SOMMARIO: 1.- Introduzione: ratioe contenuto della norma; 2.- I motivi e i termini dell’autotutela in relazione all’emergenza; 3.- Conclusioni.
 
 
1.- Introduzione: ratio e contenuto della norma
 
 La norma persegue tre scopi dichiarati: mira a garantire la “massima semplificazione, l’accelerazione dei procedimenti amministrativi e la rimozione di ogni ostacolo burocratico nella vita dei cittadini e delle imprese”. E’ dunque una norma di semplificazione e di liberalizzazione [1]. Ed è una norma speciale: si applica ai casi sorti “in relazione all’emergenza” e termina il 31 dicembre 2020. 
Nel primo comma, la norma regola l’autotutela in emergenza. Precisamente, il potere dell’amministrazione di annullare e di revocare i benefici concessi in emergenza. In particolare, nel primo comma, lettere b), c) e d), la disposizione introduce tre nuove norme:  
“b) i provvedimenti amministrativi illegittimi ai sensi dell’art. 21-octies della legge 7 agosto 1990, n. 241, adottati in relazione all’emergenza Covid-19, possono essere annullati d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro il termine di tre mesi, in deroga all’art. 21-nonies comma 1 della legge 7 agosto 1990, n. 241&; 
c) qualora l’attivita’ in relazione all’emergenza Covid-19 sia iniziata sulla base di una segnalazione certificata di cui agli artt. 19 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, il termine per l’adozione dei provvedimenti previsti dal comma 4 del medesimo art. 19 e’ di tre mesi e decorre dalla scadenza del termine per l’adozione dei provvedimenti di cui al comma 3 del medesimo articolo 19; 
d) per i procedimenti di cui alla lettera a) l’applicazione dell’articolo 21-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241 e’ ammessa solo per eccezionali ragioni di interesse pubblico sopravvenute”. 
Come si vede, la norma semplifica l’autotutela abbreviando i termini e limitando la revoca a eccezionali ragioni. In questo, il testo della norma risponde alla sua ratio. Tuttavia, la norma pone un serio problema, che si riassume in due questioni. Cosa succede se l’amministrazione si riprende i benefici superando il termine e andando oltre i tre mesi? 
Per quali ragioni l’amministrazione può riprendersi i benefici? 
Si tratta di chiarire la natura giuridica dei termini e dei motivi dell’autotutela in emergenza. Sotto questo aspetto la norma potrebbe far sorgere un paio di ambiguità interpretative, che val la pena di studiare e di tentare di dissolvere. 
Infine, diversa questione è quella che pone il secondo comma dell’art. 264. Inserisce una nuova norma, aggiungendo un comma 1 bis all’art. 75 del D.P.R. n. 445 del 2000. Prevede che i benefici economici che vengano a fondarsi su dichiarazioni mendaci siano eliminati con una “revoca” e con l’interdizione da altri benefici[2]. 
Questa del secondo comma è un’autotutela diversa, come segnalato da Maria Alessandra Sandulli in più occasioni e su altre pagine[3]. La sua peculiarità sarà solo sfiorata, nelle conclusioni. Mentre questo studio assumerà a suo oggetto particolare l’autotutela del primo comma, ovvero l’annullamento d’ufficio e la revoca adottati in emergenza e con disciplina semplificata. 
 
 
2.- I motivi e i termini dell’autotutela in relazione all’emergenza
 
Nel primo comma, lettera b), la norma semplifica l’autotutela, in due aspetti. 
Primo. La norma stabilisce un termine di tre mesi per l’annullamento d’ufficio. Il che significa che il termine per annullare non è più il termine di diciotto mesi della legge generale (art. 21nonies della legge 7 agosto 1990 n. 241). Così, se normalmente l’amministrazione poteva annullare in un tempo “ragionevolmente” indefinito e comunque non oltre “diciotto mesi”, ora, in emergenza, l’amministrazione ha solo tre mesi per annullare. Questo dissolve l’incertezza e abbrevia i tempi.  
In via di interpretazione, aggiungiamo un secondo punto: il termine deve essere di “soli” tre mesi; è un termine insuperabile e perentorio. Bisogna pensare che abbia natura di decadenza[4]. E bisogna vederla così, altrimenti la ratiodichiarata della norma, semplificare e liberalizzare in emergenza, non avrebbe senso. Si perderebbe il risultato utile. Dunque, superati i tre mesi, l’Amministrazione non può più annullare d’ufficio i benefici concessi in emergenza.
Questa lettura del testo della norma trova conferma nel suo contesto, alla luce della sua collocazione e del principio sottinteso: la certezza del diritto e soprattutto la “liberalizzazione”.  La parola “liberalizzazione” figura nella rubrica e si desume anche dal testo: “rimuovere gli ostacoli alla vita dei cittadini”; poi, sistematicamente, emerge dall’ultimo comma: si legge che la disposizione esprime i “livelli delle prestazioni essenziali dell’art. 117, secondo comma, lett. m) Cost.”. Questo vuol dire che si configura quella situazione giuridica che è tipica della liberalizzazione: siamo in presenza di diritti soggettivi. Dunque, sul piano delle situazioni giuridiche soggettive, dopo la scadenza dei tre mesi, il potere amministrativo si estingue e al suo posto ci sono libertà e diritti dei cittadini. In questo caso, il diritto a stabilizzare il beneficio concesso, il diritto a fidarsi, il diritto a non restituire. 
E’ una grande novità e ha precise conseguenze giuridiche. Vuol dire che i termini di esercizio del potere, che sovente, per tradizione, la giurisprudenza considera come ordinatori, ora devono considerarsi perentori. Questo vuol dire che cade il tradizionale principio d’inesauribilità del potere[5]. L’emergenza vuole altro: scaduto quel termine, il cittadino è in una situazione giuridica di autonomia e di libertà[6].  
Un simile ragionamento vale anche per la successiva lettera c) e per la Scia. Anche qui la norma fissa un termine di tre mesi per adottare i provvedimenti che inibiscono l’attività privata (per richiamo, quelli previsti nell’art. 19 della legge n. 241 del 1990). Anche qui si può dire che dopo i tre mesi i provvedimenti che paralizzano l’attività privata non sono più adottabili e sono invalidi. Anche in questo caso dobbiamo pensare che il termine sia perentorio e che estingua il potere; viceversa, si consolida il diritto soggettivo a mantenere l’attività, i benefici e i rapporti che ne sorgano. Tant’é che siamo in materia di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 133 del codice del processo amministrativo).
Infine, la norma si occupa della revoca, nella lettera d). La revoca è ammessa “solo per eccezionali ragioni”. Emerge qui una differenza: nella legge generale, la revoca è ammessa per un interesse pubblico sopravvenuto (art. 21 quinquiesdella legge n. 241 del 1990), mentre in emergenza l’interesse deve essere eccezionale. “Eccezionale”, in emergenza, significa che l’interesse deve sorgere dai fatti dell’emergenza e che dev’essere particolarmente importante, imprevedibile e particolarmente pressante. Viceversa, questo significa che non si ammette la revoca per interessi pubblici che siano ordinari, ovvero che possano essere soddisfatti con mezzi normali e prevedibili. 
Tutto questo discorso sulla natura dell’interesse pubblico nella revoca potrebbe aprirne uno un po’ più ampio. Quale interesse pubblico giustifica l’annullamento d’ufficio in emergenza? 
La norma non ne parla e testualmente le “eccezionali” ragioni sono richieste solo per la revoca. Questo può far pensare che l’interesse pubblico all’annullamento sia non eccezionale ma normale. Tuttavia, per la lettera b), i benefici e quindi gli atti da annullare sono “in relazione all’emergenza” e dunque potrebbero anch’essi considerarsi presi in emergenza, ovvero eccezionali. 
Qui bisogna distinguere. Si può pensare che interesse “eccezionale” alla revoca significhi interesse talmente forte da essere necessitato, sì da non ammettere scelte diverse. Invece, l’interesse all’annullamento, “in relazione all’emergenza”, è un interesse pubblico meno forte, che nasce dai fatti dell’emergenza, ma che è sopravvenuto; quindi, è un interesse pubblico imprevedibile ma non insuperabile; e potrebbe anche ammettere scelte diverse e alternative. Tant’è che questo interesse si cala nell’annullamento d’ufficio e quindi non costituisce l’effetto di annullamento ma vi si aggiunge; e, a differenza della revoca, si aggiunge a motivi che sono di legittimità e non di merito; al contrario, l’interesse eccezionale alla revoca è sempre di opportunità e non si aggiunge: è la ragione della revoca, è la revoca stessa. Rispecchia una logica di massimizzazione dell’interesse pubblico[7].
Questa distinzione sembra utile per orientare l’interpretazione. Serve per valutare la differenza di validità che corre tra motivi della revoca e motivi dell’annullamento, spesso misti e confusi; ma soprattutto serve per valutare l’impatto sui diritti e sui benefici economici dei cittadini in emergenza, ai fini del risarcimento del danno, quando si impugni il provvedimento e se ne valutino gli effetti, non solo in termini di legittimità ma anche di lesione di diritti a contenuto economico. 
In conclusione, l’interpretazione della norma porta a definire l’interesse al recupero in emergenza: interesse eccezionale nella revoca, interesse semplicemente sopravvenuto nell’annullamento d’ufficio. Il tutto è provvisorio: difatti secondo il primo comma, questa disciplina è “in relazione all’emergenza” e vale sino al 31 dicembre 2020.  
Sotto questo aspetto, come si accennava nelle premesse, considerando il sistema generale, si presenta il diverso problema dell’autotutela nel caso di benefici concessi sulla base di un falso. In questo caso, il secondo comma dell’art. 264 appronta un’altra ipotesi: quella di un beneficio che si fondi su false dichiarazioni rese nella domanda, ai sensi del D.P.R. n. 445 del 2000. Precisamente, il secondo comma dell’art. 264 aggiunge all’articolo 75 del D.P.R. n. 445 del 2000 il seguente comma: “1-bis. La dichiarazione mendace comporta, altresi’, la revoca degli eventuali benefici gia’ erogati nonche’ il divieto di accesso a contributi, finanziamenti e agevolazioni per un periodo di 2 anni decorrenti da quando l’amministrazione ha adottato l’atto di decadenza”. 
Dunque, nel testo figurano una “revoca” e una interdizione, causate da un falso. Le peculiarità sono notevoli e sono state messe in chiaro da Maria Alessandra Sandulli. Solo un cenno alle conseguenze, per dare la dimensione del problema, nei termini in cui la questione è stata sollevata[8]. Anzitutto, nel controllo postumo della dichiarazione sostitutiva, l’amministrazione rischia di fare confusione, tra errore di fatto e dichiarazione mendace. Inoltre, questa autotutela è sui generis: non è una vera “revoca”, fondata su motivi di opportunità, ma è data per un falso; ed è senza limiti di tempo e senza condanna penale. Dunque nasconde una sanzione implicita e un annullamento d’ufficio. Questa assimilazione, sul piano delle norme, potrebbe implicare un problema di concorso di norme, di successione nel tempo o di coordinamento, nel gioco di relazioni che si viene a creare tra il primo comma dell’art. 264, il secondo comma, il testo che ne risulta nell’art. 75 comma 1 bis del D.P.R. n. 445 del 2000, e infine l’art. 21 nonies della legge n. 241 del 1990 [9]. 
E’ un problema su cui non si può entrare in questa sede, ma che dà adito a brevi conclusioni.
 
 
3.- Conclusioni: emergenza, autonomia e responsabilità, nel futuro.

 Le considerazioni appena rese sul testo della norma possono suggerirne una prima interpretazione, che lascia trasparire l’autotutela come potere semplificato, esercitato in emergenza. Ne viene fuori un’autotutela dell’emergenza. Considerandone il fondamento, le considerazioni si fanno discorso e suggeriscono un interrogativo più ampio. Nei benefici concessi e poi ripresi, nei rapporti tra cittadino e amministrazione, che significato ha l’emergenza e a cosa prelude? 
Il meno che si possa dire è che la norma dell’art. 264, primo comma, non è solo una norma di semplificazione. L’autotutela ne esce fuori non solo semplificata, ma diversa: l’emergenza ha finito per creare una certa liberalizzazione e una certa responsabilità. Difatti, si è visto che una volta che è scaduto il termine breve per esercitare l’autotutela, se ne estingue la possibilità di esercizio e l’amministrazione perde il potere; ma di questa perdita sia chiaro il sottinteso: l’amministrazione perde il potere non perché trascorre un certo termine nel tempo, ma perché in quel tempo la capacità giuridica dei soggetti in gioco cambia, nel senso che trascorre dal potere amministrativo alla libertà individuale. L’emergenza libera il cittadino dall’amministrazione, in un senso preciso. Nel senso che trasforma la capacità giuridica dei soggetti: diminuisce la capacità giuridica dell’amministrazione ma aumenta la capacità giuridica del cittadino, facendone un soggetto più responsabile, forse più maturo. Non si dà autonomia senza responsabilità. E’ il risultato dell’emergenza ed è il risultato d’una certa autorità, intesa come accrescimento della capacità giuridica, del cittadino verso l’amministrazione. E’ l’emergenza presa sul serio e nel momento, si direbbe, dell’emancipazione. In questo senso si potrebbe dire che l’emergenza è riuscita a dare alla libertà individuale il risultato che la normalità non dava e all’amministrazione la responsabilità che le mancava. Proprio quest’ultimo aspetto della capacità dell’amministrazione proietta l’interrogativo sul futuro e sulla normalità, del cittadino e dell’amministrazione, nel rispettivo darsi di soggetti responsabili. L’emergenza li ha cambiati e forse non sono più gli stessi. Il che si vede in pieno nel problema avvertito da Maria Alessandra Sandulli: nella possibilità che l’individuo ha di rendere autodichiarazioni che sostituiscono l’amministrazione e, viceversa, nella possibilità che l’amministrazione ha di revocare i benefici fondati su dichiarazioni che l’amministrazione stessa considera mendaci, da sola, senza bisogno del giudice penale. Alla base, c’è, ovviamente, un problema di accrescimento, della responsabilità e dell’autonomia, dell’individuo e della pubblica amministrazione. E’ uno dei grandi problemi del nostro tempo e il passare tragico dell’emergenza lo consegna al sistema: a un sistema che a regime non sa essere normale, perché forse non è più lo stesso. 
 

Sommario: 1. Le ragioni del difficile momento del turismo: breve premessa; 2. La vicenda Thomas Cook a cavallo tra due secoli; 3. Le aspettative (deluse?) dal Fondo Nazionale di Garanzia; 4. Gli strumenti di garanzia dopo le modifiche al Codice del Turismo; 5. Il Parlamento europeo promuove il turismo: sfide e strategie; 6. La legislazione emergenziale sul turismo alla prova del Covid-19; 7. La ripartenza del turismo: il rilancio post-emergenza e la compatibilità degli interventi dello Stato; 8. Qualche spunto di riflessione
 
1. Le ragioni del difficile momento del turismo: breve premessa

Il comparto del turismo, in poco meno di sei mesi, è stato letteralmente travolto da ben due eventi “catastrofici” che, pur se di natura e portata diversi, si sono abbattuti su di esso come una inesorabile scure, mettendo in luce una serie di problematiche da affrontare non solo a livello normativo ma anche a livello pratico, attraverso azioni mirate ad aiutare un settore che, fino a poco prima del mese di gennaio 2020, rappresentava uno dei motori trainanti dell’economia nazionale ed internazionale e che solo nel nostro Paese ha contribuito al PIL con l’elevatissima percentuale dell’11,8%, avendo un impatto sull’occupazione pari al 12,8%.
I due eventi in questione sono il fallimento Thomas Cook, verificatosi verso la fine del 2019, e la pandemia determinata dal contagio da Coronavirus, scoppiata all’inizio del 2020.
Entrambi inducono ad alcune necessarie riflessioni sulle difficoltà che incontra il settore del turismo e che, inevitabilmente, sono emerse al verificarsi di situazioni impreviste (ed imprevedibili, come nel caso della pandemia) evidenziando non solo le lacune, ma anche l’inadeguatezza di alcune norme in particolare che mettono a rischio un sistema apparentemente definito in maniera puntuale ma che, invece, data anche la sua trasversalità – estendendosi a molteplici settori e fattori, produttivi e naturali – evidentemente non si riesce a disciplinare e tutelare in maniera completa ed esaustiva.
Infatti, non si era ancora finito di “contare” i danni conseguenti al fallimento del Thomas Cook Group quando una vera e propria catastrofe – la pandemia di Covid-19 – si è abbattuta sul nostro come su tutti gli altri Paesi, determinando una crisi economica (oltre che sanitaria) senza precedenti per l’economia del turismo. Per far fronte alle conseguenze di questa emergenza, tutti gli Stati sono stati e saranno chiamati a fornire aiuti al comparto turistico indirizzati non solo alle persone (intendendosi per tali i viaggiatori e gli operatori turistici), ma anche alle imprese che, in questo settore, sono prevalentemente piccole e medie imprese (PMI). Tali aiuti dovranno essere compatibili con quanto previsto a livello comunitario e dovranno sostanziarsi in misure finalizzate a mitigare l’impatto economico della crisi e a sostenere la ripresa dell’economia turistica, attraverso meccanismi di coordinamento finalizzati ad orientare meglio le risposte e a migliorare le strategie.
Nelle pagine che seguono, dunque, si faranno alcune riflessioni sul grave momento che, da circa nove mesi a questa parte, il turismo sta vivendo, ripercorrendo, da un lato, la vicenda del fallimento di Thomas Cook, con le criticità che sono emerse a proposito della disciplina in tema di garanzie per i casi di insolvenza e fallimento degli operatori turistici, e derivanti dal fatto che, nel nostro ordinamento, il sistema di polizze per annullamento non è obbligatorio; e, dall’altro – anche alla luce di quanto evidenziato dal Parlamento europeo nella Risoluzione dell’ottobre 2019 – analizzando la questione della necessità degli aiuti per affrontare la crisi determinata dalla pandemia e della loro compatibilità con la disciplina comunitaria contenuta nell’art.107 TFUE e come, e se, questi aiuti saranno sufficienti a consentire una nuova partenza dopo una così totalizzante interruzione delle attività.
 
2. La vicenda Thomas Cook a cavallo tra due secoli

Nel mese di settembre 2019 il Thomas Cook Group – operatore turistico britannico fondato nel giugno 2007[1] – ha cessato le negoziazioni ed ha presentato istanza di liquidazione giudiziale[2].
Le conseguenze successive al verificarsi di tale situazione sono state non solo relative alla perdita di numerosi posti di lavoro in tutta la filiera del turismo organizzato (dal momento che la Thomas Cook Group impiegava uno staff di risorse umane di decine di migliaia di persone sparse in ben sedici Paesi), ma anche, ovviamente, relative al recupero delle somme versate per acquistare prodotti turistici da parte dei clienti/viaggiatori. Rispetto a tale ultimo profilo in particolare, se si limita il discorso anche solo al nostro Paese, si è stimato che almeno il 10,3 per cento delle aziende turistiche ha ospitato o si apprestava ad ospitare clienti che avevano prenotato tramite la Thomas Cook nel corso del 2019. In ragione di queste valutazioni, l’associazione di categoria maggiormente rappresentativa degli interessi delle imprese alberghiere in Italia (Federalberghi[3]) e le altre organizzazioni aderenti al sistema Confcommercio hanno, da subito, elaborato un sistema di proposte da fare al Governo per riuscire, se non a bloccare, quanto meno ad arginare o attenuare l’impatto diretto di tale fallimento su quello di molte aziende italiane, con contraccolpi inevitabili per l’occupazione e per tutto l’indotto del settore turistico.
Insomma, si è trattato di un tracollo senza precedenti, soprattutto in considerazione del fatto che Thomas Cook era una vera e propria istituzione nel settore turistico, in cui vantava una esperienza di ben 178 anni.
Infatti, essa è stata la “prima” vera Agenzia di Viaggi[4] e ha sempre svolto, per quasi due secoli, un’attività a metà strada tra quella di un’Agenzia di Viaggi e quella di un Tour operator[5]. È stata la prima ad avere realizzato i cd. “pacchetti vacanza[6]“, organizzando escursioni a pagamento grazie all’utilizzo delle ferrovie e dei canali che, da quel momento, sono serviti anche per trasportare gli uomini così come già si faceva con le merci. In pratica, sfruttando le potenzialità insite nella rivoluzione dei trasporti e nell’abbreviazione dello spazio e del tempo, la Thomas Cook non solo è riuscita ad attribuire allo spostamento un fascino ed un interesse nuovi, ma è anche riuscita a creare gradualmente una vera e propria rete, nella quale ha integrato gli alberghi, il cui numero, in breve tempo, è aumentato notevolmente[7]. Nel 2007 è diventata un Gruppo – costituito da una rete di società controllate sparse in tutto il mondo[8] – cha ha operato sia come tour operator[9] che come compagnia aerea[10], e che ha, inoltre, posseduto una catena alberghiera[11] ed una nutrita flotta. Tra i suoi prodotti si annoveravano compagnie aeree charter, pacchetti vacanze, compagnie di crociera, hotel e resort; tra i suoi servizi, voli ed alberghi.
Data l’immagine di solidità ormai ampiamente consolidatasi dopo quasi due secoli di vita e di storia nel settore turistico, è sembrato impossibile che un colosso del genere potesse chiudere la propria attività[12]; ma, al di là delle riflessioni che sono state fatte nell’immediato e che, comunque, hanno un fondamento[13], le ragioni del tracollo, purtroppo, sono più profonde ed attengono, inesorabilmente, alle ben note difficoltà che tutti, o quasi, gli operatori turistici incontrano ormai da tempo, operando in un settore in cui c’è una concorrenza che, spesso, risulta difficile affrontare. Tali difficoltà accomunano tutti gli operatori del mercato, sia quelli piccoli e medi che i colossi come il Gruppo Thomas Cook, che ha dimostrato di non essere stato capace in maniera adeguata di rendere attuale il suo modello di business[14], superato non solo da quello di alcune compagnie low cost[15] ma anche dal successo delle OTA (o OLTA)[16], ovvero dei portali turistici che rappresentano l’offerta in termini di ospitalità, proponendo strutture ricettive con l’effettiva disponibilità e tariffe aggiornate, e che sono divenute una piattaforma particolarmente affidabile per i viaggiatori che, anche in ragione della immediatezza del servizio, le prediligono.
Va evidenziato che l’eclatante episodio del fallimento di Thomas Cook si è verificato a stretto giro rispetto ad un altro grande e recente fallimento tra i colossi del settore turistico, e cioè quello di Valtur che, nel 2018, ha dovuto annunciare la liquidazione e chiedere di essere ammesso al concordato prenotativo (o richiesta di concordato preventivo con prenotazione) per affrontare la situazione di insolvenza nella quale era venuto a trovarsi[17].
“Crolli” così inaspettati ed importanti come quello di Thomas Cook e di Valtur evidenziano quanto il settore del turismo, pur costituendo una leva per l’economica nazionale ed internazionale, sia, purtroppo, esposto a difficoltà conseguenti ai profondi cambiamenti ed all’evoluzione delle logiche che caratterizzano il suo mercato in cui, ormai, primeggia l’offerta on line, grazie alla quale è possibile viaggiare acquistando servizi turistici direttamente presso i fornitori degli stessi e, dunque, senza necessariamente avvalersi dell’attività di intermediari.
Anche i contratti turistici, infatti, oggi possono essere stipulati in via telematica, mediante il sistema del cd. “point and click[18]“, che rappresenta una delle modalità maggiormente utilizzate nella prassi del commercio elettronico per la conclusione dei contratti on line, attraverso la quale l’acquirente, puntando il mouse sul bottoncino col “carrello”, esprime la sua volontà di concludere il contratto di acquisto. Così facendo, con estrema semplicità e rapidità, anche un contratto turistico si conclude ed è efficace a seguito dell’incontro virtuale della volontà dei due contraenti – il cliente/viaggiatore e l’Agenzia di Viaggi – perchè il click del puntamento del mouse sul tasto virtuale di accettazione vale come consenso rispetto alle clausole negoziali che, ovviamente, il venditore (l’agenzia di Viaggi) deve rendere note all’acquirente (viaggiatore) insieme alle condizioni generali di contratto.
Proprio per arginare gli effetti della cd. “era digitale” e per superare le più evidenti lacune contenute nella disciplina in vigore dal 1990 – che, ovviamente, non aveva potuto prevedere una così ampia evoluzione del mercato e che, quindi, non è stata più in grado di fornire ad esso una adeguata tutela – il Legislatore comunitario, anche al fine di garantire l’uniformità del mercato interno dell’Unione Europea, ha emanato la Direttiva UE 2015/2302[19], relativa ai pacchetti turistici ed ai servizi turistici collegati, grazie alla quale ha introdotto un livello di tutela maggiore al mercato complessivamente considerato – e cioè sia per gli operatori che per i fruitori del settore – disciplinando in maniera più armonica la materia e soffermandosi puntualmente su aspetti che precedentemente o non avevano avuto alcun tipo di tutela (come, ad esempio, il sistema sanzionatorio) o avevano ingenerato confusione nell’interpretazione delle norme (come, ad esempio, il profilo della responsabilità dell’organizzatore e del venditore).
Tale Direttiva è stata recepita in Italia attraverso il D. Lgs. 62/2018 che ha disciplinato il profilo dell’insolvenza e del fallimento degli operatori turistici nel modificato Codice del Turismo al nuovo art. 47, il quale, al comma 2, prevede che i contratti di organizzazione di pacchetto turistico «sono assistiti da polizze assicurative o garanzie bancarie che (&) nei casi di insolvenza o fallimento dell’organizzatore o del venditore garantiscono, senza ritardo su richiesta del viaggiatore, il rimborso del prezzo versato per l’acquisto del pacchetto e il rientro immediato del viaggiatore».
L’introduzione di tale norma non ha impedito, però, che emergessero alcune criticità (oltre alle incertezze degli operatori turistici ad adeguarsi alla disciplina vigente e alla notevole confusione circa le modalità da seguire) che ancora si registrano nel nostro ordinamento in tema di garanzia e tutela per i casi di insolvenza e fallimento e sulle quali si è inevitabilmente discusso anche a seguito del fallimento di Thomas Cook, caso che, in particolare, ha consentito che si evidenziasse la differenza tra la normativa inglese e quella europea (contenuta nella Direttiva UE 2015/2302) – e, dunque, quella italiana – in materia. Infatti, mentre in quella europea è previsto un sistema di garanzia esclusivamente privato, essendo demandato in capo ai singoli operatori del settore l’obbligo di stipulare assicurazioni ad hoc, senza alcuna partecipazione statale[20], nella normativa inglese, invece, è previsto anche l’intervento pubblico[21], tanto è vero che per le somme da rimborsare ai clienti nel caso di Thomas Cook si è fatto ricorso ad un fondo di garanzia britannico – il sistema ATOL[22] – specificamente istituito per proteggere i consumatori dai fallimenti e che, oltre ad essere finanziato dalle società del settore turistico ed essere sovvenzionato dagli stessi viaggiatori con una piccola sovrattassa[23] su ogni prenotazione, è amministrato dalla Civil Aviation Authority britannica[24] che è, appunto, un ente di diritto pubblico. Questo fondo consiste in una licenza grazie alla quale gli organizzatori di viaggi aerei possono proteggere gli utenti dalla perdita di denaro o dalla possibilità di rimanere bloccati a terra all’estero nei casi di cessazione dell’attività da parte delle società aeree per fallimento o per assoggettamento a procedura di amministrazione straordinaria; inoltre, esso copre tutte le auto ed i voli prenotati congiuntamente in modo da consentire ai clienti la possibilità di completare il viaggio, se già iniziato, o di rimborsarlo, se, invece, non è ancora iniziato.
Si tratta di una solida forma di tutela e garanzia, ed è per questo che molte compagnie aeree sottoscrivono una protezione dall’insolvenza nell’ambito del programma ATOL.
Nel caso di Thomas Cook, però, c’è stato un limite a tali rimborsi, in quanto essi sono stati previsti solo per i voli provenienti e diretti dalla Gran Bretagna e per i pacchetti turistici completi, restando, dunque, esclusi gli acquisti “separati” di biglietti aerei e di alberghi (i cd. singoli servizi turistici) che hanno potuto essere rimborsati solo grazie alle assicurazioni private che coprono i pacchetti turistici delle agenzie di viaggi dai rischi di fallimento dei tour operator.
Specificamente nella normativa italiana, invece, la gestione dei casi di insolvenza e di fallimento è affidata, come si vedrà nei paragrafi che seguono, ad un sistema di assicurazioni private dal 2015, anno in cui è stato definitivamente abolito il Fondo Nazionale di Garanzia istituito nel 1995.
 
3. Le aspettative (deluse?) dal Fondo Nazionale di Garanzia

Da quando c’è stato il boom dei viaggi organizzati “tutto compreso” – vale a dire dei pacchetti turistici – hanno cominciato a manifestarsi con maggiore frequenza casi di inadempienza da parte di tour operator insolventi che hanno messo i turisti nella impossibilità di partire per la propria vacanza o di non riuscire a rientrare nel corso di viaggi all’estero, con conseguenti contenziosi e con la necessità, spesso, di dovere fare ricorso ad interventi diplomatici per essere rimpatriati. Al fine di predisporre, per il turista, una garanzia ulteriore rispetto a quella derivante dalle polizze assicurative dirette a fronteggiare situazioni di emergenza durante un viaggio o una vacanza, il nostro Legislatore – tramite il D.Lgs. 111/95[25], di attuazione della Direttiva 90/314/CEE – aveva istituto il “Fondo Nazionale di Garanzia” presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri – Dipartimento per lo sviluppo e la competitività del turismo, diretto specificamente ad intervenire in casi di insolvenza e di fallimento dell’operatore turistico, ossia per quegli eventi privi di copertura assicurativa. Grazie ad esso si garantivano al viaggiatore il rimborso del prezzo versato per il pacchetto turistico e la possibilità di essere rimpatriato in ipotesi di viaggi all’estero, fornendogli anche un’immediata disponibilità economica in caso di rientro forzato da paesi extracomunitari in occasione di emergenze imputabili o meno all’organizzatore[26].
La disciplina è stata successivamente integrata, nel 1999, dalle disposizioni del “Regolamento recante norme per la gestione ed il funzionamento del Fondo nazionale di garanzia per il consumatore di pacchetto turistico[27]” che ne ha fissato le modalità operative, anche se con estremo ritardo rispetto a quanto richiesto dalle previsioni del D.Lgs. 111/95, tanto che il nostro Paese è stato esposto al concreto rischio di subire una pronuncia – da parte della Corte di Giustizia della Comunità Europea – di condanna al risarcimento dei danni conseguenti alla mancata adozione di uno degli strumenti essenziali per la tutela del turista/consumatore/viaggiatore[28].
Il Fondo è diventato operativo solo dieci anni dopo la sua istituzione, e cioè nel 2005, e la sua disciplina è stata dapprima ripresa e trasferita nell’art. 100 del Codice del Consumo del 2006[29], e poi definitivamente fatta confluire nell’art. 51[30] del Codice del Turismo del 2011.
Esso era finanziato annualmente con una quota pari allo 0,2 per cento dell’ammontare del premio delle polizze di assicurazione obbligatoria[31], ma, essendo stato istituito presso il Ministero, si avvaleva anche di un sostegno pubblico. Era possibile accedervi, però, solo nei casi di insolvenza e fallimento relativi all’acquisto di pacchetti turistici, essendo espressamente previsto che non operasse per le istanze di rimborso relative ai contratti che non potevano essere considerati tali[32]; così come non era accessibile per il risarcimento del danno da vacanza rovinata o altri eventuali danni, patrimoniali e non, o spese legali, anche se l’organizzatore o il venditore fossero stati condannati con sentenza passata in giudicato e nel frattempo fossero divenuti insolventi o falliti. Ma, soprattutto, era previsto che ogni richiesta di rimborso al Fondo si riferisse ad un solo contratto di acquisto di pacchetto turistico e che non fosse ricevibile un’istanza concernente più contratti, anche se si fosse trattato di pacchetti turistici similari. Il vantaggio che veniva offerto al turista/viaggiatore non era solo quello di ottenere il rimborso immediato del prezzo versato, senza dovere concorrere con gli altri creditori nella ripartizione dell’attivo fallimentare, ma era anche quello di non correre il rischio di essere costretto a restituire il rimborso ottenuto direttamente dal fallito. Ovviamente, sussisteva il diritto di rivalsa del Fondo nei confronti del professionista inadempiente.
Nonostante l’attenzione posta dal Legislatore su tale istituto, però – come già si era, in parte, evidenziato successivamente alla sua introduzione nel 1995 – al suo carattere innovativo ed indubbiamente positivo non sempre si sono accompagnate misure attuative tali da consentirne un adeguato funzionamento e da assicurare, di conseguenza, un’efficace tutela dei consumatori, tanto che la sua disciplina è stata oggetto di varie rivisitazioni normative[33] (oltre che di critiche) fino a che non è stata definitivamente abrogata tramite la legge n. 115 del 29 luglio 2015[34]. Quest’ultima, infatti, all’art. 9[35], ha abrogato l’art. 51 del vecchio Codice del Turismo che prevedeva il Fondo, ed ha modificato l’art. 50, comma 2, (dello stesso Codice), sostituendo lo strumento in questione con polizze assicurative private o garanzie bancarie che assicurino al viaggiatore, in caso di insolvenza o fallimento dell’organizzatore o del venditore, il rimborso del prezzo versato per l’acquisto del pacchetto di viaggio ed il suo rientro immediato, non solo per i viaggi all’estero, ma anche per quelli effettuati all’interno di un singolo Paese[36].
La scelta di sopprimere uno strumento che avrebbe potuto essere di grande utilità è stata la necessaria conseguenza della sua rilevata inefficienza nel soddisfare l’esigenza per la quale era stato istituito – e cioè quella di rimborsare il viaggiatore nei casi di insolvenza e di fallimento dell’operatore turistico – esigenza mai adeguatamente soddisfatta perché le dotazioni del Fondo si sono spesso rivelate insufficienti, come evidenziato dalle associazioni di categoria di entrambe le parti (e cioè dei turisti e dei professionisti del settore).
Inoltre, alla scarsità delle dotazioni finanziarie si è, spesso, aggiunta anche la gestione dei tempi delle procedure di accesso troppo lenta rispetto alla celerità che, invece, i singoli casi richiedevano – rappresentando, essi, quasi sempre delle emergenze. È mancata, poi, nella gestione del Fondo, la partecipazione di rappresentanti degli operatori turistici e dei consumatori, figure che sarebbero state fondamentali per amministrarlo secondo principi di elasticità imprenditoriale e dinamismo manageriale, oltre che per garantirne efficienza e produttività.
Di rilievo non inferiore, infine, è stata l’assenza di un adeguato sistema di sanzioni relative alla mancata predisposizione di forme di garanzia per i casi di insolvenza e fallimento dell’operatore turistico, che solo con il D.Lgs. 62/2018[37] è stato, per la prima volta, previsto[38].
Il Legislatore, per porre rimedio a tutte queste lacune ed inefficienze, ha, dunque, preferito che la tutela dei viaggiatori per i casi in questione fosse assicurata solo facendo ricorso ad uno strumento di tipo privatistico (e cioè quello delle assicurazioni), demandando a ciascun singolo operatore turistico la possibilità di avvalersi autonomamente di una tutela adeguata.
La ratio sottesa alla scelta di un Fondo a gestione pubblica, nel 1995, era stata quella di creare un unico soggetto di riferimento per i consumatori, per definizione terzo fra questi e le imprese; una gestione per così dire “mista” che, però, nella realtà dei fatti, non è mai stata considerata per le sue effettive potenzialità, tanto che, addirittura, la dotazione del Fondo è stata utilizzata, piuttosto, per fare fronte ad altre emergenze, sottraendovi impropriamente disponibilità che lo hanno reso inevitabilmente inadeguato ad intervenire nei casi di fallimento di grandi imprese turistiche, come quelli verificatisi a cavallo tra il 2009 ed il 2010[39], a seguito dei quali i consumatori, pur avendo già pagato il viaggio, sono rimasti senza vacanza e senza la possibilità di recuperare gli importi, in quanto il Fondo non è riuscito a rispondere alle richieste di rimborso avanzate non avendo la capienza adeguata a provvedere ad esse, nonostante questa fosse stata anche aumentata.
L’evidente venir meno di tale ratio aveva contribuito, già durante l’iter di approvazione del Codice del Turismo nel 2011, a farne ipotizzare l’abolizione per sostituirlo con un sistema di polizze assicurative o bancarie a carico delle imprese; ma, non essendo stata accolta tale proposta in quella sede, il Fondo era rimasto in vita, senza, tuttavia, recuperare la sua funzionalità, come, invece, era stato richiesto dalle associazioni dei consumatori e dalle rappresentanze del mondo delle imprese. L’inevitabile epilogo della soppressione del Fondo si è, però, conseguito nel 2015, con effetto dal 1° luglio 2016, lasciandolo operativo soltanto per i contratti conclusi fino al 30 giugno di quello stesso anno (anche se la partenza fosse stata in data successiva).
 
4. Gli strumenti di garanzia dopo le modifiche al Codice del Turismo

La situazione attuale, dunque, è la seguente: a partire dal 1° luglio 2016 è attivo il sistema di garanzia a gestione privata, mentre il Fondo, pur essendo stato soppresso tramite la L. 115/2015, ha continuato a restare operativo per liquidare sia le domande già ammesse al rimborso dal Comitato, sia le eventuali domande relative ai contratti stipulati entro il 31 dicembre 2015.
Inoltre, la nuova versione del Codice del Turismo – entrata in vigore, come detto, a seguito dell’emanazione del D.Lgs. 62/2018 – ha sostituito le previsioni del vecchio art. 51 con quelle del nuovo art. 47[40] che, in caso d’insolvenza o fallimento, prevede che l’organizzatore/tour operator e il venditore/agente di viaggi stabiliti sul territorio nazionale siano coperti da un contratto di assicurazione per la responsabilità civile a favore del viaggiatore per il risarcimento dei danni derivanti dalla violazione dei rispettivi obblighi assunti, limitatamente, però, ai contratti di pacchetto turistico, anche venduti via internet, restando esclusi da tale previsione i “singoli servizi” per i quali, dunque, non è obbligatoria alcuna polizza[41].
Le nuove coperture intervengono in caso di insolvenza o fallimento del venditore o dell’organizzatore di pacchetti turistici e non intervengono, invece – così come accadeva anche per il precedente Fondo nazionale – quando il viaggio sia stato organizzato autonomamente dal viaggiatore/turista o sia stato venduto da operatori che non sono in possesso di una regolare autorizzazione all’esercizio dell’attività di agente di viaggi.
Insomma, nel nuovo sistema di garanzia affidato solo ai privati non sussiste più alcun coinvolgimento pubblico; però, sussiste finalmente un sistema sanzionatorio.
Infatti, l’art. 51 octies[42], introdotto ex novo nel Codice del Turismo dal D.Lgs. 62/2018, prevede che la violazione delle disposizioni relative agli obblighi assicurativi di cui all’art. 47 sia accertata – d’ufficio o su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse – dall’Autorità garante della concorrenza e del mercato (AGCM) che, proprio per il suo ruolo, rappresenta il soggetto che meglio di qualunque altro può applicare gli strumenti sanzionatori (anche quelli previsti dal Codice del Consumo). Del resto, essa ha, tra i suoi compiti, quello della tutela del consumatore (in materia di pratiche commerciali scorrette, clausole vessatorie e pubblicità ingannevole), ed il viaggiatore, come dimostra l’evoluzione della disciplina in materia turistica, può essere definito un “consumatore speciale”[43], che può essere tutelato sia dai principi generali previsti dall’ordinamento interno ed internazionale a tutela del consumatore, sia dalla normativa speciale esistente a tutela del turista/viaggiatore[44].
In estrema sintesi, gli operatori turistici (e cioè sia l’organizzatore che il venditore) devono scegliere se stipulare una polizza assicurativa specifica – in aggiunta alla polizza per risarcimento danni che deve sempre e comunque essere stipulata e rinnovata – oppure se aderire ad un consorzio che, con tutti i suoi associati, alimenterà il “fondo” in grado di assicurare la copertura richiesta dalla norma. Su di essi grava l’onere di mettere a conoscenza i viaggiatori dell’esistenza delle polizze tramite le obbligatorie informazioni precontrattuali prima della conclusione del contratto, al fine di consentire loro di ottenere, nel caso si verifichino le circostanze dell’insolvenza e del fallimento, la restituzione delle somme versate o di potere rientrare presso la località di partenza se il pacchetto turistico includa il servizio di trasporto[45]. Quello dell’assicurazione, dunque, è un beneficio di cui i viaggiatori godono e che, grazie alla eliminazione delle barriere territoriali tra i paesi europei voluta dalla nuova disciplina, consente loro di ricevere senza ritardo e su loro richiesta, una tutela più efficiente di quanto non fosse previsto nella disciplina del preesistente Fondo.
Unico limite – che diventa, evidentemente, una lacuna – è che tale disciplina non si estende anche all’acquisto dei singoli servizi turistici, ma è riservata solo ai casi di acquisto di pacchetti turistici e di servizi turistici collegati[46]; pertanto, il viaggiatore che abbia acquistato un servizio singolo riceverà una tale tutela solo se, discrezionalmente, l’operatore turistico avrà stipulato una analoga garanzia o se vi avrà provveduto autonomamente il viaggiatore stesso, integrando l’acquisto del servizio con una assicurazione ad hoc[47].
 
5. Il Parlamento europeo promuove il turismo: sfide e strategie

La suddetta “lacuna” è stata evidenziata anche dal Parlamento europeo che, a distanza di un mese dal collasso di Thomas Cook[48], ed in tempi ancora non sospetti rispetto alla pandemia che di lì a poco si sarebbe abbattuta anche sul comparto turistico, è tempestivamente intervenuto sulla questione attraverso la “Risoluzione del Parlamento europeo sull’impatto negativo del fallimento di Thomas Cook sul turismo dell’UE”, atto adottato all’unanimità, ma non vincolante, con il quale il Parlamento, tramite la Commissione, ha ulteriormente ribadito le sue posizioni ed ha suggerito linee di azione senza, però, imporre obblighi giuridici a carico dei destinatari.
Tale Risoluzione riveste particolare importanza non solo perché, per la prima volta, l’UE ha accertato e sottolineato che esiste una disparità di trattamento tra il consumatore/viaggiatore che compra un pacchetto e quello che, invece, compra un singolo servizio turistico[49], ma anche perché sottolinea ed evidenzia che, per conseguire un elevato livello di protezione dei consumatori e dei dipendenti in caso di fallimento di imprese, è necessaria una adeguata azione preventiva conseguente ad una buona attività di monitoraggio. La Risoluzione invita, pertanto, alla «creazione di fondi di garanzia o di contratti di assicurazione da parte delle compagnie aeree che garantiscano assistenza, rimborso, risarcimento e riprotezione dei passeggeri», meccanismi obbligatori importanti grazie ai quali sia evidenziata la responsabilità del vettore aereo per mantenere l’attuale livello di protezione dei passeggeri in caso di insolvenza o fallimento.
Il fallimento di Thomas Cook[50] è arrivato dopo la dichiarazione di stato di insolvenza di ben trentadue compagnie aeree nel solo 2017, con inevitabili ripercussioni sulle imprese, sul turismo e sui consumatori. Questo dato messo in evidenza nella Risoluzione non può non essere tenuto in considerazione, dato il peso e l’effetto trainante che ha, per molti altri settori dell’economia, il turismo, il quale, oltre ad essere dominato da piccole e medie imprese – nonché da lavoratori autonomi, le cui attività generano occupazione e ricchezza nelle regioni che dipendono fortemente da esso – è anche un settore particolarmente esposto a rischi di origine naturale ed umana (che, inevitabilmente, si aggiungono alle già evidenziate difficoltà del mercato) e che non sono prevedibili, così come non è stata prevedibile la situazione che si è verificata a seguito della pandemia per il contagio da Coronavirus, le cui reali conseguenze devono ancora essere affrontate.
La disciplina comunitaria prevede che solo ed esclusivamente in ultima istanza gli Stati membri possano allestire misure di aiuti di Stato in grado di attenuare l’impatto economico negativo su imprese, città, regioni e sull’intero comparto, ed il Parlamento europeo ha espressamente richiesto che, per il prossimo quadro finanziario pluriennale 2021-2027, sia introdotta una linea di bilancio specifica per il turismo, in particolare per le piccole e medie imprese[51], in modo che si possa conseguire e riuscire a mantenere elevati livelli di offerta del settore del turismo con una sempre maggiore imprenditorialità digitalizzata alla quale devono provvedere gli Stati membri grazie alle strategie dell’Unione corredate di misure coordinate e concrete, finalizzate alla gestione delle crisi.
Sono questi ultimi, infatti, ad avere la responsabilità primaria nel settore del turismo e, all’interno di un adeguato sostegno di bilancio, a dovere “agire” concretamente, uniformandosi, però, alle strategie elaborate dall’Unione Europea, che ne sostiene e completa l’azione affinchè possano essere adottate le misure più adeguate a tutelare il settore, sia rispetto agli operatori turistici che rispetto ai consumatori/viaggiatori.
Si tratta, dunque, di un’azione sostanzialmente congiunta, che ancor di più sarà necessaria per affrontare le conseguenze economiche della pandemia.
 
6. La legislazione emergenziale sul turismo alla prova del Covid-19

Insomma, gli Stati attuano le politiche nel settore del turismo (di cui sono responsabili in prima linea) in maniera uniforme alle Linee Guida che l’Unione Europea elabora in materia; a quest’ultima spetta un intervento di completamento della loro azione. Ciononostante (e nonostante gli inviti del Parlamento europeo a predisporre adeguati strumenti per gestire le crisi) la disciplina attualmente vigente nel nostro ordinamento a seguito del recepimento della Direttiva UE 2015/2302, senza dubbio più puntuale e satisfattiva degli interessi e delle garanzie da apprestare a tutti i soggetti coinvolti dal settore (e cioè sia agli operatori che ai fruitori) ha, tuttavia, dimostrato delle falle di non poco momento che sono emerse ancor di più al verificarsi della pandemia (così come già accaduto a seguito del fallimento Thomas Cook).
Le ragioni di tali falle sono inevitabilmente da ascriversi anche al fatto che il comparto turistico, come si è più volte sottolineato, fronteggia difficoltà che non sono comuni a tutti gli altri settori produttivi, date le troppe incognite che lo contraddistinguono e che derivano dalla natura sostanzialmente trasversale di questo settore che coinvolge tanti aspetti, da quello delle risorse naturali, a quello culturale, a quello della produzione di servizi, a quello della gestione di risorse umane. Tutte queste risorse vengono “trasformate” dagli organizzatori e dagli intermediari/venditori e vengono messe a disposizione del consumatore finale, dando vita ad un contesto dai molteplici interessi, di natura sia pubblica che privata, da comporre e contemperare (basti solo pensare alla tutela forte di cui gode il consumatore finale, considerato il contraente debole per eccellenza).
Questa complessità – che, dunque, già di per sé, lascia presupporre la non facilità nel riuscire a soddisfare tutte le esigenze – ha fatto da sfondo alla inadeguatezza di alcune norme del sistema che, allo scoppiare della pandemia, si sono rivelate insufficienti anche rispetto ai problemi da gestire nell’immediato (come quello relativo al rimborso dei servizi e dei titoli di viaggio acquistati e non più utilizzabili per il verificarsi della situazione di impossibilità sopravvenuta della quarantena necessaria per frenare i contagi da Coronavirus).
La crisi può dirsi cominciata in Italia già dal mese di gennaio 2020, quando l’OMS aveva definito il Coronavirus 2019 – nCoV una Public Health Emergency of International Concern, vale a dire una “emergenza di sanità pubblica di interesse internazionale”; essa, come è noto, ha completamente travolto la vita degli individui ed ogni settore dell’economia mondiale, abbattendosi in maniera particolare – oltre che sulla sanità – anche sul settore del turismo. A partire dal momento in cui il Governo italiano – il 31 gennaio 2020 – ha decretato lo stato di emergenza sul territorio nazionale per la durata di sei mesi, nel nostro Paese si è propagata un’epidemia apparsa impossibile da frenare o, quantomeno, arginare (in particolare in alcune zone del nord Italia più che in altre) tanto da doversi arrivare al cd. lockdown[52], vale a dire alla chiusura totale, prima dei territori maggiormente colpiti e successivamente dell’intero territorio nazionale, sul quale non solo sono state fermate tutte le attività produttive che non fossero di prima necessità, ma (sono stati) anche impediti gli ingressi e le uscite da esso che non fossero comprovati dallo stato di necessità o legati ad esigenze lavorative e di natura sanitaria.
In pratica, da fine febbraio 2020, ai turisti/viaggiatori italiani è stata completamente inibita sia la possibilità di effettuare un viaggio, di qualunque natura (sia all’estero che all’interno del territorio italiano), sia dei “semplici” spostamenti all’interno della stessa Regione o, peggio, della stessa città, con drammatiche ed inevitabili ripercussioni su tutte le attività del settore del turismo divenute totalmente inaccessibili ed impraticabili (da quella culturale legata alle città, a quella congressuale e di affari, a quella alberghiera e, infine, a quella dei trasporti).
Già da quando è stata decretata la prima “zona rossa[53]“, il Governo ha dovuto prevedere d’urgenza alcune misure che consentissero di tamponare, nell’immediato, le conseguenze dell’improvvisa battuta d’arresto. In particolare, si è preoccupato dell’urgenza del rimborso dell’acquisto di titoli di viaggio o di pacchetti turistici (inutilizzabili per il verificarsi della situazione di impossibilità sopravvenuta – ai sensi dell’art. 1463 c.c. – della pandemia) ed ha introdotto, a tale fine – tramite l’art. 28[54] del D.L. 9/2020 – una specifica disciplina che, integrando, ed in parte derogando, l’art. 41[55] del Codice del Turismo, ne ha evidenziato le lacune esistenti.
Infatti, l’art. 41 è la norma che prevede, al comma 4, l’esercizio, da parte del viaggiatore, del diritto di recesso gratuito in caso di circostanze inevitabili e straordinarie «verificatesi nel luogo di destinazione o nelle sue immediate vicinanze», ottenendo dall’organizzatore il rimborso integrale, senza spese aggiuntive, dell’importo già versato. Tale norma, però, non prevede l’esercizio di un analogo diritto se la situazione di impossibilità si verifica nei luoghi di partenza del viaggiatore e, dunque, non avrebbe consentito alcun tipo di rimborso ai viaggiatori impossibilitati ad allontanarsi dall’Italia, se non fosse stato introdotto l’art. 28. Quest’ultimo non solo ha esteso l’esercizio del diritto di recesso anche ai casi in cui tale impossibilità si sia verificata nei luoghi di partenza a causa del Covid, ma ha anche derogato all’art. 41, comma 4, aggiungendo alla unica previsione ivi contenuta del rimborso integrale della cifra versata, anche le due ulteriori opzioni dell’offerta all’acquirente di un servizio sostitutivo di qualità equivalente o superiore[56] e dell’emissione di un voucher (da utilizzare entro un anno) di importo pari al rimborso spettante.
Proprio quest’ultimo strumento, introdotto al fine di comporre le esigenze sia degli operatori turistici che dei consumatori, è stato, invece, da subito, molto contestato perché si è ritenuto che non tuteli adeguatamente il consumatore che non può rifiutarsi di accettarlo se l’organizzatore, a cui spetta in esclusiva la scelta di farvi ricorso, decida di emetterlo in luogo del rimborso delle somme versate.
Il voucher rappresenta un buono-corrispettivo[57] emesso dal soggetto che offre la prestazione a fronte del pagamento dell’importo di essa; non era mai stato utilizzato prima nel settore del turismo nel quale, a differenza che in altri settori (in cui ha rappresentato il corrispettivo o il parziale corrispettivo emesso a fronte di prestazioni derivanti da contratti ancora esistenti) è una novità perché fa riferimento ad un rapporto obbligatorio che si è risolto per impossibilità sopravvenuta e, quindi, non esiste più; tramite esso l’organizzatore può rimborsare la prestazione senza dovere necessariamente restituire il prezzo in danaro.
Il Legislatore, in un primo momento, lo ha previsto solo per i titoli di viaggio ed i pacchetti turistici[58]; successivamente, lo ha esteso anche ai contratti di soggiorno ed ai contratti di acquisto di biglietti per spettacoli, musei e altri luoghi della cultura, attraverso l’art. 88 del cd. “Cura Italia”, ovvero il D.L. n. 18 del 17 marzo 2020, fino a che la sua disciplina non è confluita nell’art. 88 bis[59] della legge di conversione di quest’ultimo (la n. 27 del 24 aprile 2020[60]).
In sede di conversione, a tale istituto sono state apportate modifiche ed integrazioni che ne hanno puntualizzato l’utilizzo: in particolare, ad esempio, è stato previsto[61] che i voucher relativi al rimborso di un pacchetto siano emessi dall’organizzatore solo quando questi, a sua volta, avrà ricevuto il rimborso o il corrispondente voucher da parte del suo fornitore, entro e non oltre 60 giorni[62]; in questo modo, l’organizzatore non viene gravato dell’onere di dovere anticipare le somme da restituire al cliente tramite voucher senza sapere quando e se poterle recuperare dal fornitore[63]. Inoltre, alla possibilità di recesso già prevista per il consumatore/viaggiatore, è stata aggiunta, per motivi legati all’emergenza Covid-19, anche quella del recesso in capo all’albergatore[64] ed all’organizzatore[65], i quali, in tali casi, potranno decidere, in alternativa al rimborso, di offrire un pacchetto equivalente, superiore o anche inferiore rispetto a quello scioltosi per causa di forza maggiore (in quest’ultimo caso restituendo la differenza di prezzo), ma anche di fare ricorso al voucher. Per l’organizzatore, in particolare, il diritto di recesso per impossibilità sopravvenuta è già previsto dal comma 5 dell’art. 41 del Codice del Turismo, ma con la sola possibilità del rimborso totale di quanto già incassato; il comma 7 dell’art. 88 bis, invece, aggiunge a tale possibilità pure quella del voucher, il quale può essere emesso anche per il tramite dell’agenzia venditrice.
Infine, è stata introdotta una sorta di valvola di chiusura del sistema voucher, in quanto il comma 11 prevede che tutte le prestazioni relative ai contratti di acquisto di un soggiorno, di un pacchetto o di un trasporto di persone stipulati con effetto dall’11 marzo al 30 settembre 2020 impossibili da rendere «a causa degli effetti derivanti dallo stato di emergenza epidemiologica da COVID-19» si risolveranno e «la controprestazione già ricevuta può essere restituita mediante un voucher di pari importo valido per un anno dall’emissione».
Dalla lettura dell’art. 88 bis emerge un aspetto che, in prospettiva (non troppo lontana) dovrebbe essere oggetto di riflessione da parte del Legislatore, e cioè che, attraverso l’utilizzo del voucher, sono state sostanzialmente equiparate tipologie di servizi che, invece, nel nostro ordinamento, ricevono tutele differenziate. Si fa riferimento ai singoli servizi turistici (come l’acquisto di un soggiorno in un albergo o di un biglietto aereo) che sono rimasti disciplinati dal Codice del Consumo, ed i pacchetti che, invece, sono disciplinati dal Codice del Turismo come modificato nel 2018, per espressa previsione del Legislatore che ha ritenuto di apprestare ai secondi una tutela più forte rispetto a quella apprestata ai primi (rientrante, infatti, nella disciplina generale del consumo e non in quella speciale del turismo)[66]. Questa differenziazione appare ingiustificata non solo perché non è detto che un pacchetto turistico abbia un valore economico superiore a quello di un soggiorno in un albergo[67], ma anche perché essa si riverbera proprio sul consumatore finale che non riceve la stessa tutela forte per i diversi servizi acquistati.
Ed è proprio a tutela del consumatore che, come detto, è stato fortemente contestato lo strumento del voucher: infatti, il comma 12 dell’art. 88 bis prevede «l’emissione dei voucher previsti dal presente articolo assolve i correlativi obblighi di rimborso e non richiede alcuna forma di accettazione da parte del destinatario». In pratica, a fronte della prevista possibilità per l’organizzatore, l’albergatore o il vettore di scegliere di emettere un voucher piuttosto che procedere al rimborso del danaro al consumatore/viaggiatore, non è stata, invece, prevista, in capo a quest’ultimo, la possibilità di scegliere se accettarlo o meno. Non solo. Il Legislatore ha voluto che tale disciplina fosse di “applicazione necessaria”[68], dimostrando, in tal modo, un’attenzione particolare nei confronti dei soggetti che operano in questo settore[69] che non ha, invece, dimostrato nei confronti del consumatore che potrebbe non riuscire ad avvalersi nell’anno che verrà del voucher come rimborso di un servizio acquistato nell’anno attuale.
È senz’altro vero che, in assenza di voucher, il consumatore potrebbe anche non ricevere alcuna forma di rimborso, essendo plausibile che si verifichino problemi di insolvenza o fallimento per molti imprenditori turistici, come conseguenza della crisi; ma è altrettanto vero che, nell’incertezza di potere usare tale strumento entro un anno, avrebbe potuto, invece, preferire ad esso la restituzione del danaro da potere, magari, utilizzare per risolvere proprie situazioni emergenziali subentrate a causa dello stesso momento di crisi.
È stata proprio la Commissione Europea ad evidenziare questi aspetti della disciplina in questione che finiscono con il creare una situazione di favor rispetto agli operatori del settore solo in parte giustificabile; infatti, la Commissione, pur riconoscendo che le numerose ed inevitabili cancellazioni di viaggi stanno mettendo a dura prova il settore del turismo, ha rimarcato che i diritti dei viaggiatori non possono essere disattesi da norme ad essi contrarie, anche in considerazione del fatto che l’Unione Europea ha previsto i mezzi (il Recovery Fund) per sostenere in altro modo questo settore fortemente attaccato dall’emergenza Coronavirus e che, proprio per questo, sarà tra i primi a beneficiare dei fondi che sono attualmente al vaglio. Pertanto, ha intimato al Governo italiano di modificare la disciplina del voucher, pena l’apertura di una procedura di infrazione contro l’Italia.
Dal canto loro, invece, gli operatori turistici non ritengono che gli strumenti che il Governo italiano ha predisposto per il settore possano consentire un’effettiva ripresa delle loro attività, giudicandoli prevalentemente dei modi per “tamponare” ed arginare la situazione emergenziale e che non possono essere certo considerati degli strumenti di rilancio del comparto turistico che, invece, necessita di azioni integrate, a livello nazionale ed internazionale, che puntino al rafforzamento della programmazione delle attività[70] e che siano inevitabilmente orientate anche ad immettere liquidità nel settore, tenuto conto che esso è anche molto frammentato e diversificato, comprendendo un’ampia gamma di industrie di diversa tipologia al suo interno.
Tali esigenze ed aspettative non sembrano essere state completamente soddisfatte neanche dal Decreto-legge n. 34 del 2020 – il cd. Decreto Rilancio[71] – che si occupa, al Titolo VIII, Capo I, delle “Misure per il turismo e la cultura”.
Tra gli strumenti in esso predisposti dal Governo, oltre all’abolizione del versamento della prima rata dell’IMU[72] per i possessori di immobili destinati al settore turistico (e cioè per gli agriturismi, i villaggi turistici, gli ostelli della gioventù, i campeggi, gli stabilimenti balneari marittimi, lacuali e fluviali e gli stabilimenti termali), è stata prevista la “Tax credit vacanze[73]” ovvero un credito – utilizzabile dal 1° luglio al 31 dicembre 2020 da nuclei familiari la cui situazione economica rientri all’interno di determinati parametri[74] – finalizzato al «pagamento di servizi offerti in ambito nazionale dalle imprese turistico ricettive, nonché dagli agriturismo e dai bed &breakfast in possesso dei titoli prescritti dalla normativa nazionale e regionale per l’esercizio dell’attività turistico ricettiva[75]». Il vantaggio in questione è destinato ai consumatori e ai gestori delle imprese turistico-ricettive, ma esclude totalmente le piattaforme online come Booking e Airbnb, penalizzando, dunque, il mercato degli affitti dei case-vacanza, in quanto è previsto che il pagamento del servizio sia corrisposto «senza l’ausilio, l’intervento o l’intermediazione di soggetti che gestiscono piattaforme o portali telematici diversi da agenzie di viaggio e tour operator». Però, se, da un lato, la norma discrimina chi prenota e paga tramite i portali telematici e penalizza, sostanzialmente, il mercato degli affitti dei case-vacanza, dall’altro evita che le strutture ricettive, già in crisi, debbano fare i conti anche con gli ingenti costi di commissione delle piattaforme online[76].
Insomma, questo strumento dovrebbe servire da incentivo a prenotare una vacanza sull’intero territorio nazionale, in modo che l’offerta turistica possa ripartire proprio dal turismo di prossimità, visto che quest’anno, a causa del timore dei contagi che ancora residuerà, saranno abbastanza difficili gli spostamenti per e dall’Italia.
Il decreto, inoltre, prevede anche due fondi: uno – il “Fondo Turismo”[77] – istituito nello stato di previsione del Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo[78], che consentirà di sostenere il settore turistico mediante operazioni di mercato e che sarà finalizzato alla sottoscrizione di quote o azioni di organismi di investimento collettivo del risparmio e fondi di investimento, gestiti da società di gestione del risparmio, in funzione di acquisto, ristrutturazione e valorizzazione di immobili destinati ad attività turistico-ricettive; l’altro – il “Fondo per la promozione del turismo in Italia[79]” – istituito nello stato di previsione del Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo[80], finalizzato, invece, a favorire la ripresa dei flussi turistici in ambito nazionale attraverso risorse che saranno assegnate a soggetti individuati e ad iniziative da finanziare dallo stesso Ministero anche avvalendosi dell’Enit – Agenzia nazionale del turismo.
 
7. La ripartenza del turismo: il rilancio post-emergenza e la compatibilità degli interventi dello Stato

Questo lo stato dell’arte attuale degli strumenti messi a punto dal Governo italiano per sostenere il settore del turismo nel difficile momento di ripresa delle sue attività, compatibilmente con la necessità che tutto possa riprendere innanzitutto in sicurezza. Il nostro Paese, così come gli altri Stati membri, infatti, deve elaborare ed attuare misure[81] che diano forza al settore per ripartire, ma deve anche concedere sostegno finanziario direttamente ai consumatori (ad esempio attraverso i voucher per i servizi annullati o i biglietti non rimborsati dagli operatori interessati).
La Commissione Europea, dal canto suo, ha avviato, insieme con gli Stati membri, le autorità internazionali e le principali associazioni professionali dell’UE, un’attività di monitoraggio dell’impatto della crisi sul settore del turismo per coordinare tutte le misure di sostegno. Tale impatto, infatti, è stato ben più rilevante di quello che ha avuto e può avere il fallimento di un operatore turistico – pure se di grosse dimensioni come Thomas Cook – in quanto gli effetti e le conseguenze della pandemia hanno coinvolto inesorabilmente tutto il settore, senza lasciare alcuna via di scampo a nessun ambito in esso coinvolto, determinando danni alla stessa stregua di una guerra, per cui l’impegno di tutti i Paesi per consentirne la ripartenza dovrà essere innanzitutto quello di aiutare le imprese che vi operano a far fronte alla carenza di liquidità, risarcendole per i danni derivati da questo evento assolutamente eccezionale e mai verificatosi prima.
La politica comunitaria ammette che al turismo – risorsa produttiva da integrare con l’economia del territorio e caratterizzata per la gran parte da piccole e medie imprese – siano concessi aiuti di Stato non rimborsabili, sotto forma di agevolazioni, contributi, sovvenzioni, incentivi e benefici di qualsiasi genere previsti dalle stesse norme vigenti per l’industria.
Tali aiuti sono soggetti al cofinanziamento da parte degli Stati membri e vengono erogati a favore dello sviluppo turistico nelle diverse regioni europee a valere sui Fondi Strutturali[82] e sulle Iniziative comunitarie[83].
A livello nazionale, ovviamente, sono state attuate politiche di finanziamento del turismo già in passato[84]; dal dicembre 2009, inoltre, esso dispone di una propria base giuridica pur non beneficiando di una linea di finanziamento autonoma nel nuovo quadro finanziario pluriennale[85] 2014-2020 o nell’ultima proposta per quello 2021-2027. Nel 2018, insieme al settore dei viaggi, il turismo ha contribuito direttamente al PIL dell’Unione per il 3,9%, occupando il 5,1% della popolazione attiva totale[86], contributo che aumenta se si considerano gli stretti legami con altri settori economici.
Nonostante la sua elevata redditività, non può, però, essere considerato alla stessa stregua, ad esempio, del settore manifatturiero, dal momento che il suo prodotto si colloca sul mercato in maniera molto articolata, in funzione di fattori che vanno dal comparto[87], alla dimensione della struttura, alla sua localizzazione, all’uso cui essa è adibita, e la sua competitività non dipende, come, invece, nel settore manifatturiero, da fattori interni quali la qualità del prodotto o il prezzo, ma, piuttosto, da fattori esterni, legati a condizioni di carattere ambientale, paesaggistico, culturale, sportivo, climatico, di affari.
Allo stesso modo di quelli concessi agli altri settori, però, anche gli aiuti stanziati per il turismo devono essere compatibili con la disciplina comunitaria e, dunque, non devono incidere sugli scambi tra gli Stati.
L’art. 107 del TFUE[88], a proposito degli aiuti concessi dagli Stati, mentre considera compatibili con il mercato interno le forme di sovvenzione che si concretano in aiuti ai soggetti in posizione di bisogno – perché, pur essendo concesse dallo Stato o mediante risorse statali, non possono arrecare un vantaggio economico ad un’impresa né incidere sugli scambi intracomunitari – al contrario, considera incompatibili con esso tutti quegli aiuti concessi dagli Stati, mediante proprie risorse, che vengono utilizzati come mezzo di incentivazione e di intervento nell’economia, in quanto questi possono falsare o minacciare la concorrenza, incidendo sugli scambi tra gli Stati membri[89]. Tali forme di aiuti sono, dunque, vietate perchè ostacolano la garanzia della parità per tutte le imprese operanti nel Mercato Comune, a prescindere dallo Stato membro in cui sono previste[90]. La ratio sottesa a questo divieto è quella di tutelare il regolare funzionamento del mercato – condizione necessaria per lo sviluppo dell’economia europea – evitando che ci possa essere concentrazione di potere nelle mani solo di alcune imprese e che da ciò possa derivare lo squilibrio del regolare funzionamento del mercato stesso[91]. Sono da considerarsi sempre ammissibili, dunque, le misure che abbiano una portata generale e che non possano creare una situazione preferenziale a favore di determinate imprese, e quelle concesse in caso di calamità naturali[92]. Così come sono compatibili con la disciplina comunitaria gli aiuti regionali destinati a favorire lo sviluppo di determinate zone territoriali con problemi relativi al livello del tenore di vita o alla disoccupazione; gli aiuti settoriali ed orizzontali, tra i quali rientrano quelli destinati a promuovere la cultura e la conservazione del patrimonio, ampiamente utilizzati nel nostro ordinamento nazionale[93].
Il compito di valutare, caso per caso, l’esistenza delle condizioni affinchè un progetto di aiuto possa essere considerato compatibile spetta alla Commissione Europea, la quale, nell’esercizio di questa funzione, gode della massima discrezionalità, dal momento che il Trattato non stabilisce condizioni precise o criteri di giudizio oggettivi cui essa debba attenersi, limitandosi, piuttosto, ad indicare un generico metro di valutazione, consistente nella verifica dell’esistenza dell’equilibrio tra l’esigenza di promuovere lo sviluppo di determinate attività e quella che gli scambi non siano falsati oltre ciò che può essere considerato l’interesse comune[94]. In sostanza, un aiuto può essere concesso e considerato compatibile con la disciplina comunitaria se, pur falsando la concorrenza, consenta, però, di perseguire un obiettivo rientrante tra gli interessi dell’Unione Europea e purché sussista una proporzione tra il fattore negativo della distorsione della concorrenza e l’elemento positivo dello sviluppo di determinate attività o regioni. In presenza di tali condizioni è giustificabile lo stanziamento, non solo da parte delle amministrazioni nazionali sui propri bilanci, ma anche della stessa Unione Europea, di ingenti risorse per promuovere e rilanciare determinate situazioni e realtà.
Dunque, le valutazioni della Commissione devono essere fatte caso per caso e, soprattutto, sulla base di criteri improntati alla trasparenza ed alla uniformità.
Nella situazione attuale di crisi conseguente alla gravissima emergenza sanitaria da Coronavirus l’Unione Europea ha considerato ammissibili aiuti concessi sotto forma di incentivo al settore del turismo, caratterizzati da un’estrema flessibilità, che consenta di adattarli alle necessità emerse. Tali aiuti devono essere compatibili con il paragrafo 3 del citato art. 107[95]; essi devono assicurare che le misure di sostegno nazionali siano efficaci nell’aiutare le imprese del settore, colpite durante l’epidemia di Covid-19, a riprendersi dalla situazione attuale, nel rispetto della duplice transizione verde e digitale e conformemente agli obiettivi dell’UE, già indicati dalla Comunicazione della Commissione europea del 19 marzo 2020 – “Quadro temporaneo per le misure di aiuto di Stato a sostegno dell’economia nell’attuale emergenza del COVID-19”, e successive modifiche[96]. Tale atto è quello tramite il quale la Commissione ha illustrato le possibilità di cui gli Stati membri dispongono in base alle norme dell’Unione per garantire la liquidità e l’accesso ai finanziamenti in particolare per le piccole e medie imprese che devono fronteggiare l’improvvisa carenza di credito, al fine di consentire al comparto turistico di ripartire, nonostante le molteplici difficoltà che si sono assommate su di esso in particolare negli ultimi mesi[97].
La Commissione Europea ha, inoltre, presentato le linee guida per la ripartenza del turismo europeo nella cd. Fase 2, in considerazione dell’allentamento delle misure restrittive e nella sicurezza della salute dei cittadini[98]. Si tratta di un pacchetto che mira, in particolare, a sostenere il turismo e i trasporti nel 2020 e che è costituito, oltre che da un quadro strategico su turismo e trasporti nel 2020, anche da una strategia coordinata e “in fasi” per ripristinare la libertà di movimento e interrompere i controlli alle frontiere. Inoltre, esso contiene linee guida per il ripristino progressivo dei servizi di trasporto e la connettività e per un ripristino progressivo dei servizi turistici e per protocolli sanitari nei luoghi di vacanza. All’interno del pacchetto è contenuta anche un’importante raccomandazione sull’incentivo dei voucher offerti ai passeggeri in alternativa al rimborso del costo del biglietto per permettere alle imprese di trasporto di non “crollare”. Infatti, la Commissione ha particolarmente sottolineato lo stretto legame esistente tra il settore dei trasporti e quello turistico, sul quale i singoli Paesi possono intervenire grazie agli aiuti flessibili concessi all’interno delle regole Ue sugli aiuti di Stato.
Dunque, la linea della Commissione Europea è che ciascun Paese potrà decidere se ha intenzione di concedere aiuti di Stato e che è libero di costruire ogni misura nella maniera che ritiene più appropriata, con la precisazione, però, che qualsiasi risorsa europea che sarà investita nel settore dei trasporti dovrà essere in armonia con i criteri di sostenibilità “verde”.
Pertanto, perché sia giudicata adeguata, ciascuna disciplina dovrà consentire un giusto equilibrio tra le esigenze di tutti i soggetti che interagiscono nel settore – definito “strategico” – del turismo, sotto la direzione dell’Unione Europea.
 
8. Qualche spunto di riflessione

Le difficoltà che il turismo sta affrontando da vari mesi non si erano mai verificate prima (e, soprattutto, non con questo impatto) per lo meno non da quando esso si è affermato e consolidato come settore altamente produttivo e motore trainante per l’economia; e, sebbene il momento di crisi economica attuale abbia investito un pò tutti i settori, è indubbio che quello del turismo sia stato quello maggiormente colpito, proprio per la tanto evidenziata trasversalità che lo contraddistingue, rendendolo un mercato poliedrico in cui sono molteplici gli interessi da contemperare e tutelare.
Tramite un’azione coordinata ed uniformata alle direttive europee, il Legislatore nazionale – che, come ha sottolineato il Parlamento europeo nella citata Risoluzione dell’ottobre 2019, ha la responsabilità “primaria” del settore del turismo – deve predisporre le tutele più adeguate e funzionali a gestire una realtà composita e complessa, caratterizzata da piccole e medie imprese che operano in un mercato molto competitivo ed in cui le incognite sono tante.
Ecco perché, spesso, il sistema delle fonti normative appare insufficiente a disciplinare tutti gli aspetti della materia.
Il mercato necessita di forme di tutela idonee per tutti i soggetti che operano nel settore, sia quelli della produzione e dello scambio dei servizi e dei prodotti turistici – vale a dire i tour operator e le agenzie di viaggi – sia quelli della fruizione – vale a dire i viaggiatori/consumatori – e, indubbiamente, con la recente riforma del Codice del Turismo, entrata in vigore nel 2018, il Legislatore è riuscito finalmente a dare attuazione concreta a buona parte di tutto quanto si è consolidato nel corso degli ultimi trenta anni, durante i quali la materia del turismo si è resa autonoma rispetto a quella del consumo in genere, della quale non rappresenta più un’appendice. Ma, evidentemente, c’è ancora molto da fare, essendo emersa la necessità che siano rivalutati alcuni aspetti essenziali della disciplina in essere.
L’attività del Legislatore nazionale deve, però, necessariamente essere completata con quella del Legislatore regionale (essendo il turismo una materia di potestà legislativa residuale delle Regioni), a cui spetta adeguarsi a quanto previsto dalla legge statale.
Pertanto, segnatamente a proposito della tutela da insolvenza e fallimento degli operatori turistici, è importante che le Regioni – che, per il momento, non hanno ancora provveduto – diano attuazione alle disposizioni del citato articolo 47[99] del Codice del Turismo affinchè la disciplina in esso contenuta sia uniforme anche nei territori regionali e non si rischi di vanificare un sistema che è stato rinforzato non solo dalla previsione di sanzioni che scattano là dove i soggetti non si adeguino all’obbligo di stipulare assicurazioni private per gestire ed affrontare i casi di insolvenza e fallimento, ma anche dal controllo esercitato dall’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato il cui intervento – finalizzato, appunto, a sanzionare gli operatori inadempienti (pure se giustificati dalle incertezze della disciplina) – conferisce ancora più forza al sistema stesso.
Sono, però, tante le lacune che ancora si registrano. Innanzitutto, ad esempio, quella evidenziata della non obbligatorietà del sistema di polizze per annullamento, la quale comporta, come logica conseguenza, che non si riesca ad apportare la tutela più adeguata al consumatore finale[100].
Così come andrebbe colmata la lacuna per cui solo i pacchetti turistici e i servizi turistici collegati ricevono la garanzia di una disciplina forte perché assoggettati a quanto previsto dal Codice del Turismo, mentre gli altri servizi turistici seguono la disciplina del Codice del Consumo e, in tema di garanzia per insolvenza e fallimento, sono tutelati “solo” dalla scelta discrezionale dei soggetti che li acquistano di stipulare una polizza ad hoc. Il Parlamento europeo ha espressamente richiesto che questo gap sia risolto, costituendo una ingiustificabile disparità di trattamento la mancata inclusione nel sistema della protezione da insolvenza e fallimento anche dei singoli servizi che, in casi come i voli aerei, sono acquistati con maggiore frequenza degli stessi pacchetti. Tale differenza appare ancora più ingiustificabile a fronte della sostanziale equiparazione che il Legislatore ha voluto tra i vari servizi turistici nel momento in cui, tramite la recente decretazione d’urgenza, ha previsto che emettano il voucher in luogo del rimborso in danaro contante sia l’organizzatore che il vettore e l’albergatore.
Ed a proposito del voucher e delle deroghe e delle modifiche che l’introduzione di esso ha comportato rispetto all’art. 41 del Codice del Turismo, meriterebbe, evidentemente, un’ulteriore riflessione anche la disciplina in tema di recesso dal contratto di pacchetto turistico, date le falle emerse ed evidenziate.
Ancora, dovrebbe essere meglio strutturata la previsione dello stesso art. 47 del Codice del Turismo che, concedendo la facoltà di scegliere fra polizze assicurative o garanzie bancarie ai soggetti che hanno l’obbligo di una copertura assicurativa per la protezione in caso di insolvenza o fallimento, non ha tenuto adeguatamente in conto che, mentre le compagnie di assicurazione hanno avuto la possibilità di adeguarsi al nuovo sistema mettendo a frutto l’esperienza precedentemente maturata con la gestione privatistica del Fondo di Garanzia, gli istituti bancari non hanno potuto fare altrettanto, arrivando finanche, in alcuni casi, a rifiutare – ignorando del tutto il sistema – la stipula di contratti di garanzia ad operatori che ne avevano fatto espressa richiesta.
Forse, se non fosse stato abrogato il Fondo di garanzia, dato il suo “carattere pubblico e universalistico” – pur gravando, in parte, anche sui soggetti privati – avrebbe potuto beneficiare di una serie di garanzie di cui, invece, non godono le imprese (tra cui quelle bancarie o di altra natura) da parte dello Stato a copertura del Fondo, ed inevitabilmente da tale possibilità sarebbe derivato un maggiore vantaggio, in termini di tutela, per il consumatore finale. E questa ipotesi non è peregrina se si considera che, tra gli evidenziati strumenti predisposti per fare fronte alla crisi determinata dall’emergenza sanitaria da Covid-19, il Legislatore ha ritenuto funzionale al rilancio del settore turistico fare ricorso ed istituire ben due fondi grazie ai quali sostenere il settore e favorirne la ripresa dei flussi.
Lo scenario, insomma, è veramente molto complesso e difficile.
Per riuscire ad affrontarlo in maniera da risollevare le sorti del settore serviranno strumenti da attuare in maniera uniforme a livello nazionale e nel rispetto della normativa europea; ma anche le Regioni dovranno fare, ovviamente, la loro parte. Attraverso la Conferenza delle Regioni e delle Province autonome[101] esse hanno approvato un documento sulle iniziative di sostegno ai comparti dell’industria, del commercio e del turismo nell’ambito della congiuntura economica conseguente all’emergenza Covid-19 in cui si evidenzia la necessità di «agire sul mantenimento della continuità produttiva, dei flussi di approvvigionamento e distribuzione, definendo specifici interventi sulle dinamiche occupazionali e a sostegno della liquidità delle imprese». Infatti, non è possibile mantenere in vita fattori di incertezza, e dovranno necessariamente essere sostenuti i redditi e gli investimenti, in modo da iniettare una nuova fiducia nel sistema e nelle aspettative degli operatori e delle famiglie, ovviamente passando per lo step della introduzione di semplificazioni legislative ed amministrative indispensabili e non più rinviabili, e tenendo conto del fatto che ciascun ramo del settore turistico avrà un impatto economico diverso, legato alla tipologia delle imprese, alle destinazioni (a loro volta dipendenti da altri fattori), ma anche alla natura dell’offerta turistica.
Le misure che, dopo lunghi e complessi confronti di natura politica ed economica, il Governo italiano ha predisposto ed introdotto tramite il decreto-legge n. 34/2020 saranno sicuramente oggetto di revisioni, modifiche ed integrazioni in sede di conversione in legge. Non sono strumenti di poco rilievo quelli di cui si discute e si discuterà, ma, probabilmente, dovranno essere considerati come un inizio, un incentivo ottimistico per trovare l’energia e la forza di ripartire, nel rispetto di tutte le componenti che caratterizzano il settore, ma soprattutto nel rispetto della salute e della incolumità pubblica. E dall’azione congiunta di tutte le istituzioni, ma anche degli operatori del comparto, la speranza è quella di riuscire a far ripartire uno dei settori più produttivi dell’economia, con le sue straordinarie offerte sia culturali che naturali e che costituiscono un inesauribile patrimonio, nostra preziosissima risorsa che esso ci consente di valorizzare.

 
SOMMARIO: 1. Interesse a ricorrere e interesse alla ripetizione della gara – 2. Il rito c.d. “super accelerato” in materia di contratti pubblici – 3. L’atto di ammissione alla gara tra inquadramento teorico e immediata ricorribilità – 4. L’interesse a ricorrere in base all’art. 120, comma 2 bis c.p.a.: tra rilevanza processuale e tutela del “diritto oggettivo” – 5. La natura sostanziale dell’interesse strumentale – 6. Gli atti preparatori: spunti  “comparatistici” – 7. La questione di costituzionalità del rito “super accelerato” – 8. L’interesse alla ripetizione della gara nel dialogo fra Corti. 9. Quale protezione per l’interesse alla ripetizione della gara?
 
1. Interesse a ricorrere e interesse alla ripetizione della gara.
 
Il “rito super accelerato” di cui art. 120, comma 2 bis, c.p.a. (oggi abrogato) era stato introdotto nel 2016 (dal nuovo Codice dei contratti pubblici) per porre rimedio all’annosa querelle relativa all’effetto “paralizzante” (del ricorso principale) da parte del ricorso incidentale del controinteressato nel contenzioso in tema di contratti pubblici[1].
 
Accadeva di frequente, infatti, che l’aggiudicatario di un appalto pubblico, vedendo contestata giudizialmente la legittimità del provvedimento di aggiudicazione da parte di un’altra impresa in gara, proponesse, in qualità di controinteressato, un ricorso incidentale volto a dimostrare la carenza delle c.d. “condizioni dell’azione” da parte del ricorrente principale, di modo che il ricorso di questi avrebbe dovuto essere dichiarato inammissibile in punto di rito, senza essere esaminato nel merito.
 
Le condizioni dell’azione sono individuate dal codice processuale civile, e valgono per il processo amministrativo grazie all’estensione operata dall’art. 39 c.p.a.: la legittimazione ad agire e l’interesse a ricorrere (oltre che la possibilità giuridica dell’azione) [2].
 
È legittimato ad agire colui che afferma di essere titolare della situazione giuridica soggettiva fatta valere in giudizio. La regola si ricava a contrario dall’art. 81 c.p.c., in base al quale solo se espressamente previsto dalla legge si può agire in nome proprio a tutela di un diritto altrui.
 
In tema di gare pubbliche, la legittimazione ad agire è – generalmente, salve le opportune precisazioni che verranno fatte più avanti – individuata in capo a colui che abbia presentato un’offerta. L’interesse al ricorso, invece, ex art. 100 c.p.c., rappresenta il bisogno di tutela giurisdizionale: il vantaggio, personale, concreto ed attuale, che il soggetto ricaverebbe dall’accoglimento della domanda giudiziale a tutela della posizione sostanziale di interesse legittimo fatta valere[3].
 
L’indicato effetto “paralizzante” si ha, in sostanza, quando il ricorso incidentale afferma che il ricorrente principale non avrebbe mai dovuto partecipare alla gara, ad esempio perché privo dei requisiti di ammissione alla stessa: non sarebbe, quindi, tecnicamente legittimato a proporre il ricorso principale avverso il provvedimento di aggiudicazione (che il ricorrente incidentale, in qualità di aggiudicatario, ha interesse a mantenere); oppure laddove si deduca che il medesimo non abbia interesse al ricorso, perché se anche il giudice annullasse la gara, non sarebbe certo che la pubblica amministrazione indirà una nuova gara cui potrà partecipare, così che dall’accoglimento del ricorso non si potrà trarre alcun attuale vantaggio.
Seguendo questa impostazione, prevalente nella giurisprudenza nazionale[4], di fatto l’accoglimento del ricorso incidentale impediva di analizzare il merito del ricorso principale, dal momento che, appunto, riscontrandosi il difetto delle condizioni dell’azione, il rigetto dello stesso sarebbe indefettibilmente avvenuto in punto di rito: anche per esigenze di economia processuale, il TAR non avrebbe proceduto all’analisi del merito della questione[5].
Ciò, quindi, impediva di verificare se le denunciate illegittimità dell’aggiudicazione fossero fondate. Il rischio, in sostanza, era che il modus operandi normale del processo (il rito analizzato prima del merito) potesse essere strumentalizzato per rendere incontestabile un’aggiudicazione magari davvero contra legem. E questo è tanto più grave se si considera che la disciplina dell’evidenza pubblica è fortemente influenzata dal diritto dell’Unione Europea: sia il nuovo Codice dei contratti del 2016, sia il precedente del 2006, sono stati adottati nel recepimento delle Direttive UE del 2014 e del 2004; l’illegittimità della gara equivale, allora, ad anticomuniarietà della stessa.
 
Non stupisce, quindi, che si sia manifestato uno un vero e proprio “scontro” fra Corti: Consiglio di Stato e Corte di Giustizia dell’Unione Europea. E così non poteva non essere, se si considera la distanza delle posizioni di partenza dei due Giudici.
 
Dal un lato, la giurisprudenza amministrativa nazionale sosteneva che l’esito in contestazione non fosse altro che il risultato dell’applicazione degli ordinari principi processualistici alla materia degli appalti pubblici; dall’altro, la Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha ritenuto che questo fosse contrario alle “Direttive ricorsi” (la n. 665 del 1989 e ss. modifiche) che impongono agli Stati Membri di garantire accesso alla giustizia; si ritiene lesa, inoltre, la parità delle parti, perché, anche a fronte di censure analoghe, risultava prevalere sempre e comunque il ricorrente incidentale. In ultima analisi, questo si riverberava, poi, in una lesione del bene giuridico alla cui protezione tende l’intera disciplina: la tutela della concorrenza.
 
Ecco perché su questi temi dal 2008 si sono susseguite ben quattro rimessioni all’Adunanza plenaria, tre alla Corte di Giustizia UE, e da ultimo è stata sollevata una questione di legittimità costituzionale.
 
Si cercherà di ripercorrerne solo brevemente i passaggi essenziali per il proseguo logico della trattazione, perché il tema è stato (abbondantemente e molto autorevolmente) trattato in passato[6].
 
Fra le sentenze più recenti, la prima a prendere una netta posizione, sintomatica anche di una certa insofferenza della giurisprudenza nazionale rispetto alle acquisizioni dette, è l’Adunanza plenaria n. 11 del 2008.
A due anni dal codice dei contratti dell’epoca, il Consiglio di Stato propone di diversificare la soluzione fra gare con più di due concorrenti, e gare con due soli concorrenti: nel primo caso, nel momento in cui si accerta che il ricorrente principale avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, egli perde l’interesse al ricorso, perché la gara non va deserta, e la stazione appaltante potrebbe scorrere la graduatoria in favore degli altri partecipanti. Diversamente è a dirsi ove in gara vi siano due soli partecipanti: qui, il ricorrente principale è portatore di un interesse strumentale molto forte a far valere l’illegittimità dell’ammissione dell’aggiudicatario: ha interesse, cioè a far accertare l’illegittimità della procedura perché ciò potrebbe più probabilmente determinare la sua ripetizione.
Ciò significa che, almeno in questo caso, anche il ricorso principale (oltre che quello incidentale escludente) deve essere esaminato dal giudice.
 
La successiva Plenaria n. 4 del 2011 torna, invece, a porre l’accento sulla legittimazione ad agire: afferma che, sebbene possa anche esservi “interesse al ricorso” del ricorrente principale, che miri ad ottenere la ripetizione della gara, ciò che conta, però, è che egli, ancor prima, se la sua partecipazione è viziata non è legittimato al ricorso, perché è stato partecipante di una gara da cui avrebbe dovuto essere escluso in radice: il giudice deve esaminare, anche per esigenze di economia processuale, il solo ricorso incidentale nell’ipotesi in cui dimostri che il ricorrente principale non avrebbe nemmeno dovuto partecipare alla gara per cui è processo, e non è quindi legittimato a contestarne l’esito.
Il ricorso incidentale escludente ha la priorità logica perché solleva una questione pregiudiziale di rito: è chi inizia il processo (il ricorrente principale) a dover dimostrare di avere i requisiti per poter agire in giudizio. La questione dei vizi dell’aggiudicazione rappresenta, invece, il merito della controversia, il cui esame è precluso dall’inammissibilità del ricorso principale, proposto da un soggetto non legittimato.
La distinzione fra gare con due soli concorrenti o con più di due partecipanti non assume alcuna rilevanza, giacché il ragionamento deve vertere sulla legittimazione, oltre che sull’interesse a ricorrere: in entrambi i casi l’escluso (dal ricorso incidentale, esaminato per primo) non è legittimato, e pertanto il suo ricorso principale è inammissibile per carenza di legittimazione.
 
Una vertenza milionaria (lo storico caso Fastweb) ha fatto, però, dubitare della compatibilità eurounitaria di tale affermazione il TAR Piemonte, che, quindi, ha rimesso la questione alla Corte di Giustizia; questa ha sostenuto che il diritto dei partecipanti ad una tutela giurisdizionale effettiva impone che entrambi i ricorsi siano esaminati nel merito, anche se l’impugnazione principale è inammissibile perché il ricorrente principale avrebbe dovuto essere escluso. I due ricorrenti debbono essere trattati egualmente, specie se deducono lo stesso genere di vizio rispetto all’offerta dell’altro, non v’è ragione di preferire l’uno all’altro.
 
È evidente come per la Corte conti soprattutto l’interesse (strumentale) al ricorso, e releghi in posizione secondaria la questione sulla non legittimazione del ricorrente principale.
 
La giurisprudenza nazionale successiva cercherà, dunque, di ridimensionare la portata di tale statuizione, difficilmente compatibile con il nostro processo: l’Adunanza Plenaria n. 9 del 2014 preciserà che quel principio di diritto è applicabile solo ai casi analoghi a “Fastweb”, ossia in gare in cui sono rimasti due soli operatori, le cui offerte presentino vizi da ricondurre alla medesima fase.
In altre ipotesi, invece, l’appalto potrebbe essere aggiudicato a un terzo offerente la cui offerta non è affetta da vizi; ovvero se i vizi delle offerte dei due partecipanti attengono a fasi diverse, e risulta che il ricorrente principale avrebbe dovuto essere escluso in una fase antecedente rispetto al ricorrente incidentale, non vi è interesse a ricorrere: non vi è l’interesse strumentale a ripetere la gara, perché residuando in gara offerte non viziate, o non escluse, non è plausibile che la P.A. decida di rifarla.
 
Questo tentativo di “interpretazione correttiva” verrà presto sconfessato, nel caso Puligienica nel 2016, dalla Grande Sezione della Corte di Giustizia dell’UE (adita dal Consiglio di giustizia amministrativa della regione Sicilia): è chiarito che i principi della sentenza Fastweb sono validi sempre, anche se vi sono in gara più di due operatori perché non si può escludere in modo assoluto che i medesimi vizi affettino anche le offerte degli altri concorrenti, e ciò può indurre la P.A. ad avviare una nuova gara: vi è sempre, quindi, l’interesse a ricorrere per far valere l’illegittimità della procedura, perché c’è la possibilità che la gara vada deserta, e questo amplia le chance di ripetizione della stessa e quindi di aggiudicazione.
 
Nel 2017 la Corte (in un caso non relativo all’Italia[7]) si spinge fino ad affermare espressamente che deve essere garantito accesso alla giustizia anche a chi abbia solo interesse “all’eventuale avvio di una procedura”: così deve essere interpretata la locuzione “chiunque abbia avuto interesse ad ottenere l’aggiudicazione di un determinato appalto” di cui alla Direttiva ricorsi.
 
Infine, l’Adunanza Plenaria n. 6 del 2018, che ha rimesso alla Corte di Giustizia dell’Unione l’ultima questione dell’annosa saga sul ricorso incidentale “paralizzante”.
In particolare, si chiede alla Corte di chiarire se non sia preferibile lasciare al giudice del caso concreto la valutazione sulla sussistenza dell’interesse strumentale alla riedizione della gara, per decidere se esaminare entrambi i ricorsi o solo quello incidentale, se fondato, per lo meno nelle ipotesi in cui residuino in gara una pluralità di concorrenti che non sono stati evocati in giudizio dai ricorsi reciprocamente escludenti; non avendo costoro partecipato al giudizio avverso l’aggiudicazione, non si può sapere con certezza se anche le loro offerte siano o no irregolari; solo se fosse certo che anche le altre imprese rimaste in gara abbiano presentato offerte viziate, la P.A. sarebbe sicuramente indotta alla riedizione ex novo della stessa, perché andrebbe deserta; ma non potendosi affermare questo con certezza, perché le loro offerte non sono state scrutinate in giudizio, la possibilità della ripetizione della gara è decisamente più evanescente: esclusi giudizialmente ricorrente principale ed incidentale, in forza dei ricorsi reciprocamente escludenti, esaminati entrambi, la P.A. potrebbe, a ragione, decidere di far scorrere la graduatoria in favore di quelle imprese le cui offerte non risultano viziate; pertanto, in tali ipotesi, è evidentemente più labile l’interesse a ricorrere, come inteso, per lo meno, dalla giurisprudenza nazionale. 
Un conto, allora, è che l’esito del ricorso renda la gara deserta o la travolga: qui emerge l’interesse strumentale del ricorso principale, e lo si esamina. Un conto è che il ricorso strumentale, se accolto non renda la gara deserta: l’assenza di una ragionevole probabilità di riedizione della gara rende più labile l’interesse a ricorrere.
 
La risposta, resa dalla recente sentenza del 5 settembre 2019[8], è nel senso di applicare ad ogni ipotesi, anche a questa, i principi della sentenza “Puligienica”: la ricevibilità del ricorso principale non può essere subordinata alla previa constatazione che tutte le offerte siano irregolari, né alla prova che la pa sarà indotta a ripetere la procedura di affidamento; è sufficiente che vi sia tale possibilità, perché nulla esclude che la P.A. ritenga che le residue offerte, sebbene regolari, non corrispondano sufficientemente alle sue attese. Emerge, allora, un qualificato interesse ad excludendum del ricorrente principale – che fonda il suo interesse al ricorso – anche in queste ipotesi, in quanto non si può escludere che, se anche la sua offerta venga giudicata irregolare, la P.A. sarà indotta a constatare l’impossibilità di scegliere un’altra offerta regolare.
 
La Corte di Giustizia con questa sentenza riconferma la nozione amplissima di interesse che fonda l’accesso alla giustizia che già con le precedenti aveva fatto propria, senza tuttavia chiarire se si tratti di interesse processuale, come inteso dalla giurisprudenza nazionale, ovvero di un interesse dalla consistenza sostanziale.
 
Anche rispetto alla legittimazione ad agire[9], la Corte di giustizia ha sempre adottato un approccio altrettanto ampio.
Già nel 2003[10] afferma che a chi ha presentato un’offerta non può esser negato l’accesso alla giustizia per il fatto che avrebbe dovuto essere escluso dalla procedura, e che non è stato leso dall’illegittimità denunciata.
Nel 2015[11] preciserà che è privo di legittimazione solo l’offerente che sia stato definitivamente escluso da una decisione passata in giudicato: chi partecipa, per il solo fatto di aver partecipato, anche se viene escluso, mantiene la legittimazione; pertanto, il ricorrente principale avverso l’aggiudicazione, che non sia stato escluso in precedenza da una decisione definitiva, non può considerarsi “non legittimato a ricorrere” in forza di un ricorso incidentale escludente anche laddove sia fondato.
 
Quindi, da un lato, si amplia la legittimazione: ci si legittima partecipando, e non si perde legittimazione se si viene esclusi; dall’altro, si amplia anche l’interesse al ricorso, perché tale è anche la mera eventualità che la gara si rifaccia, anche se le circostanze del caso concreto lo rendono improbabile perché ci sono molti partecipanti.
 
La nostra giurisprudenza ha invece osteggiato questa interpretazione: il soggetto escluso dalla gara è certamente non legittimato a ricorrere, e l’interesse a ripetere la gara non sempre è sufficiente a fondare il “bisogno di giustizia”, specie quando si tratta di una mera possibilità, non coercibile, e quindi tale da non giustificare l’accesso alla tutela giurisdizionale.
 
Emerge da questa rapida rassegna degli arresti più recenti e significativi come le posizioni della giurisprudenza nazionale e di quella comunitaria siano difficilmente conciliabili.
Il nostro Consiglio di Stato tende a fare una rigida applicazione dei criteri che il codice di procedura civile prevede per l’accesso alla tutela giurisdizionale: per ricorrere occorre che l’attore sia titolare della posizione giuridica fatta valere in giudizio (legittimazione a ricorrere), e che l’eventuale  pronuncia favorevole gli attribuisca un concreto vantaggio (abbia, ai sensi dell’art. 100 c.p.c. un interesse a ricorrere, interpretato come “personale, concreto ed attuale” dalla giurisprudenza assolutamente consolidata).
Diverso è l’approccio della CGUE, che deve conciliare sistemi processuali profondamente differenti fra loro: all’interno dell’Unione convivono Paesi di civil law e di common law, per cui le soluzioni approntate non possono che essere eminentemente sostanzialistiche, orientate al rispetto delle Direttive per garantire, in ultima analisi, la concorrenza nel settore degli appalti pubblici.
 
A ben vedere, la Corte non ragiona, e non può ragionare, in termini di legittimazione e di interesse al ricorso: questo è al massimo l’interpretazione che si è cercato di dare alle sentenze della Corte di Giustizia alla luce delle “nostre categorie”. Queste sono le condizioni dell’azione a livello nazionale; ma non europeo, dove, ciò che conta, è che l’appalto sia aggiudicato legittimamente, e la violazione del diritto dell’Unione fonda, oltre ogni ragionevole dubbio, l’interesse sostanziale alla ripetizione della gara, fosse anche, questa, una mera possibilità.
L’approccio, destinato a incidere profondamente sul futuro sviluppo dell’autonomia processuale degli Stati membri[12], non è una novità.
L’esigenza di creare un mercato unico a livello europeo in tema di contratti pubblici ha già inciso su altri importanti punti cardine del nostro sistema sostanziale: il riferimento è a quelle sentenze della Corte di Giustizia che affermano che, ai fini del risarcimento del danno, la stazione appaltante non possa esimersi da responsabilità dimostrando la propria assenza di colpa.
Anche qui, in ultima analisi, non fa altro che applicare quello è il regime a livello sopranazionale di responsabilità delle istituzioni europee: l’art. 340 TFUE non prevede che la violazione della norma derivi da una condotta dolosa o colposa. Forme di responsabilità oggettiva, in effetti, non sono sconosciute all’ordinamento civile interno, ma sono eccezioni, espressamente previste dalla legge, alla regola generale di responsabilità per colpa, di cui all’art. 2043 c.c..
La distanza dal nostro modello di responsabilità ha indotto la giurisprudenza nazionale a limitare la natura oggettiva della responsabilità della P.A. al solo settore delle commesse pubbliche: solo qui vi è necessità di uniformità a livello unieuropeo. Per il resto, negli altri settori di attività, la responsabilità della P.A. continua ad essere una responsabilità quanto meno per colpa.
Al difficile dialogo fra Corti ha contribuito anche la Corte di Cassazione, che in due distinti arresti[13] aveva ritenuto che le interpretazioni del giudice amministrativo che contraddicano gli interventi della Corte di Giustizia in materia superino i limiti esterni della giurisdizione, e costituiscano, dunque, motivo di ricorso per Cassazione avverso le sentenze del Consiglio di Stato ex art. 111 Cost., come “motivo inerente la giurisdizione”.
La tesi è stata da ultimo totalmente smentita dalla Corte Costituzionale, che nel 2018[14] ha affermato che la formula di cui all’art. 111 Cost. va interpretata in senso restrittivo, per cui non è possibile farvi rientrare gli error in procedendo ed in iudicando: il motivo di giurisdizione si ha in ipotesi di difetto assoluto di attribuzione, ovvero nelle ipotesi in cui il giudice esercita un potere giurisdizionale di un altro giudice. Tuttavia, se il potere c’è, ed è “solo esercitato male” si è fuori dal perimetro dell’art. 111 Cost., e la sentenza del giudice amministrativo di ultima istanza non sarà censurabile dalla Cassazione.
 
Come detto, si tratta di questione superata, ma è altrettanto importante per delineare quale fosse il contesto normativo e giurisprudenziale in cui si colloca l’introduzione dell’art. 120, comma 2 bis c.p.a..
 
2. Il rito c.d. “super accelerato” in materia di contratti pubblici
 
Si deve precisare fin da ora che questa è un scelta tutta italiana: contrariamente a ciò che si potrebbe pensare, data l’ampia premessa, le Direttive dell’Unione del 2014, in tema di contratti pubblici, non imponevano agli Stati membri di introdurre l’impugnativa immediata del provvedimento di ammissione delle imprese concorrenti.
Anzi, può dirsi più in generale che tali Direttive non introducono alcuna modifica alla sistematica della tutela giurisdizionale, stabilendo espressamente che rimanga ferma la precedente Direttiva 665 del 1989.
Le nuove norme rimettono, quindi, agli Stati membri la scelta della struttura della procedura ad evidenza pubblica: è il Legislatore nazionale a prediligere quella bifasica (ammissione delle imprese e successivo esame delle offerte) con annesso rito super accelerato, oggetto della questione di legittimità costituzionale.
L’unico limite che deriva dal diritto dell’UE è rappresento dal rispetto dei principi di equivalenza e  di effettività: le procedure di ricorso non devono essere meno favorevoli di quelle garantite per situazioni “interne”, e non devono rendere eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti: ad esempio, la giurisprudenza della Corte di Giustizia[15] vieta che l’esperibilità del ricorso sia subordinata al raggiungimento di una determinata fase della procedura.
 
Lungi dall’essere stata imposta dall’UE, allora, la ragione che ha animato tale rigorosa opzione è da rinvenirsi nella volontà di bloccare in radice il proliferare ulteriore di ricorsi incidentali escludenti nel nuovo sistema contrattualistico.
La stessa legge delega (n. 11 del 2016, art. 1, comma 1, lett. bbb)) spiega che l’obiettivo del rito “super accelerato” è cristallizzare definitivamente la platea dei concorrenti prima dell’aggiudicazione, ed anticipare le contestazioni relative a questa fase.
Come spiegato dal parere del Consiglio di Stato[16], il fine è proprio deflazionare il contenzioso, in materia di appalti “esasperato” dai ricorsi incidentali che mettono in discussione la fase di ammissione solo quando si è giunti all’esito della procedura selettiva, con grande sperpero di denaro pubblico. Già in quella sede il Consiglio di Stato fece notare che l’onere di impugnativa avrebbe dovuto essere coordinato con la possibilità effettiva di conoscere gli atti, nonché con una riduzione del contributo unificato. Mentre il primo suggerimento è stato positivizzato con il correttivo al Codice del 2017, il secondo è rimasto inascoltato, e questo, infatti, è stato, come si vedrà, uno dei motivi che ha spinto il TAR per la Regione Puglia a rimettere gli atti alla Corte Costituzionale.
 
Se a questo si aggiunge, poi, il difficile dialogo con la Corte di Giustizia, si comprende perché il nuovo Codice abbia previsto che non solo l’esclusione (come sempre, dal momento che è provvedimento immediatamente lesivo; infatti, tale previsione espressa è apparsa una superfetazione agli interpreti), ma anche il provvedimento con cui si ammettono i concorrenti alla gara deve essere oggetto di impugnativa immediata (entro 30 giorni dalla pubblicazione), a pena di non poter far valere gli eventuali vizi dello stesso nella fase successiva.
 
3. L’atto di ammissione alla gara tra inquadramento teorico e immediata ricorribilità
 
La norma è stata capace di attrarre su di sé, in pochissimo tempo, le critiche pressoché unanimi degli interpreti.
Pur riconoscendo i condivisibili intenti che la animavano, si è fin da subito rilevato come la sua applicazione pratica risulti in una lesione del diritto di difesa, che passa, peraltro, attraverso lo snaturamento della nostra più consolidata tradizione giuridica processuale.
 
Quest’ultima vuole che solo il titolare di un interesse legittimo, differenziato da quello del quisque de populo, e rilevante giuridicamente, sia legittimato a ricorrere in giudizio per farlo valere (ex art. 24 Cost.) sempre che la pronuncia favorevole possa apportargli un concreto vantaggio.
Questi caratteri da sempre circoscrivono, in diritto amministrativo, il campo degli atti impugnabili:  gli atti immediatamente lesivi della sfera giuridica del privato, direttamente precettivi e pregiudizievoli.
 
Sono esclusi, ad esempio, i regolamenti.
Questi sono atti formalmente amministrativi, perché provengono dal vertice (politico) della P.A., ma sostanzialmente normativi: sono infatti annoverati dall’art. 1 delle Preleggi tra le fonti del diritto, e cioè sono atti generali ed astratti, capaci di innovare l’ordinamento.
Per questo non sono (per lo meno generalmente) capaci di ledere immediatamente la sfera giuridica dei privati interessati, rivolgendosi ad una platea indeterminata, ed indeterminabile di destinatari.
 
Lo stesso può, fondamentalmente, dirsi per gli atti amministrativi generali (di cui un esempio, attinente al tema trattato, è il bando di gara).
Si tratta di atti sia formalmente sia sostanzialmente amministrativi. Infatti, diversamente dai regolamenti, non hanno natura normativa: non sono atti “astratti”, bensì sono suscettibili di essere applicati una tantum (ad esempio, alla specifica procedura di gara e non ad un’altra); né sono capaci, come lo sono le fonti del diritto, di innovare l’ordinamento; tuttavia, sono atti “generali”, che si rivolgono, cioè, ad una platea indeterminata ex ante, ma determinabile ex post di destinatari; la loro portata regolatoria, quindi, è indiscussa[17].
Per questo, come i regolamenti, difficilmente risultano immediatamente lesivi della sfera dei potenziali destinatari.
Ciò che impedisce il ricorso avverso gli stessi è, pur in presenza, eventualmente, di una qualche legittimazione, l’assenza di interesse a ricorrere avverso i medesimi, dal momento che la lesione non è attuale, e la loro eliminazione dall’ordinamento non gioverebbe concretamente il ricorrente.
 
Ciò vale, come specificato, nella generalità dei casi; infatti, sebbene non frequente, è tuttavia possibile che regolamenti e atti amministrativi generali contengano prescrizioni più puntuali, che incidano direttamente nella sfera giuridica dei destinatari, restringendola, ledendola: in questo caso sarà quindi fondato l’interesse a ricorrere avverso i medesimi. È il caso, ad esempio, delle clausole del bando immediatamente escludenti (su cui, non a caso, si tornerà).
 
Sono doverose, per completezza, due specificazioni.
 
Generalmente, quando un atto è impugnabile, deve essere impugnato da colui che ne abbia interesse nei termini di legge: è cioè suo onere impugnarlo, altrimenti diviene incontestabile, e, anche se illegittimo, il TAR è costretto ad applicarlo e a dichiarare, di conseguenza, la sopravvenuta carenza di interesse a ricorrere avverso l’atto applicativo lesivo (nell’ipotesi in cui fosse impugnato).
Rispetto alle due tipologie di atti amministrativi sopra descritti, questo è vero solo per gli atti amministrativi generali, non per i regolamenti; infatti, essendo quest’ultimi questi fonti del diritto, il parametro della loro legittimità è direttamente la legge: se anche fosse decorso il termine per impugnarli, la giurisprudenza più recente ritiene che il ricorso avverso il loro provvedimento applicativo lesivo sarebbe comunque dotato di interesse, perché anche il giudice amministrativo (e non solo quello ordinario) può disapplicare il regolamento nelle ipotesi in cui esso sia contrastante con una disposizione di legge, dato che è questa ad essere il primo parametro di legittimità del provvedimento impugnato (c.d. disapplicazione normativa)[18].
Ma non solo.
Quanto detto vale, sicuramente, per l’ipotesi di atto annullabile, ma non per quello nullo: infatti, (ex art. 31, comma 4 c.p.a.) la nullità può sempre essere rilevata anche d’ufficio dal giudice; se quindi, anche fosse decorso il termine per impugnare l’atto nullo presupposto, non c’è carenza di interesse a far valere il vizio di quello applicativo successivo.
 
Da quanto sopra detto, può concludersi che, stando all’opinione graniticamente consolidata in dottrina e in giurisprudenza, sono impugnabili gli atti individuali, immediatamente e direttamente lesivi della posizione giuridica soggettiva dei privati che ne sono destinatari: ossia, dell’interesse legittimo pretensivo, come nel caso di un diniego del permesso di costruire; o dell’interesse legittimo oppositivo, come nel caso di un decreto di esproprio.
Il privato, nei casi esemplificati, è titolare di una situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo, differenziata da quella della generalità dei consociati e qualificata, protetta dall’ordinamento giuridico (in specie, dalle norme amministrative dei rispettivi settori).
Sono questi caratteri che si proiettano, processualmente, nelle condizioni dell’azione, ovverosia della legittimazione ed interesse a ricorrere: il titolare dell’interesse legittimo è legittimato (ex art. 81 c.p.c.) ed interessato a ricorrere (ex art. 100 c.p.c.) avverso il provvedimento lesivo, che è, tendenzialmente, il provvedimento finale di un procedimento amministrativo.
 
Con altrettanta sicurezza, è da escludere l’immediata impugnabilità degli atti c.d. endoprocedimentali: si tratta di quegli atti preparatori che si inseriscono nella serie procedimentale che si concluderà con l’adozione di un provvedimento conclusivo, questo sì (eventualmente) immediatamente lesivo.
Gli atti endoprocedimentali, per definizione, non sono destinati ad avere rilevanza esterna: come indizia il loro stesso nomen, svolgono la loro funzione preparatoria del provvedimento finale all’interno del procedimento. Ciò significa che nei confronti dei privati, destinatari del provvedimento finale, non hanno portata immediatamente pregiudizievole, e per questo manca l’interesse a ricorrere avverso i medesimi. L’eventuale ricorso verrà dichiarato inammissibile, ex artt. 35 e 39 c.p.a., e art. 100 c.p.c..
È chiaro che la tutela avverso gli stessi non può essere totalmente esclusa, pena la violazione dell’art. 113 Cost.: si tratta, quindi, di riperimetrarla, e infatti è comunemente da rintracciarsi nella figura della c.d. “invalidità derivata”, ossia: ove i loro vizi si riverberino sulla validità del provvedimento successivo, conclusivo del procedimento, potranno essere fatti valere in sede di impugnazione di quest’ultimo, come motivi specifici che devono qualificare il ricorso amministrativo ex art. 40 c.p.a.
 
Anche qui, deve precisarsi che quella riportata è la regola generale, la cui tenuta applicativa è da verificarsi nel caso concreto.
Nella pratica, è assolutamente dato riscontrare, infatti, anche atti interni al procedimento che condizionano, però, esteriormente il suo ulteriore svolgimento; atti, dunque, di portata immediatamente lesiva, che ne giustifica la pronta ricorribilità.
Si pensi, ad esempio, ad un parere negativo vincolante per l’amministrazione procedente, che determina in modo certo il dispositivo di rigetto del provvedimento finale; o, ancora, a un atto soprassessorio che comporti un arresto del procedimento. Si pensi, tipicamente, all’atto con cui la stazione appaltante esclude uno dei partecipanti alla gara d’appalto per carenza dei requisiti: è indubbia la portata direttamente pregiudizievole per l’interessato (e infatti, come detto, per questo il riferimento ad esso fatto dall’art. 120, comma 2 bis c.p.a. ha attratto su di sé le critiche della dottrina: anche in sua assenza nessuno avrebbe dubitato della sua immediata impugnabilità).
 
Fatte queste premesse, si hanno ora gli strumenti per comprendere in quale di queste categorie debba essere correttamente inquadrato il provvedimento di ammissione alla gara dei concorrenti di cui al tanto contestato art. 120, comma 2 bis, c.p.a..
È fuor di dubbio che si tratti di un atto endoprocedimentale, non conclusivo della procedura ad evidenza pubblica, né in generale né per il singolo partecipante.
Ciò dovrebbe condurre, quindi, a ritenere che non abbia portata immediatamente lesiva, e che allora la sua eventuale illegittimità possa (e debba) esser fatta valere solo insieme al provvedimento di aggiudicazione in favore del concorrente illegittimamente ammesso: solo in questo momento, si concreta la lesione al bene della vita anelato dai concorrenti alla gara, e solo in questo momento si ha interesse a ricorrere avverso l’atto di ammissione dell’aggiudicatario che avrebbe, fin dall’inizio, dovuto essere escluso.
 
4. L’interesse a ricorrere in base all’art. 120, comma 2 bis c.p.a.: tra rilevanza processuale e tutela del “diritto oggettivo”
 
In un primo momento, l’art. 120, comma 2 bis c.p.a. non è stato assolutamente accolto con favore dagli interpreti: esso rompe equilibri da decenni consolidati, impone un onere di impugnativa immediata di un atto endoprocedimentale, che non pregiudica direttamente la sfera di alcuno dei concorrenti, perché ancora non si può sapere quale di loro sarà effettivamente aggiudicatario.
In altri termini, “si impone” – a pena di non poterlo far valere dopo – il ricorso alla risorsa assolutamente scarsa e costosa del processo per far valere l’illegittimità dell’ammissione di un concorrente che, per quanto si sa in quel momento, potrebbe anche non risultare in posizione utile in graduatoria, e ciò vale anche per lo stesso ricorrente.
 
La norma è stata autorevolmente interpretata nel senso di introdurre una fictio iuris di sussistenza della condizione dell’azione rappresentata dall’interesse al ricorso, che è proprio l’elemento che fonda il “bisogno di giustizia”, in una giurisdizione di tipo soggettivo[19]: si dice che, in sostanza, un interesse futuro è convertito in un interesse senz’altro attuale, che si presume leso iuris et de iure.
 
Questa possibilità ha fatto insorgere gli studiosi perché i due possibili esiti della riforma, speculari, sono necessariamente negativi.
Da un lato, vi era la concreta possibilità che, contrariamente alle aspettative del Legislatore, il nuovo onere di impugnazione non deflazionasse, ma anzi amplificasse e moltiplicasse il contenzioso giurisdizionale in una “guerra di tutti i concorrenti contro tutti”[20]; oppure, dall’altro, che questo si riducesse per gli esosi costi per accedere a un bene di lusso, quale è la tutela giurisdizionale nel nostro Paese – si consideri che l’importo minimo del contributo unificato per il rito appalti è di 2.000 euro; molti gli imprenditori, non potendo affrontare anche questo gravoso onere economico, in un momento in cui non è certa l’utilità che ne potrebbero trarre, avrebbero rinunciato a far valere i propri diritti in giudizio[21]: si restringe la durata della procedura ad evidenza pubblica, ma anche le possibilità di tutela[22].
Tra l’altro, gli scopi acceleratori sono sicuramente frustrati nel caso in cui l’esclusione non avvenga per vizi attinenti ai requisiti di partecipazione, ma per ragioni diverse, ad esempio quando l’offerta è anomala; così come nel caso, giustamente rilevato in dottrina[23], in cui l’aggiudicazione intervenga nelle more del contenzioso sulla partecipazione: sicché il meccanismo è senza senso, quanto meno in questi casi.
 
La stretta, poi, è percepita in modo ancora più grave perché avviene attraverso lo stravolgimento della natura del nostro sistema processuale.
 
Infatti, la nostra tutela giurisdizionale è di tipo “soggettivo”, e non “oggettivo”[24], come si ricava dagli artt. 24 Cost.: “la grande norma” garantisce la possibilità di agire in giudizio a tutela di diritti soggettivi ed interessi legittimi; 103 Cost., che stabilisce che i giudici amministrativi abbiano giurisdizione per la tutela di interessi legittimi (e diritti soggettivi in quelle materie in cui la P.A. esercita un potere pubblico, come detto dalla Corte Costituzionale nelle storiche sentenze del 2004 e 2006); 113 Cost., che prevede che contro gli atti della P.A. sia sempre ammessa tutela giurisdizionale di diritti e interessi legittimi.
Le disposizioni appena richiamate consentono di ritenere che il processo sia uno strumento predisposto a garanzia di posizioni giuridiche soggettive individuali, di diritto soggettivo o di interesse legittimo, e non a protezione del diritto oggettivo, della legittimità dell’azione amministrativa, come sembra imporre l’art. 120, comma 2 bis c.p.a.: ad essere protetto, qui, è l’interesse pubblico oggettivo alla partecipazione dei soli concorrenti in possesso dei requisiti e l’intangibilità delle ammissioni all’esito della procedura, per evitare un regresso della gara.
In sostanza, l’onere di impugnativa immediata di un atto non immediatamente lesivo è posto a tutela di interessi generali, e non di interessi individuali.
 
Si è ritenuto che questa deroga faccia scivolare il nostro processo verso una giurisdizione di tipo “oggettivo”, e insieme agli altri rilievi sopra detti, è aspetto che fece subito dubitare della costituzionalità della novità legislativa, nonché della compatibilità con il quadro giurisprudenziale storicamente affermatosi[25].
 
È un risultato che va oltre anche la valorizzazione del c.d. “interesse strumentale” per accedere al processo che, solo da ultimo ha fatto propria la Corte di Giustizia dell’UE.
In realtà, già da tempo la dottrina più autorevole[26] e la giurisprudenza interna consolidata[27] reputano sufficiente far valere in giudizio l’interesse non ad ottenere il bene della vita finale (l’aggiudicazione-contratto), ma un altro diverso interesse, strumentale a ottenerlo, quale la caducazione del provvedimento amministrativo sfavorevole al fine di mettere in discussione il rapporto controverso ed indurre il nuovo esercizio del potere amministrativo discrezionale, così da ampliare le proprie chance di successo.
 
È il caso dell’interesse strumentale all’edizione della gara che sia illegittimamente mancata, in cui si fa valere non l’interesse ad ottenere il bene della vita (nell’immediato), ma quello a partecipare a una gara; dell’interesse di un’impresa a contestare la scelta della P.A. di gestire un servizio pubblico in convenzione con altri enti locali, in modo da frustrare l’aspirazione a giocare le proprie chance di essere affidataria; o, come visto, dell’interesse strumentale alla caducazione della gara viziata, ove vi siano ragionevoli possibilità di ottenere l’aggiudicazione.
 
Il vantaggio che si ritrae dall’eliminazione del provvedimento sfavorevole impugnato deve essere personale, cioè deve riguardare direttamente il ricorrente[28]; diretto, ossia la lesione deve derivare dal provvedimento o comportamento contestato; ed attuale, il che presuppone che la lesione sia già avvenuta, non dipenda da accadimenti futuri ed incerti e sussista al momento della decisione.
 
Era proprio sulla consistenza e sulla titolarità di tale possibilità che si registrava lo scontro fra Consiglio di Stato e la CGUE: il primo affermava la mancanza di interesse al ricorso, se la sentenza non è in grado di soddisfare l’interesse sostanziale che si assume leso, occorrendo una rilevante probabilità, se non la certezza, del rifacimento della gara[29]; la seconda ha sempre affermato la sufficienza della mera possibilità di riedizione a giustificare l’accesso alla giustizia per far valere l’illegittimità della gara (peraltro, anche da parte di chi è privo di un requisito di partecipazione e quindi di legittimazione).
 
L’interesse può essere anche solo potenziale, ma non è sufficiente una lesione meramente ipotetica: per poter essere ammesso, il ricorso deve superare la c.d. “prova di resistenza”, ossia deve dimostrare che l’attribuzione di quanto rivendicato giudizialmente si concreterebbe nell’acquisizione di un vantaggio utile alla sfera del singolo: si fa valere l’illegittimità della gara  non per garantire la “mera” legittimità in sé dell’azione pubblica, ma perché con la sua caducazione si ampliano le chance del ricorrente di ottenere l’affidamento.
Per questo si è sempre affermato, da parte di dottrina e giurisprudenza nazionali, che l’interesse non può considerasi sussistente quando il pregiudizio derivante dall’atto amministrativo sia meramente eventuale, quando cioè non è certo, al momento dell’emanazione del provvedimento, se si realizzerà in un secondo tempo la lesione della sfera giuridica del soggetto.
Ciò che accade, appunto, per il provvedimento di ammissione: non solo non è provvedimento immediatamente lesivo, ma la sua caducazione non conduce alla riedizione della gara; se la legge impone di contestarlo, è perché intende, piuttosto, perseguire un interesse generale quale la legittimità in sé della procedura per evitarne un regresso all’esito, così che l’applicazione della giurisprudenza sull’interesse strumentale non è apparsa conferente a giustificare la previsione in esame.
 
Tuttavia, occorre a questo punto una precisazione.
La locuzione “interesse strumentale” può essere fonte di equivoci: in diritto amministrativo è usata con almeno due significati diversi.
 
Processualmente, come visto, indica l’interesse a proporre un’azione che, anche se accolta, non arreca direttamente alcun vantaggio al ricorrente, ed il terreno elettivo del suo sviluppo è proprio quello delle gare pubbliche, dove all’interesse al bene finale (il contratto) si giustappone quello strumentale alla caducazione dell’intera gara in vista della sua riedizione.
 
Sotto un profilo sostanziale, ci si è chiesti se questo poi non corrisponda, in ultima analisi, ad una tecnica di tutela dello stesso interesse legittimo pretensivo.
In sede di approfondimento della nozione di interesse legittimo, si è parlato di interesse legittimo “strumentale” per contrapporlo a quello “sostanziale”: le due tesi divergono rispetto all’oggetto da attribuire all’interesse legittimo[30].
Stando ad una impostazione, l’interesse legittimo è strumentale perché il suo oggetto è il provvedimento favorevole al privato, rappresenta, appunto, lo strumento necessario per acquisire il bene della vita cui si aspira[31]. L’attribuzione di esso è eventuale perché anche il provvedimento legittimo può essere limitativo del bene della vita, e ciò non significa che l’interesse legittimo non sussista.
Secondo l’altra concezione, invece, l’interesse legittimo ha ad oggetto un provvedimento legittimo, pertanto, se l’interesse esiste, garantisce il conseguimento del bene della vita: se questo è legittimamente negato, l’interesse legittimo non sussisteva affatto.
Calando queste posizioni nella procedura di gara, i partecipanti son titolari di un interesse legittimo (strumentale) per una tesi; mentre, stando all’altra, l’interesse legittimo è in capo al solo aggiudicatario, e i partecipanti sono solo “possibili” titolari dell’interesse legittimo.
Tuttavia, gli stessi autorevoli sostenitori di quest’ultima impostazione hanno fondamentalmente concluso che “l’interesse strumentale” non sia una figura autonoma, alternativa all’interesse legittimo, bensì una forma di tutela dell’interesse legittimo finale nelle ipotesi in cui non sia possibile dedurre in giudizio l’intero conflitto sostanziale, in linea con il fatto che il baricentro del giudizio amministrativo si è spostato, più in generale, dall’atto al rapporto[32]: ciò che accade quando l’interesse legittimo è “pretensivo”, ed il suo soddisfacimento passa per l’esercizio di un potere discrezionale.
 
Sembra potersi dire, allora, che quello che si è chiamato “interesse strumentale” altro non sia che il riflesso processuale della situazione sostanziale che comunemente viene definita interesse legittimo pretensivo.
Se si accoglie l’impostazione per cui oggetto dell’interesse legittimo è il provvedimento favorevole, l’interesse legittimo è sempre una situazione giuridica strumentale a conseguire (o conservare) il bene della vita.
 
5. La natura sostanziale dell’interesse strumentale
 
Quanto detto, consente di introdurre, quindi, l’esame della diversa opinione che ha valorizzato la consistenza sostanziale dell’interesse protetto dall’art. 120, comma 2 bis, c.p.a..
In dottrina si è cercato di vagliare in modo acuto la possibilità che questa norma attribuisca rilievo sostanziale ad un interesse di nuova emersione nella coscienza legislativa.
 
La tesi, per quanto consta a chi scrive, è stata avanzata per la prima volta in un articolo pubblicato all’indomani dell’entrata in vigore del rito super accelerato, da un illustre Autore[33] che in tale occasione si chiede se in tutto il dibattito non vi sia un travisamento, in realtà, della questione di fondo. Rileva (e così anche in altre occasioni[34]) come gli studi e le sentenze più recenti si siano sempre meno concentrate sull’interesse legittimo, per scandagliare, invece, tutte le forme dell’interesse a ricorrere, anche alla luce dello sbiadirsi dei suoi contorni provocato dalla giurisprudenza eurounitaria.
 
Riportando allora la riflessione sul piano sostanziale, l’Autore avanza la possibilità che tale anticipazione di tutela giurisdizionale, imposta dall’art. 120 comma 2 bis c.p.a., altro non sia che il riflesso, sul piano processuale, dell’emergere di una nuova posizione di rilevanza sostanziale: l’interesse legittimo alla giusta formazione della platea dei concorrenti in gara.
Un interesse legittimo che l’Autore definisce “di nuovo conio”.
Ancora, più recentemente, sulla stessa scia, si è fatto riferimento perfino alla tutela del legittimo affidamento del privato aggiudicatario nella stabilità delle decisioni pubbliche e degli effetti del contratto[35].
 
Questa ricostruzione, se è rimasta minoritaria in dottrina, è stata fin da subito, invece, avvallata dalla giurisprudenza amministrativa, sia dei TAR[36] sia del Consiglio di Stato.
 
In particolare, la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 4 del 2018 nega che le clausole del bando di gara (ad eccezione di quelle immediatamente escludenti) illegittime possano essere oggetto di impugnazione immediata: la giurisdizione è a tutela di posizioni giuridiche soggettive, e le norme che vengono comunemente citate a dimostrazione di come il nostro ordinamento stia evolvendo verso una giurisdizione di tipo “oggettivo” (che giustificherebbero, allora, il ricorso immediato avverso ogni vizio del bando) sono semplici eccezioni alla regola generale: l’art. 120 c.p.a. e la legittimazione straordinaria ad agire delle Autorità indipendenti non sono espressione di un principio generale, ma devono ritenersi deroghe positivamente previste allo stesso.
Ma v’è di più. In questa sorta di obiter dictum il Consiglio di Stato accoglie espressamente la ricostruzione che del rito super accelerato è stata fatta dalla dottrina citata: è la volontà del Legislatore a far emergere un interesse di natura strumentale, sia pure “di nuovo conio“, proprio e personale del ricorrente; la norma non darebbe rilievo alla mera correttezza della procedura, bensì all’interesse strumentale del singolo alla definizione della platea dei concorrenti.
Stando a questa opinione, quindi, quello che era un “interesse di mero fatto” diventa un interesse non più solo differenziato (da quello del quisque de populo che non partecipa alla gara) ma anche qualificato dal Legislatore: questo avrebbe inteso riconoscere autonoma rilevanza giuridica a un interesse meramente procedimentale, garantendogli una rapida tutela giurisdizionale.
Ecco perché questo ricorso immediato è ammesso. Da ciò, tuttavia, conclude la sentenza, non può trarsi un principio generale, per cui tutti i vizi del bando dovrebbero essere immediatamente denunciati, perché è chiaro come tale operazione di (solo apparente) tutela del diritto oggettivo sia consentita solo in ragione dell’espresso intervento del Legislatore, in assenza del quale deve ritenersi riaffermata la consolidata acquisizione per cui si agisce in giudizio esclusivamente a tutela di posizioni individuali di cui si è personalmente titolari.
 
L’ipotesi di una consistenza sostanziale di questo nuovo interesse non ha persuaso tutti in dottrina.
In primo luogo, si è affermato[37] che, se questa è la vera ratio del rito di cui all’art. 120 comma 2 bis c.p.a., quanto meno andrebbe valutata la coerenza del sistema nel suo complesso; infatti, vi sono molte altre regole “formali” la cui violazione potrebbe incidere immediatamente sugli interessi sostanziali delle parti in modo molto più vistoso di quanto non accada per effetto dell’ammissione dei concorrenti: si pensi al criterio di valutazione delle offerte ovvero alla composizione del seggio di gara, che, non a caso, una prima stesura del Codice dei contratti avrebbe voluto come immediatamente contestabile, sebbene poi la previsione sia stata eliminata in sede di approvazione definitiva.
Altrettanto autorevolmente[38] si è ulteriormente ribattuto che l’interesse a confrontarsi con una platea più ristretta di candidati non è qualificato, e non è, conseguentemente, tutelabile: se anche sussistesse, questo sarebbe un interesse di mero fatto[39], perché le posizioni antagoniste dei concorrenti alla gara non sono mai state considerate quali situazioni di interesse protetto[40]: l’interesse qualificato, e tutelabile, nasce solo con l’aggiudicazione, perché solo con tale atto la P.A. attribuisce il bene della vita a un concorrente, e lo nega agli altri.
Ciò è per di più dimostrato da due considerazioni.
Se fosse vero che la ratio dell’art. 120, comma 2 bis c.p.a. era quella di attribuire veste giuridica a un interesse, fino ad allora, di mero fatto, a concorrere con una platea di concorrenti più ristretta, avrebbe dovuto imporsi la notifica del ricorso avverso l’esclusione ai concorrenti ammessi, perché anche l’esito favorevole di questo ricorso può ledere l’interesse a concorrere con una platea minore di concorrenti: se davvero fosse interesse legittimo, gli ammessi dovrebbero essere controinteressati in senso tecnico. E questo non risulta, in effetti, esser mai stato affermato.
Peraltro, tale interesse di fatto non solo non è protetto, ma nemmeno potrebbe esserlo, perché sussiste un interesse pubblico esattamente contrario, e cioè quello alla più ampia partecipazione alla procedura selettiva in vista della più efficace selezione dei contraenti migliori, che poi rappresenta la ratio stessa della selezione del contraente privato tramite procedura ad evidenza pubblica[41].
Infine, ad ulteriore riconferma che “l’interesse strumentale” celi un interesse di mero fatto si è evidenziato[42] che l’indizione della nuova gara, dopo l’annullamento pronunciato in accoglimento dei ricorsi incrociati non è affatto scontata: si tratterebbe, quindi, di situazione giuridica di diritto sostanziale non efficacemente tutelabile dal giudice.
 
– 6. Gli atti preparatori: spunti  “comparatistici”
 
L’impugnabilità immediata di atti preparatori è stata attentamente vagliata dalla giurisprudenza nazionale ed eurounitaria anche in altre occasioni.
 
Nell’ordinamento interno, lo studio ha riguardato un altro settore del diritto amministrativo, in cui il dibattito è, per la verità, ancora aperto: il contenzioso elettorale.
 
L’attuale formulazione dell’art. 129 c.p.a. è frutto della positivizzazione del principio espresso dalla Corte Costituzionale quando, nel 2010, ha dichiarato l’incostituzionalità dell’art. 38 undecies del d.P.R. n. 570 del 1960 nella parte in cui escludeva che si potessero impugnare immediatamente gli atti preparatori delle elezioni anche se immediatamente lesivi, dovendosi attendere la proclamazione degli eletti. La Corte ritenne che ciò precludesse una tutela efficace e tempestiva, quale è quella pretesa dalla Costituzione: se l’interesse del candidato è di partecipare ad una determinata consultazione elettorale, in un certo contesto politico e ambientale, ogni forma di tutela che intervenga ad elezioni concluse non è idonea ad evitare che l’esecuzione del provvedimento illegittimo, nel frattempo, produca un pregiudizio.
Diversamente da ciò che spesso si afferma, la Corte non si riferì espressamente solo alle esclusioni, ma fece piuttosto un riferimento generico agli atti preparatori dell’iter elettorale potenzialmente pregiudizievoli.
Nonostante ciò, il codice del processo amministrativo, che entra in vigore lo stesso anno, fece riferimento, all’art. 129, ai soli atti di esclusione; sebbene questo potesse sembrare maggiormente aderente alle affermazioni tradizionali della giurisprudenza sul perimetro degli atti endoprocedimentali immediatamente impugnabili, la scelta del Legislatore fu criticata per aver solo parzialmente codificato la pronuncia della Corte; per questo, intervenne con un correttivo al codice del 2012 a modificare la previsione nel senso in cui la si legge attualmente: sono impugnabili dinnanzi al TAR entro tre giorni dalla loro pubblicazione i “provvedimenti immediatamente lesivi” del diritto di partecipare al procedimento elettorale.
 
È chiaro, dunque, che le discussioni successive si sono incentrate sull’interpretazione da dare a questa nuova locuzione.
Il tema presenta una complessità e delicatezza applicativa – in termini di eventuale dichiarazione di irricevibilità dei ricorsi avverso le ammissioni altrui se ritenuti tardivi – che meriterebbe una trattazione apposita, che non può trovare spazio adeguato in questa sede.
Deve, tuttavia, darsi conto, per ciò che qui più interessa, di ciò che emerge dall’analisi della giurisprudenza più recente.
L’orientamento consolidato del Consiglio di Stato[43], anche dopo il secondo correttivo del 2012, sembra nel senso di ritenere che sussiste un onere di immediata impugnazione solo delle esclusioni, e non delle ammissioni, in quanto queste non sono atti immediatamente lesivi del diritto di partecipare alle elezioni, cui fa riferimento l’art. 129 c.p.a.: è questa, infatti, una situazione di natura "strumentale" che rimane impregiudicata, e che può dispiegare solo un’eventuale influenza sfavorevole sul futuro esito dell’elezione, interesse di natura sostanziale che è il solo che potrebbe dirsi leso.
Tuttavia, esiste un orientamento – dapprima ipotizzato dai TAR[44], ma poi accolto, in alcuni casi, anche dal Consiglio di Stato[45] – secondo il quale possono darsi delle ipotesi in cui anche i provvedimenti di ammissione risiltano immediatamente lesivi, ad esempio, dell’interesse a che l’elettorato non venga sviato quando si ammette una lista con contrassegno confondibile[46]; e, almeno in un caso[47], si è ancor più radicamente ritenuta l’immediata impugnativa dell’ammissione di altri candidati in quanto lesiva dell’interesse strumentale del candidato a partecipare al procedimento elettorale in un quadro di concorrenti definito ed immune da possibili contestazioni all’esito.
 
L’altro esempio, tratto dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’UE, è ancor più significativo perché relativo proprio ad una procedura di gara, e soprattutto perché veniva in rilievo una normativa (in quel caso spagnola) analoga a quella italiana previgente al rito super accelerato, e quindi a quella attualmente vigente, a seguito della sua abrogazione; ossia, la questione concerne l’esame una legge nazionale che consente l’impugnazione dei soli atti preparatori della gara che rendono impossibile continuare la procedura o determinano un danno irreparabile.
Si tratta del caso noto come “Marina del mediterraneo”[48], dal nome del RTI che partecipa ad una procedura di gara indetta da una P.A. spagnola,[49] e che si riteneva lesa proprio dall’ammissione dell’altro (unico) offerente: un concorrente a cui, per carenza di requisiti soggettivi e finanziari, non sarebbe consentito partecipare alla gara. Nel giudizio, allora, il RTI fa valere il proprio interesse ad ottenerne l’esclusione, in quanto ciò avrebbe comportato un notevole ampliamento delle proprie chance di aggiudicazione.
Il giudice adito, dubitando della compatibilità eurounitaria della norma nazionale che ostacola tale impugnativa immediata, rimette gli atti alla CGUE, la quale chiarisce che la Direttiva ricorsi n. 665 del 1989 non fa alcuna distinzione fra le decisioni delle stazioni appaltanti, e che, quindi, anche l’ammissione di un concorrente, essendo una decisione, deve poter essere contestabile: la normativa nazionale che chieda al partecipante di attendere l’aggiudicazione prima di poter presentare ricorso contro l’ammissione dell’altro viola la normativa UE.
 
Questo dimostra che, anche se nella generalità dei casi non accade, è possibile che un provvedimento di ammissione generi immediatamente una lesione, avverso la quale deve esser predisposta adeguata tutela giurisdizionale.
 
Se questa è la posizione della Corte di Giustizia espressa nel 2015 rispetto a una legislazione nazionale che impediva il ricorso immediato avverso l’ammissione altrui, era prevedibile quale sarebbe stata la conclusione cui sarebbe giunta rispetto a una norma come l’art. 120 comma 2 bis c.p.a., che imponeva, al contrario, l’impugnazione immediata[50].
 
Interpellata a tal proposito dal TAR Piemonte, infatti, nel caso “Valdocco”[51] del febbraio 2019 la Corte ritiene che il rischio che il provvedimento illegittimo di ammissione di un concorrente provochi un danno è sufficiente a giustificare un immediato interesse a impugnarlo indipendentemente dal pregiudizio che può derivar dall’assegnazione dell’appalto ad altro candidato: è ciò che si ricava, in effetti, dagli ampi requisiti previsti per l’accesso al ricorso della Direttiva n. 665 del 1989, ovverosia “l’aver interesse  ad ottenere l’affidamento di un appalto” e “il rischio che una violazione del diritto UE provochi un pregiudizio”.
 
La dottrina[52] non ha mancato di rilevare acutamente le criticità sostanziali degli esiti pronuncia: sebbene la norma non sia manifestamente irragionevole, perché si fonda su interessi di rilevanza generale, e sfugge quindi alle censure di incompatibilità eurounitaria (e costituzionale, come si vedrà), è giudicata “decisamente inopportuna”, dal momento che, di fatto, limita la tutela giurisdizionale.
Ecco perché, a un certo punto del dibattito, l’attenzione degli studiosi si è spostata sul versante del “merito” della scelta legislativa, ed è stata sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 120, comma 2 bis, c.p.a..
 
7. La questione di costituzionalità del rito “super accelerato”
 
È questo il retroterra che porta il TAR per la regione Puglia, nel 2018, a dubitare che la norma garantisca pienamente la tutela degli interessi legittimi, consacrata come valore fondante dalla Grande norma, di cui all’art. 24 Cost., e a sollevare, con due ordinanze[53], la questione di legittimità costituzionale.
Le ragioni evidenziate dal TAR sono essenzialmente quelle già denunciate in dottrina in passato: il  contrasto con il principio di effettività della tutela giurisdizionale, perché non c’è interesse al ricorso se il pregiudizio è solo eventuale; l’introduzione di un’ipotesi di giurisdizione oggettiva, che rende il privato portatore di un interesse pubblico alla formazione della platea dei concorrenti; il rilievo che solo il provvedimento di aggiudicazione determina quel grado di differenziazione che radica l’interesse al ricorso; i costi della giustizia; la lesione del principio di uguaglianza, perché l’art. 120 comma 2 bis c.p.a. prevede altresì che gli altri atti endoprocedimentali non debbano essere impugnati, riconfermando la regola tradizionale; la violazione del principio di ragionevole durata del processo, perché l’onere di impugnazione immediata può scatenare una “guerra di tutti gli ammessi contro tutti”.
E soprattutto si esclude l’esistenza di una posizione sostanziale che giustifichi l’accesso al giudice: “la lesione dei principi costituzionali si realizza nel momento in cui il legislatore attribuisce a un soggetto privato (…) la tutela in via esclusiva di un interesse pubblico (…), che potrebbe non coincidere mai con quello privato (…).
 
Proprio questo è il fulcro della questione: è su questo approdo che la Corte Costituzionale, con la sentenza del 13 dicembre 2019 n. 271, si dimostra di contrario avviso.
La motivazione, partendo dal presupposto che il Legislatore goda di ampia discrezionalità nel conformare gli istituti processuali con il solo limite della manifesta irragionevolezza o arbitrarietà, conclude che tale non sia la scelta di introdurre il “rito super speciale” scrutinato, e per far ciò richiama: i pareri del Consiglio di Stato sullo schema del Codice dei contratti pubblici e sul suo correttivo; la pronuncia della Corte di Giustizia sull’art. 120 comma 2 bis c.p.a. del 14 febbraio 2019 (caso Valdocco); il difficile dialogo con la Corte di Giustizia dell’UE sul ricorso incidentale escludente.
La norma serviva a risolvere tutta una serie di problematiche applicative particolarmente gravi: per questo non può esser tacciata di irragionevolezza.
 
Sotto il profilo del merito della questione, la Corte nega che l’art. 120, comma 2 bis c.p.a. introduca un’ipotesi di giurisdizione oggettiva, ed in ciò avvalla l’idea che la norma abbia piuttosto inteso dare autonoma rilevanza all’interesse strumentale o procedimentale del singolo concorrente alla corretta formazione della platea dei partecipanti alla gara; si tratta di un interesse proprio e personale del singolo, perché la maggiore o minore estensione di quella platea incide oggettivamente sulle proprie chance di aggiudicazione.
Nell’affermare questo richiama, per corroborare ulteriormente la propria soluzione, le due sentenze dell’Adunanza plenaria nn. 4 e 6 del 2018, e “nello stesso senso” la sentenza Valdocco della Corte di Giustizia dell’UE.
In effetti, si rileva, la tutela di un “interesse non finale” non è nuova in giurisprudenza: ad esempio, si afferma comunemente l’interesse alla caducazione della gara, sempre che vi sia ragionevole possibilità di ottenere il bene della vita. A questo proposito richiama, opportunamente, la sentenza del Consiglio di Stato n. 1321 del 2019 che affronta il problema della perduranza del potere discrezionale della P.A., a seguito di un giudicato, di negare una seconda volta, per ragioni diverse, il bene della vita.
 
In sostanza, la tutela dell’interesse strumentale è compatibile con l’ordinamento perché allarga le possibilità di tutela del bene finale, anticipandolo, ma deve esservi “un solido collegamento” con lo stesso, non può trattarsi di un mero espediente per garantire la legalità in sé dell’azione amministrativa.
Trattandosi, allora, di norma che intende proteggere un interesse di rilievo sostanziale, e non essendo state censurate le norme del d.P.R. 115 del 2002, rispetto ai costi dell’accesso alla giustizia amministrativa, i rilievi non sono sufficienti a far pronunciare l’incostituzionalità del rito super speciale.
 
8. L’interesse alla ripetizione della gara nel dialogo fra Corti.
 
In un passaggio centrale della motivazione, la Corte afferma che i rilievi delle sentenze dell’Adunanza plenaria del 2018 e della Corte di Giustizia dell’UE nel caso “Valdocco” si pongano “nello stesso senso“, e l’affermazione merita di essere opportunamente decodificata.
 
Infatti, è qui interessante notare come, pur partendo da presupposti praticamente opposti, e svolgendo percorsi argomentativi affatto differenti, le due Corti citate giungano, in effetti, alla medesima conclusione di ritenere giustificata la scelta del Legislatore nazionale di proteggere questo nuovo interesse strumentale alla corretta formazione della platea dei concorrenti, il che spiega l’affermazione della Corte Costituzionale che assimila le due pronunce.
 
Si parta, infatti, da un punto certo.
Una delle sentenze richiamate è la n. 4 del 2018, più sopra analizzata, che affronta l’immediata impugnativa delle clausole non escludenti del bando, e che afferma per incidens il rilievo sostanziale dell’interesse strumentale alla corretta formazione della platea dei concorrenti, ripreso dalla Corte Costituzionale.
 
L’altra, la n. 6, è scritta lo stesso giorno, il 14 febbraio 2018, dal medesimo giudice estensore, ed è la sentenza, anche questa sopra analizzata, che rimette alla Corte di Giustizia dell’Unione l’ultima questione dell’annosa saga sul ricorso incidentale “paralizzante”: chiedeva un ripensamento dei principi derivanti dalla sentenza Puligienica, almeno nelle ipotesi in cui il ricorrente principale avrebbe una possibilità remota, evanescente, di aggiudicarsi la gara, perché questo introduce nel giudizio amministrativo una nozione di interesse al ricorso avulsa dai principi tradizionali: è quanto accade nelle ipotesi in cui l’accoglimento dell’interesse strumentale al ricorso non rende deserta la gara per il numero dei concorrenti e le circostanze del caso concreto, ed è pertanto implausibile che si rifaccia.
 
Si è visto come con la sentenza del 5 settembre 2019[54], la Corte di Giustizia si assesti, invece, nel senso di ribadire l’applicabilità ad ogni ipotesi dei principi della sentenza “Puligienica”: è sufficiente la semplice possibilità che la gara si rifaccia, perché entrambi i ricorsi debbano essere analizzati.
È la stessa ragione che fonda anche la sentenza Valdocco, citata dalla Corte Costituzionale, che riconferma la nozione amplissima di interesse che già con le sentenze Fastweb e Puligienica la CGUE aveva fatto propria.
Si assesta nuovamente su una nozione particolarmente ampia di “interesse al ricorso”, che, nella confusione fra interesse strumentale sostanziale e condizione dell’azione, giustifica l’art. 120 comma 2 bis e l’esame indefettibile di entrambi i ricorsi principale ed incidentale in ogni ipotesi.
 
Il giudice nazionale giunge, anch’esso, alla conclusione della compatibilità, nazionale ed eurounitaria, del rito di cui all’art. 120, comma 2 bis c.p.a., pur non condividendo il presupposto di partenza della Corte di Giustizia, circa l’ampiezza della nozione di “interesse al ricorso”, come dimostra che lo stesso giorno rinvia pregiudizialmente alla Corte, con la sentenza n. 6, chiedendo un ripensamento sul punto.
Giustifica, piuttosto, nella sentenza n.4, l’art. 120 comma 2 bis in quanto “deroga”, legislativamente prevista, ad un principio contrario, altrimenti consolidato, che fa emergere una nuova posizione giuridica dell’individuo, di natura sostanziale; ma sicuramente dubita della indefettibile sussistenza, in ogni ipotesi, di un interesse strumentale alla ripetizione della gara.
 
La sentenza della Corte Costituzionale fa riflettere su come, dopo il vivace dialogo che dura da circa un decennio, le Corti trovino un punto di raccordo nel ragionare della medesima “categoria”, quella di interesse strumentale da intendersi sotto un profilo sostanziale, e non più meramente processuale di interesse a ricorrere; è questo che consente di superare i dubbi di “scivolamento” della giurisdizione verso un modello oggettivo, a tutela della “mera” legalità dell’azione amministrativa, in contrasto con principi stabiliti sul punto dalla Costituzione[55].
Se, allora, è la protezione dell’interesse strumentale ad essere al centro dell’attenzione della prassi, probabilmente anche la questione sull’impugnativa immediata delle clausole del bando illegittime ma non immediatamente escludenti, e anche da parte di chi non abbia partecipato alla gara, verrà presto rivista: ad accogliere l’orientamento eurounitario, l’interesse anche solo eventuale alla “ripetizione della gara”[56] illegittima (così come deve essere interpretata la Dir. n. 13 del 1992) è ravvisabile anche in capo all’operatore economico che non abbia partecipato alla stessa.
 
È noto come la nostra giurisprudenza (da ultimo, la stessa A.P. n. 4 del 2018) ritenga che solo in caso di clausole escludenti anche il soggetto che non ha formalmente presentato una domanda (che sarebbe stata certamente esclusa) sia legittimato a ricorrere; altrimenti, egli è portatore di un interesse di mero fatto, che non lo “differenzia” dal quisque de populo in modo tale da legittimarlo al ricorso.
 
Tuttavia, che vi siano delle opinioni in senso contrario che possono ben collocarsi nella strada ormai aperta dalla Corte di Giustizia, lo dimostra il TAR per la Regione Liguria nelle recenti questioni che ha rimesso alla Corte Costituzionale prima, ed alla Corte di Giustizia dell’Unione dopo.
Il Tribunale si trova ad analizzare il caso di un’impresa che non aveva presentato un’offerta alla gara per l’affidamento, in un unico lotto, del servizio di trasporto pubblico a livello regionale; la ricorrente, infatti, riteneva di non essere in grado, concretamente, di fornirlo in tali proporzioni, sebbene si fosse dimostrata adeguata gestrice del servizio al livello provinciale: poiché con ragionevole certezza la sua offerta non sarebbe stata accolta, decide di non presentarla e di contestare in radice, giudizialmente, la gara.
Il TAR interpella la Corte Costituzionale[57] sulla legittimità costituzionale della legge regionale a cui era in sostanza addebitabile la decisione di affidare il relativo servizio in un unico lotto, e non più a livello provinciale, come era stato fino ad allora.
La Corte, tuttavia, ha ritenuto non rilevante la questione, perché la misura dell’appalto non avrebbe impedito in modo certo la partecipazione, così che non si tratterebbe di clausola immediatamente escludente e, non avendo presentato un’offerta, l’impresa dimostra di non avere interesse all’aggiudicazione e quindi di non essere legittimata ad agire.
Tuttavia, restringere l’accesso al giudice al solo offerente anche quando l’impresa intende contestare in radice la legittimità della gara, e pretendere che dimostri di averne interesse solo con la presentazione di un’offerta che comporta di per sé rilevanti costi, è, nell’opinione del TAR, contrario alle Direttive UE, come interpretate dalla Corte di Giustizia, e per questo ricorre in via pregiudiziale a quest’ultima.
La Corte, in effetti, si dimostra maggiormente possibilista: afferma, infatti, che gli Stati membri possono, sì, legittimamente restringere l’accesso al giudice solo a chi presenta l’offerta, perché ciò dimostra l’interesse al contratto; tuttavia, se il bando impedisce di fornire l’insieme delle prestazioni, è eccessivo esigere che l’impresa presenti un’offerta per poter aver accesso al ricorso, ed è per questo che la giurisprudenza italiana eccezionalmente, quando le clausole sono immediatamente escludenti, ammette la legittimazione dell’operatore che non abbia presentato offerte. Si può pretendere, in generale, che il ricorrente dimostri di versare in tale ipotesi (cioè che le clausole erano tali da rendere impossibile la formulazione di un’offerta), tuttavia, è possibile che questo violi il diritto a proporre ricorso: spetta al giudice del rinvio valutare tutti gli elementi del caso concreto per stabilire se la normativa italiana, come interpretata dalla giurisprudenza, sia tale da poter ledere il diritto a una tutela giurisdizionale effettiva.
In altre parole, la Corte di Giustizia ritiene conforme al diritto UE che si garantisca ricorso solo a coloro che presentino domanda di partecipazione, ma rimette al giudice del merito la valutazione  che tale onere di preventiva formulazione della domanda di partecipazione renda eccessivamente difficile l’accesso alla tutela giurisdizionale.
E infatti, proprio in applicazione di tali principi, con la recente sentenza del 17 gennaio 2020 n. 34, il TAR Liguria ha concluso che il ricorso dell’impresa non offerente fosse ammissibile (non ritenendosi vincolata dalla sentenza della Corte Costituzionale, perché, come afferma la Corte di Giustizia, è compito del giudice a quo accertare le condizioni del ricorso)[58].
 
9. Quale protezione per l’interesse alla ripetizione della gara?
 
Per comprendere quale sia l’attuale conformazione della tutela processuale in materia di appalti, occorre coordinare le acquisizioni giurisprudenziali fin qui descritte col nuovo contesto normativo: il decreto legge n. 32 del 2019, c.d. “Sblocca cantieri”, ha eliminato con un tratto di penna il rito super accelerato[59]. Come spiega la Relazione al disegno di legge S. 1248, il rito non aveva raggiunto le proposte finalità deflattive e rischiava di compromettere, al contrario, il diritto di difesa.
 
Occorre, innanzitutto, sgombrare il campo dal dubbio che l’impugnativa immediata avverso l’ammissione sia, nonostante l’abrogazione del comma 2 bis, ancora doverosa a pena di decadenza dal poter far valere i suoi vizi in via derivata.
Infatti, l’ANAC[60] ha rilevato che il nuovo art. 76, comma 2 bis, del Codice degli appalti fa  riferimento alla pubblicazione e comunicazione del provvedimento di ammissione e di esclusione, e ciò potrebbe ingenerare negli operatori la convinzione circa la persistente doverosità dell’impugnazione delle altrui ammissioni a decorrere dalla comunicazione individuale.
 
Diversi argomenti possono essere impiegati per superarla.
Innanzitutto, quello letterale: l’abrogazione del comma 2 bis, e la mancanza di alcun collegamento espresso con la decorrenza di termini per la proposizione di ricorso; ma anche, e soprattutto, la ratio che fonda l’art. 76: consentire alle imprese di esercitare il proprio diritto di difesa in giudizio, in ossequio a quanto anche la Corte di Giustizia ha più volte affermato, nelle sentenze richiamate, circa il fatto che i termini di decorrenza per la proposizione del ricorso non possano esser sganciati dalla conoscenza delle ragioni sottostanti la decisione impugnata.
 
Si può dire con ragionevole sicurezza, quindi, che oggi non è più previsto il brevissimo termine di decadenza per l’impugnazione degli atti di ammissione dei concorrenti, i cui vizi dovranno essere fatti valere, come accade per tutti gli atti endoprocedimentali non immediatamente lesivi, come motivi di ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione.
 
Si deve comprendere, a questo punto, come le novità legislative concretamente incideranno sulle due posizioni di interesse strumentale oggetto della presente trattazione: l’interesse alla riedizione della gara e l’interesse alla corretta formazione della platea dei concorrenti.
 
Quest’ultimo è nato come interesse di fatto[61], ed ha acquistato rilevanza giuridica grazie ad una norma che è stata abrogata: ciò potrebbe far ritenere che sia di nuovo relegato allo status di interesse di mero fatto.
 
Due considerazioni, però, appaiono doverose.
In primo luogo, l’art. 120 comma 2 bis c.p.a., sebbene sia stato disposizione temporanea nel nostro ordinamento, ha senza alcun dubbio contribuito a far penetrare la rilevanza sostanziale di tale interesse nella coscienza della più recente giurisprudenza, amministrativa e costituzionale.
A questo hanno concorso, ancora, i principi espressi dalla Corte di Giustizia dell’Unione nei casi Marina del Mediterraneo e Valdocco, che, unitamente all’orientamento della prassi interna in tema di contenzioso elettorale sopra analizzata, dimostrano come anche il provvedimento di ammissione altrui possa essere percepito come immediatamente lesivo della sfera del singolo.
 
Sulla scorta di tali considerazioni, molto probabilmente in futuro la giurisprudenza affermerà il diritto di accedere immediatamente agli strumenti di tutela giurisdizionale avverso una “decisione” della P.A. potenzialmente lesiva dell’interesse a ottenere l’aggiudicazione di un appalto, quale può essere l’ammissione illegittima di un concorrente che riduca le proprie chance di aggiudicazione.
 
Da questo, tuttavia, non sembra possa trarsi un principio più generale circa la ricorribilità immediata a tutela di interessi endoprocedimentali diversi rispetto all’interesse strumentale alla corretta formazione della platea dei concorrenti: le affermazioni della Corte di Giustizia, da un lato, erano riferite solo ed esclusivamente allo specifico settore degli appalti e delle ammissioni alle procedure di gara; la Corte Costituzionale, dall’altro, ha basato l’iter argomentativo proprio sulla discrezionalità del Legislatore nell’attribuire rilevanza giuridica a certi interessi – fino ad allora di mero fatto – e non ad altri; pertanto, in assenza di tale copertura legislativa, si può fondatamente dubitare che la prassi si discosterà dalla regola generale che vuole il ricorso solo a tutela di interessi legittimi differenziati e qualificati, specie se si mira ad ottenerne un ipotetico risarcimento.
 
Per ciò che attiene all’interesse alla ripetizione della gara, questo ha storicamente fondato le affermazioni della Corte di Giustizia sul dovere del Giudice di esaminare entrambi i ricorsi, principale ed incidentale, reciprocamente escludenti.
Ci si deve, innanzitutto, chiedere se l’abrogazione della norma che intendeva eliminare in radice la possibilità che il ricorso incidentale potesse avere un effetto paralizzante possa condurre, concretamente, ad ammettere un “ritorno” di quella querelle[62].
 
A parere di chi scrive, questo deve essere categoricamente escluso, a meno di non volersi porre in aperto contrasto con il chiarissimo, e costante, dictum della Corte di Giustizia: entrambi i ricorsi vanno analizzati, per esigenze di parità delle parti, di efficacia della tutela giurisdizionale, e di legittimità degli affidamenti pubblici.
 
La vera sfida che la giurisprudenza dovrà affrontare nel futuro prossimo attiene all’individuazione, piuttosto, delle forme di tutela dell’interesse strumentale: proteggere l’interesse strumentale significa ampliare le chance di tutela dell’interesse finale quando non è possibile dedurlo in giudizio direttamente, ma solo facendo valere il rispetto di un sistema di regole[63].
 
Ad esempio, l’interesse strumentale sostanziale dei ricorrenti alla riedizione della gara può essere concretamente leso nelle ipotesi in cui, annullate giudizialmente le ammissioni di ricorrente principale ed incidentale, in forza dei ricorsi reciprocamente escludenti, la P.A. decida di non rifare la gara, ma di assegnarla all’impresa successiva in graduatoria.
In base al principio di separazione dei poteri, la P.A. vanta un potere discrezionale residuo di valutare, all’esito del giudizio, l’opportunità di non annullare la gara, per cui il giudice, non trattandosi di giurisdizione di merito, non può direttamente ordinare la riedizione della gara, ma solo che la P.A. verifichi se vi sono i presupposti per annullare in autotutela gli atti di gara, e decidere, eventualmente una sua riedizione.
Tale potere si esplicherà in un nuovo provvedimento di affidamento dell’appalto, ad esempio, all’impresa successiva in graduatoria. Non v’è dubbio che, alla luce del diritto eurounitario, il primo ed il secondo classificati saranno legittimati e interessati ad ottenerne l’annullamento[64], così che la protezione della loro sfera giuridica passerà tramite la più classica tutela caducatoria.
 
Altra questione è quella attinente ai limiti di questo potere della P.A. di decidere per la riedizione della gara, all’esito del giudicato: come si è visto, la giurisprudenza del Consiglio di Stato aveva a lungo negato la tutela dell’interesse alla riedizione della gara proprio perché si tratta di situazione giuridica “non coercibile” da parte del giudice, che per questo sembrava priva di una consistenza giuridica autonoma.
La Corte Costituzionale, a questo proposito, fa un opportuno richiamo alla sentenza n. 1321 del 2019, che, da ultimo, si occupa del bilanciamento tra la regola per cui il giudice non può assegnare un bene della vita prima che la P.A. abbia esercitato il suo potere (art. 34, comma 2 c.p.a.) con l’esigenza di tutelare efficacemente anche l’interesse pretensivo, per il quale la tutela caducatoria raramente si presenta come autonomamente satisfattiva; e, in effetti, il sistema complessivo contempla una serie di regole da cui può agevolmente trarsi, in via interpretativa, una riduzione progressiva della discrezionalità amministrativa, fino a “svuotarsi del tutto”: a mero titolo esemplificativo, si considerino il principio di effettività della tutela giurisdizionale, l’art. 31, comma 3 c.p.a.; gli autovincoli che la stessa P.A. può porsi; le ordinanze propulsive; i motivi aggiunti; la sanzionabilità dell’elusione del giudicato. 
 
Per evitare tali complesse conseguenze, autorevole dottrina[65] ha già prospettato la possibilità di valorizzare l’istituto processualistico dell’intervento iussu iudicis delle altre imprese non toccate dalle censure incrociate, al fine di verificare la sussistenza di cause di esclusione relative ad esse, e disporre giudizialmente l’annullamento della gara: ciò risolverebbe, in effetti, in radice, la problematica posta dall’illegittimo riesercizio del potere amministrativo.
 
Più difficile è prevedere, invece, se la giurisprudenza si spingerà fino ad affermare anche la risarcibilità di tale interesse.
Probabilmente, una risposta dal diritto positivo può trarsi dall’art. 125 c.p.a., che al comma 3 prevede che, al di fuori di gravi violazioni, l’annullamento dell’aggiudicazione non comporti la caducazione del contratto già stipulato, ed il risarcimento del danno avvenga solo per equivalente monetario, e non in forma specifica, col subentro nel contratto[66].
Oltre a ciò, la soluzione non potrà che dipendere da quanto l’interesse strumentale alla ripetizione della gara riuscirà ad affermarsi, nel suo portato sostanziale, nella coscienza della giurisprudenza.
 
Un’altra forma di tutela dell’interesse legittimo strumentale è stata individuata dalla recentissima sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 10 del 2 aprile 2020: il Consiglio di Stato ha riconosciuto l’interesse strumentale del non vincitore della gara all’accesso agli atti della fase esecutiva del contratto (stipulato dalla P.A. col soggetto aggiudicatario), funzionale a dimostrare l’originaria inadeguatezza dell’offerta vincitrice, al fine di sollecitare il potere della P.A. di risolvere il contratto per inadempimento, e far scorrere la graduatoria in proprio favore.
 
La sentenza è di fondamentale importanza proprio perché riconosce espressamente al partecipante alla gara un interesse strumentale di rilievo sostanziale, e non meramente processuale, un interesse diretto, concreto ed attuale corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, ex art. 22 della legge n. 241 del 1990. Il che consente di ribadire, allora, che la giurisdizione amministrativa rimanga saldamente ancorata ad un modello “soggettivo” di tutela.
Almeno nel settore dei contratti pubblici l’interesse legittimo ha acquisito, infatti, una configurazione “strumentale” la cui portata deve ancora essere chiarita, ma di sicuro impatto sistematico: tale interesse all’eventuale riedizione della gara “fonda” altri interessi, quali quelli in ordine alla sorte ed alla prosecuzione del contratto. Si ritiene, in altri termini, che qui vi sia un “solido collegamento col bene della vita finale” (quale requisito cui la Corte Costituzionale – nella sentenza n. 271 del 2019 – aveva subordinato la legittimità costituzionale della scelta di protezione dell’interesse strumentale[67]) tutte le volte in cui vi sia una realistica possibilità di riedizione della gara.
Proprio per questo tale interesse deve preesistere (ex legge n. 241 del 1990): l’accesso documentale soddisfa un bisogno di conoscenza strumentale alla difesa di una situazione giuridica già esistente, non può essere piegato ad un fine esplorativo, affinché l’interesse alla ripetizione della gara sorga ex post; il controllo generalizzato della P.A. è estraneo ai fini della legge n. 241, ed è proprio, piuttosto dell’accesso civico generalizzato (rispetto al quale, tuttavia, occorre notare, chiunque ha diritto, non solo i titolari di un interesse legittimo strumentale).
 
Rispetto, poi, alla possibilità che legittimato a far valere tale interesse strumentale all’eccesso non sia solo il partecipante alla gara, la sentenza non si pronuncia espressamente: in effetti, la questione non è oggetto specifico del thema decidendum rimesso alla sua attenzione, dal momento che chi avanza istanza di accesso agli atti è un’impresa che si è classificata seconda in graduatoria; tuttavia, in alcuni passaggi sembra potersi scorgere un’opzione di fondo del Giudice in senso contrario (punto 13.3 “Il delineato quadro normativo e di principi rende ben evidente l’esistenza di situazioni giuridicamente tutelate in capo agli altri operatori economici, che abbiano partecipato alla gara e, in certe ipotesi, che non abbiano partecipato alla gara, interessati a conoscere illegittimità o inadempimento manifestatisi dalla fase di approvazione del contratto fino alla sua completa esecuzione (&) per potere, una volta risolto il rapporto con l’aggiudicatario, subentrare nel contratto ed ottenere la riedizione della gara con chance di aggiudicarsela“; punto 14.6 “(..) il riconoscimento di un interesse strumentale giuridicamente tutelato quantomeno ai soggetti che abbiano partecipato alla gara“), che potrebbe aprire nuovamente la questione della rilevanza giuridica della situazione del non partecipante alla gara.
Questo corrobora ulteriormente l’idea che nuovi scenari siano aperti per ciò che attiene alla impugnabilità immediata delle clausole del bando non immediatamente escludenti e correlativa legittimazione: come si è visto, la Corte di Giustizia ha rimesso al giudice del caso concreto la valutazione della lesività delle norme nazionali, come interpretate dalla giurisprudenza interna consolidata, circa il non accesso immediato al giudice, e subito il TAR Liguria ha approfittato di questa apertura per discostarsi da un’acquisizione che fino ad allora sembrava granitica, da ultimo riconfermata dall’Adunanza Plenaria e perfino dalla Corte Costituzionale.
D’altronde, se la prospettiva in cui il giudice deve porsi è quella sostanzialistica delle Direttive UE, che impongono di garantire le procedure di ricorso a chi abbia un “interesse all’aggiudicazione dell’appalto” (che, si è visto, secondo la Corte di Giustizia è locuzione che comprende anche l’interesse alla ripetizione della gara) ed al “rischio di esser lesi” da una violazione, non può esser diversamente: tutto si giocherà sulla interpretazione della “natura escludente” della clausola a fondare, ancora una volta, l’interesse alla riedizione della gara.
 
In conclusione, può dirsi che è questo un momento storico di grande fervore per il c.d. interesse strumentale, della cui consistenza si è appena cominciato a discutere: una situazione “inedita nella sua estensione ma di sicuro impatto sistematico“[68].
L’annoso dibattito sul ricorso incidentale escludente sembra ormai un capitolo concluso, ma ha avuto il merito di aver fatto emergere la figura dell'”interesse legittimo strumentale”, che sarà al centro del futuro dibattito giurisprudenziale.

1. La nuova dignità delle concessioni tra direttiva europea e codice dei contratti pubblici.

L’istituto della concessione amministrativa ha trovato tradizionalmente un fertile terreno di operatività nei mercati connotati da monopoli naturali[1], ove l’esigenza di assicurare la gestione di beni e servizi o l’esecuzione di lavori si è spesso scontrata con i problemi originati dalla natura tendenzialmente in perdita dell’attività economica a quel fine necessaria, dalla difficile duplicazione di infrastrutture di grandi dimensioni o dalla scarsità delle risorse da distribuire.
Al contempo, tuttavia, le concessioni hanno rappresentato un utile strumento per trasferire sul privato, secondo il modello dell’outsourcing, compiti pubblicistici in assenza di esborsi diretti da parte delle amministrazioni, risultato reso possibile dall’attraente prospettiva del conseguimento dei profitti provenienti dalla gestione.
Con l’affermarsi dell’impiego della concessione, pertanto, l’amministrazione si tramuta da operatore attivo del mercato a suo regolatore[2].
La querelle sulla natura delle concessioni, dalla storia travagliata e per così dire ciclica, non sembra ancora giunta ad un punto di arrivo[3]e costituisce una sede privilegiata della costante tensione tra pubblico e privato.
In origine, nel corso del XIX secolo, la giurisprudenza ascriveva alla categoria dei contratti di diritto privato le concessioni concluse tra amministrazioni e privati. Nondimeno, ben presto prevalse in dottrina una concezione volta a qualificare l’istituto in termini di provvedimento amministrativo, il quale conferiva in via unilaterale una nuova situazione giuridica soggettiva al privato concessionario[4]. Il rapporto concessorio divenne così un rapporto di diritto pubblico ove la volontà amministrativa si manifestava all’interno di un procedimento che si concludeva con il provvedimento unilaterale di concessione; per contro, il consenso del privato costituiva il fondamento di un negozio unilaterale di diritto privato, distinto da un’accettazione contrattuale, la cui causa si rinveniva nella concessione[5].
Ancora oggi le concessioni vengono infatti collocate tra gli strumenti di controllo ex ante, simili in ciò alle autorizzazioni, presupposti per l’esercizio di un’attività economica non liberalizzata e, al contrario, sottoposta all’esercizio di un potere amministrativo produttivo di effetti ampliativi della sfera giuridica del privato[6]. Esse, si dice, “derogano al principio di uguaglianza” in quanto avvantaggiano un singolo a discapito di tutti gli altri[7].
Parte della dottrina novecentesca pose poi nuovamente l’accento sul momento contrattuale insito nelle concessioni, frutto dell’incontro delle volontà dei soggetti pubblici e privati coinvolti nel rapporto. Tuttavia, i tempi non erano ancora maturi per abbandonare il campo del diritto pubblico in favore del diritto privato: da un lato, vi era chi riconduceva la concessione alla categoria del “contratto ad oggetto pubblico”, dando prevalente attenzione al provvedimento e considerando il rapporto negoziale come solamente accessorio e consequenziale al primo[8]; dall’altro, vi era chi, in ossequio alle teorie tedesche e francesi sul “contratto di diritto pubblico”, considerava la concessione come uno strumento avente un “fondo contrattuale” di cui si serviva l’amministrazione per svolgere attività di pubblico interesse mediante il coinvolgimento di privati, rispetto ai quali il soggetto pubblico manteneva una posizione di supremazia. Secondo tale concezione, non accolta nel nostro ordinamento giuridico, la concessione trasferiva una potestà pubblicistica in capo al concessionario, che diveniva titolare di un diritto qualificato come “diritto pubblico soggettivo”[9].
Da tale elaborazione dottrinale venne sviluppata la tesi della concessione – contratto, che rinveniva nel fenomeno in esame un momento provvedimentale a monte, di esercizio unilaterale del potere con funzioni di programmazione[10], cui accedeva una convenzione volta a regolare il rapporto patrimoniale tra amministrazione e privato, titolare in esso di veri e propri diritti soggettivi. Fondamento del rapporto contrattuale rimaneva dunque il provvedimento amministrativo costitutivo del diritto del privato, considerato irrinunciabile alla luce dell’oggetto pubblico del rapporto[11].
Il punto di debolezza di questa concezione consisteva nel fatto che non sempre poteva realmente rinvenirsi un atto costitutivo pubblicistico a fondamento del rapporto con il privato. Un tale atto risultava talvolta successivo al contratto, dovendosi allora qualificare come mero atto di approvazione incidente sull’efficacia della convenzione, altre volte, benché mancante, era solo implicitamente individuato dagli interpreti[12].
La dottrina ha recentemente ricondotto le convenzioni che regolano i rapporti concessori alla figura degli accordi amministrativi di cui all’art. 11 della l. n. 241 del 1990[13]. Così facendo, si è tentato di superare la tesi della natura composita della concessione – contratto senza tuttavia abbandonare i principi che governano l’esercizio del potere, la cui forma consensuale non smentisce la sostanza pubblicistica.
Giunti finalmente ai nostri giorni, non essendo questa la sede per affrontare le innumerevoli criticità sottese alle tesi solo brevemente ricordate[14], la strada da ultimo intrapresa sembra essere quella di un ritorno alla ricostruzione in chiave contrattualistica del fenomeno concessorio[15], ferme restando sul punto forti resistenze di parte della dottrina e della giurisprudenza poco inclini ad abbandonare i canoni del potere e dell’autoritarietà in nome dell’interesse pubblico[16].
Decisiva è stata al riguardo l’influenza del diritto europeo[17].
Prive per lungo tempo di una disciplina unitaria, le concessioni amministrative sono state sottoposte ad una disciplina organica con la Direttiva 2014/ 23/UE che, limitandosi a regolamentare le concessioni di lavori e servizi, induce ad escludere la configurabilità delle concessioni di sole forniture. Nella precedente Direttiva 18/2004/CE si rinvenivano poche norme in materia di concessioni volte, in particolare, a definire il fenomeno in contrapposizione a quello degli appalti di lavori o servizi pubblici, segnatamente per l’attribuzione al concessionario del diritto di gestire l’opera o il servizio, “o tale diritto accompagnato da un prezzo“[18]. Veniva inoltre proclamato il rispetto dei principi di parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e mutuo riconoscimento per la fase di affidamento delle sole concessioni di lavori.
La riforma europea del 2014, che ha riguardato l’intero sistema dei contratti pubblici, ha risposto alle esigenze di crescita del mercato mediante la predisposizione di apposite strutture regolatorie necessarie ad attuare un sistema realmente concorrenziale. Importante conquista è stata l’uniformazione di un settore, quale quello delle concessioni, dotato di rilevanza assoluta per l’economia degli Stati membri[19], al quale sono state in particolare estese le regole in materia di procedure di affidamento.
La nuova normativa europea non lascia più dubbi sulla natura delle concessioni, ascritte alla categoria dei contratti di diritto comune al pari dei contratti di appalto, e pone l’attenzione sulla componente gestionale del rapporto[20]. Tale soluzione, accolta almeno in parte dalla dottrina[21]e dalla giurisprudenza[22], permette di spiegare più efficacemente la realtà del fenomeno in esame: il contenuto regolamentare delle concessioni sembra infatti corrispondere ad un rapporto sinalagmatico tra due contraenti, che operano su un piano di parità, in cui diritti ed obblighi reciproci hanno sostituito il binomio potere – soggezione caratterizzante il rapporto di diritto pubblico e, con esso, il provvedimento amministrativo[23].
Le resistenze a tale tesi sono testimoniate da un recente dibattito giurisprudenziale che ha visto al centro proprio le concessioni autostradali. Nonostante ne venga riconosciuta la natura convenzionale, l’ultimissima giurisprudenza amministrativa[24]riconduce la disciplina dei procedimenti di aggiornamento e di revisione del piano economico finanziario alla categoria degli accordi pubblici di cui all’art. 11 della l. n. 241/90, così esaltando il momento autoritativo che connota il provvedimento finale di ratifica dell’accordo, se raggiunto, in mancanza del quale il concedente pubblico è chiamato ad agire in autotutela o a ricorrere agli ordinari rimedi contrattuali. L’orientamento della Corte di cassazione sul punto si presenta incostante, ma da ultimo essa sembra aver assunto una posizione favorevole alla tesi contrattuale[25].
L’autonomia contrattuale che dovrebbe connotare un rapporto paritario appare in realtà intaccata nelle concessioni, ove predominano le fonti eteronome del regolamento contrattuale rispetto alla libera trattativa delle parti[26], in particolare per quanto attiene alla regolazione pubblica delle tariffe. Inoltre, l’affidamento in capo al concessionario dell’organizzazione, gestione ed erogazione del servizio pubblico oggetto del contratto, in aggiunta alla realizzazione dell’opera pubblica cui è strettamente collegata, sembrerebbe ancora far propendere per la tesi pubblicistica.
L’apparente contraddittorietà tra pubblico e privato che viene in luce nelle concessioni sembra pertanto tutt’oggi irriducibile. Da un lato, infatti, vi sono l’attività pubblicistica del concessionario e la costante ammissibilità di una revoca per motivi di pubblico interesse, dall’altro, l’ineliminabile bilateralità dell’accordo e l’esigenza di assicurare una stabilità del rapporto. La netta dicotomia autorità – consenso continua a registrare una profonda crisi nella materia in esame[27].
Ad ogni modo, il nuovo panorama europeo trasforma la concessione da strumento attributivo di diritti esclusivi a strumento proprio del mercato concorrenziale, spesso piegato al perseguimento di nuovi interessi pubblici quali quelli ambientali e sociali, che rende il concessionario non più un soggetto che si sostituisce all’amministrazione nell’esercizio dei suoi compiti, bensì un suo partner contrattuale[28].
La più recente direttiva è stata recepita dal nuovo codice dei contratti pubblici del 2016 nella parte III, dedicata interamente ai contratti di concessione[29], le cui più importanti novità sono l’introduzione di una disciplina ad hoc della fase di esecuzione del contratto e la presenza di un apposito articolo dedicato alle concessioni autostradali (art. 178).
Il tratto caratteristico delle concessioni rispetto ai tradizionali contratti di appalto si rinviene nel trasferimento in capo al concessionario del cd. “rischio operativo” legato alla gestione del lavoro o del servizio affidato, comprensivo anche del rischio di traffico con riferimento alle concessioni autostradali, dal momento che al concessionario non viene garantito il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti[30], nonostante il concedente possa essere chiamato all’erogazione di un prezzo. Quest’ultimo, infatti, non può mai spingersi sino ad eliminare l’esposizione del concessionario alle fluttuazioni del mercato, tanto dal lato della domanda quanto dell’offerta, o a compensare le perdite del concessionario in quanto esso è funzionale al solo mantenimento dell’equilibrio economico finanziario, pena la qualificazione del contratto in termini di appalto[31]. Obiettivo della regolamentazione tariffaria, che si concretizza poi nel piano economico finanziario, è infatti quello di assicurare al concessionario un congruo rendimento sul capitale investito, tale da raggiungere il quantum necessario per attrarre investimenti, senza tuttavia attribuire allo stesso extraprofitti[32].
Necessariamente, dunque, il concessionario dispone dell’autonomia tipica dell’imprenditore commerciale in quanto egli è un soggetto privato che, chiamato ad assumersi il rischio derivante dalla gestione dell’investimento, è libero di organizzare i suoi fattori produttivi e di stipulare contratti in funzione dell’adempimento dell’oggetto della concessione, contratti, questi, sottoposti alle regole privatistiche[33]. Il concessionario non sembrerebbe assumere alcuna veste pubblicistica, dal momento che persegue in via diretta lo scopo di lucro e subisce le eventuali perdite gestionali come un qualsiasi contraente privato[34]. La natura economica del servizio determina infatti l’applicazione delle regole concorrenziali nei confronti degli esercenti, secondo il disposto dell’art. 106, par. 2 TFUE[35].
Ciò non toglie che il singolare oggetto del contratto di concessione, dato dalla gestione di un’opera o un servizio rivolti a destinatari collettivi, renda il privato imprenditore affidatario di rilevanti interessi pubblici che gli obblighi contrattuali posti a suo carico mirano a tutelare[36]. Il sinalagma contrattuale deve dunque essere tale da bilanciare il principio della minima deroga possibile alle regole concorrenziali con le esigenze di tutela degli interessi pubblici coinvolti nella vicenda in esame, quali la fruizione di utilità collettive, il controllo e la distribuzione di risorse scarse, l’equa allocazione dei costi della costruzione e della gestione delle infrastrutture[37].
La concessione rimane pertanto uno strumento avente una duplice finalità: per l’amministrazione, realizzare opere e servizi di sua competenza mediante un’esternalizzazione; per il concessionario, conseguire un lucro soggettivo[38]. Il diritto europeo non sembra aver totalmente superato la tradizionale qualificazione del concessionario quale 99privato esercente pubbliche funzioni::[39], chiamato a soddisfare nella sua veste privatistica bisogni pubblici corrispondenti ai fini propri del concedente[40].
Da ciò discende che il concedente pubblico non abdica ai suoi compiti istituzionali ed è responsabile del controllo sull’attività svolta dal concessionario. La corretta allocazione dei rischi tra concedente e concessionario, che impone a quest’ultimo il rispetto di determinati standard tecnici e funzionali, diviene dunque garanzia di un’efficiente esecuzione del contratto nell’ottica della tutela dell’interesse pubblico alla fruizione del servizio[41].
Nonostante non siano mancati rilievi critici nei confronti del nuovo codice dei contratti pubblici sollevati dalla dottrina, giudicato troppo “timido” nella materia delle concessioni[42], deve necessariamente accogliersi con plauso la scelta del legislatore di fornire poche, ma pur sempre uniformi regole sulle concessioni, con particolare attenzione alla fase esecutiva del rapporto. Sembrano in tal modo essersi garantite condizioni di quantomeno formale parità tra gli operatori nel mercato, seppur non sempre effettivamente realizzate, oltre che quella certezza giuridica che sola permette la programmazione dell’attività economica e l’attrazione di investitori stranieri, pur continuando a sussistere non pochi profili che danno luogo a contrasti interpretativi nella materia in esame e che rischiano di sacrificare gli apparenti traguardi appena menzionati.

2. L’equilibrio incerto delle concessioni autostradali e i privilegi del concessionario.

Per lungo tempo il settore dei trasporti è stato considerato un semplice strumento di attuazione del mercato comune, laddove oggi esso occupa una posizione fondamentale tra gli strumenti volti al raggiungimento di scopi di rilevanza sociale[43]. Infatti, la disciplina in materia di infrastrutture di trasporto, inclusa peraltro tra gli obiettivi di coesione sociale nella prima formulazione di “Europa 20”, costituisce un mezzo essenziale per assicurare la libera circolazione dei cittadini, valore tanto europeo quanto nazionale dotato di rilevanza costituzionale ai sensi dell’art. 16 Cost., a sua volta presupposto per la realizzazione di altri diritti costituzionali[44].
Le concessioni rappresentano il tipico, non già l’unico, strumento di gestione delle infrastrutture autostradali[45], annoverate queste ultime tra i beni del demanio accidentale dagli artt. 822 e 824 c.c. Esse devono conciliare l’esigenza di rapidità degli spostamenti con quella di sicurezza nella circolazione[46]. Lo strumento della concessione si impone in quanto, da un lato, lo Stato non detiene le risorse finanziarie e le competenze tecniche necessarie per gestire le infrastrutture autostradali, dall’altro, trattandosi normalmente di un monopolio naturale – salvo poche eccezioni – non sussistono le condizioni necessarie per lasciare al mercato concorrenziale l’offerta del bene autostradale.
Prive di disciplina ad hoc nelle direttive comunitarie, le concessioni autostradali sono oggetto di un’apposita disciplina contenuta nell’art. 178 del codice dei contratti pubblici, parzialmente derogatoria rispetto al regime generale delle concessioni[47]. Di tutta evidenza, dunque, è il possibile contrasto che può configurarsi tra la disciplina nazionale e le direttive europee, perlomeno ogni qual volta la prima si muova tra i confini tracciati dalle seconde piuttosto che disciplinare i profili delle concessioni rimasti estranei a queste ultime, finendo spesso le più specifiche disposizioni nazionali per celare deroghe che violano la normativa europea[48].
Le deroghe al diritto europeo hanno storicamente sbilanciato il rapporto tra concedente e concessionario a favore del secondo, destinatario di privilegi tali da renderlo parte forte del rapporto contrattuale. Originariamente attribuiti per coprire il rischio dell’investimento, i privilegi hanno finito per annullare lo stesso rischio ed essere accordati “per favorire la persona del concessionario“[49]. Il fenomeno in questione si è reso possibile in parte grazie al notevole peso da quest’ultimo rivestito nel corso delle trattative contrattuali, in parte grazie alla cornice regolamentare fornita dal nostro ordinamento giuridico già di per sé favorevole al concessionario stesso. Sono proprio le cattive regole, infatti, ad originare spesso quelle condizioni di privilegio in cui amministrazioni o privati, a seconda dei casi, si vengono “loro malgrado” a trovare[50].

2.1. La proroga delle concessioni autostradali.

Un primo profilo derogatorio di spiccato interesse, chiaramente riconducibile all’ambito dei privilegi del concessionario, si rinviene nella lunga durata delle concessioni autostradali originata dalle consuetudinarie proroghe susseguitesi nel tempo. Il provvedimento di proroga si colloca nel novero dei provvedimenti di secondo grado ed è volto, in particolare, a spostare in avanti il termine finale di efficacia della concessione cui accede, determinando una modifica del rapporto concessorio in essere[51].
Le modifiche delle concessioni sono oggi disciplinate dall’art. 175 del codice dei contratti, che elenca i casi eccezionali in cui esse vengono consentite senza previo svolgimento di una gara, dando luogo ad una rinegoziazione del rapporto in essere. Sin dal primo comma la norma chiarisce che “in ogni caso le medesime clausole non possono prevedere la proroga della durata della concessione” (comma 1, lett. a). Essa specifica poi che la modifica non deve alterare “la natura generale della concessione” (comma 1, lett. c, n. 2), che “la modifica di cui al comma 4 non può alterare la natura generale della concessione” (comma 5), che “la modifica di una concessione durante il periodo della sua efficacia è considerata sostanziale, quando altera considerevolmente gli elementi essenziali del contratto originariamente pattuito” (comma 7) o se comunque essa “introduce condizioni che, ove originariamente previste, avrebbero consentito l’ammissione di candidati diversi da quelli inizialmente selezionati o l’accettazione di un’offerta diversa da quella accettata, oppure avrebbero consentito una maggiore partecipazione alla procedura di aggiudicazione“, “altera l’equilibrio economico della concessione a favore del concessionario in modo non previsto dalla concessione iniziale” o infine “estende notevolmente l’ambito di applicazione della concessione” (comma 7 lett. a, b, c).
L’art. 178, dedicato alle concessioni autostradali, aggiunge che “fatto salvo quanto previsto per l’affidamento delle concessioni di cui all’articolo 5 del presente codice (si fa dunque salvo l’affidamento in house), è vietata la proroga delle concessioni autostradali“.
La proroga delle concessioni autostradali ha costituito per lungo tempo una prassi del nostro Paese, celata normalmente dietro asserite modifiche non sostanziali del rapporto o giustificata da presunte esigenze di nuovi investimenti. Tale usanza ha acuito il problema tutto italiano della violazione dei principi concorrenziali in materia di concessioni autostradali, i quali non erano difatti rilevanti per la normativa vigente al tempo dei primi affidamenti successivamente prorogati, nonostante il diritto europeo già prevedesse la limitazione temporale delle concessioni al solo tempo necessario per recuperare gli investimenti del concessionario[52].
Il diritto europeo afferma oggi con vigore il principio secondo cui le concessioni devono avere un preciso termine di durata prefissato e non eludibile, in particolare con il Considerando n. 52 e l’art. 18 della direttiva 2014/23/UE. L’art. 168 del codice, che recepisce l’art. 18 della direttiva, prevede che “la durata delle concessioni è limitata” e stabilisce le condizioni alle quali è possibile superare il termine di cinque anni. Tuttavia, sebbene dalla lettura dell’art. 168 e della corrispondente disposizione europea si evinca chiaramente che la durata delle concessioni deve essere di regola non superiore a cinque anni (non più trenta, come storicamente previsto nel nostro ordinamento giuridico[53]) e che il suo superamento costituisce una mera eccezione, la prassi nazionale invalsa è quella di considerare tamquam non essetil limite quinquennale, forse troppo breve per poter essere realisticamente rispettato, che sembrerebbe sancito al solo fine di indicare i presupposti che ne legittimano il superamento, non più eccezionale.
Invero, il superamento del termine di cinque anni[54]viene consentito dalla normativa di riferimento ove esso sia necessario per recuperare gli investimenti[55], tanto quelli previsti originariamente, quanto quelli realizzati nel corso della concessione, dovendo la durata di quest’ultima essere commisurata al tempo necessario per il loro recupero, oltre che per assicurare una remunerazione del capitale investito. In mancanza di siffatta garanzia nessun privato sarebbe infatti disposto a sostenere gli ingenti costi che il rapporto di concessione pone a suo carico. Tali parametri, che legittimano la fissazione iniziale di un termine ultraquinquennale – laddove per le concessioni infraquinquennali essi non sembrano rilevare[56]– non legittimano comunque la proroga dell’originaria durata della concessione in ragione degli espressi divieti sanciti dalle norme sopra considerate (artt. 175 e 178).
La durata del rapporto non può al contrario proseguire al mero fine di consentire al concessionario il conseguimento di extra-profitti senza che, al contempo, siano assicurati benefici per gli utenti derivanti dalla riduzione dei costi di accesso al servizio.
Nonostante quanto detto sinora, l’equilibrio economico – finanziario del rapporto, sul quale incide notevolmente la durata della concessione[57], è stato di frequente addotto a giustificazione delle proroghe delle concessioni autostradali, la cui denunciata alterazione era spesso in realtà inesistente. In tali casi la proroga finiva per eliminare il rischio di gestione e snaturare l’oggetto del contratto di concessione.
In passato, per aggirare l’obbligo di affidamento delle nuove concessioni mediante gare ad evidenza pubblica introdotto dall’art. 8duodecies, c. 2terdel D. L. n. 59/2008, l’art. 5 del D. L. n. 133 del 2014, conv. in legge n. 164 del 2014, aveva consentito ai concessionari di proporre, entro il 31 dicembre 2014, le modifiche del rapporto concessorio essenziali al fine di assicurare gli investimenti necessari per interventi di potenziamento, adeguamento strutturale, tecnologico e ambientale. La modifica del rapporto concessorio veniva dunque offerta ai privati per assicurare una maggior efficienza della rete senza dover ricorrere ad una nuova gara, così come imposto per le nuove concessioni, concretizzandosi per tale via una proroga implicita delle concessioni[58]. Tuttavia, si deve notare che ridurre il grado di competizione tra gli operatori del mercato al fine di proteggere le imprese dal fallimento ha costituito un escamotage che rallentava, piuttosto che avvantaggiare, la ripresa complessiva del settore[59].
Con il nuovo art. 178 del codice dei contratti pubblici, applicabile alle sole concessioni autostradali soggette a rinnovo e non anche a quelle aventi ad oggetto la realizzazione e la gestione di nuove autostrade, l’auspicio è che venga posto un freno alla prassi menzionata, tanto legislativa quanto amministrativa, di prorogare le concessioni senza una nuova procedura di gara, considerata anche l’abrogazione del summenzionato art. 5 ad opera dell’art. 217, c. 1, lett. rr) del nuovo codice dei contratti. L’art. 178 prescrive infatti la rinnovazione mediante nuova procedura ad evidenza pubblica delle concessioni scadute, distinguendo poi la strada da seguire in presenza, da un lato, di concessioni già scadute alla data di entrata in vigore del codice e di quelle prossime alla scadenza nei ventiquattro mesi successivi[60], dall’altro, sancendo per tutte le altre l’obbligo di avviare la procedura di gara entro i ventiquattro mesi antecedenti alla scadenza della concessione in essere[61].
Non sembra pertanto aver più ragion d’essere, oramai, la categoria del diritto di insistenza del concessionario uscente.
Già la Commissione europea, nella Comunicazione interpretativa sulle concessioni nel diritto comunitario (2000/C 121/02), affermava che il rispetto del principio di proporzionalità imporrebbe che “la durata della concessione deve dunque essere fissata in modo da non restringere o limitare la libera concorrenza più di quanto sia necessario per ammortizzare gli investimenti e remunerare i capitali investiti in misura ragionevole, pur mantenendo sul concessionario il rischio derivante dalla gestione“[62].
Gli effetti anticoncorrenziali della lunga durata delle concessioni, in contrasto con il diritto europeo, sono infatti dovuti alla prolungata sottrazione al mercato dell’attività oggetto della concessione, con evidenti risvolti negativi sugli utenti del servizio autostradale, dal momento che il concessionario, nella logica di massimizzare i suoi profitti, è indotto a ridurre la qualità del servizio e a non abbassare nel contempo i prezzi praticati, nonostante l’ammortamento dei costi sia ormai stato completato. L’inadeguatezza della concessione a fronteggiare il fallimento del mercato, che tipicamente caratterizza i monopoli naturali, è resa evidente dalla sostanziale sostituzione del soggetto privato nella posizione di monopolista del soggetto pubblico[63], non opportunamente superata a causa dello squilibrio contrattuale che la concessione delinea a favore del concessionario.
Come in parte già accennato, le amministrazioni concedenti giustificano variamente le proroghe delle concessioni, talvolta qualificandole come modifiche non sostanziali del rapporto, talaltra come modifiche rese necessarie da circostanze imprevedibili nonostante l’ordinaria diligenza tenutasi. Spesso, infatti, esse costituiscono la contropartita che l’amministrazione è costretta a concedere ai concessionari a fronte di investimenti o altri impegni assunti da questi ultimi, la cui forza contrattuale non permette di lasciare nulla al caso, quasi che ogni beneficio ottenuto dal concedente pubblico dovesse essere bilanciato da un costo a carico dello stesso e dell’interesse pubblico di cui è portatore[64], tale da mantenere in definitiva invariato quello squilibrio complessivo del rapporto che pende a favore del concessionario. Una sorta di proporzionalità inversa tale per cui ad ogni conquista del concedente corrisponde sempre un vulnus delle sue ragioni.
La proroga risulta infatti spesso la soluzione più semplice per le amministrazioni che, ad esempio, la concedono in presenza di un eccessivo valore di subentro. Quest’ultimo consiste nella somma che deve essere pagata al concessionario uscente per gli investimenti di cui non è ancora rientrato, spesso difficilmente sopportabile da parte degli operatori del mercato. In tale evenienza la platea dei concorrenti che possono partecipare alla nuova gara si riduce drasticamente e la concessione può essere con facilità assegnata al concessionario uscente nell’ambito della nuova gara, realizzandosi così di fatto una proroga della precedente concessione[65].
Sul tema della proroga delle concessioni autostradali si è di recente pronunciata la Corte di Giustizia, investita di una procedura di infrazione avviata dalla Commissione europea contro la Repubblica italiana, la quale ha riconosciuto che quest’ultima è venuta meno ai propri obblighi derivanti dagli artt. 2 e 58 della direttiva 2004/18/CE (ratione temporis applicabile), per aver prorogato dal 31 ottobre 2028 al 31 dicembre 2046 la concessione della tratta Livorno – Cecina dell’autostrada A12 Livorno – Civitavecchia (Italia) senza pubblicare alcun bando di gara[66]. La Corte europea ha in particolare accolto le censure sollevate dalla Commissione rinvenendo che la proroga di 18 anni e due mesi della durata dell’originaria concessione costituisce una modifica sostanziale e aumenta considerevolmente la sua remunerazione, oltre ad alterare l’equilibrio economico del rapporto a favore del concessionario. Viene rilevata, inoltre, la violazione dell’obbligo di parità di trattamento sancito dall’art. 2 della direttiva del 2004 (art. 3 della corrispondente direttiva del 2014) e dell’obbligo di previa pubblicazione di un bando di gara ai sensi dell’art. 58 della vecchia direttiva (art. 31 della nuova direttiva), dal momento che, conclude la Corte, per la “prosecuzione” del rapporto si sarebbe dovuto procedere ad un nuovo affidamento, id est concludere un nuovo contratto.
Non sono state accolte, pertanto, le difese dello Stato italiano che asserivano la natura non sostanziale della modifica derivante dalla rideterminazione della durata, dal momento che immutati sarebbero stati l’oggetto originario, il PEF e le tariffe, e che tale modifica avrebbe solamente garantito, non anche alterato, l’equilibrio contrattuale del rapporto inciso dalle sopravvenienze normative e fattuali che non avevano consentito di concludere i lavori nei termini originariamente fissati. Né, a maggior ragione, è stato accolto l’argomento facente leva sulla presunta lesione del legittimo affidamento, del principio pacta sunt servandae della certezza del diritto, inoperanti per la Corte nel caso di specie alla luce della scadenza della concessione contrattualmente fissata al 2028[67], la cui proroga non poteva costituire una legittima pretesa del privato da accogliere senza alcuna riserva.

2.2. La revoca delle concessioni autostradali.

Un secondo terreno di decisivo favor per il concessionario privato si registra nella disciplina della revoca delle concessioni autostradali, che assegna evidenti privilegi al concessionario.
Storicamente, ed oggi sulla base dell’art. 178, c. 2 del codice dei contratti, i rapporti tra concedente e concessionario sono regolati da una convenzione. L’art. 2, c. 82 ss. del D. L. n. 262/2006, convertito in legge n. 286/2006, ha introdotto in particolare il regime della Convenzione unica il quale, prevedendo la stipulazione di un’unica convenzione tra l’ANAS (allora concedente) e le numerose concessionarie, voleva rimediare agli insoddisfacenti risultati cui avevano portato, in passato, le concessioni concluse singolarmente dall’amministrazione[68]. Infatti, l’Autorità di vigilanza sui lavori pubblici, in una segnalazione trasmessa il 19 ottobre 2006 al Parlamento e al Governo relativa alle convenzioni autostradali stipulate tra l’ANAS e la società Autostrade per l’Italia s.p.a., rilevava le possibili ragioni dello squilibrio contrattuale da esse originato, fortemente a svantaggio del concedente pubblico, nel fatto che al tempo in cui fu conclusa la prima convenzione tra le due parti, risalente al 1968, “il particolare rapporto allora esistente tra l’Anas, ente pubblico, e la Autostrade S.p.A., allora di proprietà pubblica, poteva aver indotto a stipulare una convenzione alquanto generica, e con scarse garanzie formali per la concedente, nell’implicito presupposto che la concessionaria altro non fosse che il braccio operativo della concedente medesima e che, quindi, si trattasse di una sorta di concessione in house“.
La Convenzione unica venne stipulata nel 2007[69]e, in deroga all’approvazione normalmente per via amministrativa delle convenzioni[70], la legge n. 101 del 2008 approvò con l’art. 8 duodecies“tutti gli schemi di convenzione con la società Anas S.p.a. già sottoscritti dalle società concessionarie autostradali all’entrata in vigore del presente decreto“, senza avere contezza del numero di schemi già sottoscritti dalla prima e degli effetti che tale misura avrebbe avuto sul bilancio dello Stato. L’approvazione ex lege degli schemi di convenzione comportò pertanto, secondo l’AGCM, una sottrazione della costruzione e gestione delle nuove tratte autostradali a un confronto concorrenziale e non raggiunse neppure l’obiettivo di ricondurre ad una logica unitaria la pluralità di modelli di concessione rimasti in essere[71]. Tale approvazione determinò inoltre la prevalenza del contenuto regolamentare delle concessioni, in quanto norme speciali, sulle leggi generali, in specie sul codice civile, favorendo la configurazione di privilegi per le concessionarie[72].
In codesta cornice normativa è possibile collocare la nuova disciplina della revoca delle concessioni, prevista dall’art. 176 del codice dei contratti con riguardo all’intero genus delle concessioni e non a quelle solamente autostradali, la quale manifesta in tutta evidenza la debolezza del concedente pubblico rispetto al contraente privato. A fronte del generale potere di revoca sancito dall’art. 21 quinquies della legga n. 241/90, che prevede un indennizzo a favore del privato parametrato al solo danno emergente[73], la disposizione speciale in materia di concessioni prevede innanzitutto il pagamento a favore del concessionario del”valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, ovvero, nel caso in cui l’opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, i costi effettivamente sostenuti dal concessionario“, delle “penali e gli altri costi sostenuti o da sostenere in conseguenza della risoluzione, ivi inclusi gli oneri derivanti dallo scioglimento anticipato dei contratti di copertura del rischio di fluttuazione del tasso di interesse” e, infine, di “un indennizzo a titolo di risarcimento del mancato guadagno pari al 10 per cento del valore delle opere ancora da eseguire ovvero, nel caso in cui l’opera abbia superato la fase di collaudo, del valore attuale dei ricavi risultanti dal piano economico-finanziario allegato alla concessione per gli anni residui di gestione“. 
È evidente come la norma speciale, che condiziona l’efficacia del provvedimento al pagamento dell’importo indicato, disincentiva il concedente dal ricorrere al potere di revoca rendendo il suo esercizio più costoso. La fissazione di un prezzo pari al 10% del mancato guadagno, corrispondente al prezzo che il contraente pubblico deve pagare per esercitare il recesso dai contratti di appalto ai sensi dell’art. 109 del codice dei contratti pubblici, rende infatti rilevante il lucro cessante del concessionario, non considerato dall’art. 21 quinquies della legge n. 241 del 1990. Tale costo, oltre ad essere spesso insostenibile per i bilanci pubblici, impone al concedente una motivazione rafforzata del provvedimento di revoca, stante la possibilità di essere chiamato a rispondere dinanzi alla Corte dei Conti del danno erariale che potrebbe scaturire dal suo esercizio.
La disciplina può essere letta positivamente se si considera l’esigenza fondamentale di assicurare il legittimo affidamento del privato concessionario, il cui fondamento costituzionale viene variamente ricondotto all’art. 2 Cost., all’art. 3 o, da taluno, all’art. 97[74], tuttavia stupisce l’interprete constatare che, proprio in un settore in cui i privati, o per meglio dire pochi e molto ricchi privati, appaiono già sufficientemente tutelati di fronte ad un interlocutore pubblico debole, si dia peso ad un valore troppo spesso trascurato nei confronti di imprenditori di più piccole dimensioni[75], ove l’esercizio del potere di autotutela amministrativa viene generalmente consentito al fine di assicurare la supremazia dell’autorità pubblica e le esigenze di finanza pubblica. Nella materia in esame, al contrario, il potere di revoca integrerebbe uno strumento nelle mani del concedente autostradale per favorire la posizione degli utenti, coloro che da ultimo sono realmente sacrificati dal regime dei privilegi dei concessionari.
Pertanto, si ipotizza, nella ricerca di un equilibrio tra l’esigenza di tutelare il legittimo affidamento dei concessionari, da un lato, e i diritti degli utenti, dall’altro, sarebbe stato più opportuno non privare sostanzialmente l’amministrazione di un potere fondamentale al fine di assicurare la costante cura dell’interesse pubblico e dell’equilibrio contrattuale[76], quanto piuttosto prescrivere puntualmente i presupposti del suo esercizio al fine di ridurre gli spazi di discrezionalità amministrativa facilmente sconfinabili in arbitrio[77].
La disposizione di cui all’art. 176 sembra recepire in via generale quella che era stata la soluzione raggiunta dall’art. 9 bis della Convenzione unica sopra menzionata, la quale regola, tra gli altri, il rapporto tra il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e la società Autostrade per l’Italia s.p.a. L’art. 9 bisprevede infatti che “nel rispetto del principio di affidamento” il concessionario ha diritto al pagamento di un indennizzo/risarcimento “in ogni caso di recesso, revoca, risoluzione, anche per inadempimento del Concedente, e/o comunque cessazione anticipata del rapporto di Convenzione pur indotto da atti e/o fatti estranei alla volontà del concedente, anche di natura straordinaria e imprevedibile, ivi inclusi mutamenti sostanziali del quadro legislativo o regolatorio“, calcolato con le modalità previste dall’art. 9 della stessa Convenzione per il caso di inadempimenti agli obblighi del concessionario. Esso corrisponde, sostanzialmente, ai ricavi della gestione prevedibili dalla data del provvedimento di decadenza sino alla scadenza della concessione, con talune decurtazioni[78]. A ben vedere, si tratta di una somma decisamente maggiore rispetto all’indennizzo pari al 10% del valore delle opere ancora da eseguire o del valore attuale dei ricavi risultanti dal piano economico-finanziario di cui all’art. 176, c. 4, lett. c). La precedente Convenzione, risalente al 1997, non prevedeva invero alcun indennizzo o risarcimento a carico del concedente, né in caso di decadenza per inadempimento, né in caso di risoluzione, revoca o recesso dalla stessa, configurando un evidente maggior equilibrio contrattuale nel rapporto concedente – concessionario.
In sostanza, mediante una disposizione contraria alla logica del trasferimento del rischio in capo al concessionario, il concedente viene spogliato di quei tradizionali poteri di controllo esorbitante che normalmente dovrebbe detenere nei confronti dell’esercizio della funzione pubblica affidata al concessionario, coerentemente con la visione contrattuale del rapporto già esaminata. Lo sbilanciamento del rapporto a favore del concessionario, tuttavia, sembra essere ancor più evidente nella Convenzione menzionata se si considera che il pagamento dell’indennizzo è in tal caso dovuto persino a fronte di un grave inadempimento del concessionario ai sensi degli artt. 8 e 9 della Convenzione, secondo i quali si può peraltro giungere alla decadenza dalla concessione solamente a seguito di un iter procedimentale ben più gravoso per il concedente e più garantista per il concessionario rispetto a quello che segue una comune diffida ad adempiere ai sensi dell’art. 1454 c.c.[79]
A tal proposito si è parlato di un diritto del debitore inadempiente al corretto adempimento (“una sorta di termine di grazia“[80]). La disciplina speciale in questione, definita “eccentrica” rispetto a quella legale prevista tanto dal codice civile quanto dal codice dei contratti pubblici, non distingue infatti tra inadempimento del concedente e inadempimento del concessionario, diversamente da quanto fa l’art. 176 del codice, che si limita a rinviare espressamente all’art. 1453 c.c. nel secondo caso senza riprodurre il rapporto tra risoluzione e pagamento di indennizzo/risarcimento da parte del concedente. Il concessionario viene posto dunque in una condizione di sostanziale immunità[81], della cui legittimità si è indotti a dubitare[82]alla luce, tra gli altri, dei principi concorrenziali europei, di parità di trattamento e di tutela degli utenti dei servizi di interesse economico generale, sacrificati dal rapporto contrattuale in essere, del tutto piegato a favore degli interessi del concessionario. Le previsioni di diritto speciale che avvantaggiano i concessionari finiscono per ledere indirettamente gli utenti stessi del servizio.
Si tenga anche presente che l’art. 136 del vecchio codice degli appalti attribuiva alla stazione appaltante il potere di risolvere unilateralmente il contratto a seguito di inadempimento dell’appaltatore e tale norma, riprodotta nell’art. 108 del nuovo codice del 2016, collocato nella parte II del codice dedicata agli appalti, non viene riprodotta nella parte III dedicata alle concessioni, ove come visto l’art. 176 rinvia al solo art. 1453 c.c. per l’ipotesi di inadempimento del concessionario.
La disamina sin qui affrontata mette in luce il singolare capovolgimento dei timori normalmente avvertiti nel rapporto tra pubblica amministrazione e privati, tale per cui alla prima è generalmente consentito l’esercizio di poteri esorbitanti a discapito dei secondi, mentre nel fenomeno delle concessioni autostradali sono i privati che, grazie a regole di eccessivo favore, riescono ad inibire le iniziative amministrative necessarie ad assicurare la tutela dell’interesse generale[83].
Un piccolo tassello posto di recente a favore dell’amministrazione dal legislatore, forse primo tentativo di un ribilanciamento dei suoi rapporti con il concessionario, è stato introdotto con il decreto cd. Sblocca cantieri, D.L. 18 aprile 2019, n. 32, all’art. 4, c. 12 ter, che modifica l’articolo 1 comma 1 della legge 14 gennaio 1994, n. 20, sulla giurisdizione e il controllo esercitato dalla Corte dei conti, inserendo dopo il secondo periodo il seguente: “la gravità della colpa e ogni conseguente responsabilità sono in ogni caso escluse per ogni profilo se il fatto dannoso trae origine da decreti che determinano la cessazione anticipata, per qualsiasi ragione, di rapporti di concessione autostradale, allorché detti decreti siano stati vistati e registrati dalla Corte dei conti in sede di controllo preventivo di legittimità svolto su richiesta dell’amministrazione procedente“.
Trattasi di una specifica causa di esclusione di colpevolezza volta a proteggere il funzionario amministrativo che firma il decreto di cessazione anticipata di una concessione autostradale dall’azione di responsabilità della Corte dei Conti, in presenza di apposizione del visto e registrazione della Corte stessa. La deresponsabilizzazione del personale amministrativo potrebbe evidentemente indurre quest’ultimo ad esercitare con più vigore i poteri amministrativi generalmente esercitabili contro i concessionari autostradali, i quali non escono tuttavia realmente lesi da tale disposizione se si considera che permane un responsabile su cui gli stessi possono rifarsi nel caso di fondatezza delle loro pretese, ovverosia lo Stato[84].
Volta a rendere più agevole la revoca delle concessioni autostradali da parte del concedente pubblico è poi la novità da ultimo approvata con il decreto Mille Proroghe. L’art. 35 del D. L. 30 dicembre 2019, n. 162, 99Disposizioni urgenti in materia di proroga di termini legislativi, di organizzazione delle pubbliche amministrazioni, nonché di innovazione tecnologica::, convertito con modificazioni dalla legge n. 8 del 2020, ha infatti previsto che in caso di revoca, decadenza o risoluzione di concessioni di strade o di autostrade, nelle more dello svolgimento delle procedure di gara per l’affidamento ad un nuovo concessionario, la gestione delle stesse può essere assunta dall’ANAS s.p.a., chiamata anche a svolgere le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria e quelle di investimento finalizzate alla loro riqualificazione o adeguamento, salve sempre le eventuali disposizioni convenzionali che escludano il riconoscimento di indennizzi in caso di estinzione anticipata del rapporto concessorio. Qualora poi l’estinzione della concessione derivi da inadempimento del concessionario, la norma prosegue affermando che “si applica l’articolo 176, comma 4, lettera a) del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, anche in sostituzione delle eventuali clausole convenzionali, sostanziali e procedurali, difformi, anche se approvate per legge, da intendersi come nulle ai sensi dell’articolo 1419, secondo comma, del codice civile, senza che possa operare, per effetto della presente disposizione, alcuna risoluzione di diritto. L’efficacia del provvedimento di revoca, decadenza o risoluzione della concessione non è sottoposta alla condizione del pagamento da parte dell’amministrazione concedente delle somme previste dal citato articolo 176, comma 4, lettera a)“.
La nuova disciplina, in maniera assolutamente innovativa, limita pertanto l’indennizzo da attribuire al concessionario nel caso di suo inadempimento al solo valore delle opere realizzate più gli oneri accessori, al netto degli ammortamenti, ovvero, nel caso in cui l’opera non abbia ancora superato la fase di collaudo, ai costi effettivamente sostenuti dal concessionario. Queste ultime sono infatti le poste incluse nella lett. a) dell’art. 176, c. 4, la sola ad essere richiamata dalla nuova norma. Tale previsione, che opera secondo il meccanismo di cui all’art. 1339 c.c., in sostituzione automatica delle clausole difformi parzialmente nulle ai sensi dell’art. 1419, c. 2 c.c., esclude dall’indennizzo dovuto le penali e le somme a titolo di risarcimento del mancato guadagno previste dalle lett. b) e c) dell’art. 176, c. 4, in particolare l’indennizzo per il mancato guadagno fissato nella misura del 10% del valore delle opere ancora da eseguire o, dopo la fase di collaudo, del valore attuale dei ricavi risultanti dal PEF per gli anni residui di gestione[85]. In definitiva, la somma che alla luce della nuova disposizione dovrebbe essere pagata a favore di ASPI, se si decidesse di revocare la sua concessione, scenderebbe da quasi 25 miliardi di euro a soli 7 miliardi di euro, pari alla cifra iscritta a bilancio per gli investimenti non ammortizzati.
Subito dopo l’approvazione del Decreto, ASPI ha inviato una lettera al Governo in cui ha annunciato l’intenzione di risolvere il contratto proprio perché, a suo dire, il nuovo art. 35 realizzerebbe i presupposti della risoluzione di diritto prevista dall’art. 9 bisdella Convenzione unica, nonostante tale eventualità sia espressamente esclusa dall’art. 35 suddetto. Il comma 4 dell’art. 9 bis prevede infatti che quando i mutamenti sostanziali del quadro legislativo o regolatorio determinano l’inserzione automatica di nuove norme nella convenzione “la Convezione si intenderà risolta di diritto trascorsi sei mesi dal verificarsi dei sopraindicati atti e/o fatti“, salvo accettazione da parte del concessionario dell’inserzione automatica. In tale evenienza l’indennizzo andrebbe calcolato con le vecchie regole; pertanto esso tornerebbe alla misura originaria, quantificato in 23, 25 miliardi di euro.
È importante notare che, diversamente da quanto previsto dall’art. 176 del codice, la revoca sarebbe inoltre immediatamente efficace e non si dovrebbe attendere, a tal fine, il pagamento da parte del concedente delle somme indicate, con evidente riequilibrio del rapporto a favore del concedente pubblico.
Di certo il Governo con tale ultima manovra, della cui legittimità costituzionale si è indotti a dubitare nella misura in cui interviene retroattivamente sui rapporti in essere in violazione dei principi di affidamento e certezza del diritto, ha aperto la strada alla revoca delle concessioni autostradali, agevolata nei suoi presupposti, ma il pronto contrattacco di ASPI dimostra che neppure tale soluzione normativa sarà probabilmente immune dall’originare un contenzioso tra concessionari e concedente, dovendo dirsi il problema della revoca delle concessioni tutt’altro che risolto.
Attualmente le trattative tra Governo e ASPI per la rinegoziazione della concessione in essere mostrano che il primo ha posto tre condizioni alla concessionaria: maggiori investimenti e spese di manutenzione, revisione delle tariffe secondo il modello dell’Autorità di Regolazione dei Trasporti (ART), introduzione nella convenzione di una lista di “eventi catastrofali” imputabili alla concessionaria e legittimanti la revoca, limitatamente ai quali si applicherebbe l’art. 35 del Decreto Mille Proroghe. ASPI si è detta disponibile a rinegoziare l’indennizzo previsto dall’art. 9 bis della Convenzionein considerazione del nuovo criterio di cui all’art. 35, ricercando una sorta di “prezzo medio”.
Fermo stando quanto detto sinora, si deve ad ogni modo criticare la prassi italiana di revocare ex lege le concessioni riguardanti talune linee dell’alta velocità, che non dovrebbe essere estesa al settore autostradale in quanto causa di incertezza del diritto e di sacrificio del legittimo affidamento del concessionario, come testimoniato dall’ingente contenzioso originato dalla suddetta prassi[86].
La soluzione al problema dovrebbe essere dunque quella di spostare realmente la questione sul piano dell’equilibrio contrattuale, come imporrebbe il diritto privato utilizzato nel settore delle concessioni in maniera invero distorta, in quanto fonte di privilegi per il concessionario. Si dovrebbero infatti fissare contrattualmente eque condizioni per l’esercizio del potere di revoca, che nella sostanza integrerebbe un’ipotesi di recesso, tanto in termini di presupposti del potere quanto in termini del quantum da attribuire al concessionario come corrispettivo.
In alternativa, si dovrebbe rimettere alla discrezionalità amministrativa, chiamata ad individuare caso per caso il miglior modo di curare l’interesse pubblico, senza tuttavia sfociare in decisioni arbitrarie e immotivate, la valutazione dei presupposti per l’esercizio in concreto dello speciale potere di revoca delle concessioni autostradali, per poi rinviare alla disciplina amministrativa ordinaria disposta dall’art. 21 quinquies della legge n. 241/90 la regolazione dell’aspetto indennitario. A tal fine sembra tuttavia mancare la fiducia nell’apparato burocratico e nelle sue competenze tecniche.
Sull’intera disciplina delle modifiche contrattuali alle concessioni autostradali, inoltre, potrebbe incidere l’eventuale approvazione del disegno di legge recante la delega al Governo per la revisione ed integrazione del codice civile (XVIII legislatura)[87]che contiene, tra i principi e criteri direttivi cui il Governo dovrà attenersi nell’esercizio della delega, quello di “prevedere il diritto delle parti di contratti divenuti eccessivamente onerosi per cause eccezionali e imprevedibili di pretendere la loro rinegoziazione secondo buona fede o, in caso di mancato accordo, di chiedere in giudizio l’adeguamento delle condizioni contrattuali in modo che sia ripristinata la proporzione tra le prestazioni originariamente convenuta dalle parti“.
Di certo tale eventualità attribuirebbe un maggior peso contrattuale al concedente pubblico nel corso dello svolgimento del rapporto, potendo la rinegoziazione costituire un’apprezzabile alternativa alla revoca, certamente idonea a soddisfare l’interesse pubblico mutevole nel tempo. D’altra parte, tuttavia, l’istituto dovrebbe essere visto con cautela stante l’uso che potrebbe farne il privato concessionario, potendo esso essere impiegato per rinegoziare il contenuto del rapporto in termini a lui ancor più favorevoli di quanto non sia già stato previsto. Inoltre, l’obbligo di rinegoziazione dovrebbe misurarsi con i limiti posti dal diritto europeo alle modifiche contrattuali senza nuova procedura di gara esaminati nel paragrafo precedente. Tutto sta nel peso che il concedente pubblico riuscirebbe a rivestire nel corso della rinegoziazione, ovvero in una nuova trattativa dagli esiti incerti.

2.3. Gli affidamenti diretti dei concessionari autostradali.

Un breve cenno merita un terzo profilo di apparente contrasto tra diritto interno e diritto europeo nell’ambito delle speciali regole che il primo ha previsto rispetto alla disciplina generale delle concessioni disposta dal secondo, in particolare concernente il regime degli affidamenti dei concessionari autostradali.
Le fonti comunitarie non si preoccupano di disciplinare il regime delle commesse che il concessionario decide di affidare a terzi, rientrando tali scelte nella libertà imprenditoriale di organizzare in maniera autonoma la propria attività per poi risponderne in termini di rischi gestionali. Al contrario, il legislatore italiano[88], consapevole dei limiti del nostro ordinamento giuridico nell’assicurare l’apertura al mercato concorrenziale nella scelta del concessionario imposta dal diritto europeo, impone una concorrenza a valle secondo il principio di “contendibilità”, obbligando i concessionari che decidano di affidare a terzi parte delle attività oggetto di concessione ad esternalizzarle per il tramite di procedure ad evidenza pubblica. La dottrina ha a tal riguardo parlato di “principio della traslazione dell’onere della procedura pubblica comunitaria”[89], procedura che, ove non rispettata ab initiodal primo concedente, finisce per gravare sul concessionario che esternalizza una parte dell’attività.
La logica non vuole essere sanzionatoria, bensì riequilibratrice del rapporto[90], dal momento che il sistema delinea per tale via un regime di doppio binario che, mediante una diversificazione delle regole in funzione del rispetto o meno del principio dell’evidenza pubblica nella scelta del primo concessionario, assicura in ogni caso una “concorrenza per il mercato”[91]. L’apertura del mercato configura un’importante attenuazione di quella specialità offerta al concessionario sulla base di scelte spesso fiduciarie dell’amministrazione concedente, ora costretta ad un confronto competitivo e controllabile[92].
È quanto dispone il nuovo art. 177 del codice dei contratti, che impone ai concessionari già esistenti scelti senza gara e senza la formula della finanza di progetto, indifferentemente pubblici o privati, di ricorrere alle procedure concorrenziali per l’affidamento dei contratti di lavoro, servizi e forniture a terzi. Per i nuovi concessionari tale obbligo non vale, dal momento che essi verranno necessariamente scelti con gara in base alle nuove disposizioni del codice, pertanto la scelta di subappaltare eventualmente a terzi parte delle commesse è rimessa alla loro completa autonomia.
Il regime del doppio binario è stato di recente confermato dal Consiglio di Stato, il quale ha chiarito i dubbi interpretativi sorti dal non perfetto coordinamento tra l’articolo 1, comma 2, lett. c) del codice dei contratti pubblici, secondo il quale quest’ultimo si applica ai lavori pubblici affidati dai concessionari che non sono amministrazioni aggiudicatrici, l’articolo 164, comma 5, che stabilisce che i concessionari sono tenuti, per gli appalti di lavori affidati a terzi, all’osservanza della Parte III e delle disposizioni di cui alle Parti I e II in materia di subappalto, progettazione, collaudo e piani di sicurezza non espressamente derogate dalla Parte III, dunque all’osservanza di una procedura semplificata di selezione dell’appaltatore, e dell’articolo 174, comma 2, che prevede che gli operatori economici indicano in sede di offerta le parti del contratto di concessione che intendono subappaltare a terzi.
Con il parere del 28 aprile 2020 n. 823 il Consiglio di Stato ha infatti messo in luce le diverse ipotesi che sono considerate dalla disciplina di riferimento: in relazione alle concessioni già in essere ed aggiudicate in precedenza senza gara, vige l’obbligo di indire regolare procedura di evidenza pubblica per la scelta degli appaltatori ex art. 1, comma 2, lett. c) del codice; nel caso di appalti di lavori pubblici affidati dai concessionari che sono amministrazioni aggiudicatrici, l’articolo 164, comma 4 prescrive l’osservanza delle procedure di evidenza pubblica; con riferimento ai concessionari di lavori pubblici che non sono amministrazioni aggiudicatrici, scelti previo esperimento di gara pubblica, essi possono ricorrere al sub-appalto, più che all’appalto, nel rispetto di quanto stabilito dall’art. 174, che richiama i principi generali di cui all’art. 30 tra i quali spicca l’obbligo generale di trasparenza.
L’art. 177 fissa dunque nell’80% la quota di attività da mettere a gara per la prima categoria di concessionari esaminata, che si riduce al 60% per i concessionari autostradali, i quali godono di tale limite speciale e di favore sin dalla legge di bilancio del governo Monti, la legge n. 134/12, rimasto poi invariato nel nuovo codice dei contratti[93]. La restante parte può essere affidata a società in house se si tratta di concessionari pubblici, a società direttamente o indirettamente controllate o collegate se si tratta di concessionari privati, anche mediante procedure semplificate.
Il minor grado di concorrenza che, apparentemente, sarebbe riservato ai concessionari autostradali rientrerebbe in quel contesto di specialità sancita per il settore autostradale, rispetto al genus delle concessioni, che determinerebbe un ritorno al diritto privato comune, già derogato dalla disciplina di diritto pubblico prevista generalmente dal codice dei contratti pubblici. La deroga alla deroga, come potrebbe a tal proposito dirsi, si traduce in un definito vantaggio per i concessionari privati e per gli interessi privati di cui essi sono portatori, laddove normalmente le deroghe al diritto privato previste dal legislatore hanno l’obiettivo di privilegiare le amministrazioni pubbliche e, formalmente, gli interessi pubblici la cui cura è rimessa loro.
L’obbligo di evidenza pubblica è stato ritenuto dal Consiglio di Stato un obbligo immediatamente operativo ed il termine di ventiquattro mesi, entro cui viene prescritto l’adeguamento alla percentuale indicata, è stato ritenuto un termine finale, non già iniziale. Infatti, l’obbligo di indire la gara si presenta come immediato per i nuovi affidamenti tanto dei nuovi quanto dei vecchi concessionari, laddove per i vecchi concessionari il termine di ventiquattro mesi attiene non già all’obbligo di gara, bensì al rispetto della percentuale complessivamente prescritta[94].
La nuova norma non ha mancato di suscitare critiche in dottrina, tra le quali sembra opportuno ricordare quella originata dalla lettura che della stessa norma hanno fornito ANAC[95]e Consiglio di stato[96]. Questi ultimi hanno sostenuto infatti che i contratti da inserire nella base di calcolo delle percentuali sopra ricordate sono quelli che riguardano tutte le prestazioni oggetto di concessione, incluse quelle svolte direttamente dal concessionario, oltre che relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro, limite inteso come riferito alla concessione e non ai singoli contratti da esternalizzare. Da tale interpretazione deriverebbe pertanto un evidente limite delle attività oggetto di concessione che potrebbero essere direttamente eseguite dal concessionario.
Oltre a non rispettare la lettera della disposizione, che parla di “contratti” piuttosto che di “prestazioni”, è stato rilevato che un’imposizione di esternalizzazione di tal genere grava in maniera eccessivamente onerosa sul concessionario. Seri sono infatti i pregiudizi per il concessionario, onerato dei costi delle procedure di gare oltre che di quelli di transazione, destinati ad ostacolarne gli investimenti e che potrebbero giustificare una pretesa revisione dei piani economici finanziari stipulati con l’amministrazione concedente, eventualità in cui, in definitiva, i maggior costi sarebbero scaricati sugli utenti. Essa non sembra rispettosa, inoltre, dell’impostazione delle direttive europee, volte a portare le concessioni e i concessionari tra gli schemi dei contratti e del diritto privato, e mal si concilia con la caratteristica delle concessioni data dal trasferimento del rischio in capo al concessionario. È opportuno segnalare, non da ultimo, che l’obbligo di esternalizzazione gravante sul concessionario è stato utilizzato nel nostro Paese come strumento di ricatto da parte dello stesso, in quel continuo do ut des sopra menzionato che connota gli squilibrati rapporti concedente – concessionari, compensato dalla concessione di proroghe in realtà incompatibili con il diritto europeo[97].
Un ultimo pericolo che viene prospettato è che il concessionario, per rispettare l’obbligo di esternalizzazione mediante gara nella misura del 60% e scongiurare il rischio di subire l’irrogazione della sanzione prevista dall’art. 177 comma 3 nel caso di sua violazione, sia indotto a recedere anticipatamente dai contratti in essere conclusi con terzi senza previa gara[98]. In tal modo, oltre alla lesione degli interessi e dell’affidamento della controparte contrattuale riposto nella naturale scadenza del contratto, ne uscirebbe leso lo stesso concessionario esposto al cd. “prezzo” del recesso.
La disciplina tutta italiana appena esaminata non sembra rispondere alle pretese esigenze di concorrenzialità che avrebbero giustificato una disciplina ad hoc degli affidamenti intrapresi dai concessionari. L’obbligo di esternalizzazione sembrerebbe scontrarsi in maniera decisiva con la libertà imprenditoriale di cui all’art. 41 Cost., andando ad incidere sulla struttura aziendale del concessionario e sulla sua autoproduzione, come d’altronde è stato anche rilevato dallo stesso Consiglio di Stato[99]che non ha tuttavia mutato la posizione interpretativa cui aveva inizialmente aderito.
Unica nota degna di apprezzamento è che gravare il concessionario dell’obbligo esaminato finisce per limitare i suoi privilegi, sebbene come visto tale limitazione sia in realtà ridotta quantitativamente per il concessionario autostradale rispetto al concessionario tout court. Tuttavia, la sua apparente assenza di fondamento evidenzia l’inadeguatezza dello strumento scelto per riequilibrare il rapporto concessorio a favore dell’amministrazione, per nulla avvantaggiata dalla descritta soluzione adottata con l’art. 177 del codice che deve dirsi, infatti, del tutto irrilevante ai fini di una maggior tutela dell’interesse pubblico.
Il legislatore italiano sembra aver ancora una volta errato nell’individuazione dei punti nevralgici che necessiterebbero di un intervento normativo volto ad assicurare una effettiva tutela degli utenti del servizio, avendo trascurato che la vera esigenza attuale è quella di rafforzare la posizione del concedente pubblico, non già quella di indebolire meramente il concessionario privato senza alcuna contropartita per la prima. Una défaillance del legislatore di cui non rimane che apprezzare le buone intenzioni di partenza in termini pro – concorrenziali.

3. Il decreto Genova e la sua sospetta incostituzionalità.

È nel contesto normativo sin qui esaminato che si colloca il cd. Decreto Genova, il D. L. n. 109 del 2018, recante «Disposizioni urgenti per la città di Genova, la sicurezza della rete nazionale delle infrastrutture e dei trasporti, gli eventi sismici del 2016 e 2017, il lavoro e le altre emergenze»[100], convertito con modificazioni e integrazioni nella legge n. 130 del 2018. Si tratta di una normativa che, emanata in una situazione di emergenza, ha anche introdotto delle novità nel sistema delle concessioni autostradali cercando, più ampiamente, di fronteggiare parte dei problemi emersi nel tempo in tale settore[101].
Il decreto in questione ha innanzi tutto previsto la nomina di un Commissario straordinario[102], il quale “per la demolizione, la rimozione, lo smaltimento e il conferimento in discarica dei materiali di risulta, nonché per la progettazione, l’affidamento e la ricostruzione dell’infrastruttura e il ripristino del connesso sistema viario” “opera in deroga ad ogni disposizione di legge diversa da quella penale, fatto salvo il rispetto delle disposizioni del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto legislativo 6 settembre 2011, n. 159, nonché dei vincoli inderogabili derivanti dall’appartenenza all’Unione europea“[103].
Esso addebita inoltre le spese per la ricostruzione dell’infrastruttura e il ripristino del connesso sistema viario alla concessionaria ASPI, “in quanto responsabile del mantenimento in assoluta sicurezza e funzionalità dell’infrastruttura concessa ovvero in quanto responsabile dell’evento” (art. 1, comma 6). Nella legge di conversione, inoltre, vengono addebitati ad ASPI anche i costi necessari per fronteggiare l’emergenza abitativa dei civili sgomberati dall’area. Tuttavia, il comma successivo dell’articolo citato prescrive che le attività concernenti il ripristino del sistema viario, nonché quelle connesse, vengono affidate dal Commissario straordinario, mediante la procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando ai sensi dell’art. 32 della direttiva 2014/24/UE, ad uno o più operatori economici diversi dal concessionario ASPI e da società o da soggetti da quest’ultimo controllati o, comunque, ad esso collegati, “anche al fine di evitare un ulteriore indebito vantaggio competitivo nel sistema delle concessioni autostradali e, comunque, giacché non può escludersi che detto concessionario sia responsabile, in relazione all’evento, di grave inadempimento del rapporto concessorio” (periodo, quest’ultimo, aggiunto in sede di conversione del decreto).
La normativa in esame integra una chiara ipotesi di legge – provvedimento[104], che incide direttamente sulla posizione di un destinatario determinato, ASPI, ed è dotata di un contenuto particolare e concreto. Essa modifica infatti in via autoritativa il contenuto della convenzione che regola il rapporto tra ASPI e il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, subentrato all’ANAS in qualità di concedente, senza essere dotata di quei requisiti di generalità e astrattezza che normalmente connotano un provvedimento normativo, insieme a quello di innovatività.

Proprio su tale presupposto il TAR Liguria, con l’ordinanza n. 932 del 2019, ha sollevato una questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, commi 3, 5, 6, 7, 8, 8 bis, nonché dell’art. 1 bise dell’art. 4 bis, del D.L. 28 settembre 2018, n. 109, convertito con modificazioni dalla legge 16 novembre 2018, n. 130, in relazione agli artt. 3, 97, 23, 41, 102, 103, 24 e 111 della Costituzione.
I presunti profili di illegittimità vengono rinvenuti, in primis, nella lesione del diritto del concessionario a ripristinare la funzionalità viaria e nella imposizione in capo a quest’ultimo dell’obbligo di pagamento di ingenti somme di denaro senza rispettare le garanzie procedurali previste dalla convenzione. In particolare, il giudice remittente asserisce che la pretesa economica non avrebbe potuto essere avanzata dal Ministero essendo priva di fondamento giuridico e, qualora la concessionaria non fosse stata privata del diritto/obbligo di eseguire le prestazioni dedotte in convenzione, essa avrebbe dovuto essere avanzata tramite ben precise garanzie procedimentali, invero mancate.

Sul punto si richiama la posizione assunta dal Gruppo di esperti nominato dal MIT, nel cui parere sopra menzionato[105]si legge che il crollo del ponte Morandi viene considerato quale fattore determinante un inadempimento definitivo del concessionario alla luce dell’impossibilità di adempiere all’obbligo, gravante sullo stesso concessionario, di restituire le medesimecose date in custodia. Pertanto l’inadempimento, in quanto non rimediabile, si dovrebbe distinguere dalle fattispecie di inadempimento descritte negli artt. 8 e 9 della convenzione, invero rimediabili su iniziativa del concessionario, a fronte delle quali solamente viene prescritto il peculiare modus operandi particolarmente garantista per il concessionario che nel caso di specie non sarebbe stato invero legittimamente seguito.
In quanto legge – provvedimento, in secondo luogo, il decreto dovrebbe rispettare i requisiti prescritti per i provvedimenti amministrativi, in particolare non dovrebbe incorrere nel vizio dell’eccesso di potere. Al contrario, l’assenza di un’adeguata istruttoria preventiva, dell’indicazione di elementi tanto di opportunità quanto tecnici idonei a giustificare l’esclusione del concessionario dalle attività di intervento, in palese violazione del principio di parità di trattamento, di una motivazione atta a giustificare la compressione delle prerogative di ASPI, la cui responsabilità non ancora accertata non giustificherebbe la qualificazione dell’intervento in termini cautelari quanto piuttosto in termini sanzionatori, viene denunciata dal TAR Liguria per la presunta violazione dei principi di ragionevolezza, legalità, imparzialità, oltre che del principio di proporzionalità.
La natura eccezionale della legge, che introduce misure straordinarie per fronteggiare l’urgenza infrastrutturale, impone infatti il rispetto degli stessi principi di ragionevolezza e proporzionalità che la Corte costituzionale pretende siano rispettati dalle ordinanze extra ordinem quando ammette la loro derogabilità a norme di legge, sempre nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento e delle disposizioni costituzionali, purché puntualmente individuate e per un tempo limitato, nel rispetto del principio di stretta necessarietà[106]. Tali condizioni sembrano invero mancare nel Decreto Genova, che attribuisce al Commissario straordinario poteri senza precedenti, quasi illimitati, e che omette di individuare puntualmente le disposizioni normative derogate.
Si paventa ancora una violazione del principio di separazione dei poteri e del diritto di difesa, in quanto il legislatore si sarebbe sostituito al giudice in un giudizio non rispettoso delle garanzie processuali di cui agli artt. 24 e 111 Cost. Oltre all’asserita illegittimità dei non chiari criteri impiegati per il calcolo delle indennità e dei costi posti a carico della concessionaria, viene denunciata la violazione della libertà imprenditoriale e del principio concorrenziale di cui all’art. 41 Cost., in ragione dell’insussistenza di interessi di livello costituzionale atti a giustificare l’esclusione del concessionario dalle attività di intervento.
A quanto rilevato dal TAR Liguria potrebbe aggiungersi che la normativa in esame sembrerebbe violare il principio della presunzione di innocenza, valevole anche nella materia della responsabilità civile nella più tenue manifestazione del principio di colpevolezza ogni qual volta non siano previste dalla legge specifiche fattispecie di responsabilità oggettiva, nel caso di specie insussistenti: l’obbligo risarcitorio di un danno non ancora dimostrato essere derivato dall’effettiva colpa del concessionario integrerebbe un trattamento, in ragione della presunzione di responsabilità, nella sostanza, come già accennato, sanzionatorio, dovendosi anche tener conto del fatto che le clausole di salvezza contenute nella normativa, che prevedono possibili conguagli all’esito di un eventuale accertamento negativo di responsabilità, non sembrano prevedere alcuna forma di restituzione in favore della società concessionaria.
Esaurita la disamina dei profili di incostituzionalità sollevati dal TAR Liguria, appare a questo punto opportuno evidenziare i dubbi sollevati dalla dottrina in merito alla conformità del Decreto Genova al diritto europeo, in parte coincidenti con quanto appena rilevato[107].
Le prime criticità emergono con riguardo ai poteri attribuiti al Commissario straordinario, vincolato al solo rispetto delle disposizioni penali, del codice delle leggi antimafia e delle misure di prevenzione[108], nonché dei vincoli “inderogabili” derivanti dall’Unione europea, per il resto esercitabili anche contra legem. In realtà, a seguito del lungo percorso di integrazione del diritto europeo, l’intera normativa sovranazionale risulta oggi pacificamente inderogabile per gli ordinamenti nazionali, vincolando essa il legislatore, le amministrazioni e i giudici chiamati alla sua applicazione decentrata ogni qualvolta venga variamente in rilievo nell’esercizio dell’attività di rispettiva competenza, salvo diversamente previsto dallo stesso diritto europeo. Apparentemente la norma sembra ricostruire il rapporto tra diritto interno e diritto europeo sulla scorta della cd. teoria dei controlimiti, bensì curiosamente rovesciato: non sarebbero, come normalmente avviene, i principi e i diritti fondamentali dell’ordinamento interno a rappresentare il limite oltre il quale il diritto europeo non può spingersi, bensì le disposizioni fondamentali ed inderogabili del diritto europeo, non facilmente individuabili, a non poter essere derogate dal Commissario straordinario. Si coglie facilmente il contrasto con gli artt. 11 e 117 Cost., fondamento della limitazione di sovranità dello Stato italiano a favore dell’Unione europea, di una tale lettura normativa, i quali non legittimano alcuna forma di violazione del diritto europeo, vieppiù per iniziativa di un organo straordinario istituito per legge e fornito di poteri amministrativi d’emergenza quale il Commissario straordinario.
La dottrina rileva ulteriori criticità con riferimento all’esclusione del concessionario del tratto autostradale alla data del crollo del ponte Morandi (ASPI) e dei soggetti da questo controllati e ad esso collegati[109]dall’elenco dei possibili partecipanti alla procedura di selezione avviata dal Commissario. L’esclusione ad personam prevista dalla norma non pare rispondere alla regola della tassatività delle cause di esclusione sancita dall’art. 83, c. 8 del codice dei contratti pubblici. Sebbene la fattispecie sia infatti prevista ex lege, non è possibile trascurare la natura di legge – provvedimento del decreto incriminato, che limita la concorrenza tra imprese in assenza di opportune indagini di mercato e di qualsivoglia accertamento di responsabilità che soli legittimerebbero un intervento, qualificabile in quel caso come cautelare, del tipo di quello avutosi con il decreto in esame, che rimane dunque del tutto privo di fondamento in assenza di opportuno fumus. Peraltro, l’assunto di voler evitare un presunto indebito vantaggio in capo al concessionario, derivante dalla sua realizzazione delle attività di ripristino del sistema viario e di quelle connesse, oltre a costituire una previsione tipicamente sanzionatoria appare privo di legittimo fondamento se si considera che, dalle attività in questione, alcun profitto potrebbe conseguire in capo al concessionario, che potrebbe tutt’al più assicurarsi un risparmio di spesa non qualificabile in termini di indebito vantaggio.
Lo stesso Presidente dell’ANAC ha rilevato siffatte perplessità in sede di audizione parlamentare per la conversione del decreto, affermando come “l’esclusione di soggetti diversi dall’attuale concessionario, generalizzate a tutti i concessionari di strade a pedaggio o che abbiano partecipazione in esse o che siano da esse controllate [esclusione come visto limitata in sede di conversione del decreto al solo concessionario del tratto autostradale alla data dell’evento o ai soggetti da quest’ultimo controllati o ad esso collegati], appare di dubbia legittimità, perché in contrasto con i principi di proporzionalità, concorrenza nonché con le indicazioni contenute nella direttiva europea, che prevede cause di esclusione tassative, chiedendosi quale sarebbe il vantaggio competitivo di un operatore che ha una partecipazione anche minima in una concessionaria di strade a pedaggio e quale sarebbe il vantaggio competitivo di altri operatori, diversi dall’attuale concessionario“[110].
Basti considerare a tal proposito che già in sede di conversione del decreto sono state escluse le opere propedeutiche da quelle vietate all’intervento del concessionario autostradale, in esse coinvolto per ragioni di opportunità alla luce della conseguente maggior rapidità della ricostruzione del tratto autostradale. Non si capisce per quali ragioni giuridiche gli interventi di ricostruzione siano allora stati disciplinati diversamente, dovendosi rilevare che essi avrebbero certamente potuto, se non addirittura dovuto, essere svolti dal concessionario autostradale, la cui esclusione pare rispondere a meri impeti di consenso popolare e ad istanze punitive[111].
Viene inoltre messa in dubbio[112]la sussistenza delle condizioni prescritte dall’art. 32 della direttiva 2014/24/UE per l’affidamento delle attività qui considerate tramite procedura negoziata senza gara. Tali condizioni, ai sensi della lett. c) del punto 2, sono costituite dal limite della misura strettamente necessaria, dall’estrema urgenza e dalla dipendenza di quest’ultima da eventi imprevedibili per l’amministrazione. Orbene, mentre i primi due requisiti non sembrano far sorgere particolari problemi, si è dubitato che il tragico evento che ha dato origine alla situazione di emergenza affrontata dal decreto Genova potesse realmente considerarsi imprevedibile per il Ministero vigilante, che ha delegato la funzione di ente aggiudicatore al Commissario straordinario, per il quale l’imprevedibilità dell’evento potrebbe ammettersi con maggior certezza.
Su questo punto si tornerà nel paragrafo successivo, volto ad analizzare i deficit di vigilanza ascrivibili al MIT, tuttavia sembra doversi condividere quel presunto aggiramento del terzo requisito sancito dall’art. 32 in questione. Ammettendo una responsabilità per omessa vigilanza del Ministero, alla luce dei dati in suo possesso, pare difficile concludere che un evento tanto tragico come quello del crollo non fosse per lo stesso concretamente prevedibile. In ogni caso, peraltro, il livello di emergenza prodottosi ha determinato una situazione tale da far sembrare ammissibile una deroga alle precise disposizioni della normativa europea, tenuto conto dei forti disagi riversati sugli utenti a seguito dell’interruzione della rete viaria, del ridotto numero di imprese in grado di eseguire interventi di tal portata e del rispetto, quantomeno, dei principi fondamentali del diritto europeo, essendo la procedura in questione da quest’ultimo prevista e disciplinata, non già rimessa alla piena discrezionalità del Commissario. È nell’esclusione di ASPI dai possibili partecipanti alla gara che, come si è visto, il regime emergenziale finisce per non assicurare il rispetto dei principi concorrenziali, generando dubbi in merito alla violazione del diritto europeo.
Un ultimo profilo critico messo in luce dalla dottrina si rinviene nella presunta violazione del divieto di aiuti di Stato[113]ad opera del meccanismo introdotto dall’art. 1, comma 6 del decreto in questione: esso stabilisce che le spese di ricostruzione e ripristino sono poste a carico del concessionario; tuttavia qualora quest’ultimo non versi le somme necessarie entro il termine di trenta giorni dalla richiesta del Commissario che determina provvisoriamente l’importo, l’organo straordinario può individuare “un soggetto pubblico o privato che anticipi le somme necessarie alla integrale realizzazione delle opere, a fronte della cessione pro solvendodella pertinente quota dei crediti dello Stato nei confronti del concessionario alla data dell’evento, potendo remunerare tale anticipazione ad un tasso annuo non superiore al tasso di rendimento dei buoni del tesoro decennali maggiorato di 1,5 punti percentuali“[114], cui si aggiunge la garanzia pubblica per il caso di mancato o ritardato versamento da parte del concessionario, al fine del quale è autorizzata la spesa di 30 milioni di euro annui dal 2018 al 2029.
Dalla disposizione in esame emerge dunque che il rischio dell’operazione viene posto a carico dello Stato il quale, nel caso di mancato pagamento da parte del concessionario obbligato, fornirebbe un aiuto di Stato all’affidatario, peraltro scelto senza gara. Autostrade per l’Italia ha versato gli importi richiesti per il pagamento degli espropri necessari per la ricostruzione del ponte Morandi, mentre nulla è stato deciso in merito agli importi e alle modalità di erogazione di quanto richiesto per la demolizione e ricostruzione del ponte. Non risultano ad oggi rifiuti nei pagamenti richiesti ad ASPI, pertanto il pericolo del divieto di aiuti di Stato non si è ancora reso concreto, tuttavia pare doversi attendere l’evoluzione dei fatti per conoscere gli esiti della vicenda, oltre che eventuali procedure di infrazione avviate dalla Commissione europea qualora dovesse concretizzarsi il rischio in questione.
Parte della dottrina[115]ha inoltre sollevato il medesimo dubbio riguardante la compatibilità con il divieto di aiuti di stato anche dell’art. 4 del Decreto Genova, che ha previsto delle misure di sostegno a favore delle imprese danneggiate in conseguenza dell’evento sino ad una somma pari al 100% del decremento del fatturato rispetto al valore mediano del corrispondente periodo del triennio 2015 – 2017. Tuttavia, la misura in questione sembrerebbe rientrare in quelle deroghe stabilite dal secondo e terzo paragrafo dell’art. 107 del TFUE, in particolare quelle destinate ad ovviare ai danni arrecati dalle calamità naturali.
Dall’esame critico delle disposizioni esaminate si desume che il decreto sembra voler fronteggiare, oltre che la grave crisi venutasi a creare a seguito del crollo del viadotto Polcevera, anche i numerosi privilegi che la convenzione regolante il rapporto tra MIT e ASPI prevedeva a favore del secondo. L’intento lodevole, come dimostrato dalle insoddisfacenti condizioni in cui si trovano le autostrade italiane, pecca tuttavia per lo strumento a tal fine prescelto. Il rapporto concessorio regolato dalla convenzione avrebbe infatti dovuto essere rivisto su base contrattuale, mediante trattativa tra privati, nel corso della quale il Ministero avrebbe dovuto far valere il suo peso di contraente pubblico al fine di riequilibrare il rapporto, alla luce in particolare delle circostanze imprevedibili di cui all’art. 175, comma 1, lett. c) che legittimano una modifica della concessione senza gara. L’alternativa, secondo parte della dottrina, sarebbe stata percorre la strada amministrativa del procedimento di annullamento, revoca o modifica del rapporto concessorio, esposto tuttavia in maniera quasi certa all’impugnativa giurisdizionale su iniziativa del concessionario[116].
La scelta dello strumento legislativo, con il quale si è preferito incidere unilateralmente sul contenuto della convenzione, oltre che esposta agli esaminati rilievi di incostituzionalità, non appare conforme al diritto europeo che inquadra il rapporto concessorio come un rapporto contrattuale, non modificabile in via autoritativa dal potere pubblico esercitato per il tramite della legge – provvedimento senza rispettare i principi del tempus regit actum, del legittimo affidamento e della certezza del diritto[117], oltre che dei principi di stretta necessità e razionalità che non appaiono legittimare un intervento tanto atipico quale quello in esame, giustificato da pretese esigenze emergenziali non sufficientemente fondate[118].
In nome di una lettura particolarmente garantista, che poggia sul principio della presunzione di innocenza, si sarebbe addirittura potuto ritenere operante l’obbligo legale di rinegoziazione sancito dall’art. 165 del codice in capo al concedente a fronte dell’alterazione dell’equilibrio economico – finanziario per fattori imprevedibili sopravvenuti, invero non percorribile ove si riconoscesse la responsabilità del concessionario. La soluzione contraria meno garantista, al contrario, non lascerebbe che percorrere l’unica via offerta dall’applicazione residuale del codice civile, ovverosia la risoluzione ex art. 1467 c.c. o addirittura exart. 1453 c.c.
L’intervento del legislatore risulta invero essere coerente, contrariamente a quanto detto sinora, con la visione non propriamente contrattuale della concessione, la quale poggia sulla prevalenza di fonti eteronome nella definizione del regolamento contrattuale[119], che solo potrebbe giustificare un intervento legislativo come quello realizzato con il Decreto Genova.
Nonostante l’indubbia situazione di emergenza che ha condotto all’emanazione del decreto in questione, è infatti difficile ritenere che essa sia stata tale da giustificare i numerosi difetti della normativa messi in luce nella presente disamina. Apparentemente, pertanto, il recente intervento normativo non supererà il vaglio della Consulta, o quantomeno si ritiene non lo faranno quei suoi contenuti che prevedono l’irrogazione di una sanzione del tutto irrispettosa dei principi di presunzione di innocenza, del giusto processo e del diritto di difesa.

4. Le carenze della vigilanza sulle concessioni autostradali.

Terreno di accesi dibattiti è oggi il sistema di vigilanza sul settore autostradale, la cui fragilità è emersa con tutta evidenza a seguito dei recenti e numerosi crolli verificatisi in diverse tratte autostradali italiane, non solo quello del viadotto Polcevera, ma anche ad esempio il distacco di parte del soffitto della galleria Berté, sull’A26. Si tenga presente che ASPI, nelle difese presentate nel corso del procedimento avviato dal MIT a seguito del crollo del ponte Morandi, ha rappresentato l’idoneità del proprio sistema di manutenzione in ragione del fatto che, tra l’altro, mai in passato il Concedente, prima ANAS e poi il MIT, aveva mosso rilievi o assunto iniziative volte a censurare tale sistema o anche solamente a dubitarne quanto alla funzionalità. Questo dato indica con immediatezza la responsabilità del Ministero per omissione degli opportuni controlli[120].
Come in parte già osservato, originariamente le funzioni di concedente autostradale erano esercitate dall’ANAS, soggetto pubblico cui il d. lgs. n. 143 del 1994 aveva attribuito compiti di vigilanza e controllo sui concessionari e che rivestiva, al contempo, il ruolo di concessionario per una buona parte dei km autostradali italiani[121]. Tale fenomeno veniva da più parti denunciato in termini di conflitto di interesse, dal momento che lo stesso soggetto veniva a trovarsi contemporaneamente nella posizione di vigilante e vigilato[122]. Inoltre, come già accennato, la prima Convenzione conclusa tra l’ANAS e l’allora Società autostrade concessioni e costruzioni s.p.a. risale al 1968, quando anche la seconda era nella sostanza pubblica in quanto apparteneva al gruppo IRI. La concessione attribuita a quest’ultima costituiva dunque una sorte di concessione in house. Da qui la poca attenzione rivolta al suo contenuto generico e privo di garanzie per il concedente, problema ritenuto al tempo superfluo. Durante la vigenza di quella Convenzione, l’ANAS è stata sostanzialmente inerte quanto all’attività di vigilanza e controllo, nonostante l’art. 41 comma 3 della Costituzione sottoponga a programmi e controlli previsti dalla legge tanto l’attività economica privata quanto quella pubblica, non giustificando alcuna esenzione al riguardo per l’attività economica svolta da soggetti controllati da pubblici poteri.
La criticità venne in parte[123]superata con il passaggio delle funzioni di concedente pubblico da ANAS s.p.a., nel frattempo privatizzata, al Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, risalente al 1° ottobre 2012 in forza dell’art. 11, comma 5, D.L. 29 dicembre 2011 n. 216, convertito in legge con modificazioni dalla legge 24 febbraio 2012, n. 14 e dell’art. 36 del D.L. 6 luglio 2011 n. 98, convertito in legge con modificazioni dalla legge 15 luglio 2011 n. 111. La prima delle due disposizioni prevedeva infatti che, qualora entro la data del 30 settembre 2012 non fosse stata istituita l’Agenzia per le infrastrutture stradali e autostradali, le funzioni ad essa assegnate sarebbero state trasferite al MIT.
Con il decreto 1° ottobre 2012, n. 341, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha istituito, nell’ambito del Dipartimento per le infrastrutture, gli affari generali e il personale, la Struttura di Vigilanza sulle Concessionarie Autostradali, dotata delle funzioni di cui al comma 2 dell’art. 36 del D.L. n. 98 del 2011, in particolare attinenti alla selezione dei concessionari e all’aggiudicazione delle concessioni, oltre che alla vigilanza e controllo sugli stessi.
Con il d.P.C.M. 11 febbraio 2014, n. 72, le competenze in questione sono state trasferite a due Direzioni generali del Dipartimento per le infrastrutture, i sistemi informativi e statistici, ovverosia la “Direzione generale per le strade e le autostrade e per la vigilanza e la sicurezza nelle infrastrutture stradali” e la “Direzione generale per la vigilanza sulle concessionarie autostradali”. La prima svolge la funzione di concedente per le nuove concessioni, gestendo le fasi di selezione, aggiudicazione e regolazione del rapporto, la seconda (DGVCA) quella di vigilanza sulle concessioni in essere, occupandosi della vita del rapporto e delle sue eventuali rinegoziazioni[124]. In realtà, tuttavia, mentre la prima Direzione è chiamata a verificare il rispetto delle norme tecniche di costruzione nella fase della realizzazione dell’opera, lo stato della sicurezza delle gallerie stradali e a vigilare sulla corretta manutenzione delle infrastrutture di competenza, la seconda svolge un’attività di vigilanza riguardante la sola adozione dei provvedimenti necessari per la sicurezza del traffico autostradale, non già delle infrastrutture, oltre a vigilare sull’esecuzione dei lavori di costruzione delle opere date in concessione e sulla gestione delle autostrade date in concessione[125].
Le carenze del decreto evidenziate, che non attribuisce alle Direzioni generali i poteri necessari per l’esercizio di un controllo efficace, sembrano rispondere ad una precisa volontà politica, diretta ad istituire un controllo solo apparentemente più incisivo sui concessionari autostradali, nella sostanza non incisi nei loro privilegi. In tale intervento normativo sembra infatti riscontrarsi il tipico esercizio di poteri politici piegati a favore degli interessi di una parte, piuttosto che volti a curare l’interesse pubblico generale.
L’art. 12 del Decreto Genova, tra le altre novità sopra menzionate, ha istituito presso il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti[126]la nuova Agenzia nazionale per la sicurezza delle ferrovie e delle infrastrutture stradali e autostradali (ANSFISA), a decorrere dal 1° gennaio 2019, che sostituisce la precedente Agenzia nazionale per la sicurezza delle ferrovie (ANSF), considerata la mancata istituzione della corrispondente Agenzia nel settore autostradale che era stata prevista nel 2011. L’ANSFISA, in realtà, entrerà veramente in azione quando sussisteranno tutte le condizioni a tal fine necessarie e, con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti, si affermerà la sua piena operatività[127].
Tra i principi che devono ispirare l’organizzazione dell’Agenzia spicca, per quanto sinora detto, quello del “contrasto alle situazioni di conflitto di interesse“[128]. Le sue funzioni vengono elencate al comma 4 dell’art. 12 menzionato, il quale dopo aver fatto salve le funzioni già previste dal d. lgs. n. 35 del 2011, incrementa in particolar modo i compiti di natura ispettiva che attengono alle attività di manutenzione e controllo del rischio demandate ai concessionari, autorizzando la stessa Agenzia a compiere verifiche anche a campione oltre che a presiedere alle ispezioni di sicurezza[129]. Essa viene anche dotata di un potere sanzionatorio per fronteggiare l’inosservanza delle sue prescrizioni da parte dei concessionari autostradali.
Le funzioni attribuite a tale Agenzia devono dunque essere coordinate con le non chiare funzioni già attribuite alle altre amministrazioni, prime tra tutte alla prima delle due Direzioni sopra menzionate, dotata come visto di un potere di vigilanza sulle manutenzioni solamente generico e concretamente mal funzionante, mentre taluni compiti, come quelli di determinazione dei sistemi tariffari dei pedaggi per le nuove concessioni, sono stati trasferiti all’Autorità indipendente di settore.
Oggi il Ministro delle Infrastrutture e dei Trasporti è chiamato a riferire annualmente alle competenti Commissioni parlamentari sull’attuazione, da parte dei concessionari autostradali, degli interventi di verifica e di messa in sicurezza delle infrastrutture viarie oggetto di atti convenzionali[130].
Il decreto istituisce poi, con il suo art. 14, un sistema sperimentale di monitoraggio dinamico da applicare alle infrastrutture stradali e autostradali che presentano condizioni di criticità connesse al passaggio di mezzi pesanti (si ricordi che Autostrade per l’Italia addebita a tale passaggio la causa del crollo del ponte Morandi).
Il legislatore più recente ha pertanto preferito attribuire le più incisive funzioni di controllo e vigilanza sulle autostrade italiane a un’Agenzia collegata al Ministero piuttosto che all’Autorità indipendente competente nel settore. Il D.L. del 6 dicembre 2011, n. 201, infatti, aveva già istituito l’Autorità di Regolazione dei Trasporti (ART)[131], competente in tutti i settori del trasporto[132], inclusi quello aereo, ferroviario e portuale, e chiamata in quello autostradale a garantire condizioni di accesso eque e non discriminatorie. Essa deve in particolare incentivare la concorrenza, l’efficienza produttiva della gestione e il contenimento dei costi per utenti, imprese e consumatori, salve sempre le competenze delle altre amministrazioni in materia[133]. I suoi compiti di regolazione sono in particolare funzionali all’attuazione dei diritti di cittadini ed imprese, primi tra tutti quello alla mobilità, e dunque ad innalzare la qualità complessiva del sistema dei trasporti[134].
La soluzione adottata dal legislatore, alla luce dei disagi in cui l’intero settore dei trasporti si trova attualmente, non merita apprezzamento. Le gravi disfunzioni verificatesi di recente, infatti, sembrano da attribuire almeno in buona parte alla responsabilità politica del Ministero dei Trasporti, autorità che ha omesso di esercitare quei compiti di vigilanza sui concessionari prescritti dalla normativa vigente e che ha dimostrato la sua assoluta debolezza nei rapporti con i concessionari, i quali hanno finito per avere il sopravvento sul primo profittando dei loro numerosi privilegi consacrati nelle concessioni autostradali.
Mentre il modello delle independent agencies[135],di origine statunitense, assicura una maggior separazione tra politica e amministrazione rispetto a quello delle Direzioni ministeriali, un’Agenzia collegata al Ministero con vertici di nomina governativa e sottoposta ai poteri di indirizzo e vigilanza del Ministro resta sotto l’influenza politica al pari di una direzione ministeriale.
L’affidamento dei compiti in questione ad un’Autorità indipendente come l’ART, dimostratasi sinora dotata di quelle competenze tecniche necessarie per lo svolgimento delle funzioni demandatele, oltre che di un grado di indipendenza soddisfacente, avrebbe certamente assicurato una più elevata qualità del servizio autostradale e della sua sicurezza, in particolare grazie alla posizione di terzietà dell’Autorità chiamata ad assicurare l’integrità delle sue valutazioni in posizione di indifferenza rispetto agli interessi dei concessionari[136].
Nondimeno, la scelta effettuata appare coerente con la tendenza del legislatore degli ultimissimi anni ad abbandonare la strada dei poteri neutrali dei regolatori indipendenti in favore di un ritorno al potere politico, collocandosi tale scelta nel contesto di quella generale critica rivolta al sistema delle privatizzazioni e delle liberalizzazioni degli anni Novanta che ha condotto alla messa in discussione di quasi tutte le Autorità indipendenti, considerate da una parte della dottrina serventi di poteri privati piuttosto che davvero indipendenti[137]. In realtà ancora attuale appare, piuttosto, l’immagine di quell’amministrazione servente della politica, in particolar modo dei Ministeri, posta essa sì a vantaggio dei poteri privati, dal momento che le insufficienti garanzie di indipendenza dell’amministrazione tradizionale non hanno consentito di assicurare quella separazione tra politica e amministrazione che sola appare idonea ad un’effettiva tutela dei diritti degli utenti[138].
In direzione opposta, poi, può dirsi che proprio l’Autorità di regolazione dei trasporti ha visto ampliare rispetto al passato alcune delle sue competenze nel settore, dando luogo ad una poco chiara distribuzione di competenze tra politica e regolatore indipendente.
Il problema in questione si pone all’interno del grande tema che vede contrapposte da un lato le tecnostrutture delle Autorità indipendenti, dall’altro, quelle dei Ministeri. Non tutte le amministrazioni ministeriali hanno infatti fallito nei compiti di vigilanza, oltre che di amministrazione attiva, loro affidati. Così ad esempio il Tesoro e la Ragioneria generale dello Stato, due tecnostrutture costituenti dipartimenti del Ministero dell’Economia e Finanza che, dotate di expertisedi livello molto elevato, hanno avuto un ruolo fondamentale nel superamento della grave crisi finanziaria del 2008 e nel controllo della contabilità pubblica, nonostante la loro dipendenza dai vertici politici ministeriali. Nell’ambito delle loro competenze manca una chiara e rigida demarcazione tra direzione politica e gestione tecnica, nondimeno esse sono dotate di quella credibilità che ha consentito di conquistare la fiducia del mercato e delle istituzioni europee[139].
Ben diverso è stato l’esempio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, incapace di esercitare quei poteri di controllo nei confronti dei concessionari sottoposti alla sua vigilanza a causa di un vulnus fondamentale: l’incompetenza tecnica del suo personale. Ad essa si è aggiunta l’assenza di qualsivoglia forma di incentivo retributivo idoneo a premiare i dipendenti più meritevoli e a stimolare la qualità del loro lavoro, diversamente da quanto avvenuto per il personale delle due precedenti tecnostrutture[140]. L’Autorità di Regolazione dei Trasporti ha lamentato per il passato la scarsa collaborazione del MIT nello svolgimento dell’attività di propria competenza.
Rilevante fattore che ha inciso sull’omessa vigilanza del Ministero è stata inoltre la sua carenza di organico e di risorse, denunciata più volte dalla Direzione generale per la vigilanza delle concessioni autostradali da ben prima del crollo del ponte Morandi, dotata infatti di soli 18 dipendenti. Ciò aveva indebolito ulteriormente i suoi già limitati poteri ispettivi sui concessionari autostradali, tanto che in un’audizione conoscitiva in commissione parlamentare Ambiente, Territorio e Lavori Pubblici, svoltasi il 7 settembre 2016, il direttore della Direzione generale per la vigilanza sulle concessionarie autostradali (DGVCA) denunciava: “i collaboratori che si recano in missione per svolgere i sopralluoghi devono anticipare le spese. È importante farlo presente, presidente: mi scusi se parlo di queste piccole questioni, ma il rimborso arriva dopo quattro-cinque mesi. Il dipendente che non può anticipare le somme occorrenti per l’albergo e per i pasti è costretto a rientrare in sede. Ciò crea grossi problemi. Basti pensare che siamo passati da 1.400 ispezioni all’anno nel 2011 a 850 ispezioni nel 2015. Ne risente, quindi, l’attenzione da parte di tutto l’apparato. All’interno di un assetto ministeriale c’è molta più burocrazia rispetto all’attività che conduciamo“[141].
A tale dato si deve aggiungere che, sino agli eventi dell’agosto del 2018, il contenuto delle convenzioni autostradali era di regola mantenuto segreto. Si asseriva che tale prassi fosse necessaria per tutelare la riservatezza del percorso seguito nella procedura per l’assegnazione delle concessioni, mentre palese era in realtà la violazione del principio di trasparenza di matrice europea. Tale segretezza è stata recentemente denunciata dalla Corte dei Conti che, dopo aver rilevato che le Autorità indipendenti avevano lamentato la mancata apertura al mercato delle concessioni e l’opacità nella loro gestione, non essendo state le convenzioni di affidamento rese pubbliche fino all’anno precedente, ha concluso che “per un ventennio le convenzioni autostradali non sono state rese pubbliche a discapito dell’interesse generale alla conoscenza; ciò è accaduto nonostante la rilevanza economica della materia che avrebbe richiesto l’opportunità di un controllo diffuso. Solo dopo il crollo del ponte ‘Morandi’ di Genova si è provveduto alla loro integrale pubblicazione“[142]. Per lungo tempo, dunque, i rapporti concessori sono stati caratterizzati da incertezza giuridica ed economica, la quale ha favorito i soli concessionari privati, i cui privilegi contrattuali sono rimasti all’oscuro dell’opinione pubblica ed esclusi dal controllo diffuso della collettività.
Le condizioni necessarie per una regolazione di qualità, oltre che tecnica ed efficiente, sono invero già presenti nell’ambito di un’Autorità indipendente, istituita al fine precipuo di assicurare una separazione dell’amministrazione dalla politica nell’esercizio delle competenze tanto di regolazione, quanto di vigilanza, e volta ad assicurare una tutela effettiva dei diritti degli utenti, mantenendo sempre una posizione di neutralità rispetto ai diversi interessi in gioco.
Tipico pericolo di un settore critico come quello autostradale, ove estremamente elevati sono gli interessi economici dei privati e particolarmente forti i loro poteri, a fronte di un inesistente potere degli utenti portatori degli interessi contrapposti, è quello della cd. “cattura del regolatore”, indotto dai soggetti privati a concedere tariffe maggiori di quelle che si configurerebbero in presenza di una gestione pubblica del servizio. Ben più probabile è il verificarsi del fenomeno in questione quando la funzione di regolazione viene svolta da soggetti politici, più facilmente disponibili a barattare l’innalzamento delle tariffe con voti e finanziamenti a loro favore, così sacrificando l’interesse degli utenti, piuttosto che da un regolatore quale un’Autorità indipendente, che dovrebbe essere lontana dalla ricerca di consenso elettorale e da interessi di parte[143].
Si deve pertanto apprezzare l’attribuzione all’ART della funzione, pur tuttavia solamente eventuale e non già obbligatoria, di definizione dei criteri per la fissazione di tariffe, canoni e pedaggi[144], in concreto poi stabiliti dalla Direzione generale per la vigilanza sulle concessionarie stradali del MIT e dal Cipe[145]. Il metodo che essa è chiamata ad utilizzare è quello del price cap, per mezzo del quale si calcola un tasso di rendimento equo e, su queste basi, i prezzi massimi, per poi fissare un anno base rispetto al quale prevedere l’evoluzione delle variabili cruciali per un certo periodo. Ove l’impresa regolata ottenga miglioramenti di efficienza, essa potrà in parte appropriarsi degli extra – profitti così realizzati ma, per scongiurare il rischio che il concessionario riduca la qualità del servizio al fine di ridurre costi, il regolatore prescrive contestualmente standard specifici e generali di qualità da rispettare[146].
Sicuramente apprezzabile è pertanto il passaggio da un sistema di definizione delle tariffe per via amministrativa, se non addirittura direttamente rimesso alle stesse concessionarie autostradali, ad un sistema affidato ad un regolatore indipendente nel tentativo di riequilibrare il rapporto contrattuale tra concedente e concessionario[147]. Il Decreto Genova, all’art. 16, ha peraltro esteso le competenze dell’Autorità in materia di accesso alle infrastrutture autostradali e alla definizione dei sistemi tariffari anche alle concessioni in essere, prima invero limitate alle sole nuove concessioni, essendo dunque venuta meno quella ingente limitazione di impatto che era stata posta alla disciplina da ultimo esaminata grazie al superamento delle differenze tra vecchie e nuove concessioni. In particolare, alla scadenza del periodo regolatorio (di cadenza quinquennale), il PEF deve essere aggiornato o rivisto mediante l’applicazione delle nuove tariffe previste dall’ART, le quali hanno il pregio di includere tra i parametri per la determinazione delle tariffe la qualità dei servizi, di penalizzare la mancata esecuzione degli investimenti dovuti e di ridurre il rendimento per il capitale investito[148].
Viene così meno un fattore di incertezza regolatoria e si offre al sistema uno strumento idoneo a riequilibrare le posizioni di concedente e concessionario a tutela dell’interesse pubblico e a beneficio degli utenti, nel segno della trasparenza e dell’equità dei pedaggi. Si auspica pertanto quel medesimo effetto positivo, in termini di politiche dei prezzi e innalzamento della qualità dei servizi, generato da una regolazione indipendente dell’ART nel settore ferroviario, con beneficio in particolare per gli utenti finali del settore autostradale[149].
Rilevanti sono anche le ulteriori funzioni dell’ART, ovverosia la definizione degli schemi di concessione da inserire nei bandi di gara e degli schemi di bandi relativi alle gare che a loro volta devono svolgere i concessionari per le nuove concessioni, il cui dettaglio verrà elaborato dalle amministrazioni competenti; la definizione degli ambiti ottimali di gestione delle tratte autostradali allo scopo di promuovere una gestione plurale sulle diverse tratte e stimolare la concorrenza per confronto; la definizione di una cornice regolatoria che dovrà essere applicata in concreto dalle Amministrazioni concedenti, nonché la determinazione delle condizioni minime di qualità dei servizi di trasporto nazionali e locali connotati da oneri di servizio pubblico, oltre che del contenuto minimo dei diritti anche risarcitori degli utenti nei confronti dei gestori dei servizi e delle infrastrutture (art. 37 del D.L. n. 201/2011)[150].
È da sottolineare, però, che l’ART, inclusa tra quelle strutture tecniche oggi viste con sfiducia dai privati, è del tutto priva di poteri di vigilanza sui concessionari e riesce in realtà ad incidere in misura minima sul contenuto regolamentare del rapporto in essere tra concedente e concessionario, in quanto i poteri di cui è dotata sono per lo più generici e di tipo regolatorio, oltre ad essere stati per lungo tempo limitati, come detto, alle concessioni future. Tale ultimo dato aveva ingenerato peraltro un'”incertezza regolatoria e un quadro di regole che appare irragionevolmente complesso e articolato“, in quanto privo di uniformità giuridica[151], incertezza come si è visto superata dal Decreto Genova.
Il ruolo fondamentale nel settore, ad ogni modo, continua ad essere svolto dal MIT[152], rafforzato ulteriormente dall’istituzione al suo interno della nuova Agenzia alla quale sono stati demandati quei controlli sopra indicati sulla sicurezza delle infrastrutture autostradali, precedentemente rimessi ai concessionari. L’apparenza ingenerata da tale soluzione è quella di assicurare una maggior responsabilità politica per tutta l’attività di vigilanza, dal momento che la nuova Agenzia è chiamata a rispondere del suo operato davanti ad elettori particolarmente attenti ad ogni suo passo falso in un momento tanto vulnerabile come quello attuale. Se essa sarà all’altezza dell’arduo compito assegnatole è questione che si verificherà nel tempo. Tuttavia è da mantenere qualche riserva al riguardo. Non da ultimo, in ragione del fatto che la recente riforma non sembra aver sopito il problema riguardante il deficit di competenze tecniche del personale amministrativo, avendo essa predisposto il passaggio del personale della vecchia ANSF alla nuova ANSFISA[153]. La scarsa capacità tecnica dell’amministrazione, tra l’altro, non consente alla stessa di dialogare con i privati interlocutori su di un piano di parità[154].
Si segnala infine che il Decreto Genova ha incrementato il peso dell’ART nel settore autostradale per un ulteriore aspetto, avendo esso disposto che ogni modifica apportata al piano di investimenti o ad aspetti regolatori di una convenzione autostradale vigente alla data di entrata in vigore del D.L. n. 201/2011 (il 28 dicembre 2011), modificato dall’art. 16, c. 1, lett. b) del recente decreto, deve essere sottoposta da parte del Ministero al parere dell’ART, oltre che del CIPE, il quale ultimo si pronuncia solamente dopo aver sentito il Nucleo di consulenza per l’attuazione delle linee guida per la regolazione dei servizi di pubblica utilità (NARS). Nei casi in cui vengano in rilievo aggiornamenti o revisioni delle convenzioni che non comportino modifiche del tipo di quelle suddette, il Ministero deve comunque sentire l’Autorità ai fini dell’individuazione dei sistemi tariffari (art. 1, c. 1, lett. c).
Anche con l’ultimo intervento normativo di cui si è lungamente parlato, in definitiva, si è persa l’occasione per attuare nel settore autostradale il modello regolativo che connota l’operare delle Autorità indipendenti, nonostante tale settore sia caratterizzato da tutti quei presupposti tipici dell’affermarsi di tale modello: un mercato concorrenziale che necessita di una regolazione trasparente e partecipata, capace di proteggere gli utenti, nonché di assicurarne una applicazione imparziale e garantista[155].
Una maggior efficienza del settore[156], ma si vuole sottolineare anche una sua maggior sicurezza, sarebbe probabilmente assicurata dall’attribuzione di più incisivi compiti di regolazione – non solamente di natura tariffaria – e controllo all’ART, essenziali in un settore in cui da tali fattori dipende la garanzia di diritti fondamentali dei cittadini, primi tra tutti la salute e la vita. L’intervento della politica, perlomeno allo stato dell’arte priva delle opportune conoscenze tecniche e condizioni di indipendenza, dovrebbe essere riservato a quelle scelte che non richiedono competenze professionali specifiche e in cui l’eventuale preferenza per gli interessi dei più forti non si riverserebbe in conseguenze eccessivamente dannose per i diritti degli utenti, quali le fasi di programmazione e affidamento delle concessioni, i cui confini sono già delimitati dalle regole del codice dei contratti pubblici.
Tra i profili di criticità della vigilanza sulle concessioni autostradali è opportuno segnalare, infine, la disciplina delle verifiche sulle opere prevista dall’O.P.C.M. n. 3274/2003. Tale ordinanza, infatti, nulla prevede circa la necessità di ripetere siffatte verifiche con periodicità da definirsi, affinché possa monitorarsi lo stato delle opere nel tempo, né circa eventuali controlli a campione sul loro espletamento, per accertare che vengano effettuati gli interventi la cui esecuzione dovesse rendersi necessaria per la messa in sicurezza delle opere, sulla base degli esiti delle verifiche effettuate.
L’ANAC, per tali ragioni, in una sua segnalazione al Governo e al Parlamento ha rilevato che sarebbe “opportuno prevedere l’aggiornamento di tali verifiche con una determinata frequenza, ad esempio biennale, perché ciò consentirebbe di attivare un meccanismo costante di monitoraggio i cui effetti risulterebbero di rilevante utilità sia per i soggetti deputati alla vigilanza sulle concessioni autostradali, i quali potrebbero così disporre di dati aggiornati e facilmente consultabili, sia per rendere conto all’opinione pubblica delle azioni e delle misure adottate per la messa in sicurezza delle opere, consentendo così a chiunque ne abbia interesse di verificare l’effettivo perseguimento dell’interesse pubblico sotteso alle gestioni concessorie“[157]. Un simile meccanismo di monitoraggio costante degli interventi effettivamente realizzati assicurerebbe, difatti, un intervento tempestivo per la messa in sicurezza delle opere. L’Autorità, in conclusione, ha rilevato che senza tali ulteriori azioni le previsioni contenute nell’OPCM n. 3274/2003 resterebbero prive di valore e di applicazione pratica, poiché non consentirebbero di monitorare nel tempo l’attuazione degli interventi resisi necessari successivamente a quanto previsto dalla medesima ordinanza.
L’attuale Ministro De Micheli ha di recente chiesto ad Autostrade per l’Italia di ridurre da tre a due mesi i tempi di verifica di tutte le autostrade e delle gallerie gestite dal concessionario e di aumentare il numero di squadre e di personale impegnato al riguardo, così da velocizzare i tempi delle prime verifiche. In tale contesto è stato istituito un Osservatorio tecnico che si riunirà ogni 10 giorni presso la sede del Ministero affinché venga rispettato il cronoprogramma relativo ai controlli effettuati, chiamato ad evidenziare le disfunzioni e le criticità emerse dalle verifiche, nonché a individuare le modalità di risoluzione dei problemi. Il Ministro ha anche previsto l’istituzione presso il Ministero, a partire dal 2020, di un Osservatorio permanente di monitoraggio delle verifiche di sicurezza relative a tutte le strade e autostrade gestite in concessione, prevedendo a tal fine il coinvolgimento anche di ANSFISA. I lunghi tempi della burocrazia, che tali misure dovrebbero contrastare, sono infatti ascrivibili alle cause di inefficienza del sistema di vigilanza nel settore autostradale, il quale richiederebbe invero un’assoluta prontezza negli interventi non appena si registrano eventuali situazioni di criticità.
Ci si deve augurare che la nuova governance del settore, che ha visto nascere un’apposita Agenzia ministeriale, incrementare i poteri e le competenze di un’Autorità indipendente e, da ultimo, un ricambio nel vertice politico del Ministero che sembra stia intraprendendo delle importanti innovazioni per rendere finalmente efficiente la vigilanza sulle concessioni autostradali, permetta di superare le non poche criticità messe in luce in questo scritto e di rendere finalmente effettivi i diritti degli utenti autostradali, primi tra tutti quelli alla mobilità e alla sicurezza[158].

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Sommario: 1. L’incorporazione della CEDU nell’ordinamento francese e il contrôle de conventionnalité. – 2. La progressiva espansione dell’ambito di applicazione dell’art. 6 CEDU nel diritto amministrativo francese (sostanziale e processuale). – 3. (Segue.) I riflessi in ordine all’ampliamento delle ipotesi di recours de pleine juridiction e i profili di compatibilità convenzionale del sindacato svolto nell’ambito del recours pour excès de pouvoir. – 4. L’incidenza dell’art. 6 CEDU sulla disciplina del contenzioso amministrativo generale: dal commissaire du gouvernement al rapporteur public. – 5. (Segue.) La ragionevole durata del processo amministrativo. – 6. Conclusioni.
 
1. L’incorporazione della CEDU nell’ordinamento francese e il contrôle de conventionnalité.
 
«La France n’a certes pas grand-chose à apprendre dans le domaine des droits de l’homme qui sont garantis par ses lois nationales, mais nous considérons qu’il s’agit d’un geste européen»; così dichiarava al quotidiano Le Monde del 1° febbraio 1973[1] M. Jean-Philippe Lecat, portavoce del governo, all’indomani dell’approvazione da parte del Consiglio dei Ministri della decisione di procedere alla ratifica della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo (di seguito CEDU), avvenuta, unitamente ai Protocolli addizionali nn. 1 e 4, solamente con decreto del 3 maggio 1974, n. 360 (autorizzato dalla l. del 31 dicembre 1973, n. 1227), cioè ben ventiquattro anni dopo la sua sottoscrizione[2].
Invero, proprio la convinzione della perfezione del diritto interno nella protezione dei diritti umani, di cui la Francia si considerava patria “esportatrice” (e giammai “importatrice”), in ragione della lunga tradizione nazionale in materia, risalente alla celebre Déclaration des droits de l’homme et du citoyen del 1789, aveva da sempre costituito un argomento utilizzato dai governi per ritardare la ratifica della Convenzione, la cui “incorporazione” nell’ordinamento interno è stata, infine, motivata politicamente nell’ottica di una maggiore solidarietà europea[3].
Tale convincimento, peraltro, è smentito, almeno da un punto di vista quantitativo, dall’elevato numero di violazioni della CEDU accertate nei confronti del Paese[4], soprattutto a partire dal riconoscimento, avvenuto con dichiarazione del 2 ottobre 1981, n. 911, del diritto di ricorso individuale alla Commissione (poi alla Corte) di Strasburgo (ben prima che quest’ultimo fosse reso obbligatorio dalle modifiche introdotte dal Protocollo n. 11)[5], il quale, in assenza di un sistema di rinvio pregiudiziale a quest’ultima, ha costituito il principale stimolo per l’evoluzione dell’ordinamento nazionale nella direzione di una «internationalisation croissante»[6].
Già a partire dall’anno successivo alla ratifica della Convenzione, si è infatti posto in sede di giudizio costituzionale il problema della definizione dello statuto giuridico delle norme CEDU all’interno dell’ordinamento francese[7], offrendo al Conseil constitutionnel l’occasione di fare chiarezza sulla più generale (e dibattuta) questione del rango delle norme internazionali convenzionali all’interno del sistema delle fonti di diritto interno[8].
Ed infatti, l’art. 55 della Costituzione francese del 1958, pur affermando che «[l]es traités et accords régulièrement ratifiés ou approuvés ont, dès leur publication, une autorité supérieure à celle des lois, sous réserve, pour chaque accord ou traité, de son application par l’autre partie», non indica in alcun modo attraverso quale strumento giuridico debba essere assicurata tale supremazia[9].
Tradizionalmente, la questione del contrasto fra un trattato internazionale (rectius: la legge di ratifica di quest’ultimo) e le leggi interne veniva affrontata dalla Cour de cassation e dal Conseil d’État alla stregua di una situazione di antinomia fra norme successive nel tempo, risolvibile secondo un criterio meramente cronologico: in tal modo, i giudici ammettevano la prevalenza di un trattato sulla legge anteriore contraria (che poteva essere disapplicata), ma non su quella posteriore, la quale, tuttalpiù, avrebbe potuto costituire l’oggetto di un giudizio (preventivo) di costituzionalità per contrasto con il citato art. 55 Cost.
La giustificazione del richiamato orientamento delle supreme giurisdizioni risiedeva nell’esigenza del rispetto del principio costituzionale di separazione dei poteri e in una tradizione di deferenza quasi “sacrale” nei confronti della legge quale espressione della volontà generale (cfr. art. 6 della Déclaration del 1789): per questo motivo, non sarebbe stato possibile al giudice opporsi alla volontà sovrana del Parlamento, laddove quest’ultimo, in rappresentanza della Nazione, avesse deliberatamente adottato una nuova legge in contrasto con un impegno internazionale precedente.
Il descritto orientamento, già da tempo sostenuto dalla Corte di Cassazione[10], fu inaugurato anche dai giudici del Palais Royal con la decisione del 1 marzo 1968, n. 62814, Syndicat général des fabricants de semoules de France (da cui giurisprudenza “des semoules” – “delle semole” -), nella quale è stato affermato che un atto amministrativo violativo di una norma internazionale avrebbe potuto essere annullato solamente qualora fosse stato adottato sulla base di una legge di conferimento anteriore al trattato (in conseguenza della disapplicazione di quest’ultima); altrimenti, laddove successiva, essa avrebbe fatto da “schermo” di legittimità fra il trattato internazionale e la misura amministrativa con esso incompatibile (teoria della c.d. loi-écran).
In tale contesto giurisprudenziale, nel 1974 il Conseil constitutionnel è stato chiamato a pronunciarsi in sede di controllo preventivo, ai sensi dell’art. 61 Cost., su iniziativa di alcuni deputati dell’Assemblea nazionale, in merito alla questione di costituzionalità della legge sull’interruzione volontaria della gravidanza (c.d. loi I.V.G. o loi Veil), la quale era stata sollevata anche con riferimento alla violazione della disposizione della CEDU sul diritto alla vita (art. 2)[11].
Con decisione n. 74-54 del 15 gennaio 1975, il Giudice delle leggi ha sintomaticamente affermato che «si ces dispositions [l’art. 55 Cost., n.d.r.] confèrent aux traités, dans les conditions qu’elles définissent, une autorité supérieure à celle des lois, elles ne prescrivent ni n’impliquent que le respect de ce principe doive être assuré dans le cadre du contrôle de la conformité des lois à la Constitution prévu à l’article 61 de celle-ci»; cosicché «une loi contraire à un traité ne serait pas, pour autant, contraire à la Constitution ; le contrôle du respect du principe énoncé à l’article 55 de la Constitution ne saurait s’exercer dans le cadre de l’examen prévu à l’article 61, en raison de la différence de nature de ces deux contrôles».
Conseguentemente, il Conseil constitutionnel ha distinto un contrôle de constitutionnalité delle leggi (ai sensi dell’art. 61 Cost.), di carattere assoluto e definitivo, sul quale si è dichiarato competente; da un contrôle de conventionnalité (ai sensi dell’art. 55 Cost.), di carattere, invece, relativo, limitatamente al quale ha affermato la propria incompetenza, lasciando implicitamente (e in seguito esplicitamente)[12] alle giurisdizioni comuni, ordinarie ed amministrative, il compito di assicurare il rispetto delle disposizioni convenzionali[13].
Di talché, i giudici comuni hanno progressivamente accolto l’impostazione della Corte costituzionale, operando un contrôle de conventionnalité diffuso delle leggi, anche laddove queste ultime fossero posteriori ai trattati internazionali: la Cassazione già nello stesso anno (arrêt Jacques Vabre del 24 maggio 1975, n. 73-13.556)[14]; mentre il Consiglio di Stato, solamente a partire dall’arrêt Nicolo del 20 ottobre 1989, n. 108243, con il quale è stata definitivamente superata la giurisprudenza “delle semole”[15].
Con riguardo, invece, allo specifico profilo della compatibilità di una legge con la Convenzione EDU, la prima decisione del Conseil d’État in materia fu pronunciata l’anno successivo al revirement Nicolo, proprio con riferimento alla compatibilità convenzionale della legge sull’IVG, in un simbolico “passaggio di testimone” (a quindici anni di distanza) fra Corte costituzionale e giudice amministrativo nella tutela dei diritti umani convenzionali[16].
Per quanto esposto, può affermarsi che nell’ordinamento francese il ruolo centrale nell’implementazione delle norme della CEDU è assunto dalla giurisprudenza e, segnatamente, dalle supreme giurisdizioni ordinaria e amministrativa, nella rispettiva funzione nomofilattica, per mezzo dell’esercizio di un controllo “diffuso” in ordine alla compatibilità convenzionale delle leggi[17].
Lo strumento giuridico a disposizione delle Corti per assicurare la tutela dei diritti garantiti dalla Convenzione EDU è, in particolare, il potere di “disapplicazione della legge per via di eccezione” («écartement de la loi par voie d’exception»), con efficacia giuridica limitata al singolo giudizio, esercitabile solamente laddove non sia possibile ricorrere preliminarmente alla tecnica dell’interpretazione convenzionalmente conforme del testo normativo[18].
La descritta configurazione giurisprudenziale del controllo di compatibilità “convenzionale” è stata largamente criticata in dottrina; e ciò per due principali ordini di ragioni: in primo luogo, sulla base al paradosso della maggiore “giustiziabilità” dei diritti convenzionali (la cui violazione può essere lamentata in via di eccezione in giudizio) rispetto ai diritti garantiti dalla Costituzione (il pregiudizio dei quali poteva essere fatto valere solamente in via principale e preventiva, almeno fino all’introduzione nel 2008 della possibilità di rinvio in via incidentale ai sensi dell’art. 61-1 Cost.)[19]; in secondo luogo, in base alla constatazione del rischio della formazione di giurisprudenze difformi in materia di tutela dei diritti umani fra Corte costituzionale (nell’ambito del giudizio accentrato di costituzionalità), Corte di cassazione e Consiglio di Stato (nel contesto del sindacato diffuso di compatibilità convenzionale)[20].
In conclusione, è stato evidenziato come il sistema giuridico convenzionale possieda una «double incidence»[21] sull’ordinamento interno francese, e cioè tanto in qualità di fonte normativa (in grado di imporsi direttamente sulle leggi interne), quanto di fonte giurisprudenziale, per mezzo del costante ed evolutivo “dialogo” fra Corte EDU e Corti interne nell’implementazione dei diritti garantiti dalla Convenzione[22].
Pur, infatti, in assenza di vincolatività dell’interpretazione resa dalla prima, le seconde tengono in una sempre maggiore considerazione il modus decidendi della Corte europea nell’applicazione dei diritti convenzionali, in un atteggiamento che è passato «de la résistance, au ralliement plus ou moins enthousiaste ou résigné»[23]. Come è stato efficacemente detto, infatti, «[l]a France voulait bien se marier finalment avec la Convention; elle était plus réticente à cohabiter avec la Cour»[24].
 
2. La progressiva espansione dell’ambito di applicazione dell’art. 6 CEDU nel diritto amministrativo francese (sostanziale e processuale).
 
Una delle disposizioni convenzionali di potenziale maggior impatto sul sistema di diritto amministrativo è senz’altro l’art. 6, il quale sancisce le droit à un procès équitable, prevedendo, nel suo primo paragrafo, che «[t]oute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable, par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi, qui décidera, soit des contestations sur ses droits et obligations de caractère civil, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle».
Tale disposizione, infatti, pensata originariamente con una valenza meramente processuale, è stata trasformata, grazie all’opera interpretativa svolta dalla Corte di Strasburgo, in una norma sul “giusto procedimento amministrativo”, applicabile in primo luogo sul piano sostanziale, nonché, in via correttiva ed ex post, al processo amministrativo. Ciò in quanto la giurisprudenza convenzionale ha attribuito alle nozioni di «tribunale», di «accusa penale» e di «contestazione su diritti e obbligazioni di carattere civile», contenute nell’articolo in esame, un significato “autonomo” e “sostanziale”, indipendente rispetto alle qualificazioni formali ad esse conferite dai singoli ordinamenti nazionali e idoneo a ricomprendere la gran parte dei procedimenti amministrativi[25].
Tale lettura “estensiva” dell’ambito di applicazione (soggettivo e oggettivo) delle garanzie del “giusto processo-procedimento” non è stata, tuttavia, pienamente condivisa e accolta dal giudice amministrativo francese.
Come è stato segnalato in dottrina, infatti, con un’«inversione della logica utilizzata dalla Corte europea»[26], il Conseil d’État ha preferito ricorrere, in primo luogo, ad un criterio «organico» e non «materiale» nell’interpretazione della nozione di «tribunal» rilevante ai sensi dell’art. 6 §1 CEDU, avendo riguardo non già al profilo funzionale, e cioè al potere concretamente esercitato dall’autorità decidente, bensì alla struttura organizzativa di quest’ultima, e, in particolare, alla configurabilità di una natura (para)giurisdizionale ai sensi del diritto interno[27].
Cosicché, in coerenza con tale premessa, e secondo una interpretazione particolarmente “ristretta” dell’ambito di applicazione soggettivo del testo convenzionale, la posizione iniziale della giurisprudenza amministrativa francese ha riservato l’esigenza del rispetto delle garanzie di cui all’art. 6 CEDU ai soli procedimenti giurisdizionali intesi in senso formale (c.d. giurisprudenza “S.a.r.l. Auto-Industrie Méric“)[28], svolgentisi, cioè, dinanzi agli organi del contenzioso amministrativo generale e speciale, nonché ad organismi disciplinari nelle professioni regolamentate[29], ed aventi ad oggetto una controversia relativa a diritti ed obbligazioni di carattere civile, ovvero la fondatezza di una sanzione amministrativa.
Fu per prima la Cour de cassation ad esigere l’applicazione delle prescrizioni contenute nella norma in discorso anche nei confronti di alcune autorità amministrative indipendenti[30], secondo una posizione poco dopo seguita anche dai giudici del Palais Royal, a partire dall’importante arrêt Didier del 3 dicembre 1999[31].
Nella decisione da ultimo richiamata, in particolare, il Conseil d’État ha ritenuto l’art. 6 CEDU soggettivamente applicabile al Conseil des marchés financiers, secondo un criterio ermeneutico di natura pur sempre “organica”: per il supremo consesso, infatti, l’autorità amministrativa indipendente, pur non costituendo una “giurisdizione” ai sensi del diritto interno, deve ritenersi comunque un “tribunale” nel significato convenzionale, in ragione di alcuni indici organizzativi relativi alla sua natura (indipendenza dall’esecutivo) e composizione (collegialità), nonché, in ultima istanza, con riguardo alle sue attribuzioni[32].
Il riferimento a detto criterio ermeneutico ha, così, permesso di estendere l’applicabilità delle garanzie convenzionali sul “giusto procedimento” a moltissime altre autorità indipendenti[33], limitatamente, tuttavia, ai soli organismi dotati di poteri sanzionatori[34], con l’esclusione, pertanto, di quelli che esercitano poteri in materie di carattere civile[35]. E ciò in base al rilievo per cui nella fase procedimentale non contentieuse non si verificherebbe mai alcuna «contestation» delle relative situazioni soggettive, secondo un’interpretazione, ancora una volta, restrittiva del testo convenzionale (in contrasto con quella, invece, particolarmente ampia fatta propria dalla Corte EDU).
Tanto premesso, occorre segnalare come l’orientamento inaugurato dall’arresto Didier è stato oggetto, più recentemente, di alcuni importanti revirements giurisprudenziali, i quali hanno messo in discussione i “dogmi” tradizionali relativi all’applicabilità delle garanzie del giusto procedimento (sostanziale) alle sole autorità amministrative indipendenti (dal punto di vista soggettivo) e con esclusivo riferimento alle funzioni amministrative di carattere repressivo-sanzionatorio (sul piano oggettivo).
Dal primo punto di vista, infatti, è stato superato dalla giurisprudenza amministrativa il criterio meramente “organico” di identificazione della nozione di tribunal rilevante ai sensi dell’art. 6 CEDU, con l’affermazione dell’applicabilità delle garanzie convenzionali anche nei confronti di procedure svolte dinnanzi ad alcune autorités administratives classiques, come quelle preposte all’irrogazione di sanzioni fiscali[36].
Con riguardo al profilo oggettivo, inoltre, nell’arrêt Canal Plus del 2012[37] il Consiglio di Stato ha per la prima volta ritenuto assoggettabile alle garanzie del giusto procedimento un’autorità indipendente (nell’ispecie l’Autorità garante della concorrenza), anche laddove essa abbia statuito in merito ad una contestazione in materia civile. Le ragioni della decisione sono illuminate dalle conclusioni generali del rapporteur public M. Vincent Daumas[38], il quale ha affermato, in particolare, che per assicurare l’aderenza della giurisprudenza del Consiglio di Stato agli orientamenti della Corte EDU non può escludersi l’applicabilità dell’art. 6 ai procedimenti amministrativi aventi ad oggetto un diritto di carattere civile (nella specie, l’esercizio di un’attività economica), ma è comunque necessario, secondo una lettura letterale del testo convenzionale, che tale diritto sia oggetto di una “contestazione”.
Quest’ultima non si riscontra, secondo il rapporteur, né laddove l’amministrazione esercita una funzione di amministrazione attiva, né quando la decisione è oggetto di un ricorso amministrativo, gerarchico o precontenzioso, in quanto in quest’ultimo caso non ha luogo la risoluzione di una “controversia”, bensì la determinazione della posizione “definitiva” dell’amministrazione. Una “contestazione” ai sensi CEDU si verificherebbe, invece, nel caso in cui un organismo sufficientemente indipendente dall’esecutivo sia chiamato a risolvere una controversia fra un’amministrazione e un amministrato o fra amministrati, relativamente ad un diritto di carattere “civile” (come nell’ambito di un giudizio amministrativo o di una funzione para-giurisdizionale svolta un’autorità indipendente).
Per quanto detto, si vede come la tendenza della giurisprudenza amministrativa francese si muova nella direzione di un progressivo ampliamento della portata sostanziale delle garanzie di cui all’art. 6 CEDU, in uno con una maggiore attenzione prestata dai giudici interni all’interpretazione offerta dalla Corte convenzionale, pur limitata ad una lettura il più possibile restrittiva delle nozioni convenzionali.
Tale constatazione, invero, non ha riflessi secondari sul processo amministrativo, laddove la prospettiva di una sempre maggiore esigenza di rispetto delle garanzie del “giusto procedimento” sul piano sostanziale può trovare un possibile bilanciamento attraverso l’approfondimento del (successivo) sindacato giurisdizionale, secondo un canone di full jurisdiction.
Ed infatti, secondo la nota teoria della compensazione ex post elaborata dalla Corte EDU[39], i giudici francesi[40] hanno sostenuto che la sussistenza di tutte le garanzie dell’art. 6 non è sempre necessaria nella fase amministrativa non contenziosa, ben potendo queste essere recuperate nella successiva fase giurisdizionale, laddove le decisioni amministrative soggiacciano a posteriori ad un controllo effettivo di un organo giudiziario che offra tutte le garanzie di un “tribunal” ai sensi CEDU e sia dotato di “pleine juridiction”, e, cioè, possa esercitare un sindacato capace di garantire un riesame completo, sui presupposti di fatto e le questioni di diritto, della misura amministrativa, nonché della proporzionalità di quest’ultima.
In altri termini, valorizzando l’insegnamento offerto dalla Corte europea nel caso Imbrioscia[41], il rispetto delle prescrizioni procedurali nella prima fase amministrativa è stato ritenuto necessario solamente laddove le eventuali carenze di tutela non possano essere compensate e recuperate nella successiva fase giurisdizionale, come nel caso delle garanzie concernenti l’indipendenza e l’imparzialità dell’organo decidente, ovvero delle esigenze di difesa nelle fattispecie sanzionatorie (§§ 2 e 3 dell’art. 6 CEDU)[42].
Conseguentemente, la compatibilità di un sistema di diritto amministrativo con l’art. 6 CEDU esige, da un lato, la riforma degli apparati amministrativi in conformità ai requisiti prescritti dall’art. 6 della Convenzione, laddove le carenze procedimentali siano così gravi da non poter essere sanate nella fase giurisdizionale; dall’altro, il necessario recupero ex post delle eventuali violazioni convenzionali “minori” attraverso un sindacato giurisdizionale rispettoso delle garanzie del giusto processo e connotato da particolare intensità (“pleine juridiction“).
In quest’ottica, il legislatore francese ha optato per «le choix le plus maximaliste»[43], procedendo, da un lato, alla riforma strutturale in senso giurisdizionale delle autorità amministrative indipendenti, attraverso una più precisa distinzione fra organi istruttori e organi decisori nella comminazione di una sanzione (la quale era stata più volte censurata dalla Corte EDU)[44], dall’altro ha esteso notevolmente, in tale ambito, il novero delle ipotesi di recours de pleine juridiction (su cui v. infra, par. 3)[45].
In tal modo, il rispetto dell’art. 6 CEDU ai fini della garanzia del contraddittorio è riconosciuto per determinate autorità, in relazione a specifici profili, collegati ai caratteri strutturali dell’organo e all’irrimediabilità della violazione del diritto europeo-convenzionale; per il resto, il problema viene spostato nell’ambito del processo giurisdizionale.
In quest’ottica, definire precisamente il contenuto della nozione di pleine juridiction è determinante per le giurisdizioni nazionali, in quanto il rispetto di tale garanzia permette di correggere l’inosservanza delle regole del giusto procedimento convenzionale da parte di un’autorità amministrativa (indipendente o classica) o di un organismo disciplinare, che hanno preventivamente statuito in materia “penale” o “civile” ai sensi CEDU.
L’intendimento del terzo paragrafo che segue è precipuamente quello di comprendere se il sindacato offerto dal giudice amministrativo francese, nel contesto di un ricorso avverso le decisioni amministrative rientranti nell’ambito applicativo materiale dell’art. 6 CEDU, possa ritenersi rispondente ai requisiti derivanti dal richiamato paradigma di pleine juridiction.
 
3. (Segue.) I riflessi in ordine all’ampliamento delle ipotesi di recours de pleine juridiction e i profili di compatibilità convenzionale del sindacato svolto nell’ambito del recours pour excès de pouvoir.
 
La nozione di “pleine juridiction” è una delle più controverse della giurisprudenza convenzionale[46]. Per la sua definizione, infatti, i giudici di Strasburgo si riferiscono, alternativamente, a due differenti parametri di effettività del controllo esercitato da un giudice sulla decisione assunta da un organo amministrativo che non soddisfa le esigenze del giusto procedimento, i quali consistono ora nell’intensità del sindacato giurisdizionale (che deve garantire un riesame completo, sui presupposti di fatto e le questioni di diritto, della misura amministrativa, nonché sulla proporzionalità di quest’ultima), ora nell’estensione dei poteri del giudice (che devono includere la riforma della decisione amministrativa)[47].
Conseguentemente, in Francia si è posta la questione se all’espressione propria della giurisprudenza convenzionale di “pleine juridiction” debba o meno attribuirsi, sul piano interno, il significato specifico di “recours de pleine juridiction” (altresì detto “de plein contentieux”), che contempla il potere di riforma della decisione amministrativa impugnata, ovvero se possa ritenersi sufficiente, ai fini del rispetto delle garanzie previste dall’art. 6 CEDU, l’esercizio di un sindacato particolarmente pregnante nell’ambito del diverso “recours pour excès de pouvoir“, il quale implica il solo potere di annullamento dell’atto.
A questo riguardo, in dottrina si è sostenuto che l’incidenza dell’art. 6 della Convenzione sull’opportunità di estendere l’ambito di applicazione delle ipotesi di recours de pleine juridiction «se situe entre les deux extrêmes adoptés par le Conseil d’Etat en 1976 et 1991-1995. Autrement dit, elle n’est ni absolue ni inexistante»[48].
Ed invero, l’influenza dell’art. 6 CEDU non può dirsi inesistente, in quanto, soprattutto in una prima fase, l’esigenza di assicurare la compatibilità convenzionale del contenzioso amministrativo ha spinto il legislatore, come anticipato, ad estendere notevolmente l’ambito di applicazione delle ipotesi di recours de pleine juridiction. Ciò, in particolare, sulla scorta di un importante parere del Consiglio di Stato (del 6 maggio 1976, n. 317.341), nel quale l’assemblea generale, in sede consultiva, ha affermato che solo un recours de pleine juridiction sarebbe stato in grado di soddisfare le esigenze dell’art. 6 CEDU in materia di repressione amministrativa di intese e di abusi di posizione dominante.
Tale rilievo ha portato, a partire dalla l. 19 luglio 1977, n. 806, relativa al controllo della concentrazione economica e della repressione delle intese illecite e degli abusi di posizione dominante, ad una progressiva estensione da parte del legislatore delle ipotesi di recours de pleine juridiction nel campo delle sanzioni amministrative inflitte dalle autorità amministrative indipendenti, come anche di quelle tradizionali, di cui l’art. L. 311-4 del Code de justice administrative riporta solo un parziale elenco[49].
L’influenza convenzionale non può dirsi, tuttavia, nemmeno assoluta, in quanto nel 1991, lo stesso Consiglio di Stato, questa volta in sede giurisdizionale, ha affermato nella decisione Le Cun[50] che, nel silenzio della legge, il ricorso avverso una sanzione del Conseil des bourses de valeurs avrebbe dovuto qualificarsi alla stregua di un recours pour excès de pouvoir e che la possibilità per il giudice di esercitare, in tale contesto, un controllo c.d. “pieno” («entier»), sui presupposti di fatto e di diritto sarebbe stato sufficiente a soddisfare le garanzie della pleine juridiction convenzionale.
Tale conclusione ha avallato le conclusioni rese in giudizio dal rappresentante governativo Mme De Saint-Pulgent, la quale, nel sottolineare la propria «forte répugnance à admettre que le recours pour excès de pouvoir puisse ne pas présenter de garanties suffisantes pour les personnes faisant l’objet de sanctions non juridictionnelles», ha posto l’attenzione sull’esigenza di interrogarsi piuttosto «sur le degré de contrôle que le juge de l’excès de pouvoir doit exercer sur la gravité des sanctions»[51].
Alla giurisprudenza Le Cun è seguito, nel 1995, un rapporto del Consiglio di Stato intitolato Les pouvoirs de l’administration dans le domaine des sanctions, nel quale è stato ribadito come, in ambito sanzionatorio, la scelta fra recours pour excès de pouvoir e recours de plein contentieux rimane aperta e che «la solution n’est pas commandée par la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, pas plus qu’elle ne l’est par celle du Conseil constitutionnel. Les seuls guides sont à rechercher dans un besoin de justice de plus en plus exigeant, et dans le souci de la rapidité et de l’efficacité»[52].
In tal modo, è stata (ed è tuttora) pacificamente affermata (dalla giurisprudenza amministrativa e dalla dottrina) la compatibilità del recours pour excès de pouvoir con l’esigenza di un sindacato di pleine juridiction ai sensi dell’art. 6 CEDU, nella misura in cui il giudice può esercitare un controllo “di fatto” (potendo conoscere integralmente dei fatti e della qualificazione giuridica degli stessi) e “di diritto” (relativamente, cioè, a tutti gli altri vizi di legittimità) sulle decisioni assunte dall’autorità amministrativa, senza alcun vincolo o deferenza rispetto agli accertamenti di fatto compiuti da quest’ultima in sede procedimentale[53].
Pertanto, non deve trarre in inganno l’espressione “pleine juridiction”, la quale indica, nel diritto francese, nient’altro che l’omonima tipologia di ricorso giurisdizionale, mentre l’identica locuzione convenzionale coincide, a ben vedere, con il “normale” sindacato, di fatto e di diritto, esercitato dal giudice amministrativo francese anche nell’ambito di un recours pour excès de pouvoir[54]. A ciò si aggiunga, peraltro, che i più recenti sviluppi giurisprudenziali vedono progressivamente attenuare le differenze fra le due principali tipologie di ricorso del contenzioso amministrativo francese (cfr., da ultimo, CE, ord., 6 dicembre 2019, n. 401258).
Senonché, come è stato diffusamente evidenziato in dottrina[55], la nozione di “pleine juridiction” assume talora, nella giurisprudenza della Corte EDU, un «contenuto variabile»[56], a seconda che la controversia riguardi il volet civil, ovvero penal, dell’art. 6 CEDU: se nel primo caso, infatti, la Corte ritiene generalmente sufficiente un controllo “pieno” del giudice, sui fatti e sulle questioni di diritto, nonché sulla proporzionalità complessiva della misura amministrativa (e, in taluni casi, un sindacato “ristretto” o, tuttalpiù, “normale” in materie caratterizzate da elevata tecnicità), senza che rilevi la sussistenza di un potere di riforma di quest’ultima[57], diversamente, in materia sanzionatoria, la Corte è granitica nell’affermare che «au titre des caractéristiques constitutives d’un tribunal de pleine juridiction figure le pouvoir de réformer en tous points, en fait comme en droit, la décision entreprise, rendue par l’organe inférieur»[58].
In quest’ottica, perciò, appare particolarmente opportuna, nonché in grado di garantire la compatibilità convenzionale dell’ordinamento interno sotto il profilo del rispetto del canone della pleine juridiction[59], la progressiva estensione in via legislativa delle ipotesi di recours de plein contentieux con riguardo alle sanzioni inflitte da autorità amministrative, nonostante essa, come visto, non sia comandata dal Consiglio di Stato francese.
Quanto, invece, ai profili “civilistici” dell’art. 6 CEDU, l’esercizio di un sindacato entier, soprattutto con riguardo alla proporzionalità della misura amministrativa, pur nel contesto di un generale recours pour excès de pouvoir, è stato ritenuto sufficientemente in grado di soddisfare le esigenze di tutela derivanti dalla disposizione convenzionale in discorso, così come sembra aver definitivamente chiarito la stessa Corte EDU nella decisione Chaudet c. France[60].
Terminata la disamina dell’impatto dell’art. 6 CEDU in ordine ai profili relativi al canone della pleine juridiction, occorre proseguire l’indagine prendendo atto di come la disposizione in discorso si sia dimostrata in grado di influire non solo sui profili funzionali del processo amministrativo francese (con particolare riguardo, come visto, all’estensione dei poteri del giudice e all’intensificazione del sindacato sulle decisioni amministrative), ma anche sulle componenti strutturali del relativo contenzioso, determinando la radicale riforma di istituti tradizionali e consolidati del sistema di giustizia amministrativa francesi, primo fra tutti il ruolo del commissaire du gouvernement presso il Consiglio di Stato.
 
4. L’incidenza dell’art. 6 CEDU sulla disciplina del contenzioso amministrativo generale: dal commissaire du gouvernement al rapporteur public.
 
Con la decisione della Grande camera del 7 giugno 2001, Kress c. France, la Corte di Strasburgo ha sottoposto al vaglio delle garanzie dell’equo processo, sotto il profilo del rispetto dei principi del contraddittorio e della parità delle armi processuali, l’istituzione tradizionale del commissaire du gouvernement presso il Conseil d’État[61].
La pronuncia, oggetto di una «floraison de commentaires»[62] in ambito dottrinale, è stata piuttosto male accolta dal milieu giuridico francese, che «per lo più, l’ha avvertita quale sorta di “invasione barbarica”, proveniente da Strasburgo, diretta a scardinare, senza, peraltro, pienamente comprendere, uno dei più nobili e peculiari elementi del consolidato sistema nazionale di giustizia amministrativa»[63].
In particolare, nel giudizio oggetto della decisione in discorso, la ricorrente aveva sollevato due ordini di censure nei confronti dell’istituzione commissariale: in primo luogo, essa aveva lamentato la violazione del principio del contraddittorio in virtù della mancata conoscenza, anteriore all’udienza di discussione, delle conclusioni del commissaire, con correlata impossibilità di replica; in secondo luogo, aveva contestato, sotto il profilo del rispetto della parità delle armi, la presenza del commissaire alla deliberazione in camera di consiglio. Il governo francese, da parte sua, valorizzando la giurisprudenza Esclatine del Consiglio di Stato, aveva sostenuto che, in ragione della natura di “giudice” e non di “parte” del commissario, esso sarebbe sottratto all’applicazione dei principi del contraddittorio e della parità delle armi.
Sotto il primo profilo, la Grande Camera non ha rilevato alcuna violazione delle garanzie convenzionali, in ragione dell’esistenza di prassi consolidate che garantiscono adeguatamente il contraddittorio nei confronti delle conclusioni del commissario, come la possibilità, su richiesta degli avvocati delle parti, di ricevere la comunicazione preventiva del “senso generale” di queste ultime e di replicarvi per iscritto (c.d. note en déliberé)[64].
Peraltro, accogliendo con favore la descritta soluzione della Corte EDU, il Consiglio di Stato prima (CE, 12 luglio 2002, Leniau) e il legislatore poi (con l’introduzione degli artt. R. 731-3, R. 711-3 e R. 712-1 nel Code de justice administrative) hanno rafforzato le predette garanzie di contraddittorio, offrendone uno statuto giuridico certo e sottraendole alle incertezze della prassi.
Quanto, invece, al profilo della partecipazione del commissaire alla deliberazione in camera di consiglio[65], questa è stata censurata dalla Grande Camera di Strasburgo per violazione del principio di parità delle armi. E ciò sulla base della nota teoria (c.d. dell’apparenza), secondo la quale, ai fini dell’equità convenzionale della procedura giurisdizionale, è necessario che la parità processuale sia non solo sostanziale, ma anche “apparente”: situazione che non si verificherebbe, secondo la Corte, laddove il ricorrente «après avoir entendu les conclusions du commissaire dans un sens défavorable à sa thèse à l’issue de l’audience publique, il le voit se retirer avec les juges de la formation de jugement afin d’assister au délibéré dans le secret de la chambre du conseil»[66].
Nei confronti di questa seconda conclusione, l’accoglienza riservata dal Consiglio di Stato e dal legislatore non è stata dello stesso tenore della precedente, bensì si è dimostrata di aperta resistenza, se non di ostilità. Infatti, valorizzando un’ambiguità lessicale della decisione della Corte europea, che aveva censurato non solo la «presenza» ma anche la «partecipazione» del commissario alla deliberazione del collegio, si tentò di salvaguardare le prerogative dell’istituzione del commissario, impedendone la partecipazione attiva alla camera di consiglio, ma mantenendone, con evidente escamotage, la “presenza tacita”[67].
Anche tale rinnovata configurazione dell’istituto del commissaire du gouvernement, tuttavia, non ha superato il vaglio di compatibilità convenzionale esercitato dalla Corte EDU, la quale ha reiterato in successive pronunce la giurisprudenza Kress, sotto i medesimi profili[68].
In conseguenza delle nuove condanne, al fine di rendere compatibile il sistema di giustizia amministrativa alle esigenze del giusto processo discendenti dalla Convenzione EDU, il legislatore, con decreto del 1° agosto 2006, ha predisposto una nuova disciplina processuale, escludendo in ogni caso la presenza del commissario nelle decisioni dei tribunali amministrativi di primo e di secondo grado, ma mantenendola, in via di principio, dinanzi al Consiglio di Stato (in considerazione del valore nomofilattico delle decisioni di quest’ultimo). In tale sede, tuttavia, ai sensi dell’art. R. 733-3 del Code de justice administrative, è stato previsto che, in qualsiasi fase processuale, una parte possa domandare al collegio che il commissario non partecipi alla camera di consiglio.
Con pronuncia di inammissibilità del 15 settembre 2009, Étienne c. France, la nuova disciplina legislativa è stata infine ritenuta dalla Corte di Strasburgo compatibile con le garanzie dell’art. 6 CEDU[69].
Ciò nonostante, il legislatore ha successivamente introdotto una serie di ulteriori riforme dell’istituto in discorso che, sebbene non comandate dai giudici di Strasburgo, si sono poste l’obbiettivo di rafforzare le garanzie processuali discendenti dal testo convenzionale. Di queste, devono essere ricordati, in primo luogo, il decreto 7 gennaio 2009, che ha mutato il nome dell’istituzione da “commisaire du gouvernement” a “rapporteur public” (pubblico relatore), al fine di garantire, anche da un punto di visto meramente nominalistico, l’apparenza dell’indipendenza della funzione; in secondo luogo, la previsione, agli artt. R. 712-1 e R. 732-1 nel Codice del processo (Code de justice administrative), della possibilità di presentare osservazioni orali in seguito alla pronuncia delle conclusioni da parte del rapporteur; in terzo luogo, l’introduzione nel 2011 dell’art. L. 732-1, il quale prevede che, in alcune materie e con riguardo alla natura della decisione, il presidente del collegio possa dispensare il rapporteur public dall’esporre le proprie conclusioni.
 
5. (Segue.) La ragionevole durata del processo amministrativo.
 
Un ulteriore fattore di influenza dell’art. 6 CEDU sul contenzioso amministrativo attiene alla fondamentale garanzia della ragionevole durata del processo (délai raisonnable du procès), la cui violazione ha condotto al maggior numero di condanne da parte della Corte europea dei diritti dell’uomo nei confronti della Francia.
In particolare, affinché possa ritenersi integrato il livello di tutela assicurato, in materia, dalla Convenzione, la consolidata giurisprudenza strasburghese richiede l’esistenza, sul piano interno, di orientamenti giurisprudenziali precisi, univoci e costanti, che garantiscano ai cittadini la certezza di contestare efficacemente l’irragionevole durata del processo a cui sono stati sottoposti e, conseguentemente, di ottenere un’equa riparazione dei conseguenti pregiudizi[70].
Ed invero, in assenza di una previsione di legge che disciplini un procedimento teso a rendere giustiziabile la violazione del diritto alla ragionevole durata del processo, il Consiglio di Stato, secondo un orientamento inaugurato nel 1978 con la decisione Darmont, ha ricondotto la violazione dell’esigenza convenzionale in discorso ad un profilo di responsabilità dello Stato per funzionamento difettoso del sistema di giustizia, e ciò negli stretti limiti soggettivi della colpa grave (faute lourde).
Il descritto rimedio ricavato per via giurisprudenziale, censurato dalla Corte di Strasburgo con pronuncia del 26 marzo 2002, Lutz c. France, è stato successivamente oggetto di un importante revirement da parte del Conseil d’État con l’arrêt Magiera c. France del 28 giugno 2002, in cui il supremo consesso amministrativo ha abbandonato il criterio della colpa grave, fondando la giustiziabilità della pretesa alla ragionevole durata del processo direttamente sugli artt. 6 e 13 della Convenzione e aderendo agli standard di tutela predisposti dalla stessa giurisprudenza europea.
In quest’ottica, l’assemblea ha affermato che «le caractère raisonnable du délai du jugement d’une affaire doit s’apprécier de manière à la fois globale – compte tenu, notamment, de l’exercice des voies de recours – et concrète, en prenant en compte sa complexité, les conditions de déroulement de la procédure et, en particulier, le comportament des parties tout au long de celle-ci, mais aussi, dans la mesure où la juridiction saisie a connaissance de tels éléments, l’intérêt qu’il peut y avoir, pour l’une ou l’autre, compte tenu de sa situation particulière, des circonstances propries au litige et, le cas échéant, de sa nature même, à ce qu’il soit tranché rapidement».
Il sindacato del giudice amministrativo sul rispetto del canone di ragionevole durata del processo può, pertanto, dirsi oggi allineato completamente alla giurisprudenza europea, siccome riconosciuto anche dalla stessa Corte di Strasburgo nella pronuncia del 21 ottobre 2003, Broca et Texier-Micault c. France, in cui si afferma come il rimedio basato sulla giurisprudenza Magiera «se trouve établi à un degré suffisant de certitude non seulement en théorie mais aussi en pratique pour pouvoir et devoir être utilisé aux fins de l’art. 35, par. 1 de la Convention»[71].
 
6. Conclusioni.
 
Con il presente contributo si è tentato di offrire un quadro sinottico ed evolutivo dell’impatto della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, e segnatamente del suo art. 6, sull’ordinamento amministrativo francese (sostanziale e processuale), a quasi cinquant’anni dalla sua ratifica di quest’ultima.
Possono ora trarsi alcune riflessioni di carattere conclusivo.
L’influenza dell’incorporazione del sistema convenzionale di tutela dei diritti umani nell’ordinamento nazionale francese, contrariamente alle previsioni che hanno sostenuto la scelta politica di aderirvi, si è rivelata tutt’altro che secondaria.
In primo luogo, la ratifica della CEDU, unitamente all’introduzione del ricorso individuale alla Corte di Strasburgo, ha condotto, in sede di giurisprudenza costituzionale, ad un generale ripensamento dello statuto giuridico delle norme internazionali convenzionali nel contesto del sistema delle fonti interne e degli strumenti di giustiziabilità dei diritti da questi derivanti.
La scelta di riservare ad un controllo “diffuso” la valutazione in ordine alla compatibilità convenzionale delle leggi interne, in particolare, ha esteso notevolmente i poteri dei giudici comuni, e, segnatamente, delle supreme giurisdizioni ordinaria ed amministrativa, consacrando la centralità del loro ruolo nell’implementazione dei diritti umani convenzionali. E ciò al punto da condurre, più recentemente, quale ulteriore riflesso “indiretto” dell’incorporazione del sistema convenzionale, all’introduzione di un giudizio di costituzionalità in via incidentale, al fine di garantire un pari livello di protezione dei diritti di rango costituzionale.
Con riferimento all’ordinamento amministrativo, il Conseil d’État si è rivelato, almeno inizialmente, particolarmente cauto (se non renitente) nell’adeguare la propria giurisprudenza alle esigenze discendenti dall’ermeneutica “sostanzialistica” propria della Corte di Strasburgo, preferendo adottare soluzioni interpretative che, seppur rivelatrici di una certa attenzione al portato convenzionale, conducono ad una applicazione particolarmente restrittiva delle relative garanzie.
Si è segnalata, tuttavia, una progressiva tendenza evolutiva della giurisprudenza amministrativa, con particolare riferimento al portato “sostanziale” della disposizione di cui all’art. 6, la quale ha indotto il legislatore, da una parte, ad una riforma strutturale di alcune autorità amministrative indipendenti (sul piano sostanziale), dall’altra ad estendere notevolmente le ipotesi di recours de pleine juridiction in materia sanzionatoria (sul piano processuale).
Il legislatore è parso, in effetti, maggiormente propenso ad implementare le garanzie del giusto processo-procedimento, attraverso la realizzazione di una serie di riforme strutturali degli organismi amministrativi (separazione fra organo istruttore e decisore) e giudiziari (su tutte, la riconfigurazione del ruolo del rapporteur public), assicurando talora un livello di protezione maggiore rispetto a quello richiesto dalla giurisprudenza interna e, soprattutto, convenzionale.
In conclusione, si vede come l’influenza del sistema CEDU nei confronti dell’ordinamento amministrativo francese non sia limitato all’aspetto “repressivo” di condotte violative degli standard minimi di tutela del procès équitable, ma assuma anche una funzione “proattiva”, capace di incentivare la realizzazione di una sempre più completa “giustizia” amministrativa, in un costante dialogo fra le Corti nazionali, Corte EDU e legislatore.
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

Pubblicato il 01/07/2020
N. 04201/2020REG.PROV.COLL.
N. 08463/2019 REG.RIC.

SENTENZA
 
sul ricorso numero di registro generale 8463 del 2019, proposto dal Ministero dell’Interno, Ufficio Territoriale del Governo di Mantova, Questura di Mantova, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
contro
-OMISSIS-, non costituito in giudizio;
 
per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, sezione staccata di Brescia (Sezione Prima) n. -OMISSIS-, resa tra le parti.
 
Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell’udienza telematica del giorno 11 giugno 2020 il Cons. Raffaello Sestini e uditi per le parti gli avvocati presenti secondo la legge come da delega in atti;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO
1 – Con ricorso al TAR l’odierno appellante ha impugnato, previa domanda di sospensione, il decreto -OMISSIS- del 9.9.2016 con cui il Prefetto di Mantova gli ha vietato la detenzione di armi, munizioni e materie esplodenti, ed il decreto del Questore di Mantova Cat. -OMISSIS- di revoca della licenza di porto d’armi ed il relativo libretto, entrambi basati sul deferimento all’A.G. per violazione dell’art. 697 c.p. in quanto trovato in possesso di munizioni non denunciate.
2 – Con l’appellata sentenza -OMISSIS- il TAR per la Lombardia, sede di Brescia, Sezione I, ha accolto il ricorso, ritendendo fondate le censure con le quali il ricorrente lamentava che la discrezionale valutazione operata dall’Amministrazione non aveva dato conto della effettiva inaffidabilità  ad un corretto uso delle armi alla luce di un compiuto giudizio prognostico.
3 – In particolare il TAR ha ritenuto i provvedimenti impugnati “viziati sotto i profili della carenza istruttoria e del difetto motivazionale” in quanto fondati “esclusivamente, sull’unico rilievo, asseritamente ostativo, rappresentato dal deferimento del ricorrente all’A.G. per il reato di cui all’art. 697 c.p. (detenzione abusiva di armi e munizione)”, mentre al contrario, secondo il giudice di primo grado, occorrerebbe escludere che “siffatto presupposto integri fattispecie, al ricorrere della quale il divieto di detenzione di armi, munizioni e materie esplodenti, nonchè l’accessivo ritiro del rilasciato titolo, abbiano carattere di stretta conseguenzialità  – privando, per l’effetto, l’Amministrazione di qualsivoglia apprezzamento discrezionale”. Dunque, l’Autorità  avrebbe “omesso di acquisire (e, conseguentemente, di valutare) l’intero complesso degli elementi fattuali ai fini di un compiuto apprezzamento in ordine all’esistenza – o meno – dei presupposti preordinati all’esercizio della discrezionale potestà  sostanziatasi nel divieto oggi avversato”.
4 – Avverso la predetta sentenza ha proposto appello il Ministero dell’interno, che deduce la violazione dell’art. 39 TULPS essendo “indubbio che la disciplina delle licenze di P.S. richieda il possesso della buona condotta e l’affidabilità  nell’uso delle armi, la cui valutazione è rimessa all’Autorità  di P.S. alla luce del complessivo giudizio connotato da lata discrezionalità “.
Infatti, prosegue il Ministero appellante, “l’Amministrazione ha un potere ampiamente discrezionale nel valutare con il massimo rigore qualsiasi circostanza che consigli l’adozione del provvedimento di divieto o di revoca della detenzione dell’arma. La misura restrittiva persegue infatti la finalità  di prevenire la commissione dei reati e, in generale, di fatti lesivi della pubblica sicurezza, con la conseguenza che il detentore deve essere persona esente da mende o da indizi negativi”.
5 – L’appello è fondato e deve essere pertanto accolto.
5.1 – Secondo una oramai consolidata giurisprudenza anche di questa Sezione, dalla quale il Collegio non ritiene di discostarsi, nel nostro ordinamento non sono riconosciute posizioni di diritto soggettivo in ordine alla detenzione e al porto di armi, costituendo, anzi, tali situazioni eccezioni al generale divieto di portare armi. La stessa Corte Costituzionale con sentenza 440/1993 ha statuito che: “il porto d’armi non costituisce un diritto assoluto, rappresentando invece eccezione al normale divieto di portare armi, e può divenire operante solo nei confronti di persone riguardo alle quali esiste perfetta e completa sicurezza circa il buon uso delle armi stesse in modo da scagionare dubbi e perplessità  sotto il profilo dell’ordine pubblico e tranquilla convivenza della collettività , dovendo essere garantita anche l’intera e restante massa dei consociati sull’assenza di pregiudizi sulla loro incolumità “.
5.2 – Di conseguenza, il rilascio o il rinnovo di un porto d’armi e la possibilità  detenzione di armi, munizioni e materie esplodenti postulano una ricognizione in ordine alla mancanza di indizi che non consentano di escludere la possibilità  di abusarne, anche laddove privi di rilievo penale o estranei alla gestione delle armi, munizioni e materie esplodenti, non occorrendo al riguardo un giudizio di pericolosità  sociale dell’interessato (fra le altre, Cons. Stato, sez. III, 24 agosto 2016 n. 3687, 7 marzo 2016 n. 922, 1° agosto 2014 n. 4121 e 12 giugno 2014 n. 2987).

5.3 – In tale quadro, la revoca della licenza di porto d’armi ed il divieto di detenzione di armi, munizioni ed esplosivi risultano essere stati non solo correttamente, bensì¬ doverosamente, adottati a seguito di un riscontrato comportamento che, pur non configurando un diretto abuso nell’uso delle armi medesime, deve indurre a formulare una ragionevole prognosi sfavorevole circa la possibilità  di successivi abusi, essendo stato l’appellante denunciato alla Autorità  Giudiziaria per il reato di detenzione abusiva di munizioni, in quanto trovato in possesso di -OMISSIS- non dichiarate.
5.4 – Infatti, una tale violazione, lungi da costituire un mero inadempimento formale di prescrizioni burocratiche, si palesa direttamente lesiva delle misure poste a presidio del controllo e della tracciabilità  delle armi e munizioni e della individuazione delle responsabilità  in caso di loro uso abusivo, e quindi è senz’altro in grado di giustificare una valutazione di non affidabilità  indipendentemente da ogni ulteriore accertamento di diversi o ulteriori profili di pericolosità  sociale dell’interessato.
6 – Alla stregua delle pregresse considerazioni, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza deve conseguentemente essere respinto il ricorso di primo grado. Le spese dei due gradi di giudizio seguono la soccombenza, nella misura liquidata in dispositivo.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma dell’appellata sentenza respinge il ricorso di primo grado.
Condanna il ricorrente di primo grado al pagamento delle spese dei due gradi di giudizio, che vengono complessivamente liquidate in Euro 6.000,00 (seimila) oltre ad IVA, CPA e accessori.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità  amministrativa.
Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 9, paragrafo 1, del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, manda alla Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità  nonchè di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la persona appellante.
Così¬ deciso nella camera di consiglio del giorno 11 giugno 2020 con l’intervento dei magistrati:
Franco Frattini, Presidente
Massimiliano Noccelli, Consigliere
Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore
Ezio Fedullo, Consigliere
Giovanni Tulumello, Consigliere

UNIVERSITA’ DEGLI STUDI “LA SAPIENZA”

DOTTORATO DI RICERCA IN
DIRITTO PUBBLICO, COMPARATO E INTERNAZIONALE
(Curriculum Diritto Amministrativo Europeo dell’Ambiente)

Resoconto dell’incontro di studi del 22 giugno 2020:
Food waste: an approach from the European Law perspective.
Prof. ssa Laura Salamero Teixidó
(Docente di Diritto Amministrativo presso l’Università di Lleida, Spagna)

Il 22 giugno 2020, sulla piattaforma Google Meet, la Prof. ssa Laura Salamero Teixidó ha tenuto una lezione dal titolo “Food waste: an approach from the European Law perspective”.
Il tema dello spreco alimentare suscita particolare interesse sia per la dimensione globale che il fenomeno assume, sia per le conseguenze che ne derivano sul piano economico, sociale e ambientale.
Si consideri, orbene, che secondo i dati riportati dalla Food and Agriculture Organization of the United Nations (FAO), nel report[1] pubblicato nel 2016 in occasione della campagna “Make #notwasting a way of life”, ogni anno si spreca un terzo della produzione mondiale di alimenti, cioè 1.3 miliardi di tonnellate di cibo, di cui l’80% ancora consumabile. E’ un dato particolarmente allarmante se letto congiuntamente alla stima secondo cui, ogni giorno, circa 820 milioni di persone muoiono di fame nel mondo.
La non trascurabilità del problema menzionato è confermata dal fatto che il dodicesimo obiettivo di sviluppo sostenibile[2] della Agenda 2030 dell’Onu è quello di garantire modelli sostenibili e responsabili di produzione e di consumo, mediante l’impiego di metodi di produzione ecocompatibili e la riduzione della quantità di sprechi, tra cui quello alimentare.
Si evince da ciò, la necessità e l’urgenza di analizzare le problematiche giuridiche attinenti lo spreco alimentare, al fine altresì di limitare i danni ambientali che ne conseguono e di sradicare, contestualmente, la povertà.
Ciò posto, una piena comprensione del fenomeno impone preliminarmente l’individuazione di quali ne siano le cause. Può anticiparsi che lo spreco di cibo dipende, invero, da un concorso di cause e, conseguentemente, la risoluzione del problema presuppone l’elaborazione di una strategia multilivello.
Orbene, nella catena di approvvigionamento alimentare, le perdite e gli sprechi di cibo avvengono, in particolare, nelle fasi di produzione, di distribuzione e di consumo. Per intendersi sul concetto di “fase produttiva”, bisogna risalire a monte della filiera agroalimentare, ovvero alla fase di coltivazione o allevamento, di raccolta e di trattamento della materia prima.
In questa fase lo spreco maggiore sembra dovuto alla insufficiente competenza nella gestione dei terreni agricoli, alla mancanza di infrastrutture elettriche e idriche adeguate, allo stoccaggio delle materie prime e al loro trasporto.
Nella fase di distribuzione, invece, gli sprechi più consistenti avvengono principalmente durante la trasformazione industriale. Inoltre, a causa di pratiche di marketing inopportune, vengono spesso scartati prodotti esteticamente non “appetibili” per il consumatore. Altresì, rientrano in questa fase gli sprechi dovuti alla errata distribuzione o alle produzioni in eccedenza che determinano il cosiddetto “invenduto”.
Infine, nella fase di consumazione dei prodotti alimentari gli sprechi sono sicuramente dovuti ad una cattiva educazione del consumatore finale, all’inosservanza delle indicazioni poste in etichetta sulla corretta modalità di conservazione degli alimenti, alla tendenza a servire porzioni di cibo troppo abbondanti e alle strategie di marketing che incentivano i consumatori a comprare più del necessario.
Tuttavia, è da tenere presente che il processo di produzione degli alimenti varia in relazione alle coordinate geografiche in cui esso si verifica. Questa variabile non può essere trascurata nella elaborazione delle politiche di regolazione del settore alimentare poiché, mentre nei Paesi industrializzati lo spreco alimentare si verifica soprattutto nella fase di consumo, nei Paesi in via di sviluppo la fase più delicata è piuttosto quella della produzione.
Se dal punto di vista geografico la perdita o lo spreco alimentare si verificano in modo disomogeneo[3], il fenomeno riacquista tuttavia una dimensione globale in considerazione dei danni causati all’ambiente.
Deve, ad esempio, tenersi presente che la coltivazione industriale e gli allevamenti intensivi di animali rappresentano una delle principali cause di deforestazione[4] nel mondo ma che circa il 30 % delle terre occupate a tali fini è sfruttato per produrre cibo che verrà sprecato. Altresì, non trascurabile è lo spreco di acqua, risorsa naturale limitata, impiegata per la produzione di cibo che andrà perduto. Si stima infatti che quasi il 40% della superficie terrestre è sottoposto alle attività agricole e zootecniche, e ciò provoca il 70% dell’utilizzo di acqua dolce a livello mondiale per l’irrigazione dei campi coltivati, causando la più grande perdita di biodiversità. Inoltre, se gli sprechi alimentari fossero un Paese, questo sarebbe il terzo produttore di CO2 dopo Usa e Cina.
Così, individuate sinteticamente le cause dello spreco alimentare nel mondo e le conseguenze principali in termini di danno ambientale, nel corso del seminario sono state ripercorse le tappe più importanti della regolamentazione della materia, sia a livello internazionale che europeo.
Dal punto di vista internazionale, riveste un ruolo centrale l’Organizzazione delle Nazioni Unite per l’alimentazione e l’agricoltura (FAO) che, da almeno un decennio, intraprende importanti iniziative volte a ridurre le perdite che si verificano lunga l’intera catena alimentare, con il preciso scopo di combattere la fame nel mondo, la malnutrizione e la povertà[5]. Inoltre, nel 2015 a Parigi, durante la conferenza sui cambiamenti climatici COP21, si è messo in evidenza, per la prima volta, l’impatto dei rifiuti alimentari sull’ambiente.
Le principali istituzioni dell’Unione Europea hanno accolto questi input internazionali e, a partire dal 2012, hanno promosso progetti di ricerca[6] sul tema della sicurezza alimentare, hanno adottato linee guida[7] e risoluzioni.
Invero, nella risoluzione del 19 gennaio 2012, il Parlamento chiedeva al Consiglio, alla Commissione, agli Stati membri e agli attori del settore «di affrontare con urgenza il problema dello spreco alimentare lungo tutta la catena di approvvigionamento e consumo»; nel 2014, la Commissione ha elaborato una proposta di modifica delle direttive sui rifiuti, sottolineando la necessità di fornire le «definizioni di rifiuti urbani ,rifiuti alimentari». In seguito, a dicembre 2015, con le comunicazioni COM (2015) 595 final[8] e COM (2015) 614 final[9], la Commissione ha formulato la proposta di modifica della direttiva quadro sui rifiuti.
Orbene, la prima direttiva quadro sui rifiuti risale al 1975 e ha subito modifiche sostanziali nel 1991 e nel 2006[10]. Il 17 giugno 2008 è stata poi adottata la direttiva quadro sui rifiuti (Direttiva 2008/98/CE, Waste Framewok Directive, o WFD) successivamente modificata dalla Direttiva 2018/851/UE del 30 maggio 2018.
La direttiva del 2008 rappresenta il caposaldo normativo in materia, sebbene non sia andata esente da critiche. Una di queste riguardava l’occasione persa dal legislatore europeo di offrire una definizione univoca di “rifiuto alimentare”[11].
Così, la WFD, oltre a prevedere l’adozione di misure da parte degli Stati Membri dell’Unione europea, volte a evitare la produzione di rifiuti, ha avuto il pregio di fornire una nozione unica di rifiuto alimentare, che tenesse conto sia di cosa si intende per “alimento” sia di cosa significa “rifiuto”. Sul punto, è opportuno richiamare il concetto di “alimento” enunciato nell’art. 2 del Reg. CE n. 178/2002[12], ai sensi del quale, si fa riferimento a “qualsiasi sostanza o prodotto trasformato, parzialmente trasformato o non trasformato, destinato ad essere ingerito, o di cui si prevede ragionevolmente che possa essere ingerito, da esseri umani.”
Con il termine “rifiuto” invece, l’art. 3 della direttiva 2008/98/CE indica “qualsiasi sostanza o oggetto di cui il detentore si disfi, o abbia l’intenzione o l’obbligo di disfarsi”.
Nella menzionata direttiva del 2008, inoltre, all’art. 4 è stata determinata una gerarchia dei rifiuti volta a regolamentarne la gestione in più fasi: “a) prevenzione; b) preparazione per il riutilizzo; c) riciclaggio; d) recupero di altro tipo, per esempio il recupero di energia; e) smaltimento”.
Nel recepire le direttive, gli Stati membri dell’UE devono scegliere le misure volte a incoraggiare le opzioni che offrono il miglior risultato ambientale, pur nel rispetto delle norme nazionali vigenti in materia di consultazione e partecipazione dei cittadini e dei soggetti interessati. Due esempi paradigmatici di recepimento della WFD sono rappresentati dalla legislazione francese e da quella italiana, come si dirà a breve.
Per concludere il quadro della disciplina europea, è importante sottolineare che nel 2020 la Commissione europea ha approvato le strategie per la biodiversità al 2030 e la cd. “Farm to fork”[13] (ovvero, “dal campo alla tavola” o F2F), documenti di indirizzo fino al 2030 delle politiche dell’Unione in materia di biodiversità e di alimentazione, ma anche elementi chiave del Green Deal europeo. Obiettivo principale di tali strategie è rendere urgentemente sostenibili i sistemi alimentari, rispettando i limiti ecologici del pianeta. Per far ciò, sarà necessario trasformare il modo in cui l’eurozona produce, distribuisce e consuma il cibo, rendendo il sistema alimentare europeo uno standard globale per la sostenibilità.
Nel corso del seminario, spostando l’attenzione sul piano delle legislazioni nazionali, la docente ha menzionato alcuni recenti interventi normativi degli Stati Membri UE. In Francia, ad esempio, con la legge n. 138 dell’11 febbraio 2016, n. 138 si era inasprita la lotta contro il cd. “gaspillage alimentaire”. Questa norma, che vanta il pregio di esser stata la prima nell’ambito europeo a regolamentare lo spreco di alimenti sotto vari punti di vista[14], è sicuramente ispirata al principio di gerarchia di cui all’art. 4 della WFD. Le disposizioni in essa contenute obbligano i supermercati di grandi dimensioni a donare ad organizzazioni caritatevoli il cibo prossimo alla data entro la quale è “preferibile” il consumo, oppure a trasformarlo in mangime per gli animali o ancora in compost, applicando sanzioni elevate nel caso di violazione del dettato normativo.
Anche in Italia, con la legge n. 166/2016 sono state adottate «Disposizioni concernenti la donazione e la distribuzione di prodotti alimentari e farmaceutici a fini di solidarietà sociale e per la limitazione degli sprechi». Obiettivo della legge era favorire la cessione gratuita delle eccedenze alimentari agli enti pubblici o privati costituiti per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche e solidaristiche. Il principio ispiratore di tale intervento normativo è rinvenibile negli artt. 2 e 3 della Costituzione italiana, rispettivamente principio di solidarietà e principio di uguaglianza, in quanto le disposizioni in esso contenute sono ispirate alla solidarietà politica, economica e sociale.
Orbene, sia l’intervento francese che quello italiano contribuiscono sicuramente alla prevenzione nella produzione dei rifiuti, ma lo scopo principale di tali leggi sembrerebbe essere quello sociale, solo indirettamente connesso alla riduzione degli sprechi. Ben diverso, invece, è l’obiettivo perseguito dalla legislazione europea in tema di rifiuti alimentari, orientata all’introduzione di politiche di sviluppo sostenibile da applicarsi alla catena alimentare nella sua interezza, contemporaneamente incentivando politiche di tutela dell’ambiente e della salute dei cittadini.
Alla luce di quanto esposto, analizzate cause e conseguenze delle disfunzioni nella catena di produzione alimentare e nella relativa normazione, si reputa opportuno soffermarsi sulle possibili soluzioni volte a ridurre gli sprechi nella filiera agroalimentare.
Anche in considerazione dell’emergenza sanitaria in corso dovuta al COVID-19, le autorità nazionali dovrebbero urgentemente intervenire per evitare che essa si trasformi in una crisi alimentare mondiale. Ciò dovrebbe avvenire promuovendo innanzitutto una più efficace comunicazione e informazione lungo le filiere di produzione alimentare, per facilitare l’incontro tra domanda e offerta di cibo, ad esempio favorendo l’accesso al dettaglio con punti centralizzati di raccolta[15].
Nei Paesi in via di sviluppo, inoltre, si potrebbero evitare sprechi di cibo, povertà e irreversibili danni all’ambiente, migliorando le pratiche di raccolta e conservazione dei cibi, e investendo sulle reti infrastrutturali per agevolare il trasporto, il commercio e la distribuzione.
Infine, in considerazione del fatto che nei Paesi industrializzati lo spreco alimentare si verifica soprattutto nella fase di consumo, risulterebbe fondamentale educare i consumatori ad una maggiore consapevolezza sulle conseguenze economiche, sociali e ambientali legate allo spreco alimentare; incentivare diete sane, così contrastando l’obesità; promuovere iniziative, anche a livello locale, che orientino il consumatore all’acquisto di cibi prossimi alla scadenza o ad essere scartati[16].

Roma, 26 giugno 2020

1. Accelerazione impressa alla “Giustizia Tributaria Digitale” dagli interventi normativi per gestire l’emergenza COVID-19

L’intento di realizzare il cd. “distanziamento sociale“, allo stato unico e concreto strumento in grado di contenere il dilagare del contagio da covid-19 (o quantomeno ritardarne la diffusione, impedendo così al servizio sanitario nazionale di collassare), secondo le indicazioni della Comunità Scientifica (recepite integralmente negli interventi novellistici dell’emergenza), ha avuto come immediata conseguenza quella di imprimere una forte accelerazione verso la completa, informatizzazione dei procedimenti civili e tributari; percorso questo  che,  invero, era già stato avviato con riguardo al procedimento tributario dall’art. 16, comma 4°, del D.L. 23 ottobre 2018, n.119 “Disposizioni urgenti in materia fiscale e finanziaria” (GU n.247 del 23-10-2018), convertito con modificazioni dalla L. 17 dicembre 2018, n. 136 (in G.U. 18/12/2018, n. 293), rubricato, emblematicamente “Giustizia tributaria digitale“.
In attesa dell’assestamento del quadro normativo conseguente alla stratificazione delle misure urgenti adottate per contrastare l’emergenza epidemiologica COVID-19 e contenerne gli effetti in materia di giustizia, il richiamo espresso ai procedimenti relativi alle Commissioni Tributarie, quanto all’estensione dell’operatività delle relative disposizioni, nei limiti della compatibilità, operato dall’art.83 c.21 del D.L. 17 marzo 2020 n.18, convertito con modificazioni dalla L.29 aprile 2020 n.27 (successivamente modificata dal D.L. 30 aprile 2020 n.28), rende opportuno delineare, in un sia pur brevissimo excursus, il susseguirsi degli interventi normativi convulsamente adottati, sin dalla fase di più acuta dell’emergenza sanitaria.

1.2. Gli interventi normativi per gestire l’emergenza COVID-19 e contenere gli effetti negativi sullo svolgimento dell’attività giudiziaria.

Il quadro normativo che si è andato delineando sinora, parte, come noto, dal D.L. 2 marzo 2020, n.9, che aveva già sospeso l’attività giudiziaria non urgente, nelle cd. “zone rosse” del territorio nazionale.
L’emergenza sanitaria, divenuta pandemica, ha, poi, imposto, a distanza di meno di una settimana da quel primo e territorialmente limitato intervento normativo, l’adozione di quelle stesse norme e di altre ancora più stringenti, sull’intero territorio Nazionale; si è giunti, così, al D.L. 8 marzo 2020 n.11, “Misure straordinarie ed urgenti per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenere gli effetti negativi sullo svolgimento dell’attività giudiziaria” (che richiamava in premessa precedente D.L. 2 marzo 2020 n.9), entrato in vigore lo stesso giorno della pubblicazione, avvenuta in pari data, in G.U. n.60.
Il D.L. n.11/20, che ha rappresentato la prima impalcatura eretta per sorreggere l’attività giudiziaria urgente, che non poteva evidentemente essere interrotta dal lockdown giudiziario, dopo aver sospeso, dal 9 marzo 2020 al 22 marzo 2020[1] , tutte le udienze dei procedimenti penali, civili (con la previsione espressa del rinvio d’ufficio), ha elencato le udienze ed i procedimenti che facevano eccezione al blocco dell’attività giudiziaria[2].
Pochi giorni dopo, il D.L. 17 marzo 2020 n.18, entrato in vigore lo stesso giorno della pubblicazione in G.U. n.70 del 17 marzo 2020, dopo aver abrogato gli artt.1 e 2 del precedente D.L. n.11/20 (art.83 c.22), all’art.83, rubricato “Nuove misure urgenti per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenere gli effetti in materia di giustizia civile, penale, tributaria“, ai commi 1 e 2, ha sospeso, sino al 15 aprile 2020, le udienze penali, civili, oltre quelle relative ai procedimenti delle Commissioni Tributarie (in forza, per quest’ultima giurisdizione, della clausola di operatività nei limiti della compatibilità, operata dal cit. art.83 c.21), con le eccezioni indicate dall’art.83 al comma 3 lett. a[3], con riguardo ai procedimenti civili, sulla cui procedura del resto, è strutturata, anche, quella del procedimento tributario[4], ex art. 1 c.2 D.lgs 546/92[5].
Il successivo D.L. 8 aprile 2020 n.23, pubblicato in pari data sulla G.U. n.94 ed entrato in vigore il giorno successivo, 9 aprile 2020, all’art.36, ha spostato in avanti la durata del blocco dell’attività giudiziaria non urgente,  “della prima fase”, cd. “periodo cuscinetto”, iniziato il 9 marzo 2020, portandolo all’11 maggio 2020[6].
La Legge 24 aprile 2020 n.27, pubblicata nella G.U. n.110 del 29 aprile 2020 ed entrata in vigore lo stesso giorno della pubblicazione (art.127), nel convertire con modificazioni il D.L. 17 marzo 2020 n.18,    ha definitivamente abrogato il D.L. 2 marzo 2020 n.9 e il D.L.8 marzo 2020 n.11, operandone, però, la salvezza degli effetti prodotti, degli atti conseguentemente emessi e dei rapporti giuridici sorti nel periodo di vigenza[7].
Il D.L. 30 aprile 2020 n.28, pubb. G.U. n.111 del 30 aprile 2020 ed entrato in vigore il giorno successivo, 1 maggio 2020, ha, poi, modificato, appena un giorno dopo la sua entrata in vigore, la Legge 27/2020, portando in avanti, al 31 luglio 2020, il termine finale della cd. seconda fase, in cui è prevista, sulla base di linee guida vincolanti emesse dai Capi degli Uffici, una parziale ripresa delle udienze.
Il D.L. 19 maggio 2020, n.34, pubb. G.U. n.128 del 19 maggio 2020 ed entrato in vigore in pari data, all’art.135 ha sostituito il 4° comma del’art.16, del D.L. 23 ottobre 2018, n.119 “Disposizioni urgenti in materia fiscale e finanziaria” (GU n.247 del 23-10-2018), convertito con modificazioni dalla L. 17 dicembre 2018, n. 136 (in G.U. 18/12/2018, n. 293), introducendo la generalizzata possibilità di far ricorso allo svolgimento con collegamento da remoto delle udienze di cui agli artt.33 e 34 del D.lgs 31 dicembre 1992, n.546.

1.2.1 La prima soluzione temporalmente limitata per affrontare l’emergenza sanitaria: lockdown giudiziario

La prima soluzione individuata dall’intervento normativo emergenziale, è stata, quindi, quella dell’immediato lockdown giudiziario; in particolare dal 9 marzo all’11 maggio 2020[8], cd. “periodo cuscinetto” sono state sospese, unitamente a tutti i termini procedurali[9], tutte le udienze, conseguentemente rinviate d’ufficio a data successiva all’11 maggio 2020 (ad eccezione di quella a trattazione necessaria o a trattazione dichiarata urgente con decreto del Capo dell’Ufficio Giudiziario).

1.2.2 La seconda soluzione: trattazione degli affari giudiziari sulla base delle linee guida vincolanti e nel rispetto delle indicazioni igienico-sanitarie fornite dal Ministero della Salute

Dal 12 maggio 2020 si è aperta, pertanto, la cd. seconda fase in cui è prevista una graduale ripresa dell’attività giudiziaria previa adozione da parte dei Capi degli Uffici giudiziari, ex art.83 c.6 L n.27/2020 cit., di tutte le misure organizzative, anche relative alla trattazione degli affari giudiziari, necessarie per consentire il rispetto  delle indicazioni igienico-sanitarie fornite dal Ministero della Salute (accesso alle aule muniti di mascherine e guanti monouso, sottoposizione a rilevamento della temperatura all’ingresso e obbligo di mantenimento della distanza minima interpersonale), per contrastare l’emergenza epidemiologica da COVID-19 e contenerne gli effetti negativi sullo svolgimento dell’attività giudiziaria sino al 31 luglio 2020[10] (data pronosticata come quella di fine dell’emergenza e ripresa ordinaria dell’attività giudiziaria).
La ripresa dell’attività giudiziaria non potrà che essere graduale e “procedere a regime ridotto”, nella consapevolezza che riprendere l’attività d’udienza, che inevitabilmente comporta l’affollamento delle aule delle Commissioni, le segreterie o i luoghi ad esse adiacenti,  comporta l’assunzione di un rischio di contagio che può, al più essere ridotto al minimo, ma giammai neutralizzato, pur adottando le modalità di svolgimento elencate dall’art.83 c. 7 lett.a ( la limitazione dell’accesso del pubblico agli uffici giudiziari, garantendo comunque l’accesso alle persone che debbono svolgervi attività urgenti); lett. b (la limitazione, sentito il dirigente amministrativo, dell’orario di apertura al pubblico degli uffici anche in deroga a quanto disposto dall’articolo 162 della legge 23 ottobre 1960, n. 1196 ovvero, in via residuale e solo per gli uffici che non erogano servizi urgenti, la chiusura al pubblico); lett. c (la regolamentazione dell’accesso ai servizi, previa prenotazione, anche tramite mezzi di comunicazione telefonica o telematica, curando che la convocazione degli utenti sia scaglionata per orari fissi, nonché l’adozione di ogni misura ritenuta necessaria per evitare forme di assembramento).
Tra le misure organizzative relative alla trattazione degli affari giudiziari che i Capi degli Uffici Giudiziari sono chiamati ad adottare per rispondere alla necessità di una qualche ripresa delle attività giudiziarie  in condizioni di basso (rectius: controllato) rischio di contagio da COVID -19, l’art.83 c.7 lett. d. espressamente  prevede “l’adozione di linee guida vincolanti per la fissazione e la trattazione delle udienze”; per le quali qualora sia stata proposta istanza di trattazione in pubblica udienza, ex art.33 c.1 D.lgs 546/92 la celebrazione avverrà “a porte chiuse& ai sensi dell’articolo 128 del codice di procedura civile, delle udienze civili pubbliche” (art.83 c.7 lett.e).
Nelle “linee guida”, in forza dell’art.83 c.7 lett.g, per il richiamo operato all’art. 83 c. 3 lett. a saranno indicati i procedimenti che devono necessariamente trattarsi,  “tutti i procedimenti la cui  ritardata trattazione  può  produrre  grave   pregiudizio   alle   parti, in ordine ai quali  la dichiarazione di  urgenza  è  stata fatta  dal  capo dell’ufficio giudiziario o dal suo delegato in calce alla citazione o al ricorso,  con  decreto  non  impugnabile  e,  per  le  cause  già iniziate, con provvedimento del giudice istruttore o  del  presidente del collegio, egualmente non impugnabile.“ [11]

1.2.3 La terza soluzione: trattazione scritta

L’emergenza sanitaria, anche contingente, potrebbe rendere non concretamente praticabile, o semplicemente non opportuna, la compresenza delle parti processuali nelle aule delle Commissioni; in quest’ipotesi, quando l’udienza si deve svolgere “in camera di consiglio” ex art. 33 c.1 Dlgs 546/92, perché nessuna parte ha avanzato istanza di pubblica udienza, è pienamente realizzato l’obiettivo del distanziamento sociale di cui alla previsione dell’art. 83 c.7 lett. h [12] L.27/2020, non essendo necessaria, come si dirà a breve la presenza fisica del collegio presso la sede della Commissione Tributaria.

1.2.4 La quarta soluzione: collegamento da remoto

Quando una delle parti avanzi istanza di trattazione in pubblica udienza, la discussione con le modalità di cui all’art.34 Dlgs cit., è un diritto dell’istante, pertanto, se regolarmente richiesta[13], tale forma di trattazione, è obbligatoria[14], non avendo la Commissione sul punto alcun potere discrezionale[15].
In quest’ipotesi, nell’attuale fase storica, in cui non è seriamente prevedibile l’andamento della “curva di contagio covid-19” e, dunque, i conseguenti interventi che potrebbero rendersi necessari a rimodulare il cd “distanziamento sociale”, l’udienza potrebbe svolgersi, come si chiarirà tra breve, con la modalità di collegamento da remoto all’aula “smaterializzata”, mediante l’utilizzo di una piattaforma informatica idonea a permettere la contestuale, effettiva e reciproca visibilità delle persone presenti in “video-collegamento” e la possibilità di udire quanto vi viene detto.
La concreta possibilità del ricorso a tale modalità di svolgimento dell’udienza, come accennato, già prevista per il “processo tributario telematico” dall’art.16 della L.136/18 di conversioni con modificazioni del D.L.119/18, viene riattualizzata dall’art.83 c.7 lett. f) laddove prevede “lo svolgimento delle udienze & che non richiedono la presenza di soggetti diversi dai difensori, dalle parti e dagli ausiliari del giudice& mediante collegamenti da remoto & con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione delle parti.”
Laddove detta modalità non sia praticabile, il procedimento non richieda una particolare urgenza di trattazione, e non sia possibile efficacemente ridurre il rischio di contagio, anche adottando i criteri individuati dalle linee guida vincolanti non resterà che rinviare il procedimento, come previsto dall’art.83 c.7 lett. g, a data successiva al 31 luglio 2020
L’art. 83 c.8 si premura, infine, di precisare che per il periodo di efficacia dei provvedimenti di cui al comma 7 che precludano la presentazione della domanda giudiziale è sospesa la decorrenza dei termini di prescrizione e decadenza dei diritti che possono essere esercitati esclusivamente mediante il compimento delle attività precluse dai provvedimenti medesimi.

2. Udienza smaterializzare nel difficile equilibrio tra il realizzare la “compresenza” degli attori processuali e la necessità di attuare “il distanziamento sociale”, attualmente, unica difesa al contagio da COVID-19

La smaterializzazione dell’aula d’udienza e la creazione di un’aula “virtuale”  risponde alla necessità di trovare un punto di equilibrio tra il contemperare l’esigenza di distanziare le parti del processo (anche) tributario, per evitare il concreto ed attuale rischio di contagio da covid-19 e quella di garantire la compresenza fisica delle parti (nel caso sia stata avanzata istanza di trattazione in pubblica udienza), che trovi comunque un saldo punto di appoggio nell’art.111 Cost., denominatore comune di tutti i processi a mente del quale la giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge[16], svolto in contraddittorio tra le parti dinanzi ad un giudice terzo che emana la sua decisione “audita altera parte“.
Il difficile equilibrio, è stato, dunque, composto, in generale, nella “compartecipazione” in connessione telematica in un luogo virtuale; operando, quindi, “ove possibile“, la smaterializzazione dell’aula d’udienza.

2.1 Compartecipazione nell’aula virtuale e compatibilità con il diritto di difesa.

Per lo svolgimento dell’udienza del processo tributario, con collegamento da remoto (come del resto per quella del processo civile) il problema della compatibilità con il diritto di difesa, si pone evidentemente in termini differenti (e semplificati) rispetto a quelli che si profilano, ad esempio, nel processo penale, dove, non a caso, maggiori sono le critiche e resistenze a prestare il consenso allo svolgimento dell’udienza con dette modalità, pur non dimenticando che, nell’ambito di quel procedimento, la smaterializzazione dell’udienza è eccezionale ed extra-ordinem.
Nel processo tributario, dove, invece la legge 136/2018 di conv. con modif. del D.L.119/2018 ha previsto il collegamento da remoto una delle modalità ordinarie di svolgimento dell’udienza, pur realizzandosi, anche qui, l’assenza di una contestuale compresenza fisica di tutti gli attori del processo nell’aula d’udienza, sostituita dalla compartecipazione degli stessi in uno spazio virtuale comune, la scomposizione dello spazio fisico di udienza in tante finestre telematiche separate, che, pur può rendere (si pensi a momentanei disservizi della rete) difficoltosa la ricomposizione delle relazioni comunicative tra i vari attori processuali, non si atteggia, infatti, in termini così complessi come accade nel processo penale, nel quale, perché la partecipazione sia effettiva, consapevole e pienamente interattiva (non quindi “meramente virtuale”) deve realizzarsi anche la possibilità di cogliere e percepire compiutamente la cd “comunicazione non verbale“, nel cui ambito possono interpretarsi varie caratteristiche, ai fini dell’interazione sociale: la postura, i gesti, i movimenti, le espressioni e la mimica che accompagnano o meno la parola e che rendono la comunicazione umana più marcata.
Nel processo tributario telematico, in altri termini, a differenza che nel processo penale (dove tra l’altro si deve valutare l’attendibilità e credibilità dei testi) è sufficiente che la compartecipazione da remoto all’udienza, in connessione telematica, permetta di percepire gli aspetti essenziali dello scambio comunicativo, non esclusi ovviamente, ma con un peso evidentemente diverso, quelli che per esperienza comune, non si riducono al livello puramente semantico del messaggio, ossia del significato letterale delle parole che compongono il messaggio stesso, ma che riguardano la comunicazione non parlata tra persone, che attraverso anche la banale modulazione dei toni adoperati, renda possibile capire correttamente il significato di quanto si esprime durante la discussione che precede la deliberazione del Collegio.
Se chi partecipa da remoto, non solo vede e sente perfettamente tutti i partecipanti, ma può anche farsi vedere e sentire perfettamente dagli stessi, in piena connessione interattiva, non può, in tale prospettiva, sostenersi che l’assenza della fisicità dei partecipanti, perturbi gli equilibri e le dinamiche processuali, che, al contrario, rimangono, nell’attuale evoluzione tecnologica delle piattaforme informatiche utilizzate, nella sostanza, inalterati.
La possibilità di cogliere, poi, anche quella “comunicazione non verbale”, a cui sopra si è fatto cenno, non è affatto esclusa da un collegamento che si svolga regolarmente.
In ogni caso, sotto quest’aspetto, entra in gioco con modalità particolarmente delicate, il potere-dovere del Collegio giudicante di effettuare il necessario controllo circa l’impiego dello strumento e le modalità tecniche, attraverso i quali raggiungere, anche nell’emergenza sanitaria in atto, un livello “più che accettabile” di effettività partecipativa, che deve doverosamente garantire, assicurando in ogni momento, la piena esplicazione del diritto di difesa; il che può comportare che quando, la qualità del collegamento “non è accettabile”, o si verifichi l’interruzione dello stesso, non ripristinabile in tempi utili e non si possa, per indisponibilità o impossibilità, ripiegare su altro strumento di collegamento, il Collegio possa disporre il differimento ad altra udienza, qualora non sia possibile proseguire l’udienza in praesentia.
Qualora, invece, il Collegio non riscontri – o non gli vengano segnalati- problemi che inficiano “l’effettiva compartecipazione” all’udienza, l’udienza proseguirà regolarmente sino al suo naturale epilogo, con lo svolgimento della camera di consiglio decisoria
In altri termini, quando la partecipazione al processo, al procedimento, all’attività giudiziaria garantita, avvenga tramite modalità tecniche tali da rendere “effettiva”, e dunque concreta e non soltanto “virtuale”, la possibilità di percepire e comunicare tra  soggetti e, quindi, quando si realizza un’interazione nello svolgimento dell’udienza, non dissimile in concreto, da quella consentita a tutte le parti dalla loro compresenza fisica in aula, deve ritenersi salvaguardato il contraddittorio e l’effettiva partecipazione delle parti all’attività giudiziaria che richieda l’esercizio di diritti difensivi.

3. L’udienza a distanza nella previgente disposizione dell’art.16 c.4 della L.136/2018 di conv. con mod. del D.L.119/19.

L’art. 16, comma 4°, della L.136/2018 di conv. con mod. del D.L.119/19 cit. aveva previsto, come già  più volte rimarcato, la possibilità, sin ora inattuata, previa apposita richiesta formulata da almeno una delle parti (nel ricorso o nel primo atto difensivo), della partecipazione all’udienza pubblica, di cui all’articolo 34 del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546 (la sola discussione in pubblica udienza pubblica), “a distanza“, “mediante un collegamento audiovisivo tra l’aula di udienza e il luogo del domicilio indicato dal contribuente, dal difensore, dall’ufficio impositore o dai soggetti della riscossione con modalità tali da assicurare la contestuale, effettiva e reciproca visibilità delle persone presenti in entrambi i luoghi e la possibilità di udire quanto viene detto. Il luogo dove la parte processuale si collega in audiovisione è equiparata all’aula di udienza“.
La norma rinviava, poi, a provvedimenti[17] del Direttore generale delle Finanze, sentito il Consiglio di Presidenza della Giustizia tributaria e l’Agenzia per l’Italia Digitale, per l’individuazione delle regole tecnico-operative per consentire la partecipazione all’udienza a distanza (oltre che la conservazione della visione delle relative immagini), e le Commissioni tributarie presso le quali attivare l’udienza pubblica a distanza. Prevedeva, infine, che almeno un’udienza per ogni mese e per ogni sezione fosse riservata alla trattazione di controversie per le quali era stato richiesto il collegamento audiovisivo a distanza.

4.L’udienza della Commissione Tributaria nella previsione, di cui all’art.83 c.7 L.27/2020, nei limiti di compatibilità con il giudizio civile.

In questo solco già tracciato per il processo tributario telematico, si muove, nei limiti di compatibilità con il giudizio civile, la previsione della possibilità dello svolgimento, per quello stesso procedimento, dell’udienza deliberativa  decisoria a seguito di eventuale udienza di discussione pubblica,  ex art.83 c.7 lett.f, “mediante collegamenti da remoto individuati e regolati con provvedimento del Direttore generale dei sistemi informativi e automatizzati del Ministero della Giustizia“, con la (inspiegabile) precisazione introdotta dall’art.3 lett.c) del DL.28/2020, che in questo caso “Lo svolgimento dell’udienza deve, in ogni caso avvenire con la presenza del giudice nell’ufficio giudiziario“.
Concreta possibilità di dare avvio, quindi, al procedimento telematico tributario, con strumenti, però, individuati dalla DGSIA, che, come si dirà, ha trovato il quasi immediato punto di abbrivio nell’art.135 del D.L. 19 maggio 2020, N.34, pubblicata in G.U. N.128 in pari data, che ha rispolverato la previsione inattuata dell’art.16 c.4 cit., adattandolo alla medesima necessità sottesa alla normativa emergenziale: il distanziamento sociale per “contenere” il rischio di contagio covid-19, nello svolgimento delle udienze.

4.1.Le piattaforme informatiche per il collegamento da remoto.

L’individuazione delle piattaforme informatiche per realizzare questo nuovo tipo di collegamento da remoto e rendere “virtuale” l’aula d’udienza, è stata, immediatamente operata, per l’Amministrazione della Giustizia e quindi per le esigenze del procedimento civile, oltre che penale, dalla DGSIA già all’indomani dell’operatività (prevista per il 9 marzo 2020) del DL 8 marzo 2020 n.11, entrato in vigore in pari data; ed infatti, con provvedimento della DGSIA n. 3413, del 10 marzo 2020, pubblicato lo stesso giorno, sul Portale dei servizi telematici del Ministero della Giustizia, il Direttore Generale di quella Direzione, ha individuato, in prima battuta, la piattaforma della microsoft TEAMS.
Tre giorni dopo l’entrata in vigore del D.L. n.18/20, e precisamente il 20 marzo 2020, il Direttore Generale della DGSIA, sul Portale dei servizi telematici del Ministero della Giustizia, ha pubblicato il provvedimento con cui ha formalmente individuato, come previsto dall’art. 83, c.7, del D.L. n. 18/20, poi convertito nella L.n.27/20, le piattaforme per i collegamenti da remoto per lo svolgimento delle udienze civili; in particolare all’art. 2 del provvedimento del 20 marzo 2020, rubricato “Svolgimento delle udienze civili“, ha previsto (con clausola di compatibilità, è appena il caso di ricordarlo, per quanto attiene ai procedimenti delle Commissioni Tributarie) che  “le udienze civili possono svolgersi mediante collegamenti da remoto organizzati dal giudice utilizzando i seguenti programmi attualmente a disposizione dell’Amministrazione e di cui alle note già trasmesse agli Uffici Giudiziari (prot. DGSIA nn. 7359.U del 27 febbraio 2020 e 8661.U del 9 marzo 2020): Skype for Business; Teams.”
Sia TEAMS[18] che SKYPE FOR BUSINESS[19] sono piattaforme “aziendali” [20], che permettono di creare dei gruppi  di lavoro, tra soggetti collegati da remoto in audio-videoconferenza[21], con la possibilità di lavorare insieme e condividere le informazioni attraverso uno spazio comune virtuale.
Per lo svolgimento delle udienze civili nuovamente il Direttore Generale della DGSIA con provvedimento del 21 maggio 2020, dopo aver riordinato, all’art.2, con nomenclatura per acronimi numerati, tutti gli strumenti di collegamento da remoto a disposizione dell’Amministrazione della Giustizia, all’art.3 ha disposto che “Nell’ipotesi prevista dall’art. 83, comma 7, lett. f), del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18, convertito con modificazioni nella legge 24 aprile 2020, n. 27, ed ulteriormente modificato dal decreto legge 30 aprile 2020, n. 28, le udienze civili a distanza si svolgono mediante uno dei collegamenti indicati alle lettere c) e d) del presente provvedimento (TEAMS e SKYPE), precisando, con riguardo ai requisiti di sicurezza e protezione dei dati (art.9) che “Sono conservati i dati tecnici di sessione quali: orario di inizio e fine sessione, identificativo utente, durata, sistema operativo del dispositivo utilizzato, indirizzo IP, nome dispositivo e CPU. Tali dati sono trattati secondo quanto previsto dal privacy disclaimer del fornitore. Non sono raccolti dati relativi ai contenuti delle attività degli utenti (NDR evidentemente se per TEAMS non si utilizzano le funzioni di videoregistrazione e chat). Tali dati sono trattati secondo quanto previsto dal privacy disclaimer del fornitore).
Ambedue gli applicativi informatici sono idonei a permettere la contestuale, effettiva e reciproca visibilità delle persone presenti in “video-collegamento” e la possibilità di udire quanto vi viene detto.

5. Il nuovo processo tributario telematico

Come anticipato il D.L. 19 maggio 2020, n.34, all’art.135 ha sostituito il 4° comma dell’art.16, del D.L. 23 ottobre 2018, n.119 “Disposizioni urgenti in materia fiscale e finanziaria” (GU n.247 del 23-10-2018), convertito con modificazioni dalla L. 17 dicembre 2018, n. 136 (in G.U. 18/12/2018, n. 293), introducendo la generalizzata possibilità di far ricorso allo svolgimento con collegamento da remoto delle udienze di cui agli artt.33 e 34 del D.lgs 31 dicembre 1992, n.546.
Nella previsione normativa non solo, dunque, lo svolgimento del processo in cui sia stata avanzata “dalle parti processuali” istanza di pubblica udienza,  potrà avvenire con collegamento da remoto, ma anche quello da svolgersi ex art.33 Dlgs.546/92 in camera di consiglio.
La norma, per come formulata, non richiede un accordo delle parti sulla modalità di svolgimento del processo, ma prevede che l’impulso, con le modalità specificate dall’art.135, (“nel ricorso o nel primo atto difensivo ovvero con apposita istanza da depositare in segreteria e notificata alle parti costituite prima della comunicazione dell’avviso di cui all’articolo 31, comma 2, del decreto legislativo 31 dicembre 1992, n. 546) venga promosso da una dalle parti processuali (contribuente, difensore, ufficio impositore, soggetti della riscossione); anche in presenza di detta istanza o di istanze analoghe di tutte le parti, il Collegio non appare vincolato allo svolgimento dell’udienza (che “può” avvenire a distanza) con detta modalità, la cui decisione, sul punto, sarà, evidentemente dettata dalla contingente situazione sanitaria che potrebbe, nel caso di specie, permetterne la trattazione in praesentia
Nulla esclude che il Presidente del collegio, tramite il segretario, possa avviare un’interlocuzione con le parti al fine di verificare la possibilità di svolgere l’udienza con collegamento da remoto; qualora le parti vi aderiscano e vi sia una pluralità di processi da trattare con dette modalità, sarà opportuno indicare un’udienza in cui si svolgano tutti i processi con le stesse modalità, comunicando alle parti un cronoprogramma di trattazione che tenga conto  di durata media di un dibattimento, distinguendo tra quelle che si svolgeranno con la partecipazione delle parti e dei difensori e quelle tra il solo collegio in camera di consiglio.
Circa lo svolgimento dell’udienza con collegamento da remoto, una volta attivato il collegamento audiovisivo con tutte le parti ed i componenti del collegio, e verificata la reciproca visibilità e possibilità di ascolto, il Presidente potrà dichiarare aperta l’udienza dando atto delle modalità di svolgimento della stessa; indi procederà all’identificazione delle parti presenti in collegamento mediante la verifica della corrispondenza del documento di identità esibito a video con quello depositato nel fascicolo, dandone atto a verbale, o darà atto della mancata “partecipazione”, previa verifica dell’avvenuta regolare comunicazione della fissazione dell’udienza da remoto e del relativo invito ai partecipanti; nel verbale d’udienza si darà, inoltre, atto della avvenuta acquisizione del fascicolo, della eventuale rinuncia espressa dei difensori e delle parti alla partecipazione alla pubblica udienza.
In caso di malfunzionamento, di interruzione della connessione internet e di difficoltà nel ripristino del collegamento da remoto, il Presidente dovrà, come sopra accennato, sospendere l’udienza dandone atto nel processo verbale. Successivamente, la Commissione provvederà a comunicare alle parti la data di rinvio dell’udienza.
Al termine dell’udienza da remoto, il segretario avrà cura di accertare la disconnessione delle parti dalla “stanza” della videoconferenza, operando la cd. “pulitura” della stanza (in quanto anche se disconnessi, gli utenti “guest” potrebbero avere nuovo accesso, se non eliminati con la procedura di cancellazione definitiva degli utenti) onde consentire al collegio la decisione del ricorso.
Per quanto attiene allo svolgimento della camera di consiglio  la norma nulla dice,  ma ben può ritenersi che sia ininfluente il luogo da dove i Giudici si collegano all’aula virtuale  essendo questo equiparato all’aula di udienza: “il luogo da dove avviene il collegamento da remoto è equiparato all’aula d’udienza“; circa il provvedimento adottato all’esito della camera di consiglio decisoria, in quanto compatibile può richiamarsi il disposto dell’art.83 a mente del quale dopo la deliberazione, il presidente del collegio o il componente del collegio da lui delegato sottoscrive il dispositivo della sentenza o l’ordinanza e il provvedimento è depositato in cancelleria ai fini dell’inserimento nel fascicolo il prima possibile e, in ogni caso, immediatamente dopo la cessazione dell’emergenza sanitaria“.
Avvenuta la decisione del ricorso, il Presidente concluderà la connessione da remoto per tutti i componenti del collegio.
Sempre al termine dell’udienza da remoto, se, invece, il Collegio è presente nell’Ufficio della Commissione, il segretario avrà cura di effettuare la disconnessione dalla “stanza” virtuale onde consentire al collegio la decisione del ricorso.

5.1 L’aula smaterializzata e “compartecipazione” degli attori processuali, connessi, su piattaforma informatica da individuarsi dal Direttore Generale delle Finanze, sentito il Consiglio di Presidenza della Giustizia Tributaria, il Garante per la protezione dei dati personali e l’Agenzia per l’Italia Digitale.

Perché il collegamento da remoto possa funzionare, oltre alla necessaria individuazione di una piattaforma informatica da utilizzare per il collegamento da remoto, che garantisca anche determinati parametri di sicurezza[22], necessita della dotazioni di apparecchiature informatiche[23],  con cui far funzionare l’applicativo di video-collegamento, utilizzando infrastrutture collocate all’interno del sistema informatico della fiscalità (SIF) o aree di data center riservate in via esclusiva al Ministero dell’Economia e Finanze (MEF); oltre, indubbiamente, alla necessaria preparazione informatica di chi quegli strumenti è chiamato, nei limiti del possibile, ad utilizzare.

5.2 La piattaforma informatica per il collegamento da remoto alla “AULA VIRTUALE” della Commissione Tributaria

Pur non essendo stata ancora individuata una piattaforma informatica per realizzare il collegamento da remoto nel processo tributario, richiamando i principi di libertà delle forme (art.121 c.p.c) e di raggiungimento dello scopo (art.156 c.p.c) e  richiamando il combinato disposto degli artt.83 c.7 lett.f e 83 c.21, ci si potrebbe avvalere delle piattaforme commerciali individuate dal Direttore Generale della DGSIA all’art.2 lett.c) e d) di cui al provvedimento del 21 maggio 2020[24].

5.3 L’aula virtuale il luogo da cui si collegano i Giudici

Se l’aula in cui si svolge l’udienza è quella virtuale, si è già notato che è ininfluente il luogo da cui ci si collega; anzi per realizzare appieno il cd. “distanziamento sociale” è opportuno che ciascuno si colleghi da un luogo diverso; l’unico presente negli Uffici della Commissione è il segretario, non potendo, questi, curare gli adempimenti d’udienza in luogo diverso.
Anche il Presidente e i Giudici componenti della Commissione “sedenti” in udienza, potranno, se la necessità lo richiede, essere collegati da luoghi diversi dagli Uffici della Commissione.
Nell’ipotesi di utilizzo della piattaforma TEAMS (indicato dall’art.2 cit alla lett.c nella nuova nomenclatura per acronimo MVC-2) o SKYPE (indicato dall’art.2 cit alla lett.d nella nuova nomenclatura per acronimo MVC-2), non avrebbe senso imporre la presenza fisica dei Giudici nell’Ufficio della Commissione, come inspiegabilmente è stato previsto per il processo civile  dall’art.3 lett. c del D.L. n.28 del 30 aprile 2020 laddove all’art.83 c.7, lett.f,; scelta normativa questa, fortemente criticata nel Parere espresso dal CSM, nella delibera del 14 maggio 2020, con argomentazioni del tutto trasponibili nel “settore tributario”: infatti,  poiché  in  ogni  caso nessuna  delle  parti  viene  in  contatto  fisico  con  il     giudice,  la  presenza  fisica  di  quest’ultimo nell’ufficio giudiziario non aggiunge nulla quanto alla modalità di espletamento del contraddittorio simultaneo e quanto alla sua qualità intrinseca. Né tale presenza semplifica la gestione dell’udienza da parte del giudice o l’attività degli avvocati, i quali sono tenuti al rispetto delle medesime regole tecniche,  senza  che  il  primo  possa  richiedere  un  ausilio  qualificato  per  risolvere   eventuali  inconvenienti tecnici&Ancora, la norma non può trovare giustificazione nella possibilità che gli avvocati, le parti o gli  ausiliari  conservino  comunque  la  possibilità  di  recarsi  fisicamente  presso  la  sede  fisica  ove  si trova il giudice, in quanto è evidente che ciò contrasterebbe &, ovviamente, con il principio del  distanziamento  sociale”… La   necessaria   presenza   fisica   in   ufficio,   peraltro,        potrebbe inutilmente determinare l’impossibilità  di  svolgere  le  udienze  da  remoto  sia  nel  caso  in  cui  vi  sia  una  temporanea  impraticabilità  dell’ufficio  per  la  necessità  di  sanificazione  conseguente  alla  scoperta  di  casi positivi, sia nel caso in cui i giudici siano positivi asintomatici oppure, anche se negativi, debbano permanere in isolamento domiciliare a causa del precedente contatto con persone risultate positive&”).

6. Conclusioni

Il processo tributario telematico nell’attuale fase di emergenza sanitaria, che trova la sua fonte a cavallo tra due normative, per la sua attuale struttura embrionale e in attesa di un’adeguata piattaforma informatica che permetta l’effettiva e consapevole compartecipazione di tutte le parti processuali, si regge sulla leale collaborazione tra le parti processuali.
L’auspicio è che le prassi giudiziarie virtuose e la leale collaborazione degli operatori del diritto, non solo permetta di superare con dignità l’emergenza sanitaria e le sue ripercussioni sullo svolgimento dell’attività giudiziaria, ma lasci, al termine di questa triste esperienza, la sperimentazione di soluzioni telematiche in grado di dare completa attuazione al processo tributario telematico.