è affidato a due motivi di ricorso. Con il primo si sostiene che il ricorso di primo grado andava dichiarato inammissibile perché la VAS sarebbe un atto endoprocedimentale, o improcedibile.

Con il secondo motivo si contesta nel merito il rigetto delle censure contro la prescrizione n. 1).

4. Si è costituita in appello la Regione Siciliana – Dipartimento Regionale dell’Ambiente.

5. L’appello è in parte inammissibile, in parte infondato.

5.1. E’ inammissibile il primo motivo di appello con cui il Comune appellante, già ricorrente in primo grado, ha sollevato la questione di inammissibilità del ricorso in primo grado. Sostiene che il ricorso di primo grado, da esso stesso Comune proposto, andava dichiarato inammissibile e/o improcedibile, in quanto con lo stesso impugna la VAS che sarebbe un atto endoprocedimentale, impugnabile solo con il provvedimento finale di approvazione del PRG.

5.2. Nel corso dell’udienza pubblica del 16 giugno 2022 è stata sottoposta al contraddittorio della parte appellante la questione di rito della inammissibilità dell’auto eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado. Nel corso dell’udienza l’appellante ha ribadito che la inammissibilità del ricorso di primo grado (per motivi diversi dal difetto di giurisdizione) è rilevabile d’ufficio dal giudice di appello.

5.3. Costituisce condizione dell’azione in appello, come in primo grado, l’interesse a ricorrere, che nei giudizi di impugnazione presuppone la soccombenza.

Nel caso di specie, il motivo è inammissibile per difetto di soccombenza e dunque di interesse. Un conto è sollecitare il giudice di appello a esercitare i suoi poteri ufficiosi nel rilievo di questioni di rito rilevabili d’ufficio, un conto è articolare un motivo di impugnazione a cui la parte non ha alcun interesse per difetto di soccombenza.

Il principio dell’interesse all’impugnazione comporta che la parte che ha proposto ricorso di primo grado non può, contro sé stessa, “auto eccepire” in appello, l’inammissibilità della propria azione.

5.4. Tale affermazione si fonda anche sul divieto di abuso del processo: se la parte soccombente in primo grado venisse ammessa a contestare in appello la ammissibilità della propria azione processuale, con conseguente annullamento senza rinvio del giudicato sfavorevole, questo varrebbe a cancellare un giudicato negativo, e a rimettere la parte in pista, ad esempio, per articolare domande risarcitorie, per così dire, “a terreno vergine”. Se è comprensibile, nel “gioco delle parti” un siffatto interesse, tuttavia, si tratta di un interesse “illegittimo” e va ribadito che il processo non è un “gioco” rimesso a repentini al libero volere e disvolere della parte sul medesimo oggetto, essendo piuttosto una risorsa scarsa cui tutti gli utenti devono accostarsi con serietà. Alle parti è garantito un ampio strumentario di mezzi, quali la rinuncia al giudizio, o la declaratoria di sopravvenuto difetto di interesse, al fine di disvolere l’iniziale ricorso della parte stessa; non è invece consentito, a tale fine, di radicare un giudizio di appello al solo fine di far dichiarare inammissibile il proprio originario ricorso.

5.5. L’assunto di parte appellante, secondo cui il giudice di appello potrebbe e dovrebbe rilevare d’ufficio l’inammissibilità del ricorso di primo grado, se è vero in astratto, fallisce nel caso concreto per due ordini di ragioni entrambe decisive.

i) Anzitutto, il potere del giudice di appello di rilevare d’ufficio la tardività, inammissibilità o improcedibilità del giudizio di primo grado, a prescindere da uno specifico motivo di appello o eccezione di parte (e fuori dal caso del rilievo del difetto di giurisdizione che ha regole proprie e speciali) costituisce un posterius rispetto alla corretta instaurazione del giudizio di appello e presuppone che il giudizio di appello sia a sua volta ricevibile e ammissibile: sicché nell’esame delle questioni secondo il loro ordine logico, il giudice di appello deve prima verificare se l’appello è ricevibile e/o ammissibile, e solo dopo aver superato tale stadio, può procedere a verificare d’ufficio la ricevibilità, ammissibilità o procedibilità del ricorso di primo grado; pertanto, la questione dell’interesse all’appello sulla base del criterio della soccombenza, è questione di rito che riguarda il giudizio di appello e che è pregiudiziale rispetto alle ulteriori questioni di rito afferenti al ricorso di primo grado; se il ricorso di appello è irricevibile o inammissibile, il giudice di appello si ferma a tale statuizione pregiudiziale e non passa all’esame delle questioni di rito afferenti il ricorso di primo grado; nel caso di specie, il difetto di interesse al motivo di appello per difetto di soccombenza, è pregiudiziale e dirimente e impedisce al giudice di appello di verificare questioni di rito relative al ricorso di primo grado.

ii) In ogni caso, al rilievo d’ufficio della inammissibilità del ricorso di primo grado osta nel caso di specie il muro invalicabile del giudicato (ancorché parziale) che nel presente giudizio si è formato sul capo di sentenza favorevole all’appellante.

La sollevata questione di inammissibilità del ricorso di primo grado, infatti, riguarda l’intero ricorso di primo grado, diretto contro una VAS. Ma una parte di tale ricorso è già stata decisa con effetto di giudicato, e pertanto il giudice di appello non può rilevare d’ufficio una questione che dovrebbe travolgere l’intera sentenza, perché così facendo travolgerebbe (anche) un giudicato.

5.6. Infine, e solo per completezza, il Collegio rileva che la tesi della inammissibilità del ricorso di primo grado è infondata perché la VAS è un atto che secondo copiosa e condivisa giurisprudenza è immediatamente impugnabile.

6. Quanto al secondo profilo del primo motivo di appello, la dedotta improcedibilità del ricorso, in considerazione dell’avvenuto spirare, nelle more del giudizio, del termine per l’approvazione del p.r.g., con conseguente definitiva efficacia del piano, approvato per silentium, la censura è infondata. Al riguardo può osservarsi che, se è vero che lo stesso legislatore individua quale limite temporale inderogabile per l’espletamento della valutazione ambientale la data di approvazione e non quella di adozione dei piani (per tale via prefigurando l’annullabilità dei provvedimenti di approvazione degli strumenti pianificatori che non siano stati preceduti dal subprocedimento in questione), è altrettanto vero che deve in ogni caso escludersi che l’avvenuta approvazione per silentium del p.r.g. per cui è causa possa aver determinato l’irrilevanza della VAS acquisita ai sensi dell’art. 6 d. lgs. n. 152/2006. A questo specifico riguardo, sono numerose le ragioni che non consentono l’accoglimento di tale prospettazione, rinvenibili nella imprescindibilità della valutazione ambientale che, in attuazione di quanto previsto dalla direttiva comunitaria di riferimento ha lo scopo di garantire un elevato livello di protezione dell’ambiente e contribuire all’integrazione di considerazioni ambientali all’atto dell’elaborazione, dell’adozione e approvazione di piani e programmi “assicurando che siano coerenti e contribuiscano alle condizioni per uno sviluppo sostenibile” (art. 4, comma 3, d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152). Il procedimento, va posto in luce, comprende secondo quanto dispone l’art. 5, comma 1, lett. a) del cit. d.lgs. “lo svolgimento di una verifica di assoggettabilità, l’elaborazione del rapporto ambientale, lo svolgimento di consultazioni, la valutazione del piano o del programma, del rapporto e degli esiti delle consultazioni, l’espressione di un parere motivato, l’informazione sulla decisione ed il monitoraggio“.

Dalla normativa comunitaria (tra cui l’art. 4, direttiva 27 giugno 2001, n. 42) e nazionale di riferimento emerge, con chiarezza, che la VAS è “parte integrante” del procedimento di adozione e approvazione del p.r.g., e la sua mancanza determina l’illegittima definizione del procedimento di formazione del piano, a prescindere dalle concrete modalità nelle quali, anche in relazione ai diversi sistemi normativi regionali, detto procedimento di approvazione del p.r.g. va a concludersi. Con la conseguenza che non rileva il fatto che il p.r.g. del Comune di Campofelice di Roccella sia stato approvato per silentium (in virtù dello spirare del termine perentorio di 540 giorni per il pronunciamento regionale ricavato dal combinato disposto degli artt. 4, comma 1, L.r. n. 71 del 1978 e 6, comma 1, L.r. 12 gennaio 1993, n. 9), se così fosse infatti, la conseguenza sarebbe la totale vanificazione dei precetti comunitari e dell’obbligo di acquisizione della VAS – sulla già avvenuta acquisizione al procedimento della predetta valutazione ambientale strategica, costituente condizione ex lege di legittimità del procedimento medesimo.

7. Con il secondo motivo di appello, la sentenza viene stigmatizzata nel merito per non avere censurato per difetto di motivazione, per illogicità ed insufficienza della stessa, la prescrizione secondo cui la zona C1 comporta un eccessivo consumo del suolo, trattandosi di una prescrizione generica, perché non ci sono norme quantitative per limitare il consumo del suolo.

7.1. La censura è infondata.

Va a questo riguardo richiamato quanto sostenuto dall’organo tecnico preposto alla valutazione ambientale, il quale nel parere in oggetto ha sottolineato, in modo puntuale, l’elevato livello di urbanizzazione raggiunto negli ultimi anni dal Comune di Campofelice di Roccella per effetto di una non controllata espansione turistico-residenziale, che, in contrasto con tutti gli obiettivi di sostenibilità ambientale, ha provocato:

– lo sfruttamento intensivo del suolo e possibilità di dissesti dovuti all’abbandono dei suoli agricoli;

– la perdita di valori ambientali nella fascia costiera ed aumento di produzione di rifiuti;

– l’impoverimento delle risorse idriche.

Si tratta di considerazioni che sono perfettamente in linea con la natura “ambientale” delle valutazioni in oggetto, sicché si appalesa inutile il tentativo di parte appellante di contestare la presunta mancanza di parametri normativi “fissi” cui ragguagliare la verifica dei profili inerenti al “consumo del suolo”, trattandosi, con ogni evidenza, di un concetto necessariamente generale che costituisce, anche intuitivamente, un elemento centrale per la valutazione sulle ricadute ambientali del Piano.

La stessa Corte costituzionale, nella sentenza n. 179 del 16.07.2019, ha posto in luce come le più recenti concezioni di “territorio”, lo considerano “non più solo come uno spazio topografico suscettibile di occupazione edificatoria ma rivalutato come una risorsa complessa che incarna molteplici vocazioni (ambientali, culturali, produttive, storiche)”, in tale prospettiva “il consumo di suolo rappresenta una delle variabili più gravi del problema della pressione antropica sulle risorse naturali”. In particolare, sottolinea la Corte, emerge con chiarezza, l’emersione di un “processo evolutivo diretto a riconoscere una nuova relazione tra la comunità territoriale e l’ambiente che la circonda, all’interno della quale si è consolidata la consapevolezza del suolo quale risorsa naturale eco-sistemica non rinnovabile, essenziale ai fini dell’equilibrio ambientale, capace di esprimere una funzione sociale e di incorporare una pluralità di interessi e utilità collettive, anche di natura intergenerazionale”, coerentemente con gli indirizzi espressi in sede europea fin dalla comunicazione della Commissione del 22 settembre 2006, “Strategia tematica per la protezione del suolo“, e dall’approvazione del cosiddetto Settimo programma di azione per l’ambiente (decisione n. 1386/2013/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 novembre 2013).

8. Sulla base delle considerazioni che precedono l’appello va dichiarato in parte inammissibile, in parte infondato nel merito.

9. Le spese del grado seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, in sede giurisdizionale, definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara inammissibile, in parte lo respinge.

Condanna l’appellante alle spese del grado di giudizio che liquida in euro 2000,00, più accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Palermo nella camera di consiglio del giorno 16 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere

Michele Pizzi, Consigliere

Maria Immordino, Consigliere, Estensore

Antonino Caleca, Consigliere

L'articolo Sull’impossibilità per il ricorrente soccombente di “auto eccepire” in appello l’inammissibilità della propria azione. proviene da Giustamm.

Pres. C. Testori Rel. R. Giani

Accesso – Posizione soggettiva specifica della parte istante – Esclude accesso civico – Dimostrazione della titolarità di un interesse diretto concreto e attuale alla conoscenza degli atti richiesti – Necessità – Fattispecie

La domanda di accesso a tutela di una posizione soggettiva specifica della parte istante esula dal modello di cui all’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013, ove l’accesso è funzionale “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”. Tale inquadramento comporta che il soggetto che avanza domanda di ostensione di atti debba allegare e dimostrare la titolarità di un interesse diretto, concreto e attuale alla conoscenza degli atti richiesti. Non risulta nella specie che sussista un interesse specifico alla conoscenza del piano d’impresa allegato ad una istanza volta a ottenere un concessione demaniale di una area in quanto la ricorrente non ha presentato domanda concorrente di concessione, con il risultato che l’interesse conoscitivo diretto non sussiste, mentre emerge un contrapposto interesse economico e commerciale della controinteressata, con connessi profili di riservatezza (peraltro previsti, come limite, anche in seno all’accesso civico dall’art. 5 bis, comma 2 lett. c del d.lgs. n. 33 del 2013).

Pubblicato il 14/06/2022

N. 00788/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00440/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 440 del 2022, proposto da

Porto di Livorno 2000 s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Valerio Pardini e Matteo Pollastrini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Valerio Pardini in Firenze, via Panciatichi n. 778;

contro

Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Firenze, domiciliataria ex lege in Firenze, via degli Arazzieri, 4;

nei confronti

Sintermar Darsena Toscana (S.D.T.) S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi, Ernesto Stajano, Elena Orsetta Querci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

– per l’annullamento della nota del 28.02.2022 del Dirigente della Direzione Demanio, patrimonio e lavoro portuale dell’Autorità di Sistema Portuale del Mare Tirreno Settentrionale, con cui è stato disposto il rigetto dell’istanza di accesso agli atti proposta dalla Società Porto di Livorno 2000 s.r.l., datata 31.01.2022 e assunta a protocollo n. 8084;

– per la condanna dell’Amministrazione ricorsa ad ordinare l’esibizione dei documenti oggetto dell’istanza ai sensi dell’art. 116, comma 4 c.p.a:

– di ogni altro atto presupposto o connesso se lesivo.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Sintermar Darsena Toscana (S.D.T.) S.r.l. e dell’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale – Livorno;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2022 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Con istanza del 31 gennaio 2022 la Porto di Livorno 2000 s.r.l. richiedeva all’Autorità di Sistema Portuale del Mar Tirreno Settentrionale, al fine della tutela di ogni proprio diritto, l’accesso ad una pluralità di atti inerenti il procedimento per il rilascio di concessione di area demaniale in località La Paduletta nel porto di Livorno.

L’Autorità di Sistema Portuale, con nota prot. 14203 del 28 febbraio 2022, negava l’accesso richiesto, evidenziando la mancanza di interesse diretto, concreto e attuale e la natura esplorativa dell’accesso medesimo, diretto ad un controllo generalizzato dell’attività amministrativa.

La Porto di Livorno 2000, radicato ricorso giurisdizionale amministrativo avverso il provvedimento n. 18 del 1° febbraio 2022, recante “Rilascio di concessione amministrativa di durata massima semestrale – Sintermar Darsena Toscana S.r.l. – mq. 18.500 circa – Aree patrimoniali in loc. Paduletta”, in seno ad esso avanzava anche azione ex art. 116 c.p.a., per l’annullamento del diniego di accesso e il conseguente ordine di ostensione degli atti richiesti. Parte ricorrente censura il diniego per difetto di adeguata motivazione del rifiuto di accesso, in quanto la relativa domanda non è stata valutata anche ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013.

Nella memoria del 20 maggio 2022 parte ricorrente rileva che l’Autorità, in data 13 aprile 2022, le ha messo a disposizione parte della documentazione richiesta con l’istanza ostensiva del 31 gennaio 2022; essa evidenzia però che non le è stata invece consentita la visione del piano d’impresa allegato all’istanza di SDT e che “non sono inoltre state fornite indicazione sull’esistenza di atti e documenti relativi alla separazione del traffico merci e passeggeri all’interno del terminal della controinteressata e di eventuali provvedimenti ex art. 45 bis cod. nav.”.

L’Autorità di Sistema Portuale e la controinteressata resistono alla richiesta di ostensione.

Alla camera di consiglio del giorno 8 giugno 2022 la causa è stata chiamata con specifico riferimento alla decisione sull’accesso e, sentiti i difensori comparsi, è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

In parte la questione ostensiva risulta superata, per stessa ammissione di parte ricorrente, con conseguente cessazione della materia del contendere, residuando i profili da essa evidenziati nella memoria del 20 maggio 2022.

Rileva preliminarmente il Collegio come quella avanzata in data 31 gennaio 2022 costituisca domanda di accesso documentale di cui all’art. 22 della legge n. 241 del 1990. L’istante avanza la propria domanda conoscitiva “al fine di tutelare ogni diritto della Porto di Livorno 2000”, quindi a tutela di una posizione soggettiva specifica della parte istante medesima, nel contrasto tra operatori del medesimo settore economico; siamo quindi fuori del modello di cui all’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013, ove l’accesso è funzionale “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico”. Tale inquadramento comporta che il soggetto che avanza domanda di ostensione di atti debba allegare e dimostrare la titolarità di un interesse diretto, concreto e attuale alla conoscenza degli atti richiesti. Non risulta nella specie che sussista un interesse specifico alla conoscenza del piano d’impesa allegato all’istanza di SDT volta a ottenere la concessione demaniale dell’area; tale interesse sussisterebbe se la ricorrente avesse presentato domanda concorrente di concessione, cosa che non vi è stata, con il risultato che l’interesse conoscitivo diretto non sussiste, mentre emerge un contrapposto interesse economico e commerciale della controinteressata, con connessi profili di riservatezza (peraltro previsti, come limite, anche in seno all’accesso civico dall’art. 5 bis, comma 2 lett. c del d.lgs. n. 33 del 2013). Quanto al secondo profilo evidenziato dalla parte ricorrente come ancora attuale (“non sono inoltre state fornite indicazione sull’esistenza di atti e documenti relativi alla separazione del traffico merci e passeggeri all’interno del terminal della controinteressata e di eventuali provvedimenti ex art. 45 bis cod. nav.”) si rileva la inammissibilità della richiesta, stante la sua genericità, la portata palesemente esplorativa tale per altro da comportare una elaborazione da parte dell’amministrazione cui è rivolta l’istanza stessa.

Alla luce delle considerazioni che precedono in relazione al ricorso sull’accesso deve essere in parte dichiarata la cessazione della materia del contendere e in parte il ricorso deve essere respinto, con spese al definitivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione Seconda, pronunciando sulla domanda di accesso ex art. 116 c.p.a., dichiara in parte l’intervenuta cessazione della materia del contendere e in parte respinge il ricorso stesso.

Spese al definitivo.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Carlo Testori, Presidente

Riccardo Giani, Consigliere, Estensore

Alessandro Cacciari, Consigliere

IL SEGRETARIO

L'articolo sulla distinzione tra accesso ordinario e accesso civico e relativi presupposti proviene da Giustamm.

Università e ricerca – Abilitazione Scientifica Nazionale – “Valori soglia” – Produzione scientifica – Valutazione distinta – Ammissibilità

I “valori soglia” così come i titoli che li supportano, costituiscono i parametri quantitativi in presenza dei quali il candidato è ammesso alla procedura valutativa, che però, e solo in seconda battuta, avrà ad oggetto il giudizio sulla effettiva qualità della sua produzione scientifica. Si tratta, in altre parole, dei pre-requisiti minimi, necessari per sottoporsi ad una valutazione qualitativa.

Il positivo riscontro ottenuto dal candidato con riferimento agli stessi, non può incidere, pertanto, sul giudizio relativo alla qualità della sua produzione, perché si tratta di due giudizi funzionalmente distinti, sebbene collegati perché, come detto, solo una produzione che superi i valori soglia può essere scrutinata da un punto di vista qualitativo. Resta fermo che i due giudizi, così come i due parametri, non si influenzano reciprocamente negli esiti, come è evidente considerando che non necessariamente ad una produzione copiosa corrisponde una qualità equivalente.

Pres. Lipari

Est. Zeuli

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9210 del 2019, proposto da omissis, rappresentato e difeso dagli avvocati Michele Bonetti, Santi Delia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Michele Bonetti in Roma, via San Tommaso D’Aquino, 47;

contro

Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Omissis, non costituiti in giudizio;

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 03645/2019, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Ministero dell’Istruzione dell’Universita’ e della Ricerca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 3 maggio 2022 il Cons. Sergio Zeuli e uditi per le parti gli avvocati Michele Bonetti, Umberto Cantelli su delega dichiarata di Santi Delia e l’avvocato dello Stato Aurelio Vessichelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A sostegno del gravame l’appellante espone le seguenti circostanze:

– ha partecipato, senza successo, al concorso per l’Abilitazione Scientifica Nazionale di professore universitario di prima fascia per il settore concorsuale 11/A2 “storia moderna” (classe di concorso non bibliometrica).

La sentenza appellata ha respinto il ricorso da lui presentato contro il negativo esito.

Quest’ultimo era stato così motivato dalla Commissione: “la produzione scientifica del candidato non denota quella pluralità e varietà di interessi ed esperienze di ricerca, né quell’approfondimento metodologico e storiografico che si richiedono per l’abilitazione alla prima fascia. Alla luce delle valutazioni di cui sopra e dopo approfondito esame del profilo scientifico del candidato la commissione all’unanimità dei Commissari rileva che sebbene per la stessa risulti accertato, relativamente agli indicatori relativi all’impatto della produzione, il raggiungimento di almeno 2 valori soglia su 3, e il possesso di almeno 3 titoli, il candidato presenta complessivamente pubblicazioni tali da NON dimostrare una posizione riconosciuta nel panorama della ricerca internazionale e che lo stesso NON possieda la piena maturità scientifica richiesta per le funzioni di professore di prima fascia”.

Sotto più versi l’appello censura queste valutazioni, ritenendole in contraddizione con la normativa di riferimento e con il medesimo bando di concorso, e comunque immotivate, in considerazione del Curriculum vitae di tutto prestigio da lui presentato.

L’articolo 6 del D.M. 120 del 2016 in tema di abilitazione scientifica nazionale richiede, congiuntamente, quali pre-requisiti che il candidato deve possedere: 1) una valutazione positiva con riferimento all’impatto della produzione scientifica (numero 1 dell’allegato A) con almeno tre titoli tra quelli scelti dalla Commissione, ex comma 2 dell’articolo 5; 2) ai sensi dell’articolo 7, pubblicazioni valutate in base ai criteri di cui all’articolo 4 e giudicate complessivamente di qualità «elevata» secondo la definizione di cui all’allegato B”.

Rispetto ai “valori – soglia” nel settore concorsuale di riferimento l’appellante otteneva indicatori superiori a quelli della maggior parte dei candidati, anche abilitati:

per quanto riguarda i titoli scelti dalla Commissione, durante la prima riunione del 14 novembre 2016, l’appellante veniva riconosciuto in possesso di sette, fra essi e cioè: A, B, E, F, G, H, I che attestano la sua partecipazione alla discussione della ricerca in Italia e – in un caso all’estero con la presentazione di contributi personali, la responsabilità con ruolo autonomo e riconosciuto, la capacità propositiva in sedi studio e di ricerca in sedi di riconosciuto prestigio italiane e internazionali”.

Il mancato ottenimento dell’abilitazione era tuttavia dovuto ad una – errata, per l’appellante – valutazione delle pubblicazioni scientifiche, violativa dei criteri di cui all’art.4 del D.M. 120/2016: detta produzione per la Commissione non era infatti caratterizzata da “pluralità e varietà di interessi” e da un “approfondimento metodologico e storiografico” adeguato.

Tuttavia, come puntualmente rilevato già col ricorso di primo grado, questi ultimi rappresentavano criteri inediti non previsti né dalla legge, né dal Bando.

Il che evidenziava un’arbitrarietà nella procedura di selezione, anche considerando che i lavori de quibus erano stati impropriamente ritenuti “mobilitanti e mobilitativi” o talvolta “intervento militante”.

L’appellante lamentava inoltre la disparità di trattamento con altri candidati, che, pur presentando profili scientifici minusvalenti rispetto al suo, avevano ciò nonostante ottenuto l’abilitazione.

Quale ulteriore motivo di ricorso censurava l’illegittima composizione della Commissione esaminatrice perché uno dei componenti non era in possesso dei requisiti di legge per parteciparvi.

3.Tanto premesso deduceva avverso la sentenza appellata i seguenti motivi: I.VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA LEGGE E DEL BANDO CONCORSUALE. ERRATA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO E DI DIRITTO. ILLOGICITÀ E VIZIO DI MOTIVAZIONE DELLA SENTENZA. OMESSA DECISIONE SUL MOTIVO DI RICORSO. ILLEGITTIMITÀ DEL PROCEDIMENTO DEL CONCORSO PER VIOLAZIONE DEGLI ARTICOLI 3, 4, 34 E 97 DELLA COSTITUZIONE – VIOLAZIONE DEI CRITERI DI VALUTAZIONE SUB LETT. D) DELL’ART. 4, D.M. 120 DEL 7 GIUGNO 2016. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI TRASPARENZA E PAR CONDICIO DEI CONCORRENTI – ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI PRESUPPOSTI, ARBITRARIETÀ, IRRAZIONALITÀ, TRAVISAMENTO E SVIAMENTO DALLA CAUSA TIPICA. ASSENZA DI MOTIVAZIONE. VIOLAZIONE DI LEGGE E DELLA NORMATIVA CONCORSUALE. CONTRADDITTORIETÀ TRA GLI ATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO E DELLA BUONA E CORRETTA AMMINISTRAZIONE. II. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLE NORME CONCORSUALI. ERRATA VALUTAZIONE DEI PRESUPPOSTI DI FATTO. VIZIO DI MOTIVAZIONE E OMESSA STATUIZIONE ANCHE PARZIALE. VIOLAZIONE DEGLI ARTICOLI 3, 4, 34 E 97 DELLA COSTITUZIONE. DISPARITÀ DI TRATTAMENTO E ILLOGICITÀ MANIFESTA. ARBITRARIETÀ NELLA VALUTAZIONE DA PARTE DELLA COMMISSIONE. VIOLAZIONE DEI PRINCIPI DI TRASPARENZA E PAR CONDICIO DEI CONCORRENTI. CONTRADDITTORIETÀ TRA GLI ATTI DELLA PUBBLICA AMMINISTRAZIONE. ECCESSO DI POTERE. VIOLAZIONE DEL PRINCIPIO DEL LEGITTIMO AFFIDAMENTO E DELLA BUONA E CORRETTA AMMINISTRAZIONE.

III. VIZIO MOTIVAZIONALE ED ILLOGICITÀ. ERRATA VALUTAZIONE DEGLI ELEMENTI DI FATTO E DELL’ISTRUTTORIA. VIOLAZIONE DELL’ARTICOLO 16, LEGGE N. 240/2010 E SS.MM.II. E DEGLI ARTICOLI 4 E 6, COMMI 4 E 5, DEL D.P.R. N. 95/2016. ILLEGITTIMA COMPOSIZIONE DELLA COMMISSIONE GIUDICATRICE.

3. Si costituiva il Ministero intimato.

DIRITTO

4. L’appellante si duole del giudizio riservato dalla Commissione alla qualità scientifica dei suoi lavori.

La norma che viene in evidenza è la lett. c) dell’art.4 del D.M. n.120 del 2016 che, tra gli altri criteri, individua quello della “qualità della produzione scientifica, valutata all’interno del panorama nazionale e internazionale della ricerca, sulla base dell’originalità, del rigore metodologico e del carattere innovativo.

Nella riunione di insediamento, come si legge dal relativo verbale del 14 novembre 2016 la Commissione ha precisato le modalità con le quali intendeva declinare i criteri di valutazione, rapportandoli al settore concorsuale di riferimento, ai sensi dell’art.8 del D.P.R. 95 del 2016.

Per quanto riguarda le valutazioni qualitative delle pubblicazioni dell’appellante, ossia il parametro di cui alla suddetta lett. c), la Commissione ha concluso nel senso che la sua complessiva produzione “non denota quella pluralità e varietà di interessi ed esperienze di ricerca, né quell’approfondimento metodologico e storiografico che si richiedono per l’abilitazione alla prima fascia “ e che “…nonostante .. relativamente agli indicatori relativi all’impatto della produzione, il raggiungimento di almeno 2 valori soglia su 3, e il possesso di almeno 3 titoli, il candidato presenta complessivamente pubblicazioni tali da NON dimostrare una posizione riconosciuta nel panorama della ricerca internazionale e che lo stesso NON possieda la piena maturità scientifica richiesta per le funzioni di professore di prima fascia”.

4.1. Col primo motivo di appello si deduce l’innovatività di detti criteri, che sarebbero inediti e non ammessi dalla legge regolativa della procedura.

Il motivo non è conducente innanzitutto perché i parametri su cui il giudizio dedicato all’appellante si basa, ossia l’approfondimento metodologico – ritenuto non adeguato – ed il rilievo internazionale dei lavori sono contemplati dalla lett.c ) dell’art.4 del citato D.M. n.120, e la Commissione si è limitata a declinarli applicandoli al caso in esame.

Quanto alla pluralità e varietà di interessi ed esperienze di ricerca, ritenute carenti, con tutta evidenza, non rappresentano un criterio nuovo, ma, anche in tal caso, una semplice modalità di declinazione del parametro qualitativo applicato, con la necessaria contestualizzazione, nel giudizio reso in merito alla produzione dell’appellante.

4.2. Tanto meno hanno pregio le eccezioni che segnalano la contraddittorietà fra (alcuni) dei giudizi individuali da lui riportati, nettamente favorevoli, e la negativa valutazione complessiva riportata all’esito del giudizio nella Commissione. E’ infatti, a quest’ultimo organo collegiale, nella sua unitarietà, che spetta il compito di riportare a sintesi i singoli contributi, pronunciandosi definitivamente sull’idoneità del candidato.

In ogni caso si deve sottolineare come non sia in realtà riscontrabile un significativo discostamento tra i pareri individuali ed il risultato complessivo della valutazione, anche considerando che i primi si esprimono in termini lusinghieri su specifici punti della produzione scientifica del candidato, mentre al contrario la valutazione conclusiva si riferisce al complesso della stessa.

Tanto meno, dalla lettura dei verbali della Commissione, si evince che i lavori dei Commissari abbiano omesso di valutare alcuni titoli prodotti dall’appellante: tutti risultano indicati nei verbali, di molti di essi vi è traccia nei pareri redatti dai Commissari. Dunque si deve ritenere siano stati oggetto di valutazione da parte dell’organo, che ciò malgrado non li ha ritenuti adeguati per concedergli l’abilitazione di prima fascia.

4.3. Il detto giudizio peraltro – rappresentando l’apice della carriera accademica- ha un significativo valore tecnico discrezionale. Pertanto, nei limiti del sindacato estrinseco ammesso, può dirsi che risulta immune dalle dette censure di irragionevolezza e contraddittorietà. Tanto meno sono emersi elementi dai quali inferire l’esistenza, tra i Commissari, di pregiudizi contrari all’appellante, il che induce a definitivamente concludere sul punto che il primo motivo di ricorso, anche nelle sue sub-articolazioni, non è fondato.

5. Col secondo motivo di appello, l’appellante lamenta una contraddittorietà tra la rilevanza dei cd. “valori-soglia”, a sua volta derivante dalla ponderosità dei titoli in suo possesso, che la Commissione ha riconosciuto appartenergli – nettamente superiore a quella della maggior parte degli altri candidati, anche di alcuni fra questi che hanno ottenuto l’abilitazione – ed il giudizio negativo riservato alla qualità della sua produzione scientifica.

5.1. Neppure questa censura può trovare accoglimento. Invero, i “valori soglia” così come i titoli che li supportano, costituiscono i parametri quantitativi in presenza dei quali il candidato è ammesso alla procedura valutativa, che però, e solo in seconda battuta, avrà ad oggetto il giudizio sulla effettiva qualità della sua produzione scientifica. Si tratta, in altre parole, dei pre-requisiti minimi, necessari per sottoporsi ad una valutazione qualitativa.

Il positivo riscontro ottenuto dal candidato con riferimento agli stessi, non può incidere, pertanto, sul giudizio relativo alla qualità della sua produzione, perché si tratta di due giudizi funzionalmente distinti, sebbene collegati perché, come detto, solo una produzione che superi i valori soglia può essere scrutinata da un punto di vista qualitativo. Resta fermo che i due giudizi, così come i due parametri, non si influenzano reciprocamente negli esiti, come è evidente considerando che non necessariamente ad una produzione copiosa corrisponde una qualità equivalente.

Queste considerazioni inducono a ritenere infondato anche il secondo motivo di appello.

6. Col terzo motivo di gravame l’appellante censura infine la composizione della Commissione, con riferimento alla presenza, quale membro, del prof. Restifo, che non sarebbe in possesso degli indicatori minimi (sarebbe stato, al momento dei lavori, in possesso di solo due indicatori – c.d. valori-soglia – sui tre richiesti).

6.1. Per contro, agli atti del processo di primo grado, risulta depositata una nota a firma del Direttore dell’ANVUR del 7 luglio del 2017 che conferma la qualificazione scientifica del suddetto Commissario, sui cui titoli la sentenza di primo grado si dilunga in modo articolato, onde dequotare la doglianza in esame. Anche questo motivo pertanto non può essere accolto.

7. Conclusivamente l’appello va respinto. La natura della controversia suggerisce la compensazione delle spese di questa fase del giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, respinge l ‘appello.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 3 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Marco Lipari, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere, Estensore

Laura Marzano, Consigliere

L'articolo Sulla valutazione in sede di Abilitazione Scientifica Nazionale. proviene da Giustamm.

Edilizia e urbanistica – Oneri di urbanizzazione – Inadempimenti – Poteri dell’amministrazione comunale – Sanzioni pecuniarie – Applicabilità – Validità del titolo edilizio – Oggetto di contestazione – Impossibilità

Il Collegio rileva come con riferimento agli inadempimenti in materia di oneri di urbanizzazione, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria, un’amministrazione comunale ha il pieno potere di applicare, nei confronti dell’intestatario di un titolo edilizio, sanzioni pecuniarie crescenti in rapporto all’entità del ritardo (art. 42 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) e, in caso di persistenza dell’inadempimento, di procedere alla riscossione del contributo e delle sanzioni secondo le norme in materia di riscossione coattiva delle entrate; ma non può mettere in discussione la validità del titolo edilizio (A. P., 7 dicembre 2016, n. 24; conforme la giurisprudenza successiva, ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 31 agosto 2017, n. 4123; id., 7 novembre 2017, n. 5133).

Pres. Forlenza – Est. Manzioni

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6111 del 2013, proposto dalle Società Immobiliare Gualdi di Gualdi Edvige & C. s.n.c. e Gualdi Alessio Trasporti e Spedizioni s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dagli avvocati Paolo Bonomi e Alessio Petretti, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via degli Scipioni, n. 268/A,

contro

il Comune di Boltiere, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Giuseppe Calvi e Gabriele Pafundi, con domicilio eletto presso lo studio del secondo in Roma, via Tagliamento, n. 14,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia, (Sezione Prima), n. 423/2013, resa tra le parti, concernente la cessazione dell’utilizzo di immobili per mancanza di agibilità.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Boltiere;

Viste le ordinanze n. 3548 del 6 maggio 2021 e n. 6659 del 6 ottobre 2021;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 17 maggio 2022, il Cons. Antonella Manzione e udito per il Comune di Boltiere l’avvocato Gabriele Pafundi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso al T.A.R. per la Lombardia, sede staccata di Brescia, le Società Immobiliare Gualdi di Gualdi Edvige & C. s.n.c. e Gualdi Alessio Trasporti e Spedizioni & C. s.r.l. (d’ora in avanti, solo le Società), del cui gruppo la prima fa parte, hanno impugnato l’ordinanza n. 11 del 6 agosto 2010, con la quale il Comune di Boltiere ha imposto la cessazione dell’utilizzo degli immobili posti in via Brembate, realizzati nell’ambito del Piano di lottizzazione denominato “Gualdi”, in quanto privi di agibilità, intimandone lo sgombero entro 30 giorni. Hanno impugnato altresì le note ad essa sottese di sospensione del procedimento di rilascio della agibilità degli stessi. Nello specifico, hanno lamentato la pretestuosità degli ostacoli frapposti dal Comune alla acquisizione di ridetta agibilità, malgrado la regolarità urbanistico-edilizia dell’intervento effettuato, che non ha comportato l’acquisizione di una destinazione “commerciale”, come preteso dall’Amministrazione intimata al solo scopo di ragguagliarvi il calcolo degli oneri concessori.

2. Il T.A.R. per la Lombardia ha respinto il ricorso sull’assunto che, al contrario, «in loco, in relazione a molteplici profili funzionali in fatto strutturalmente di carattere commerciale, si svolga anche quest’ultima in modo concreto sì da delinearsi tale anche sotto l’aspetto giuridico». Ha poi precisato che non sarebbe stata adottata alcuna sanzione di tipo economico, ma imposto un obbligo economico aggiuntivo «al certo prospettarsi delle condizioni richieste». Infine, ha ravvisato il fondamento normativo dell’agire del Comune nell’art. 221 del r.d. 27 luglio 1934, n. 1265 (Testo unico delle leggi sanitarie), che impone lo sgombero dell’abitazione priva di licenza di abitabilità (o agibilità), a prescindere dalla sua effettiva salubrità, igienicità ed incolumità.

3. Con l’odierno appello le Società, premessa una ricostruzione del complesso iter giuridico sfociato nel provvedimento di sgombero, hanno impugnato la sentenza articolando un’unica censura con la quale contestano la correttezza del presupposto motivazionale di tutti i provvedimenti, ovvero la pretesa vocazione “commerciale” dell’area in controversia e la conseguente insufficienza degli importi già versati a titolo di costi di costruzione. In tale contesto, hanno chiarito di avere tuttavia corrisposto la richiesta somma di euro 158.382,36, «con espressa riserva di ripetere quanto versato», al fine di non procrastinare oltre la ripresa della propria attività aziendale. In data 14 gennaio 2014, a conferma della propria tesi, hanno depositato apposita relazione a firma di un consulente di parte, che attesta che nell’immobile per cui è giudizio non si svolgerebbe alcuna attività commerciale o aperta al pubblico, essendo il deposito presente in loco destinato ai pezzi di ricambio e a alla manutenzione dei veicoli in uso all’impresa.

3.1. Si è costituito in giudizio il Comune di Boltiere e con successive memorie ha eccepito la inammissibilità del gravame, in quanto privo di concreti rilievi avverso la sentenza appellata, nonché per mancato gravame di un atto presupposto, vale a dire la comunicazione del 6 luglio 2009, di indicazione dei criteri alla stregua dei quali sarebbero stati eseguiti i calcoli degli oneri per le opere di urbanizzazione, ragguagliandoli alle aree commerciali e terziario-direzionali e non a quelle produttive, «in quanto quest’ultima destinazione urbanistica non è compatibile con la destinazione […] D3». L’assimilazione alla destinazione commerciale di quella logistica era infatti condizione pregiudiziale per l’ammissibilità dell’insediamento -e quindi la legittimità dell’intera operazione- come desumibile dal tenore letterale dell’art. 3 delle norme tecniche di attuazione (N.T.A.) del P.R.G., dall’accatastamento degli immobili nella categoria “A/8”, relativa a «fabbricati fruiti o adattati per le speciali esigenze di attività commerciale e non suscettibili di destinazione diversa senza radicali trasformazioni», nonché dal contenuto della convenzione di lottizzazione. Infine, come chiarito dalla giurisprudenza, la destinazione d’uso di un magazzino, ai fini della determinazione dell’importo del contributo di urbanizzazione dovuto, va individuata avuto riguardo a quella degli ulteriori immobili con i quali si pone in collegamento strutturale e quindi in posizione servente.

4. Con ordinanza n. 3548 del 6 maggio 2021 la Sezione ha ritenuto necessario ai fini della decisione un supplemento istruttorio, incaricando il Segretario generale del Comune di Boltiere di versare in atti la deliberazione del Consiglio comunale n. 24 del 23 aprile 2009, di approvazione del piano di lottizzazione denominato “Gualdi”, corredata delle N.T.A. e della relazione illustrativa e la convenzione intercorsa tra l’Amministrazione procedente e la Società Immobiliare Gualdi di Gualdi Edvige & c. s.n.c., utilizzatrice dell’area.

4.1. In data 6 maggio 2021 il Segretario generale, anziché provvedere a quanto richiestogli, ha predisposto solo la “sintetica relazione ricostruttiva”, includendovi singoli stralci dei provvedimenti citati, ma non acclusi, nonché esprimendo le proprie autonome considerazioni sulla vicenda e sulla tematica giuridica dell’inquadramento urbanistico dell’attività di logistica.

4.2. Le Società appellanti hanno chiesto la declaratoria di inammissibilità del documento, assimilabile piuttosto ad una memoria, che ad un adempimento istruttorio. Per contro, la difesa del Comune ne ha enfatizzato le conclusioni, ritenendole confermative delle proprie deduzioni e ricostruzioni in fatto.

4.3. Con successiva ordinanza n. 6659 del 6 ottobre 2021 la Sezione ha stralciato, valutandola inammissibile ai fini del giudizio, la relazione de qua, «intrisa di considerazioni giuridiche volte a giustificare l’operato dell’Amministrazione, avallandone retrospettivamente l’interpretazione […]». Ha quindi deciso di colmare le rilevate carenze istruttorie disponendo una verificazione, affidata al Dirigente dell’Unità organizzativa competente in materia di urbanistica e assetto del territorio della Regione Lombardia, o suo delegato. Nello specifico, ha chiesto di chiarire il regime giuridico esistente sull’area del Comune di Boltiere distinta al catasto al foglio 4512 sub 1 e 2, avuto riguardo alle varianti eventualmente adottate, previa disamina degli atti inerenti il procedimento di approvazione e attuazione del piano di lottizzazione denominato “Gualdi”.

4.4. In data 21 gennaio 2022 il verificatore ha depositato la propria relazione tecnica, corredata dalla documentazione richiesta, dando preliminarmente atto di avere proceduto in contraddittorio con i tecnici delle parti, da ultimo tramite apposito sopralluogo all’esito del quale è definitivamente emerso «che gli edifici realizzati hanno un effettivo uso come attività logistica o attività di trasporto per conto terzi, in particolare è stata realizzata una palazzina ad uffici di due piani fuori terra e dei locali di deposito merci, nella palazzina ad uffici è presente un appartamento per il custode a destinazione residenziale che attualmente non risulta utilizzato».

In ordine al regime giuridico dell’area, ha così riassunto la situazione:

– essa fa parte di un più vasto ambito, interamente ricadente in zona “D3- Insediamenti commerciali di espansione” secondo il vigente P.R.G., le cui N.T.A. non consentono in linea di massima destinazioni diverse da quella commerciale;

– la destinazione “logistica” è stata avallata con il Piano attuativo adottato con deliberazione del Consiglio comunale n. 5 del 29 gennaio 2009 e approvato con deliberazione n. 24 del 23 aprile 2009, in variante al P.R.G., in quanto dichiaratamente finalizzato alla realizzazione, su uno soltanto dei due lotti di cui si compone, di una struttura con destinazione ad attività di autotrasporto per conto terzi, poi fatta oggetto di convenzione urbanistica stipulata con atto notarile del 29 maggio 2009;

– la richiesta dei proponenti era riferita espressamente ed esclusivamente a tale tipologia di attività, da realizzare su una superficie lorda di pavimento complessiva di mq. 3.000;

– la categoria catastale attribuita agli immobili realizzati è in maggior parte “D8-Fabbricati costruiti o adattati per le speciali esigenze di un’attività commerciale e non suscettibili di destinazione diversa senza radicali trasformazioni (Grandi negozi, centri commerciali)”, con la presenza di un appartamento riconducibile alla categoria “A3” da adibire a residenza del custode.

5. Le parti si sono scambiate ulteriori memorie, anche all’esito della richiamata relazione di verificazione, per ribadire le proprie contrapposte prospettazioni.

6. Alla pubblica udienza del 17 maggio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

7. Preliminarmente il Collegio ritiene di dover respingere le eccezioni di inammissibilità sollevate dalla difesa civica. Appare infatti chiaro sin dall’incipit della parte in diritto del ricorso l’error in iudicando ascritto alla sentenza, nella parte in cui dà per accertato (in particolare ai § 7, 7.1, 7.2 e 8) lo svolgimento di un’attività «strutturalmente di carattere commerciale», anche sulla base di non meglio identificati «atti fidefacenti». D’altro canto, l’intera vicenda ruota intorno alla problematica, anche fattuale, della concreta destinazione d’uso degli immobili in controversia: da qui la rilevanza della “riproposizione” di tutte le «circostanze di fatto» già presenti nel ricorso di primo grado, non derubricabili a “motivi intrusi” seppure sistematizzate nella parte intitolata “Fatto” (pag. 3, § 2) dell’atto di appello. Né può darsi rilievo alla mancata impugnativa dell’atto con il quale a detta del Comune era stata esplicitata la volontà di calcolare gli oneri di urbanizzazione facendo riferimento alla categoria “commerciale”: a tutto concedere alla tesi di parte appellata, che ne rivendica sostanzialmente in tal modo la natura provvedimentale, anziché, come parrebbe più consono, endoprocedimentale, essa sopravviene alla stipula della convenzione (9 luglio 2009), sicché ne costituirebbe comunque un’interpretazione postuma per quanto consta mai accondiscesa dalle Società.

8. Nel merito, l’appello è fondato e deve essere accolto.

9. La vicenda interseca molteplici problematiche di diritto, alle quali è opportuno fare separatamente cenno.

9.1. Va innanzi tutto premesso un richiamo alla tipologia degli atti impugnati, ovvero l’ordinanza n. 11 del 6 agosto 2010, con la quale il Comune di Boltiere ha imposto alla Società la cessazione dell’attività di logistica e lo sgombero dei locali utilizzati allo scopo, e i provvedimenti che ne costituiscono il fondamento, vale a dire le note del 10 giugno 2010, 23 giugno 2010 (espressamente richiamata), 4 agosto 2010 e 6 agosto 2010, di sospensione del procedimento finalizzato all’acquisizione del certificato di agibilità, fino a completo versamento degli importi richiesti ad integrazione del contributo di costruzione già versato relativamente alle d.i.a. presentate in data 1 giugno 2009 e 29 marzo 2010. Essendo dunque gli uni il presupposto dell’altra, punto essenziale della controversia diviene effettivamente, come sostenuto dalle appellanti, la legittimità della pretesa del Comune di Boltiere di parametrare la richiesta degli oneri concessori al regime urbanistico della zona (commerciale), anziché a quello dell’attività concretamente svolta dall’azienda (di logistica), sull’assunto che ciò conseguirebbe necessariamente alla sua ammissione in quella zona. Ad avviso del Collegio solo all’esito di tale valutazione sarà infatti possibile scrutinare la legittimità dei provvedimenti impugnati in concreto e, ancor prima, in astratto, valutare l’adeguatezza alla fattispecie dei paradigmi procedurali attinti. Per quanto l’eccesso di sintesi della sentenza impugnata non giovi alla ricostruzione del percorso ermeneutico seguito, la diagnosi favorevole del primo giudice rispetto a tale quesito pregiudiziale parrebbe esprimersi nella qualificazione del diniego di agibilità come rimedio ad un «obbligo economico aggiuntivo» sussistente a condizioni date, non come sanzione; dell’ordinanza di sgombero previa cessazione dell’attività come scelta «conforme allo schema legale tipico previsto in astratto dalla norma».

10. Il regime edificatorio dell’area in parte interessata dall’intervento di cui è causa, classificata come “Insediamenti commerciali di espansione – D3” nel Piano regolatore generale del Comune di Boltiere, è declinato all’art. 39 delle N.T.A., che lo subordina alla previa approvazione di un piano attuativo. Con la delibera n. 24 del 23 aprile 2009, l’Ente ha dunque approvato in via definitiva un Piano di lottizzazione e nel contempo una variante semplificata ai sensi dell’art. 2, comma 2, lettera f, della legge regionale Lombardia n. 23 del 23 giugno 1997, al P.R.G., su richiesta degli attuatori, allo scopo di anticipare la realizzazione di un solo lotto, contrassegnato come “A”, posticipando ad una fase successiva l’altro (“B”). Oggetto del Piano, denominato “Gualdi”, era la realizzazione di un intervento di localizzazione dell’attività di autotrasporto per conto terzi dell’attuatore, già operativo nel Comune di Dalmine, «con annessi tutti gli spazi e gli impianti tecnologici» (v. § 1.0, recante “Premesse” della relazione illustrativa al Piano). In maggior dettaglio, nel declinare la “Caratteristiche progettuali” (§ 4.0) vengono indicate quali strutture da realizzare «uffici, (logistici amministrativi e direzionali), abitazione del custode, magazzino ricambi, deposito, area ad uso dipendenti (servizi, spogliatoi, ecc), impianti di autolavaggio, impianto di distribuzione di carburanti ad uso privato e aree da destinare alla manovra dei mezzi da lavoro, parcheggi e a verde attrezzato».

10.1. La convenzione urbanistica accessiva veniva rogata agli atti del notaio Pezzoli di Treviglio in data 29 maggio 2009. L’art. 10, rubricato «Permessi di costruire», si limita a prevedere le modalità di scomputo dagli importi complessivamente dovuti degli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, di cui si fornisce una stima all’attualità, dei costi delle opere di urbanizzazione primaria, la cui quantificazione esatta e definitiva è rinviata al momento dell’approvazione del relativo progetto esecutivo, prodromico al rilascio del titolo. Nel corso dell’anno 2009 la Società presentava una serie di d.i.a. (nn. 5274 e 5275 del 1 giugno 2009 e n. 5448 del 5 giugno 2009) per la realizzazione delle opere previste nel Piano, ultimate alla data dell’11 giugno 2010. In data 15 giugno 2010 avanzava quindi la domanda prot. 5694 per l’ottenimento del certificato di agibilità, sfociata negli atti oggi impugnati.

11. Le categorie di destinazione urbanistica sono state introdotte col c.d. decreto legge “Sblocca Italia” (d.l. 12 settembre 2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla l. 11 novembre 2014, n. 164) tramite l’inserimento dell’articolo 23-ter nel Testo unico per l’edilizia, al preciso scopo di omogeneizzare le scelte di governo del territorio, evitando frammentazioni finanche terminologiche sicuramente contrarie ai più elementari principi di certezza del diritto e troppo spesso foriere di oneri aggiuntivi per i cittadini-utenti. Per quanto la disposizione, che riduce a cinque le categorie previste (residenziale; turistico-ricettiva; produttiva e direzionale; commerciale; rurale) sia inapplicabile ratione temporis, essa si palesa comunque utile ai fini della individuazione, almeno in termini astratti e generali, di raggruppamenti connotati da valutata similarità di carico urbanistico, tanto da qualificare “rilevante” il mutamento della destinazione d’uso dall’una all’altra, seppure non accompagnato dall’esecuzione di opere edilizie (c.d. mutamento “funzionale”). All’interno di tali distinzioni generali, l’identificazione delle categorie avviene ad opera della legislazione regionale e ancor più in dettaglio negli strumenti urbanistici comunali.

12. Con il termine “logistica”, mutuato dal linguaggio militare, deve intendersi il complesso delle attività organizzative, gestionali e strategiche che in un ente, struttura o azienda, governa i flussi di materiali e delle relative informazioni dall’origine presso i produttori-fornitori, fino alla consegna-disponibilità dei prodotti finiti agli utenti-clienti e, laddove esista, al servizio postvendita. La logistica, quindi, si concretizza nella gestione del flusso di materie, servizi e informazioni necessaria a permettere di mantenere un elevato livello di efficienza e competitività di un’impresa, i cui contenuti sono variegati e difficilmente tipizzabili, se non attingendo all’attività principale cui essa accede, quale suo strumento di valorizzazione ed efficientamento. La originaria accezione ristretta del termine, tuttavia, confinata alla distribuzione di un prodotto finale e quindi consistente in un insieme di attività operative legate alla gestione dei magazzini e dei trasporti è stata via via superata, sicché oggi è più corretto parlare di un settore disciplinare integrato, come ambito di gestione aziendale volto prevalentemente all’ottimizzazione della rete distributiva e promozionale, non necessariamente legata ad una merce, ovvero del centro nevralgico di governo di un’impresa o di una rete di imprese che integrano i loro processi attraverso scambi informativi, per assicurare la corretta acquisizione, movimentazione e gestione dei materiali e finanche dei servizi, propri o di altre aziende.

12.1. Proprio in ragione del fatto che tale ambito definitorio, oltre che sfumato ex se, è in continua evoluzione, le scelte urbanistiche degli enti territoriali sono state le più disparate, risolvendosi ora nella (esplicitata) riconduzione all’una o all’altra delle categorie tipiche normate a livello locale, ora più genericamente nella ritenuta compatibilità dei relativi insediamenti per lo più con l’ambito produttivo, direzionale o commerciale, anche indifferentemente. E’ talvolta perfino accaduto che le Regioni e le Amministrazioni comunali si siano orientate nel senso di riconoscere la possibilità di realizzare interventi edilizi aventi qualunque destinazione – e dunque anche logistica – non espressamente esclusa dagli strumenti urbanistici nella zona interessata all’insediamento, con ciò superando la problematica relativa all’eventuale incompatibilità di siffatti impianti con il regime giuridico della zona. Assai raramente, invece, e per lo più in particolari atti di pianificazione del territorio previsti dalla legislazione regionale, come i piani delle funzioni, ha trovato spazio una disciplina nominativamente mirata alla logistica, comunque intesa.

12.2. L’approccio alla tematica ha assunto contorni più rigorosi laddove si è trattato di perseguire, ovvero, a monte, legittimare, un cambio di destinazione d’uso in quanto, seppure solo funzionale, “rilevante”: è di tutta evidenza, infatti, che quale che sia la scelta pianificatoria adottata e anche in assenza della stessa non può disconoscersi il maggior carico urbanistico riveniente da attività di logistica, in luogo di un utilizzo semplicemente residenziale. Sicché ammetterne sic et simpliciter l’insediamento, sull’assunto della mancanza di un esplicito divieto, può risolversi a sua volta in un’alterazione degli equilibri tra edifici e opere a servizio della collettività dei fruitori degli stessi che l’Amministrazione dovrebbe aver perseguito nell’adozione delle proprie scelte urbanistiche. Da qui la progressiva valorizzazione del dato sostanziale della strumentalità ad altra attività, per lo più commerciale, con la quale tuttavia non condivide necessariamente il requisito dell’accessibilità indiscriminata del pubblico ai relativi locali.

Come è intuibile, non si tratta affatto di una questione soltanto nominalistica, dato che spesso l’insediamento di attività commerciali comporta costi maggiori rispetto a quanto avvenga con riferimento a quelle produttive o industriali relativamente agli oneri di urbanizzazione per le necessarie dotazioni di aree a parcheggio e ad altri servizi collettivi. Il più elevato impatto urbanistico di tali attività rispetto a quelle produttive o industriali trova conferma nella giurisprudenza del Consiglio di Stato che ha posto in evidenza la differenza, a tali fini, tra «trasporto per lo stoccaggio della distribuzione» e situazioni che implicano un «afflusso di pubblico indistinto», con le conseguenze «che ne derivano inevitabilmente e principalmente sulla quantità necessaria di infrastrutture stradali e di parcheggio» (Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2016, n. 263; id., 9 febbraio 2001, n. 583).

12.3. L’analisi della tematica si è via via affinata, nel senso di evitare categorizzazioni preconcette, ma affidandosi piuttosto allo scrutinio in concreto dell’attività principale cui quella logistica accede, che ne determina inscindibilmente l’incidenza sul carico urbanistico. Si è pertanto affermato che la logistica può costituire, a seconda dei casi, una sub funzione sia dell’attività commerciale che di quella industriale (Cons. Stato, sez. IV, 16 novembre 2018, n. 6388; sez. II, 27 ottobre 2021, n. 7193; id., 5 maggio 2021, n. 3512). Determinante al riguardo diviene l’analisi della tipologia di flusso di utenze correlata al locale magazzino, normalmente presenti in un’azienda di logistica, che può comportare un differente carico urbanistico «se è funzionale all’esercizio di attività produttiva, venendo utilizzato per la gestione di materiali derivanti da un fabbricato industriale, ovvero se è strumentale all’esercizio di attività commerciale, fungendo da deposito di prodotti finiti pronti per essere immessi sul mercato» (v. ancora Cons. Stato, sez. II, n. 3512/2021, cit. supra). Solo in tale ultima ipotesi, invero, la gestione del magazzino si inserisce, come fase autonoma, nel ciclo della commercializzazione, svolgendo esso pure un ruolo di intermediazione commerciale, in quanto mediante il deposito viene di fatto regolato il flusso ed il deflusso delle scorte.

13.4. Con riferimento all’attività di logistica, il Collegio ritiene di aderire all’orientamento da ultimo richiamato secondo il quale, per individuare la destinazione d’uso dell’immobile, non si può prescindere dalla considerazione dell’attività principale svolta, che nel caso di specie dall’oggetto sociale risulta essere quella di “trasporti e spedizioni nazionali di merci e rifiuti pericolosi e non pericolosi”. Il locale magazzino, ben descritto nella relazione illustrativa del Piano attuativo, si riferisce a pezzi di ricambio meccanici e pneumatici da sostituire, ovvero a beni strumentali dell’attività (principale) di autotrasporto. D’altro canto, che non venga svolta alcuna attività “commerciale” è stato definitivamente accertato dalla verificazione, che ha attestato un’attività di logistica “pura”, da parte di una ditta di autotrasporti in conto proprio e di terzi, senza produzione né commercializzazione di merci. Ciò smentisce per tabulas la –in verità non chiara – affermazione del primo giudice che ha individuato non meglio precisati, neanche in termini descrittivi, «profili funzionali in fatto strutturalmente di carattere commerciale».

14. La finalità del contributo per il rilascio del permesso di costruire, con particolare riguardo alla parte correlata agli oneri di urbanizzazione primaria e secondaria, è di natura pubblicistica, in quanto mirante a “socializzare” le spese che la collettività è chiamata a sostenere per la realizzazione delle opere a servizio della zona ove le stesse vanno a localizzarsi. In linea di diritto, cioè, mentre la quota del contributo commisurata al costo di costruzione risulta ontologicamente connessa alla tipologia e all’entità (superficie e volumetria) dell’intervento edilizio e vuole in qualche modo “compensare” la c.d. compartecipazione comunale all’incremento di valore della proprietà immobiliare in ragione della trasformazione del territorio consentita al privato istante, quella commisurata agli oneri di urbanizzazione assolve alla prioritaria funzione di compensare invece la collettività «per il nuovo ulteriore carico urbanistico che si riversa sulla zona, con la precisazione che per aumento del carico urbanistico deve intendersi tanto la necessità di dotare l’area di nuove opere di urbanizzazione, quanto l’esigenza di utilizzare più intensamente quelle già esistenti» (v. Cons. Stato, sez.VI, 7 maggio 2015, n. 2294; id., 7 maggio 2018, n. 2694 e 29 agosto 2019, n. 5964 ).

15. A ben guardare, il T.A.R. per la Lombardia non pare cogliere appieno la necessaria distinzione tra aspetti in fatto e conseguenze in diritto, laddove afferma, in verità in maniera alquanto assertiva, che nel caso di specie vi sarebbe (anche) una concreta attività commerciale, il cui svolgimento è stato da ultimo smentito dagli esiti della verificazione. L’Amministrazione, a sua volta, poggia la propria tesi sul ragionamento sillogistico in forza del quale una volta ammessa la compatibilità con la categoria “commerciale”, ne discenderebbe anche una totale sovrapposizione di regime giuridico.

15.1. La ricostruzione non può essere condivisa, in quanto una cosa è consentire, in sede di pianificazione urbanistica o in via di interpretazione della stessa, un determinato insediamento, altra assimilarne l’impatto urbanistico a quello della zona ove lo stesso si va ad inserire. In assenza di una esplicita categoria urbanistica nominata (la “logistica”, appunto), spetta dunque all’Amministrazione valutarne la compatibilità con le singole scelte contenute nei propri atti di pianificazione. Ma nel momento in cui accerta e accetta tale compatibilità, addirittura mediante l’approvazione di un apposito strumento attuativo, non può poi inferirne conclusioni aggiuntive ove non chiaramente esplicitate negli atti di riferimento. Il Comune, cioè, quale Ente chiamato ad esprimere le valutazioni più vicine al territorio in forza del principio di sussidiarietà che governa il rapporto tra i vari livelli di regolazione dell’uso del suolo, può inserire una funzione non tipica tra quelle ammissibili in una singola zona; ma da ciò non discende in automatico, in assenza di un’esplicita previsione, un’obbligatoria compartecipazione agli oneri di realizzazione del livello di urbanizzazione commisurato comunque alla categoria di maggiore incisività sui relativi carichi. Tale scelta di urbanizzazione “massima” per la zona complessivamente intesa, infatti, può al più riverberarsi sulla futura compatibilità urbanistica di ipotetiche modifiche di destinazione d’uso, seppure non accompagnate da opere edilizie. Né a chiarire la scelta del Comune di Boltiere è di aiuto l’art. 3 delle N.T.A. del P.R.G., la cui formulazione, tutt’altro che felice, viene non a caso invocata in senso diametralmente opposto da entrambe le parti. Quand’anche, infatti, voglia attribuirsi all’uso della disgiuntiva «ovvero comunque» tra il richiamo all’ «attività logistica» e «di trasporto» – quest’ultima citata distintamente – e quello a qualsivoglia altra «attività propria degli insediamenti commerciali», il senso della riconducibilità ad un unico contenitore, piuttosto che, come parrebbe fatto proprio dal senso letterale delle parole, ad ipotesi distinte, non può attribuirsi alla norma altro significato che quello di una (incontestata) valutazione di compatibilità di tutte le fattispecie menzionate con la destinazione “commerciale” dell’intera zona.

16. Il Collegio ricorda a tale riguardo come i Piani attuativi costituiscano specifici strumenti di dettaglio, talvolta rimessi all’iniziativa dei privati, come nel caso di specie, con la finalità di “attuare”, appunto, le scelte rivenienti dallo strumento urbanistico generale. Essi si inseriscono cioè nell’ambito dell’attività di governo del suolo di competenza degli Enti territoriali, cui resta il compito di valutarne la coerenza con l’intero impianto delle proprie scelte di settore, non limitandosi ad un riscontro di compatibilità formale, ma penetrandone l’impatto con l’assetto, anche futuro, dell’area di riferimento, purché ovviamente riconducibile a documentati fattori di incidenza sulla stessa. Il diniego di approvazione, quindi, comunque possibile, può derivare da ragioni interne al medesimo, quali i temi dell’organizzazione urbanistica, viabilistica o architettonica dell’intervento, ovvero esterne, quali la necessità di valutarne la conformità anche a strumenti sovraordinati, ai quali evidentemente si intende adeguarsi, evitando da subito di avallare scelte in contrasto (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. IV, 12 marzo 2013, n. 1479; id., 19 settembre 2012, n. 4977).

16.1. Il quadro si completa poi con lo strumento della convenzione urbanistica, la cui funzione non è quella di integrare la disciplina urbanistica, di per sé completa, bensì di definire nel dettaglio gli impegni delle parti, e principalmente dei privati, in vista del conseguimento dell’equilibrio nello scambio di utilità. La Sezione ha già avuto modo di occuparsi della riconducibilità di tale tipologia di atti alla categoria degli accordi sostitutivi o integrativi di provvedimento (cfr. Cons. Stato, sez. II, 19 gennaio 2021, n. 579). Sotto l’egida dell’art. 11 della l. n. 241 del 1990 sono infatti state ricondotte le numerose fattispecie consensuali tipicamente in uso nella materia urbanistica, dove l’immanente esigenza di collocare l’esercizio dello ius aedificandi in una più vasta cornice di buon governo del territorio, rende talvolta conveniente per l’Amministrazione “scendere a patti”, richiedendo sforzi aggiuntivi al privato in termini di dare ovvero di facere, onde orientarne la maggiore libertà di movimento verso i propri obiettivi di programmazione, nel contempo ottimizzando le aspirazioni dello stesso a ricavare i maggiori vantaggi possibili dalla proprietà.

16.1. L’inosservanza degli obblighi pattizi per lo più finisce per incidere sulla legittimità del titolo finale. I più recenti arresti convergono infatti sulla accentuazione della funzione di individuazione convenzionale del contenuto del provvedimento che l’amministrazione andrà ad emettere a conclusione del procedimento preordinato all’esercizio della funzione urbanistico-edilizia, appunto. Si è perciò affermato che la convenzione, stipulata tra un Comune e un privato costruttore, con la quale questi, al fine di conseguire il rilascio di un titolo edilizio, si obblighi ad un facere o a determinati adempimenti nei confronti dell’ente pubblico, non costituisce un contratto di diritto privato, ma neppure ha specifica autonomia e natura di fonte negoziale del regolamento dei contrapposti interessi delle parti stipulanti, configurandosi come atto intermedio del procedimento amministrativo volto al conseguimento del provvedimento finale, dal quale promanano gli effetti dell’esercizio di poteri autoritativi della pubblica amministrazione. A valle, dunque, si pone il provvedimento amministrativo; a monte, l’accordo, via via paragonato alla accettazione della proposta pubblica, in quanto finalizzato a perseguire programmati e manifestati obiettivi urbanistici del Comune; ovvero al contratto con obbligazioni a carico del solo proponente, secondo il modulo semplificato dell’art. 1333 c.c.; ovvero infine ad un mero atto negoziale, funzionale alla definizione consensuale del contenuto del provvedimento finale, che si iscrive nel procedimento di rilascio del titolo abilitativo edilizio ed è dallo stesso recepito.

Quale che sia l’opzione ermeneutica preferibile, di certo l’atto d’obbligo, unilaterale o negoziale, non si esaurisce nello stesso, in quanto “accessivo” rispetto al titolo edilizio che lo ingloba. Spetta tuttavia all’amministrazione procedente indicare espressamente nella convenzione tipo i comportanti “devianti” con riferimento ai quali non è sufficiente l’irrogazione di una sanzione, comunque ricondotta alla violazione di singoli “oneri”.

16.2. Ma nel caso di specie non è dato rinvenire nella convenzione alcun riferimento alla assunzione di un obbligo di corrispondere il costo di costruzione in misura commisurata alla destinazione urbanistica della zona, sicché non si palesa affatto chiaro il generico richiamo agli inadempimenti alla stessa contenuto negli atti che hanno dato luogo alla sospensione del procedimento di rilascio dell’agibilità.

17. Ma vi è di più. Il Collegio rileva come con riferimento agli inadempimenti in materia di oneri di urbanizzazione, secondo l’insegnamento dell’Adunanza Plenaria, un’amministrazione comunale ha il pieno potere di applicare, nei confronti dell’intestatario di un titolo edilizio, sanzioni pecuniarie crescenti in rapporto all’entità del ritardo (art. 42 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380) e, in caso di persistenza dell’inadempimento, di procedere alla riscossione del contributo e delle sanzioni secondo le norme in materia di riscossione coattiva delle entrate; ma non può mettere in discussione la validità del titolo edilizio (A. P., 7 dicembre 2016, n. 24; conforme la giurisprudenza successiva, ex multis, Cons. Stato, sez. IV, 31 agosto 2017, n. 4123; id., 7 novembre 2017, n. 5133). A maggior ragione, dunque, tale inadempimento non può impattare sull’agibilità, dopo che peraltro nulla è stato rilevato per “interrompere” l’efficacia delle s.c.i.a.

La natura di prestazione patrimoniale imposta, di carattere non tributario, generale, che prescinde totalmente delle singole opere di urbanizzazione che devono in concreto eseguirsi, del contributo per il rilascio del permesso di costruire (ma analoghe considerazioni non possono non valere per la s.c.i.a.) fa sì che esso venga determinato indipendentemente sia dall’utilità che il concessionario ritrae dal titolo edificatorio, sia dalle spese effettivamente occorrenti per realizzare dette opere. In ragione di tanto, per la loro esecuzione, che consegue al fatto edificatorio in sé considerato, l’amministrazione comunale attinge normalmente alla fiscalità generale, senza necessariamente attendere il pagamento del contributo da parte dell’obbligato, e quindi a prescindere dal suo puntuale adempimento. Ciò implica tuttavia che «quand’anche risultino trasfuse in apposita convenzione urbanistica, le prestazioni da adempiere da parte dell’amministrazione comunale e del privato intestatario del titolo edilizio non sono tra loro in posizione sinallagmatica. Come si è detto, infatti, l’amministrazione è tenuta ad eseguire le opere di urbanizzazione ed a dotare degli indispensabili standard il comparto ove viene allocato il nuovo insediamento edilizio a prescindere dal puntuale pagamento del contributo di costruzione da parte del soggetto che abbia ottenuto il titolo edilizio; per parte sua, questi è tenuto al pagamento del contributo senza poter pretendere la previa realizzazione delle opere di urbanizzazione» (ancora A.P., n. 24 del 2016).

18. La prospettiva non cambia laddove oggetto della convenzione urbanistica sia non l’ammontare degli oneri, ma l’accollo della realizzazione delle opere a scomputo delle stesse. In tali casi, infatti, occorre solo avere a mente che il termine finale per l’adempimento coincide con quello di efficacia del piano urbanistico, costituendo anche il dies a quo per le azioni civilistiche finalizzate all’adempimento o al risarcimento del danno derivante da inadempimento contrattuale (Cons. Stato, sez. IV, 15 ottobre 2019, n. 7008; id., 14 maggio 2019, n. 3127; 13 novembre 2020, n. 7024).

19. Neanche per tale via, dunque, il diniego di agibilità appare anche solo astrattamente giustificabile.

20. Occorre ora esaminare il fondamento dell’ordinanza di sgombero per mancanza di agibilità.

21. La nozione di agibilità ha subito nel tempo un’evoluzione sia di tipo oggettivo, mediante ampliamento della tipologia di immobili cui fa riferimento, sia di tipo funzionale, a seguito della progressiva estensione dei requisiti richiesti per il suo conseguimento (si pensi, da ultimo, all’inserimento del rispetto degli obblighi di infrastrutturazione digitale, ad opera dell’art. 4 del d.lgs. 8 novembre 2021, n. 207). Da qui anche il mutamento terminologico da originaria “abitabilità”, appunto, declinata negli artt. 220 e 221 del T.u.ll.ss., che prevedono, rispettivamente, un “visto” sul progetto di costruzione, ricostruzione, sopraelevazione o modificazione di qualunque “casa”, urbana o rurale e la certificazione da parte dell’ufficiale sanitario della possibilità di abitare “gli edifici o parti di essi”, ad “agibilità”. La prima sopravvive ormai per lo più nel gergo dei professionisti, che continuano ad utilizzare il relativo termine con riferimento agli immobili a destinazione residenziale (“gli edifici o parti di essi” da “abitare”, appunto), salvo poi attingere alla più generica dizione di “inagibilità” per segnalare, in negativo, la non utilizzabilità di qualsivoglia tipologia di edificio.

22. L’art. 24 del d.P.R. n. 380 del 2001, dunque, nella sua stesura originaria, vigente al momento dell’odierna controversia, stabiliva che: «Il certificato di agibilità attesta la sussistenza delle condizioni di sicurezza, igiene, salubrità, risparmio energetico degli edifici e degli impianti negli stessi installati, valutate secondo quanto dispone la normativa vigente». L’elencazione andava integrata con il richiamo, contenuto nell’art. 25, abrogato dal d.lgs. 25 novembre 2016, n. 222, alla «conformità dell’opera rispetto al progetto approvato», ovvero, in buona sostanza, alla sua regolarità edilizia e, conseguentemente, urbanistica. La riconduzione del titolo di legittimazione ad una s.c.i.a., attuata con la richiamata novella del 2016, ha riscritto la parte contenutistica sostanziale di cui all’art. 24, incorporandovi la necessaria sussistenza della «conformità dell’opera al progetto presentato», che il tecnico deve asseverare, unitamente peraltro alla «agibilità» vera e propria, autonomamente richiamata in funzione riassuntiva e onnicomprensiva di qualsivoglia requisito atto a connotarne la specifica idoneità funzionale, in primo luogo, appunto, la destinazione d’uso (sul punto v. Cons. Stato, sez. II, 17 maggio 2021, n. 3836, che contiene anche una ricostruzione dello sviluppo normativo dell’istituto).

23. Le conseguenze della mancanza di agibilità sono state approcciate in dottrina e in giurisprudenza da due contrapposte angolazioni, basate sulla distinzione tra la mancanza dell’agibilità, e la mancanza del certificato di agibilità, che operano su piani diversi, sostanziale l’uno, e formale l’altro. L’approccio sostanzialistico considera la mera mancanza della certificazione priva di rilievo laddove non emergano anche le carenze sostanziali dei requisiti che la relativa certificazione è chiamata a suggellare; quello formalistico invece ritiene sufficiente tale riscontro documentale, a prescindere dall’accertamento di effettive penurie strutturali o funzionali. La questione pare in verità ormai risolta con la riformulazione dell’art. 24 ad opera della già ricordata novella del 2016: il rinvio, contenuto al comma 3, alle previsioni dell’art. 19, commi 3 e 6-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241, consente infatti di fare ricorso, modulandoli alla situazione concreta, ai poteri integrativi, interdittivi o conformativi ivi previsti. Ma in passato, e per quanto qui di interesse in ragione della normativa applicabile ratione temporis, salvo attingere ai procedimenti sanzionatori previsti per le singole carenze ove costituenti autonoma fattispecie di illecito (si pensi al caso dell’immobile abusivo in quanto realizzato in difformità dal titolo edilizio e quindi anche non agibile), l’unico rimedio possibile per fare cessare l’utilizzo abusivo era effettivamente ravvisabile nell’art. 222 del r.d. 27 luglio 1934, n. 1265, cui ha fatto ricorso anche il Comune di Boltiere, pur senza menzionarlo esplicitamente. La norma, peraltro, è ancora oggi richiamata dall’art. 26 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, per i casi di riscontrata mancanza dei requisiti di igienicità.

24. Nessuna efficacia deterrente, infatti, può essere attribuita alla sanzione pecuniaria prevista in materia, in assenza di qualsivoglia sanzione accessoria, men che meno all’esito della nuova configurazione della relativa fattispecie di illecito. Rileva il Collegio come prima facie appariva caso mai addirittura più incisiva quella contenuta nell’art. 221, secondo comma, del regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265, abrogato a decorrere dal 30 giugno 2003, dall’articolo 136, comma 2, lettera a), del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, in quanto riferita alla condotta (permanente) di utilizzo/occupazione di un immobile senza il previo possesso del certificato di abitabilità, rispetto all’attuale, declinata all’art. 24, comma 3, di ridetto Testo unico, che sanziona la mera mancata presentazione della segnalazione.

25. Chiarito quanto sopra, è ora possibile ricondurre a sistema tutte le considerazioni svolte, esaminando nuovamente e compiutamente la sequela di atti adottati dal Comune di Boltiere, a partire da quelli di sostanziale diniego della agibilità.

26. L’Amministrazione, dunque, ha dapprima “sospeso” il procedimento di rilascio di ridetta agibilità, richiedendo l’« assolvimento al pagamento del contributo di costruzione» e di «ottemperare a tutte le disposizioni della Convenzione urbanistica sottoscritta » (comunicazione del 23 giugno 2010); indi comunicato l’avvio del procedimento di diniego, preannunciando un sopralluogo «per accertamenti relativi all’utilizzo di locali inagibili» ( avvio del procedimento del 21 luglio 2010), poi effettuato il 2 agosto 2010 (v. le risultanze del relativo verbale di accertamento); infine intimato la cessazione dell’attività e lo sgombero dei locali (ordinanza impugnata). Il tutto peraltro senza che, per quanto consta, sia mai stato in qualche modo interrotto il procedimento conseguente all’avvenuta presentazione delle varie s.c.i.a. edilizie, cioè, di fatto, senza andare neppure ad impattare sul titolo di legittimazione dei singoli interventi.

27. Il primo giudice costruisce sulla natura “commerciale” dell’attività svolta, un «obbligo economico aggiuntivo al certo prospettarsi delle condizioni richieste». Ma non chiarisce come si passi dal riconoscimento dello stesso alla sua coazione mediante il diniego della agibilità. Indi afferma che l’amministrazione comunale avrebbe agito in modo «conforme allo schema legale tipico previsto in astratto dalla norma attributiva del potere ( a prescindere dal fatto che non siano indicate nel provvedimento, in quanto l’indicazione delle ragioni di diritto, che compone con l’esposizione delle ragioni di fatto l’obbligo di motivazione, consiste nell’obbligo di enunciare il ragionamento logico in diritto effettuato dall’amministrazione, ma non necessariamente quello di riportare gli articoli di legge su cui esso si fonda) […]», ovvero l’art. 221 del T.u.ll.ss. Con ciò aderendo alla prospettazione formalistica che vede nella semplice mancanza del certificato di agibilità requisito necessario e sufficiente all’utilizzo del richiamato strumento interdittivo. Senza tuttavia preoccuparsi della effettiva riconducibilità del mancato pagamento degli oneri concessori alla platea dei presupposti di tale agibilità.

28. Il Collegio intende conformarsi alla tesi sostanzialistica che non consente di ordinare lo sgombero dei locali in presenza dei presupposti sostanziali di agibilità. Rileva il Collegio come a conferma della correttezza della tesi sostanzialistica deponga la assimilabilità del caso di specie al caso di edifici privi di certificato già esistenti alla data di entrata in vigore del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380, per i quali non siano state eseguite le tipologie di interventi edilizi indicate all’art. 24, comma 2, che comportano l’obbligo di acquisire il certificato, o di locali per i quali, pur essendo obbligatorio il possesso del certificato, questo manchi per inerzia degli interessati, che non lo hanno chiesto, o per il diniego del Comune motivato con riferimento ad incompletezze di carattere istruttorio, trattandosi di ipotesi regolarizzabili sul piano formale, un’ordinanza di sgombero risulterebbe comunque non giustificata. A tutto concedere alla contrapposta prospettazione, una volta venuto il diniego di agibilità, la mancanza dei requisiti sostanziali per il suo rilascio, mai oggetto di contestazione, fa venire meno anche il presupposto formale del provvedimento ex art. 222 T.u.ll.ss.

29. D’altro canto, ove l’interesse primario del Comune di Boltiere, perseguito con l’adozione della variante al piano regolatore, fosse stato quello di ripartire comunque i costi di urbanizzazione, “tarati” su un ambito a destinazione “commerciale”, sulle diverse attività ritenute compatibili, quali la “logistica”, avrebbe dovuto dotarsi degli strumenti giuridici necessari da utilizzare in caso di inadempimento, ad esempio trasfondendo la relativa previsione nell’atto convenzionale.

30. Le conclusioni raggiunte non possono essere messe in discussione dalla dicitura risultante dall’accatastamento degli immobili, come evidenziato dalla difesa delle appellanti, stante che le relative categorie nazionali non contemplano la dicitura “logistica”, seppure alla stessa le parti abbiano fatto puntuale riferimento in sede di inserimento delle richieste nell’apposito sistema informatico (Documento Catasto Fabbricati – DOCFA).

31. In conclusione, il ricorso va accolto e per l’effetto, in riforma della sentenza del T.A.R. per la Lombardia, Brescia, n. 423 del 2013, va accolto il ricorso di primo grado, n.r.g. 985 del 2010.

32. La complessità della vicenda, in fatto e in diritto, e la novità di talune questioni trattate giustificano la compensazione delle spese di lite, fatta eccezione per i costi della verificazione, che sono posti a carico dell’Amministrazione soccombente nella misura richiesta dal verificatore incaricato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza del T.A.R. Lombardia, Brescia, n. 423 del 2013, accoglie il ricorso n.r.g. 985 del 2010.

Spese compensate, salvo i costi della verificazione, quantificati in euro 2.000,00, oltre accessori, se dovuti, posti a carico dell’Amministrazione soccombente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 17 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente FF

Giovanni Sabbato, Consigliere

Antonella Manzione, Consigliere, Estensore

Francesco Guarracino, Consigliere

Fabrizio D’Alessandri, Consigliere

L'articolo Sugli inadempimenti relativi agli oneri di urbanizzazione. proviene da Giustamm.

A cura di Giulio Valerio Sciarra

1. Premessa: il principio in generale – 2. L’operatività del principio di consumazione dell’impugnazione nel processo amministrativo – 3. Segue. Nella giurisprudenza amministrativa – 4. L’Adunanza Plenaria del 21 aprile 2022, n. 6 – 4.1. Il dies a quo per il deposito del ricorso notificato: rilievi critici.

1. Premessa: il principio in generale

La consumazione del potere di impugnazione è un principio processual-civilistico non scritto di carattere generale[1], che trova pacificamente applicazione anche nel processo amministrativo[2].

Tale principio pone un limite al potere di gravame, statuendone la consumazione qualora venga proposta validamente un’impugnazione. Pertanto, alla luce delle ultime decisioni giurisprudenziali, appare interessante individuare i limiti e la portata applicativa del principio de quo.

Il fondamento giuridico è ravvisabile nel codice di procedura civile, in specie agli artt. 338, 358 e 387. Infatti, l’art. 358 c.p.c. prevede che, qualora sia intervenuta la declaratoria di improcedibilità o inammissibilità dell’atto di appello, quest’ultimo non possa essere riproposto, ancorché non sia decorso il termine fissato dalla legge per l’impugnazione.

Sicché, tramite una lettura a contrario dell’art. 358 c.p.c., si ritiene possibile riproporre appello qualora, nella pendenza dei termini per l’impugnazione, non sia intercorsa una dichiarazione di inammissibilità o improcedibilità[3].

Dunque, la declaratoria di improcedibilità o inammissibilità costituisce il primo limite all’esercizio del potere, dopo la quale si considera esaurito, con la conseguente impossibilità di proporre un nuovo e ulteriore gravame.

La giurisprudenza della Corte di Cassazione[4] ha recentemente chiarito l’ambito di applicazione del principio in esame, ribadendo che l’impugnazione invalida, invece, non esaurisce il relativo potere, perché residuerebbe in capo alla parte appellante la facoltà di critica della sentenza.

Sicché, la giurisprudenza civile ha statuito che la parte appellante abbia la possibilità di proporre un nuovo gravame, emendato dai vizi che ne determinavano l’invalidità, perché non ha esaurito il proprio potere di impugnazione; potere che si conserva, purché nelle more non vi sia stata una declaratoria di inammissibilità o improcedibilità del gravamene e, inoltre, non siano decorsi i termini di decadenza previsti dalla legge per l’impugnazione.

2. L’operatività del principio di consumazione dell’impugnazione nel processo amministrativo

Orbene, il principio di consumazione in esame, come detto, trova pacificamente applicazione anche nel processo amministrativo.

Invero, sebbene il giudizio d’appello sia conformato su un modello di tipo rinnovatorio, l’evoluzione giurisprudenziale e normativa, come sostenuto dall’impostazione alla quale qui aderiamo[5], porta a ritenere che sia indubbio che si atteggi anche come rimedio avente carattere impugnatorio.

Infatti, l’appello è formulato come riesame critico della sentenza, ed ha quindi la capacità di assurgere a strumento in grado di censurare i vizi di primo grado.

La ricostruzione proposta trova conferma nell’art. 101, comma 1, c.p.a., il quale, tra gli elementi dell’atto di appello, richiede la formulazione di specifiche censure contro i capi della sentenza gravata. La dottrina preferibile[6]  mette in luce proprio questa caratteristica laddove evidenzia che tra il giudizio di primo grado e quello di secondo grado interviene sempre una sentenza rispetto alla quale non si può prescindere dall’esercizio della facoltà di critica.

Sicché, l’orientamento maggioritario, anche in giurisprudenza, ritiene che l’atto di appello, il quale si limiti a riproporre genericamente le difese e le censure svolte in primo grado, dovrebbe essere dichiarato inammissibile, con conseguente consumazione del potere di impugnazione.

Al contempo, però, l’onere di indicazione e critica specifica importa che l’eventuale omissione di alcuni capi, autonomi rispetto a quelli impugnati, determini l’esaurimento del relativo potere di impugnazione.

Il principio di consumazione, quindi, sembrerebbe risultare essere in stretto collegamento sia con l’effetto devolutivo, sia con il principio di acquiescenza parziale della sentenza.

Per quanto concerne il primo, l’appellante, in virtù dell’effetto devolutivo[7] – tantum devolutum quantum appellatum – coordinato con il principio dispositivo, fissa il thema decidendum, disponendo di quali capi della sentenza di prime cure devolvere al giudice del gravame, purché questi siano autonomi e scindibili[8]. Dunque, a contrario si può affermare che quanto non sia stato volutamente devoluto dalla parte appellante al giudice del gravame comporti per questa la consumazione del potere di critica della questione.

Pertanto, la consumazione del potere deriva dalla decisione dell’appellante sui capi da devolvere al giudice del gravame, in forza dell’effetto devolutivo.

L’impugnazione parziale, infatti, secondo l’opzione che appare preferibile[9], consuma il potere impugnatorio: impedisce di articolare successivamente altre critiche, così come preclude anche la proposizione di motivi diversi e ulteriori, aventi a oggetto i capi della sentenza non impugnati e determina, infine, il passaggio in giudicato delle parti della sentenza non investite dell’impugnazione.

Infatti, trova applicazione anche nel processo amministrativo il principio di cui all’art 329 c.p.c., secondo il quale “l’impugnazione parziale importa acquiescenza alle parti della sentenza non impugnate”. L’acquiescenza parziale, dunque, si sostanzia nella consumazione processuale del potere di impugnazione.

Tale impostazione è avallata dalla prevalente giurisprudenza[10], la quale, in virtù del principio in esame, esclude che chi abbia proposto impugnazione principale possa proporre, alla luce dell’appello della controparte, successivamente impugnazione incidentale tardiva avverso i capi non impugnati in via principale. Sicché, in virtù del principio dell’unità e non frazionabilità dell’impugnazione, il secondo appello sarà dichiarato inammissibile.

Altra impostazione dottrinale[11] critica tale approdo, ritenendo che sia in contrasto con la lettera e ratio dell’art. 334, co. 1, c.p.c., il quale prescrive che le parti, alla luce dell’impugnazione della controparte, possono proporre a loro volta appello anche qualora abbiano fatto acquiescenza della sentenza. Secondo tale ricostruzione, la lettera della norma (“anche quando per esse è decorso il termine o hanno fatto acquiescenza alla sentenza”) ricomprende e ammette una duplicazione dell’impugnazione, anche per la parte che abbia impugnato solo un capo della sentenza di prime cure e, quindi, abbia fatto acquiescenza di uno o più capi della sentenza impugnata. Per questi motivi, secondo questa minoritaria e non condivisibile ricostruzione il principio di consumazione non sarebbe compatibile con l’acquiescenza parziale della sentenza, in quanto entrerebbe esso stesso in contradizione alla luce del disposto, così come interpretato, dell’art. 334, co. 1, c.p.c..

Infine, è opportuno sottolineare che il principio in esame nel processo amministrativo risulta essere parzialmente temperato, in ragione della sussistenza dei c.d. motivi aggiunti propri di cui all’art. 104, comma 3, c.p.a.

3. Nella giurisprudenza amministrativa

Per quanto concerne, quindi, la ricostruzione della giurisprudenza amministrativa del principio in esame, si sono formati diversi orientamenti, tradizionalmente più restrittivi rispetto a quelli della Corte di Cassazione.

Un primo orientamento[12], infatti, definibile come restrittivo del principio in esame, ritiene che un atto di impugnazione possa essere integrato o sostituito con uno nuovo, purché al momento della proposizione del secondo gravame non vi sia stata una declaratoria di inammissibilità e il termine non sia scaduto.

Dunque, secondo questa tesi l’ambito applicativo dell’esaurimento dell’impugnazione è limitato al solo caso di declaratoria di inammissibilità e al decorso dei termini di impugnazione; sicché, in assenza di questi presupposti è ammissibile una reiterazione dei gravami[13].

A parziale conferma di questa impostazione sembra orientarsi anche il Consiglio di Giustizia Amministrativa per la Regione Siciliana, il quale, con sentenza della sez. giurisd. del 08 luglio 2021, n. 654, ha disposto la riunione di due atti di appello identici, notificati nei termini di legge ed entrambi depositati[14].

La ricostruzione su esposta, però, presenta alcune criticità.

Infatti, l’accoglimento di una simile tesi comporterebbe l’ammissibilità, nella pendenza del termine breve, di ulteriori gravami e motivi. Tuttavia, se da una parte ha il pregio di porsi a totale garanzia di parte appellante, riconoscendole di fatto un pieno diritto all’impugnazione, dall’altra espone, invece, l’appellata all’incertezza in ordine ai motivi di gravame, in quanto soggetti a modifiche sino allo spirare del termine decadenziale, non ponendo, quindi, alcun particolare limite.

Un secondo orientamento[15], invece, ravvisa la consumazione del diritto di impugnazione con il suo esercizio. Sicché, l’avvenuta proposizione del gravame impedisce la possibilità di dedurre successivi motivi, anche qualora il termine per l’impugnazione non sia scaduto.

Da ultimo in tal senso, la IV sezione del Consiglio di Stato, sentenza n. 4266/2021, ritiene che la consumazione coincida con il valido esercizio del potere di impugnazione. Pertanto, nel caso di proposizione di un atto di impugnazione invalido è possibile una duplicazione dei gravami, purché questa sia dettata dalla necessità di riparare a vizi di nullità del primo, i quali avrebbero condotto alla sua inevitabile declaratoria di irricevibilità o improcedibilità[16] e, quindi, alla consumazione del potere.

Pertanto, questo orientamento richiede un vizio sufficientemente grave da determinare la nullità dell’atto di appello, in mancanza del quale, in caso di mera irregolarità, non è ammessa la duplicazione del gravame.

Dunque, un secondo atto di appello è ammissibile soltanto qualora il primo, in quanto viziato, sia “oggettivamente inidoneo a consumare il diritto di impugnazione” (Cons. st., sez. IV, n. 4266/2021) e, inoltre, il secondo atto di impugnazione intervenga prima della declaratoria di inammissibilità.

Tale impostazione trova conforto in una parte della dottrina[17], la quale ha affermato che tale interpretazione è conforme ai principi costituzionali del giusto processo, garantendo al contempo la realizzazione del diritto di difesa, in quanto rimuove gli ostacoli meramente formalistici alla sua tutela.

Le ricostruzioni su esposte, infine, concordano sulla decorrenza del termine breve per l’impugnazione dalla notifica del primo atto di appello[18], in mancanza di anteriore notifica della sentenza di prime cure, in quanto considerato strumento equipollente e, pertanto, equivalente alla conoscenza legale della sentenza impugnata. Appare opportuno precisare, però, che la decorrenza del termine breve opera soltanto nei confronti di parte appellante[19].

4. L’Adunanza Plenaria del 21 aprile 2022, n. 6

L’orientamento da ultimo avallato dalla IV sezioni del Consiglio di Stato è stato recepito dalla Adunanza Plenaria nella pronuncia del 21 aprile 2022, n. 6, ma con alcuni temperamenti.

Il Supremo consesso, preliminarmente, ha confermato la pacifica applicazione del principio processual-civilistico di cui all’art. 358 c.p.c. anche nel processo amministrativo[20].

Per poi soffermarsi, in un secondo momento, sul punto centrale della questione: l’idoneità dell’atto a consumare o meno il potere di impugnazione.

Orbene, l’Adunanza Plenaria pone, in primo luogo, la distinzione tra ricorso notificato, ma non depositato e ricorso notificato e, entro i termini, depositato presso la segreteria del giudice.

Peraltro, evidenzia come soltanto in quest’ultimo caso è ipotizzabile la consumazione del potere di impugnazione, in quanto prima del deposito non si configura la litispendenza, in virtù del combinato disposto degli artt. 45 e 94 c.p.a.. La litispendenza, infatti, trattandosi di fattispecie complessa, necessita di una serie di atti di impulso, tra cui in primo luogo la notifica alle controparti e poi, infine, il deposito del ricorso nella segreteria del giudice.

Prima di quest’ultimo adempimento, quindi, il giudicante non è nella posizione e nel potere di dichiarare l’inammissibilità o improcedibilità del ricorso, in quanto ne rappresenta il presupposto logico.

Pertanto, la ritualità del gravame presuppone, come condicio sine qua non, anche ai fini di una pronuncia di inammissibilità o improcedibilità, che il gravame sia iscritto a ruolo, cioè depositato presso la segreteria del giudice. In definitiva, l’incardinazione dell’appello, con il conseguente rischio di consumazione del relativo potere, segue soltanto al momento in cui vi sia la litispendenza.

A seguito di tale prius logico, secondo l’Adunanza Plenaria è necessario un ulteriore presupposto per la consumazione del potere di impugnazione, cioè che la medesima parte abbia fatto seguire un altro atto di appello diverso sostanzialmente, quindi differente dal primo dal punto di vista del petitum ovvero della causa petendi.

Infatti, il Consiglio di Stato chiarisce che l’esaurimento del potere di impugnazione presuppone due atti di appello contenutisticamente diversi, proposti dalla medesima parte processuale; viceversa, non si esaurisce il potere qualora si tratti di mera duplicazione di gravami, il cui scopo è quello di sanare un vizio formale del primo atto di appello. Invero, in tal caso non si può parlare di un nuovo atto di appello, ma solo di “rinnovazione degli incombenti processuali (notifica e deposito) relativi al medesimo atto, idonei non certo a modificare l’oggetto del giudizio – aspetto che il principio in esame mira in qualche modo a regolamentare – bensì, al più, a sanare eventuali vizi di carattere formale e/o processuale degli stessi”.

L’Adunanza Plenaria evidenzia, quindi, che il principio di consumazione del potere si pone quale limite all’impugnazione soltanto qualora la duplicazione del gravame tenda a mutare l’oggetto del giudizio; non operando, invece, qualora la seconda impugnazione sia diretta a emendare meri vizi formali.

Nel caso di specie, il vizio formale, emendato tramite duplicazione spontanea dell’appellante, consisteva nell’omessa firma digitale del primo ricorso notificato e non depositato. L’Adunanza specifica, infatti, che sarebbe stato opportuno, oltreché procedere al deposito del primo ricorso notificato, comunque demandare la regolarizzazione dell’atto al giudice, il quale avrebbe ordinato la rinnovazione dell’atto stesso ex art. 44, comma 2, c.p.a.. In ogni caso, però, i giudici di Palazzo Spada valorizzano l’attività spontanea dell’appellante in virtù sia del principio di pienezza ed effettività della tutela giurisdizione amministrativa ex art. 1 c.p.a., sia della ragionevole durata del processo ex art. 2, comma 2, c.p.a.

L’Adunanza Plenaria, quindi, pare affermare che sia da escludere l’operatività di tale principio allorché il ricorso sia soltanto notificato e non depositato, potendo, quindi, l’appellante proporre nuove e autonome impugnazioni, che siano altresì diverse dal punto di vista sostanziale.

Tale ricostruzione trova conferma nella giurisprudenza civile e in una parte della dottrina[21], la quale richiede l’elemento ulteriore della dichiarazione di improcedibilità ex art. 358 c.p.c., senza la quale non può essere ritenuto consumato il potere di impugnazione. Pertanto, in mancanza di iscrizione a ruolo, non può in alcun modo intervenire una declaratoria di inammissibilità o improcedibilità ed è per questo che si ritiene non esaurito il potere di impugnazione incidentale.

Dunque, l’Adunanza afferma che in assenza di deposito il potere di impugnazione non può neanche astrattamente dirsi esaurito e, pertanto, non solo è ammissibile, dopo una notifica, l’eventuale impugnazione incidentale, ma anche una diversa e autonoma impugnazione principale rispetto al primo gravame notificato, ma mai depositato.

4.1. Il dies a quo per il deposito del ricorso notificato: rilievi critici

Risulta di particolare interesse, inoltre, la statuizione dell’Adunanza Plenaria sulla decorrenza dei termini per il deposito dell’atto ritualmente notificato.

Invero, nella decisione de quo il Consiglio di Stato sebbene abbia parlato di mera reiterazione o ripetizione di un atto al fine di sanarne un vizio, il quale non consiste neanche in una duplicazione, quasi del tutto irrilevante, ha al contrario ritenuto che il termine perentorio per il deposito, in virtù del combinato disposto degli artt. 94, primo comma, e 45 c.p.a., decorra dalla notifica dell’atto concretamente depositato, quindi dal secondo.

Tale ricostruzione, però, pone qualche perplessità.

In primo luogo, dal punto di vista letterale, si pone in aperto contrasto con l’art. 94, comma primo, c.p.a.. Infatti, questa interpretazione si sostanzia nell’elusione di una norma imperativa che, inoltre, prevede espressamente il termine per il deposito a pena di decadenza.

Sicché, se si accogliesse la ricostruzione del Consiglio di Stato, in presenza di mera notifica e mancanza di deposito, sarebbe sufficiente, qualora siano decorsi i termini di trenta giorni dall’ultima notifica, procedere alla rinnovazione della stessa e deposito contestuale, con conseguente elusione del termine perentorio ex art. 94, comma 1, c.p.a..

A sostegno dell’assunto l’Adunanza plenaria pone come derimente il momento in cui si verifica la litispendenza, cioè il concreto deposito a seguito di notifica, in quanto soltanto da questo momento il giudice è nella concreta possibilità di dichiarare improcedibile il ricorso.

L’affermazione, però, non appare convincente, in quanto, anche in mancanza di deposito, sarà onere della parte appellata, in caso di eventuale successivo deposito di altro ricorso, eccepire l’improcedibilità della domanda per decadenza dei termini.

In secondo luogo, dal punto di vista logico, se si qualifica il secondo gravame come identico al primo, quale mera reiterazione tesa a emendare un vizio formale che avrebbe determinato irregolarità sanabile dell’atto, non si capisce perché il dies a quo debba essere calcolato dalla seconda notifica e non dalla prima, quale primo atto propulsivo della fattispecie complessa della litispendenza.

Un ulteriore argomento, per quanto possa rilevare in questa sede, è di carattere generale e sistematico: l’art. 369 c.p.c., prevede in modo analogo all’art. 94 c.p.a., che il ricorso in Cassazione, all’esito delle notifiche, debba essere depositato entro 20 giorni pena l’improcedibilità del ricorso. In un caso analogo a quello deciso dall’Adunanza Plenaria, in cui è stato notificato due volte il medesimo ricorso, le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno specificato che il termine per il deposito, pena l’improcedibilità, decorre dalla prima notifica, salvo che quest’ultima non sia affetta da un vizio tale da determinarne la nullità[22].

In definitiva, la stessa Adunanza specifica che la parte appellante avrebbe dovuto depositare il gravame irregolare, cosicché il giudice avrebbe potuto ordinare la sanatoria del medesimo entro un dato termine.

In conclusione, la pronuncia del Consiglio di Stato consente di fare chiarezza sul principio di consumazione del potere di impugnazione, ritenendo che la sua operatività debba essere subordinata non solo al fatto che i gravami siano stati ritualmente proposti e validamente incardinati, ma anche che siano diversi, anche solo in parte, dal punto di vista del petitum o causa petendi.

[1] In tal senso, Cass., sez. III, 05 giugno 2007, n. 13062: “Il principio processuale della consumazione dell’impugnazione – in base al quale la parte rimasta in tutto o in parte soccombente esercitando il potere di impugnazione consuma la facoltà di critica della decisione che la pregiudica e non può proporre in prosieguo altri motivi, o ripetere, specificare o precisare quelli già dedotti, sempre che si tratti di due impugnazioni della stessa specie e che al tempo della proposizione della seconda l’inammissibilità della precedente sia stata già dichiarata – benché previsto dal codice di rito solo con riferimento all’estinzione del procedimento d’appello o di revocazione nei casi previsti dai n. 4 e 5 dell’art. 395 (art. 338 c.p.c.) e alla declaratoria d’inammissibilità od improcedibilità dell’appello (art. 358 c.p.c.) o del ricorso per cassazione (art. 387 c.p.c.) ha carattere generale, e deve ritenersi applicabile ogniqualvolta il procedimento d’impugnazione non pervenga, quale ne sia il motivo, ad una decisione di merito. Pertanto, il suindicato principio trova applicazione anche in ipotesi di declaratoria di “irricevibilità”, prevista nell’ambito del procedimento speciale avanti alla Commissione centrale per gli esercenti le professioni sanitarie di cui al d.P.R. 5 aprile 1950 n. 221, art. 53 e 54, comma ultimo, per il caso di inosservanza dei termini e dei modi ivi prescritti per la proposizione dell’atto introduttivo del giudizio, e per il mancato rispetto del termine fissato per l’integrazione del contraddittorio, cui non può riconoscersi significato autonomo e distinto dall’inammissibilità o dall’improcedibilità”.

[2] In dottrina per tutti, M. SANINO, Le impugnazioni nel processo amministrativo, Torino, G. Giappichelli, 2012, p. 85 e ss. In giurisprudenza, ex multis Cons. St., Ad. Pl., 21 aprile 2022, n. 6; Cons. Giust. Amm. Sicilia, sez. giurisd., 08 luglio 2021, n. 654; Cons. St., sez. IV, 31 gennaio 2007, n. 401.

[3] In dottrina in tal senso, C. CONSOLO (diretto da), codice di procedura civile, commentario, TOMO II, Milano, Wolters Kluwer, 2018, p. 1444 e ss. S. CAPORUSSO, la “consumazione” del potere di impugnazione, Napoli, Edizioni Scientifiche Italiane, 2011, p. 79 e ss. In giurisprudenza, Cass., sez. II, 26 maggio 2015, n. 10816; Cass., sez. III, 27 ottobre 2005, n. 20912. In termini parzialmente diversi, da ultimo, Cass., sez. I, 11 novembre 2020, n. 25437.

[4] ex multis, Cass, sez. I, 11 novembre 2020, n. 25437: “1.1. Secondo la giurisprudenza di questa Corte nell’ordinamento processuale civile vige il principio generale della consumazione del potere di impugnazione, per effetto del quale, la parte che abbia esercitato tale potere esaurisce la facoltà di critica della decisione che lo pregiudica, senza poter proporre una successiva impugnazione, salvo che la prima impugnazione sia invalida, non sia stata ancora dichiarata inammissibile o improcedibile e venga rispettato il termine di decadenza previsto dalla legge. Pertanto, ove la stessa sentenza di appello venga impugnata tempestivamente con due identici ricorsi per cassazione, proposti l’uno di seguito all’altro, si pongono due sole alternative, a seconda che il primo di essi abbia, o meno, validamente introdotto il giudizio di legittimità: nell’un caso, il ricorso successivamente proposto va dichiarato inammissibile; nell’altro, invece, deve essere esaminato in ragione dell’inammissibilità del primo (Sez. 6 – 1, n. 24332 del 29/11/2016, Rv. 641900 – 01). Tuttavia nel caso in cui una sentenza sia stata impugnata con due successivi ricorsi per cassazione, il primo dei quali non sia stato depositato o lo sia stato tardivamente dal ricorrente, è ammissibile la proposizione del secondo, anche qualora contenga nuovi e diversi motivi di censura, purchè la notificazione dello stesso abbia avuto luogo nel rispetto del termine breve decorrente dalla notificazione del primo, e l’improcedibilità di quest’ultimo non sia stata ancora dichiarata, dal momento che la mera notificazione del primo ricorso non comporta la consumazione del potere di impugnazione. Peraltro, all’ammissibilità del secondo ricorso non osta nemmeno la contestuale declaratoria d’improcedibilità del primo che abbia avuto luogo su iniziativa del controricorrente, il quale abbia sopperito al mancato deposito dell’originale del ricorso, provvedendo ad allegare la copia a lui notificata (Sez. 2, n. 12898 del 26/05/2010, Rv. 613465 – 01).”.

[5] A. ZITO, L’appello, op. cit., p. 445.

[6] A. ZITO, L’appello, op. cit., p. 445.

[7] Sull’effetto devolutivo nel processo amministrativo si veda A. ZITO, Le impugnazioni, in Giustizia amministrativa, F.G. SCOCA (a cura di), Torino, G. Giappichelli, 2017, p. 445 e ss.

[8] Tale ultima precisazione appare opportuna, in quanto qualora il capo risulti strettamente connesso ad altro, la riforma del singolo non può che riflettersi, in virtù di uno stretto collegamento, sull’altro non impugnato. In ogni caso, si rinvia ad altra sede la questione dibattuta circa la nozione di capo della sentenza, si veda per un approfondimento: M. CLARICH, Manuale di giustizia amministrativa, Bologna, Mulino, 2021; in senso parzialmente diverso, A. TRAVI, Lezioni di giustizia amministrativa, Torino, G. Giappichelli, 2021, p. 333 – 334; M. SANINO, Le impugnazioni nel processo amministrativo, op. cit., p. 150-151.

[9] G.P. CIRILLO, S. PERONGINI, Diritto processuale amministrativo, Torino, 2020, p. 367.

[10] In tal senso Cass., sez. I, 16 maggio 2016, n. 9993; Cass., sez. I, 06 agosto 1997, n. 7272: “la parte che abbia già proposto appello contro alcune statuizioni della sentenza di primo grado non può, nell’ambito dello stesso rapporto processuale, presentare un secondo appello (incidentale) in presenza di impugnazione proposta dalla parte avversa, avendo già consumato il proprio potere di impugnazione; tale divieto non trova deroga nella disciplina di cui all’art. 334 c.p.c., atteso che essa opera solo in favore della parte che, prima dell’iniziativa dell’altro contendente, abbia operato una scelta di acquiescenza alla sentenza impugnata”.

[11] S. CAPORUSSO, La “consumazione” del potere di impugnazione, op. cit., p. 170 e ss.

[12] In tal senso, Cons. Giust. Amm. Sicilia, sez. giurisd., 08 luglio 2021, n.654; Cons. St., sez. IV, 31 gennaio 2007, n. 401: ”In particolare, per espressa previsione normativa (artt. 358 e 387 c.p.c., rispettivamente per l’appello e per il ricorso per cassazione), la consumazione del diritto di impugnazione presuppone la esistenza, al tempo della proposizione della seconda impugnazione, di una declaratoria di inammissibilità della precedente; pertanto, in mancanza di tale preesistente declaratoria, è consentita la proposizione di una (altra) impugnazione (di contenuto identico o diverso), in aggiunta o in sostituzione di altra (pur se viziata), sempre che il relativo termine non sia scaduto e tenendo presente altresì, a tale riguardo, che la tempestività della seconda impugnazione va verificata con riferimento sia al termine annuale sia al termine breve, il quale decorre, in mancanza di anteriore notifica della sentenza impugnata, dalla data di proposizione della prima impugnazione, che fa decorrere il termine per lo stesso impugnante, equivalendo essa alla conoscenza legale della sentenza da parte dell’impugnante (in tal senso con riferimento alla impugnativa di appello, C. Stato, V, 3 febbraio 2000, n. 661)”.

[13] S.  OGGIANU, Impugnazioni, in codice del processo amministrativo, E. PICOZZA (a cura di), Torino, G. GIAPPICHELLI, 2010, p. 158.

[14] Entrambi gli atti di appello, sebbene contenutisticamente identici erano articolati diversamente: il primo (notificato il 30.1.2018 e depositato il 28.2.2018) con un solo motivo, il secondo (notificato il 20.3.2018 e depositato il 3.4.2018) con due.

[15] Cons. St., sez. IV, 14 settembre 2004, n. 5915: “Al riguardo, il Collegio non può che richiamare i principii generali del processo civile ( che pacificamente, in quanto compatibili, si applicano al processo amministrativo ), secondo cui il diritto di impugnazione si consuma con il suo valido esercizio, sicché l’avvenuta proposizione del gravame preclude la possibilità di dedurre successivamente ulteriori motivi, persino nel caso in cui il términe per l’impugnazione non sia ancora scaduto ( cfr. Cass., n. 1468/1988, n. 3228/1987, n. 3227/1986 e n. 1953/1985 )”.

[16] In tal senso anche Cass., 7 novembre 2013, n. 25047; Cass., 17 ottobre 2013, n. 23585.

[17] M. SANINO, Le impugnazioni nel processo amministrativo, op. cit., p. 85 e ss.; E. RUGGERI, Il principio di consumazione dell’impugnazione, in Riv. dir. proc., 4, 2008, p. 1009 – 1032.

[18] ex multis Cons. St., Ad. Plen., 21 aprile 2022, n. 6; Cons. St., IV, 31 gennaio 2007, n. 401; Cons. St., IV, 07 luglio 2000, n. 3818; Cons. St., V, 3 febbraio 2000, n. 661.

[19] Si evidenzia come sia di diverso avviso una parte della dottrina processuale civile, la quale qualifica la notifica della sentenza come infungibile rispetto a qualsiasi altro atto. In tal senso, G. GAMBINERI, Appello, in Commentario del Codice di Procedura Civile, S. CHIARLONI (a cura di), Bologna, Zanichelli, 2018, p. 813.

[20] In particolare, l’Adunanza Plenaria richiama una precedente pronuncia della IV sez. del Consiglio di Stato, del 15 settembre 2009, n. 5523, la quale ha affermato che “costituisce principio giurisprudenziale pacifico che ai sensi dell’art. 358 c.p.c. (disposizione applicabile anche al processo amministrativo) la consumazione del potere di impugnazione presuppone necessariamente l’intervenuta declaratoria di inammissibilità del primo gravame, essendo l’impugnazione riproponibile nel rispetto dei termini in mancanza di detta declaratoria;”.

[21] In tal senso, G. GAMBINERI, Appello, op. ci.t, p. 813.

[22] Cass. SS.UU., 19 marzo 2020, n. 7454: “1 .3 Invero, questa Corte (Cass. 22 giugno 2006, n. 14456) ha statuito che il termine, di complessivi quaranta giorni, di cui all’art. 369 c.p.c. e art. 370 c.p.c., per la proposizione del controricorso decorre, nel caso di notifica reiterata nei confronti della medesima parte, dalla data della prima notifica, a meno che detta notifica non debba considerarsi viziata da nullità, nel qual caso il termine stesso decorrerà dalla data della seconda notifica. Ne consegue che la reiterazione della notifica del ricorso per cassazione alla stessa parte, una volta che il procedimento notificatorio si sia già completato con una valida notifica, non vale a segnare una nuova decorrenza del termine per la proposizione del controricorso (Cass., n. 8704/2016; cfr. anche Cass., n. 2861/2019 e Cass., n. 24304/2019, secondo le quali la reiterazione della notifica del ricorso per cassazione alla stessa parte, una volta che il procedimento notificatorio si sia già completato con una valida notifica, non vale a segnare una nuova decorrenza del termine per la proposizione del controricorso). 1.4 Conclusione, quest’ultima, del resto in piena sintonia con l’indirizzo secondo il quale il termine di deposito del ricorso per cassazione previsto a pena di improcedibilità dall’art. 369 c.p.c., comma 1, decorre, nell’ipotesi di reiterazione della notifica alla stessa parte, dalla prima notificazione validamente eseguita, essendo le altre superflue – cfr. Cass., n. 20543/2017, Cass., n. 4539/2009, Cass., n. 9967/2008.”.

L'articolo La consumazione del potere di impugnazione nel processo amministrativo: commento a seguito dell’Adunanza Plenaria n. 6/2022 proviene da Giustamm.

Processo – Processo amministrativo – Notifica del ricorso introduttivo – In formato CADES – Irregolarità – Applicazione del principio di strumentalità delle forme e del raggiungimento dello scopo – Sanatoria in caso di costituzione volontaria in giudizio della parte resistente.

L’impiego in notifica di un formato elettronico (CADES) diverso da quello utilizzato per il deposito in originale (formato PADES) costituisce, all’evidenza, in applicazione del principio di strumentalità delle forme e del raggiungimento dello scopo ex art. 156 c.p.c., una mera irregolarità (così recentemente anche Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 21 aprile 2022, n. 6 con riguardo alla ben più grave ipotesi di ricorso mancante di firma digitale). Irregolarità che, peraltro, nel caso di specie, risulta essere stata sanata ex art. 44 comma 3 c.p.a. per effetto della volontaria costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente.

Pres. d’Arpe – Est. Galloni

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce – Sezione Terza

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 316 del 2022, proposto da
Antica Farmacia di Giovanni Serino & C. S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Marco Lezzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Gallipoli, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Pier Luigi Portaluri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio di Pierluigi Portaluri in Lecce, via M.R. Imbriani, n. 36;

nei confronti

Farmacia De Belvis S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio;

e con l’intervento di

ad opponendum:
Farmacia del Cuore S.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Angelo Vantaggiato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per l’accertamento

dell’illegittimità del silenzio-rifiuto serbato dal Comune di Gallipoli rispetto alla istanza/diffida trasmessa a mezzo PEC in data 17 novembre 2021, con cui la Società ricorrente ha chiesto l’avvio dell’iter amministrativo finalizzato alla revisione della Pianta Organica delle Farmacie di Gallipoli, al fine di meglio localizzare l’ambito di pertinenza delle sedi farmaceutiche, con particolare riguardo alla zona “A”,

e per la condanna

del Comune di Gallipoli a provvedere espressamente sulla predetta istanza/diffida entro un termine, anche previa nomina di un Commissario ad acta per il caso di ulteriore inerzia oltre lo stesso.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Gallipoli;

Visto l’atto di intervento ad opponendum della controinteressata Farmacia del Cuore S.n.c.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella Camera di Consiglio del giorno 7 giugno 2022 il dott. Giovanni Gallone e uditi per le parti i difensori avv.to M. Lezzi, avv.to P.L. Portaluri e avv.to M. Merico in sostituzione dell’avv.to A. Vantaggiato;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La Società ricorrente, titolare della omonima Farmacia con sede in Gallipoli in Centro Storico nella “zona A” della Pianta Organica delle Farmacie del territorio del medesimo Comune, impugna il silenzio – rifiuto serbato dal Comune di Gallipoli sull’istanza/diffida, trasmessa a mezzo PEC in data 17 novembre 2021, di avvio dell’iter amministrativo finalizzato alla revisione della Pianta Organica delle Farmacie operanti sul territorio del prefato Comune, in quanto obsoleta e superata, al fine di meglio localizzare l’ambito di pertinenza delle sedi farmaceutiche (soprattutto con riguardo alla zona “A”), chiedendo la condanna della medesima Amministrazione Comunale a provvedere espressamente sulla stessa entro un congruo termine, se del caso anche a mezzo di nomina di Commissario ad acta.

1.1 A sostegno del ricorso deduce le censure così rubricate:

1) violazione dell’art. 2 L. n. 241/1990, violazione dell’art. 2 della L. n. 475/1968 modificata dal D.L. n. 1/2012, convertito con L. n. 27/2012, illegittimità del silenzio-inadempimento serbato dall’Amministrazione, assoluta carenza d’istruttoria, perplessità ed inerzia dell’azione amministrativa, violazione dei principi costituzionali di imparzialità e buon andamento della pubblica amministrazione;

2) violazione dell’art. 2 L. n. 241/1990, dell’art. 2 della L. n. 475/1968, modificata dal D.L. n. 1/2012, convertito con l. n. 27/2012 sotto ulteriore profilo, illegittimità del silenzio inadempimento serbato dall’Amministrazione, assoluta carenza d’istruttoria, illegittima inerzia della Pubblica Amministrazione.

1.2 Espone, in particolare, parte ricorrente che il Comune di Gallipoli, facendo seguito alle istanze della Società ricorrente del 16 dicembre 2019 e del 21 luglio 2020, ha adottato, in data 7 dicembre 2020, la delibera di G.M. n. 343/2020 relativa all’approvazione della modifica della perimetrazione della Zona “A” (Centro storico).

Si aggiunge, tuttavia, che, con delibera di G.M. n. 57 del 18 febbraio 2021, il Comune di Gallipoli, ha revocato ai sensi dell’art. 21-quinquies della Legge n. 241/1990 e ss.mm.ii., con effetto ex

nunc, la prefata delibera di G.M. n. 343/2020 di revisione della Pianta Organica delle Farmacie, impegnandosi contestualmente (al punto b) ad avviare un Tavolo concertativo tra le parti e gli Enti interessati ai fini della corretta e completa revisione della Pianta Organica.

Parte ricorrente deduce, infine, di aver diffidato il Comune di Gallipoli, con note PEC del 24 maggio 2021, del 22 luglio 2021 e del 17 novembre 2021, a provvedere, in ossequio a quanto previsto nella suddetta delibera di G.M. n. 57/2021, all’avvio del procedimento di revisione della Pianta Organica delle Farmacie, ma che l’Amministrazione Comunale intimata è rimasta inerte rispetto a tali ulteriori diffide.

2. In data 4 maggio 2022 si è costituito in giudizio il Comune di Gallipoli.

3. Il 20 maggio 2022 il Comune di Gallipoli ha depositato memorie difensive chiedendo la reiezione del ricorso in quanto inammissibile e, comunque, infondato.

4. Con atto notificato alle altre parti l’1 giugno 2022 e depositato in giudizio lo stesso giorno è intervenuta ad opponendum la controinteressata Farmacia del Cuore S.n.c. chiedendo la reiezione del ricorso.

5. Il 3 giugno 2022 la Società ricorrente ha depositato memorie difensive insistendo per l’accoglimento del ricorso.

6. Non si è costituita in giudizio la controinteressata Farmacia De Belvis S.a.s., pure ritualmente evocata in giudizio da parte ricorrente.

7. All’udienza in Camera di Consiglio del 7 giugno 2022 la causa è stata introitata per la decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso – ritualmente proposto ex artt. 31 e 117 c.p.a. e depositato nell’osservanza del dimezzamento dei termini previsto nel giudizio in materia di silenzio dall’art. 87, terzo comma, c.p.a. – è infondato e deve essere respinto.

2. In limine, va disattesa l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata da parte resistente per nullità della notifica.

Osserva, infatti, il Collegio che l’impiego in notifica di un formato elettronico (CADES) diverso da quello utilizzato per il deposito in originale (formato PADES) costituisce, all’evidenza, in applicazione del principio di strumentalità delle forme e del raggiungimento dello scopo ex art. 156 c.p.c., una mera irregolarità (così recentemente anche Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 21 aprile 2022, n. 6 con riguardo alla ben più grave ipotesi di ricorso mancante di firma digitale). Irregolarità che, peraltro, nel caso di specie, risulta essere stata sanata ex art. 44 comma 3 c.p.a. per effetto della volontaria costituzione in giudizio dell’Amministrazione resistente.

3. Va, sempre in via preliminare, disattesa anche la richiesta, formulata dalla difesa comunale, di integrazione del contradditorio in favore delle altre Farmacie non intimate da parte ricorrente (e non costituitesi spontaneamente in giudizio) operanti nel territorio comunale di Gallipoli, controinteressate rispetto alla proposta azione avverso il silenzio.

La sicura e manifesta infondatezza del ricorso, per le ragioni che saranno di seguito esposte, consente, infatti, di prescindere da tale adempimento ai sensi dell’art. 49 comma 2 c.p.a., a mente del quale “L’integrazione del contraddittorio non è ordinata nel caso in cui il ricorso sia manifestamente irricevibile, inammissibile, improcedibile o infondato”.

4. Ciò premesso, il ricorso è manifestamente infondato e deve essere respinto.

Non sussiste, infatti, il presupposto per l’accoglimento della spiccata azione avverso il silenzio della P.A. rappresentato dalla sussistenza di un’inerzia illegittima del Comune di Gallipoli rispetto all’istanza/diffida trasmessa a mezzo PEC in data 17 novembre 2021 dalla Società ricorrente.

Sul punto, è appena il caso di rilevare che, con riguardo al biennio 2019/2020, la revisione biennale della Pianta Organica delle Farmacie, ex art. 2 comma 2 della L. n. 475/1968 e ss.mm. (secondo cui “Il numero di farmacie spettanti a ciascun comune è sottoposto a revisione entro il mese di dicembre di ogni anno pari”) risulta essere già stata disposta dal Comune di Gallipoli con la deliberazione di G.M. n. 57/2021 (punti “c” ed “f” della stessa), come (peraltro) significato alla Società odierna ricorrente con la nota comunale prot. n. 58561 del 29 ottobre 2021 (atti rimasti entrambi inoppugnati).

4.1 Quanto, invece, al biennio 2021/2022, direttamente interessato dalla istanza/diffida presentata a mezzo PEC in data 17 novembre 2021 dalla Società odierna ricorrente, non risulta ancora spirato il termine legale previsto per l’adozione del provvedimento di revisione della P.O. delle Farmacie (31 dicembre 2022), sicché non si configura, allo stato, un’omissione giuridicamente rilevante a carico dell’Amministrazione Comunale resistente.

4.2 Né si profila, nella specie, a carico del Comune di Gallipoli, un obbligo di revisione straordinaria (anticipata rispetto all’ordinaria scadenza legale biennale) della Pianta Organica delle Farmacie operanti nel territorio comunale, come invece sostenuto da parte ricorrente.

L’an dell’attivazione di una revisione straordinaria della P.O. è, infatti, rimessa ad una valutazione latamente discrezionale dell’Amministrazione Comunale e, come tale, è scelta non giuridicamente coercibile a mezzo dell’azione avverso il silenzio (che presuppone la sussistenza di un vero e proprio obbligo giuridico in tal senso).

4.3 Sotto altro profilo, non convince la tesi, propugnata da parte ricorrente, secondo cui il Comune di Gallipoli, con delibera di G.M. n. 57 del 2021, si sarebbe autovincolato a dare luogo, necessariamente e prima del termine biennale ex lege, alla revisione della Pianta Organica delle Farmacie.

Come emerge, infatti, ai punti b) e punto g) della delibera G.M. n. 57 del 18 febbraio 2021 l’Amministrazione Comunale odierna resistente si è impegnata – unicamente – a convocare senza indugi un Tavolo concertativo stabilendo espressamente che lo stesso sarebbe stato di “prossima convocazione”. Il che equivale, chiaramente, al più, all’assunzione di un obbligo di immediato avvio del procedimento di revisione de quo (impegno peraltro a cui si è dato seguito, con la lett. f della medesima delibera, a mezzo dalla trasmissione della deliberazione al Settore II per la convocazione del Tavolo concertativo) ma non anche quello, per ciò che qui più interessa, di conclusione immediata del medesimo procedimento, in relazione al quale resta fermo il termine legale biennale non ancora scaduto.

Ciò in disparte dalla considerazione, invero assorbente, che il rimedio dell’azione avverso il silenzio della P.A., ex art. 31 e 117 c.p.a., risulta esperibile, per espressa previsione di legge, solo con riguardo all’inadempimento dell’“obbligo di provvedere” ex art. 2 della L. n. 241 del 1990 e ss.mm. e non anche a quello, ontologicamente diverso rispetto al primo e ad esso preliminare e strumentale, di semplice avvio del relativo procedimento.

5. Per le ragioni sopra sinteticamente esposte il ricorso va, dunque, respinto.

6. Sussistono nondimeno, anche alla luce del comportamento complessivo delle parti e dell’impegno assunto dal Comune di Gallipoli di un pronto avvio del procedimento di revisione de quo, giustificati motivi per disporre l’integrale compensazione delle spese di lite tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia Lecce – Sezione Terza definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella Camera di Consiglio del giorno 7 giugno 2022 con l’intervento dei magistrati:

Enrico d’Arpe, Presidente

Patrizia Moro, Consigliere

Giovanni Gallone, Referendario, Estensore

L'articolo Sulla notifica del ricorso in formato CADES. proviene da Giustamm.

Stranieri – Permesso di soggiorno – Rilascio – Automatismi – Art. 4, comma 3, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 – Questione di legittimità costituzionale – Remissione alla Corte costituzionale.

Vanno rimesse alla Corte costituzionale, ai sensi dell’art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e dell’art. 23, l. 11 marzo 1953, n. 87, le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, per contrasto con agli artt. 3, 117 primo comma Cost. in riferimento all’art. 8 Cedu nella parte in cui prevede che il reato di cui all’art. 474 c.p., rubricato “introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi”, sia automaticamente ostativo al rilascio ovvero al rinnovo del titolo di soggiorno.

Pres. Corradino – Est. Ferrari

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 3666 del 2017, proposto dal signor -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Auditore e Paolo Ghiara con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Stefano Parretta in Roma, Piazzale Clodio, 12,

contro

il Ministero dell’interno e la Questura di Genova, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12,

per la riforma

della sentenza del Tar Liguria, sez. II,-OMISSIS-, che ha respinto il ricorso proposto avverso il decreto n. -OMISSIS-, con il quale il Questore della Provincia di Genova ha respinto l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro subordinato.

Visto il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione del Ministero dell’interno e della Questura di Genova;

Vista l’ordinanza cautelare del -OMISSIS-, con la quale la Sezione ha respinto l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza del Tar Liguria di reiezione del ricorso di primo grado;

Visti tutti gli atti di causa;

Relatore nell’udienza del giorno 19 maggio 2022 il Consigliere Giulia Ferrari e uditi altresì i difensori presenti delle parti in causa, come da verbale;

Ritenuto in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO

1. Il signor -OMISSIS-, cittadino senegalese, ha impugnato innanzi al Tar Liguria, il decreto n. -OMISSIS-, con il quale il Questore della Provincia di Genova ha respinto l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro subordinato.

Tale provvedimento ha tratto fondamento dalla circostanza che l’istante fosse stato raggiunto da numerose denunce per ricettazione e introduzione nel territorio dello Stato e di commercio di prodotti con marchi falsi e da una condanna per reato ostativo ai sensi dell’art. 4, comma 3, d.lgs. n. 286 del 1998. Il sig. -OMISSIS-, infatti, era stato condannato, con decreto penale emesso in data -OMISSIS-dal GIP del Tribunale di Imperia, divenuto irrevocabile in data 16 settembre 2016, alla pena di euro 2.350,00 di multa per i reati di cui agli artt. 474 e 648 c.p. (vendita di merci con marchio contraffatto).

2. La sez. II del Tar Liguria, con sentenza-OMISSIS- ha ritenuto il provvedimento di diniego legittimo in considerazione di quanto previsto dall’art. 4, comma 3, d.lgs. n. 286 del 1998, basandosi da un lato, sulla presenza di un decreto penale di condanna irrevocabile per il reato di ricettazione e di introduzione nel territorio dello Stato e di commercio di prodotti con marchi falsi e, dall’altro lato, sulla presenza di numerose denunce per gli stessi reati. Il giudice di prime cure, inoltre, avuto riguardo proprio alle denunce per i reati di cui agli artt. 648 e 474 c.p., ha ritenuto logica e razionale la valutazione di pericolosità del ricorrente ai sensi dell’art. 1, lett. a), d.lgs. n. 159 del 2011.

3. Con appello notificato il 21 aprile 2017 e depositato il successivo 19 maggio, il signor -OMISSIS- ha impugnato la sentenza n. 1082 del 4 novembre 2016 deducendo la mancata comunicazione di tutti i motivi ostativi all’accoglimento nonché l’erronea applicazione dell’art. 26, d.lgs. n. 286 del 1998, che si riferisce al lavoro autonomo e non a quello subordinato. L’appellante ha inoltre dedotto che il decreto penale di condanna non rientra tra le condanne ostative di cui all’art. 4, comma 3 nonchè la contraddittorietà tra la motivazione posta a base del provvedimento e la motivazione della sentenza e, in ogni caso, il difetto di pericolosità.

4. Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’interno e la Questura di Genova, senza espletare difese scritte.

5. Con l’ordinanza cautelare -OMISSIS-, è stata respinta l’istanza cautelare di sospensione dell’efficacia della sentenza appellata.

6. All’udienza pubblica del 19 maggio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene di dover sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286 nella parte in cui prevede che il reato di cui all’art. 474 c.p. rubricato “introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi” sia automaticamente ostativo al rilascio ovvero al rinnovo del titolo di soggiorno, ritenendo tale disposizione normativa in contrasto con gli artt. 3, 117, comma 1, Cost. (quest’ultimo in relazione all’art. 8 Cedu).

1.1. Sulla rilevanza.

La questione è rilevante, a parere di questo Collegio, per le seguenti ragioni.

Giova, anzitutto, una breve ricostruzione in punto di fatto.

Con decreto del 3 maggio 2016, il Questore della Provincia di Genova ha respinto l’istanza di rinnovo del permesso di soggiorno per lavoro subordinato di cui era titolare -OMISSIS-, cittadino senegalese. Il provvedimento di diniego, n. -OMISSIS-, era motivato su plurimi presupposti. L’appellante era stato segnalato in alcune occasioni per i reati di cui agli artt. 474 c.p. e 648, comma 1, c.p..

In data 22 giugno 2015, il Giudice per le Indagini preliminari del Tribunale di Imperia ha condannato il cittadino straniero alla pena di euro 2.350,00 di multa per i reati di cui agli artt. 474 c.p., 648 co 1 c.p., 61 n. 2 c.p. con decreto penale di condanna non opposto e perciò divenuto irrevocabile in data 16 settembre 2016.

Con il ricorso n. -OMISSIS-, proposto dinanzi al Tar Liguria, l’appellante ha impugnato il provvedimento di diniego, chiedendone l’annullamento per violazione di legge, sub specie art. 10 bis, l. n. 241 del 1990 – per avere l’amministrazione inviato il preavviso di rigetto dell’istanza di rinnovo unicamente riferendosi alla condanna passata in giudicato e non anche alle denunce all’autorità – e artt. 4 e 5 TU immigrazione, in quanto il decreto penale di condanna, nella prospettazione dell’appellante, per le sue peculiarità, non sarebbe ricompreso nel novero delle “sentenze di condanna” immediatamente ostative.

1.2. Sui presupposti processuali e sulle condizioni dell’azione del giudizio a quo.

La giurisprudenza costituzionale, sotto il profilo dell’accertamento dei presupposti processuali e delle condizioni dell’azione, si è costantemente orientata nel senso di ritenere che una tale verifica debba essere rimessa alla valutazione del giudice rimettente. I presupposti processuali sono, infatti, oggetto del giudizio di rilevanza dell’incidente di costituzionalità e, ove la loro ritenuta sussistenza sia sorretta da una motivazione non implausibile, non sono suscettibili di riesame (ex plurimis Corte Cost. 262/2015, 200/2014).

Il Collegio ritiene, anzitutto, di essere munito di giurisdizione. Il giudizio di cui trattasi è stato incardinato ai sensi dell’art. 100 c.p.a. ed è un procedimento ordinario di appello avverso un provvedimento amministrativo di diniego di permesso di soggiorno per lavoro subordinato.

Il rilascio e il rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro sono riservati alla cognizione del giudice amministrativo in quanto costituiscono provvedimenti discrezionali rispetto ai quali il cittadino straniero è titolare di una posizione di interesse legittimo.

Nessuna eccezione in rito è stata sollevata dalle Amministrazioni appellate che si sono costituite con atto meramente formale.

L’appello, stante la ritualità delle notifiche e, più in generale, il rispetto dei termini processuali, deve ritenersi ammissibile.

1.3. Sull’applicabilità della disciplina censurata al caso in esame.

La vicenda di cui si discute trae origine dal provvedimento di mancato rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato di cui era titolare l’odierno appellante.

Secondo l’amministrazione, la condotta tenuta in più occasioni dall’appellante, destinatario di alcune denunce – tutte per la stessa tipologia di reato – e condannato in via definitiva con decreto penale di condanna alla pena di euro 2.350,00 di multa è automaticamente incompatibile con la possibilità del soggiorno nello Stato italiano.

Con specifico riferimento alla condanna, l’appellante, in particolare, era stato tradotto dinanzi alla competente autorità giudiziaria in quanto imputato “per il reato di cui all’art. 474 c.p. perché, al fine di trarne profitto, poneva in vendita o comunque deteneva per vendere oggetti recanti il marchio contraffatto di ditte varie ed in particolare: n. 6 giubbotti Moncler, n. 2 paia di scarpe Adidas, n. 3 magliette F. Perry, n. 8 felpe Napapijri, n. 2 scarpa Prada, n.1 maglietta Napapijri, n. 2 paia Fred Perry, n. 1 paio scarpe Ralph Laurent, n. 1 giubbotto Kway.

Veniva altresì condannato per il reato di cui agli artt. 648, 61 n. 2 c.p. perché, al fine di procurarsi un profitto e di eseguire il reato sub A) [art. 474 c.p.], acquistava o comunque riceveva gli oggetti di cui al medesimo capo provenienti del delitto di contraffazione dei relativi marchi. Fatti accertati in -OMISSIS-il 12.9.2014.”

Il Sig. -OMISSIS- è stato condannato, in via definitiva, per i reati di introduzione di cui all’art. 474 c.p. e ricettazione, secondo il combinato disposto di cui agli artt. 648 c.p. e 61 n. 2 c.p., come risulta dal decreto penale di condanna allegato al fascicolo processuale. L’appellante non ha legami familiari sul territorio italiano.

Viene in rilievo, nel caso in esame, il combinato disposto di cui agli artt. 4 e 5 d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286. L’art. 4 del TU immigrazione pone un automatismo secondo cui “non è ammesso in Italia lo straniero che non soddisfi tali requisiti o che sia considerato una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato o di uno dei Paesi con i quali l’Italia abbia sottoscritto accordi per la soppressone dei controlli alle frontiere interne e la libera circolazione delle persone o che risulti condannato, anche con sentenza non definitiva, compresa quella adottata a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati previsti dall’articolo 380, commi 1 e 2, del codice di procedura penale ovvero per reati inerenti gli stupefacenti, la libertà sessuale, il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina verso l’Italia e dell’emigrazione clandestina dall’Italia verso altri Stati o per reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione o di minori da impiegare in attività illecite”. Tale automatismo viene mitigato dalla disposizione di cui al comma 5 dell’articolo immediatamente successivo: “nell’adottare il provvedimento di rifiuto del rilascio, di revoca o di diniego di rinnovo del permesso di soggiorno dello straniero, che ha esercitato il diritto al ricongiungimento familiare ovvero del familiare ricongiunto, ai sensi dell’art. 29, si tiene anche conto della natura e della effettività dei vincoli familiari dell’interessato e dell’esistenza di legami familiari e sociali con il suo Paese d’origine, nonché, per lo straniero già presente sul territorio nazionale, anche della durata del suo soggiorno nel medesimo territorio nazionale”.

Le norme recate dagli artt. 4 e 5, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, come da costante giurisprudenza di questo Consiglio, “mirano, infatti, ad assicurare la tutela dell’ordine e della sicurezza pubblica: nell’esercizio di tale potere, però, l’Amministrazione è tenuta a valutare la condizione familiare dello straniero in quanto l’interesse collettivo alla tutela della sicurezza pubblica deve essere bilanciato con l’interesse alla vita familiare dell’immigrato e dei suoi congiunti, trattandosi di diritti fondamentali, aventi copertura convenzionale, in particolar modo l’art. 8 Cedu” (Cons. St., sez. III, n. 6699 del 2018). L’automatismo di cui all’art. 4 cede il passo ad una valutazione discrezionale dell’Amministrazione che, in caso di condanna per uno dei reati ostativi, deve tenere in debito conto l’effettività dei vincoli familiari, il legame effettivo con il Paese di origine, la durata del soggiorno. La valutazione discrezionale dell’amministrazione è sindacabile allorquando la stessa risulti viziata da manifesti deficit di ragionevolezza.

Da questa premessa emerge chiaramente che l’unica disposizione applicabile al caso controverso sottoposto al vaglio di questo Collegio è l’art. 4, comma 3, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286.

L’automatismo ha come unica eccezione la presenza sul territorio di legami familiari in assenza dei quali, quindi, l’amministrazione non è tenuta a operare alcun bilanciamento.

Come si è detto, l’odierno appellante è un cittadino straniero, condannato in via definitiva per un reato ostativo, l’art. 474 c.p., senza legami familiari sul territorio italiano.

La condanna per il contestato reato di ricettazione di cui agli artt. 648 e 61, n. 2, c.p. non è annoverabile invero tra le ipotesi di reato ostativo. Ai sensi dell’art. 380, comma 2, lett. f-bis), infatti, è automaticamente ostativo al rilascio ovvero al rinnovo del permesso di soggiorno il delitto di ricettazione, nell’ipotesi aggravata di cui all’art. 648, comma 1, secondo periodo, c.p.. È, quindi, ostativo il delitto di ricettazione “quando il fatto riguarda denaro o cose provenienti da delitti di rapina aggravata ai sensi dell’art. 628, comma 3, di estorsione aggravata ai sensi dell’art. 629, comma 2, ovvero di furto aggravato ai sensi dell’art. 625, comma 1, n. 7 bis”, ipotesi che non ricorre nel caso di specie.

Date le suesposte premesse, il cittadino straniero non potrebbe automaticamente soggiornare sul territorio italiano.

La Corte Costituzionale ha costantemente affermato che “l’applicabilità della disposizione al giudizio principale è sufficiente a radicare la rilevanza della questione” (sent. n. 174 del 2016) e che “il nesso di pregiudizialità tra il giudizio principale e il giudizio costituzionale implica che la norma censurata debba necessariamente essere applicata nel primo e che l’eventuale illegittimità della stessa incida sul procedimento principale” (n. 91 del 2013).

Questo Collegio ritiene che nessun dubbio residui in tema di necessaria applicabilità dell’art. 4, comma 3, d.lgs. n. 286 del 1998 al caso di specie.

Dall’applicabilità della norma derivano conseguenze specifiche e immediate in capo all’appellante. Invero, la tenuta costituzionale della disposizione censurata – e, quindi, automatico diniego del rilascio ovvero rinnovo del permesso di soggiorno per motivi di lavoro subordinato in caso di reato ostativo di cui all’art. 474 c.p. – determinerebbe inevitabilmente una pronuncia di rigetto dell’appello, con contestuale conferma della sentenza di primo grado, tanto più per l’irrilevanza della pure lamentata violazione dell’art. 10 bis. Sotto questo ultimo profilo, infatti, trattandosi di atto vincolato, neppure potrebbe applicarsi l’art. 21 octies, l. n. 241 del 1990.

Al contrario, qualora la disposizione fosse ritenuta dalla Corte Costituzionale in contrasto con la Costituzione – nei termini che si avrà modo di specificare – la decisione determinerebbe una pronuncia favorevole all’odierno appellante, specificatamente con l’obbligo dell’amministrazione di rivalutare la sua posizione giuridica.

1.4. Sulla possibilità di una interpretazione costituzionalmente conforme.

Rilevato un potenziale vulnus di costituzionalità rispetto ai parametri di cui agli artt. 3, 117, comma 1, Cost. (quest’ultimo in riferimento all’art. 8 Cedu) nei termini che si avrà modo di specificare in punto di non manifesta infondatezza, il Collegio giudicante si è preliminarmente interrogato circa la possibilità, allo stato, di un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma censurata.

Una interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 4, comma 3, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, pure talvolta percorsa da questa stessa Sezione rimettente, sarebbe quella di valorizzare la pericolosità in concreto del fatto delittuoso.

Partendo dal presupposto che il reato di cui all’art. 474 c.p. sia ostativo ex lege, si è sostenuto che in determinate ipotesi – id est, detenzione di n. 3 paia di jeans contraffatti – la tenuità del fatto di reato non sia idonea, secondo l’id quod plerumque accidit, a superare la soglia di pericolosità sociale che attiva l’automatismo previsto dalla norma. Secondo questo orientamento, al giudice spetterebbe un giudizio in concreto sulla pericolosità sociale (così, ex plurimis, Cons. Stato, sez. III, n. 4385 del 2016; n. 1637 del 2014).

La ratio di questa prospettiva risiede nella convinzione che sarebbe irragionevole pretendere dal legislatore una differenziazione di sanzione in base alla gravità di reati che, sebbene non partecipino della stessa natura perché non offensivi del medesimo bene giuridico, tuttavia sono idonei a mettere in pericolo la sicurezza pubblica, l’ordine pubblico e, più in generale, la convivenza civile. Spetterebbe, secondo questo orientamento, al giudice, nella valutazione della determinazione dell’amministrazione rispetto al caso concreto, stabilire se l’automatismo previsto dalla legge sia applicabile o meno.

Ritiene il Collegio che questa operazione ermeneutica, seppur di notevole pregio, non possa essere percorribile per due ordini di ragione.

Anzitutto un limite di natura letterale. Il tenore letterale della norma, anche nella sua portata applicativa più ampia in aderenza con la giurisprudenza costituzionale in termini di proporzionalità, esclude che vi sia differenza tra le fattispecie di reato richiamate. Nel giudizio sulla compatibilità del soggiorno dello straniero che ha commesso uno dei reati considerati ostativi, non vengono in rilievo né il principio di offensività – tanto in astratto che in concreto – né l’art. 133 c.p..

Del resto, la stessa Corte Costituzionale ha affermato più volte che si tratta di un automatismo, superabile unicamente in presenza di legami familiari. La formulazione dell’art. 4, comma 3, d.lgs. n. 286 del 1998 non delinea un diverso trattamento tra fattispecie di reato ivi richiamate ma le pone sullo stesso piano.

D’altra parte, tale norma neppure assegna al giudice il potere di operare una valutazione in concreto della fattispecie che, in assenza di una previa valutazione dell’amministrazione competente (si ribadisce, vietata dall’automatismo previsto dalla norma), sarebbe peraltro in contrasto con il divieto di esprimersi su poteri non ancora esercitati di cui all’art. 34, comma 2, c.p.a. e con il divieto di pronuncia estesa al merito, come noto, operazioni precluse al giudice.

Il tentativo di rileggere la norma tendendo ad una interpretazione “costituzionalmente orientata” porterebbe ad un fenomeno di produzione normativa che risulta, a parere del Collegio, non percorribile.

La materia dell’immigrazione è il risultato di un delicato punto di equilibrio tra il diritto fondamentale di soggiornare liberamente in uno Stato straniero e il diritto dei cittadini dello stesso Stato alla sicurezza nazionale. La ricerca di questo punto di equilibrio resta, a parere del Collegio, sempre precluso al Giudice e quindi di competenza esclusiva del legislatore.

1.5. Sulla compatibilità con il diritto dell’Unione Europea e sul rinvio pregiudiziale alla Corte Costituzionale.

Neppure è permesso a questo Collegio percorrere la strada della disapplicazione della norma per contrasto con l’ordinamento dell’Unione Europea.

Nella specifica materia dell’immigrazione vengono in rilievo le norme di cui al capo secondo del titolo V del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, artt. 77 – 80.

Si tratta di un tipico caso di competenza concorrente tra l’Unione Europea e gli Stati membri. Ferma restando la competenza della prima nell’adozione di atti di armonizzazione nel rispetto dei principi di proporzionalità e di sussidiarietà, il singolo Stato membro è competente nell’adozione di misure volte alla tutela dell’ordine pubblico e della sicurezza e ha competenza esclusiva nella fissazione del numero massimo di lavoratori provenienti da Paesi terzi (art. 79, par. 5, TFUE).

Questa divisione di competenze spinge a collocare la questione oggetto del presente incidente costituzionale nella sfera di competenza dello Stato italiano, in qualità di Stato membro e, quindi, nella necessità di proposizione del giudizio di legittimità, non potendo disapplicare direttamente la norma.

Il perimetro di competenza e di interazione tra il diritto interno e il diritto eurounitario, specie nella materia dei diritti fondamentali, come quelli che vengono in rilievo nel caso che occupa il Collegio, è stato il risultato di un’operazione di dialogo tra le Corti e di numerosi interventi della Corte Costituzionale.

Occorre distinguere la fattispecie in cui venga in rilievo una fonte di diritto comunitario “self executing” da quella in cui vi sia concorrenza, tra norme precettive ma che necessitano di una positivizzazione legislativa di diritto interno.

Nel primo caso, il giudice a quo è dotato di un sindacato diffuso. Qualora ravvisi una manifesta incompatibilità della norma interna con l’ordinamento comunitario può disapplicarla direttamente, senza l’intermediazione di altro organo costituzionale, operazione questa preclusa nel caso di incompatibilità della norma con la Convenzione europea dei diritti dell’Uomo. In tale caso, infatti, il sindacato è accentrato e competente sarà la Corte Costituzionale per il tramite dell’art 117, comma 1, Cost..

La posizione della Corte, in caso di giudizi aventi ad oggetto diritti protetti tanto dalla Costituzione quanto dalle norme di diritto eurounitario, ha subito una evoluzione.

Secondo un primo orientamento, il Giudice delle Leggi ha sostenuto che questo caso fosse assimilabile a quello in cui la norma interna era contraria alla Cedu di tal che il Giudice era obbligato a sollevare prioritariamente questione di legittimità costituzionale (sent. n. 269 del 2017).

Tale posizione è stata rimeditata con la sentenza n. 20 del 2019, in materia di rapporto tra diritto di accesso e rispetto della libertà privata (privacy), la Corte pur dalle premesse di cui alla sentenza appena richiamata e che quindi “i principi e i diritti enunciati nella CDFUE intersecano in larga misura i principi e i diritti garantiti dalla Costituzione italiana (e dalle altre Costituzioni nazionali degli Stati membri), e che la prima costituisce pertanto «parte del diritto dell’Unione dotata di caratteri peculiari in ragione del suo contenuto di impronta tipicamente costituzionale», afferma che “resta fermo che i giudici comuni possono sottoporre alla Corte di giustizia dell’Unione europea, sulla medesima disciplina, qualsiasi questione pregiudiziale a loro avviso necessaria. In generale, la sopravvenienza delle garanzie approntate dalla CDFUE rispetto a quelle della Costituzione italiana genera, del resto, un concorso di rimedi giurisdizionali, arricchisce gli strumenti di tutela dei diritti fondamentali e, per definizione, esclude ogni preclusione. Questa Corte deve pertanto esprimere la propria valutazione, alla luce innanzitutto dei parametri costituzionali interni, su disposizioni che, come quelle ora in esame, pur soggette alla disciplina del diritto europeo, incidono su principi e diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione italiana e riconosciuti dalla stessa giurisprudenza costituzionale. Ciò anche allo scopo di contribuire, per la propria parte, a rendere effettiva la possibilità, di cui ragiona l’art. 6 del Trattato sull’Unione europea (TUE), firmato a Maastricht il 7 febbraio 1992, entrato in vigore il 1° novembre 1993, che i corrispondenti diritti fondamentali garantiti dal diritto europeo, e in particolare dalla CDFUE, siano interpretati in armonia con le tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, richiamate anche dall’art. 52, paragrafo 4, della stessa CDFUE come fonti rilevanti”.

Intervenuta immediatamente dopo sul punto con la sentenza n. 63 del 2019, la Corte ha ritenuto che “occorre in questa sede ribadire – sulla scorta dei principi già affermati nelle sentenze n. 269 del 2017 e n. 20 del 2019 – che a questa Corte non può ritenersi precluso l’esame nel merito delle questioni di legittimità costituzionale sollevate con riferimento sia a parametri interni, anche mediati dalla normativa interposta convenzionale, sia – per il tramite degli artt. 11 e 117, comma 1, Cost. – alle norme corrispondenti della Carta che tutelano, nella sostanza, i medesimi diritti; e ciò fermo restando il potere del giudice comune di procedere egli stesso al rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, anche dopo il giudizio incidentale di legittimità costituzionale, e – ricorrendone i presupposti – di non applicare, nella fattispecie concreta sottoposta al suo esame, la disposizione nazionale in contrasto con i diritti sanciti dalla Carta. Laddove però sia stato lo stesso giudice comune a sollevare una questione di legittimità costituzionale che coinvolga anche le norme della Carta, questa Corte non potrà esimersi, eventualmente previo rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, dal fornire una risposta a tale questione con gli strumenti che le sono propri: strumenti tra i quali si annovera anche la dichiarazione di illegittimità costituzionale della disposizione ritenuta in contrasto con la Carta (e pertanto con gli artt. 11 e 117, comma 1, Cost.), con conseguente eliminazione dall’ordinamento, con effetti erga omnes, di tale disposizione.” Così ricostruito il quadro giurisprudenziale in punto di pregiudizialità, questo Giudice ritiene di dover investire preliminarmente la Corte Costituzionale”.

Da ultimo, con la sentenza 10 maggio 2022, n. 149, la Corte Costituzionale ha ribadito i principi sopra espressi, precisando che comunque, i due rimedi – disapplicazione e giudizio di legittimità costituzionale – rimangono concorrenti.

Nella recente pronuncia, i Giudici Costituzionali hanno invero precisato che: “secondo un’ormai copiosa giurisprudenza costituzionale, l’eventuale effetto diretto negli ordinamenti degli Stati membri dei diritti riconosciuti dalla Carta (e delle norme di diritto derivato attuative di tali diritti) non rende inammissibili le questioni di legittimità costituzionale che denuncino il contrasto tra una disposizione di legge nazionale e quei medesimi diritti, i quali intersecano in larga misura i principi e i diritti garantiti dalla stessa Costituzione italiana. Questioni siffatte, una volta sollevate, debbono invece essere scrutinate nel merito da questa Corte, cui unicamente spetta il compito di dichiarare, con effetti erga omnes, l’illegittimità costituzionale delle disposizioni che risultassero contrarie alla Carta, in forza degli artt. 11 e 117, comma 1, Cost. (sentenze n. 54 del 2022; n. 182 del 2021; n. 49 del 2021; n. 11 del 2020; n. 63 del 2019; n. 20 del 2019 e n. 269 del 2017; ordinanze n. 182 del 2020 e n. 117 del 2019). Tale rimedio non si sostituisce, ma si aggiunge a quello rappresentato dalla disapplicazione nel singolo caso concreto, da parte del giudice comune, della disposizione contraria a una norma della Carta avente effetto diretto (sentenza n. 67 del 2022: «il sindacato accentrato di costituzionalità, configurato dall’art. 134 Cost., non è alternativo a un meccanismo diffuso di attuazione del diritto europeo»). E ciò in un’ottica di arricchimento degli strumenti di tutela dei diritti fondamentali che, «per definizione, esclude ogni preclusione» (ancora, sentenza n. 20 del 2019), e che vede tanto il giudice comune quanto questa Corte impegnati a dare attuazione al diritto dell’Unione europea nell’ordinamento italiano, ciascuno con i propri strumenti e ciascuno nell’ambito delle rispettive competenze”.

È vero che le norme censurate si appalesano viziate tanto rispetto alla Carta Costituzionale quanto al Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea ma la questione all’attenzione del Collegio investe la porzione di competenza del legislatore nazionale e all’ordinamento comunitario è precluso entrare nel merito della discrezionalità del legislatore nazionale in materia di sicurezza e ordine pubblico.

1.6. Sulla non infondatezza.

Oltre che rilevante, nei termini appena esplicitati, la questione non è manifestamente infondata.

Acclarata l’impossibilità di addivenire ad un’interpretazione costituzionalmente orientata della norma al vaglio del Collegio e, prima di procedere puntualmente all’analisi dei parametri costituzionali di riferimento, occorre soffermarsi brevemente sul principio di proporzionalità in via generale e, poi, in relazione alla materia dell’immigrazione.

Il principio di proporzionalità ha anzitutto radici nel diritto eurounitario. Da canone ermeneutico utilizzato dalla Corte di Giustizia (ex plurimis, C-8/1955 Federation Charbonnere, C- 5-11-13-15/1962 Società acciaierie San Michele) ha assunto sempre una maggiore preminenza nel panorama dei principi fondamentali del diritto europeo, sino a trovare positivizzazione nel Trattato dell’Unione Europea, all’art. 5. Il principio di proporzionalità, inteso quale limite all’azione delle istituzioni dell’Unione a quanto è strettamente necessario per il conseguimento degli obiettivi del Trattato, è al tempo stesso criterio di predisposizione degli atti normativi e amministrativi e parametro di valutazione degli stessi.

Tale principio è stato declinato secondo due modelli, un modello trifasico e un modello bifasico.

Secondo il primo, la proporzionalità si compone di tre elementi: idoneità, necessarietà e proporzionalità in senso stretto. È idonea la misura che permette il raggiungimento del fine, il conseguimento del risultato prefissato. La misura deve essere poi necessaria, vale a dire l’unica possibile per il raggiungimento del risultato prefissato. La proporzionalità in senso stretto richiede, invece, che la scelta amministrativa ovvero legislativa non rappresenti un sacrificio eccessivo nella sfera giuridica del privato.

Nel modello bifasico, il requisito della proporzionalità in senso stretto è contenuto nella idoneità e nella necessità come fine ultimo del principio, come obiettivo che si persegue attraverso le scelte, siano esse legislative ovvero amministrative.

Nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, la proporzionalità è stata declinata nella maggior parte dei casi secondo il modello bifasico. Qualunque sia il modello a cui l’interprete aderisca, il principio di proporzionalità, nell’idea della Corte, rimane comunque un concetto duttile che si concretizza volta per volta in base agli scopi perseguiti dai Trattati.

Anche la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’uomo ha avuto modo di occuparsi del principio di proporzionalità che ha una portata non meno rilevante.

La Corte, in particolare, si è soffermata più volte su quello che viene definito il “margin of appreciation” degli Stati membri, lo spazio di manovra che l’Istituzione garantisce agli stessi nella protezione delle libertà prevista nella Convenzione europea dei diritti dell’uomo.

Pur ribadendo che gli Stati godono di un margine di apprezzamento nell’individuazione delle misure idonee a tutelare le libertà previste dalla Convenzione, la Corte ha stabilito che, nella scelta, dette misure fossero ragionevolmente necessarie.

Nella case law, Z. c. Finland, al paragrafo 94, la Corte ha, invero, avuto modo di precisare che “In determining whether the impugned measures were ‘necessary in a democratic society’, the Court will consider whether, in the light of the case as a whole, the reasons adduced to justify them were relevant and sufficient and whether the measures were proportionate to the legitimate aims pursued”.

È necessario, quindi, una misura che, pur incidendo sulle libertà fondamentali dell’individuo, corrisponda all’esigenza di tutelare un bene giuridico che, nel bilanciamento tra i contrapposti interessi, risulti prevalente e che comunque la stessa sia proporzionata al fine perseguito.

Accanto alla proporzionalità viene in rilievo il concetto di ragionevolezza. Il rapporto tra i due valori è ancora oggetto di dibattito tra gli interpreti.

Per lungo tempo, proporzionalità e ragionevolezza sono stati considerati sinonimi ma, attualmente, il dibattito giurisprudenziale e dottrinale sul punto converge verso il riconoscimento della loro autonomia.

Per essere ragionevole, la norma deve essere coerente con il fine perseguito, ne deve essere deduzione logica, rappresentazione pratica. Oltre che soluzione proporzionata – nel senso di idonea e necessaria – deve rispondere ad una precisa esigenza di tutela.

Il principio di ragionevolezza comprende a monte la valutazione dei fatti che hanno determinano la decisione legislativa e che perimetrano il bene della vita che si intende proteggere. La ragionevolezza e la proporzionalità, quindi, non possono definirsi sinonimi ma sono in un rapporto di interdipendenza. Il legislatore – o l’amministrazione nell’esercizio del proprio potere – preliminarmente opera una indagine e una valutazione degli interessi. In secondo luogo deve predisporre una misura che risponda all’interesse da perseguire e che abbia il corretto punto di bilanciamento tra interessi inevitabilmente confliggenti. Anche la Corte europea dei diritti dell’uomo, in alcune pronunce, ha distinto i due concetti statuendo che “what is necessary is more than what is desirable or reasonable” (Dudgeon v. the United Kingdom, paragrafi 51-53).

Nella specifica materia dell’immigrazione, la stessa Corte Costituzionale (n. 148 del 2008), ha in più occasioni avuto modo di ribadire che “la regolamentazione dell’ingresso e del soggiorno dello straniero nel territorio nazionale è collegata alla ponderazione di svariati interessi pubblici, quali, ad esempio, la sicurezza e la sanità pubblica, l’ordine pubblico, i vincoli di carattere internazionale e la politica nazionale in tema di immigrazione e tale ponderazione spetta in via primaria al legislatore ordinario, il quale possiede in materia un’ampia discrezionalità, limitata, sotto il profilo della conformità a Costituzione, soltanto dal vincolo che le sue scelte non risultino manifestamente irragionevoli”.

La stessa Corte quindi, nonostante l’ampia discrezionalità riconosciuta al legislatore nella subietta materia, non la esclude dal sindacato di proporzionalità.

1.7. Della incompatibilità con l’art. 3 Cost..

Secondo l’art. 4, comma 3, d.lgs. n. 286 del 1998, “ferme restando le disposizioni di cui all’art. 3, comma 4, l’Italia, in armonia con gli obblighi assunti con l’adesione a specifici accordi internazionali, consentirà l’ingresso nel proprio territorio allo straniero che dimostri di essere in possesso di idonea documentazione atta a confermare lo scopo e le condizioni del soggiorno, nonché’ la disponibilità di mezzi di sussistenza sufficienti per la durata del soggiorno e, fatta eccezione per i permessi di soggiorno per motivi di lavoro, anche per il ritorno nel Paese di provenienza. I mezzi di sussistenza sono definiti con apposita direttiva emanata dal Ministro dell’interno, sulla base dei criteri indicati nel documento di programmazione di cui all’art. 3, comma 1. Non è ammesso in Italia lo straniero che non soddisfi tali requisiti o che sia considerato una minaccia per l’ordine pubblico o la sicurezza dello Stato o di uno dei Paesi con i quali l’Italia abbia sottoscritto accordi per la soppressone dei controlli alle frontiere interne e la libera circolazione delle persone o che risulti condannato, anche con sentenza non definitiva, compresa quella adottata a seguito di applicazione della pena su richiesta ai sensi dell’art. 444 c.p.p., per reati previsti dall’art. 380, commi 1 e 2, c.p.p. ovvero per reati inerenti gli stupefacenti, la libertà sessuale, il favoreggiamento dell’immigrazione clandestina verso l’Italia e dell’emigrazione clandestina dall’Italia verso altri Stati o per reati diretti al reclutamento di persone da destinare alla prostituzione o allo sfruttamento della prostituzione o di minori da impiegare in attività illecite. Impedisce l’ingresso dello straniero in Italia anche la condanna, con sentenza irrevocabile, per uno dei reati previsti dalle disposizioni del titolo III, capo III, sezione II, l. 22 aprile 1941, n. 633, relativi alla tutela del diritto di autore, e degli artt. 473 e 474 c.p. nonché dall’art. 1, d.lgs. 22 gennaio 1948, n. 66, e dall’art. 24, r.d. 18 giugno 1931, n. 773.

Con tale disposizione il legislatore ha stabilito i casi in presenza dei quali il soggiorno del cittadino straniero nello Stato italiano non risulta essere compatibile perché lo stesso, commettendo uno dei reati elencati, ha violato il patto di civile convivenza, ha disobbedito alle regole ed è, per tale ragione, considerato una minaccia per la sicurezza pubblica.

L’art. 4, comma 3, del TU immigrazione è, quindi, il punto di equilibrio raggiunto dal legislatore per la protezione del bene della sicurezza pubblica di fronte al quale la libertà di soggiorno del singolo diviene recessiva.

La violazione del patto di civile convivenza con lo Stato italiano comporta, da un punto di vista amministrativo, l’automatico diniego di riconoscimento del permesso di soggiorno ovvero la revoca del titolo, qualora il cittadino straniero ne fosse già titolare, con contestuale allontanamento dello stesso dal territorio nazionale in quanto sprovvisto di un valido titolo di soggiorno.

Ai fini della compatibilità, in termini di liceità, del soggiorno del cittadino straniero sul territorio nazionale è necessario che lo stesso non abbia riportato condanne, anche con sentenza non definitiva, compresa quella in applicazione della pena su richiesta delle parti per i reati richiamati dall’art. 380, commi 1 e 2, c.p.p., reati, quindi, per i quali è previsto l’arresto obbligatorio in flagranza; tutti i reati in materia di stupefacenti, a prescindere dalle differenziazioni in termini di condotta e di trattamento sanzionatorio previsti dall’art. 73, d.P.R. n. 309 del 1990; reati inerenti la libertà sessuale; reati che favoriscano l’immigrazione clandestina; reati che favoriscano lo sfruttamento della prostituzione; reati che coinvolgano minori e, in particolar modo, lo sfruttamento dei minori nelle attività illecite; reato di contraffazione, alterazione o uso di marchi o segni distintivi ovvero di brevetti, modelli e disegni (art. 473 c.p.) e reato di introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi (art. 473); reati contro la circolazione (chiunque, al fine di impedire od ostacolare la libera circolazione, depone o abbandona congegni o altri oggetti di qualsiasi specie in una strada ordinaria o ferrata o comunque ostruisce o ingombra una strada ordinaria o ferrata, ad eccezione dei casi previsti dall’articolo 1-bis, è punito con la reclusione da uno a sei anni) e reato di rifiuto di scioglimento di riunione in luogo pubblico.

Si tratta, a ben vedere, di fattispecie criminose disomogenee tra loro in termini di condotta, di bene giuridico protetto, di limiti edittali di trattamento sanzionatorio e di allarme sociale.

L’art. 380 c.p.p., ad esempio, contempla, tra le altre le seguenti ipotesi di reato: reati per i quali sia prevista la pena detentiva dell’ergastolo ovvero della reclusione non inferiore nel minimo a cinque anni e nel massimo a venti anni. Al comma 2, il legislatore ha preso in considerazione i reati contro la personalità dello Stato, reati contro l’incolumità pubblica, reati di intermediazione illecita e sfruttamento del lavoro, reati di violenza sessuale e atti sessuali con minorenni, reati contro il patrimonio nella forma aggravata (tra gli altri furto aggravato, ricettazione aggravata).

La ratio di una siffatta previsione normativa risiede(va) nella necessità di tutela della sicurezza pubblica da condotte che interrompessero la pacifica convivenza tra cives, che violassero le regole fondamentali tra cittadino e Stato.

Il Collegio dubita della tenuta costituzionale della norma con riferimento all’art. 474 c.p. e, quindi all’applicabilità del meccanismo di automatismo ivi previsto, in applicazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità sopra richiamati.

1.8. Sul canone di proporzionalità.

La Corte Costituzionale ha più volte chiarito quale è il perimetro del proprio sindacato in materia di immigrazione.

In particolare, nella sentenza 3 luglio 2013, n. 202, la Corte ha stabilito che “al legislatore è riconosciuta un’ampia discrezionalità nella regolamentazione dell’ingresso e del soggiorno dello straniero nel territorio nazionale, in considerazione della pluralità degli interessi che tale regolazione riguarda; peraltro, si deve altresì sottolineare che la medesima Corte ha regolarmente ribadito che tale discrezionalità legislativa non è assoluta, dovendo rispecchiare un ragionevole e proporzionato bilanciamento di tutti i diritti e gli interessi coinvolti, soprattutto quando la disciplina dell’immigrazione sia suscettibile di incidere sui diritti fondamentali, che la Costituzione protegge egualmente nei confronti del cittadino e del non cittadino (sentenze n. 172 del 2012; n. 245 del 2011; nn. 299 e 249 del 2010; n. 148 del 2008; n. 206 del 2006; n. 78 del 2005).

Nell’ambito di questa discrezionalità, il legislatore può anche prevedere casi in cui, di fronte alla commissione di reati di una certa gravità, ritenuti particolarmente pericolosi per la sicurezza e l’ordine pubblico, l’amministrazione sia tenuta a revocare o negare il permesso di soggiorno automaticamente e senza ulteriori considerazioni. Questa Corte ha già avuto modo di rimarcare che, in linea generale, statuizioni di tal genere non sono di per sé manifestamente irragionevoli «costituendo l’automatismo espulsivo un riflesso del principio di stretta legalità che permea l’intera disciplina dell’immigrazione e che costituisce, anche per gli stranieri presidio ineliminabile dei loro diritti, consentendo di scongiurare arbitrii da parte dell’autorità amministrativa» (sentenza n. 148 del 2008).

Ai sensi della giurisprudenza pregressa, dunque, la condanna per determinati reati di uno straniero non appartenente all’Unione europea ben può giustificare la previsione di un automatismo ostativo al rilascio o al rinnovo del permesso di soggiorno, ma occorre pur sempre che una simile previsione possa considerarsi rispettosa di un bilanciamento, ragionevole e proporzionato ai sensi dell’art. 3 Cost., tra l’esigenza, da un lato, di tutelare l’ordine pubblico e la sicurezza dello Stato e di regolare i flussi migratori e, dall’altro, di salvaguardare i diritti dello straniero, riconosciutigli dalla Costituzione (sentenza n. 172 del 2012).

Pertanto, questa Corte è chiamata a verificare che gli automatismi disposti dal legislatore rispecchino un ragionevole bilanciamento tra tutti gli interessi e i diritti di rilievo costituzionale coinvolti nella disciplina dell’immigrazione e non può esimersi dal censurare quelle disposizioni legislative che incidano in modo sproporzionato e irragionevole sui diritti fondamentali (sentenze n. 245 del 2011, n. 299 e n. 249 del 2010). Nell’ambito di tali valutazioni la Corte deve altresì considerare che gli automatismi procedurali, essendo basati su una presunzione assoluta di pericolosità, devono ritenersi arbitrari e perciò costituzionalmente illegittimi, se non rispondono a dati di esperienza generalizzati, quando cioè sia agevole – come nel caso in esame – formulare ipotesi di accadimenti reali contrari alla generalizzazione posta alla base della presunzione stessa (sentenze n. 57 del 2013; n. 172 e n. 110 del 2012; n. 231 del 2011; n. 265, n. 164 e n. 139 del 2010).”.

Tanto premesso, rileva il Collegio che il legislatore, come verrà meglio chiarito in seguito, ha parificato, dal punto di vista della sanzione amministrativa, reati, quali ad esempio l’omicidio volontario punito, ai sensi dell’art. 575 c.p., con la reclusione non inferiore ad anni 21 e l’art. 474 c.p. punito con la reclusione da uno a quattro anni e con la multa da euro 3.500 a euro 35.000.

Il Collegio è altresì consapevole che la Corte Costituzionale ha avuto modo di esprimersi sulla tenuta costituzionale dell’art. 4, comma 3, d.lgs. n. 286 del 1998, con particolare riferimento all’art. 73, comma 5, d.P.R. n. 309 del 1990, precisando che, in questa specifica materia in cui viene in rilievo l’interesse supremo alla pubblica sicurezza, la scelta del legislatore di accumunare fattispecie di reato che sono ontologicamente diverse per bene giuridico tutelato, per oggetto, per trattamento sanzionatorio, non appare irragionevole.

In quella occasione, la Corte ha ritenuto non manifestamente irragionevole condizionare l’ingresso e la permanenza dello straniero nel territorio nazionale alla circostanza della mancata commissione di reati di non scarso rilievo (..) in quanto “Il rifiuto del rilascio o rinnovo del permesso di soggiorno, previsto dalle disposizioni in oggetto, non costituisce sanzione penale, sicché il legislatore ben può stabilirlo per fatti che, sotto il profilo penale, hanno una diversa gravità, valutandolo misura idonea alla realizzazione dell’interesse pubblico alla sicurezza e tranquillità, anche se ai fini penali i fatti stessi hanno ricevuto una diversa valutazione. Sotto questo aspetto neppure può essere considerata manifestamente irragionevole la scelta legislativa di non aver dato rilievo alla sussistenza delle condizioni per la concessione del beneficio della sospensione della pena, a differenza di quanto avviene per l’espulsione dal territorio nazionale come misura di sicurezza (sentenza n. 58 del 1995). Invero, il fatto che la prognosi favorevole in merito all’astensione del condannato, nel tempo stabilito dalla legge, dalla commissione di ulteriori reati sia condotta, ai fini della non esecuzione della pena, con criteri diversi da quelli che presiedono al giudizio di indesiderabilità dello straniero nel territorio italiano, non può considerarsi, di per sé, in contrasto con il principio di razionalità-equità, attesa la non coincidenza delle due suddette valutazioni. D’altronde, l’inclusione di condanne per qualsiasi reato inerente agli stupefacenti tra le cause ostative all’ingresso e alla permanenza dello straniero in Italia non appare manifestamente irragionevole qualora si consideri che si tratta di ipotesi delittuose spesso implicanti contatti, a diversi livelli, con appartenenti ad organizzazioni criminali o che, comunque, sono dirette ad alimentare il cosiddetto mercato della droga, il quale rappresenta una delle maggiori fonti di reddito della criminalità organizzata (sentenza n. 333 del 1991). Del pari infondato è il profilo di censura concernente il tipo di procedimento seguito per giungere alla condanna penale e la natura della sentenza con la quale questa è stata pronunciata. Infatti, da un lato, la sentenza di applicazione della pena su richiesta, salve diverse disposizioni di legge, «è equiparata a una pronuncia di condanna» (art. 445, comma 1, c.p.p.) e, d’altra parte, per le fattispecie – quali quelle oggetto dei giudizi a quibus – interamente verificatesi dopo l’entrata in vigore della l. n. 189 del 2002, il fatto che la condanna sia intervenuta in sede di patteggiamento non appare significativo, in quanto «nell’opzione del rito alternativo, l’imputato è posto ex ante nella piena condizione di conoscere tutte le conseguenze scaturenti dalla scelta processuale operata» (ordinanza n. 456 del 2007).”

L’automatismo espulsivo, secondo la Corte, sarebbe poi “un riflesso del principio di stretta legalità che permea l’intera disciplina dell’immigrazione e che costituisce, anche per gli stranieri, presidio ineliminabile dei loro diritti, consentendo di scongiurare possibili arbitri da parte dell’autorità amministrativa» (ordinanza n. 146 del 2002)”.

Cionondimeno, il Collegio dubita della tenuta costituzionale della norma avuto riguardo alla specificità della fattispecie e in considerazione soprattutto dell’evoluzione che la stessa giurisprudenza della Corte Costituzionale ha maturato negli ultimi anni in tema di proporzionalità della pena che possono applicarsi, in via più generale, alla proporzionalità delle sanzioni amministrative quale il provvedimento di espulsione che consegue al diniego del permesso di soggiorno ovvero alla revoca nel caso in questo sia stato già rilasciato.

Ed invero, in una pronuncia successiva, sentenza 2 luglio 2012, n. 172, la Corte si è espressa sulla tenuta costituzionale della procedura di emersione del 2009. L’art. 1-ter, comma 13, lettera c), d.l. 1° luglio 2009, n. 78 è stato ritenuto non compatibile con l’art. 3 Cost. in quanto limitava il sindacato della pubblica amministrazione, non permettendo la valutazione della pericolosità in concreto del cittadino straniero. È corretto, nella prospettazione della Corte che il legislatore limiti la permanenza del cittadino nel territorio dello Stato se questo è necessario a salvaguardare il bene superiore della sicurezza pubblica ma “la relativa scelta deve costituire il risultato di un ragionevole e proporzionato bilanciamento degli stessi, soprattutto quando sia suscettibile di incidere sul godimento dei diritti fondamentali dei quali è titolare anche lo straniero extracomunitario”.

Proprio in tema di reati in materia di sostanze stupefacenti, seppur in un contesto diverso rispetto a quello oggetto della presente ordinanza, la Corte Costituzionale, modificando il proprio precedente indirizzo, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 73, comma 1, d.P.R. n. 309 del 1990 nella parte in cui prevedeva la pena minima edittale della reclusione nella misura di otto anni anziché di sei anni. La differenza di quattro anni tra il minimo di pena previsto per la fattispecie ordinaria (otto anni) e il massimo della pena stabilito per quella di lieve entità (quattro anni) avrebbe costituito un’anomalia sanzionatoria in contrasto con i principi di eguaglianza, proporzionalità, ragionevolezza nonché con il principio della funzione rieducativa della pena.

Tale declaratoria di incostituzionalità si è resa necessaria – a fronte di un precedente che aveva ritenuto invece sussistente la tenuta costituzionale della norma – per due ragioni: la differenza sproporzionata in quanto non necessaria né idonea a punire correttamente, nel senso di rieducare correttamente, e la prassi giudiziaria che, nei casi “di confine”, operava “forzature interpretative” volte ad ampliare l’ambito applicativo delle ipotesi di lieve entità di cui al comma quinto dell’art. 73, d.P.R. n. 309 del 1990.

Sullo stesso piano, in termini di proporzionalità, si pongono, tra le altre, le pronunce sull’ordinamento penitenziario e sul divieto di prevalenza della circostanza attenuante di cui all’art. 116, comma 2, c.p., sulla recidiva di cui all’art. 99, comma 4, c.p..

In particolare, sul dibattito delle scelte legislative che incidono negativamente sui diritti fondamentali, viene in rilievo, da ultimo, la sopra citata sentenza n. 149 del 2022, secondo cui “non è inutile precisare in limine che tali criteri debbono essere qui declinati in relazione alla logica peculiare del giudizio innanzi a questa Corte, il cui compito non è quello di verificare la sussistenza di violazioni del diritto fondamentale in esame nel singolo caso concreto, bensì quello di stabilire se il meccanismo normativo disegnato dal legislatore sia tale da determinare violazioni di tale diritto fondamentale in un numero indeterminato di casi”.

Premesso che, questo Collegio non ritiene la scelta di accumunare fattispecie di reato diverse allo stesso regime sanzionario sempre contrario al principio di proporzionalità, tuttavia osserva che, nel preciso caso dell’art. 474 c.p., questa scelta legislativa è suscettibile di determinare violazione dei diritti fondamentali in un numero indeterminato di casi.

La Corte Costituzionale aveva già avuto modo di sostenere che, ai fini del sindacato di proporzionalità del giudice delle leggi, gli automatismi procedurali devono ritenersi arbitrari e quindi costituzionalmente illegittimi “se non rispondono a dati di esperienza generalizzati”.

Questo profilo è stato valorizzato anche nell’ordinanza 12 maggio 2021, n. 97 con la quale – in tema di ergastolo ostativo di cui agli artt. 4-bis, comma 1, e 58-ter, l. 26 luglio 1975, n. 354 – la Corte Costituzionale ha “sospeso” il giudizio di legittimità costituzionale per lasciare al Parlamento un congruo tempo per affrontare la materia.

Richiamando la sentenza n. 253 del 2019, la Corte ha ribadito che anche la presunzione assoluta di pericolosità a carico del non collaborante condannato per associazione per delinquere di stampo mafioso mostra la propria irragionevolezza, perché si basa su una generalizzazione che i dati dell’esperienza possono smentire.

Dello stesso avviso è la Corte europea dei diritti dell’uomo, secondo cui la scelta di intervenire sui diritti fondamentali in senso negativo è proporzionata se si ravvisa l’esistenza di un “pressing social need” (Dudgeon v. the United Kingdom, paragrafi 51-53).

Nel momento in cui il reato di “introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi” è stato inserito nel catalogo delle fattispecie automaticamente ostative, l’allarme sociale rispetto a questa condotta era molto alto perché oltre a ledere il bene giuridico della proprietà industriale, presupponeva una serie di comportamenti percepiti dalla collettività come molesti che, pur non essendo penalmente rilevanti, erano idonei a arrecare un grave turbamento alla pubblica quiete.

Ritiene il Collegio che l’esigenza di sicurezza e tranquillità pubblica, sia progressivamente venuta meno rispetto al reato di cui all’art. 474 c.p..

Anzitutto i dati relativi al numero dei delitti denunciati all’autorità Giudiziaria dalle forze di Polizia, consultabili sul sito del Ministero dell’Interno.

Le denunce, quindi non le condanne passate in giudicato, per il reato di cui all’art. 474 c.p. erano n. 7.755 nel 2016 (tra cittadini italiani e cittadini stranieri), sono più che dimezzate nel 2020, anno nel quale se ne sono registrate 2.901.

Non solo. L’ostatività del reato di cui all’art. 474 c.p. rischia di rimanere comunque un’ipotesi residuale in quanto, astrattamente, rientra nel perimetro applicativo di cui all’art. 131 bis c.p..

Il reato di cui all’art. 474 c.p., infatti, è punito con la reclusione da 1 a 4 anni e con pena pecuniaria da 3.500 a 35.000.

A mente dell’art. 131 bis c.p., la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’art. 133, comma 1, c.p. l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale, avuto riguardo ai reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel massimo a cinque anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena.

Se il legislatore penale ha previsto l’applicazione, almeno in astratto, per questa fattispecie dell’art. 131 bis c.p. con la conseguente pronuncia di non doversi procedere per essere il reato di lieve entità, è irragionevole sostenere che sia connotata da particolare allarme sociale, tale da essere, seppur in un differente ambito, automaticamente ostativo al rilascio ovvero al rinnovo del permesso di soggiorno.

Anche a voler prescindere dalle pronunce ai sensi dell’art. 131 bis c.p., i dati statistici sopra richiamati che, si ribadisce, attengono alle sole denunce e non alle condanne e comprendono i delitti commessi da cittadini italiani e cittadini stranieri, comunque implicano un minor numero di condanne nei casi in cui, all’esito del bilanciamento operato dal giudice penale, comunque si sia pervenuti ad un giudizio di colpevolezza, condanne che tuttavia non sono idonee a sorreggere il giudizio di ragionevolezza della disposizione.

Tanto premesso il Collegio ritiene che la scelta legislativa di parificare fattispecie di reato che si connotano per violenza, efferatezza, condotte contrarie alla vita, all’incolumità fisica e psichica, alla libertà sessuale (quali, tra gli altri, reati di omicidio, violenza sessuale, atti sessuali con minorenni) con un reato “minore” quale è quello previsto e punito all’art. 474 c.p., sia contrario al canone della proporzionalità per come sopra delineato.

La misura non è necessaria né più idonea alla tutela della sicurezza pubblica, essendosi ridotti sensibilmente i casi di commissione del reato e non potendo questo essere parificato alle fattispecie ben più gravi sopra richiamate. L’esigenza di pubblica sicurezza, come accade in altri casi non ostativi quali ad esempio il reato di ricettazione ex art. 648 c.p. nella forma non aggravata, ben potrebbe essere tutelato dal potere dell’amministrazione di procedere alla valutazione in concreto della fattispecie.

Non è neppure proporzionato in senso stretto perché troppo pregiudizievole della sfera del privato il quale non può addure alcun elemento relativo al proprio percorso di integrazione socio-lavorativa che possa essere preso in considerazione dall’amministrazione la quale si vede costretta a rigettare l’istanza.

Parificare il commercio di pochi capi di abbigliamento, seppur contraffatti, per i quali il cittadino straniero ha riportato una condanna penale a reati di omicidio, violenza sessuale, appare, a parere del Collegio, eminentemente sproporzionato.

1.9. Sul canone di ragionevolezza.

Se per ragionevolezza si intende la coerenza della misura, rectius della norma, con il fine da perseguire, per tutti gli argomenti già richiamati in punto di sproporzione, la norma risulta anche irragionevole. Mancano il necessario grado di allarme sociale nonché la sussistenza di un concreto e generalizzato pericolo per la sicurezza pubblica (circostanza deducibile dai dati empirici sopra richiamati) per ritenere aderente tale sanzione allo scopo perseguito dal legislatore.

1.10. Sul sindacato della Corte Costituzionale.

Tanto premesso, ritenuta la disposizione in contrasto con il canone di ragionevolezza e con quello di proporzionalità, occorre indagare la possibilità di un sindacato della Corte Costituzionale sul punto.

L’ampiezza, meglio dire il perimetro del sindacato del giudice costituzionale è stato puntualmente descritto nella sentenza 23 gennaio 2019, n. 40, secondo cui “non sussistono ostacoli all’intervento della Corte costituzionale quando le scelte sanzionatorie adottate dal legislatore si siano rivelate manifestamente arbitrarie o irragionevoli e il sistema legislativo consenta l’individuazione di soluzioni, anche alternative tra loro, che siano tali da ‘ricondurre a coerenza le scelte già delineate a tutela di un determinato bene giuridico, procedendo puntualmente, ove possibile, all’eliminazione di ingiustificabili incongruenze’” (§ 4.2. del considerato in diritto, che richiama la sentenza n. 233 del 2018), e – ancora – che “non è necessario che esista, nel sistema, un’unica soluzione costituzionalmente vincolata in grado di sostituirsi a quella dichiarata illegittima, come quella prevista per una norma avente identica struttura e ratio, idonea a essere assunta come tertium comparationis, essendo sufficiente che il ‘sistema nel suo complesso offra alla Corte precisi punti di riferimento e soluzioni già esistenti, ancorché non costituzionalmente obbligate, che possano sostituirsi alla previsione sanzionatoria dichiarata illegittima”.

Ebbene, ritiene il Collegio che l’ordinamento giuridico offra già, nel suo complesso, punti di riferimento per una e soluzioni che potrebbero applicarsi al caso oggetto della presente ordinanza.

L’esclusione della fattispecie di cui all’art. 474 c.p. dal novero dei reati ostativi non produrrebbe, infatti, l’automatico rilascio ovvero rinnovo del titolo di soggiorno. Favorirebbe unicamente il rapporto tra pubblica amministrazione e cittadino straniero, permettendo a quest’ultimo, dinanzi ad una condanna penale e in assenza di legami familiari, di dimostrare tutte le circostanze a lui favorevoli, specie con riferimento alla buona riuscita del proprio percorso di integrazione socio-lavorativa, partecipazione alla spesa pubblica.

È proprio in questo spirito di valorizzazione della situazione giuridica dello straniero che la Sezione rimettente ha da ultimo pronunciato alcune sentenze in tema di rilevanza delle sopravvenienze rispetto alla situazione giuridica

Questa Sezione, infatti, ha sostenuto che l’irrilevanza delle sopravvenienze trovava “conforto in una prospettiva del processo amministrativo inteso come giudizio meramente impugnatorio in cui al centro della valutazione del Giudice sta solo la legittimità dell’atto al momento della sua adozione. In questa prospettiva, il sindacato di legittimità dell’atto si limita alla verifica della ragionevolezza e della proporzionalità della decisione dell’amministrazione secondo quanto conosciuto dalla stessa al momento in cui aveva maturato la propria determinazione.

Questa impostazione, legata alla qualificazione del giudizio amministrativo come meramente impugnatorio, non sempre risulta adeguata alla funzione assegnata al Giudice amministrativo dopo l’entrata in vigore del codice del processo amministrativo e alla luce della successiva giurisprudenza sovranazionale e interna.

Ciò tanto più nelle ipotesi in cui oggetto del giudizio sono diritti fondamentali della persona umana che possono trovare tutela nel quadro di un idoneo bilanciamento con i valori essenziali della sicurezza e della sostenibilità dei flussi migratori.

Da tempo la giurisprudenza ha dato atto della trasformazione del processo amministrativo “da giudizio amministrativo sull’atto, teso a vagliarne la legittimità alla stregua dei vizi denunciati in sede di ricorso e con salvezza del riesercizio del potere amministrativo, a giudizio sul rapporto regolato dal medesimo atto, volto a scrutinare la fondatezza della pretesa sostanziale azionata.” (Cons. St., A.P., n. 3 del 2011).

È proprio in questi casi in cui il bene della vita da tutelare ha natura personale che oggetto della valutazione giudiziale non può essere solo il provvedimento in sé poiché essa deve necessariamente avvolgere la situazione giuridica soggettiva che fa da sfondo alla vicenda procedimentale” (Cons. St., sez. III, 1 giugno 2022, n. 4467).

Se non si valorizzassero, nei limiti di legge, gli elementi positivi della situazione giuridica dei cittadini stranieri, si produrrebbero gravi pregiudizi a valori fondamentali dell’ordinamento che, anche se non vengono direttamente in rilievo rispetto al procedimento amministrativo, comunque incidono negativamente.

Nessun rilievo avrebbe, ad esempio, il positivo percorso rieducativo della pena se a questo non si desse il congruo peso ai fini del reinserimento del condannato nella società. Se si considerasse automaticamente ostativo il reato, nessun valore avrebbero le eventuali esperienze di rieducazione – lavorative e sociali – maturate dal cittadino straniero. Queste vicende non possono ritenersi estranee rispetto al giudizio a quo, non foss’altro per l’esigenza di necessaria coerenza dell’ordinamento.

Escludere l’art. 474 c.p. dal novero dei reati automaticamente ostativi non tradirebbe lo spirito della ratio legis, la tutela della sicurezza collettiva e dell’ordine pubblico. Permetterebbe unicamente all’amministrazione competente di valutare se la condotta – prendendo come esempio il caso di specie – di detenzione di alcuni capi di abbigliamento con marchi contraffatti, in assenza di legami familiari, possa ritenersi in contrasto con la permanenza del cittadino straniero sul territorio italiano.

Quello che il Collegio ritiene incompatibile con il principio di proporzionalità è l’automatica presunzione di gravità del reato anche in considerazione degli ultimi approdi della stessa Corte Costituzionale in tema di automatismi. La presunzione è stata messa in discussione, da ultimo, persino nei casi di mancata collaborazione per i condannati per associazione per delinquere di stampo mafioso (ord. 12 maggio 2021, n. 97).

1.11. Della incompatibilità con l’art. 117 della Costituzione con riferimento all’art. 8 Cedu.

Le valutazioni espresse, specie le ultime, in materia valorizzazione della situazione giuridica dell’appellante, conducono a formulare un giudizio di dubbia tenuta costituzionale della norma anche in riferimento all’art. 117 Cost. rispetto all’art. 8 Cedu.

L’art. 8 Cedu dispone che: “1. Ogni persona ha diritto al rispetto della propria vita privata e familiare, del proprio domicilio e della propria corrispondenza.

2. Non può esservi ingerenza di una autorità pubblica nell’esercizio di tale diritto a meno che tale ingerenza sia prevista dalla legge e costituisca una misura che, in una società democratica, è necessaria alla sicurezza nazionale, alla pubblica sicurezza, al benessere economico del paese, alla difesa dell’ordine e alla prevenzione dei reati, alla protezione della salute o della morale, o alla protezione dei diritti e delle libertà altrui.”.

La disposizione, quindi, distingue chiaramente almeno quattro diritti fondamentali protetti dalla Convenzione: vita privata, vita familiare, domicilio e corrispondenza.

Nel caso all’attenzione del Collegio, in particolare, viene in rilievo la protezione della vita privata.

Il concetto di vita privata, nella giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, è ampio e comprende una serie di sottocategorie. Attiene, in senso lato, all’identità fisica e sociale della persona umana e non è suscettibile di una definizione esaustiva (S. e Marper c. Regno Unito, paragrafo 66).

Significativa è la circostanza che per “vita privata”, nella concezione enucleata dalla Corte, non si debba intendere unicamente la “cerchia intima”, il nucleo di relazioni immediate e dirette del singolo. Al contrario, l’art. 8 Cedu tutela il diritto allo sviluppo personale, inteso come personalità o autonomia personale comprendendo il diritto ad una vita sociale privata e, in via più generale, il diritto a partecipare alla crescita della società.

Nella sentenza resa nell’ambito del caso “Botta c. Italy”, la Corte, al paragrafo 32, ha infatti avuto modo di precisare che “private life, in the Court’s view, includes a person’s physical and psychological integrity; the guarantee afforded by Article 8 of the Convention is primarily intended to ensure the development, without outside interference, of the personality of each individual in his relations with other human beings (see, mutatis mutandis, the Niemietz v. Germany judgment of 16 December 1992, Series A no. 251-B, p. 33, § 29)”.

L’automatismo è contrario alla Convenzione, sotto il profilo dell’art. 8, in quanto non risponde più a quel necessario “pressing social need” che, come detto, è necessario per ritenere legittima una compromissione dei diritti fondamentali della persona umana.

Il Collegio ravvisa nel meccanismo automatico previsto dall’art. 4, comma 3, d.lgs. n. 286 del 1998, testo unico immigrazione, con particolare riguardo all’inserimento dell’art. 474 c.p. nel novero dei reati ostativi, una violazione della Convenzione. L’automatismo, per le ragioni che precedono, non permette il necessario bilanciamento tra la condotta penalmente rilevante – che, si ribadisce, non presidia più correttamente il bene della sicurezza pubblica – e tutte quelle circostanze che attengono alla vita privata per come tutelata dall’art. 8 Cedu e interpretata dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo.

In ipotesi di reati non gravi, quale quello di cui all’art. 474 c.p., escludere la valutazione dell’amministrazione rappresenta, a parere del Collegio, un vulnus di tutela non superabile in via interpretativa.

3. Alla stregua delle precedenti considerazioni e poiché la presente controversia non può essere definita indipendentemente dalla risoluzione delle delineate questioni di legittimità costituzionale, il giudizio va sospeso e vanno rimesse alla Corte costituzionale, ai sensi dell’art. 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1 e dell’art. 23, l. 11 marzo 1953, n. 87, le questioni di legittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286, per contrasto con agli artt. 3, 117 primo comma Cost. in riferimento all’art. 8 Cedu nella parte in cui prevede che il reato di cui all’art. 474 c.p., rubricato “introduzione nello Stato e commercio di prodotti con segni falsi”, sia automaticamente ostativo al rilascio ovvero al rinnovo del titolo di soggiorno.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

visti gli artt. 134 della Costituzione, 1 della legge costituzionale 9 febbraio 1948, n. 1, e 23 della legge 11 marzo 1953, n. 87, dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in relazione agli artt. 3, 117 primo comma Cost. in riferimento all’art. 8 Cedu la questione di legittimità costituzionale, nei termini di cui in motivazione, dell’art. 4, comma 3, d.lgs. 25 luglio 1998, n. 286.

Sospende il giudizio in corso e ordina l’immediata trasmissione degli atti alla Corte costituzionale. Ordina che a cura della Segreteria la presente ordinanza sia notificata alle parti e al Presidente del Consiglio dei Ministri e comunicata ai Presidenti del Senato della Repubblica e della Camera dei Deputati.

Ritenuto che sussistono i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196 (e degli articoli 5 e 6 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016), a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità della parte appellante.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 19 maggio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Giulio Veltri, Consigliere

Giovanni Pescatore, Consigliere

Giulia Ferrari, Consigliere, Estensore

Ezio Fedullo, Consigliere

L'articolo Sulla rimessione alla Corte costituzionale di questioni inerenti al rilascio del permesso di soggiorno. proviene da Giustamm.

Istruzione pubblica – Abilitazione all’insegnamento – Direttiva 2005/36/CE – Riconoscimento delle qualifiche professionali –  Percorso di formazione svolto da cittadino dell’U.E. in altro Paese U.E. – Riconoscimento in Italia – Presupposti – Rimessione all’Adunanza Plenaria – Quesiti.

Si chiede all’Adunanza plenaria di risolvere la seguente questione:

Se, ai sensi della Direttiva 2005/36/CE, sul riconoscimento delle qualifiche professionali (recepita nell’Ordinamento nazionale con il decreto legislativo n. 206 del 2007) e in particolare ai fini dell’accesso in Italia alla professione regolamentata di insegnante nelle scuole primaria e secondaria, sia necessario riconoscere in modo sostanzialmente automatico in Italia un percorso di formazione seguito da un cittadino dell’UE (nel caso in esame, italiano) presso altro Paese membro dell’UE (nel caso in esame, in Romania), soltanto previa verifica della durata complessiva, del livello e della qualità della formazione ivi ricevuta (e fatta salva la possibilità per le Autorità italiane di disporre a tal fine specifiche misure compensative).

In particolare, se tale riconoscimento sia doveroso (o anche solo possibile) laddove:

– nel Paese membro di origine (i.e.: nel Paese in cui il percorso di formazione si è svolto – nel caso in esame, in Romania -) il completamento di tale percorso formativo non assume di per sé carattere abilitante ai fini dell’accesso all’insegnamento, ma presuppone altresì in via necessaria che l’interessato abbia conseguito nel Paese di origine (nel caso in esame: la Romania) sia studi di istruzione superiore o post-secondaria, sia studi universitari;

– all’esito di tale percorso di formazione le Autorità del Paese di origine (nel caso in esame: la Romania) non abbiano rilasciato un attestato di competenza o un titolo di formazione ai sensi dell’articolo 13, par. 1 della Direttiva 2005/36/CE.

Pres. Contessa – Est. Zeuli

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA DI RIMESSIONE ALL’ADUNANZA PLENARIA

sul ricorso numero di registro generale 4537 del 2020, proposto da Ministero dell’Istruzione (già Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca – MIUR), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12

contro

Gioacchino Golia, rappresentato e difeso dall’avvocato Guido Marone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Salandra, 18

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 5669/2020

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gioacchino Golia;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 aprile 2022 il Cons. Sergio Zeuli e udito l’avvocato Guido Marone per la parte appellata

1. A supporto del gravame il Ministero appellante espone le seguenti circostanze:

– la parte appellata ha conseguito il titolo di formazione professionale relativo al ciclo di studi post – secondari presso un’Università rumena, ai fini dell’esercizio della professione docente in Romania, denominato “Programului de studi psichopedagogice, Nivel I e Nivel II”;

– ha potuto accedere a quel corso perché le è stata riconosciuta, ai fini dell’ammissione appunto, la laurea non conseguita in Romania, ma in Italia.

Dopo il conseguimento del titolo aveva presentato al Ministero dell’Istruzione, dell’Università e della Ricerca italiano la domanda per ottenerne il riconoscimento ai fini dell’abilitazione all’insegnamento in Italia e al conseguente esercizio della professione di insegnante;

nel frattempo, con la nota prot. n. 5636 del 2 aprile 2019, l’Amministrazione aveva fornito chiarimenti a tutti coloro che, come l’appellata avevano concluso, in Romania, i ridetti percorsi di formazione, comunicando che non soddisfacevano “i requisiti giuridici per il riconoscimento della qualifica professionale di docente ai sensi della Direttiva 2205/36/CE e successive modifiche, e che pertanto le istanze di riconoscimento presentate erano da considerarsi rigettate”.

In detta nota il MIUR, dopo aver premesso che necessario presupposto per il riconoscimento professionale dei titoli sia il possesso di una qualifica professionale la quale, in base alle norme del Paese ove è stata conseguita, consente l’esercizio della professione di docente abilitato, precisava che l’articolo 13, paragrafo 1 della Direttiva 2013/55/UE, che disciplina l’accesso alla professione regolamentata, prevede che se in uno Stato Membro ospitante l’accesso alla professione regolamentata o al suo esercizio sono subordinati al possesso di determinate qualifiche professionali, l’autorità competente di tale Stato Membro (nel caso in esame, l’Italia) dà accesso alla professione e ne consente l’esercizio, alle stesse condizioni dei suoi cittadini, ai richiedenti in possesso dell’attestato di competenza o del titolo di formazione di cui all’articolo 11, prescritto da un altro Stato membro per accedere alla stessa professione ed esercitarla sul suo territorio.

L’Amministrazione dopo aver esaminato l’ordinanza del Ministero rumeno dell’educazione nazionale e della ricerca scientifica n. 5414/2016 relativa alla metodologia da utilizzare per il rilascio dell’Attestato di conformità degli studi con le disposizioni della Direttiva 2005/36/CE sul riconoscimento delle qualifiche professionali, aveva avviato un’interlocuzione con quest’ultimo che, nel novembre del 2018, aveva inviato una Nota Ufficiale a firma del Segretario di Stato rumeno per l’educazione nazionale e la ricerca scientifica, secondo cui

“il possesso del certificato di conseguimento della formazione psicopedagocica [del genere di quello rilasciato all’appellato, n.d.E.] costituisce condizione necessaria, ma non sufficiente al fine di ottenere la qualifica professionale di docente in Romania”.

Tale nota precisava altresì che “considerato che in Romania il diritto di insegnare nell’istruzione pre-universitaria è condizionato dal conseguimento del percorso di formazione psicopedagogica nella specializzazione ottenuta attraverso il diploma di studio, il possesso dell’attestato/certificato di conseguimento della formazione psicopedagogica costituisce condizione necessaria al fine di ottenere la qualifica di insegnante, ma non altresì sufficiente, essendo la condizione principale aver conseguito gli studi post liceali o universitari in Romania”.

La nota in parola chiariva, infine, che “l’attestato di conformità degli studi con le disposizioni della Direttiva 2005/36/CE sul riconoscimento delle qualifiche professionali per i cittadini che hanno studiato in Romania, al fine di svolgere attività didattiche all’estero, si rilascia al richiedente, solo nel caso in cui quest’ultimo ha conseguito in Romania sia studi di istruzione superiore/post secondaria, sia studi universitari”.

Il Ministero italiano giungeva dunque alla conclusione che, dal momento che il ministero rumeno non riconosceva, ai fini del riconoscimento della qualifica professionale, la formazione svolta da cittadini italiani (rectius: da cittadini che non avessero svolto in Romania i cicli di studio superiori ed universitari), la qualifica professionale derivante da tali cicli di studio non avrebbe potuto essere riconosciuta, essendo carenti le condizioni per operare il riconoscimento di cui alla Direttiva 2005/36/CE (e di cui alla normativa nazionale di recepimento – in particolare: decreto legislativo 206 del 2007 -).

Quindi, il Ministero appellante respingeva tutte le richieste di riconoscimento della qualifica professionale fondate su titoli conseguiti in Romania.

Del resto, il certificato denominato ‘Adeverinta’, rilasciato dalle Autorità rumene al termine dei corsi in questione, attesta l’avvenuto svolgimento dei corsi denominati “Programului de studi psichopedagogice Nivel I e Nivel II”, ma non reca le attestazioni proprie dei “titoli di formazione” ovvero degli “attestati di competenza” di cui all’articolo 13, paragrafo 1 della Direttiva 2005/36/CE ai fini del riconoscimento in ambito UE disciplinato dalla medesima direttiva.

Con la nota poi impugnata, quindi, il MIUR comunicava direttamente all’odierna parte appellata l’impossibilità di accoglimento della richiesta di riconoscimento della qualifica professionale per “difetto dei requisiti di legittimazione al riconoscimento dei titoli, ai sensi della Direttiva 2013/55/UE, per l’esercizio della professione docente, conseguiti in paese appartenente all’Unione Europea, Romania nel caso di specie”. Nel corpo della motivazione, richiamava integralmente il contenuto dell’Avviso del 2 aprile 2019 perché il provvedimento di rigetto ne era applicazione.

2. Con la sentenza appellata il Tribunale Amministrativo accoglieva il ricorso e, per l’effetto, annullava i provvedimenti impugnati.

Il giudice di prime cure, richiamando in particolare alcuni precedenti di questo Consiglio di Stato (Sez., VI, sent. 1198/2020; id., VI, sent. 2495/2020) accoglieva il ricorso e annullava gli atti ministeriali impugnati.

3. L’amministrazione appellante deduce per contro l’erroneità della sentenza impugnata che non aveva considerato che, a differenza di quanto accade in Italia (dove per ottenere l’abilitazione sono necessarie sia la laurea che la frequenza di un corso di formazione post universitaria), in Romania la laurea, purché ivi conseguita, è già di per sé titolo abilitante. In sostanza, precisa il Ministero, un laureato che voglia abilitarsi all’insegnamento in Romania nelle materie che qui vengono in rilievo, oltre a frequentare i corsi di formazione psico-pedagogica Programului Nivelul I e Nivelul II, deve necessariamente aver svolto gli studi universitari in quel Paese.

Di conseguenza, l’appellante deduce l’erroneità della sentenza gravata in particolare perché l’unico effetto che consegue al riconoscimento della laurea italiana da parte delle Autorità rumene è l’ammissione alla frequenza del corso di studi universitari rumeni, che però non ha ex se valore abilitativo in Romania e non consente di beneficiare del riconoscimento di cui alla Direttiva 2005/36/CE.

4. Tanto premesso il Ministero appellante deduce i seguenti motivi di impugnazione avverso la sentenza appellata: contraddittorietà della motivazione – Violazione e/o falsa applicazione dell’articolo 13, comma 3 della Direttiva 2013/55 CE, che ha modificato la Direttiva 2005/36 CE.

5. Si è costituita la parte appellata, contestando con articolate deduzioni l’avverso dedotto e chiedendo il rigetto dell’appello.

6. Va premesso che nel giudizio di appello il Ministero, come puntualmente eccepito dalla parte appellata, ha, in parte, modificato la prospettazione articolata in primo grado, sostenendo, diversamente da quanto affermato nel provvedimento impugnato, che in Romania sia la sola laurea conseguita presso università rumene a consentire l’abilitazione all’insegnamento, e non il compendio rappresentato da laurea e corso di formazione post-universitario.

Va comunque osservato che l’eventuale accoglimento del motivo principale di appello (che si appunta sulla eccessiva latitudine che la sentenza di primo grado avrebbe riconosciuto al principio di equipollenza e di mutuo riconoscimento) è pregiudiziale a quest’ulteriore questione, e che su tale questione il Collegio intende rimettere la decisione all’Adunanza plenaria ai sensi del comma 1 dell’articolo 99 c.p.a.

E’ quindi possibile procedere ad individuare le ragioni che, ad avviso di questo giudice, impongono la rimessione all’Organo nomofilattico.

7. Va inoltre premesso che la sentenza appellata si fonda su di un orientamento giurisprudenziale, fatto proprio dalla Sesta sezione di questo Consiglio di stato (Consiglio di Stato, Sez. VI, 17 febbraio 2020 n. 1198; cfr. anche, sempre della Sesta sezione, 2 marzo 2020 n. 1521; 20 aprile 2020 n. 2495; 8 luglio 2020, n. 4380; 24 agosto 2020 n. 5173; 16 settembre 2020 n. 5467 e, tra le più recenti, Sez. VI, 3 novembre 2021 n. 7343 , Sez. VI, 11 novembre 2021 n.231) che in materia di riconoscimento del valore dei corsi di formazione rumeni “cd. Programului Nivelul I e Nivelul II” ritiene che il provvedimento di rigetto, così come la nota generale del 2 aprile del 2019 del Ministero dell’Istruzione, siano in contrasto con principi europei oramai consolidati in giurisprudenza.

In particolare, alla luce di tale maggioritario orientamento, gli impugnati provvedimenti delle Autorità italiane non avrebbero valutato che l’iter per conseguire l’abilitazione all’insegnamento in Romania si articola su due fasi, il conseguimento della laurea (esclusivamente in Romania, secondo l’Ordinamento di quel Paese) e la frequenza dei corsi di formazione, i ridetti “Programmuli” per essere ammessi ai quali è necessario essere in possesso di laurea (anche non conseguita in Romania). Di conseguenza – in base a tale interpretazione – il mancato riconoscimento nel diritto rumeno della laurea italiana al fine di ottenere l’abilitazione all’insegnamento nelle istituzioni scolastiche rumene non può e non deve avere un rilievo escludente automatico per l’ordinamento italiano.

L’orientamento in questione si fonda su di una serie di argomenti che possono essere così sintetizzati:

7.1. la stessa valutazione negativa dell’amministrazione rumena sarebbe in contrasto con le Direttive europee nn.55/2013 e 36/2005.

7.2. Di conseguenza anche i provvedimenti amministrativi di diniego di riconoscimento dall’amministrazione italiana – che su di essa si fondano- sarebbero in contrasto coi principi europei, che “impongono di riconoscere in modo automatico i titoli di formazione rilasciati in un altro Stato membro al termine di formazioni in parte concomitanti”, a condizione che “la durata complessiva, il livello e la qualità delle formazioni a tempo parziale non siano inferiori a quelli delle formazioni continue a tempo pieno” (cfr. ad es. Cge n. 675 del 2018).

Ritenendo che, “a fronte della chiarezza dei principi e delle norme europee rilevanti in materia, non occorre sottoporre la questione alla Corte di giustizia in termini di rinvio pregiudiziale”, l’orientamento in questione ricorda poi che “ l’articolo 45 TFUE dev’essere interpretato nel senso che esso osta a che la P.A., quando esamina una domanda di partecipazione proposta da un cittadino di tale Stato membro, subordini tale partecipazione al possesso dei diplomi richiesti dalla normativa di detto Stato membro o al riconoscimento dell’equipollenza accademica di un diploma di master rilasciato dall’università di un altro Stato membro, senza prendere in considerazione l’insieme dei diplomi, certificati e altri titoli nonché l’esperienza professionale pertinente dell’interessato, effettuando un confronto tra le qualifiche professionali attestate da questi ultimi e quelle richieste da detta normativa (cfr. ad es. Corte giustizia UE sez. II, 6 ottobre 2015, in causa C-298/14).

In tale ottica, le norme della direttiva 2005/36/CE, relativa al riconoscimento delle qualifiche professionali, andrebbero interpretate nel senso di imporre ad uno Stato membro di riconoscere in modo automatico i titoli di formazione previsti da tale direttiva e rilasciati in un altro Stato membro al termine di formazioni in parte concomitanti, a condizione che “la durata complessiva, il livello e la qualità delle formazioni a tempo parziale non siano inferiori a quelli delle formazioni continue a tempo pieno” (cfr. più di recente Corte giustizia UE, sez. III, 6 dicembre 2018, in causa C-675/17, cit.).

8. Per quanto riguarda la fattispecie in esame il richiamato orientamento sottolinea che l’articolo 13 della direttiva 2005/36/CE (per come sostituito dall’articolo 1 della direttiva 2013/55/UE), sotto la rubrica “Condizioni di riconoscimento”, prevede al paragrafo 1 che: “1. Se, in uno Stato membro ospitante, l’accesso a una professione regolamentata o il suo esercizio sono subordinati al possesso di determinate qualifiche professionali, l’autorità competente di tale Stato membro permette l’accesso alla professione e ne consente l’esercizio, alle stesse condizioni previste per i suoi cittadini, ai richiedenti in possesso dell’attestato di competenza o del titolo di formazione di cui all’articolo 11, prescritto da un altro Stato membro per accedere alla stessa professione ed esercitarla sul suo territorio. Gli attestati di competenza o i titoli di formazione sono rilasciati da un’autorità competente di uno Stato membro, designata nel rispetto delle disposizioni legislative, regolamentari o amministrative di detto Stato membro”.

A propria volta il successivo paragrafo 3 stabilisce che: “3. Lo Stato membro ospitante accetta il livello attestato ai sensi dell’articolo 11 dallo Stato membro di origine nonché il certificato mediante il quale lo Stato membro di origine attesta che la formazione e l’istruzione regolamentata o la formazione professionale con una struttura particolare di cui all’articolo 11, lettera c), punto ii), è di livello equivalente a quello previsto all’articolo 11, lettera c), punto i).”

Quindi, una volta constatato che l’interessato (cittadino italiano) è in possesso sia del titolo di studio richiesto per essere ammessi ai corsi per cui è causa (i.e.: la laurea conseguita in Italia – titolo ex se rilevante, senza necessità di mutuo riconoscimento reciproco -), sia della qualificazione abilitante all’insegnamento, conseguita in Romania per effetto della frequenza ai richiamati corsi (“Programului de studi psichopedagogice Nivel I e Nivel II”), l’orientamento in questione perviene ad un giudizio finale di illegittimità del diniego opposto con la richiamata nota ministeriale del 2 aprile 2019 e – in via conseguenziale – dei provvedimenti individuali che ne hanno fatto concreta applicazione.

Di tal che il richiamato orientamento, ritenendo di poter prescindere da quella che il medesimo orientamento qualifica come “un’erronea interpretazione delle autorità rumene” (la quale trascurerebbe la valenza del possesso della laurea italiana, in quanto titolo idoneo per l’accesso ai corsi e quindi – necessariamente – anche per acquisire la qualifica professionale di insegnante), ritiene che l’amministrazione italiana sia tenuta a verificare se “per il rilascio del titolo di formazione ottenuto in un altro Stato membro al termine di formazioni in parte concomitanti, la durata complessiva, il livello e la qualità delle formazioni a tempo parziale non siano inferiori a quelli delle formazioni continue a tempo pieno”.

Coerentemente, nell’ambito del dispositivo, tutte le pronunce ispirate a questa interpretazione rivolgono al Ministero l’ordine di valutare il compendio professionale di cui l’interessato dispone, (nel caso di specie composto dalla laurea italiana e dal corso di formazione rumeno “Programmuli”) onde verificare se allo stesso, alla luce di un giudizio unitario, possa o meno riconoscersi il preteso valore abilitante in applicazione del ridetto principio di equipollenza.

9. Così riassunto l’orientamento ormai largamente invalso in giurisprudenza, pare al Collegio che esso sia suscettibile di essere rivisitato, per una serie di considerazioni che si vanno a svolgere.

La ridetta prospettazione, per le ragioni che fra breve si esporranno, è infatti idonea a dar luogo a contrasti in giurisprudenza (oltretutto involgenti delicati profili di applicazione nel diritto nazionale di normativa di matrice UE e di rapporto fra diversi Ordinamenti nazionali), ragione per cui si impone il deferimento delle questioni giuridiche sottostanti all’Adunanza plenaria ai sensi dell’articolo 99, comma 1 del cod. proc. amm.

E’ qui appena il caso di sottolineare: i) che la questione in oggetto riguarda molte centinaia di laureati italiani che hanno seguito il corso all’origine della presente vicenda (ovvero altri corsi che consentivano di ottenere la certificazione finale denominata ‘Adeverinta’); ii) che, come già anticipato, in numerosi casi (a partire dal 2020) la giurisprudenza amministrativa di primo grado e di appello ha annullato i provvedimenti ministeriali di mancato riconoscimento del titolo rumeno, il più delle volte imponendo agli Organi del Ministero appellante di procedere a una rivalutazione in concreto circa la durata complessiva, il livello e la qualità della formazione conseguita in Romania, se del caso ai fini dell’imposizione di specifiche misure di compensazione ai sensi dell’articolo 14 della Direttiva 2005/36/CE e della disciplina nazionale di recepimento.

10. In primo luogo, non del tutto convincente può apparire la disapplicazione di fatto che, attraverso il proposto meccanismo concettuale, l’orientamento maggioritario finisce per operare (secondo la formula “...erronea o no che sia la valutazione operata dalle autorità rumene…”) avuto riguardo alla ricordata nota del Segretario di Stato rumeno del novembre del 2018, emessa su richiesta del Ministero appellante che aveva chiesto di precisare quale fosse l’efficacia dei titoli oggetto della controversia.

Come detto, l’orientamento qui in esame, ritenendo la posizione espressa dalle Autorità rumene in contrasto con l’ordinamento europeo, e segnatamente con l’articolo 45 del TFUE in tema di libera circolazione dei lavoratori all’interno dell’UE, nonché con l’articolo 13 della Direttiva 2005/36/CE, ritiene che l’amministrazione possa e debba prescindere da questo atto di interpretazione autentica e/o di qualificazione del titolo posseduto dagli interessati.

Questa interpretazione può presentare criticità principalmente per due profili: innanzitutto perché gli atti con cui uno Stato membro qualifica i propri titoli di studio ex articolo13 della Direttiva 2005/36/CE, cit., rappresentano la base per il giudizio di equipollenza ed è quanto meno dubbio che possano essere sindacati dall’ordinamento del diverso Stato membro ospitante (ossia quello dove si intende farli valere) perché questo finirebbe per mettere a rischio il funzionamento stesso del principio in esame. Sovviene tale dubbio perché il ridetto principio di equivalenza vuole garantire la parità di accesso alle “professioni regolamentate” a tutti i cittadini europei a prescindere dal loro Stato di appartenenza, purché sussistano parità di condizioni tra i due ordinamenti. Questo vuol dire che la seconda unità di misura – la parità di condizioni, appunto – andrebbe valutata alla luce di ciò che prescrive l’ordinamento “a quo”, senza che all’ordinamento “ad quem” (quello dello Stato membro ospitante – nel caso in esame, l’Italia -) sia dato il potere di diversamente ricostruirne significato e valore, perché altrimenti non di equipollenza si tratterebbe, ma di comparazione circolare tra un ordinamento ed un altro, ossia di un meccanismo operativo tutt’affatto diverso.

In altre parole, il valore da attribuire al titolo rilasciato da altro Stato membro dovrebbe essere un dato di fatto non sindacabile dall’ordinamento di elezione, pena lo stravolgimento del vigente sistema UE il quale, diversamente da quanto opinato dall’orientamento attualmente maggioritario, sembra basato su di un rinvio statico (rectius: rigido) a quanto l’ordinamento del Paese di origine (nel caso in esame: la Romania) statuisce in punto di valore dei titoli da esso rilasciati.

A quanto appena osservato si aggiunge la questione dell’ammissibilità, anch’essa quanto meno dubbia, di una disapplicazione “incidenter tantum” operata da un giudice italiano avverso un atto di una pubblica amministrazione straniera. Ed infatti tale risultato non sembra essere consentito dalla vigente disciplina processuale e dalla riserva nazionale di giurisdizione e finisce per rappresentare un’estensione indebita di quel potere, per di più operando su di un atto, quello emesso dalle autorità rumene, che si è limitato ad applicare una legge statale ivi vigente, senza che quest’ultima possa essere rimessa dal giudice italiano, in merito carente di potere, alla valutazione pregiudiziale della Corte di giustizia.

Al riguardo è qui appena il caso di osservare:

– che, nel diritto rumeno, il solo possesso del titolo conseguibile all’esito della frequenza dei corsi per cui è causa non consente l’accesso alla professione di insegnante (in specie se manchi, come nel caso in questione, la previa frequenza di corsi di studi superiori ed universitari in Romania);

– che, a prescindere dalla legittimità unionale in parte qua della disciplina nazionale rumena, al certificato di conseguimento della formazione rilasciato all’esito dei corsi per cui è causa non è riconosciuto né il valore di “attestato di competenza”, né quello di “titolo di formazione” rilevanti ai fini del riconoscimento ai sensi dell’articolo 13, paragrafo 1 della Direttiva 2005/36/CE. In via di principio, quindi, a quel certificato/titolo non può essere riconosciuto in quanto tale valore ai fini della Direttiva UE sul riconoscimento delle qualifiche professionali. Al contrario, tale valore viene riconosciuto in Italia – ai sensi del richiamato orientamento giurisprudenziale – soltanto attraverso una sostanziale disapplicazione nell’Ordinamento interno della preclusione fissata dall’Ordinamento rumeno;

– che, al contrario, nell’Ordinamento rumeno (da considerarsi nel caso in esame quale ‘Paese di origine’, nonostante la vicenda contenziosa interessi cittadini italiani) l’attestato di conformità degli studi con le disposizioni della Direttiva 2005/36/CE (rectius: l’“attestato di competenza” o il “titolo di formazione” valevoli ai fini del mutuo riconoscimento ai sensi della medesima direttiva) viene rilasciato solo nel caso – che qui non ricorre – in cui l’interessato abbia svolto in Romania sia la formazione superiore che quella universitaria.

11. Neppure detto metodo procedurale parrebbe giustificarsi sulla base dell’obbligo di interpretazione conforme che incombe sui giudici nazionali rispetto al diritto unionale. Ne rappresenterebbe invero un’impropria (o eccessivamente estesa) applicazione: se è vero infatti che quest’ultimo è stato affermato dalla Corte di Giustizia sin dalla Sentenza Marleasing C-106/89 del 13 novembre 1990, è anche vero che, proprio alla luce di detta pronuncia, si impone ai giudici nazionali d’interpretare solo il proprio diritto interno quando possibile, in modo conforme al diritto europeo, e, ancor più specificamente per utilizzare le parole di quella fondamentale decisione “ il proprio diritto nazionale alla luce della lettera e dello scopo della direttiva, donde conseguire il risultato perseguito da quest’ultima “ per conformarsi al Trattato. E’ quindi evidente che ad essere oggetto di conformazione al diritto unionale è il solo diritto dell’ordinamento a cui appartiene il giudice, escludendosi che siffatto obbligo possa avere ad oggetto il diritto prodotto da un altro Stato membro.

Il che del resto è anche coerente con la finalità assegnata a questo tipo di interpretazione ossia il far leva sul giudice nazionale quale conoscitore del proprio ordinamento interno impegnandolo a conformarlo al diritto europeo; la stessa funzione il giudice non sarebbe in grado di svolgere avuto riguardo ad un ordinamento giuridico straniero che egli legittimamente non conosce.

12. Comunque la si voglia supportare, in ogni caso i risultati cui la richiamata e maggioritaria interpretazione conduce rischierebbero di creare lacune di tutela; infatti, un giudice italiano potrebbe riconoscere ad un cittadino di uno stato membro, sebbene non laureato in quel paese, l’abilitazione ad insegnare in Romania, in violazione di espresso divieto sancito da una legge rumena, senza che tale decisione, in ipotesi attuativa di principi europei, possa essere eseguita in assenza di uno spontaneo adeguamento del diritto di quello Stato.

13. Il principio di equipollenza sembra essere stato interpretato dall’orientamento qui avversato in termini, per così dire, “bi-direzionali” il che ne ha comportato un’applicazione particolarmente estesa. Come detto infatti, si esige dall’amministrazione italiana l’avvio di una procedura comparativa che implica una doppia valutazione, una prima volta esperita in relazione all’ordinamento “a quo” (si tratta del Paese di origine, in cui il titolo è stato conseguito, anche se da cittadini italiani) e, nel caso in cui gli approdi cui giunge non siano ritenuti legittimi alla luce dell’ordinamento ad quem (dove il titolo deve essere utilizzato), ne impone una ulteriore alla luce di quest’ultimo. Altro non può significare quel giudizio di irrilevanza pronunciato sul decisum del ministero rumeno che infatti, per la tesi fatta propria dalla Sesta sezione di questo Consiglio e dal TAR del Lazio, va sottoposto ad una nuova verifica amministrativa alla luce dell’ordinamento giuridico italiano, la quale ultima avrà ad oggetto sia la laurea –automaticamente riconosciuta in quanto italiana – sia il titolo straniero.

Sembra potersi parlare di bi-direzionalità perché, come si vede, si ritiene ammissibile una duplice valutazione dei titoli – dell’ordinamento a quo e di quello ad quem– ma anche perché è l’intero compendio professionale che, secondo questo orientamento, deve essere oggetto di valutazione in applicazione del principio di equipollenza (cioè sia il titolo italiano che quello estero), non invece – come pure potrebbe arguirsi dal testo dell’articolo13 della Direttiva 2013/55 – il solo unico titolo ottenuto nello Stato membro diverso da quello elettivo.

Quest’ultima sembra invece l’opzione restrittiva prescelta dall’amministrazione negli impugnati atti di diniego.

L’orientamento giurisprudenziale sino ad oggi maggioritario ritiene doveroso invece che l’amministrazione italiana rivaluti l’intera competenza professionale dell’interessato, comprensiva di tutti i titoli da lui posseduti, indipendentemente da dove siano stati ottenuti.

Il caso oggetto della presente controversia è emblematico: è pacifico che l’appellato non abbia diritto all’abilitazione in Romania e che non possa ivi accedere alla professione di insegnante, secondo la legge ivi vigente, perché non ha ottenuto la laurea in quel Paese. Senonché, senza fermarsi a questo giudizio (che dovrebbe essere l’unico, in effetti, rilevante ai fini della disciplina UE in tema di libera circolazione dei lavoratori – articolo 45 del TFUE -), valutando il titolo “programmuli” aggiunto alla laurea in Italia, detta opzione interpretativa ammette che in Italia, all’esito di una verifica in concreto, l’interessato abbia diritto ad ottenere il titolo abilitante in virtù di quella bi-direzionalità dell’equipollenza di cui si parlava. Il che, come già osservato, potrebbe creare un circolo vizioso derivante dall’estensione del principio che finirebbe per avere applicazione circolare, consentendo allo stesso cittadino italiano, una volta ottenuta l’abilitazione in Italia attraverso questo percorso, di spenderla anche in Romania, nonostante non abbia conseguito la laurea in quest’ultimo Paese e, dunque, in palese contrasto con la legge ivi vigente.

Sintetizzando al massimo i termini della questione, il richiamato orientamento giurisprudenziale finisce per riconoscere (in base alla normativa UE in tema di mutuo riconoscimento delle qualifiche professionali e di libera circolazione dei lavoratori) valore abilitante ai fini dell’insegnamento a un titolo di formazione straniero che, semplicemente, nel Paese di origine quel valore abilitante non ha.

Tanto premesso, ed anche per questi effetti potenzialmente distorsivi che un’interpretazione estesa, e, per l’appunto bidirezionale del principio di equipollenza è suscettibile di creare, è dato dubitare degli approdi cui questo orientamento è giunto.

Sul punto va conclusivamente considerato che il principio di equipollenza è pur sempre fondato sull’articolo 13 della Direttiva 2013/55 il quale si limita a precisare che: “1. Se, in uno Stato membro ospitante, l’accesso a una professione regolamentata o il suo esercizio sono subordinati al possesso di determinate qualifiche professionali, l’autorità competente di tale Stato membro permette l’accesso alla professione e ne consente l’esercizio, alle stesse condizioni previste per i suoi cittadini, ai richiedenti in possesso dell’attestato di competenza o del titolo di formazione di cui all’articolo 11, prescritto da un altro Stato membro per accedere alla stessa professione ed esercitarla sul suo territorio” con disposizioni che non sembrano lasciare spazio alla bidirezionalità del principio per come sopra definita.

14. Occorre a questo punto svolgere alcune ulteriori considerazioni sulle pertinenti disposizioni e princìpi del diritto unionale che nel caso in esame vengono in rilievo.

14.1. Si ribadisce innanzitutto che il vigente Ordinamento unionale non riconosce a un Giudice nazionale il potere di disapplicare gli atti amministrativi delle Autorità di un diverso Stato membro.

Ed infatti, anche ad ammettere che gli atti amministrativi di uno Stato membro (nel caso in esame, il Paese di origine della formazione – la Romania -) si pongano in contrasto con il diritto dell’UE (in particolare, con l’articolo 45 del TFUE in tema di libera circolazione dei lavoratori e con gli articoli 11 e 13 della Direttiva 2005/36/CE), tale contrasto non potrà essere risolto dal Giudice del Paese di destinazione (nel caso in esame, l’Italia) attraverso il meccanismo della disapplicazione. Al contrario, tale risultato potrà – se del caso – essere conseguito, alternativamente: i) attraverso il deferimento dinanzi alla Corte di giustizia delle Autorità del Paese di origine all’esito di una procedura di infrazione ai sensi dell’articolo 258 del TFUE da parte della Commissione europea, ovvero ii) all’esito di un ricorso per inadempimento da parte dello Stato di destinazione (l’Italia) avverso le Autorità dello Stato di origine (la Romania) ai sensi dell’articolo 259 del TFUE e all’esito della procedura ivi prevista. In tale secondo caso, tuttavia, il TFUE non conferisce ai Giudici nazionali il potere di proporre un siffatto ricorso.

14.2. Si osserva in secondo luogo che non appaiono nel caso di specie del tutto pertinenti i princìpi enunciati dalla Corte di giustizia con la sentenza sul ricorso per rinvio pregiudiziale in causa C-675/17 (Ministero della salute vs Preidl), nonostante tale decisione sia richiamata a sostegno dell’orientamento giurisprudenziale ad oggi maggioritario.

E’ vero che tale sentenza ha chiarito che gli articoli 21, 22 e 24 della direttiva 2005/36 devono essere interpretati nel senso che impongono ad uno Stato membro (come l’Italia, la cui normativa prevede l’obbligo di formazione a tempo pieno e il divieto della contemporanea iscrizione a due formazioni) di riconoscere in modo automatico (enfasi aggiunta) i titoli di formazione previsti da tale direttiva e rilasciati in un altro Stato membro al termine di formazioni in parte concomitanti. Ma è anche vero che tale sentenza è stata resa in relazione a uno specifico settore (quello dell’esercizio della professione medica) in cui opera un sistema di riconoscimento automatico – appunto – in ragione del coordinamento esistente al livello UE delle relative condizioni minime di formazione (Direttiva 2005/36/CE, Titolo III, Capo III, articoli 21 e segg.). Al contrario, nella vicenda per cui è causa opera il ben diverso ‘sistema generale’ di riconoscimento delle qualifiche il quale trova applicazione proprio per le diverse professioni (come quella di insegnante) che non rientrano nel richiamato regìme di riconoscimento automatico.

In pratica, i princìpi enunciati dalla sentenza in causa C-675/17 trovano applicazione unicamente in relazione alle ipotesi di riconoscimento delle qualifiche basate sul sistema c.d. ‘automatico’, il quale – tuttavia – non può trovare applicazione in relazione alla professione di insegnante che qui viene in rilievo (e per la quale opera il diverso ‘sistema generale’ di riconoscimento).

14.3. Occorre in terzo luogo svolgere alcune considerazioni sui princìpi enunciati dalla Corte di giustizia con la sentenza del 6 ottobre 2015 in causa C-298/14 (Brouillard), a più riprese richiamata a sostegno delle proprie tesi dalla Difesa dell’appellato.

Vengono qui in rilievo, in particolare, le statuizioni di cui ai punti da 53 a 55 della motivazione, che ne rappresentano la parte più significativa anche ai fini della presente vicenda.

I princìpi enunciati dalla decisione appena richiamata non sembrano idonei ad incidere sulla vicenda per cui è causa, in quanto:

nella vicenda sottesa alla sentenza Brouillard non veniva in rilievo il caso (che qui ricorre) di un cittadino che intendesse accedere a una professione regolamentata mai esercitata nel Paese di origine (nel nostro caso, la Romania) e in assenza dell’“attestato di competenza” o del “titolo di formazione” ai sensi dell’articolo 13 della Direttiva 2005/36/CE rilasciati dalle Autorità di tale Paese;

al contrario, in quella vicenda veniva in rilievo il caso di un cittadino belga che voleva partecipare a un concorso pubblico in Belgio allegando un diploma universitario conseguito in altro Paese (Francia), di cui chiedeva il riconoscimento dell’equipollenza;

in definitiva, nel caso definito con la sentenza sul caso Brouillard si discuteva unicamente delle condizioni poste dal diritto belga per il riconoscimento di una qualifica professionale (rilasciata da altro Paese membro e da quest’ultimo certamente riconosciuta) ai fini della partecipazione a un pubblico concorso per l’accesso a una professione non regolamentata (quella di Referendario presso la Cour de Cassation belga).

E’ quindi piuttosto evidente la diversità rispetto alla fattispecie all’origine del presente ricorso e l’inapplicabilità alla presente vicenda dei princìpi enunciati con la richiamata decisione sul caso Brouillard.

15. Tanto premesso, ritenuto che i richiamati profili possano indurre ad una rimeditazione dell’orientamento fino ad ora maggioritario in giurisprudenza, si rimette la questione all’Adunanza Plenaria, ai sensi del comma 1 dell’articolo 99 c.p.a., perché voglia valutare la persistente validità dell’orientamento giurisprudenziale consolidatosi in materia di riconoscimento dei titoli post- universitari di cui in premessa, ottenuti dai cittadini italiani, alla luce di una diversa, e più fedele al dato testuale, interpretazione del principio di equipollenza dei titoli di cui all’articolo 13 della Direttiva 2013/55 e della sua operatività.

In particolare, si chiede all’Adunanza plenaria di risolvere la seguente questione:

Se, ai sensi della Direttiva 2005/36/CE, sul riconoscimento delle qualifiche professionali (recepita nell’Ordinamento nazionale con il decreto legislativo n. 206 del 2007) e in particolare ai fini dell’accesso in Italia alla professione regolamentata di insegnante nelle scuole primaria e secondaria, sia necessario riconoscere in modo sostanzialmente automatico in Italia un percorso di formazione seguito da un cittadino dell’UE (nel caso in esame, italiano) presso altro Paese membro dell’UE (nel caso in esame, in Romania), soltanto previa verifica della durata complessiva, del livello e della qualità della formazione ivi ricevuta (e fatta salva la possibilità per le Autorità italiane di disporre a tal fine specifiche misure compensative).

In particolare, se tale riconoscimento sia doveroso (o anche solo possibile) laddove:

– nel Paese membro di origine (i.e.: nel Paese in cui il percorso di formazione si è svolto – nel caso in esame, in Romania -) il completamento di tale percorso formativo non assume di per sé carattere abilitante ai fini dell’accesso all’insegnamento, ma presuppone altresì in via necessaria che l’interessato abbia conseguito nel Paese di origine (nel caso in esame: la Romania) sia studi di istruzione superiore o post-secondaria, sia studi universitari;

– all’esito di tale percorso di formazione le Autorità del Paese di origine (nel caso in esame: la Romania) non abbiano rilasciato un attestato di competenza o un titolo di formazione ai sensi dell’articolo 13, par. 1 della Direttiva 2005/36/CE.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Settima) non definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, ne dispone il deferimento all’adunanza plenaria del Consiglio di Stato, sospendendo nelle more il presente giudizio.

Manda alla segreteria della sezione per gli adempimenti di competenza, e, in particolare, per la trasmissione del fascicolo di causa e della presente ordinanza al segretario incaricato di assistere all’adunanza plenaria.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 12 aprile 2022 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Contessa, Presidente

Daniela Di Carlo, Consigliere

Sergio Zeuli, Consigliere, Estensore

Marco Morgantini, Consigliere

Rosaria Maria Castorina, Consigliere

L'articolo Sul riconoscimento dell’abilitazione all’insegnamento acquisito in Paesi U.E. proviene da Giustamm.

Contratti della p.a. – Gara di appalto – Mancata suddivisione in lotti – Lotto unico – Legittimità – In presenza di idonea motivazione nella lex specialis.

E’ legittima la scelta della stazione appaltante di indire una procedura di gara senza suddivisione in lotti, bensì con lotto unico, in quanto nel bando di gara al pararafo rubricato “Informazioni complementari” vi è la motivazione della mancata suddivisione in lotti, essendo specificato che “Ai sensi dell’art. 51 del D.Lgs. 50/2016 il lotto unico è funzionale a garantire economie di scala in termini tecnologici, gestionali, economici e manutentivi, in quanto il costo della progettazione, sviluppo, allestimento della linea di produzione e omologazione viene sostenuto una sola volta, con conseguente ottimizzazione dei costi di esercizio e di manutenzione”; motivazione questa non sindacabile nella presente sede giurisdizionale, non avendo la parte appellante formulato alcuna specifica censura ma avendo per contro dedotto la totale assenza di motivazione della suddivisione in lotti.

Pres. Sabatino – Est. Caminiti

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3811 del 2021, proposto da
Esim S.r.l. – Elettrica Società Impianti Meridionali, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nino Sebastiano Matassa, Gianluigi Pellegrino, Carmela Pulpito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato Nicola Marcone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Mer Mec S.p.A. in proprio e quale Capogruppo Mandataria Ati, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti, Dario Capotorto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ati Stadler Bussnang Ag, Ati Stadler Service Italy S.r.l., Ati Stadler Polska Spolka Z Ograniczona Odpowiedzialnoscia, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 02975/2021, resa tra le parti, concernente:

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

l’annullamento del bando di gara RFI – Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. DAC 3/2019 per l’avvio della procedura comparativa avente ad oggetto la “Fornitura e Full Maintenance Service di n. 5 treni bimodali attrezzati con i sistemi di misura a bordo per la diagnostica nazionale”;

per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti:

per l’annullamento del provvedimento con cui RFI ha disposto l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della RTI Mer. Mec. S.p.a.;

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. il 14/5/2021:

per resistere all’appello principale notificato dalla Esim S.r.l. il 16 aprile 2021 avverso la sentenza del TAR Lazio – Roma, sez. III, n. 2975/2021, pubblicata in data 11 marzo 2021 e notificata in data 18 marzo 2021 e per appellare incidentalmente tale sentenza limitatamente alla giurisdizione;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., e di Mer Mec S.p.A. in proprio e quale Capogruppo Mandataria Ati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 24 febbraio 2022 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Matassa, Pellegrino, Marcone e Capotorto, anche in delega dell’Avv. Vinti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Viene in decisione l’appello avverso la sentenza del TAR Lazio – Roma, sez. III, n. 2975/2021, pubblicata in data 11 marzo 2021 e notificata in data 18 marzo 2021, che ha rigettato il ricorso proposto dalla ricorrente Esim S.r.l. – Elettrica Società Impianti Meridionali (d’ora in poi per brevità Esim) ed odierna appellante avverso il bando di gara DAC 3/2019 con cui RFI ha avviato una procedura aperta telematica per l’affidamento dei servizi di Fornitura e Full Maintenance Service di n. 5 treni bi-modali attrezzati con i sistemi di misura a bordo per la diagnostica nazionale nonché il ricorso per motivi aggiunti proposto avverso il provvedimento con cui RFI ha disposto l’aggiudicazione definitiva della gara in favore della RTI Mer. Mec. S.p.a..

2. Segnatamente la ricorrente nel giudizio di prime cure assumeva di essere società specializzata in ambito di diagnostica ferroviaria, e di avere concluso con RFI il contratto n. 111/2010 del 30 agosto 2010, nel cui svolgimento aveva realizzato il prodotto prototipale “Diagnostica Impresenziata”, redigendo la relativa “Specifica dei Requisiti di Sistema”; tale progetto era stato successivamente migliorato dalla medesima ricorrente in attuazione di successivi contratti stipulati con RFI, ossia: 1) contratto n. 100/2011 del 26 maggio 2011 avente ad oggetto “ Esecuzione di attività propedeutiche al rilascio Ammissione Tecnica dell’automotore Aln668 equipaggiato con un sistema di diagnostica impresenziata”; 2) contratto n. 111/2011 del 4 luglio 2011 avente ad oggetto “Fornitura ed installazione di un sistema di diagnostica impresenziata sull’automotore Aln668 di Trenitalia, in conformità al prototipo”; 3) contratto n. 24 del 12 settembre 2013 avente ad oggetto “ Fornitura ed installazione di un sistema di diagnostica impresenziata (AV BN)”.

La ricorrente, poi, specificava di essere titolare di diritti di privativa industriale su determinati sistemi di diagnostica impresenziata, avendo depositato in data 8 ottobre 2015 presso il Ministero dello Sviluppo Economico, la domanda per il riconoscimento di un brevetto per invenzione industriale avente ad oggetto un “ Apparato di Diagnostica Impresenziata atto all’applicazione di un impianto tecnologico automatizzato e privo di operatori addetti al processo di raccolta e analisi dei dati per valutare lo stato qualitativo del binario e della sua infrastruttura”, e di avere ottenuto il relativo brevetto il 29 marzo 2018.

La ricorrente esponeva, ancora, che con contratto n. 5/2016 RFI le aveva commissionato una miglioria al prodotto di Diagnostica, consistente nella elaborazione di un sistema sperimentale a vocazione regionale sulla rete sarda, composto da tre automotori diesel con servizio a spola e un CED (centro elaborazione dove confluivano le misure effettuate da sistemi di bordo) e che l’art 23 del citato contratto n. 5/2016 (“Proprietà intellettuale e garanzia del fornitore”) prevedeva che, in caso di esito positivo della sperimentazione sulla rete sarda, Esim avrebbe concesso a RFI “in licenza i diritti di proprietà intellettuale della sola specifica dei requisiti di sistema (S.R.S.)” i cui contenuti erano dettagliati nell’allegato 5 al contratto.

Il medesimo articolo dell’atto negoziale conteneva, inoltre, la previsione del possibile affidamento diretto della fornitura medesima anche per le reti di Sicilia e Piemonte, oltre alla possibilità, per Esim, di partecipare alle successive gare che RFI avrebbe indetto per le ulteriori forniture. A tale contratto seguivano atti negoziali integrativi.

2.1. L’appalto de quo agitur si compone:

– di una prestazione principale, avente ad oggetto la fornitura di tutti i sistemi di diagnosi, in conformità alle specifiche tecniche poste a base di gara;

– di talune prestazioni secondarie inerenti: la fornitura di n. 5 treni bimodali a trazione elettrica e termica per la diagnostica nazionale; il servizio di FMS (della durata di 6 anni) per i rotabili, ed altre prestazioni accessorie.

La procedura di gara veniva censurata innanzi al Tar Lazio sotto due profili:

1) Violazione dei principi ordinamentali di legalità buon andamento e imparzialità violazione e o falsa applicazione delle disposizioni della l. n.633/1941 e dell’art 1325 c. c., eccesso di potere sotto i profili del difetto di presupposto e del travisamento dei fatti.

Il bando avrebbe oggetto illecito, in quanto RFI avrebbe posto a gara beni e servizi oggetto della privativa industriale di Esim.

2) Violazione dei principi ordinamentali di legalità buon andamento e imparzialità, violazione e o falsa applicazione dell’art 51, d. lgs. n 50/2016; eccesso di potere sotto i profili del difetto di proporzionalità e irragionevolezza.

Esim si lamentava della mancata suddivisione in lotti dell’appalto in questione che, anche in relazione ai requisiti di idoneità tecnica e finanziaria previsti, impedirebbe la partecipazione a numerose imprese, tra cui la ricorrente stessa, in asserita violazione dell’art. 51, comma 1, terzo periodo d.lgs. n. 50/2016 per cui “nel caso di suddivisione in lotti, il relativo valore deve essere adeguato in modo da garantire l’effettiva possibilità di partecipazione da parte delle microimprese, piccole e medie imprese”.

2.1.1. RFI si costituiva in giudizio chiedendo, con le memorie depositate, la declaratoria di difetto di giurisdizione del Giudice Amministrativo, l’inammissibilità del secondo mezzo di gravame per assenza di taluni requisiti di partecipazione in capo ad Esim ed il rigetto del ricorso nel merito.

2.2. Con ricorso per motivi aggiunti la ricorrente impugnava anche l’aggiudicazione in favore del RTI Mer Mec S.p.A, svolgendo contro di essa un motivo di illegittimità derivata per i medesimi motivi articolati nel ricorso introduttivo.

2.3. Il T.a.r. disattendeva entrambe le censure.

2.3.1. La prima censura, relativa alla violazione dei diritti di proprietà industriale del sistema di diagnostica impresenziata, veniva disattesa, aderendo alla ricostruzione al riguardo effettuata dal verificatore, Prof Ing Ambrogio Girotti. La stessa veniva esaminata in via incidentale, rigettando sul punto l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata da R.F.I., in applicazione dell’art. 8 c.p.a., ritenendo, rispetto alla dedotta violazione dei diritti di proprietà industriale, ricorresse una pregiudizialità tecnica.

Al verificatore era stato infatti posto il seguente quesito “Dica il verificatore se, e se sì in che misura, quanto contenuto negli elaborati costituenti il c.d. “Dossier EN 50216” e le c.d. S.R.S. (specifiche tecniche) del progetto a suo tempo trasmesso da Esim a RFI prima della pubblicazione del bando di gara impugnato risulti coincidente con l’oggetto della fornitura posta a gara con il bando medesimo”.

Il verificatore preliminarmente osservava che il quesito richiamava al confronto tra oggetto della fornitura e specifiche tecniche del sistema già fornito da ESIM a RFI, precisando che occorresse stabilire un criterio di confronto rispettoso del quesito stesso: “sono da riguardarsi le prestazioni richieste nel bando ovvero si deve porre attenzione a quanto nel bando, in tema di prestazioni richieste, non poteva non tenere conto dei risultati del lavoro prodotto da ESIM precedentemente per RFI”. Il verificatore, ritenendo corretto il primo approccio, affermava: “Allo scrivente verificatore le due serie di documenti, quelli di ESIM che descrivono il sistema realizzato e quelli di RFI richiamati nel bando che descrivono le prestazioni richieste, appaiono ontologicamente differenti e quindi non risultano coincidenti. A tal riguardo si richiama l’attenzione sul documento “profili di sovrapposizione” allegato agli atti da ESIM: là ESIM confronta i contenuti delle sue specifiche con i documenti di RFI di definizione delle richieste prestazionali (serie DPR SRD.ING.SR.AD 01…). La lettura mostra come evidenti le osservazioni precedenti: da una parte (ESIM) la descrizione di funzioni/realizzazioni, dall’altra (RFI) di prestazioni richieste, senza pretesa di preferenze realizzative. Dunque non c’è sovrapposizione di contenuti. Per le ragioni qui esposte, in riferimento al quesito lo scrivente ritiene di dover escludere la coincidenza richiamata nel quesito stesso”. La relazione, tuttavia, per appezzabile completezza, affrontava la questione proposta anche alla luce del secondo criterio, legato alla priorità temporale nell’utilizzo d sistemi di diagnostica impresenziata, affermando: “Volendo infine richiamarsi al secondo criterio dichiarato, che tuttavia appare improprio allo scrivente, quanto scritto in precedenza indica che lo stato dell’arte della tecnologia per la diagnostica automatizzata ed impresenziata è caratterizzato da studi, applicazioni in servizio regolare e pubblicazioni sull’argomento che datano fin dai primi anni 2000 in Europa e negli USA. Si ricordano i numerosi lavori presenti sul sito del US DOT (US Department of Trasportation), che documentano l’esperienza condotta nel campo con progetti specifici e campagne di misura a partire dai primi anni 2000. Il Federal Railrood Administration, dipartimento ferroviario dello US DOT, ha emesso negli anni una serie di rapporti ufficiali. Ad esempio il technical report DOT/FRA/ORD 18/06, dove si trovano riepilogate le esperienze, durante 20 anni, sull’uso di tecnologie per il rilievo della geometria del binario con sistemi automatici impresenziati. Quanto ricordato documenta che la tecnologia di diagnostica impresenziate era nota agli operatori del settore, come RFI, indipendentemente dalle tecnologie ESIM intervenute solo a partire dal 2009. Da questo punto di vista il parere dello scrivente è quindi che RFI non necessitasse delle conoscenze di ESIM per descrivere le prestazioni volute.”

2.3.2.Il secondo motivo veniva rigettato richiamando il costante orientamento giurisprudenziale secondo il quale, sebbene sia principio di carattere generale la preferenza per la suddivisione in lotti, in quanto diretta a favorire la partecipazione alle gare delle piccole e medie imprese, esso tuttavia non costituisce una regola inderogabile: ciò in quanto la norma consente alla stazione appaltante di derogarvi per giustificati motivi, che devono essere puntualmente espressi nel bando o nella lettera di invito, essendo il precetto della ripartizione in lotti funzionale alla tutela della concorrenza.

Il T.A.R. al riguardo precisava che nell’ipotesi di specie alla gara relativa al lotto in questione avevano partecipato altre imprese, oltre a quelle indicate dalla ricorrente, in quanto era emerso dalla produzione di RFI che alla gara in questione avevano partecipato nove imprese suddivise in due diversi RTI.

Veniva pertanto, alla luce dell’infondatezza del ricorso, ritenuta assorbita, in relazione alla seconda censura, l’eccezione di difetto di interesse fatte valere da RFI, per non avere la ricorrente anche altri requisiti richiesti nel bando.

3. Con il presente appello ESIM ha articolato avverso la sentenza del Tar capitolino i seguenti due motivi:

I. Erroneità della sentenza in relazione al primo motivo del ricorso di primo grado. Violazione dei principi ordinamentali di legalità, buon andamento e imparzialità. Violazione e/o falsa applicazione delle disposizioni della l. n. 633/1941 e dell’art. 1325 c.c.. Eccesso di potere sotto i profili del difetto di presupposto e del travisamento dei fatti.

Secondo l’appellante erroneamente la sentenza avrebbe acriticamente recepito i risultati della verificazione, a suo dire erronei dal punto di vista metodologico-disciplinare, non avendo il verificatore utilizzato i criteri metodologici elaborati dalla giurisprudenza comunitaria e dalla prassi internazionale dell’EPO, e comunque erronei anche nel merito della valutazione effettuata.

Nella prospettazione di parte appellante in particolare non sarebbe vero quanto affermato dal verificatore in ordine alla circostanza che le specifiche tecniche contenute nel bando siano generiche e non interferiscano con la proprietà intellettuale di Esim in quanto, al contrario, le specifiche tecniche imposte nella procedura selettiva sarebbero tanto dettagliate da prefigurare necessariamente una architettura di sistema che viola la proprietà intellettuale di Esim, e ciò sia con riferimento alla interferenza con il brevetto, sia con riferimento al know-how. Precisa al riguardo Esim che al bando della procedura de qua sono allegati i documenti tecnici (la “Concezione del progetto” ed i relativi elaborati tecnici, impropriamente allegati allo schema di contratto quadro inserito nel bando di gara) che specificano in modo dettagliato le caratteristiche del sistema diagnostico richiesto e che in primo grado era stata depositata la relazione di parte che recava una apposita tabella delle sovrapposizioni tra le specifiche richieste dal bando e le caratteristiche del sistema diagnostico di Esim, elaborato del tutto ignorato sia del verificatore che dal T.A.R.. Uno degli aspetti più rilevanti dell’invenzione de qua sarebbe, nella prospettazione dell’appellante, l’elaborazione nel sistema di diagnostica dei c.d. punti di ricalibrazione, del pari oggetto della gara de qua, come evincibile dal confronto fra le rivendicazioni brevettuali e le specifiche tecniche del bando; pertanto non corrisponderebbe al vero che il bando abbia richiesto una fornitura “senza pretesa di preferenze realizzative” come apoditticamente ed erroneamente affermato nella relazione del verificatore: al contrario, il bando si spingerebbe a delineare una specifica e dettagliata architettura di sistema che coinciderebbe con il prodotto brevettato dalla ESIM.

Secondo l’appellante il bando di RFI non avrebbe violato solo la proprietà intellettuale sancita dal brevetto conseguito da ESIM, ma anche la normativa che tutela il know-how.

La sentenza di primo grado, nella prospettazione attorea avrebbe del tutto omesso di considerare i profili di tutela del know-how e il fatto che la stessa RFI aveva riconosciuto, da ultimo con il contratto n. 5/2016, la piena proprietà intellettuale di ESIM sui prodotti della sperimentazione sulla diagnostica impresenziata.

II. Erroneo rigetto del secondo motivo di ricorso di primo grado riguardante l’illegittima restrizione della concorrenza. Violazione dei principi ordinamentali di legalità buon andamento e imparzialità. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 51 D.Lgs. n. 50/16. Eccesso di potere sotto i profili del difetto di proporzionalità e irragionevolezza.

L’appellante assume l’erroneità della sentenza impugnata laddove aveva disatteso il secondo motivo del ricorso, avuto riguardo alla divisibilità della fornitura in più lotti. In particolare, secondo l’appellante, stante l’obbligo per le PA, salvo idonea e puntuale motivazione, di strutturare la gara al fine di garantire la maggiore concorrenza, irrilevante sarebbe il riferimento contenuto nella sentenza gravata della possibilità di associazione in ATI degli operatori e della possibilità del ricorso all’avvalimento, dovendosi rapportare l’ opportunità di partecipazione ai requisiti delle singole imprese, senza costringere le stesse a necessari vincoli di associazione in ATI o ad onerose richieste di avvalimento.

Da ciò l’erroneità della decisione di primo grado in quanto ciò che aveva lamentato Esim era stata l’impossibilità di accesso alla gara in forma singola, senza necessità di subordinare la propria partecipazione alla volontà di imprese terze. Del resto, per granitico insegnamento, a dire dell’appellante, al fine di verificare la legittimità della scelta di mancata suddivisione in lotti da parte della stazione appaltante, ciò che è realmente significativo è che sia garantita la “facoltà di presentazione individuale delle offerte”, e ciò anche in favore di imprese di medie o piccole dimensioni come Esim. Inoltre, nella prospettazione attorea, nella specie sarebbe del tutto mancata una idonea motivazione che potesse giustificare la scelta di non prevedere alcun lotto, del resto non prospettabile, trattandosi della fornitura di 5 treni, che come tale sarebbe per definizione linearmente e virtuosamente suddividibile in un numero di lotti, rendendosi ingiustificata l’opposta scelta anticoncorrenziale effettuata dalla PA.

La illegittima restrizione alla partecipazione alla gara sarebbe inoltre avvenuta non solo mediante la mancata suddivisione in lotti, ma anche mediante l’elevato requisito di fatturato specifico richiesto dal bando nel settore della diagnostica, laddove il valore economico del contratto era costituito non solo dalle apparecchiature diagnostiche, ma in gran parte dal materiale rotabile (treni) e dal complesso dei macchinari non destinati alla diagnostica, macchinari che inciderebbero per quasi il 50% dell’intero valore economico del contratto.

4. Si sono costituite la controinteressata aggiudicataria MERC MEC s.p.a. e R.F.I..

5. R.F.I. con atto notificato in data 14 maggio 2021 e contestualmente depositato ha spiegato appello incidentale per riproporre le eccezioni rigettate o non esaminate in primo grado. In particolare, con il primo motivo di appello incidentale R.F.I. ha nuovamente eccepito, in relazione al primo motivo del ricorso di primo grado, riproposto con il primo motivo di appello, il difetto di giurisdizione del G.A. per vertere l’asserita lesione su un diritto soggettivo ovvero sulla violazione del diritto di brevetto.

Ha inoltre contestato la nullità del brevetto – dedotta in via riconvenzionale nella pendente causa civile – avuto riguardo alla circostanza che l’appellante aveva operato su un documento redatto da RFI, in relazione ad una sperimentazione dalla medesima commissionata ed eseguito sulla sue infrastrutture ed infine dalla stessa detenuto; ha addotto che in ogni caso non vi sarebbe sovrapponibilità fra le rivendicazioni brevettuali e le specifiche tecniche dell’oggetto della gara, come acclarato dal verificatore.

In relazione al secondo motivo di appello R.F.I. ripropone le eccezioni di inammissibilità già formulate in prime cure, asserendo che comunque la ricorrente difettava anche di altri requisiti per partecipare alla gara – mancanza di autorizzazione alla messa in servizio, AMIS, nonché del sistema di gestione di cui alla certificazione UNI EN 9001:2008 o 9001:2015 riferito ai settori produttivi 19,22,23 – e che il bando non era stato impugnato in parte qua.

Peraltro R.F.I. deduce che il motivo sarebbe in ogni caso infondato, avuto anche riguardo al rilievo che la ragione della non suddivisione in lotti era chiaramente motivata nel disciplinare.

5.1. La controinteressata Mer Mec con la memoria di discussione ex art. 73 comma 1 c.p.a. ha aderito alla prospettazione di R.F.I.

6. Inoltre sia R.F.I. che la controinteressata hanno dedotto in ordine alla novità della censura proposta per la prima volta in appello circa la violazione del know-now.

7. L’appellante ha richiesto o la reiterazione della verificazione, ovvero il rinvio della trattazione della causa ai fini della produzione della C.T.U. in corso di svolgimento nel parallelo giudizio innanzi al Tribunale civile, sezione specializzata imprese.

8. EFIM ha inoltre prodotto documenti in data 17 febbraio 2022.

9. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 24 febbraio 2022.

10. In via preliminare vi è da evidenziare come non possa in alcun modo essere presa in considerazione la documentazione depositata da Esim in data 17 febbraio 2022, recante firma digitale apposta in data 27 gennaio 2022, in violazione dei termini per la produzione dei documenti, ma finanche dei termini per la produzione di memoria di replica e dei correlativi documenti (ovvero del termine dimezzato di dieci giorni prima dell’udienza ex art. 73 comma 1, 119 comma 2 e 120 comma 3 c.p.a..).

11. Ed invero deve al riguardo applicarsi la costante giurisprudenza in materia secondo la quale il termine fissato dal menzionato art. 73, comma 1, c.p.a. ha carattere perentorio in quanto espressione di un precetto di ordine pubblico sostanziale a tutela del principio del contraddittorio e dell’ordinato lavoro del giudice (cfr. Cons. Stato, sez. V, 9 gennaio 2019 n. 194; Idem, Sez. VI, 28 maggio 2019 n. 3511).

Ne consegue che il deposito tardivo di memorie e documenti ne comporta l’inutilizzabilità processuale, salvo i soli casi di dimostrata estrema difficoltà o impossibilità di produrre siffatti atti nei termini, ex art. 54 comma 1 c.p.a., circostanza che non ricorre nella fattispecie in esame – recando tra l’altro la documentazione depositata la data del 27 gennaio 2022 – e neppure è stata allegata dalla parte ricorrente.

12. A fortiori non può essere presa in alcuna considerazione la documentazione depositata dopo la celebrazione dell’udienza pubblica, ovvero la C.T.U. resa nel parallelo giudizio civile ed in vista del cui deposito la parte appellante aveva richiesto il rinvio dell’udienza pubblica, rinvio non concesso avuto riguardo all’inammissibilità del primo motivo di appello, secondo quanto di seguito specificato.

13. Va infatti al riguardo esaminata la questione pregiudiziale fatta valere con l’appello incidentale da RFI nella parte in cui viene riproposta, in relazione al primo motivo del ricorso di primo grado – disatteso dal giudice di prime cure ed oggetto del primo motivo dell’appello principale – l’eccezione di difetto di giurisdizione.

13.1. Ed invero, secondo quanto affermato da questo Consiglio di Stato, nella sua più autorevole composizione (AP n. 4/11 e di recente ribadito da AP n. 9/14), la norma positiva enucleabile dal combinato disposto degli artt. 76, co. 4, c.p.a. e 276, co. 2, c.p.c., impone di risolvere le questioni processuali e di merito secondo l’ordine logico loro proprio, assumendo come prioritaria la definizione di quelle di rito rispetto a quelle di merito, e fra le prime la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali (nell’ordine, giurisdizione, competenza, capacità delle parti, ius postulandi, ricevibilità, contraddittorio, estinzione), rispetto alle condizioni dell’azione (tale fondamentale canone processuale è stato ribadito dall’Adunanza plenaria 3 giugno 2011, n. 10).

13.2. Ciò posto l’eccezione di difetto di giurisdizione ad avvio di questo collegio è fondata per cui va accolto il primo motivo del ricorso incidentale, con conseguente riforma della sentenza appellata in parte qua.

13.3. La sentenza appellata ha disatteso l’eccezione di difetto di giurisdizione sulla base delle seguenti argomentazioni: “Al riguardo occorre premettere che, nel presente giudizio, il tema di indagine relativo alla identità (o comunque all’eventuale grado di assimilabilità) dei beni e dei servizi posti a gara da RFI rispetto a quelli oggetto di privativa industriale di ESIM (o, in ogni caso, di specifici diritti su opere dell’ingegno), che è stato oggetto di specifica verificazione tecnica secondo il quesito su richiamato, non è suscettibile di risultare coperto da giudicato, in quanto esso non rientra nella giurisdizione del Giudice Amministrativo, spettando la sua cognizione in via principale al Giudice Ordinario, davanti al quale, peraltro, risulta pendente un giudizio tra le parti.

La cognizione del Giudice Amministrativo sul punto, invero, è necessaria unicamente per esercitare la giurisdizione esclusiva in materia di procedure di gara (qui relativa ad un affermato vizio del bando di gara), ed è quindi di natura meramente incidentale ai sensi dell’art. 8 comma 1 c.p.a.

Ciò che viene richiesto in via principale al Giudice Amministrativo nel presente giudizio, infatti, è la valutazione di legittimità circa l’esercizio del potere da part di RFI.

Per addivenire alla relativa pronunzia, tuttavia, i motivi proposti dalla parte ricorrente richiedono al Giudice Amministrativo la soluzione di una questione legata ad un rapporto giuridico a monte, ossia alla eventuale sussistenza (o non) della titolarità di diritti soggettivi su di una data invenzione industriale da parte della ricorrente ESIM.

Si tratta quindi di una fattispecie che il Consiglio di Stato (sentenza 14-05-2014, n. 2484) definisce di pregiudizialità tecnica (mentre la pregiudizialità logica riguarda i rapporti di presupposizione all’interno del medesimo rapporto giuridico), in cui la titolarità di un dato diritto in capo ad ESIM “funge da presupposto al rapporto giuridico in contestazione (ossia è la condicio sine qua non per la legittimità della procedura di gara) è dunque applicabile alla situazione in esame e determina di conseguenza l’attribuzione alla cognizione incidentale del giudice amministrativo anche del rapporto condizionante”.

Peraltro la sentenza di questo Consiglio di Stato richiamata nella sentenza appellata (Consiglio di Stato, sez. IV, 14-05-2014, n. 2484), afferisce ad una fattispecie del tutto diversa da quella oggetto dell’odierno contenzioso, in cui si discuteva dalle legittimità dell’indizione di una gara per l’affidamento di una concessione, sulla base del presupposto che non era venuto a scadenza il precedente rapporto concessorio. In relazione a tale fattispecie il Consiglio di Stato, nel riformare la sentenza di prime cure, che aveva affermato il difetto di giurisdizione e nel richiamare il concetto di pregiudizialità tecnica, ha affermato: “Questa nozione di pregiudizialità tecnica, che comprende appunto la situazione in cui un diverso rapporto giuridico (in questo caso, il rapporto concessorio della cui esistenza si discute) funge da presupposto al rapporto giuridico in contestazione (ossia è la condicio sine qua non per la legittimità della procedura di gara) è dunque applicabile alla situazione in esame e determina di conseguenza l’attribuzione alla cognizione incidentale del giudice amministrativo anche del rapporto condizionante. Tale è peraltro la posizione espressa dalla giurisprudenza di questo Consiglio, quando ha affermato, in tema contrattuale, che le condizioni di validità, efficacia, nullità o annullabilità del contratto, siano esse inerenti o estranee o sopravvenute alla struttura del contratto, comprese quelle derivanti da irregolarità o illegittimità della procedura amministrativa a monte e le fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica o sussistenza di vizi che ne affliggono singoli atti possono essere accertate incidentalmente dal giudice amministrativo, quando la loro determinazione sia funzionale all’accertamento rimesso alla cognizione del giudice amministrativo medesimo che, ai sensi dell’art. 8 citato, ha il potere di decidere, senza efficacia di giudicato, tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale (Consiglio di Stato, sez. V, 7 giugno 2013 n. 3133; Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2012, n. 6400). O ancora, quando si è precisato (Consiglio di Stato, sez. V, 13/12/2012 n. 6400) che sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo a decidere in merito ad una controversia avente a oggetto l’impugnazione di una deliberazione con la quale la giunta comunale ha stabilito di esperire una procedura di evidenza pubblica per l’affidamento in locazione a terzi di un immobile pubblico già interessato da un contratto di locazione in corso e per il quale pende un giudizio instaurato da chi si asserisce legittimo conduttore in ragione della perdurante validità ed efficacia del contratto per effetto delle proroghe tacite, e ciò in considerazione che il petitum aveva ha ad oggetto non l’accertamento della sussistenza del vincolo di cui al contratto di locazione, quanto piuttosto il cattivo uso da parte dell’amministrazione comunale del potere di gestione dei propri beni per aver messo a gara un bene già locato, riconducendo la fattispecie all’ambito dell’art. 8 del codice del processo amministrativo”.

Nelle ipotesi invocate nella richiamata sentenza pertanto l’accertamento del diritto soggettivo – da condursi in via incidentale – costituisce un prius logico giuridico ai fini della valutazione della legittimità dell’esercizio del potere amministrativo e pertanto delle norme di azione che devono regolare lo svolgimento di tale potere, posto che il rapporto giuridico o la relativa cessazione – da accertare incidenter tantum – funge da presupposto per l’esercizio del potere.

13.4. Per contro nell’ipotesi qui controversa l’accertamento demandato al G.A. non si risolverebbe in un accertamento incidentale afferente ad un presupposto per la valutazione del corretto esercizio del potere – come nei casi dianzi indicati – ma in un accertamento principale, atteggiandosi lo stesso esercizio del potere a violazione della norma di relazione il cui accertamento è per contro demandato al G.O.; nè può soccorrere la circostanza che si verta in ipotesi di giurisdizione esclusiva, venendo a mancare nella fattispecie de qua l’intimo collegamento tra diritti soggettivi ed interessi legittimi che costituisce il proprium della giurisdizione esclusiva, venendo in rilievo il solo diritto soggettivo fatto valere dalla parte appellante al rispetto dei propri diritti di privativa industriale (oltrechè, secondo quanto peraltro dedotto, in maniera inammissibile, solo nel presente grado di giudizio, del proprio know now) che deve ritenersi del tutto distinto rispetto all’interesse legittimo della medesima parte a partecipare ad una procedura legittima (che per contro costituisce oggetto del secondo motivo di appello).

13.4.1. Tali conclusioni risultano avvalorate anche alla luce di pronunce giurisdizionali vertenti su una fattispecie per contro analoga a quella qui controversa, relativa alla asserita violazione della proprietà intellettuale da parte del bando di gara che, sia pure incidenter tantum – per essere stata in primis ravvisata la tardività della censura – hanno ipotizzato al riguardo un difetto di giurisdizione del G.A. (T.A.R. Lazio, sezione sez. II bis n. 10838/2017 secondo cui “Tali censure, come eccepito dall’Amministrazione e dalla controinteressata, sono inammissibili per tardività nonché per acquiescenza, in quanto proposte solo in seguito all’aggiudicazione del servizio ad un diverso RTI, ma direttamente riconducibili alle previsioni del bando e del capitolato tecnico e ad un pregiudizio che si sarebbe concretizzato (se del caso) “nel momento stesso in cui è stata indetta la gara”. Le doglianze esposte nel secondo motivo di ricorso, come detto inammissibili (per tardività), risultano, in realtà, comunque non idonee a priori a condurre all’annullamento della gara anche per un altro ordine di considerazioni. Con esse la ricorrente ha lamentato la violazione dei suoi diritti di proprietà intellettuale su applicativi progettati e sviluppati nel corso del pluriennale rapporto con Equitalia, di cui quest’ultima avrebbe soltanto la licenza d’uso. Al di là dell’impossibilità tecnica di una società aggiudicataria diversa da CAD IT s.p.a. di svolgere il servizio, circostanza paventata dalla ricorrente, ma efficacemente contestata da Equitalia, l’eventuale violazione da parte dell’Amministrazione nell’aggiudicazione della gara o nel concreto svolgimento da parte dell’aggiudicatario dell’attività di manutenzione, anche evolutiva, di sviluppo software, assistenza specialistica e di supporto agli utenti relativamente al Sistema Unico della Riscossione – S.E.T. (Sistema Esazione Tributi) che ne costituisce l’oggetto, dei diritti di proprietà intellettuale della ricorrente, consistendo in una violazione di cc.dd. “norme di relazione”, che demarcano i confini tra i diversi interessi dei soggetti dell’ordinamento e non di “norme d’azione”, che regolano l’esercizio del potere, difficilmente avrebbe, infatti, potuto, in ogni caso, riverberarsi nell’illegittimità del bando o degli altri atti della procedura, potendo, piuttosto, produrre, in verità, i suoi effetti su un diverso piano, quello civilistico della responsabilità risarcitoria, nel caso di accertamento, da parte del Giudice munito di Giurisdizione della sua effettiva ricorrenza. Non si porrebbe in questo caso, dunque, un problema di bando nullo in quanto “illecito”, ma della necessità di configurare ed eventualmente verificare possibili profili di violazione della proprietà intellettuale e, come prospettato dall’Amministrazione nelle sue ultime difese, anche di esatta esecuzione dei contratti succedutisi nel tempo tra l’Amministrazione e la ricorrente per l’elaborazione del S.E.T. e nel difficile percorso di affrancamento dai vincoli di unicità tecnica e di apertura del settore alla concorrenza”; sentenza questa confermata in parte qua – al contrario di quanto vorrebbe fare intendere parte appellante laddove riporta la censura fatta valere dalla parte – da questa Sezione del Consiglio di Stato ( sentenza n. 1743 del 2018) che al riguardo ha precisato “Con riguardo alla contestata radicale illegittimità del bando, si deve rilevarne la tardività. Al riguardo si deve evidenziare l’obbligo dell’impresa partecipante ad una procedura ad evidenza pubblica di impugnare immediatamente entro gli ordinari termini di decadenza una clausola del bando ritenuta illegittima come quella di specie, laddove si assuma che la lesione lamentata si concretizzi nel fatto stesso che il servizio sia stato messo in gara, giacché la riserva di proprietà sul sistema esclude in radice che altri possano anche solo aspirare ad intervenire sullo stesso. Infatti, proprio l’appellante CAD IT sottolinea nel suo atto di appello che l’“interesse giuridico sotteso alla doglianza di cui trattasi non è di natura partecipativa, bensì oppositiva”. Non può peraltro sottacersi che, sotto una altra diversa prospettiva, la questione sollevata dall’appellante con tale censura, come bene ha rilevato anche il TAR, finisce con il rappresentare una questione di ordine meramente civilistico, connesso alla proprietà intellettuale del Kernel, con ogni possibile ricadute in sede di eventuali azioni inibitorie o risarcitorie”).

14. Ciò posto – stante la fondatezza in parte qua dell’appello incidentale, dovendo ravvisarsi il difetto di giurisdizione in relazione al primo motivo del ricorso di prime cure – il primo motivo dell’appello principale, con cui la parte appellante critica la sentenza laddove ha disatteso tale censura, va dichiarato inammissibile, vertendo la questione su fattispecie rimessa alla giurisdizione del G.O., peraltro già investito da parte appellante dell’identica questione, come evincibile dall’ordinanza del Tribunale di Roma di ammissione della C.T.U. depositata da ESIM in data 2 febbraio 2022.

Infatti, come evincibile dagli atti, la controversia afferente la presunta violazione del brevetto, da tempo pende avanti al Tribunale civile di Roma, Sezione Specializzata Imprese, a seguito dell’atto di citazione notificato da ESIM contro RFI il 18/3/2019, competente in materia, ai sensi dell’art. 120, co. 4, del Codice della Proprietà industriale.

La questione pertanto, come rilevato sia pure incidenter tamtum anche da questa Sezione (sent. 19/3/2018 n. 1743 cit.), è di chiara matrice civilistica, anche rispetto ad una controparte pubblica, attenendo esclusivamente alla pretesa lesione di un diritto e non già all’illegittimo esercizio del potere pubblico, che, infatti, la parte appellante contesta radicalmente.

14.1. Peraltro, la censura come evidenziato nella sentenza T.A.R. Lazio, sezione sez. II bis n. 10838/2017, confermata dalla sentenza di questa Sezione con la sentenza 19/3/2018 n. 1743, produrrebbe unicamente conseguenze risarcitorie (ed inibitorie), demandate alla giurisdizione del G.O..

15. Può per contro soprassedersi dalla disamina del secondo motivo di appello incidentale, con cui RFI, al fine di contrastare il secondo motivo di appello, censura la sentenza appellata nella parte in cui non si era pronunciata sull’inammissibilità del secondo motivo di ricorso – relativo alla contestazione della mancata suddivisione in lotti, stante il difetto di interesse di ESIM, posto che la stessa sarebbe priva di altri requisiti e non solo del fatturato (unico profilo oggetto di contestazione) – avuto riguardo all’infondatezza del secondo motivo di appello, dovendo la sentenza appellata essere confermata in parte qua, sia pure con diversa motivazione.

15.1. Ed invero, applicando i canoni ermeneutici dettati dalla giurisprudenza in materia, nell’ipotesi di specie non è affatto ravvisabile la dedotta violazione dell’art. 51 d.lgs. 50/2016.

Infatti sebbene sia indubbio che la suddivisione in lotti rappresenti uno strumento posto a tutela della concorrenza sotto il profilo della massima partecipazione alle gare, è altrettanto indubbio che tale principio non costituisca un precetto inviolabile, né possa comprimere eccessivamente la discrezionalità amministrativa di cui godono le Stazioni appaltanti nella predisposizione degli atti di gara in funzione degli interessi sottesi alla domanda pubblica, assumendo, piuttosto, la natura di principio generale adattabile alle peculiarità del caso di specie. (Cons. Stato, Sez. V, n. 123/2018; Sez. III n. 1076/2020).

Deve infatti evidenziarsi che sebbene l’art. 51 del D.Lgs. n. 50 del 2016 abbia mantenuto e in parte rafforzato il principio della “suddivisione in lotti”, posto in essere “al fine di favorire l’accesso delle microimprese, piccole e medie imprese” alle gare pubbliche, già previsto dall’art. 2, c. 1-bis, del D.Lgs. n. 163 del 2006, anche nel nuovo regime il principio non risulta posto in termini assoluti e inderogabili, giacché il medesimo art. 51, al c.a 1, secondo periodo, afferma che “le stazioni appaltanti motivano la mancata suddivisione dell’appalto in lotti nel bando di gara o nella lettera d’invito e nella relazione unica di cui agli artt. 99 e 139”. Il principio della “suddivisione in lotti” può dunque essere derogato, seppur attraverso una decisione che deve essere adeguatamente motivata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 12 settembre 2014, n. 4669) ed è espressione di scelta discrezionale (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 16 marzo 2016, n. 1081), sindacabile soltanto nei limiti della ragionevolezza e proporzionalità, oltre che dell’adeguatezza dell’istruttoria, in ordine alla decisone di frazionare o meno un appalto “di grosse dimensioni” in lotti. Pertanto secondo la giurisprudenza di questo Consiglio (ex multis Cons. Stato, III, 13 novembre 2017, n. 5224), la scelta della stazione appaltante circa la suddivisione in lotti di un appalto pubblico costituisce una decisione normalmente ancorata, nei limiti previsti dall’ordinamento, a valutazioni di carattere tecnico-economico; in tali ambiti, il concreto esercizio del potere discrezionale dell’Amministrazione deve essere funzionalmente coerente con il bilanciato complesso degli interessi pubblici e privati coinvolti dal procedimento di appalto; il potere medesimo resta delimitato, oltre che da specifiche norme del codice dei contratti, anche dai principi di proporzionalità e di ragionevolezza; a tal fine, quale corollario dell’effettività della regola generale, è posta la previsione di un specifico obbligo di motivazione (art. 51 del D.Lgs. n. 50 del 2016), proprio perché il precetto della ripartizione in lotti è funzionale alla tutela della concorrenza.

15.2. Ciò posto, vi è da evidenziare che nell’ipotesi di specie, al contrario di quanto dedotto da parte appellante, nel bando di gara al pararafo II.2.14 rubricato “Informazioni complementari” vi è la motivazione della mancata suddivisione in lotti, essendo specificato che “Ai sensi dell’art. 51 del D.Lgs. 50/2016 il lotto unico è funzionale a garantire economie di scala in termini tecnologici, gestionali, economici e manutentivi, in quanto il costo della progettazione, sviluppo, allestimento della linea di produzione e omologazione viene sostenuto una sola volta, con conseguente ottimizzazione dei costi di esercizio e di manutenzione”; motivazione questa non sindacabile nella presente sede giurisdizionale, non avendo la parte appellante formulato alcuna specifica censura ma avendo per contro dedotto la totale assenza di motivazione della suddivisione in lotti (cfr pag. 21 del ricorso di primo grado laddove si afferma “Peraltro, in aperta violazione dell’art. 51 del Codice, RFI non si è minimamente curata di esplicitare le ragioni concernenti la mancata suddivisione in lotti”, profilo questo non superabile dalla diversa prospettazione, pena la violazione dell’art. 104 comma 1 c.p.a., contenuta, peraltro genericamente, nell’atto di appello – pag. 27- circa l’assenza di un’idonea motivazione).

15.2.1. Avuto riguardo alla mancata contestazione della motivazione relativa alla scelta di non suddivisione in lotti, risulta pertanto destituita di fondamento- in quanto ricompresa nella scelta di non suddivisione in lotti – la critica rivolta avverso la scelta della stazione appaltante di richiedere, come requisito di accesso, esclusivamente il fatturato specifico nel settore della diagnostica, senza scorporare il valore della fornitura dei treni e dei materiali rotabili, con la conseguenza di innalzare ulteriormente tale requisito.

15.3. Il secondo motivo dell’appello va pertanto rigettato, con conseguente improcedibilità per difetto di interesse del secondo motivo dell’appello incidentale.

16. In conclusione il primo motivo di appello incidentale va accolto, con conseguente declaratoria di inammissibilità per difetto di giurisdizione del primo motivo di appello – e per l’effetto va dichiarato in parte inammissibile il ricorso di prime cure – mentre, stante il rigetto del secondo motivo dell’appello principale, il secondo motivo dell’appello incidentale va dichiarato improcedibile per sopravenuto difetto di interesse.

16.1. Le questioni esaminate esauriscono la vicenda sottoposta alla Sezione, essendo stati presi in considerazione tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante: fra le tante, Cass. civ. sez. II, 22 marzo 1995, n. 3260, Cass. civ, sez. V, 16 maggio 2012, n. 7663).

17. Sussistono nondimeno eccezionali e gravi motivi, avuto riguardo alla complessità delle questioni sottese al primo motivo di appello per compensare integralmente le spese di lite dei due gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sugli appelli, come in epigrafe proposti, in parte accoglie ed in parte dichiara improcedibile l’appello incidentale ed in parte dichiara inammissibile ed in parte rigetta l’appello principale, nei sensi di cui in motivazione, e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, dichiara in parte inammissibile il ricorso di primo grado per difetto di giurisdizione del G.A., stante la giurisdizione del G.O. presso cui la causa già pende.

Compensa le spese di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 febbraio 2022 con l’intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Angela Rotondano, Consigliere

Giovanni Grasso, Consigliere

Anna Bottiglieri, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

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