Note

L'articolo SCIA e tutela del terzo al vaglio della Corte costituzionale: è troppo auspicare un ritorno al passato (o quasi)? proviene da Giustamm.

1. Premessa
Con il presente scritto si vogliono sinteticamente illustrare i contenuti della disciplina nazionale con la quale è stato introdotto, e poi regolamentato, il regime del c.d. “condhotel” .
Il DPCM 22 gennaio 2018, (“Regolamento recante la definizione delle condizioni di esercizio dei condhotel, nonché dei criteri e delle modalità per la rimozione del vincolo di destinazione alberghiera in caso di interventi edilizi sugli esercizi alberghieri esistenti e limitatamente alla realizzazione della quota delle unità abitative a destinazione residenziale, ai sensi dell’articolo 31 del decreto-legge 12 settembre 2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 novembre 2014, n. 164“)  all’art. 3 definisce il “condhotel” come “un esercizio alberghiero aperto al pubblico, a gestione unitaria, composto da una o più unità immobiliari ubicate nello stesso comune o da parti di esse, che forniscono alloggio, servizi accessori ed eventualmente vitto, in camere destinate alla ricettività e, in forma integrata e complementare, in unità abitative a destinazione residenziale, dotate di servizio autonomo di cucina (&)”[1].
Preliminarmente si osserva che la disciplina generale nazionale sul condohotel appare immediatamente applicabile in tutte le Regioni.
Infatti, essa individua alcuni parametri che hanno un grado di specificità sufficiente alla loro diretta ed immediata applicazione.
Più in dettaglio, la disciplina nazionale (art. 10, comma 5, del d.l. n. 83/2014, convertito dalla l. n. 106/2014; art. 31 del d.l. n. 133/2014, convertito dalla l. n. 164/2014; d.p.c.m. 22 gennaio 2018) stabilisce:

1. i limiti dimensionali:
   1.  è prevista la possibilità di trasformazione in residenziale, con conseguente eliminazione del vincolo di destinazione alberghiera, per strutture, anche frazionate (cioè collocate in diversi stabili), purché tra loro non distanti più di 200 mt dall’edificio sede del ricevimento;
   2. la trasformazione può interessare una superficie non superiore al 40% della superficie destinata alle camere, e comunque nel complesso interessato dalla trasformazione devono rimanere almeno 7 camere destinate a uso ricettivo;

1. i limiti qualitativi:
   1. le strutture nell’ambito delle quali la trasformazione può essere realizzata devono essere classificate con almeno una stella;
   2. all’esito della trasformazione la struttura dovrà possedere tutti i requisiti necessari per una classificazione di tre stelle, salvo quegli edifici per i quali già sussiste una classificazione superiore;
2. la disciplina urbanistica/edilizia applicabile:
   1. profili urbanistici: la norma prevede la possibilità per le Regioni di prevedere procedure semplificate per procedere a una variante urbanistica, ove necessaria, mentre negli altri casi rinvia alla disciplina in vigore;
   2. profili edilizi: la norma, individuando i possibili interventi richiama le fattispecie del restauro e risanamento conservativo e della ristrutturazione edilizia rinviando alle prescrizioni contenute nel d.P.R. 380/2001;
   3. le unità abitative risultanti dalla trasformazione dovranno presentare tutti i requisiti per l’ottenimento del certificato di agibilità ad uso residenziale (art. 24 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380);
3. gli ulteriori elementi essenziali richiesti per la fattibilità dell’intervento:
   1. gestione unitaria della struttura (tanto per le camere destinate alla ricettività quanto per le unità abitative) per l’intera durata del contratto di trasferimento (espressione piuttosto criptica atteso che la legge ipotizza un trasferimento della piena proprietà, che di per sé ha durata illimitata) e comunque non inferiore a dieci anni dall’avvio dell’esercizio;
   2. portineria unica, con possibilità di prevedere un ingresso unico e separato per dipendenti e fornitori;
   3. possibilità di offrire servizi accessori e eventualmente il vitto, nonché altri servizi accessori in favore del residenziale;
4. la definizione dei contenuti minimi dei contratti di trasferimento.

Quanto alla valutazione della fattibilità nella singola realtà regionale in assenza di un espresso provvedimento regionale di recepimento, come si dirà più nel dettaglio nel prosieguo, la disciplina nazionale risulta sufficientemente dettagliata e gli interventi, impattando sui profili urbanistici ed edilizi, trovano nella disciplina generale (anche regionale) la matrice entro cui innestarsi.
Si aggiunge che i rinvii che le disposizioni nazionali effettuano a possibili regolamentazioni regionali sono in alcuni casi rinvii ad interventi regionali solo possibili, lasciati alla scelta discrezionale dell’amministrazione regionale (si pensi, ad esempio, alla possibilità di individuare una procedura semplificata per la variante urbanistica, ove necessaria). Tali rinvii, in altri casi, invece, impattano sulla pianificazione turistica, di competenza regionale.
Inoltre, occorre da ultimo osservare che i summenzionati rinvii alla disciplina regionale non si ritiene possano impedire la realizzabilità immediata delle trasformazioni e/o l’applicabilità  diretta dei summenzionati limiti/parametri, in quanto i medesimi possono considerarsi alla stregua di standard minimi al di sotto dei quali il legislatore regionale non dovrebbe poter scendere.

2. Quadro normativo nazionale (legislazione primaria)

La disciplina del condhotel è stata introdotta nel nostro ordinamento per la prima volta con il comma 5 dell’art. 10 della l. n. 106/2014, di conversione del d.l. n. 83/2014. Un regimedi maggiore dettaglio è stato poi disposto dall’art. 31 del d.l. n. 133/2014, convertito dalla legge n. 164/2014, ai sensi del quale “al fine di diversificare l’offerta turistica e favorire gli investimenti volti alla riqualificazione degli esercizi alberghieri & sono definite le condizioni di esercizio dei condhotel, intendendosi tali gli esercizi alberghieri aperti al pubblico, a gestione unitaria, composti da una o più unità immobiliari ubicate nello stesso comune o da parti di esse, che forniscono alloggi, servizi accessori ed eventualmente vitto, in camere destinate alla ricettività e, in forma integrata e complementare, in unità abitative a destinazione residenziale, dotate di servizio autonomo di cucina“.

Nella norma primaria istitutiva della figura vengono individuati i parametri entro i quali doveva essere esercitato il potere di regolazione dei profili di dettaglio della disciplina.

Nella disposizione di legge ora richiamata si precisano alcuni elementi:

1. Il limite dimensionale del menzionato mutamento di destinazione d’uso, che non può superare il 40% della superficie immobiliare, poi specificata, come si dirà, anche con riferimento al numero delle camere;
2. La restituzione di contributi e agevolazioni pubbliche eventualmente percepiti, ove lo svincolo avvenga prima della scadenza del finanziamento agevolato.

La rilevata impostazione è stata confermata nel suo impianto dalla stessa Corte costituzionale [2], che ha riconosciuto la legittimità costituzionale della norma impugnata (art. 31, l. 164/2014), infondatamente impugnata dalla Provincia Autonoma di Bolzano con ricorso in via diretta alla Corte Costituzionale in quanto ritenuta lesiva dell’ambito di competenza riservato alle Regioni e alle Province autonome dall’art. 117 Cost.
La Corte, muovendo dalla considerazione della “coesistenza” nella figura del condhotel di unità immobiliari con diverse destinazioni urbanistiche, alberghiera e residenziale, ne rileva, anche in ragione della incidenza sui vincoli di destinazione delle strutture alberghiere, la attinenza alla materia dell’urbanistica e del governo del territorio, nonché all’ordinamento civile, incidendo sui rapporti di natura privatistica, donde la necessità di regolarne aspetti contrattuali e condominiali.
Una disciplina complessiva, dunque, che per i richiamati aspetti risulta demandata per la definizione dei profili generali allo strumento del d.p.c.m. adottato, in ottemperanza al principio di leale collaborazione, “previa intesa tra Governo, Regioni e Province autonome & in sede di conferenza unificata“, e questo, evidentemente, anche allo scopo di garantire una uniforme applicazione da parte delle diverse regioni; rimanendo riservata alle Regioni la disciplina dei profili attinenti la materia del turismo, rientrante nella loro competenza residuale ex art. 117 Cost.
La bozza di d.p.c.m. è stata discussa in sede di conferenza unificata Stato Regioni e il testo è stato trasmesso per il previsto parere al Consiglio di Stato (Ad., sez. cons. atti normativi, 27 luglio 2017, n. 1850).
Il 22 gennaio 2018 è stato emanato il previsto Decreto della Presidenza del Consiglio dei Ministri contenente la disciplina generale dei condhotel e tale d.p.c.m. è entrato in vigore il 21 marzo 2018.

3. I contenuti del d.p.c.m. (legislazione secondaria)

Le condizioni per l’attivazione e l’esercizio dei condhotel sono disciplinate all’art. 4 del d.p.c.m. il cui contenuto è così sintetizzabile:

1. l’intervento può riguardare una o più unità immobiliari situate nel medesimo comune purché siano collocate in un contesto unitario e a una distanza non superiore a 200 mt lineari dall’edificio alberghiero sede del ricevimento (lett. a);
2. la superficie da destinare a uso residenziale, in linea con quanto previsto nella norma primaria, non può superare il 40% del totale della superficie netta destinata alle camere (lett. b);
3. al netto dell’intervento di riconversione delle unità debbono permanere almeno 7 camere (lett. a);
4. gli interventi ammissibili sono di restauro e risanamento conservativo secondo le definizioni fornite nel d.P.R. n. 380/2001 e devono riguardare strutture per un miglioramento della qualificazione di partenza; qualificazione di partenza che non può essere inferiore a una stella (art. 3, lett. e);
5. all’esito dell’intervento la struttura dovrà possedere tutti i requisiti per una classificazione minima di tre stelle (art. 3, lett. e), “ad eccezione degli esercizi contrassegnati da una classificazione di quattro stelle o superiore già prima dell’intervento“, in ottemperanza alle prescrizioni disposte dalla disciplina regionale;
6. la struttura dovrà essere gestita in maniera unitaria (tanto per le camere destinate alla ricettività quanto per le unità abitative a destinazione residenziale dotate di servizio autonomo di cucina, – art. 4, lett. d) per la durata specificata nel contratto di trasferimento delle unità abitative a uso residenziale e comunque non inferiore a dieci anni dall’avvio dell’esercizio dei condhotel, pena la illegittimità del mutamento (art. 5, comma 2);
7. nella struttura dovrà essere presente una portineria unica, con possibilità di prevedere un ingresso unico e separato ad uso esclusivo dei dipendenti e fornitori (at. 4, lett. c);
8. potranno essere unitariamente offerti servizi di fornitura alloggio, servizi accessori ed eventualmente il vitto (art. 3, lett. b), nonché altri servizi aggiuntivi normalmente assicurati dal gestore unico della struttura ricettiva anche in favore delle unità abitative (art. 3, lett. c).

Le unità abitative – per le quali devono comunque essere rispettate le condizioni previste per l’agibilità delle unità abitative ad uso residenziale di cui all’art. 24 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 (da intendersi integrato con le successive modifiche intervenute) (art. 4, lett. f) – possono essere immesse sul mercato.
I contenuti dei contratti di trasferimento sono espressamente disciplinati all’art. 6 del d.p.c.m., mentre agli articoli da 7 a 10 sono disciplinati gli obblighi delle parti e il regime di trasferimento.

4. Considerazione dei profili di rilevanza urbanistica ed edilizia

Delineato, così, il quadro generale nel quale l’istituto dei condhotel si inserisce, è rilevante, ai fini che qui interessano, focalizzare l’attenzione sui profili più propriamente pubblicistici.
La possibilità di utilizzare delle strutture alberghiere a fini residenziali ha evidentemente un impatto, sotto diversi profili, sulla disciplina urbanistica dei Comuni interessati.
Il primo elemento di rilevanza urbanistica che occorre considerare concerne il mutamento di destinazione da alberghiero a residenziale e i connessi carichi urbanistici che tale mutamento comporta. Tale mutamento è consentito nei limiti richiamati del 40% della superficie utile, cioè delle camere disponibili, con il limite ulteriore della permanenza comunque di almeno 7 camere a uso ricettivo. La violazione di tali limiti determina l’inefficacia del provvedimento di rimozione del vincolo di destinazione alberghiera e la considerazione del mutamento alla stregua di un mutamento non consentito.
La norma generale contenuta nel d.p.c.m. prevede, in attuazione della disposizione contenuta nella legge di conversione, l’eliminazione del vincolo di destinazione alberghiera (art. 11) e distingue due diverse ipotesi a seconda che sia necessaria o meno la variante urbanistica.
Nel primo caso, il primo comma dell’art. 11 espressamente prevede la possibilità per le Regioni di prevedere, con norme regionali di attuazione, modalità semplificate per l’approvazione di varianti agli strumenti urbanistici da parte dei Comuni.
Nel caso in cui, invece, la variante non sia necessaria, lo svincolo parziale (della superficie da destinare a uso residenziale) e il connesso cambio di destinazione a civile abitazione, nonché il frazionamento anche per singola unità abitativa possono essere disposti purché sia garantito il rispetto degli standard di cui al d.m. 1444/1968 e alle leggi regionali in materia con riferimento alla destinazione ricettiva e alla destinazione residenziale.
La distinzione ben si comprende se si considera che il cambio di destinazione d’uso rimanda alla categoria funzionale, disciplinata ormai in maniera unitaria dal d.P.R. n. 380/2001 (a seguito dell’intervento operato con il d.l. 133/2014, convertito dalla legge n. 164/2014), risultando urbanisticamente rilevante il cambio di destinazione che comporta il passaggio tra due categorie distinte, nella specie a) residenziale e a-bis) turistico-ricettiva (cfr art. 23 ter del d.P.R. n. 380/2001).
La norma, stante la sua formulazione, anche con riferimento alla prima ipotesi (cambio di destinazione previa variante urbanistica), sembra di immediata applicazione. E in tal senso depone la stessa Corte costituzionale nella parte in cui, nel precisare l’attinenza della disciplina alla materia dell’urbanistica e del governo del territorio, fa sì che la fissazione dei limiti ricadenti in questi ambiti possa essere inquadrata come fissazione di un livello minimo al di sotto del quale le Regioni, nell’esercizio della propria potestà legislativa non possono andare.

5. (segue) il cambio di destinazione d’uso

In aggiunta ai profili richiamati, è evidente che la previsione di detti interventi di trasformazione deve essere coordinata con le disposizioni, regionali e soprattutto comunali, relative alla destinazione delle aree all’interno del territorio comunale e alle disposizioni in materia urbanistica ed edilizia.
Come detto, il cambio di destinazione viene reso possibile dalla norma primaria che prevede la possibilità di svincolo parziale del vincolo imposto sulle superfici alberghiere e richiama la possibilità di variante urbanistica.
Tale cambio di destinazione, in applicazione della normativa in vigore, potrà essere oneroso anche in ragione del diverso carico urbanistico che si viene a creare nella zona interessata; inoltre esso dovrà comunque essere realizzato nel rispetto delle altre prescrizioni contenute nella disciplina regolatoria comunale, provinciale e regionale.
La norma prevede che gli interventi tesi alla riqualificazione delle superfici alberghiere possono essere essenzialmente di due tipi: di restauro e risanamento conservativo e di ristrutturazione edilizia, con espresso richiamo alla disciplina contenuta nel d.P.R. n. 380/2001 e, dunque, alla recente riforma dei titoli abilitativi apportata con il d.lgs. 222/2016 e per i quali occorre far riferimento alla disciplina unitaria degli interventi predisposta a livello nazionale onde definire in maniera unitaria le categorie interessate.
Dunque un cambio di destinazione d’uso con opere, strutturale, che può realizzarsi con un intervento di restauro e risanamento conservativo se la nuova destinazione risulta compatibile con gli elementi tipologici, formali e strutturali dell’edificio; o con un intervento di ristrutturazione edilizia, cioè con un intervento teso “a trasformare gli organismi edilizi mediante un insieme sistematico di opere che possono portare ad un organismo edilizio in tutto o in parte diverso dal precedente“, con conseguente adeguamento del titolo edilizio necessario che, ove riguardi interventi realizzati nei centri storici (zone di tipo A), da realizzarsi all’interno della stessa categoria o tra categorie funzionalmente omogenee, richiede il permesso di costruire, mentre è sufficiente la SCIA per quelle ipotesi di interventi, tra categorie omogenee realizzate al di fuori dei centri storici.
Sul punto si precisa, anche alla luce del testo dell’art. 23 ter del d.P.R. 380/2001, come introdotto dal d.l. n. 133/2014 (secondo il quale “costituisce mutamento rilevante della destinazione d’uso ogni forma di utilizzo dell’immobile o della singola unità immobiliare diversa, da quella originaria, ancorché non accompagnata dall’esecuzione di opere edilizie, purché tale da comportare l’assegnazione dell’immobile o dell’unità immobiliare considerati ad una diversa categoria funzionale tra quelle sotto elencate: a) residenziale; a-bis) turistico ricettiva&“), che assume rilevanza, ai fini della individuazione del titolo abilitante, il passaggio da una categoria funzionale all’altra e la localizzazione del mutamento (centro storico o altre zone).

6. Obbligo di fornire servizi alle unità a destinazione residenziale

L’articolo 5 del d.p.c.m. stabilisce che “I servizi di cui all’articolo 31, comma 1 del decreto-legge n. 133 del 2014, per le unita’ abitative a destinazione residenziale devono, comunque, essere erogati per un numero di anni non inferiore a dieci dall’avvio dell’esercizio del condhotel, fatti salvi i casi di cessazione per cause di forza maggiore indipendenti dalla volontà dell’esercente. La violazione dell’obbligo di cui al primo periodo configura, al momento della cessazione anticipata della prestazione dei servizi, un mutamento non consentito della destinazione d’uso dell’immobile“. I servizi menzionati nel suddetto articolo 31 sono “alloggio, servizi accessori ed eventualmente vitto“.
Sembra quindi doversi desumere che la possibilità di attribuire destinazione residenziale ai sensi del d.p.c.m. sia subordinata alla fornitura del servizio di “alloggio” (già di per sé insito nella destinazione residenziale, e quindi apparentemente irrilevante), “servizi accessori” (la cui identificazione è tutt’altro che chiara) e, solo eventualmente “vitto”, per un periodo di almeno dieci anni.
Anche a prescindere dalla difficoltà di comprendere quali siano i servizi accessori, la norma appare ben poco funzionale, in quanto condiziona la destinazione residenziale della porzione immobiliare all’adempimento da parte di un soggetto potenzialmente terzo a un obbligo con una durata particolarmente lunga, tra l’altro senza stabilire come possa essere verificato l’adempimento o l’eventuale inadempimento.
Basti pensare all’ipotesi in cui un soggetto acquisti un’unità a destinazione residenziale prima del decorso dell’intero termine decennale, per poi trovarsi esposto al rischio che, a causa di un inadempimento dell’esercente l’albergo, l’unità possa riacquistare paradossalmente la propria originaria destinazione alberghiera.
Si possono ipotizzare meccanismi di tutela di natura contrattuale, con chiari obblighi a carico dell’esercente, eventualmente garantiti da un soggetto terzo, ma sono comunque tutele con effetti meramente obbligatori, che non sembrano idonee a risolvere adeguatamente il problema.
Non risulta chiaro quale sia l’interesse tutelato da questa norma, che prevede un obbligo, il cui esatto contenuto deve essere disciplinato in sede di contratto di trasferimento dell’immobile e che quindi appare avere natura sostanzialmente privatistica, ma la cui violazione determina una conseguenza di natura chiaramente pubblicistica, come il venir meno della destinazione d’uso, con conseguenze paradossalmente a carico del beneficiario dell’obbligo e non a carico del soggetto obbligato. In una prospettiva de jure condendo sarebbe molto opportuna una modifica del testo normativo che stabilisca al più una conseguenza a carico dell’esercente in caso di violazione dell’obbligo, ma non pregiudichi il cambio di destinazione d’uso.
L’interpretazione della norma è resa ancor più complessa dal disposto del quarto comma dell’articolo 6 del d.p.c.m., ai sensi del quale “Nel caso di interruzione dell’erogazione dei servizi comuni o di sopravvenuta impossibilità, a qualunque titolo intervenuta, il proprietario della struttura alberghiera si impegna, attraverso apposita pattuizione contrattuale, a subentrare negli obblighi posti a carico del gestore ai sensi dell’articolo 7. In subordine, nel caso di impossibilità sopravvenuta, anche per il proprietario della struttura alberghiera, dell’adempimento degli obblighi di cui al precedente periodo, il medesimo si impegna a indennizzare il proprietario dell’unità abitativa ad uso residenziale.“. Si prevede che (apparentemente solo nel caso di impossibilità sopravvenuta dell’erogazione dei servizi alberghieri e non anche nel più grave caso di inadempimento) il proprietario della struttura debba indennizzare il proprietario della singola unità a destinazione residenziale,  ma non è chiaro se il risarcimento è dovuto solo per il mancato godimento dei servizi o anche per il venir meno della destinazione residenziale della singola unità immobiliare.
Sembra pertanto probabile che la norma in esame si traduca in un sostanziale limite alla circolazione delle unità immobiliari, quanto meno durante il decennio in cui è necessaria la fornitura dei servizi (una volta decorso il decennio si potrebbe forse ipotizzare una conferma da parte del Comune competente in merito alla definitiva efficacia del cambiamento di destinazione d’uso).

7. Obbligo di rispettare le modalità di conduzione e di rispettare l’estetica

L’articolo 8 del d.p.c.m. stabilisce che “Il proprietario dell’unità abitativa ad uso residenziale ubicata in un condhotel si impegna a rispettare le modalità di conduzione del condhotel, a garantire l’omogeneità estetica dell’immobile in caso di interventi edilizi sull’unità acquisita, nonché’ gli ulteriori obblighi definiti attraverso la regolazione negoziale di cui all’articolo 6“. Anche qui si ha una formulazione molto peculiare in cui si stabilisce che un privato, per il solo fatto di aver acquistato un immobile “si impegna” (e non si comprende in quale sede, forse nel contratto di trasferimento dell’immobile) a rispettare genericissime “modalità di conduzione del condhotel” e a garantirne l’omogeneità estetica in caso di interventi edilizi.  Non è dato comprendere quali siano le conseguenze qualora il contratto di trasferimento non preveda tali impegni, né in caso di violazione degli stessi, né se la controparte/venditore/esercente possa in un secondo momento rinunciare a tali obblighi, né infine quale sia la durata degli obblighi stessi. Quanto meno in questo caso non è stata stabilita una “sanzione” di natura pubblicistica come il venir meno della destinazione d’uso.

9. I contratti di trasferimento delle unità a destinazione residenziale

L’articolo 6 del d.p.c.m. stabilisce una serie di requisiti dei contratti di trasferimento delle porzioni immobiliari, prevedendo tra l’altro che debbano essere “ricompresi i seguenti contenuti”:

• una descrizione accurata e dettagliata dell’immobile e della sua ubicazione (quasi ciò non fosse necessario ai sensi delle norme generali sull’oggetto del contratto);
• “la descrizione appropriata dell’intera struttura“, con ciò presumibilmente intendendosi la struttura del condhotel. Non è chiaro il motivo per cui tale descrizione sia necessaria, ma quanto meno la norma non appare pregiudizievole;
• “per quanto riguarda i servizi, le condizioni di godimento e le modalita’ concernenti l’uso di eventuali strutture comuni“. Questo punto appare del tutto inutile, in quanto riferito ad un caso meramente eventuale, ossia quello in cui vi siano delle strutture comuni e i servizi “accessori” del condhotel comprendano l’uso di tali strutture;
• la descrizione dei costi imputabili al proprietario, con una anomala distinzione tra spese “obbligatorie” (che se interpretato in senso letterale sembrerebbe comportare la necessità di identificare contrattualmente quale sia il regime fiscale applicabile al proprietario) e le spese “amministrative e gestionali generali“. Si tratta di una disposizione di scarsa utilità pratica, in quanto sarebbe per quel che concerne le spese definite come “obbligatorie” appare del tutto inutile farne menzione in atto, mentre per le eventuali spese ulteriori sarebbe comunque stato interesse (e onere) dell’esercente farne menzione in atto;
• “la previsione che l’unita’ abitativa a uso residenziale, ove non utilizzata dal proprietario, con il suo consenso, possa essere adibita da parte del gestore unico a impiego alberghiero” che appare del tutto inutile dato che è stata subordinata ad un eventuale consenso del proprietario;
• “le modalita’ di utilizzo delle singole unita’ abitative, qualora venga meno per qualunque causa l’attivita’ del gestore unico” anche questa norma appare di scarsa utilità, salva una sua possibile lettura nel senso di stabilire una sorta di regolamento di condominio tra i vari comproprietari per l’ipotesi in cui dovesse “venir meno l’attività” dell’esercente.

Infine l’articolo 10 del d.p.c.m. stabilisce che “ai fini della prescritta pubblicita’ l’atto di compravendita o di trasferimento della proprieta’ [&] deve essere trascritto nei registri immobiliari“, con una disposizione del tutto inutile in quanto meramente ripetitiva del disposto dell’art. 2643 c.c.
Si tratta di una serie di disposizioni di scarsa o nulla utilità, che presumibilmente comporteranno unicamente l’inserimento negli atti di trasferimento di clausole di stile sostanzialmente prive di effetti, anche perché l’eventuale violazione di queste disposizioni appare priva di sanzioni.
Sorge inoltre il dubbio che il redattore del d.p.c.m. nello stabilire norme relative al trasferimento degli immobili, anziché (come stabilito dal d.l. 133/2014) alle “condizioni di esercizio dei condhotel“, abbia ecceduto la delega ricevuta, nel qual caso la rilevanza delle norme di cui all’articolo 5 del d.p.c.m. sarebbe definitivamente azzerata.

10. Conclusioni

Alla luce di quanto si è andato sinora esponendo si può ragionevolmente concludere nel senso della immediata precettività delle disposizioni contenute nel d.p.c.m. la cui operatività non può, presumibilmente, essere ostacolata dalle amministrazioni regionali e comunali invocando il “mancato” esercizio del potere regolatorio contemplato nelle disposizioni richiamate.
Si deve però rimarcare che la disciplina sul condohotel presenta talune incongruenze, rilevate nei paragrafi precedenti, che si traducono in altrettanti potenziali ostacoli rispetto al concreto sviluppo del descritto modello gestionale e del connesso, peculiare, regime proprietario.
Tali incongruenze non possono essere del tutto risolte a livello contrattuale, non risultando la disciplina privatistica sufficiente a tal fine. Allo stesso modo non possono essere risolte a livello di singole discipline regionali, in quanto si rischierebbero regimi differenziati che potrebbero in concreto consentire scelte (politiche) regionali escluse dal legislatore nazionale, con una possibile invasione regionale del potere di disciplina di settori estranei alle proprie competenze.
Per consentire lo sviluppo dello strumento, sicuramente utile per la promozione del settore alberghiero, si auspicano interventi chiarificatori anche di carattere meramente interpretativo.

Note

L'articolo La disciplina statale del c.d. "condohotel": diretta applicabilità, disciplina regionale e profili di criticità proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa – 2. La disciplina sostanziale – 3. Procedura di conferimento dell’incarico: giurisprudenza a confronto.  – 4. Qualche considerazione conclusiva.
1.Premessa.

Note

L'articolo Il riparto di giurisdizione in materia di conferimento di incarichi dirigenziali sanitari proviene da Giustamm.

Le trasformazioni della giustizia amministrativa:
attualità e ruolo del CGARS
Palermo – 4 giugno 2018

1. Rapporto tra effettività della tutela e nomofilachia.
Il titolo stimola ad una riflessione per chiarire il rapporto tra la effettività della tutela e la nomofilachia.
L’effettività della tutela, volgendola sul piano del processo amministrativo, comporta che deve essere assicurata al ricorrente la realizzazione del bene della vita per il quale promuove il giudizio, sempre che il giudice accolga il ricorso. L’effettività assume rilevanza in tutte le fasi del processo: cautelare, istruttoria, cognitoria, decisoria e nell’esecuzione, nel senso che più estesi, incisivi e pieni sono i poteri attribuiti al giudice in queste fasi e meglio si potrà raggiungere l’obiettivo di soddisfare l’interesse al bene della vita per il quale si agisce in giudizio.
L’effettività, quindi, si realizza con la pienezza, ma non solo. Infatti, rileva anche la durata del processo che deve definirsi in un tempo ragionevole e che rappresenta più propriamente una delle manifestazioni dell’efficienza della tutela.
La nomofilachia: a) è definita dall’art. 65 R.D. 30.01.1941 n, 12 come volta ad assicurare “l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge“; b) è attribuita alla Corte di Cassazione, ma è funzione propria anche degli organi di vertice del giudice amministrativo e della Corte dei Conti; c) ha lo scopo, attraverso interpretazioni contrastanti o, comunque, diverse, di evitare che casi simili vengano ad avere soluzioni difformi.
La nomofilachia, da un lato, mira al rispetto del principio di uguaglianza che richiede la medesima soluzione giuridica per controversie simili e, dall’altro lato, a dare affidamento ai soggetti dell’ordinamento sulla prevedibilità, stabilità e sicurezza delle regole juris che si sintetizzano nella c.d. certezza del diritto.
Si può pensare che l’effettività della tutela non possa prescindere dalla certezza perché la tutela che presenti accentuati margini di incertezza sulla soluzione giuridica della concreta fattispecie non consente di fare affidamento sull’esito, rendendo aleatoria la tutela e minando, quindi, alle fondamenta l’effettività che si sostanzia nell’interesse a soddisfare il bene della vita.
Non è un caso che, per rafforzare la certezza e, di converso, l’effettività della tutela, nel nostro sistema la nomofilachia, un tempo fondata solo sull’autorevolezza delle decisioni degli organi di vertice dei plessi giurisdizionali, a partire dal 2006 per le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, dal 2009 per le Sezioni Riunite della Corte dei Conti e dal 2010 per l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, ha assunto anche una particolare autorità. Infatti, le Sezioni (semplici) dei detti organi di vertice e, per la Corte dei Conti, anche le Sezioni territoriali di primo grado, se non condividono un principio di diritto enunciato rispettivamente dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, dalle Sezioni Riunite della Corte dei Conti e dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, devono rimettere a queste ultime la decisione del ricorso. Si potrebbe ipotizzare che questo meccanismo irrigidisca l’iter procedimentale, dilatando i tempi del processo e andando ad incidere negativamente sull’effettività.
Quindi, la particolare autorità della nomofilachia, per un verso, rafforza l’effettività della tutela e, per l’altro verso, la depotenzierebbe per l’allungamento della durata del processo.
Sul piano teorico, però, il meccanismo previsto per il giudice amministrativo dall’art. 99, comma tre, del codice del processo amministrativo può ritenersi come la tipizzazione di un contrasto giurisprudenziale cui si sta per dare luogo, per circoscrivere il discorso al giudice amministrativo, da parte della Sezione del Consiglio di Stato che potrebbe decidere in modo difforme da quanto stabilito dall’Adunanza Plenaria, qualificato organo di vertice nomofilattico del Consiglio di Stato. È, all’evidenza, un grave “vulnus” alla nomofilachia ed alla certezza del diritto, per cui la previsione di un obbligato deferimento all’Adunanza Plenaria per evitare il contrasto giurisprudenziale è misura opportuna che, comunque, non innova, aggravando l’iter procedimentale, dal momento che è uno strumento previsto dall’ordinamento per superare la divergenza interpretativa[1].
La obbligatorietà del deferimento all’Adunanza Plenaria riconosce la rilevanza del contrasto giurisprudenziale cui può dare luogo l’affermazione di un principio non in linea con la pronunzia dell’Adunanza Plenaria e ne impone il superamento, attraverso un meccanismo disciplinato dal diritto positivo proprio per appianare le divergenze interpretative.
Pertanto, non si è in presenza di un inusuale e particolare procedimento, ma dell’utilizzo di un normale meccanismo di cura e manutenzione, proprio della nomofilachia.

2. Certezza del diritto e strumenti per conseguirla.
Vorrei fermare la mia attenzione sulla nomofilachia e l’istanza di certezza ad essa sottesa, la pluralità dei giudici cui è affidata questa funzione nel nostro Paese e sull’importante iniziativa delle Corti nazionali sfociata nel memorandum intergiurisdizionale.
La certezza del diritto vuol dire prevedibilità della disciplina giuridica non solo in astratto, ma anche in concreto che si misura quando, insorta una controversia, il giudice la risolve nel modo atteso e previsto.
La dottrina ha evidenziato che la certezza, dal punto di vista storico, è la proiezione giuridica della “essenza politica della statualità moderna& l’ordinamento giuridico statale deve garantire prestazioni di certezza“[2] e, dal punto di vista funzionale, “si trova all’incrocio” tra i principi di democrazia, libertà ed eguaglianza. Per il primo (democrazia) “solo un’applicazione delle fonti prevedibile conserva l’efficacia precettiva della legge (espressione della volontà della rappresentanza liberamente eletta) e impedisce la prevalenza di modelli decisionali aristocratici“[3] e, quindi, la certezza si collega all’oggettività delle previsioni legislative che precedono il compimento dell’azione e dà affidamento sulle conseguenze delle scelte del singolo nell’esercizio della sua libertà decisionale (principio di libertà) e, infine, la certezza “è funzionale all’eguaglianza perché patologie generative di incertezza come la retroattività della legge o l’oscillazione nella sua interpretazione comportano un diverso trattamento di fattispecie analoghe o addirittura identiche“[4]. In quest’ottica, la (relativa) stabilità delle regole rappresenta un valore.
La certezza nell’applicazione del diritto significa, dunque, prevedibilità, stabilità, rispetto dei principi di democrazia, libertà e, soprattutto, uguaglianza, e rappresenta una garanzia cui l’ordinamento giuridico deve tendere e cercare di assicurare per consentire una convivenza sicura nello sviluppo delle attività economiche e sociali.
La certezza costituisce un obiettivo dell’ordinamento giuridico, nella consapevolezza che non è raggiungibile una certezza assoluta perché il diritto mira a disciplinare fenomeni sociali che presentano tutte le variabili possibili dell’esperienza ed è complesso, comportando la interazione tra il mondo del dover essere (la norma) e dell’essere e la considerazione di più elementi, ciascuno con una propria complessità.
La certezza esprime una linea di tendenza che l’ordinamento giuridico persegue e cerca di realizzare al massimo grado.
Gli strumenti utilizzati per il perseguimento di questo risultato variano e si possono distinguere gli ordinamenti secondo una summa divisio tra quelli di civil law e quelli di common law. I primi sono dei Paesi dell’Europa continentale e di quelli ispirati a tali modelli, i secondi sono espressione del mondo anglosassone e degli Stati che storicamente hanno subito la sua influenza.
Nei Paesi di civil law, come è l’Italia, l’ordinamento ha creduto nella legge che rende uguali e nella fedeltà degli interpreti della norma e, soprattutto, del giudice alla lettera ed alla ratio della disposizione e che, per giungere a tempi a noi vicini, trova consacrazione nell’art. 101, comma due, della Costituzione: “I giudici sono soggetti soltanto alla legge“. Tale norma, da un lato, valorizza l’indipendenza della funzione giurisdizionale che non deve subire interferenze e, dall’altro lato, evidenzia che il giudice è vincolato all’applicazione della legge.
Vi è stato negli anni quaranta del secolo scorso un dibattito della dottrina intenso sulla certezza del diritto che sembrava un obiettivo raggiungibile[5], ma la situazione è progressivamente mutata perché l’interprete della norma ha affinato le tecniche per superare la lettera e la ratio della disposizione, con l’intento di adeguarla, in un primo momento, ai valori costituzionali e, poi, a quelli che riteneva prevalenti nella società. Il fenomeno ha riguardato soprattutto il giudice il quale, acquisita la consapevolezza della sua indipendenza per le garanzie attribuitegli dalla Costituzione, si è sentito libero di piegare la legge alla soddisfazione delle esigenze che riteneva preminenti in quel dato momento storico. Il fatto è che ogni giudice si è sentito, per così dire, sovrano nelle decisioni e si è diffusa una sensazione di incertezza sulle regole.
Dal punto di vista dottrinario, alle teorie c.d. cognitive (esiste una sola interpretazione, quella vera ed oggettiva che l’interprete disvela) subentrano le teorie c.d. scettiche per le quali l’interprete sceglie il significato da attribuire alla disposizione che non ha un unico ed oggettivo significato[6].
Negli ordinamenti di common law, ha prevalso, invece, la forza ed il vincolo del precedente giudiziario, nella convinzione che casi simili debbano trovare medesime soluzioni, assicurando, da un lato, l’uguaglianza e, dall’altro lato, la certezza delle regole cui fare affidamento.
Anche in questi Paesi, però, la certezza conosce delle criticità perché occorre considerare tre distinti piani: la sentenza la cui redazione è rilevante per il vincolo che esprime; l’interpretazione della sentenza; la “immedesimazione” delle fattispecie concrete tra quella oggetto della sentenza e le successive che si presentano nella realtà.
Per la redazione della sentenza, occorre selezionare “rationes decidendi” dagli “obiter dicta“, che è opera rimessa a chi deve successivamente fare applicazione del precedente; il confronto tra le fattispecie concrete è soggetto a distinguo (ratio distinguendi) e così via. Pure per gli ordinamenti di common law, la certezza è una tendenza che può sfumare al punto che nel sistema americano hanno trovato sviluppo le teorie realistiche del diritto, espressione di un forte scetticismo sulla affidabilità (e vincolatività) del precedente.

3. La nomofilachia.
Negli ordinamenti di civil law, però, non si è ignorato il rischio dell’interpretazione come elemento che potesse incrinare la (relativa) certezza delle regole e si sono affermati principi, per così dire, di manutenzione del sistema, affidando ad organi di vertice delle giurisdizioni la funzione di nomofilachia.
In Italia, l’art. 65 del R.D. 30.1.1941 n. 12, “ordinamento giudiziario“, indica la Corte di Cassazione come “organo supremo della giustizia” che “assicura l’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge, l’unità del diritto oggettivo nazionale“.
Questa norma stigmatizza tre profili: la Corte di Cassazione a) è al vertice della giurisdizione; b) cura la “esatta” attuazione della legge e la sua interpretazione “uniforme“; c) assicura “l’unità del diritto oggettivo nazionale“.
L’esatta osservanza e l’uniforme interpretazione della legge e l’assicurazione dell’unità del diritto oggettivo nazionale richiedono che nell’ordinamento vi sia un solo organo deputato a questa funzione che, se ripartita tra più uffici, reca in sé, ontologicamente, la possibilità di soluzioni differenziate. Queste ultime vanno a contraddire le ragioni ispiratrici dell’ambiziosa previsione normativa la quale aspira ad un ordinamento che trovi applicazione senza determinare diversità di indirizzi che viola il principio di uguaglianza di fronte alla legge[7] e di certezza dei rapporti giuridici.
Non sembrerebbe, quindi, esserci posto in un ordinamento per più di un  organo giurisdizionale nomofilattico, pena il venir meno della stessa ragione della sua istituzione.
Nel nostro sistema, però, è un fatto incontestabile che vi sono altri due organi, la Corte di Conti e il Consiglio di Stato, che, espressione della stessa esigenza, svolgono funzioni nomofilattiche.

4. L’apparente inconciliabilità della nomofilachia affidata a più organi di vertice giurisdizionali.
L’ordinamento attribuisce a corpi diversi e separati, ognuno appartenente ad un plesso giurisdizionale autonomo, le giurisdizioni amministrativa, contabile ed ordinaria.
E le diversità si apprezzano sotto più profili tra cui i più rilevanti sono: il reclutamento dei magistrati; i rapporti con il potere esecutivo; i tre organi autonomi di autogoverno; le funzioni ulteriori rispetto a quelle esclusivamente giurisdizionali; le regole del processo che sono proprie di ogni plesso giurisdizionale e sono rilevanti sul piano strutturale, funzionale e del modello di processo.
Il punto rilevante, però, è che per le giurisdizioni vige la regola della separazione, per cui non possono conoscere della stessa domanda.
E, quindi, ciascuna giurisdizione ha un suo ambito di cognizione che ha una delimitazione oggettiva, per cui chi promuove l’azione non sceglie il giudice e la stessa domanda non è attribuita a più giurisdizioni.
È come se ogni giurisdizione vivesse in un proprio compartimento stagno senza possibilità di interferenza e contatto con le altre.
Sennonché, la vicenda di vita che finisce nelle aule giudiziarie si presenta nella realtà unitaria e può accadere che uno stesso fatto dia luogo a più controversie che possono celebrarsi innanzi a tutte e tre le giurisdizioni, come quando un dirigente pubblico, in violazione di normativa, provochi un danno che può dar luogo a: responsabilità penale, se ricorrono gli elementi di un reato (giudice ordinario penale); responsabilità civile (giudice ordinario civile); responsabilità erariale (Corte dei Conti); responsabilità disciplinare (giudice ordinario del lavoro, se il dirigente impugni l’eventuale sanzione inflittagli); annullamento degli eventuali atti amministrativi adottati dal dirigente (TAR e Consiglio di Stato)[8].
Questi giudizi, poi, potrebbero dare esiti diversi, con l’effetto che non si determinerebbero soluzioni diverse per casi simili ma, addirittura, per lo stesso caso[9].
La nomofilachia, però, non garantisce che lo stesso fatto sia conosciuto da un solo giudice e che la soluzione debba essere la medesima, anzi ogni plesso giurisdizionale prevede quanto meno due gradi di giudizio che possono concludersi con un risultato diverso; il che significa conoscenza della controversia da parte di più giudici e soluzioni non necessariamente identiche, anche se l’ipotesi della responsabilità del dirigente pubblico, presa prima in esame, comporti che la questione sia sottoposta al vaglio di più giurisdizioni e non di più giudici appartenenti alla stessa giurisdizione.
La nomofilachia attiene, invece, alla norma ed all’applicazione che si fa di essa allo scopo che sia assicurata l’uniforme interpretazione nell’attuazione della legge e, allora, non rileva che lo stesso accadimento possa passare al vaglio di più giurisdizioni dal momento che ciascuna di esse conosce della controversia attribuitale e che è diversa, per cui le soluzioni, in ipotesi diversificate, non sono in contraddizione tra di loro perché sono riguardate sotto i particolari profili presi in considerazione dall’ordinamento nel ripartire la giurisdizione.
In altri termini, l’esatta osservanza della legge e l’uniforme interpretazione del diritto che tiene unito il diritto oggettivo vanno parametrati alla specifica controversia come venutasi a determinare nei suoi elementi identificativi e che può essere conosciuta da una sola delle giurisdizioni. In conseguenza, vengono salvaguardati i valori di fondo alla base della nomofilachia e cioè l’uguaglianza e la certezza, poiché controversie simili vengono decise allo stesso modo nella misura in cui i principi enunciati dall’organo di vertice delle rispettive giurisdizioni sono condivisi e seguiti dai giudici appartenenti allo stesso plesso giurisdizionale.
Va, però, considerato che intanto gli organi di vertice della giurisdizione amministrativa, contabile e ordinaria possono svolgere attività nomofilattica nei confronti dei giudici appartenenti ai rispettivi plessi giudiziari, in quanto i processi si definiscono nel rispettivo ambito e non vi è un ulteriore organo cui rivolgersi per contestare l’eventuale violazione di principi e regole di diritto.
Se vi fosse un ulteriore organo, solo quest’ultimo svolgerebbe il compito dell’uniforme interpretazione ed osservanza della legge, avendo il potere di uniformare le decisioni sottoposte al suo sindacato, fissando il principio.
Le decisioni del vertice delle giurisdizioni, però, non sono impugnabili innanzi ad organi giurisdizionali interni al nostro ordinamento, in via assoluta, per le sentenze della Corte di Cassazione, e, in via relativa, per quelle del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti, nel senso che queste ultime sono soggette al sindacato delle sezioni unite della Corte di Cassazione solo per i motivi inerenti la giurisdizione, interpretato dalla giurisprudenza come difetto assoluto di giurisdizione o omissione di giurisdizione[10].
Questo sistema è stato costituzionalizzato dall’art. 111, ultimo comma, della Costituzione[11].
E, pertanto, il principio di diritto enunciato dal Consiglio di Stato o dalla Corte dei Conti nella singola decisione non è soggetto a modificazione o riforma da parte di altro organo giurisdizionale – e in particolare dalla Corte di Cassazione – tranne che per questioni attinenti alla giurisdizione, con ciò assegnando a tali organi, in potenza, funzioni nomofilattiche.

5. Rafforzamento della nomofilachia delle tre Corti e il memorandum intergiurisdizionale.
L’autorità delle decisioni degli organi qualificati di vertice dei plessi giurisdizionali, di cui ho detto, avvicina il nostro ordinamento a quello di common law perché si tratta pur sempre dell’affermazione del principio dello stare decisis, pur nelle diversità che ci sono; basti pensare che per il nostro sistema non si considera la controversia decisa, ma il principio che viene considerato alla stregua di una norma, laddove negli ordinamenti di common law rileva la decisione della fattispecie concreta.
Non basta, però, che le decisioni dei supremi organi delle tre giurisdizioni acquisiscano, oltre all’autorevolezza ad esse sempre riconosciute, anche questa particolare autorità perché ciò non è sufficiente per la “certezza” in quanto, se in astratto la diversità delle domande proponibili innanzi ad ognuna delle tre giurisdizioni non dovrebbe comportare problemi di sovrapposizione e contrasto, nel concreto accade che ci siano casi in cui viene data una interpretazione diversa alla stessa disposizione.
Posso indicare un caso emblematico.
L’art. 27, comma 3, del D.P.R. 6.6.2001 n. 380 prevede che l’amministrazione comunale può disporre, nei casi stabiliti, “l’immediata sospensione dei lavori, che ha effetto fino all’adozione dei provvedimenti definitivi“, “da adottare e notificare entro 45 giorni dall’ordine di sospensione dei lavori“.
Secondo la giurisprudenza amministrativa, con un orientamento consolidato nel tempo, “il potere di sospensione di lavori in corso, attribuito all’autorità comunale dall’art. 27, comma 3, D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380 (T.U. Edilizia), ha natura cautelare ed è teso ad evitare che la loro prosecuzione determini un aggravio del danno e dalla natura interinale e provvisoria del provvedimento discende che, allo spirare del termine di 45 giorni dalla sua adozione, laddove l’amministrazione non abbia emanato un provvedimento sanzionatorio definitivo, l’ordine in questione perde ogni efficacia; ciò per consentire alla Pubblica Amministrazione di potersi determinare con una misura sanzionatoria senza che il destinatario possa essere esposto sine die all’incertezza. Il provvedimento di sospensione non può avere, infatti, il carattere della definitività perché si determinerebbe una non consentita compressione di un diritto a tempo indeterminato, in violazione di una tassativa previsione di legge che reca un termine temporale alla sua efficacia“[12].
La Corte di Cassazione penale, invece, ritiene che l’ordine di sospensione de quo abbia effetto “sino all’emanazione dei provvedimenti definitivi, indipendentemente dallo scadere del termine di giorni 45 fissato nel citato art. 27, trattandosi di un termine ordinatorio che ha il solo scopo di sollecitare la pubblica amministrazione all’adozione dei provvedimenti definitivi“[13].
In conseguenza, per la Corte di Cassazione penale, la prosecuzione delle opere edilizie, dopo il decorso dei 45 giorni dall’ordine di sospensione, costituisce illecito penale, anche se l’amministrazione non abbia adottato i provvedimenti definitivi, mentre per il giudice amministrativo, la decorrenza dello stesso termine autorizza la prosecuzione dei lavori.
Di questa situazione le giurisdizioni superiori del nostro Paese hanno contezza, tanto che è stato adottato un memorandum intergiurisdizionale sottoscritto il 15.5.2017 dal primo Presidente della Corte Suprema di Cassazione, dal presidente del Consiglio di Stato, dal Presidente della Corte dei Conti, dal Procuratore generale presso la Corte Suprema di Cassazione e dal Procuratore generale presso la Corte dei Conti, presentato lo stesso giorno al Capo dello Stato, con il quale si sono indicate una serie di misure per superare i contrasti di giurisprudenza tra le diverse Corti superiori, precisate in 7 punti, tra cui, a parte strumenti di coordinamento, cooperazione istituzionale, scambio conoscitivo di informazioni ed esperienze, elaborazione di iniziative comuni, rafforzamento di strumenti organizzativi e formativi, si è stabilito “4) &la possibilità di promuovere l’introduzione di norme, a Costituzione invariata, che consentano forme di integrazione degli organi collegiali di vertice con funzioni specificamente nomofilattiche delle tre giurisdizioni (Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, Sezioni riunite della Corte dei Conti) con magistrati di altre giurisdizioni, quando si trattino questioni di alto e comune rilievo nomofilattico, ivi comprese, per le Sezioni Unite civili della Corte di Cassazione, quelle attinenti alla giurisdizione“[14].
L’iniziativa ha trovato consensi diffusi, ad eccezione della previsione di inserire magistrati di altre giurisdizioni nelle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (non sono stati manifestati particolari dissensi per l’inserimento di altri magistrati nell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato e nelle Sezioni Riunite della Corte dei Conti) specie a Costituzione invariata e con riferimento alla decisione delle questioni di giurisdizione.
Alcuni autori, critici del memorandum, hanno usato toni eccessivi e in larga misura ingiustificati ma, lasciando da parte questi profili, gli argomenti addotti sono fragili e sono stati contraddetti convincentemente[15].
Vorrei considerare solo due aspetti su cui la dottrina basa il suo dissenso e che non mi sembrano fondati.

6. A) La funzione nomofilattica non appartiene solo alla Corte di Cassazione. B) L’ampliamento della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo
A) Si assume che “la legge e la storia della giustizia hanno affidato” alla Corte di Cassazione “e non ad altri giudici” la funzione di nomofilachia[16].
Questa affermazione ha come suoi corollari che la Corte di Cassazione deve essere l’approdo finale di ogni controversia, anche quelle conosciute dal Consiglio di Stato e dalla Corte dei Conti, e deve stabilire l’uniforme interpretazione della legge in un disegno di riforma costituzionale che, superando l’attuale pluralismo delle giurisdizioni, porti all’unicità della giurisdizione, inglobando in quella ordinaria sia il giudice amministrativo che quello contabile, istituendo, semmai, sezioni specializzate all’interno dell’unico giudice.
“La legge e la storia“, però, evidenziano che il giudice amministrativo, sin dalla istituzione della Sezione IV nel 1889, ha svolto la funzione nomofilattica, tanto da prevedere un’apposita “seduta plenaria“, composta di nove, anziché di sette membri, per comporre i contrasti di giurisprudenza che si potessero determinare nelle decisioni della (all’epoca) unica Sezione, proprio per assicurare l’esatta osservanza e l’uniforme applicazione della legge.
Infatti, l’art. 17, comma 4, della L. 31.3.1889 n. 5992, divenuto, poi, art. 38 T.U. 2.6.1889 n. 6166, stabiliva che “Se la sezione riconosce che il punto di diritto sottoposto alla sua decisione ha dato luogo a precedenti decisioni tra loro difformi della stessa sezione, potrà rinviare con ordinanza la discussione della controversia ad altra seduta plenaria col concorso di nove votanti“, anziché di 7 votanti come normalmente decideva la Sezione.
È interessante prendere atto che, nell’ultimo decennio del 1800, la cultura giuridica di un Paese di civil law ritenesse di superare i contrasti di giurisprudenza attraverso la individuazione di un’apposita “seduta plenaria” per il rispetto di un fondamentale principio di giustizia: interpretazione uniforme del diritto per casi simili che è la base ordinamentale dei Paesi di common law, per cui può dirsi presente nel DNA del Consiglio di Stato l’esercizio della funzione nomofilattica. L’evoluzione normativa ha poi portato all’istituzione dell’Adunanza Plenaria nel 1907, a seguito dell’introduzione della V Sezione giurisdizionale, per risolvere i conflitti di competenza tra le due Sezioni, ma anche allo scopo di appianare i contrasti nell’interpretazione delle norme applicate dal giudice amministrativo.
Peraltro, l’esperienza giurisprudenziale, anche prima della previsione dell’art. 99, comma 3, c.p.a., milita nel senso che il giudice amministrativo ha riconosciuto sempre un particolare valore al precedente e soprattutto alle decisioni assunte dall’Adunanza Plenaria i cui principi normalmente sono stati seguiti dai giudici appartenenti al detto plesso giurisdizionale.
Al momento, il comma 5 dell’art. 99 c.p.a. è la previsione legislativa più chiara della nomofilachia perché l’Adunanza Plenaria, quando la questione è di particolare importanza, può comunque enunciare il principio di diritto nell’interesse della legge, anche quando dichiara il ricorso irricevibile, inammissibile o improcedibile, ovvero l’estinzione del giudizio[17].
Non si può, quindi, ritenere che “la legge e la storia” non assegnino al giudice amministrativo funzione nomofilattica.
B) Un secondo profilo non mi convince nelle affermazioni della dottrina contraria al memorandum intergiurisdizionale.
Si ritiene che l’ampliamento delle materie di giurisdizione esclusiva con attribuzione al giudice amministrativo della conoscenza dei diritti soggettivi in ambiti sempre più vasti sottragga alla nomofilachia della Corte di Cassazione l’interpretazione delle regole juris, con la conseguenza che i diritti soggettivi sarebbero discriminati, a seconda del giudice che ha giurisdizione.
La questione può significare che il diritto soggettivo possa ricevere una diversa protezione o che – come sembrerebbe – verrebbe a ricevere una minore tutela quando della controversia ne conosca il giudice amministrativo.
Che l’interpretazione delle norme relative ai diritti soggettivi possa essere non conforme ai principi elaborati dalla Corte di Cassazione quando su di essi ha giurisdizione il giudice amministrativo, può certamente accadere, ma non è detto che in tutti i casi il giudice amministrativo assicuri al cittadino una minore tutela al diritto soggettivo. È una petizione di principio perché si parte dall’idea che il giudice degli interessi legittimi non sia in grado di cambiare il suo metro di giudizio quando debba decidere una controversia in cui si lamenti lesione di un diritto soggettivo.
Si può addurre come esempio la giurisprudenza del giudice amministrativo in tema di espropriazioni la cui materia appartiene alla sua giurisdizione esclusiva e non mi pare che il diritto di proprietà venga ad essere meno tutelato, anzi tutt’altro.
Ancora sulla giurisdizione esclusiva, si insinua che la crescita del numero delle materie sia una scelta del legislatore siccome “dall’inizio degli anni novanta (o dalla fine degli anni ottanta) del secolo scorso, è venuta meno quella probabilmente tacita ‘sinergia’ tra giudici ordinari e potere politico, l’esecutivo ha preferito ridurre progressivamente la competenza dei giudici civili ordinari, e attribuire invece al più vicino – e più influenzabile – giudice amministrativo le controversie più importanti per il potere (economico e) politico“[18].
Non si considera, però, che la questione è stata sottoposta alla Corte Costituzionale la quale, con la nota sentenza n. 204/04, ha stabilito che la materia può essere attribuita alla cognizione del giudice amministrativo in via esclusiva quando la pubblica amministrazione eserciti poteri autoritativi e si confronti con interessi legittimi o anche con diritti soggettivi che si presentano nell’azione autoritativa, non quando la pubblica amministrazione non utilizza il potere, e la giurisdizione esclusiva deve, dunque, fermarsi se la pubblica amministrazione non proceda autoritativamente.
Il legislatore che non si adeguasse a questo principio adotterebbe una previsione incostituzionale.
Occorre, forse, dare un’altra spiegazione per l’aumento delle materie di giurisdizione esclusiva che non sia quella della ricerca del giudice “compiacente“: l’azione autoritativa della pubblica amministrazione si espande sempre più nel nostro sistema, con conseguente attribuzione al giudice amministrativo delle controversie relative.

7. Il sistema dualistico
Per la verità l’insofferenza della dottrina, specie processualcivilistica (anche se non tutta), verso il memorandum è da attribuire ad una avversione al sistema dualistico della giurisdizione.
Il sistema dualistico della giurisdizione, però, è una ricchezza dell’ordinamento e non è una peculiarità del nostro Paese, essendo previsto in Francia, Germania, Spagna, Austria ed altri Stati e, anche se sotto altra forma, nei sistemi di common law ove sono sempre più numerose le Commissioni, variamente denominate, che hanno carattere contenzioso e che risolvono le controversie con la pubblica amministrazione.
Peraltro, il profilo di criticità del nostro dualismo era rappresentato dalla incomunicabilità tra le due giurisdizioni, per cui l’errore nell’individuazione del giudice poteva comportare anche la impossibilità di ottenere soddisfazione dell’interesse leso, ma, ormai, quando viene declinata la giurisdizione “sono fatti salvi gli effetti processuali e sostanziali della domanda se il processo è riproposto innanzi al giudice indicato nella pronuncia che declina la giurisdizione“[19] e, inoltre, “le prove raccolte nel processo davanti al giudice privo di giurisdizione possono essere valutate come argomenti di prova“.[20]
Autorevole processualcivilista ha sottolineato che “la pluralità delle giurisdizioni costituisce, nel nostro Paese, un dato ormai consolidato e comunemente accettato” e “mettere mano a questo assetto potrebbe produrre effetti imprevedibili e non è detto che sarebbero positivi“[21].
La eliminazione del giudice amministrativo – che dovrebbe passare necessariamente per una riforma costituzionale – comprometterebbe fortemente la tutela dei cittadini, quanto meno nel breve – medio periodo, sino a quando il giudice ordinario non muti il paradigma del suo giudizio perché, anche la trasformazione del giudice amministrativo in Sezione specializzata del giudice ordinario, comporterebbe che la Corte di Cassazione diverrebbe giudice di ultima istanza, applicando la sua giurisprudenza.
Peraltro, il giudizio amministrativo ha tempi notevolmente inferiori a quelli del processo civile ed ha raggiunto significativi standards di effettività e di efficienza, tanto da preoccupare autorevoli rappresentanti del potere esecutivo che, specie per gli appalti, preferirebbero l’impunità. Non mi meraviglia affatto che i soggetti che esercitano il potere amministrativo siano più sensibili alla realizzazione dell’appalto da parte dell’impresa scelta dalla stazione appaltante piuttosto che quest’ultima segua le regole della concorrenza, del mercato e della par condicio che ci derivano anche dall’ordinamento comunitario.
Spero che nel Governo prevalga il rispetto del principio di legalità che deve valere sempre, non quando convenga al politico di turno.
La diversità tra i giudici non giustifica che il giudice regolatore della giurisdizione appartenga esclusivamente ad un ordine giudiziario, quello dei giudici ordinari.
Nel 2007, la rivista Diritto e Processo Amministrativo ha pubblicato un inedito di Antonio Salandra[22] che nel 1901, a distanza di poco più di un decennio dalla istituzione della Sezione IV del Consiglio di Stato, ripercorreva le tappe storiche, teoriche ed istituzionali di alcuni Stati europei (Francia, Belgio, Germania e Austria) e dell’Italia sull’organo che risolveva i conflitti di attribuzione, evidenziando, quanto al nostro Paese, che il passaggio della risoluzione dei conflitti dal Consiglio di Stato alla Corte di Cassazione in Roma intervenuta con la L. 31.3.1877 n. 3761, fu la corretta affermazione che doveva essere attribuita ad un giudice, e non ad un’autorità amministrativa, l’applicazione della norma che ripartisce il potere tra autorità amministrativa e ordine giudiziario.
Ma la soluzione data dall’ordinamento quando occorreva risolvere un conflitto di attribuzione tra il giudice e l’amministrazione, non era più percorribile dopo l’introduzione della tutela innanzi alla Sez. IV del Consiglio di Stato che “è una vera e propria giurisdizione con membri indipendenti dal potere esecutivo“[23], per cui il Salandra proponeva, richiamando il pensiero di Mattirolo e di Mortara[24], l’istituzione di un “Tribunale supremo chiamato a risolvere i conflitti di attribuzione di competenze& costituito da rappresentanti della giurisdizione ordinaria e della giurisdizione amministrativa“[25].
Sulla necessità dell’istituzione di un organo giudiziario misto per la risoluzione dei conflitti di giurisdizione si sono espressi numerosi ed autorevoli studiosi in passato e oggi.
Posso ricordare: Santi Romano[26] che lo afferma nel 1901, molti anni prima che divenisse Presidente del Consiglio di Stato; Federico Cammeo[27]; Oreste Ranelletti[28]. Di recente: Giovanni Verde[29]; Guglielmo Roehrssen [30] il quale ha rilevato che la previsione dell’art. 111 della Costituzione che rimette alla Corte di Cassazione il ricorso per motivi inerenti alla giurisdizione non costituisce un ostacolo, ben potendosi procedere ad una composizione integrata della stessa Corte di Cassazione, come del resto ritenuto da Massimo Luciani[31]; Marco Mazzamuto[32]; Pasquale De Lise[33]; Filippo Patroni Griffi[34]; Claudio Consolo[35] e Alessandro Pajno[36].
La indicazione che viene dal memorandum intergiurisdizionale merita condivisione ed attenzione perché potrebbe essere un passo in avanti per favorire l’unità della giurisdizione e la certezza nell’applicazione del diritto, pur nella pluralità dei plessi giurisdizionali previsti nella Costituzione.

Note

L'articolo Effettività della tutela e nomofilachia proviene da Giustamm.

(*) Sommario: 1. La soft law e il governo del territorio. – 2. Le linee guida nel governo del territorio.

1. La soft law, tema generale del convegno, pone innanzi tutto un problema di definizione del suo oggetto. Con questa nozione, di recente diffusione, sembra infatti, almeno in prima approssimazione, che si voglia far riferimento ad atti di regolazione contrapposti a quelli tradizionali per il loro carattere non vincolante[1].
Siamo abituati a distinguere fenomeni regolativi diversi. Le azioni umane sono disciplinate da norme giuridiche le quali sono tali non per il loro oggetto o per qualche altra caratteristica intrinseca, bensì soltanto per qualificazione interna all’ordinamento giuridico: sono giuridiche le norme, eteronome, poste da atti che l’ordinamento qualifica come fonti del diritto. Dalle norme giuridiche distinguiamo le norme etiche o deontologiche, col carattere dell’autonomia in quanto fondate sulla coscienza individuale, e, per chi professa un fede religiosa, anche le norme religiose, eteronome ma fondate, per le religioni del libro, sulla rivelazione divina. La distinzione tra i diversi tipi di norme è sufficientemente chiara, tanto da rendere superfluo ogni riferimento, e consente di risolvere le interferenze. Ad esempio, il Codice deontologico della professione forense non è un semplice atto ricognitivo di norme deontologiche ma, essendo previsto da disposizione di legge[2], reca norme giuridiche, vincolanti per tutti i professionisti, anche se il potere politico ha rinunciato alla diretta formazione di queste norme e le ha rimesse invece a una nuova fonte normativa, subordinata alla legge, attribuendo la relativa competenza al Consiglio nazionale forense, organo nazionale di autogoverno della categoria professionale.
Ma la nozione di soft law alla quale ho fatto riferimento ci propone un ossimoro. Caratte­ristica comune delle norme giuridiche è infatti la loro prescrittività, la quale può solo atteggiarsi diversamente a seconda del loro contenuto, a seconda cioè che le norme stabiliscano obblighi, divieti, facoltà, abbiano carattere organizzativo, diano definizioni strumentali ad altre norme, e a seconda del livello di integrazione tra norme e quindi di completezza dell’ordinamento che dovrebbe sempre assicurare la possibilità di rendere effettive le norme giuridiche. Le norme giuridiche però sono tali perché ascrivibili a un ordinamento che ha nel suo complesso il carattere della prescrittività, anche se la vincolatività delle singole norme giuridiche può essere dalle stesse norme modulata variamente. Ma la prescrittività non è suscettibile di graduazioni, né può essere esclusa: le norme giuridiche obbligano sempre tutti i soggetti alla loro osservanza, come risulta del resto dalla formula di promulgazione che segue il testo di ogni legge: È fatto obbligo a chiunque spetti di osservarla e farla osservare come legge della Repubblica[3]. Ed è appena il caso di ricordare che il carattere vincolante delle leggi costituisce un aspetto del dovere costituzionale di fedeltà alla Repubblica[4], tanto che solo le leggi possono stabilire i casi in cui sia consentito ai singoli, per ragioni di coscienza, non osservare i precetti da esse posti[5].
Nel governo del territorio si riscontrano misure di favore come quelle sull’incentivazione urbanistica mediante aumento di volumetria previste dalla legislazione statale per l’edilizia residen­ziale sociale, il rinnovo urbanistico e edilizio, la riqualificazione e il miglioramento della qualità ambientale degli insediamenti[6]. Misure dello stesso tipo sono previste dalla legislazione regionale della Lombardia per la riqualificazione urbana, l’edilizia residenziale pubblica, il drenaggio urbano sostenibile, la promozione dell’edilizia bioclimatica e il risparmio energetico, la conservazione degli immobili di interesse storico-artistico, ma anche per la rimozione e lo smaltimento dell’a­mianto presente nelle costruzioni edilizie[7] e per la bonifica di siti contaminati[8]. E, infine, si possono ricordare le misure di esenzione dal contributo di costruzione per i servizi abitativi nell’ambito del­l’edilizia residenziale pubblica, di riduzione degli oneri di urbanizzazione per interventi di edilizia bioclimatica o finalizzati al risparmio energetico, di esenzione o riduzione del contributo sul costo di costruzione e degli oneri di urbanizzazione per servizi abitativi pubblici e sociali, pure previste dalla legislazione regionale della Lombardia[9].
Siamo qui di fronte a normativa premiale, che tende al raggiungimento di risultati di utilità sociale non mediante obblighi e limitazioni di posizioni giuridiche soggettive, ma attraverso van­taggi di cui i soggetti interessati possono fruire ove ritengano, nella loro autonomia, di conformare la propria azione alle finalità proposte dalle norme[10]. Non c’è dubbio, tuttavia che questo tipo di discipline si pongano al di fuori della cosiddetta soft law, trattandosi di norme, contenute in fonti tradizionali (leggi statali e regionali), che attribuiscono posizioni giuridiche pienamente tutelate e, se del caso, giustiziabili: cambia la tecnica di regolazione rispetto a quella, più consueta nel diritto urbanistico, dei divieti e dei limiti all’azione privata, ma resta ferma la natura giuridica della regolazione. Siamo di fronte a law, ma non soft.
Chi si ponga alla ricerca di soft law nel campo del governo del territorio potrebbe volgere la sua attenzione alla Carta di Lipsia sulle città europee sostenibili, un interessante documento adottato in occasione della riunione informale, tenutasi a Lipsia dieci anni fa (il 24 e 25 maggio 2007), dei ministri dei paesi dell’Unione europea per lo Sviluppo urbano e la coesione territoriale. Dopo un preambolo, i Ministri hanno dichiarato alcuni punti e hanno proseguito Noi racco­mandiamo: Un maggiore ricorso alle strategie di una politica di sviluppo urbano integrato, individuando le seguenti strategie d’azione prioritarie per rafforzare la competitività delle città europee: Creare ed assicurare spazi pubblici di qualità; Modernizzare le reti infrastrutturali e migliorare l’efficienza energetica; Attuare politiche attive nel campo dell’innovazione e dell’istruzione. La seconda raccomandazione del documento ha per oggetto: Attuare politiche attive nel campo dell’innovazione e dell’istruzione e si sviluppa nei seguenti punti: Continuare ad attuare strategie per migliorare l’ambiente fisico; Potenziare l’economia locale e il mercato del lavoro locale; Attuare politiche di istruzione e formazione proattive per i bambini e i giovani; Promuovere un trasporto urbano efficiente a prezzi accessibili.
La Carta di Lipsia ha proposto dunque raccomandazioni rivolte alle autorità responsabili, nei singoli Paesi, delle politiche urbane, ma senza avere la qualificazione formale di fonte del diritto e, dal punto di vista sostanziale, senza attribuire un valore prescrittivo alle raccomandazioni medesime. Con queste raccomandazioni la Carta ha inteso semplicemente orientare le politiche nazionali, cosicché essa può essere considerata soft, ma certo non è law. La Carta è soltanto un docu­mento politico che riguarda la futura produzione di norme giuridiche ma, in quanto tale, non riguarda la scienza del diritto la quale si distingue dalle altre scienze sociali non solo per il metodo, ma innanzi tutto per il suo oggetto di studio, le norme giuridiche.
Le stesse considerazioni valgono per un documento più recente, datato 20 marzo 2013, intitolato Metodi e Contenuti sulle Priorità in tema di Agenda Urbana, presentato dal Ministro per la Coesione territoriale al Comitato interministeriale per le politiche urbane (Cipu) alla scadenza della XVI legislatura[11]. Il documento ha inteso prospettare «le azioni, gli strumenti e i luoghi più idonei per il superamento delle criticità riscontrate, per le possibili soluzioni da adottare, per il superamento della sovrapposizione/contrapposizione tra politiche ordinarie e politiche aggiun­tive; ma in primo luogo, almeno in ordine temporale, per offrire utili soluzioni al “tavolo comuni­tario”, indirizzi per l’uso dei fondi comunitari 2014-2020 destinati alle città». Il documento, di elevato spessore culturale per impostazione, lungimiranza e sviluppo, non casualmente si conclude con un paragrafo intitolato Verso una politica nazionale, che il documento si è proposto di orientare sulla Qualità urbana. Anche questo documento non corrisponde dal punto di vista formale ad alcuno dei tipi di fonti del diritto del nostro ordinamento e dal punto di vista sostanziale non pretende di avere valore prescrittivo, ma solo carattere politico, e quindi non è law.
In definitiva il governo del territorio, considerato per gli aspetti interni e sovranazio­nali, non offre elementi a sostegno della nozione di soft law, intesa come regolazione non prescrit­tiva o a ridotto tasso di prescrittività. Si tratta di una nozione di cui il diritto urbanistico può fare a meno senza alcuno svantaggio e che si può restituire all’ambiente in cui è nata, la dottrina interna­zionalistica di matrice anglosassone, in attesa che ne venga proposta una definizione più accettabile e utile.

2. Bisogna però affrontare ora il tema specifico della relazione, le linee guida nel governo del territorio. Anche per le linee guida si pone un problema preliminare di definizione, dato che esse non costituiscono finora una specifica categoria di fonti del diritto o comunque di atti giuridici e non sono identificabili con criteri formali.
Una recente legge ha previsto linee guida, elaborate da enti e istituzioni pubblici e privati nonché dalle società scienti­fiche e dalle associazioni tecnico-scientifiche delle professioni sanitarie iscritte in apposito elenco, alle quali ha dato importante rilievo ai fini della responsabilità penale degli esercenti le professioni sanitarie[12]. Questo richiamo vale subito a precisare che le linee guida non hanno carattere unitario ma si possono distinguere in più tipi, uno dei quali è costituito da atti di indirizzo tecnico-scientifico propri di un’attività professionale ed elaborati in ambito professionale.
Ai fini della disciplina del governo del territorio appare preferibile una nozione diversa di linee guida, intendendo per tali gli atti di regola­zione giuridica, previsti dalle leggi e di grado ad esse subordinato, che forniscono indicazioni generali sull’attuazione delle prescrizioni di legge, ma lasciando ancora spazio per autonome determinazioni dei soggetti cui esse si rivolgono, e quindi col carattere di atti di indirizzo o di direttive. La previsione in leggi e il carattere di atti regolativi rende chiaro che le linee guida, così intese, si pongono al di fuori della cosiddetta soft law e attengono invece pienamente all’ambito della prescrittività proprio della regolazione giuridica, con tutte le conseguenze che ne derivano, in particolare soggezione al principio di legalità e giustiziabilità. La differenza delle linee guida rispetto ai normali regolamenti di esecuzione e attuazione delle leggi così come rispetto alle circo­lari amministrative e, insieme, la spiegazione della loro denominazione dovrebbe consistere, nelle intenzioni, soltanto nel tipo di regolazione, che per le linee guida richiede applicazione non meccanica e automatica, bensì ragionata e modulabile in relazione alle circostanze degli specifici casi. Ciò comporta la svalutazione del criterio formale: non conta l’autoqualificazione degli atti come linee guida, conta la loro sostanza cosicché possono ben atteggiarsi come linee guida anche regola­menti e circolari mentre, reciprocamente, atti qualificati come linee guida potrebbero esaurire ogni margine di autonoma determinazione dei singoli soggetti chiamati ad applicarle.
La premessa giustifica la ricerca delle basi di diritto positivo delle linee guida nel campo del governo del territorio. Nella legislazione regionale della Lombardia sono rinvenibili, con l’ausilio di strumenti di ricerca digitale, cinque casi di linee guida, sempre della Giunta regionale:
1) per l’applicazione delle disposizioni sulla maggiorazione del contributo di costruzione per gli interventi di nuova edificazione che sottraggono superfici agricole nello stato di fatto[13];
2) per l’aggiornamento e lo sviluppo delle conoscenze da parte egli enti locali, ai fini del perseguimento degli obiettivi dell’azione regionale in materia di tutela e uso delle acque e di difesa del suolo, di gestione del demanio idrico e di riassetto idraulico e idrogeologico del territorio[14];
3) per l’elaborazione dei progetti strategici di sottobacino idrografico[15];
4) per il calcolo dell’indennità dovuta al titolare del bene non espropriato, nei casi di imposizione di servitù o di permanente diminuzione del valore ai sensi dell’art. 44 del testo unico in materia di espropriazione[16];
5) per le proposte di riutilizzo e di riqualificazione urbanistica delle aree contaminate, per la cui bonifica vengano richiesti incentivi[17].
Nella legislazione statale linee guida sono previste dal Codice dei beni culturali e del pae­saggio come possibile contenuto del piano paesaggistico per progetti di conservazione, recupero, ri­qualificazione, valorizzazione e gestione di aree regionali[18], nonché dal cosiddetto Codice del­l’ambiente per le domande di concessione dei finanziamenti pubblici per la rimozione o demoli­zione di opere e immobili realizzati, in assenza del permesso di costruire o in totale difformità da esso, in aree soggette a rischio idrogeologico elevato o esposte a rischio idrogeologico[19].
Pur ribadendo l’inattendibilità del criterio formale di identificazione delle linee guida, e salvo clamorosi errori nella ricerca, sembra proprio chiaro che il governo del territorio sia stato toccato solo marginalmente dalla recente proliferazione delle linee guida. Si consideri, a questo riguardo, il risultato di un’altra ricerca, molto grezza, ma che offre un’idea, sia pure approssimativa, della recente diffusione delle linee guida. In Normattiva, la banca dati di legislazione statale del Governo, la ricerca testuale di linee guida ha offerto 591 ricorrenze, di cui le prime 400 nel periodo successivo al 2001. Si dovrebbe altresì aggiungere che le linee guida, ancorché non previste da disposizioni di legge, si sono diffuse anche in ambito giurisdi­zionale: ormai sono numerosi i casi di linee guida, recanti istruzioni per la polizia giudiziaria, adottate dai Procuratori dalla Repubblica e dallo stesso Csm, per orientare l’azione degli uffici giudiziari.
L’adozione di un criterio sostanziale per l’identificazione delle linee guida potrebbe far incrementare il loro numero. Ci si può chiedere, ad esempio, se fosse ascrivibile al genere delle linee guida il documento di inquadramento previsto da una lontana, e ormai abrogata, legge regionale della Lombardia allo scopo di definire gli obiettivi generali e gli indirizzi dell’azione comunale nell’ambito della programmazione integrata d’intervento[20]. Se si tiene ferma la nozione di linee guida più sopra enunciata, la risposta dovrebbe essere negativa: quel documento infatti non costituiva un atto di indirizzo intermedio tra la legge e l’attività amministrativa, ma esprimeva una tendenza al depotenziamento del principio di pianificazione, una tendenza che era già iniziata con la legge sul recupero dei sottotetti[21], e si è poi sviluppata con quelle sul piano casa[22] e da ultimo sui locali seminterrati[23]. Col documento di inquadramento il Comune doveva individuare le indicazioni di pianificazione irrinunciabili e quelle invece suscetti­bili di modificazione concertata con i soggetti interessati[24]; si trattava quindi, al più, di orientamenti per le variazioni di pianificazione, quindi non di istruzioni per l’applicazione delle leggi, ma di autolimiti dell’amministrazione interessata, in una formazione progressiva della propria politica di pianificazione.
Un interrogativo da porsi è se sia auspicabile per il futuro, nel campo qui considerato, un maggiore ricorso a linee guida. Gli operatori professionali del settore non cessano di sorprendersi per i comportamenti delle amministrazioni locali, che interpretano e applicano la legislazione statale e regionale in modo assai vario. La varietà di soluzioni di un problema è accettabile se dipende dalla pianificazione locale, non invece se dipende dall’interpretazione e dall’applicazione delle leggi, che dovrebbero essere uniformi.
Eppure si deve dubitare che linee guida, affidate alla Regione, possano costituire un rimedio adeguato a questo problema. Da tempo è stata diffusa l’idea che l’amministrazione pubblica italiana soffra, tra l’altro, per il carattere giuridico della formazione di tanti suoi funzionari e che l’ammi­nistrazione funzionerebbe meglio con maggiore utilizzazione di personale con altre professionalità, tecniche e non giuridiche. Ma ogni generalizzazione è fallace: non esiste la pubblica amministra­zione, esistono tante pubbliche amministrazioni diverse tra loro e chi conosce veramente le pub­bliche amministrazioni è anche consapevole della grande disomogeneità interna di tante ammi­nistrazioni, tale da non consentire una valutazione unitaria. In ogni caso quell’idea, che pure proviene dall’ambito del diritto amministrativo, se riferita al campo del governo del territorio, è semplicemente un’idea sbagliata. Il problema è esattamente opposto: in troppe amministrazioni locali il governo del territorio è affidato soltanto a funzionari tecnici, geometri e architetti, che non hanno adeguata preparazione giuridica e annaspano in un campo che richiede invece elevata qualificazione giuridica. Il problema dunque nel governo del territorio non è quello della sovrabbondanza di funzionari amministrativi, ma al contrario quello della carenza di professionalità giuridiche, carenza alla quale è illusorio pensare di porre rimedio con linee guida. Il vero rimedio è invece dotare le amministrazioni del tipo di professionalità necessarie e migliorare la qualificazione del personale già in servizio.
L’esperienza mostra invece la viva opportunità di linee guida non per l’amministrazione, e quindi nel senso prima enunciato, bensì per la legislazione, e quindi in un senso molto diverso. Il governo del territorio, secondo la terminologia della legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3, di riforma del titolo quinto della parte seconda della Costituzione, costituisce, come già l’urbani­stica considerata dal testo originario dell’art. 117 Cost., materia di potestà legislativa concorrente, ripartita quindi fra le leggi statali, alle quali spetta la determinazione dei princìpi fondamentali e le leggi regionali, alle quali spetta la disciplina di dettaglio.
La Corte costituzionale è stata chiamata troppe volte, in via principale e in via incidentale, a risolvere problemi di ripartizione della potestà legislativa tra Stato e Regioni, per un difetto del testo unico in materia edilizia del 2001 che ha trascurato questo punto. L’attenzione cadde allora sulla novità, prospettata dalla legge che promuoveva la formazione del testo unico in materia edilizia, dei testi unici misti di norme legislative e regolamentari[25]. Tuttavia ai più avveduti questa novità apparve subito una stravaganza che, come era ampiamente prevedibile, è naufragata alla prova dei fatti: in sedici anni non si è avuto un solo caso in cui una disposizione del testo unico di natura rego­lamentare (quindi contrassegnata con la lettera R tra parentesi) sia stata modificata mediante regola­mento[26]; tutte le innumerevoli modificazioni intervenute sono state apportate mediante leggi o atti con forza di legge, anche se riguardanti disposizioni di natura regolamentare. Lo stesso Parlamento ha presto preso atto di quanto fosse falsa l’idea che le disposizioni regolamentari fossero modificabili più facilmente di quelle legislative, abrogando la disposizione di legge la quale prevedeva i testi unici misti[27].
Per contro il testo unico non ha regolato chiaramente, come invece avrebbe potuto e dovuto, la ripartizione di potestà legislativa tra Stato e Regioni, limitandosi a stabilire che “Le Regioni esercitano la potestà legislativa concorrente in materia edilizia nel rispetto dei principi fondamentali della legislazione statale desumibili dalle disposizioni contenute nel testo unico“, una disposizione perfettamente inutile poiché puramente riproduttiva di quanto già stabilito da tempo[28]. La determinazione dei principi fondamentali è stata così rimessa a incerte e opinabili operazioni interpretative e, in defini­tiva, alla Corte costituzionale. Eppure l’art. 5 della Costituzione, oltre a garantire l’autonomia lo­cale, stabilisce che la Repubblica «adegua i principi e i metodi della sua legislazione alle esigenze dell’autonomia e del decentramento» e non soltanto la dottrina ma addirittura il Governo aveva prospettato, quasi vent’anni prima, una revisione dei metodi della legislazione statale: «in concreto, si può pensare al modo di costruzione e di elaborazione delle leggi in materia regionale che faccia perno sulla chiara ripartizione delle norme statali in due nuclei distinti: da un lato, una parte di princìpi fondamentali, esplicitamente individuati e dichiarati dal Parlamento, limitanti l’azione del legislatore regionale alla stregua dell’art. 117 Cost.; dall’altro una parte di norme di dettaglio, suppletive e derogabili da parte del legislatore regionale, operanti solo ove si verifichi e quando perduri un’inerzia regionale»[29].
Si può osservare che l’autoqualificazione normativa come principio fondamentale non vin­cola gli interpreti né il giudizio della Corte costituzionale[30], e quindi rimane sempre un margine di possibile contesta­zione; eppure non ci può essere dubbio che il metodo prospettato dal Governo nel 1982 avrebbe, se non proprio evitato, certamente ridotto un amplissimo contenzioso, specie se accompagnato anche dalla definizione dei limiti della materia. Il problema era noto, la soluzione era stata individuata da tempo, ma né il Governo in sede di redazione dello schema di testo unico, né il Consiglio di Stato, che su di esso ha reso il suo parere in adunanza generale[31], se ne sono ricordati.
Il testo unico in materia edilizia è stato deliberato nell’ultima seduta del Consiglio dei Mini­stri della XIII legislatura. Sarebbe stato non soltanto possibile, ma addirittura doveroso, rimediare nella legislatura successiva: la legge ordinaria di attuazione della riforma costituzionale del 2001, la cosiddetta legge La Loggia, aveva avvertito il problema generale e aveva prospettato idonea soluzione. La legge aveva ribadito quanto già stabilito in precedenza, e cioè che i principi fondamentali vincolanti per la potestà legislativa regionale, ove non siano stabiliti espressamente, vanno desunti dalle leggi statali vigenti ma, nella piena consapevolezza dell’insufficienza di questa soluzione aveva anche attribuito una delega legislativa al Governo per la ricognizione dei principi fondamentali dalla legislazione vigente[32].
Ma la delega legislativa è stata esercitata solo per poche materie, e non per il governo del territorio, cosicché la Corte costituzionale ha dovuto pronunciarsi più volte sui limiti della materia del governo del territorio e sui princìpi fondamentali rinvenibili nel testo unico[33]. La Corte ha chiarito, e proprio con riferimento alla Regione Lombardia, che le definizioni degli interventi edilizi del testo unico non sono derogabili dalle leggi regionali[34]; ugualmente, secondo la giurisprudenza della Corte, hanno natura di principi fonda­mentali gli artt. 88, 89 e 94 del testo unico sull’edilizia in zona sismica; l’art. 9 del d.m. 2 aprile 1968, sui limiti di distanza tra i fabbricati attiene all’ordinamento civile e l’introduzione (nel 2013) nel testo unico del nuovo art. 2-bis è stata priva di alcuna incidenza, poiché alle Regioni, mediante legge regionale non è concesso nulla di più di quel che già era concesso ai Comuni mediante gli strumenti di pianificazione[35].
Ma linee guida appaiono assai opportune anche per la legislazione statale, sempre più ridottasi negli ultimi anni a frammenti di disposizioni, che non corrispondono a un disegno com­plessivo coerente e a un programma di lungo respiro. Non dunque linee guida di attuazione di leggi, che sarebbero soltanto elemento di ulteriore confusione nell’alluvione di produzione normativa da cui siamo ormai sommersi, ma linee guida per la formazione delle nuove leggi, mediante studio serio e critico dei problemi che la situazione di fatto presenta, analisi di impatto della rego­lamentazione, valutazione dei risultati.
Nel 1840 Stendhal scriveva a Balzac una lettera nella quale ricordava che due anni prima, mentre scriveva La Certosa di Parma, ogni mattina leggeva due o tre pagine del codice civile allo scopo di essere sempre naturale. Quando si tornerà a scrivere le leggi, statali e regionali, sul modello di allora del codice civile, forse si favorirà la creazione di un nuovo capolavoro letterario; certamente si renderà un buon servizio al governo del territorio.
Non di linee guida ha bisogno il governo del territorio, ma di buone leggi. Viene naturale, dunque, chiudere la relazione, aperta con la soft law, ugualmente in inglese. Linee guida nella disciplina del governo del territorio? No, thank you.

Note

L'articolo Le “linee guida” nel governo del territorio proviene da Giustamm.

Note

L'articolo La società in house quale “elemento normativo della fattispecie” nell’interpositio legislatoris sulla giurisdizione contabile recata dal T.U. società partecipate proviene da Giustamm.

I.Il multiculturalismo come questione giuridica; II.la normativa internazionale e comunitaria sulla tutela della diversità culturale; III. Il modello italiano: l’integrazione intesa come un dovere; IV. Considerazioni conclusive.

I.Il multiculturalismo come questione giuridica.
La poliedricità del fenomeno migratorio ha, da sempre, suscitato grande interesse e generato numerosi dibattiti, che negli ultimi anni si sono soffermati, soprattutto, sulle problematiche connesse all’arrivo in Europa di consistenti flussi migratori[1], composti perlopiù da persone in fuga dalle guerre, circostanza che ha inaugurato un nuovo scenario globale. Il baricentro delle politiche migratorie dell’Unione Europea, in particolare, si è spostato sulla gestione di tale fenomeno considerato emergenziale[2], mentre, come da tradizione, le politiche riguardanti l’integrazione dello straniero sono rimaste, tendenzialmente, di competenza dei singoli stati membri[3].
Negli ultimi anni non sono state intraprese iniziative in ambito comunitario volte a regolare l’integrazione di chi, da diverso tempo, tenta la strada della piena inclusione, che resta appannaggio del solo “cittadino”, status da cui discende il pieno godimento dei diritti, probabilmente anche per il senso di sfiducia e di timore generato dagli attacchi terroristici, che fungono da deterrente all’adozione di politiche di accoglienza e integrazione. Emergono, di contro, istanze integrazioniste: gli immigrati devono dimostrare di volersi integrare[4].
Non si può disconoscere, infatti, che è anche il potenziale di trasformazione che il migrante porta con sé a suscitare interesse e nel contempo preoccupazione, provocando la naturale reazione di rafforzare i confini fisici e identitari della comunità autoctona.
La diversità culturale, di cui gli stranieri sono portatori, spesso vissuta come minaccia alle libertà associate alle forme di governo liberal-democratiche, genera un certo scetticismo nei confronti del fenomeno multiculturale e delle politiche volte a favorire l’inclusione delle minoranze, soprattutto di quelle musulmane[5]. Il multiculturalismo, infatti, rivela problematicità quando le differenze culturali incidono sui principi fondamentali delle democrazie liberali.
Se in passato le problematiche relative alla diversità morale, politica, religiosa, erano riferibili ad un’unica cultura, il multiculturalismo pone l’accento sulle problematiche poste dal fenomeno dell’immigrazione, poiché la differenza da cui emerge il problema non è il prodotto di un solo sistema di valori. Il fenomeno multiculturale reca con sé questioni riferibili alla presenza di differenze culturali di cui sono portatori non i «nativi»[6], ma gli immigrati di diverse etnie e religioni, tant’è che il multiculturalismo come questione giuridica riguarda la preoccupazione per il pregiudizio che esso possa recare all’unità politica dello Stato[7].
Tali caratteristiche distinguono il multiculturalismo dal pluralismo.[8]  La società pluralistica è composta da varie parti, come ceti sociali, movimenti culturali, relgiosi, etc&, e tali parti provengono da una storia comune. Nel multiculturalismo[9], invece, non sussiste tale comunanza, le culture si presentano come sistemi di valori e visioni del mondo chiusi, e, nella peggiore delle ipotesi, conflittuali[10].
Tra i diversi conflitti derivanti dalla richiesta identitaria di comunità e soggettività particolari, quello connesso all’immigrazione di famiglie e individui sembra, oggi, essere «quello che desta maggiori perplessità in riferimento alla possibilità di realizzare una società cosmopolita, multirazziale e plurilingue, costituita da persone prive di legami patriottici, e senza alcun tipo di pregiudizio sociale»[11]. Il multiculturalismo, come sottolineato da Zagrebelsky[12], però, rappresenta una sfida al nostro vivere civile alla quale non ci si può sottrarre, poiché riguarda sfere della vita quotidiana e comunitaria, come la strada, l’ospedale, la scuola, gli esercizi commerciali, i luoghi di culto, i servizi pubblici e finanche la politica estera[13].
Diverse sono le posizioni che possono essere assunte sul punto, come quella della indifferenza dello Stato nei confronti della diversità culturale, che riconosce un grande valore all’autonomia dei gruppi più o meno indipendenti (comunità autoreferenziali), o quella del dialogo interculturale, che tende alla realizzazione del multiculturalismo dell’inclusione.
L’immigrazione in Europa, dunque, pone la questione del multiculturalismo come ineludibile, e rientra nelle politiche dei singoli stati la scelta di valorizzare o meno le differenze culturali, e di far in modo che i diritti dei gruppi minoritari non vengano limitati da quelli più influenti. Il multiculturalismo, dunque, ha a che fare con le risposte delle istituzioni alla diversità culturale, che rappresenta un dato fattuale, senz’altro foriero di domanda politica.
Ciò che incarna l’idea di un approccio multiculturale, nel rapporto tra le varie culture, è il concetto di interazione, una sorta di reciprocità amichevole o «solidarietà tra estranei[14]». Tale interazione, partendo dal riconoscimento delle diversità, le valorizza come potenziale ricchezza comune[15], ma è necessario che, ove si consideri il multiculturalismo come questione giuridica, vi siano principi “irrinunciabili” da porre sotto il dominio della legge comune[16].
Il processo di trasformazione della società in società multiculturale inevitabilmente incide sulla struttura e sul funzionamento del sistema giuridico, che può tradursi nel mutamento del paradigma regolativo.
Il fenomeno sociale definito «multiculturalismo» viene descritto, dal punto di vista del diritto, come «pluralismo giuridico[17]», una sorta di diritto speciale dello straniero, in cui v’è crisi regolativa, nella quale gli interpreti hanno riscontrato un decremento della capacità del diritto di guidare verso le finalità prefissate, sia i comportamenti degli individui, che l’attività dell’amministrazione[18].
Ove, infatti, s’è in presenza di ordinamenti particolari, in luogo di un ordine sociale, si rischia di generare conflittualità, e, la gestione di tale rischio può essere trattata non solo con il ricorso alle strategie normative, ma attraverso la negoziazione, le trattative, che favoriscono la coesistenza dei diversi gruppi sociali. L’integrazione, o meglio, l’interazione, dunque, può essere creata con procedure negoziali, attraverso l’atteggiamento pragmatico di mediazione, il «compromesso» di Kelseniana memoria.
Tale incontro può essere sancito non solo dalla Costituzione[19], intesa come forma di compromesso della diversità culturale, e forma di consacrazione del pluralismo, ma anche dall’attività amministrativa destinata ad intervenire, sul punto, con provvedimenti ampiamente discrezionali[20].
L’estensione della titolarità dei diritti in capo agli stranieri, dunque, avvenuta anche attraverso il contributo ermeneutico della Corte Costituzionale, non risolve il problema dell’integrazione, e, dunque, emerge una “nuova sfida”[21], che coinvolge pure l’amministrazione, la cui attività muove da situazioni di riconoscimento formale di diritti, come quello all’istruzione, alla salute, all’abitazione, etc&, ed è orientata a garantire l’effettiva inclusione, evitando l’isolamento delle minoranze.
Il sistema giuridico italiano, però, risulta essere ancora in una fase “sperimentazionale”, e appare più incline, nelle misure concretamente adottate, ad una forma di neoassimilazionismo[22], molto spesso alimentato da provvedimenti amministrativi di carattere locale che reprimono le istanze culturali che provengono dalle minoranze.
In ambito locale si rileva con maggiore chiarezza l’influenza che i vari attori, dagli enti locali alle associazioni, esercitano sui processi di regolazione promossi a livello istituzionale centrale[23].

II.la normativa internazionale e comunitaria sulla tutela della diversità culturale.
Le politiche europee di integrazione sono, da sempre, fortemente condizionate dalla logica economica. Le ragioni del riconoscimento di un ventaglio di diritti ai cittadini di paesi terzi, paragonandoli, ai cittadini comunitari, infatti, sembrano riconnettersi ad aspetti più di ordine economico che sociale. Il tentativo di armonizzare la disciplina della condizione giuridica dello straniero in ambito europeo, risponde all’esigenza di non creare ostacoli all’integrazione economica e alla libera circolazione dei lavoratori all’interno del mercato comune[24].
L’art. 13 del Trattato istitutivo della Comunità europea, con le modifiche apportate dal Trattato di Amsterdam, invita l’Unione Europea a intervenire con direttive particolari[25] volte alla lotta alla discriminazione etnica, razziale e avente base religiosa, e per promuovere l’equo trattamento tra cittadini UE e dei paesi terzi, ma nulla dispone relativamente alla tutela della diversità culturale. Le medesime considerazioni valgono con riguardo al “Quadro comune per l’integrazione dei cittadini di Paesi terzi”, nel cui ambito sono stati definiti i principi fondamentali comuni per la politica di integrazione degli immigrati nell’UE (c.d. common basic principles on immigrants integration– CBPs) istituito sulla scorta della decisione del Consiglio Giustizia e Affari interni svolto nei giorni 14 e 15 ottobre del 2002. I Common Basic Principles for Immigrant Integration Policy In the European Union (CBP), ascrivibili agli atti di policy, adottati dal Consiglio dell’UE, nel novembre 2004, affermano al punto 4 che per raggiungere obiettivi di integrazione è necessario possedere conoscenze di base della lingua, della storia e delle istituzioni del paese ospitante e mettere gli immigrati in condizione di acquisirle è essenziale per una effettiva integrazione[26].
L’obiettivo dell’Unione Europea, è, dunque, la realizzazione di una forma minima di integrazione che risulti omogenea in ambito comunitario, manca dunque un riferimento alla c.d. «cultural defense»[27].
La cultural defense è un istituto giuridico deputato a far emergere richieste di natura culturale, fatte da persone che appartengono ad una determinata minoranza, riconosciuto, tradizionalmente nell’ambito del processo penale statunitense[28], ma, ad avviso di chi scrive, valevole anche nei confronti del legislatore, o nei confronti della Pubblica Amministrazione[29].
La definizione, che delinea i tratti dell’istituto nella sua più ampia accezione, consente, infatti, di accordare alle istanze culturali la più ampia tutela possibile, che consentirebbe la possibilità di ricomprendere in tali istanze non solo episodi di tensione culturale estrema, come quelli disciplinati dal diritto penale, ma anche istanze culturali più contenute, riconducibili nell’ambito del diritto dell’immigrazione e del diritto amministrativo.
Tale istituto trae la propria origine nel diritto alla cultura, definito in modi differenti dalle fonti sovranazionali[30], ma l’accezione che qui interessa è fornita dall’articolo 27 della Convenzione Internazionale sui Diritti Civili e Politici (1966) e dall’articolo 30 della Convenzione Internazionale sui Diritti dell’Infanzia (1989)[31], che sanciscono il diritto delle minoranze a conservare la propria originaria cultura o identità particolare, in un’ottica multiculturale e non assimilazionista. Si deve far riferimento, poi, alla disposizione dell’art. 18[32] della Convenzione Internazionale sui Diritti Civili e Politici, secondo cui ogni individuo deve poter manifestare le proprie convinzioni e credenze religiose, o filosofiche, senza che lo Sato interferisca.
Oltre l’esistenza dei programmi di intervento che l’Unione Europea deve garantire per assicurare il processo di integrazione, dunque, esistono delle fonti sovranazionali che tutelano il diritto a mantenere la propria cultura di origine[33], che i singoli ordinamenti non dovrebbero obliterare.

III. Il modello italiano: l’integrazione come dovere.
Come attentamente osservato, i termini multiculturalismo e integrazione non trovano un riconoscimento diretto nelle disposizioni della Carta costituzionale[34], che affida alla normativa primaria[35] e al diritto internazionale[36] la disciplina della condizione giuridica dello straniero, senza introdurre forme particolari di tutela, salvo il diritto d’asilo, considerato diritto soggettivo perfetto di rango costituzionale[37], e il divieto di estradizione per motivi politici. Grazie all’intervento della Corte Costituzionale, al non cittadino sono stati estesi i diritti di cui risulta titolare il cittadino, ad eccezione di quelli politici, e a condizione che egli risieda regolarmente nel territorio[38].
Lo straniero è titolare di una serie di diritti e libertà fondamentali che prescindono dal possesso della cittadinanza, e che lo Stato è tenuto a tutelare e a rispettare[39]; il problema non si pone se e finché si tratta di proteggere e garantire le differenze come manifestazioni della libertà individuale nell’ambito della sfera privata, ma si rivela quando si traduce appunto in domanda politica, in richiesta di trattamenti specifici e differenziati, riconducibili all’identità collettiva di un gruppo, nell’ambito della sfera pubblica.
Orbene, se la Carta fondamentale non contiene riferimenti alla tutela del diritto alla differenza, la normativa primaria soccorre con una serie di diposizioni rintracciabili nel d.lgs. n. 286/1998 (Testo Unico sull’Immigrazione)[40]. Tali norme stabiliscono che Il documento programmatico, che deve essere predisposto per individuare le azioni e gli interventi che lo Stato italiano si propone di svolgere, deve indicare le misure da adottare, che garantiscano il rispetto delle diversità culturali[41]. Devono essere delineati, dunque, gli interventi pubblici che tendono a favorire le relazioni familiari, l’inserimento sociale e l’integrazione culturale degli stranieri residenti in Italia, con la debita considerazione e il necessario rispetto delle diversità e delle identità culturali delle persone, purché ciò non confligga con l’ordinamento giuridico.  Vanno, messe in luce, altresì, le norme contenute nel Titolo Quinto, recante “disposizioni in materia sanitaria, nonché di istruzione, alloggio, partecipazione alla vita pubblica e integrazione sociale”. Tra queste, risultano essere interessanti gli artt. 38 e 42, che disciplinano, rispettivamente, l’istruzione agli stranieri, l’educazione interculturale e le misure d’integrazione sociale.
L’art. 38, dopo aver dichiarato la soggezione dei minori stranieri presenti sul territorio all’obbligo scolastico, afferma che la comunità scolastica accoglie le differenza linguistiche e culturali come valore da porre a fondamento del rispetto reciproco, dello scambio tra le culture e della tolleranza e che a tal fine vanno promosse e favorite iniziative volte all’accoglienza, alla tutela della cultura e della lingua d’origine e alla realizzazione di attività interculturali comuni, che andranno portate avanti partendo dalla rilevazione dei bisogni locali e con una programmazione territoriale integrata, anche in convenzione con le associazioni degli stranieri, con le rappresentanze diplomatiche o consolari dei Paesi di appartenenza e con le organizzazioni di volontariato.  Lo Stato, inoltre, deve favorire la conoscenza e la valorizzazione delle espressioni culturali, ricreative, sociali economiche e religiose degli stranieri regolarmente soggiornanti in Italia, nonchè prevenire discriminazioni razziali o il diffondersi della xenofobia. Tali finalità possono essere raggiunte anche attraverso la raccolta presso le biblioteche[42], sia scolastiche che universitarie, di materiali nella lingua originale dei paesi d’origine degli stranieri residenti in Italia o provenienti da essi.
Da un lato, dunque, v’è l’attività di amministrazione generale, che per la riconosciuta capacità di sintesi, ha come effetto quello di conformare l’azione amministrativa, col fine di raggiungere una coesione sociale, ponendo rimedio all’insufficienza di un quadro normativo scarno, vincolante e statico. Dall’altro v’è l’attività amministrativa che in ambito locale deve soddisfare bisogni differenziati, scontrandosi con le difficoltà economiche e finanziarie. Nel secolo scorso l’attività della Pubblica Amministrazione ha dovuto soddisfare i bisogni del welfare state, nell’ottica della c.d. “cittadinanza amministrativa[43]“; la sfida oggi, in considerazione delle disposizioni richiamate, diventa anche quella della tutela dei diritti culturali. L’attività amministrativa, dunque, dovrebbe potenziarsi dal punto di vista qualitativo e non quantitativo, come strumento cardine di coesione sociale, in una società caratterizzata dal pluralismo etnico.
I vertici amministrativi dovrebbero essere responsabilizzati verso il raggiungimento di obiettivi che garantiscano il pluralismo, in modo da orientare le scelte anche in ambito locale onde evitare una frammentazione arbitraria della disciplina non sorretta da ragionevolezza, ma esclusivamente dalla supplenza esercitata da parte di organi decentrati[44].
La scelta di valorizzare o meno il fenomeno del multiculturalismo, ed evitare il rischio di una eccessiva frammentazione, passa, dunque, inevitabilmente, attraverso la funzione di regolazione, che implica una scelta di natura politica.
Ebbene, con le modifiche apportate al TUI dalla l. n. 94/2009[45], lo Stato italiano ha stabilito di regolare il processo di integrazione dello straniero, intervenendo con una disposizione specifica, con cui, per la prima volta, viene positivizzata la nozione di integrazione[46], intesa come processo finalizzato a promuovere la convivenza dei cittadini italiani e di quelli stranieri, nel rispetto dei valori sanciti dalla Costituzione italiana, con il reciproco impegno a partecipare alla vita economica, sociale e culturale della società“. L’integrazione, secondo tale definizione, assume valenza bidirezionale, poiché presuppone l’impegno contestuale della popolazione autoctona. Lo straniero deve stipulare un accordo con lo Stato, con cui si impegna ad acquisire la conoscenza della lingua e della cultura italiana, e alla sottoscrizione della Carta dei valori della cittadinanza e dell’integrazione[47]. Lo straniero è tenuto ad acquisire dei crediti, la cui perdita integrale comporta la revoca del permesso di soggiorno e l’espulsione dal territorio dello Stato. Nell’immediato, lo Stato assicura allo straniero la partecipazione ad una sessione di formazione civica e di informazione sulla vita in Italia.
L’integrazione, dunque, da diritto diventa un dovere, poiché lo straniero deve dimostrare di essere integrato e meritevole di ottenere il proseguimento del suo soggiorno legale. Da qui la distinzione tra stranieri “meritevoli” e “non meritevoli”, per cui la legalizzazione del soggiorno assume, paradossalmente, una valenza quasi premiale.
La circostanza che sia la definizione di integrazione, che l’Accordo di integrazione, richiamino i valori costituzionali, dovrebbe escludere che l’integrazione debba essere intesa come assimilazione culturale, ad onta della quale gli immigrati debbano far propri i valori e i modelli di comportamento della popolazione autoctona[48].
L’integrazione, dunque, così come intesa dai sopracitati documenti, non dovrebbe implicare un totale abbandono della propria identità culturale, non estendendosi a ciò che non è riconducibile ai valori costituzionali (determinati stili comportamentali, cucina, etc&) ma richiede l’adozione della lingua e della tradizione politica del popolo “ospitante”.

IV. Considerazioni conclusive.
Orbene, a questo punto si può affermare che lo Stato, sia secondo quanto disposto dalla normativa internazionale che dalle disposizioni Testo Unico sull’Immigrazione, dovrebbe assicurare che l’integrazione (anche culturale) degli stranieri residenti, ove sussistano delle misure adottate in materia, avvenga nel rispetto delle diversità e delle identità culturali delle persone, semprechè i valori e le tradizioni non confliggano con l’ordinamento giuridico autoctono. Nella dinamica tra l’integrazione e la tutela, doverosa, delle identità e diversità culturali, l’unico vincolo è rinvenibile nel rispetto dei valori fondamentali dell’ordinamento giuridico.
Si tratta degli “irrinunciabili” da porre sotto il dominio della legge comune, come sottolineato da Zagrebelsky, quali il rispetto della dignità umana, il divieto della violenza, che non possono essere obliterati.
L’analisi delle norme costituzionali[49], unitamente a quelle sovranazionali, fa emergere l’esistenza di una serie di diritti multiculturali negativi, intesi come libertà dall’ingerenza dello Stato, ma la normativa primaria pone l’accento sulla necessità della valorizzazione delle identità culturali degli stranieri, per cui, sul piano giuridico, sono difficilmente giustificabili provvedimenti o leggi, anche regionali, che mortifichino istanze multiculturali se quest’ultime non contrastino con i principi fondamentali dell’ordinamento italiano.
In relazione al diritto a mantenere la propria cultura d’origine, bisogna rilevare che il fondamento costituzionale è rinvenibile nel principio solidarista, in quello democratico e nella tutela della libertà individuale, consacrati dalla Carta fondamentale, che caratterizzano l’ordinamento italiano come un modello aperto. Tale apertura dell’ordinamento legittimerebbe i diritti multiculturali, che potrebbero, oramai, assurgere al rango di diritti fondamentali, in forza del loro riconoscimento e della tutela accordati dal diritto internazionale, e, come tali, protetti dall’art. 2 della Costituzione che riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo. Si deve rilevare, infatti, che il Patto Internazionale sui Diritti civili e politici, che all’art. 2 sancisce il diritto delle minoranze a conservare la propria originaria cultura, e la Convenzione sui diritti dell’infanzia, che riprende all’art. 30 tale diritto, potrebbero fungere, ponendosi a livello costituzionale almeno sul piano sostanziale, da parametro costituzionale di legittimità, integrando le disposizioni della Carta fondamentale.

Rosa Lucia De Monaco

Note

L'articolo La tutela delle istanze multiculturali tra esigenze di integrazione e principio di solidarietà. proviene da Giustamm.

1) Cittadinanza e cittadinanza amministrativa; 2) Negazione dei diritti politici anche al livello locale ma riconoscimento dei diritti sociali; 3) Ambiguità delle politiche pubbliche tra integrazione omologante e multiculturalismo.(*)

Lo status di cittadino identifica il rapporto tra la persona e lo Stato, dal quale discendono specifiche facoltà e diritti. La cittadinanza è, inoltre, tradizionalmente intesa come espressione della sovranità[1] dello Stato, indica anche l’appartenenza ad una comunità nazionale, e tale concezione ha influenzato le costituzioni liberali ottocentesche: lo stato nazione separa i cittadini dagli altri. Tale ultima accezione trova la sua massima espressione nei regimi totalitari che hanno enfatizzato il senso di appartenenza alla nazione; la nazionalità, costituiva la base dell’identità sociale[2].
Quindi la nostra Costituzione risente della tradizione liberale ottocentesca e attribuisce i diritti politici ai soli cittadini (artt. 48 e 51, in tema di elettorato attivo e passivo)[3].
La Costituzione italiana è però innovata ed arricchita da altri valori e principi, che la differenziano profondamente dalle costituzioni ottocentesche, quali il pluralismo e l’eguaglianza sostanziale, la tutela della dignità della persona ed il principio autonomistico. Il concetto di cittadinanza, da cui deriva il “diritto ad avere diritti”[4], dunque, subisce una graduale denazionalizzazione, determinata anche dal carattere universale dei diritti umani[5], riconosciuti da convenzioni che il legislatore italiano ha recepito.
La tutela della persona e l’uguaglianza, sancite dagli artt. 2 e 3 della Costituzione, ci portano a riconoscere l’esistenza di diritti che vanno garantiti anche ai non cittadini come persone, connaturati all’essere umano in quanto tale[6].
Su altro piano vi è l’affermazione come valore costituzionale delle autonomie locali, delle comunità ove si sviluppa principalmente la vita di relazione dei cittadini, ma anche degli stranieri stabilmente residenti, i quali possono accedere ai servizi e in varia misura sono titolari di diritti sociali[7]. Parliamo in tal senso di cittadinanza amministrativa che, tuttavia non comprende il diritto di voto[8].
Tra questi due piani diversi che sembrano non incontrarsi si sono inseriti la cittadinanza europea e il diritto di voto alle elezioni locali dei residenti cittadini di paesi comunitari[9].
La cittadinanza europea solo apparentemente spezza il nesso tra “cittadinanza sudditanza” e appartenenza allo stato nazione, perché è riconosciuta a coloro che sono già cittadini appartenenti all’ordinamento dell’Unione[10].
Il riconoscimento del diritto di voto alle elezioni locali è invece una breccia nella identificazione tra cittadinanza appartenenza-sudditanza da un lato e diritti politici dall’altro. Ciò si deve esclusivamente alla prevalenza del diritto comunitario sul diritto nazionale.
Tuttavia, si pone inevitabilmente un problema molto rilevante di disparità di trattamento tra residenti cittadini comunitari e residenti non comunitari[11]. Su tale materia, l’attuale riparto di competenze sul piano normativo induce a ritenere che la scelta politica di riconoscere il voto alle elezioni locali anche ai residenti non comunitari non possa essere assunta ad un livello diverso da quello della legislazione statale.
Anzi, secondo una parte della dottrina, solo una legge costituzionale di modifica dell’art. 48 potrebbe spezzare l’identificazione cittadini-elettori e cioè titolari del diritto di voto sancito dall’art. 48. Qualche autore, invece, pur ammettendo la possibilità che la legge ordinaria possa riconoscere il diritto di voto anche a soggetti diversi dai cittadini, considera comunque opportuna una riforma costituzionale per svincolare tale decisione dalla volontà di una maggioranza parlamentare ed affidarla invece alla procedura di revisione costituzionale, che richiede una maggioranza più ampia[12].
Certo è che disegni di legge sul riconoscimento del diritto di voto alle elezioni comunali agli stranieri residenti non comunitari presentati nelle ultime legislature non hanno avuto alcuno sviluppo in termini di legge dello Stato[13].
E’ anche unanimemente condivisa l’opinione secondo la quale dovrebbe essere comunque la legge statale e non quella regionale a riconoscere la partecipazione dei non cittadini residenti alle elezioni comunali.
Ciò in base a molteplici disposizioni: all’art. 10, 2° comma della Costituzione, che riconosce una riserva di legge statale per disciplinare la condizione giuridica dello straniero, all’art. 117 lettera a) sulla condizione giuridica dei cittadini di stati non appartenenti all’unione europea e lett. i) sulla cittadinanza e soprattutto alla lettera p) su legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fondamentali dei comuni, mentre l’art. 122 assegna alla legislazione regionale la materia del sistema di elezione degli organi regionali, ma non quella degli organi dei Comuni.
Va detto in proposito che la Corte Costituzionale ha riconosciuto la legittimità costituzionale di alcuni statuti regionali che avevano e hanno attribuito alle regioni il compito di promuovere il diritto di voto dei non cittadini residenti alle elezioni comunali, attribuendo però a tali previsioni carattere culturale e programmatico, ma non normativo.
Al contrario, non è consentito il riconoscimento da parte degli statuti comunali della partecipazione dei medesimi soggetti alle elezioni comunali, essendo, come si è visto, la materia assegnata alla legislazione esclusiva statale. Statuti comunali che prevedessero tali partecipazioni al voto potrebbero incorrere nell’annullamento governativo (come accaduto per quello di Genova) da considerarsi ancora oggi strumento di tutela dell’ordinamento unitario della pubblica amministrazione[14], in attuazione del c.d. principio “di unitarietà dell’ordinamento”), ai sensi dell’art. 138 del T.U.E.L.[15].
Si deve ricordare inoltre che l’art. 8[16] del T.U.E.L. promuove forme di partecipazione alla vita pubblica locale dei cittadini dell’Unione e degli stranieri regolarmente soggiornanti.
Il problema si è posto in termini molto più incerti e dibattuti per la partecipazione alla elezione dei consigli circoscrizionali (sul punto si rinvengono due pareri del Consiglio di Stato, espressi a distanza di pochi mesi l’uno dall’altro, di segno opposto[17]). In realtà l’art. 17 del T.U. dell’ordinamento degli enti locali, attribuisce allo statuto e alla potestà regolamentare comunale le modalità di elezione dei consigli circoscrizionali[18].
Sembra una formulazione abbastanza chiara, eppure non è stata ritenuta  idonea a costituire la fonte normativa per il riconoscimento del diritto di voto ai non comunitari residenti. I due divergenti pareri del Consiglio di Stato partono da una diversa visione della natura dei consigli circoscrizionali. In un caso (Statuto di Forli) sono state valorizzate ed enfatizzate le funzioni di organismi di partecipazione, di consultazione e di gestione di servizi di base della circoscrizione, mentre nell’altro (Statuto di Genova) si è posto l’accento sull’esercizio di funzioni delegate dal Comune e quindi sul carattere di rappresentanza politica, e di organo di governo locale con tutte le implicazioni conseguenti in termini di necessaria attribuzione dell’esercizio del voto alla competenza legislativa statale[19].
2) E’ rimesso alla legge, atto politico per antonomasia, attribuito alla volontà dei rappresentanti dei cittadini come esercizio della sovranità appartenente al popolo, il compito di decidere della sorte dei non cittadini[20].
In proposito la politica non è stata in grado di interpretare segnali univoci, in una società che appare molto incerta e divisa sul problema degli immigrati, anche residenti, una società capace di esprimere attività di grande solidarietà ed inclusione ma anche atteggiamenti di intolleranza e ostilità, spesso dovuta alla scarsità delle risorse.
Va a questo punto ricordato che la convenzione di Strasburgo del 5 febbraio 1992, sulla partecipazione degli stranieri alla vita pubblica a livello locale, ed una risoluzione del Parlamento europeo del gennaio 2003 riconoscono l’esercizio del diritto di elettorato attivo e passivo nelle elezioni comunali ed in quelle circoscrizionali ai cittadini di stati non aderenti all’Unione Europea ma residenti in un Comune di uno Stato dell’Unione. In realtà, la convenzione di Strasburgo è stata ratificata nel 1994 (l. n. 203) limitatamente ai capitoli A e B che prevedono forme di partecipazione a carattere consultivo e propositivo, mentre l’ammissione all’elettorato nelle consultazioni locali è previsto dal capitolo C, non a caso non ratificato.
Ed infatti, anche il D.Lgvo 286/1998 (T.U. sull’emigrazione) consentiva all’art. 9 comma 4 agli stranieri non comunitari, titolari di carta di soggiorno di partecipare alla vita pubblica locale, esercitando anche l’elettorato ma solo quando previsto dall’ordinamento e in armonia con le previsioni del Capitolo C della Convenzione di Strasburgo.
Era quindi necessaria un’altra previsione di legge per poter riconoscere il diritto di elettorato.
Comunque, ogni tentativo di introduzione di una tale disposizione è stata rimossa dalla legge Bossi-Fini poiché la versione attuale del T.U. dell’immigrazione si limita a prevedere genericamente che lo straniero regolarmente soggiornante può “partecipare alla vita pubblica locale, con le forme e nei limiti previsti dalla vigente normativa[21]“. Vi è quindi un totale ridimensionamento delle forme di tale partecipazione dalle quali è attualmente esclusa la partecipazione ad elezioni locali, perfino a quelle circoscrizionali.
Per cui le forme di partecipazione più diffuse consistono nel Consigliere Comunale aggiunto senza diritto di voto, nella consulta di immigrati[22], nella partecipazione e referendum consultivi. Tutti esperimenti di debole rappresentanza che hanno dato risultati poco significativi se non deludenti.
A questo punto è opportuno volgere lo sguardo verso l’altro versante della cittadinanza amministrativa, diverso dalla partecipazione alla politica locale, che consiste nel riconoscimento dell’accesso degli stranieri residenti ai servizi pubblici ed in certa misura anche dei non residenti (c.d. diritti sociali “personalissimi”, consistenti nell’istruzione del minore e nell’accesso alle prestazioni sanitarie essenziali).
Appare allora evidente la crisi della nozione giuridico-formale di cittadinanza e l’affermazione di forme di cittadinanza “in senso sostanziale”. La richiesta di integrazione del cittadino extracomunitario, che presuppone l’estensione allo straniero dei diritti riconosciuti al cittadino, attenua la possibilità di costruire una nozione di cittadinanza attorno a una comunità politica identificata attraverso i tradizionali criteri di appartenenza a uno Stato.
E’ stato in proposito sottolineato come il termine cittadinanza possa apparire desueto nell’epoca caratterizzata dalla globalizzazione, in cui i cittadini sono considerati persone. Si assiste, dunque, a un progressivo superamento della concezione primordiale di cittadinanza, in cui v’è una netta distinzione tra coloro che «appartengono ad una comunità politica (e ad un ordinamento giuridico) e coloro che ne sono estranei». Tale concezione serve a superare la crisi della legittimazione politica, posto che gli stranieri ne sono privi e, dunque, a dare voce ai diritti ad essi spettanti attraverso la partecipazione procedimentale e attraverso il soddisfacimento delle pretese (anche sostanziali) verso la pubblica amministrazione[23].
Se è vero che la Bossi-Fini e i successivi interventi normativi, hanno improntato la politica all’immigrazione a misura di repressione penale, di contrasto all’immigrazione clandestina, introducendo il reato di clandestinità, tuttavia non ha modificato l’impianto originario del T.U. sull’immigrazione ispirato al principio di una tendenziale parità di trattamento tra i cittadini e stranieri residenti sul piano dei diritti sociali[24].
E’ opportuno parlare di una cittadinanza sociale, del tutto estranea a quella che si collega al godimento dei diritti politici nella prospettiva dell’eguaglianza dello straniero, strumentale all’integrazione dello stesso pur nel rispetto delle diversità culturali.
E’ il caso di ricordare, soprattutto in un’epoca di grande confusione e incertezza su questi temi, che il T.U. riconosce allo straniero regolarmente soggiornante parità di trattamento con il cittadino relativamente alla tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi legittimi, nei rapporti con la pubblica amministrazione[25] e nell’accesso ai pubblici servizi (art.2). Più specificamente all’art. 9 è previsto che può usufruire delle prestazioni di assistenza sociale, di previdenza sociale, di quelle relative ad erogazioni in materia sanitaria, scolastica e sociale, di quelle relative all’accesso a beni e servizi a disposizioni del pubblico compreso l’accesso alla procedura per l’ottenimento di alloggi di edilizia residenziale pubblica, salvo che sia diversamente disposto e sempre che sia dimostrata l’effettiva residenza dello straniero sul territorio nazionale.
Quello delle politiche di integrazione attraverso il riconoscimento dei diritti sociali, è stato un terreno in cui si sono distinte le Regioni da un lato, e la Corte Costituzionale dall’altro. Le Regioni in quanto titolari di competenze che intersecano i diritti sociali (assistenza, istruzione, salute, abitazione), anche in virtù del principio di sussidiarietà; competenze riconosciute dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 300/2005 emessa sul ricorso del Governo, nella quale si afferma che allo Stato sono rimesse principalmente le politiche di immigrazione consistenti “nel doveroso controllo dell’ingresso e del soggiorno degli stranieri sul territorio nazionale”.
La Corte si è sempre mossa sul crinale dei principio di uguaglianza avendo come stella polare il fondamentale principio di ragionevolezza. Così ha riconosciuto irragionevoli e discriminatorie le diversità di trattamento in tema di gratuito patrocinio, di diritto alla circolazione gratuita sui servizi di trasporto pubblico di linea garantito alle persone totalmente invalide per cause civili, o in tema di indennità di accompagnamento, talvolta riconoscendo discriminatoria anche la diversità di trattamento tra straniero regolare e straniero irregolare.
3) Venendo all’altro fondamentale principio costituzionale richiamato all’inizio, quello del pluralismo, si potrebbe affermare che tale principio in questa materia si è trasfuso nel multiculturalismo che ancora oggi, mi sembra essere un valore al quale si è ispirato il nostro legislatore, pur tra tante contraddizioni.
Potremmo parlare di multiculturalismo a proposito di politiche pubbliche di immigrazione allorché queste si propongono di tutelare non già diritti di libertà del singolo individuo universalmente riconosciuti, ma l’identità collettiva del gruppo o della comunità di appartenenza originaria del singolo individuo, di riconoscere e tutelare valori diversi da quelli che contraddistinguono la comunità destinata ad accogliere lo straniero[26].
Il tema non può essere affrontato in questa sede, ma non può non accennarsi almeno al problema della richiesta di trattamenti specifici e differenti nell’ambito dei servizi pubblici alla pubblica amministrazione, che dovrebbe assumere il volto di un’amministrazione premurosa e rispettosa delle diversità culturali[27].
Rispetto al modello francese definito assimilazionista, tendente all’omologazione dell’immigrato, il nostro sistema, alla luce di quanto espresso in sede di normazione primaria, sembra certamente più orientato al multiculturalismo, ma non ha assunto una configurazione precisa ed univoca. Abbiamo tendenze che ispirano la legislazione rivolte ad un’idea di integrazione che dovrebbe realizzarsi attraverso la conoscenza della lingua ed il rispetto dei valori culturali e dell’ordinamento italiano.
Si pensi alla disciplina dell’accordo di integrazione, introdotto dal pacchetto sicurezza (l. n. 94/2009), nel corpo del TUI, all’art. 4-bis.
La norma, al primo comma, definisce l’integrazione come «quel processo finalizzato a promuovere la convivenza dei cittadini italiani e di quelli stranieri, nel rispetto dei valori sanciti dalla Costituzione italiana, con il reciproco impegno a partecipare alla vita economica, sociale e culturale della società». Dunque, lo straniero, che intenda soggiornare nel territorio per un periodo superiore ad un anno, contestualmente alla presentazione della domanda di rilascio del permesso di soggiorno, deve stipulare con lo Stato un Accordo di integrazione, articolato per crediti, «con l’impegno a sottoscrivere specifici obiettivi di integrazione, da conseguire nel periodo di validità del permesso di soggiorno. La stipula dell’Accordo di integrazione rappresenta condizione necessaria per il rilascio del permesso di soggiorno. La perdita integrale dei crediti determina la revoca del permesso di soggiorno e l’espulsione dello straniero dal territorio dello Stato» (comma 2, art. 4-bis). Lo straniero, dunque, dal tenore di tali disposizioni, sembra essere obbligato ad integrarsi, per ottenere la regolarità del suo soggiorno, pena l’espulsione dal territorio.
Le modalità di attuazione dell’accordo sono disciplinate da un regolamento governativo, (n. 179/2011), che prevede, peraltro, l’obbligo per lo straniero di aderire anche alla Carta dei valori della cittadinanza e dell’integrazione, un documento che riassume i principi della Costituzione e contiene dei chiari riferimenti alle origini della cultura italiana[28]. La normativa appena richiamata sembra porsi in contrasto con i principi sottesi ad altre norme contenute nel T.U., che esaltano invece il valore delle differenze.
Non c’è dubbio infatti che altre disposizioni sono espressione della difficile ricerca di un equilibrio tra rispetto delle diversità culturali e integrazione. Si spensi all’art. 2 del T.U. in tema di politiche migratorie, che prevede un documento programmatico del governo che deve delineare “gli interventi pubblici volti a favorire le relazioni familiari, l’inserimento sociale[29] e l’integrazione culturale degli stranieri residenti in Italia nel rispetto della diversità e delle identità culturali delle persone, purchè non confliggenti con l’ordinamento giuridico (comma 3)“.
L’interesse pubblico all’integrazione va dunque bilanciato con quello al rispetto delle diversità e delle identità culturali dello straniero residente.
Altre disposizioni sembrano invece più rivolte al riconoscimento delle culture diverse dalla nostra.
In particolare vanno ricordate due norme che inducono ad individuare una tendenza molto accentuata della legislazione verso il multiculturalismo.
Si tratta degli artt. 38 (Istruzione agli stranieri. Educazione Interculturale) e 42 (Misure d’integrazione sociale) del T.U.
Al fine di promuovere l’educazione interculturale, l’art. 38, dopo aver affermato che la comunità scolastica accoglie le differenze linguistiche e culturali come valore da porre a fondamento del rispetto reciproco, dello scambio tra le culture e della tolleranza e che a tal fine vanno promosse e favorite iniziative volte all’accoglienza, alla tutela della cultura e della lingua d’origine e alla realizzazione di attività interculturali comuni, prevede che le suddette iniziative e attività, “sono realizzate sulla base di una rilevazione dei bisogni locali e di una programmazione territoriale integrata, anche in convenzione con le associazioni degli stranieri, con le rappresentanze diplomatiche o consolari dei Paesi di appartenenza e con le organizzazioni di volontariato“.
L’art. 42 annovera invece tra le misure d’integrazione sociale le iniziative volte a favorire “la conoscenza e la valorizzazione delle espressioni culturali, ricreative, sociali economiche e religiose degli stranieri regolarmente soggiornanti in Italia e ogni iniziativa di informazione sulle cause dell’immigrazione e di prevenzione delle discriminazioni razziali e della xenofobia, anche attraverso la raccolta presso le biblioteche scolastiche e universitarie, di libri periodici e materiale audiovisivo prodotti nella lingua originale dei paesi d’origine degli stranieri residenti in Italia o provenienti da essi“.
Il regolamento di attuazione precisa che i programmi annuali e pluriennali predisposti dalle regioni debbano prevedere, tra le altre, attività finalizzate a promuovere l’integrazione degli stranieri favorendone l’accesso al lavoro, all’abilitazione, ai servizi e alle istituzioni scolastiche e a, tutelare l’identità culturale, religiosa e linguistica degli stranieri.
Ebbene, dalle disposizioni richiamate, volendo trarre delle conclusioni, si può affermare che le politiche pubbliche sull’immigrazione non sono espressione di un orientamento definito.
Certamente, i principi ispiratori dell’azione dei pubblici poteri sono quelli del rispetto della persona umana e dei valori della solidarietà, allorchè è addirittura messa in pericolo la vita dei migranti, come avviene ormai quotidianamente nei salvataggi in mare.
Invece nelle politiche di accoglienza non può individuarsi un definito motivo ispiratore, poiché l’indirizzo politico si mostra incerto e mutevole, influenzato dai cambiamenti, spesso quotidiani degli orientamenti un’opinione pubblica che appare altrettanto incerta e mutevole e comunque spaccata tra solidarietà e paura del diverso.

Note

L'articolo Cittadinanza amministrativa e diritto di voto: dall’uguaglianza nei diritti sociali alla difficile affermazione di un modello condiviso di accoglienza proviene da Giustamm.

Note

L'articolo Le interdittive antimafia e la razionalità, la ragionevolezza e la costituzionalità della lotta “anticipata” alla criminalità organizzata proviene da Giustamm.

Riflessioni a margine di una recente sentenza del T.A.R. Lombardia

Sommario: 1. Premessa. – 2. La fattispecie. – 3. La decisione e le sue motivazioni. – 4. La richiesta massiva quale limite all’accesso civico generalizzato: profili critici. – 5. La errata qualificazione della richiesta massiva quale ipotesi tipizzata di abuso del diritto.

1. Premessa
L’introduzione ad opera del D.Lgs. 97/2016 dell’accesso civico generalizzato[1] segnala un momento di evoluzione nel processo di implementazione di un modello di Pubblica Amministrazione (P.A.) aperta e al servizio del cittadino, realizzando il passaggio da un regime di ‘conoscibilità come eccezione’, in cui è la legge ad individuare in via preliminare quali informazioni rendere accessibili tramite la pubblicazione online, ad un regime di ‘accessibilità totale’, secondo il quale, quantomeno in linea di principio, tutti i dati e i documenti detenuti dalle PP.AA. sono potenzialmente conoscibili su istanza di parte, mentre all’accesso sarebbero sottratti solo quelli individuati dalle esclusioni e dai limiti definiti dal legislatore[2].
Appare evidente, tuttavia, che la carica innovativa, e in un certo senso la stessa effettività del passaggio dal cd. need to know al cd. right to know[3] debba misurarsi alla luce della portata dei limiti e delle esclusioni all’accesso generalizzato. In tal senso, non può non darsi conto dell’opinione secondo cui l’intentio legislatoris di implementare un modello di P.A. realmente trasparente sarebbe almeno in parte contraddetta dal regime delle eccezioni previste dall’art. 5 bis, D.Lgs. 33/2013, ed in particolare dal riconoscimento in capo alla P.A. di un ampio margine di apprezzamento e comparazione dei diversi interessi pubblici e privati da bilanciare con quello alla trasparenza amministrativa[4].
L’attenzione, del resto, si è sino ad oggi concentrata principalmente proprio sulla portata delle eccezioni espressamente previste dal D.Lgs. 33/2013; nondimeno, sebbene scarsamente coltivato, un ulteriore profilo di indagine sta nel se sia possibile per la P.A., ed eventualmente entro quale perimetro, individuare altri interessi, in aggiunta a quelli indicati nel testo di legge, da poter opporre all’accesso generalizzato[5].
L’occasione per ragionare sull’appena menzionato tema specifico è offerta da una recente pronuncia del T.A.R. Lombardia[6], che ha individuato un limite all’accesso civico generalizzato consistente nella esigenza di evitare che l’istituto in parola possa essere utilizzato in modo disfunzionale rispetto alla finalità che gli è propria, trasformandosi in un intralcio al buon funzionamento dell’attività amministrativa.
L’argomento si presenta particolarmente complesso in quanto, non essendo il buon andamento e l’efficienza contemplati espressamente dal D.Lgs. 33/2013 tra gli interessi da prendere in considerazione ai fini della limitazione o della esclusione del diritto di accesso, occorre verificare la correttezza del ragionamento seguito in questa particolare fattispecie dal giudice, il quale richiama quale parametro di legittimità della decisione amministrativa la nozione di «richiesta massiva» contenuta nelle Linee Guida dell’Anac del 28 Dicembre 2018.
L’analisi, pertanto, prenderà le mosse dalla ricostruzione del caso concreto sottoposto alla cognizione del T.A.R., per poi proseguire affrontando i principali profili giuridici intorno ai quali il Collegio costruisce la propria decisione. Verranno infine sottoposte a vaglio critico le conclusioni cui pervienela sentenza, verificando la loro tenuta concettuale rispetto al modello di trasparenza definito dal legislatore, di modo che, nel provare a dare risposta agli interrogativi posti, si possano, ed eventualmente in quali termini, trarre delle implicazioni sul piano della teoria generale.

2. La fattispecie
La fattispecie sottoposta alla cognizione del Collegio riguardava il diniego di una istanza di accesso civico presentata da un cittadino di un piccolo Comune tesa ad ottenere copia «di tutte le determinazioni complete degli allegati emanate nel corso dell’anno 2016 da tutti i Responsabili dei servizi».(
A fronte di tale richiesta, l’Amministrazione chiedeva al soggetto in questione di specificare se l’istanza sostanziasse un accesso civico semplice, ai sensi del co. 1 dell’art. 5 del D.Lgs. 33/2013, ovvero un accesso generalizzato ai sensi del co. 2 del medesimo articolo, ricevendo in risposta che la richiesta era da intendersi formulata ai sensi di quest’ultima disposizione.(
Il Comune, preso atto di quanto dichiarato dall’istante, comunicava dapprima il preavviso di rigetto e, successivamente, il provvedimento di diniego; in particolare, motivava la propria decisione riconoscendo nella domanda di accesso i caratteri della «richiesta massiva e manifestamente irragionevole sulla base delle indicazioni contenute nelle Linee Guida ANAC del 28 dicembre 2016». L’accoglimento della domanda, infatti, avrebbe comportato l’obbligo per il Comune di esaminare una enorme mole di documenti e di aprire molteplici sub procedimenti necessari a dare comunicazione della richiesta a tutti i soggetti controinteressati in modo da consentire loro di esercitare le facoltà previste dall’art. 5, co. 5, D.Lgs. 33/2013[7]. Da tali adempimenti, però, sarebbe derivato un aggravio di lavoro tale da compromettere l’assolvimento delle funzioni fondamentali dell’ente, anche in considerazione delle ridotte dimensioni dello stesso.
Il cittadino presentava allora richiesta di riesame che il Responsabile della prevenzione, della corruzione e della trasparenza, sentito il Garante per la protezione dei dati personali ai sensi dell’art. 5, co. 7, D.Lgs. 33/2013[8], respingeva, confermando l’iniziale rigetto.

3. La decisione e le sue motivazioni
Con la sentenza in commento il T.A.R. Lombardia definisce il giudizio respingendo il ricorso e, facendo applicazione dei principi di buona fede e di divieto di abuso del diritto, riconosce nel comportamento tenuto dal privato cittadino un uso irragionevole e distorsivo dell’accesso civico generalizzato.
Il giudice amministrativo, infatti, dopo aver individuato la differenza esistente tra le diverse forme di accesso previste nel D.Lgs. 33/2013 sottolineandone analogie e differenze[9], richiama la finalità sottesa all’istituto di cui all’art. 5, co. 2, D.Lgs 33/2013, il quale è rivolto a «favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico».
Nonostante tale finalità, il Collegio sottolinea come l’accesso generalizzato non possa essere utilizzato in modo tale da trasformarsi in una causa di intralcio al buon funzionamento della P.A.: nel ragionamento seguito dal giudice, infatti, occorre garantire, in un «delicato bilanciamento», che da un lato «non venga obliterata l’applicazione dell’istituto» e, dall’altro, che lo stesso «non determini una sorta di effetto “boomerang” sull’efficienza dell’Amministrazione».
Nel caso di specie, il Collegio ritiene che la richiesta relativa a «tutte le determinazioni complete degli allegati emanate nel corso dell’anno 2016 da tutti i responsabili dei servizi nell’anno 2016» costituisce una «manifestazione sovrabbondante, pervasiva e, in ultima analisi, contraria a buona fede dell’istituto dell’accesso generalizzato», e, pertanto, non ritiene passibile di censura la motivazione del rifiuto espressa dall’Amministrazione «laddove ha ritenuto di rinvenire nell’istanza del ricorrente un’ipotesi di “richiesta massiva”, così come definita dalle Linee Guida adottate dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) con determinazione del 28 dicembre 2016». Il Collegio, inoltre, evidenzia come quello stesso cittadino avesse presentato al Comune, nell’arco del biennio 2015-2017, ben settantatré richieste di accesso.
Ad avviso del giudice, infatti, la richiesta avanzata dal ricorrente, «anche tenuto conto delle precedenti istanze e di quelle successive», concretizzerebbe una chiara ipotesi di abuso dell’istituto, in quanto irragionevole e sovrabbondante. In proposito la sentenza richiama espressamente la precedente giurisprudenza del Consiglio di Stato[10] che, con riguardo all’abuso del diritto, riconosce tale fattispecie in presenza dei seguenti elementi costitutivi: «1) la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto; 2) la possibilità che il concreto esercizio di quel diritto possa essere effettuato secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate; 3) la circostanza che tale esercizio concreto, anche se formalmente rispettoso della cornice attributiva di quel diritto, sia svolto secondo modalità censurabili rispetto ad un criterio di valutazione, giuridico od extragiuridico; 4) la circostanza che, a causa di una tale modalità di esercizio, si verifichi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto ed il sacrifico cui è soggetta la controparte».
Il Collegio, pertanto, giunge ad affermare nella parte conclusiva della sentenza che «ciò che le Linee Guida dell’ANAC qualifica come “richieste massive”, e che giustifica, con adeguata motivazione, il rigetto dell’istanza, altro non è che la declinazione del principio di divieto di abuso del diritto e di violazione del principio di buona fede».

4. La richiesta massiva quale limite all’accesso civico generalizzato: profili critici
Alla luce delle argomentazioni della sentenza in commento, appare anzitutto necessario collocare la fattispecie della “richiesta massiva” nell’alveo delle ipotesi che consentono alla P.A. di limitare o escludere l’accesso di cui all’art. 5, co. 2, D.Lgs. 33/2013. Come accennato, infatti, l’art. 5-bis, D.Lgs. 33/2013, contiene disposizioni volte a circoscrivere la portata dell’accesso generalizzato, prevedendosi eccezioni assolute e relative agli obblighi di disclosure posti in capo alle PP.AA.
In particolare, l’accesso va certamente escluso nei casi disciplinati al co. 3 dell’art. 5-bis, ossia quando vi è una norma di legge che, sulla base di una valutazione preventiva e generale, dispone la non ostensibilità di dati, documenti e informazioni ovvero la consente secondo particolari condizioni, modalità e limiti[11]. Queste cause di esclusione, da ricondurre alla categoria delle eccezioni assolute, ricorrono in presenza di un segreto di Stato ovvero negli altri casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, co. 1, L. 241/1990.
Diversamente dalle ipotesi disciplinate al co. 3, i co. 1 e 2 dell’art. 5-bis prevedono le cd. ‘eccezioni relative’. In questi casi il legislatore non pone in capo alla P.A. il dovere di negare a priori l’accesso, ma individua una serie di limiti connessi alla tutela di interessi espressamente indicati nel testo normativo[12]. In buona sostanza, l’accertamento della ricorrenza di tali limiti è affidato ad una attività valutativa della P.A. che deve ponderare, da un lato, l’interesse pubblico alla disclosure generalizzata, e, dall’altro, gli interessi pubblici e privati elencati nella legge, al fine di raggiungere il risultato maggiormente capace di coniugare le istanze connesse alla trasparenza amministrativa con la tutela di altrettanto validi interessi contemplati dall’ordinamento.
Affinché l’accesso possa essere limitato o escluso, il pregiudizio agli interessi indicati nei co. 1 e 2 deve comunque assumere i tratti della concretezza, dovendo sussistere un preciso nesso di causalità tra l’ostensione dei dati e documenti e la lesione degli interessi pubblici o privati indicati dalla legge. La P.A., pertanto, non può limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, ma deve indicare, anzitutto, quale tra gli interessi elencati all’art. 5-bis, co. 1 e 2, D.Lgs. 33/2013 subirebbe una lesione in caso di accoglimento dell’istanza di accesso; in secondo luogo, deve valutare se il pregiudizio prefigurato dipenda direttamente dalla disclosure dell’informazione richiesta[13].
A chiusura del sistema, l’art. 5-bis, co. 6, D.Lgs. 33/2013, prevede che «ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui al presente articolo, l’Autorità nazionale anticorruzione [&] adotta linee guida recanti indicazioni operative». Tale disposizione assume una importanza decisiva ai fini del presente ragionamento, in quanto che, proprio dall’analisi delle Linee Guida ANAC del 28 dicembre 2016, è possibile ricavare la nozione di “richiesta massiva”[14].
Occorre evidenziare, infatti, che in esse è contenuta una duplice definizione della nozione in parola. La prima sembra potersi rinvenire nella sezione rubricata Ambito Oggettivo, ove si prevede che «nei casi particolari in cui venga presentata una domanda di accesso per un numero manifestamente irragionevole di documenti, imponendo così un carico di lavoro tale da paralizzare, in modo molto sostanziale, il buon funzionamento dell’amministrazione, la stessa può ponderare, da un lato, l’interesse dell’accesso del pubblico ai documenti e, dall’altro, il carico di lavoro che ne deriverebbe, al fine di salvaguardare, in questi casi particolari e di stretta interpretazione, l’interesse ad un buon andamento dell’amministrazione».
La seconda, invece, è espressamente indicata nell’atto allegato alle Linee Guida recante l’intestazione Guida Operativa all’Accesso Generalizzato, il quale prevede che la P.A. «è tenuta a consentire l’accesso generalizzato anche quando riguarda un numero cospicuo di documenti ed informazioni, a meno che la richiesta risulti manifestamente irragionevole, tale cioè da comportare un carico di lavoro in grado di interferire con il buon funzionamento dell’amministrazione. Tali circostanze, adeguatamente motivate nel provvedimento di rifiuto, devono essere individuate secondo un criterio di stretta interpretazione, ed in presenza di oggettive condizioni suscettibili di pregiudicare in modo serio ed immediato il buon funzionamento dell’amministrazione».
I due testi sembrano doversi leggere in successione, giacchè dalla loro analisi congiunta pare possibile riconoscere in capo alla P.A. uno spazio discrezionale ulteriore rispetto a quanto disciplinato nel D.Lgs. 33/2013, prevedendosi espressamente la facoltà di ponderare da un lato l’interesse pubblico all’accesso, e, dall’altro, l’interesse al buon andamento dell’amministrazione.
Ed infatti, nonostante il testo legislativo non menzioni il buon andamento[15] tra gli interessi rilevanti ai fini di un temperamento degli obblighi di disclosure posti in capo alla P.A., una lettura della disciplina introdotta dal D.Lgs. 97/2016 costituzionalmente coerente impone di ritenere non solo legittima, ma finanche corretta la previsione di tale ipotesi, non essendo immaginabile che una normativa volta (anche) ad incrementare l’efficienza della P.A.[16] possa, qualora applicata in modo irragionevole, generare l’effetto opposto a quello voluto dal legislatore, finendo così per paralizzare l’assolvimento delle normali attività amministrative.
Le Linee Guida dell’Anac, inoltre, si preoccupano di delineare il presupposto del suddetto potere discrezionale, individuandolo nella presentazione di una istanza di accesso per un numero manifestamente irragionevole di documenti tale da determinare un carico di lavoro in grado di paralizzare, qualora assolto, il normale funzionamento dell’Amministrazione. È doveroso sottolineare però, che il carattere della “massività” dovrebbe ricorrere in ipotesi eccezionali, di abnormità della richiesta, non potendosi intendere in altro modo l’espressione «casi particolari e di stretta interpretazione».
A riprova di ciò, le citate Linee Guida prevedono espressamente un onere motivazionale aggravato per la P.A.: qualora intenda porre a fondamento del rigetto dell’istanza il carattere massivo della richiesta, infatti, essa è tenuta a spiegare in modo puntuale quali siano le circostanze che concretamente non le hanno consentito di trattare la domanda in modo completo ed esaustivo, ed in particolare di valutare l’applicazione delle eccezioni previste all’art. 5, co. 2 bis, D.Lgs. 33/2013.
Sotto un profilo generale, infatti, la disciplina in materia di accesso va certamente ricostruita alla luce del principio di proporzionalità che, secondo una giurisprudenza costante[17], richiede che gli atti delle PP.AA. non superino i limiti di ciò che è idoneo e necessario per il conseguimento degli scopi perseguiti, fermo restando che, qualora sia possibile una scelta tra più decisioni appropriate, si deve ricorrere a quella meno restrittiva[18]: sembra dunque logico ritenere che, a fronte della possibilità di un accesso parziale, questo debba essere preferito rispetto ad un diniego totale dell’istanza, tale soluzione permettendo il minor sacrificio della pretesa conoscitiva dell’istante[19].
Pertanto, il rifiuto opposto dalla P.A. di esaminare in modo specifico e concreto i documenti che formano l’oggetto di una domanda costituirebbe, in linea di massima, una violazione del principio di proporzionalità. Lo si desume anzitutto dalla circostanza che il suddetto esame costituisce il dovere elementare di una P.A. a fronte di una domanda di accesso, con ciò volendosi intendere che alla previsione di un potere correlato al diniego di un interesse pretensivo non può che accompagnarsi, evidentemente, la doverosità del suo esercizio[20]. L’accoglimento dell’istanza, del resto, dovrebbe rappresentare la regola generale, la possibilità per la P.A. di opporre il rifiuto costituendo invece solo una eccezione[21], da interpretarsi peraltro in maniera restrittiva[22].
Quanto poi alla elevata quantità dei dati e documenti da esaminare, anche tale elemento non rileva, in linea di principio, ai fini della determinazione della portata del diritto di accesso; ed anzi, occorre considerare come in proposito la stessa disciplina legislativa preveda che «l’accesso civico non può essere negato ove, per la tutela degli interessi di cui ai commi 1 e 2, sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento»[23], dunque ammettendosi, nelle ipotesi eccezionali di massività della richiesta, un ritardo nella risposta dell’Amministrazione.
Il carico di lavoro necessario per procedere all’esame di una istanza, inoltre, dipende non solo dal numero di documenti oggetto della richiesta, ma anche dalla loro natura: ne deriva che la necessità di procedere ad un esame specifico e concreto di un numero elevato di documenti non incide, di per sé, sul carico di lavoro necessario per trattare una domanda di accesso, in quanto tale carico dipende anche, se non soprattutto, dall’approfondimento che l’esame richiede.
Di conseguenza, coerentemente con quanto previsto dalle Linee Guida dell’Anac, sebbene si possa verificare il caso di una istanza di accesso avente ad oggetto un numero estremamente elevato di dati e documenti, è solo in via eccezionale che una deroga a tale obbligo di esame può essere ammessa[24], ossia unicamente nel caso in cui l’onere amministrativo causato dal predetto esame si riveli particolarmente gravoso oltrepassando i limiti di ciò che può essere ragionevolmente richiesto alla P.A.[25].
Anche in un caso del genere, si deve comunque ritenere che la P.A. abbia il dovere di dialogare con il richiedente al fine, da un lato, di prendere conoscenza precisa del suo interesse in modo da circoscrivere l’oggetto della domanda, e, dall’altro, di delineare concretamente le alternative che le permettano di adottare la misura meno restrittiva possibile del diritto di accesso tramite un accoglimento (seppur) parziale dell’istanza. La giurisprudenza successiva in tema di accesso generalizzato ha infatti evidenziato come, nei rapporti tra P.A. e cittadino, il dialogo endoprocedimentale debba essere considerato quale «valore immanente dell’azione amministrativa»[26].
Del resto, lo strumento per realizzare il dialogo in parola sembra già presente nell’ordinamento: tramite la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, la P.A. potrebbe esplicitare le ragioni che non le consentono una soddisfazione piena della domanda di accesso, così aprendo un confronto con il richiedente e potendo, mediante la sua partecipazione, addivenire alla decisione maggiormente in grado di soddisfare il suo interesse senza pregiudicare il normale svolgimento dell’attività amministrativa.
Una siffatta conclusioneparrebbe ulteriormente confermata da quanto previsto all’interno della Circolare del Dipartimento della Funzione Pubblica del 30 maggio 2017 (n. 2/2017), predisposta in raccordo con l’ANAC al fine di promuovere una coerente e uniforme attuazione della disciplina sull’accesso civico generalizzato: in essa si precisa che, qualora sia riscontrabile un pregiudizio serio ed immediato al buon funzionamento della P.A., questa, «prima di decidere sulla domanda, dovrebbe contattare il richiedente e assisterlo nel tentativo di ridefinire l’oggetto della richiesta entro limiti compatibili con i principi di buon andamento e di proporzionalità. Soltanto qualora il richiedente non intenda riformulare la richiesta entro i predetti limiti, il diniego potrebbe considerarsi fondato, ma nella motivazione del diniego l’amministrazione non dovrebbe limitarsi ad asserire genericamente la manifesta irragionevolezza della richiesta, bensì fornire una adeguata prova, in relazione agli elementi sopra richiamati, circa la manifesta irragionevolezza dell’onere che una accurata trattazione della domanda comporterebbe».

5. La errata qualificazione della richiesta massiva quale ipotesi tipizzata di abuso del diritto
Sulla base di quanto sinora esposto pare possibile sostenere non infondatamente che la P.A. goda oggi, in materia di accesso civico generalizzato, di un margine di discrezionalità più ampio di quanto strettamente previsto nel D.Lgs. 33/2013, così come modificato dal D.Lgs. 97/2016, in particolare potendo opporre alle istanze conoscitive dei privati esigenze legate al principio del buon andamento. Si è anche visto, però, che tale potere dovrebbe ricorrere in ipotesi eccezionali, di abnormità della domanda: se così non fosse, infatti, si eliminerebbe del tutto l’utilità pratica dell’istituto, potendo la P.A. addurre sistematicamente giustificazioni di carattere organizzativo ad esclusione del diritto di cui all’art. 5, co. 2, D.Lgs 33/2013.
Non sembra perciò pienamente condivisibile l’ulteriore implicazione che il giudice lombardo trae dal quadro normativo (e paranormativo) in materia di accesso, ossia che la richiesta massiva costituirebbe una ipotesi tipizzata di abuso del diritto[27], e, sotto un profilo più generale, di violazione del principio di buona fede[28].
Rileva correttamente il T.A.R. che il dovere di buona fede, pur se previsto dall’art. 1175 c.c. come criterio idoneo alla valutazione della condotta complessiva delle parti nell’ambito dei rapporti obbligatori, alla luce del parametro di solidarietà sancito dall’art. 2 Cost.[29] e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea[30] si pone oggi anche quale canone «per individuare un limite alle richieste ed ai poteri dei titolari di diritti».
L’applicazione della buona fede quale clausola generale, però, non è, se non in senso quanto mai lato, applicazione della legge, bensì propriamente diritto di natura giurisprudenziale, ossia applicazione di regulae iuris create dal giudice a ciò abilitato dalla legge in virtù della previsione di norme giuridiche funzionalizzate alla necessità di ricondurre i rapporti giuridici intersoggettivi entro i canoni della correttezza e della lealtà tra le parti[31].
In quanto clausola generale, il dovere di buona fede, del quale l’abuso del diritto costituisce una delle possibili violazioni[32], ha così manifestato una carica espansiva capace nel tempo di travalicare i confini entro cui ha trovato origine (il diritto delle obbligazioni e dei contratti)[33], sino ad imporsi oggi in pressoché ogni settore dell’ordinamento[34].
L’accertamento dell’abuso del diritto in capo al privato nell’esercizio del diritto di accesso rappresenta, dunque, una nuova tappa di questo percorso, inserendosi nella ormai sempre più diffusa concezione che vede recessiva la tradizionale dialettica potere/soggezione, volendo, al contrario, che i rapporti tra P.A. e cittadini siano improntati su un piano di tendenziale parità[35]: e, in effetti, non pare peregrino sostenere che l’ampio obbligo di disclosure previsto dal D.Lgs. 33/2013, combinato alla legittimazione diffusa del diritto di accesso generalizzato, sembra disegnare una situazione in cui è il privato cittadino a trovarsi in una posizione di vantaggio[36], avendo il legislatore ritenuto prevalenti, al di là dei casi eccezionali di massività della richiesta, le esigenze legate al controllo e alla partecipazione democratica rispetto a quelle connesse all’inevitabile aggravio di lavoro cui è costretta la P.A. destinataria di una domanda di accesso.
Appare pertanto opportuno individuare quali siano le circostanze concrete dalle quali il giudice desume l’abuso del diritto nel caso sottoposto alla sua cognizione: nel fare ciò, evidentemente, si deve fare riferimento ai parametri di derivazione giurisprudenziale espressamente richiamati nella sentenza del T.A.R. Lombardia[37].
La qualificazione del comportamento tenuto dal ricorrente quale ‘abuso del diritto’ implica anzitutto che il Collegio riconosce, per un verso, la piena titolarità in capo a quest’ultimo del diritto di accesso ex art. 5, co. 2, D.Lgs. 33/2013; per altro verso, che lo stesso è stato di fatto esercitato (tra le tante modalità possibili) in maniera formalmente rispettosa del quadro normativo di riferimento. Se il primo elemento può accogliersi pacificamente[38], non altrettanto può dirsi per il secondo, giacché il giudice, non rilevando alcuna alterazione nello schema formale previsto dalla legge per ciò che concerne l’accesso generalizzato, implicitamente ammette che l’istanza volta ad ottenere copia di «tutte le determinazioni complete degli allegati emanate nel corso dell’anno 2016 da tutti i Responsabili dei servizi» è, nella sua modalità, conforme al requisito previsto dall’art. 5, co. 3, D.Lgs. 33/2013, e cioè identifica in maniera sufficientemente precisa i dati, i documenti e le informazioni richieste[39].
Da ciò sembra potersi derivare che non è la massività della richiesta a delineare di per sé un esercizio distorto del diritto di accesso – ciò integrando solamente l’ultimo dei parametri indicati dalla giurisprudenza ai fini della ricorrenza della figura in parola, e cioè la sproporzione ingiustificata tra il beneficio di cui godrebbe il titolare della posizione di vantaggio qualora vedesse soddisfatta la propria pretesa ed il sacrificio cui sarebbe di conseguenza soggetta la controparte -, dovendosi questa accompagnare all’ulteriore elemento individuato affinché si configuri l’abuso del diritto, ossia che la posizione giuridica soggettiva sia stata di fatto azionata con modalità censurabili secondo un criterio di valutazione giuridico o extra giuridico. In proposito, il duplice richiamo contenuto nella sentenza alle precedenti istanze di accesso presentate dal ricorrente (ben settantatre) sembra corrispondere pienamente al predetto elemento.
Tale circostanza, evidentemente da ricondurre ad uno sviamento della funzione per cui l’istituto dell’accesso generalizzato è stato introdotto nell’ordinamento, non può che essere oggetto di accertamento in concreto da parte del giudice che, nel caso di specie, si è convinto che il diritto di accesso è stato di fatto esercitato per raggiungere una finalità diversa da quella prevista dal legislatore[40], tanto che l’interesse di cui il ricorrente si fa portatore non può essere ritenuto meritevole di tutela sulla base di una valutazione complessiva più ampia di quella riconducibile allo stretto dettato normativo[41].
La rilevazione di questo elemento, però, non può prescindere dall’analisi della specifica fattispecie dedotta in giudizio, sicché sembra quantomeno scorretto inferirne implicazioni sul piano della teoria generale; ed anzi, a ben vedere, una richiesta di accesso massiva non necessariamente suppone – come invece nella fattispecie oggetto della sentenza del T.A.R. Lombardia – un comportamento contrario a buona fede da parte dell’istante. Al contrario, sembra certamente possibile ipotizzare il caso in cui un soggetto privato, pur presentando una domanda di accesso per un numero abnorme di documenti, lo faccia spinto da un reale e genuino interesse, senza che in ciò sia ravvisabile l’intento di porre la P.A. in difficoltà a causa del carico di lavoro che ne deriverebbe.
Dall’accertamento dell’abuso del diritto in capo al privato nel caso di specie, però, sembra possibile desumere che l’accesso generalizzato, chiaramente ispirato dalla volontà di realizzare una maggiore partecipazione dei cittadini all’attività dei pubblici poteri, non può non richiedere un comportamento dei consociati che, al pari di quello della P.A., sia ispirato ai principi di buona fede e di leale collaborazione: appare infatti evidente che, a fronte della potenziale ampiezza degli ambiti di attività amministrativa soggetti all’accesso civico generalizzato, si renda necessaria una interpretazione dell’istituto capace, nella pratica, di ricondurre le istanze conoscitive dei privati entro i canoni della ragionevolezza e della proporzionalità.
Sotto altro profilo, occorre comunque considerare che, nel caso di diniego di una istanza di accesso motivato sulla base della massività della richiesta, il rifiuto alla ostensione dei documenti non dovrebbe ritenersi assoluto (ossia non dovrebbe riguardare i singoli documenti, che potrebbero certamente risultare ostensibili qualora esaminati singolarmente), la preclusione derivando, non già dalla ricorrenza in concreto di una delle cause di esclusione previste dall’art. 5 bis del D.Lgs. 33/2013, ma da una impossibilità oggettiva per la P.A. di procedere a quella attività valutativa volta a garantire gli altri interessi pubblici e privati indicati dalla legge.
In definitiva, pare certamente possibile sostenere che il primo diniego non è ostativo all’accoglimento di una successiva domanda (ovviamente più circoscritta) riguardante dati, documenti e informazioni già oggetto della originaria richiesta massiva, coerentemente con la ricostruzione della disciplina normativa in materia, alla luce della tutela preferenziale dell’interesse conoscitivo dell’istante, che – come si è avuto modo di chiarire – costituisce comunque il principale canone interpretativo in base al quale valutare le eventuali controversie tra P.A. e privati cittadini a fronte della presentazione di una domanda di accesso generalizzato (sia essa massiva o no).

Note

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