Sommario. 1. I provvedimenti amministrativi. 2. L’atto d’accesso all’esercizio delle farmacie nell’area terapeutica. 2.1. La natura. 2.2. L’ambito. 3. La concessione abilitante il servizio pubblico e il servizio sociale affidato alle farmacie. 4. La concessione-provvedimento e la concessione-contratto: criticità della commistione. 5. Conclusioni
 
1. I procedimenti amministrativi che affidano il diritto d’esercizio del servizio farmaceutico e l’erogazione della assistenza farmaceutica sul territorio trovano il loro momento conclusivo in un provvedimento di amministrazione attiva d’accesso al suo esercizio che viene adottato dalla competente Autorità sanitaria, secondo le leggi regionali sul decentramento delle relative funzioni (articolo 32, comma 2, Legge n. 833/1978). Questo avviene quando tale diritto d’esercizio consegue ai procedimenti di pianificazione territoriale primaria del servizio farmaceutico, attuata attraverso la istituzione delle farmacie permanenti nell’ambito della pianta organica delle sedi farmaceutiche cui afferiscono e la loro definitiva assegnazione: a) per prelazione ai Comuni (articolo 9, comma 1, Legge n. 475/1968) e alle Aziende Ospedaliere (articolo 9, comma 2, Legge n. 475/1968, in relazione all’articolo 5, comma 1, D.L.vo n. 502/1992 modificato dall’articolo 6, D.L.vo n. 517/1993 e sostituito dall’articolo 5, D.L.vo n. 229/1999); b) per concorso ai farmacisti privati (articolo 4, Legge n. 362/1991); c) per riconoscimento del trasferimento negoziale o per successione del diritto di esercizio della farmacia (articolo 12, comma 3, Legge n. 475/1968); d) per decorso del termine di gestione provvisoria (articolo 1, Legge n. 34/1981; articolo 1, Legge n. 892/1984; articolo 1, Legge n. 48/1990; articolo 14, Legge n. 362/1991; articolo 1, Legge n. 389/1999; articolo 42, Legge n. 3/2003). Ma ciò avviene anche quando consegue ai procedimenti di pianificazione territoriale secondaria  del servizio farmaceutico, attuata mediante e) la istituzione delle farmacie succursali (articolo 116, T.U. n. 1265/1934) e dei dispensari farmaceutici anche stagionali (articolo 1, Legge n. 221/1968 nel testo modificato dall’articolo 6, Legge n. 362/1991), come anche nel caso di f) affidamento della farmacia in gestione provvisoria per motivi di ordine pubblico (articolo 129, T.U. n. 1265/1934) ovvero per impedimento del titolare (articolo 11, comma 7, Legge n. 475/1968 nel testo sostituito dall’articolo 11, Legge n. 362/1991).
 
2. L’atto di accesso all’esercizio del servizio farmaceutico si traduce non solo in una verifica di compatibilità con l’interesse pubblico dell’affidamento ad un soggetto, privato o pubblico che sia, della titolarità del relativo diritto (1), ma incide, con efficacia costitutiva, nella sfera giuridica dei suoi destinatari (2): persone fisiche, nel caso delle farmacie private gestite in forma di ditta individuale; persone giuridiche, nel caso delle farmacie private gestite in forma di società cooperativa o lucrativa di capitali e delle farmacie degli enti pubblici; soggetti non dotati di personalità giuridica ma di soggettività societaria, nel caso delle farmacie private gestite in forma di società lucrativa di persone o cooperative di lavoro (articolo 7, comma 1, Legge n. 362/1991 come modificato dall’articolo 1, commi 157/160, Legge n. 124/2017), nei cui confronti si pone un provvedimento ampliativo della rispettiva sfera giuridica, ma nel contempo equiparativo per quanto attiene all’esercizio del servizio farmaceutico loro affidato in via paritetica (3).
 
2.1.. La natura di tale atto amministrativo vincolato (4) è quella di una concessione (5) Questo, ancorché la legislazione farmaceutica lo definisca indifferentemente come autorizzazione (articolo 109, T.U. n. 1265/1934 ed articolo 1, Legge n. 475/1968 nel testo modificato dall’articolo 1, Legge n. 362/1991 ed articolo 11, D.P.R. n. 1275/1971 ed articolo 3, Legge n. 362/1991) o come concessione (articolo 110, T.U. n. 1265/1934 ed articolo 3, D.L.vo n. 230/1991), atteso che la competente Autorità sanitaria, attraverso tale atto dispositivo, quale che sia il nomen iuris che gli viene attribuito non rende possibile l’esercizio di un diritto: quello di svolgere il servizio farmaceutico sul territorio, che già apparteneva al suo destinatario, ma fa sorgere in suo favore tale diritto, che assume un decisivo valore in riferimento alla natura essenziale del servizio farmaceutico (articolo 1, Legge n. 146/1990) e alla sua incidenza sui provvedimenti ampliativi ed equiparativi della sfera giuridica del soggetto, pubblico o privato, che é deputato a garantire lo svolgimento di tale servizio, pubblico e sociale, sul territorio: ciò anche per quanto riguarda l’attinenza alla giurisdizione sulla legittimità e coerenza del relativo rapporto giuridico (articolo 133, comma 1, lettera c, D.Lvo n. 104/2010).
La questione richiede un approfondimento delle fonti normative. Occorre, infatti, valutare, in primo luogo, se nel nostro ordinamento l’attività farmaceutica, che è indiscutibilmente volta a garantire un servizio di interesse pubblico, sia libera ovvero esista una riserva di legge per il relativo esercizio da parte della pubblica Amministrazione e, in secondo luogo, se il provvedimento che ne consente l’accesso sia traslativo o costitutivo di un diritto o di un potere attribuito ex novo al suo destinatario (6).
Questa esegesi si pone  nel contesto della evoluzione normativa  che ha avuto l’ordinamento di settore che si è andato sviluppando dalla semplice previsione di un libero esercizio delle farmacie, già sottoposte ad autorizzazione dalla prima Legge sanitaria n. 2248/1865, Allegato C dello Stato unitario, e poi attraverso le Leggi sul servizio farmaceutico n. 5849/1888, n. 418/1913, n. 475/1968 come modificata dalla Legge n. 362/1991 e n. 124/2017, che lo hanno pianificato sul territorio, introducendo un regime amministrativo del relativo esercizio, che si è evoluto con la Legge di riforma sanitaria n. 833/1978, secondo i principi enunciati dall’articolo 32 in relazione agli articoli 3, 38 e 41 della Costituzione sul diritto alla salute e all’assistenza sanitaria come servizio pubblico, garantito dallo Stato sociale attraverso il Servizio Sanitario Nazionale, al fine di assicurarne la tutela, in condizioni di uniformità e di uguaglianza, a tutti i cittadini, senza distinzione di categorie e di condizioni personali e sociali, ed ha inciso sullo stesso ruolo delle farmacie e del servizio da queste assicurato, che lo Stato ha assunto come finalità propria per esercitarlo loro tramite, come servizio pubblico (articolo 32, comma 2, Legge n. 833/1978) e come servizio sociale (articolo 28, Legge n. 833/1978 ed articolo 8, comma 2, D.L.vo n. 502/1992, modificato dall’articolo 9, D.L.vo n. 517/1993), attraverso dei provvedimenti amministrativi che ampliano ed equiparano la posizione giuridica dei titolari del relativo diritto di esercizio, fino a farli ritenere dei segmenti del Servizio sanitario nazionale  (7), quando possono essere ricondotti ad una integrazione nel contesto di tale patto di solidarietà sociale, che faccia salva la indiscussa imprenditorialità delle loro aziende (8), che vengono organizzate per garantire il servizio farmaceutico e l’assistenza farmaceutica erogata nel contesto del relativo servizio, pubblico e sociale (9).
In questa logica non appare, per contro, convincente  l’apodittica affermazione che riconduce tali provvedimenti nell’ambito delle autorizzazioni preventive tipiche di ogni altro esercizio commerciale, ancorché subordinato al verificarsi di alcune condizioni che assicurano l’interesse pubblico all’ordinata dispensazione dei medicinali alla collettività anche attraverso una localizzazione delle farmacie sul territorio, in modo rispondente alle esigenze pubbliche, come avviene per ogni libera attività economica privata, programmata e controllata per garantire il suo coordinamento a tali esigenze, nel contesto dei principi fissati dall’articolo 41 della Costituzione e che richiede interventi autoritativi, più o meno penetranti, a seconda del particolare settore nel quale essa è destinata a operare, in quanto l’attività svolta nelle farmacie non appare libera, se mai libera sia stata, ma semmai riservata, vedremo in quali limiti, nell’ambito del Servizio Sanitario Nazionale. Nè può porsi come possibile la questione sul carattere pubblico ovvero privato, se pure finalizzato all’utilità sociale, del servizio farmaceutico, quando il carattere sociale che gli è stato attribuito viene a incidere sull’attività economica del soggetto che lo gestisce e sul rapporto di strumentalità necessaria di tale gestione rispetto all’attività di assistenza sanitaria assunta dallo Stato come “servizio essenziale” (articolo 1, Legge n. 146/1990 e articolo 7, Legge n. 205/2000), sia che sia  svolto direttamente dalle strutture del Servizio sanitario nazionale, sia che venga affidato in regime di concessione, attraverso una integrazione del concessionario nel pluralismo organizzatorio di tali strutture.
 
2.2. L’atto amministrativo di accesso all’esercizio delle farmacie, ma lo stesso vale anche per gli altri provvedimenti d’accesso al servizio farmaceutico svolto delle altre strutture secondarie a queste complementari, può essere, pertanto, ricondotto nell’ambito concessori, sul presupposto che l’Amministrazione sanitaria, mediante tale provvedimento dispositivo, fa sorgere nel farmacista idoneo all’esercizio in forma monocratica, e nell’ente privato o pubblico idoneo all’esercizio in forma collettiva, ma con la collaborazione di un farmacista socio o dipendente (articolo 1, commi da 157 a 160, Legge n. 124/2017) il diritto all’esercizio del relativo servizio pubblico, che questi possono svolgere attraverso un’impresa organizzata per la preparazione e/o la dispensazione dei medicinali e la prestazione di servizi nelle farmacie afferenti le sedi farmaceutiche che sono state programmate e pianificate sul territori (articolo 32, comma 2, Legge n. 833/1978), nel cui contesto gli stessi concessionari possono svolgere anche il servizio sociale di assistenza farmaceutica che, loro tramite, può essere erogato a tutta la popolazione (articoli 28 e 48, comma 6, Legge n. 833/178), nei limiti fissati al fine dell’ottimale e razionale utilizzazione delle risorse e della migliore efficienza delle relative prestazioni  (articolo 1, Legge n. 412/1992 ed articolo. 8, comma 2, D.L.vo n. 502/1992, modificato dall’articolo 9, D.Lvo n. 517/1993).
 
3. La natura concessoria del provvedimento di accesso al servizio farmaceutico era stata affermata, ancor prima della riforma sanitaria (10), in relazione al carattere della relativa attività professionale, che non è libera per tutti coloro che ne possiedono i requisiti e sul presupposto che il numero delle farmacie è contingentato e la titolarità del loro diritto d’esercizio viene riconosciuta a livello amministrativo, mentre il concreto svolgimento dell’esercizio delle farmacie è sottoposto all’intensa e continua vigilanza della pubblica Amministrazione. Tale natura é stata, peraltro, messa in discussione sul postulato che l’area del servizio pubblico riguarda solo quella attività economica la cui titolarità spetta allo Stato, il cui esercizio può essere svolto direttamente, se pure non esista nel diritto positivo una espressa riserva del servizio farmaceutico in favore dello Stato, così che le farmacie, nonostante il carattere pubblicistico della loro disciplina, restano pur sempre delle imprese, anche se sottoposte a rigorosi controlli.
 Questo risulta ora più evidente in relazione alla posizione garantita dalle farmacie, meglio dal “sistema farmacia“, quale unicum di professione-struttura-servizio (11), che si configura nelle farmacie, come disciplinato nel contesto della riforma sanitaria, che affida alle Aziende (Unità) Sanitarie Locali, quali strutture operative del Servizio Sanitario Nazionale, non solo la vigilanza sul servizio farmaceutico svolto da parte delle farmacie pianificate sul territorio (articolo 14, comma 3, lettera n, ed  articolo 32, comma 2, Legge n. 833/1978), ma anche l’erogazione dell’assistenza farmaceutica svolta per il tramite delle farmacie “tutte convenzionate” a tal fine (articolo 28, comma 1 e art. 48, comma 6, Legge n. 833/1978 confermato dall’art. 8, comma 2, D.L.vo n. 502/1992 come modificato dall’articolo 9, D.L.vo n. 517/1993 ed articolo 8, Legge n. 405/2001), così da rendere possibile la loro integrazione, nel Servizio Sanitario Nazionale. Questo, se pure la relativa disciplina le riconduca, non senza destare perplessità, nelle logiche del “personale a rapporto convenzionale” (articolo 48, Legge n. 833/1978), che riguarda concettualmente il “personale medico” (comma 1), ma che vengono poi estese alle “farmacie” (comma 6), quando i primi sono dei liberi professionisti e le seconde delle imprese commerciali, ed una tale commistione venga aggravata nella definizione dei “rapporti per l’erogazione delle prestazioni sanitarie” (articolo 8, comma 2, D. Lvo n. 502/1992, come modificato dall’articolo 9, D.Lvo n. 517/1993) che vengono riferite ai “medici” (comma 1) ma che vengono estese alle “farmacie” (comma 2), con quel che ne può conseguire in riferimento agli accordi collettivi conclusi, in favore di terzi (articolo 1411, Cod. Civ.), gli assistiti,  con i  medici, che disciplinano  un contratto d’opera intellettuale (articolo 2230, Cod .Civ.), ma con ricaduta sugli accordi collettivi conclusi con le farmacie, meglio, con i titolari delle farmacie in cui la professione farmaceutica viene svolta nell’esercizio di un’impresa economica (12), che invece disciplinano un contratto di somministrazione continuativa (articolo 1559, Cod. Civ.), ma che nell’uno e nell’altro caso, rimangono distinti nella ben diversa loro natura, se pure assumano un’evidenza pubblica, da parte del decreto amministrativo che conferisce loro una efficacia erga omnes.
Sembra ben difficile contestare la riserva di legge ascritta alle strutture del Servizio sanitario nazionale in relazione allo svolgimento del servizio termini, nel Servizio sanitario nazionale, se pure la relativa disciplina venga farmaceutico affidato, come servizio pubblico, in concessione alle farmacie (articolo 28, comma 1, Legge 833/1978), ed in relazione alla erogazione della assistenza farmaceutica, svolta, come servizio sociale, per il tramite delle farmacie  (articolo 48, comma 6, Legge n. 833/1978 ed articolo 8, comma 2, D.L.vo n. 502/1992 come modificato dall’articolo 9, D.L.vo n. 517/1993), così come sembra difficile dubitare della figura di concessionari, assunta dai  titolari delle farmacie, che assicurano entrambi i servizi sul territorio, e quando ancora il relativo rapporto viene ascritto alla giurisdizione esclusiva della Autorità Giudiziaria Amministrativa (articolo 133, comma 1, lettera c,  D.Lvo n. 104/2010), eccezion fatta per gli aspetti patrimoniali che vengono riservati alla Autorità Giudiziaria Ordinaria, non senza destare perplessità in ordine alla mancanza di una esplicito riferimento testuale al servizio farmaceutico (13).
 Se si approfondisce la relazione che si instaura tra le farmacie, e le strutture del Servizio Sanitario Nazionale ai vari livelli di organizzazione, le Regioni, e di gestione, le Aziende Sanitarie Locali, si possono distinguere gli aspetti complementari dell’ipotizzato regime concessorio attinente detta relazione con i titolari delle farmacie.
 L’uno riguarda il rapporto che viene instaurato in relazione all’affidamento del diritto di esercizio dalla farmacia per lo svolgimento del servizio farmaceutico, affidato loro attraverso una concessione-provvedimento, per essere assicurato, come servizio pubblico, nell’ambito della circoscrizione territoriale della sede farmaceutica programmata nella relativa pianta organica, e li assoggetta ai relativi poteri autoritativi di vigilanza amministrativa. L’altro attiene al rapporto che viene concluso in relazione all’assistenza farmaceutica, che viene da loro assicurata attraverso una concessione-contratto, come servizio sociale, e li sottopone ai relativi poteri non autoritativi di vigilanza convenzionale.
 Il rapporto di subordinazione riguarda il servizio farmaceutico, assicurato come come servizio pubblico (14), mentre il rapporto convenzionale disciplina l’assistenza farmaceutica garantita come servizio sociale nel contesto del servizio farmaceutico, da parte delle farmacie in un regime di pariteticità limitata (15), che è caratteristica di ogni rapporto convenzionale a valenza pubblica (16): quello attualmente in vigore è disciplinato dall’accordo che è stato reso esecutivo con il D.P.R. 8 luglio 1998, n. 371.
Entrambi i rapporti sono riconducibili nell’ambito concessorio di un servizio pubblico e sociale, posto dallo Stato a tutela della salute, che viene intesa in termini di sicurezza sociale, come un bene primario costituzionalmente protetto cioè come un diritto inviolabile dell’individuo ed un interesse legittimo della collettività, che vengono  assicurati  a ciascuno ed a tutti, quali legittimi utenti di un servizio di assistenza sanitaria (17), la cui tutela rappresenta un obbligo dello  Stato sociale: “La Repubblica tutela la salute&”  come dice l’incipit dell’articolo 32 della Costituzione.
L’organicità di tale intervento caratterizza, pertanto, il servizio farmaceutico come un servizio pubblico in senso oggettivo, cioè come una attività pubblica che non appartiene a quelle di spettanza necessaria della pubblica Amministrazione, ma che può essere gestita da privati ovvero da enti pubblici economici, sotto la direzione e il controllo di un pubblico potere, con possibilità di una sua assunzione diretta da parte dello stesso.
 Se si può, così, inquadrare il servizio farmaceutico tra i servizi pubblici svolti sotto il controllo di un pubblico potere, se ne può dedurre la natura concessoria del provvedimento legittimante l’esercizio della farmacia, sia come servizio pubblico, sia come servizio sociale (18), anche se si continua a dubitare, nonostante la mens legis di riforma sanitaria, della riserva originaria del servizio farmaceutico a favore delle stesse strutture del Servizio Sanitario Nazionale e si pretenda ancora di ricondurre il provvedimento d’accesso all’esercizio delle farmacie nell’ambito dell’autorizzazione costitutiva (19), che legittimerebbe un servizio altrimenti precluso ovvero lo si voglia collocare tra i procedimenti organizzatori di un servizio pubblico modellati su quelli autorizzatori (20), in una posizione sintonica che non sembra cogliere la trabeazione costituzionale del sistema che rispetta la sinergia tra il diritto pubblico ed il diritto privato nella disciplina dei relativi istituti.
 
3.1. Il rapporto concessorio così delineato ha una diversa valenza in riferimento al servizio farmaceutico ed alla assistenza farmaceutica in cui si distingue (21).
a) In relazione al servizio pubblico, come s’è già detto, l’atto di accesso all’esercizio farmaceutico ha natura di concessione-provvedimento di tipo costitutivo, per le funzioni e le qualifiche che vengono assunte a seguito dell’ottenimento di tale provvedimento ampliativo ed equiparativo della sua sfera giuridica (22), da parte di ciascun titolare di farmacia, pubblica e privata, pianificata sul territorio, in cui viene svolta la professione farmaceutics attraverso una impresa organizzata per assicurare un servizio pubblico, cui consegue la qualifica di incaricato di un pubblico servizio (articolo 358, Cod. Pen., come modificato dall’articolo 18, Legge n. 86/1990), con quel che ne consegue ( (23).
Appare, al riguardo, decisiva la distinzione che riconduce alla prestazione di un servizio pubblico l’attività svolta nell’ambito concessorio e, invece, quella svolta all’esercizio di un’attività economica svolta nell’ambito autorizzatorio, che vale a distinguere la concessione sanitaria all’esercizio della farmacia nell’area terapeutica del farmaco, rispetto dalla complementare autorizzazione commerciale all’esercizio della farmacia nell’area non terapeutica ma del salutare, di cui ciascun titolare di farmacia deve munirsi per svolgere tale attività economica (articolo 24, Legge n. 426/1971 in relazione all’Allegato 9, D. Min. Ind. n. 375/1988 operanti a ragione dell’articolo 25, comma 1, D.L.vo n. 118/1998), che è essenzialmente libera, anche se programmata. La diversa natura dei due provvedimenti amministrativi che disciplinano l’attività delle farmacie nelle due aree d’intervento  non può essere, peraltro, enfatizzata sino a porre in termini antitetici il carattere pubblicistico del servizio farmaceutico (articolo 32, Costituzione) e da questi trasferito ai titolari di farmacia attraverso la concessione sanitaria per la dispensazione di prodotti farmaceutici, rispetto a quello mercantile dell’autorizzazione commerciale, loro rilasciata nell’ambito del diritto d’impresa finalizzata all’interesse generale (articolo 41, Costituzione) per la vendita di prodotti non farmaceutici ma salutari, tenuto conto della complementarietà di tali attività. Si può, infatti, ritenere che le farmacie aperte sul territorio svolgano un’attività economica destinata al perseguimento di fini generali in entrambe le aree attraverso delle imprese organizzate a tal fine (24).
b) In relazione al servizio sociale, appare non meno evidente, come s’è detto, la natura di concessione-contratto per l’erogazione dell’assistenza farmaceutica (25), che viene assicurata mediante la dispensazione dei medicinali individuati espressamente nel Prontuario terapeutico del Servizio Sanitario Nazionale (articolo 28, comma 2, Legge n. 833/1978), che sono stati individuati originariamente nella classificazione del Prontuario Terapeutico Nazionale (PFN) fissata dalla Commissione Unica del Farmaco (articolo 8, comma 10, Legge n. n 537/1993) e successivamente nel Prontuario Farmaceutico Nazionale (PFN) fissata dalla Agenzia Italiana del Farmaco (articolo 48, Legge n. 326/2003), da parte dai titolari delle farmacie, pubbliche e private, pianificate sul territorio, già concessionari del servizio pubblico per il relativo esercizio, che si  instaura attraverso l’accordo di diritto privato ad evidenza pubblica, concluso in favore di terzi (articolo 1411, Cod. civ.), gli assistiti, da parte dell’ente erogatore di tale forma di assistenza sanitaria con gli enti esponenziali del titolari di farmacia, che viene reso efficace da un provvedimento di normazione secondaria (25): la “convenzione farmaceutica  (26).
 Al riguardo è stata, da un lato, privilegiata la fonte regolamentare che attribuisce efficacia a tali accordi collettivi di natura convenzionale, in quanto attribuisce loro una fonte legale ed amministrativa e non negoziale (27), ed hanno una natura pubblicistica, essendo finalizzzati alla realizzazione dell’interesse pubblico della tutela della salute, e non possono essere così inquadrati nel paradigma delle transazioni commerciali (28) ma, d’altro lato, è stato per contro ritenuto che si tratti di accordi a parti contrapposte che sono ontologicamente commerciali (29), in cui l’ente erogatore della assistenza farmaceutica percorre una sequenza gestionale, passando dall’esercizio dello jus imperii, relativo alla concessione, all’esercizio dello jus privatorum, relativo all’accordo, concluso con il concessionario per poter interferire pariteticamente nella gestione della concessione stessa: il che conduce a qualificare l’accordo in questione in un contratto ad esecuzione continuata, nei limiti della concessione, ed a prestazioni corrispettive, che é riconducibile ad una transazione commerciale (30).
 Il contrasto tra le divergenti vulgate esegetiche, volte a privilegiare la natura negoziale dell’accordo collettivo ovvero la natura regolamentare del decreto amministrativo che gli ha dato efficacia, è stato composto nel principio di diritto, secondo cui “qualora la pubblica Amministrazione competente abbia tardivamente corrisposta al farmacista la seconda quota di ristoro relativa alla dispensazione dei farmaci di classe A, sulla relativa somma sono dovuti gli interessi al tasso legale, non essendo applicabili gli interessi moratori di cui all’articolo 5 del Decreto legislativo n. 231 del 2002, in quanto, limitatamente a tale dispensazione, il farmacista è componente del Servizio Sanitario Nazionale” (31). Tale principio si muove sulla considerazione che i titolari delle farmacie, nei limiti di un tale rapporto attinente l’erogazione della assistenza farmaceutica, partecipano, strutturalmente ed ordinariamente, all’obbligo costituzionale di tutela della salute e ne assumono la natura pubblica: ciò nelle logiche di una svolta pubblicistica della stessa concessione-contratto (32).
Qusto – a tacere del dubbio non solo metodico che pone la dispensazione del medicinali di classe A, cui fa riferimento il principio di diritto, in relazione alla quale si potrebbe pensare che il titolare di farmacia che li dispensa non sarebbe un imprenditore quando li dispensi a carico del Servizio Sanitario Nazionale, ma lo diventerebbe quando li dispesi a carico dell’assistito perché erogabili solo a certe condizioni a carico del Servizio  Sanitario Nazionale (articolo 7, D.Lvo n. 266/1993 ed articolo 48, Legge n. 326/2003), quando in entrambi i casi gli è riferibile il rischio d’impresa nella relativa compravendita, se non la vogliamo chiamare “transazione commerciale” –  desta una ragionevole perplessità, in quanto è indubbia la natura imprenditoriale in cui si colloca tale rapporto, se pur sia marginale rispetto alla valenza della tutela della salute cui è finalizzato (33), e si possa, pertanto, altrettanto ragionevolmente sostenere che, nella logica della cadenza procedimentale, in cui l’accreditamento delle farmacie “tutte convenzionate” avviene ope legis (articolo 28, comma 1, Legge  n. 833/1978) e ciascun titolare di farmacia vi aderisce anche per fatti concludenti (34) , l’ente erogatore dell’assistenza farmaceutica, garantita per il tramite delle farmacie, che pure gli riserva, nel rapporto contrattuale intercorrente tra le parti, una posizione non autoritaria, ma privilegiata in funzione della prevalenza dell’interesse pubblico perseguito, sia tenuto, nel rispetto della normativa sulla contabilità pubblica (35), all’adempimento delle obbligazioni (articolo 1176, Cod. Civ.), di cui all’accordo collettivo reso esecutivo con il decreto che gli attribuisce una efficacia erga omnes (36), in una visione contrattualistica rispetto all’accordo accessivo.
Non si può, peraltro, avvalorare la pretesa natura pubblicistica di entrambi i rapporti, riconducendo l’assistenza farmaceutica svolta in regine convenzionale all’ambito pubblicistico del rapporto convenzionale, che viene instaurato, a norma dell’articolo 44 della Legge n. 833/1978, tra le Aziende Sanitarie Locali e quelle Istituzioni sanitarie esterne, case di cura, laboratori d’analisi e gabinetti specialistici, che erogano le prestazioni sanitarie a integrazione e supporto a quelle fornite in via primaria dalle strutture sanitarie interne del Servizio Sanitario Nazionale. Questo rapporto è, in effetti, riconducibile al contratto di diritto pubblico, collegato a una concessione amministrativa di un pubblico servizio, sottoposta ai poteri autoritativi di controllo e di intervento della pubblica Amministrazione in una sorta di decentramento organizzatorio di attività, ma che rimane ben distinto, come s’è già detto, dal rapporto convenzionale instaurato invece, a norma dell’articolo 48, comma 1, della Legge n. 833/1978 e ripreso dall’articolo 8, comma 1, del D.Lvo n. 502/1992, dalle Aziende Sanitarie Locali per garantire l’assistenza medica generica, svolta dai medici, ed estesa alle farmacie dall’articolo 48, comma 6 e ripreso dall’articolo 8, comma 2, del D.Lvo n. 592/1992, dalle Aziende Sanitarie Locali, per garantire l’assistenza farmaceutica, svolta dalle farmacie, in entrambe le ipotesi,a titolo originario e non già di supporto a quella prestata nelle strutture pubbliche, né condizionatamente all’impossibilità di tali presidi di soddisfare le richieste degli assistiti (37). Questi rapporti di assistenza sanitaria, medica e farmaceutica, riguardano, infatti, una attività primaria riservata dallo Stato alla relativa erogazione, secondo la disciplina del Servizio Sanitario Nazionale, che non prevede, ma esclude (38), una loro regolamentazione nell’ambito pubblicistico di una concessione traslativa di funzioni per l’erogazione di prestazioni sanitarie a supporto di quelle erogate dalle corrispondenti strutture delle Aziende Sanitarie Locali e, così, attraverso un contratto di diritto pubblico, concluso a norma dell’articolo 44 della Legge n. 833/1978, ma le colloca nell’ambito privatistico dell’erogazione di prestazioni sanitarie, che vengono riservate infungibilmente alla professione medica e farmaceutica, già depositaria in esclusiva delle relative funzioni, e così, nel contesto di un contratto di diritto privato, che assume una evidenza pubblica attraverso il provvedimento amministrativo, originariamente con il D.P.R. n. 94/1989 e successivamente con il D.P.R. n. 371, che lo rende esecutivo (39).
Una indiretta conferma del diverso regime giuridico che regola il servizio farmaceutico, che viene garantito dalle farmacie come servizio pubblico, sulla scorta della concessione-provvedimento, e l’assistenza farmaceutica, che viene assicurata dalle farmacie come servizio sociale, sulla scorta della concessione-contratto, viene data dalla diversa tutela dei diritti soggettivi e degli interessi legittimi, loro riferibile. Quanto al servizio farmaceutico sul cui svolgimento la pubblica Amministrazione esercita il suo potere autoritativo, la relativa tutela giudiziale è ascritta alla giurisdizione del Giudice amministrativo, con l’esclusione delle controversie in materia di “indennità, canoni e corrispettivi”, ascritte, pur con i dubbi metodici di cui s’è detto, al Giudice ordinario (articolo 133, comma 1, lettera c, D.Lvo n. 104/2010), e viene fatta salva la tutela giustiziale in sede amministrativa (articolo 7.8,9, D.P.R. n. 1199/1971). Quanto all’assistenza farmaceutica, sulla cui erogazione lo pubblica Amministrazione non esercita il suo potere autoritativo, la relativa tutela giudiziale è ascritta, in materia di “corrispettivi” al Giudice ordinario (articolo 133, comma 1, lettera c, D.Lvo n. 104/2010), mentre ogni altra questione relativa all’inosservanza dell’accordo convenzionale, insorta tra le parti, viene devoluta alla valutazione di speciali Commissioni Farmaceutiche, tecniche e di vigilanza (40), che sono previste dalla convenzione farmaceutica (articoli da 10 a 13 dell’Accordo convenzionale e Regolamento allegato al D.P.R. n. 371/1998). A detti collegi a base paritetica (41), che operano in due momenti consecutivi, in un primo grado di livello aziendale ed in un secondo grado di livello regionale, può essere riconosciuta, nel momento tecnico di primo ed unico grado (articolo 10, comma 7, D.P.R. n. 371/1998), la natura di collegio peritale (42), per l’esame delle ricette mediche spedite dalle farmacie convenzionate ed evidenziate come irregolari per la disattesa della relativa disciplina convenzionale, al fine della valutazione della relativa contestazione e la loro convalida o annullamento, e, nel momento di vigilanza di primo e di secondo grado (articolo 10, comma 12, ed articolo 13, comma 17, D.P.R. n. 571/1998), la natura di arbitrato irrituale ovvero di  collegio disciplinare (43) in ordine all’inosservanza di ogni altra violazione della relativa disciplina convenzionale, al fine della valutazione dell’addebito, nel rispetto del giusto procedimento (44), e l’adozione di specifici provvedimenti interdittivi a carico dei titolari delle farmacie convenzionate, rimanendo, le une e le altre decisioni, soggette al sindacato giudiziale dei conseguenti provvedimenti adottati dall’ente erogatore dell’assistenza farmaceutica, secondo la ripartizione delle rispettive giurisdizioni (articolo 133, comma 1, lettera c, D.Lvo n. 104/2010) avanti al Giudice amministrativo (45) ed avanti al Giudice ordinario (46).
Non viene qui ovviamente presa in considerazione l’assistenza farmaceutica che viene erogata direttamente (D.D.) dalle strutture aziendali del Servizio Sanitario Nazionale, ma “anche” dalle farmacie, pubbliche e private, pianificate sul territorio (D.P.C.), mediante la dispensazione dei medicinali che richiedono un controllo ricorrente del paziente (articolo 8, comma 1, lettera a, Legge n. 405/2001) che sono compresi nel Prontuario della Continuità Terapeutica (P.H.T.) e vengono disciplinati da specifici e separati Accordi di livello regionale, resi esecutivi da provvedimenti amministrativi di tale livello, che attengono l’assistenza farmaceutica erogata dalle farmacie, non già a titolo originario, bensì ad integrazione di quella erogata dalle strutture aziendali del Servizio sanitario nazionale (46a), e non mutuano la disciplina di cui alla “convenzione farmaceutica” di cui al D.P.R. n. 371/1998, ma la disciplina regionale, peraltro emendata durante il periodo di emergenza epidemiologica da Covid-19 (Decreti Legge n. 23/2020 e n.34/2020) non senza incontrare dei dubbi d’illegittimità costituzionale, in riferimento alla “scala delle durezze” che privilegia la Legge di principio (articolo 12, legge n. 405/20012) che si è preteso emendare  (47).
La distinzione del servizio pubblico e del servizio sociale, che viene garantito dalle farmacie, pubbliche e private, pianificate sul territorio, viene, invece, messa in discussione in sede penale, ai fini della configurazione del reato di interruzione del correlativo pubblico servizio (articolo 358 Cod. Pen., come modificato dall’articolo 18, Legge n.86/1990), nel caso di anomala riduzione dell’erogazione diretta e gratuita delle prestazioni di assistenza farmaceutica, da parte delle farmacie convenzionate ovvero di passaggio alla forma indiretta (48) da parte dei titolari delle farmacie, quali incaricati di un servizio pubblico, secondo modalità operative imposte dall’impossibilità di far fronte all’ordinario rifornimento dei medicinali presso i distributori intermedi, a causa del protrarsi del ritardo nell’adempimento dell’ente erogatore nel pagamento delle prestazioni già erogate dalle farmacie, attinente il rapporto di assistenza farmaceutica in regime convenzionale, ma solo nel caso in cui non venga garantita l’erogazione diretta dei farmaci ritenuti essenziali, che sono stati individuati nella classificazione dal Prontuario Terapeutico Nazionale (PTN) originariamente fissato dalla Commissione Unica del Farmaco (articolo 8., comma 10, Legge n. 537/1993) e successivamente dal Prontuario Farmaceutico Nazionale (PFN) fissato dalla Agenzia Italiana del Farmaco (articolo 48, Legge n. 326/2003) e configuri, pertanto, la interruzione del servizio farmaceutico, come servizio pubblico (49).
 
5. L’indagine sulla natura concessoria dell’affidamento ai titolari delle farmacie, pubbliche e private, del servizio farmaceutico e della assistenza farmaceutica, quale servizio pubblico e sociale (50), nella  concessione-provvedimento, che rende possibile l’esercizio delle farmacie, e nella concessione-contratto, che rende possibile l’erogazione dell’assistenza farmaceutica, dando evidenza pubblica ed efficacia erga omnes agli accordi convenzionali che ne fissano le modalità., conduce a ritenere che i titolari del diritto di esercizio delle farmacie, siano degli  imprenditori, che esercitano un’attività economica al fine dello scambio di beni e di servizi (articolo 2082, Cod. Civ.), meglio ancora, che siano dei soggetti che esercitano la professione farmaceutica attraverso un’azienda organizzata in forma d’impresa per garantire un servizio, pubblico e sociale, affidato loro in concessione, e che si possa, altresì, ragionevolmente affermare che la  loro natura imprenditoriale, che é  indiscussa nel rapporto relativo al servizio farmaceutico assicurato come servizio pubblico di cui alla concessione-provvedimento, sia indiscutibile nel rapporto relativo all’assistenza farmaceutica erogata come servizio sociale di cui alla concessione-contratto, così come indicato, tra l’altro, nello stesso provvedimento amministrativo che rende esecutivo erga omnes il relativo accordo (Considerando n.6, Dichiarazioni preliminari, D.P.R. n. 371), seppure l’imprenditorialità sia marginale rispetto alla valenza di tale servizio, posto a tutela della salute (articolo 32, Costituzione),  ma ne assicuri  l’appropriatezza, in una sinergia tra l’impresa ed il servizio, che risponde anche alle logiche del diritto eurounitario (51), e si possano così ritenere legittime e coerenti, nel contesto delle “transazioni commerciali” finalizzate all’utilità sociale (articolo 41, Costituzione), che sono peraltro tipiche del servizio farmaceutico che vi sta a monte.
 
Bruno Riccardo Nicoloso
 
Note
 
1. Cons. Stato, Sez. IV^, 17 novembre 2000, n. 6077
2. Cons. Stato, Sez. IV^, 11 settembre 2001, n. 4743; Cass. Civ., Sez. II^, 14 giugno 1976, n. 2208
3. T.A.R. Toscana, Sez. III^, 29 maggio 1991, n. 256
4. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I^, 1 aprile 2003, n. 3138
5. Corte Costituzionale, 28 dicembrer 2006, n. 448; Cons. Stato, Ad. Plen. 31 maggio 2002, n. 5
6. B.R.Nicoloso, Il servizio farmaceutico e l’assistenza farmaceutica, sta ne Il sistema farmacia, Volume II^, Capitolo 3^, Milano, 4^ ed,; id. Il provvedimento d’acccesso al servizio farmaceutico, in Rass. Dir. Farm., 1991, fascicolo 2; id, Gli interventi di razionalizzazione della assistenza farmaceutica in regime convenzionale, in Rass. Giur. Farm., 1992, fascicolo 12
7. Cass. Civ., Sez. Un., 20 novembre 2020, n. 26496
8. Corte Costituzionale, 10 marzo 2006, n. 87
9. B.R.Nicoloso, L’ordinamento del servizio farmaceutico e della assistenza farmaceutica nell’ordinamento giuridico italiano, in Rass. Dir. Farm., 2016, fascicolo 3; id. L’evoluzione del “sistema farmacia” pianificato sul territorio, in Sanità pubblica, 2018, fascicolo 1
10. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II^, 16 ottobre 1975, 458; Cass. Civ., Sez. I^, 15 ottobre 1968, n. 3292
11. B.R.Nicoloso, Il “sistema farmacia” come unicum a tutela di un diritto di libertà e di un dovere di salute, in Sanità pubblica, 2006, fascicolo 4
12. Cass. Civ., Sez. Lav., 25 marzo 1985, n. 2106
13. T.A.R. Puglia, Bari, Sez. II^, 22 dicembre 2016, n. 224, confermata sul punto da Cons. Stato, Sez. III^, 31 maggio 2018, n. 3274
14. Cass. Civ., Sez. Un., 3 febbraio 1986, n. 652
15. Cass. Civ., Sez. I^, 4 dicembre 1989, n. 5342
16. Corte Costituzionale, 11 luglio 1989, n. 388; Cass. Civ., Sez. I^, 4 dicembre 1989, n. 5342; Cons. Stato, Sez. Vì, 11 dicembre 2007, n. 6370
17. Corte Costituzionale, 2 luglio 1977, n.103
18. Cons. Stato, Ad. Plen., 31 maggio 2002, n. 5; T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. III^, 278 giugno 2002, n. 2654
19. Cass. Civ., Sez. Un., 3 febbraio 1993, n. 1315; contra: Cass. Civ., Sez. Un., 3 novembre 1993, n. 10825
20. Cass. Civ.. Sez. Un., 9 novembre 1985, n. 5470; Cass. Civ., Sez. I^, 25 luglio 1995, n. 8182; contra: Cass. Civ., Sez. Un., 3 novembre 1993, n. 19825
21.  B.R.Nicoloso, La farmacia concessionaria di un servizio pubblico e sociale, in  Rass. Dir. Farm., 1995, fascicolo 3
22. Cass. Civ., Sez.Un., 3 febbraio 1986, n. 652
23. Cass. Pen., Sez. VI^, 24 agosto 1989, n. 1060
24. Cass. Civ., Sez. Un., 29 agosto 1990, 8992
25. Corte Costituzionale, 11 luglio 1989, n. 388; Cass. Civ., Sez I^, 4 dicembre 1989, n. 5342
26. B.R.Nicoloso, La “nuova” Convenzione farmaceutica, in Sanità. Pubblica, 1999, fascicolo 6
27. Cass. Civ., Sez. III^, 28 febbraio 2017, n. 5042
28. Cass. Civ., Sez. III^, 10 aprile 2019, n. 9991
29. Cass. Civ., Sez. III^, 32 ottobre 2016, n. 20391
30. Cass. Civ., Sez. III^, 14 luglio 2016, n. 14349
31. Cass. Civ., Sez. Un., 20 novembre 2020, n. 29496
32. Cons. Stato, Sez. IV^, 3 dicembre 2015, n. 5510; contra: T.A.R. Toscana, Sez. I^, 7 dicembre 2018, n. 1580
33. Corte Costituzionale, 10 marzo 2006, n. 87; Corte Costituzionale, 28 marzo 2008, 76; Corte Costituzionale, 21 aprile 2011, n. 150; Corte Costituzionale, 18 novembre 2014, n. 216
34. Cass. Civ, Sez. I^, 12 maggio 1995, n. 5181
35. Cass. Civ., Sez. VI^, ord. 10 giugno 2019, n. 15579  
36. Cass. Civ., Sez. I^, 4 dicembre 1989, n. 5342
37. Cass. Civ., Sez. Lav., 18 marzo 1986, n. 1856
38. Cons, Stato, Sez. I^, 28 maggio 1982, n, 526
39. T.A.R. Lazio, Sez. III^, 12 febbraio 2004, n. 1357, confermata da Cons. Stato, sez. V^, 1 settembre 2009, n. 5162
40. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I^, 27 febbraio 2004, n. 2438
41. B.R.Nicoloso, Le Commissioni farmaceutiche, tecniche e di vigilanza, in Rass. Dir. Farm., 1982, fascicolo 1
42. T.A.R. Toscana, Sez. II^, 21 ottobre 2003, n. 5396
43. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. I^, 15 maggio 2003, n. 5811
44. T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. II^, 13 novembre 2001, n. 918
45.  Cons. Stato, Sez. III^, 16 gennaio 2017, n. 118
46. Cons. Stato, Sez. III^, 11 dicembre 2012, n.6351
46a. Cons. Stato, Sez. III^, 11 giugno 2021, n. 4514
47. B.R.Nicoloso, La riforma copernicana dell’assistenza farmaceutica, in Sanità Pubblica, 2002, fascicolo 2; id., Appunto sull’impatto dato dai Decreti “liquidità” n. “£/2020 e “rilancio” n.34/2020, convertiti in legge durante l’emergenza da Covid -19 sull’articolo 8 della Legge n. 405/2002 in materia di assistenza farmaceutica ed ospedaliera, in GiustAmm., 2020, on line n.10
48. B.R.Nicoloso, L’assistenza farmaceutica erogata in forma indiretta, in Rass. Giur.. Farm., 1992, fascicolo 11
49. Cass. Pen., Sez. VI^, 24 agosto 1989, n. 1060
50. Cons. Stato, Ad. Plen., 30 maggio 2002, n. 5
51. Corte Giustizia U.E., 18 maggio 2009, c-531/06, Repubblica Italiana
 
 
 
 
 
                               Rif. Le concessioni sanitarie/Rassegna
 

Allegati

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Sommario: 1. Premessa. Il débat public e il Grand débat national: continuità dell’approccio partecipativo al mutare dell’oggetto della partecipazione; 2. Il GDN quale risposta alla pressante protesta dei gilet gialli; 3. Gli esiti finali dei lavori del GDN; 4. Riflessioni critiche sul GDN, in comparazione con il débat public.
 
1. Premessa. Il débat public e il Grand débat national: continuità dell’approccio partecipativo al mutare dell’oggetto della partecipazione
La Repubblica francese, già da alcuni decenni, pratica una vera e propria cultura della partecipazione attraverso l’utilizzo di strumenti volti alla consultazione preventiva dei consociati nell’ambito dei processi decisionali pubblici[1].
L’ordinamento d’Oltralpe, infatti, ha dimostrato già da molto tempo una particolare attenzione a prevenire il fenomeno dell’opposizione locale alla progettazione e alla costruzione delle opere pubbliche ritenute pregiudizievoli dai consociati, avendo avuto a tal fine riguardo all’aspetto partecipativo e, precipuamente, alle forme di consultazione preventiva della collettività all’interno dei procedimenti inerenti l’assunzione di rilevanti scelte pubbliche.
In tale prospettiva, già dal 1995 è stato introdotto il débat public quale istituto finalizzato a fronteggiare le violente contestazioni popolari avverso la realizzazione di grandi opere infrastrutturali[2].
Tale istituto, che ha subito una evoluzione più che ventennale[3] ed è oggi disciplinato dal Codice dell’ambiente francese[4], persegue, in sintesi, le seguenti finalità: informare adeguatamente il pubblico, attraverso un’ampia attività di diffusione della documentazione inerente l’opera; offrire la possibilità agli interessati di fornire il proprio punto di vista attraverso proposte, osservazioni nell’ambito di discussioni e confronti; assistere il committente, fornendogli la possibilità di confrontarsi con detti punti di vista e permettergli, una volta svoltosi il dibattito pubblico, di dichiarare pubblicamente se mantenere, modificare o rinunciare al progetto.
Il legislatore francese ha palesato, dunque, una spiccata sensibilità al fenomeno partecipativo, perseguendo l’obiettivo, attraverso l’inclusione della voce dei privati in sede di progettazione degli interventi pubblici da realizzare[5], di superare il tradizionale modello bipolare[6] che ha storicamente contrassegnato i rapporti tra amministrazione e cittadini.
Richiamando, dunque, lo strumento partecipativo principe in tal senso[7], il débat public è inquadrabile come momento di dialogo che si colloca in una fase procedimentale antecedente a quella di localizzazione e avvio della costruzione dell’opera, in cui tutte le soluzioni sono ancora percorribili, ivi compresa la non realizzazione[8]. Relativamente alla sua procedura, in estrema sintesi, si precisa come essa sia coordinata dalla Commission nationale du débat public, la quale, per conto dello Stato, si occupa attivamente degli aspetti organizzativi, assicurando l’effettività e la trasparenza della procedura partecipativa, con l’obiettivo di dar vita ad un’ampia consultazione pubblica sui progetti preliminari dell’opera. Si tratta di una autorità amministrativa indipendente, la cui composizione è volta a garantire la neutralità dell’organo[9].
Invero, come sostenuto da autorevole dottrina[10], «in Francia la legge e il giudice affidano interamente all’amministrazione il compito di udire i privati, ma allo stesso tempo assegnano tale funzione ad una autorità amministrativa indipendente».
L’obiettivo del legislatore francese di svincolare la progettazione di opere pubbliche da interessi puntuali, pubblici e/o privati, è stato perseguito attraverso la sottrazione alle amministrazioni ordinariamente competenti di curarne la fase procedimentale: «stazione appaltante, committente e altre pubbliche amministrazioni divengono parti, al pari dei privati interessati, di un segmento procedimentale curato dalla Commission national du débat public»[11], autorità amministrativa indipendente.
La CNDP, dunque, garantisce il corretto svolgimento della pratica partecipativa, favorendo un confronto collaborativo tra Autorità procedente e consociati, nel pieno rispetto del principio di trasparenza: il fine ultimo è legittimare democraticamente la decisione finale.
L’ambito di applicazione oggettiva del débat public, istituto annoverato ad avviso di illustre dottrina entro le pratiche di democrazia partecipativa[12], coincide con i progetti di grandi opere impattanti sull’ambiente[13], con il fine di garantire la partecipazione del pubblico alla loro elaborazione.
Il quadro normativo appena delineato – e volto a riconoscere pratiche partecipative in specifici procedimenti amministrativi – ha di recente subito una rilevante mutazione, giacché il Governo francese si è trovato a fronteggiare un movimento di protesta molto violento, i cd. “gilet gialli”, originatosi nel settembre del 2018 contestualmente all’annuncio del ministro dei trasporti di un nuovo aumento della tassa sul consumo dei prodotti energetici[14], a partire dall’anno successivo.
In questo frangente, l’Esecutivo, obbligato a dare una risposta ai gilets jaunes, ha messo a punto un innovativo strumento di democrazia partecipativa, il grand débat national (in acronomico, anche GDN), che si pone in una linea di continuità con il classico istituto del débat public, ma da questo si differenzia per l’ampiezza dei temi trattati, che supera di gran lunga l’ambito di applicazione oggettiva di quest’ultimo.
 
2 Il GDN quale risposta alla pressante protesta dei gilet gialli
Oltre alle contestazioni relative all’aumento dei prezzi dei carburanti, il movimento dei gilet gialli[15] ha progressivamente aggregato una serie di richieste più complesse ed eterogenee, sia sotto il profilo sociale come, ad esempio, l’indicizzazione delle retribuzioni e l’efficientamento dei servizi pubblici, sia sotto quello politico, quali la previsione di nuovi istituti di democrazia diretta, in particolare attraverso l’incorporamento del referendum popolare nella Carta Costituzionale[16].
La prima grande contestazione organizzata dai gilet jaunes a livello nazionale risale al 17 novembre 2018, alla quale hanno preso parte 288.000 persone[17], cui sono seguite ogni sabato proteste in tutto il Paese, protagoniste anche di episodi di violenza.
L’Associazione nazionale dei sindaci dei comuni rurali di Francia (AMRF), al fine di arginare questa grave crisi del consenso, dal dicembre del 2018 ha invitato tutti i sindaci a mettere a disposizione dei cittadini dei registri sui quali annotare proposte e considerazioni[18] e nel gennaio del 2019 ha consegnato al Presidente della Repubblica un documento di sintesi sulle proprie attività[19].
Nel dicembre 2018, sempre al fine di contenere il malcontento, il Governo ha annunciato la rinuncia all’aumento delle tasse sui carburanti nonché l’introduzione di misure a favore dei cittadini in difficoltà, mentre il Parlamento ha approvato la legge «sulle misure d’emergenza economiche e sociali[20]». 
Nello stesso anno il Presidente della Repubblica, Emmanuel Macron, ha annunciato lo svolgimento del Gran Débat National[21], una consultazione pubblica a livello nazionale su quattro grandi temi: transizione ecologica, fiscalità e spesa pubblica, democrazia e cittadinanza e organizzazione dello Stato e dei servizi pubblici[22].
Il Presidente Macron ha incaricato dell’organizzazione del Grand Débat National[23] il Primo Ministro, il quale, a sua volta, ha invocato la collaborazione della Commission national du débat public che, dopo aver accettato l’incarico[24] ed aver attribuito al proprio Presidente Chantal Jouanno il ruolo di coordinare le attività afferenti all’organizzazione del GDN[25], si è ritirata a causa dei disaccordi con il Governo sulle garanzie di indipendenza della procedura partecipativa[26].
Il Primo Ministro, per superare l’impasse, ha così incaricato il Ministro della transizione ecologica e quello per le collettività territoriali di supervisionare lo svolgimento del Grand Débat.
Nel gennaio 2019[27] è stata istituita la “Missione incaricata dell’organizzazione e del coordinamento del Grand Débat National“, con il compito di assicurare la qualità, la veridicità e l’intelligibilità delle informazioni rese al pubblico, il regolare svolgimento delle diverse forme di consultazione attuate nell’ambito del dibattito e la possibilità per il pubblico di presentare osservazioni e proposte[28]. In seguito, è stato introdotto il “collegio dei garanti sul Grand Débat National” con la funzione di garantire il rispetto dei requisiti di imparzialità e trasparenza nell’organizzazione e nello svolgimento della procedura di dibattito[29].
Il pubblico interessato ha potuto contribuire attivamente e con diverse modalità al GDN, ad esempio, attraverso l’organizzazione di riunioni locali, recandosi presso gli stands de proximité allestiti nelle stazioni e negli uffici postali, la partecipazione alle conferenze regionali dei cittadini, proposte inserite nei chaiers citoyen comunali altresì tramite l’utilizzo del sito web[30].
Infine, si sono svolte conferenze a livello nazionale sui quattro grandi temi del GDN, dibattuti poi dall’Assemblea nazionale e dal Senato.
L’impegno del Governo nell’affrontare questa grave crisi del consenso non è stato tuttavia sufficiente ad arginare le tumultuose proteste dei gilet gialli che si sono protratte anche dopo lo svolgimento del GDN.
 
3. Gli esiti finali dei lavori del GDN
Dopo oltre tre mesi di consultazioni, il GDN è terminato e le diverse categorie di contributi sono state analizzate in modo indipendente, sotto l’autorità del collegio dei garanti. Per ciascuno dei principali temi che hanno strutturato il dibattito, come emerge dal documento di sintesi[31], sono stati elaborati i vari riassunti derivanti da tutti i contributi ricevuti dal Governo: assemblee locali, piattaforma online, quaderni dei cittadini, lettere e mail[32]. 
L’8 aprile 2019 ha avuto luogo, al Grand Palais di Parigi, la presentazione dei risultati del Grand Débat National, nel corso della quale il Primo Ministro ha riassunto in quattro punti, corrispondenti ai quattro grandi temi affrontati nel GDN, le considerazioni emerse nell’ambito di quest’ultimo. In particolare, sul punto riguardante l’esigenza di creazione di nuovi strumenti di democrazia partecipativa a livello nazionale (oltre a quelli già esistenti a livello locale) il Primo Ministro ha sottolineato come l’ideazione dello strumento del GDN sia stata fondamentale per rispondere al bisogno di partecipazione dei cittadini.
Nel discorso tenuto dal Primo Ministro Edouarde Philippe[33] si legge che con il Grand débat non si esaurisce la risposta all’esigenza partecipativa, bensì tale forma innovativa di consultazione deve essere considerato la base per la costruzione della «democrazia partecipativa a lungo termine», e viene, inoltre, chiarito che ciò non comporta il superamento della democrazia indiretta o la sua sostituzione con forme di «democrazia diretta e mediatica continua», ponendosi invece alla base di una trasformazione in una democrazia «più rappresentativa, più trasparente e più efficace».
Tale concetto è stato altresì ribadito dal Presidente della Repubblica francese durante la conferenza stampa con cui si sono conclusi i lavori del GDN[34], il quale, in un’ottica di inclusione, ha auspicato la necessità di una riforma «della democrazia, dell’organizzazione dello Stato e dell’amministrazione», ribadendo tuttavia l’importanza degli istituti di democrazia rappresentativa e del Parlamento, al quale deve essere assicurata una maggiore rappresentatività, da un lato, attraverso l’introduzione di un sistema proporzionale misto con quota proporzionale e, dall’altro, migliorandone l’efficienza attraverso la riduzione del numero dei  suoi membri.
Con riguardo ad uno dei temi cardine al centro della protesta dei gilet gialli  – ossia l’introduzione dei referendum di iniziativa popolare, in relazione al quale l’8 gennaio 2019 il Presidente del gruppo parlamentare La France Insoumise, Jean-Luc Mélenchon ha presentato all’Assemblea Nazionale la proposta di legge costituzionale n. 1558, mirante ad introdurre nella Carta Fondamentale alcuni meccanismi di iniziativa popolare improntati alla democrazia diretta[35] – il Capo dello Stato si è mostrato di avviso contrario in quanto, a parer suo, sarebbe rimessa in discussione l’importanza della democrazia rappresentativa, proponendo, invece, di rilanciare il referendum di iniziativa condivisa ex art. 11 Cost. che rafforzi il diritto di petizione a livello locale. Tale riforma referendaria consentirebbe ad una petizione sostenuta da un milione di cittadini di trasformarsi in un progetto di legge che, ove non venisse sottoposto ad esame parlamentare, potrebbe essere sottoposto a referendum.
Il Presidente Macron ha proposto, inoltre, l’integrazione della composizione del Conseil économique, social et environnemental (CESE) sorteggiando 150 cittadini.
Egli ha auspicato, altresì, una serie di riforme puntuali invocate dai gilet gialli, che vanno dalla riorganizzazione dell’amministrazione, alle modalità di reclutamento dei funzionari pubblici, alla riduzione delle imposte e alla lotta all’evasione fiscale, alla previdenza sociale, al clima ecc.[36].
 
4. Riflessioni critiche sul GDN, in comparazione con il débat public
Dopo mesi di contestazioni e di agitazioni da parte dei gilet gialli, l’ordinamento francese ha fatto ricorso ad un nuovissimo strumento di democrazia partecipativa[37] (o deliberativa[38]), il Grand Débat National, con l’intento di far fronte alla grave crisi di consenso e cercare di contenere, così, il malcontento emerso con tanta veemenza.
A tal fine, si è fatto ricorso ad una combinazione di strumenti diversi, quali cahiers de doléances, stand, assemblee, piattaforme elettroniche, al fine di garantire l’inclusione attraverso un’estesa partecipazione cittadina a livello locale, regionale e nazionale.
Pur ponendosi in continuità con la ventennale esperienza del Débat public, in particolar modo per il ruolo affidato alla Commission National du débat public e per l’utilizzo della piattaforma on line, il GDN presenta sicuramente evidenti elementi di novità, con riferimento sia all’ampiezza dei temi trattati che al contesto, ossia il clima tumultuoso di protesta nel quale è stato introdotto.
L’intreccio tra livello di governo locale e nazionale ha, inoltre, evidenziato la capacità del GDN di infittire la rete dei rapporti intergovernativi, dove, appunto, vengono contestualmente interessate le varie sfere istituzionali.
L’esperienza del GDN rende evidente come l’approccio bottom-up stia acquisendo un ruolo centrale nella dinamica democratica in un’ottica di democrazia partecipativa, scardinando la convinzione che il sistema politico sia immune dalle pressioni dei cittadini[39].
Tale strumento partecipativo di interesse sicuramente alto per le motivazioni sopra descritte, presenta, tuttavia, anche dei profili di criticità, primo fra tutti quello legato alla circostanza che le risultanze emergenti dal procedimento del GDN (dotate di mera efficacia consultiva) non sono vincolanti, spettando comunque alla pubblica Autorità la decisione ultima. Il rischio prodotto è allora quello di deludere le aspettative generate ed il ruolo affidato ai cittadini, generando successive tensioni o disaffezioni avverso la politica da parte degli stessi. In considerazione di ciò si rende necessario che queste pratiche di democrazia partecipativa siano «corredate da schemi regolativi in grado di garantire il rispetto di queste procedure anche una volta conclusa la fase della partecipazione e del dibattito»[40].
Inoltre, se le modalità di partecipazione attraverso la registrazione al sito ufficiale del GDN rappresentano sicuramente un elemento positivo in quanto incentivante la partecipazione stessa, si deve, tuttavia, rilevare come l’assenza di un qualsiasi requisito di identificazione abbia consentito registrazioni multiple, costituendo tale dato un incidente sulle modalità di svolgimento della procedura.
 
 
 
 

Allegati

• DIBATTITO PUBBLICO-di Selene Donati (297 kB)

A cura di Pasquale ADDESSO[1] e Leonardo MICONI[2]).
 
L’art. 33, comma 13-ter, del dl 77/2021 ha introdotto una interessante[3] novella all’art.119 del dl 34/2020 (legge n.77/2020), quest’ultimo riguardante la vasta disciplina delle detrazioni fiscali per gli interventi connessi con l’efficienza energetica e la rigenerazione urbana (Incentivi per l’efficienza energetica, sisma bonus, fotovoltaico e colonnine di ricarica di veicoli elettrici). Disciplina fiscale che ex co.4 del citato art.119[4] ricomprende gli interventi per l'”attenuazione del rischio sismico” sulle costruzioni esistenti (cfr. DM 58/2017 modificato dal DM n.24 del 9.01.2020 e dal DM n.329 del 6.8.2020)[5]. 
Il dato normativo più rilevante è recato nel primo periodo del comma 13-ter dove il legislatore ha catalogato gli interventi di manutenzione straordinaria funzionali all’efficientamento energetico e rigenerazione urbana, nell’istituto che consente di operare il più celermente possibile: la comunicazione di inizio lavori asseverata ex art.6-bis del dPR n.380/2001 (CILA). Istituto come noto privo di istruttoria preliminare dell’Amministrazione quasi al pari della “edilizia libera” di cui all’art.6 del TUE (cfr. Tab. A, d.lgs. n.222/2016, e Glossario edilizia libera del 2018): a differenza dall’edilizia libera, nella CILA la PA si riserva le prerogative di “conoscenza” degli interventi per intervenire in via di eccezione al verificarsi di determinate circostanze.
Sul punto vale richiamare brevemente che la riforma liberalizzatrice di cui all’art.6 e art.6-bis del dPR 380/2001 era accettabile perché a fronte dei rischi di abusi, postulava l’onere dei controlli a campione[6] cui era tenuta la PA (e lo è ancora). Ciò nell’ottica di contrastare l’elusione dei titoli invece sottoposti a istruttoria come il permesso di costruire (PdC) e la segnalazione certificata di inizio lavori (SCIA). Benché solo il primo sia dotato di formale silenzio assenso (60 giorni ex co.8, art.20, dPR 380/2001), anche la segnalazione certificata è sottoposta ai “provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi” in caso di “carenza dei presupposti”, nei trenta giorni successivi alla presentazione (cfr. co.1, art.22, dPR 380/2001 in combinato disposto con il co.3 e co.6-bis, art.19, L.241/90). Termine quest’ultimo che, per un principio di prudenza, di fatto da luogo a una sorta di silenzio assenso, anche se l’attività edilizia può essere iniziata sin dalla data di presentazione della segnalazione (co.2 L.241/90).
Il tema dei controlli a campione è rilevante anche perché nella CILA confluiscono interventi tecnici non sempre facilmente circoscrivibili laddove questi risultano definiti dall’art.6-bis, co. 1, del dPR 380/2001 solo in via residuale: testualmente gli “interventi non riconducibili all’elenco degli articoli 6, 10 e 22 sono realizzabili previa comunicazione, anche per via telematica, dell’inizio dei lavori da parte dell’interessato” (rispettivamente edilizia libera, SCIA e PdC).
Obbligo di controllo vieppiù rafforzato dal Piano Nazionale Anticorruzione del 2016 (cfr. Parte VI, par.5), ove tra le misure specifiche di contrasto alla corruzione[7] si prevede il sorteggio pubblico a campione in data fissa delle CILA (e non solo) da sottoporre a verifica; gli esiti dovrebbero essere pubblicati nella sezione web Amministrazione Trasparente. Per inciso, dalla consultazione dei PTPCT e dei report annuali dei RPCT[8] di alcuni tra i principali Comuni italiani, non sono emerse informazioni sullo svolgimento dei controlli a campione e del loro esito.[9]
Sempre nel primo periodo della novella risiede una ulteriore novità in merito all’elenco degli interventi tecnici ammessi con la CILA: infatti, gli interventi eseguibili ex art.119, cioè suscettibili di benefici fiscali, ora estesi alla soglia cd. 110%, rientrano sia nella manutenzione straordinaria per quanto attiene la componente energetica, sia nella manutenzione straordinaria pesante allorché riguardino le strutture esistenti ai fini della riduzione del rischio sismico tra cui: interventi di riparazione o locali, interventi di miglioramento e interventi di adeguamento (cfr. norme tecniche par. 8.4, DM 17.01.2018). Sono esclusi solo gli interventi “comportanti la demolizione e ricostruzione degli edifici“ per esplicita indicazione nel primo periodo: sembra pacifico che il riferimento alla demolizione/ricostruzione sia all’interezza di una costruzione esistente, di talché demolizioni parziali con o senza ricostruzione dovrebbero essere ammesse qualora ad es. si debbano ridurre le masse per ridurre le azioni sismiche di domanda, ecc. (riduzione di un solo piano della costruzione o di una sua parte). Oppure si debba eliminare un piano “soffice” con interventi che modificano la sagoma o i prospetti, e così via secondo la grande casistica riscontrabile nella prassi.
Va rimarcato che sono ammessi gli interventi locali sulle costruzioni che comportano anche nessuna classe[10] di riduzione del rischio sismico ex del DM 329/2020 (ALL.B), laddove essi consentono comunque di ottenere una attenuazione del rischio.
Senonché ex art.22 del dPR 380/2001, “gli interventi di manutenzione straordinaria di cui all’art.3, comma 1, lettera b), qualora riguardino le parti strutturali dell’edificio o i prospetti” rientrano nell’istituto della segnalazione certificata di inizio attività (SCIA). Né si può escludere il PdC. Coerentemente l’art.3, co. 3, DM 58/2017 e ss. mm. e ii. prevede che il progetto degli interventi e l’asseverazione per la riduzione del rischio sismico “devono essere allegati alla segnalazione di inizio attività o alla richiesta del permesso di costruire al momento della presentazione allo sportello unico competente“.
In definitiva, rientrerebbero nel contenitore della CILA postulata nel comma 13-ter interventi invece propri dell’istituto della SCIA e finanche del PdC. Da qui forse l’opportunità di migliorare la formulazione della novella in esame. Certo è che dovranno essere rivisitati i modelli in uso della CILA[11].
Appare perciò lecito parlare di una CILA tertium genus, giustificata dall’interesse pubblico preminente al raggiungimento degli obiettivi di ripresa del PNRR, PNIC e del PNIEC (cfr. art. 1, co.1, dl 77/2021). La straordinarietà della novella è bilanciata, oltre che dal campionamento visto, che rimane immutato, dall’impiego dell’istituto in un arco temporale molto ristretto e appunto in funzione strategica e dunque servente alla ripresa (31 dicembre 2023).
Per inciso, la novità in commento appare accettabile anche sotto un ulteriore profilo: infatti essa fa ricorso al medesimo approccio già sperimentato nel dl 76/2020, convertito in legge 120/2020, laddove le procedure ad evidenza pubblica del d.lgs. 50/2016 basate sulla pubblicazione del bando di gara, hanno lasciato spazio a procedure più rapide per la scelta del contraente: procedure negoziate senza previo bando fino al 31 dic. 2021, termine poi prorogato al 31. dic. 2023 nello stesso dl 77/2021, peraltro ulteriormente semplificate quanto a numero di partecipanti che rimane fisso a 10 fino alla soglia comunitaria (cfr. successivo art.50 del dl 77/2021). Ciò non senza sacrificio della libera concorrenza e tuttavia controbilanciato, per quanto possibile, dal criterio tassativo della rotazione degli inviti. Si tratta pur sempre di una misura limitata nel tempo.
Sotto altro profilo, sembra di rinvenire nel co.13-ter un’anticipazione della riforma al TUE postulata con un disegno di legge dove uno dei punti qualificanti sembra essere la riduzione dei titoli abilitativi (la CILA in commento sembra confluire nella SCIA del disegno di legge): nella CILA del comma 13-ter andranno in effetti ricomprese molti interventi delle definizioni dell’art.3 vigente, con l’effetto di assottigliare ancor di più gli oneri istruttori della PA con il PdC e proseguire nel percorso di demandare la legittimità dell’intervento all’asseverazione del progettista. Con effetti di sostegno al mercato dell’edilizia privata che trarrebbe uno stimolo dalla eliminazione dei tempi istruttori e/o dell’inerzia anche incolpevole degli uffici preposti.
Nel secondo periodo del comma 13-ter, si prevede che il progettista indichi (nella relazione di asseverazione) gli estremi del titolo edilizio che ha consentito la costruzione oppure del provvedimento che lo ha legittimato (cfr. estremi del condono edilizio). In alternativa si potrà attestare che le medesime sono state completate in data antecedente il 1 settembre 1967[12]. E che la CILA “non richiede l’attestazione dello stato legittimo dell’edificio di cui all’art.9-bis, comma 1-bis, del dPR n.380/2001“: nozione quest’ultima introdotta con una novella del dl 76/2020, in realtà di fatto già presente nei regolamenti edilizi[13] e a cui si fa ricorso per immobili assai risalenti nel tempo.
In sostanza, in fase di CILA, il proponente è esonerato dalla allegazione della prova dello stato legittimo dell’edificio, cui si ricorre per attestarne l’esistenza nonostante non si disponga al momento del titolo edilizio. Esonero che si spiega forse con la ratio della norma di rendere compatibile la procedura edilizia – diversamente condizionata dai tempi della ricerca documentale – sottoposta ai benefici fiscali con i tempi assi stretti dei Piani, nonché dalla necessità di non tralasciare l’ammodernamento energetico e/o strutturale di una parte molto rilevante del patrimonio edilizio delle città; ovvero di assicurare una crescita più armonica e uniforme possibili delle condizioni di benessere e al contempo di sicurezza.
Ciò che rileva, evidentemente sopra ogni altra esigenza procedimentale, è la certezza che le attestazioni ante 67 o dello “stato legittimo” non siano basate su false documentazioni e anzi siano producibili in fase di verifica da parte degli uffici preposti che abbiano sorteggiato la CILA. La stessa formula ante 67[14] cd. “notarile” utilizzata nella norma in commento, sembra potersi spiegare con la necessità di comprendere tutto il patrimonio edilizio esistente e al contempo assicurare anche sul piano sociale la parità di trattamento tra i proprietari di beni realizzati a cavallo della legge 765/1967. Nei fatti però, come vedremo meglio nel prosieguo, il controllo della documentazione probante la clausola ante 67 è trasferita al progettista che dovrà asseverare la CILA sottoscritta dal “richiedente”. Il tema del contenimento dei tempi sembra rimanere quindi di difficile superamento.
Il terzo e quarto periodo del comma 13-ter riscrivono le condizioni di decadenza dai benefici fiscali previste all’art.49 del TUE per le costruzioni abusive (assenza del titolo abilitativo, contrasto con il titolo, annullamento ex post del titolo) qualora:

Alla lettera d) si precisa inoltre che “resta impregiudicata ogni valutazione circa la legittimità dell’immobile oggetto di intervento“. Con il fine evidente di escludere che la novella possa celare una sanatoria, nonostante l’accertamento di conformità riguardi gli interventi sottoposti alla SCIA e al PdC (artt.36 e 37, dPR 380/2001). Né è pensabile ipotizzare in questo momento la risoluzione di problematiche annose che non è stato possibile affrontare in tempi normali.
Il primo luogo il riferimento alla CILA sembra dettato a pena di decadenza dal beneficio fiscale, non potendosi fare ricorso ai titoli abilitativi di cui all’art.10 e art.22 del TUE. Ciò è coerente con le finalità della norma laddove sono eliminati i tempi dei possibili controlli e si consente di intervenire ad horas anche in un procedimento già in corso di realizzazione sulla base di altri validi titoli. È da sottolineare che, qualora il progettista volesse cautelarsi facendo ricorso a una SCIA – che comporterebbe la verifica di conformità – si darebbe luogo ad un aggravio del procedimento: infatti la ricerca documentale di quanto necessario agli accertamenti può essere molto difficoltosa, oltre al danno per il committente che non potrebbe accedere ai benefici fiscali. Salvo perfezionare la norma sebbene non si vedano grandi spazi.
Rimangono garantiti i canoni di legalità dell’art.49 del TUE: l’opera su cui si interviene deve essere dotata di un titolo edilizio, anche “presupposto” per gli immobili più risalenti fermo rimanendo che il titolo sussista; inoltre, giammai le CILA possono incidere sulle prerogative proprie degli uffici preposti agli accertamenti tecnici.
Alla ragionevole obiezione[15] secondo cui attraverso la CILA si rischi di autorizzare interventi su immobili privi della conformità edilizia o che si possa perdere in conseguenza di essa, si può argomentare che qualsiasi CILA può risultare ex post inidonea a legittimare un intervento e come tale soggetta alla conseguente dichiarazione di inefficacia del giudice[16]. Nulla toglie che l’autore di un intervento rivelatosi abusivo a seguito dei controlli a campione, sia interessato da un provvedimento o pronuncia di restituzione del beneficio fiscale oltre all’applicazione del normale sistema sanzionatorio del TUE, compresa la rimozione dell’opera o manufatto.
È importante rimarcare che in caso di CILA illegittima, qui nel senso di istituto inidoneo a realizzare l’intervento, le sorti del committente che gode dei benefici fiscali e del progettista si differenziano, diversamente dal principio generale di corresponsabilità disegnato nel TUE. Infatti, proprio dalla tassatività del ricorso alla CILA prevista dal comma 13-ter per siffatti interventi, dovrebbe discendere la assenza di responsabilità del progettista per le difformità pregresse: come detto la CILA non è un titolo nel quale è prevista la verifica di conformità dell’immobile esistente. Criterio questo che non può essere rimosso tout-court dal comma 13-ter pena il venir meno dell’architettura della novella e il contrasto con la nozione di CILA dell’art.6-bis del TUE che, per tale aspetto definitorio, si sussume nella nuova CILA: qui la conformità agli strumenti urbanistico-edilizi è attestata solo con riferimento ai nuovi lavori da compiersi. Diversamente il riferimento alla CILA sarebbe stato privo di senso.
Tornando alla nozione di CILA: il comma 2 dell’art.33 afferma che: “restano in ogni caso fermi, ove dovuti, gli oneri di urbanizzazione“. Orbene, gli oneri di urbanizzazione non sarebbero mai dovuti in caso di CILA ex art.6-bis del TUE (le MdU ammesse sono unicamente quelle senza variazione del carico urbanistico e non sono ammesse modifiche di sagoma o di SUL), sicché l’onerosità prevista dalla nuova CILA appare una conferma del tertium genus. Dunque in siffatta CILA possono ricomprendersi anche gli interventi che comportano oneri di urbanizzazione (anche di sola costruzione) a significare l’ampiezza del neo contenitore e il superamento temporaneo e necessitato del vecchio schematismo. In sostanza sembra che tutto vada letto con il crisma della semplificazione e della speditezza.
Merita ancora qualche breve nota l’intervento sulle costruzioni esistenti. Come accennato, il DM 329/2020, modificando significativamente il DM 58/2017 ha incluso l’accesso ai benefici fiscali anche degli interventi tecnici sulle strutture che non comportino un passaggio (rectius: riduzione) di classe di rischio sismico. La novità così introdotta non è certo una elusione delle norme: anzi la previsione è ancorata proprio alle norme tecniche emanate con DM 17.01.2018 laddove l’aumento di sicurezza, ovvero la mitigazione del rischio sismico, può aversi anche con riparazioni locali[17]. Misura questa di grande rilevanza sociale oltre che economica, proprio per la predominanza del patrimonio edilizio più risalente come quello definito burocraticamente “ante 67”, che è anche quello più bisognoso di un aumento di sicurezza; ambito dove il rischio di sanzioni come la demolizione non sembra possa trovare reale fondamento, ovviamente fuori da casi di beni vincolati dal d.lgs. 42/2004, ecc.
In sede di conversione, sarebbe auspicabile il perfezionamento del campo definitorio della CILA, come pure, sarebbe utile che il RPCT di ciascuna amministrazione effettuasse ricognizioni mirate sull’applicazione delle misure anticorruzione e trasparenza nei processi di verifica campionaria delle CILA: benintesi, ciò anche se la norma in commento appare già efficacemente delineata per gli obietti prefissati dal Governo nel recentissimo dl 77/2021.
Occorre ora verificare se la novella abbia modificato il quadro delle responsabilità del progettista. Infatti sembra emergere un nuovo profilo di responsabilità penale laddove la CILA deve contenere per talune opere risalenti l’attestazione ante 67 (come detto la modellistica in uso dovrà essere modificata in più punti). Mentre nella prassi notarile tale dichiarazione è riservata alla parte venditrice, nella CILA sottoscritta dal “dichiarante” sono contenuti documenti e dichiarazioni asseverati dal progettista. Infatti nelle schede (unificate) della CILA elaborate in sede regionale è previsto che il progettista asseveri “una volta esperiti i necessari accertamenti“. 
Come noto il progettista è ritenuto dalla giurisprudenza penale un soggetto esercente un servizio di pubblica necessità (art. 359 c.p. e art. 29, co. 3, dPR 380/2001), quale che sia la categoria di appartenenza, con riferimento alla predisposizione della relazione di accompagnamento della denuncia di inizio attività (odierna SCIA).
L’art. 29, III comma dPR 380/2001 pare configurare la specifica e distinta fattispecie di responsabilità del progettista di una denunzia di inizio attività per l’asseverazione richiesta dal I comma dell’art. 23 TUE. Quest’ultimo, infatti, non è figura elencata nel I comma dell’art. 29 medesimo, cosicché quello del III comma non è un profilo ulteriore di responsabilità, che viene a gravare, in via aggiuntiva, sul progettista: bensì è l’unica responsabilità che sembra individuata a carico del medesimo. Il progettista, in quanto non contemplato tra le figure del I comma, può rispondere, infatti, degli illeciti ivi indicati”- eventualmente ed esclusivamente”- a titolo di concorso.
La differenza tra la posizione del progettista di un intervento soggetto a permesso di costruire e di quello di un’opera sottoposta a DIA (SCIA) è determinata, sostanzialmente, dalla diversa efficacia che ha l’istanza di rilascio del permesso di costruire rispetto alla domanda di inizio attività (F. Salvia 18, 171 ss.; N. Assini-P. Mantini 2, 729; G. Pagliari 20, 303 ss.).
La giurisprudenza penale afferma che commette il reato di falsità ideologica in certificato (art. 481 c.p.), il progettista (in senso generale, cioè non solo quello di un progetto di un intervento assoggettato a DIA) che presenta, ai fini del rilascio del titolo abilitativo edilizio, planimetrie non rispecchianti lo stato dei luoghi (Cass. pen., Sez. V, 8 marzo 2000, in Dir e giust., 2000, 23, 60). Tale orientamento è stato avvalorato dalla Suprema Corte di Cassazione, nella sua più autorevole composizione, secondo cui sono da ritenersi riconducibili all’art. 481 c.p. "tutte le ipotesi di asseverazioni rilasciate da professionisti abilitati, caratterizzate dalla presenza di una norma di legge che anche solo implicitamente conferisca al documento una precisa attitudine probatoria" (da ultimo Cass. pen., Sez. Un., 24 aprile 2002 n. 18056, in Foro it., 2002, II, 407).
Sulla base di quanto concisamente riportato, si può concludere che l’atto di asseverazione obblighi il medesimo progettista a controllare preliminarmente la veridicità della documentazione a supporto anche della dichiarazione ante 67 resa dal dichiarante (altro non è che una surroga dello “stato legittimo dell’edificio”). Ampliandosi così il quadro delle responsabilità penali. Ma ciò può costituire un ostacolo all’applicazione della norma recata nel comma 13-ter qualora l’accertamento risulti dubbio per circostanze oggettive non dipendenti dal dichiarante o dagli uffici preposti, con la penalizzazione di una parte del patrimonio esistente. Ne sembra ragionevole ipotizzare che in tali casi il progettista possa avvalersi di apposita manleva da parte del dichiarante: se la classificazione è dubbia non si dovrebbe intervenire.
La citata disposizione dell’art.23, comma VI, pone inoltre in capo al Dirigente o al Responsabile del Servizio/Ufficio competente, l’obbligo della "comunicazione" all’Ordine professionale competente delle "dichiarazioni non veritiere", di cui si sia reso responsabile il progettista. Quanto al procedimento disciplinare, lo stesso seguirà le regole proprie di ciascun ordinamento settoriale. “

SOMMARIO: 1. Alba e tramonto della Superlega e intervento degli Stati; 2. La reazione madrilena e la questione pregiudiziale alla Corte di giustizia U.E.; 3. Ordinamento statale e ordinamenti sportivi. Autonomia e interferenze; 4. Il vincolo di giustizia sportiva e la mediazione della Corte costituzionale; 5. Ragioni del mercato e diritto U.E.; 6. Prospettive davanti alla Corte di giustizia U.E.; 7. Conclusioni. E’ ancora possibile un futuro per la Superlega?
 
 
1. Il tentativo di far nascere la cosiddetta Superlega di calcio, annunciato a sorpresa la notte del 18 aprile 2021, ha fugacemente ma intensamente occupato le prime pagine dei giornali e catturato l’attenzione di tutti, sportivi e non.
Questo però solo per alcuni giorni, quanto è bastato perché l’iniziativa naufragasse subitaneamente.
Sappiamo di cosa si tratta dunque. Alcuni tra di più rinomati club calcistici del mondo, sparsi tra Regno Unito, Spagna e Italia, hanno improvvisamente reso noto di voler organizzare una competizione europea stabile, che nei fatti avrebbe oscurato, se non del tutto sostituito nel corso del tempo, la celeberrima Champions League.
Un’operazione simile era riuscita nella pallacanestro europea, che ha visto ad inizio 2000 la nascita della nuova Euroleague, che oggi sigla un ventennio di successi a scapito della vecchia e tradizionale Coppa dei campioni. La Pallacanestro aveva sino agli anni ’80 anche offerto uno scenario di concorrenza tra competizioni professionistiche negli Stati Uniti, al tempo del confronto tra la NBA (National Basketball Association) e la ABA (American Basketball Association).
Ma il calcio, si sa, è un’altra cosa; e così lo Stato è sceso in campo.
Le reazioni sono state immediate e da subito hanno attraversato la cerchia degli appassionati del fenomeno sportivo per toccare i livelli più alti delle istituzioni, non solo quelle sportive ma anche quelle degli esecutivi dei singoli Stati interessati.
I commenti nel dibattito dei media tradizionali si sono perlopiù soffermati sulla inopportuna contrapposizione che si sarebbe venuta a creare tra i ricchi ed i poveri: da un lato le società ammesse alla Superlega, destinata a fare incetta dei più lauti diritti televisivi e ad occupare la fetta più importante del business sportivo, dal merchandising alla presenza negli stadi, dall’altro lato le società escluse, relegate a competizioni minori e costrette ad accontentarsi della parte meno attraente del marketing sportivo. Alcuni si sono spinti ad evocare la più autentica etica sportiva, sottolineando che il più entusiasmante pathos è quello che si raggiunge quando il Benevento sconfigge la Juventus e non quando l’Inter sfida il Real Madrid giusto per fare un esempio.
Coloro i quali hanno preferito non restare sulla superficie del problema ne hanno colto la dimensione geopolitica e hanno quindi aperto la strada verso una riflessione più attenta, che guida al cruciale rapporto tra istituzioni sportive e istituzioni statali sovrane, nonché verso l’analisi delle questioni giuridiche, indubbiamente sofisticate, che si agitano sulla scena di un fenomeno come questo. Si è notato dunque che mentre il governo spagnolo è rimasto pressoché silente, in verosimile sintonia con la concomitante ed esplicita posizione assunta dal presidente del Real Madrid, principale sostenitore della Superlega, quello francese si è tempestivamente schierato contro la nuova competizione. Una circostanza, quest’ultima, non casuale, vuoi per l’assenza dalla scena delle squadre francesi vuoi per una tradizionale vicinanza delle istituzioni francesi e/o anglofone agli organismi che guidano il calcio a livello europeo e internazionale [1].
Dopodiché si è constatato che la reazione più forte e decisiva contro la nascita della Superlega è stata quella del primo ministro britannico, Boris Johnson, il quale ha sostanzialmente impedito – con tutta la forza che la politica può esprimere in un contesto come quello che si è vissuto in quei giorni – che i club londinesi, quelli di Manchester e il mitico Liverpool di Anfield Road, che danno lustro da molti decenni al calcio europeo, potessero continuare anche solo a dirsi partecipi della sortita.
Lo Stato e gli Stati dunque si sono fatti sentire e indubbiamente è stata proprio questa presa di posizione di livello istituzionale degli Esecutivi che ha segnato il repentino tramonto dell’iniziativa, molto più che non le minacce, pure rilevanti, sollevate da FIFA e UEFA, le quali hanno ammonito sul fatto che le squadre e gli atleti che avessero davvero preso parte a una competizione “ribelle” sarebbero stati drasticamente banditi da tutte le competizioni ufficiali, ivi incluse quelle che coinvolgono le squadre nazionali e i campionati di ciascun Paese.
Gli analisti non hanno mancato di osservare in proposito che l’obiettivo del Primo ministro britannico è stato duplice: in primo luogo, evitare che le squadre inglesi fossero attratte in una nuova Lega di livello europeo, il che avrebbe evocato un pò troppo lo schema politico dell’Unione europea, in contrapposizione ad un’autonomia identitaria del campionato inglese letta probabilmente come figlia anche della Brexit, nella visione di uno dei principali sostenitori del Leave come l’attuale Premier; in secondo luogo, continuare a garantire lo sviluppo della Premier League come una vera e propria “NBA del calcio”, assicurando così quel successo che già nei fatti garantisce oggi alla competizione inglese un primato assoluto di notorietà globale che ne mostra con evidenza i benefici sul piano dei diritti televisivi e dello sfruttamento economico in tutte le altre forme della competizione [2].
 
2. Se questi sono gli accadimenti, dobbiamo subito avvertire che la partita, giusto per restare sulla terminologia sportiva, non può dirsi conclusa.
Infatti, il problema è stato già posto all’attenzione di una Corte giudiziaria. La Superlega ha chiesto a un Tribunale di Madrid (Juzgado de lo Mercantil n. 17 de Madrid) di accertare e dichiarare che le condotte di FIFA e UEFA si sono poste in contrasto con gli articoli 101 e 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea. Il punto di attacco riguarda la posizione assunta dalle organizzazioni sportive di livello sovranazionale, le quali hanno non soltanto manifestato il loro rifiuto di riconoscere la nascita di una Superlega alternativa alle competizioni ufficiali, ma hanno anche avvertito che qualsiasi atleta o club che avesse partecipato a un tale torneo avrebbe subito la sanzione dell’esclusione da tutte le competizioni organizzate dalla FIFA e dalle federazioni nazionali. E’ pubblica, del resto, la notizia che l’UEFA potrebbe fors’anche adottare apposite sanzioni nei confronti delle tre società (Juventus, Real Madrid e Barcellona) che non avessero esplicitamente rinunciato all’ intendimento di dar vita a una competizione europea nuova e sostitutiva di quelle sino ad oggi dominanti.
In considerazione del quadro geopolitico che si è prima menzionato a proposito del calcio non è casuale che l’iniziativa sia stata assunta in Spagna. Fatto sta che il tribunale madrileno ha già pronunciato in data 20 aprile 2021 una misura cautelare con la quale ha ordinato a FIFA e UEFA di astenersi dall’adottare qualsiasi iniziativa che possa ostacolare preparazione e organizzazione di una nuova Lega europea di calcio. Secondo i giudici spagnoli le due organizzazioni del calcio, titolari di una posizione monopolistica, avrebbero attuato delle restrizioni concorrenziali ingiustificate e sproporzionate. Gli statuti FIFA e UEFA sarebbero una barriera insormontabile all’ingresso di nuovi concorrenti in quel mercato rilevante identificato nell’organizzazione di competizioni calcistiche internazionali in Europa. La critica si appunta anzitutto sul fatto che tali regole statutarie limitative non sarebbero ancorate alla effettiva tutela di un interesse generale quando si trattasse di ponderare il rilascio dell’autorizzazione preventiva per organizzare competizioni calcistiche. Inoltre, si obietta che esse sarebbero prive di criteri oggettivi e trasparenti, doverosamente da enunciare al fine di impedire effetti discriminatori o conflitti d’interesse in caso di rifiuto a concedere l’autorizzazione preventiva a competizioni sportive alternative a quelle tradizionali.
Dal momento che la questione ha subito valicato i confini dell’ordinamento sportivo per coinvolgere i vertici degli esecutivi nazionali, questa misura è evidente che non potrà cambiare l’ordine delle cose, al momento. In prospettiva tuttavia è più significativa l’ulteriore decisione del giudice spagnolo, di poco seguita (la causa ha preso il numero C-333/21), di sollevare davanti alla Corte di giustizia dell’Unione europea una questione pregiudiziale ai sensi dell’articolo 267 del TFUE, al fine di verificare se la condotta assunta dalle organizzazioni ufficiali che rappresentano il calcio in Europa si ponga o meno in contrasto con gli articoli 101 e 102 del medesimo TFUE e se quindi possa dar luogo a una delibera di associazione di imprese anticoncorrenziale ovvero a un abuso di posizione dominante.
Che la questione sia davvero interessante e l’esito tutt’altro che scontato è dimostrato, oltre che dall’approccio seguito dal tribunale di Madrid, anche da alcuni precedenti delle stesse Corti europee, i quali se non altro fanno comprendere che il problema giuridico sia perlomeno meritevole di un approfondimento. Mi riferisco ad esempio ad una recente sentenza del 16 dicembre 2020 del Tribunale di prima istanza (Causa T-93/18 International Skating Union c. Commissione europea) che, confermando la decisione della Commissione, ha bocciato il tentativo della Federazione internazionale del pattinaggio su ghiaccio di impedire lo svolgimento di competizioni spontanee di rango internazionale alternative a quelle ufficiali: nel caso in questione si trattava di un evento denominato Gran Premio di Dubai, promosso nel 2014 da una società coreana, che aveva incontrato numerose difficoltà nell’assicurare la partecipazione di atleti professionisti fino a dover poi abbandonare il progetto a causa degli ostacoli frapposti dalla Federazione. Due pattinatori olandesi avevano perciò adito la Commissione sostenendo che le regole fissate dalla Federazione ufficiale erano incompatibili, appunto, con gli articoli 101 e 102 del TFUE.
Potrebbero essere citati anche alcuni casi nazionali: ad esempio il caso di AGCM, delibera n. 19946 dell’11 giugno 2009, A396 Gargano Corse/ACI, di accettazione impegni, che riguardava una condotta dell’Automobile Club d’Italia (ACI) nei mercati riferiti allo sport automobilistico, incentrata su un’esclusiva proiettata su tutte le attività sportive automobilistiche, persino non aventi carattere agonistico; oppure anche la vicenda decisa con delibera AGCM del 15 maggio 2008, di accettazione impegni, nel caso A378 Federitalia/Federazione Italiana Sport Equestri (FISE), riferita a una condotta che avrebbe impedito o limitato lo svolgimento di manifestazioni e attività equestri nei confronti tanto di associazioni concorrenti quanto dei propri tesserati o affiliati.
 
3. La vicenda della Superlega, al di là dell’interesse mediatico che attrae, abbraccia grandi interrogativi, che riguardano sia il rapporto tra l’ordinamento dello Stato e l’ordinamento sportivo sia il rapporto tra diritto sport ed economia; e tali interrogativi soprattutto vedono nel principio di concorrenza un formidabile volano capace di mettere in discussione certezze granitiche nel mondo dello sport così come fino ad oggi lo abbiamo conosciuto e vissuto.
Avvertiamo la pressione del problema della concorrenza tra ordinamenti e in particolare quella tra l’ordinamento sovrano dello Stato, da un lato, e l’ordinamento sportivo (così come lo stesso ordinamento europeo) dall’altro lato.
Cogliamo poi l’importanza del principio di concorrenza con riferimento alle imprese che gravitano nello sport, che utilizzano lo sport e operano attraverso lo sport: basti pensare alle società, agli atleti e al caso Bosman [3], che non molto tempo fa ha scombussolato la stessa idea di nazionalità del fenomeno sportivo, nonché alla competizione sempre più agguerrita tra i broadcasters per accaparrarsi i diritti alla trasmissione televisiva degli eventi sportivi. E questi ultimi sono finiti non a caso negli ultimi anni sotto l’attenzione dell’Autorità antitrust nazionale (AGCM, caso I790 Vendita diritti televisivi Serie A 2015-2018) [4].
Infine, constatiamo in storie come quella dell’Eurolega di pallacanestro e, oggi, della Superlega di calcio come la concorrenza sia fenomeno che interessa anche le singole competizioni sportive e i loro organizzatori. Il mercato rilevante è infatti quello dell’organizzazione degli eventi sportivi e della gestione dei diritti televisivi (soprattutto questi diritti di sfruttamento economico dell’evento).
Questa vicenda non può che riportare il giurista al tradizionale inquadramento teorico delle relazioni tra ordinamento giuridico statale e ordinamento sportivo e quindi tra Stato e sport.
La teoria della pluralità degli ordinamenti giuridici messa a punto da Santi Romano fin dal secolo scorso è stata periodicamente utilizzata nel dibattito come strumento possibile per ordinare i rapporti tra ordinamento statale sovrano e ordinamento sportivo [5]. Servirebbero molte pagine solo per ricordare sommariamente i contributi che la dottrina giuridica italiana, e non solo italiana, ha dato a questo argomento.
Mi limito quindi a ricordare la posizione di Massimo Severo Giannini, che riconosceva autonomia al fenomeno sportivo e più in generale dignità di ordinamento autonomo a quel sistema che potesse esibire tre essenziali requisiti: plurisoggettività, organizzazione autonoma, capacità di darsi una propria normazione [6]. Quindi, va menzionato tra quelli fondamentali il contributo di Giuseppe Guarino, che ritenne di poter ancorare e giustificare l’ordinamento sportivo nella sua autonomia alla luce della tutela che l’articolo 2 della Costituzione attribuisce alle formazioni sociali, cui corrisponde l’attribuzione di un diritto inviolabile [7]. Nel disegno di Guarino è proprio il sopravvenire della Costituzione repubblicana che avrebbe cambiato il carattere dell’ordinamento sportivo, mutandolo da ordinamento derivato in autonomo e originario.
Più di recente è stato Paolo Grossi che ha rilanciato la concezione autonomista e originaria del fenomeno sportivo come fenomeno giuridico spontaneo che in virtù di una sua particolare etica, assolutamente specifica, non soltanto si sottrae ad una dimensione meramente economica ma si colloca in posizione separata rispetto all’ordinamento statale [8]. Secondo Grossi, il soggetto che opera nella comunità e nell’ordinamento sportivo è un soggetto a due dimensioni, l’una delle quali, nella sua specificità e diversità, non smentisce né cancella l’altra. Per Grossi chi opera nell’ordinamento sportivo è una sorta di Giano bifronte, personaggio dalla identità complessa, portatore anche di valori che non sono quelli dello Stato e ai quali lo Stato può anche essere indifferente. La spontaneità è un tratto del fenomeno giuridico in sé nella visione di questo illustre studioso e nasce come tale dall’esperienza, sicché essa contribuisce anche alle possibilità di concepire l’ordinamento sportivo come fatto autonomo.
Di fronte a queste voci così autorevoli vi è sempre stata tuttavia la consapevolezza che esistono inevitabili punti di interferenza tra l’ordinamento dello Stato e il fenomeno sportivo, quand’anche considerato autonomo e indipendente. Il più evidente è quello che riguarda i casi in cui la condotta sportiva possa assumere un disvalore così grave in sé da integrare un illecito di carattere penale, il che esige l’intervento punitivo dello Stato. Ma molti altri ve ne possono essere, perché nell’ambito del fenomeno sportivo molti sono i diritti soggettivi che possono manifestarsi e, nel loro emergere, proiettarsi verso un bisogno di tutela [9]. Il legislatore ha raccolto queste indicazioni all’art. 1 del d.l. 19 agosto 2003, n. 220, convertito in l. 18 ottobre 2003, n. 243, secondo il quale “i rapporti tra l’ordinamento sportivo e l’ordinamento della Repubblica sono regolati in base al principio di autonomia, salvi i casi di rilevanza per l’ordinamento giuridico della Repubblica di situazioni giuridiche soggettive connesse con l’ordinamento sportivo“.
Fin qui, però, parliamo di un pensiero giuridico che si è interrogato sul rapporto tra Stato e ordinamento sportivo e non sul confronto tra più ordinamenti sportivi. La ricchezza di tale dibattito, però, offre spunti preziosi anche per guardare all’attualità. Principi come quello di autonomia, separatezza e spontaneità del fenomeno e dell’organizzazione sportiva non è affatto detto che debbano condurci ad approdi lontani da quelli cui potrebbe portarci la concorrenza. Se l’ordinamento costituzionale riconosce fenomeni associativi spontanei e li tutela, l’idea stessa che l’organizzazione della competizione debba essere oggetto di esclusiva si espone a qualche dubbio.
 
4. Il terreno più evidente della frizione tra Stato e Sport, comunque, è quello che tocca il momento giurisdizionale.
Per un verso, l’ordinamento sportivo tende a proteggere la propria autonomia e autosufficienza attraverso il cosiddetto “vincolo di giustizia”, ossia il principio secondo il quale la controversia che riguarda rapporti interni all’ordinamento sportivo dev’essere rimessa esclusivamente a organi che in tale ultimo ordinamento sono inclusi e da quest’ultimo esclusivamente riconosciuti. In altre parole, tale controversia spetta solo alla giustizia sportiva, sia essa incarnata in vere e proprie corti giurisdizionali sportive ovvero in collegi arbitrali cui l’ordinamento sportivo riconosce apposita legittimazione. Per altro verso, e sovente su sollecitazione degli interessati, la giurisdizione dello Stato tende a inserirsi nelle questioni sportive e a porsi come espressione di autentica sovranità statuale.
Si tende in proposito a distinguere tra giustizia tecnica, amministrativa e disciplinare (artt. 2 e 3 del d.l. n. 220 del 2003) [10]. Mentre le questioni di giustizia tecnica, che attengono perlopiù esclusivamente alla fissazione delle regole di svolgimento della competizione, sono rimaste saldamente ancorate al vincolo di giustizia sportiva, la medesima cosa non è accaduta per la dimensione amministrativa e quella disciplinare. La prima è quella che riguarda ad esempio le decisioni di ammissione o esclusione di una data società ad un determinato campionato e ciascuno di noi ricorderà che sino a qualche anno fa avevamo assistito a provvedimenti cautelari adottati dai tribunali amministrativi statali, i TAR appunto, che avevano inciso sulle sorti della retrocessione o promozione di una società di calcio. Sul piano disciplinare poi è evidente l’impatto che le misure adottate nei confronti di un atleta o di una società possono avere nella sfera degli interessi dell’uno o dell’altra, sì da produrre tentativi di rimettere la questione agli organi di giustizia statale per andare ove utile al di là della dimensione della giustizia sportiva.
Che non sia semplice dirimere la questione e trovare un netto punto di equilibrio tra queste opposte tensioni è dimostrato dal fatto che la stessa Corte costituzionale ha cercato di comporle attraverso una soluzione che appare obiettivamente come compromissoria [11]. Sia la sentenza n. 49 del 2011 sia la sentenza n. 160 del 2019 hanno infatti sì riconosciuto una competenza in materia amministrativa e disciplinare esclusiva della giustizia sportiva, conferendo dunque ad essa una posizione prioritaria rispetto alla trattazione della controversia, tuttavia nel contempo hanno anche attribuito una concorrente competenza al giudice statale a trattare la medesima questione sul piano della eventuale domanda di risarcimento del danno per equivalente. In altre parole, la soluzione proposta dalla Corte costituzionale, bilanciando da un lato l’autonomia dell’ordinamento sportivo fondata sugli artt. 2 e 18 Cost. e dall’altro l’effettività della tutela giurisdizionale, distingue tra la cosiddetta tutela demolitoria e la tutela risarcitoria: l’annullamento dell’atto potrà esser richiesto solo al giudice sportivo, ma la medesima questione potrà essere oggetto di valutazione del giudice statale per gli aspetti che riguardano l’eventuale ristoro per equivalente. E ciò nel presupposto che la sola tutela risarcitoria possa ben rispondere in tal caso al canone di effettività della tutela previsto dall’art. 113 Cost.
Colpisce peraltro la circostanza che, nonostante l’autorevolezza di questa mediazione giurisprudenziale, il dibattito in questi ultimi anni non si sia affatto chiuso. Se alcuni hanno ritenuto che questo punto di equilibrio sia soddisfacente, altri hanno invece sostenuto che la tutela dei diritti non possa essere amputata di una piena forma di protezione giurisdizionale, perlomeno in alcuni casi più rilevanti, davanti agli organi dello Stato e che quindi il quadro costituzionale in verità non possa giustificare una riduzione della tutela giurisdizionale piena (intendendosi per tale solo quella statuale) sì da circoscriverla al mero risarcimento del danno [12]. Il diritto allo sport, che si frammenterebbe di seguito in una serie di potenziali posizioni soggettive, non potrebbe restare privo di tutela [13]. D’altra parte, chi prediligesse una più completa affermazione dell’autonomia e originarietà del fenomeno sportivo non mancherebbe di sottolineare che anche solo la decisione sulla medesima questione in chiave risarcitoria costituisce un tipo di interferenza che ne turba il carattere originario. Si ricorda, ad esempio, l’opinione di chi ha sostenuto che il giudice sportivo sia un giudice statale speciale che non incorrerebbe nel divieto di istituzione di giudici speciali a causa della preesistenza al dato costituzionale della legge istitutiva del CONI [14].
 
5. La questione dei limiti al potere giurisdizionale dello Stato nelle questioni sportive tocca i principi di fondo del nostro assetto costituzionale, scuote le fondamenta del concetto di sovranità, mette alla prova l’autentica spontaneità e autonomia del fenomeno sportivo e dell’organizzazione dello sport nella sua capacità di autoregolamentazione.
In fondo potremmo dire che è specchio di questa difficoltà e di questi dubbi – che finiscono per riannodarsi ai grandi temi della teoria generale del diritto – anche la variegata natura giuridica e l’inevitabile e discendente ambiguità che contraddistinguono i protagonisti del fenomeno sportivo.
Nel susseguirsi di non rare riforme constatiamo infatti che il CONI è ente pubblico e che tuttavia le singole federazioni mantengono una natura giuridica associativa ibrida, di tipo diverso e che è attratta nell’ambito del diritto privato pur con le profonde connessioni col ruolo del medesimo CONI [15]; le società sportive hanno natura privatistica, talora hanno veste di società di capitali, se del caso quotate nei mercati regolati, talora hanno veste associativa non societaria e gli atleti, infine, sono considerati in alcune circostanze e secondo l’angolo visuale proprio del diritto dell’Unione europea anche come vere e proprie imprese. Nello stesso tempo, la proiezione internazionale che l’ordinamento sportivo ha da sempre manifestato soprattutto attraverso i legami tra il CONI e il Comitato Olimpico Internazionale, da un lato, e attraverso quello tra le singole federazioni e le federazioni di livello europeo o mondiale dall’altro lato, disciplina sportiva per disciplina sportiva, ha tratti giuridici non sempre ben definiti. La stessa carenza di una personalità giuridica di diritto internazionale che riguarda il Comitato Olimpico Internazionale, associazione avente sede in Svizzera, dimostra che il fenomeno sfugge ai consolidati principi che regolano nel diritto internazionale le relazioni reciproche tra le sovranità statuali e non consente quindi di raggiungere certezze tali da riflettersi sull’inquadramento giuridico dell’autonomia dell’ordinamento sportivo [16].
Dunque, la classificazione soggettiva non autorizza facilmente l’idea dei compartimenti stagni e lascia pensare che analoghe figure possano spontaneamente fiorire. La Superlega ha tentato di inserirsi nelle maglie di questo sistema e il diritto U.E. potrebbe approfittarne per rompere l’ordine così raggiunto.
Se infatti le più raffinate costruzioni dottrinali come si è visto – mi riferisco a quella di Grossi in particolare – vedono nell’etica dello sport la giustificazione dell’autonomia dell’ordinamento sportivo, quasi a delineare un aspetto autonomo della personalità di chi nel fenomeno sportivo si cimenta, è l’impatto dell’economia e del mercato che sinora ha determinato il più evidente fenomeno di interferenza tra il tipo di ordinamento giuridico (statuale o sovranazionale) munito di autentica sovranità e l’ordinamento sportivo.
Il vero punto di rottura dell’equilibrio, e dunque il momento in cui i fatti e le conseguenze vive della forza della sovranità statuale hanno superato e assorbito tutto il dibattito culturale, è quello che ha visto protagonista il diritto comunitario, che oggi si preferisce definire diritto dell’Unione europea. Basta citare ancora il caso Bosman per avvertire il senso di questa affermazione. Poiché il diritto comunitario considerava gli atleti come operatori economici nell’ambito di un mercato unico non suscettibile di restrizioni ingiustificate, è stata bandita ogni limitazione collegata alla nazionalità di quanti tra loro vantassero cittadinanza in uno degli Stati membri aderenti ai Trattati. Pur senza entrare in dettagli, vale la pena ricordare che, mentre la Corte di giustizia nel caso Bosman aveva ritenuto che tali limitazioni fossero in contrasto con la libertà di stabilimento e la libertà di circolazione dei servizi nel solo caso in cui si trattasse di atleti professionisti, in quanto solo tale categoria di atleti avrebbe dato luogo alla figura di un operatore economico, nella successiva applicazione del principio si è prontamente sviluppata la tendenza a estendere l’ampliamento segnato dalla Corte europea anche ad atleti non professionisti, come ad esempio nel caso di alcuni atleti della pallamano [17].
La garanzia della libertà di concorrenza nel mercato interno è uno dei principi fondanti il diritto dell’Unione europea, così come lo è stato sin dall’origine dei Trattati che formavano le Comunità economiche europee. L’articolo 101 del TFUE vieta le intese anticoncorrenziali ed i cosiddetti cartelli e tra le condotte sanzionate include anche la deliberazione di associazione di imprese, vale a dire quella decisione presa da organismi rappresentativi di una pluralità di imprese che abbia come effetto di restringere o limitare la concorrenza nel mercato interno europeo. L’articolo 102 del TFUE vieta all’impresa che abbia una posizione dominante in un certo mercato di abusarne con pregiudizio dei rapporti concorrenziali. Come si diceva, proprio queste due norme sono state invocate nella controversia che la Superlega ha promosso davanti al Tribunale di Madrid. Le decisioni di FIFA e UEFA contrarie alla nascita della Superlega, secondo questa tesi, darebbero luogo ad una delibera di associazione di imprese restrittiva della concorrenza e integrerebbero altresì un abuso di posizione dominante in quel mercato rilevante delimitato dall’organizzazione di eventi sportivi appartenenti ad una certa disciplina. La forbice impostata nella causa spagnola vuol essere stringente: se pure l’atteggiamento di FIFA e UEFA sfuggisse alla categoria dell’associazione di imprese, allora secondo i giudici di Madrid non si potrebbe negare la posizione dominante (anzi monopolistica) nel mercato dell’organizzazione degli eventi calcistici e quindi, in nome della “speciale responsabilità” che grava sul dominente, l’illiceità abusiva del rifiuto opposto alla nascita della Superlega.
La questione centrale è che quando lo sport si trasforma in fenomeno economico e quando la società sportiva o l’atleta sono anche soggetti economici, oltre che entità dell’ordinamento sportivo, le regole della competizione sportiva devono fare i conti con le esigenze del mercato e con il disegno europeo che vuole conservarlo aperto e privo di restrizioni non giustificabili.
Più che il precedente Bosman ai nostri fini è interessante richiamare il notissimo caso Meca Medina il quale ha dato lo spunto sino a poco più di un decennio fa a due decisioni delle corti europee, l’una del Tribunale di prima istanza e l’altra della Corte di giustizia [18]. In questa vicenda alcuni atleti che avevano subito pesanti sanzioni disciplinari per violazione delle regole sul doping avevano cercato di eludere le misure adottate dall’ordinamento sportivo nazionale – ed evidentemente riconosciute dagli ordinamenti sportivi e dalle organizzazioni sportive sovranazionali – attraverso l’intervento dei tribunali statali e sostenendo la tesi che le predette sanzioni, in definitiva, sarebbero state altrettanti ostacoli al libero esercizio della concorrenza nel mercato e perciò illegittime. In questa occasione, dunque, in primo luogo l’atleta ha chiesto l’intervento del Tribunale statale per sovvertire le decisioni della giustizia sportiva e in secondo luogo ha invocato attraverso il Tribunale nazionale una valutazione del giudice europeo che nel solco dei precedenti già richiamati potesse, attraverso la forza degli articoli 101 e 102 TFUE, sovvertire l’effetto derivante dal vincolo di giustizia sportiva.
In sostanza il medesimo doppio passaggio che oggi la Superlega – o meglio, quel che ne è rimasto – esperisce davanti al Tribunale spagnolo.
Sia il Tribunale di prima istanza sia la Corte di giustizia (Corte di giustizia UE, 18 luglio 2006, C-519/04) hanno disatteso la pretesa sostanziale fatta valere dagli atleti, rifiutando di sovvertire le decisioni che erano state prese in conseguenza delle violazioni che in materia di doping erano state constatate dagli organismi previsti nell’ordinamento sportivo.
Però esiste una differenza molto importante tra i due approcci, che la dottrina non ha mancato certo di segnalare. Il Tribunale ha respinto la pretesa dei ricorrenti enfatizzando l’autonomia e una certa indipendenza del fenomeno sportivo e delle sue regole relative al doping rispetto alla sfera di azione e di cogenza dell’ordinamento dell’Unione europea. La Corte di giustizia invece ha rifiutato questo approccio ed ha esplicitato il principio opposto, secondo il quale l’ordinamento dell’Unione europea rimane vigente e copre anche questi fenomeni; sicché le regole che riguardano il funzionamento del mercato interno, secondo la Corte, abbracciano anche il fenomeno sportivo ogni qual volta esso è anche fenomeno economico.
La ragione per cui nonostante anche davanti alla Corte di giustizia gli atleti sanzionati sono rimasti soccombenti è dipesa dal fatto che la limitazione all’esercizio dell’attività sportiva e imprenditoriale dovuta all’applicazione delle regole antidoping  è stata considerata una restrizione alla concorrenza ragionevole e giustificabile alla luce degli articoli 101 e 102, i quali, non va dimenticato, contengono delle clausole e delle eccezioni che delimitano in concreto il novero dei comportamenti sanzionabili. Il principio di fondo è che la compatibilità di regolamentazioni di questo genere con il diritto dell’UE in materia di concorrenza va valutata caso per caso: la funzione sociale ed educativa dello sport va salvaguardata e la tutela dell’integrità dello sport rimane un obiettivo legittimo, ma si deve vedere in concreto se la restrizione possa essere giustificata in nome di queste motivazioni.
 
6. Certamente non è facile prevedere come potrà evolversi la questione pendente oggi davanti alla Corte di giustizia dopo la remissione del Tribunale di Madrid. La controversia che ruota intorno alla Superlega sembra aperta a soluzioni differenti e se la Corte di giustizia ritenesse di accogliere le doglianze imperniate sulle regole degli articoli 101 e 102 la sentenza avrebbe una portata dirompente rispetto all’attuale consolidamento del fenomeno sportivo calcistico, persino maggiore rispetto a quella che risale al caso Bosman. D’altra parte, se la si confronta con la vicenda Meca Medina si avverte che qui probabilmente non emerge quel disvalore specifico della condotta che, nel caso di violazione delle regole antidoping, aveva giustificato l’intrinseca razionalità e adeguatezza delle restrizioni alla concorrenza. Qui il problema è diverso e riguarda soprattutto la possibilità che il concetto di competizione sportiva possa avere un proprio sviluppo concorrenziale, ossia la possibilità che le organizzazioni sportive possano essere più di una e che le attività dell’una e dell’altra non debbano essere reciprocamente limitate o anche unilateralmente precluse da provvedimenti restrittivi. Come sappiamo infatti i club che avevano in mente di avviare la Superlega intendevano conservare la propria partecipazione ai campionati nazionali così come gli atleti non intendevano affatto rinunciare alla convocazione nelle rispettive squadre nazionali.
Inoltre, la giurisprudenza (si ricorda ancora una volta la sentenza del Tribunale di prima istanza nel caso International Skating Union) ha seguito sinora l’approccio per cui la regola è l’assenza di restrizioni, sicché per giustificarle è necessario esibire delle ragioni a loro sostegno, e a questo fine, beninteso, l’antitesi ricchi e poveri comparsa sui media non può bastare. La regolamentazione dell’International Skating Union è stata ritenuta illecita, ad esempio, (i) perché non era finalizzata a perseguire degli obiettivi legittimi di interesse generale (e tale profilo viene puntualmente richiamato dal Tribunale di Madrid nel caso Superlega), (ii) perché prevedeva sanzioni “severe” a carico dei tesserati che non ne rispettassero le prescrizioni (circostanza anch’essa pacifica nel nostro caso) e infine (iii) perché gli ostacoli all’adesione alla competizione concorrente non erano motivati da una difficoltà di collegamento con le competizioni “ufficiali” come quando, ad esempio, vi fossero state sovrapposizioni di calendario. Quest’ultimo, prevedibilmente, sarà un punto sul quale si appunteranno le difese di FIFA e UEFA, che potrebbero obiettare che la stessa celebrazione della Superlega sia incompatibile, già sul piano del calendario, con gli impegni delle altre competizioni da esse riconosciute. Benché, va detto, nel caso menzionato si trattasse dell’ostacolo frapposto ad alcuni atleti, mentre nel nostro caso la questione riguarda il mercato rilevante dell’organizzazione di eventi calcistici di livello europeo e pone il problema della stessa possibilità di un’offerta alternativa a quella consolidata (e monopolistica).
L’idea che la Superlega possa essere – o esser stata – il tentativo dei club più ricchi di creare un campionato alternativo potrà dunque attecchire sul piano mediatico, ma sul piano giuridico e, segnatamente, su quello del rapporto tra ordinamento europeo, ordinamento statale e ordinamento sportivo, la questione sembra terribilmente più seria.
Sul piano oggettivo la finalità restrittiva delle decisioni prese da UEFA e da FIFA è indubbia e addirittura esplicita. Si tratta di capire se essa sia giustificata così come si tratta anche di stabilire se il principio di concorrenza tra competizioni sportive possa spingersi fino al punto di vietare una reciproca autonomia e reciproca chiusura tra di esse. In altre parole, una delle principali obiezioni che potrebbero esser mosse alla tesi che postula la violazione degli articoli 101 e 102 sta nel fatto che UEFA e FIFA potrebbero sì dirsi disponibili a teoricamente riconoscere o quantomeno di per sé a non ostacolare la nascita di organizzazioni alternative, ma nel contempo pretendere che le società e gli atleti che a queste ultime decidessero di partecipare non fossero contemporaneamente ammessi anche alle competizioni che si svolgono all’interno della propria organizzazione e all’interno di federazioni che ad essa aderiscono. Il problema dietro l’angolo sarebbe quello dell’ammissibilità o meno di una clausola di esclusiva quale condizione per l’ammissione ad un certo campionato, nel senso che per parteciparvi sarebbe necessario accettare di non partecipare a campionati alternativi e paralleli. Il diritto antitrust mostra solitamente un volto ostile verso le clausole di esclusiva, a causa degli effetti restrittivi che queste recano con sé, ma è anche vero che nel nostro caso la stessa partecipazione a due campionati paralleli (una Superlega ed una Champions league in competizione tra loro) potrebbe dirsi di per sé impedita da limitazioni naturali dettate dalle risorse umane, atletiche e di calendario, che già nei precedenti menzionati sono stati valorizzate come si diceva testé. Sicché l’esclusiva in discussione più che essere essa medesima un fatto impeditivo della competizione quasi sarebbe una conseguenza naturale dell’unicità della prestazione erogabile in concreto.
Resta sempre il fatto che l’inibizione, come minacciato, di partecipare ai campionato ufficiali – anche a carico degli atleti – quale conseguenza dell’opzione a favore della Superlega in luogo della Champions, non sembrerebbe giustificata dal medesimo tratto di razionalità.
 
7. In conclusione, è suggestivo pensare a cosa potrebbe accadere qualora la Corte di giustizia ritenesse che la posizione assunta da UEFA e FIFA fosse in contrasto con gli articoli 101 e 102 del TFUE, dato che la decisione di segno opposto, più semplicemente, lascerebbe solo le cose così come stanno.
Sul piano giuridico dovremmo tornare al consolidato principio secondo cui le statuizioni della Corte di giustizia formano parte integrante del diritto dell’Unione europea Quindi esse si trasferiscono negli ordinamenti degli Stati membri forti del primato che lo caratterizza, imponendosi sulle decisioni amministrative degli stessi.
Questo scenario però ci porterebbe paradossalmente alla situazione di partenza e agli sfortunati albori della Superlega, perché ci metterebbe in una situazione nella quale l’ordinamento sportivo, o meglio una parte delle organizzazioni sportive e per la precisione quella ufficiale, probabilmente tornerebbe a stimolare l’intervento del potere statale e degli esecutivi nazionali, allo scopo di proteggere la dimensione del fenomeno calcio così come fino ad oggi si è manifestata. Avremmo cioè, da un lato, una nuova organizzazione sportiva che pretenderebbe di affermarsi in nome della tutela della concorrenza di segno europeo, la Superlega, un’organizzazione sportiva tradizionale che vi si contrapporrebbe, FIFA UEFA e Federazioni nazionali, e il potere governativo, che dovrebbe ancora una volta decidere se intervenire in questa “partita” o meno.
Resta sul finire da ricordare un dettaglio tutt’altro che trascurabile: dopo la Brexit questo scenario non vedrebbe più coinvolto il Regno Unito che, forte della sua estraneità ai vincoli delle sentenze della Corte di giustizia, potrebbe liberamente seguire la propria strada.
Se la posizione del suo Governo restasse ostile alla Superlega così come si è manifestato all’esordio di questa storia, anche gli scossoni giurisprudenziali europei non servirebbero a restituire alla Superlega la dimensione che aveva sperato di ottenere e che aveva giustificato l’iniziativa. I club inglesi sono troppo autorevoli, ricchi e prestigiosi per poterne fare a meno.
A meno che nel frattempo accadesse qualcosa di nuovo.
La fantasia è lecita in epoca di grandi cambiamenti nel nuovo ordine globale dettato dalla pandemia da Coronavirus, sicché potrebbe anche affacciarsi in modo ancor più netto una competizione tra la stessa Champions e la Premier League, ad esempio per accaparrarsi sul piano globale la fetta più ricca dei proventi da diritti tv e annessi. In fondo, la crescita esponenziale del campionato inglese non consente certo di escluderlo.
Si tratterebbe allora di immaginare un nuovo scenario calcistico nel quale l’Eurozona del calcio – e delle sue squadre più blasonate – si convincesse che la sfida si va svolgendo su un piano globale e che il prodotto calcio per progredire – e produrre ricchezza, per tutti gli sportivi, inclusi i giovanissimi atleti – deve saper guardare ad un’attrazione di livello assoluto, sì da rendere appetibile il suo mercato (dai diritti TV al merchandising) in ogni angolo del mondo. La fantasia allora ci farebbe pensare ad una Superlega europea degli Stati membri UE che servisse a contendere alla Premier League, il campionato nazionale inglese, lo scettro di autentica NBA del calcio. Una volta nata, sarebbe a quel punto forse irresistibile l’attrazione verso gli stessi club inglesi e persino l’Esecutivo del n. 10 di Downing Street potrebbe cedere.
Per chi vuol essere europeista sino a tutto tondo, la sfida sarebbe allora difficile da eludere.

1. L’Adunanza Plenaria del Coniglio di Stato ha pubblicato nell’ultima decade del mese di aprile 2021 la sentenza n. 7, con la quale si è pronunciata su alcune questioni in tema di risarcimento del danno conseguente al ritardo dell’amministrazione nel provvedere, che le sono state deferite dal Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana, sezione giurisdizionale, con la sentenza non definitiva del 15 dicembre 2020, n 1136.  Più esattamente la questione concerneva le domande, avanzate dalla Società ricorrente, di risarcimento dei danni, conseguenti al ritardo nel rilascio da parte degli organi della Regione siciliana delle autorizzazioni uniche, ai sensi dell’art. 12 del decreto legislativo 29 dicembre 2003, n. 387, per la costruzione e la gestione di quattro impianti fotovoltaici. I principi fissati dall’Adunanza Plenaria, seppure sollecitati dal CGA per risolvere una faccenda specifica, sono riferibili a tutti i casi in cui un’amministrazione abbia emanato i provvedimenti, richiesti dal privato, oltre i termini che le norme le assegnano per provvedere, e il privato agisca per ottenere il risarcimento del danno che il ritardo gli abbia, in ipotesi, causato. Sono rimasti fuori dall’attenzione dell’Adunanza i casi in cui l’amministrazione, pur a fronte di una richiesta di provvedimenti, non abbia del tutto provveduto, restandosene inerte fino a quando il privato non abbia agito per chiedere il risarcimento del danno che l’inerzia gli abbia arrecato.

    La prima questione, che in ordine logico ha esaminato l’Adunanza, concerne il tipo di responsabilità in cui incorre l’amministrazione nel caso di provvedimenti emessi con ritardo ed ha affermato testualmente che tale responsabilità “sia inquadrabile nella responsabilità da fatto illecito,  sia pure con gli inevitabili adattamenti richiesti dalla sua collocazione ordinamentale nei rapporti intersoggettivi, quale risultante dall’evoluzione storico-istituzionale e di diritto positivo che la caratterizza”.
    Può ritenersi, quindi, che avrà in seguito poco credito la tesi che avvicina la responsabilità da ritardo a quella contrattuale o da contatto sociale che, in estrema sintesi, si fonda(va) sul seguente ragionamento: la pubblica amministrazione, nel suo agire, deve rispettare le regole di lealtà, correttezza e buona fede che determinano a suo carico una sorta di obbligazione a favore dei privati  con cui viene a contatto, così che la violazione, o meglio l’inadempimento di tale obbligazione, la espone a una responsabilità che può apparire simile a quella contrattuale.
Va ricordato che è stata la stessa Adunanza Plenaria che, con la sentenza n.5 del 14 maggio 2018, emanata in tema di ritardo, aveva posto l’accento sui doveri di lealtà, correttezza e buona fede, che debbono caratterizzare l’azione amministrativa, richiamando l’attenzione sulle conseguenze che possono prodursi quando queste regole vengono violate. E non può dirsi che il richiamo ai doveri dell’amministrazione di conformarsi a regole di rispetto delle esigenze degli amministrati, in un clima di trasparenza, lealtà, buona fede e di moderazione nell’uso dei poteri di supremazia, sia di poca importanza e del tutto inidoneo a sottendere la responsabilità da ritardo come responsabilità conseguente alla mancata osservanza di tali regole. Infatti, la circostanza che l’amministrazione ignori i termini entro cui è tenuta a provvedere è un indice rivelatore della sua volontà di sottrarsi al dovere di lealtà e correttezza, per ripiegare su comportamenti più comodi.
Anche se, quindi, non appare del tutto infondata la riconduzione della responsabilità da ritardo alla violazione delle regole di lealtà, correttezza, buona fede e trasparenza, cui deve sottostare l’azione amministrativa, l’Adunanza ha optato per la qualificazione della responsabilità in parola come responsabilità extracontrattuale, a ciò indotta pure, riteniamo, dalla lettera dell’art. 2-bis, comma 1, della legge 241/90, cui ha fatto un significativo ed espresso riferimento con la precedente sentenza n.5 del 2018, il quale, parafrasando il testo dell’art.2043 cod.civ. afferma che “le pubbliche amministrazioni&sono tenute al risarcimento del danno ingiusto, cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento”. A riguardo va ricordato che il TAR Lombardia, Milano, con la sentenza n.94/2015 ha ritenuto che il riferimento che l’art.2-bis fa al “danno ingiusto”, causato dall’inosservanza dolosa o colposa del termine di chiusura del procedimento, sia una superfetazione, insistendo sull’accostamento della responsabilità da ritardo a quella contrattuale. Il rilievo, a nostro avviso, però, non coglie nel segno giacché riteniamo che all’interprete non sia consentito ignorare quanto affermato dal legislatore e che, pertanto, il testo dell’art. 2-bis giuochi un ruolo importante nella qualificazione della responsabilità in parola come responsabilità da fatto illecito.
   La sentenza, comunque, ha cura di spiegare con chiarezza le ragioni della scelta del modello della responsabilità per fatto illecito, osservando che “anche in un’organizzazione dei pubblici poteri improntata al buon andamento, in cui si afferma il modello di prestazione, quest’ultima mantiene rispetto al privato la posizione di supremazia necessaria a perseguire i fini determinati dalla legge&con atti di carattere autoritativo in grado d’incidere unilateralmente sulla sfera giuridica  del privato”. I poteri di supremazia dell’amministrazione creano le “condizioni perché (questa), per ragioni storiche, sistematiche e normative non possa essere assimilata al “debitore” obbligato per contratto ad adempiere in modo esatto nei confronti del privato”.
Le conclusioni, cui sul punto giunge la sentenza, ci sembrano condivisibili e, come altrove abbiamo già osservato, consentono di sviluppare il discorso sulla responsabilità da ritardo in maniera più lineare e con punti di riferimento più sicuri ed aderenti alle caratteristiche autoritative dell’azione amministrativa.

2. L’Adunanza, dopo avere ricondotto l’ingiustizia del danno nell’ambito della previsione dell’art.2043 cod. civ. passa ad esaminare e valutare gli “strumenti di cooperazione “, che sono a disposizione del privato per superare l’inerzia dell’amministrazione e individua innanzitutto il “potere di avocazione dell’affare” disciplinato dai commi 9-bis, 9-ter e 9-quinquies dell’art. 2 della l. 241/90. Il comma 9-ter dell’articolo appena richiamato dispone che “decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento &il privato può rivolgersi al responsabile di cui al comma 9-bis perché, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento, attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario”.  Il precedente articolo 9-bis si preoccupa di indicare chi sia il soggetto a cui è attribuito il potere sostitutivo e a cui l’interessato, come si è detto, può rivolgersi. E in fine “ove in conseguenza dell’utilizzazione di questo strumento, o per altre ragioni il provvedimento sia comunque rilasciato, anche se in ritardo, su istanza di parte debbono essere espressamente indicati il termine normativamente previsto e quello effettivamente impiegato.”

Ad avviso dell’Adunanza plenaria l’istituto esaminato avrebbe un “ruolo centrale” nella fattispecie della responsabilità dell’amministrazione per ritardo e il privato, ricorrendovi, confermerebbe la serietà e l’effettivo interesse ad avere il provvedimento richiesto, mentre un’inerzia del privato, che si aggiunga a quella dell’amministrazione, denoterebbe l’affievolimento del suo interesse al provvedimento per cui ha fatto domanda.
   Accanto allo strumento procedimentale previsto dai commi 9-bis, 9-ter e 9-quinquies dell’art. 2 della l. 241/90, l’Adunanza richiama quelli di ordine processuale, tre cui l’azione contro il silenzio e quella di ottemperanza.
Le conclusioni a cui approda l’Adunanza sono condivisibili solo in parte: si osserva nella sentenza che il privato, a fronte dell’inerzia dell’amministrazione, può fare ricorso a strumenti di ordine processuale, quali l’azione contro il silenzio e quella di ottemperanza, il cui utilizzo rende chiaro all’autorità che ogni ulteriore ritardo può aggravare la sua esposizione a pregiudizi economici. Quello che appare condivisibile è l’affermazione, contenuta nella sentenza, che il ricorso da parte dell’interessato a tali strumenti non costituisce un presupposto processuale dell’azione risarcitoria, nel senso che, ove il privato non utilizzasse nessuno di questi mezzi, non per questo non potrebbe proporre una domanda di risarcimento, come purtroppo è stato affermato in non poche sentenze dei TT.AA.RR. e in qualcuna del Consiglio di Stato. L’azione di risarcimento viene, quindi, del tutto definita come sganciata da ogni forma di pregiudizialità amministrativa. Il ricorso agli strumenti processuali appena indicati potrebbe avere, invece, rilievo, secondo la sentenza in commento, per la valutazione della responsabilità dell’amministrazione, nel senso che apparirebbe più grave l’inerzia dell’amministrazione a fronte all’azione di stimolo del privato, che ricorra all’azione contro il silenzio e, quindi, agisca per l’ottemperanza.
Se le considerazioni, che sganciano l’azione per ritardo da ogni pregiudizialità amministrativa appaiono, come si è detto, condivisibili ed opportune, qualche precisazione è necessaria per il resto del ragionamento sopra riportato. Se da un lato è indubitabile che una condotta attiva del privato conferma il suo interesse ad avere il provvedimento richiesto e indirettamente a prevenire il verificarsi o l’aggravarsi del danno, secondo lo schema delineato dall’art.  30, co.3°, c.p.a., dall’altro bisogna dire che il dovere di rispettare i termini di conclusione del procedimento, normativamente previsti, grava sull’amministrazione sin dal momento dell’apertura del procedimento ed è immanente a prescindere dai comportamenti della parte istante. E, ancora, il dovere di rispettare i termini della procedura non è previsto solo a garanzia degli interessi del privato, ma anche degli interessi pubblici connessi all’emanazione del provvedimento favorevole. Ciò risulta dalla circostanza che nella stessa sentenza che commentiamo si afferma che anche l’amministrazione “di prestazione” mantiene rispetto al privato la posizione di supremazia necessaria a perseguire i “fini determinati dalla legge”. Se quindi l’amministrazione, anche a fronte della richiesta di un provvedimento favorevole, non cessa di soddisfare, oltre che le pretese del privato, anche gli interessi pubblici connessi (ovvero perseguire i fini indicati dalla legge), deve concludersi che il termine di chiusura del procedimento è posto per la tutela di entrambi gli interessi, e per tale ragione va presidiato riconoscendosi che ogni eventuale danno, che consegua alla sua inosservanza, comporta un obbligo di risarcimento anche a favore di quel privato che dopo avere avanzato la sua richiesta non abbia posto in essere ulteriori atti, rimanendo in attesa della decisione dell’amministrazione o abbia rivolto all’ufficio delle semplici diffide a provvedere.
   Del resto, porre a carico del privato l’onere di attivare la procedura contro il silenzio costituisce una vera e propria disarmonia. Bisogna avere presente che la maggior parte delle domande di provvedimenti favorevoli rivolte all’amministrazione attiene ad affari di modesto o medio valore. Si pensi alla richiesta di autorizzazione per installare un’insegna pubblicitaria, alla richiesta di porto d’armi, alla domanda per il permesso di soggiorno, alla richiesta di autorizzazione ad occupare temporaneamente il suolo pubblico, alla richiesta di autorizzazione all’apertura di piccoli esercizi commerciali. E’ evidente che fare dipendere il pieno risarcimento del danno, che la ritardata decisione su tali domande produce ai richiedenti, significa fare gravare sui medesimi l’onere della spesa necessaria per il ricorso al Giudice amministrativo. Ad avviso di chi scrive le soluzioni, che il giurista deve proporre per la soluzione dei problemi, non vanno considerate in astratto ma in concreto, con doverosa attenzione, quindi, ai costi economici che il percorso suggerito comporta. In più, dall’esperienza comune risulta che l’amministrazione, che riceva la notifica di un ricorso, quello contro il silenzio nell’ipotesi considerata, non poche volte sceglie di attendere l’esito del ricorso stesso prima di adottare qualunque decisione, così che la notifica del ricorso, anziché accelerare la chiusura del procedimento, finisce per ritardarla.
   Bene ha fatto, quindi, la sentenza che commentiamo ad includere negli “strumenti di cooperazione”, che sono a disposizione del privato per superare l’inerzia dell’amministrazione, il ricorso al potere di avocazione, disciplinato dai commi 9-bis e 9-ter dell’art.2 della l.241/90, mentre il suggerimento di attivare l’azione contro il silenzio e quella di ottemperanza se si vuole ottenere il pieno risarcimento del danno in ipotesi prodotto dal ritardo, non sembra condivisibile ove si consideri che il tempo necessario perché le due azioni (silenzio ed ottemperanza) giungano a conclusione con la pubblicazione delle relative sentenze può ben raggiungere e superare i due anni.
   Le osservazioni appena fatte ci sembrano, per altro, in linea con quanto osserva lo stesso Giudice nella sentenza in commento, e cioè a dire che al privato non può essere richiesto di porre in essere in chiave collaborativa attività “straordinarie o gravose”, tra le quali non appare irragionevole ipotizzare che rientrino quelle suggerite. E può aggiungersi che il giudizio sulle “attività collaborative” non può farsi in astratto, ma tenendo conto dell’importanza dell’affare: se questo, come spesso avviene, è di modesta entità, il percorso suggerito dell’azione contro il silenzio e di quella d’ottemperanza può ben apparire un percorso straordinario e gravoso.
   Conclusivamente riteniamo sul punto che resta nel potere decisionale del privato la scelta dei mezzi che ritiene più utili per superare l’inerzia dell’amministrazione. Valutata l’importanza dell’affare – quello di cui alla sentenza che commentiamo è certamente notevole – e i costi che ogni iniziativa comporta, prenderà le decisioni che ritiene opportune, ma a nostro avviso il Giudice non può ridurre la liquidazione del danno eventualmente prodotto dal ritardo (sino a renderla addirittura pari a zero) per la sola ragione che il privato si sia limitato a sollecitare il potere di avocazione dell’affare e/o abbia indirizzato all’ufficio competente diffide a provvedere, astenendosi dall’attivare l’azione contro il silenzio o quella di ottemperanza, per il costo che comportano e per il tempo che richiede la loro conclusione.

3. L’ultima parte della sentenza si occupa del danno che il ritardo può produrre e della sua quantificazione.
Non possiamo seguire  le linee di argomentazione nella parte in cui si occupano del caso specifico (lo ricordiamo ancora: quello di una società che, dopo avere richiesto all’amministrazione regionale Siciliana l’autorizzazione per realizzare e gestire  tre impianti fotovoltaici, ha agito in giudizio per avere il risarcimento del danno causato dal tardivo rilascio delle autorizzazioni richieste, ritardo che avrebbe comportato l’applicazione a suo danno del successivo divieto di accesso al regime tariffario incentivante), ci soffermeremo, invece, su alcuni passaggi del ragionamento, che ci danno l’occasione di esprimere la nostra opinione su un punto così delicato, che rappresenta l’esito finale di ogni azione in tema di ritardo.

   Va messa in evidenza, in primo luogo, l’affermazione che il “tempo” costituisce un bene che ha la dignità di interesse risarcibile ex art. 2 della legge 241/90. L’affermazione dell’Adunanza, quanto mai esplicita e chiara, rende inattuali le non rare affermazioni che si rinvengono nella giurisprudenza, che si è occupata del risarcimento del danno da ritardo, secondo cui il tempo non assurgerebbe nel nostro ordinamento a bene della vita, autonomamente risarcibile nel caso di lesione. Nella sentenza si ha cura di precisare che il risarcimento può intervenire “se e nella misura in cui, per effetto di tale lesione, si sia prodotto un danno ingiusto”, ma tale precisazione non toglie nulla alla qualificazione del tempo, in sé considerato, come bene della vita, in quanto se ad una lesione, quale che essa sia e quale che sia il bene su cui interviene, nel nostro caso il tempo, non si accompagna un danno ingiusto, non può esservi luogo per il risarcimento, mancando il danno da risarcire. La precisazione dell’Adunanza plenaria, che la lesione del bene tempo assume rilevanza se si sia prodotto un danno, dunque, ha valore generale e non restringe l’affermazione che il tempo costituisce un bene della vita.
    Del resto la dimostrazione del danno subito da parte del privato, oltre che l’accertamento del rapporto di causalità rispetto alla condotta scorretta che si imputa all’amministrazione, condizionano il successo di ogni azione di risarcimento per responsabilità aquiliana. Sembra questa un’osservazione ovvia, ma in realtà non lo è, nel senso che l’ordinamento non attribuisce importanza decisiva alla lesione di un bene della vita, ma pone a carico del privato l’onere della prova del danno che la lesione (nel caso la tardiva chiusura del procedimento) gli ha arrecato, sia sotto il profilo del danno evento che del danno conseguenza, così che per quanto macroscopica possa essere la scorrettezza dell’amministrazione (e quindi il danno che subiscono anche gli interessi pubblici che con il provvedimento da rilasciare si intende curare), se il privato non dà la prova del nocumento subito l’amministrazione non può essere condannata a nessun esborso di tipo risarcitorio.
A ciò si aggiunge, e ritorniamo a riferirci alla sentenza, che nella dicotomia danno emergente – lucro cessante, l’accertamento del nesso di consequenzialità immediata e diretta della condotta illecita con l’evento pone problemi di prova più gravosi con riguardo al lucro cessante rispetto al danno emergente, avendo il primo una natura ipotetica. Si tratta, infatti, di stabilire quali sarebbero stati i benefici per il privato, ovvero se il guadagno futuro, solo ipotizzabile, si sarebbe concretizzato se l’amministrazione avesse rilasciato il provvedimento favorevole nei termini previsti. Ci troveremmo, secondo la sentenza, nell’ambito della stessa tematica della risarcibilità della “chance”, morfologicamente intesa come evento di danno rappresentato dalla perdita della possibilità di un risultato più favorevole, risarcibilità possibile purché ne sia provata una consistenza probabilistica adeguata.
   Si ritorna, quindi, al tema della difficoltà della prova del lucro cessante. La sentenza ne percepisce l’importanza e la delicatezza e se ne fa carico ritenendo che le difficoltà possano essere superate utilizzando “una disposizione specifica in tema di danno-conseguenza, che rimette all’equo apprezzamento delle circostanze del caso la relativa valutazione (art. 2056, comma 2, cod. civ)”.
   E non si tratterebbe di una norma che si colloca ai limiti delle regole che governano il risarcimento del danno, ma al contrario la liquidazione equitativa assume, secondo il Giudice, una “centrale rilevanza” sul piano tecnico in tema di quantificazione dei danni che si proiettano nel futuro.
Ovviamente, e il discorso in tal modo giunge alla sua chiusura, rimane l’onere del danneggiato di allegazione di tutti gli elementi di cui dispone, utili alla quantificazione, “anche mediante presunzioni e l’eventuale espletamento di una consulenza tecnica d’ufficio.”
   Da quanto appena osservato risulta evidente, come abbiamo detto, che l’Adunanza si è ben resa conto delle difficoltà che comporta in genere la prova del danno e del suo ammontare nelle controversie considerate e la circostanza che abbia ricordato lo strumento risolutivo della valutazione equitativa rappresenta un passo avanti nella ricerca di un punto di equilibrio tra le pretese risarcitorie e l’ineludibile dovere di comprovare il danno subito
   Resta da sottolineare che la funzione educativa dell’amministrazione, su cui abbiamo insistito, quella cioè di indurla a rispettare i termini assegnatile per provvedere, non è stata ignorata dall’Adunanza, che nell’ultima parte della sentenza afferma che il “rimedio risarcitorio” ha una “funzione dissuasiva e di equa ripartizione dei rischi”.

4. Giunti alla conclusione del nostro breve commento, diciamo che la sentenza merita una valutazione positiva.
Da un lato hanno pregio il linguaggio colto, ma chiaro, il procedere ricco di riferimenti a temi connessi (ad es. l’amministrazione di prestazione), ma senza che si smarrisca il filo del discorso, gli spunti ricostruttivi che appaiono qua e là nel testo, sostenuti da riferimenti normativi e giurisprudenziali,( si pensi alla chance come posizione autonomamente tutelabile ); dall’altro lato si apprezza la consapevolezza, ancorché non dichiarata, che l’Adunanza ha dell’importanza del tema del ritardo nel chiudere i procedimenti, ritardo  che condiziona l’attività pubblica, cui è consentito di svolgersi “con l’esercizio unilaterale del potere” ma “nell’interesse pubblico”

Come si è visto chi scrive non condivide alcune affermazioni relative ai comportamenti che si richiedono al privato, per assicurarsi l’integrale risarcimento del danno, che in ipotesi il ritardo gli abbia procurato. Così argomentando la sentenza, che comunque si esprime con prudenza e appoggiandosi a indicazioni normative, mostra di prestare attenzione alla stabilità dei bilanci delle pubbliche amministrazioni, facendo dipendere l’eventuale esborso di denaro per fini risarcitori da comportamenti (collaborativi) del privato, indicativi del suo persistente interesse ad ottenere il provvedimento richiesto. Crediamo che questi ostacoli all’applicazione integrale della normativa recata dagli artt. 2 e 2-bis della l.241/90 lentamente verranno meno ed apparirà buon partito ritenere che il dovere di chiudere i vari procedimenti nei tempi previsti non ha bisogno di essere sollecitato all’amministrazione con il ricorso  alla “giustizia” per poi nuovamente ricorrere alla “giustizia” per ottenere il risarcimento del danno subito.
Il dovere di rispettare i tempi stabiliti per la chiusura dei procedimenti è immanente all’amministrazione, in quanto costituisce il presupposto per la cura adeguata degli interessi pubblici connessi e, in caso di inerzia, qualunque sollecitazione va ritenuta sufficiente per ricordarglielo.

Dualismo delle giurisdizioni e delle nomofilachie nel danno da ritardo della PA (*)
 
1. Due recenti decisioni, delle Sezioni Unite della Suprema Corte e dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[1], rimettono in discussione la natura della responsabilità civile della pubblica amministrazione da attività procedimentale.
Nella prima decisione, la questione esaminata dalle Sezioni Unite, in sede di regolamento preventivo di giurisdizione, traeva origine da una vicenda nella quale una società aveva presentato un progetto preliminare per realizzare un  grande complesso alberghiero, avviando con il Comune un confronto procedimentale che si era protratto per anni, senza l’adozione di alcun provvedimento conclusivo, sin quando la società si era rivolta al giudice civile chiedendo il risarcimento del danno per la violazione dei termini procedimentali e per il comportamento ondivago dell’amministrazione, deducendo in particolare la lesione del proprio affidamento.
La Corte di Cassazione, riprendendo e sviluppando il ragionamento posto alla base delle ordinanze n. 6594, 6595 e 6596 del 2011 e dell’ordinanza n. 17586 del 2015, afferma la giurisdizione del giudice civile sull’assunto che la lesione invocata dall’attore discenda dalla violazione delle regole di correttezza e di buona fede alle quali l’amministrazione deve uniformare il proprio comportamento, e che non vi sia alcun collegamento, neppure mediato, tra il comportamento scorretto dell’amministrazione e l’esercizio del potere.
Dopo avere, nella prima parte della decisione, “taciuto” il fatto, difficilmente controvertibile, che la scorrettezza fosse pur sempre accaduta all’interno di un procedimento amministrativo volto al rilascio di un titolo edilizio, del quale con ogni evidenza non era stato osservato il termine di conclusione, potendone conseguire in primo luogo un danno da ritardo, nella seconda parte della pronuncia la Suprema Corte “recupera” invece, seppure implicitamente, il procedimento quale luogo in cui si svolge, prima che si verifichi qualunque danno, la “relazione che si instaura tra l’amministrazione ed il cittadino”, fondandovi la convinzione che da tale “contatto sociale qualificato” discendano doveri di comportamento e, ove violati, responsabilità di natura contrattuale.
Nell’altra decisione, la questione portata all’attenzione della Plenaria era stata rimessa dal Consiglio di giustizia siciliano e aveva ad oggetto una vicenda nella quale una domanda risarcitoria per danno da ritardo era stata proposta da un’impresa che si era vista rilasciare dalla Regione le autorizzazioni a realizzare e gestire impianti fotovoltaici ma non in tempo utile per accedere al regime tariffario incentivante che, nelle more del procedimento o meglio una volta scaduto il termine per provvedere, era stato abolito dal legislatore nazionale[2].
Conseguenza era stata, secondo l’assunto del privato peraltro “verificato” da un tecnico nominato dal Giudice di appello, il venir meno della convenienza a realizzare gli impianti che infatti non erano stati più realizzati.
Alla base dell’accertamento del danno vi era la necessità di un giudizio controfattuale o di causalità ipotetica, in cui chiedersi se senza il ritardo, qualora il rilascio dell’autorizzazione fosse stato tempestivo, il privato sarebbe stato in grado, avrebbe fatto a tempo ad accedere all’incentivo tariffario.
Ulteriore elemento di interesse era dato dal fatto che la domanda era proposta nei confronti dell’amministrazione regionale siciliana per un comportamento omissivo sicuramente ascrivibile ad essa ma nel quale tuttavia si era andato innestando, quale concausa sopravvenuta, un evento riconducibile ad un soggetto diverso, per quanto appartenente sempre alla sfera pubblica, qual è lo Stato-legislatore, che aveva abrogato la precedente previsione di legge recante l’incentivo tariffario, acuendo in questo modo gli effetti dannosi del ritardo.
Senza questa abrogazione il ritardo procedimentale probabilmente non sarebbe stato (così) rilevante, nel senso che l’impresa avrebbe realizzato il suo investimento, solo con un po’ di ritardo. Sicché la sezione di Palermo del Consiglio si era interrogata se l’abrogazione legislativa fosse da considerarsi fattore imprevedibile, rilevante ai sensi dell’art. 1225 c.c., qualora di tale disposizione si dovesse fare applicazione riconducendo la responsabilità della PA al modello contrattuale.

2. L’Adunanza Plenaria, a differenza della Cassazione, rimane fedele alla tesi tradizionale della responsabilità da fatto illecito per l’amministrazione che esercita funzioni pubbliche, escludendo che la relazione tra privato e amministrazione possa essere considerata o accostata ad una relazione contrattuale – perché di questa difetta l’elemento tipico della “prestazione” – o che in alternativa sia invocabile la nozione di contatto sociale qualificato. In tal senso “recupera” la nozione di “supremazia” per inquadrare la relazione, il rapporto amministrativo, tra privato e PA, che sarebbe contrassegnata da due situazioni soggettive entrambe attive, l’interesse legittimo del privato e il potere dell’amministrazione, tacendo sui doveri di comportamento che pure, da entrambi i lati della relazione, sono presenti nel (farsi del) procedimento e che trovano nella regola di buona fede in senso oggettivo il loro primo fondamento.
A questo primo rilievo aggiunge poi, la Plenaria, la considerazione che una serie di indici normativi, nel declinare il danno come “ingiusto”, evocando la storica formula dell’art. 2043 c.c., confermano la natura aquiliana della responsabilità dell’amministrazione. Il che, legato alla riaffermata dimensione sostanzialista dell’interesse legittimo, finisce per orientare il giudizio risarcitorio di necessità verso l’accertamento della spettanza della pretesa del privato.
Si direbbe una conquista, lungo la via irta di ostacoli dell’effettività della tutela nel giudizio amministrativo; se non fosse per il dubbio che “sostanza” e “spettanza” allontanino dall’orizzonte risarcitorio tutto ciò che è invece “forma” e “strumento”, ossia quel che in dottrina, da Giannini in poi[3], è stato variamente definito come pretesa o interesse partecipativo o procedimentale e che peraltro la legge 241/1990 più volte declina in termini di veri e propri diritti della parte privata a fronte, evidentemente, di obblighi di comportamento gravanti su quella pubblica: mi riferisco al rispetto del termine di conclusione del procedimento, alla comunicazione di avvio del medesimo, all’esame delle osservazioni nel contraddittorio, all’accesso ai documenti. E anche ad essi di recente sembra riferirsi il legislatore, quasi fossero – alla maniera di Roland Barthes – “frammenti di un discorso relazionale”, laddove esplicita all’art. 1, comma 1-quater della l. 241/1990, che privato e amministrazione debbono comportarsi nel procedimento secondo i principi di collaborazione e di buona fede.
Di questo allontanamento, tra comportamento e risarcimento, si coglie più di un segno proprio con riguardo al tormentato danno da ritardo procedimentale, fattispecie di danno da comportamento omissivo – la mancata conclusione del procedimento nel termine prescritto – a proposito della quale la Plenaria del 2021 sembra più in sintonia con il suo precedente del 2005 di quanto al fondo non si dimostri essere con quello del 2018, che pure tanta adesione ha suscitato in dottrina e da parte della Cassazione[4].
Bisogna chiarirsi su un punto. Un conto è richiedere, come è giusto e persino ovvio, la dimostrazione del danno conseguenza di ordine economico derivato dal ritardo procedimentale, un altro conto sarebbe continuare a richiedere (anche e in aggiunta) la fondatezza della pretesa finale.
Come nella pronuncia della Cassazione 500 del 1999 non bastava la lesione dell’interesse legittimo ma occorreva accertare anche l’interesse sostanziale ad esso correlato, con il dubbio che ad essere risarcito non fosse davvero l’interesse legittimo bensì, come fu detto, qualcosa di diverso; così a distanza di oltre venti anni, nella Plenaria 7/2021 sembrerebbe ancora non bastare il ritardo ingiustificato e la lesione del diritto/interesse alla sollecita conclusione del procedimento, quindi la perdita del tempo, ma che occorra dimostrare anche la fondatezza della pretesa sostanziale, la spettanza del bene della vita.
Eppure il legislatore nella l. 241/1990 ha insistito ancora di recente sulla partecipazione e sul dialogo procedimentale come valori a prescindere, riconoscendo come già ricordato la valenza del principio di buona fede nel rapporto amministrativo tra privato e PA e rivitalizzando l’istituto del preavviso di rigetto con le sue preclusioni procedimentali e processuali a garanzia del privato. Il richiamo alla buona fede in particolare dimostra la compresenza di regole di comportamento e regole di validità, accreditando la teoria della pluriqualificazione della fattispecie sul terreno del procedimento amministrativo[5]. Se è vero che la “supremazia” – meglio sarebbe forse dire l’autoritatività – trova il suo spazio tra queste seconde, essenzialmente nel momento della decisione e sul piano degli effetti e della esecutorietà del provvedimento finale; le prime postulano che in capo alla amministrazione vi siano anche obblighi di protezione cui si correlano situazioni attive del privato definite ora come aspetti di contorno dell’unico interesse legittimo che dialoga con il potere, ora come pretese partecipative autonome per quanto strumentali ad esso, ora infine come veri e propri diritti[6].
Questa pluralità di regole e di situazioni potrebbe far dubitare che sia possibile offrire una soluzione unica ed unitaria a fattispecie di responsabilità sensibilmente differenti, trattando allo stesso modo la lesione dell’interesse materiale e quella dell’interesse procedimentale, l’illecito che deriva dal provvedimento illegittimo e quello che discende dal comportamento contra ius riconducibile pur sempre all’esercizio del potere. Più che un modello unico sarebbe forse più realistico accontentarsi di un modello prevalente. Senza dimenticare la relatività stessa dei modelli e la mobilità e storicità dei loro confini, come anche la possibilità del concorso di responsabilità contrattuale ed extracontrattuale.

3. Quel che appare francamente poco utile, per la tutela del cittadino, è il dualismo tra le due giurisdizioni su casi fondamentalmente sovrapponibili, considerato che le vicende dalle quali abbiamo preso le mosse riguardavano entrambe comportamenti omissivi consistiti nel mancato rispetto del termine di conclusione di procedimenti autorizzatori[7]. A fronte di questo dato di fatto, il richiamo all’affidamento, quale elemento in più, da parte della Cassazione può somigliare ad un gioco di specchi deformante una realtà positiva in cui il legislatore, a più riprese, ha scelto di devolvere il risarcimento del danno al giudice amministrativo, e nel caso del danno da ritardo ha aggiunto trattarsi anche di giurisdizione esclusiva[8].
Può darsi che la tendenza espansiva della giurisprudenza di legittimità rifletta anche – e possa trarre spunto da – una certa “timidità” del giudice amministrativo[9], cui spetta il compito di custodire ed esercitare con maggior slancio la tutela risarcitoria che gli è stata affidata dal legislatore, adeguando a questo compito la struttura del suo giudizio, modificando per quanto occorre la propria formazione culturale, nella convinzione, non sempre chiara a tutti, che il giudizio risarcitorio non coincide con quello annullatorio e non può ridursi ad una mera appendice, racchiuso in poche righe di motivazione.
La rete di protezione, teorizzata come necessaria sin dal 1997 da Busnelli[10], a distanza di anni e dopo un’aspra contesa consumatasi al principio di questo millennio tra le giurisdizioni sulla pregiudizialità impugnatoria, si è tradotta nel codice del processo amministrativo nella disciplina del termine di proposizione dell’azione risarcitoria e del suo rapporto con l’azione di annullamento, con soluzioni come noto derogatorie rispetto al diritto comune e nell’insieme volte a indirizzare, si direbbe a “spingere” (più o meno gentilmente) il privato verso la tutela in forma specifica anziché verso quella per equivalente.
Molto ha influito, sia prima che dopo il codice, la giurisprudenza costituzionale che alla tessitura di quella rete ha dato il suo fondamentale contributo: prima con la sentenza n. 204/2004, ricostruendo quella risarcitoria come una tutela complementare di quella demolitoria, ha aperto la via alla possibile rilevanza della mancata impugnazione dell’atto da parte del danneggiato; più di recente con la sentenza n. 94/2017 giustificando il termine decadenziale di 120 giorni introdotto dal codice per la proposizione dell’azione in via autonoma nei confronti dell’amministrazione[11].
Il tema, centrale, del rapporto tra le tutele, demolitoria-conformativa da un lato e risarcitoria dall’altro, conosce nella stessa giurisprudenza della Plenaria accenti e declinazioni alle volte differenti. Ad una linea più di “contenimento” della tutela risarcitoria, che trova nelle sentenze 7/2005, 3/2018 e 2/2020 alcuni esempi, per quanto taluni di essi legati indubbiamente alle peculiarità dei casi sottoposti al suo esame, sembra sia possibile accostarne un’altra in cui maggiore è la propensione a valorizzare le novità e le potenzialità del codice a livello di tecniche di tutela, e di cui si possono citare, sempre ad esempio, le sentenze 2/2017 e 5/2018. Nel mezzo, per così dire, si colloca la sentenza 3/2011 che dell’art. 30, comma 3, del codice ha dato la ricostruzione sinora più approfondita e sulla quale si è poi venuta misurando la giurisprudenza successiva, finendo quasi sempre per concepire la mancata impugnazione dell’atto come causa efficiente (e assorbente) del danno[12].

4. In questo modo, tuttavia, la rete di contenimento può non infrequentemente diventare (o tornare ad essere, ma per altra via) una rete di sbarramento, che ferma la pretesa del ricorrente sulla soglia dell’accertamento del danno e del nesso di causalità. Senza che, molto spesso, neppure si apra il capitolo probabilmente più importante e ad oggi paradossalmente meno esplorato dell’intera vicenda: quello della quantificazione del danno e delle tecniche per giungere alla sua liquidazione.
Mancano rilevazioni statistiche ufficiali sul numero di azioni risarcitorie proposte negli ultimi venti anni dinanzi al giudice amministrativo, come anche sulla percentuale del loro accoglimento e su un ordine di grandezza dei danni mediamente liquidati. L’impressione generale è che, tra “tanto sciupio di teorie generali”[13], sia sin qui prevalso un forte self-restraint[14]. Parte della dottrina imputa al giudice amministrativo una atavica ritrosia verso il “far di conto”[15], attitudine che trova conforto – quando non nell’applicazione a monte dell’art. 30, comma 3, ultimo periodo, appena ricordata – nella disposizione del codice del processo, l’art. 34, comma 4, che a valle gli permette di limitarsi a dettare alle parti i criteri affinché siano loro a determinare di comune accordo la misura della condanna. Si tratta di una sostanziale deroga al principio generale stabilito dall’art. 112 c.p.c., che talvolta semplifica e riduce i tempi del processo ma altre volte può invece complicarli e allungarli enormemente, attraverso l’appendice dell’ottemperanza cd. anomala prevista dall’art. 34, comma 4, secondo periodo, in caso di mancato accordo o di accordo rimasto inadempiuto; il che più frequentemente avviene al cospetto di sentenze di condanna al risarcimento che, definibili, per così dire, “salvo intese”, si rivelano per quel che davvero sono, o possono essere, solamente dopo che il processo di cognizione si è concluso e le luci dell’udienza pubblica si sono spente[16].
Il combinato disposto dei pochi risarcimenti accordati e, quando accordati, dell’utilizzo quasi sempre della sentenza ai criteri per determinarne la misura, non ha permesso sinora che maturasse un’autentica confidenza o familiarità con le tecniche risarcitorie ed è forse questo il punto sul quale più si dovrebbe riflettere, per meglio comprendere davvero, parafrasando Raymond Carver, “di cosa parliamo quando parliamo di risarcimento danni nel giudizio amministrativo”.

5. La sentenza 7/2021, di cui oggi discutiamo, tra gli strumenti di tutela dell’art. 30, comma 3, del codice annovera anche lo strumento sollecitatorio, del potere sostitutivo in caso di inerzia, previsto in favore del privato dal comma 9 ter dell’art. 2 della l. 241, ritenendo che tale strumento abbia “un ruolo centrale nella fattispecie di responsabilità dell’amministrazione per danno da ritardo” e che dal suo mancato utilizzo si possa ricavare l’esclusione dal danno – parrebbe di capire –  sia in quanto si potrebbe presumere che per il privato il decorso del tempo fosse sostanzialmente indifferente, sia perché la sua inerzia “doppiando” quella dell’amministrazione diverrebbe concausa efficiente del danno che si è prodotto.
E’ un ulteriore elemento di contenimento della tutela risarcitoria che si inserisce in un panorama giurisprudenziale nel quale, sinora, gli strumenti di tutela erano stati intesi come per lo più di natura processuale e, quindi, rinvenuti nella domanda di annullamento e alle volte persino nell’istanza cautelare di sospensione dell’esecuzione dell’atto. Nella fattispecie del danno da ritardo in senso proprio, dove un provvedimento o non c’è oppure è favorevole, e dove quindi non c’è nulla di cui chiedere l’annullamento, lo strumento di cui al comma 9 ter finisce per fare le veci della domanda impugnatoria, onerando il danneggiato di un nuovo adempimento, che si aggiunge all’azione contro il silenzio e a quella di ottemperanza.
Si dirà che la funzione amministrativa e la cura dell’interesse pubblico possono giustificare quest’onere in più richiesto al privato, in funzione di cooperazione, lungo la linea già a suo tempo tracciata dalla Plenaria 3/2011. Se non fosse che il primo a potersi aspettare qualcosa di più e di meglio dall’altra parte del rapporto amministrativo è il cittadino che – per riprendere le parole della Plenaria 5/2018 – “da chi esercita una funzione amministrativa, costituzionalmente sottoposta ai principi di imparzialità e di buon andamento (&) si aspetta uno sforzo maggiore, in termini di correttezza, lealtà, protezione e tutela dell’affidamento, rispetto a quello che si attenderebbe dal quisque de populo“.
Con il che si tocca finalmente con mano uno dei due convitati di pietra di qualunque discorso intorno al risarcimento degli interessi legittimi, quello concernente la reale capacità della pubblica amministrazione di assicurare uno status professionale adeguato, senza avere sempre bisogno, per non soccombere nel rapporto giuridico amministrativo, di regole speciali o di reti di protezione.
L’altro convitato di pietra, che è poi una conseguenza del primo, è quello che attiene alla finanza pubblica, recentemente chiamato in causa dalla Corte costituzionale nella sentenza 94/2017, ossia il timore che una tutela più aperta e decisa si rifletta negativamente sull’equilibrio dei bilanci e depauperi risorse pubbliche per definizione scarse, preoccupazione che spiega meglio di ogni altra cosa il tradizionale atteggiamento di prudenza della giurisprudenza ma che potrebbe essere mitigata in modi e con accorgimenti diversi[17].

6.  Il dualismo tra le giurisdizioni, nell’inquadramento della responsabilità civile della pubblica amministrazione, che l’una ascrive al modello contrattuale e l’altra a quello aquiliano, indebolisce oltre tutto il ruolo nomofilattico delle Sezioni Unite della Cassazione come dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e finisce per disorientare gli utenti del servizio giustizia. Condotte in larga parte sovrapponibili, in violazione delle medesime disposizioni di legge (della 241 del 1990), sono all’origine di giurisprudenze divergenti con esiti di tutela non meno differenti[18].  Tanto più il tema rileva se riferito al diritto della responsabilità civile, non solo quella della pubblica amministrazione, dove in Italia come in altri ordinamenti la matrice giurisprudenziale è preminente e dove l’opera dei giudici, nell’interpretazione e nell’adeguamento degli istituti e del dato positivo, ha svolto e svolge un ruolo molto rilevante, come dimostra nel nostro sistema la vicenda evolutiva dell’art. 2043 c.c. 
Chi guarda con sfavore all’emergere di nomofilachie difformi, in relazione ai medesimi istituti del diritto, si interroga su quali strade percorrere per porvi rimedio.
Il primo rimedio sarebbe quello di fare ritorno ad una lettura più corretta del c.p.a., quanto alla devoluzione al giudice amministrativo delle controversie risarcitorie originate da attività provvedimentale o comunque procedimentale della PA.
Sono peraltro note le proposte de iure condendo – ma talvolta persino de iure condito – favorevoli ad un’applicazione estensiva della ricorribilità per cassazione delle sentenze dei giudici “speciali”, che l’art. 111, u.c., Cost. nell’attuale formulazione limita ai soli motivi inerenti alla giurisdizione; così da consentire, in particolare nelle materie devolute alla giurisdizione esclusiva (come nel caso del danno da ritardo), il ricorso per cassazione anche per violazione di legge, giustificato proprio in nome della nomofilachia[19].
Ma lo stesso obiettivo “unificante” potrebbe essere meglio raggiunto attraverso la condivisione dei medesimi principi da parte delle giurisdizioni superiori.
In questa seconda prospettiva va segnalata in primo luogo l’importanza dell’Ufficio del Massimario della Corte di cassazione e dell’Ufficio Studi della Giustizia Amministrativa, quali luoghi elettivi di un confronto che può portare benefici reciproci e che da alcuni anni e in diverse forme è già in corso.
In aggiunta, in una stagione per la giustizia che si annuncia riformatrice, andrebbe nuovamente approfondita la possibilità di dar vita ad una composizione allargata delle Sezioni Unite, aperta alla partecipazione di magistrati del Consiglio di Stato, e reciprocamente dell’Adunanza Plenaria, integrata da magistrati della Cassazione, ovvero di un’applicazione temporanea di magistrati di una giurisdizione all’interno dell’altra, nella convinzione che la circolazione dei giudici possa agevolare la circolazione e la condivisione anche dei modelli e delle esperienze, rafforzando quel disegno di unità funzionale delle giurisdizioni che ha trovato riconoscimento nella giurisprudenza costituzionale dei primi anni duemila.
Si tratta di una strada che il Memorandum tra le giurisdizioni, sottoscritto dai rispettivi vertici nel 2017, aveva indicato, con particolare riferimento alla composizione delle Sezioni unite della Corte di cassazione come anche a quella dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato per la risoluzione delle questioni di giurisdizione o di particolare importanza; ma che le resistenze interne alla magistratura ordinaria e alla stessa Cassazione hanno sin qui lasciato cadere[20].
 

Hadrian Simonetti
Consigliere di Stato
 

 

Jean-Michel Dubois-Verdier, Président honoraire de tribunal administratif

Il l giudice amministrativo fra cambiamento climatico e transizione ecologica: la prospettiva francese

1. L’ambiente, l’accelerazione del cambiamento climatico, l’estensione delle energie rinnovabili, lo sviluppo sostenibile e la transizione energetica sono temi fondamentali all’inizio di questo XXI secolo e stanno facendo scalpore in tuttto il mondo. Di recente, l’8 maggio scorso, migliaia di persone sono scese in piazza per difendere il clima in tutta la Francia.

2. Quella che si può definire come una galassia del clima è ormai animata da diversi attori: le Nazioni Unite, in particolare attraverso l’IPCC (Intergovernmental Panel on Climate Change)[1] e l’UNFCCC (United Nations Framework Convention on Climate Change)[2], gli Stati, le autorità locali, degli organismi consultivi, come il Haut Conseil pour le climat francese, e soprattutto le ONG (organizzazioni non governative) o le associazioni.
In Francia, le associations sono un elemento fondamentale della vita politica, sociale e anche giuridica, quando si appellano ai tribunali. Nel campo dell’ambiente e del clima, queste associazioni sono particolarmente attive, sia come ramo francese di una rete internazionale di ONG[3], sia come associazioni esclusivamente nazionali. Per esempio, Oxfam France, la cui direttrice generale è Cécile Duflot, ex ministre du logement, è un membro della confederazione internazionale Oxfam, fondata nel 1995, che riunisce organizzazioni affiliate in 90 paesi del mondo. Possiamo anche menzionare la Fondation française pour la nature et l’homme, guidata da Nicolas Hulot, giornalista, conduttore e produttore televisivo, scrittore, che è stato per un breve periodo ministro della transition écologique et solidaire del presidente Macron.

3. Tra questi attori, c’è ora il giudice
In effetti, stiamo assistendo allo sviluppo di un vero e proprio contenzioso ambientale in tutto il mondo. Nel marzo 2017, un rapporto pubblicato dall’  United Nations Environment Program, (UNEP) ha elencato 894 azioni legali in corso in questo campo, tra cui 119 ricorsi nell’Unione europea. In particolare, è emerso un vero e proprio contenzioso sul clima, di cui la sentenza Urgenda dell’Alta Corte olandese del 20 dicembre 2019, può essere considerata come una “première“.
Il giudice non era necessariamente atteso in questa vicenda del clima. Ma il giudice, per definizione, interviene solo perché adito da ricorrenti. Siccome c’è una rete di associazioni attive nel campo della protezione del clima, queste si appellano ai tribunali. Ad esempio, Luisa Neubauer, che è un’attivista per la protezione del clima in Germania, dice: “… i mezzi legali tenderanno a guadagnare ancora più peso (…) anche attraverso cause che attraversano i confini nazionali… Se le persone non ottengono la protezione che meritano, devono essere in grado di lottare per essa “.

4. E ci sono diversi giudici!
In primo luogo, c’è il giudice costituzionale, che è in Francia il Conseil constitutionnel. Nella materia costituzionale, esiste in Francia dal 2005, un testo fondatore di 10 articoli, la Charte de l’environnement, che riconosce il diritto di tutti a vivere in un ambiente equilibrato e rispettoso della salute. La giurisprudenza del Conseil constitutionnel ha dato alla Carta un valore costituzionale, comunque attualmente è in discussione il punto di sapere se questa Carta sia sufficiente per rispondere alla sfida climatica, poiché non fa parte del testo della costituzione stessa e non integra nelle sue disposizioni la nozione di contrasto al cambiamento climatico. Pertanto, e nonostante il fallimento di diversi progetti di revisione costituzionale successivi relativi a questa materia, dovuto in particolare alla riluttanza della formazione consultiva del Conseil d’Etat, il governo ha appena adottato il 20 gennaio 2021 un progetto di legge costituzionale, che introduce la seguente disposizione nel primo comma dell’articolo 1 della Costituzione del 1958: La Francia “garantit la préservation de l’environnement et de la diversité biologique et lutte contre le dérèglement climatique” [4]. Questo progetto è il risultato di una proposta fatta dalla convention citoyenne pour le climat, cioè un’assemblea di 150 cittadini tirati a sorte nella popolazione francese, istituita nell’aprile 2019 su iniziativa del presidente Macron “per proporre misure ambiziose per ridurre le emissioni nazionali di gas serra, in uno spirito di giustizia sociale”. Il progetto di revisione costituzionale è attualmente sottoposto alle due assemblee del parlamento francese (è attualmente in discussione al Senato). Non si deve credere che l”inclusione del contrasto al cambiamento climatico nella Costituzione avrebbe solo un valore simbolico. Le conseguenze giuridiche sarebbero importanti. La nuova formulazione dell’articolo 1 della Costituzione creerebbe infatti un vero e proprio obbligo costituzionale per lo Stato di agire in materia di cambiamento climatico, invece di sancire semplicemente degli obiettivi con valore programmatico. Questo fornirebbe una base più solida per le azioni legali in materia di clima, in particolare attraverso la question prioritaire de constitutionnalité, che è il mecanismo giuridico in Francia permettendo al giudice odinario o amministrativo di sottoporre al Conseil constitutionnel la questione della conformità di una legge con la Costituzione.
Se supera la difficile procedura di revisione costituzionale, la quale prevede l’adozione in termini identici da entrambe le camere, Assemblée nationale e Sénat, il progetto sarà sottoposto a un referendum, come ha promesso il presidente Macron. Tuttavia, nel contesto politico attuale, non è certo che il Senato, dominato da una maggioranza di destra, adotterà questo progetto. Un rigetto dal Senato bloccherebbe la procedura di revisione.
In secondo luogo, c’è ovviamente il giudice ordinario, la cui giurisprudenza ha giocato un ruolo pionieristico in materia ambientale quando la Corte di Cassazione francese ha sancito il concetto di préjudice écologique (danno ecologico) in una sentenza del 25 settembre 2012 emessa nel caso della petroliera Erika[5]. Discuterò anche nel seguito di questa relazione il possibile intervento del giudice penale se la nozione di écocide verrà sancita dal diritto francese.

5. E c’è il giudice amministrativo
La sentenza del Conseil d’Etat, commune de Grande Synthe viene generalmente considerata come la prima pronuncia dell’alta giurisdizione francese in materia di contenzioso climatico. Comunque, è stata in realtà una sentenza del 10 luglio 2020, “association les amis de la Terre, a fare da precursore. Questa sentenza riguarda la questione dell’inquinamento dell’aria, che ha molto a che fare con la questione climatica.
Infatti, in quest’ultima contoversia, il Consiglio di Stato aveva già emesso una prima pronuncia [6] il 12 luglio 2017. L’associazione “les Amis de la Terre” aveva infatti presentato al Consiglio un ricorso per l’annullamento di una decisione implicita del governo francese che rifiutava di prendere delle misure relative alla qualità dell’aria ambiente (per contrastare le concentrazioni di particelle fini e di biossido di azoto). Nella sua sentenza interlocutoria, il Conseil d’Etat aveva annullato la decisione impugnata e, sulla base del suo potere di ingiunzione, aveva ordinato al governo francese di attuare dei piani relativi alla qualità dell’aria ambiente[7]. Era il 2017 e il governo doveva prendere la sua decisione “nel più breve tempo possibile”.
L’anno successivo (nell’ottobre 2018), la stessa associazione “Amis de la Terre” ha di nuovo adito il Conseil d’Etat, questa volta accompagnata da quasi 70 altre associazioni per la protezione della natura o dell’ambiente, chiedendo l’esecuzione dell’ingiunzione decisa il 12 luglio 1977. Queste associazioni sostenevano che la prima decisione non era stata eseguita dal governo e chiedevano al giudice amministrativo di pronunciare contro lo Stato, come ha tradizionalmente il potere di fare, un’astreinte, cioè una penalità di 100 000 euro per giorno di ritardo.
Ebbene, il 10 luglio 2020, cioè 3 anni dopo la sua prima decisione, il Consiglio di Stato francese ha constatato che per 8 conurbazioni (si tratta di Parigi, Grenoble, Lione, Marsiglia-Aix, Reims, Strasburgo e Tolosa per il biossido di azoto, e Parigi e Fort-de-France per le particelle fini), la qualità dell’aria rimaneva insufficiente, nonostante le varie misure che il governo aveva comunque adottato [8] [9]. Non si poteva quindi ritenere che lo Stato avesse preso misure adeguate per assicurare l’esecuzione completa della sentenza del Consiglio di Stato[10].
Di conseguenza, il Consiglio ha deciso di imporre allo Stato, in mancanza di prova di piena conformità entro sei mesi dalla notifica della nuova sentenza, una multa di 10 milioni di euro per semestre, corrispondente a più di 54.000 euro al giorno, fino alla data in cui la sentenza del 12 luglio 2017 sarebbe stata eseguita. Questa astreinte di 10 milioni di euro è senza dubbio la somma più alta che sia mai stata imposta per costringere lo Stato ad eseguire una decisione giudiziaria.

6. Vengo ora al 20 novembre 2020, data della sentenza “commune de Grande Synthe”, dove il contenzioso sul clima in sè è stato affrontato dal Conseil, pochi mesi dopo la sentenza Urgenda dell’Alta Corte olandese. Nelle sue conclusioni pronunciate su questa controversia, il rapporteur public[11] ha incominciato il suo discorso così: « Siete aditi per la prima volta nel quadro di un contenzioso climatico ! ».
6.1 Il caso può essere inserito in una cronologia del contenzioso climatico in tre paesi europei: Olanda, Francia e Germania. Dobbiamo considerare:
– la sentenza Urgenda dell’Alta Corte olandese del 20 dicembre 2019, pronunciata in sede di cassazione e in materia civile, che conferma le sentenze di un tribunale e di una corte d’appello che avevano dato allo Stato olandese, nell’esercizio dei suoi poteri legislativi ed esecutivi, l’ordine di redurre entro il 2020 le emissioni di gas a effetto serra del 25% rispetto al 1990;
– la sentenza del Conseil d’Etat francese “commune de Grande Synthe” del 19 novembre 2020, resa nell’ambito di un recours pour excès de pouvoir (ricorso a fine di annullamento) da una giurisdizione amministrativa statuendo in prima e ultima istanza sulla legalità di una decisione del governo nella sua veste di autorità amministrativa;
– e la sentenza della Bundesverfassungsgericht, Corte costituzionale tedesca del 24 marzo 2021, che si pronuncia su un ricorso contro una legge federale (Klimaschutzgesetz) sul cambiamento climatico;
Come per coincidenza, tutte e tre le sentenze sanzionano tre Stati europei per lo stesso problema: l’emissione di gas a effetto serra. La sentenza del Conseil d’Etat francese fa eco a quella dell’Alta Corte olandese, in una sorta di dialogo dei giudici, e prelude alla sentenza della Corte costituzionale di Karlsruhe.
6.2 Qual’è l’oggetto della controversia? il comune di Grande Synthe chiedeva al Consiglio di Stato di:
a) annullare per excès de pouvoir delle decisioni implicite del governo francese di prendere “tutte le misure appropriate” contro le emissioni di gas a effetto serra prodotte in Francia,
b) prendere tutte le misure per “rendere obbligatoria la priorità del clima”,
c) e “attuare misure immediate di adattamento al cambiamento climatico in Francia…”.
Convegne notare che il ricorrente è un comune: mentre molte controversie sul clima sono avviate da associazioni di protezione della natura, dell’ambiente o del clima, come per esempio nel caso olandese Urgenda, in questo caso è un comune a  presentare un ricorso in materia di clima. Succede che il comune di Grande Synthe si trovi alla periferia del porto di Dunkerque, ai margini del Mare del Nord, e che sia esposto a medio termine a un aumento del rischio di forti inondazioni così come ad un aumento degli episodi di grave siccità. Il Consiglio di Stato ha osservato che anche se gli effetti completi del cambiamento climatico non dovrebbero farsi sentire nel comune fino al 2030 o 2040 circa, queste conseguenze sono inevitabili se non si agisce immediatamente. Osserviamo a questo punto che la giurisdizione francese guardi così al futuro. Tenendo conto di queste circonstanze, il Consiglio ha ammesso l’intérêt à agir del comune, confermando una sua concezione tradizionalmente ampia di questo interesse ad agire, che comunque non era ovvio venisse seguita nella fattispecie.
Va anche notato che tre associazioni, una fondazione e due comuni, Parigi e Grenoble, si sono associate al ricorso del comune di Grande Synthe, attraverso la procedura dell’intervention. In particolare, il Consiglio di Stato ha accettato che le città di Parigi e Grenoble avessero anche interesse a intervenire nel litigio perché si trovano in zone esposte a un rischio climatico molto elevato (picchi di calore, precipitazioni invernali, rischio di grandi inondazioni). In secondo luogo, e questo è senza dubbio uno degli aspetti più importanti della sentenza, il Consiglio di Stato ha chiarito la natura degli obblighi che incombono allo Stato e più particolarmente al governo francese per intervenire sul riscaldamento globale.
Bisogna ricordare che il Conseil d’Etat è il giudice amministrativo supremo in Francia e che controlla solo la legittimità degli atti delle autorità esecutive o amministrative. Non ha lo stesso ruolo della la Corte costituzionale tedesca, che esercita un controllo di costituzionalità di una legge votata dal Bundestag e dal Bundesrat. Né ha neanche lo stesso ruolo dell’Alta Corte olandese, che nella sua sentenza Urgenda ha ordinato a due organi dello Stato, cioè al governo e al parlamento, di attuare provvedimenti per ridurre le emissioni di gas serra. Dunque si spiega che il Conseil d’Etat, nella sua sentenza, bbi respinto le conclusioni del ricorso nella misura in cui contestavano il rifiuto del governo di sottoporre un progetto di legge al Parlamento, il che nella giurisprudenza francese riguarda i rapporti tra autorità costituzionali e che non è di competenza del giudice amministrativo.
Tuttavia, per quanto riguarda gli obblighi del potere esecutivo in materia di cambiamento climatico, il Consiglio ha osservato che questi obblighi risultano di norme giuridiche vincolanti che possono sanzionare l’assenza o l’insufficienza di azione del governo, rispondendo cosi ai dubbi di molti attivisti sull’efficacia di queste norme nella pratica. A tal fine, il Consiglio ha svolto nella sua sentenza una lunga e stretta analisi delle norme di diritto internazionale, europeo e interno francese [12], che si articolano in una gerarchia di norme per definire un obbligo di agire.
6.4 Uno degli aspetti trattati dalla giurisdizione del Palais Royal [13] riguarda l’effetto nel diritto interno francese dei testi di diritto internazionale, che sono particolarmente importanti in materia di obiettivi climatici, vale a dire la United Nations Framework Convention on Climate Change (UNFCCC) del 9 maggio 1992 e il famoso Accordo di Parigi del 12 dicembre 2015, ratificato il 5 ottobre 2016 dall’Unione europea e dalla Francia. Per quanto riguarda l’effetto delle norme di diritto internazionale interstatale, la giurisprudenza amministrativa francese è ben consolidata, anche se viene molto criticata dalla dottrina: rifiuta spesso[14] di riconoscere alle convenzioni internazionali un effetto diretto, il che impedisce, per esempio, ai ricorrenti di invocarle davanti al giudice amministrativo. Nella controversia “commune de Grande Synthe“, era chiaro che la UNFCC e l’Accordo di Parigi non potevano essere considerate, ai sensi delle giurisprudenza, come avendo un effetto diretto, perché queste convenzioni implicano che gli Stati firmatari, e in questo caso lo Stato francese, prendino misure supplementari per assicurare la loro esecuzione. Comunque, il Consiglio di Stato ha aggiunto una sfumatura alla sua giurisprudenza, scrivendo che queste stipulazioni internazionali dell’UNFCCC e dell’Accordo di Parigi devono essere prese in considerazione nell’interpretazione delle disposizioni applicabili del diritto nazionale francese, in particolare quando queste disposizioni fanno riferimento agli obiettivi fissati da queste stipulazioni. Questo significa dunque che gli obiettivi della convenzione e dell’accordo non possono essere interpretati come semplici obiettivi programmatici quando prevedono una riduzione del 40% delle emissioni di gas a effetto serra tra il 1990 e il 2030 per raggiungere la carbon neutrality entro il 2050. È esattamente la stessa questione che è stata affrontata dall’Alta Corte olandese o dalla Corte costituzionale tedesca e, va notato ancora una volta, nella prospettiva futura del 2050.
6.5 Dopo aver fatto nella sua sentenza un lungo elenco dei testi di diritto internazionale, il Consiglio di Stato ha anche menzionato le norme di diritto europeo applicabili nella fattispecie. È noto che, a differenza del diritto internazionale, i, trattati, regolamenti e le direttive europei, hanno un effetto diretto nel diritto interno. Il Consiglio di Stato, precisando che l’Unione europea aveva aderito all’Accordo di Parigi, si è basato in particolare sulla decisione del Parlamento europeo e del Consiglio del 23 aprile 2009 [15], che definisce il primo “Pacchetto clima-energia” relativo allo sforzo che gli Stati membri devono compiere per ridurre le loro emissioni di gas a effetto serra fino al 2020, nonché sul regolamento del Parlamento europeo e del Consiglio del 30 maggio 2018 [16], che definisce un secondo “Pacchetto clima-energia” relativo alle riduzioni annuali vincolanti delle emissioni di gas a effetto serra da parte degli Stati membri dal 2021 al 2030. Queste norme giuridiche del diritto europeo definiscono obiettivi per l’Europa e per ogni Stato per raggiungere la neutralità carbonica nel 2050, secondo una traiettoria segnata da le tappe successive 2020 e 2030. Come si può vederlo, questi obiettivi sono ambiziosi e vincolanti.
Va notato che il Conseil d’Etat francese non ha fatto alcun riferimento alla Convenzione europea dei diritti umani, che era, al contrario, il testo su cui l’Alta Corte olandese si era fondata per concludere all’esistenza di un’ obbligazione nel confronto dello Stato olandese.
6.6 Infine e scendendo al terzo piano della gerarchia delle norme applicabili, il Consiglio di Stato si è basato sulle disposizioni del diritto francese, vale a dire il code de l’énergie e il code de l’environnement (codice dell’ambiente), che definiscono, in linea con i testi internazionali ed europei summenzionati, la traiettoria francese di riduzione delle emissioni di gas a effetto serra tra il 1990 e il 2030 [17]. A tal fine, sono definiti dei carbon budgets in cui sono stabiliti per periodi quinquennali successivi dei tetti per le emissioni e una strategia di sviluppo “low carbon“. Tuttavia, questa legge francese prevede su questo punto che debbono essere presi dei decreti per specificare i dettagli della strategia “low carbon“. Per esempio, un decreto del 18 novembre 2015 ha previsto per ogni carbon budget un tetto per ogni anno[18] :
Il problema nel caso commune de Grande Synthe è che per il periodo 2015-2018 (cioè per il periodo che precede la data in cui il Consiglio si è pronunciato) la Francia ha sostanzialmente superato il suo primo carbon budget, ottenendo solo una riduzione media delle sue emissioni dell’1% all’anno, mentre ci sarebbe dovuto essere una riduzione di circa il 2,2% all’anno. Gli anni dal 2015 al 2018 hanno quindi visto di fatto, invece della riduzione prevista, un aumento delle emissioni di gas serra. Il Consiglio di Stato nota che del resto le Haut conseil pour le climat ha evidenziato l’inadeguatezza delle politiche attuate per raggiungere gli obiettivi fissati.
Di fronte a queste carenze, un nuovo decreto del 21 aprile 2020 è venuto modificare significativamente la traiettoria della politica francese per il periodo 2019-2023 (2° carbon budget) aumentando il tetto delle emissioni per questo periodo. Si noti, a questo proposito, che questo decreto è stato preso in considerazione dal Consiglio di Stato nella sua sentenza, benché sia stato preso dopo la data di nascita della decisione del governo e l’introduzione del ricorso[19], il che è abbastanza insolito nel contenzioso dell’excès de pouvoir. Questo nuovo decreto del 21 aprile 2020 ha, allo stesso tempo, mantenuto l’obiettivo assegnato per il periodo successivo 2024-2028 (3° carbon budget) e, infine, ha fissato il tetto per il periodo 2029-2033 (4° carbon budget), il che consentirebbe di raggiungere l’obiettivo finale di ridurre le emissioni di gas serra del 40% nel 2030. Questa modifica delle traiettoria iniziale  porta a rimandare il grosso dello sforzo a dopo il 2020 (e anche dopo il 2029), secondo una traiettoria che non è mai stata raggiunta fino ad ora. Tuttavia, come scrive il Consiglio nella sua sentenza, un dubbio può sorgere dalla nuova traiettoria, poiché i dati scientifici più recenti, in particolare i rapporti pubblicati dal IPCC, mostrano, al contrario, un peggioramento dei rischi climatici con un aumento costante della temperatura entro il 2030 (in meno di 10 anni!), tanto che la Commissione europea sta pensando di proporre un aumento dell’obiettivo di riduzione delle emissioni di gas serra dell’Unione europea per il 2030. Questa conclusione del Consiglio di Stato può essere paragonata a quella della Corte costituzionale tedesca, quando afferma che le quantità di emissioni previste dalla Klimaschutzgesetz per il periodo fino al 2030 riducono considerevolmente le opzioni rimanenti per il periodo dopo il 2030.
Aggiungiamo che secondo le stime delle ONG che difendono il clima, l’obiettivo europeo di ridurre i gas a effetto serra del 55% nel 2030 sarebbe raggiunto in Francia solo nel 2059. E la neutralità carbonica entro il 2050 non sarebbe raggiunta prima del 2093…
6.7 Tenuto conto di tutte queste norme applicabili, comprese quelle che fissano la nuova traiettoria di riduzione delle emissioni di gas a effetto serra dopo il 2020, il Consiglio di Stato ha ritenuto difficile valutare la legittimità del provvedimento impugnato nella misura in cui esso rifiuta di adottare “qualsiasi misura utile” al fine di contenere la curva delle emissioni di gas a effetto serra prodotte in Francia. Di fronte a questo dilemma, il rapporteur public ha concluso che si trattava per il Consiglio di prendere posizione su una traiettoria essenzialmente per il futuro e che era quindi necessario un dibattito più approfondito e contraddittorio tra le parti per verificare la coerenza della traiettoria prevista con l’obiettivo di riduzione e per chiedere al governo, in particolare, di giustificare la sufficienza e l’efficacia della sua azione contro il riscaldamento globale. Di conseguenza, il Consiglio di Stato ha deciso di sospendere la sua pronuncia e di prolungare l’istruttoria della controversia.
Si devono fare due osservazioni per spiegare questa decisione di sospendere il processo dopo una motivazione della sentenza cosi lunga sull’applicazione delle diverse norme internazionali, europee o nazionali:
6.8 Il Conseil d’Etat ha considerato la questione dell’effetto utile di un annullamento pour excès de pouvoir: infatti, non solo il giudice doveva statuire su una domanda di annullamento, ma il comune ricorrente aveva anche richiesto che fosse presa una misura di ingiunzione. Il Consiglio osserva che se dovesse emettere una tale ingiunzione in conseguenza di un eventuale annullamento, sarà portato, a dispetto del fatto che deve giudicare quale giudice dell’excès de pouvoir, a valutare la legittimità della decisione amministrativa impugnata alla luce delle norme applicabili e delle circostanze prevalenti alla data in cui dovrà emettere la sua sentenza finale sulla controversia. Ciò significa, per esempio, che se si pronuncia alla fine del 2021, il Conseil d’Etat terrà conto delle norme in vigore a quella data. Questo è un cambiamento significativo della regola tradizionale secondo la quale il giudice francese dell’eccesso di potere, quando si pronuncia su un ricorso per l’annullamento di un provvedimento amministrativo, prende in considerazione la data in cui questo provvedimento è stato preso e non la data di emissione della sentenza[20].
E proprio dopo la sua sentenza resa il 19 novembre 2020, il governo ha sottomesso all’esame del Consiglio di Stato, nel quadro questa volta della sua funzione consultiva, un disegno di legge portant lutte contre le dérèglement climatique et renforcement de la résilience face à ses effets. Questo disegno di legge contiene le disposizioni legislative proposte dal governo alla luce del lavoro svolto durante 9 mesi dalle 150 persone tirate a sorte e componendo la Convention citoyenne pour le climat sulla seguente domanda: “Come possiamo ridurre le emissioni di gas a effetto serra di almeno il 40% rispetto al 1990, rispettando la giustizia sociale? “. Si può vedere questo disegno di legge come una risposta politica del governo alla decisione “commune de Grande Synthe“. Il disegno di legge è attualmente in discussione in Parlamento, ma è stato pesantemente criticato per la sua presunta mancanza di ambizione, in particolare dalla corrente ecologista. Il Conseil économique et social[21] ha notato che il progetto di legge non sembra in grado di risanare la situazione climatica, anche se il tasso annuale di riduzione delle emissioni dovrebbe essere triplicato dividendole per sei entro il 2050.
Il disegno di legge ha comunque alcuni aspetti innovativi. Per esempio, introduce una nuova categoria di reato, “l’écocide“, nel codice ambientale. Il reato di ecocidio sarebbe costituito quando uno o più reati sono commessi intenzionalmente mentre sono noti i rischi di danni gravi e durevoli alla salute, alla flora, alla fauna o alla qualità dell’aria, dell’acqua o del suolo. Questo reato di ecocidio sarebbe punibile con dieci anni di prigione e una multa di 4,5 milioni di euro, che potrebbe essere aumentata fino a dieci volte il beneficio derivato dal reato…

7. La sentenza del Tribunale amministrativo di Parigi nell'”Affaire du siècle”
Molto prima della suddetta decisione del Consiglio di Stato, molte ONG consideravano insufficiente l’azione dello Stato francese in materia di clima. Sempre nel dicembre 2018, le tre associazioni Oxfam France, Notre Affaire à tous, Greenpeace France ed anche la Fondation pour la nature et l’Homme hanno indirizzato una domanda al governo francese affinché prenda le misure necessarie per recuperare il ritardo della Francia in materia di clima. Questa domanda è stata addirittura resa pubblica e in poche settimane è stata sostenuta da una petizione firmata da oltre 2 milioni di persone. Nel marzo 2019, le quattro ONG, insoddisfatte del rigetto della loro domanda da parte del governo [22], hanno deciso di presentare un ricorso davanti al tribunale amministrativo di Parigi, al fine di sanzionare la responsabilità dello Stato per le sue carenze nella contrasto al cambiamento climatico.
Siamo dunque con questo ricorso davanti al giudice amministrativo chiaramente sul terreno della responsabilità dello Stato e non sul terreno dell‘excès de pouvoir, come nel caso commune de Grande Synthe: è richiesta la condanna dello Stato a risarcire un danno, in modo simbolico, poiché l’indennità richiesta è soltanto 1 euro.
Un tale ricorso è stato presentato dai suoi autori come senza precedenti in Francia[23]. Bisogna notare che il ricorso davanti al tribunale è stato presentato prima di quello presentato dal comune di Grande Synthe presso il Consiglio di Stato. L’iniziativa è stata battezzata dai suoi autori come niente meno che « l’Affaire du siècle ». È stato persino creato un sito web per invitare i cittadini a testimoniare sulla realtà del cambiamento climatico in Francia.
Per pronunciarsi sul ricorso, il tribunale amministrativo di Parigi, contrariamente all’approccio abituale in materia di responsabilità, ha cominciato col chiedersi se esisteva un danno. I ricorrenti chiedevano infatti il riconoscimento di un préjudice écologique, che fino ad allora non era stata riconosciuto dal giudice amministrativo. Bisogna ricordare che la Corte di Cassazione francese, dalla sua parte, aveva amesso l’esistenza del préjudice écologique in una sentenza del 25 settembre 2012, nel caso della petroliera Erika, il cui affondamento aveva gravemente inquinato le coste della Bretagna, ben prima che il legislatore francese, nel 2016, sancisse a sua volta il danno ecologico nel codice civile.
Anche se è una giurisdizione amministrativa, che in linea di principio non si riferisce direttamente al codice civile[24], il tribunale non ha esitato a basarsi su questo codice, per giudicare che i ricorrenti fossero legittimati a far valere un diritto a un risarcimento. Per riconoscere l’esistenza di questo danno, il tribunale di Parigi si è basato principalmente sui rapporti di valutazione dell’Intergovernmental Panel on climate change (IPCC), come hanno fatto le giurisdizioni olandesi (ma non il Conseil d’Etat!), sottolineando in particolare la pericolosità del cambiamento climatico nei prossimi 30 anni. Ha notato, per esempio, che il riscaldamento globale raggiungerebbe 1,5°C tra il 2030 e il 2052 se le emissioni di gas serra di origine antropica continuassero ad aumentare al ritmo attuale e che questo riscaldamento persisterebbe per diversi secoli, anche se le emissioni dovessero diminuire, a causa della persistenza dei gas serra nell’atmosfera. Inoltre, un riscaldamento di 2°C piuttosto che di 1,5°C aumenterebbe seriamente questi vari fenomeni e le loro conseguenze. Il tribunale ha anche notato che il 62% della popolazione francese è molto esposta ai rischi causati dal riscaldamento globale.
Poi, dopo aver accertato i fatti alla luce dell’expertise internazionale, il tribunale ha considerato, solo in secondo luogo, la questione della responsabilità dello Stato per il danno ecologico. Per riconoscere tale responsabilità, il tribunale si è basato in gran parte sulle stesse norme quanto quelle che aveva citato il Consiglio di Stato nella sua sentenza “commune de Grande Synthe“[25]: in particolare, il tribunala ha sottolineato che lo Stato francese aveva scelto di sottoscrivere degli impegni internazionali e, a livello nazionale, di condurre una politica di riduzione delle emissioni di gas a effetto serra, impegnandosi a raggiungere un certo numero di obiettivi in questo settore entro termini specifici e successivi. Di nuovo, si dà una risposta a coloro che temono che il giudice consideri sia gli impegni internazionali sia gli obiettivi fissati dal legislatore come semplici programmi, senza un reale valore vincolante.
È sull’obiettivo preciso di ridurre i gas a effetto serra che il tribunale amministrativo ha riconosciuto che une faute (una colpa) doveva essere addebitata allo Stato.[26] L’analisi dei superamenti del bilancio carbonico per gli anni dal 2015 al 2019, cioè per gli anni precedenti la sentenza, è molto vicina a quella del Conseil d’Etat [27]. Il tribunale ha considerato che lo Stato non aveva rispettato il suo primo carbon budget e quindi non aveva realizzato le azioni suscettibili di ridurre le emissioni di gas a effetto serra. Il tribunale ha respinto l’obiezione dello Stato secondo cui gli obiettivi di una riduzione del 40% entro il 2030 rispetto ai livelli del 1990 e la neutralità carbonica entro il 2050 potrebbero essere raggiunti dopo il 2020.  Si è quindi tenuto conto di una circostanza futura, vale a dire che il mancato rispetto da parte dello Stato della traiettoria stabilita per raggiungere questi obiettivi comporterebbe emissioni supplementari di gas a effetto serra, che cumulate con le precedenti, produrrebbero effetti per tutta la durata di vita di questi gas nell’atmosfera, vale a dire circa 100 anni, aggravando così il danno ambientale evidenziato dalle ricorrenti.
Per quanto riguarda l’importo del risarcimento richiesto, le associazioni ricorrenti hanno chiesto solo una somma simbolica di 1 euro.
Ebbene, il tribunale ha rifiutato di concedere la somma di 1 euro! Il tribunale ha notato che il codice civile francese fissa regole specifiche per risarcire il préjudice écologique. Questo danno è di natura oggettiva e non è direttamente associato a una persona umana, come avviene nel diritto ordinario della responsabilità. Quindi, il codice civile francese prevede che il danno ecologico viene risarcito principalmente en nature, cioè con misure di riparazione dell’ambiente. È solo se è impossibile in diritto o in fatto prendere tali misure che il giudice ordina al responsabile di pagare una somma al ricorrente o, se quest’ultimo non è in grado di prendere le misure necessarie, è allo Stato che questo ordine viene dato, questa somma dovendo essere destinata ad ogni modo alla riparazione dell’ambiente. Il tribunale ha quindi applicato strettamente le disposizioni del codice civile e ha ritenuto che nella fattispecie, non era stato dimostrato che lo Stato non sarebbe stato in grado di risarcire in natura il danno ecologico. Di conseguenza la richiesta di risarcimento di 1 euro è stata respinta. Comunque, per quanto riguarda il risarcimento del danno morale, che era stato anche richiesto, il tribunale ha accettato di concedere 1 euro a ciascuna delle quattro associazioni o fondazioni ricorrenti.
Può essere alquanto sorprendente di vedere che il tribunale abbia dedicato così tanto tempo ad identificare il danno ecologico, per poi rifiutare il risarcimento simbolico di 1 euro. Ma il riconoscimento dell’esistenza di un danno ecologico e di una carenza dello Stato nella lotta contro il riscaldamento globale era e rimane simbolicamente molto importante per i movimenti ambientalisti, che hanno fatto un’intensa comunicazione all’opinione pubblica intorno alla “sentenza straordinaria” del tribunale amministrativo: “È una vittoria storica per il clima! E questa vittoria è grazie a voi, grazie ai 2,3 milioni di persone che sostengono l’Affaire du Siècle“.
Soprattutto, le associazioni ricorrenti hanno ben capito che il caso non è concluso! Temevano in effetti che, anche se il tribunale avesse accettato il loro ricorso, non sarebbe stato in grado di indicare allo Stato come agire in seguito. Ma non si deve dimenticare che il tribunale era stato adito, oltre alle conclusioni ai fini di vedere affermata la responsabilità dello Stato, da conclusioni ai fini di ingiunzione, come il Conseil d’Etat nel caso del comune di Grande Synthe. Infatti, nel loro ricorso le associazioni hanno anche chiesto al tribunale di ordinare allo Stato la cessazione di tutte le sue inadempienze rispetto ai  suoi obblighi di contrasto al cambiamento climatico, e in particolare l’adozione delle misure necessarie per ridurre le emissioni di gas serra nell’atmosfera, con l’idea che sono assolutamente necessari ulteriori sforzi per il futuro. Hanno anche menzionato la necessità di proteggere la vita e la salute dei cittadini dai rischi associati al cambiamento climatico.
Non era ovvio che il tribunale si sarebbe pronunciato su una domanda di ingiunzione nel quadro di un ricorso di cui le conclusioni principali erano esclusivamente ai fini di risarcimento. Ma il contenzioso sul clima ha le sue specificità. Siccome c’era una carenza da parte dello Stato e tenendo conto del fatto che il danno ecologico poteva persistere fino alla data della sentenza definitiva, il tribunale ha ritenuto di avere il potere di ingiungere allo Stato di porre fine al suo comportamento. Su questo punto, e sulla scia del Consiglio di Stato, il tribunale ha osservato che lo stato dell’istruttoria non gli consentiva di determinare con precisione le misure da prescrivere allo Stato. Di conseguenza, ha deciso un supplément d’instruction, sospendendo cosi il processo. Come ha fatto il Consiglio di Stato, il tribunale amministrativo si riserva il diritto di valutare la situazione delle emissioni di gas a effetto serra esistente alla data della sentenza che dovrà pronunciare sulle conclusioni di ingiunzione. Una nuova udienza dovrà quindi aver luogo, a meno che lo Stato non appelli la sentenza.
In conclusione:
Bisogna notare la particolarità del controllo del giudice amministrativo francese sull’attività del governo nella lotta al riscaldamento globale. Il controllo che sarà esercitato quando il Conseil d’Etat e il Tribunale amministrativo di Parigi renderanno le loro pronuncie definitive nell’ambito dei due casi sopra menzionati, ha un punto preciso di impatto: la lotta alle emissioni di gas a effetto serra. Inoltre, mentre l’efficacia della giustizia è spesso criticata, perché spesso interviene in ritardo [28], il controllo qui viene esercitato in un lasso di tempo ben preciso, secondo gli elementi giuridici e fattuali esistenti alla data in cui le pronuncie vengono rese. Così, le due giurisdizioni potranno ingiungere al governo di prendere misure contro le emissioni di gas a effetto serra a tempo debito, e per di più in una prospettiva che comprende anche una valutazione a medio termine, 2030 o addirittura 2050. L’ingiunzione data al governo sarà eventualmente accompagnata da sanzioni sotto forma di una multa. Il controllo del giudice amministrativo è quindi straordinariamente stretto e preciso.
La domanda sorge spontanea: Questo controllo è sufficiente per salvare il clima? Il giudice può salvare il clima? Il giudice amministrativo, da solo, non può certo fare tutto! Naturalmente, ci sono anche altri giudici, in particolare il giudice civile e il giudice penale, e non possiamo che essere impressionati quando vediamo che un tribunale dell’Aia ha appena ordinato alla multinazionale del petrolio Shell di ridurre le sue emissioni di anidride carbonica del 45% entro il 2030. E naturalmente, oltre al giudice, c’è il potere politico e la mobilitazione dei cittadini. Ma per quanto riguarda il ruolo del giudice in generale, possiamo solo notare che attualmente stiamo assistendo a un intervento attivo del potere giudiziario in diversi paesi europei nella contrasto al cambiamento climatico, la cui efficacia dovremo valutare in futuro, forse in un prossimo convegno della nostra associazione.

Prof. Dr. Max Seibert, già Presidente di Senato del Tribunale amministrativo superiore e Professore all’Università di Bonn

Cause per la protezione del clima in Germania

Sommario
I.    Introduzione
II.   Sfondo fattuale del cambiamento climatico antropogenico
III.  Tipi di cause sul clima
IV.  Sfida intertemporale e transnazionale
V.   Sentenza del Tribunale amministravo di Berlino
VI.  Decisione della Corte costituzionale federale (BVerfG)
1. Ammissibilità
2. Fondatezza
a) Il dovere dello Stato di proteggere
b) Salvaguardia intertemporale della libertà
(1) Compatibilità con l’articolo 20a della Legge fondamentale
(2) Proporzionalità: giustizia intergenerazionale
VII. Corti come salvatori del mondo? Sul significato delle sentenze sul clima

I. Introduzione
Nella mia presentazione, mi limiterò alle cause di protezione del clima in senso stretto e mi concentrerò sulle decisioni di protezione del clima in Germania, in particolare, naturalmente, sulla sensazionale decisione della Corte costituzionale federale (Bundesverfassungsgericht, BVerfG) del 24 marzo 2021 (1 BvR 2656/18). Le cause per la protezione del clima sono un’espressione di un movimento di protesta mondiale che cerca sempre più di esercitare pressione sui legislatori e sui governi attraverso cause strategiche che altrimenti sarebbe impossibile ottenere in questo modo.

II. Sfondo fattuale del cambiamento climatico antropogenico
Le cause, le conseguenze e i rischi del cambiamento climatico antropogenico si possono trovare nei rapporti dell'”Intergovernmental Panel on Climate Change” (IPCC). Questi sono considerati come sintesi affidabili dello stato attuale delle conoscenze sul cambiamento climatico e sono utilizzati a livello europeo e internazionale.
Secondo l’opinione scientifica quasi unanime, il riscaldamento fortemente accelerato della terra attualmente osservato è dovuto essenzialmente al cambiamento dell’atmosfera terrestre causato dalle emissioni antropogeniche; l’aumento della concentrazione di CO2 gioca qui un ruolo particolarmente importante. Senza ulteriori misure per combattere il cambiamento climatico, un aumento della temperatura globale di più di 3 °C entro l’anno 2100 è attualmente considerato probabile, il che porterebbe a conseguenze drammatiche, persino apocalittiche. I cosiddetti processi di ribaltamento nel sistema climatico sono considerati un pericolo particolare perché possono avere impatti ambientali di vasta portata. I punti critici sono parti del sistema terrestre che hanno un significato speciale per il clima globale e che cambiano bruscamente e spesso irreversibilmente con l’aumento dello stress. Gli esempi includono i suoli di permafrost in Siberia e Nord America, le masse di ghiaccio nelle zone polari, la foresta pluviale amazzonica e i principali sistemi di correnti aeree e oceaniche come la corrente del Golfo.
Solo piccole parti delle emissioni antropogeniche sono assorbite dagli oceani e dalla biosfera terrestre (circa il 5% in Germania). Il grande resto rimane nell’atmosfera a lungo termine e si somma. A differenza di altri gas serra, la CO2 non lascia naturalmente l’atmosfera terrestre in un periodo di tempo rilevante per l’uomo. Ogni quantità supplementare di CO2 che entra nell’atmosfera terrestre aumenta quindi permanentemente la concentrazione di CO2 e di conseguenza porta ad un ulteriore aumento della temperatura. Quest’aumento di temperatura persisterà anche se la concentrazione di gas serra non aumenterà ulteriormente. Limitare il riscaldamento globale richiede quindi di limitare le emissioni totali di CO2 antropogeniche.
Sulla base di questa connessione, è possibile determinare approssimativamente la quantità massima di CO2 che può essere ancora rilasciata in modo permanente nell’atmosfera terrestre in modo che non venga superata la temperatura target della Terra. Questa quantità è indicata come il “budget di CO2” nel dibattito sulla politica climatica e sulla scienza del clima.  I budget residui nazionali proporzionati possono essere calcolati dal budget residuo globale disponibile.

III. Tipi di cause sul clima
Centinaia di cause sono state presentate in tutto il mondo nella lotta contro il cambiamento climatico. A seconda dell’obiettivo e del convenuto, si possono distinguere cause orizzontali e verticali.
Nelle controversie orizzontali, i privati citano i privati, in particolare le vittime contro le imprese.  Un esempio noto è la causa di un agricoltore peruviano (Lliuya) contro la compagnia energetica tedesca RWE davanti ai tribunali civili tedeschi. Teme un’inondazione catastrofica da un lago di montagna a causa dello scioglimento dei ghiacciai dovuto al clima e chiede un risarcimento (pro rata) per i costi delle misure di protezione necessarie. Finora, ha ottenuto un successo parziale alla corte d’appello (Oberlandesgericht Hamm); la corte ha ordinato che le prove siano prese in Perù, ma non ha ancora deciso sulla causa. Tali cause contro le aziende non saranno di ulteriore interesse qui.
Nelle controversie verticali, i privati chiedono alle autorità pubbliche miglioramenti nella protezione del clima.
In Europa, lo Hoge Raad, il più alto tribunale civile dei Paesi Bassi, è stato il primo tribunale di ultima istanza a obbligare lo Stato a prendere misure supplementari di protezione del clima.  A seguito di una causa intentata dalla Fondazione Urgenda, alla fine del 2019 ha ordinato allo stato olandese di ridurre le emissioni di gas serra del paese del 25% entro la fine del 2020 rispetto ai livelli del 1990, invece del 17% previsto. Ha derivato l’obbligo dai diritti fondamentali dell’articolo 2 e dell’articolo 8 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (CEDU).
La Corte Suprema irlandese, rispondendo a un ricorso dell’organizzazione non governativa Friends of the Irish Environment, nel luglio 2020 ha ordinato al governo di produrre un nuovo piano climatico 2050.  Nel 2015, l’Irlanda si era impegnata a ridurre le sue emissioni di CO2 dell’80% rispetto ai livelli del 1990 entro il 2050. La Corte Suprema ha trovato il piano troppo vago e quindi il governo non stava adempiendo al suo mandato legale.
La Corte costituzionale federale tedesca (BVerfG) ha recentemente respinto i ricorsi costituzionali di due ONG come inammissibili e ha parzialmente accolto i ricorsi costituzionali degli altri privati.
Denunce simili sono state presentate in altri paesi, tra cui Francia, Belgio, Svizzera e Regno Unito. Inoltre, un ricorso è stato presentato da cittadini europei (Armando Carvalho e altri) contro l’Unione europea davanti alla Corte europea.  La CGCE, come tribunale di ultima istanza, ha respinto i ricorsi come irricevibili nel marzo 2021 perché i ricorrenti non erano individualmente interessati.
Si possono distinguere due tipi di azioni contro lo Stato per misure di protezione del clima.
Da un lato, le cause sono dirette al fatto che il governo o altri organi esecutivi non hanno sufficientemente implementato i requisiti di legge. In Germania, tali azioni devono generalmente essere portate davanti ai tribunali amministrativi. Per esempio, diversi ricorrenti hanno intentato cause presso il tribunale amministrativo di Berlino contro il governo tedesco per l’adozione di ulteriori misure di protezione del clima.
D’altra parte, però, una legge può anche essere oggetto di una causa perché non ha specificato in modo inadeguato o incostituzionale le misure necessarie per proteggere dal cambiamento climatico. In Germania, il BVerfG è l’unico competente in materia. Questo è il motivo per cui le denunce costituzionali contro la legge tedesca sulla protezione del clima sono state presentate al BVerfG.

IV. Sfida intertemporale e transnazionale
Le cause sul clima dimostrano chiaramente che il nostro sistema giuridico non è stato finora preparato e orientato verso problemi ambientali globali intertemporali che si estendono per decenni. Lo Stato costituzionale democratico agisce tradizionalmente in dimensioni gestibili; gli strumenti e i modelli di pensiero finora utilizzati non sono quindi facilmente adatti a un problema intertemporale e transnazionale come il cambiamento climatico.  Si pongono in particolare le seguenti domande:

Queste domande sorgono, in misura maggiore o minore, in tutte le controversie sul cambiamento climatico. Di seguito presenterò le risposte del Tribunale amministravo di Berlino e soprattutto del BVerfG.

V. Sentenza del Tribunale amministravo di Berlino
Prima dell’entrata in vigore della legge tedesca sulla protezione del clima (“Klimaschutzgesetz” [KSG]), Greenpeace e 13 privati avevano presentato nel 2018 un ricorso al TAR di Berlino con l’obiettivo essenziale di ordinare al governo federale di adottare misure supplementari per raggiungere in tempo l’obiettivo di protezione del clima stabilito in un programma d’azione per ridurre le emissioni tedesche di gas serra del 40% entro il 2020. Il programma d’azione non è una legge, ma è stato adottato dal governo tedesco nel 2014. I ricorrenti erano quindi preoccupati che fossero prese ulteriori misure di attuazione per raggiungere l’obiettivo autoimposto dal governo federale in tempo utile entro il 2020.
Un problema chiave con tali cause è se i ricorrenti hanno la possibilità di fare causa in primo luogo. La difficoltà è che i ricorrenti non hanno ancora subito alcun danno e i loro diritti, come il loro diritto fondamentale alla vita e alla salute, non sono ancora stati interferiti. Piuttosto, temono menomazioni che si trovano molto lontano nel futuro. Per questo motivo, la giurisprudenza e la letteratura hanno finora discusso principalmente gli obblighi legali (costituzionali) dello Stato per proteggere la vita, la salute e la proprietà dei suoi cittadini dai pericoli del cambiamento climatico, per esempio gli eventi meteorologici estremi legati al clima come le ondate di calore, gli incendi boschivi e selvaggi, gli uragani, le forti piogge, le inondazioni o le frane in futuro.
Il TAR Berlin ha negato la legittimazione (§ 42 comma 2 Verwaltungsgerichtsordnung [VwGO]) e ha respinto il ricorso del 2019 come inammissibile (sentenza del 31 ottobre 2019 [VG 10 K 412.18]).  Nel suo ragionamento, ha affermato che il programma d’azione del governo federale era solo una dichiarazione politica d’intenti senza effetto esterno vincolante, da cui i ricorrenti non potevano derivare alcun diritto soggettivo.
Né il diritto di azione potrebbe essere basato su un dovere dello Stato di proteggere il clima. Dal diritto fondamentale dell’articolo 2 comma 2 frase 1 della Legge Fondamentale, che protegge dall’interferenza con la vita e l’integrità corporea, esiste in linea di principio un dovere di protezione dello Stato, che lo obbliga a prendere misure contro il cambiamento climatico. Se il livello minimo costituzionale di protezione del clima non fosse raggiunto, questo potrebbe portare a una violazione dei diritti delle persone colpite.
Tuttavia, lo Stato aveva un ampio margine di valutazione e progettazione nell’adempimento dei doveri di protezione del diritto fondamentale. Non c’è stata alcuna violazione di questi doveri di protezione. I ricorrenti non avevano dimostrato che lo Stato era evidentemente sceso al di sotto del livello minimo costituzionalmente richiesto di protezione del clima.
La CGCE ha recentemente respinto come inammissibili le richieste di protezione del clima di privati nella sua sentenza del 25 marzo 2021 (C-565/19 P), anche se per motivi diversi. I ricorrenti non sono stati colpiti individualmente. L’interesse individuale esiste solo se la legge contestata colpisce i ricorrenti più di tutte le altre persone a causa di certe caratteristiche o altre circostanze. Qui, però, il pubblico in generale è stato colpito. Il Conseil d’État francese (decisione del 19 novembre 2020, N° 427301) ha anche respinto i ricorsi di un attore privato alla fine del 2020 come irricevibili per mancanza di interesse ad agire, ma ha considerato ammissibile il ricorso del comune di Grande-Synthe sulla costa nord atlantica.

VI. Decisione della Corte costituzionale federale (BVerfG)
La decisione del BVerfG del 24 marzo 2021 (1 BvR 2656/18), pubblicata il 29 aprile 2021, è una decisione di portata storica. La decisione è ugualmente radicale e moderatamente saggia. Il suo impatto non può essere sopravvalutato. In futuro, renderà responsabili i decisori politici a tutti i livelli senza privarli del loro margine di manovra decisionale.
Contro la legge sul cambiamento climatico (Klimaschutzgesetz [KSG]) del dicembre 2019 sono stati presentati reclami costituzionali da parte di due associazioni ambientaliste e numerosi privati. L’articolo 3 comma 1 KSG, contestato dai ricorrenti, stabilisce gli obiettivi specifici di protezione del clima. In base a questo, le emissioni di gas serra devono essere ridotte gradualmente; entro l’anno obiettivo 2030, devono essere ridotte di almeno il 55% rispetto all’anno 1990. Per raggiungere questi obiettivi nazionali di protezione del clima, i livelli di emissione annuali consentiti sono anche fissati per i singoli settori: Energia, Industria, Trasporti, Edifici, Agricoltura, Gestione dei rifiuti e Altro.
1. Ammissibilità
Il BVerfG ha respinto le denunce delle due associazioni ambientaliste come irricevibili perché non avevano alcun diritto fondamentale che fosse stato violato. I reclami degli attori privati, d’altra parte, erano ammissibili perché i loro diritti fondamentali erano colpiti.
2. Fondatezza
Il BVerfG considera i ricorsi costituzionali dei ricorrenti privati parzialmente fondati:
a) È vero che il legislatore non ha violato il suo dovere di proteggere i ricorrenti dai pericoli del cambiamento climatico, che deriva dai loro diritti fondamentali.
b) Tuttavia, c’è una violazione dei diritti fondamentali perché, a causa delle quantità di emissioni che la legge sulla protezione del clima permette per il periodo attuale, ci possono essere alti oneri nei periodi successivi a causa delle necessarie misure di riduzione delle emissioni.
a) Il dovere dello Stato di proteggere
Il diritto fondamentale dell’articolo 2 paragrafo 2 frase 1 della Legge fondamentale protegge la vita e l’integrità fisica contro l’interferenza dello Stato. Inoltre, secondo una giurisprudenza consolidata, contiene un dovere generale dello Stato di proteggere la vita e la salute.
Tuttavia, questi doveri possono essere rivisti dalla corte costituzionale solo in misura limitata. Il BVerfG ritiene che un obbligo di protezione sia stato violato solo se le misure di protezione non vengono prese affatto, se le norme e le misure adottate sono palesemente inadatte o del tutto insufficienti per raggiungere l’obiettivo di protezione richiesto, o se sono notevolmente inferiori all’obiettivo di protezione.
Nel risultato, il BVerfG ha negato questi requisiti elevati. La legge sulla protezione del clima aveva assunto l’obbligo dell’accordo di Parigi di limitare l’aumento della temperatura media globale a ben meno di 2°C e, se possibile, a 1,5°C sopra il livello preindustriale. Tuttavia, c’erano indicazioni che non sarebbe stato possibile soddisfare il contributo della Germania per limitare il riscaldamento globale a 1,5°C entro il 2030 con le riduzioni delle emissioni regolate nella legge sulla protezione del clima, e che l’obiettivo di 1,75°C potrebbe essere raggiunto solo se si intraprendessero sforzi di riduzione straordinariamente onerosi dopo il 2030.
Tuttavia, questo non violerebbe gli obblighi di protezione dei diritti fondamentali. In particolare, si deve fare una distinzione tra i requisiti di protezione del clima e quelli di protezione della salute. Una violazione del requisito di protezione del clima non porta necessariamente a una violazione della vita e della salute. I pericoli del cambiamento climatico per la vita e la salute umana potrebbero infatti essere mitigati in una certa misura anche da misure di adattamento, come un’architettura adeguata, misure di sicurezza contro il rischio di inondazioni o, per esempio, corridoi di aria fresca e spazi verdi contro il riscaldamento delle città indotto dal clima.
Anche il dovere di protezione dello Stato derivante dal diritto fondamentale alla proprietà (articolo 14, paragrafo 1, della Legge fondamentale) non è stato violato. Non era prevedibile che la proprietà sarebbe stata messa in pericolo a tal punto da non poter essere mantenuta entro limiti costituzionalmente accettabili da misure di protezione.
b) Salvaguardia intertemporale della libertà
La decisione veramente innovativa si trova nella seconda parte del ragionamento: il BVerfG trova una violazione dei diritti di libertà dei ricorrenti perché la legge sulla protezione del clima ha posticipato porzioni significative degli oneri di riduzione dei gas serra costituzionalmente richiesti a periodi successivi al 2030. Con questa soluzione creativa, la BVerfG apre una nuova strada. Il suo cuore è l’idea di una salvaguardia intertemporale della libertà basata su un’equa distribuzione degli oneri tra le generazioni.
La decisione del legislatore di permettere la quantità di emissioni di CO2 specificata nella legge sulla protezione del clima non costituisce una violazione diretta dei diritti fondamentali di libertà dei ricorrenti. Tuttavia, costituisce una minaccia giuridica irreversibile alle libertà future protette dai diritti fondamentali, perché ogni quantità di emissioni di CO2 permessa oggi riduce irreversibilmente il budget residuo costituzionalmente ammissibile. Quanto più piccolo è il budget residuo, tanto più sensibilmente i titolari di diritti fondamentali saranno colpiti dalle restrizioni che in seguito diventeranno sempre più gravose. Questo perché il legislatore sarebbe costituzionalmente costretto a prendere misure che invadono massicciamente le libertà civili dopo il 2030 per poter rispettare il budget residuo degli oneri di emissione che sarebbe allora solo disponibile. In questo “freno totale” dopo il 2030 c’è un inevitabile “effetto preliminare di sconfinamento” (BVerfG) sulle rimanenti possibilità di fare effettivamente uso della libertà protetta dai diritti fondamentali. A causa dell’effetto attualmente largamente irreversibile delle quantità di emissioni una volta autorizzate ed entrate nell’atmosfera terrestre, questo effetto preliminare simile a uno sconfinamento richiede già una giustificazione secondo il diritto costituzionale.
Questo presuppone che (in primo luogo) sia compatibile con le decisioni fondamentali elementari della Legge fondamentale, in particolare l’articolo 20a della Legge fondamentale, e (in secondo luogo) che gli oneri sulla libertà futura non siano sproporzionati.
(1) Compatibilità con l’articolo 20a della Legge fondamentale
Anche se la costituzione tedesca non prevede un diritto fondamentale a un ambiente sano, essa prevede una decisione di valore oggettivo per la protezione dell’ambiente nell’articolo 20a della Legge fondamentale:
“Lo Stato deve anche, nella responsabilità verso le generazioni future, proteggere i fondamenti naturali della vita e degli animali nel quadro dell’ordine costituzionale con la legislazione e, conformemente al diritto e alla giustizia, con il potere esecutivo e l’amministrazione della giustizia.”
Il BVerfG chiarisce che questa norma obbliga anche oggettivamente lo Stato a proteggere il clima, ma non costituisce un diritto soggettivo esigibile. Lo stato non poteva sottrarsi alla sua responsabilità facendo riferimento alle emissioni di gas serra in altri stati. Questo mette fine alla “irresponsabilità organizzata” (Ulrich Beck). È vero che ogni Stato contribuisce solo parzialmente al problema della protezione del clima globale. Ma l’obbligo nazionale di protezione del clima ai sensi dell’articolo 20a della Legge fondamentale non è precluso dal fatto che i problemi del cambiamento climatico non possono essere risolti dalle misure di un solo Stato, ma solo come compito comune di tutti gli Stati. L’esigenza di protezione del clima ha necessariamente una dimensione internazionale. Richiede allo Stato di agire a livello internazionale per proteggere il clima a livello globale e lo obbliga a lavorare per la protezione del clima nel quadro di un coordinamento internazionale. Di conseguenza, l’attuazione delle soluzioni concordate era costituzionalmente richiesta.
L’articolo 20a della Legge fondamentale non era un programma non vincolante, ma una norma giuridica che vincolava il legislatore ed era anche giustiziabile. Questo vale anche per il requisito di protezione del clima in esso contenuto. Ma cosa richiede esattamente l’obbligo di protezione del clima allo Stato?
A questo punto, sorge uno dei principali problemi delle cause sulla protezione del clima: la costituzione specifica la protezione come obiettivo, ma non la sua progettazione in dettaglio. Tuttavia, i tribunali hanno bisogno di uno standard giuridico sufficientemente concreto per poter esaminare se le misure di protezione del clima adottate sono sufficienti secondo il diritto (costituzionale). L’articolo 20a della Legge fondamentale non può fornire direttamente questa norma, ma è comunque destinato a vincolare costituzionalmente il legislatore. La disposizione formulata apertamente dà al legislatore un notevole margine di manovra. È compito e obbligo del legislatore concretizzare la decisione di valore aperta e globalmente formulata dell’articolo 20a della Legge fondamentale. D’altra parte, non è fondamentalmente compito dei tribunali derivare limiti concretamente quantificabili al riscaldamento globale (e quindi quantità di emissioni corrispondenti o obiettivi di riduzione) dall’obiettivo di protezione del clima dell’articolo 20a della Legge fondamentale. Ciononostante, l’esigenza costituzionale di protezione del clima dell’articolo 20a della Legge fondamentale non deve essere lasciata a secco.
In sostanza, il BVerfG risolve il problema facendo riferimento all’obiettivo di protezione del clima dell’Accordo di Parigi, che il legislatore ha reso vincolante nella legge sulla protezione del clima (articolo 1 frase 3 KSG).
Nell’Accordo di Parigi del 2015, le parti hanno concordato l’obiettivo di protezione del clima che “l’aumento della temperatura media della Terra deve essere mantenuto ben al di sotto dei 2°C rispetto ai livelli preindustriali e devono essere fatti sforzi per limitare l’aumento della temperatura a 1,5°C rispetto ai livelli preindustriali” (art. 2). Tuttavia, non si sono impegnati in misure concrete di riduzione. L’accordo non specifica quote di riduzione dei gas a effetto serra o limiti di emissione che dovrebbero essere rispettati per raggiungere l’obiettivo. Invece, l’accordo di Parigi prevede un meccanismo volontario.  Secondo questo meccanismo, è lasciato alle parti stesse di determinare le misure da prendere per raggiungere l’obiettivo di temperatura del trattato.
La legge sulla protezione del clima (Klimaschutzgesetz [KSG]) adotta esplicitamente gli obiettivi dell’accordo di Parigi.  Per il BVerfG, quest’obiettivo di temperatura costituisce la concretizzazione decisiva del mandato di protezione del clima contenuto nell’articolo 20a della Legge fondamentale ai fini dell’esame costituzionale.
La definizione dell’obiettivo di temperatura da sola non fornisce, tuttavia, un metro di giudizio sufficiente per il controllo costituzionale. In effetti, si pone la questione di come i livelli di emissione specificati (riduzione del 55% entro il 2030) possano essere rivisti alla luce dell’obiettivo di temperatura costituzionalmente specificato. Ciò richiede una conversione dell’obiettivo di temperatura in una quantità di emissioni.  La base è l’approccio di budget dell’Intergovernmental Panel on Climate Change (IPCC) e del Consiglio (tedesco) di esperti ambientali.
C’è una relazione approssimativamente lineare tra la quantità totale cumulativa di emissioni antropogeniche di CO2 in tutti i tempi e l’aumento della temperatura globale. Questo permette di determinare il budget globale specifico di CO2 residuo, cioè la quantità massima ancora disponibile se l’obiettivo di temperatura deve essere raggiunto. Da questo, il Consiglio (tedesco) di esperti ambientali ha determinato la quota che è attribuibile alla Germania. Dal 2020, rimarrà un budget nazionale residuo di 6,7 gigatonnellate di CO2. Questa è la quantità che può essere consumata in Germania fino alla neutralità climatica per rispettare gli obiettivi di temperatura. Anche se ci sono notevoli incertezze nei calcoli, essi sono comunque affidabili. Anche lo Hoge Raad olandese e la Corte Suprema irlandese hanno utilizzato l’approccio di budget.
Sulla base di questo standard, il BVerfG è giunto alla conclusione che la legge sulla protezione del clima (§ 3 comma 1 frase 2 e § 4 comma 1 frase 3 KSG in combinazione con l’allegato 2) soddisfa attualmente “ancora” l’obiettivo di limitare il riscaldamento globale a ben meno di 2°C e, se possibile, a 1,5°C, nonostante notevoli dubbi.  Il legislatore non ha superato il suo margine di apprezzamento.
(2) Proporzionalità: giustizia intergenerazionale
Tuttavia, secondo il BVerfG, la legge sulla protezione del clima (§ 3 comma 1 frase 2 e § 4 comma 1 frase 3 KSG) viola il principio della proporzionalità.  Il legislatore avrebbe dovuto distribuire le riduzioni costituzionalmente necessarie delle emissioni di CO2 fino alla neutralità climatica in modo lungimirante nel tempo in modo da non violare i diritti fondamentali. Una generazione non dovrebbe essere autorizzata a consumare grandi parti del budget di CO2 con restrizioni relativamente minori se, allo stesso tempo, un onere di riduzione radicale sarebbe lasciato alle generazioni seguenti e le loro vite sarebbero esposte a perdite di libertà complete.
Poiché il corso degli oneri futuri sulla libertà è già fissato dall’attuale regolamentazione dei livelli di emissione ammissibili, gli effetti sulla libertà futura devono comunque essere proporzionati dalla prospettiva di oggi. In termini pratici, la protezione della libertà futura richiede che la transizione verso la neutralità climatica sia avviata in tempo utile. In tutti i settori della vita – come la produzione, i servizi, le infrastrutture, l’amministrazione, la cultura e il consumo – devono iniziare fin dall’inizio gli sviluppi che permettono di esercitare la libertà fondamentale in modo significativo nel futuro. In altre parole, le specifiche trasparenti per le possibilità di emissioni rimanenti e i requisiti di riduzione dopo il 2030 devono essere formulate il più presto possibile. Solo questo fornirebbe l’orientamento fondamentale e la certezza per l’indispensabile sviluppo e pianificazione di tecnologie e pratiche corrispondenti. A questo scopo, è necessaria una pianificazione oltre il 2030, per esempio fino al 2050, l’anno della neutralità climatica desiderata.
La decisione del BVerfG si basa sull’idea fondamentale della giustizia intergenerazionale, cioè l’equa distribuzione degli oneri tra le generazioni. La BVerfG ha così trovato una risposta convincente al problema intertemporale del cambiamento climatico. A ben guardare, non solo ha criticato la mancanza di regolamenti per il periodo dopo il 2030, ma ha anche indirettamente qualificato i regolamenti fino al 2030 come inadeguati. Infatti, se il legislatore vuole rendere giustizia a un’equa distribuzione dell’onere tra le generazioni, non può limitarsi a regolamentazioni supplementari per il periodo successivo al 2030, ma deve soprattutto intensificare gli sforzi per ridurre le emissioni entro il 2030, al fine di alleggerire l’onere sulla prossima generazione.

VII. Corti come salvatori del mondo? Sul significato delle sentenze sul clima
I tribunali non sono salvatori del mondo quando si tratta di protezione del clima. Ma possono essere un impulso importante e un catalizzatore per avviare cambiamenti necessari e attesi.  Le sentenze sulla protezione del clima non rompono la separazione dei poteri, ma ne sono un’espressione. Non minano il dialogo democratico, ma proteggono i diritti delle minoranze o dei segmenti di popolazione non asserviti, come definiti in astratto dalla costituzione o dal legislatore ordinario. Le sentenze sul cambiamento climatico non riguardano la formulazione giudiziaria di piani o misure per affrontare il cambiamento climatico, ma l’obbligo dei decisori responsabili di progettare tali piani o misure con sufficiente efficacia. Rimane quindi il compito dei legislatori e del governo in una democrazia di identificare e adottare le misure necessarie per ridurre i gas a effetto serra. Questo è stato rispettato anche dal BVerfG.
Tuttavia, c’è un parziale spostamento di responsabilità. La sentenza della BVerfG libera i politici dal dover giustificare le loro azioni all’elettorato di fronte a periodi legislativi brevi e dalla pressione dei gruppi di interesse e dei lobbisti. La responsabilità di misure di protezione del clima più severe è stata assunta da giudici indipendenti che non devono essere rieletti. Non è quindi sorprendente che anche i politici che erano responsabili della legge sulla protezione del clima abbiano accolto e lodato la sentenza.
13 giorni dopo la sentenza del BVerfG, il governo federale tedesco ha presentato un progetto per una legge più dura sulla protezione del clima. Entro il 2030, le emissioni di CO2 devono essere ridotte del 65% rispetto al 1990 (in precedenza: 55%). Entro il 2040, saranno già stati ridotti dell’88% rispetto all’anno di confronto. La Germania deve essere neutrale per il clima entro il 2045 (prima: entro il 2050). La legge deve ancora essere discussa nel Bundestag e nel Bundesrat. Speriamo che l’implementazione effettiva sia all’altezza degli ambiziosi obiettivi.

Dott. Holger Böhmann, giudice della Corte amministrativa federale e Vicepresidente dell’Associazione dei giudici amministrativi europei (AEAJ)

Contributo introduttivo

Caro signor Presidente De Zotti,
Signore e signori,
Cari colleghi,

Non è solo un onore ma anche un piacere per me poter dire oggi alcune parole introduttive in occasione della riunione virtuale dell’Associazione dei giudici amministrativi tedeschi, italiani e francesi. Questo non solo in qualità di vicepresidente dell’Associazione dei giudici amministrativi europei, dal cui consiglio e dai cui membri – nella misura in cui non siano già membri di entrambe le associazioni – porgo i miei migliori saluti e auguri, ma anche per l’orientamento e le preoccupazioni comuni delle nostre associazioni sorelle.
Il tema dell’evento di oggi, il giudice amministrativo nel cambiamento climatico e nella transizione ambientale, rappresenta proprio una preoccupazione comune. L’ambiente è stato a lungo una questione europea. Certo, non era ancora così quando le Comunità sono state fondate negli anni ’50. La nascita di una politica ambientale coerente della CEE avvenne alla conferenza dei capi di stato e di governo della CEE a Parigi nel 1972. Nel 1986, l’Atto unico europeo ha introdotto un titolo ambientale separato nel trattato, e il trattato di Lisbona ha dato particolare importanza alla protezione del clima. Oggi, i regolamenti si trovano negli articoli 191-193 del TFUE. La protezione dell’ambiente come obiettivo europeo è sancita dagli articoli 11 e 13 del TFUE, e l’articolo 37 della Carta dei diritti fondamentali sancisce un diritto fondamentale alla protezione dell’ambiente. I suoi elementi essenziali sono descritti nell’articolo 191 (2) del TFUE come segue: Precauzione e prevenzione, cioè il principio di precauzione, per lo sviluppo sostenibile dell’ambiente, il principio di origine, cioè la lotta contro il danno ambientale alla fonte, e il principio “chi inquina paga” come principio di assunzione dei costi.
Le controversie ambientali sono in gran parte di competenza dei tribunali amministrativi e sono anche – oltre ai riferimenti europei appena descritti – quindi importanti per le nostre due associazioni. L’unificazione del diritto ambientale attraverso il diritto dell’Unione ha in parte portato a notevoli cambiamenti per il lavoro dei tribunali nazionali.  In un certo senso, è stato doloroso allontanarsi dal principio del coinvolgimento giuridico soggettivo nei procedimenti amministrativi tedeschi verso un diritto di azione per le associazioni, come introdotto dalla Convenzione di Aarhus. Questa è stata anche una sfida particolare per i legislatori nazionali, che a volte hanno avuto bisogno di diversi “tentativi” per attuare la Convenzione in conformità con il diritto dell’Unione. Come parola chiave vorrei citare la legge tedesca sui ricorsi ambientali.
La fine del percorso che il diritto ambientale deve seguire per una protezione efficace e completa del clima e delle specie non è in vista, ma almeno a medio termine è segnato dagli obiettivi climatici dell’Accordo sul clima di Parigi. La recente decisione della Corte costituzionale federale tedesca del 29 aprile 2021 sulla legge sulla protezione del clima ha mostrato quali sfide – anche e soprattutto giuridiche – esistono in questo contesto. Dopo che il legislatore costituzionale tedesco ha ancorato la protezione dell’ambiente nell’articolo 20a della Legge Fondamentale nel 1994 con la clausola che la protezione deve avvenire “in responsabilità per le generazioni future”, si è aggiunta una nuova categoria giuridica che occuperà anche noi giudici amministrativi in futuro: Parola chiave: giustizia generazionale.

La Corte costituzionale federale non vede in armonia con questo il fatto che il budget per il risparmio di CO2 sia spostato in un futuro incerto e che le misure e le restrizioni che vanno di pari passo si ripercuotano solo in modo significativo sulle generazioni future. In Germania, c’è già un acceso dibattito sul fatto che la giustizia intergenerazionale possa giustificare anche misure che limitano i diritti fondamentali in altre aree ambientali come la protezione delle specie. Dovremo rinunciare in futuro a grandi parti dei nostri campi perché devono essere rinaturalizzati per combattere la mortalità degli insetti, in modo che le specie estinte siano conservate per le generazioni future?
Sono domande scottanti che ci tengono sulle spine in tutta Europa, se non in tutto il mondo. Sono una ragione sufficiente perché un evento dei giudici amministrativi europei sia dedicato a loro. I miei ringraziamenti per l’organizzazione di un tale evento vanno a VERDIF e gli auguro ogni successo.