1.[1] Ces dernières années, l’administration publique italienne a connu une phase de transformation rapide et intense. C’étaient des interventions de réorganisation attendues depuis longtemps, car bon nombre des initiatives promues auparavant n’avaient pas été pleinement réalisées.
Il n’est pas facile de faire le point sur les récentes réformes administratives, parce que de nombreux processus de transformation sont en cours. Tout d’abord, nous allons essayer ci-dessous d’identifier les principales tendances, puis de mettre en évidence, de manière concise, les principes et les caractères distinctifs.
 
2. Les interventions de réforme menées depuis les années ’90 du siècle dernier ont essentiellement porté sur neuf points.
Le premier concerne le cadre réglementaire de l’administration publique, qui a changé à trois égards.
Premièrement, il y a eu une large délégation d’activités administratives. Un pouvoir réglementaire efficace en matière d’organisation et de contrôle a été attribué au gouvernement et aux ministres. De cette manière, le champ d’intervention de la loi et des actes équivalents a été réduit et, parallèlement, le champ d’action du pouvoir réglementaire de l’exécutif a été élargi. À la suite, nous avons essayé de permettre un ajustement meilleur et plus efficace de la réalité administrative aux besoins qui apparaissent de temps à autre.
Deuxièmement, des lois de nature générale ont été adoptées, surtout dans les domaines de la procédure administrative, des autorités locales, des contrôles et de la fonction publique. Ce sont des lois qui constituent la base de référence d’autres lois en ce sens qu’elles définissent des concepts généraux développés dans des normes successives: par exemple, elles établissent ce que l’on entend par administration publique.
Enfin, les autorités autonomes, telles que les autorités locales et les universités, ont été pleinement autorisées par la loi. Non pas que, dans le passé, ces organes n’aient pas le pouvoir de se doter d’un statut approprié pour discipliner leur organisation et, en partie, leur propre activité: seulement, en substance, ce pouvoir était limité car il consistait en la répétition de règles contenues dans une loi.
En définitive, par rapport à ce premier point, il y a un changement radical, puisqu’aujourd’hui la discipline de l’administration publique est composée d’actes d’autonomie et de lois générales: donc, elle n’est plus exclusivement normative.
Le deuxième point concerne les relations entre la politique et l’administration, qui ont changé en particulier en ce qui concerne deux aspects.
Premièrement, des autorités indépendantes du gouvernement se sont développées dans des secteurs particuliers qui concernent les droits des citoyens «sensibles», tels que ceux de la concurrence, du traitement des données à caractère personnel, de la radio et de la télévision. Ces autorités se sont vues attribuer une position particulière de tiers et de neutralité vis-à-vis du corps politique, de manière à le rendre imperméable à toute ingérence de ce dernier. De plus, il convient de souligner que, récemment, des tentatives ont été faites pour réduire le nombre et la portée des interventions des autorités indépendantes existantes, contrairement à la tendance à la diffusion du modèle enregistré au niveau européen.
En outre, le principe fondamental de la séparation entre direction et contrôle, d’une part, et gestion, d’autre part, a été formellement sanctionné: des trois phases qui caractérisent chaque activité administrative – direction, gestion et contrôle – les première et troisième ont été attribuées au corps politique, le second au corps administratif, qui était ainsi à l’abri du conditionnement et de l’ingérence. En réalité, cependant, les instances politiques n’ont pas suffisamment exercé l’activité de direction et de contrôle et, de l’autre, ont maintenu la tendance à l’ingérence dans celle de la direction.
Le troisième point concerne les fonctions publiques.
Récemment, suite à l’intégration européenne croissante et à la réforme constitutionnelle des régions et des pouvoirs locaux, la répartition des fonctions entre les niveaux d’administration a été modifiée.
D’une part, les fonctions de l’État ont été transférées au niveau européen. De plus en plus fréquemment, il existe des règlements et des directives de l’Union européenne qui contiennent des disciplines relatives à des fonctions administratives individuelles, à condition que les administrations nationales agissent "dans le cadre d’une fonction européenne". On réalise donc une répartition des fonctions administratives entre l’Union européenne et les États membres, ce qui détermine la nécessité d’adapter la réalité administrative interne à la réalité supranationale et de trouver des solutions structurelles permettant de contribuer à la formation de décisions européennes.
D’autre part, un large transfert des fonctions de l’État aux régions et aux autorités locales était envisagé, en particulier après l’amendement de la Constitution concernant les fonctions législatives entre l’État et les régions, en identifiant les questions relevant de la compétence du gouvernement. Les premiers sont limités en nombre et l’attribution, de manière résiduelle, de tous les autres à ces derniers.
En outre, dans le nouveau système, les fonctions administratives ne sont plus réparties conformément aux pouvoirs législatifs: elles sont en fait attribuées aux municipalités, par le biais d’une disposition générale qui est corrigée et assouplie par l’identification des conditions de dérogation.
En conclusion, nous assistons à une fuite des niveaux de gouvernement vers le haut (l’Union européenne) et vers le bas (les pouvoirs locaux): par conséquent, sont redistribués les fonctions publiques et les pouvoirs de discipline qui en découlent.
Le quatrième point concerne l’organisation publique.
Cela a subi des changements substantiels. En raison du phénomène signalé au point précédent, il était nécessaire de prévoir la délimitation de la zone subjectivement publique. En ces termes, la réforme du système ministériel a été menée à bien, par la réduction des appareils, par l’institution dans une perspective polycentrique des agences opérant au niveau national et par le transfert de certains bureaux périphériques de l’administration publique, par la réduction du nombre d’organismes publics, par la suppression ou la privatisation, par l’utilisation de modèles organisationnels propres au droit privé comme dans le cas de personnes privées qui fonctionnent selon l’administration.
L’ensemble des interventions législatives concernant l’organisation publique présente des points obscurs. En fait, des mesures législatives partiellement contradictoires ont été adoptées en peu de temps, de sorte que l’objectif principal à poursuivre (à savoir le passage d’une situation de fragmentation des structures à une situation de fusion, afin de les réduire) était en substance partiellement rejeté. De plus, l’appareil administratif au lieu de diminuer a augmenté, puisqu’un grand nombre de sujets formellement privés mais essentiellement publics ont été établis.
Le cinquième point concerne la fonction publique.
Pour plus de 80% des employés du secteur public, la réglementation légale est passée de publique à privée: l’employeur est resté public, mais la réglementation est devenue privée. Il s’agit donc d’un processus de réforme exceptionnel en termes de taille et de portée.
Une partie importante de la réforme concernait la réglementation des relations entre les bureaux de direction (le système de spoils system). Sur ce point, différents choix ont été faits au cours des dernières années. Enfin, il a été établi que ces bureaux sont temporaires et, dans une large mesure, révocables ad nutum par l’organe politique. Certains bureaux supérieurs cessent automatiquement à chaque renouvellement de gouvernement, tandis que les autres expirent à la fin, lorsque l’organe politique peut décider de leur renouvellement sans avoir à justifier son choix. Il en résulte qu’aujourd’hui, malheureusement, le leadership est conditionné par la politique, alors qu’il est nécessaire de le protéger.
Le sixième point concerne la discipline de la procédure administrative.
Dans le passé, la procédure était régie par de nombreuses lois sur les cas et sur les principes élaborés par la jurisprudence. Maintenant, une loi a introduit une discipline unitaire, générale et uniforme en la matière, établissant une série de règles à respecter qui s’inspirent à la fois du modèle juridictionnel et du modèle d’efficacité.
En réalité, c’était une véritable révolution administrative, car elle visait à résoudre les points critiques des relations entre les administrations et les citoyens, celui de la lenteur et celui de l’opacité d’une action administrative, sanctionnant les principes de la garantie formelle et substantielle, de la transparence, d’une meilleure économie et de l’efficacité.
Comme le montre la jurisprudence, le droit de la procédure administrative s’est révélé être un outil fondamental à la disposition des citoyens avant l’administration.
Le septième point est celui relatif à la simplification.
Une politique intense de simplification administrative a été lancée afin d’améliorer l’utilisation des ressources publiques et la qualité des services rendus aux citoyens et aux entreprises. En particulier, l’obligation pour le Parlement d’approuver annuellement une loi de simplification, qui identifie les différentes mesures à adopter en la matière, a été sanctionnée.
On peut donc dire qu’aujourd’hui le processus de simplification et de rationalisation est devenu permanent et a été consolidé, notamment parce qu’il suit un chemin défini dans le temps et utilise des structures organisationnelles définies. Il se présente maintenant comme une activité pertinente et stable de l’administration publique, au point de la faire considérer comme un moyen de gérer des acquis, une véritable "fonction ordinaire". Toutefois, il convient de souligner que, une fois encore, les énonciations générales du législateur n’ont pas toujours trouvé de concrétisation dans la pratique, étant donné que – comme le montrent de récentes analyses de l’activité législative du gouvernement – l’adoption récente de mesures de simplification correspond à presque autant de mesures de complication.
Le huitième point concerne les finances publiques et les contrôles.
En ce qui concerne les finances, il était nécessaire d’ajuster le système face à la perte de souveraineté monétaire et à la limitation du budget, due avant tout au transfert de fonctions au niveau européen et en partie à la mise en place de nouvelle régulation financière des régions et des collectivités locales. Dans cette perspective, la structure du budget de l’État a été modifiée avec l’introduction de nouveaux principes à appliquer à la comptabilité économique de l’État.
Des changements significatifs ont également été enregistrés pour les contrôles. Il y avait une réduction du nombre de documents soumis au contrôle préalable, l’extension des contrôles ultérieurs sur la gestion et la dévolution de l’activité de contrôle, qui était divisée en deux phases: celle du contrôle interne et celle du contrôle de second niveau.
L’idée inspirante était de créer un système qui ne se limite pas à vérifier le respect du droit des actes adoptés par les administrations publiques, mais à investir les méthodes de travail des activités administratives en vue d’atteindre les objectifs fixés par les règles. Il convient également de noter que les résultats de la réforme ne se sont pas révélés totalement satisfaisants, en raison du formalisme qui inspire toujours l’action de la majorité des organes de contrôle.
Le neuvième point concerne la justice administrative.
Aujourd’hui le juge administratif est autorisé à suivre le rythme des profondes transformations rapides du droit administratif survenues ces dernières années et à faire en sorte que le citoyen bénéficie d’une protection plus efficace contre les administrations publiques. Cela a été possible notamment parce que, dans une perspective d’homogénéisation entre les juridictions ordinaires et les juridictions administratives, une extension des matières attribuées exclusivement au juge administratif et un renforcement de ses pouvoirs procéduraux, ainsi qu’une extension des hypothèse de compensation suite à un dommage causé aux positions subjectives d’intérêt légitime.
 
3. Cet examen rapide de l’évolution du secteur public au cours des dernières années montre que l’administration italienne est en train de modifier ses formes et ses instruments.
Il est intéressant de noter, en outre, en quoi ce mouvement concerne tous les éléments de l’administration publique, de manière transversale. Tout d’abord, les fonctions qui sont l’élément fondamental (parce que – comme on le sait – elles déterminent toutes les autres) et c’est en ce qui concerne les fonctions à remplir que sont articulés les bureaux, le personnel choisi, les affectations financières définies et les procédures ordonnées; ensuite, les relations avec les autres pouvoirs, gouvernementaux, judiciaires et transnationaux (qui se présentent comme des facteurs conditionnels, car ils influencent l’action administrative).
C’est une expérience née pour satisfaire un besoin objectif, celui de renouveler et de moderniser l’appareil administratif; qui a été favorisée par l’action de divers gouvernements, l’expression de différentes forces politiques, sans aucune aversion de la part de l’opposition, mais qui, précisément pour cette raison, était parfois mise enSuvre sur la base de dispositions contradictoires; cela a été conditionné par des facteurs externes, tels que la crise financière de l’État et l’expansion de l’Union européenne et des puissances internationales; et, enfin,  cela est arrivé plus tard que dans beaucoup d’autres pays européens.
L’examen global, bien que synthétique, des interventions effectuées permet de dégager quelques tendances générales.
Tout d’abord, les interventions effectuées n’étaient pas l’expression d’une direction unitaire. De plus, dans certains cas, ils étaient la conséquence de choix faits au niveau européen. Par conséquent, une conception politique globale faisait défaut.
Ce manque d’unité dans la mise enSuvre des interventions a eu deux effets. D’une part, à côté de celles induites par le législateur, des transformations spontanées ont eu lieu, en ce sens qu’elles se sont produites en dehors d’une disposition réglementaire explicite, à la suite d’un processus interne de croissance de l’administration elle-même. Par ailleurs, des facteurs extérieurs à l’administration, à savoir le pouvoir supranational, principalement de l’Union européenne, et même partiellement le pouvoir juridictionnel, ont imposé des changements, car les juges administratifs ont défini de nombreuses règles d’action pour l’administration et les citoyens.
Deuxièmement, le processus de transformation et de modernisation n’a pas toujours été linéaire, car il y a eu des contre-tendances et une résistance aux innovations. En outre, bien que les réformes administratives entreprises ces dernières années résultent d’une politique publique bipartite, l’évolution de la majorité gouvernementale a conduit à des choix différents quant à leur réalisation, comme le montre l’expérience de cette dernière période.
Troisièmement, les interventions législatives se sont parfois révélées non coordonnées et contradictoires, ce qui a eu pour conséquence une augmentation de leur non-application et, d’autre part, de litige.
Quatrièmement, la pertinence qualitative et quantitative des interventions réalisées a transformé la conception des administrations publiques, sans toutefois la rendre pleinement fonctionnelle. Dans certains cas, les changements subis par les structures ont été l’expression de besoins particuliers et se sont donc révélés inappropriés pour assurer le fonctionnement général de l’administration.
Cinquièmement, la rapidité et la continuité des transformations effectuées par le législateur ne correspondaient pas à une pleine capacité d’adaptation du système administratif. Donc, parfois, les transformations ne sont effectuées que partiellement ou avec du retard, avec pour conséquence qu’une combinaison difficile s’est produite entre l’ancien et le nouvel ordre.
Sixièmement, une attention accrue a été portée aux usagers, c’est-à-dire aux destinataires des services fournis par les administrations publiques: toutefois, les interventions restent parfois sur le papier, car les dispositions réglementaires n’ont pas toujours suivi les changements réels.
Enfin, les implications du transfert de fonctions aux régions n’ont pas été complètement prises en compte: cela met en évidence, une fois encore, la forte divergence qui existe entre la réforme constitutionnelle et la réforme administrative.
En conclusion, l’expérience montre, d’une part que, tous les changements annoncés, souvent avec emphase, n’ont pas été réalisés et, d’autre part, que ceux réellement réalisés ne se sont pas toujours déroulés de la manière prescrite. Néanmoins, les réformes entreprises au cours des vingt-cinq dernières années ont entraîné un vaste processus de transformation de l’administration publique. Toutefois, ce processus a été tellement accéléré et intense qu’il a été mis enSuvre avec beaucoup de difficultés, notamment parce qu’il n’est malheureusement pas suffisant de prévoir un événement juridique pour le mener effectivement à bien. Et il est significatif que, sans surprise, certains spécialistes du droit administratif aient espéré – en plaisantant mais pas trop – un moratoire sur le législateur pour les prochaines années, afin de permettre au moins aux experts de prendre conscience de ce qui s’est passé.

Note

L'articolo Les réformes administratives en italie au cours des vingt-cinq ans proviene da Giustamm.

Abstract
Il contributo, prendendo le mosse dagli esiti di una ricerca svolta per il Cerdis sull’organizzazione dei servizi sociali, affronta il tema del valore giuridico della partecipazione dei cittadini nello svolgimento delle funzioni amministrative, soffermandosi a considerare l’utilità di superare i limiti sin qui previsti dall’art. 13 della legge 241/1990, per introdurre forme partecipative anche nei procedimenti diretti all’adozione degli atti normativi e amministrativi generali.
 
The paper, starting from a research of Cerdis on the social services’s organization, debates the legal value of citizen participation in administrative procedures, including regulatory and general ones.
 
1. La partecipazione e il suo valore giuridico.
Il fatto che in età contemporanea sia stato riconosciuto ai cittadini (e talvolta non solo a loro) un numero crescente di diritti sociali ha posto a carico degli apparati pubblici responsabilità e obblighi di prestazione sempre maggiori, ai quali si è risposto ampliando la sfera pubblica[2] e organizzando nuovi servizi. Tale processo, mentre ha ridefinito da tempo la missione e la stessa natura dello Stato, rendendolo sociale oltre che “legalitario”, non ne ha trasformato del tutto il modo di procedere.
A lungo, e invero ancora oggi, i cittadini hanno continuato a essere esclusi dai processi decisionali riguardanti l’organizzazione e la programmazione dei servizi pubblici che restano un affare spesso riservato all’agire autoritativo dell’amministrazione[3], nonostante abbiano un impatto significativo sulla possibilità dei cittadini di vedere attuati i propri diritti.
D’altra parte è pur vero che l’apertura agli apporti dei privati è per l’amministrazione un fatto relativamente recente e ancora in fieri. È solo dagli anni Sessanta del secolo scorso, infatti, che si è cominciato a prendere consapevolezza della necessità costituzionale di rivedere il concetto stesso di buona amministrazione, ripensandola come funzione dinamica volta a raggiungere risultati utili ad attuare diritti. Eppure nel mutato quadro costituzionale, amministrare bene non equivale più solo ad agire legittimamente, ma significa assumere decisioni che siano, il più possibile, giuste e condivise dai propri destinatari[4]. Si è così passati da un’amministrazione essenzialmente autoreferenziale a una che va facendosi paritaria, attuando il “disegno” di una democrazia partecipativa (demarchia) aperta ai contributi provenienti dai consociati[5].
Nell’ambito di questo movimento di riforma, le occasioni di partecipazione introdotte dal legislatore sono state di vario tipo, andando dalla possibilità accordata generalmente ai privati di prendere parte personalmente ai procedimenti amministrativi di loro interesse (partecipazione procedimentale), alla previsione di momenti e luoghi in cui esprimersi su questioni di interesse generale (partecipazione referendaria e deliberativa) o anche confrontarsi strutturalmente con gli enti pubblici attraverso l’azione di soggetti rappresentativi di interessi collettivi (partecipazione organica).
Anche i servizi sociali sono stati interessati da questo processo di graduale apertura verso forme di partecipazione e, al riguardo, la ricerca condotta per il Cerdis ha evidenziato come in questo settore sono state perfino sperimentate soluzioni volte a coinvolgere gli utenti anche nelle fasi di programmazione e valutazione dei servizi.
Per comprendere appieno quanto sta avvenendo, tuttavia, è utile soffermarsi a considerare che l’apertura alla partecipazione non può essere ridotta alla ricerca di nuove soluzioni operative o procedimentali. La partecipazione, infatti, è prima di tutto espressione di una scelta assiologica per almeno due ragioni. In primo luogo perché il coinvolgimento ordinato e funzionale dei cittadini all’esercizio della funzione amministrativa, in un ordinamento che ha riconosciuto la sovranità popolare è già in sé un risultato apprezzabile che accresce la legittimazione democratica sia degli apparati pubblici sia delle scelte assunte. In secondo luogo perché, come si è anticipato, la partecipazione segna l’abbandono del tradizionale atteggiamento autoreferenziale della p.a. e l’apertura a un dialogo con gli amministrati che, mentre favorisce lo scambio di informazioni, diviene anche misura e condizione per la definizione di un’azione amministrativa improntata ai canoni della buona amministrazione e dell’imparzialità fissati dall’art. 97 della Costituzione.
La condivisione delle informazioni detenute dalle parti della relazione amministrativa, mentre consente ai soggetti pubblici di conoscere i bisogni espressi dagli utenti e ridurre il rischio di compiere errori (anche omissivi) nell’esercitare le funzioni a loro attribuite, dal lato del privato si traduce nella possibilità di pungolare e “controllare” preventivamente l’operato dell’amministrazione, anticipando un confronto che sarebbe altrimenti possibile sono in sede giudiziaria, e perciò contenziosa, con le inevitabili conseguenze negative che questo comporta[6].
D’altra parte la partecipazione è legata pure al tema della trasparenza amministrativa, ossia all’idea – invero non nuova[7] – di una «accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni» adesso positivizzata, nella sua versione più ampia, proprio allo scopo di garantire il buon andamento dell’azione esecutiva tutelando «i diritti dei cittadini, promuov[endo] la partecipazione degli interessati all’attività amministrativa e favor[endo] forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche» (art. 1, d.lgs. 14 marzo 2013, n. 33).
 
2. La prudenza del legislatore verso la partecipazione: la scelta della legge 241/1990 e gli sviluppi successivi.
Nonostante la partecipazione dei cittadini assolva a tali e tanti valori costituzionalmente rilevanti, le iniziative legislative volte a introdurre questi nuovi modelli operativi non solo sono avvenute tardi, ma sono state improntate a una certa cautela.
Emblematica, in tal senso, è la vicenda legata alla (mancata) disciplina dell’istruttoria pubblica nella legge 7 agosto 1990, n. 241. Il disegno di legge presentato alla fine degli anni Ottanta per disciplinare appunto il procedimento amministrativo e il diritto di accesso ai documenti amministrativi, infatti, prevedeva inizialmente al suo art. 7 l’introduzione di una istruttoria pubblica «per l’adozione di strumenti urbanistici, di piani commerciali e di piani paesistici, la localizzazione di centrali energetiche e l’esecuzione di opere pubbliche, che incidano in modo rilevante sull’economia e sull’assetto del territorio e che rientrino nelle categorie individuate con decreti del Presidente del consiglio dei ministri». Detta previsione, tuttavia, è poi stata espunta dal testo e al suo posto è stato inserito il precetto adesso contenuto nell’art. 13 della legge 241/1990, ai sensi del quale le norme in materia di partecipazione «non si applicano nei confronti dell’attività della pubblica amministrazione diretta alla emanazione di atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione» (primo comma).
Quella scelta legislativa fu oggetto di critiche autorevoli. Nigro, in particolare, ebbe a giudicare l’espunzione dell’istruttoria pubblica «molto grave e priva di valide ragioni», ritenendola probabile espressione dell’attaccamento «ad un’amministrazione segreta o aperta solo a soggetti individualmente selezionati che fa vedere male l’idea di una pubblicità così ampia quale è quella che assicura siffatta istruttoria»[8]. Il giudizio dell’insigne Maestro sembra – oggi più che allora – fondato. Eppure l’atteggiamento serbato dal legislatore, nonostante abbia impedito di compiere un balzo in avanti verso l’attuazione della demarchia, sembra essere ispirato anche a una saggia dose di prudenza. È verosimile ritenere, infatti, che ove il cambiamento imposto agli apparati burocratici fosse stato tanto avanzato da implicare la gestione generalizzata di procedimenti partecipati da un gran numero di cittadini, ciò avrebbe alimentato problemi organizzativi e reazioni difensive dagli effetti controproducenti per il radicarsi di una cultura della relazione amministrativa paritaria.
Da allora, tuttavia, molte cose sono cambiate. In primo luogo perché le leggi di settore hanno poi effettivamente introdotto e disciplinato diverse istruttorie pubbliche, creando un “acquis” normativo e di esperienze gestionali davvero significativo. Ciò è avvenuto in materia ambientale, per esempio, ma anche in quelle della pianificazione paesaggistica, urbanistica e commerciale, nonché per i procedimenti di localizzazione delle opere infrastrutturali sino a prevedere, più recentemente, la necessità del previo dibattito pubblico per le opere di maggior impatto territoriale[9]. In secondo luogo, le circostanze sono mutate perché le esperienze di partecipazione diffusa compiute negli anni scorsi, mentre hanno iniziato a formare anche culturalmente l’amministrazione, hanno certamente provato empiricamente che l’apertura a forme partecipative più estese non ha mai procurato blocchi all’attività amministrativa, non essendosi verificati fenomeni partecipativi di massa.
La partecipazione, infatti, è faticosa non solo per l’amministrazione, ma anche per i cittadini, il che funge da meccanismo di autoregolazione selettiva dei partecipanti, riducendo “naturalmente” i soggetti interessati. Per partecipare utilmente ai procedimenti ove si formano le scelte pubbliche servono tempo e professionalità che non tutti possiedono o possono procurarsi a pagamento sul mercato dei servizi. A ciò si aggiunga che aprirsi alla partecipazione non significa di certo rinunciare alla capacità dell’amministrazione di dettare regole per il suo ordinato svolgimento, né tanto meno all’obbligo di serietà e pertinenza posto a carico dei privati dall’art. 10, lett. b), della legge 241/1990[10].
Ebbene, tutto ciò, a distanza di quasi trenta anni dall’entrata in vigore della legge 241, dovrebbe indurre a guardare ai procedimenti partecipati con maggior serenità, spingendo ad accelerare il passo verso la piena attuazione della demarchia. Ciò tanto più che vi sono settori dell’ordinamento in cui questa implementazione degli apporti partecipativi è già stata sperimentata e, tra questi, certamente quello dei servizi sociali, dove la necessità di individuare «le situazioni di bisogno e di difficoltà che la persona umana incontra nel corso della sua vita» (art. 128, d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112), ha indotto a prevedere occasioni di partecipazione anche ai procedimenti volti all’organizzazione e alla programmazione dei servizi erogabili.
 
3. I dati emersi dalla ricerca del Cerdis e l’apertura a nuove forme di partecipazione.
La ricerca del Cerdis si è concentrata proprio sui richiamati procedimenti organizzativi[11], muovendo dalla consapevolezza che le scelte assunte in quella sede hanno un notevole impatto, in termini quantitativi e qualitativi, sulle prestazioni erogate al singolo utente[12] e, perciò, sul livello di tutela accordata ai diritti della persona[13]. Ciò ha permesso di individuare alcuni caratteri di questa particolare forma di partecipazione.
Al riguardo è emerso innanzitutto che le forme di partecipazione ai procedimenti organizzativi dei servizi non sono lasciate all’iniziativa spontanea degli interessati, ma sono strutturate di modo che la presentazione delle richieste e delle osservazioni debba avvenire in momenti, luoghi e secondo modalità ben definiti[14]. Si tratta, dunque, di una partecipazione che si innesta entro iniziative dell’amministrazione.
Sul piano soggettivo, poi, la legittimazione a prendere parte a simili procedimenti non è stata estesa a chiunque sia portatore di un bisogno pertinente con il servizio reso, ma è stata sin qui limitata, almeno a livello sovracomunale[15], a soggetti collettivi più o meno organizzati e impegnati con costanza nel settore, specie se riconducibili tra quelli del Terzo settore. Ai sensi dell’art. 1, comma 4, della legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali (d.lgs. 328/2000), infatti, «[g]li  enti  locali,  le  regioni  e  lo  Stato,  nell’ambito delle rispettive   competenze,  riconoscono  e  agevolano  il  ruolo  degli organismi  non  lucrativi  di utilità sociale, degli organismi della cooperazione,  delle associazioni e degli enti di promozione sociale, delle  fondazioni  e degli enti di patronato, delle organizzazioni di volontariato, degli enti riconosciuti delle confessioni religiose con le  quali  lo Stato ha stipulato patti, accordi o intese operanti nel settore  nella  programmazione, nella organizzazione e nella gestione del sistema integrato di interventi e servizi sociali».
Altra caratteristica emersa dalla ricerca è che la partecipazione ai procedimenti organizzativi è disciplinata ricorrendo a regole sufficientemente flessibili da permettere di adattare la relazione amministrativa alle caratteristiche e qualità degli interlocutori privati, i quali non solo di norma curano interessi differenti e spesso in conflitto per la ripartizione delle risorse, ma possono essere anche espressivi di compagini più o meno numerose, con maggiori o minori risorse e professionalità al proprio interno, eccetera. Tutte differenze, queste, di cui occorre tener conto per evitare di rendere il momento partecipativo un adempimento formale o, peggio, un ostacolo all’adozione di scelte imparziali[16].
Ancora, l’indagine del Cerdis ha evidenziato che l’incidenza del contributo partecipativo muta considerevolmente a seconda del livello di governo competente. Invero, più le decisioni spettano a organi prossimi ai cittadini, più le forme di partecipazione sono modulate come vere e proprie concertazioni volte a pianificare il concreto impiego delle risorse disponibili e le modalità di erogazione dei servizi. Ques­to livello di sinergia si attenua, invece, quando si osservino le competenze dei livelli di governo più alti (specie quelli regionali), visto che allora le occasioni di cooperazione si fanno più blande e meno accessibili per i soggetti portatori di esigenze minoritarie. Si tratta di un dato significativo, perché suggerisce che la partecipazione, partita dal basso, fa ancora fatica a essere accolta come metodo di buon governo dai livelli istituzionali che sono chiamati ad assumere scelte a carattere normativo e amministrativo generale. Ciò deve far riflettere, specie se si condivide l’idea che la mancata previsione di momenti partecipativi seri espone l’amministrazione alle interferenze degli stakeholder più rilevanti, escludendo i soggetti meno rappresentati o forti. Una circostanza, questa, non accettabile in generale e soprattutto in settori, come quello dei servizi sociali, dove la competizione per l’emersione dei bisogni e la conquista delle prestazioni sociali ha a che fare con esigenze che coinvolgono la salvaguardia dei valori più intimi della persona e, perciò, con la tutela di diritti a soddisfazione necessaria[17].
Ne discende, in conclusione, che è necessario continuare a lavorare per implementare il ricorso a forme efficienti di partecipazione anche ai livelli di governo più alti, in modo da poter assicurare un grado soddisfacente di imparzialità e trasparenza proprio laddove maturano le scelte più importanti, limitando al massimo le sacche di opacità che spesso finiscono per favorire la degenerazione dei fenomeni lobbistici.

Note

L'articolo Brevi note sul valore giuridico della partecipazione dei cittadini all’organizzazione dei servizi sociali proviene da Giustamm.

Abstract: The paper examines the recent legislative interventions in order to simplify the exercise of economic activities in travel and tourism industry. In particular, the article analyzes two institutes whose use is recommended by the Directive 123/2006/CE, “scia” and “suap”, and focuses on the reasons of their application to tourism and hospitality industry.

Sommario: 1. Premessa. – 2. Esercizio dell’attività turistica, libertà di iniziativa economica e relativo regime giuridico. – 3. Attività turistico-ricettive e regime semplificato. – 4. Gli ulteriori istituti della semplificazione: la figura juris del SUAP ex art. 17 cod. tur. – 5. Cenni conclusivi.

1. Premessa.

La ricerca ormai costante e la reiterata introduzione nell’ordinamento di tecniche e di strumenti giuridici efficaci di semplificazione dell’azione amministrativa1 hanno interessato anche le attività economiche aventi ad oggetto il settore turistico-ricettivo: ambito in cui l’attuazione della semplificazione è stata affidata sia alla segnalazione certificata di inizio attività2 sia al modello organizzativo dello sportello unico per le attività produttive3.

Quanto al settore turistico-ricettivo, per vero, non si registrano sostanziali specificità, per il rinvio operato alla disciplina “standard” della scia e del SUAP. Tuttavia, l’indagine relativa riveste interesse, da un canto, per il profilo inerente all’evoluzione legislativa che ha condotto all’estensione della disciplina della scia e del SUAP al suddetto settore; dall’altro – e soprattutto – in ragione della specifica ratio che sovraintende all’applicazione degli istituti medesimi al settore turistico.

In termini generali, pur se soltanto introduttivi, può forse ritenersi, sin d’ora, che «la semplificazione amministrativa dovrebbe consentire l’instaurazione di relazioni più semplici e certe tra pubbliche amministrazioni, da un lato, e cittadini o imprese, dall’altro, eliminando oneri ingiustificati, rendendo più agevoli gli adempimenti amministrativi e migliorando l’efficienza delle pubbliche amministrazioni»4.

Come è noto, la semplificazione amministrativa ha riflessi tanto sul profilo organizzativo delle strutture gestionali cui è affidata la cura di pubblici interessi, quanto su quello dei corrispondenti procedimenti amministrativi5. Nell’ordinamento nazionale strumenti giuridici generali di semplificazione procedimentale sono stati introdotti dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 s.m.i. 6, mentre normative speciali preordinate alla realizzazione in settori caratterizzati da attività produttive ne hanno completato il quadro normativo di riferimento7.

Sul piano delle fonti di disciplina e, ancor prima, dei princìpi di matrice eurounitaria va, inoltre, considerata la direttiva 2006/123/CE del 12 dicembre 2006, volta «a sopprimere regimi di autorizzazione, procedure e formalità eccessivamente onerosi che ostacolano la libertà di stabilimento e la creazione di nuove società di servizi che ne derivano»8 e incentrata sull’intento di estendere i margini della libertà di iniziativa economica, alleggerendo e accelerando le procedure cui è condizionato l’ingresso nel mercato di nuove attività economiche private9.

Più di recente l’istituto giuridico della semplificazione è stato rimeditato anche e soprattutto in chiave di incentivo per lo sviluppo nei periodi di crisi.

Questa costante connessione tra crisi e semplificazione presenta alcuni aspetti comuni ai Paesi dell’Europa occidentale: v’è anzitutto «[&]la convinzione che la crisi economica [&] determini anche un’esigenza di maggiore efficienza della pubblica amministrazione»10 e «l’assunzione dell’amministrazione come un costo d’impresa»11. In secondo luogo rilevano le specificità nazionali, non potendosi fare a meno di notare che «il legislatore, per lo meno nel nostro Paese, è intervenuto per rimediare a situazioni di inefficienza amministrativa»12.

La riforma della pubblica Amministrazione, attuata con la legge 7 agosto 2015, n. 124 (c.d. riforma Madìa), inserendosi in un più generale processo di “snellimento” e accelerazione dell’azione amministrativa, ha conferito numerose deleghe al Governo per l’adozione di decreti legislativi in alcune macro-materie, tra cui appunto la semplificazione amministrativa13. Il programma di semplificazione, pur non introducendo strumenti nuovi, ha modificato quelli già presenti nella legge 241/1990, seguendo linee guida quali: la riduzione della specialità degli interessi sensibili; il rafforzamento dei poteri dell’amministrazione procedente; l’individuazione dei procedimenti che si possono concludere con silenzio assenso e scia e quelli per i quali sussiste la necessità di provvedimenti espressi.

In questo quadro merita approfondimento la rinnovata disciplina semplificatoria in funzione di promozione e razionalizzazione delle attività dell’industria turistica, della loro pianificazione “a maglie larghe”, nonché del coordinamento regionale.

2. Esercizio dell’attività turistica, libertà di iniziativa economica e relativo regime giuridico.

Giova precisare che tanto nella legislazione quanto nella giurisprudenza ci si imbatte frequentemente nella espressione “struttura turistico-ricettiva” anziché in quella di “attività turistico-ricettiva”14. Restano tuttavia incerti i confini della nozione nella legislazione statale15.

L’art. 11 co. 6 e 7, l. 29 marzo 2001, n. 13516 ha previsto che, fino all’entrata in vigore del d.p.c.m. di cui all’art. 2 co. 4 della medesima e delle regolazioni regionali di adeguamento, restasse in vigore la disciplina dettata dall’art. 6 l. 17 maggio 1983, n. 21717, recante definizioni e requisiti delle varie tipologie di strutture ricettive. Il decreto di cui all’art. 2 co. 418 ha lasciato “mano libera” alle Regioni e alle Province autonome in ordine alla definizione delle «attività di gestione di strutture e di complessi con destinazione a vario titolo turistico-ricettiva»19, rinviando alla legislazione regionale l’individuazione di «standard minimi comuni»20 che avrebbero dovuto esser determinati «concordemente»21 tra le Regioni; l’intesa è mancata, sicché il d.lgs. 23 maggio 2011, n. 79 (il c.d. codice del turismo), pur di fornire un riferimento giuridico unitario agli operatori del settore, ha costruito una definizione, sostanzialmente ricognitiva, delle “definizioni” regionali, consacrata nell’art. 8 co. 222.

L’ampia declaratoria di illegittimità costituzionale delle norme contenute nel codice del turismo23, e la sopravvivenza della norma abrogativa della legge 135/2001 operata dal codice (non incisa, sul punto, dall’intervento della Corte costituzionale), ha indotto nella legislazione statale la lacuna definitoria.

Ciononostante, se si consideri che le legislazioni regionali richiamano in larga parte le definizioni presenti nell’art. 6 della l. 217/198324 e che, d’altro canto, il codice del turismo al riguardo aveva un carattere ricognitivo delle definizioni regionali25, sembrerebbe possibile enucleare un minimo comune denominatore delle attività turistico-ricettive, riconducibile al contenuto dell’art. 8 co. 2 del codice del turismo (benché la norma sia stata espunta dall’ordinamento). Pertanto, «viene messa in rilievo dell’attività ricettiva la sua natura di servizio per l’ospitalità che si esercita nella struttura ricettiva, con ciò recependo la prevalente dottrina che ha individuato nella natura immateriale e composita della prestazione del gestore, qualificata e unificata dalla “ospitalità” offerta in locali attrezzati a tale scopo, l’essenza dell’attività. In essa rientrano anche quei servizi accessori che qualificano, senza snaturarla, la prestazione principale (somministrazione di alimenti e bevande; utilizzo di attrezzature e complessi ricreativi; vendita di giornali, strumenti informatici e audiovisivi [&])»26.

3. Attività turistico-ricettive e regime semplificato.

L’emanazione di una pur scarna disciplina statale in tema di turismo è giustificata dal rilievo economico-sociale di tale fenomeno, in una con le suggestioni fondanti le politiche di semplificazione27. Tanto trova conferma nelle pronunce dal giudice delle leggi, secondo cui l’intervento legislativo dello Stato è giustificato dal “peso” del turismo nell’ambito dell’economia italiana e dall’estrema varietà dell’offerta turistica italiana, caratteristica – quest’ultima – che per essere valorizzata appieno presuppone un’attività promozionale unitaria28.

Nel quadro innanzi ricostruito, pur se sommariamente, la segnalazione certificata di inizio attività era stata inizialmente estesa alle attività turistico-ricettive dalla norma di cui all’art. 83 d.lgs. 59/201029, abrogata dall’art. 3 del codice del turismo e riversata nell’art. 16 del medesimo codice. Anche l’art. 16 è stato colpito dall’intervento demolitorio della pronuncia 80/2012 della Corte costituzionale; attualmente il punto è normato dall’art. 1330 d.l. 83/201431, che dispone:

«1. Sono soggetti a segnalazione certificata di inizio attività, nei limiti e alle condizioni di cui all’articolo 19 della legge 7 agosto 1990, n. 241, e successive modificazioni, e ai sensi dell’articolo 29, comma 2-ter, della medesima legge: a) l’avvio e l’esercizio delle strutture turistico-ricettive; b) [&].

2. Le regioni e le province autonome di Trento e Bolzano adeguano i rispettivi ordinamenti ai principi di semplificazione previsti dal comma 1.

3. [&]».

Sicché, l’attività turistico-ricettiva può essere, tuttora, iniziata dalla data della presentazione (art. 19 co. 2), all’autorità competente, di una segnalazione corredata, a seconda dei casi, di «autocertificazioni, attestazioni e asseverazioni o certificazioni» (co. 1).

L’Amministrazione competente, qualora accerti la carenza di requisiti o presupposti per l’esercizio dell’attività, adotta, entro sessanta giorni dalla ricezione della segnalazione, «motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi di essa», salva la possibilità per l’interessato di conformare l’attività alla normativa vigente entro un termine fissato dall’amministrazione, purché non inferiore a trenta giorni (co. 3)32.

L’avvio e l’esercizio delle attività turistico-ricettive restano tuttavia assoggettati a una serie di limiti e vincoli: il «rispetto delle norme urbanistiche, edilizie, ambientali, di pubblica sicurezza, di prevenzione incendi, igienico-sanitarie e di sicurezza nei luoghi di lavoro, nonché quelle relative all’efficienza energetica e delle disposizioni contenute nel codice dei beni culturali e del paesaggio, di cui al decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42»33. L’incidenza di tali vincoli emerge in maniera assai evidente in ambito turistico, data «l’esistenza di una pluralità d’interessi eterogenei che confluiscono nel campo del turismo e che trovano nella relativa disciplina una tutela diretta o riflessa»34. L’intreccio di interessi pubblici plurimi coinvolti dal turismo assume una caratterizzazione peculiare dovuta al fatto che una quota rilevante di interessi siffatti si connotano come “sensibili” (beni culturali e valori paesaggistici e ambientali)35. «Autodichiarazioni in funzione legittimante, titoli impliciti o “autocostruiti” e procedimenti con un grado di complessità ridotto»36 sembrano, perciò, necessitare di una organizzazione in grado di esercitare un controllo efficace volto alla tutela degli interessi pubblici (a maggior ragione se sensibili), che altrimenti rischiano di esser pregiudizialmente sacrificati poiché assoggettati a logiche di ispirazione meramente economica37.

4. Gli ulteriori istituti della semplificazione: la figura juris del SUAP ex art. 17 cod. tur.

L’ambito di applicazione – soggettivo ed oggettivo – del SUAP avrebbe potuto esser desunto già38 dal combinato disposto dell’art. 24 d.lgs. 112/199839 e dell’art. 4 d.P.R. 447/199840. Nel solco – anche in tal caso41 – di una specifica fonte di origine europea42 e date le disfunzioni registrate nella prassi, il d.l. 112/2008, convertito dalla l. 133/2008, ha previsto che, sentita la conferenza unificata di cui all’art. 8 d.lgs. 281/1997, fosse approvato un regolamento volto alla semplificazione e al riordino della disciplina del SUAP. Tale regolamento si è, dunque, “materializzato” nel d.P.R. 7 settembre 2010, n. 160, tuttora vigente e richiamato dall’art. 17 del codice del turismo43, che dispone: «Al fine di garantire l’applicazione dei principi di trasparenza, uniformità, celerità del procedimento ovvero la maggiore accessibilità del mercato si applicano alle imprese del presente capo le disposizioni relative allo Sportello unico di cui all’articolo 38 del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2008, n. 133, e del relativo regolamento attuativo, fatte salve le forme di semplificazione più avanzata previste dalle specifiche discipline regionali».

L’art. 2 co. 1 d.P.R. 160/2010 identifica nello sportello unico il solo soggetto pubblico di riferimento territoriale per tutti i procedimenti che abbiano ad oggetto l’esercizio di attività produttive e di prestazione di servizi44. Le domande, dichiarazioni e comunicazioni che riguardano l’attività e i relativi elaborati tecnici e allegati sono trasmessi con modalità telematiche – in funzione di accelerazione procedimentale – al SUAP competente per il territorio in cui è svolta l’attività (art. 2 co. 2). Il SUAP inoltra telematicamente la documentazione alle altre amministrazioni che intervengono nel procedimento, le quali adottano a loro volta modalità telematiche di ricevimento e trasmissione (art. 2 co. 3).

Il decreto prevede un procedimento automatizzato per le attività sottoposte a scia (artt. 5-6) e un procedimento ordinario per le altre (artt. 7-8). Ove le attività siano soggette alla disciplina della scia – è il caso di quelle turistico-ricettive -, la segnalazione è presentata al SUAP (art. 5 c. 1) corredata dalle dichiarazioni, attestazioni, asseverazioni ed elaborati tecnici di cui all’art. 19 della l. 241/1990 (art. 5 c. 3). Il SUAP, in caso di verifica positiva in ordine alla completezza formale della scia, la trasmette coi relativi allegati alle amministrazioni competenti e contestualmente rilascia una ricevuta all’interessato (art. 5 c. 4). A questo punto, il richiedente può avviare direttamente l’attività (art. 5 c. 5).

5. Cenni conclusivi.

Può ritenersi che i meccanismi e le tecniche di semplificazione innestate dal legislatore nel settore turistico-ricettivo in funzione di leva economica non si discostino dalle metodologie ampiamente sperimentate in relazione ad altre attività economiche.

Per un verso può notarsi che la segnalazione certificata e lo sportello unico – come altri strumenti di semplificazione – godono di un vero e proprio favor ordinamentale, i cui segnali si colgono non solo nella circostanza che il legislatore provveda regolarmente ad “assestamenti” delle relative discipline, ma anche nelle affermazioni della giurisprudenza amministrativa e costituzionale45.

In proposito, è da segnalare l’approvazione da parte del Consiglio dei ministri, nella seduta del 28 febbraio 2019, di un disegno di legge contenente deleghe al governo in materia di turismo, proprio nell’ambito di rinnovate semplificazioni ricomprese nei programmi di Governo. La delega mira alla riorganizzazione e al coordinamento delle disposizioni per settori omogenei o per specifiche attività o gruppi di attività mediante l’aggiornamento del codice che disciplina l’ordinamento e il mercato del turismo46.

Per altro verso, tuttavia, si ritiene che destino perplessità certi meccanismi della semplificazione dell’azione amministrativa, specialmente quelli che obliterano fasi del procedimento47: invero, sussiste il sospetto che si tratti di un modo del legislatore per sollevare l’Amministrazione da compiti che non è in grado di adempiere efficacemente, di fatto svuotando di contenuto la cura in concreto degli interessi pubblici48.

1*Dottore in giurisprudenza

 Nella più ampia nozione di “semplificazione” rientra anche quella c.d. normativa, che, agendo più a monte, «si è preoccupata di migliorare la qualità della regolazione (in coerenza con le raccomandazioni diramate da organismi sovranazionali e, in particolare, dall’OCSE), sia con la raccolta delle norme afferenti a un medesimo settore in testi unici e in codici, sia con la delegificazione, mediante l’abbassamento della fonte di produzione del diritto, ai fini di una più snella e agile manutenzione della normativa, sia, infine, per mezzo della predisposizione di strumenti istruttori che precedono (l’analisi di impatto della regolamentazione) e seguono (la verifica di impatto della regolamentazione) l’intervento normativo, onde ricavarne tutte le informazioni necessarie al concepimento e, in ipotesi, alla correzione, di una opzione regolatoria efficace e idonea al raggiungimento dei risultati attesi»: per questa definizione “funzionale” v. C. Deodato, I limiti della semplificazione amministrativa. Un’idea liberale di revisione delle funzioni pubbliche, in GiustAmm.it, 2017, 5, p. 1.

2 La c.d. scia. Sulla scia cfr., ex multis: F. Botteon, La scia dopo il d.l. 13 agosto 2011, n. 138: il legislatore contro l’Adunanza Plenaria in tema di tutela del terzo, in www.lexitalia.it.; F. Liguori, Le incertezze degli strumenti di semplificazione. Lo strano caso della dia-scia, in GiustAmm.it, 2014; F. Martines, La segnalazione certificata di inizio attività. Nuove prospettive del rapporto pubblico-privato, Milano, 2011; N. Paolantonio – W. Giulietti, Art. 19 – Segnalazione certificata di inizio attività – Scia, in Codice dell’azione amministrativa, a cura di M.A. Sandulli, Milano, 2011, p. 750 ss.; V. Parisio, Direttiva Bolkestein, silenzio-assenso, d.i.a., liberalizzazioni temperate, dopo la sentenza del Consiglio di Stato, A.P., 29 luglio 2011 n. 15, in Foro amm. TAR, p. 2978; V. Pecoriello, S.C.I.A.: una difficile semplificazione, in Diritto e processo amministrativo, 2015, 1, p. 265-288; A. Romano, A proposito dei vigenti artt. 19 e 20 della legge 241 del 1990: divagazioni sull’autonomia dell’amministrazione, in Dir. amm., 2006, p. 489-517.

3 Il c.d. SUAP, su cui cfr. almeno: M. D’Orsogna, Unificazione funzionale e sportello unico, in Giornale Dir. Amm., 2003, 5, p. 471; S. Fantini, Il regolamento di semplificazione e riordino dello sportello unico per le attività produttive, in Urb. e App., 2011, 1, p. 5; G. Gardini – G. Piperata (a cura di), Le riforme amministrative alla prova: lo sportello unico per le attività produttive, Torino, 2002, e, in particolare, M. Cammelli, Sportello unico (e soluzioni multiple), ivi, p. 1 ss., e G. Gardini, Lo sportello unico al crocevia delle riforme, ivi, p. 7 ss.; M.T. Sempreviva, Sportello unico per le attività produttive, in Urb. e App., 2010, 3, p. 320; M. Sgroi, Lo sportello unico per le attività produttive: prospettive e problemi di un nuovo modello di amministrazione, in Dir. amm., 2001, 1, p. 179 ss.

4 N. Rangone, voce “Semplificazione amministrativa“, in http://www.treccani.it/enciclopedia, IX appendice (2015), che sul punto richiama A. Travi, La liberalizzazione, in Riv. trim. dir. pubbl., 1998, 3, p. 652. Sulla semplificazione amministrativa cfr., tra i numerosissimi contributi: V. Caputi Jambrenghi, Semplificazione e confusione nell’organizzazione amministrativa dopo le leggi Bassanini, in Iter legis, 1999, 39; Id., Contributo allo studio della semplificazione amministrativa, Milano, 2000; C. Deodato, I limiti della semplificazione amministrativa. Un’idea liberale di revisione delle funzioni pubbliche, in GiustAmm.it, 2017, 5, p. 1-6; F. Liguori, Le incertezze degli strumenti di semplificazione, in Dir. proc. amm., 2015, 4, p. 1223-1261; V. Parisio, Interessi “forti” e interessi “deboli”: la natura degli interessi come limite alla semplificazione del procedimento amministrativo nella legge 7 agosto 1990 n. 241, in Diritto e processo amministrativo, 2014, 4, p. 839-870; A. Travi, La semplificazione amministrativa come strumento per far fronte alla crisi economica, in GiustAmm.it, 2016, 5, p. 1-6; G. Vesperini, ativa cfr., tra i numerosissimi contributi, tività produttive, Semplificazione amministrativa, in Diz. dir. pubblic. Cassese, Milano, 2006, VI, p. 5479.

5 Il conseguimento degli obiettivi cui mira la semplificazione amministrativa esige che tali due dinamiche procedano sinergicamente: v. P.M. Vipiana Perpetua, Il procedimento amministrativo nella legge n. 241 del 1990 riformata dalla legge n. 69 del 2009, Padova, 2010, p. 116 ss.

6 Intitolata «Nuove norme sul procedimento amministrativo», contempla un capo, il quarto, dedicato interamente alla «semplificazione dell’azione amministrativa». Sono previsti e definiti come strumenti di semplificazione amministrativa: la conferenza di servizi, gli accordi fra pubbliche amministrazioni, la fissazione di termini e meccanismi procedurali per ottenere pareri o valutazioni tecniche, l’autocertificazione, la scia e il silenzio assenso.

7 Su tutti, il SUAP, istituito dal d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112.

8 Cfr. il considerando n. 42 della direttiva.

9 In argomento, v. F. Liguori, Le incertezze degli strumenti di semplificazione, in Dir. proc. amm., 2015, 4, p. 1224-1225.

10 Per queste riflessioni, nonché per la citazione, v. A. Travi, La semplificazione amministrativa cit., p. 1-6.

11 Ibidem. Continua l’Autore: «[&] (sono i c.d. “costi amministrativi”, che vengono considerati una componente dei costi di produzione). In un contesto caratterizzato in ogni Paese dall’attenzione prioritaria per la concorrenza, la ricerca verso una nuova competitività passa necessariamente anche attraverso un ridimensionamento dei costi correlati all’amministrazione».

12 Ibidem. Per una panoramica sulla semplificazione amministrativa in Francia, cfr. D. Occhetti, Le politiche di semplificazione amministrativa in Francia, con particolare riferimento al silenzio assenso e al regime della “déclaration préalable”, in GiustAmm.it, 2016, 5, p.1-9, che sottolinea come la semplificazione amministrativa c.d. organizzativa si sia piuttosto inserita «nella logica della revisione del quadro normativo». Sul medesimo tema, ma questa volta in Spagna (dove i criteri di intervento si sono comunque rivelati similari), cfr. N. Gambino, La semplificazione amministrativa in Spagna, in GiustAmm.it, 2016, 5, p. 1-7.

13 Oltre che in tema di organizzazione dell’apparato pubblico, di personale della P.A. e di semplificazione normativa. Sul punto cfr. almeno: M.A. Sandulli, Gli effetti diretti della 7 agosto 2015 L. n. 124 sulle attività economiche: le novità in tema di s.c.i.a., silenzio-assenso e autotutela, in www.federalismi.it, 2015, p. 1 ss.

14 Cfr., p.es., l’art. 13 c. 1 lett. a) del d.l. 31 maggio 2014, n. 83, nonché la rubrica (intitolata “Disposizioni comuni per le strutture turistico-ricettive“) del capo III del titolo III del d.lgs. 23 maggio 2011, n. 79 (il c.d. codice del turismo). È chiaro che la struttura turistico-ricettiva è quella volta all’esercizio di un’attività turistico-ricettiva. La proprietà di linguaggio in ambito tecnico-giuridico non è di certo una dote dell’odierno legislatore italiano; d’altro canto, l’espressione “struttura turistico-ricettiva” parrebbe di più appropriato utilizzo nel campo urbanistico ed edilizio: al riguardo si rinvia, per una sintetica ricognizione delle caratteristiche essenziali delle strutture turistico-ricettive, a D.M. Traina, Uso a fini residenziali delle strutture turistico-ricettive: non sempre è lottizzazione abusiva (testo rielaborato della relazione al convegno su “Le residenze turistico-alberghiere. Riflessioni sulla loro disciplina alla luce della normativa statale regionale” – Grosseto, 26 giugno 2009), in GiustAmm.it, p. 42 sub nota 63.

15 Sulla ricostruzione normativa che segue, v. R. Santagata, Diritto del turismo, IV ed., Milano, p. 60-61.

16 «Riforma della legislazione nazionale del turismo».

17 «Legge quadro per il turismo e interventi per il potenziamento e la qualificazione dell’offerta turistica».

18 D.p.c.m. 13 settembre 2002, decreto di recepimento dell’accordo tra lo Stato, le Regioni, le Province autonome.

19 Art. 1 n. 1) del d.p.c.m.

20 Art. 1 lett. c) del d.p.c.m.

21 Ibidem.

22 «Per attività ricettiva si intende l’attività diretta alla produzione di servizi per l’ospitalità esercitata nelle strutture ricettive. Nell’ambito di tale attività rientra altresì, unitamente alla prestazione del servizio ricettivo, la somministrazione di alimenti e bevande alle persone alloggiate, ai loro ospiti ed a coloro che sono ospitati nella struttura ricettiva in occasione di manifestazioni e convegni organizzati, nonché la fornitura di giornali, riviste, pellicole per uso fotografico e di registrazione audiovisiva o strumenti informatici, cartoline e francobolli alle persone alloggiate, nonché la gestione, ad uso esclusivo di dette persone, attrezzature e strutture a carattere ricreativo, per le quali è fatta salva la vigente disciplina in materia di sicurezza. Nella licenza di esercizio di attività ricettiva è ricompresa anche la licenza per la somministrazione di alimenti e bevande per le persone non alloggiate nella struttura nonché, nel rispetto dei requisiti previsti dalla normativa vigente, per le attività legate al benessere della persona o all’organizzazione congressuale».

23 La Corte Costituzionale, con sentenza 2-5 aprile 2012, n. 80, ha dichiarato “l’illegittimità costituzionale dell’articolo 1, comma 1, del decreto legislativo 23 maggio 2011, n. 79 (Codice della normativa statale in tema di ordinamento e mercato del turismo, a norma dell’articolo 14 della legge 28 novembre 2005, n. 246, nonché attuazione della direttiva 2008/122/CE, relativa ai contratti di multiproprietà, contratti relativi ai prodotti per le vacanze di lungo termine, contratti di rivendita e di scambio), nella parte in cui dispone l’approvazione dell’art. 1, limitatamente alle parole «necessarie all’esercizio unitario delle funzioni amministrative» e «ed altre norme in materia», nonché degli artt. 2, 3, 8, 9, 10, 11, comma 1, 12, 13, 14, 15, 16, 18, 20, comma 2, 21, 23, commi 1 e 2, 30, comma 1, 68 e 69 dell’allegato 1 del d.lgs. n. 79 del 2011″. La pronuncia, di grande impatto ordinamentale, ha riguardato fondamentalmente la parte “pubblicistica” del codice, «censurato [&] laddove conteneva disposizioni innovative relativamente ai rapporti Stato-Regioni e reintroduceva princìpi fondamentali in una materia di competenza legislativa residuale regionale» (M. Malo e C. Colaluca, Competenze normative e fonti, in V. Franceschelli – F. Morandi, Manuale di diritto del turismo, coordinato da Malo e Tassoni, V ed., Torino, 2013, p. 22). Il tema rientra in quello, particolarmente ampio e complesso, del riparto di competenze tra Stato e Regioni in materia di turismo, sul quale cfr., ex multis: M. Renna, Turismo, in Diz. dir. pubbl., diretto da S. Cassese, vol. VI, Milano, 2006, p. 6053-6059; M. Gola-T. Groppi, Diritto pubblico del turismo, Rimini, 2005; F.S. Marini-D. Morana, Appunti di diritto pubblico del turismo, Napoli, 2007.

24 Per tale considerazione v. S. De Nardi, Profili pubblicistici delle strutture ricettive, delle agenzie di viaggio e delle professioni, in L. Degrassi-V. Franceschelli (a cura di), Turismo: diritto e diritti, Milano, 2010, p. 214.

25 R. Santagata, op. cit., p. 61.

26 M. La Torre, Il turismo e le regole. Riflessioni sul «codice della normativa statale in tema di ordinamento e mercato del turismo», in Rivista di Scienze del Turismo, 2011, 2, p. 50. Anche con riferimento alle singole tipologie di attività (e dunque, strutture) ricettive si è verificato un fenomeno di interscambio definitorio tra disciplina statale e regionale. Per questa annotazione v. L. Righi, Le strutture ricettive, in V. Franceschelli – F. Morandi, op. cit., p. 152-154. La relativa disposizione nel codice del turismo era il comma 1 dell’art. 8, anch’esso dichiarato illegittimo, che recitava: «Ai fini del presente decreto legislativo, nonché, in particolare, ai fini dell’esercizio del potere amministrativo statale di cui all’articolo 10, le strutture ricettive si suddividono in: a) strutture ricettive alberghiere e paralberghiere; b) strutture ricettive extralberghiere; c) strutture ricettive all’aperto; d) strutture ricettive di mero supporto».

27 Per di più, l’intervento statale pare giustificato anche dalla necessità di tener conto delle indicazioni rivenienti dall’ordinamento dell’Unione europea, in merito non solo alla semplificazione amministrativa, ma anche alla specifica materia turistica. V., infatti, quanto affermato dalla relazione speciale n. 6 del 2011, p. 6, della Corte dei conti dell’UE: «Il turismo rappresenta il terzo settore economico a livello mondiale e la principale industria di servizi dell’UE. Si tratta di un’attività la cui importanza è in costante aumento e che contribuisce tanto alla crescita economica quanto all’occupazione». Da un punto di vista strettamente giuridico, ovverosia sulla base del vigente Trattato di Lisbona del 2009, il turismo «è una materia di competenza solo integrativa dell’UE» (L. Degrassi, Unione europea e turismo: quali opportunità per le autonomie locali?, in Riv. it. Dir. tur., 20-21/2017, p. 194). Tuttavia la questione giuridica ha un notevole precipitato economico-finanziario, visto che «non esiste uno strumento finanziario europeo (come il bilancio) specificamente destinato a tale settore» (ibidem). Sulla marginalità del turismo nell’ultima programmazione finanziaria dell’UE, cfr. F. Ferri, Il turismo nella programmazione finanziaria UE per il periodo 2014-2020: (molti) limiti e (qualche) potenzialità, in Riv. it. Dir. tur., 15/2015, p. 348 ss. D’altra parte, pare condivisibile l’osservazione secondo cui il problema finanziario è agevolmente aggirabile, nella misura in cui nell’ordinamento dell’UE il turismo si atteggia a materia trasversale (F. Ferri, op. cit., p. 352-354) e – più in concreto – ci sono ampi margini di manovra a proposito di turismo c.d. sostenibile (F. Ferri, op. cit., p. 354-356); sul punto L. Degrassi, op. cit., p. 194, sottolinea come in effetti «i finanziamenti possono derivare dai fondi strutturali UE, previsti dall’art. 175 TFUE, che riguardano ogni possibile settore e che potrebbero in qualche modo ridondare sul turismo».

28 «La necessità di un intervento unitario del legislatore statale nasce dall’esigenza di valorizzare al meglio l’attività turistica sul piano economico interno ed internazionale, attraverso misure di varia e complessa natura [&]. L’iniziativa dello Stato nella materia in esame è dal legislatore ritenuta necessaria anche per ricondurre ad unità la grande varietà dell’offerta turistica del nostro Paese e per esaltare il rilievo assunto dal turismo nell’ambito dell’economia nazionale»: C. cost., n. 88/2007, che richiama esplicitamente le precedenti conformi 197 del 2003, nonché 90 e 214 del 2006; d’altronde, nella medesima pronuncia la Corte puntualizza (con un’argomentazione che sarà ripresa nella sent. 80/2012): «Sempre che, naturalmente, la valutazione dell’interesse pubblico sottostante all’assunzione di funzioni regionali da parte dello Stato sia proporzionata, assistita da ragionevolezza alla stregua di uno scrutinio stretto di costituzionalità e sia previsto un coinvolgimento della Regione interessata (sentenze n. 383, n. 285, n. 270 e n. 242 del 2005, n. 6 del 2004, n. 303 del 2003)». Nell’ottica dell’art. 117 Cost., la questione è controversa. Infatti è quantomeno dubbio l’univoco inquadramento del turismo nella competenza residuale delle Regioni, essendo non pochi gli indizi che sembrano condurre alla nozione di trasversalità (v. M. Renna, op. cit., p. 6054-6055). La giurisprudenza costituzionale ha comunque inteso le norme sulla SCIA come espressione dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali, attraendole nella potestà legislativa esclusiva statale ex art. 117, c. 2, lett. m), Cost. In particolare, la Consulta definisce la scia come «una prestazione specifica, circoscritta all’inizio della fase procedimentale strutturata secondo un modello ad efficacia legittimante immediata, che attiene al principio di semplificazione dell’azione amministrativa ed è finalizzata ad agevolare l’iniziativa economica (art. 41, primo comma, Cost.), tutelando il diritto dell’interessato ad un sollecito esame, da parte della pubblica amministrazione competente, dei presupposti di diritto e di fatto che autorizzano l’iniziativa medesima» (sentenza n.121/2014; idem sentenze n. 164 e 203 del 2012, in Giur. cost., 2012, 2966). Per una disamina specifica sui dicta della Corte costituzionale, v. V. Pecoriello, S.C.I.A cit., p. 282-288. Per di più, l’art. 49, co. 4-ter, del d.l. 31 maggio 2010, n. 78 (Misure urgenti in materia di stabilizzazione finanziaria e di competitività economica), convertito con modificazioni dalla legge 30 luglio 2010, n. 122, ha novellato il c. 2-ter dell’art. 29 della l. 241/1990 (richiamato espressamente dall’art. 13 del d.l. 83/2014) , che ora dispone: «Attengono altresì ai livelli essenziali delle prestazioni di cui all’articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione le disposizioni della presente legge concernenti la segnalazione certificata di inizio attività [&]». La summenzionata sentenza n. 121/2014 della Corte costituzionale ha ritenuto corretta – benché non vincolante -tale auto-qualificazione legislativa. Omni casu, l’influsso europeo e, conseguentemente, la ri-espansione della libertà d’iniziativa economica privata e l’affermarsi pervasivo del principio di concorrenza nell’ordinamento, non dovrebbero far dubitare della legittimità delle disposizioni di semplificazione, pur sempre riconducibili a norme costituzionali (in part. l’art. 117, c. 2, lett. e), che è un’ipotesi di potestà esclusiva statale): cfr. A. Romano, A proposito dei vigenti artt. 19 e 20 della legge 241 del 1990: divagazioni sull’autonomia dell’amministrazione, in Dir. amm., 2006, p. 489 ss.

29 Precedentemente, la l. 135 del 2001 prevedeva che per aprire e trasferire di sede gli esercizi ricettivi fosse necessaria un’apposita autorizzazione comunale, di cui erano disciplinati contenuto ed eventuale revoca (su siffatta evoluzione normativa cfr., amplius, L. Nicotera, I/A. Recenti provvedimenti in materia di turismo / I/B. Decreto-legge 31 maggio 2014, n. 83 (in G.U. – serie generale – n. 125 del 31 maggio 2014), in Riv. it. Dir. tur., 11/2014, p. 215-216). In attuazione della summentovata direttiva 2006/123/CE, a mente della quale (v. il considerando n. 43) «è necessario stabilire principi di semplificazione amministrativa, in particolare mediante la limitazione dell’obbligo di autorizzazione preliminare ai casi in cui essa è indispensabile e l’introduzione del principio della tacita autorizzazione da parte delle autorità competenti allo scadere di un determinato termine», l’art. 83 del d.lgs. 26 marzo 2010 n. 59 ha assoggettato apertura, trasferimento e modifiche delle attività turistico-ricettive alla dichiarazione di inizio attività (c.d. dia), sostituita con la scia dal d.lgs. 78/2010.

30 Titolato «Misure urgenti per la semplificazione degli adempimenti burocratici al fine di favorire l’imprenditorialità turistica».

31 «Disposizioni urgenti per la tutela del patrimonio culturale, lo sviluppo della cultura e il rilancio del turismo», convertito con modificazioni dalla l. 29 luglio 2014, n. 106.

32 Decorsi i sessanta giorni, all’amministrazione è permesso intervenire solo in presenza delle condizioni previste per l’annullamento d’ufficio (c. 4). Sui poteri conformativi della p.A. in tema di dia/scia, si vedano, ex multis: E. Boscolo, La denuncia di inizio attività «riformata»: il diritto soggettivo (a regime amministrativo) tra silenzio assenso ed autotutela, in Urb. app., 2006, p. 836 ss.; A. Graziano, La denuncia di inizio attività nella l. n. 80/2005 secondo l’ultima giurisprudenza. Natura giuridica dell’istituto, autotutela della p.a. e tutela giurisdizionale del controinteressato, in www.giustiziaamministrativa.it; G. Greco, La SCIA e la tutela dei terzi al vaglio dell’Adunanza Plenaria: ma perché, dopo il silenzio assenso e il silenzio inadempimento, non si può prendere in considerazione anche il silenzio diniego?, in Dir. proc. amm., 2011, 1, p. 359 ss.; G. Strazza, La s.c.i.a. e il controllo successivo esercitato dalla pubblica amministrazione: problematiche non solo definitorie, in Riv. giur. edil., 2, 2014, p. 376.

33 Quello citato è il c. 3 dell’art. 16 del codice del turismo. Quest’ultimo è stato travolto interamente dalla pronuncia di illegittimità costituzionale del 2012, ma sotto tale aspetto aveva un valore chiaramente ricognitivo e dichiarativo, trattandosi di materie appartenenti alla potestà legislativa esclusiva o concorrente, e dunque di vincoli da considerare tuttora vigenti. Del resto, sono vincoli espressamente richiamati anche dalle discipline regionali in tema di attività ricettive. Sulla questione, cfr. M. Breganze de Capnist, Attività ricettive, pianificazione urbanistica e regimi edilizi, Relazione al XXVIII Convegno annuale dell’Associazione Veneta degli Avvocati Amministrativisti, sul tema: “La dimensione giuridica del turismo: dal territorio al mercato, al web” (Cortina d’Ampezzo, 6 luglio 2018), in Riv. giur. urb., 2018, 2, tramite www.periodicimaggioli.it.

Inoltre, ai sensi degli altresì illegittimi co. 4 e 6 dell’art. 16: «4. Restano fermi i parametri dettati ai sensi dell’articolo 2, comma 193, lettera a), della legge 24 dicembre 2007, n. 244. 5. [&]. 6. L’esercizio delle strutture ricettive è subordinato al possesso dei requisiti previsti dagli articoli 11 e 92 del regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, e successive modificazioni». I parametri dell’art. 2, co. 193, lett. a) -ancora vigente – consistono in «parametri e [&] requisiti strutturali già stabiliti (con d.m. 21 ottobre 2008) nel contesto delle strategie per la destagionalizzazione dei flussi turistici e per la valorizzazione delle aree sottoutilizzate del Paese» (R. Santagata, op. cit., p. 64); quanto agli artt. 11 e 92 del TULPS – in vigore -, essi impongono a chi esercita attività ricettive il possesso di specifici requisiti di onorabilità al fine di evitare connessioni tra tali attività e sodalizi criminali.

34 O. Sepe, voce “Turismo“, in Novissimo digesto it., Appendice, vol. VII, 1987, p. 921.

35 Siffatte considerazioni si intersecano, a loro volta, con la più generale critica in ordine alle conseguenze che l’eccesso di semplificazione rischia di produrre sui suddetti interessi sensibili: sull’argomento v. V. Parisio, Interessi “forti” cit., in part. p. 857-860.

36 Cfr. G. Guzzardo, Decostruzione amministrativa nel governo del territorio, Bari, 2018, p. 22-23.

37 «Perciò [&] l’intervento del pubblico assume le caratteristiche più evidenti della necessità per fissare regole di convivenza degli interessi che, opposti nella loro essenza e nelle loro estrinsecazioni pratiche, cioè per le attività della loro attuazione, si agitano nel turismo come fenomeno sociale» (V. Caputi Jambrenghi, Profili nuovi dell’organizzazione del turismo, Seminario sulle opere di Francesco Pugliese (Napoli, 28 novembre 2008), in GiustAmm.it, 2008, n. 12).

38 Per questa constatazione v. G. Cardosi, Imprese turistiche e sportello unico delle attività produttive, in E.M. Tripodi-G. Cardosi, Il codice del turismo, Rimini, 2011, p. 171.

39 Vigente, obbliga i Comuni a istituire il SUAP.

40 Abrogato dal d.P.R. 160/2010, statuiva che «ove sia operante lo sportello unico, le domande devono essere presentate esclusivamente alla struttura».

41 Per la scia v. la nota 29.

42 Ci si riferisce, nello specifico, al considerando n. 48 della direttiva 2006/123: «Al fine di semplificare ulteriormente le procedure amministrative è opportuno fare in modo che ogni prestatore abbia un interlocutore unico tramite il quale espletare tutte le procedure e formalità (in prosieguo: sportello unico)».

43 Questa norma del codice del turismo è resistita alle censure di illegittimità costituzionale. Cfr., sul punto, la nota 23.

44 «e quelli relativi alle azioni di localizzazione, realizzazione, trasformazione, ristrutturazione o riconversione, ampliamento o trasferimento, nonché cessazione o riattivazione delle suddette attività, ivi compresi quelli di cui al decreto legislativo 26 marzo 2010, n. 59».

45 Con riguardo alla scia, la giurisprudenza amministrativa pare aver interiorizzato le indicazioni della sentenza 29 luglio 2011, n. 15, dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, laddove si sottolinea come la caratteristica essenziale dell’istituto risieda nella sostituzione dei tradizionali moduli provvedimentali autorizzatori con un «nuovo schema ispirato alla liberalizzazione delle attività economiche private consentite dalla legge in presenza dei presupposti fattuali e giuridici normativamente stabiliti», assetto legislativo in cui, a detta del Collegio, «non c’è spazio, sul piano concettuale e strutturale, per alcun potere preventivo di tipo ampliativo (autorizzatorio, concessorio e, in senso lato, di assenso)». In materia di semplificazione, la stessa Corte costituzionale ha di recente (sentenza 13 marzo 2019 n. 45) ricordato come, vista la scelta di fondo del legislatore nel senso della liberalizzazione dell’attività oggetto di segnalazione e della semplificazione procedimentale, la fase amministrativa che accede ad essa costituisce una – sia pur importante – parentesi che dev’essere puntualmente delimitata nei modi e nei tempi. Infatti, una dilatazione temporale dei poteri di verifica, a maggior ragione se con modalità indeterminate, comporterebbe quel recupero dell’istituto all’area amministrativa tradizionale, che il legislatore ha inteso inequivocabilmente escludere (v., sul punto, Cons. Stato, sez. VI, 14 marzo 2019, n. 1815, in www.giustizia-amministrativa.it.).

Con riguardo al SUAP, non è difficile rintracciare pronunce giurisdizionali che esplicitano il disegno legislativo di semplificazione: v. per es. Cons. Stato, sez. VI, 24 novembre 2014, n. 5777, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui un meccanismo come il SUAP «[&] inserendo in un unico centro organizzativo tutte le vicende riguardanti l’attività produttiva, realizz[a] il principio della semplificazione amministrativa in relazione allo svolgimento delle attività di impresa».

46 Tra le principali disposizioni, si introducono: la semplificazione e l’aggiornamento del linguaggio normativo; il riordino e la revisione della normativa in materia di turismo, con particolare riferimento alle professioni turistiche, alla revisione della classificazione delle strutture alberghiere e del sistema premiale per le strutture e le imprese turistico ricreative e, infine, l’individuazione di uh sistema di monitoraggio della domanda e dell’offerta turistica al fine di migliorare la qualità dei servizi offerti e per la realizzazione di un codice identificativo nazionale.

47 Sull’essenzialità dell’elemento acceleratorio nella prospettiva della semplificazione amministrativa, v. A. Colavecchio, Semplificazione amministrativa e tempi del procedimento, in www.ilmerito.org.

48 Per un orientamento giurisprudenziale restrittivo, che limita l’operatività di meccanismi quali dia, scia e silenzio assenso all’ipotesi in cui l’istanza sia dotata di tutte le condizioni e i presupposti richiesti dalla legge per poter essere accolta, v. Cons. Stato, sez. IV, 5 settembre 2016, n. 3805; Id., sez. V, 17 gennaio 2019, n. 428; Id., sez. VI, 14 marzo 2019, n. 2033.

Note

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Sommario: 1. L’Autorità europea per la sicurezza alimentare e il procedimento legislativo comunitario – 2. L’annosa vicenda dei botanicals – 3. I termini per l’emanazione delle scientific opinions: l’articolo 29 del Regolamento (CE) n. 178/2002 e l’articolo 7 del Regolamento (CE) n.1304/2003 – 4. Pareri e valutazioni tecniche alla luce della legge sul procedimento amministrativo italiano (L. 241/1990) – 5. Scientific opinions di EFSA e valutazioni tecniche – 6. Il superamento dei ritardi e dei silenzi di EFSA.

1. L’Autorità europea per la sicurezza alimentare e il procedimento legislativo comunitario.

L’Autorità Europea per la Sicurezza Alimentare (da ora anche solo EFSA, o l’Autorità), come noto, è stata istituita con il precipuo scopo di fornire attività di consulenza ai gestori del rischio (in primis Commissione europea e Stati membri) nel settore della sicurezza alimentare, affinché le decisioni comunitarie fossero giustificate sulla base di evidenze scientifiche, scevre da condizionamenti politici ed economici1. EFSA, pertanto, si configura quale organo di consulenza tecnica altamente specialistica, che fornisce scientific opinions concernenti la valutazione del rischio in tutti i settori che direttamente ed indirettamente possono influenzare la sicurezza alimentare2, ciò a supporto della legislazione e politiche alimentari europee3. EFSA, in definitiva, contribuisce alla regolazione del settore della sicurezza alimentare, partecipando alla funzione esecutiva tramite attività consultiva4.

Come noto EFSA è un’Agenzia europea di formazione recente5, che esercita la funzione cui è preposta sulla base del Regolamento CE n.178/2002, di Regolamenti adottati in seguito per meglio disciplinare certi aspetti solo accennati nel predetto Regolamento e delle Linee guida che il Management Board della stessa stila per meglio indirizzare il suo operato.

Nonostante l’attenzione posta nella disciplina istitutiva dell’Autorità Europea per la Sicurezza Alimentare, permangono ancora dei vuoti regolamentari cioè dei profili concernenti l’attività dell’Autorità non sufficientemente disciplinati, forse perché trattasi di un’Autorità da poco istituita (e quindi certi problemi non sono ancora sorti in modo massivo) e/o forse perché nel complesso il sistema europeo deputato alla valutazione, gestione e comunicazione del rischio ha saputo comunque fornire buona prova di sé.

Nel presente contributo si vuole analizzare uno dei profili sprovvisti di regolazione ritenuto significativo, ossia il mancato esercizio, o comunque l’eccessivo ritardo nell’esercizio, della funzione consultiva da parte di EFSA, con conseguente possibile creazione di una situazione di paralisi nel procedimento legislativo in capo alla Commissione europea (o Stati membri), a detrimento degli operatori del settore alimentare ed in ultima analisi dei consumatori.

Emblematica è la vicenda degli health claims relativi alle sostanze botaniche che, per lungo tempo – a fronte dell’originario ritardo di EFSA -, sono rimaste in un’area grigia, né autorizzate né rigettate a livello europeo, bensì in attesa di valutazione.

Nel presente contributo si cercherà di vagliare la sporadica disciplina europea in tema di time limits nella valutazione scientifica svolta dall’Autorità Europea per la Sicurezza Alimentare, di indagare le caratteristiche più intime dei principali outputs della stessa (le scientific opinions) per poi tessere un parallelo con la normativa italiana in tema di valutazioni tecniche ed, infine, presentare delle possibili soluzioni per futuri interventi legislativi europei.

1. L’annosa vicenda dei botanicals.

Le sostanze e i preparati vegetali (botanicals), e relative preparazioni derivate, a base di piante, alghe, funghi e licheni sono largamente presenti nel mercato europeo sotto forma di integratori alimentari6.

Molto spesso i botanicals sono etichettati come alimenti naturali e vantano effetti benefici sulla salute, proprio per questo motivo, una volta emanato il Regolamento (CE) n.1924/20067, al fine di armonizzare le disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri concernenti le indicazioni nutrizionali e sulla salute (c.d. health claims), i medesimi hanno presentato – su richiesta degli operatori del settore – alla Commissione europea elenchi nazionali di indicazioni sulla salute relativamente a innumerevoli sostanze contenute in prodotti alimentari, tra cui le sostanze botaniche.

Ai sensi dell’articolo 13, paragrafo 3, del regolamento citato, previa consultazione dell’Autorità Europea per la Sicurezza Alimentare8, la Commissione europea avrebbe dovuto adottare, entro il 31 gennaio 2010, l’elenco delle indicazioni consentite a livello europeo. L’adozione di tale elenco (peraltro parziale), tuttavia, ha seguito un percorso travagliato.

Il 24 luglio 2008, la Commissione ha formalmente trasmesso all’EFSA una domanda di parere scientifico riguardante una parte dell’elenco contenente le predette indicazioni, poi completato (e trasmesso) nei mesi di novembre e dicembre 2008, nonché, mediante un addendum, nel marzo 2010. Tra i mesi di ottobre 2009 e luglio 2011, l’EFSA ha eseguito una parziale valutazione scientifica delle indicazioni sulla salute trasmesse dalla Commissione, non pronunciandosi in merito alle indicazioni sulla salute concernenti le sostanze botaniche. Il ritardo nell’esame di quest’ultime ha portato ad una stasi nel procedimento autorizzatorio relativo ai botanicals, in quanto la Commissione europea, anziché sollecitare EFSA ad una pronta attivazione, ha invitato la stessa a sospendere provvisoriamente la valutazione delle indicazioni sulla salute concernenti le sostanze botaniche e a focalizzare la sua analisi su tutte le altre indicazioni trasmesse al fine di adottare quanto prima un elenco che le ricomprendesse. Così il 16 maggio 2012, la Commissione ha adottato il Regolamento n.432/20129 contenente, tuttavia, un elenco parziale delle indicazioni sulla salute consentite, essendo rimasta in sospeso la valutazione delle indicazioni concernenti gli effetti delle sostanze botaniche che, pertanto, avrebbero potuto continuare ad essere impiegate conformemente al regime transitorio di cui all’articolo 28, paragrafi 5 e 6, del Regolamento n.1924/200610. A fronte del ritardo di EFSA e della conseguente paralisi nel procedimento comunitario, tre diverse aziende (interessate al settore dei prodotti a base di sostanze botaniche) hanno sollecitato la Commissione a riprendere la valutazione delle indicazioni sulla salute relative alle sostanze botaniche e, segnatamente, a chiedere a EFSA di proseguire senza ritardo tale valutazione, affinché potesse essere adottato l’elenco completo delle indicazioni sulla salute, quale richiesto dall’art.13, paragrafo 3, del Regolamento n.1924/2006. Tuttavia la Commissione ha sommariamente risposto di aver avviato una riflessione in merito, al fine di definire la linea d’azione più appropriata. Le aziende in questione hanno quindi adito la Corte di Giustizia dell’Unione europea, chiedendo di constatare l’inerzia della Commissione, avendo questa illegittimamente omesso di ordinare a EFSA di procedere senza ulteriore ritardo alla valutazione delle indicazioni sulla salute relative alle sostanze botaniche11. Al di là del negativo esito dei ricorsi per questioni preliminari (mancanza di interesse ad agire), la Corte è scesa comunque nel merito12, evidenziando di fatto la gravità – in termini di certezza del diritto – della situazione di stasi creatasi a fronte prima dei ritardi di EFSA e poi, conseguentemente, della Commissione. Nella sua decisione, infatti, la Corte ha affermato che in linea di principio sia le indicazioni sulla salute consentite sia quelle in sospeso potevano essere utilizzate per la commercializzazione dei prodotti alimentari, tuttavia tali due categorie di indicazioni sulla salute -continuava la Corte- venivano ad essere soggette a requisiti e condizioni differenti. Infatti se da un lato gli operatori del settore alimentare erano autorizzati, sulla base dell’articolo 17, paragrafo 5, del Regolamento n.1924/2006, a utilizzare le indicazioni sulla salute consentite, incluse nell’elenco definitivo e unico per l’Unione Europea sopra menzionato, dall’altro lato le indicazioni sulla salute in sospeso rimanevano soggette al regime transitorio, in forza del quale le stesse dovevano essere conformi, ai sensi dell’articolo 28, paragrafi 5 e 6, del Regolamento n.1924/2006, a quest’ultimo nonché alle disposizioni nazionali ad esse applicabili. Ciò comportava che ogni indicazione sulla salute non doveva essere ambigua o fuorviante e doveva basarsi su prove scientifiche generalmente accettate. In aggiunta le indicazioni sulla salute in sospeso dovevano altresì soddisfare, in ogni Stato membro, i requisiti della propria disciplina nazionale. Di conseguenza, il loro esame caso per caso comportava il rischio di dare luogo, al termine dei procedimenti amministrativi e giurisdizionali nazionali concernenti l’autorizzazione di tali indicazioni, a risultati divergenti non solo da uno Stato membro all’altro, ma anche all’interno del medesimo Stato membro.

In assenza di una legislazione armonizzata in merito alle proprietà salutistiche dei botanicals a livello europeo e data l’importanza del settore (in continua crescita), l’Italia ha deciso di intervenire dapprima approvando il Decreto del Ministero della Salute del 9 luglio 2012 con annesso allegato I che elenca le sostanze e i preparati vegetali ammessi all’impiego, poi, a modifica ed aggiornamento del DM 9 luglio 2012, è stato emanato il Decreto del 27 marzo 2014 che, con l’ allegato 1-bis ha introdotto la lista BELFRIT contenente l’elenco delle sostanze e preparati vegetali impiegabili negli integratori alimentari, creata ed approvata dalle Autorità competenti italiane, belghe e francesi. Da ultimo è entrato in vigore il Decreto Ministeriale del 10 agosto 2018, modificato con Decreto dirigenziale del 9 gennaio 2019, in cui è presente un unico elenco di sostanze botaniche in cui sono confluite sia quelle approvate nel 2012 (solo quelle rivalutate favorevolmente dalla Sezione dietetica e nutrizione del Comitato tecnico per la nutrizione e la sanità animale) che quelle contenute nella lista BELFRIT.

In definitiva, stante la stasi comunitaria originatasi dal ritardo di EFSA, l’Italia ha stilato un proprio elenco positivo di botanicals ammessi, ponendo in essere da un lato con Belgio e Francia un’armonizzazione normativa, dall’altro lato ricorrendo al risalente, ma salvifico, principio del mutuo riconoscimento13 per quanto riguarda la commercializzazione di integratori alimentari non conformi al Decreto ministeriale.

1. I termini per l’emanazione delle scientific opinions: l’articolo 29 del Regolamento (CE) N.178/2002 e l’articolo 7 del Regolamento (CE) N. 1304/2003.

L’articolo 29 del Regolamento (CE) n.178/2002, paragrafo 3, che disciplina il funzionamento dell’EFSA14, sancisce che ove la normativa di settore non contempli espressamente un termine per la presentazione del parere scientifico, l’Autorità formula pareri scientifici entro il termine indicato dal richiedente, salvo “circostanze debitamente giustificate”, che permetterebbero a EFSA di prolungare detto termine.

Non risolutivo è l’articolo 7 del Regolamento n.1304/200315, adottato dalla Commissione europea in applicazione dell’articolo 29, paragrafo 6, del Regolamento n.178/2002 che devolve alla Commissione il compito di specificare: a) la procedura che l’Autorità deve seguire per le richieste che le sono demandate; b) le linee direttrici che disciplinano la valutazione scientifica di sostanze, prodotti o processi soggetti in base alla legislazione comunitaria ad autorizzazione preventiva o all’inserimento in un elenco positivo, in particolare laddove la legislazione comunitaria preveda o autorizzi la presentazione a tal fine di un fascicolo da parte del richiedente”.

L’articolo 7 del Regolamento de qua si limita ad affermare che, in assenza di un termine specifico per la formulazione di un parere scientifico, il richiedente ha la facoltà di indicare il termine desiderato con idonea motivazione. Se nulla viene chiesto o se l’Autorità ritiene di non poter rispettare il termine richiesto, essa fissa il termine definitivo.

I regolamenti predetti non affrontano, quindi, l’ulteriore ipotesi di mancato rispetto da parte di EFSA dei termini stabiliti dalla legge ovvero dal richiedente, così come non indicano come risolvere l’eventuale impasse determinato dal ritardo mantenuto da EFSA16.

Volendo approfondire la tematica naturalmente, si è rivolto lo sguardo verso l’ordinamento italiano, in particolare alla legge sul procedimento amministrativo (Legge n.291/90) che espressamente regola, rispettivamente all’articolo 16 e 17, l’ipotesi di inerzia e/o ritardo dell’organo deputato a rilasciare il parere e la valutazione tecnica all’amministrazione decidente. Nei successivi paragrafi cercheremo di delineare le peculiarità di pareri e valutazioni tecniche per capire con quali delle due categorie appena citate le scientific opinions di EFSA presentino maggiori affinità. La normativa italiana è ricca di spunti di riflessione in quanto sebbene pareri e valutazioni tecniche siano atti di diritto interno mentre le scientific opinions di EFSA siano atti di diritto europeo, in entrambi i casi comunque si tratta di atti che si collocano all’interno di un più ampio procedimento amministrativo.

1. Pareri e valutazioni tecniche alla luce della legge sul procedimento amministrativo italiano (L. 241/1990).

L’attività consultiva dell’Autorità Europea per la Sicurezza Alimentare, esattamente come quella di un qualsiasi organo deputato a esprimere valutazioni tecniche, si incardina in un più ampio procedimento amministrativo che su di essa imprescindibilmente si basa. Appare allora opportuno, a questo punto, analizzare, per ricercare ulteriori spunti nell’elaborazione di soluzioni convincenti, la disciplina dell’attività consultiva procedimentale nel sistema italiano, pur nella consapevolezza della oggettive differenze comunque esistenti tra piano interno e europeo. Nell’ordinamento italiano l’amministrazione decidente, prima di emettere un determinato provvedimento, spesso necessita di apporti forniti da organi consultivi. La dottrina definisce la funzione consultiva come quell’attività valutativa che si manifesta attraverso il rilascio di pareri, volta a illuminare le autorità chiamate a provvedere. Essa contribuisce all’assunzione di decisioni di qualità, ossia frutto di un’adeguata ponderazione degli interessi e di una completa rappresentazione dei fatti rilevanti. Infatti attraverso il parere “si illumina l’autorità decidente, si forniscono elementi della più diversa natura, per agevolare la migliore composizione degli interessi” 17.

La disciplina generale dell’attività consultiva in ambito procedimentale è codificata nell’articolo 16 della legge sul procedimento amministrativo (legge n.241/90). In base a quanto disposto in tale articolo, gli organi consultivi delle pubbliche amministrazioni devono rilasciare i pareri a loro obbligatoriamente richiesti entro 20 giorni dal ricevimento della richiesta. Laddove il parere obbligatorio non venga emesso nel termine, è rimesso alla facoltà del responsabile del procedimento decidere se attendere l’emissione del parere o se continuare il procedimento “mutilato” dell’apporto consultivo.

Nella diversa ipotesi in cui venga chiesto un parere facoltativo, gli organi consultivi sono tenuti a dare immediata comunicazione del termine entro cui il parere verrà reso, comunque non superiore a 20 giorni dal ricevimento della richiesta. Se l’organo consultivo non provvede a comunicare il parere facoltativo nel termine prescritto e al contempo non abbia presentato esigenze istruttorie, il responsabile del procedimento deve procedere comunque.

La ratio di tale previsione da un lato risiede nell’esigenza di garantire una maggiore rapidità e di semplificare l’agire amministrativo, dall’altro lato si fonda sulla considerazione secondo cui i pareri, a differenza delle valutazioni tecniche, non apportano fatti o circostanze indispensabili per il completamento dell’istruttoria.

Infatti, per quanto ampia la categoria dei pareri possa essere, essi intervengono tutti prima della fase decisionale ma sempre a istruttoria conclusa, proprio perché essi attengono all’oggetto del procedimento nel suo complesso al fine di fornire un apprezzamento utile al decisore. Ben diverso è l’apporto procedimentale fornito dalle valutazioni tecniche18, un apporto che è imprescindibile per poter conoscere ed apprezzare i singoli fatti rilevanti per la decisione. Esse sono parti integranti dell’istruttoria e si sostanziano in valutazioni alla stregua di conoscenze (e, dunque, di regole) tecniche, il cui esito va a costituire in tutto o in parte il contenuto motivazionale delle decisioni stesse19. Proprio per tale motivo l’articolo 17 della legge n.241/90 prevede che, nel caso di inerzia e/o ritardo dell’organo od ente a cui è stata chiesta la valutazione, il responsabile del procedimento, non potendone prescindere, deve procurarsi la medesima aliunde, presso un organismo pubblico dotato di qualificazione e capacità tecnica equipollenti. La valutazione tecnica è acquisizione istruttoria che non può mancare, pertanto, a fronte del silenzio dell’organo tecnico, il legislatore ha previsto il rimedio della surrogazione soggettiva dell’organo inadempiente.

La distinzione tra pareri e valutazioni tecniche non sempre risulta immediata, soprattutto perché anche i pareri ex art. 16 possono avere un contenuto tecnico. Sul punto si è pronunciato il Consiglio di Stato20, affermando che la qualificazione di un apprezzamento endoprocedimentale come parere e non come valutazione tecnica si fonda su alcuni indici sintomatici: a) se l’organo adito ha anche poteri di accertamento dei fatti o se la sua valutazione riguarda un presupposto specifico e ben definito del provvedimento finale anziché un giudizio complessivo sulla scelta da compiere, si è in presenza di valutazione tecnica; b) la presenza significativa di soggetti privi di competenze scientifiche (ancorché esperti della “materia” intesa, genericamente, come settore dell’ordinamento) indica, normalmente, che l’attività consultiva non possa essere ricondotta alle valutazioni tecniche; c) se la ratio complessiva dell’intervento consultivo dell’organo è anche quella di assicurare una certa omogeneità delle decisioni finali affidate ad amministrazioni diverse, questo è sintomo della natura di parere e non di valutazione tecnica del suo apporto endoprocedimentale; d) il carattere del pronunciamento richiesto “di valutazione ad ampio raggio sui contenuti del provvedimento conclusivo” è indizio della natura consultiva “pura” dell’apporto dell’organo terzo.

Alla luce di questi criteri, il Consiglio di Stato è giunto ad affermare che il parere del Comitato Pensioni Privilegiate Ordinarie (CPPO), parere obbligatorio per tutte le richieste di benefici economici connessi alle infermità contratte dai dipendenti statali a causa del servizio, rientra nell’ambito applicativo dell’art.16 della legge n.241/90 (e non anche dell’art.17 della medesima legge). Nello specifico il Supremo Giudice amministrativo ha affermato che il parere del CPPO si risolve per un verso in una valutazione riassuntiva di tutti gli elementi istruttori forniti dall’amministrazione e, per l’altro verso, nella indicazione del contenuto del successivo provvedimento adottato dall’autorità procedente, anche in relazione ai profili giuridici ed interpretativi della vicenda. Infatti sottolinea che “la proiezione [del parere] verso la definizione del contenuto dell’atto implica la riconsiderazione di tutti gli elementi acquisiti nel corso del procedimento (tecnici, amministrativi, fattuali, giuridici). Dunque la componente tecnica del giudizio non è del tutto assente, ma resta riferita all’apprezzamento delle valutazioni espresse da altri organi dotati di questa specifica competenza, allegate alla richiesta di parere formulata dall’amministrazione”. Aggiunge, poi, che la natura non meramente tecnica del parere emerge anche considerando la composizione mista dell’organo consultivo, presieduto da un presidente di sezione della Corte dei conti a cui si aggiungono magistrati dell’ordine giudiziario con funzioni non inferiori a quelle di consigliere di appello o equiparate, magistrati del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, funzionari del Ministero del tesoro di qualifica non inferiore a quella di primo dirigente o equiparata, ufficiali generali e superiori medici. Alle sedute prende anche parte, con voto deliberativo, un funzionario con qualifica non inferiore a quella di primo dirigente o equiparata, della amministrazione presso la quale il dipendente ha prestato servizio. Dunque, “la presenza di personale tecnico è prevista, ma non in modo preponderante, attribuendosi rilievo decisivo, invece, ad altre caratteristiche professionali e culturali dei componenti della struttura collegiale”. Conclusivamente il Consiglio di Stato ha stabilito che il parere del CPPO, non assume la fisionomia della valutazione tecnica, ma esso ha la natura di giudizio (di fatto e di diritto) sulla fondatezza della pretesa fatta valere dall’interessato, espresso nell’ambito dell’attività consultiva ordinaria dell’organo specializzato. Pertanto tale parere deve essere disciplinato dall’art.16 della legge n.241/90 e non già dall’art.17 della stessa legge, sicché se il CPPO omette di pronunciarsi entro il termine prescritto, l’amministrazione procedente può decidere di procedere senza attendere l’adozione del parere. In tale eventualità, tuttavia, precisava il Giudice, l’adozione del provvedimento finale postulava comunque che nel corso del procedimento fosse stata compiuta una adeguata valutazione tecnica specialistica della vicenda.

1. Scientific opinions di EFSA e valutazioni tecniche.

L’analisi appena effettuata sul fronte del diritto interno ci permette di cogliere le numerose affinità intercorrenti tra scientific opinions di EFSA e le valutazioni tecniche, come elaborate nel sistema giuridico italiano, sicché la traduzione italiana di “pareri scientifici” risulta, sotto una certa prospettiva, fuorviante e sarebbe più opportuno parlare di “valutazioni scientifiche”. Le valutazioni scientifiche di EFSA forniscono al decisore elementi necessari ed indispensabili, dai quali non può prescindere né tantomeno discostarsi (salvo casi eccezionali e con adeguata motivazione21). Ma questa constatazione non è la sola che ci permette di accostare le valutazioni di EFSA alla categoria delle valutazioni tecniche di diritto interno, come elaborate sulla scorta dell’art. 17 della l. 241/1990. Nel dettaglio, possiamo individuare altre due importanti ragioni a sostegno della tesi prospettata:

1. L’attività di EFSA si colloca e integra la fase istruttoria del procedimento legislativo comunitario. I gestori del rischio si rivolgono all’Autorità chiedendole di accertare un fatto specifico e cioè la safety di una certa sostanza. Il panel competente, scandagliata tutta la letteratura scientifica pertinente ed effettuata, laddove prevista, la public consultation, emette la sua valutazione, valutazione che tiene conto solo ed esclusivamente dei profili scientifici che concernono quella sostanza.22 Sarà poi il gestore del rischio (Commissione o Stato membro), e non EFSA, a dover fornire un giudizio complessivo che tenga conto non solo della valutazione scientifica circa il rischio connesso a una certa sostanza, ma anche degli altri innumerevoli interessi in gioco, nonché profili fattuali, giuridici, economici e amministrativi della vicenda. È chiaro, in definitiva, che EFSA non pone in essere alcuna valutazione ad ampio raggio sui contenuti del provvedimento finale, bensì un’analisi puramente scientifica dei dati raccolti finalizzata a concludere se una certa sostanza presenta o meno rischi per la salute umana, animale o vegetale.

2. Le scientific opinions di EFSA sono emesse da panels di esperti che non presentano una composizione mista, bensì una composizione unitaria e puramente scientifica, specifica per il task devoluto da EFSA (chiaramente concernente uno degli ambiti relativi al suo mandato). I panels e, conseguentemente, il singolo working group competente, sono costituiti esclusivamente da scienziati esperti in valutazione del rischio in relazione a una certa materia (salute e benessere degli animali; pericoli biologici; materiali a contatto con gli alimenti, enzimi, coadiuvanti tecnologici; contaminanti nella catena alimentare; additivi e aromatizzanti alimentari; additivi e prodotti o sostanze usati nei mangimi; organismi geneticamente modificati; nutrizione, nuovi alimenti e allergeni alimentari; salute dei vegetali; prodotti fitosanitari e loro residui)23.

Per tutto quanto sopra detto, possiamo concludere che le scientific opinions di EFSA, atti endoprocessuali di diritto europeo, presentano analogie con la categoria delle valutazioni tecniche, atti endoprocessuali di diritto interno. Pertanto nulla vieta di guardare alla normativa italiana in tema di valutazioni tecniche, onde fornire una possibile soluzione all’impasse comunitario che si potrebbe verificare nel caso di inerzia e/o ritardo dell’Autorità.

1. Il superamento dei ritardi e dei silenzi di EFSA.

Laddove il panel di EFSA ritardi la valutazione scientifica richiesta, si potrebbe pensare di attivare un meccanismo di surrogazione soggettivo. Tuttavia la difficoltà che si riscontra risiede nell’individuare un organismo pubblico con capacità tecnica equipollente, poiché l’Autorità Europea per la Sicurezza alimentare – per come strutturata e concepita – rappresenta un unicum nel panorama europeo. Pertanto non si può proporre un meccanismo di sostituzione dell’Autorità di tipo “esterno”, ma soltanto di tipo “interno”.

Il primo meccanismo sostitutivo di tipo “interno” potrebbe essere disegnato sulla scorta di quanto avviene in seno all’Agenzia Europea per i Medicinali (EMA), agenzia di istituzione anteriore rispetto a EFSA e di indiscusso successo. Al fine di elaborare la sua valutazione, il Comitato per i medicinali per uso umano24 – costituito da un membro (ed un supplente) per ogni Stato membro – designa al suo interno un relatore e, se necessario, un correlatore. Il relatore ha il ruolo di effettuare la valutazione scientifica e di preparare il rapporto da presentare al Comitato. Per svolgere tale incarico il relatore può essere coadiuvato da un team di valutazione, formato da esperti europei della stessa nazionalità del relatore selezionati per lo specifico task ed inclusi nel database di EMA. Il relatore, quindi, valuta i documenti predisposti dal richiedente l’autorizzazione alla luce della letteratura scientifica presente, chiedendo informazioni alla propria Autorità nazionale di riferimento, nonché organizzazioni internazionali ed enti di ricerca. Dall’altro lato il correlatore (di diversa nazionalità rispetto al relatore), con analoghe modalità, prepara un rapporto di valutazione separato da quello del relatore o una critica al rapporto del relatore.

Per assicurare la qualità del lavoro, altri membri del Comitato possono essere nominati a svolgere la “peer review” (revisione tra pari) della valutazione scientifica del relatore e del correlatore e della validità delle conclusioni raggiunte. Il Comitato, infine, emana la valutazione finale per consenso, o laddove ciò non sia possibile, per votazione.

Si potrebbe quindi pensare che nel caso di ritardo del panel di EFSA, il Foro Consultivo della stessa, costituito da un rappresentante per Stato membro (soggetto generalmente impiegato nell’organo nazionale che svolge funzioni analoghe a EFSA), possa attivare -su sollecito del richiedente il parere- una procedura simile a quella di EMA e quindi designare al suo interno un relatore e correlatore che presenteranno poi i rapporti di valutazione da sottoporre all’organo nella sua interezza al fine dell’elaborazione finale.

Un secondo meccanismo sostitutivo sempre di tipo “interno” potrebbe consistere nell’avocazione del task per cui era competente il panel ritardatario da parte del Comitato scientifico dell’Autorità25, che è costituito da scienziati di grado superiore, competenti in tutte le discipline afferenti i settori del mandato di EFSA, e che, normalmente, ha una funzione di coordinamento nonché di formulazione di valutazioni su questioni che, prescindendo da una specifica materia assegnata ad un solo panel, investono i settori di più gruppi di esperti, e su quelle che non rientrano nelle competenze di alcuno di essi.

Sia nel caso del primo che del secondo meccanismo sostitutivo delineato si potrebbe, infine, prevedere una sanzione nei confronti del Direttore esecutivo e del Consiglio di Amministrazione laddove anche gli organi surroganti prolunghino eccessivamente il loro operato, fatti salvi, ovviamente, i profili attinenti ad altre diverse forme di responsabilità che possano sussistere nel caso concreto.

1 Sul punto si vedano i contributi di L. SALVI e V. PAGANIZZA in L. COSTATO, P. BORGHI, S. RIZZIOLI, V. PAGANIZZA, L. SALVI, “Compendio di diritto alimentare”, settima edizione, Cedam, Padova, 2015, pagg. 88-102; nonché S. GABBI, “L’Autorità europea per la sicurezza alimentare. Genesi, aspetti problematici e prospettive di riforma”, Giuffrè, Milano, 2009, pagg. 5-26; S.GABBI “L’Autorità europea per la sicurezza alimentare: controllo giurisdizionale da parte delle Corti comunitarie” in Rivista di diritto alimentare, Anno II, n. 4, 2008; F. ALBISINNI, “Strumentario di diritto alimentare europeo“, Utet, Torino, 2015, II edizione, pagg.47-94; F. CAPELLI, B. KLAUS, V. SILANO, “Nuova disciplina del settore alimentare e Autorità europea per la sicurezza alimentare“, Giuffrè, Milano, 2006, pagg. 346-378, D. DONGO, “Sicurezza alimentare, Regole cogenti e norme volontarie“, 2016, pagg. 34-161.

2 Sulla nozione di “sicurezza alimentare” si veda “La sicurezza alimentare nell’Unione Europea, Commentario al Regolamento 178/2002″ a cura dell’IDAIC, in Le nuove leggi civili commentate, n.1-2, 2003; nonché il contributo di L. COSTATO in L. COSTATO, P. BORGHI, S. RIZZIOLI, V. PAGANIZZA, L. SALVI, “op.cit.” pagg.1-9; pagg.; D. BEVILACQUA, “La sicurezza alimentare, la globalizzazione e il diritto amministrativo”, in www.treccani.it. Si leggano, inoltre, i contributi di C. BOTTARI, pagg.9-20), F. ALBISINNI, pagg.21-48, e V. PARISIO, pagg.83-105, nel volume “Food safety and quality law: a transnational perspective”, a cura di V. PARISIO, Giappichelli, Torino, 2017; inoltre per una prospettiva comparata con gli Stati Uniti nel medesimo volume si segnala anche il contributo di M.T. ROBERTS, pagg.121-129.

3 Si veda il contributo di V. PARISIO, “Sicurezza alimentare, funzione amministrativa e giudice amministrativo interprete del diritto interno ed europeo”, in La sicurezza alimentare. Profili normativi e giurisprudenziali tra diritto interno, internazionale ed europeo, a cura di C. BOTTARI, Maggioli, Ravenna, 2015, pagg. 75-110.

4 In tal senso M. RIGHETTINI, “La regolamentazione della sicurezza alimentare”, in Amministrare, Fascicolo 2-3, 2015.

5 Art. 22 del Regolamento (CE) n.178/2002 Regolamento (CE) n. 178/2002 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 28 gennaio 2002, che stabilisce i principi e i requisiti generali della legislazione alimentare, istituisce l’Autorità europea per la sicurezza alimentare e fissa procedure nel campo della sicurezza alimentare.

6 Ai sensi del Decreto del Ministero della Salute del 10 agosto 2018 recante la “Disciplina dell’impiego negli integratori alimentari di sostanze e preparati vegetali” (G.U. Serie Generale, n.224 del 26 settembre 2018) per “sostanza o preparato vegetale” s’intende: un ingrediente vegetale, ovvero la “droga vegetale” ovvero la pianta in toto o sue parti (intere, a pezzi o tagliate) in forma non trattata, generalmente essiccati;

-un preparato vegetale ottenuto sottoponendo l’ingrediente vegetale a vari trattamenti (ad esempio: estrazione, distillazione, spremitura, frazionamento, purificazione, concentrazione, fermentazione, triturazione e polverizzazione).

7 Regolamento (CE) N. 1924/2006 del Parlamento europeo e del Consiglio del 20 dicembre 2006 relativo alle indicazioni nutrizionali e sulla salute fornite sui prodotti alimentari.

8 L’articolo 16 del Regolamento (CE) N. 1924/2006, rubricato “Parere dell’Autorità” così sancisce: “1. Nel formulare il parere, l’Autorità rispetta un termine di cinque mesi dalla data di ricevimento della domanda valida. Ogniqualvolta l’Autorità chieda al richiedente ulteriori informazioni a norma del paragrafo 2, detto termine è prorogato sino a due mesi a decorrere dalla data di ricevimento dell’informazione richiesta presentata dal richiedente. 2. Se del caso, l’Autorità, o una delle competenti autorità nazionali per suo tramite, può chiedere al richiedente di completare i dettagli che corredano la domanda entro una data scadenza. 3. Per elaborare il parere, l’Autorità verifica: a) che l’indicazione sulla salute sia basata su prove scientifiche; b) che la formulazione dell’indicazione sulla salute soddisfi i criteri stabiliti dal presente regolamento. 4. Il parere favorevole all’autorizzazione dell’indicazione sulla salute riporta i seguenti dettagli: a) nome e indirizzo del richiedente; b) sostanza nutritiva o di altro tipo, oppure alimento o categoria di alimenti, in riferimento a cui sarà fornita l’indicazione e le sue caratteristiche particolari; c) una proposta di formulazione dell’indicazione sulla salute, comprese, se del caso, le condizioni d’impiego specifiche; d) se applicabile, condizioni o restrizioni d’uso dell’alimento e/o una dicitura o avvertenza supplementare che dovrebbe accompagnare l’indicazione sulla salute sull’etichettatura e nella pubblicità. 5. L’Autorità trasmette il suo parere alla Commissione, agli Stati membri e al richiedente, allegandovi una relazione in cui descrive la propria valutazione dell’indicazione sulla salute, e comunica i motivi alla base del parere e le informazioni su cui questo è basato. 6. L’Autorità rende pubblico il parere a norma dell’articolo 38, paragrafo 1 del regolamento (CE) n. 178/2002. Il richiedente o altro cittadino può rivolgere osservazioni alla Commissione entro trenta giorni dalla pubblicazione”.

9 Regolamento (UE) N. 432/2012 della Commissione del 16 maggio 2012 relativo alla compilazione di un elenco di indicazioni sulla salute consentite sui prodotti alimentari, diverse da quelle facenti riferimento alla riduzione dei rischi di malattia e allo sviluppo e alla salute dei bambini.

10 Si riporta il testo dell’articolo 28, paragrafo 5 e 6: (par.5) “Le indicazioni sulla salute di cui all’articolo 13, paragrafo 1, lettera a) possono essere fornite dalla data di entrata in vigore del presente regolamento fino all’adozione dell’elenco di cui all’articolo 13, paragrafo 3, sotto la responsabilità degli operatori economici del settore alimentare, purché siano conformi al presente regolamento e alle vigenti disposizioni nazionali applicabili e fatta salva l’adozione delle misure di salvaguardia di cui all’articolo 24”; (par 6): “Le indicazioni sulla salute diverse da quelle di cui all’articolo 13, paragrafo 1, lettera a) e all’articolo 14, impiegate in ottemperanza alle disposizioni nazionali prima dell’entrata in vigore del presente regolamento, sono soggette alle seguenti modalità: a) le indicazioni sulla salute sottoposte a valutazione e autorizzazione in uno Stato membro sono autorizzate come segue: i) gli Stati membri comunicano alla Commissione, entro il 31 gennaio 2008, dette indicazioni unitamente alla relazione di valutazione dei dati scientifici a sostegno dell’indicazione; ii) previa consultazione dell’Autorità, la Commissione adotta, secondo la procedura di cui all’articolo 25, paragrafo 2, una decisione relativa alle indicazioni sulla salute così autorizzate. Le indicazioni sulla salute non autorizzate secondo questa procedura possono continuare ad essere impiegate per un periodo di sei mesi dall’adozione della decisione; b) indicazioni sulla salute non sottoposte a valutazione e autorizzazione in uno Stato membro: possono continuare ad essere impiegate purché sia presentata, anteriormente al 19 gennaio 2008, una domanda a norma del presente regolamento; le indicazioni sulla salute non autorizzate secondo questa procedura possono continuare ad essere impiegate per un periodo di sei mesi dall’adozione della decisione di cui all’articolo 17, paragrafo 3″.

11 Cause riunite C-596/15 P e C-597/15 P, Bionorica SE e Diapharm GmbH & Co. KG contro Commissione Europea, nonché causa C-637/15 P, VSM Geneesmiddelen BV contro Commissione europea, in www.curia.europa.eu.

12 Sentenza della Corte (Terza Sezione) del 23 novembre 2017, per la lettura della quale si rinvia al sito della Corte di Giustizia sopra menzionato.

13 Su tale principio S. MASINI, “Corso di diritto alimentare”, terza edizione, Giuffrè, Milano, 2015, pagg.41-43; nonché il contributo di L. COSTATO in L. COSTATO, P. BORGHI, S. RIZZIOLI, V. PAGANIZZA, L. SALVI, op.cit., pagg.63-72; ed infine Corte di Giustizia delle Comunità europee, 20 febbraio 1979, C-120/78, in Raccolta 1978, I-649 (“sentenza Cassis de Dijion”);

14 L’art.29 del Regolamento (CE) n.178/2002 così sancisce: “Where community legislation does not already specify a time limit for the delivery of a scientific opinion, the Authority shall issue scientific opinions within the time limit specified in the request for opinions, except in duly justified circumstances”.

15 Regolamento (CE) n. 1304/2003 della Commissione, dell’11 luglio 2003, sulla procedura applicata dall’Autorità europea per la sicurezza alimentare alle richieste di pareri scientifici di cui è investita.

16 Sul punto S. GABBI, “L’Autorità europea per la sicurezza alimentare. Genesi, aspetti problematici e prospettive di riforma”, cit. pagg.159-167; nonché il contributo di M. COCCONI, “Le garanzie del cittadino rispetto ai giudizi scientifici contenuti nei pareri dell’EFSA”, Rivista di diritto alimentare, Anno X, n.3 2016.

17 V. PARISIO, “La funzione consultiva nella dinamica procedimentale” in Codice dell’azione amministrativa, II edizione, a cura di M.A. SANDULLI, Giuffrè, Milano, 2017, pagg.801-827; si veda inoltre M. CLARICH, “Manuale di diritto amministrativo”, il Mulino, Bologna, 2013, pagg. 233-277; E. CASETTA, “Manuale di diritto amministrativo”, Giuffrè, Milano, 2015, pagg. 385-474; A. TRAVI “Parere nel diritto amministrativo”, in D. disc. Pubb., X, 616.

18 C. MARZUOLI, “Potere amministrativo e valutazioni tecniche“, Giuffrè, Milano, 1985, pagg. 191-234; F. LEVI, “L’attività conoscitiva della pubblica amministrazione”, Giappichelli, Torino, 1967, ristampa 2018, pagg. 343-445.

19 Si veda N. AICARDI, Commento all’art.17, in Codice cit.; D. DE PRETIS, “Valutazione amministrativa e discrezionalità tecnica”, CEDAM, Padova, 1995, pagg. 167-223.

20 Consiglio di Stato, Comm. Spec., parere 5 novembre 2001 n. 480/00, Foro Italiano, 2001, III, pagg.236 e ss. con nota di C. VIDETTA.

21 In tal senso S. GABBI, “L’Autorità europea per la sicurezza alimentare. Genesi, aspetti problematici e prospettive di riforma”, cit., pagg. 135 e ss.

22 A titolo esemplificativo il GMO panel, gruppo di esperti scientifici sugli organismi geneticamente modificati, nella sua valutazione dei rischi da organismi geneticamente modificati per cui è stata avanzata una richiesta di autorizzazione, considera i seguenti aspetti : a) caratterizzazione molecolare, ossia struttura delle proteine di nuova creazione, loro modalità di azione e loro potenziali interazioni; b) analisi comparativa, ossia confronto tra pianta GM e sua controparte convenzionale per rilevare differenze nelle caratteristiche fenotipiche – quali altezza e colore – , nelle caratteristiche agronomiche – come ad esempio la resa -, e nel valore nutrizionale; c) valutazione della potenziale tossicità e allergenicità; d) valutazione del potenziale impatto ambientale. Per ulteriore approfondimento si rimanda al sito ufficiale dell’Autorità europea per la sicurezza alimentare www.efsa.europa.eu.it.

23 A titolo esemplificativo, i membri del panel che si occupa di contaminanti nella catena alimentare (CONTAM) sono scienziati europei competenti in chimica: chimica organica, inorganica e analitica; trasformazione di alimenti e mangimi nel campo dei contaminanti chimici; valutazione dell’esposizione: è necessaria competenza soprattutto in relazione alla valutazione dell’esposizione alimentare di contaminanti chimici comprese conoscenze di sondaggi sui consumi di alimenti; tossicologia umana e veterinaria (nella valutazione del rischio da sostanze chimiche): assorbimento, distribuzione, metabolismo, escrezione (ADME) di sostanze (tossicocinetica e tossicodinamica), tossicità sub-cronica e cronica (studi a somministrazioni ripetute, genotossicità e mutagenicità, tossicità dello sviluppo e riproduttiva, cancerogenicità, allergenicità e immunotossicità; prove tossicologiche su animali da esperimento: interpretazione degli effetti tossici dei contaminanti chimici in animali da allevamento e da compagnia; epidemiologia: biomarcatori degli effetti ed esposizione e interpretazione dei dati umani); statistica: valutazione degli effetti dose-risposta, ad esempio modellazione basata sulla dose di riferimento e analisi (epidemiologica) di insiemi di dati complessi; alimentazione animale: valutazione dell’esposizione animale. Lo stesso dicasi, mutatis mutandis, per i membri di tutti gli altri panels dell’Autorità, al cui sito ufficiale si rinvia.

24 Si vedano le “Rules of procedure" del Committee for medicinal products for human use, EMEA/MB/87146/2007.

25 Per ogni approfondimento si rinvia al sito di EFSA, www.efsa.europa.eu.

Note

L'articolo Autorità europea per la sicurezza alimentare e ( mancato) esercizio della funzione consultiva : spunti di riflessione. proviene da Giustamm.

Note

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Università degli Studi di Roma “La Sapienza”
Dipartimento di Scienze Politiche
Dialoghi sull’Europa- III Edizione

Il ruolo del diritto in Europa. L’integrazione europea dalla prospettiva del diritto amministrativo.

Dialogo intorno al libro di Aldo Sandulli

In occasione della Terza edizione del ciclo di incontri “Dialoghi sull’Europa”, il Dipartimento di Scienze Politiche dell’Università degli Studi di Roma “La Sapienza” ha accolto, lo scorso 05 aprile, l’intervento del Chiar.mo Prof. Avv. Aldo Sandulli, professore ordinario di Diritto Amministrativo presso la Facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli Studi “Suor Orsola Benincasa di Napoli”, per un dialogo sul volume “Il ruolo del diritto in Europa. L’integrazione europea nella prospettiva del diritto amministrativo”, edito nel 2018 per i tipi della Franco Angeli editore- uno scritto che, per utilizzare le espressioni dello stesso autore, «non è un libro contro l’economia, né è costruito sull’opposizione tra aree disciplinari [1][&]; non è un libro contro il diritto privato[2] [&]; non è avverso alle riforme istituzionali ed amministrative[3] [&] né è nostalgico nei confronti del protezionismo e del monopolismo statale, dei confini territoriali e della chiusura ordinamentale, del dominio nazionale dei partiti [4][&]» ma, in una schietta prospettiva di teoria generale, si prefigge l’obiettivo di ripercorrere le evoluzioni ordinamentali europee, scrutinando quale sia stato e quale possa essere il ruolo del diritto e della scienza giuridica nell’edificazione di un’Europa dei popoli, vieppiù in una fase storica, quale quella odierna, contrassegnata, per certi versi, dall’emersione di tendenze potenzialmente idonee a disgregare l’ordine disegnato dai Trattati istitutivi e dai successivi atti di diritto sovranazionale.
Dopo i saluti di rito, il Prof. Fabio Giglioni, professore associato di Diritto Amministrativo e Diritto della Salute presso il Dipartimento di Scienze Politiche dell’Università degli Studi di Roma “La Sapienza”, ha ripercorso, per grandi linee, l’impianto del volume, individuandone uno dei moventi nell’attualità, nell’odierna temperie storico-culturale, dell’interrogativo circa l’utilità delle chiavi interpretative utilizzate dai giuristi in vista della soluzione dei temi e dei problemi che si affacciano sull’orizzonte europeo dinanzi ai quali il diritto sembrerebbe destinato ad avere un ruolo recessivo.
La discussione ha avuto abbrivo da una riflessione: quella concernente la natura singolare dell’ordinamento sovranazionale, non ascrivibile né al paradigma dello Stato nazionale, né all’esperienza di tipo federale o confederale, bensì costituente un quid novi la cui stessa edificazione testimonia del ruolo cardine, di elemento unificante, rivestito dal diritto. In una siffatta prospettiva, l’importanza del diritto è stata traguardata anche sotto l’angolo visuale della funzione mediatrice dallo stesso assolta rispetto le altre scienze sociali- prime fra tutte la scienza politica e quella economica- per questa via contribuendo ad evidenziare la diversità “ontologica” dell’esperienza giuridica europea rispetto quella che, storicamente, aveva condotto alla nascita ed al consolidamento degli Stati nazionali- laddove, di contro, si era assistito all’assolutizzazione del diritto e, per certi versi,  della stessa idea di legalità disgiunti da un ideale di giustizia e, di conseguenza, alla chiusura del sapere giuridico dinanzi le altre scienze sociali. Se, dunque, ab origine, il diritto ha potuto assolvere tale funzione di equilibrio e di mediazione, purtuttavia, le evoluzioni registrate in seno all’ordinamento sovranazionale mostrano chiaramente come esso sia stato progressivamente chiamato a rivestire una posizione ancillare rispetto le imperanti dinamiche economico-finanziarie, destinate per certi versi ad erodere gli spazi riservati alla “giuridicità” stricto sensu intesa: in questa prospettiva, la stessa codificazione dei principi cardine del diritto europeo, quali l’idea della proporzionalità e dell’effetto utile, sembrerebbero limitarsi ad ammantare di giuridicità delle nozioni intimamente legate ad una logica di risultato- come tale propria delle scienze economiche- ed idonea ad inverare l’idea della passiva subordinazione degli strumenti giuridici alle dinamiche di mercato e la rinunzia alla costruzione di un ordine fondato sugli ideali di democrazia e di eguaglianza dei cittadini. Una rinunzia- sive un disancoramento- che costituisce la ragione intima della fioritura di un diritto amministrativo europeo, come tale incentrato sul concetto di “funzione” amministrativa, non accompagnata dallo sviluppo di una riflessione di matrice schiettamente costituzionale, il che si traduce nell’emersione della sensazione di un deficit democratico delle Istituzioni europee, non inquadrate all’interno di una superiore visione di sviluppo sociale. Di qui la necessità che il diritto si riappropri, in una prospettiva di dialogo interdisciplinare, della propria funzione ordinatrice, piegandola non soltanto al perseguimento dell’ideale di efficienza bensì della costruzione di un nuovo ordine sociale.
Ha successivamente preso la parola la Chiar.ma Prof.ssa Paola Chirulli, ordinario di Diritto europeo della concorrenza presso la facoltà di Economia dell’Università “La Sapienza”, la quale ha incentrato la propria relazione sul tema delle mutevoli relazioni tra diritto e mercato, scrutinandone il riverbero sulle evoluzioni del concetto di rule of law in seno al diritto sovranazionale e sulla trasformazione delle stesse amministrazioni europee, con un ruolo sempre più preponderante dell’expertise tecnica rispetto il sapere giuridico tout court, ma chiamate tuttavia ad esercitare attività amministrativa implicante la spendita di potestà schiettamente discrezionali comportanti la ponderazione tra gli interessi confliggenti.
La relatrice ha, in particolare, posto in rilievo ancora una volta la “singolarità” dell’esperienza giuridica sovranazionale che ha condotto alla formazione di un ordinamento preordinato all’emanazione di norme ed all’individuazione di politiche il cui perseguimento risulta improntato al raggiungimento di finalità che, pur essendosi evolute nel corso del tempo, rinvengono tuttavia il proprio nucleo più profondo in una comunanza di interessi di matrice economica, rispetto ai quali il diritto ha rappresentato un ineludibile fattore di integrazione. Tuttavia, l’integrazione mediante il diritto è stata connotata dall’emersione di profili e fattori ulteriori, tali da comportare l’emersione di un concetto di legalità ibrida, che si allontana dal paradigma tradizionale del principio di legalità, per evolversi in rule of law intesa quale complesso di diritto positivo al quale si affiancano, in una dimensione dinamica, una pluralità di principi e di valori di giustizia- finalizzati essenzialmente ad impedire la deriva ordinamentale- all’affermazione dei quali ha indubbiamente contribuito la giurisprudenza della Corte di Giustizia ma che finiscono con l’evolversi ulteriormente per effetto del pluralismo metodologico che ha condotto alla parallela affermazione di un’ideale di razionalità economica destinato ad affiancare e, per certi versi, sbilanciare il ruolo della rule of law vieppiù con l’emersione di una duplice crisi: economica e costituzionale.
L’avvento della crisi economica, con il sempre maggiore coinvolgimento delle Istituzioni sovranazionali nel perseguimento di obiettivi di coordinamento delle politiche economiche segna, infatti, un mutamento di passo: le decisioni si impongono agli Stati membri secondo meccanismi che esulano dalle logiche della legalità strettamente intesa e ciò determina lo sbilanciamento degli equilibri tra diritto ed economia, con quello destinato ad assolvere una funzione infrastrutturale per la realizzazione delle finalità di questa. A ciò fa da contraltare la trasformazione delle stesse amministrazioni europee, fenomeno che inevitabilmente sortisce degli effetti sullo stesso rapporto tra amministrazioni sovranazionali ed amministrazioni nazionali, con l’assunzione di un sempre maggior numero di attribuzioni e competenze da parte delle prime. In particolare, anche nei settori governati dai modelli dell’amministrazione indiretta o della co-amministrazione, le attività riservate agli Stati membri vengono ad essere coordinate e guidate dal diritto europeo, con conseguente depauperamento dei margini di apprezzamento discrezionale. Al contrario, nell’ordinamento europeo si registra l’acquisizione di un sempre più consistente novero di competenze da parte delle agenzie: prova ne siano da una parte la recente riforma dell’Agenzia Europea per la Sicurezza Area, competente al rilascio di provvedimenti autorizzatori, dall’altra le funzioni attribuite alle stesse agenzie di rating. Ciò mostra come, attualmente, si siano evoluti gli stessi fondamenti della legittimazione di tali organismi, non più riconducibili alla mera legittimazione tecnica: l’esercizio da parte di tali agenzie di poteri aventi natura schiettamente discrezionale induce a rimeditare la perdurante validità della c.d. dottrina Meroni[5]- quale codificata negli anni Cinquanta dello scorso secolo dalla Corte di Giustizia Europea-, come posto recentemente in rilievo dalla dottrina, stante il fatto che, in talune circostanze, esse siano attributarie di poteri normativi, sia pur in via indiretta, che si traducono nella determinazione della qualità dell’effetto giuridico delle norme emanande. Tali evoluzioni altro non rappresentano se non un riflesso dell’amministrativizzazione del diritto, id est del perseguimento dell’integrazione europea attraverso un diritto destinato a divenire sempre più tecnico, le cui cause possono essere rinvenute nel fallimento del progetto costituzionale europeo.
Ha concluso i lavori l’intervento del Prof. Sandulli.
L’Autore ha evidenziato come le contaminazioni, da parte delle fiscal rules, sulla rule of law europea siano imputabili a ragioni di carattere storico, che hanno influito sul diverso modo di atteggiarsi dell’influenza del sapere giuridico rispetto i processi che hanno condotto all’emersione, da un lato dello Stato Moderno, dall’altro dell’esperienza giuridica europea. Difatti, la nascita dello Stato Moderno si colloca in una fase storica connotata dall’acquisizione, da parte del diritto e della filosofia, di uno statuto metodologico maturo, influendo in modo determinante sulla costruzione di quello. La nascita dell’ordinamento europeo è, di contro, caratterizzata dall’avanzamento e dal consolidamento, tanto in relazione alla struttura del metodo quanto alle finalità scientifiche da perseguire, delle scienze economiche e politologiche: questo ordinamento nasce da una mistura di scienze e di fini indispensabili per la costruzione dello stesso. A ciò si aggiunge l’elemento funzionalista, quale emergente fin dalla Dichiarazione Schuman del 1950 che getta le basi per l’istituzione delle Comunità, sulla base dunque di un impulso connesso all’impianto valoriale dello Stato di diritto- in parte ripresi dalla Carta di Nizza, in parte dal Trattato sull’Unione Europea– ma che non appare giammai disgiunto dall’obiettivo di rafforzamento dell’economia, giacché la costruzione di una comunità economica era considerata alla stregua di un prodromo per la realizzazione di un’unione più salda. Di qui l’emersione delle teoriche ordoliberali[6], destinate a regredire dinanzi allo sviluppo del neoliberismo ed alla crisi degli equilibri politici verificatasi negli anni Ottanta dello scorso secolo- elemento, quest’ultimo, che ha indubbiamente incentivato la “deriva” in senso economico delle politiche e della stessa legalità europee. Si è così assistito alla formazione di una rule of law europea in cui il diritto è utilizzato strumentalmente e che si sostanzia nell’avanzamento delle politiche di carattere economico, accompagnato dall’introduzione di vincoli, da parte del Legislatore europeo, al perseguimento di politiche sociali da parte degli Stati membri: circostanza, questa, la quale rappresenta un riflesso del fallito processo di codificazione costituzionale, accompagnato di contro alla over-constitutionalization del diritto primario, quale emergente dalle versioni consolidate dei Trattati.
Sul versante delle discipline giuridiche pubblicistiche, tale evoluzione ha condotto all’ipertrofia dell’assetto amministrativo, non accompagnato da un percorso di costruzione politica a livello europeo: ad una particolare accentuazione dei corpi tecnici e delle funzioni ad essi devolute- senza, tuttavia, che sia garantita la piena trasparenza delle decisioni medesime, stante l’assenza di una legge generale sul procedimento amministrativo europeo, con conseguente frustrazione delle stesse esigenze istruttorie e partecipative e soltanto in parte mitigate dall’opera della giurisprudenza europea[7], sempre più di sovente chiamata anche ad assurgere al ruolo di baluardo dei principi dello Stato di diritto posti in pericolo dalle misure talora adottate dagli stessi Stati membri[8]- fa da contraltare l’assenza di una forza politica di tipo costituzionale, secondo logiche completamente antitetiche rispetto quelle che si sono consolidate in gran parte degli Stati membri.
Di qui la necessità di rinvenire delle soluzioni a tale crisi attraverso strumenti di cooperazione che siano in grado di ricomporre ad unità le istanze economiche con la riscoperta dei valori sulla cui scorta si è costruito il costituzionalismo democratico- condizioni, queste, difficilmente praticabili dalla totalità degli Stati membri e che, ragionevolmente, potrebbero essere perseguite per mezzo della cooperazione rafforzata da parte di un numero ristretto di Stati e destinate, successivamente, ad ampliarsi.

Note

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1. Premessa

La questione dei procedimenti amministrativi utilizzati dalle autorità di regolazione dei mercati ritorna all’attenzione del Consiglio di Stato con due pronunce, sostanzialmente coeve temporalmente e sostanzialmente, con le quali viene affrontata la questione delle procedure sanzionatorie dell’IVASS.
Sono decisioni di particolare rilievo perché dichiarano illegittimo il regolamento sanzionatorio IVASS, ed egualmente illegittimo l’atto amministrativo con il quale l’autorità ha cambiato la qualificazione giuridica dei fatti durante il procedimento.
L’impianto concettuale muove dalla qualificazione di queste sanzioni come sostanzialmente penali, alla luce della nota giurisprudenza della Corte EDU, ma le motivazioni si ricollegano alle sentenze del medesimo Consiglio di Stato del 2015, relative alle procedure sanzionatorie della Consob.
I profili di interesse sono molteplici.
In primo luogo, emerge una interpretazione del Consiglio di Stato sulla qualificazione come sostanzialmente penale delle sanzioni amministrative c.d. “afflittive” perfettamente in linea con la consolidata giurisprudenza della Corte EDU, ma profondamente differente dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione. Questa questione, come si vedrà, provoca non poche incertezze e disparità di trattamento, stante il vigente ma irragionevole e casuale riparto di giurisdizione tra giudice amministrativo (competente per le sanzioni IVASS e Antitrust) e il giudice ordinario (competente con rito “atipico” in unico grado per le sanzioni Consob e Banca Italia).
In secondo luogo, ancora meritevole di interesse, la interpretazione, sulla scia della decisione del Consiglio di Stato del 2015, della teoria del margine di apprezzamento dello Stato, considerato non sussistente in tema di procedimenti sanzionatori, data la legge 28 dicembre 2008 n. 262, che ha già previsto per questi procedimenti principi stringenti sul contraddittorio e sulla conoscenza degli atti.
In terzo luogo, ed infine, assai interessanti le considerazioni circa lo ius variandi dell’autorità, che sono ancora una volta legate alla particolare qualificazione della sanzione.
Ne scaturisce, come si accennava, un quadro interpretativo del tutto coerente con le decisioni sovranazionali che però, da un altro lato, ripropone una serie di dubbi sulla opportunità del mantenimento della giurisdizione ordinaria – con rito atipico – per le sanzioni Consob e Banca d’Italia. La giurisdizione amministrativa, per varie ragioni che esamineremo conclusivamente, pare confermarsi vieppiù come la giurisdizione naturale per questo tipo di contenzioso.

2. La sentenza del Consiglio di Stato del 2015: un precedente che sembrava dimenticato.

È opportuno ricordare brevemente gli antecedenti.
Nel 2015 il Consiglio di Stato adottò una decisione sulle procedure sanzionatorie della Consob, che – pur essendo rimasta scolpita nei commenti della dottrina – parve di poca efficacia pratica, dato che la giurisdizione sulle sanzioni Consob e Banca d’Italia, medio tempore, era passata al giudice ordinario.
In quella sentenza il Consiglio di Stato, poco dopo la famosa decisione Grande Stevens della Corte EDU, ritenne che il regolamento sanzionatorio della Consob era illegittimo (anche se esso non fu poi annullato per un problema di natura processuale).
Le ragioni della illegittimità della normativa vennero ricostruite sulla base dei seguenti punti:

• le sanzioni della Consob possono essere considerate come sostanzialmente penali sulla base dell’applicazione dei c.d. criteri “Engel” delineati dalla Corte EDU. Per queste ragioni a tali sanzioni dovrebbe applicarsi l’art. 6 CEDU, in tema di giusto processo;
• la Corte EDU, tuttavia, – secondo l’interpretazione del Consiglio di Stato – lascia al margine di apprezzamento degli Stati decidere se collocare queste garanzie nella fase procedimentale o nella fase di opposizione alla sanzione;
• la legge 28 dicembre 2005 n. 262 (c.d. legge sulla tutela del risparmio) ha previsto alcuni vincoli specifici rispetto alle procedure sanzionatorie delle autorità di regolazione dei mercati (rispetto del contradditorio, rispetto della separazione tra attività istruttoria e attività decisoria, piena conoscenza degli atti). Tali vincoli sono caratterizzati da uno standard di garanzie assai più elevato rispetto alle garanzie di partecipazione nel procedimento amministrativo. Queste garanzie, che non mutano la natura giuridica del procedimento, vincolano però la amministrazione al rispetto di regole sostanzialmente processuali (contradditorio di tipo orizzontale, parità delle armi, possibilità di difesa su tutti i capi di accusa, udienza pubblica di discussione);
• il regolamento Consob non rispettava tali regole. Inoltre, de iure condendo, e come monito al legislatore, il Consiglio di Stato auspicava una riforma legislativa delle autorità per garantire una sostanziale separazione tra attività istruttoria e attività decisoria come accade nel mondo finanziario più evoluto. Il modello anglosassone, come noto, si basa su due autorità formalmente e sostanzialmente separate, mentre la Francia, che aveva un modello simile a quello italiano, ha dovuto riformare il sistema e separarlo sulla base di alcune decisioni della Corte EDU.

Questa decisione aveva alcuni pregi evidenti.
Da una parte si ricollegava alle decisioni della Corte EDU per quanto concerne la natura penale della sanzione, ma rivendicava parimenti la scelta discrezionale del legislatore italiano di collocare già le garanzie del contraddittorio, della separazione tra attività istruttoria e decisoria, della pubblicità e della pubblica udienza, nella fase del procedimento. L’effetto, anche da un punto di vista dogmatico, era quello di non trasformare il procedimento in un processo, elevando però allo stesso tempo le garanzie del procedimento (quando si tratti di procedimenti sanzionatori sostanzialmente penali).
Come si accennava, tuttavia, la decisione sembrava rimasta un caso isolato. Il trasferimento della giurisdizione alla Corte di appello di Roma per le sanzioni della Banca d’Italia e alle Corti di appello, competenti per territorio per le sanzioni Consob, aveva fatto cadere nel vuoto quella decisione, sino a queste due sentenze che ne hanno rivitalizzato – e rafforzato – argomentazioni ed effetti.

3. Le sentenze 2042 e 2043 del 2019 del Consiglio di Stato

Le due sentenze del Consiglio di Stato, come si è detto, annullano una il regolamento sanzionatorio dell’IVASS e l’altra un atto di rettifica della contestazione della sanzione.
Nella prima (cronologicamente la seconda) si trattava di una sanzione di circa 27.000 euro irrogata a Unipolsai Assicurazioni S.p.a. per alcune violazione del d.lgs. n. 209 del 2005 e del regolamento ISVAP 4 marzo 2008, n. 16.
Secondo il Consiglio di Stato tale sanzione «non è una sanzione penale in senso stretto, perché l’ordinamento non la qualifica come tale, ma ne ha il carattere sostanziale in base alla Convenzione europea dei diritti dell’Uomo, e in particolare ai c.d. criteri Engel, elaborati dalla Corte europea dei diritti dell’Uomo nella sentenza 8 giugno 1976 Engel e altri c. Paesi Bassi. Ciò si afferma argomentando dalla natura della norma che prevede l’infrazione, volta ad assicurare il buon andamento di un mercato rilevante come quello assicurativo, e quindi la tutela di interessi generali della società normalmente presidiati dal diritto penale, nonché sia dalla natura e particolare severità delle sanzioni applicabili, che possono ledere il credito dei soggetti interessati e produrre conseguenze patrimoniali importanti, come è evidente dati gli importi di cui si ragiona».
Richiamata la sentenza del 2015, e dunque i vincoli per l’autorità derivante dal d.lgs. n. 209 del 2015 che impone all’istituto di disciplinare il procedimento di applicazione delle sanzioni nel rispetto del principio del contradditorio, il Consiglio di Stato esamina il regolamento n. 1 del 2013 dell’IVASS che si basa sui seguenti principi: l’organo interno competente contesta la violazione; il relativo atto viene notificato all’interessato e questi entro un termine può presentare le proprie difese nelle forme delle controdeduzioni, della produzione documentale e della richiesta di essere sentito. L’esito dell’istruttoria, comprensivo delle difese dell’interessato, è riportato in una relazione motivata, che è trasmessa al Servizio sanzioni, competente a predisporre la proposta motivata di sanzione o di archiviazione, proposta sulla quale decide il Direttorio.
Orbene, afferma il Consiglio di Stato «Nei termini appena illustrati, e analogamente al caso deciso dalla sentenza 1595/2015, si nota che il contraddittorio non è garantito appieno, dato che l’interessato non ha possibilità di interloquire sulla relazione conclusiva sottoposta al Servizio sanzioni, nella quale pure possono essere contenute valutazioni, in particolare la definitiva qualificazione giuridica dei fatti contestati, non necessariamente oggetto di confronto durante la fase istruttoria. La previsione regolamentare è quindi illegittima, la norma relativa va annullata, e con essa l’ordinanza emessa sulla sua base».
Nella seconda sentenza l’IVASS, sempre in relazione ad Unipolsai Assicurazioni S.p.a, dopo aver emesso una articolata contestazione di addebito, riteneva di dover tornare sulla contestazione ed emetteva un “atto di rettifica”. Mentre nell’atto originario le violazioni erano nove, costituenti in tutto tre illeciti amministrativi, con sanzione astrattamente applicabile in una somma pari a 12.000 euro nel minimo e 120.000 euro nel massimo, nell’atto di rettifica vi sono quarantadue violazioni corrispondenti ad altrettanti illeciti, e di conseguenza una sanzione astrattamente applicabile assai superiore rispetto alla prima, sia nel minimo che nel massimo.
Qualificata ancora una volta la sanzione come sostanzialmente penale sulla base dei criteri “Engel“, il Consiglio di Stato richiama «la sentenza della Corte Europea II Sezione, 11 dicembre 2007, Drassich c. Italia, secondo la quale l’art. 6 della Convenzione richiede che l’incolpato sia informato tempestivamente non solo della causa dell’accusa, cioè dei fatti materiali posti a suo carico, ma anche, in modo dettagliato, della qualificazione giuridica data ad essi». Si tratterebbe dunque, secondo tale criterio interpretativo, non di una rettifica, ma «di una nuova contestazione illegittima, perché, a prescindere da ogni altro rilievo, è stata adottata evidentemente oltre il termine massimo di 120 giorni disponibili».
L’atto inoltre non sarebbe endoprocedimentale, e dunque non autonomamente lesivo, ma di natura provvedimentale «perché volto, oltre che ad iniziare il procedimento sanzionatorio, anche ad orientarne l’esito in un certo modo in via preventiva, ovvero a dichiarare che l’istituto avrebbe applicato in un dato modo una norma di regolamento pertinente alla fattispecie». Difatti «la nuova contestazione era volta, per implicito ma inequivocabilmente, ad escludere l’applicabilità del più lieve trattamento sanzionatorio indicato dalla contestazione originaria».

4. La opposta giurisprudenza della Cassazione sulle sanzioni Consob e Banca d’Italia.

Queste due decisioni sono accomunate da una unica matrice di pensiero: le sanzioni amministrative delle autorità di regolazione dei mercati finanziari sono, secondo i criteri consolidati della Corte EDU, sanzioni sostanzialmente penali. La letteratura su questo punto, sui criteri Engel, sulla applicazione di tali criteri a sanzioni che possono arrivare a milioni di euro, che sono pubblicate, che non possono essere assicurate proprio per garantirne l’effetto “punitivo,” è ormai così ampia che non occorre effettuare su questo aspetto particolari valutazioni.
Tuttavia, dice il Consiglio di Stato, non occorre cercare nei principi sovranazionali ciò che esiste già nella legislazione interna. La l. n. 262 del 2005, così come il d.lgs. n. 209 del 2015, traducono nell’ordinamento interno, sostanzialmente, i principi di cui all’art. 6 CEDU, garantendo un livello di contraddittorio procedimentale con standard assai superiori rispetto al procedimento amministrativo disciplinato nella l. n. 241 del 1990 (e successive modificazioni).
Rispetto a tali sanzioni, inoltre, il sistema delle garanzie è maggiore, tanto che illecito e qualificazione giuridica dell’illecito debbono essere tra loro legati, con la conseguenza che la modifica della seconda costituisce non una rettifica ma una nuova contestazione.
Queste linee interpretative sono invero del tutto coerenti con la giurisprudenza sovranazionale della Corte EDU, non solo relativa all’Italia, ma anche ad altri paesi, e finanche con le letture che la dottrina dette della l. n. 262 del 2005.
Rispetto a questa lettura e interpretazione, tuttavia, non può non evidenziarsi come la giurisprudenza dei giudici ordinari e della Cassazione, rimasti competenti per le sanzioni Consob e Banca d’Italia – che presentano tuttavia caratteristiche sostanziali e procedimentali identiche alle sanzioni IVASS- sia non solo differente ma quasi oppositiva.
Secondo la Cassazione, infatti, sanzioni sostanzialmente penali sarebbero solo le sanzioni Consob in materia di market abuse, mentre non lo sarebbero le sanzioni Consob riferite ad altre fattispecie (che pure possono arrivare a diverse centinaia di migliaia di euro) e neppure le sanzioni della Banca di Italia.Tale tesi, che recentemente è stata anche indirettamente criticata dalla Corte costituzionale, è chiaramente contraria alla giurisprudenza sovranazionale e presta il fianco ad ulteriori condanne dell’Italia a Strasburgo.
In secondo luogo, i regolamenti Consob e Banca d’Italia – anteriori alle modifiche quasi imposte dalla sentenza Grande Stevens e dalla sentenza del Consiglio di Stato – sono sostanzialmente identici, nella loro impostazione, al regolamento IVASS che è stato ora annullato dal Consiglio di Stato. Tuttavia la Corte di Cassazione ne ha sempre ribadito la legittimità, considerando più che sufficiente il livello di contraddittorio.
Abbiamo pertanto, in un settore sensibile quale quello finanziario, una spaccatura evidente nel livello delle garanzie, tutela dei diritti, e certezza del diritto. La qual cosa, tra l’altro, aumenta il rischio paese per investitori e operatori del settore.

5. Qual è il razionale di questa suddivisione di giurisdizione?

Questa incertezza del diritto nasce da due sentenze della Corte costituzionale del 2012 e del 2014, con le quali la Corte ritenne che il trasferimento della giurisdizione sulle sanzioni al giudice amministrativo con competenza esclusiva, effettuato dal codice del processo amministrativo, fosse illegittimo per eccesso di delega.
Il codice sul processo amministrativo aveva effettuato una meritoria razionalizzazione, attribuendo le sanzioni delle autorità di regolazione dei mercati alla giurisdizione esclusiva del TAR del Lazio. Nel recente passato, infatti, la gran parte delle leggi che avevano istituito le autorità indipendenti, avevano optato per la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, principalmente in ragione della difficoltà di operare distinzioni rigide tra diritti soggettivi e interessi legittimi. Erano così state attribuite al giudice amministrativo le decisioni dell’Autorità garante della concorrenza e del mercato, così come gli atti dell’autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità. Del pari, nel settore delle autorità finanziarie, la medesima scelta era stata operata anche per i giudizi di opposizione alle sanzioni amministrative in materia assicurativa.
Le due principali eccezioni erano le sanzioni amministrative irrogate dalla Banca d’Italia (art. 145 del Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia) e dalla Consob (art. 195 del Testo unico della finanza). In relazione ad esse il giudizio di opposizione era attribuito alla giurisdizione del giudice ordinario, con procedimento camerale che si svolgeva in unico grado innanzi alla Corte d’appello (Corte di appello di Roma nel caso delle sanzioni di Banca d’Italia).
La scelta per la giurisdizione del giudice ordinario, con giudizio camerale in unico grado davanti alla Corte di appello (con giurisdizione esclusiva della Corte di appello di Roma per le sanzioni della Banca d’Italia), tuttavia, era quasi un “residuato bellico” della legge bancaria del 1936, e pertanto, con l’occasione dell’approvazione del Codice del processo amministrativo nel 2010, la giurisdizione fu trasferita al giudice amministrativo (Tar del Lazio con competenza esclusiva). La scelta era razionale, sia in termini di coerenza di sistema ma anche in relazione alle caratteristiche sostanziali dei procedimenti sanzionatori, funzionalmente correlati all’attività di vigilanza, quest’ultima espressione di un potere discrezionale dell’autorità amministrativa.
A seguito dell’approvazione del codice del processo amministrativo, dunque, la storica questione dell’atipicità del rito per l’impugnazione delle sanzioni Consob e Banca d’Italia, sembrava aver trovato una sua definitiva e razionale soluzione legislativa nell’ambito della giurisdizione amministrativa. Questa soluzione attribuiva tutte le sanzioni delle autorità indipendenti al giudice amministrativo, con il vantaggio di creare anche un modello di giurisdizione sostanzialmente uniforme nei confronti delle sanzioni di queste autorità che, indubbiamente, presentano caratteristiche comuni.
Fu invece sollevata una questione di costituzionalità relativa alla norma del decreto legislativo di approvazione del codice del processo amministrativo, proprio nella parte in cui questo statuiva la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo per le sanzioni pecuniarie emanate dalla Consob, sostenendo sia la esistenza di un eccesso di delega del decreto, sia che la giurisprudenza della Cassazione era ormai orientata nel considerare che l’esercizio del potere sanzionatorio non fosse caratterizzato da discrezionalità amministrativa.
La questione fu accolta dalla Corte, che da un lato ritenne che i principi e i criteri direttivi non fossero sufficientemente determinati nella legge di delegazione, e dall’altro lato che effettivamente la giurisprudenza della Cassazione si era ormai orientata nel considerare l’attività sanzionatoria come una attività vincolata e pertanto priva di discrezionalità amministrativa. Nel dispositivo, inoltre, la Corte dichiarò la reviviscenza della normativa precedentemente abrogata, e cioè l’art. 147 del TUF, facendo espressamente riespandere la “vecchia” giurisdizione camerale della Corte di appello. Due anni dopo, e per le stesse ragioni, fu dichiarato incostituzionale la giurisdizione amministrativa anche per l’opposizione alle sanzioni della Banca d’Italia.
A conclusione di questi eventi, quindi, il lungo percorso era tornato, un po’ casualmente, al punto di partenza. L’attuale giurisdizione della Corte di appello, con rito camerale (oggi camerale atipico in conseguenza delle correzioni effettuate dal d.lgs. n. 72 del 2015) non deriva da un processo di rinnovazione legislativa consapevole, ma solo dalla riespansione di una precedente normativa abrogata da un atto ritenuto costituzionalmente viziato non nel merito ma per eccesso di delega.

6. Le sanzioni delle autorità di regolazione tra accertamento e discrezionalità

Queste decisioni del Consiglio di Stato, diametralmente opposte rispetto alle decisioni sugli stessi temi assunte dalla Corte di Cassazione, ripropongono il problema di quale debba essere, in questa materia, il “giudice naturale”, questione evidentemente legata alla natura dell’attività sanzionatoria.
È noto che l’orientamento prevalente, specialmente nella giurisprudenza della Cassazione, è quello di escludere il carattere discrezionale dell’attività sanzionatoria, sia in relazione all’an che in relazione al quantum della sanzione. Secondo la Cassazione le Autorità, in sede di irrogazione della sanzione, esercitano una attività vincolata al mero accertamento del profilo oggettivo e soggettivo della violazione, a seguito di una attività interpretativa di norme e non discrezionale nel senso del bilanciamento di interessi primari e secondari, tanto che la sanzione verrebbe assunta solo sulla base della gravità della violazione e, pertanto, non in forza di una operazione connotata da discrezionalità amministrativa.
Nondimeno tale tesi non è da tutti condivisa, e proprio l’attività sanzionatoria delle Autorità di regolazione dei mercati costituisce un valido banco di prova della teoria alternativa.
In primo luogo, l’attività sanzionatoria delle Autorità (ci riferiamo a Consob, Banca d’Italia e IVASS, avendo l’Autorità Garante della Concorrenza e del mercato caratteristiche differenti) è sostanzialmente applicativa di concetti giuridici indeterminati, di natura largamente valoriale, quali la sana e prudente gestione, il buon andamento del mercato, la gravità, la pericolosità, l’offensività dell’infrazione. Tali concetti permeano e indirizzano la normativa regolatoria e per conseguenza sanzionatoria, ma assumono determinatezza solo a seguito di una valutazione e ponderazione dell’interesse pubblico sussidiato (la stabilità, il buon funzionamento del mercato) con gli altri interessi determinati nella norma.
Dunque non si tratta di una mera interpretazione normativa, quanto piuttosto di discrezionalità amministrativa, dato che per applicare la disposizione occorre effettuare bilanciamenti tra l’interesse specifico protetto dalla norma e l’interesse generale che ad essa è esterno.
Pensiamo, solo per esemplificare, all’art. 144ter, lett. a), del TUB che prevede che la condotta debba aver inciso in modo rilevante sulla complessiva organizzazione o sui profili di rischio aziendale. Una tale valutazione è necessariamente basata su di una serie di passaggi, non meramente interpretativi delle norme, quanto piuttosto fondati su bilanciamenti di interessi e finanche su aspettative del regolatore (formalizzate o meno). I profili di rischio, ad esempio: come si apprezza e si valuta se la condotta ha reso pericoloso il profilo di rischio tanto da legittimare l’irrogazione della sanzione ? È evidente che l’Autorità deve svolgere valutazioni, basate su interessi esterni alla norma, ma tuttavia necessari per raggiungere il fine pubblico che la normativa nel suo complesso attribuisce alla sua cura (nel caso la stabilità).
In secondo luogo, secondo la giurisprudenza costante della Cassazione alle sanzioni amministrative delle autorità indipendenti doveva applicarsi il principio di presunzione di colpevolezza. Questo faceva sì che l’intensità dell’elemento soggettivo non costituiva oggetto di valutazione nella emanazione della sanzione, venendo a mancare un ulteriore parametro di riferimento.
In terzo luogo, ed in relazione al quantum della sanzione, la forbice tra il minimo e il massimo è ampissima. Ancora per esemplificare: l’art. 144, comma 1, del TUB prevede una sanzione che va da un minimo di 30.000 euro ad un massimo del 10% del fatturato. Dato che si tratta di imprese che svolgono attività di intermediazione creditizia (tra l’altro) e quindi con fatturati in alcuni casi di molti miliardi di euro, è agevole comprendere quale sia la forbice tra minimo e massimo all’interno della quale si muove la discrezionalità dell’autorità. È difficile pensare che una tale discrezionalità sia solo interpretativa, e non conseguente a bilanciamenti relativi ad interessi diversi.
Costituisce infine un dato oggettivo che il procedimento sanzionatorio si inserisce all’interno della più generale attività di vigilanza, di cui normalmente costituisce una delle possibili conclusioni. È dalle ispezioni che normalmente scaturiscono i procedimenti sanzionatori, come sub-procedimenti autonomi all’interno della funzione ispettiva. A tale proposito il Consiglio di Stato aveva a suo tempo opportunamente stigmatizzato come l’attività sanzionatoria dovesse considerarsi «intimamente connessa all’attività di vigilanza, posto che costituisce null’altro che il momento di effettività di tale attività, volta ad assicurare, nel superiore interesse pubblico, il corretto esercizio delle funzioni bancarie e creditizie da parte dei soggetti preposti».
Questo comporta che nell’analisi della sanzione è molto difficile, alla fine, separare la situazione giuridica soggettiva di diritto rispetto al sindacato sulla discrezionalità. In molti casi il fatto presupposto (cioè la violazione di una norma speciale o di un parametro generale come la “sana e prudente gestione”) richiede valutazioni complesse rispetto alle quali anche il giudice ordinario mantiene generalmente un atteggiamento di “deferenza”.
La distinzione tra attività di vigilanza, attratta nella giurisdizione del giudice amministrativo, e attività sanzionatoria, rimessa al giudice ordinario, può apparire dunque artificiosa e finanche formalistica.
La casistica, del resto, sembra dimostrare che assai di rado i giudizi di opposizione a queste sanzioni davanti alla Corte di appello con rito camerale si concludono con sentenze di accoglimento che sostituiscono la valutazione dell’autorità con quella del giudice. Gli stessi casi nei quali viene disposta una consulenza tecnica d’ufficio o comunque una qualche forma di istruzione probatoria sono praticamente inesistenti. In definitiva, l’intensità e l’effettività del controllo giurisdizionale del giudice ordinario sembra assai minore dell’effettività e dell’intensità del controllo del giudice amministrativo. Ciò tenuto anche conto che quest’ultimo ormai dispone di strumenti (consulenza tecnica d’ufficio, verificazioni) per «l’accertamento di fatti o l’acquisizione di valutazioni che richiedono particolari competenze tecniche» (art. 63, comma 4, del Codice del processo amministrativo).
In definitiva, il sindacato del giudice amministrativo sull’eccesso di potere, attraverso le sue figure sintomatiche, costituisce ancora oggi lo strumento per assicurare, da un lato, quella sfera insindacabile della scelta amministrativa che è connaturata all’esercizio della funzione amministrativa e, dall’altro lato, la miglior garanzia per i cittadini circa il corretto esercizio del potere.

Note

L'articolo Il Consiglio di Stato annulla il regolamento sulle procedure sanzionatorie dell’ Ivass. Quale è il razionale della giurisdizione ordinaria sulle sanzioni Consob e Banca D’Italia? proviene da Giustamm.

 
1. Introduzione.
Se la tutela dei diritti fondamentali indica il grado di civiltà raggiunta in un dato ordinamento[1], non bisogna trascurare l’effettiva difficoltà in cui incorrono spesso gli attori pubblici nel cercare e trovare un giusto bilanciamento tra gli interessi individuali e l’interesse generale perseguito.
La ricerca di un punto di equilibrio tra autorità e libertà[2] è, anche sul piano storico, la pietra angolare di qualsiasi indagine che si proponga di analizzare l’intensità e le tecniche di tutela accordate al cittadino dinanzi all’attività imperativa della Pubblica Amministrazione.
La problematica si arricchisce di ulteriori spunti, laddove si consideri che alla ricerca di tale equilibrio partecipano, attualmente, anche attori sovranazionali come la Corte di Giustizia Europea e la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, organi giurisdizionali che, con le loro pronunce, coadiuvano i giudici nazionali nel colmare quello iato che sussiste tra enunciazione formale dei diritti e loro salvaguardia.
Difatti, un conto è affermare un diritto, un altro è garantirne l’effettiva tutela, con connessa assunzione da parte del giudice di un ruolo centrale a difesa delle singole posizioni vantate.
A ciò occorre aggiungere che, nonostante l’intervento del Legislatore e l’introduzione del codice del processo amministrativo (D.lgs. n. 104/2010), spesso il ricorrente si trova in una situazione di “svantaggio” rispetto all’Amministrazione, essendo la possibilità di dare dimostrazione delle sue ragioni talvolta ostacolata dal fatto che esse riposano, la maggior parte delle volte, su atti e fatti interni all’Amministrazione[3] (seppure debba essere considerata la positiva regolamentazione da parte del legislatore del c.d. principio acquisitivo, sotto il profilo probatorio, e la valorizzazione del principio di trasparenza dell’attività amministrativa, mediante strumenti quali l’accesso agli atti di cui all’art 22 del d.lgs. n. 104/2010 e l’accesso civico di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013).
L’esigenza di porre rimedio a tale difetto di equivalenza è ancor più incombente in un momento storico quale quello contemporaneo ove si è dinanzi a un costante aumento della domanda di giustizia a tutela dei diritti sociali, e quindi ai servizi, posto che sono i servizi resi dalla Pubblica Amministrazione a rendere effettivi i diritti[4].
In tal senso, dunque, spetta al giudice, attraverso la propria attività ermeneutica, definire quale sia il limite invalicabile dell’agere dell’Amministrazione nel perseguimento di finalità pubbliche quando siano coinvolti diritti inalienabili della persona e, quindi, delineare fin dove la compressione di un diritto fondamentale possa considerarsi legittima.
Il criterio necessario per valutare la legittimità della condotta dell’Amministrazione è il principio di proporzionalità dell’azione amministrativa[5], il quale impedisce che l’autorità possa imporre restrizioni alla libertà del cittadino in misura maggiore rispetto a quanto strettamente necessario a garantire il perseguimento del pubblico interesse, per il raggiungimento dello scopo che l’autorità è tenuta a realizzare.
Nel nostro Paese il tema dei diritti fondamentali è di estrema attualità soprattutto innanzi alla giurisdizione amministrativa, ancora rivendicata dal giudice ordinario attraverso la teoria dei diritti indegradabili[6], nonostante pronunce della Corte Costituzionale in senso contrario [si veda in particolare la nota sentenza n.140 del 2007]. Ad oggi, non si è ancora affermato nella dottrina e nella giurisprudenza amministrativa un indirizzo univoco per quanto concerne la competenza giurisdizionale del giudice amministrativo a pronunciarsi su materie che riguardano diritti fondamentali.
In tale prospettiva appare interessante porre a confronto il nostro ordinamento con la confinante Francia, culla del diritto amministrativo che ha influenzato in modo significativo l’esperienza giuridica italiana[7]. In Francia il giudice amministrativo è considerato protettore effettivo delle libertà fondamentali anche in virtù dell’introduzione del référé-liberté[8], giudice legittimato, entro quarantotto ore, ad adottare tutte le misure necessarie a salvaguardare eventuali lesioni gravi alle libertà fondamentali
Questa precisa scelta scaturisce dalla particolare rilevanza rivestita, nella dottrina e nella giurisprudenza francese, dalla tematica del rapporto tra la protezione dei diritti fondamentali e l’azione amministrativa. Per questo motivo è di interesse porre l’una accanto all’altra due esperienze giuridiche che, storicamente, si sono influenzate tra loro ma che, al contempo, presentano ancora un regime particolarmente differente per quanto concerne la tutela dei diritti e libertà fondamentali. Si tratta di due Paesi accomunati da un’evoluzione giuridica molto simile, ma che sono approdati a due sistemi di tutela giurisdizionale divergenti. Proprio per questo motivo, creare un parallelismo tra l’evoluzione storica e giuridica concernente la tutela dei diritti fondamentali in Italia e in Francia conduce a domandarsi se anche nel nostro Paese si stia assistendo ad una sempre più pregnante cognizione del giudice amministrativo di situazioni giuridiche soggettive ritenute fondamentali. È lecito, allora, interrogarsi sul “se” e sul “come” in Italia potrebbe funzionare un sistema come quello francese del référé-liberté.
Come si esporrà anche in seguito, in Italia, i profondi contrasti tra la giurisdizione ordinaria e quella amministrativa in merito alla cognizione delle controversie inerenti a situazioni giuridiche soggettive fondamentali ancora rendono tale materia del nostro diritto interno veramente incerta e in continuo mutamento.
Il nostro Paese, spesso caratterizzato da tempi processuali estremamente lunghi che talvolta rendono difficoltoso e frustrante per il cittadino conseguire una tutela adeguata, potrà mai giungere a fornire una tutela efficace, assimilabile a quella che sembra connotare la confinante Francia? Naturalmente non si può fornire una risposta certa né tale ricerca pretende di farlo. Poste in luce le similitudini e le differenze, risulterà evidente come, in Francia, la sensibilità del potere giudiziario alla tutela dei diritti e delle libertà fondamentali offra una risposta immediata ed adeguata. In Italia si sta assistendo certamente a un processo evolutivo ben più lento e tortuoso, ma il punto d’arrivo non appare, ancora, esattamente delineato nei propri contorni giurisdizionali.

2. La giurisdizione del giudice amministrativo italiano nella protezione dei diritti fondamentali: la teoria dei diritti incomprimibili.
In Italia, il riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo in merito alla tutela dei diritti fondamentali si è posto, innanzitutto, con riferimento al diritto alla salute che la Corte di Cassazione ha originariamente considerato un diritto incomprimibile nella nota pronuncia n. 5172/79 ove, con riguardo alla depurazione delle acque del Golfo di Napoli, le Sezioni Unite hanno considerato che la giurisdizione dovesse essere quella del giudice ordinario[9].
Secondo la Suprema Corte i diritti fondamentali sono tradizionalmente tutelati proprio nei confronti dell’autorità pubblica che non ha alcun potere di ledere il diritto alla salute, neppure per motivi di interesse pubblico di particolare rilevanza, e ciò tanto nel caso di danno già realizzato, quanto nell’ipotesi in cui si tratti di danno solo temuto o potenziale. Secondo la Corte, in relazione al diritto alla salute, quale fondamentale diritto dell’individuo, “non è configurabile un potere ablatorio dello Stato, tale da farlo degradare a interesse legittimo”[10]. Infatti, la teorica dei diritti indegradabili[11] postula l’esistenza di situazioni giuridiche soggettive fondamentali, non suscettibili di degradazione in conseguenza della spendita di potestà pubblicistiche[12].
In base a tale indirizzo giurisprudenziale, l’Amministrazione risultava priva di ogni potere di incidenza sulla consistenza dei diritti inviolabili e, inoltre, di comportare pregiudizio, anche solo in via indiretta, all’ampiezza di quest’ultimi. In virtù di ciò, non poteva che trovare riconoscimento la giurisdizione del giudice ordinario, tenuto conto dell’affermazione dell’assoluta nullità del provvedimento amministrativo adottato, per carenza di potere in astratto o difetto assoluto di attribuzione.
Sempre in una pronuncia della Corte di Cassazione[13] si può, tra l’altro, leggere: “Ora, il diritto leso, nella vicenda concreta, diritto denominato “alla salute” [&] è esso sovrastante all’Amministrazione, di guisa che questa non ha alcun potere, neppure per motivi di interesse pubblico specialmente rilevante, non solo di affievolirlo ma neanche di pregiudicarlo nel fatto, indirettamente. [&] Nei confronti, e anche soltanto per i riflessi di quel diritto, non sono configurabili opzioni di scelte amministrative, quelle che solo il giudice amministrativo può sindacare. Verso di esso l’Amministrazione non ha facoltà di scelta; deve assoluto, incondizionato rispetto“.
Per effetto del decreto legislativo n. 80/1998 e della legge 205/2000, il predetto indirizzo è stato posto in dubbio, tenuto conto del fatto che, con la previsione di nuove materie rientranti nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, non rileva più se una posizione soggettiva sia ascrivibile alla categoria diritto soggettivo o a quella interesse legittimo. Affinché l’estensione della giurisdizione esclusiva sia conforme alla previsione dell’art 103 della Costituzione, occorre – comunque – che si tratti pur sempre di materie ove la Pubblica Amministrazione agisce nell’esercizio di un potere autoritativo, sia pure in via mediata, ossia di casi in cui l’Amministrazione utilizza, secondo previsione di legge, strumenti negoziali in sostituzione del potere autoritativo. La giurisdizione esclusiva non si radica, quindi, in virtù della mera partecipazione al giudizio della Pubblica Amministrazione o di un generico coinvolgimento di un pubblico interesse.
Come affermato dalla Corte Costituzionale con la nota sentenza n. 204 del 6 luglio 2004, il vero elemento discriminante deriva, infatti, non dalla natura del diritto fatto valere, bensì dal tipo di rapporto che si instaura con la Pubblica Amministrazione[14], anche a fronte dell’esigenza di concentrazione dinanzi ad un unico giudice della tutela completa dell’individuo di fronte alle modalità di esercizio di una funzione pubblica[15].
Il diverso approccio alle differenti materie, detratto dalla legge n. 205 del 2000, ha comportato l’insorgenza di una serie di problematiche e dispute.
In esito ad essa, la Corte di Cassazione non si è mostrata propensa ad abbandonare la teoria dei diritti cc.dd. incomprimibili e, dunque, ha persistito nell’affermare che, secondo i principi enunciati dalla Corte Costituzionale, sussiste la cognizione del giudice ordinario rispetto all’agire illegittimo della Pubblica Amministrazione ogni qualvolta non vi sia un esercizio del potere e l’agire della Pubblica Amministrazione sia ascrivibile a mera attività materiale, il che, secondo la Cassazione, è proprio quello che si verifica quando il diritto del privato che viene ad essere leso rientra tra quei diritti che non sopportano compressione da parte di un potere pubblico, come nel caso del diritto alla salute[16].
Negli stessi anni, alcune pronunce dei giudici amministrativi hanno tentato di proporre un ripensamento della teoria dei diritti incomprimibili.
In riferimento a casi pratici, non può essere trascurata la vicenda riguardante l’esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche, in cui era stata contestata la giurisdizione del giudice amministrativo poiché l’Amministrazione appellata, nel caso di specie, aveva sostenuto che “la controversia avrebbe per oggetto la tutela di un diritto di libertà, diritto soggettivo perfetto, di competenza del giudice ordinario”[17].
In relazione a tale controversia, il Consiglio di Stato ha sostenuto che “rispetto a situazioni di interesse che sono in relazione con diritti fondamentali della persona, come per esempio il diritto alla salute (che è stato oggetto di maggiore elaborazione giurisprudenziale), non si può e non si deve escludere a priori la sussistenza della giurisdizione amministrativa. Quando la vertenza ha come oggetto la contestazione della legittimità dell’esercizio del potere amministrativo, ossia quando l’atto amministrativo sia assunto nel giudizio non come fatto materiale o come semplice espressione di una condotta illecita, ma sia considerato nel ricorso quale attuazione illegittima di un potere amministrativo, di cui si chiede l’annullamento, la posizione del cittadino si concreta come posizione di interesse legittimo”[18].
In base a tale assunto, assume valenza discriminante non il fatto che l’azione sia proposta a tutela di un diritto fondamentale bensì la circostanza che l’azione sia diretta contro un provvedimento amministrativo.
Sempre con la predetta pronuncia, il Consiglio di Stato ha avuto modo di precisare che “la concezione dei diritti perfetti o non degradabili è stata elaborata per riconoscere ulteriori possibilità di tutela per il cittadino, non certo per escludere forme di tutela preesistenti. Di conseguenza di tale concezione non si può desumere alcuna riduzione della legittimazione a ricorrere avanti al giudice amministrativo“[19].
Nel 2007 è stata, poi, emessa dalla Corte Costituzionale una decisione rivestente carattere fondamentale in materia di tutela dei diritti incomprimibili[20].
In particolare, la Consulta – nel richiamare i precedenti[21] emessi in tema di giurisdizione esclusiva – ha confermato che il legislatore può individuare particolari materie rispetto alle quali il giudice amministrativo è chiamato a pronunciarsi anche in merito a situazioni di diritto soggettivo, purché si tratti di materie nelle quali la Pubblica Amministrazione agisce nell’esercizio del suo potere. Dopo questa premessa, la Corte ha aggiunto che la conclusione non è ostacolata dal fatto che i diritti coinvolti siano fondamentali, “non essendovi alcun principio o norma nel nostro ordinamento che riservi esclusivamente al giudice ordinario – escludendone il giudice amministrativo – la tutela dei diritti costituzionalmente protetti“[22].
Poco tempo dopo anche l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 12 del 2007 si è espressa sul punto: si legge nella motivazione della decisione appena citata: “E’ ben vero che allo stato si riscontra positivamente in relazione a talune situazioni soggettive del genere di quelle indicate e di altre ancora una ordinaria e prevalente giurisdizione del giudice civile che in nessun modo si contesta; epperò, mentre non può escludersi che in astratto ed in concreto si profilino situazioni di interesse legittimo ovvero di attribuzione di giurisdizione esclusiva, è seriamente controvertibile una tesi che, muovendo dalla categoria dei diritti soggettivi incomprimibili e varcando la soglia della sola descrittività, sancisca aprioristicamente limiti assoluti e non costituzionalmente posti alla giurisdizione amministrativa”[23].
L’evoluzione normativa e giurisprudenziale ha così portato ad un’attenuazione dei tratti differenziali tra diritti soggettivi e interessi legittimi.
In termini generali, la spendita del potere pubblicistico giammai comporta necessariamente un sacrificio dell’interesse privato, bensì postula la ricerca di un bilanciamento il più possibile rispettoso dei diversi interessi coinvolti, la cui illegittima pretermissione può essere censurata dinanzi al giudice amministrativo, ormai munito di strumenti processuali sufficienti e idonei a soddisfare le istanze di tutela dei privati[24].
Con l’entrata in vigore del nuovo codice sul processo amministrativo, attuata con il d.lgs. 104/2010, e la devoluzione in esso prevista alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo di intere materie, tra cui ad esempio le controversie “comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo di rifiuti, & quand’anche relative a diritti costituzionalmente tutelati“, i comportamenti a cui la norma dell’art. 133 del citato d.lgs. n. 104 del 2010 si riferisce sono comunque quelli costituenti espressione di un potere amministrativo e non quelli meramente materiali posti in essere al di fuori dell’esercizio di un’attività autoritativa.
Il nuovo orientamento è in via di consolidamento e l’attenzione della Cassazione si è spostata, sulla scia della Corte costituzionale, dalla natura di diritto fondamentale alla verifica della connessione dell’agire della Pubblica Amministrazione con un potere autoritativo di quest’ultima. Non si può dire, però, che la teoria dei diritti incomprimibili sia stata del tutto abbandonata, perché ogni tanto riemerge in alcune decisioni in merito, ad esempio, a richieste di asilo politico, o, ancora una volta, connesse alla tutela della salute. Singolari, a tale proposito, le vicende successive alle pronunce delle Corte Costituzionale relative al “caso Englaro”. Il TAR della Lombardia ha riconosciuto la giurisdizione amministrativa, ai sensi dell’art. 33 del d.lgs. 80/1998, rispetto alla domanda di annullamento di un atto dell’Amministrazione regionale della Lombardia con cui veniva rigettata l’istanza del ricorrente diretta ad ottenere l’indicazione di una struttura sanitaria presso cui procedere all’interruzione dell’alimentazione e idratazione artificiale di Eluana Englaro, in esecuzione del decreto della Corte d’Appello di Milano del 9 luglio 2008. Il TAR, in quella circostanza, ha richiamato i precedenti della Corte costituzionale, per poi concludere che il giudice amministrativo deteneva “tutti i poteri idonei ad assicurare piena tutela, per equivalente o in forma specifica, alla lesione di diritti fondamentali asseritamente sofferta in dipendenza dell’illegittimo esercizio del potere pubblico”[25].
Nel medesimo anno, il TAR del Lazio ha dichiarato, viceversa, il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo rispetto ad un ricorso diretto ad annullare un atto del Ministero del Lavoro e della Salute con cui si dettavano indirizzi alle Regioni volti ad impedire che le strutture sanitarie potessero interrompere l’alimentazione nei confronti di persone in stato vegetativo permanente. In questo caso il TAR, dopo avere affermato la giurisdizione ordinaria, in quanto la posizione andava qualificata come diritto soggettivo e la questione era strettamente connessa con beni costituzionali quali la dignità umana e la libertà personale, ha lasciato intendere – richiamando esplicitamente un altro precedente[26]– che la giurisdizione amministrativa fosse comunque da escludere rispetto a controversie relative ad un diritto per sua natura non comprimibile come il diritto alla salute[27].
Sul punto, si può richiamare anche una recente pronuncia dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, in cui è dato leggere: “La cognizione e la tutela dei diritti fondamentali, infatti, intendendosi per tali quelli costituzionalmente garantiti, non appare affatto estranea all’ambito della potestà giurisdizionale amministrativa, nella misura in cui il loro concreto esercizio implica l’espletamento di poteri pubblicistici, preordinati non solo alla garanzia della loro integrità, ma anche alla conformazione della loro latitudine, in ragione delle contestuali ed equilibrate esigenze di tutela di equivalenti interessi costituzionali.
Non solo, ma l’affermazione dell’estensione della giurisdizione esclusiva amministrativa anche alla cognizione dei diritti fondamentali [&] non vale in alcun modo a sminuire l’ampiezza della tutela giudiziaria agli stessi assicurata, nella misura in cui al giudice amministrativo è stata chiaramente riconosciuta la capacità di assicurare anche ai diritti costituzionalmente protetti una tutela piena e conforme ai precetti costituzionali di riferimento (Corte Cost., sentenza 27 aprile 2007, n.140), che nessuna regola o principio generale riserva in via esclusiva alla cognizione del giudice ordinario“. Essa continua affermando che: “Basti, al riguardo, osservare che, a fronte della gestione di alcuni pubblici servizi, quali, ad esempio, la sanità o la scuola, il cittadino resta titolare di diritti costituzionalmente garantiti (e, in particolare, alla salute e all’istruzione), per concludere che, preferendo l’opzione ermeneutica che esclude dai confini della giurisdizione esclusiva la cognizione dei diritti fondamentali, si produce l’effetto di ridurre entro ambiti inconsistenti il perimetro della potestà cognitiva affidata al giudice amministrativo nelle materie considerate.”[28].
La dottrina dei diritti incomprimibili non può dirsi, dunque, del tutto superata ma, stante l’evoluzione giurisprudenziale in materia, chiara si rivela l’insorgenza di problematiche nell’individuazione del giudice cui rivolgersi per ottenere la tutela della situazione giuridica che si asserisce lesa.
Il ruolo del giudice amministrativo quale protettore delle libertà individuali ha riportato una forte espansione, soprattutto in virtù del fatto che, ad oggi, alcun dubbio sussiste in ordine alla pari dignità sostanziale di tale giudice rispetto al giudice ordinario.
Secondo il sistema delineatosi, infatti, il soggetto dispone di una pluralità di azioni dinanzi al giudice amministrativo per poter ottenere un’adeguata tutela della propria posizione sostanziale. Inoltre, notevoli progressi sono stati compiuti anche per ciò che riguarda gli strumenti di cui dispone il giudice amministrativo a seguito dell’introduzione del codice del processo amministrativo[29], ormai in grado di conoscere i fatti in modo pieno e, pertanto, di verificare, eventualmente con il conforto della consulenza tecnica, la logicità, la congruità, la ragionevolezza e l’adeguatezza del provvedimento e della sua motivazione, ma senza spingersi oltre, poiché non può esprimere proprie autonome scelte e sostituirsi alla Pubblica Amministrazione[30].
L’orientamento giurisprudenziale venutosi a creare in materia risulta così teso a garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, evitando in particolare che ci possano essere delle “zone franche”, di modo che si tratti con un giudizio coerente con gli articoli 24, 111, 113 della Costituzione nonché con l’articolo 6 della Convenzione EDU, nella piena consapevolezza, peraltro, che, affinché ciò si verifichi, è necessario che il giudice abbia una giurisdizione piena e, quindi, che il controllo su un atto amministrativo non si limiti agli aspetti formali ma si estenda alla compatibilità di esso con l’oggetto e lo scopo della norma attributiva del potere.

3. Il giudice amministrativo in Francia: protettore delle libertà fondamentali.
Per quanto concerne, invece, il differente ordinamento francese, inizialmente la giurisdizione del giudice amministrativo in relazione ai diritti fondamentali era limitata, poiché era riconosciuta la competenza del giudice ordinario in materia.
Sotto questo specifico profilo, è, quindi, percepibile una somiglianza originaria con il nostro ordinamento ma gli sviluppi che hanno caratterizzato l’evoluzione del sistema francese in seguito sono differenti.
In origine, il Conseil Constitutionnel aveva fornito un’interpretazione estremamente estensiva dell’articolo 66 della Costituzione[31], inerente alla libertà individuale. Disponendo l’articolo in questione che il giudice ordinario assurge a ruolo di garante “de la liberté individuelle”, si era ritenuto che la sua competenza giurisdizionale si estendesse anche a tutte le libertà derivate, assurgendo a vero protettore delle libertà individuali. Esemplificativa è una decisione del Conseil Constitutionnel del 1983[32] riguardante le visite domiciliari effettuate dagli agenti del fisco, ove è stato affermato: « de telles investigations ne peuvent être conduites que dans le respect de l’article 66 de la Constitution qui confie à l’autorité judiciaire la sauvegarde de la liberté individuelle sous tous ses aspects ».
L’evoluzione del sistema negli anni successivi ha portato a un revirement in ambito giurisprudenziale.
La prima tappa di tale evoluzione è rappresentata da una decisione del Tribunal des Conflits risalente al 1986[33], in virtù della quale la “liberté d’aller et venir” è stata ricondotta non più all’art. 66 della Costituzione ma, al contrario, alla Déclaration des droits de l’homme et du citoyen del 1789. In seguito, il Conseil d’Etat[34] ha giudicato a sua volta che la “liberté fondamentale d’aller et venir” costituisce un diritto riconosciuto dalla Dichiarazione del 1789.
Il Conseil Constitutionnel, nella decisione del 28 luglio 1989,[35] ha poi mutato la propria nozione di libertà individuale ex art. 66 della Costituzione, fornendone un’interpretazione restrittiva, vale a dire statuendo che essa corrisponde al diritto di non essere oggetto di misure arbitrarie della polizia giudiziaria e, quindi, deve essere ricondotta alla sola detenzione arbitraria. Come è stato sottolineato, l’articolo 66, alinéa 2, « ne doit (&) pas être entendue de manière générale mais lue comme le complément de l’alinéa premier qui prohibe les détentions arbitraires»[36]. Solo nell’ipotesi in cui si tratti, dunque, di ipotesi di tale genere, il giudice ordinario è riconosciuto competente ad apprezzare la legalità dell’azione amministrativa. In questo modo si è operato un riequilibrio tra le competenze del giudice ordinario e quello amministrativo.
In seguito, la libertà di circolazione, l’inviolabilità del domicilio privato, il diritto alla segretezza della propria corrispondenza e il rispetto della vita privata sono state progressivamente sottratte al campo dell’art 66 della Costituzione francese e, di conseguenza, alla competenza del giudice ordinario.
Un importante cambiamento riguardante il ruolo del giudice amministrativo nella protezione delle libertà è avvenuto con un intervento del legislatore del 30 giugno 2000, in forza del quale il giudice amministrativo è stato designato a pronunciarsi nei casi di violazione dei diritti e delle libertà fondamentali da parte dell’Amministrazione, seppure subordinatamente a precise condizioni[37]. Ad opera della legge n. 597 del 2000 è stato, dunque, inserito nel code de la justice administrative l’article L. 521-2 che disciplina una procedura specifica finalizzata alla protezione dei diritti fondamentali dinanzi al giudice amministrativo: il rèféré- liberté. Tale articolo dispone: “Saisi d’une demande en ce sens justifiée par l’urgence, le juge des référés peut ordonner toutes mesures nécessaires à la sauvegarde d’une liberté fondamentale à laquelle une personne morale de droit public ou un organisme de droit privé chargé de la gestion d’un service public aurait porté, dans l’exercice d’un de ses pouvoirs, une atteinte grave et manifestement illégale. Le juge des référés se prononce dans un délai de quarante-huit heures“[38]. L’introduzione nell’ordinamento di un articolo di tale tenore indica la fiducia riposta dal legislatore nelle capacità del giudice amministrativo di garantire le libertà individuali. È interessante notare la differenza rispetto al nostro ordinamento interno poiché nel caso specifico francese il giudice amministrativo viene ad assurgere a ruolo di protettore delle libertà sulla base di un espresso riconoscimento a livello legislativo.
Le misure suscettibili di adozione da parte del giudice in seno a tale procedura presentano diverse caratteristiche. Innanzitutto, si tratta di misure caratterizzate dall’urgenza. Il giudice deve statuire entro quarantotto ore (sia in prima istanza che in appello) e, seppure si tratti di un termine meramente ordinatorio, lo stesso risulta rispettato nella maggiore parte dei casi. Per esempio, per quanto concerne uno spettacolo dell’umorista Dieudonné, la cui esecuzione era stata vietata dal sindaco di Cournon d’Auvergne il 2 febbraio 2015, esso ha potuto comunque avere luogo grazie all’intervento del giudice du référé liberté[39] il 6 febbraio 2015, data prevista dello spettacolo.
Riguardo le misure che possono essere adottate, i poteri di cui dispone il giudice sono particolarmente estesi, tenuto conto che quest’ultimo può adottare tutte le misure necessarie al fine di salvaguardare la libertà fondamentale lesa o minacciata mediante l’esercizio di poteri non solo sospensivi ma anche di ingiunzione. Occorre sottolineare, a tal riguardo, che le ingiunzioni pronunciate sono talvolta di una estrema precisione e particolarmente vincolanti per l’Amministrazione.
Ma, d’altro canto, tale procedura presenta anche limiti: il giudice non può annullare la decisione dell’Amministrazione e l’articolo 511-1 del Code de la juridiction administrative dispone che il giudice du référé- liberté può adottare soltanto misure provvisorie dettate dall’urgenza, mentre per quanto riguarda misure che possano avere un effetto definitivo occorre un esame approfondito.
Per quanto riguarda le condizioni che giustificano l’attivarsi della procedura en référé-liberté, occorre che sussistano sia una lesione grave e manifestatamente illegale a una libertà fondamentale che un’urgenza particolare.
La giurisprudenza, nella propria definizione della nozione di urgenza, ha fatto rientrare le ipotesi in cui l’intervento dell’Amministrazione porti ad una privazione della libertà in causa o i casi in cui l’esecuzione di una decisione amministrativa abbia delle conseguenze gravi ed immediate. Ai fini di provare l’urgenza, le circostanze di fatto sono decisive: il ricorrente deve adire il giudice molto rapidamente; altrimenti, se il référé liberté è tardivo, sarà difficile dimostrare che sussiste una situazione effettiva di urgenza. Il Conseil d’Etat ha, poi, contribuito all’elaborazione di una nozione estensiva di libertà fondamentali. A titolo di esempio, tante libertà consacrate dalla giurisprudenza amministrativa francese si possono citare: la libertà d’opinione[40], la libertà di culto[41], la libertà di riunione[42].
Occorre sottolineare come la giurisprudenza in materia sia andata talvolta oltre le condizioni legali richieste; ciò in particolare in determinati casi ove è stato messo in risalto che il dovere del giudice du référé-liberté è in primis quello di prendere tutte le misure necessarie affinché venga salvaguardata la libertà fondamentale in pericolo e che la realizzazione di tale obiettivo giustifica talvolta che egli si possa affrancare dai limiti legali. Questo fenomeno è avvenuto soprattutto riguardo le ingiunzioni, tanto da portare la dottrina, talvolta, a chiamarla “l’injonction jurisprudentielle, qui existe à coté de l’injonction légale”.[43] Per esempio, il juge du référé-liberté può affrancarsi dal principio secondo il quale può adottare solo misure provvisorie quando nessuna misura di questo tipo sia suscettibile di salvaguardare l’esercizio effettivo della libertà fondamentale in causa[44].
Se da una parte si è tentato di giustificare tale atteggiamento del giudice amministrativo in nome della protezione dei diritti e delle libertà, d’altra parte ciò conduce lo stesso giudice ad allontanarsi dalla legalità che dovrebbe imporre all’Amministrazione. Come è stato rilevato dalla dottrina: “la subjectivisation du contentieux administratif ne conduit pas seulement à assouplir le principe de légalité à l’égard de l’administration mais aussi à l’égard du juge“[45].
L’introduzione della procedura de référé-liberté ha mostrato nel corso degli anni che si tratta di un meccanismo di garanzia giurisdizionale non solo tempestivo ma anche effettivo. Si è visto come l’evoluzione normativa e giurisprudenziale abbia condotto a rendere la protezione dei diritti e delle libertà fondamentali uno dei compiti principali del giudice amministrativo.

4. Conclusione.
Alla luce dell’evoluzione giuridica italiana riportata in materia di diritti fondamentali, è innegabile come il giudice amministrativo sia sempre più sensibile alla tutela degli interessi individuali.
A titolo esemplificativo, basti pensare che, a seguito dell’entrata in vigore del Trattato di Lisbona[46] e della conseguente comunitarizzazione della CEDU[47], il giudice amministrativo è stato il primo a ritenere direttamente applicabili nell’ordinamento interno le disposizioni convenzionali[48] (seppur tale tentativo di applicazione diretta sia stato bloccato dalla Corte Costituzionale con la pronuncia n. 183/2011), sintomo del crescente ruolo che sta assumendo la cognizione dei diritti fondamentali nella giurisdizione amministrativa[49].
Dunque, il diritto amministrativo, nella dialettica tra autorità e libertà, sembra, ormai, propendere per il momento della libertà[50], assumendo una connotazione molto differente dalla definizione che gli venne data da Vittorio Emanuele Orlando, secondo il quale il diritto amministrativo era “il sistema di quei principi giuridici che regolano l’attività dello Stato per il raggiungimento dei suoi fini“[51].
Inoltre, la continua progressione in materia di protezione dei diritti fondamentali deriva anche dalle interazioni e dalle reciproche influenze tra i differenti ordinamenti giuridici, interni ed internazionali[52]. Occorre, infatti, sottolineare come la giurisdizione sui diritti fondamentali conduca il giudice amministrativo al centro di un complesso sistema di multilevel protection[53], essendo ormai acquisita “la dimensione transnazionale dei diritti fondamentali“,[54] tanto che parte della dottrina è arrivata a parlare di entropia delle fonti[55]. In un tale contesto, il compito del giudice diviene ancora più gravoso, essendo chiamato a gestire la complessità ed a fornire una tutela il più possibile uniforme e integrata a fronte della frammentazione delle fonti nazionali e sovranazionali e della pluralità delle sedi giurisdizionali che possono essere adite dai privati[56]. Il giudice, nell’applicazione del diritto interno, deve guardare, dunque, anche al diritto europeo e ai principi sanciti dalla Corte di Strasburgo.
La dottrina ha iniziato ad occuparsi dei rapporti tra il diritto amministrativo e la CEDU solamente negli ultimi anni: le ragioni dello scarso interesse sono da rinvenire nel convincimento, imperante nel passato, che la Convenzione inerisse essenzialmente a materie estranee al diritto amministrativo[57]. Attualmente, l’influenza che esercitano la Convenzione e la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo appare ancora esigua nel diritto amministrativo; tuttavia, attraverso un’analisi dell’evolversi di tale fenomeno, è possibile affermare che la pervasività di tale organismo è già pienamente presente e destinata ad aumentare sul medio o lungo periodo[58]. Infatti, la Corte di Strasburgo, attraverso gli standard di giudizio dell’idoneità e dell’adeguatezza dell’azione amministrativa rispetto al fine perseguito che, insieme alla necessità della misura adottata, integrano il parametro della proporzionalità operato dal giudice interno come dalla Corte di Strasburgo, elabora costantemente criteri di guida riguardo l’azione dei pubblici poteri, andando a alimentare quella che potrebbe essere considerata una legalità sovranazionale a cui devono sottostare le pubbliche amministrazioni.
Secondo la Corte Europea, le restrizioni ai diritti da parte delle pubbliche autorità sono da ritenere ammissibili in tutti i casi in cui perseguono un fine pubblico legittimo e realizzano un giusto equilibrio tra gli interessi generali della comunità e l’esigenza di protezione dei diritti fondamentali degli individui.
Al fine di effettuare in via preventiva una tale valutazione, la Corte ha fornito molti criteri di sicuro aiuto agli Stati in quest’opera di ponderazione comparativa degli interessi coinvolti, arrivando ad indicare espressamente le misure che i pubblici poteri devono adottare per garantire un giusto equilibrio tra interessi pubblici e privati coinvolti nella decisione. La Corte, pertanto, non giudica su diritti astratti, ma sulla pretesa violazione di un diritto fondamentale lamentata da un singolo in una situazione concreta e, soprattutto, nei confronti dei pubblici poteri. Infatti, attraverso le proprie decisioni e partendo da questioni concrete portate alla sua attenzione, la Corte ha fornito criteri guida alle autorità pubbliche in relazione a casi atti a configurare un’interferenza in situazioni giuridiche soggettive. Da qui nasce il dovere del giudice amministrativo interno, ove si trovi nella situazione di dover giudicare sulla legittimità dell’agire della Pubblica Amministrazione in rapporto alla compressione di un diritto fondamentale, di tenere necessariamente in conto la giurisprudenza di Strasburgo e i principi enunciati dalla Corte EDU. La difficoltà maggiore è costituita proprio dall’applicazione di quei principi di derivazione europea e, precisamente, quelli di proporzionalità[59] e di adeguatezza, che costituiscono criteri guida dell’azione amministrativa[60]. Si tratta, infatti, di termini vaghi che devono essere necessariamente calati nella situazione concreta e, proprio per questo motivo, possono assumere numerose declinazioni differenti. A tale riguardo, il ruolo interpretativo del giudice è di estrema importanza poiché chiamato, in primis, a valutare se l’Amministrazione ha agito correttamente o se, al contrario, ha superato i limiti della propria discrezionalità. Un profilo critico è legato all’eccessiva discrezionalità esercitata dai giudici quando applicano il principio di proporzionalità per la quale “Ne deriva un’incertezza forte; quasi un’imprevedibilità delle decisioni giudiziali”[61]. Una giusta applicazione di tale principio assume una profonda importanza quando siano coinvolti diritti fondamentali dell’individuo ed impedirebbe all’autorità, attraverso il controllo del giudice, di imporre restrizioni alla libertà del cittadino in misura superiore rispetto a quella strettamente necessaria nel pubblico interesse, per il raggiungimento dello scopo che l’autorità è tenuta a realizzare.
Alla luce di tali considerazioni, emerge una ulteriore differenza tra l’ordinamento italiano e quello francese: mentre in Italia le disposizioni convenzionali hanno un mero valore interposto, in Francia esse possono essere invocate e applicate direttamente dai giudici nazionali e costituiscono una continua fonte di ispirazione per il Conseil d’Etat, in un continuo e proficuo dialogo tra Corti. Tale circostanza non impedisce al giudice amministrativo italiano – come si è già detto – di cercare di prendere sempre più in considerazione le disposizioni convenzionali e assurgere, sulla scia del modello francese, a protettore delle libertà fondamentali in un clima sempre più connotato dall’importanza del giudice amministrativo ove sia in gioco una situazione giuridica ritenuta fondamentale dall’ordinamento.
In conclusione, la tutela dei diritti fondamentali da parte del giudice amministrativo italiano è ancora “imperfetta”. Traslare nel nostro ordinamento una tutela cautelare quale quella assicurata in Francia sicuramente comporterebbe un’innegabile maggiore protezione del cittadino, ancora in posizione svantaggiata rispetto all’Amministrazione. Infatti, il cittadino avrebbe un mezzo per non vedere un proprio diritto o una propria libertà lesi in modo definitivo (basti pensare all’esempio succitato dello spettacolo dell’umorista Dieudonné, il quale ha potuto avere luogo a causa dell’intervento del référé-liberté[62]). Infatti, nel nostro attuale sistema, non sussiste – come noto – una tutela cautelare differenziata rispetto a quella generale disciplinata dal codice del processo amministrativo[63], ove venga lesa o posta in pericolo una situazione giuridica soggettiva fondamentale. Il cittadino, visto ormai leso un proprio diritto, si trova spesso nella condizione di poter accedere alla sola tutela risarcitoria, sempre se riconosciuta, da cui ne discende che spesso la lesione assume – nella pratica – i caratteri della definitività. Non bisogna, comunque, trascurare che un sistema di tal guisa concorrerebbe, anche, ad una migliore allocazione delle risorse pubbliche e ad una maggiore efficienza del soggetto Amministrazione.
Non resta che attendere gli sviluppi futuri che anche l’integrazione europea sicuramente potrà portare, ma ciò che rimane certo è che un sistema calibrato in questo modo è ancora prematuro per l’Italia.

Note

L'articolo La giurisdizione del giudice amministrativo nella tutela dei diritti fondamentali in Italia e in Francia proviene da Giustamm.

Sommario*: 1. La richiesta di interpretazione pregiudiziale alla Corte di giustizia con l’ordinanza dell’Adunanza Plenaria n. 6 del 2018. – 2. Il rapporto tra ricorso principale e incidentale escludente in una recente vicenda processuale e il ruolo dell’interesse. – 3. Ulteriori specificazioni in tema di interesse nella decisione della Corte di giustizia, 14 febbraio 2019, causa C-54/18. – 4. Il ricorso “efficace” tra giudice nazionale ed europeo. – 5. Effettività della tutela, ricorso “efficace” e intervento in autotutela della P.A.

1. La richiesta di interpretazione pregiudiziale alla Corte di giustizia con l’ordinanza dell’Adunanza Plenaria n. 6 del 2018
La richiesta di interpretazione pregiudiziale alla Corte di giustizia da parte dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, con ordinanza n. 6/2018[1], propone un quesito interpretativo di non poco interesse per la pluralità di problematiche sottese. Esso, come è noto, ha riguardato la possibilità di riconoscere o meno al giudice nazionale la valutazione della concretezza dell’interesse a sostegno del ricorso principale di chi è destinatario di un ricorso incidentale escludente ritenuto fondato[2].
Ne risulta immediatamente coinvolto il ruolo dell’Adunanza Plenaria, quale giudice cui è affidata la fissazione del principio di diritto[3], ma ne sono comunque interessati una serie di altri elementi che ruotano intorno alle tecniche interpretative e al loro modo di incidere nei rapporti fra giudici e, inevitabilmente, nel garantire l’effettività della difesa, soprattutto nel più generale contesto delle relazioni fra giurisdizione italiana e regole europee, quali derivanti dall’intervento della Corte di giustizia nel rispondere alle pregiudiziali interpretative[4].
Ci si trova di fronte a un punto di estremo rilievo, da collegare a quanto fissato nelle premesse della direttiva 1989/665/CEE del Consiglio del 21.12.1989, quando è stato indicato che la concorrenza comunitaria negli appalti pubblici «rende necessario un aumento notevole delle garanzie di trasparenza e di non discriminazione», sicché si impongono «mezzi di ricorso efficaci e rapidi in caso di violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici o delle norme nazionali che recepiscano tale diritto»[5].
Ebbene, il dato dell’esperienza processuale non è stato incoraggiante in termini di risposta alla domanda di giustizia. In tale direzione, proprio l’interminabile vicenda del rapporto fra ricorso principale e incidentale nella materia degli appalti sembra paradigmatica[6]. E non rassicura sulla effettività di quella «stretta cooperazione» tra la Corte e i giudici degli Stati membri, che è alla base del procedimento pregiudiziale e costituisce elemento fondante le raccomandazioni che la Corte di giustizia ha emanato per l’applicazione migliore del regolamento di procedura dello stesso giudice europeo[7].
Per converso, proprio il reiterato intervento del giudice nazionale, con diversità di impostazione nelle soluzioni proposte e la ribadita richiesta di interpretazione alla Corte di giustizia, fanno emergere le difficoltà di trasferire quanto fissato dal giudice europeo all’interno del nostro sistema e, probabilmente, collegato a questo, segnalano che la modalità dell’intervento interpretativo di tale giudice lascia inevitabilmente – quando vi sono differenze di modelli – spazi per applicazioni anche non poco diverse e, più in generale, per complessive incertezze.
In tale quadro, lo stesso ruolo dell’Adunanza Plenaria quale giudice del “principio di diritto” risulta inciso perché, come è accaduto, essa si trova a chiedere che sia la Corte di giustizia a “consentirle” gli spazi per poterlo elaborare.
Sono notevoli problemi che si muovono in uno scenario più ampio nel quale l’allungamento dei tempi processuali è spesso protagonista, con ricadute sul principio di effettività della tutela attorno al quale ruota l’intero impianto e in funzione del quale la celerità della decisione è fondamentale[8]. Né sempre sono risolutive le condizioni fissate dal punto 5 o quanto disciplina il Capo II delle ricordate raccomandazioni della Corte di giustizia, sui procedimenti che richiedono particolare celerità[9].

2. Il rapporto tra ricorso principale e incidentale escludente in una recente vicenda processuale e il ruolo dell’interesse
L’osservazione mirata alla indicata ordinanza dell’Adunanza Plenaria propone vicende note, ma che vanno rapidamente ricordate negli aspetti essenziali.
Il problema del rapporto fra ricorso principale e incidentale escludente si manifesta nel giudizio innanzi al T.A.R. Campania concluso con la sentenza n. 458/2017[10]. Nel caso di specie, la società ricorrente contestava alla prima e alla seconda classificata alla gara per l’affidamento della progettazione esecutiva dei lavori il mancato possesso di alcuni requisiti, che avrebbe dovuto comportare l’esclusione dalla medesima gara[11]. A seguito della proposizione del ricorso incidentale da parte della prima classificata – con il quale si lamentava la mancata esclusione della terza classificata (ricorrente principale), per la perdita dei requisiti di partecipazione richiesti dal disciplinare di gara in corso di svolgimento della procedura – il giudice di primo grado ritiene di doversi pronunciare in via preliminare sulla fondatezza dello stesso trattandosi di ricorso incidentale “escludente”[12]. Invero, il problema sulla necessità o meno di valutare comunque il ricorso principale non viene affrontato perché il T.A.R. si limita ad affermare che nel caso di ricorso incidentale “escludente” (o “paralizzante”), cioè finalizzato a contestare la legittimazione del ricorso principale, come, ad esempio, nell’ipotesi in cui vi siano censure rivolte all’accertamento dei requisiti soggettivi di partecipazione alla gara del ricorrente principale o dei requisiti oggettivi della sua offerta, l’esame dello stesso dovrebbe assumere carattere pregiudiziale. Ciò in considerazione del fatto che la fondatezza del ricorso incidentale porterebbe una preclusione per il giudice di esaminare le domande del ricorrente principale, tranne nel caso di palese infondatezza, irricevibilità, inammissibilità o improcedibilità del ricorso principale, nei quali, per ragioni di economia processuale, vi potrebbe essere un esame in via prioritaria dello stesso.
Si può ben dire che con tale decisione il giudice nazionale rimane estraneo ai molti problemi che, invece, proprio sulla spinta del giudice europeo, la tematica ha già manifestato. E questo dato ricostruttivo non è del tutto irrilevante nell’osservazione dei rapporti fra giudici.
Nell’inevitabile appello, il Consiglio di Stato[13] deve valutare tali complessi problemi sottesi al rapporto fra ricorso principale e incidentale escludente, alla luce della copiosa giurisprudenza che si è dovuta confrontare con significative pronunce della Corte di giustizia dell’Unione europea. Si deve soffermare, così, sulla sentenza c.d. “Puligienica“[14] e ricordare il contrasto registratosi sul concetto di ricorso “efficace”, che in tale sentenza viene valorizzato.
Il requisito da osservare perché un ricorso avverso le decisioni dell’amministrazione aggiudicatrice possa essere considerato “efficace” è che sia accessibile a chiunque abbia, o abbia avuto, interesse a ottenere l’aggiudicazione e sia stato, o rischi di essere, leso a causa di una presunta violazione[15]. È, pertanto, l’interesse che svolge un ruolo fondamentale.
Proprio sul punto, dalla giurisprudenza europea traggono origine due diversi filoni giurisprudenziali del Consiglio di Stato.
Il primo conferisce rilievo all’interesse mediato e strumentale. Di talché «l’esame del ricorso principale (a fronte della proposizione di un ricorso incidentale “escludente”) è doveroso, a prescindere dal numero delle imprese che hanno partecipato alla gara, quando l’accoglimento dello stesso produce, come effetto conformativo, un vantaggio, anche mediato e strumentale, per il ricorrente principale». In tal modo, assume rilevanza, per cogliere il “vantaggio”, il successivo riesame in via di autotutela delle offerte che presentano il medesimo vizio colto dalla sentenza di accoglimento. Ne deriva la compatibilità con il diritto europeo di una regola nazionale che impedisca l’esame del ricorso principale quando dal suo accoglimento il ricorrente principale non può ottenere, con “assoluta certezza”, utilità (neanche mediata e strumentale)[16].
Il secondo, invece[17], affronta la questione non tanto sul piano delle condizioni dell’azione, quanto su quello della tutela delle situazioni giuridiche soggettive che si assumano lese dall’azione amministrativa. Con la conseguenza che la domanda di tutela dell’interesse legittimo al corretto svolgimento della procedura di gara, con esclusione di tutte le offerte che, in quanto affette da vizi, non potevano essere esaminate dalla stazione appaltante, rivolta dal ricorrente principale al giudice amministrativo, merita di essere esaminata anche se, per ipotesi, la stessa offerta del ricorrente andava esclusa dalla procedura. Ciò non tenendo conto del numero delle imprese partecipanti o dei vizi prospettati come motivi di ricorso principale, poiché la domanda di tutela può essere evasa soltanto con l’esame di tutti i motivi di ricorso, sia principale che incidentale[18].
In questo secondo impianto ricostruttivo vi sono ricadute di sistema rilevanti che la sentenza n. 3593 del 2017 coglie. Il ricorso “efficace”, nell’ottica della Corte di giustizia, si riflette – ampliando il concetto – sulla nozione di interesse ad agire che si collega, infatti, al possibile intervento in autotutela della pubblica amministrazione. Più in generale, ci si colloca in un’ottica che dequota l’autonomia processuale dei Paesi membri dell’Unione in un’operazione di bilanciamento che vede prevalere il principio affermato dalla giurisprudenza europea, in quanto funzionale all’effettività della tutela.
Un aspetto significativamente valorizzato dalla Corte di Cassazione che ha ritenuto si verta in ipotesi di manifesto diniego di giustizia, da far rientrare tra i motivi inerenti alla giurisdizione, da controllare nell’ambito del sindacato sui limiti esterni ex art. 111, ultimo comma, Cost. Valutazione interessante, tenendo conto delle incertezze manifestate dalle Sezioni Unite sulla configurabilità in tali ipotesi di un vizio sanzionabile ai sensi dell’art. 111, ultimo comma, della Costituzione[19].
I passaggi di sicuro rilievo sono quelli in cui si ritiene che, laddove la norma interna non consenta l’attuazione del diritto ad ottenere una decisione da parte del giudice, diversamente da quanto è garantito dall’ordinamento dell’Unione, si determina uno «stravolgimento delle norme di rito ridondante in denegata giustizia». La discrezionalità degli Stati membri, sicuramente da riconoscere nella disciplina processuale, incontra un limite a garanzia dell’effettività dell’ordinamento dell’Unione, consistente nella necessità di assicurare a chiunque subisca una violazione di diritti o libertà garantiti da tale ordinamento, la possibilità di un «ricorso effettivo dinanzi ad un Giudice (art. 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea)». Ne discende che è ben possibile, proprio per applicare tale principio, che una norma dell’Unione imponga al giudice nazionale di esaminare nel merito «la domanda di tutela di un diritto riconosciuto dall’ordinamento dell’Unione». Ulteriore conseguenza, pertanto, è che il «Giudice nazionale che neghi l’esame del merito della domanda in applicazione di una regola processuale interna contrastante con il diritto dell’Unione direttamente applicabile, quale risultante dall’interpretazione della Corte di Giustizia, nega apertamente all’attore la tutela giurisdizionale (nell’ampiezza) riconosciutagli invece dal diritto dell’Unione».
Secondo le Sezioni Unite, l’obiezione basata sulla circostanza che l’eventuale annullamento dell’aggiudicazione non comporterebbe necessariamente il rinnovo della gara, essendovi la discrezionalità della stazione appaltante, non ha fondamento in quanto «basta la mera eventualità del rinnovo della gara a radicare l’interesse del ricorrente a contestare l’aggiudicazione». E, sempre secondo la Cassazione, anche l’avvenuta stipulazione del contratto di appalto non è fattore impeditivo in quanto la stazione appaltante ha il potere/dovere di risolvere il contratto stesso in autotutela una volta che il giudice amministrativo abbia accertato l’illegittimità dell’aggiudicazione per il mancato possesso dei requisiti dell’impresa aggiudicataria.
Ovviamente, è interessante il principio di diritto: «non costituiscono diniego di giurisdizione, da parte del Consiglio di Stato (o della Corte dei Conti), gli errori in procedendo o in iudicando, ancorché riguardanti il diritto dell’Unione Europea, salvo i casi di radicale stravolgimento delle norme di riferimento (nazionali o dell’Unione) tale da ridondare in denegata giustizia e, in particolare, il caso, tra questi, di errore in procedendo costituito dall’applicazione di regola processuale interna incidente nel senso di negare alla parte l’accesso alla tutela giurisdizionale nell’ampiezza riconosciuta da pertinenti disposizioni normative dell’Unione europea, direttamente applicabili secondo l’interpretazione elaborata dalla Corte di giustizia».

3. Ulteriori specificazioni in tema di interesse nella decisione della Corte di giustizia, 14 febbraio 2019, causa C-54/18
La tensione, che si è colta nel trasferimento di impianti processuali esterni e non del tutto in linea con quanto è maturato nel tempo in senso conformativo del processo nazionale, ha modo di manifestarsi ulteriormente e con forme diverse.
Il grande tema della “rilevanza dell’interesse” e della tutela in senso oggettivo nel processo amministrativo ai fini della proposizione dell’azione giurisdizionale, sul quale si sta sviluppando la vicenda di cui all’Adunanza Plenaria n. 6 del 2018, ha ricevuto, infatti, ulteriore alimento dalla recente ordinanza della Corte di giustizia dell’Unione europea[20], che si è pronunciata sulla compatibilità alla disciplina europea della normativa di cui all’art. 120, comma 2-bis[21] del codice del processo amministrativo[22]. E va osservato che l’abrogazione[23] di tale disposizione non sottrae interesse a cogliere alcuni aspetti di rilevanza generale.
Pur ai limitati fini della qui svolta riflessione, non potendosi certamente affrontare temi così ampi, stante la scelta compiuta per l’indagine condotta, merita di essere segnalata, nella decisione del giudice europeo, la modalità attraverso la quale si mostra la diversità di impostazione rispetto a quella del giudice nazionale. Quest’ultimo, ancora una volta, fa trasparire, nel modo in cui struttura il rinvio pregiudiziale, la preoccupazione sulla tenuta complessiva del sistema di giustizia amministrativa italiana.
La “distanza” fra i due giudici sembra trovare un suo riscontro formale nella circostanza che la Corte di giustizia utilizza il rito decisorio abbreviato, pur a fronte di una richiesta da parte del T.A.R., basata su argomentazioni sicuramente strutturate, che non vengono, però, come tali considerate. La decisione viene, così, adottata con ordinanza motivata perché, ad avviso della Corte di giustizia, «la risposta alla questione pregiudiziale può essere chiaramente desunta dalla giurisprudenza».
Effettivamente, gli esiti giurisprudenziali, sui quali si basa la risposta del giudice europeo, rappresentano una costante. Si tratta, infatti, di quanto è stato desunto, in molteplici pronunce, dal principio di certezza del diritto e dal concetto di ricorso “efficace”[24]. È un dato noto che, nella giurisprudenza della Corte di giustizia[25], essi hanno trovato molto spazio e molteplici applicazioni, per valutare quanto deve caratterizzare il ricorso nelle procedure di aggiudicazione in base alle direttive europee, nella ricerca di un adeguato bilanciamento ai fini del soddisfacimento delle esigenze di garanzia.
È agevole per la Corte, compiendo un richiamo espresso ai numerosi precedenti, ricordare l’importanza della celerità delle decisioni e concludere che la fissazione di termini di ricorso brevi, purché ragionevoli, risponda all’esigenza di effettività della tutela in quanto applicazione del principio di certezza del diritto. E ciò alla stregua della direttiva 89/665 art. 1, paragr. 1, che richiede, per le decisioni prese dalle amministrazioni aggiudicatrici, un ricorso efficace e quanto più rapido possibile[26]. Di qui l’affermazione che: «la fissazione di termini di ricorso ragionevoli a pena di decadenza, nell’interesse della certezza del diritto, a tutela sia del singolo sia dell’amministrazione interessata, è compatibile con il diritto fondamentale a un’effettiva tutela giurisdizionale. Termini del genere non devono essere tali da rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti attribuiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione»[27].
In buona sostanza, una tale conclusione del giudice europeo, proprio per la solida base costituita dal suo percorso giurisprudenziale, appare scontata. Ma – ed è questo il punto meritevole di osservazione – va notato un disallineamento tra le richieste da parte del T.A.R e le risposte da parte della Corte di giustizia. A ben vedere, difatti, il tema della ragionevolezza del termine previsto dal codice del processo amministrativo, sul quale il giudice europeo concentra la decisione, non è stato l’oggetto dell’ordinanza di rinvio del giudice nazionale. Quest’ultima sofferma la sua attenzione sul principio di effettività della tutela, che, connotato in termini di effettività “sostanziale”, si dubita venga leso da un obbligo defatigante di proporre ricorso senza avere alcuna possibilità di valutarne l’utilità[28].
Anche in tal caso, dunque, assume rilievo la diversa idea di interesse ai fini della proposizione dell’azione giurisdizionale, sicché quanto è al fondo dell’ordinanza dell’Adunanza Plenaria, di cui prima si è detto, e di quella del T.A.R., non è, in realtà, molto diverso.
Per il giudice nazionale, l’interesse, per quanto dequotato, deve sempre essere apprezzabile e rimane centrale per fondare la proposizione di un ricorso, costituendo, naturalmente, elemento assai rilevante per una piena concretizzazione del principio di effettività della tutela.
Per il giudice europeo, invece, si profila un interesse diverso, che può essere anche solo “strumentale” e di incerta concretizzazione, fino a mostrarsi del tutto ipotetico quando si correla a un “rischio” di lesione. In tal senso viene letta la previsione della direttiva 89/665 che richiede la possibilità di accesso al ricorso a chiunque abbia o abbia avuto interesse a ottenere l’aggiudicazione e sia stato o rischi di essere leso[29].
Se non sembra, pertanto, esservi dubbio che l’iter ricostruttivo seguito dal giudice europeo stia determinando un progressivo “affievolimento” dell’interesse, è significativo che questo impianto ha trovato spazio anche nella disciplina interna, incidendo, così, sui caratteri tipici del processo amministrativo italiano. Giustamente, il giudice nazionale segnala proprio come «il rito di cui all’art. 120, co. 2 bis c.p.a. implica una tutela di tipo oggettivo, in cui l’azione non si configura caratterizzata da un interesse attuale del ricorrente e da una lesione concreta della sua situazione giuridica soggettiva»[30]. E coglie profili di illegittimità costituzionale che lo inducono a sollevare la relativa questione alla Corte costituzionale[31]. Rimane in più modi manifestata la questione di fondo, di rilevanza sistemica, sulla compatibilità di una soluzione inserita nel codice del processo amministrativo con il principio di effettività “sostanziale” della tutela, costruito sulla base della presenza di un interesse concreto perché si abbia una idonea garanzia.
Insomma, la trasformazione, avvalorata dalla Corte di giustizia, da interesse “attuale, diretto e concreto”, così come tradizionalmente elaborato dalla giurisprudenza e dalla dottrina, a quello “strumentale” (per il conseguimento di una chance alla rinnovazione della gara), fino all’estrema dilatazione quando lo si configura come “rischio” di un eventuale danno, si correla a una inevitabile tensione dal momento che un tal modello di giudizio di tipo oggettivo non riesce a dissipare i dubbi di compatibilità con l’ordinamento nazionale[32].

4. Il ricorso “efficace” tra giudice nazionale ed europeo
La nozione di ricorso “efficace” ha disvelato la complessiva problematicità che si ripercuote sul sistema interno, con plurime sollecitazioni di cui non è agevole prevedere gli esiti. Quanto è stato oggetto della richiesta di interpretazione da parte dell’Adunanza Plenaria, dalla quale originano le qui svolte riflessioni, ne mostra punti notevoli da collegare alla tecnica interpretativa adottata. Il contrasto giurisprudenziale indicato dalla Sezione V, nel richiedere l’intervento dell’Adunanza Plenaria, si radica sull’interpretazione di un dictum della Corte di giustizia da cui originano i plurimi interventi dell’Adunanza Plenaria e della stessa Corte di giustizia[33].
Il quadro è noto, ma, seppur in rapida rassegna, occorre darne conto.
Già nel 2003 la Corte di giustizia[34] aveva concluso, pur non approfondendo la tematica dei rapporti tra ricorso principale e ricorso incidentale “escludente”, che la Direttiva ricorsi impediva «che ad un offerente venga negato l’accesso alle procedure di ricorso previste da detta direttiva per contestare la legittimità della decisione dell’autorità aggiudicatrice di non considerare la sua offerta come la migliore, per il motivo che tale offerta avrebbe dovuto essere preliminarmente esclusa da detta autorità aggiudicatrice per altre ragioni e che, pertanto, egli non è stato o non rischia di essere leso dall’illegittimità da lui denunciata».
Ad essa aveva fatto seguito la sistemazione operata con l’Adunanza Plenaria n. 11 del 2008[35], che aveva ritenuto, nel rispetto dei principi processuali sull’interesse e sulla legittimazione a ricorrere, che il giudice, qualunque fosse stato il primo ricorso esaminato e ritenuto fondato (principale o incidentale), avrebbe dovuto in ogni caso pronunciarsi su tutti i ricorsi, al fine di garantire la tutela dell’interesse strumentale di ciascuna impresa alla ripetizione della gara.
Come è noto, la decisione dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011[36] ha riaperto la questione in quanto ha affermato che, in primo luogo, l’esame del ricorso incidentale “escludente” deve assumere sempre carattere preliminare, rispetto all’esame del ricorso principale. Poi, che la fondatezza del ricorso incidentale, implicando l’assenza di una posizione legittimante in capo al concorrente illegittimamente ammesso alla gara che abbia proposto il ricorso principale, determina l’improcedibilità del predetto ricorso principale, anche laddove il ricorrente principale abbia allegato l’interesse strumentale alla rinnovazione dell’intera procedura.
Questo evento ha generato un nuovo intervento della Corte di giustizia che, con la sentenza “Fastweb“[37], ha sancito: «qualora per mezzo di un ricorso incidentale l’aggiudicatario di una procedura di assegnazione di un appalto deduca che l’offerta del ricorrente principale sarebbe stata da escludere dalla gara a causa del mancato rispetto delle specifiche tecniche prescritte dalla stazione appaltante, sì da rendere inammissibile l’impugnazione (a sua volta incentrata sulla non conformità dell’offerta dell’aggiudicatario alle medesime specifiche tecniche) proposta dallo stesso, il diritto dei partecipanti a una gara a una tutela giurisdizionale effettiva delle rispettive ragioni esige che entrambe le domande siano esaminate nel merito da parte del giudice investito della controversia».
Dopo un nuovo intervento dell’Adunanza Plenaria con la sentenza n. 9 del 2014[38], che ha fissato condizioni più rigorose per l’applicazione del principio stabilito dalla Corte di giustizia, è intervenuta la sentenza “Puligienica“.
Ebbene, è possibile cogliere un dato non irrilevante. Si è di fronte a un percorso lungo con ribadite posizioni del giudice europeo e corrispondenti disomogenee conclusioni di quello italiano, in qualche misura definite con l’ultimo intervento indicato della Grande Sezione 5/4/2016 (“Puligienica“) e ulteriori interventi nel 2016[39] e nel 2017[40]. E, nel valutarlo, la V Sezione rinvia all’Adunanza Plenaria e, pur potendo, non propone il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia e nulla dice al riguardo, ma chiede di risolvere un contrasto applicativo di quanto discende dalle decisioni di quest’ultima. Ed è, con tutta probabilità, un’impostazione che, seppur implicitamente, applica correttamente le raccomandazioni della Corte di giustizia, che, richiedendo la “necessità” di proporre la domanda di pronuncia pregiudiziale per poter emanare la sentenza, indicano, come ricordato, quando un rinvio è particolarmente utile: e cioè quando la questione è nuova o quando la giurisprudenza esistente non fornisce i chiarimenti necessari.
D’altra parte, la possibilità di proporre direttamente il rinvio pregiudiziale in ciascun grado di giudizio, ammessa dal giudice europeo, deve essere una strada da privilegiare, naturalmente nel rispetto delle condizioni fissate dalla Corte di giustizia, perché, in tal modo, si ottengono i due risultati di una maggiore velocità dei procedimenti giurisdizionali e di una più precisa salvaguardia del ruolo affidato all’Adunanza Plenaria, come giudice chiamato a fissare il principio di diritto.
Non sembra, pertanto, irrilevante cogliere questo dato come punto di sistema. A fronte dell’impostazione metodologica della Sezione di non aver scelto la strada del rinvio per tentare una soluzione interna, l’Adunanza Plenaria, significativamente smentendola, persegue una linea diversa sulla quale si possono avanzare dubbi sia in termini di risposta alla richiesta di celerità del giudizio, sia in quelli di salvaguardia del ruolo da riconoscere al Supremo Consesso.

5. Effettività della tutela, ricorso “efficace” e intervento in autotutela della P.A.
Quanto appena precede conduce a una ulteriore considerazione. Il quesito di interpretazione pregiudiziale formulato dall’Adunanza Plenaria, nel riaprire la problematica sul concetto di interesse, inevitabilmente si collega all’esercizio dell’autotutela come elemento fondante l’alternativa e rivendica un ruolo del giudice italiano nel considerarlo a fondamento della pronuncia ad esso demandata, per il quale chiede un “consenso” alla Corte di giustizia.
Si tratta, infatti, secondo l’Adunanza Plenaria, di specificare se, in una gara con più imprese, l’obbligo di esaminare il ricorso principale sia assoluto e incondizionato oppure se vada «correlato a una eventualità non meramente ipotetica di un intervento in autotutela dell’amministrazione».
Si può notare che, innanzitutto, nell’assumere a fondamento del quesito tali aspetti, invero, non sembrano valorizzati due elementi che sono stati enucleati nella sentenza “Puligienica” ai punti 28 e 29.
In particolare, il primo punto, quando ipotizza che «non è escluso» che una delle irregolarità che comportano l’esclusione dell’aggiudicataria e del ricorrente sia anche di altre offerte con la necessità di nuova procedura.
Il ricorso “efficace” in tale procedura riceve interesse dalla sussistenza delle possibilità di esercizio dell’autotutela. È un profilo che è stato considerato, in particolare, in alcune pronunce dei giudici di primo grado quando, appunto, si è ragionato in specifico sull’ingresso di tratti di giurisdizione oggettiva nel contenzioso sui contratti pubblici[41]. Ma, soprattutto, che l’eventuale esercizio dell’autotutela, in una ricostruzione che dequota le caratteristiche di attualità e certezza normalmente richieste dalla giurisprudenza, finisce per costituire il fondamento dell’interesse.
A questo punto trova ingresso un altro elemento nel non semplice raccordo tra sistemi, perché diviene rilevante la possibilità di esercizio dell’autotutela in considerazione dei tempi fissati in maniera rigorosa dal legislatore italiano[42]. Ed è un aspetto che nell’ordinanza della Plenaria[43] non viene considerato in tutto il suo rilievo, ma soltanto all’interno delle critiche sollevate nei confronti delle pronunce del Consiglio di Stato che hanno concluso per la necessaria valutazione sia del ricorso principale che di quello incidentale. Nel quesito proposto dall’Adunanza Plenaria, teso a conferire autonomia al giudice nel valutare la concretezza dell’interesse guardando ai principi nazionali per quel che concerne la domanda di parte, la prova dell’interesse affermato e i limiti soggettivi del giudicato, non vi è un riferimento al problema. Eppure, il concetto di ricorso “efficace”, più ampio rispetto alle categorie processuali nazionali che governano l’interesse, deve confrontarsi proprio con il possibile esercizio dell’autotutela. Ebbene, qualora fossero trascorsi i termini legislativi per il suo svolgimento, il ricorso non potrebbe essere “efficace”, siccome sorretto proprio da tale elemento. Con il rischio, nient’affatto teorico, che il rimedio giurisdizionale sia, a quel punto, inutile[44].

Note

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1. Evoluzione della normativa
La prima disciplina organica delle procedure di affidamento di contratti sotto soglia è stata adottata nell’ambito del D.Lgs. n. 163/2006.
Le norme speciali per gli appalti sotto soglia erano così articolate:

• disciplina generale (art. 121);
• disciplina specifica per i contratti di lavori pubblici sotto soglia (art. 122);
• disposizioni in tema di procedura ristretta semplificata (art.123);
• disciplina specifica per gli appalti di servizi e forniture sotto soglia (art. 124);
• disciplina specifica per i contratti di lavori, servizi e forniture in economia (art. 125);
• disciplina specifica per i contratti di lavori, servizi e forniture sotto soglia aggiudicati da stazioni appaltanti operanti in un settore “speciale” (art. 238 del D.Lgs. n. 163/2006).

A tali disposizioni si affiancavano le seguenti previsioni del regolamento di attuazione del D.Lgs. n. 163/2006:

• disciplina in tema di lavori in economia (artt. da 173 a 177 del D.P.R. 5 ottobre 2010, n. 207);
• disciplina in tema di servizi e forniture sotto soglia (artt. da 326 a 338 del D.P.R. n. 207/2010).

Con il complesso di disposizioni appena elencate il legislatore interno aveva sostanzialmente uniformato l’ordinamento nazionale alle indicazioni fornite nel corso degli anni dalla Commissione europea e dalla giurisprudenza amministrativa.
La scelta compiuta in ambito nazionale aveva addirittura travalicato tali indicazioni, facendo emergere un sistema nell’ambito del quale le procedure di affidamento di contratti sotto soglia risultavano sottoposte alle stesse regole degli affidamenti di rilevanza comunitaria, ad eccezione delle deroghe di cui si dirà subito di seguito.
In estrema sintesi, l’affidamento di contratti sotto soglia poteva essere disposto, in determinati casi, all’esito di procedure semplificate rispetto a quanto previsto per gli appalti di rilevanza comunitaria.
Tale semplificazione si manifestava, innanzitutto, nella contrazione degli oneri di pubblicità degli atti di gara imposto alle stazioni appaltanti e nella riduzione dei termini minimi da concedere ai possibili concorrenti per la presentazione di domande di partecipazione e offerte.
Inoltre, e soprattutto, era consentito ricorrere all’affidamento mediante procedura negoziata senza pubblicazione del relativo bando (art. 57, comma 6, del D.Lgs. n. 163/2006) in caso di:

• lavori di importo complessivo inferiore a ¬ 1.000.000 (art. 122, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006), con obbligo di invitare a presentare offerta almeno dieci soggetti, per lavori di importo pari o superiore a ¬ 500.000, almeno cinque soggetti, per lavori di importo inferiore a ¬ 500.000;
• lavori relativi a opere di urbanizzazione che i soggetti privati titolari di permesso di costruire hanno assunto l’onere di eseguire direttamente, al fine di scomputarne il costo dal contributo previsto per il rilascio del permesso (art. 122, comma 8, del D.Lgs. n. 163/2006). In tale ipotesi il soggetto privato aveva l’obbligo di invitare a presentare offerta almeno cinque soggetti;
• lavori concernenti beni mobili e immobili del patrimonio culturale (tutelati ai sensi del D.Lgs. 22 gennaio 2004, n. 42) di importo complessivo non superiore a ¬ 1.000.000, con obbligo di invitare a presentare offerta almeno quindici soggetti.

Sempre per gli appalti di lavori, era possibile derogare al regime ordinario ricorrendo alla procedura negoziata semplificata (con invito rivolto esclusivamente ai soggetti iscritti in apposito elenco formato dalla stazione appaltante mediante avviso da pubblicare entro il trenta dicembre di ogni anno) nell’ipotesi di contratti di lavori di sola esecuzione di importo inferiore ¬ 1.500.000, con obbligo di invitare a presentare offerta almeno venti concorrenti, da selezionare secondo l’ordine di iscrizione nell’elenco sopra citato (ordine che viene stabilito mediante sorteggio pubblico).
Il vecchio codice dei contratti pubblici conteneva, inoltre, una particolare disciplina per i contratti di importo particolarmente ridotto, che venivano tout court fatti rientrare nella categoria degli affidamenti “in economia“.
I contratti da affidare “in economia“, trovavano una disciplina unitaria nell’art. 125 del D.Lgs. n. 163/2006, che offriva la possibilità di affidarli mediante tre diversi strumenti:

• l’amministrazione diretta, che si sostanziava nell’esecuzione della prestazione direttamente da parte della stazione appaltante, per il tramite del responsabile del procedimento, con personale interno e con materiali e mezzi nella disponibilità dell’amministrazione (art. 125, comma 3, del D.Lgs. n. 163/2006);
• l’affidamento diretto, che consisteva nell’affidamento della prestazione da parte del responsabile del procedimento senza gara;
• il cottimo fiduciario, che consisteva in una procedura negoziata in cui le acquisizioni avvenivano mediante affidamento a terzi previa consultazione di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato ovvero tramite elenchi predisposti dalla stazione appaltante (art. 125, comma 4, del D.Lgs. n. 163/2006).

Quanto all’amministrazione diretta, ad essa poteva ricorrersi esclusivamente per la realizzazione di lavori di importo inferiore ¬ 50.000 (art. 125, comma 5, del D.Lgs. n. 163/2006).
Quanto all’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento, questo era utilizzabile solo con riferimento a lavori, servizi o forniture di importo inferiore a ¬ 40.000 (art. 125, commi 8 e 11, del D.Lgs. n. 163/2006).
In tutte le altre ipotesi, e comunque entro la soglia di valore di ¬ 200.000, la prestazione poteva essere affidata ricorrendo al cottimo fiduciario (art. 125, commi da 5 a 11, del D.Lgs. n. 163/2006 e artt. 173, 174 e 331 del D.P.R. n. 207/2010).

2. Il quadro attuale
Con il nuovo codice dei contratti pubblici la disciplina dell’affidamento di contratti “sotto soglia” viene riordinata e trova una collocazione comune[1].
Le “regole del gioco” sono state, infatti, inserite in una singola disposizione, che indica il percorso da seguire ai fini dell’affidamento dei contratti in questione, sia nell’ambito dei settori “ordinari” che nell’ambito di quelli “speciali”, precisando il procedimento di gara utilizzabile e le specifiche deroghe rispetto alla disciplina generale degli affidamenti sopra soglia.
In particolare, è l’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016 a regolare l’affidamento di contratti sotto soglia, sostituendosi all’articolata disciplina precedentemente contenuta negli artt. da 121 a 125 del D.Lgs. n. 163/2006.
Ai sensi del nuovo Codice, quindi, sono “sotto soglia” i contratti per i quali l’importo a base di gara per l’affidamento ed esecuzione di lavori, servizi e forniture sia al di sotto delle soglie di rilevanza comunitaria ex art. 35. Queste soglie, salvo rideterminazione periodica, sono di:

• -euro 5.225.000,00 per gli appalti pubblici di lavori e per le concessioni;
• euro 135.000,00per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione aggiudicati dalle autorità governative centrali; per gli appalti pubblici di forniture aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici operanti nel settore della difesa, questa soglia si applica solo agli appalti concernenti alcuni prodotti menzionati nell’allegato VIII al Codice (ad es. sale, zolfo, terre e pietre; prodotti farmaceutici, concimi, vetro e lavori di vetro, carta e cartoni, orologeria, utensileria e oggetti di coltelleria e posateria da tavola ecc.);
• euro 209.000,00 per gli appalti pubblici di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione qualora questi siano aggiudicati: da amministrazioni aggiudicatrici sub-centrali, da autorità governative centrali che operano nel settore della difesa, allorché tali appalti concernono prodotti non menzionati nel citato allegato VIII;
• euro 750.000,00 per gli appalti di servizi sociali e di altri servizi specifici elencati all’allegato IX del Codice (ad es. servizi sanitari, servizi religiosi, servizi alberghieri e di ristorazione, servizi postali ecc.).”

Mentre “nei settori speciali sono:

• euro 5.225.000,00per gli appalti di lavori;
• euro 418.000,00per gli appalti di forniture, di servizi e per i concorsi pubblici di progettazione;
• euro 1.000.000,00 per i contratti di servizi, per i servizi sociali e altri servizi specifici elencati all’allegato IX.”

La disciplina dell’affidamento per questi contratti si caratterizza per il bilanciamento tra la necessaria semplificazione del processo di aggiudicazione dei contratti nazionali e l’ancor più necessaria garanzia di un elevato livello di concorrenzialità.
Come più volte ribadito dalla Commissione Europea, l’esclusione dei sotto soglia dalla disciplina nazionale dei contratti pubblici e della normativa comunitaria, non ne comporta la diretta esclusione dagli obblighi generali delle procedure ad evidenza pubblica.
Infatti, le stazioni appaltanti sono tenute ad applicare i principi generali del Trattato Ue.
Da ultimo, si precisa che le eccezioni a questi contratti sono più limitate tanto più si avvicinano alla soglia europea. Vale ricordare, infatti, che i contratti di importo inferiore ai 40.000 euro possono essere oggetto di affidamento diretto (per il quale il decreto correttivo n. 56/2017 ha eliminato l’obbligo di motivazione), anche senza la previa consultazione di due o più operatori economici, o possono anche essere svolti in amministrazione diretta (quando l’amministrazione esegue direttamente la prestazione con materiale e personale interno). Sul punto si evidenzia che, come si vedrà meglio in seguito, per effetto della legge n. 145/2018, per gli affidamenti di lavori tra ¬ 40.000 ed ¬ 150.000 è possibile ricorrere, per l’anno 2019, all’affidamento diretto previa richiesta di tre preventivi.

3. Linee guida n. 4 e successivi aggiornamenti
Le procedure di affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie comunitarie sono disciplinate dall’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016 (di seguito “Codice dei contratti pubblici”) che, al comma 7, richiama le linee guida dell’ANAC per la definizione di modalità di dettaglio che possano supportare le stazioni appaltanti e migliorare la qualità delle procedure, delle indagini di mercato, nonché la formazione e gestione degli elenchi degli operatori economici (Linee guida n. 4, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26 ottobre 2016).
A seguito della modifica al Codice introdotta con il decreto legislativo 19 aprile 2017, n. 56 (cd. decreto correttivo), l’ANAC ha aggiornato le prime Linee guida (con delibera del Consiglio n. 206 del 1° marzo 2018), indicando specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti e di attuazione delle verifiche sull’affidatario scelto senza gara, nonché di effettuazione degli inviti in caso di esclusione automatica delle offerte anormalmente basse.
Come chiarito dal Consiglio di Stato, oltre che dall’ANAC, le linee guida sul sotto-soglia non hanno carattere vincolante. I giudici di Palazzo Spada le inquadrano, infatti, quale atto amministrativo generale non vincolante che, pur perseguendo lo scopo di fornire indirizzi ed istruzioni operative alle stazioni appaltanti, dà ad esse modo di discostarsi da quanto disposto dall’Autorità. La possibilità di discostarsi deve però ricollegarsi all’adozione di un atto della medesima Amministrazione procedente, preferibilmente a carattere generale, che contenga una adeguata e puntuale motivazione, anche a fini di trasparenza, di ogni eventuale scelta amministrativa che disattenda i citati indirizzi, ma pur sempre rispettosa delle disposizioni del Codice e dei principi generali sull’esercizio del potere di affidamento di commesse pubbliche. Da ciò la conclusione che solo eccezionalmente una stazione appaltante può discostarsi dalle linee guida per i singoli affidamenti, a condizione di avere previamente adottato uno specifico atto generale che preveda tale possibilità e le sue condizioni.
Recentemente, l’ANAC ha posto in consultazione online un ulteriore aggiornamento delle Linee guida n. 4.
Nel documento, l’Autorità spiega in premessa come l’aggiornamento si sia reso necessario per diverse finalità.
In primis la necessità di superare le criticità che hanno condotto all’avvio, da parte della Commissione europea, della procedura di infrazione avente ad oggetto la possibilità dell’affidamento diretto delle opere a scomputo se singolarmente di importo inferiore alla soglia comunitaria[2] Sul punto, la Commissione europea, con una lettera di costituzione in mora comunicata il 24 gennaio 2019, nel rilevare la possibilità che l’articolo 16, comma 2-bis, del d.p.r. 380/2001[3] sia interpretato in senso incompatibile con la direttiva 2014/24/UE, ha evidenziato che l’ANAC, con le Linee guida n. 4, ha fornito alle stazioni appaltanti l’indicazione di seguire detta interpretazione non conforme che consente l’aggiudicazione di alcune particolari opere di urbanizzazione, senza applicare il codice dei contratti pubblici non solo qualora il valore aggregato di tutte le opere di urbanizzazione sia al di sotto della soglia comunitaria, ma anche qualora il valore di tale opere di urbanizzazione particolari, considerate isolatamente rispetto al complesso delle opere, sia al di sotto della soglia UE. Per tali motivi, l’Autorità ha deciso di intervenire in modifica delle Linee guida, adottando una formulazione diversa, già sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato che, nel parere n. 2942 del 24/12/2018 concordando con quanto suggerito dall’ANAC, ha ritenuto la lettura della norma prospettata dall’Autorità non in contrasto con la direttiva 2014/24/UE.
Altra problematica emersa in sede applicativa, riguarda l’esclusione automatica delle offerte anomale. L’articolo 97, comma 8 del Codice dei contratti pubblici stabilisce che per lavori, servizi e forniture, quando il criterio di aggiudicazione è quello del prezzo più basso e comunque per importi inferiori alle soglie di cui all’articolo 35, la stazione appaltante può prevedere, nel bando, l’esclusione automatica delle offerte che presentino un ribasso pari o superiore alla soglia di anomalia. Secondo l’orientamento della Corte di Giustizia europea, i principi comunitari vietano l’esclusione automatica delle offerte anormalmente basse nei contratti sotto-soglia che abbiano carattere transfrontaliero certo (Cause C-318/15, C-147/06 e C-148/06). La Commissione Europea, sulla base di tali sentenze, ha contestato all’Italia la possibile violazione della normativa comunitaria, in quanto l’articolo 97, comma 8 del Codice dei contratti pubblici si applica indiscriminatamente a tutti gli affidamenti sotto-soglia, indipendentemente dall’esistenza di un interesse transfrontaliero certo. Inoltre, la Commissione ritiene insufficiente il limite di dieci offerte valide per poter giustificare il ricorso all’esclusione automatica. Ciò posto, l’Autorità in sede di revisione delle Linee guida sul sotto-soglia ha inteso fornire un’interpretazione comunitariamente orientata della norma, nonché indicazioni interpretative, sulla base delle citate sentenze della Corte, al fine di individuare gli indicatori dell’interesse transfrontaliero certo, quali potrebbero essere l’importo dell’affidamento, le caratteristiche tecniche o la zona di esecuzione della prestazione.
Ulteriori profili che necessitano di una revisione delle Linee guida n. 4 sono quelli che attengono alle modifiche normative introdotte con la legge 30 dicembre 2018, n. 145, articolo 1, comma 912[4].
In particolare la disposizione citata prevede che, nelle more di una complessiva revisione del codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, fino al 31 dicembre 2019 le stazioni appaltanti, in deroga all’articolo 36 comma 2 del medesimo codice, possono procedere all’affidamento di lavori di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro mediante affidamento diretto previa consultazione, ove esistenti, di tre operatori economici; nonché mediante le procedure di cui al comma 2 lettera b) del medesimo articolo 36 per i lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro. In sostanza, le novità coinvolgono il solo settore dei lavori pubblici consentendo, per il 2019:
” l’affidamento diretto, previa consultazione di 3 operatori, tra ¬ 40.000 e ¬ 150.00 (in luogo della procedura negoziata con 10 invitati);
” l’affidamento con procedura negoziata previa consultazione di almeno 10 operatori economici tra ¬ 150.000 e ¬ 350.000 (in luogo della procedura negoziata con 15 invitati). L’ANAC ha inteso modificare le Linee guida sul punto specificando che, limitatamente all’anno 2019, per gli affidamenti di lavori valgono le soglie introdotte dalla legge 145/2018. Inoltre, ha chiarito il significato da attribuire alla locuzione «affidamento diretto previa consultazione di tre operatori», atteso che in tale espressione sono accostati termini che connotano due procedure diverse: l’affidamento diretto e la procedura negoziata. A tal fine, ha ritenuto utile prendere in considerazione la novella introdotta con il decreto correttivo al comma 2, lettera a) dell’articolo 36 del codice dei contratti pubblici, laddove, al fine di sancire la possibilità di ricorrere all’affidamento diretto toutcourt nel caso di affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, è stata inserita la specificazione «anche senza previa consultazione di due o più operatori economici». In questa ipotesi, infatti, è chiaro che il riferimento sia all’affidamento diretto, potendosi procedere all’affidamento diretto anche senza richiedere due o più preventivi. Inoltre, si evidenzia che laddove il legislatore ha voluto fare riferimento alla procedura negoziata, l’ha denominata «procedura negoziata previa consultazione di almeno 10/15 operatori» (cfr. articolo 36, comma 2, lettere b) e c) del codice dei contratti pubblici). Sulla scorta di tali considerazioni, ha ritenuto che la procedura introdotta in via transitoria dalla legge di bilancio possa essere interpretata nel senso che, per gli affidamenti tra ¬ 40.000 ed ¬ 150.000, per l’anno 2019, è possibile ricorrere all’affidamento diretto previa richiesta di tre preventivi. L’Autorità ha inoltre evidenziato la necessità di fornire indicazioni in ordine alle modalità di acquisizione dei suddetti preventivi, suggerendo alle stazioni appaltanti di adottare modalità idonee sulla base della tipologia e dell’importo dell’affidamento, nel rispetto dei principi di adeguatezza e proporzionalità, e del principio di rotazione, ad esempio ricorrendo alla costituzione di elenchi di operatori economici da cui selezionare gli operatori a cui richiedere la presentazione del preventivo, oppure a indagini di mercato.
Altra esigenza di modifica che deriva dalla novella introdotta con la richiamata legge di bilancio attiene alla soglia di rilevanza individuata per il ricorso alla rotazione. Nelle Linee guida n. 4, è stabilito che negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, è consentito derogare all’applicazione del principio di rotazione, con scelta sinteticamente motivata contenuta nella determinazione a contrarre o in atto equivalente. La soglia scelta per la suddetta deroga era stata individuata con riferimento alla soglia prevista dalla normativa vigente per il ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione, ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 o al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure. Il comma 130 dell’art. 1 della citata legge 145/2018 prevede la modifica dell’articolo 1, comma 450, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, con innalzamento della relativa soglia a 5.000 euro. L’ANAC ha pertanto ritenuto necessario valutare l’opportunità di innalzare a 5.000 euro anche la soglia introdotta nelle Linee guida n. 4 con riferimento all’obbligo di rotazione. Tale modifica, tuttavia, se da un lato sicuramente comporta una semplificazione, dall’altro avrebbe un impatto significativo su un numero estremamente elevato di affidamenti di piccolo importo (sarebbe di circa 4 milioni il numero medio annuo di affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro).
Infine, all’esito dell’attività di vigilanza svolta dagli uffici preposti dell’Autorità, ulteriori criticità sono emerse in fase applicativa. In particolare, nonostante il consolidato orientamento dell’Autorità, è stata riscontrata con frequenza l’applicazione distorta della normativa in materia di affidamenti sotto-soglia. In merito l’ANAC è intervenuta con alcuni chiarimenti, volti ad orientare l’azione delle stazioni appaltanti verso comportamenti rispettosi delle disposizioni vigenti e delle indicazioni interpretative fornite dalla stessa Autorità. A tal fine, viene ribadito il divieto di prevedere, nell’ambito di avvisi di manifestazione di interesse per l’individuazione degli operatori da invitare alle procedure negoziate:
1. la richiesta di requisiti aggiuntivi ulteriori rispetto all’attestazione SOA;
2 l’adozione del criterio cronologico basato sull’ordine di arrivo delle domande di partecipazione, per la selezione degli operatori da invitare;
3 l’adozione del criterio della prossimità della sede legale rispetto al luogo di esecuzione della prestazione, per la selezione degli operatori da invitare.

4. Il decreto legge n. 32/2019 e successiva legge di conversione (n. 55/2019)
Il 18 aprile 2019, nelle more quindi del processo di aggiornamento delle Linee guida n. 4, è stato pubblicato nella Gazzetta Ufficiale – Serie Generale n. 92, il decreto legge 18 aprile 2019, n. 32 recante: “Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l’accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici” che, oltre a contenere alcune rilevanti rivisitazioni dell’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, pone un limite temporale di efficacia alle stesse Linee guida le quali, testualmente, rimangono in vigore fino alla data di entrata in vigore del regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del Codice stesso[5], nel quale saranno indicate anche specifiche modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti[6].
Il citato decreto, nel modificare il comma 2, lettere b), c)[7] e d) dell’art. 36 prevede che, per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 200.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, le Stazioni appaltanti procedono mediante procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno tre operatori economici per i lavori, e, per i servizi e le forniture di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. Per i lavori di importo pari o superiore a 200.000 euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35 procedono, invece, mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60 (procedure aperte).
In sede di conversione (legge n. 55 del 14 giugno 2019), il legislatore ancora una volta ritorna sulle soglie di affidamento (modificando le lettere b) e c) e d) dell’art. 36 del D.Lgs. n. 50/2016 ed inserendo una nuova lettera c) prevedendo che lo stesso avvenga:

• per importi pari o superiori a 40.000 euro e inferiori a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti;
• per lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63[8] previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;
• per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all’articolo 63 previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto del criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;
• per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all’articolo 35, mediante ricorso alle procedure di cui all’articolo 60[9].

5. Le soglie per l’affidamento diretto
Come già visto nei precedenti paragrafi, con l’alternarsi delle riforme del Codice degli appalti (nonché delle legislature) le soglie relative all’affidamento diretto hanno subito diverse modificazioni.
In particolare:

• ai sensi del D.Lgs. n. 163/2006, l’affidamento diretto da parte del responsabile del procedimento, era utilizzabile solo con riferimento a lavori, servizi o forniture di importo inferiore a ¬ 40.000;
• ai sensi del D.Lgs. n. 50/2016, l’affidamento diretto di lavori, servizi e forniture può avvenire solo per affidamenti di importo inferiore a ¬ 40.000, anche senza previa consultazione di due o tre operatori economici;
• ai sensi della legge n. 145/2018, fino al 31 dicembre 2019 è possibile utilizzare l’affidamento diretto, previa consultazione di 3 operatori, solo per i lavori pubblici di importo compreso tra ¬ 40.000 e ¬ 150.00;
• ai sensi del decreto legge n. 32/2019, convertito con modificazione dalla legge n. 55/2019, è possibile utilizzare l’affidamento diretto (previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione) per importi pari o superiori a 40.000 euro e inferiori a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35 per le forniture e i servizi.

6. Principi comuni agli affidamenti sotto-soglia
L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture secondo le procedure semplificate di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, ivi compreso l’affidamento diretto, avvengono nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione degli inviti e degli affidamenti, di tutela dell’effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, nonché dei criteri di sostenibilità energetica e ambientale e del principio di prevenzione e risoluzione dei conflitti di interessi.

6.1. In particolare il principio di rotazione
Pur non espressamente definito nella disciplina europea, il principio di rotazione trova fondamento nel considerando n. 2 della direttiva 2014/24/UE del 26/02/2014, laddove si precisa che, alla base della riforma della normativa sugli appalti, devono essere posti l’accrescimento dell’efficienza della spesa pubblica e la facilitazione dell’accesso alle gare delle piccole e medie imprese ed è per questo che .
La medesima ratio di apertura è rinvenibile anche nella più recente giurisprudenza amministrativa:
Il principio di rotazione alla partecipazione delle imprese assicura l’avvicendamento degli affidatari di contratti pubblici, evitando che il carattere discrezionale della scelta dei soggetti da invitare, da parte dell’amministrazione, si traduca in uno strumento di favoritismo «dando così luogo ad una sostanziale elusione delle regole della concorrenza, a discapito degli operatori più deboli del mercato» (TAR Friuli-Venezia-Giulia, Sez. I, 21 maggio 2018, n. 166).
La rotazione costituisce un corollario del principio di non discriminazione, ha carattere oggettivo ed è diretto a garantire una concorrenza effettiva, onde evitare situazioni di esclusiva o monopolio nell’esecuzione dell’appalto (TAR Veneto, 28.05.2018 n. 583; T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 28 giugno 2012, n. 3089; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sez. II, 14 dicembre 2011, n. 1730).
La rotazione pur non avendo valenza precettiva assoluta, ma solo tendenziale, ha portata generale perché consente «di ostacolare le pratiche di affidamenti senza gara ripetuti nel tempo e di favorire la distribuzione temporale delle opportunità di aggiudicazione tra tutti gli operatori potenzialmente idonei» (TAR Calabria, Sez. I, 14 maggio 2018 n. 1007).

6.2. Il principio di rotazione secondo il Codice
Prima del nuovo Codice dei contratti, il principio di rotazione non aveva una valenza precettiva assoluta, e la sua episodica mancata applicazione non valeva ex se ad inficiare gli esiti di una gara già espletata, laddove fosse provato che la gara si era svolta nel rispetto del principio di trasparenza e di parità di trattamento (ex multis, TAR Veneto, Sez. I, 26 maggio 2017, n. 515).
E’ con l’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 50/2016) che tale principio acquista un ruolo centrale negli appalti pubblici.
Infatti, se nelle procedure “ordinarie” (ad esempio, la procedura aperta) il principio non ha rilevanza essendo il mercato aperto a tutti i potenziali concorrenti, nelle procedure negoziate – particolarmente valorizzate nel Codice – la situazione cambia, perché possono partecipare solo coloro che sono individuati dalla stazione appaltante o tramite indagine di mercato o facendo riferimento ad elenchi precostituiti (art. 36 e 63 del Codice).
L’art. 3 lettera uuu) del Codice definisce: «’procedure negoziate’, le procedure di affidamento in cui le stazioni appaltanti consultano gli operatori economici da loro scelti e negoziano con uno o più di essi le condizioni dell’appalto».
Solo in esse, pertanto, vi è la necessità di comparare la discrezionalità di scelta delle amministrazioni in merito agli operatori economici da invitare con il principio di rotazione, così da evitare che la Stazione appaltante, limitandosi al rispetto formale dell’obbligo di consultazione di più soggetti, di fatto scelga sempre gli stessi operatori consolidando determinate posizioni di vantaggio.
A tale scopo, il Codice ha “anticipato” la rotazione (per le procedure che prevedono un confronto competitivo) al momento della scelta dei soggetti da invitare, non relegandola più al solo momento dell’affidamento.
In altri termini, il “principio di rotazione” contemplato negli art. 36, co. 1, e 63, co. 6 del Codice si riferisce propriamente agli “inviti”, nell’intento di assicurare una piena turnazione degli operatori che potrebbero aspirare al contratto. Dunque, in questa prospettiva, non sono ammessi al successivo invito anche gli operatori già partecipanti alle precedenti selezioni, ancorché non aggiudicatari.
In sintesi, il Codice prevede che:

• se la commessa è di valore pari o inferiore ai 40.000 euro il contratto può essere affidato senza alcun confronto concorrenziale (fatto salvo l’eventuale confronto tra più preventivi) e, in tal caso, la giurisprudenza ha osservato che il principio di rotazione non potrà che essere applicato in relazione all’aggiudicazione (cfr. rispettivamente art. 36, co. 2, lett. “a”, e TAR Sardegna, Sez. I, 22 maggio 2018, 492);
• se la commessa è di valore superiore ai 40.000 euro e fino ad 1.000.000 di euro, è necessario operare un confronto concorrenziale tra più ditte invitate dalla stazione appaltante (almeno dieci in caso di lavori) e, laddove ciò avvenga, sempre secondo la giurisprudenza, il principio di rotazione opera esclusivamente con riferimento alla fase degli inviti (cfr. rispettivamente art. 36, co. 2, lett. “b-c” e TAR Sardegna cit.);
• se la commessa non rientra nei casi di cui all’art. 36 citato, l’amministrazione ricorre al principio di rotazione per l’avvio di una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando, ai sensi dell’art. 63, co. 6 del Codice, individuando gli operatori economici da consultare (cfr. TAR Lazio, Sez. I, 21 maggio 2018, n. 5621, Cons. Stato Sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854 e Cons. Stato Sez. VI, 31 agosto 2017, n. 4125).

Da notare che nel parere espresso al decreto correttivo del Codice (D.Lgs. 50/2016) il Consiglio di Stato aveva osservato che il principio di rotazione «dovrebbe preferibilmente assicurare proprio l’alternanza degli affidamenti e non delle mere occasioni di partecipazione alla selezione» (comm. spec., 30 marzo 2017, n. 782).
Infatti, nella rotazione fissata nel Codice, l’operatore economico, non aggiudicatario, perde la possibilità di ricevere un successivo invito senza aver potuto beneficiare dell’affidamento.

6.3 Il principio di rotazione secondo l’ANAC
Le nuove linee guida n. 4, aggiornate con la deliberazione n. 206/2018, si cimentano nel tentativo, non semplice, di dare al principio di rotazione una configurazione tale da non determinare in modo assoluto l’impossibilità del pregresso affidatario (e gli appaltatori solo invitati al pregresso procedimento) – per appalti con stesse commesse o con commessure afferenti lo stesso settore merceologico – di competere; prevedendo alcune importanti deroghe che, a ben considerare, nella pratica operativa erano già utilizzate.
Non si può non ricordare che, in tema di appalti, il nostro Paese è risultato sostanzialmente diviso tra chi applicava in modo rigoroso il principio di rotazione e chi invece ne dava una lettura differente. La conseguenza è stata un notevole contenzioso che ha, talvolta, stabilito la valenza vincolante dell’alternanza; talaltra, ne ha ammesso la “cedevolezza” a fronte dell’esigenza di rispettare la concorrenza. Si pensi al caso in cui, a partecipare alla competizione ad inviti, siano pochi appaltatori e tra questi il pregresso aggiudicatario; evidentemente l’esclusione (per necessità di applicare l’alternanza) del pregresso aggiudicatario renderebbe quasi inutile la competizione.
L’ANAC dunque, posta innanzi a queste problematiche, ha cercato di fornire una lettura del principio coerente con gli altri principi di libera concorrenza e partecipazione.
Di seguito, si riportano i passi delle Linee guida n. 4 relativi alla rotazione:

• Si applica il principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti, con riferimento all’affidamento immediatamente precedente a quello di cui si tratti, nei casi in cui i due affidamenti, quello precedente e quello attuale, abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, ovvero nella stessa categoria di opere, ovvero ancora nello stesso settore di servizi. Il principio di rotazione comporta, di norma, il divieto di invito a procedure dirette all’assegnazione di un appalto, nei confronti del contraente uscente e dell’operatore economico invitato e non affidatario nel precedente affidamento. La rotazione non si applica laddove il nuovo affidamento avvenga tramite procedure ordinarie o comunque aperte al mercato, nelle quali la stazione appaltante, in virtù di regole prestabilite dal Codice dei contratti pubblici ovvero dalla stessa in caso di indagini di mercato o consultazione di elenchi, non operi alcuna limitazione in ordine al numero di operatori economici tra i quali effettuare la selezione. La stazione appaltante, in apposito regolamento (di contabilità ovvero di specifica disciplina delle procedure di affidamento di appalti di forniture, servizi e lavori), può suddividere gli affidamenti in fasce di valore economico, in modo da applicare la rotazione solo in caso di affidamenti rientranti nella stessa fascia. Il provvedimento di articolazione in fasce deve prevedere una effettiva differenziazione tra forniture, servizi e lavori e deve essere adeguatamente motivato in ordine alla scelta dei valori di riferimento delle fasce; detti valori possono tenere conto, per i lavori, delle soglie previste dal sistema unico di qualificazione degli esecutori di lavori. In ogni caso, l’applicazione del principio di rotazione non può essere aggirata, con riferimento agli affidamenti operati negli ultimi tre anni solari, mediante ricorso a: arbitrari frazionamenti delle commesse o delle fasce; ingiustificate aggregazioni o strumentali determinazioni del calcolo del valore stimato dell’appalto; alternanza sequenziale di affidamenti diretti o di inviti agli stessi operatori economici; affidamenti o inviti disposti, senza adeguata giustificazione, ad operatori economici riconducibili a quelli per i quali opera il divieto di invito o affidamento, ad esempio per la sussistenza dei presupposti di cui all’articolo 80, comma 5, lettera m del Codice dei contratti pubblici.
• Fermo restando quanto previsto al paragrafo 3.6, secondo periodo, il rispetto del principio di rotazione degli affidamenti e degli inviti fa sì che l’affidamento o il reinvito al contraente uscente abbiano carattere eccezionale e richiedano un onere motivazionale più stringente, la stazione appaltante motiva tale scelta in considerazione della particolare struttura del mercato e della riscontrata effettiva assenza di alternative, tenuto altresì conto del grado di soddisfazione maturato a conclusione del precedente rapporto contrattuale (esecuzione a regola d’arte e qualità della prestazione, nel rispetto dei tempi e dei costi pattuiti) e della competitività del prezzo offerto rispetto alla media dei prezzi praticati nel settore di mercato di riferimento. La motivazione circa l’affidamento o il reinvito al candidato invitato alla precedente procedura selettiva, e non affidatario, deve tenere conto dell’aspettativa, desunta da precedenti rapporti contrattuali o da altre ragionevoli circostanze, circa l’affidabilità dell’operatore economico e l’idoneità a fornire prestazioni coerenti con il livello economico e qualitativo atteso. Negli affidamenti di importo inferiore a 1.000 euro, è consentito derogare all’applicazione del presente paragrafo, con scelta, sinteticamente motivata, contenuta nella determinazione a contrarre od in atto equivalente.

Con l’adozione del regolamento unico di cui al citato art. 216, comma 27-octies del Codice, da emanarsi entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore del decreto legge n. 32/2019, le suddette Linee guida perderanno tuttavia efficacia e saranno definite, come già detto nel paragrafo 4., nuove modalità di rotazione degli inviti e degli affidamenti.

6.4. Il principio di rotazione secondo la giurisprudenza
La struttura e i limiti del principio di rotazione espresso dal codice sono stati oggetto di osservazioni da parte della giurisprudenza amministrativa, la quale ha osservato che il principio della rotazione:

• «non può essere trasformato in una non codificata causa di esclusione dalla partecipazione alle gare [&]; allorquando la stazione appaltante [&] apre al mercato anche nelle procedure negoziate, dando possibilità a chiunque di candidarsi a presentare un’offerta senza determinare limitazioni in ordine al numero di operatori economici ammessi alla procedura, ha per ciò stesso rispettato il principio di rotazione che non significa escludere chi ha in precedenza lavorato correttamente con un’amministrazione, ma significa non favorirlo» (TAR Cagliari, Sez. I, 22 maggio 2018, n. 493);
• «è servente e strumentale rispetto a quello di concorrenza e deve quindi trovare applicazione nei limiti in cui non incida su quest’ultimo» (T.A.R. Firenze, Sez. II, 12 giugno 2017, n. 816, con riferimento ad un caso in cui all’avviso esplorativo avevano fornito riscontro due operatori di cui uno era il gestore uscente);
• «richiede pur sempre che l’oggetto della procedura possieda le stesse caratteristiche in termini soggettivi, quantitativi e qualitativi» dell’appalto «già assegnato al soggetto destinatario del provvedimento di esclusione, il quale potrebbe essere connotato come impresa uscente, solo in ragione di tali presupposti fattuali» (TAR Friuli-Venezia-Giulia, Sez. I, 21 maggio 2018 n. 166);
• è derogabile «per la necessità di raggiungere il numero minimo di offerte da sottoporre a selezione e per l’elevato grado di soddisfazione maturato in ordine alla pregressa gestione dell’uscente» (TAR Sardegna, Sez. I, 22 maggio 2018, 492 nonché, a contrario, TAR Veneto, Sez. I, 28 maggio 2018, n. 583, T.A.R. Veneto, Sez. I, 21 marzo 2018, n. 320, T.A.R. Campania, Salerno, Sez. I, 6 febbraio 2018, n. 179). L’invito all’affidatario uscente deve, infatti, essere motivato in modo particolarmente efficace e persuasivo, dando conto delle specifiche ragioni, ove sussistenti, legittimanti la – vistosa – deroga al principio di rotazione, tra cui non può invece essere ricompresa la «adeguata competenza tecnico-professionale maturata con riferimento alla [&] prestazione richiesta per l’incarico» (TAR Calabria, Sez. I, 14 maggio 2018 n. 1007 cit. nonché Cons. Stato, VI, 31 agosto 2017, n. 4125; Consiglio di Stato, sez. V, 13 dicembre 2017, n. 5854);
• una volta derogato, tale principio non può essere applicato nella fase dell’aggiudicazione “scavalcando” nella sostanza l’offerta del soggetto uscente (TAR Sardegna, Sez. I, 22 maggio 2018,  492 cit.);
• implica che non necessiti di specifica motivazione l’opzione di escludere dagli inviti alla procedura negoziata l’affidatario uscente, non trattandosi di una scelta di carattere sanzionatorio quanto piuttosto dell’esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione (C.d.S., VI, 31 agosto 2017, n. 4125), e di rispettare il principio di concorrenza e massima partecipazione che si esplica consentendo l’accesso ad operatori diversi da quelli fino a quel momento coinvolti (TAR Lazio, Sez. I, 21 maggio 2018, n. 5621)”.

7. Conclusioni
Tutto questo complesso, fatto di evoluzione normativa e di giurisprudenza, ha prodotto un punto che sembra conclusivo.
Con il decreto cd. “Sbocca cantieri (D.L. n. 32/2019), recentemente convertito in Legge n. 55 del 14 giugno 2019, molte Amministrazioni hanno sperato in un concreto snellimento dei processi legati al procurement, in termini di semplificazione e possibile contrazione dei tempi procedurali.
Il testo novellato dell’articolo 36, invece, si è limitato a ridurre le soglie delle procedure semplificate (l’affidamento “diretto” previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti è previsto solo per importi pari o superiori a 40.000 euro e inferiori a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie comunitarie per le forniture e i servizi), lasciando totalmente in piedi tutti i problemi operativi connessi alle procedure sotto soglia.
Per un verso, infatti, la citata legge di conversione, pur ispirata al divieto di gold plating di matrice comunitaria (secondo cui, nel recepimento delle nuove direttive, è necessario procedere ad una revisione e ad una semplificazione della disciplina nazionale anche al fine di eliminare le regole più restrittive rispetto a quelle europee, non giustificate dalla tutela di interessi pubblici), ha mantenuto inalterato il «principio di rotazione».
Un rompicapo, che con grande “pazienza” istituzionale è stato, in parte, risolto dalle Linee Guida ANAC, sulla portata del quale, però, dottrina[10] e giurisprudenza si interrogano da anni e che, interpretato in senso estensivo (il divieto di invito deve operare sia nei confronti del contraente uscente che dell’operatore economico invitato e non affidatario), pare in chiarissimo contrasto con la tutela della concorrenza e dell’apertura dei mercati.
Per altro verso, le prime indiscrezioni sul contenuto dello «Sblocca cantieri» avevano illuso che, nel caso di affidamenti diretti o di affidamenti a un limitato numero di operatori economici, sarebbe stato eliminato l’obbligo di motivare la scelta del così detto ridotto lotto di aziende da invitare (peraltro scelta pericolosa dal punto di vista della legalità e della trasparenza).
Così non è stato[11].
L’impianto complessivo, infatti, è rimasto sostanzialmente immutato: gli enti, ai sensi del comma 1 dell’articolo 36, come novellato dalla legge, che consente di procedere con gli affidamenti sotto soglia in alternativa alle procedure ordinarie, dovranno continuare a spiegare perché utilizzano la procedura «semplificata», invece di quella ordinaria. Soprattutto, dovranno continuare a corroborare le determinazioni a contrattare della necessaria ed approfondita motivazione che sta alla base della scelta dei tre imprenditori da invitare alla selezione, nel caso di appalti di lavori, e dei cinque nel caso di forniture e servizi. Sempre con l’ostacolo della rotazione.
Poiché proprio l’onere di motivare la scelta degli operatori da invitare era, unitamente alle complesse procedure connesse all’indagine di mercato e/o alla gestione dell’elenco dei fornitori, nonché al principio di rotazione, il vero e proprio ostacolo procedurale nell’iter di gestione dell’affidamento, si può concludere nel senso che, nella sostanza, la novella al Codice dei contratti pubblici, con riferimento alle procedure sotto soglia, ha semplificato ben poco.
La semplificazione, quindi, non vi è stata ma si sono aperte, nel contempo, solo “praterie” che consentiranno, certamente non agli onesti, di “riservare” appalti consistenti (sino ad un milione di euro), non utilizzando le procedure “aperte”, a chi riterranno, in maniera discrezionale, fornendo le richieste “motivazioni”, pro domo loro e che, ove non siano condivisibili, avranno bisogno dell’intervento giurisdizionale (finanche penale) per essere poste nel nulla facendo un danno all’interesse della collettività che avrebbe, a contrariis, la necessità di avere procedure snelle, efficaci e trasparenti, al fine di cantierizzare e portare a termine velocemente le opere, contribuendo così a far ripartire l’economia.
Il concetto, sul quale dovrebbe focalizzarsi l’attenzione del Legislatore dovrebbe essere, in primis, quella “necessaria trasparenza” che è l’unica certezza per non ledere le regole del mercato nell’interesse di pochi ed a danno di molti.

Note

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