Sommario( ⃰ ): 1. Premessa: oggetto, ragioni, obiettivo e metodo dell’indagine. – 2. Nozioni introduttive: le aree di rischio nella disciplina anticorruzione. – 3. Sicurezza sul lavoro tra D.Lgs. 81/2008 e D.Lgs. 231/2001. – 4. La sicurezza sul lavoro nella disciplina anticorruzione. – 5. Osservazioni conclusive.
 
 
1. Premessa: oggetto, ragioni, obiettivo e metodo dell’indagine
 
La presente riflessione trova origine nello studio dei Piani nazionali anticorruzione (d’ora in poi PNA) susseguitisi negli ultimi anni, nonché dei Piani di prevenzione della corruzione (d’ora in poi PTPC o PTPCT[1]) di alcune PP.AA., esaminando i quali è emersa la quasi totale assenza di riferimenti alla materia della sicurezza sul lavoro; assenza che si riscontra altresì nella L. 6 /11/ 2012, n. 190 (d’ora in poi L. 190/2012)[2].
Insomma, stando alla disciplina vigente e alla pianificazione analizzata, la sicurezza sul lavoro sembra non essere avvertita come un’area in cui possono verificarsi fenomeni corruttivi, tanto che il legislatore, prima, e le PP.AA. in sede di pianificazione, dopo, non hanno ritenuto necessario apprestare specifiche misure per prevenirli.
A ben riflettere, la circostanza desta un po’ di sorpresa, non solo perché la disciplina anticorruzione ha acquisito una efficacia ‘trasversale’ – investendo ormai quasi ogni aspetto dell’organizzazione e dell’attività delle PP.AA. –, ma anche perché essa condivide con il D.Lgs. 9/4/2008, n. 81 (Testo Unico in materia di salute e sicurezza sul lavoro, d’ora in poi T.U.) l’ambizioso fine di prevenire l’accadimento di fatti che per il legislatore recano un particolare disvalore.
Con il presente lavoro ci si propone dunque di prendere in esame il rapporto tra sicurezza nei luoghi di lavoro e maladministration[3], al fine di comprendere se la prima possa (o addirittura debba) trovare una specifica considerazione nell’ambito della prevenzione del rischio corruttivo.
L’indagine sarà condotta prevalentemente analizzando la disciplina vigente, da un lato, e la pianificazione anticorruzione e le linee guida dell’Autorità nazionale anticorruzione (d’ora in poi ANAC[4]), dall’altro. Ciò nondimeno, tale percorso ermeneutico non potrà che essere affrontato tenendo ben presente tanto la densa elaborazione dottrinale, quanto la produzione giurisprudenziale[5], ancorché – è bene precisarlo – non risultano contributi o sentenze che si siano occupati ex professo di sicurezza sul lavoro alla luce della normativa anticorruzione.
 
 
2. Nozioni introduttive: le aree di rischio nella disciplina anticorruzione
 
In via preliminare è necessario chiarire i termini del discorso, provando a spiegare cosa deve intendersi per ‘aree di rischio’.
Queste sono costituite da tutte le attività amministrative che, per diverse ragioni – ed in particolare per lo stretto collegamento con ‘interessi esterni’ che potrebbero alterare il corretto perseguimento dell’interesse pubblico –, sono maggiormente esposte al rischio che si manifestino fenomeni corruttivi, intesi come eventi di cattiva amministrazione il cui verificarsi prescinde dalla loro rilevanza penale.
Le aree di rischio devono essere individuate, unitamente alle corrispondenti misure da adottare con l’obiettivo di ridurre la possibilità che i suddetti fenomeni corruttivi si realizzino, dagli strumenti di pianificazione previsti dalla L. 190/2012: ci si riferisce al PNA – documento programmatico elaborato ogni triennio dall’ANAC – contenente linee di indirizzo per la predisposizione di specifici piani da parte delle singole PP.AA., il quale individua le ccdd. ‘aree di rischio’ (generali e speciali); e ai PTPCT, che identificano invece le aree di rischio specifiche per ciascuna P.A.^[6]. Dunque, le aree in parola vanno divise in generali, ossia comuni a tutte le PP.AA., e specifiche, in quanto determinate da ciascuna P.A. nei rispettivi PTPCT in base alle proprie caratteristiche peculiari[7].
Come è noto, l’opera di predisposizione del PTPCT è affidata ad un responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (d’ora in poi RPCT)[8], il quale risponde (in termini di responsabilità dirigenziale, nonché, per omesso controllo, sul piano disciplinare) delle violazioni delle misure del piano «salvo che provi di aver comunicato agli uffici le misure da adottare, nonché le relative modalità e di aver vigilato sull’osservanza del Piano»[9].
 
 
3. Sicurezza sul lavoro tra D.Lgs. 81/2008 e D.Lgs. 231/2001
 
Come anticipato in premessa, lo studio della disciplina anticorruzione e, in particolare, dei diversi strumenti di pianificazione ha consentito di registrare la scarsa attenzione dedicata alla sicurezza sul lavoro, che, quindi, sembrerebbe un settore non particolarmente sensibile al rischio corruttivo.
È ben noto che la sicurezza sul lavoro costituisce un valore costituzionalmente rilevante intorno al quale è stato costruito nel corso del tempo un impianto normativo di tutela sia preventiva che repressiva[10]. In particolare, essa è resa specifico oggetto di protezione da parte del relativo T.U.[11], nel quale sono state ordinate tutte le norme in materia di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro al fine di garantire «l’uniformità della tutela delle lavoratrici e dei lavoratori sul territorio nazionale attraverso il rispetto dei livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali»[12].
Tale finalità è perseguita (anche o forse soprattutto) attraverso la predisposizione di uno specifico sistema di gestione della prevenzione degli infortuni sui luoghi di lavoro, cui è dedicato l’intero Capo III del Titolo I del T.U.[13].
Nell’occuparsi di regolare l’operazione di valutazione del rischio per il lavoratore, il T.U. propone un aggancio con un’altra disciplina con finalità precauzionali, quella di cui al D.Lgs. 8/6/2001, n. 231, il quale ha introdotto la figura della «responsabilità amministrativa»[14] degli enti di diritto privato[15] per (alcuni) fatti penalmente rilevanti commessi nel loro interesse o a loro vantaggio[16].
Il sistema di prevenzione ordito da tale disciplina è costituito essenzialmente dalla predisposizione di modelli di organizzazione e gestione che siano idonei a prevenire i fatti in parola, così che, laddove questi avessero a verificarsi, la presenza di un efficace modello costituirà esimente per l’ente stesso[17].
E, tra le fattispecie di rilievo penale sulle quali svolgere attività di prevenzione ex D.Lgs. 231/2001, vi sono anche quelle collegate ai rischi sul lavoro. Invero, la L. 3/8/2007, n. 123 (d’ora in poi L. 123/2007) ha integrato il D.Lgs. 231/2001 attraverso l’art. 25-septies[18], a mezzo del quale, nel novero dei reati già previsti dal D.Lgs. 231/2001, sono stati inseriti quelli di cui agli artt. 589 c.p. (omicidio colposo) e 590 c.p. (lesioni personali colpose) commessi in violazione della normativa a tutela dell’igiene e della sicurezza sul lavoro, estendendo in tal modo la disciplina sulla responsabilità degli enti anche ai reati colposi.
Tale estensione ha originato il problema della «armonizzazione dei principi generali di cui al d.lg. n. 231 del 2001 con la natura colposa delle fattispecie sulla tutela della salute e della sicurezza nei luoghi di lavoro»[19].
E proprio la difficoltà applicativa della normativa in parola ai reati colposi è stata una delle ragioni per le quali il legislatore del 2008 ha introdotto nel T.U. una specifica disposizione – l’art. 30 – la quale definisce i contenuti minimi che un modello (ex D.Lgs. 231/2001) deve contenere affinché, nell’occuparsi di sicurezza dei lavoratori, sia effettivamente in grado di fungere da esimente per l’ente al verificarsi delle fattispecie di cui agli artt. 589 e 590 c.p.[20].
In particolare, l’art. 30 provvede ad elencare gli obblighi del datore di lavoro «legati alle attività di accertamento e gestione del rischio (risk assessment e risk management), che debbono essere adempiuti, pena il giudizio di inidoneità o di inefficace attuazione del modello e, quindi, la perdita dell’effetto esimente dello stesso»[21].
In verità, la disposizione in parola finisce per richiamare i principali obblighi giuridici già fissati dal T.U., sicché potrebbe sembrare che l’adozione del modello disciplinato dall’art. 30 altro non faccia che imporre al datore di lavoro adempimenti ridondanti.
Ma, ad attentamente riflettere, così non è, in quanto il modello aziendale in parola pare avere la capacità di irrobustire la protezione del lavoratore: ed infatti, esso ha come scopo primario quello di tenere indenne l’ente da fatti penalmente rilevanti riconducibili alla sicurezza del lavoratore. Tuttavia, nel tentare di perseguire la propria finalità precipua, il modello di organizzazione e gestione ex art. 30 non può che (indirettamente) rafforzare il sistema precauzionale posto a tutela del lavoratore stesso.
Insomma, il rapporto tra T.U. e D.Lgs. 231/2001 si risolve nella definizione di un modello di prevenzione con efficacia ambivalente, questo riuscendo ad ‘assicurare’ dai rischi tanto l’ente, che è il principale destinatario della protezione, quanto il lavoratore, che ne è il beneficiario indiretto.
 
 
4. La sicurezza sul lavoro nella disciplina anticorruzione
 
La L. 190/2012 e i relativi strumenti di pianificazione, nonostante appaia evidente che (quantomeno per certi aspetti) traggano spunto dal D.Lgs. 231/2001, non dedicano – come si è già riferito – particolare attenzione alla sicurezza sul lavoro.
Ad essa si fa cenno solo nell’aggiornamento al PNA del 2015, ed esclusivamente in relazione all’area di rischio relativa ai contratti pubblici. In tale aggiornamento, tra i vari processi a rischio nell’ambito della esecuzione degli appalti, viene inserito anche quello relativo alla verifica delle disposizioni in materia di sicurezza sul lavoro con particolare riferimento al rispetto delle prescrizioni contenute nel Piano di sicurezza e coordinamento (PSC) e nel Documento unico di valutazione dei rischi interferenziali (DUVRI)[22].
Il riferimento alla sicurezza del lavoratore nella disciplina dei contratti pubblici non stupisce, giacché essa è oggetto di notevole ‘considerazione’ da parte del legislatore, in tale area ben potendosi concentrare una significativa fetta del fenomeno corruttivo nella P.A.
Tuttavia, stando alla pianificazione anticorruzione, pare che, al di fuori dei contratti pubblici, la sicurezza nei luoghi di lavoro non possa essere messa a rischio dalla ‘cattiva amministrazione’.
Eppure, ferma restando la discrezionalità della valutazione effettuata in sede legislativa e di pianificazione amministrativa, la mancata inclusione della sicurezza nei luoghi di lavoro nel novero delle aree (piuttosto) esposte al verificarsi di fenomeni corruttivi risulta alquanto difficile da comprendere, non rinvenendosi fondati motivi per escludere che la sicurezza (e dunque pure la salute) del lavoratore possa essere messa in pericolo per effetto della maladministration.
Al fine di evidenziare la ‘latitanza’ della pianificazione anticorruzione nell’assegnare una specifica considerazione alla sicurezza nei luoghi di lavoro, può essere utile un esempio paradigmatico per ragionare sulla rilevanza di quest’ultima nell’ambito del sistema di prevenzione della corruzione amministrativa.
In proposito particolarmente calzante pare essere il caso del cd. ‘rischio sanitario’ che si annida nel processo clinico-assistenziale, al quale il PNA dà significativo risalto. In esso, infatti, si sottolinea la possibile correlazione tra «rischio in ambito sanitario e rischio di corruzione, ove il primo sia un effetto del secondo, ovvero ogni qualvolta il rischio in ambito sanitario sia la risultante di comportamenti di “maladministration” in senso ampio (solo a titolo di esempio, quando l’alterazione delle liste di attesa provoca un differimento “volontario” dei tempi di erogazione di prestazioni a più elevato indice di priorità con conseguenti ripercussioni sullo stato di salute del paziente destinatario di tali prestazioni oppure, altro esempio, quando le alterazioni allo stato di salute siano una conseguenza dell’effetto della contraffazione di farmaci o, ancora, la mancata efficacia di una terapia sia conseguente alla somministrazione di farmaci scaduti privi di efficacia terapeutica)»[23].
Ebbene, sembra indubbio che, nel rapporto con la corruzione amministrativa, il rischio sanitario e quello per la sicurezza nei luoghi di lavoro siano del tutto simili – ciò anche in considerazione della strettissima correlazione (di mezzo a fine) tra la sicurezza del lavoratore e la sua salute –, per cui pare tutt’altro che infondato ritenere che anche la sicurezza possa essere a rischio per effetto di episodi di maladministration. Si pensi, ad esempio, ai possibili fenomeni di illegalità che potrebbero riguardare, in primis, la elaborazione (da parte del datore di lavoro) del Documento di valutazione dei rischi (relativamente, tra l’altro, all’indicazione del nominativo del responsabile del servizio di prevenzione e protezione, del rappresentante dei lavoratori per la sicurezza o di quello territoriale e del medico competente), e poi, soprattutto, il sistema di qualificazione delle imprese e dei lavoratori autonomi ex art. 27 T.U.[24].
È ben evidente che tali attività potrebbero non raggiungere l’interesse pubblico specifico cui sono funzionalizzate ove venissero svolte, non allo scopo primario di tutelare la sicurezza sul lavoro, bensì con l’obiettivo di ‘assecondare’ e perseguire interessi di altra natura.
Proprio per questo motivo, la mancata predisposizione di un adeguato sistema di prevenzione dal pericolo derivante dalla cattiva amministrazione in un ‘processo’ come quello della sicurezza sul lavoro, che in altra sede il legislatore pur ritiene rilevante, potrebbe ridimensionare, o addirittura vanificare, la effettività del complesso di misure predisposto per tutelarla.
Ecco perché le ragioni di una mancata peculiare attenzione per la materia in parola ad opera del ‘sistema’ dell’anticorruzione appaiono difficilmente comprensibili. Tale scarsa sensibilità non sembra dipendere da una presunta ‘sufficienza’ del T.U. e degli strumenti in esso previsti per ridurre o eliminare qualsivoglia rischio, compreso quello corruttivo. Sebbene presentino delle analogie, infatti, i meccanismi di prevenzione della disciplina anticorruzione e del T.U., si differenziano significativamente l’uno dall’altro, sia sotto il profilo degli interessi perseguiti (e dunque dei soggetti cui rispettivamente si rivolgono), sia sotto quello delle tecniche adottate.
Il sistema di prevenzione del T.U., invero, è rivolto a tutti coloro che operano, con diversità di ruoli, nei luoghi di lavoro, al fine, per un verso, di informare i lavoratori dei pericoli connessi alla propria attività, nonché delle specifiche procedure e istruzioni rivolte a prevenirli; per altro verso, di creare una rete di protezione (individuale e collettiva) che si estrinseca nel DVR – per il quale non è previsto alcun obbligo di pubblicazione –, con l’obiettivo di evitare o ridurre i potenziali danni alla salute dei lavoratori.
Diversamente, gli strumenti di prevenzione della cattiva amministrazione previsti dalla disciplina anticorruzione attraverso la redazione del PTPCT – documento che deve essere obbligatoriamente pubblicato – si propongono di eliminare o attenuare i rischi connessi alla corruzione nel settore pubblico e sono rivolti a tutti i soggetti coinvolti nell’attività amministrativa.
Sono altresì differenti le misure predisposte per la prevenzione e il trattamento dei rischi. Il T.U. all’art. 15 ne elenca varie: fra le altre, meritano di essere menzionate l’informazione e la formazione dei lavoratori e dei loro rappresentanti per la sicurezza; l’adozione di codici di condotta e di buone prassi; la programmazione della prevenzione allo scopo di ridurre i rischi alla fonte[25].
La disciplina anticorruzione, invece, ordisce un sistema preventivo composto da misure generali – costituite dagli obblighi di pubblicazione e trasparenza[26], dalla rotazione del personale[27], dalla formazione del personale[28], dai Codici di comportamento[29], dal whistleblowing[30] –, che ‘valgono’ cioè in maniera trasversale per tutte le PP.AA.[31], e misure specifiche, le quali hanno una vocazione ‘particolare’, e per questo devono essere individuate da ogni singola P.A. sulla base dell’analisi del rischio condotta sull’attività propria di ciascun plesso organizzatorio.
Sicché, il rischio per la sicurezza del lavoratore derivante dalla cattiva amministrazione non può essere efficacemente prevenuto con la sola applicazione del T.U., che è ontologicamente inadatto ad incidere sui comportamenti che ‘sviano’ il corretto svolgimento dell’attività amministrativa, talvolta finendo per pregiudicare anche il lavoratore.
Stesse considerazioni paiono estensibili alla presunta ‘sufficienza’ del D.Lgs. 231/2001 per la tutela del lavoratore. Anche in questo caso sembrano essere particolarmente rilevanti le diversità tra i sistemi di prevenzione[32].
Anzitutto, il modello del 231 – come si è visto – non può essere adottato dalle PP.AA. in senso stretto; inoltre, la sua adozione non è obbligatoria; infine, con detto modello la prevenzione del rischio si arresta alle fattispecie penalmente rilevanti, non essendo dunque in grado di ‘colpire’ i fenomeni di cattiva amministrazione, cui invece si rivolge il PTPCT.
La diversità di ambito oggettivo di competenza tra il modello di prevenzione ex D.Lgs. 231/2001 e quello proprio della disciplina anticorruzione è stata peraltro di recente messa in evidenza dalla stessa ANAC, la quale, nel riferirsi alle sole fattispecie penalmente rilevanti, ha sottolineato che, mentre il sistema di prevenzione ex D.Lgs. 231/2001 colpisce esclusivamente i reati commessi nell’interesse o a vantaggio della società, quello ex L. 190/2012 ha riguardo anche (e soprattutto) ai reati commessi in danno della P.A.[33].
Dunque, il T.U., il D.Lgs. 231/2001, la L. 190/2012 ed i relativi strumenti di pianificazione, pur condividendo in parte la metodologia volta a consentire l’emersione dei rischi e la conseguente predisposizione di misure idonee all’attenuazione della probabilità che essi possano verificarsi, perseguono obiettivi diversi e presentano molteplici differenze. Pertanto, al fine di rendere piena ed effettiva la tutela del lavoratore, questi diversi strumenti di prevenzione non sono tra loro alternativi, sembrando viceversa tutti necessari.
D’altra parte, l’opportunità di riservare alla sicurezza sul lavoro una particolare attenzione anche in sede di pianificazione anticorruzione è avvalorata dalla determinazione ANAC 28/4/2015, n. 6 – avente ad oggetto le «Linee guida in materia di tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti (c.d. whistleblower)» –, nella quale è stato evidenziato che le condotte illecite oggetto delle segnalazioni meritevoli di tutela comprendono, non solo l’intera gamma dei delitti contro la P.A., ma anche i casi in cui venga in evidenza un malfunzionamento della P.A. causato dall’uso a fini privati delle funzioni attribuite, dal mancato rispetto dei tempi procedimentali, oppure dalla violazione delle norme ambientali e di sicurezza sul lavoro.
Tuttavia, va sottolineato che, alla consapevolezza del nesso esistente tra la violazione delle norme in materia di sicurezza e l’emersione di fenomeni corruttivi, manifestata dall’Autorità, non corrisponde la individuazione del processo relativo quale area di rischio o, quantomeno, quale processo rilevante da prendere in considerazione all’interno delle varie aree di rischio.
Eppure non mancano esempi di PP.AA. che abbiano dato particolare risalto alla sicurezza sul lavoro nel proprio sistema di prevenzione: ciò accade sia nelle società e negli enti di diritto privato controllati dalle PP.AA., sia negli enti pubblici economici, che sono tenuti a rafforzare i presidi già adottati ai sensi del D.Lgs. 231/2001 attraverso l’impiego «di misure di prevenzione della corruzione integrative di quelle adottate ai sensi del decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231»[34], ovvero ad introdurre più penetranti misure anticorruzione ai sensi della L. 190/2012 ove assente il modello di organizzazione e gestione ex D.Lgs. 231/2001[35].
In considerazione del regime giuridico misto di detti soggetti, la sicurezza nei luoghi di lavoro è decisamente valorizzata, in quanto per i soggetti in parola si riscontra un’ampiezza di tutela – effetto dell’adozione del doppio sistema di prevenzione (ex D.Lgs. 231/2001 e L. 190/2012) – difficilmente rinvenibile nelle PP.AA. intese in senso stretto.
 
 
5. Osservazioni conclusive
 
La presente breve riflessione pare aver sufficientemente mostrato che il tema della sicurezza nei luoghi di lavoro, nonostante abbia un risalente e articolato complesso normativo appositamente dedicato, continua a proporre nuove questioni giuridiche, alla risoluzione delle quali è legata la (maggiore o minore) intensità della protezione assicurata al lavoratore.
Tra le dette nuove questioni relative al tema in parola può essere annoverata quella riguardante il suo rapporto con la disciplina anticorruzione, la quale pare poter costituire un (non solo) valido (ma soprattutto infungibile) strumento per tutelare il lavoratore attraverso la prevenzione della cattiva amministrazione.
A tal fine, la possibile combinazione dei sistemi preventivi qui rapidamente richiamati appare particolarmente virtuosa, i diversi interessi pubblici da essi perseguiti potendo così trovare una piena ed effettiva soddisfazione: insomma, se da un lato, prevenire la corruzione nella P.A. finisce per proteggere il lavoratore; dall’altro, e viceversa, gli obblighi gravanti sul datore di lavoro a protezione del lavoratore possono contribuire a prevenire la corruzione.
Partendo dal presupposto che la sicurezza del lavoratore costituisce un valore (costituzionalmente previsto) da tutelare nel modo più ampio ed efficace possibile, il T.U. pare da solo non del tutto sufficiente a realizzare tale scopo, anche a causa del dilagare dei fenomeni corruttivi nell’attuale contesto socio-economico. Per cui il ruolo fin qui riconosciuto alla sicurezza nei luoghi di lavoro da parte della L. 190 e dalla relativa pianificazione generale sembrerebbe decisamente da valorizzare, visto che ad oggi – al netto del ‘coinvolgimento’ nella esecuzione dei contratti pubblici – la sicurezza del lavoratore rappresenta un’area tutelata dal rischio corruzione solo in via ‘eventuale’ attraverso la pianificazione (di secondo livello) realizzata da PP.AA. sul punto particolarmente ‘virtuose’.
In ragione di ciò, l’auspicio è che l’ANAC, in occasione del prossimo aggiornamento del PNA, manifesti una maggiore sensibilità verso la sicurezza sul lavoro; e che la stessa Autorità colga l’occasione per ‘suggerire’ meccanismi di connessione con il sistema precauzionale previsto dal T.U., il quale, in questa dimensione, può fungere a sua volta da utile strumento integrativo per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella P.A. È ovvio che un siffatto compito potrebbe essere ancor meglio assolto dal legislatore.
La individuazione di meccanismi di raccordo tra i due testi normativi e i relativi strumenti di pianificazione costituisce un obiettivo tanto ambizioso, quanto decisivo, giacché attraverso una sola (benché molto articolata e complessa) azione cautelare si potrebbe giungere al perseguimento dei diversi interessi pubblici coinvolti – tutela della salute e sicurezza da un lato, e lotta alla corruzione, dall’altro –, così da rendere l’attività preventiva pienamente efficace.

Note

L'articolo La sicurezza nei luoghi di lavoro tra reato e malamministrazione negli strumenti di prevenzione amministrativa della corruzione proviene da Giustamm.

Sommario *: 1. Giustizia e misericordia nei principi fondamentali della Costituzione italiana. Dovere della Repubblica – nella sua unità e nelle sue articolazioni istituzionali e sociali – di contrastare la povertà, per debellarla, in forme e modi che variano nel tempo. 2. Contenimento della spesa pubblica e ridimensionamento del Welfare State; persistenza delle esigenze di welfare. Emersione, dall’inizio degli anni ’90 del secolo scorso, di un modello di amministrazione contraddistinto dalla funzionalizzazione alla tutela e valorizzazione dei diritti fondamentali e allo sviluppo economico. Contemporanea crescita del welfare privato. 3. Amministrazioni tutrici istituzionali degli interessi pubblici; imprese gravate da responsabilità sociale; enti privati senza scopo di lucro con finalità sociali; persone e famiglie: componenti originariamente autonome del sistema sociale. Recente emersione di nuovi modelli nei quali dimensione economica e dimensione sociale tendono a integrarsi: società benefit; imprese sociali con forme di remunerazione del capitale sociale; investimenti della finanza privata in imprese sociali, in collaborazione con la pubblica Amministrazione. Presenza in tutti questi modelli della (necessità di) misurazione e valutazione dell’impatto sociale e dei risultati delle attività. 4. Gli investimenti a impatto sociale. La Social Impact Investment Task Force del G8: necessità di un cambio di paradigma per orientare i processi economico-finanziari verso impatti sociali positivi misurabili e verso sviluppo, innovazione, inclusione con contenimento/efficientizzazione della spesa pubblica. 5. I social impact bond quale specie del social impact investment. Nuova forma di partenariato pubblico-privato e di derivato non speculativo. 6. Il fenomeno povertà in Italia. Il Rapporto Svimez 2016. Povertà come ostacolo alla crescita. Vecchie e nuove forme di povertà. Mancanza, precarietà, inadeguatezza, instabilità, bassa remuneratività del lavoro; emarginazione; carcerazione abituale; attrazione in organizzazioni criminali; schiavitù; mancanza di cultura, di educazione, di formazione, di professionalità; immigrazione; povertà radicale; senza dimora. 7. L’estensione e la gravità del fenomeno povertà richiedono la collaborazione/compenetrazione di tutte le componenti del sistema. Necessità di politiche interne di contrasto radicale alle povertà che sappiano attrarre e favorire investimenti ad impatto sociale in iniziative economiche e sociali di beneficio comune (con rilevanti effetti occupazionali, ambientali e di sviluppo e diffusione su larga scala della imprenditorialità). Pubbliche Amministrazioni con funzioni di regia e governance. Necessità di persone dotate di empatia, umanità, passione, condivisione di valori. Dalla povertà come problema, ai poveri come artefici di sviluppo.
 
 * Questo lavoro è destinato agli Scritti in onore del Prof. Manlio Ingrosso

1. La mia relazione[1] ruota intorno alla domanda: se e che cosa chieda oggi alle imprese, sul piano della misericordia e della giustizia, il diritto, non solo come complesso di norme e di atti dei pubblici poteri, ma anche come risposte date dai vari soggetti dell’ordinamento giuridico alle esigenze, di necessaria soddisfazione, emergenti dalla società.
Si tratta di una riflessione giuridica che si collega con un tema etico, sul presupposto che misericordia[2] e giustizia[3], quali virtù sociali, (e l’etica[4], di cui esse sono parte) siano elementi giuridicamente rilevanti: misericordia nel significato di prendersi cura dei miseri, dei poveri, cioè di coloro che mancano di mezzi materiali essenziali per vivere o che si trovano in una condizione di indigenza culturale, morale, psicologica; e giustizia come volontà e dovere di dare a ciascuno il suo ed in particolare ciò che spetta indefettibilmente e irrevocabilmente a ciascuno, in quanto persona.
Il presupposto della giuridicità di giustizia e misericordia, nell’ordinamento italiano, non richiede particolari dimostrazioni, in quanto esso trova risconto e fondamento nel diritto positivo al suo più alto livello, vale a dire nella Costituzione repubblicana del 1948 ed in particolare nei suoi principi fondamentali, specialmente in quelli consacrati nei primi articoli che, come evidenziato dalla dottrina costituzionalista, rappresentano la stella polare dell’ordinamento repubblicano[5] e al tempo stesso ne contengono per così dire il DNA, come codice genetico e come progetto della società nel suo sviluppo[6].
La lettura dei principi fondamentali rende manifesta la avvenuta costituzionalizzazione: dei diritti inviolabili dell’uomo sia come singolo, sia nelle formazioni sociali cui si svolge la sua personalità; del dovere della Repubblica di riconoscerli e di garantirli e di richiedere l’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà economica politica e sociale (art. 2 Cost.); della dignità e del pieno sviluppo della persona umana, di ogni persona; del  compito della Repubblica di rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l’eguaglianza dei cittadini, impediscano tale pieno sviluppo e la partecipazione dei lavoratori all’organizzazione politica ed economica del paese (art. 3, c. 2, Cost.); del diritto al lavoro riconosciuto a tutti dalla Repubblica, tenuta a promuovere le condizioni che ne rendano effettivo l’esercizio (art. 4, comma 1, Cost.); ma anche del lavoro come fondamento della Repubblica (art. 1 Cost.) e come dovere di ogni cittadino di svolgere, secondo le proprie possibilità e la propria scelta, un’attività o una funzione che concorra al progresso materiale o spirituale della società (art. 4, comma 2, Cost.)[7].
Tali principi costituiscono l’essenza della forma repubblicana e risultano immodificabili (come la stessa forma repubblicana, in base all’art. 139 della Costituzione per il quale “La forma repubblicana non può essere oggetto di revisione costituzionale“)[8] da parte di qualsiasi potere e di qualsiasi maggioranza ed anche dal pur pervasivo e normalmente prevalente diritto europeo[9].
In tal modo, la legge fondamentale della Repubblica italiana ha costituzionalizzato l’etica, un’etica che ha fatto propria l’intera tematica dei diritti umani e con essi i doveri inderogabili di solidarietà e i principi di eguaglianza, di libertà e di dignità della persona umana[10].
I diritti umani inviolabili, consacrati nell’art. 2 della Costituzione, consistono in beni attinenti all’esistenza, all’integrità fisica e morale, alla difesa e allo sviluppo della sfera morale culturale, ambientale, spirituale: cibo, acqua, vestiti, casa, salute, cure mediche, istruzione, formazione, educazione, cultura, riposo, svago, assistenza, previdenza, buon nome, astensione da ogni violenza e rispetto di ogni condizione, specialmente di debolezza (bambini, malati, carcerati[11], vecchi, profughi, poveri, ecc.); scelta del proprio stato; lavoro (da apprendere e da svolgere); possibilità di costruirsi un futuro, di trasmettere esperienze e valori, libertà di fondare una famiglia, di agire secondo il dettato della coscienza; libertà religiosa; diritto di amministrarsi[12]. Si tratta di diritti di tutti e di ciascuno, fondati sulla natura umana, che accomunano tutti gli uomini, quali abitanti della terra e che trascendono quindi l’appartenenza ad una nazione, a una razza, a un popolo, a un partito, a una fede.
Con l’etica non è dubitabile che sia stata costituzionalizzata la giustizia, come dovere di dare a ciascuno, a ogni persona in quanto persona, il suo, dove il suo si identifica con i diritti umani fondamentali; giustizia che è stata tradotta in certezza[13], con subordinazione dei valori giuridici ordinari e dell’esercizio di ogni potere pubblico e dello stesso potere costituente ai valori eminenti dell’uomo[14].
Ma si può egualmente affermare, soprattutto alla luce delle vicende storiche recenti ed in particolare del diffuso fenomeno delle povertà, che è stata costituzionalizzata anche la misericordia nel suo nucleo fondamentale, come dovere sociale di prendersi cura dei poveri, assicurando loro beni fondamentali (che nell’ottica della giustizia si presentano come diritti di tempestivo ed indefettibile adempimento da parte di chi ne abbia la responsabilità ed il potere[15]) corrispondenti, in larga parte, alle tradizionali opere di misericordia[16]: dar da mangiare, da bere, vestire, accogliere, assistere, consigliare, insegnare, consolare, ammonire, sopportare, perdonare… .
Tenendo conto del diritto di ogni persona di sviluppare pienamente le sue capacità e qualità, con libertà e responsabilità, e considerando che il mezzo principale per realizzare tale sviluppo è il lavoro, appare come dovere, al tempo stesso, di giustizia e di misericordia, il compito della Repubblica di promuovere le condizioni per il suo effettivo esercizio (art. 4 comma 1 Cost.) che si aggiunge, rafforzandolo, al dovere di rimozione degli ostacoli al pieno sviluppo della persona umana di cui all’art. 3 comma 2 Cost..
In sintesi, anche la misericordia risulta essere stata costituzionalizzata, fin dalle origini dell’ordinamento repubblicano italiano, in ragione dell’indefettibile dovere di riconoscimento, rispetto e garanzia effettiva dei diritti umani e dei doveri inderogabili di solidarietà. Ce ne si può rendere conto più chiaramente oggi, per l’estensione globale del fenomeno della povertà, che ha colpito anche il mondo occidentale compresa l’Italia ed in particolare il suo meridione, pur se in forme diverse e (almeno per numero e intensità) meno radicali di quelle delle altre aree del mondo, ma non meno gravi, ove si consideri la compromissione del pieno sviluppo della persona umana, di ogni singola persona (valore costituzionale supremo) che ne può derivare.
Contrastare la povertà, per debellarla, costituisce quindi dovere della Repubblica nella sua unità e nelle sue articolazioni, istituzionali e sociali. Dovere che si sostanzia nel riconoscimento e nell’effettiva garanzia (in forme e modi variabili nel tempo) a tutti i poveri dei diritti fondamentali essenziali al pieno sviluppo della loro personalità e quindi, in primis, del diritto (dovere) al lavoro anche come libertà di iniziativa economica: con conseguente configurazione dei diritti fondamentali come fattori di sviluppo personale, sociale, economico.
2. Intorno al nucleo vitale dell’ordinamento repubblicano, rappresentato dalla centralità della persona, dei suoi diritti e doveri e dai principi di libertà, uguaglianza e solidarietà umana (peraltro ben presenti nel diritto pubblico italiano fin dalle sue origini)[17], nel corso dei decenni successivi all’approvazione della Costituzione italiana si è consolidato e potenziato lo Stato sociale (di diritto), il c.d. Welfare State.
Ma le profonde trasformazioni sociali, politiche, istituzionali, normative e comportamentali verificatesi in Italia a partire dalla fine degli anni ’80 del secolo scorso (nell’ambito di un processo di riassetto dell’ordine economico e politico mondiale e di attuazione sempre più intensa dell’ordinamento europeo) e la progressiva restrizione dello spazio della politica tradizionale nella vita e nel funzionamento delle istituzioni (una politica deologizzata e condizionata dal ridimensionamento della spesa pubblica, imposta dal predominio delle dinamiche finanziarie)[18] hanno portato ad una riduzione sempre più accentuata dello Stato sociale e con esso della tutela, da parte dello Stato, dei diritti fondamentali[19].
In questo contesto è emerso, nella legislazione italiana (con maggiore chiarezza a partire dalla Legge 7.8.1990 n. 241 c.d. legge sul procedimento amministrativo) un nuovo modello giuridico di Amministrazione pubblica, contraddistinto dal dovere di conseguire, celermente, col minimo mezzo, con imparzialità e trasparenza, risultati concreti orientati allo sviluppo economico, elevato (con la valorizzazione e l’ammodernamento dei sistemi produttivi e la promozione della ricerca applicata) ad interesse pubblico primario che lo Stato, le Regioni e gli Enti locali sono tenuti a soddisfare, unitamente al (doveroso) rispetto e alla (doverosa) valorizzazione dei diritti fondamentali dell’uomo e delle formazioni sociali in cui si svolge la sua personalità, nonché delle esigenze della salute, della sanità, della sicurezza pubblica e della tutela dell’ambiente, come si legge quasi testualmente nell’art. 1 comma 6 L. 59/1997 (come modificato dalla legge 191/1998), che rappresenta un’efficace sintesi della nuova direzione ordinamentale.
Il modello di amministrazione pubblica, contraddistinto da economicità, efficacia, trasparenza, semplificazione, valutazione dei costi e dei mezzi, rendimento[20], è altresì caratterizzato dalla necessaria collaborazione (accordo) con gli amministrati e dalla partecipazione di questi alle decisioni[21] e dalla esigenza di attrarre investimenti anche stranieri (oltre che dalla necessità di utilizzare bene le risorse pubbliche disponibili) non potendo le Amministrazioni pubbliche, con i più ridotti mezzi a disposizione, far fronte, da sole, ai compiti ad esse affidati dall’ordinamento, di tutela e valorizzazione dei diritti fondamentali unitamente a quelli di promozione dello sviluppo economico[22].
Il modello non ha trovato piena attuazione per una serie di cause che non possono essere esaminate in questa sede[23]. Ma persistono ed anzi sono diventate sempre più forti nel corso del tempo le esigenze ad esso sottostanti ed in particolare la necessità di realizzare (e perciò di prefigurarli, monitorarne l’attuazione, valutarne l’impatto) risultati concreti sul piano sociale – consistenti prioritariamente nel rispetto e nella valorizzazione dei diritti fondamentali e dei doveri inderogabili di solidarietà – che ha chiamato direttamente in causa il c.d. mondo del privato sociale o terzo settore e, in tempi più recenti, anche il mondo delle imprese commerciali e finanziarie.
3. In una prima fase, si è consolidato un sistema sociale nel quale operavano le pubbliche amministrazioni, tutrici istituzionali degli interessi pubblici; le imprese commerciali gravate dalla mera responsabilità sociale d’impresa, con divieto di produrre esternalità negative su ambiente e persone[24]; e un complesso di enti privati costituiti per il perseguimento, senza scopo di lucro, di finalità civiche solidaristiche e di utilità sociale, attraverso forme di azione volontaria e gratuita o di mutualità[25] ovvero di produzione e scambio di beni e servizi. In particolare con il D.Lgs. 24.3.2006 n. 55 si è disciplinata l’impresa sociale quale organizzazione privata che – senza scopo di lucro  e con divieto di distribuzione, anche in forma indiretta, di utili – esercita in via principale un’attività economica organizzata al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi di utilità sociale, diretta a realizzare finalità di interesse generale quali: assistenza sociale, sanitaria, sociosanitaria; educazione; formazione; tutela dell’ambiente; valorizzazione del patrimonio culturale; turismo sociale; formazione universitaria e post-universitaria; ricerca ed erogazione di servizi culturali; servizi strumentali all’impresa; cooperazione allo sviluppo.
In tempi più recenti, dagli interventi del Legislatore nazionale e dalla prassi, emergono nuovi modelli nei quali la dimensione sociale si accompagna a quella economica e ciò sia attraverso l’accentuazione della dimensione economica delle imprese sociali sia attraverso la valorizzazione della dimensione sociale delle imprese commerciali, con invito rivolto al mondo economico di farsi carico del bene (o del beneficio) comune e per esso dei  diritti umani fondamentali e dei doveri inderogabili di solidarietà.
Per quanto attiene alle società che svolgono attività economica in senso stretto, con la legge di stabilità 2016 (art. 1, commi 376 e ss., L. 280/2015) sono state introdotte (guardando in particolare ad esperienze nordamericane) disposizioni che hanno lo scopo di promuovere la costituzione e favorire la diffusione di società (denominate società benefit) che nell’esercizio di un’attività economica oltre allo scopo di dividerne gli utili perseguono una o più finalità di beneficio comune, operando in modo responsabile, sostenibile e trasparente nei confronti di persone, comunità, territori e ambiente, beni ed attività culturali e sociali, enti e associazioni ed altri portatori di interesse (lavoratori, clienti, fornitori, finanziatori, creditori, pubblica amministrazione e società civile). Beneficio comune che, nel suo minimo, consiste, nel disegno legislativo, nel perseguimento – nell’esercizio dell’attività economica delle società benefit – di uno o più effetti positivi o nella riduzione di effetti negativi su una o più delle categorie sopra indicate. Nel modello delineato dal Legislatore è centrale la valutazione di impatto esterno generato dalla società benefit in termini di beneficio comune e, con essa, la necessità di individuare preventivamente gli obiettivi da perseguire, rispetto ai quali si dovrà valutare l’impatto (raffronto tra impatto previsto e impatto realizzato in base a standard)[26].
Per quanto concerne invece il c.d. privato sociale, viene in rilievo la Legge 6.6.2016 n. 106 (delega al governo per la riforma del terzo settore dell’impresa sociale e per la disciplina del servizio civile universale) che ha avviato la riforma del c.d. Terzo Settore al fine di sostenere l’autonoma iniziativa dei cittadini che concorrono anche in forma associata a perseguire il bene comune e a favorire la partecipazione, l’inclusione sociale e il pieno sviluppo della persona ad anche a valorizzare il potenziale di crescita occupazione e lavoro. Come è stato evidenziato[27], la legge ha riconosciuto cittadinanza economica a soggetti che operano sul mercato, con logica imprenditoriale ma con la finalità assolutamente prevalente di produzione di valore, piuttosto che di lucro soggettivo[28]. In particolare la Legge 106/2016 ha attribuito una più accentuata dimensione economica all’impresa sociale, intesa come organizzazione privata che svolge attività di impresa per il bene comune, prevedendo forme di remunerazione del capitale sociale, pur se con la restrizione della prevalente destinazione degli utili al conseguimento dell’oggetto sociale (art. 6 L. 106/2016). Nella legge delega è concessa alle imprese sociali (art. 9) anche la possibilità di accedere a forme di raccolta di capitale di rischio tramite portali telematici (come per le start up innovative)[29] e sono previste  altresì misure agevolative volte a favorire investimenti di capitale, nel quadro del più generale principio, pure sancito dalla legge (art. 2), volto a riconoscere e favorire, anche in campo sociale, l’iniziativa economica privata, il cui svolgimento può concorrere ad elevare i livelli di tutela dei diritti civili e sociali.
Come per la società benefit, anche per l’impresa sociale, e in generale per tutti gli enti del terzo settore (art. 4, comma 1 lett. o) è centrale, nel disegno legislativo (art. 6 c. 3), la valutazione di impatto sociale, quale valutazione qualitativa e quantitativa, nel breve, medio e lungo periodo, degli effetti delle attività svolte sulle comunità di riferimento rispetto all’obiettivo individuato; e dei risultati, in termini di qualità e di efficacia delle prestazioni; con connessa necessità di prefigurazione di obiettivi e risultati e di vigilanza, monitoraggio e controllo della loro attuazione e di individuazione dei relativi parametri (art. 6 comma 4).
4. Ma, nell’ambito delle forme di partecipazione del mondo economico-finanziario alla realizzazione del bene comune e, per esso, dei diritti fondamentali delle persone, delle formazioni sociali e delle comunità, con particolare riferimento alle situazioni di povertà, il fenomeno nuovo di maggior interesse – per la sua rilevanza globale e per la massa enorme di risorse finanziarie che può mobilitare, con una grandissima estensione anche quantitativa degli effetti positivi che ne possono derivare – è costituito dagli investimenti ad impatto sociale, per il cui studio e per la cui diffusione è stata istituita, in ambito G8 la Social Impact Investment Task Force[30] (coordinata da Sir Ronald Coen, il regista dell’ecosistema della finanza sociale inglese e ispiratore della c.d. Big Society[31]) di cui ha fatto parte l’Advisory Board Italiano[32] presieduto dall’On.le Giovanna Melandri.
Nel Rapporto italiano della Task Force, il fenomeno degli investimenti ad impatto sociale viene collegato alla necessità di affiancare urgentemente alla radicale trasformazione del volto della nostra società – dovuta alla rivoluzione tecnologica degli ultimi decenni e ai profondi cambiamenti globali che l’hanno seguita – una massiccia dose di innovazione sociale: aggiungendo necessariamente alla parola innovazione l’aggettivo sociale.
Si legge in particolare nell’Introduzione al Rapporto italiano di Giovanna Melandri: Evocare l’innovation society non basta più: il collasso finanziario mondiale, la disoccupazione giovanile strutturale, l’esclusione dalla dignità sociale di miliardi di esseri umani, le emergenze ambientali sono solo alcuni sintomi della sua insufficienza che rendono indispensabile un cambio di paradigma per orientare i processi economici verso impatti misurabili e socialmente positivi, sostenendo contemporaneamente processi di sviluppo, di innovazione e di inclusione sociale, accompagnati da un contenimento della spesa pubblica e, al tempo stesso, da una sua maggiore efficacia ed efficienza.
Più specificamente, il social impact investment ha l’obiettivo di generare, attraverso investimenti in iniziative di imprenditorialità sociale finalizzate alla risoluzione di problemi sociali o ambientali, risultati positivi che altrimenti non avrebbero luogo, con il rafforzamento di una terza dimensione delle scelte di investimento, non più determinate solo da valutazioni di rischio e di rendimento ma anche dall’impatto sociale che producono, secondo il Rapporto italiano nel quale si legge: L’introduzione di questa terza dimensione (quella dell’impatto sociale) può generare un cambio di paradigma dagli effetti molto profondi sull’economia, sulla struttura del welfare e persino sulla finanza dando vita a una nuova stagione dell’innovazione e dell’imprenditorialità sociale e della finanza di impatto.   
Come viene evidenziato dal Rapporto internazionale della Task Force, vi sono vari segnali di un possibile sviluppo di un vero e proprio movimento mondiale a favore degli investimenti ad impatto sociale. Il primo segnale, sul fronte della domanda, è l’affacciarsi sul mercato di una nuova generazione imprenditoriale  che lavora con passione, dedizione, fiducia nel futuro e aspira ad associare produzione di reddito e produzione di valore sociale, con la moltiplicazione di iniziative imprenditoriali anche connesse alle piattaforme digitali della sharing economy[33]
e relative alla gestione dei beni comuni[34].
Sul versante dell’offerta, il Rapporto internazionale della task force indica, tra i segnali positivi, la circostanza che sono presenti oggi nel mondo … oltre 1200 asset managers che gestiscono oltre 45 trilioni di dollari i quali hanno sottoscritto i Principi di investimento responsabile dell’ONU incorporando così fattori ambientali, sociali e di governance nelle loro decisioni e che vi è un grande flusso di capitali alla ricerca di opportunità di investimento collegate a impatti sociali misurabili e positivi.
Anche nel social impact investment – come nella società benefit e nell’impresa sociale – sono quindi centrali il momento della valutabilità e misurabilità dell’impatto sociale e l’esigenza di prefigurarlo, monitorarlo, attuarlo, controllarlo. Ed è altresì centrale la presenza delle pubbliche amministrazioni, statali e locali, nei ruoli sia di committenti e acquirenti di servizi sociali con massimo impatto possibile delle risorse pubbliche spese; sia, in ogni caso, di garanti dei servizi essenziali; sia di regia e governance[35] di un sistema nel quale opera una moltitudine di attori sociali ed economici quali: enti del terzo settore, cooperative sociali, volontari, Cassa depositi e prestiti, fondazioni bancarie, imprese sociali, investitori privati, intermediari finanziari, investitori istituzionali, istituti di credito, fondazioni filantropiche di imprese, filantropi di tipo tradizionale, assicurazioni, imprese commerciali.
La finanza di impatto sociale fa parte del fenomeno denominato Secondo Welfare[36] che mobilita risorse non pubbliche aggiuntive, messe a disposizione da una vasta gamma di attori economici e sociali e si affianca agli schemi del primo welfare, rispetto al quale è complementare, integrandolo, rinnovandolo e modernizzandolo; offre prestazioni e servizi a favore di categorie di soggetti particolarmente vulnerabili (avventurandosi in sfere di bisogno ancora inesplorate): servizi forniti da diversi stakeholder collegati in rete; ed ha un forte ancoraggio territoriale[37] peraltro con significative differenze tra le varie aree[38].
La finanza di impatto sociale e più in generale il fenomeno del secondo welfare rappresentano il superamento della tradizionale ripartizione Stato Mercato Terzo Settore Famiglie, quali entità autonome e distinte, a favore di un modello che tende alla la loro compenetrazione e collaborazione e che si caratterizza, tra l’altro, per innovazione sociale e passaggio dal government alla governance[39].
5. Tra i nuovi meccanismi di cooperazione e compenetrazione tra Stato, Mercato, Terzo Settore, Persone e formazioni sociali occupano un posto di rilievo i cc.dd. social impact bond che costituiscono una nuova forma di partenariato pubblico privato[40] e rappresentano la concretizzazione di molte delle esigenze sottostanti al fenomeno del social impact investment e, più in generale, della diffusione di politiche di welfare innovative.
I social impact bond – S.I.B. – si collegano, da un lato, al crescente interesse della finanza al mondo del sociale e, dall’altro, alla connessa necessità di evitare che l’attenzione prestata alle architetture finanziarie faccia perdere di vista la qualità dell’intervento sottostante cioè il progetto sociale di cui lo strumento finanziario è al servizio, come si segnala in una ricerca della Fondazione Cariplo[41].
Nella ricerca il S.I.B. viene configurato come una partnership tra diversi attori, sancita da contratti bilaterali e finalizzata a raccogliere capitali privati per promuovere politiche pubbliche innovative. Gli elementi essenziali del modello sono: un programma di interventi in campo sociale in grado di generare un impatto sociale (outcome) e un risparmio di spesa pubblica; un prestito/finanziamento con restituzione del capitale e remunerazione solo in caso di successo del programma.
Poiché il rendimento per l’investitore è determinato dagli impatti positivi generati da una certa attività sociale, il S.I.B. non è un titolo obbligazionario (bond) in senso stretto (remunerazione fissa e restituzione certa del capitale prestato alla scadenza, salvo fallimento dell’investimento). Il suo rendimento è infatti variabile come il prezzo di un’azione che cambia (almeno in linea teorica) in base alla performance conseguita dall’impresa e la remunerazione è legata ai risultati dell’attività finanziata in termini di valore creato per la società. Il S.I.B. è uno strumento sofisticato al pari dei derivati[42] che non nasce però per favorire la speculazione bensì per promuovere e potenziare l’innovazione sociale. La sua complessità non è legata ad algoritmi incomprensibili, comportanti difficoltà di previsione, bensì alla rete di relazioni tra gli attori che partecipano al processo, nel quale alla variabile rischio finanziario si aggiunge la variabile fiducia tra i partners che prendono parte all’iniziativa[43].  
Il cuore del S.I.B. che (continuando il confronto con i derivati) ne costituisce il sottostante è l’andamento dell’attività di innovazione sociale. L’investitore punta sulla capacità di un’attività di generare valore sociale ed economico con impatto positivo per la comunità di riferimento, per la p.A., per i beneficiari del servizio sociale erogato e per gli stessi erogatori[44].
I soggetti che operano in questo schema sono: una o più pubbliche amministrazioni; i fornitori del servizio; investitori sociali con l’intenzione di generare impatto sociale; intermediari specializzati; valutatori indipendenti. Ad essi vanno aggiunti i destinatari del servizio, artefici e non solo soggetti passivi dell’attività; le comunità di riferimento; gli eventuali garanti dell’operazione e ulteriori investitori privati, socialmente orientati e, in ogni caso, portatori di capitali cc.dd. pazienti, interessati cioè, almeno in una prima fase, più al valore sociale (impact first) che al rendimento finanziario immediato tout court (financial first)[45]; e, ancora, imprese commerciali e operatori della sharing economy, per quanto concerne la creazione di posti di lavoro e di nuove imprese.
Essenziali in questo modello sono la previsione del risultato (miglioramento delle condizioni di vita di un gruppo), la sua misurabilità, la certezza della sua realizzazione, il suo costante monitoraggio, la traducibilità in riduzione dei costi sociali, anche come spesa pubblica.
La valutazione di impatto, nell’ambito del S.I.B., è particolarmente complessa ed appare frutto di una pluralità di componenti, quali: valutazione di impatto ambientale;  valutazione di impatto sociale; valutazione di impatto (dell’attività sociale) sulla spesa pubblica; valutazione, che definirei di impatto umano, consistente nella conta delle persone che ricevono beneficio dall’attività sociale, del numero dei diritti e dei doveri soddisfatti, del grado di soddisfazione (apprezzato anche soggettivamente dai beneficiari), della qualità della soddisfazione, della durata degli effetti, ecc..
Tutte le ricerche in tema di S.I.B. citate nel presente paragrafo richiamano vari casi emblematici tra i quali il S.I.B. di New York City, che ha visto la partecipazione della Banca d’affari Goldman e Sachs con un investimento di oltre 9milioni di dollari, versati ad un intermediario, responsabile (nei confronti dell’amministrazione di New York e di altri investitori filantropici) del buon esito di un’operazione, finalizzata al recupero di 3000 giovani recidivi, già detenuti nel carcere di Rikers Island, attuato attraverso due società specializzate in servizi per giovani in situazione di disagio sociale e personale, con garanzia della Bloomberg Philanthropies Foundation per 7,2 milioni di dollari e con l’intervento, infine, del Vera Institute of Justice chiamato a misurare il risultato (l’efficacia) dell’intervento, nel corso degli anni in termini di riduzione della recidiva. Come risulta dal documento finale del Vera Institute, il programma non ha raggiunto l’obiettivo previsto sul piano sociale (il recupero del numero di giovani concordato) con conseguente perdita dell’investimento finanziario. Ma in una dichiarazione congiunta del 2 luglio 2015 sull’Huffington Post, Goldman e Sachs e Bloomberg Foundation hanno considerato l’iniziativa un successo sia per i risultati sociali parziali comunque raggiunti sia per il buon funzionamento della partnership pubblico-privata (città di New York, imprese sociali, finanza privata, filantropi, garanti, Amministrazione della giustizia, ecc.).  
6.  Dal 2008 in poi si è assistito anche in Italia (come in Europa) a un fortissimo aumento della povertà e della esclusione sociale[46] come testimoniano, direttamente, qualificati rapporti sul tema e, indirettamente, le iniziative legislative di contrasto alla povertà[47].
Il Rapporto Svimez 2016 nel confermare i dati nazionali (7 milioni di persone in condizioni di povertà di cui 4milioni600mila in povertà assoluta. Persone a rischio di povertà o di esclusione sociale: 46% dei residenti al Sud, 24% al Centro, 17,4% al Nord) registra, nel Mezzogiorno, la prosecuzione del calo demografico;  la continuazione dell’esodo verso il centro nord; la persistenza del mancato recupero dei livelli occupazionali del 2008 rispetto ai quali il Mezzogiorno, nonostante il recente maggior incremento occupazionale (specialmente in agricoltura e servizi) resta al di sotto di ben 7 punti percentuali con 482mila unità in meno (mentre il centro-nord ha recuperato quasi completamente i livelli del 2008).
Il problema della povertà o meglio delle povertà (vecchie e nuove forme) è strettamente collegato con i problemi della mancanza, della instabilità, della inadeguatezza, della bassa remunerazione del lavoro. Nel Rapporto Svimez si evidenzia ancora che le fasce più a rischio sono le famiglie giovani che hanno redditi molto più bassi rispetto a quelle più adulte e che crescono i working poor, spesso diplomati o laureati che hanno subito un generale cambiamento della loro condizione economica[48].
Come si legge nella sintesi del Rapporto … la povertà costituisce ormai un serio ostacolo alla crescita.
Sotto il profilo dell’occupazione, dal Rapporto Svimez risulta che: si allarga il gap dell’occupazione giovanile; laureati e diplomati stentano a trovare lavoro; cresconno i cc.dd. NEET (Not engaged in Education Employment or Training: nel 2015 i giovani italiani neet hanno raggiunto i 3milioni421mila di cui quasi 1milione900mila sono meridionali); continua il declassamento delle competenze professionali (c.d. Downgrading); calano gli occupati in professioni cognitive e manageriali, in maniera molto più accentuata al sud.
Infine, il Rapporto constata che la riduzione del welfare e il dimagrimento della p.A. sono stati compensati al centro-nord dall’espansione del welfare privato sociale (4,6 milioni di addetti nel 2011 rispetto a 3 milioni nel 2001) che ha sostituito in modo significativo il welfare pubblico. Nel Mezzogiorno invece la garanzia dei diritti deve continuare ad essere assicurata soprattutto dal welfare pubblico, data la ridotta espansione del welfare privato (gli addetti no profit sono aumentati da 932mila a 1milione140mila). Ma, rispetto al centro-nord, al sud c’è una molto più ridotta dotazione di risorse pubbliche pro-capite e l’indice BES (benessere equo e sostenibile) è molto più basso.
In sintesi, senza pretese di completezza e nella consapevolezza che le varie figure possono sovrapporsi, si può dire che, anche alla luce dei Rapporti citati, oggi i poveri (i miseri) ai quali, in base anche alla nostra Costituzione, vanno riconosciuti e garantiti i diritti fondamentali (ed in particolare il lavoro), con il connesso adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà, per consentire loro il pieno sviluppo della persona e la partecipazione alla vita sociale, economica e politica del Paese, sono specialmente: disoccupati; sottooccupati; precari; c.d. working poor (spesso laureati o diplomati); giovani laureati o diplomati che stentano a trovare lavoro e/o che sono costretti ad emigrare contro i loro desideri; giovani neet; minori in condizioni di povertà educativa; coloro che non hanno mezzi per avviare e/o potenziare attività economiche; persone prive di formazione; ma anche persone attratte in organizzazioni criminali dalle quali ricevono remunerazione per concorso a vario titolo alle loro attività illecite; autori di piccoli reati recidivi; carcerati[49]; nuovi schiavi (sfruttamento lavorativo, prostituzione); senza tetto; nonché persone in condizione di povertà assoluta o relativa e persone a rischio di povertà o esclusione sociale; e, non ultimi, gli immigrati, la cui posizione evidenzia la dimensione globale del fenomeno povertà e delle risposte necessarie a risolverlo e impone di prestare attenzione particolarmente alle condizioni economiche, politiche e sociali dei paesi di provenienza.
7. La gravità e l’estensione del fenomeno povertà richiedono un impegno straordinario di tutti coloro che debbano, possano e vogliano contribuire a risolverlo, che dovrebbero far proprie le premesse individuate da alcune imprese sociali operanti in America Latina, in Asia e in Africa e in Oceania[50], vale a dire: a) la povertà è multidimensionale;  b) la povertà può essere eliminata; c) la povertà colpisce in maniera diversa ogni famiglia; d) la povertà o meglio le povertà vanno conosciute a fondo anche attraverso l’autovalutazione delle persone e delle famiglie che ne sono colpite; e) persone e famiglie devono essere protagoniste della loro uscita dalla povertà; f) si deve coinvolgere il maggior numero possibile di attori che contribuiscono ad eliminare la povertà: O.N.G. governi, famiglie, imprese private ed in particolare imprenditori commerciali, uomini d’affari, esperti di finanza, tecnici specializzati, studiosi, investitori ed ogni altra persona, proveniente da altri campi, che voglia mettere le proprie capacità a servizio di questa “mission”[51].
Nell’ambito della vasta tipologia di interventi per lo sviluppo e il lavoro sembra poter e dover assumere un ruolo rilevante – anche in Italia e in generale nei paesi economicamente sviluppati che si trovino a dover affrontare problemi di povertà e disoccupazione – l’idea della diffusione della imprenditorialità su larga scala come possibile soluzione alla povertà[52].
In questa prospettiva appaiono di sicuro interesse esperienze realizzate anche in contesti economicamente poco sviluppati, quali programmi integrati di educazione imprenditoriale e finanziaria per ragazzi e giovani che instillino in essi spirito imprenditoriale, iniziativa, creatività e favoriscano lo sviluppo  di qualità da leadership; programmi, di alta formazione, all’autosostenibilità finanziaria di piccole attività economiche per aiutare i figli e le figlie di famiglie di piccoli operatori economici a diventare imprenditori; attività di sostegno, finanziario e tecnico, a coloro che avviano tali attività[53].
In questa linea sembra si collochi l’Accordo del 15.11.2016 Confindustria-IntesaSanPaolo nella parte relativa a Nuova imprenditorialità, giovani, imprenditoria femminile, ove si legge: L’attenzione ai giovani e alla creazione di nuove iniziative imprenditoriali è da tempo al centro dei dibattiti e degli interventi legislativi e trova terreno favorevole grazie alla facilità di diffusione di idee e progetti in tutto il mondo per il tramite delle nuove tecnologie. Le Parti ritengono necessario mettere al centro delle loro azioni la promozione e lo sviluppo di nuove iniziative imprenditoriali. In particolare IntesaSanPaolo si impegna a sviluppare proprie iniziative di: crowdfunding[54]; microcredito[55]; consulenza e servizi di accelerazione delle neo imprese in tutte le diverse fasi di sviluppo; formazione e coaching sulla nuova imprenditorialità; promozione di prodotti e servizi delle imprese su canali proprietari Intesa SanPaolo e negli spazi fisici del network italiano ed estero; co-working e messa a disposizione dei propri hub e spazi nelle filiali di nuovo layout.
Ma essenziale in una lotta, che voglia essere radicale, alla povertà è anche la mobilitazione della finanza globale ed in particolare del social impact investment nelle sue varie forme, tra le quali i social impact bond e comunque strumenti ispirati alla cooperazione e alla compenetrazione dei vari attori (Stato, Mercato, Terzo Settore, Persone e Comunità) per il sostegno di iniziative di impatto sociale (di organizzazioni no profit, imprese sociali, cooperative, imprese commerciali, imprese con rilevanti obiettivi di outcome)[56] con ricadute occupazionali  e risparmio ed efficentizzazione della spesa pubblica; ma anche per il sostegno di iniziative più strettamente economiche del tipo del Kuzuko Lodge[57] promosso da T.B.N. in Sudafrica: un’iniziativa ecoturistica in zona ad altissima disoccupazione (70% degli adulti in una regione liberata dalla malaria) con il coinvolgimento di imprese sociali, finanziarie, commerciali e di enti e con elevati effetti positivi economici, occupazionali, formativi, sociali, ambientali e umani.
Orbene, anche nelle nostre terre ed in particolare nel Mezzogiorno c’è un evidente bisogno, sia nel pubblico che nel privato, di imprenditorialità e di creatività che si manifestano principalmente in attitudine progettuale e innovativa, spirito di iniziativa, capacità di percorrere strade nuove o di percorrere in modo nuovo strade tradizionali; ma c’è anche bisogno di acquistare consapevolezza che la crescita e il miglioramento del reddito e delle condizioni di vita dei più poveri, nel numero più elevato possibile, non solo costituiscono opera doverosa in una società che si ispira ai valori fondamentali della solidarietà, della giustizia, della misericordia e della garanzia dei diritti fondamentali, primo tra questi il diritto (dovere) al lavoro; ma concorrono altresì a far crescere e migliorare anche la condizione economica e sociale complessiva, incidendo sulle sue componenti fondamentali (P.I.L., rapporto spesa pubblica/P.I.L., ecc.)[58].
Gli imprenditori intervenuti a un convegno sull’impresa sociale, svoltosi a Napoli l’8 aprile 2016[59], hanno evidenziato la funzione sociale delle loro imprese commerciali e il riferimento a valori forti nella loro azione, con beneficio per tutti coloro che partecipano ai processi produttivi. L’obiettivo di un’azione di contrasto alla povertà, per il fatto di riferirsi a persone (in condizioni di – vecchia e nuova – povertà e quindi) prevalentemente estranee o ai margini dei processi produttivi in atto, comporta però un’azione organizzata e stabile che va al di là dei limiti propri delle pur essenziali azioni imprenditoriali singole; e richiede agli imprenditori e ad altre molteplici figure economico-finanziarie e sociali di impegnare le proprie rispettive esperienze, capacità e risorse nella promozione di imprese ad impatto sociale e nell’opera di formazione imprenditoriale (economico-finanziaria, culturale, professionale e umana) specialmente di giovani e di sostegno tecnico ed economico (in varie forme) a questi, soprattutto nella fase di avvio delle loro attività.
In un’opera di tal fatta c’è sicuramente bisogno – come si legge nella introduzione al Rapporto italiano sul social impact investment – di imprenditori lucidamente irragionevoli, che lavorano, con passione e dedizione, per generare impatto sociale positivo e che siano disposti ad associare le loro forze a quelle di altri attori operanti nei vari campi economici, sociali e istituzionali, nella consapevolezza che le associazioni rendono l’uomo più forte e mettono in risalto le doti migliori delle singole persone e danno la gioia che raramente s’ha restando per proprio conto di scoprire quanta gente c’è onesta e brava e capace e per cui vale la pena di volere cose buone[60].
Ma ancor più imprescindibile è l’intervento della politica, di una politica che, come ripetutamente segnalato da Adriano Giannola, Presidente dello Svimez, metta al primo posto dell’Agenda Italia il Mezzogiorno, l’area nella quale maggiormente si sono manifestati gli effetti negativi della crisi economico-finanziaria iniziata nel 2008: un Mezzogiorno orientato verso il Mediterraneo e collegato con i paesi che ne fanno parte; ma metta altresì e correlativamente al primo posto il problema povertà, nelle sue forme vecchie e nuove, favorendo le condizioni – e superando gli ostacoli[61] – per l’attrazione di persone, imprese e di investitori[62] che, in questa fase storica, di persistente rischio e instabilità, sembrano disposti a rivolgersi alle iniziative di impatto sociale, per la maggiore stabilità di tali attività e per la presenza di garanti pubblici dell’investimento e, si spera, anche per la maggiore consapevolezza di dover concorrere a risolvere i gravi problemi umani e sociali che affliggono il mondo in questa fase della sua storia.
Più specificamente, c’è bisogno di politiche di contrasto radicale alla povertà[63] che si ispirino ai principi e perseguano gli obiettivi enunciati dalla legge sulla cooperazione internazionale allo sviluppo (legge 11 agosto 2014 n. 125) che, da parte integrante e qualificante della politica estera italiana, lo diventino anche della politica interna. Una politica di sviluppo che nel riconoscere la centralità della persona umana, nella sua dimensione individuale e comunitaria persegua gli obiettivi fondamentali dello sradicamento della povertà, della riduzione delle diseguaglianze, della tutela e dell’affermazione dei diritti umani, della prevenzione dei conflitti (art. 1 comma 2 legge 125/2014) nel rispetto, tra gli altri, dei principi di efficacia e della gestione basata sui risultati e dei criteri di efficienza, trasparenza ed economicità (art. 2 comma 3 legge 125/2014), avendo come interlocutori le popolazioni, le organizzazioni civili, il settore privato, le istituzioni nazionali e le amministrazioni locali (art. 2 comma 1 legge 125/2014) . 
Secondo Amartya Sen, l’economista e filosofo indiano, Premio Nobel per l’economia nel 1998 per i suoi studi, tra gli altri, sulla conciliazione di rigore finanziario e tutela dei diritti fondamentali: L’empatia e l’umanità sono qualità sottovalutate in campo economico, eppure costituiscono elementi importanti per suscitare l’interesse … per il benessere e la libertà delle persone, senz’altro utili per compiere un lavoro significativo. Dubito che Adam Smith sarebbe diventato il grande economista che è stato, senza la capacità di immedesimarsi negli altri, che considerava una necessità e su cui ha scritto a lungo e con grande eloquenza[64].
In effetti, per intraprendere un’opera così enorme e, al tempo stesso, così delicata, destinata a incidere sulla vita delle persone e delle comunità, non bastano né le sole capacità, né i soli strumenti politici, amministrativi, imprenditoriali, finanziari e manageriali, pur se essenziali. La ragione di fondo (e, al tempo stesso, la condizione essenziale) di un impegno di questo tipo va cercata, secondo Kim Tan, il promotore di T.B.N., nella passione, in un amore intenso, nel desiderio del bene e della felicità degli altri e, prima ancora, nella conoscenza, nella comprensione e nella compartecipazione agli effettivi problemi dei poveri, con riferimento quindi a valori molto vicini a quelli direttamente o indirettamente consacrati nella Costituzione Repubblicana ed in particolare nei suoi principi fondamentali (di rilievo globale): la misericordia, avere a cuore i poveri e dono; la verità, conoscenza della realtà molteplice e diversificata delle povertà, dei poveri dei nostri territori; la giustizia, dare a ciascuno il suo, offrire a ciascuno i mezzi adeguati per uscire dalla povertà; la pace, conseguenza dei tre valori che precedono[65].
Si tratta, a ben guardare, degli attributi dell’Autorità, di un’autorità che si fa carico del bene comune e con esso, come insegna una tradizione pluriennaria, più volte riattualizzata nel corso dei secoli, della felicità delle persone[66] ed in modo  particolare dei miseri, creando le condizioni per il pieno sviluppo della loro personalità ed infondendo fiducia nel possibile miglioramento della propria condizione[67].
In questo quadro, il Mezzogiorno, aperto al  Mediterraneo,  con i suoi gravi problemi e le sue sofferenze, ma anche con le sue eccellenti capacità personali e comunitarie e col suo straordinario patrimonio culturale, spirituale, storico, artistico, ambientale, appare sede privilegiata ed anche forza propulsiva di elaborazione e di messa in opera di una politica ispirata a tali valori e capace di attrarre e favorire investimenti ad impatto sociale[68] in iniziative economiche di beneficio comune, in tutti gli ambiti possibili e in tutte le forme, tradizionali e moderne, in cui esse si manifestano (imprese sociali, sharing economy, società benefit, economia dei beni comuni, ecc.)[69]; ma anche di costruzione di un’Autorità amministrativa con proiezione globale (nella specie mediterranea) che sappia assumere la funzione di regia e di governance dei molteplici attori[70] impegnati nell’attuazione di una politica siffatta, tra i quali i destinatari delle azioni sociali non più solo beneficiari delle stesse ma, anche e soprattutto, artefici di sviluppo personale sociale ed economico[71].
 
Abstract
Nello scritto, guardando al contenuto dei diritti fondamentali (cose materiali e immateriali essenziali a un’esistenza umana degna di questo nome), si rileva che appaiono costituzionalizzate, quali  virtù sociali di rilievo giuridico, non solo la giustizia come dovere di dare a ciascuno ciò che gli spetta in quanto persona, ma anche la misericordia, nel suo significato etimologico e nel suo nucleo umano, del dare il cuore ai miseri (miseris cor dare), del prenderli a cuore, assicurando loro i beni essenziali della vita e i mezzi per poterli conseguire, secondo la loro peculiare personalità, con libertà e responsabilità. Di  fronte alla grave e crescente diffusione in Italia, come in Europa e nel mondo, della povertà in forme vecchie e nuove ed in particolare in quelle connesse con la mancanza non solo dei beni indispensabili per vivere degnamente ma anche degli strumenti necessari per procurarseli primo fra tutti il lavoro, nello scritto si evidenzia come quei doveri originari svelino la loro attualità e l’indefettibile cogenza impegnando la Repubblica, nelle sue componenti istituzionali e sociali a garantire la titolarità e l’effettivo esercizio dei diritti fondamentali a tutti e a ciascuno e a debellare le povertà. Allo Stato, titolare del dovere primario di giustizia e di misericordia e al terzo settore, in tutte le sue molteplici e multiformi articolazioni, retto dal principio di solidarietà, sembra affiancarsi oggi, nella realizzazione del bene comune e per esso dei diritti e doveri fondamentali, anche il mondo economico e finanziario in molteplici forme: società benefit, imprese sociali con possibilità di remunerazione del capitale privato investito; investimenti ad impatto sociale. Il fenomeno dell’impact investment (e, all’interno di questo, dei social impact bond) appare il più rilevante per il cambio di paradigma che lo contraddistingue: orientare i processi economici verso impatti sociali positivi misurabili e verso sviluppo, innovazione, inclusione sociale, contenimento ed efficientizzazione della spesa pubblica. In questo contesto nello scritto si prospetta come necessaria per contrastare e debellare le povertà la collaborazione-compenetrazione di tutte le componenti del sistema, compresa la finanza di impatto sociale. E si prospettano, come ancor più necessarie, una politica e un’amministrazione che, nel porre al primo posto la lotta radicale alle povertà, sappiano attrarre e favorire investimenti ad impatto sociale in iniziative economico-sociali, di beneficio comune, con rilevanti effetti occupazionali, ambientali e di sviluppo e diffusione su larga scala dell’imprenditorialità (anche in collegamento con la sharing economy e la gestione dei beni comuni), svolgendo la funzione di regia e di governance dei molteplici attori impegnati e concorrendo a trasformare i poveri da problema sociale in artefici di sviluppo.
 

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Una sola conclusione dopo le polemiche roventi sull’annullamento da parte del TAR Lazio dell’esito di cinque tra le venti procedure di nomina per concorso dei direttori dei maggiori Musei italiani.
Con un decreto del Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo emanato poco prima del bando di concorso, che data al 7 gennaio 2015, è stato previsto che una “Commissione di valutazione” applicasse i punteggi previsti nel decreto ministeriale per ciascuna categoria di titoli ai singoli candidati; successivamente la Commissione, mediante un colloquio conclusivo della fase giuridica del procedimento, avrebbe dovuto svolgere il compito di selezionare una terna di candidati, come previsto dall’art. 5 del bando, da sottoporre alla scelta di opportunità anche politica del Ministro o del Direttore generale del Ministero.
Sta di fatto che il colloquio che consente alla Commissione di attribuire fino a venti punti, sui cento previsti nel complesso, è stato svolto per ciascun candidato ammesso alla finale prova colloquiale a porte chiuse.
Il Ministro dei beni culturali e del turismo, di fronte ai cinque annullamenti del TAR Lazio, si è immediatamente adirato, parlando agli italiani in televisione di una procedura lodata in tutta Europa e dell’insostenibilità degli interventi del giudice amministrativo.
Il Segretario del partito di maggioranza, a sua volta, ha espresso il compiacimento per la riforma della struttura del Ministero, dolendosi nell’occasione che il suo Governo non avesse fatto in tempo a riformare anche i TAR.
Il Ministro:
1)  ha subito annunciato appello al Consiglio di Stato;
 
2)  altrettanto presto ha nominato cinque direttori ad interim in sostituzione di quelli che hanno visto annullata la propria nomina;
 
3)  ha ottenuto dal Governo, in occasione della manovrina, l’inserimento di una norma specifica che autorizza la nomina al vertice di musei o istituzioni culturali italiane dello “straniero”;
 
4)  ha presentato, mediante l’Avvocatura dello Stato, il ricorso in appello al Consiglio di Stato contro la sentenza.
 
Senonché:
 
5)  l’appello al Consiglio di Stato era preceduto da una forse inopportuna istanza di provvedimento presidenziale, che con, decreto di somma urgenza ed inaudita altera parte, avrebbe dovuto sospendere  immediatamente l’efficacia dell’annullamento pronunciato dal TAR del Lazio in ordine alle nomine di cinque sfortunati direttori di museo.
Senonché, il Presidente della Sez. VI del Consiglio di Stato, adito dal Ministero, ha rilevato l’inesistenza dell’urgenza dal momento che il Ministro aveva già provveduto alla nomina di cinque direttori interinali, respingendo soprattutto per questo motivo l’istanza di decreto d’urgenza.
Un errore dietro l’altro.
Ma la porta chiusa nella prova orale di una selezione pubblica inficia, più esattamente rende del tutto inutile, la pretesa di legalità e dovrebbe indurre chi l’ha prevista a scusarsi con tutta l’Europa per la brutta figura.
 
6)  L’Autorità anticorruzione non sembra sinora intenzionata ad intervenire.
Eppure l’errore è grave, se è vero che la porta chiusa consente -beninteso, in astratto- ad una Commissione valutatrice di un concorso pubblico al termine di una prova colloquiale di negare e di attribuire punteggi spettanti o nella stessa misura non spettanti al candidato.
Le selezioni orali nella pubblica Amministrazione sono sempre pubbliche: gli stessi candidati hanno diritto di assistere alle prove degli altri concorrenti e l’adempimento ad un obbligo di trasparenza pone ormai tutte le pubbliche Amministrazioni italiane nella condizione di dover esprimere oggi un profondo dispiacere in casi come quello registrato dal Tar del Lazio, giudice che evidentemente non poteva non annullare un prodotto di segretezza.
Piuttosto che adirarsi, il Ministro si sarebbe forse meglio speso, nell’occasione, se si fosse scusato, oltre che con i candidati ammessi al concorso, vincitori e vinti a porte chiuse, con tutti gli italiani ed anche con le antenne internazionali che hanno plaudito alla riforma del settore da lui presieduto.
C’è da temere che se per far funzionare sotto la guida del Ministro la macchina ministeriale dei beni e delle attività culturali e del turismo sia necessario che i principali suoi collaboratori vengano reclutati nel corso di un colloquio a porte chiuse, sembra a mio sommesso avviso non azzardato concludere che le speranze di buona amministrazione di quelle che sono le testimonianze della nostra civiltà contenute nei beni culturali sono affidate al caso fortuito: anche da una porta chiusa, infatti, potrebbe sortire il miglior direttore del Museo, ma la violazione della legalità e l’abuso peserebbero comunque sul prestigio che in quella veste egli dovrebbe conquistarsi, nella popolazione anzitutto, per essere degno di presiedere un grande Museo italiano.
Dovremmo spiegare le ragioni di questa conclusione anche al malcapitato direttore “straniero”.

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1) Premessa
La recente sentenza della Corte costituzionale 12 aprile 2017, n. 77, offre lo spunto per approfondire il tema della natura trasversale della materia «tutela dell’ambiente e dell’ecosistema», affidata alla potestà legislativa statale dall’art. 117, comma 2, lett. s), Cost. e dei poteri legislativi delle Regioni in materia ambientale.
La Corte è stata chiamata a pronunciarsi su il ricorso presentato dalla Presidenza del Consiglio dei ministri avverso l’art. 1 della legge della Regione Liguria 7 aprile 2015, n. 12, sostitutivo dell’art. 91, comma 1-bis, relativo all’«(A)deguamento delle discipline e conferimento delle funzioni agli enti locali in materia di ambiente, difesa del suolo ed energia».
La norma regionale affida alla Giunta, «(A)l fine di realizzare una gestione unitaria dei bacini idrografici», i compiti di a) provvedere al riordino del reticolo idrografico esistente sul territorio regionale anche sulla base delle risultanze della pianificazione di bacino e b) definire criteri ed indirizzi di gerarchizzazione del reticolo idrografico con c) la possibilità di individuare, sulla base di specifici criteri attuativi, corsi d’acqua o loro tratti che presentino almeno le seguenti caratteristiche: 1) sottendano bacini idrografici di modeste dimensioni, prevalentemente tombinati, e ricadano in contesti urbanistico-edilizi di tessuto urbano consolidato; 2) pur non potendosi classificare canali di drenaggio urbano, abbiano perso, a causa delle trasformazioni territoriali ed urbanistiche verificatesi nel tempo, le caratteristiche originali del costo d’acqua in modo irreversibile tanto da non rendere possibile il loro recupero in termini di spazi e capacità di deflusso. La norma precisa che la possibilità di individuare corsi d’acqua con le caratteristiche suddette è finalizzata a provvedere contestualmente ad una gradazione e ad una diversificazione degli obblighi e degli adempimenti in materia di polizia idraulica e di gestione del demanio idrico, ferma restando la necessità di individuare, comunque, misure di tutela della pubblica e privata incolumità e di salvaguardia dei beni esposti.
La Presidenza del Consiglio solleva questione di costituzionalità per violazione dell’art. 117, secondo comma, lettera s), della Costituzione, in relazione alle norme interposte previste dagli artt. 74, comma 2, lettere f) e g) e 75, comma 3, D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152 ed al decreto del Ministro dell’ambiente 16 giugno 2008, n. 131 che, in attuazione dell’art. 75, comma 4, stesso decreto, ha fissato i criteri tecnici per la caratterizzazione dei corpi idrici (tipizzazione, individuazione, analisi delle pressioni).
Ad avviso della ricorrente, la disposizione impugnata, attribuendo alla Giunta regionale il potere di individuare, sulla base di criteri attuativi parzialmente indeterminati, e, comunque, non coordinati né coerenti rispetto a quelli specificati dalla normativa statale, una serie di corpi idrici, si porrebbe in contrasto con le disposizioni richiamate, violando conseguentemente l’art. 117, secondo comma, lettera s), Cost., che stabilisce la potestà legislativa esclusiva dello Stato in tema di «tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali».
La Regione si difende rilevando che la disposizione impugnata avrebbe l’obiettivo di consentire l’assoggettamento alla disciplina di polizia idraulica e di demanio idrico di corsi d’acqua di modeste dimensioni, prevalentemente tombinati e ricadenti in contesti di tessuto urbano consolidato, che, altrimenti, in considerazione delle loro caratteristiche, sfuggirebbero ad ogni regolamentazione. La disposizione impugnata sarebbe, quindi, ascrivibile alla materia «difesa del suolo» che, a parere della Regione, secondo quanto dispone il D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 112, sarebbe di competenza regionale.
La Corte, pur ribadendo la propria costante giurisprudenza, che ascrive la difesa del suolo alla materia della tutela dell’ambiente, rigetta il ricorso non ravvisando un reale contrasto tra la normativa statale richiamata come interposta dalla Presidenza del Consiglio e la norma regionale impugnata, dovendosi intendere questa «in una prospettiva di integrazione e rafforzamento delle disciplina posta a tutela dell’ambiente».
A tale conclusione la Corte giunge richiamando la propria giurisprudenza, a partire dalla sentenza n. 407 del 2002, e ribadendo che «la tutela dell’ambiente non possa identificarsi con una materia in senso stretto, dovendosi piuttosto intendere come un valore costituzionalmente protetto, integrante una «materia “trasversale”»» e che «(P)roprio la trasversalità della materia implica, peraltro, l’esistenza di «competenze diverse che ben possono essere regionali», con la conseguenza che, in relazione a queste, allo Stato sarebbe riservato «il potere di fissare standards di tutela uniformi sull’intero territorio nazionale, senza peraltro escludere in questo settore la competenza regionale alla cura di interessi funzionalmente collegati con quelli propriamente ambientali»».
 
2) La Giurisprudenza della Corte sulla natura “trasversale” della materia «tutela dell’ambiente e dell’ecosistema».
La sentenza richiamata dalla Corte è la prima successiva all’entrata in vigore della riforma del Titolo V della Parte seconda della Costituzione.
Con tale riforma, portata dalla legge costituzionale n. 3 del 2001, la parola ambiente entra nel testo costituzionale, al fine di connotare materie affidate alla potestà legislativa esclusiva dello Stato (la tutela: art. 117, comma 2, lett. s) e alla legislazione concorrente (la valorizzazione dei beni ambientali: art. 117, comma 3).
Prima di allora la Corte costituzionale – pur in assenza di espliciti riferimenti nel testo costituzionale all’ambiente – «ha gradualmente isolato la tutela degli interessi ambientali dagli altri interessi costituzionali rilevanti come la salute (art. 32 Cost.), il paesaggio (art. 9 Cost.), la proprietà e l’assetto del territorio (artt. 42, 44 Cost.) giungendo ad una visione unitaria dell’ambiente come oggetto autonomo di tutela da parte dell’ordinamento costituzionale»[1]. La tutela dell’ambiente, quindi, assurge a valore costituzionale, alla cui stregua è necessario orientare ogni manifestazione della legalità al pari degli altri valori costituzionali[2].
La dottrina parla di costituzionalizzazione «indiretta» dell’ambiente[3], avvenuta nella definizione del riparto delle competenze legislative tra Stato e Regioni, ma che ha comunque prodotto, attraverso soprattutto l’opera della Corte costituzionale, «l’effetto di rafforzare lo status costituzionale dell’ambiente»[4].
Invero, la sentenza n. 407 del 2002 della Corte, che apre il nuovo corso, si pone in stretta continuità con la giurisprudenza formatasi ante riforma[5]. Chiamata, infatti, a decidere di un ricorso della Presidenza del Consiglio contro norme della Regione Lombardia in materia di attività a rischio di incidenti rilevanti, la Consulta ha rigettato il ricorso, pur ritenendo la disciplina impugnata «riconducibile al disposto dell’art. 117, secondo comma, lettera s) della Costituzione, relativo alla tutela dell’ambiente». Il presupposto da cui muove la decisione della Corte è che la «tutela dell’ambiente» non sia una materia in senso stretto o tecnico – dalla dottrina già definita «materia non materia»[6] -, dal momento che non sembra configurabile come sfera di competenza statale circoscritta e delimitata, giacché, al contrario essa investe e si intreccia inestricabilmente con altri interessi e competenze. Quindi, in linea con la giurisprudenza precedente alla riforma[7], la Corte configura l’ambiente come «valore» costituzionalmente protetto, che, in quanto tale, delinea una sorta di materia «trasversale»[8], in ordine alla quale si manifestano competenze diverse, che ben possono essere regionali[9], spettando allo Stato le determinazioni che rispondono ad esigenze meritevoli di disciplina uniforme sull’intero territorio nazionale. In tale quadro, spetterebbe allo Stato fissare standards di tutela uniformi, validi in tutte le Regioni e non derogabili in peius da queste, senza però escludere la possibilità che leggi regionali, emanate nell’esercizio delle competenze concorrenti di cui all’art. 117, terzo comma, o residuali di cui all’art. 117, quarto comma, possano assumere fra i propri scopi anche finalità di tutela ambientale, adottando una disciplina più rigorosa rispetto a quella statale, assicurando così un maggior grado di protezione per la popolazione ed il territorio interessati[10].
La dottrina, riprendendo una risalente espressione del Giannini[11], ha rilevato che «il riferimento alla “metafisica” dei valori rappresenta una mossa strategica che consente alla Corte di relativizzare il ruolo svolto dall’alchimia delle materie quale criterio per l’allocazione delle funzioni legislative, permettendole di tener conto degli interessi sottostanti»[12].
La Consulta, con successiva pronuncia (Corte cost. 20 dicembre 2002, n. 536), precisa il proprio orientamento evidenziando che l’art. 117, secondo comma, lettera s) della Costituzione «esprime una esigenza unitaria per ciò che concerne la tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, ponendo un limite agli interventi a livello regionale che possano pregiudicare gli equilibri ambientali»[13].
L’orientamento della Corte – ribadito in successive sentenze[14] – riprendeva la lettura che in un primo commento di dottrina si era data del nuovo assetto delineato dalla riforma del titolo V: questo si sarebbe risolto in una «semplice razionalizzazione dell’esistente»[15]. Secondo questa tesi la tutela dell’ambiente e dell’ecosistema non sarebbe una vera materia, con una sua unitaria identità oggettiva, quanto invece «una clausola generale, che potrà essere utilizzata, se e quando necessario, per assicurare allo stato funzioni e compiti riferibili a materie anche molto diverse tra loro, ma tutti destinati a garantire quel valore fondamentale, quell’“interesse unitario e insuscettibile di frazionamento” che la nostra giurisprudenza costituzionale ha già autonomamente ricavato, da molto tempo, dalla nostra costituzione vigente»[16]. 
Accanto a questa lettura, però, si afferma da subito in dottrina un’interpretazione più complessa ed organica del nuovo quadro costituzionale, che avrebbe preparato i successivi sviluppi della giurisprudenza. Secondo questa tesi la tutela dell’ambiente avrebbe una «vocazione bicefala»[17]: sia valore costituzionale e materia trasversale, in grado di legittimare qualsivoglia intervento dello Stato nella disciplina delle singole materie, pure affidate alla competenza regionale; sia anche, però, materia che abbia il proprio oggetto specifico e peculiare nella definizione in modo diretto ed immediato di determinati equilibri ecologici ed il proprio corpo normativo nella disciplina del controllo degli inquinamenti ambientali o della protezione e gestione razionale delle risorse naturali, così come nella disciplina di quegli istituti o strumenti tipicamente finalizzati alla tutela degli equilibri ecologici, quali la valutazione di impatto ambientale o il danno ambientale[18].
Quindi, la riforma del titolo V avrebbe implementato lo status costituzionale dell’ambiente, introducendo, accanto al valore costituzionale già enucleato dalla giurisprudenza della Consulta, una materia in senso tecnico, la tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, identificata da autorevole dottrina nella tutela dell’equilibrio ecologico della biosfera o degli ecosistemi considerati[19].
L’eco di tale impostazione si rinviene – sia pure non esplicitato – in due sentenze di poco successive alla sentenza n. 407/2002, in materia di protezione ambientale e sanitaria rispetto a campi elettromagnetici (sentenze 7 ottobre 2003, n. 307 e 7 novembre 2003, n. 331[20]). Invero, la Corte ribadisce la propria convinzione che la tutela dell’ambiente non sia una materia in senso stretto, ma un compito dello Stato di portata trasversale che investe altre competenze anche regionali. Le due sentenze, però, enunciano il principio che laddove lo standard fissato da legge statale rappresenti il punto di equilibrio di interessi contrapposti, garantiti dalla costituzione, esso non è derogabile dalle Regioni neanche in melius[21]. Tale principio si pone in discontinuità rispetto al criterio della «tutela più rigorosa del livello territoriale inferiore», ripetutamente enunciato dalla Consulta[22] – ribadito dopo la riforma del titolo V con la sentenza n. 407/2002 e con altre pronunce successive[23]– e considerato in dottrina «uno dei cardini fondamentali – e, in fondo, quasi scontati – del sistema di governo dell’ambiente»[24].
Precipitato di tale nuovo indirizzo giurisprudenziale[25], rispetto alla qualificazione dell’interesse ambientale ed alla sua collocazione in una ideale gerarchia di valori, è che l’ambiente, pur definito «valore assoluto e primario»[26], è comunque interesse tutelato dalla Costituzione al pari di altri e soggetto al ragionevole bilanciamento con essi[27], eventualmente in conflitto[28].
Corollario ulteriore è che vi è almeno un nucleo materiale appartenente alla legislazione esclusiva dello Stato in materia dell’ambiente e dell’ecosistema, rappresentato dalla fissazione degli standards ambientali. Questi, infatti, per la natura conflittuale degli interessi ambientali, oppositivi rispetto a numerosi altri interessi[29], rappresentano sempre un punto di equilibrio, che non dovrebbe poter essere alterato dalle Regioni nell’esercizio delle loro competenze[30].
In una successiva importante pronuncia (sentenza 29 gennaio 2005, n. 62[31]) la Corte ribadisce che la dimensione nazionale e unitaria dell’interesse tutelato è criterio di allocazione della potestà legislativa al livello statale e, comunque, limite per le Regioni anche nell’esercizio di competenze proprie[32], in ragione dell’operare del principio di sussidiarietà anche in ambito legislativo, secondo quanto statuito dalla fondamentale sentenza 1 ottobre 2003, n. 303. Inoltre, la Consulta, pur ponendosi formalmente nel solco della propria giurisprudenza – citando come precedente anche la sentenza n. 407/2002 – se ne discosta sensibilmente nel voler rimarcare la spettanza alla legislazione esclusiva dello Stato della disciplina in materia di tutela ambientale[33] e nel circoscrivere fortemente lo spazio di possibile intervento nella materia stessa delle Regioni. Queste solo indirettamente possono perseguire anche finalità di tutela ambientale, esercitando proprie competenze esclusive (nelle Regioni a statuto speciale) concorrenti o residuali, senza però poter compromettere l’equilibrio tra interessi in conflitto fissato dal legislatore statale. Tant’è che solo «quando gli interventi individuati come necessari e realizzati dallo Stato, in vista di interessi unitari di tutela ambientale, concernono l’uso del territorio, e in particolare la realizzazione di opere e di insediamenti atti a condizionare in modo rilevante lo stato e lo sviluppo di singole aree, l’intreccio, da un lato, con la competenza regionale concorrente in materia di governo del territorio, oltre che con altre competenze regionali, dall’altro lato con gli interessi delle popolazioni insediate nei rispettivi territori, impone che siano adottate modalità di attuazione degli interventi medesimi che coinvolgano, attraverso opportune forme di collaborazione, le Regioni sul cui territorio gli interventi sono destinati a realizzarsi (cfr. sentenza n. 303 del 2003)»[34].
È evidente – come sembra abbia immediatamente colto attenta dottrina[35] – che non possa non parlarsi di un contenuto materiale oggettivo della tutela dell’ambiente quale complesso di norme direttamente funzionali ad assicurare una disciplina uniforme dell’interesse ambientale sull’intero territorio nazionale.
Tale impostazione sembra, sia pur incidentalmente, esplicitata da un’altra sentenza dello stesso anno (Corte cost. 16 giugno 2005, n. 232), in materia di tutela dei beni culturali, definita dalla Corte una «materia attività», che condivide con la tutela dell’ambiente alcune caratteristiche: «(E)ssa ha un proprio ambito materiale, ma nel contempo contiene l’indicazione di una finalità da perseguire in ogni campo in cui possano venire in rilievo beni culturali».
L’orientamento così definito – identificazione della tutela ambientale quale materia trasversale, competenza esclusiva dello Stato nella determinazione di standards uniformi ed inderogabili – rimane costante sino al 2007.
 
3) Le sentenze «Maddalena» e la «materializzazione» dell’ambiente.
Tra il 2007 ed il 2010, una serie di sentenze redatte dal giudice costituzionale Paolo Maddalena[36], innovano profondamente la giurisprudenza costituzionale in materia di tutela dell’ambiente. La rottura con il passato è stata provocata dalle sentenze 7 novembre 2007, n. 367, relativa al paesaggio[37], e 14 novembre 2007, n. 378[38], relativa all’ambiente. Questo, da «bene immateriale» e «valore costituzionale» diventa, nella nuova giurisprudenza «bene della vita, materiale e complesso, la cui disciplina comprende anche la tutela e la salvaguardia delle qualità e degli equilibri delle sue singole componenti» (Corte cost. n. 378/2007[39]). Oggetto di tutela è la «biosfera», che viene presa in considerazione per le sue varie componenti e per le interazioni fra queste, i loro equilibri, la loro qualità, la circolazione dei loro elementi. In altri termini, oggetto della tutela è – per la Corte – «l’ambiente come “sistema”, considerato cioè nel suo aspetto dinamico, quale realmente è, e non soltanto da un punto di vista statico e astratto».
Quindi, la materia «tutela dell’ambiente» ha un contenuto allo stesso tempo oggettivo, in quanto riferito ad un bene, l’ambiente (Corte cost. nn. 367 e 378 del 2007 cit; 14 gennaio 2009, n. 12), e finalistico, perché tende alla migliore conservazione del bene stesso (Corte cost. 14 aprile 2008, n. 104; 14 gennaio 2009, n. 10 e 26 gennaio 2009, n. 30).
Quanto al riparto di competenze, «(L)a potestà di disciplinare la tutela dell’ambiente nella sua interezza è stata affidata in via esclusiva allo Stato dall’art. 117, comma secondo, lettera s), della Costituzione, il quale come è noto, parla di “ambiente” in termini generali ed onnicomprensivi. E non è da trascurare che la norma costituzionale pone accanto alla parola “ambiente” le parole “ecosistema” e “beni culturali”. Ne consegue che spetta allo Stato disciplinare l’ambiente come entità organica, dettare cioè delle norme di tutela che hanno ad oggetto il tutto e le singole componenti considerate come parte del tutto» (Corte cost. n. 378/2007). In particolare, quando ci si riferisce all’ambiente, «le considerazioni attinenti a tale materia si intendono riferite anche a quella, ad essa strettamente correlata, dell’“ecosistema”. Peraltro, anche se i due termini esprimono valori molto vicini, la loro duplice utilizzazione, nella citata disposizione costituzionale, non si risolve in un’endiadi, in quanto col primo termine si vuole, soprattutto, fare riferimento a ciò che riguarda l’habitat degli esseri umani, mentre con il secondo a ciò che riguarda la conservazione della natura come valore in sé» (Corte cost. 23 gennaio 2009, n. 12[40]). Tuttavia, accanto al bene giuridico ambiente in senso unitario, possono coesistere altri beni giuridici, aventi ad oggetto componenti o aspetti del bene ambiente, ma concernenti interessi giuridicamente tutelati. E’ quanto accade, per esempio con i boschi e le foreste, che hanno come caratteristica propria «quella di esprimere una multifunzionalità ambientale[41], oltre ad una funzione economico produttiva» (Corte cost. 14 aprile 2008, n. 105), o quanto accade, sempre a titolo di esempio, con le acque minerali e termali, che «per il profilo economico e produttivistico, sono di competenza regionale residuale, mentre per il profilo della tutela ambientale, essendo l’acqua potabile, ed in specie l’acqua minerale e termale, un bene sicuramente ambientale, sono di competenza statale» (Corte cost. 11 gennaio 2010, n. 1). Sullo stesso oggetto, quindi, possono coesistere interessi diversi: quello alla conservazione dell’ambiente – la cui disciplina è affidata alla competenza esclusiva dello Stato – e quelli inerenti alla sua utilizzazione e fruizione, affidati alle competenze regionali. E’ a questo proposito che la Corte continua a parlare dell’ambiente come «materia trasversale» (nella sentenza n. 378/2007 cit.), ma in un senso diverso dal passato: non «intreccio» ma «concorso» di diverse competenze (Corte cost. n. 105/2008 cit.), che rimangono distinte tra loro, perseguendo autonomamente le loro specifiche finalità attraverso la previsione di diverse discipline (Corte cost. 25 febbraio 2009, n. 61 e 14 luglio 2009, n. 225). «Le Regioni, nell’esercizio delle loro competenze, debbono rispettare la disciplina statale di tutela dell’ambiente, ma possono stabilire per il raggiungimento dei fini propri delle loro competenze (in materia di tutela della salute, di governo del territorio, di valorizzazione dei beni ambientali, ecc.) livelli di tutela più elevati (vedi sentenze nn. 30 e 12 del 2009; 15, 104, e 62 del 2008). Con ciò certamente incidendo sul bene materiale ambiente, ma al fine, non di tutelare l’ambiente, già salvaguardato dalla disciplina statale, bensì di disciplinare adeguatamente gli oggetti delle loro competenze. Si tratta cioè di un potere insito nelle stesse competenze attribuite alle Regioni, al fine della loro esplicazione» (Corte cost. 25 febbraio 2009, n. 61). Quindi, lo Stato non stabilisce “standard minimi di tutela” – come la Corte sino ad allora aveva affermato – ma «assicura una tutela adeguata e non riducibile dell’ambiente» (Corte cost. n. 61/2009), che opera come limite alla disciplina che le Regioni dettano nelle materie di loro competenza (Corte cost. 19 maggio 2008, n. 180; 15 dicembre 2008, n. 437; 18 maggio 2009, n. 164)[42].
Come sottolinea lo stesso Maddalena, l’importanza chiarificatrice di questa giurisprudenza «sta nella decisa riaffermazione della netta separazione tra competenza esclusiva statale, che assicura una tutela adeguata e non riducibile dell’ambiente, e competenze delle Regioni, le quali possono stabilire anche livelli di tutela più elevati al fine di disciplinare nel modo migliore gli oggetti delle loro competenze»[43], così incidendo in modo indiretto sulla tutela dell’ambiente[44].
Tale possibilità è, peraltro, esclusa nei casi in cui la legge statale debba ritenersi inderogabile, essendo frutto di un bilanciamento tra più interessi eventualmente tra loro in contrasto (Corte cost. n. 225 del 2009 cit.). La sentenza da ultimo citata rappresenta la summa[45] del nuovo orientamento giurisprudenziale e la prima di una serie di sentenze emesse su ricorsi di Regioni avverso il Codice dell’ambiente (D.Lgs. n. 152/2006)[46], che consentono alla Corte – specularmente – di “codificare” i principi costituzionali sulla tutela dell’ambiente e dell’ecosistema[47]. L’emergere di un’embrionale forma di codificazione qualche anno dopo l’introduzione in Costituzione della tutela dell’ambiente, insieme all’opera della Giurisprudenza – soprattutto – costituzionale e della dottrina, rappresentano i fattori dell’evoluzione del diritto dell’ambiente quale «nuovo ramo dell’ordinamento»[48].
Sono evidenti nelle sentenze citate le tracce della impostazione filosofico-giuridica del loro redattore. La concezione ecocentrica – contrapposta al tradizionale antropocentrismo – per la quale «ciò che ha valore è la “comunità biotica”, un concetto cioè che “allarga” i confini della comunità (umana), per includervi, suoli, acque, piante ed animali e, in una parola, la Terra»[49]. La definizione del bene ambiente quale «bene giuridico in senso lato», sulla base della nota classificazione del Pugliatti[50]. Il superamento della costruzione cui era pervenuta la giurisprudenza, collegando il primo comma dell’art. 32 Cost. con l’art. 2 Cost., del diritto all’ambiente come diritto della personalità alla fruizione dell’ambiente salubre e l’affermazione, invece, dello stesso come diritto fondamentale del singolo e della collettività alla fruizione ed alla conservazione dell’ambiente quale «bene comune»[51]: bene a consumo non rivale ma esauribile. L’ambiente è, quindi, bene materiale che, indipendentemente dall’appartenenza pubblica o privata delle sue componenti[52], fornisce alla comunità servizi essenziali ed esauribili, e la sua conservazione è diritto-dovere del singolo e della collettività[53].
 
4. La tutela dell’ambiente e dell’ecosistema «materia» in senso oggettivo e «valore trasversale».
Il nuovo corso giurisprudenziale ha sollecitato in dottrina apprezzamenti[54], ma anche rilievi problematici[55]. In particolare, oltre all’evidenziazione di qualche aporia[56], si è posta come questione rimasta aperta il come si configuri concretamente la “materia” denominata «tutela dell’ambiente e dell’ecosistema»: se la stessa si atteggi come «ambito di disciplina normativa oggettivamente circoscrivibile» oppure «come una di quelle “materie-funzione” che, ad avviso della stessa Corte, sono “contrassegnate più che da una omogeneità degli oggetti delle diverse discipline, dalla forza unificante della loro funzionalizzazione finalistica»[57]. È di quegli anni, infatti, la sentenza n. 62 del 10 marzo 2008[58], che – in contrasto con il nuovo indirizzo – riproponeva l’orientamento espresso con la sentenza n. 407 del 2002. Addirittura dello stesso giorno di una delle due pronunce (la n. 378/2007) che hanno avviato il nuovo corso è la sentenza n. 380 del 14 novembre 2007[59], che ribadiva che «dalla giurisprudenza di questa Corte, sia precedente che successiva alla nuova formulazione del titolo V della parte seconda della Costituzione, è agevole ricavare una configurazione dell’ambiente come “valore” costituzionalmente protetto, che, in quanto tale, delinea una sorta di materia “trasversale”». Ancora recentemente, e prima della sentenza in commento, la Corte ha ribadito che la tutela dell’ambiente non possa identificarsi con una materia in senso stretto, dovendosi piuttosto intendere come un valore costituzionalmente protetto, integrante una «materia “trasversale”»[60].
In linea con queste decisioni si pone parte della dottrina, che, nel ricondurre la tutela dell’ambiente tra le «materie trasversali», definisce le stesse come quelle in cui è preminente il fattore finalistico e le cui fattispecie si determinano in relazione al raggiungimento di uno scopo[61]. Tali materie, «non connotandosi in relazione alla disciplina di uno specifico oggetto, non avrebbero un contenuto predeterminabile ed inciderebbero potenzialmente su qualsiasi ambito oggettivo, che possa considerarsi strumentale rispetto al raggiungimento dello scopo fissato dalla stesso legislatore[62]. Si tratterebbe di «materie non-materie», tali solo apparentemente, individuando non l’oggetto della competenza, ma gli scopi che mediante essa vanno perseguiti[63]. Le competenze così costruite esibirebbero due caratteristiche peculiari: sarebbero competenze senza oggetto, chiamate a definire se stesse mediante il proprio esercizio, potendo legittimamente incidere su oggetti disparati[64]; le norme che le contemplano non prefigurerebbero rigidamente i termini del rapporto tra legislazione centrale e quella regionale, ma ne affiderebbero il governo alla prima[65], cui consentirebbero, tanto di fermarsi alla fissazione dei principi fondamentali, quanto di spingersi nel dettaglio, sottraendo al legislatore regionale oggetti assegnati alla sua competenza[66].
Relativamente a tale ultimo punto, alcuni commentatori ritengono che «il rapporto tra materie regionali e cura degli interessi trasversali, proprio perché orizzontale, è anche espressione di una relazione biunivoca, da leggersi in chiave di reciprocità»[67], affermando che, nella misura in cui le materie trasversali sono esercitate in vista del perseguimento di valori teologicamente indicati dalla Costituzione, possono verificarsi fattispecie in cui il livello territoriale ottimale per l’efficace cura degli interessi coinvolti è proprio quello regionale[68]. Gli stessi, però, danno conto della tendenza della Consulta[69], tesa a rafforzare, negli ambiti trasversali, le competenze dello Stato, facendo applicazione del “criterio della prevalenza”[70], il quale non opererebbe mai a favore delle Regioni, rappresentando la «riedizione post-riforma dell’interesse nazionale»[71].
Chi scrive, invece, condivide l’opinione autorevolmente espressa secondo cui la dimensione trasversale del «valore» della tutela dell’ambiente e la definizione stessa della materia in chiave teleologica non ne precludono il carattere di materia in senso oggettivo[72], così come efficacemente affermato dalla Giurisprudenza costituzionale degli anni 2007-2010[73].
Più precisamente, occorre tenere distinti la tutela dell’ambiente quale valore e fine di rilievo costituzionale, che impegna la Repubblica nel suo complesso[74], dalla materia «tutela dell’ambiente e dell’ecosistema», assegnata alla competenza esclusiva del Legislatore statale dall’art. 117, comma 2, della Costituzione, oggettivamente definita soprattutto con il contributo della Corte costituzionale, la quale a tal fine ha fatto ampio ricorso al criterio storico-normativo[75].
È stato evidenziato in dottrina che, a partire dalla ricordata serie di decisioni del 2009 di rigetto di ricorsi avverso il codice dell’ambiente, quest’ultimo ha fornito il «parametro normativo interposto» di legittimità delle disposizioni regionali impugnate[76]. Più in generale si è autorevolmente sottolineato che «(I)n assenza di una legislazione nazionale espressamente dedicata all’attuazione della riforma, e nel permanere di tendenze politico-legislative di lunga durata, la Corte si è per lo più mossa senza contraddire queste ultime, intervenendo come spesso fa, a tagliare al margine le manifestazioni più incoerenti di centralismo, spesso utilizzando come sfondo e quadro di riferimento, se non come veri e propri parametri di legittimità costituzionale, (come un tempo le norme del decreto n. 616 del 1977) le sistemazioni di competenza operate prima della riforma del 2001, nella fase finale del decentramento “a costituzione invariata” innescato dalla legge n. 59 del 1997, e così per esempio con il d.lgs. n. 112 del 1998»[77]. Tale ultimo provvedimento normativo, come già ricordato, dedica l’intero capo III alla «Protezione della natura e dell’ambiente, tutela dell’ambiente dagli inquinamenti e gestione dei rifiuti», individuando gli ambiti materiali ed attribuendo le relative funzioni amministrative ai diversi livelli di governo. Inoltre, il codice dell’ambiente disciplina ampi settori materiali rientranti nella «tutela dell’ambiente e dell’ecosistema» e, se riserva anche alla legislazione regionale la disciplina di porzioni della materia[78], mantiene allo Stato la titolarità della stessa. Tanto che la Corte costituzionale ha ripetutamente affermato che, in materia di ambiente, le Regioni devono mantenere la propria legislazione negli ambiti di competenza fissati dal Codice dell’ambiente[79].
D’altronde, l’art. 116 Cost., indicando la tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali tra le «materie» che possono essere attribuite a regioni diverse da quelle a statuto speciale, in attuazione di un – ancora non sperimentato – regionalismo differenziato, conferma, da un lato il carattere necessariamente «oggettivo» della materia (cos’altro può essere trasferito se non concrete e definite competenze?), dall’altro che nell’ambito della materia individuata dall’art. 117, comma 2, lett. s), competenze legislative regionali – che non abbiano la loro fonte diretta nella legislazione statale – possono venire in essere solo all’esito della particolare procedura disciplinata dall’art. 116[80].
 
5. Derogabilità in melius degli standard ambientali fissati dal Legislatore statale.
Altra questione che, a giudizio della dottrina che ha commentato le sentenze redatte dal Giudice costituzionale Paolo Maddalena, richiedeva un definitivo chiarimento da parte della Corte concerne la possibilità o meno per le Regioni di “derogare” alla legislazione statale sulla tutela dell’ambiente[81].
In realtà, il principio enunciato dalla sentenza in commento, secondo cui alle Regioni è consentito, nei settori di loro competenza soltanto eventualmente incrementare i livelli di tutela ambientale, senza però compromettere il punto di equilibrio tra esigenze contrapposte espressamente individuate dalla norma dello Stato, è costantemente affermato dal Giudice delle leggi[82].
Sennonché, il bene ambientale e l’interesse alla sua conservazione è normalmente in conflitto con altri interessi costituzionalmente garantiti (ad esempio, la libertà di iniziativa economica, la tutela della concorrenza, il diritto al lavoro). Anzi, anche interessi riconducibili tutti alla tutela dell’ambiente sono spesso tra di loro in dialettica e costituiscono oggetto quindi di bilanciamento (si pensi al conflitto tra l’interesse alla produzione di energia da fonti rinnovabili e quello alla conservazione del paesaggio)[83]. Quindi, la norma statale segna normalmente il punto di equilibrio ed il bilanciamento tra i diversi interessi in conflitto, la cui ragionevolezza è rimessa al giudizio della Consulta. Questa ha chiarito, con la famosa sentenza sul caso ILVA (Corte Cost. 9 maggio 2013, n. 85), che «(T)utti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trovano in rapporto di integrazione reciproca e non è possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri. La tutela deve essere sempre “sistemica e non frazionata in una serie di norme non coordinate ed in potenziale conflitto tra di loro” (sentenza n. 264 del 2012). Se così non fosse, si verificherebbe l’illimitata espansione di uno dei diritti, che diventerebbe “tiranno” nei confronti della altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette, che costituiscono, nel loro insieme, espressione della dignità della persona». Pertanto – come la Corte ha recentemente ribadito – i valori costituzionali devono essere «ponderati nella misura strettamente necessaria ad evitare il completo sacrificio di uno di essi nell’ottica di un tendenziale principio di integrazione» (Corte Cost. 15 dicembre 2016, n. 267).
Se così è, i livelli di tutela fissati dalla legge statale dovrebbero essere sempre inderogabili – non solo in pejus, quanto anche in melius – avendo il legislatore operato il (si suppone, salvo diverso giudizio della Corte) ragionevole bilanciamento degli interessi in conflitto.
D’altronde, la stessa Costituzione, mentre ha riservato alla competenza esclusiva dello Stato la fissazione dei livelli essenziali delle prestazioni sociali e civili (art. 117, comma 2, lett. m), lasciando alle Regioni, la facoltà di assicurare livelli più elevati, ha assegnato l’intera materia della tutela dell’ambiente al legislatore statale, non la sola fissazione dei livelli minimi di tale tutela.
Ciò salvo che sia lo stesso legislatore statale a consentire alle Regioni di implementare i livelli di tutela dallo stesso fissati.
Quindi, per concludere sul tema di quali siano i titoli di intervento della potestà legislativa regionale nella materia «tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali»: oltre ad una «competenza ambientale indiretta»[84] ed ad una competenza delegata dal legislatore statale[85], è da ritenersi non configurabile una «competenza “diretta” a carattere “residuale” rispetto alla definizione da parte dello Stato di standard uniformi di tutela dell’ambiente valevoli su tutto il territorio nazionale»[86].
 
6) Considerazioni conclusive.
Tornando alla sentenza n. 77 del 2017, da cui si è preso spunto per le osservazioni sin qui svolte, emerge evidente il contrasto con la Giurisprudenza costituzionale che si è identificata con il nome del redattore delle relative sentenze (Maddalena) quanto ai tratti distintivi della natura trasversale della materia «tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali». Invero, sembra consolidarsi il ritorno all’orientamento immediatamente successivo alla riforma del Titolo V e – a questo punto, da ritenersi solo temporaneamente – radicalmente innovato dalle sentenze della Corte degli anni 2007-2010: la tutela dell’ambiente non potrebbe identificarsi con una materia in senso stretto, dovendosi piuttosto intendere come un valore costituzionalmente protetto, integrante – in questi termini – una «materia “trasversale”».
Inoltre, ad un primo esame, la sentenza in commento sembrerebbe contraddire un principio sinora costantemente affermato dal Giudice delle leggi: la possibilità per il legislatore regionale di perseguire finalità di tutela ambientale, esclusivamente però nell’esercizio delle proprie competenze. Si è più sopra dato conto di come la Corte abbia di regola ritenuto possibile per la Regione innalzare i livelli di tutela ambientale fissati con leggi dello Stato – salvo che gli stessi rappresentassero il punto di mediazione ed equilibrio tra esigenze contrapposte – purché esercitando competenze proprie e non invadendo, quindi, gli ambiti di competenza materiale assegnati alla legislazione esclusiva dello Stato. Ciò ha portato ad escludere una competenza regionale “diretta” a carattere “residuale” rispetto alla definizione da parte dello Stato di standard uniformi di tutela dell’ambiente valevoli su tutto il territorio nazionale.
Invece, con la sentenza n. 77 del 2017, la Corte, dopo aver ribadito che la difesa del suolo rientra nella materia «tutela dell’ambiente», ha rigettato il ricorso della Presidenza del Consiglio dei ministri rilevando che «nessuna delle previsioni normative statali richiamate dalla ricorrente appare, effettivamente, contraddetta dalla disposizione impugnata, dovendosi intendere in una prospettiva di integrazione e rafforzamento della disciplina posta a tutela dell’ambiente».
Invero, la norma ligure censurata stabilisce che la Giunta regionale può individuare, sulla base di specifici criteri attuativi, corsi d’acqua o loro tratti, che presentino almeno le caratteristiche di sottendere bacini idrografici di modeste dimensioni, prevalentemente tombinati, ricadenti in contesti urbanistico-edilizi di tessuto urbano consolidato, e che, pur non potendosi classificare canali di drenaggio urbano, abbiano perso, a causa delle trasformazioni territoriali ed urbanistiche verificatesi nel tempo, le caratteristiche originali del corso d’acqua in modo irreversibile, tanto da non rendere possibile il loro recupero in termini di spazi e capacità di deflusso. A giudizio della Corte la norma impugnata reca una disciplina «compatibile con quella statale, in quanto volta ad individuare ed inserire nel reticolo idrografico regionale, nel rispetto della normativa posta a tutela dell’ambiente, corpi idrici che, altrimenti sfuggirebbero ad una opportuna classificazione, pur conservando il comportamento tipico dei corsi d’acqua», consentendo così l’applicazione anche ad essi delle normative di polizia idraulica.
Ebbene, stando alla chiara e netta distinzione operata dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 232 del 2009 tra difesa del suolo, riconducibile alla materia «tutela dell’ambiente», e disciplina della sua utilizzazione, rientrante nella materia concorrente «governo del territorio»[87], non può esservi dubbio che – come, d’altronde, la stessa sentenza in commento afferma – la disposizione ligure impugnata rientri pienamente ed esclusivamente nella prima.
Pertanto sembrerebbe potersi concludere che, quanto meno con la sentenza n. 77 del 2017, la Corte – innovando il proprio consolidato insegnamento – abbia ritenuto esistente la potestà legislativa diretta e residuale delle Regioni in materia di tutela dell’ambiente, integrante in melius la legislazione statale, salvo che questa rappresenti il punto di equilibrio di interessi contrapposti.
Sennonché, pur nel silenzio sul punto della Corte, pare preferibile individuare il titolo di legittimazione della Regione nello stesso Codice dell’ambiente, che all’art. 3-quinquies statuisce che i principi in esso contenuti costituiscono le condizioni minime ed essenziali per assicurare la tutela dell’ambiente su tutto il territorio nazionale, mentre le Regioni e le Province autonome di Trento e di Bolzano possono adottare forme di tutela giuridica dell’ambiente più restrittive, qualora lo richiedano situazioni particolari del loro territorio, purché ciò non comporti un’arbitraria discriminazione, anche attraverso ingiustificati aggravi procedimentali.
Avremmo quindi, in questo caso, l’esercizio di una competenza ambientale da parte della Regione delegata dallo stesso Legislatore statale.

Note

L'articolo Il carattere di «materia trasversale» della tutela dell’ambiente e dell’ecosistema e la potestà legislativa regionale in materia ambientale (osservazioni a margine della sentenza Corte cost. 12 aprile 2017, n. 77) proviene da Giustamm.

 ABSTRACT
Con l’ordinanza n.1830 del 19 aprile 2017, la quarta sezione del Consiglio di Stato, ha rimesso all’Adunanza Plenaria la questione della sussistenza dell’obbligo di motivazione dell’annullamento d’ufficio di una concessione edilizia (in sanatoria) intervenuto dopo molti anni dal suo rilascio.
Il quesito attiene a come sia necessario comportarsi di fronte all’annullamento di un titolo abilitativo edilizio a distanza di molti anni, dal momento che in giurisprudenza convivono due diversi orientamenti: secondo quello maggioritario^[1], l’annullamento di un titolo edilizio illegittimo non necessita di una motivazione specifica, in quanto risulta di per sé contra ius; l’orientamento minoritario^[2] sostiene invece che, dal momento che il potere di annullare un provvedimento presuppone una valutazione discrezionale da parte dell’amministrazione, essa deve risultare da idonea motivazione, al fine di tutelare l’affidamento del suo titolare.

FATTO
La sentenza appellata aveva respinto il ricorso proposto dai proprietari di un immobile per l’annullamento di un’ordinanza con la quale, nel 2008, il Comune aveva annullato la concessione edilizia in sanatoria rilasciata nell’ottobre del 1999, disponendo, per l’effetto, la demolizione delle opere abusive.
I proprietari dell’immobile avevano impugnato il provvedimento di annullamento, ma il giudice di primo grado (TAR Puglia, Bari), aveva respinto il ricorso, argomentando, fra gli altri motivi, che l’affidamento dei ricorrenti nella legittimità della concessione edilizia in sanatoria non fosse degno di tutela in quanto assente il requisito della buona fede, dal momento che i proprietari avevano ampliato la parte dell’immobile originariamente adibita a guardania (trasformandola in bar-rosticceria) in contrasto con la legge regionale n. 56/1980 che dichiara inedificabile la zona. L’annullamento della concessione era fondato, secondo il Giudice di primo grado, sulla base della illegittimità dell’atto, in quanto rilasciato in difetto di istruttoria, sulla scorta di una errata prospettazione dello stato dei luoghi, con la conseguenza di una permanente situazione contra ius. Rispetto a quest’ultima, l’interesse pubblico è stato ritenuto prevalente rispetto a quello dei ricorrenti e, sul punto, non è stata richiesta particolare motivazione in quanto l’interesse pubblico era insito, in subiecta materia, nel ripristino della legalità violata.
I ricorrenti hanno impugnato la sentenza del TAR invocando, inter alia, la violazione dell’art. 21-nonies della legge 241/1990, anche e soprattutto alla luce delle modifiche intervenute a seguito della riforma Madia.

POTERE DI ANNULLAMENTO D’UFFICIO: TRA DISCREZIONALITA’ E OBBLIGO DI MOTIVAZIONE
La quarta sezione del Consiglio di Stato si è trovata di fronte a una scelta: seguire l’orientamento maggioritario che prevede una motivazione scarna che richiami fondamentalmente la violazione della norma di legge, o seguire il secondo orientamento giurisprudenziale che, invece, ritiene che la motivazione debba comunque specificare le ragioni di interesse pubblico che – nel caso specifico – hanno portato l’amministrazione a disporre l’annullamento del provvedimento.
La rilevanza del quesito è evidente, considerando che l’orientamento giurisprudenziale maggioritario sostiene che – in particolare in materia edilizia – il solo contrasto tra il titolo abilitativo edilizio e la normativa di riferimento giustificherebbe di per sé l’annullamento. Il rischio che si corre è che quest’orientamento si consolidi con la conseguente diminuzione delle garanzie di tutela che la motivazione del provvedimento assicura al privato.
È necessario affrontare il quesito anche alla luce delle modifiche che l’art. 6 della l. 124/2015 ha operato sull’art. 21-nonies della l. 241/1990, che –nell’ottica di garantire una maggiore tutela del cittadino – ha previsto l’inserimento, accanto al più generale parametro di legittimità dell’intervento di autotutela entro un termine ragionevole, di un termine massimo di diciotto mesi oltre i quali l’amministrazione non può più annullare i provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, salvo il caso in cui – ai sensi del comma 2-bis dello stesso articolo – essi siano stati conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato; e fatta sempre salva l’applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445.
Sebbene la modifica non si possa applicare al caso in questione in quanto (al di là dell’ampio dibattito sull’ambito di applicabilità delle nuove disposizioni all’annullamento di atti preesistenti[3]) il provvedimento impugnato è antecedente alla sua entrata in vigore, l’inserimento di un termine massimo risulta avere un grande valore ermeneutico. Il recente orientamento del Consiglio di Stato sul punto è espresso dalla sentenza n. 250 del gennaio 2017 nella quale il Supremo Consesso – nonostante abbia (ineccepibilmente) dichiarato l’inapplicabilità della novella del 2015 a un provvedimento adottato prima della sua entrata in vigore – ha fatto riferimento alla riforma per utilizzare i principi di cui all’art. 21-nonies a fini ermeneutici.
La pronuncia sembra importante per affrontare la questione prospettata. Si cercherà di analizzarne sinteticamente i passaggi più significativi.
Chiamato a pronunciarsi sulla legittimità della determinazione con cui un Comune aveva annullato d’ufficio dopo oltre tredici anni – avendone rilevato l’illegittimità – una concessione edilizia in sanatoria, un permesso di costruire e una successiva SCIA, ordinando la demolizione delle opere realizzate sulla base dei titoli rimossi, il Consiglio di Stato ne ha dichiarato l’illegittimità.
Le considerazioni sulle quali il Giudice si è basato per giungere a questa determinazione sono essenzialmente due. La prima riguarda l’applicazione del principio (tradizionalmente affermato dalla giurisprudenza e codificato dalla l. 11 febbraio 2005 n. 15 – che ha apportato importanti modifiche ed integrazioni alla l. 241 del 1990 inserendo nel suo impianto un intero nuovo capo, il “Capo IV-bis” dedicato alla disciplina della “Efficacia ed invalidità del provvedimento amministrativo”, nell’ambito del quale vengono codificate per la prima volta le figure della revoca, dell’annullamento d’ufficio e della esecutorietà fino a quel momento ricostruite e “disciplinate” in via generale ed astratta soltanto dalla dottrina e dalla giurisprudenza) del limite del termine ragionevole, poiché, sebbene non fosse applicabile ratione temporis al provvedimento controverso il limite temporale dei diciotto mesi previsto dal riformato art. 21-nonies, è anche vero che la novella introdotta dalla riforma Madia “non può non valere come prezioso (e ineludibile) indice ermeneutico ai fini dello scrutinio dell’osservanza della regola di condotta in questione”.
Da questo punto di vista, anche se la condizione di cui all’art. 21-nonies non era specificamente applicabile, e quindi non può parlarsi di consumazione del potere di annullare in autotutela, doveva ritenersi, comunque, irragionevole un termine notevolmente superiore a quello indicato da tale norma. Il Consiglio di Stato, nella medesima sentenza, sottolinea che “la distanza di oltre tredici anni intercorsa dal rilascio del condono (in data 29 marzo 2001) al momento dell’adozione del suo annullamento d’ufficio (in data 8 luglio 2014) rivela, infatti, con immediata evidenza, la lesione dell’affidamento (particolarmente qualificato) dei titolari del titolo edilizio circa la stabilità e la definitività dei suoi effetti autorizzatori”.
La seconda considerazione posta a base della decisione era che per annullare un provvedimento a distanza di tanti anni sarebbe stata necessaria una “motivazione particolarmente convincente”.
L’annullamento del provvedimento da parte dell’amministrazione sarebbe stato cioè giustificato solo se, all’esito di un giudizio comparativo tra l’interesse pubblico che legittima e giustifica la rimozione d’ufficio di un atto illegittimo che produce effetti confliggenti con la protezione attuale di valori pubblici specifici, questi ultimi fossero risultati “maggiormente preganti di (e prevalenti su) quello privato alla conservazione dell’utilità prodotta da un atto illegittimo”.
Tale motivazione, sottolineava la sentenza, deve spingersi fino “all’indicazione delle specifiche e concrete esigenze pubblicistiche che impongono l’eliminazione d’ufficio dell’atto viziato e non può certo risolversi nella ripetitiva e astratta affermazione dei medesimi interessi alla cui soddisfazione la norma violata risulta preordinata”.
Sulla scorta di tali considerazioni, il Consiglio di Stato ha giudicato insufficiente la mera indicazione dell’interesse pubblico all’igiene, alla sicurezza e al decoro richiamati dall’amministrazione a legittimare l’annullamento, soprattutto in considerazione dell’affidamento che si era ingenerato nel privato, dal momento che era trascorso un significativo lasso di tempo.
L’amministrazione dunque, una volta riscontrato che il provvedimento è illegittimo perché viziato sotto il profilo sostanziale, deve compiere un’ulteriore e duplice valutazione: verificare, in primo luogo, la sussistenza dell’interesse pubblico alla rimozione dell’atto illegittimo, interesse che deve essere riscontrabile non solo con riferimento al tempo in cui l’atto venne adottato, ma anche nel momento di adozione del provvedimento di caducazione, e operare, poi, una comparazione tra l’interesse pubblico ed i contrapposti interessi dei privati, destinatari e controinteressati, sacrificati dall’annullamento, essendo necessario garantire la tutela dell’affidamento del soggetto beneficiario del provvedimento annullando.
Proprio in considerazione delle valutazioni complesse che l’amministrazione deve effettuare e dell’ampia discrezionalità della decisione di autotutela, assume in questa materia particolare importanza la motivazione del provvedimento di secondo grado, che dovrà avere una notevole consistenza ed una robusta e convincente articolazione logica.
Alla stregua di tale – condivisibile – orientamento, l’amministrazione dovrà sempre fornire una precisa illustrazione dei presupposti di fatto e di diritto (art. 3 della l. 241/1990), che giustificano la decisione caducatoria, mediante un’esposizione degli esiti dell’istruttoria condotta e della sussistenza nel caso di specie di tutte le condizioni di esercizio del potere.
In questa linea, la giurisprudenza amministrativa^[4] ha, del resto, da tempo condivisibilmente affermato che l’annullamento d’ufficio presuppone una congrua motivazione sull’interesse pubblico attuale e concreto a sostegno dell’esercizio discrezionale dei poteri di autotutela, che va necessariamente bilanciato con “l’interesse dei destinatari dell’atto al mantenimento delle posizioni, che su di esso si sono consolidate e del conseguente affidamento derivante dal comportamento seguito dall’amministrazione”.

MOTIVAZIONE IN RE IPSA
Ciò detto, occorre segnalare che secondo un altro, contrapposto, orientamento giurisprudenziale, l’obbligo motivazionale – inerente l’interesse pubblico alla rimozione dell’atto – risulta notevolmente affievolito.
Questa posizione della giurisprudenza si fonda sulla convinzione che, nonostante l’art. 3 della l. 241/1990 non faccia alcuna distinzione, il rispetto dell’obbligo di motivazione sia strettamente legato alla natura discrezionale del provvedimento amministrativo. In questo senso, nonostante l’art. 3 sopra citato imponga una motivazione per tutti i provvedimenti amministrativi, sarebbe opportuno distinguere tra provvedimenti a natura discrezionale, per i quali è necessaria un’argomentazione logica che spieghi la decisione dell’amministrazione, e provvedimenti vincolati, che – invece – non necessitano di una motivazione particolarmente estesa essendo sufficiente che l’amministrazione indichi quali sono state le ragioni giuridiche della decisione^[5].
Nel caso di atti vincolati non vi sarebbe dunque spazio per la rappresentazione di un iter logico, seguito dall’amministrazione, che esprima qualcosa di diverso e di ulteriore rispetto all’avvenuto accertamento dei presupposti di legge^[6]. Si tratta delle fattispecie in cui l’attività amministrativa risulta vincolata sia nell’an che nel quomodo e in cui gli effetti che l’atto deve produrre sono stati individuati ex ante dal legislatore nella disposizione violata dall’atto in questione. In tali casi l’amministrazione deve infatti ritenersi obbligata a garantire il ripristino della legalità violata: in questo senso si presume la sussistenza e la prevalenza dell’interesse pubblico e si esonera l’amministrazione dall’obbligo motivazionale^[7].
Questo orientamento risulta temperato nel caso di provvedimenti sanzionatori in materia edilizia intervenuti a distanza di molti anni dall’ultimazione dell’opera. Al riguardo il Consiglio di Stato^[8] ha precisato che devono essere specificate nella motivazione le ragioni di pubblico interesse che hanno condotto alla decisione di sanzionare, bilanciando quest’ultimo con l’affidamento maturato in capo al privato.
A questo punto, poiché – secondo questo secondo orientamento giurisprudenziale – gli atti che hanno natura vincolata non necessitano di una motivazione particolarmente stringente (dato che è sufficiente richiamare le ragioni giuridiche assunte a fondamento della decisione), ci si domanda se lo stesso concetto possa essere esteso alla motivazione contenuta in alcune decisioni di annullamento in autotutela, dal momento che l’amministrazione giustifica la scarsa motivazione adducendo la vincolatività dell’atto.
A tal proposito è necessario riferirsi al dato normativo dal momento che, con specifico riferimento all’annullamento d’ufficio, l’art. 21-nonies (sin dal testo originariamente introdotto dal legislatore del 2005) consente all’amministrazione di annullare i propri atti nel caso in cui vi siano “ragioni di interesse pubblico”, ma tenendo comunque conto “degli interessi dei destinatari e dei controinteressati”. Il legislatore ha evidentemente imposto per questo tipo di provvedimenti una motivazione che alcuni AA. hanno definito rafforzata^[9], in quanto si deve specificare quale sia l’interesse pubblico che porta l’amministrazione all’adozione dell’atto di secondo grado. In questo contesto, il legislatore ha chiesto che l’amministrazione compia uno sforzo maggiore, che non consta della sola necessità del ripristino della legalità violata, ma necessita di una prova in ordine alle ragioni attuali e specifiche, che deve essere tanto più fondata quanto maggiore sia il tempo trascorso tra l’adozione del provvedimento di primo grado e la decisione di annullarlo, senza dimenticare la necessità di evidenziare la valutazione dell’affidamento maturato nel privato.
Tali argomenti sembrano confortati dalla circostanza che il legislatore è intervenuto con la novella del 2015, introducendo un termine massimo per l’annullamento d’ufficio nell’art. 21-nonies, attraverso il quale evidentemente si attribuisce maggiore importanza all’affidamento.
Si potrebbe concludere affermando che è giusto pensare che vi sia una differenza – sotto il profilo dell’onere motivazionale – tra atti vincolati e atti discrezionali, sostenendo che per questi ultimi sia  richiesta una motivazione più stringente (poiché viene effettuata una valutazione da parte dell’amministrazione sull’adozione dell’atto); mentre per gli atti vincolati  la motivazione sarebbe in re ipsa (essendo sufficiente il richiamo alla norma giuridica che si presume violata), ma non si ritiene corretto estendere tale argomento alla motivazione contenuta nella decisione di autoannullare un atto, dal momento che la delicatezza dell’intervento richiede una precisa valutazione delle ragioni attuali di interesse pubblico che devono essere poi necessariamente bilanciate con l’affidamento dei privati.

Segue: ANNULLAMENTO DOVEROSO
Alla luce delle predette considerazioni, il quadro normativo di riferimento appare piuttosto chiaro: l’amministrazione, quando decide di intervenire in “secondo grado”, annullando i propri provvedimenti, deve bilanciare l’interesse pubblico al ripristino della legalità con l’affidamento maturato nel privato sul provvedimento annullando (ex art. 21-nonies) ed è tenuta a motivare adeguatamente la decisione (ex art. 3).
Nonostante l’obbligo motivazionale sia dunque ineludibile ai fini della legittimità dell’atto di autotutela, sono, come già detto, registrabili, anche recentemente, pronunce nelle quali i Giudici amministrativi hanno ritenuto legittimo l’annullamento di provvedimenti (anche a distanza di molti anni) sebbene la motivazione consistesse nel solo richiamo all’interesse generale al ripristino della legalità violata^[10].
Secondo questo orientamento, l’amministrazione avrebbe un obbligo all’annullamento del provvedimento illegittimo, tant’è che parte della giurisprudenza tende ormai ad individuare ipotesi di annullamento per così dire doveroso. Alcuni casi sono stati individuati laddove l’adozione di un provvedimento illegittimo comporti un indebito esborso di denaro pubblico^[11]; altri riguardano ipotesi di illegittimo inquadramento di pubblici dipendenti ^[12].
I casi più frequenti riguardano peraltro proprio l’annullamento in autotutela di concessioni edilizie illegittime. Riguardo a queste ultime, parte della giurisprudenza ha sostenuto che l’annullamento d’ufficio non necessiti di una espressa e specifica motivazione rilevando che “la concessione rilasciata in violazione delle norme urbanistiche pregiudica di per sé gli interessi alla cui salvaguardia è preordinata la stessa normativa” e sottolinea che “a fronte di un’attività edilizia palesemente illegittima, la concomitanza di una specifica esigenza di ripristino della legalità non lascia adito a dubbi sul  rispetto delle condizioni basiche per l’adozione dell’atto autoannullativo”[13].
Questa chiave di lettura ha tuttavia suscitato forti critiche da parte della dottrina[14], che ne ha condivisibilmente sottolineato l’evidente contrasto con il dato normativo, in quanto la disposizione dell’art. 21-nonies della l. 241/1990 testualmente esige sia l’esplicazione del pubblico interesse sotteso all’annullamento d’ufficio, sia il bilanciamento di quest’ultimo con l’interesse dei destinatari e dei controinteressati del provvedimento.
La motivazione, che deve dar conto di tutto ciò, non è dunque un elemento trascurabile, ma anzi è il presupposto della validità dell’atto di annullamento. La presunzione della sussistenza dell’interesse pubblico e dunque la dequotazione della motivazione, vanificano del tutto l’equilibrata costruzione dello schema provvedimentale in esame e, come tale, deve essere rifiutata[15].
Il contrasto tra l’orientamento che sostiene la motivazione in re ipsa e il contenuto dell’art. 21-nonies (che esige l’indicazione dell’interesse pubblico e il bilanciamento con l’interesse del privato) non sembra attenuato neanche nel caso in cui il privato si comporti in modo negligente o addirittura sia in malafede. Alcune pronunce, anche recenti[16] (richiamate anche dall’ordinanza in commento), hanno giustificato il palese contrasto con la disciplina positiva affermando che: “la falsa rappresentazione dello stato di fatto all’atto della richiesta rende l’affidamento del privato non meritevole di tutela e sicuramente recessivo di fronte all’interesse pubblico al ripristino della situazione edilizia regolarmente assentita”.
Secondo questa giurisprudenza la comparazione tra l’interesse pubblico e quello privato sarebbe necessaria nel solo caso in cui discenda da errori di valutazione dovuti all’amministrazione, non quando lo stesso sia dovuto a comportamenti del soggetto privato che hanno indotto in errore l’amministrazione.
I rischi di questa interpretazione (che la novella del 2015 dovrebbe avere definitivamente circoscritto, almeno per i provvedimenti di autorizzazione e per quelli attributivi di vantaggi economici) sono evidenti: da un lato verrebbero diminuite le garanzie di tutela che il legislatore ha previsto per il cittadino e, dall’altro lato, verrebbe lesa la funzione dell’istituto della motivazione del provvedimento amministrativo.
Di seguito si cercherà di illustrare brevemente l’importanza che la tutela dell’affidamento e l’obbligo di motivazione hanno in relazione all’annullamento d’ufficio.

TUTELA DELL’AFFIDAMENTO
La tutela del legittimo affidamento nell’ambito  dell’annullamento in autotutela è sempre stata al centro della riflessione della dottrina e rappresenta uno dei principali ambiti di applicazione del principio di buona fede, concetto elaborato nell’ambito del diritto civile^[17]. Tra le implicazioni del dovere di agire secondo lealtà e correttezza vi è, infatti, quella di preservare l’affidamento ingenerato da un determinato comportamento garantendo che i successivi comportamenti siano coerenti e compatibili con il precedente^[18].
È sufficiente in questa sede ricordare che la tutela dell’affidamento dei destinatari dell’atto annullato ha assunto un’importanza significativa a seguito della novella del 2005, che ha traslato nel diritto nazionale l’importanza della posizione del cittadino interessato dal provvedimento amministrativo, originata nel diritto dell’Unione europea[19]. Il riconoscimento di tale tutela costituisce l’espressione più significativa del principio secondo cui l’autorità pubblica deve considerare l’interesse del privato alla conservazione di un vantaggio (di un bene o di una utilità) conseguito in buona fede per effetto di un provvedimento ampliativo[20].
L’affermazione di questo principio è stata un traguardo, poiché l’amministrazione è obbligata, nell’ambito della valutazione discrezionale di annullamento di un atto, a considerare l’interesse del suo titolare a che l’atto non venga rimosso. Nel conflitto tra l’interesse al mantenimento del provvedimento illegittimo e l’interesse dell’amministrazione al ripristino della legalità violata, la seconda è dunque obbligata ad operare un bilanciamento di interessi, motivando adeguatamente l’eventuale decisione di rimozione del provvedimento (a prescindere da quale sia l’interesse pubblico specificamente considerato).
Queste ultime considerazioni assumono maggiore importanza a seguito delle modifiche che la riforma Madia ha operato sull’istituto dell’autotutela decisoria. Inserendo un termine massimo di diciotto mesi, accanto al più generale e previgente termine ragionevole, il legislatore ha evidentemente voluto sottolineare l’importanza che l’amministrazione deve attribuire alla posizione dei “destinatari e dei controinteressati”[21].
Come sostenuto dalla dottrina l’interesse all’annullamento mai potrebbe identificarsi tout court nell’esigenza di ripristinare la legalità violata[22], dal momento che risulta imprescindibile bilanciare l’interesse pubblico (alla rimozione dell’atto) e quello privato (al mantenimento dello stesso).

LA MOTIVAZIONE COME PRINCIPIO INELUDIBILE DI BUONA AMMINISTRAZIONE.
La problematica sottesa all’obbligo motivazionale del provvedimento amministrativo, risulta accentuata alla luce delle recenti pronunce giurisprudenziali che, come analizzato in precedenza, ammettono che la motivazione contenuta nella decisione di annullare in autotutela possa consistere – quanto meno per l’annullamento di una concessione edilizia (in sanatoria) – nel semplice richiamo alla norma violata dal provvedimento annullando.
Quest’ultimo orientamento, ammettendo che la motivazione possa essere in re ipsa, mortificherebbe le numerose funzioni attribuite alla motivazione, prima fra tutte la funzione di garanzia. Infatti è convincimento diffuso, anche nelle teorie più risalenti, che la motivazione possa essere strumentalizzata sia a fini del successivo controllo giurisdizionale[23] (a scopo di accertamento da parte del giudice della irregolarità del provvedimento), sia come strumento di garanzia, nei confronti del destinatario del provvedimento, del rispetto del diritto di difesa[24] di cui all’art. 24 della Costituzione.
La finalità di garanzia è espressamente codificata nell’art. 3 della l. 241/1990, ai sensi del quale la motivazione deve indicare “i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche” che hanno determinato la decisione dell’amministrazione. L’indicazione di questi ultimi integrerebbe il requisito della sufficienza della motivazione prospettato dalla giurisprudenza[25] come uno dei requisiti fondamentali della motivazione accanto alla congruità e all’adeguatezza.  Non è necessario che nel provvedimento siano indicati tutti i presupposti che legittimano l’applicazione una o più norme giuridiche (si parla in questo ultimo caso “di pluralità dei motivi”), ma è sufficiente che sia specificata la relazione tra il presupposto e la disposizione richiamata.
Da ciò discende che l’insufficienza della motivazione dovrebbe condurre alla declaratoria di illegittimità del provvedimento per violazione di legge, ogni volta che non siano rappresentati i fatti accertati, non siano formalmente dedotte le ragioni giuridiche sottese alla decisione, ovvero siano rappresentate in modo generico[26].
Non possono non richiamarsi anche le altre funzioni della motivazione. In primo luogo, viene in considerazione la funzione interpretativa (in questo senso la motivazione sarebbe indirizzata sia al giudice, sia alla generalità dei cittadini, nonché al destinatario); in secondo luogo,  la funzione di trasparenza[27]espressione del fondamentale principio di imparzialità e buona amministrazione, di cui all’art. 97 della Costituzione (affermato anche in alcune pronunce dei giudici sovranazionali[28]); in terzo luogo  la funzione di controllo democratico (teoria che prescinde dall’utilità della motivazione per il giudice – che dispone di poteri più incisivi per comprendere la motivazione del provvedimento – e per il destinatario – le cui ragioni sarebbero frutto di valutazioni che, in sede giurisdizionale, prescindono dalla motivazione[29]); infine,  la funzione di responsabilità (frutto di una recente teoria[30] che sostiene come la motivazione discorsiva sia legata alla responsabilità della pubblica amministrazione e sia preordinata a stabilire le circostanze e circoscrivere gli effetti della scelta compiuta).
L’attenzione per il predetto onere motivazionale dovrà essere ancora più accurata riguardo i provvedimenti di annullamento d’ufficio (e, trattandosi di provvedimenti sfavorevoli di “revisione” a maggior ragione), i quali devono essere motivati, ponderando le ragioni di interesse pubblico che portano all’emanazione del provvedimento di autotutela considerando gli effetti prodotti dal provvedimento di primo grado.
La scelta compiuta dall’amministrazione con l’atto di secondo grado dovrà dunque essere sostanzialmente proporzionale. Il principio di proporzionalità dell’azione amministrativa, di derivazione comunitaria, ma ormai recepito nel nostro ordinamento, implica che la Pubblica Amministrazione debba adottare, nel caso concreto, la soluzione più idonea ed adeguata con il minor sacrificio possibile per gli interessi coinvolti.
Si consideri al riguardo che, lo stesso dato normativo di cui all’art. 21-nonies della legge 241/90,  che, sviluppando il principio generale enunciato dall’art. 3, prevede espressamente, come più volte ricordato, che l’annullamento d’ufficio debba avere come presupposto “ragioni di interesse pubblico” e debba tener conto degli “interessi dei destinatari e dei controinteressati”. D’altro canto, la preoccupazione per una adeguata motivazione nasce dalla stessa disciplina positiva che fissa un termine di diciotto mesi  per l’annullamento d’ufficio dei “provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”: l’enfasi attribuita oggi dal legislatore all’affidamento dei privati con l’introduzione di un termine relativamente breve si fonda sulla necessità di valutare l’impatto di decisioni di “revisione” di atti che hanno natura ampliativa della sfera giuridica dei soggetti privati e che per effetto dell’annullamento si traducono in decisioni sfavorevoli.
Da ciò si deduce che l’obbligo di motivazione degli atti amministrativi risulta connesso con il più generale obbligo di tutela dell’affidamento dei privati: la valutazione discrezionale che l’amministrazione compie nella scelta dell’annullamento o meno del provvedimento amministrativo deve tradursi nell’esplicazione dei motivi che hanno portato a tale scelta, che dovrà essere tanto più dettagliata quanto più è esteso il lasso di tempo trascorso e, dunque, più forte l’affidamento che esso abbia fatto sul provvedimento originario, nel rispetto dell’obbligo di assicurare il minor danno possibile agli interessi dei beneficiari dell’atto originario e di limitarne, di conseguenza, l’annullamento d’ufficio ai soli casi in cui il sacrificio imposto risulti strettamente necessario al perseguimento dell’interesse pubblico. Il potere di autotutela deve essere esercitato solo se verrà valutato come prevalente l’interesse pubblico^[31] e di questa valutazione degli interessi in conflitto il provvedimento deve dare atto “nel proprio corredo motivazionale”^[32].

CONCLUSIONI
Il rinvio all’Adunanza Plenaria della questione della motivazione dell’annullamento del provvedimento lascia intendere la necessità del Supremo Consesso di far chiarezza sull’obbligo di motivazione dei provvedimenti di annullamento d’ufficio, alla luce della contrapposizione di due opposti filoni giurisprudenziali. Il primo individua – in caso di illegittimità dell’atto – delle ipotesi di doverosità dell’annullamento. Secondo questo orientamento, la motivazione della decisione sarebbe in re ipsa, data l’evidente violazione del dato normativo, che vincolerebbe l’amministrazione ad assicurare il rispetto della norma inosservata e a garantire il ripristino della legalità violata.
In senso opposto, altra parte della giurisprudenza, maggiormente incline al rispetto dell’art.  21-nonies (vieppiù per come recentemente modificato dal legislatore), ravvede sempre una specifica necessità di motivazione, appoggiandosi anche alla circostanza che la fissazione del termine di diciotto mesi per l’autoannullamento, abbia rafforzato la finalità di garantire la tutela dell’affidamento del privato e di conseguenza abbia fatto cadere ogni dubbio sulla necessità che il provvedimento di annullamento abbia adeguata motivazione in ordine al bilanciamento degli interessi in questione.
L’Adunanza Plenaria è chiamata a risolvere una questione, la cui soluzione sembrerebbe peraltro chiaramente scritta nella stessa legge 241 del 1990 che regola l’operato della pubblica amministrazione: l’obbligo di motivazione è un principio generale dell’agire dell’amministrazione – codificato nell’art. 3 della legge sopra citata – e nel caso di annullamento d’ufficio non è più possibile, come conferma la riforma Madia, prescindere dalla ponderazione anche dell’interesse del titolare del provvedimento, vista la rinnovata attenzione che il legislatore ha posto sull’affidamento, per effetto del quale (salvo la deroga prevista nel comma 2-bis dello stesso articolo) l’annullamento d’ufficio è in molti casi escluso, decorsi diciotto mesi.
La convinzione dell’esistenza di una doverosità dell’amministrazione all’annullamento del provvedimento illegittimo sembra dunque superata allo stato degli atti. La natura discrezionale dell’autoannullamento è chiaramente individuata nella lettera dell’art. 21-nonies che, ab origine e ancora, testualmente sancisce, senza eccezioni, che “il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato”, in tal modo chiaramente classificando come discrezionale e facoltativa la potestà di autotutela. Se si accetta pacificamente che l’autotutela ha una natura discrezionale, si deduce che l’amministrazione ha l’obbligo di esporre – nel corredo motivazionale – i vari passaggi logici della valutazione compiuta.
Anche la giurisprudenza della Corte di Cassazione si è del resto espressa molto chiaramente nel senso che non esiste “un dovere giuridico della Pubblica Amministrazione di ritirare i propri atti quando essi siano illegittimi. La c.d. autotutela della Pubblica Amministrazione costituisce, per pacifica acquisizione dottrinale e giurisprudenziale, una attività discrezionale, in quanto essa implica l’apprezzamento dell’attuale interesse pubblico alla rimozione dell’atto, interesse che non si identifica con il mero ristabilimento dell’ordine giuridico violato” ^[33]. Nello stesso senso si è pronunciata buona parte della giurisprudenza amministrativa^[34] [35]  con il consenso della dottrina[36].
Per concludere, sembra opportuno sottolineare i rischi in cui si incorrerebbe nel caso in cui si dovesse consolidare l’orientamento giurisprudenziale che mortifica la funzione della motivazione del provvedimento. Il risultato sarebbe una amministrazione sicuramente meno garantista e il fallimento delle riforme dirette a fare riacquistare fiducia a cittadini e operatori economici nella stabilità dei rapporti instaurati.

Note

L'articolo Annullamento d’ufficio di una concessione edilizia in sanatoria. Il CDS rimette la questione alla Adunanza Plenaria proviene da Giustamm.

1. Genesi, sviluppo e natura dei codici di comportamento nel pubblico impiego

Note

L'articolo I codici di comportamento nel pubblico impiego: natura giuridica e fondamento costituzionale proviene da Giustamm.

Università degli Studi “La Sapienza”
Dottorato in Diritto pubblico, internazionale e comparato
– Curriculum Diritto amministrativo europeo dell’ambiente –

Resoconto del seminario di studi del 31 marzo 2017:
Prof.ssa Giulia Avanzini
Professoressa di Diritto Amministrativo – Università degli Studi di Pavia

1. Premessa.
La materia relativa al rapporto tra commissariamento straordinario e tutela dell’ambiente, oggetto del seminario di studi tenuto dalla professoressa Avanzini, è di notevole interesse in quanto l’evoluzione storica della figura commissariale risente notevolmente della progressiva emersione della rilevanza giuridica dell’interesse ambientale nell’ordinamento.
Partendo dall’analisi generale dell’istituto, è stato evidenziato come il commissario straordinario sia un organo che opera al ricorrere di situazioni eccezionali, o meglio emergenziali, che risultano non adeguatamente fronteggiabili dall’amministrazione competente secondo le norme ordinarie. Esso appartiene ad un livello di governo diverso rispetto a quello dell’organo commissariato ed esercita  funzioni surrogatorie, determinando, pertanto, la sua istituzione uno spostamento delle competenze. D’altra parte, ed è questo un aspetto cruciale della disciplina dell’istituto, oltre ai poteri già previsti ed attribuiti in capo all’organo interessato, il commissario straordinario è beneficiario di altri e nuovi poteri che hanno carattere eccezionale e derogatorio delle ordinarie attribuzioni. Alla possibilità di predisporre, tramite atto sub-legislativo emanato dall’esecutivo, siffatte modifiche all’assetto e al contenuto delle competenze così come cristallizzati dalla normativa di rango costituzionale e primario, si accompagna la previsione legislativa della durata necessariamente e preventivamente delimitata della gestione commissariale, fermo restando che il venir meno dei presupposti dello stato di emergenza impone la sua revoca.
Accanto a questo istituto generale di commissariamento straordinario di amministrazioni o enti pubblici, il cui quadro normativo di riferimento è rinvenibile in un unico testo legislativo (sebbene sovente derogato, come si vedrà), l’ordinamento conosce una serie di figure speciali di commissari straordinari, istituite ad hoc per l’amministrazione straordinaria di soggetti privati, segnatamente imprese private che, per le loro rilevanti dimensioni sotto il profilo occupazionale, ovvero per la particolare attività che svolgono, presentano profili di rilievo pubblicistico.
In ipotesi siffatte, ancorché il presupposto oggettivo coincida con una situazione di crisi o di emergenza atta a compromettere o pregiudicare situazioni giuridiche costituzionalmente protette, esso non è originato da cause esogene all’ente stesso, quanto, piuttosto, da mancanze concernenti la gestione stessa, perché frutto di scelte errate o perché operata in violazione di norme cogenti.
Mentre nel caso di commissariamento di amministrazione pubblica si verifica una “risalita” delle competenze dal livello locale a quello centrale, nell’amministrazione straordinaria disposta dall’autorità amministrativa nei confronti di un ente privato, la pubblica autorità “espropria” il titolare dell’impresa dei poteri di gestione. È evidente come l’esautoramento del titolare dell’impresa e il conseguente esercizio pubblico della medesima siano idonei a costituire, rispettivamente, una rilevante compressione della libertà di iniziativa economica privata – tanto più grave in quanto si tratta di diritto che il nostro ordinamento tutela costituzionalmente (art. 41, primo comma Cost.) –, e un vulnus rispetto al regime comunitario della concorrenza, oltre che una violazione del divieto di aiuti di Stato ex art. 108 TFUE.
Per tali ragioni, anche queste figure commissariali sono di carattere temporaneo e devono essere volte a favorire il ripristino delle forme di governo ordinarie.
Le due fattispecie di commissariamento per sommi capi descritte sono state altresì utilizzate in casi in cui le emergenze che miravano a risolvere erano legate a problematiche di carattere ambientale. Come accade spesso, anche in tali occasioni l’ambiente ha mostrato la sua attitudine a porre in evidenza prospettive evolutive o, per altro verso, inadeguatezze degli istituti giuridici che vengono in rilievo.

2. Il commissariamento straordinario di enti pubblici.
Con riferimento al primo caso, nell’ipotesi, cioè, in cui oggetto del commissariamento è un soggetto pubblico, il quadro normativo di riferimento è costituito dalla l. 24 febbraio 1992, n. 225, di istituzione del Servizio nazionale della protezione civile. Gli strumenti previsti da tale legge, pensati per eventi catastrofici di carattere tendenzialmente imprevedibile, sono stati utilizzati anche per far fronte a fenomeni di emergenza ambientale, intesi, però, come il risultato di una cattiva gestione amministrativa, causata dalla perdurante inosservanza o insufficiente applicazione delle vigenti prescrizioni a tutela dell’ecosistema. Si è trattato di un’applicazione distorta della legge istitutiva della Protezione civile.
A mente della formulazione originaria della disciplina, i presupposti, di cui all’art. 2,  co. 1, lett. c), l. n. 225/1992, per la deliberazione dello stato di emergenza da parte del Consiglio dei ministri (nonché per la eventuale delega delle relative funzioni ad un commissario straordinario) erano costituiti dal verificarsi di «calamità naturali, catastrofi o altri eventi», tali da necessitare l’apprestamento di «mezzi e poteri straordinari». Pertanto, come emerge dalla lettera della norma, si trattava di presupposti di carattere del tutto eccezionale, schiettamente legati ad eventi naturalistici “puntuali”. Ciononostante, nella prassi invalsa nel corso degli anni Novanta del secolo scorso, si è avallata un’interpretazione estensiva della disposizione suddetta, volta a ricomprendervi anche ipotesi in cui l’emergenza fosse dovuta a casi di mala amministrazione endemica. Emblematica di tale tendenza è la vicenda della cd. emergenza rifiuti. A ciò si aggiunga che, in contrasto con la necessaria durata predeterminata dello stato di emergenza e dei tempi di esercizio dei poteri in deroga da parte del commissario straordinario, le gestioni commissariali dell’ultimo decennio del Novecento hanno goduto di numerose proroghe.
Per contrastare simili anomalie, si è provveduto ad una riforma dell’ordinamento della protezione civile, mediante d.l. 15 maggio 2012, n. 59, convertito, con modificazioni, dalla l. 12 luglio 2012, n. 100.
La novella, da un lato, ha preso atto delle tendenze sviluppatesi nella pratica applicazione della normativa, conseguentemente modificando i presupposti per la dichiarazione dello stato di emergenza nel senso di prevederne la deliberazione non solo in presenza di eventi calamitosi di carattere naturalistico, ma altresì di calamità che siano «connesse con l’attività dell’uomo» (v. art. 2, co. 1, lett. c), l. n. 225/1992). Per altro verso, invece, si è tentato di porre un freno all’uso spregiudicato di proroghe dello stato di emergenza, prevedendo che esso possa durare per un massimo di novanta giorni, prorogabili, «di regola» per non più di ulteriori sessanta giorni (nella sua formulazione attuale, l’art. 5, co. 1 bis, l. n. 225/1992, come modificato dall’art. 10, co. 1, lett. b), d.l. 14 agosto 2013, n. 93, dispone invece che lo stato di emergenza non può avere una durata maggiore di centottanta giorni, prorogabili per non più di ulteriori centottanta giorni).
Tuttavia, il legislatore non ha fatto i conti con la realtà effettiva delle cose, se è vero che le nuove previsioni hanno reso ingestibile la situazione emergenziale creatasi in tema di rifiuti.
Per tale ragione, dal 2012 in avanti, si è assistito ad una serie di interventi derogatori della disciplina generale appena riformata, contenuta nella l. n. 225/1992. Sono rinvenibili tre linee di tendenza nel coacervo di provvedimenti che si sono susseguiti negli ultimi anni.
Il primo trend concerne il tipo di fonte o strumento giuridico utilizzato. Come si può facilmente intuire, data la natura di disciplina generale della materia della l. n. 225 cit., si è intervenuto con leggi speciali volte a derogare la norma generale, al fine di affrontare le emergenze ambientali e realizzare interventi di risanamento ambientale. A ben vedere, si tratta di vere e proprie leggi-provvedimento, dal momento che sono state adottate in vista della risoluzione di specifiche situazioni.
In secondo luogo, con riferimento al contenuto delle deroghe poste, si è agito sulla disciplina delle proroghe. In altri termini, le proroghe delle gestioni commissariali non sono state disposte con l’ordinario strumento della deliberazione del Consiglio dei ministri (di cui all’art. 5, l n. 225/1992), ma direttamente attraverso la norma primaria speciale, in tal modo potendo prevederne una durata maggiore, nonché la possibilità di reiterare la proroga oltre i limiti di legge.
Infine, l’ultima tendenza riscontrata riguarda l’istituzione di commissari unici. Si tratta di una soluzione volta a creare una cabina di regia unica con riferimento a problematiche endemiche dell’intero Paese e che si sviluppano, magari con caratteristiche analoghe, in diversi territori dello Stato. Inoltre, le gestioni commissariali unificate trovano la propria origine nella necessità di adempiere alle prescrizioni delle istituzioni comunitarie, accompagnate spesso dalle relative condanne (ci si riferisce ai casi delle discariche abusive e dei depuratori).

3. Il commissariamento di imprese che esercitano stabilimenti di interesse strategico nazionale.
Il secondo caso di gestione commissariale a tutela dell’ambiente è quello avente ad oggetto la gestione di un’impresa privata. In tale ipotesi, si tratta di imprese di «interesse strategico nazionale» (art. 1, d.l. 3 dicembre 2012, n. 207, convertito, con modificazioni, dalla l. 24 dicembre 2012, n. 231, meglio noto come decreto salva Ilva).
La legislazione in materia si è sviluppata in parallelo e con riferimento alla nota vicenda dell’Ilva di Taranto, caratterizzata dalla perdurante inosservanza, da parte dell’impresa in questione, delle prescrizioni a tutela di ambiente e salute. Le esigenze che il legislatore e, in generale, l’autorità pubblica si sono trovati a dover soddisfare e, nel caso concreto, rivelatesi tra loro contrastanti e difficilmente coniugabili, sono, da un lato, quelle legate all’impatto occupazionale e di sviluppo che lo stabilimento ha avuto e continua ad avere in un’area depressa; dall’altro, riguardano l’incidenza sull’ambiente dell’attività siderurgica, nonché sulla salute delle persone, in primis proprio i cittadini di Taranto e i lavoratori dello stabilimento che, drammaticamente, sono anche coloro che vedrebbero venir meno il proprio sostentamento economico da un’eventuale chiusura dello stabilimento.
Con riferimento alla tensione tra tali esigenze, entrambe espressive di interessi e diritti fondamentali garantiti costituzionalmente, la Corte costituzionale, nel respingere la questione di legittimità costituzionale del d.l. n. 207/2012 (ai sensi del quale, in sede di riesame dell’autorizzazione integrata ambientale, il Ministro dell’ambiente, «qualora vi sia una assoluta necessità di salvaguardia dell’occupazione e della produzione», può autorizzare la «prosecuzione dell’attività produttiva per un periodo di tempo determinato non superiore a 36 mesi ed a condizione che vengano adempiute le prescrizioni contenute nel provvedimento di riesame» anche qualora «l’autorità giudiziaria abbia adottato provvedimenti di sequestro sui beni dell’impresa titolare dello stabilimento»), ha chiarito come «tutti i diritti fondamentali tutelati dalla Costituzione si trov[i]no in rapporto di integrazione reciproca e non [sia] possibile pertanto individuare uno di essi che abbia la prevalenza assoluta sugli altri». Diversamente opinando, infatti, uno solo di tali diritti, espandendosi illimitatamente, «diverrebbe “tiranno” nei confronti delle altre situazioni giuridiche costituzionalmente riconosciute e protette, che costituiscono, nel loro insieme, espressione della dignità della persona» (sentenza 9 maggio 2013, n. 85).
Così riassunti i cardini concettuali dell’intera questione, è possibile procedere all’analisi della figura commissariale istituita ad hoc per gli stabilimenti di interesse strategico nazionale e l’emergenza ambientale, così come risultante dal dato positivo. Il riferimento normativo è costituito dal d.l. 4 giugno 2013, n. 61, convertito con modificazioni dalla l. 3 agosto 2013, n. 89 (cd. decreto salva Ilva bis).
Per comprendere appieno le peculiarità di tale figura, istituita precipuamente a fini di tutela ambientale, appare tuttavia opportuno fare preliminarmente un breve cenno ai preesistenti modelli di amministrazioni straordinarie di imprese private, disposte dall’autorità pubblica a protezione di interessi generali e collettivi.
Le forme più consolidate, in quanto compiutamente codificate in appositi testi unici, sono quelle che riguardano una serie di attività economiche (come l’attività bancaria, quella assicurativa e quella di intermediazione finanziaria) rispetto alle quali lo Stato ha un potere di commissariamento nel momento in cui si verificano gravi irregolarità gestionali, concretantesi in violazione delle disposizioni legislative, amministrative o statutarie, oltre alle ipotesi in cui tali soggetti versino in situazioni di grave crisi (cfr. art. 70, co. 1, d.lgs. 1 settembre 1993, n. 385; art. 231, co. 1, d.lgs. 7 settembre 2005, n. 209; art. 53, co. 1, d.lgs. 24 febbraio 1998, n. 58). Si tratta di un potere che viene generalmente ricondotto alla funzione di vigilanza che l’autorità pubblica conserva in questi settori anche quando tali attività siano esercitate da soggetti privati, in forza del disposto di cui all’art. 47 Cost. che tutela il risparmio, inteso ormai come comprensivo anche del credito e in genere di ogni attività finanziaria, a garanzia sia dell’interesse dei risparmiatori, dei creditori, degli azionisti e degli investitori, sia della stabilità delle imprese e del mercato nel suo complesso.
Di diverso tipo sono, invece, le ipotesi disciplinate dal d.lgs. 8 luglio 1999, n. 270 (cd. decreto Prodi bis) e dal d.l. 23 dicembre 2003, n. 347, convertito con modificazioni dalla l. 18 febbraio 2004, n. 39 (cd. decreto Marzano) che si occupano, rispettivamente, delle procedure di amministrazione straordinaria delle medie e grandi imprese e delle grandissime imprese in crisi. Qui i presupposti per l’intervento pubblico non si rinvengono nella particolare attività svolta dall’impresa privata, quanto, piuttosto, nelle loro caratteristiche dimensionali riferite al numero di occupati (cfr. art. 2, co. 1, d.lgs. n. 270/1999 e art. 1 d.l. n. 347/2003). Fondamento dell’intervento pubblico in questi casi è l’art. 41, secondo comma Cost. che consente la limitazione della libertà di impresa qualora essa si svolga «in contrasto con l’utilità sociale». La sottrazione dell’azienda al suo titolare e la sua sostituzione con un commissario (organo straordinario della pubblica amministrazione) è giustificata dalla particolare utilità sociale dell’attività economica esercitata, specificamente sotto il profilo della tutela dei livelli occupazionali. In questo caso, il potere pubblico non pone vincoli o limiti esterni all’esercizio della libertà di impresa, ma interviene esercitando direttamente l’attività al posto del titolare.
I modelli di commissariamento ora descritti, se si differenziano dal punto di vista dei criteri soggettivi in presenza dei quali operano (qualitativi i primi, quantitativi i secondi), hanno in comune i presupposti oggettivi. Essi devono essere ravvisati, non tanto nella sussistenza di una situazione di crisi economica dell’impresa (intesa come grave stato di insolvenza), che appare meramente eventuale nel primo caso, quanto, più in generale, nella connotazione prevalentemente economica degli interessi e delle situazioni soggettive di cui la gestione commissariale mira ad evitare o limitare il pregiudizio. Tale circostanza caratterizza lo stesso svolgimento della gestione commissariale finalizzata, in entrambe le ipotesi, a realizzare il recupero dell’equilibrio economico delle attività imprenditoriali e la corretta prosecuzione dell’attività economica.
Si tratta, come anticipato, di figure fortemente limitative della libertà di impresa, la cui compatibilità costituzionale deriva da un’interpretazione degli artt. 41, secondo comma, e 47, primo comma, Cost. come idonei a consentire al potere pubblico non solo di limitare l’autonomia privata, ma di sostituirsi ad essa.
In questo contesto normativo si è inserito il predetto decreto salva Ilva bis del 2013. La specie di commissariamento in esso prevista appare riconducibile, sotto il profilo delle caratteristiche soggettive dell’impresa privata cui si applica, al secondo modello: i presupposti che connotano soggettivamente l’impresa non concernono il tipo di attività svolta, ma fanno capo ai requisiti dimensionali di quest’ultima (essa deve impiegare, a mente dell’art. 1, co. 1, d.l. n. 61/2013, «un numero di lavoratori subordinati, compresi quelli ammessi al trattamento di integrazione dei guadagni, non inferiore a mille» e deve gestire «almeno uno stabilimento industriale di interesse strategico nazionale», ossia, ai sensi dell’art. 1, co. 1, d.l. 207/2012, uno stabilimento individuato con decreto del Presidente del Consiglio tra quelli che occupano «un numero di lavoratori subordinati, compresi quelli ammessi al trattamento di integrazione dei guadagni, non inferiore a duecento da almeno un anno»).
Tuttavia, l’aspetto più interessante della disciplina in esame, che proietta in una dimensione evolutiva il modello commissariale ivi previsto, riguarda i presupposti oggettivi. Non l’esposizione debitoria, infatti, giustifica il ricorso al commissariamento, quanto, piuttosto, l’inosservanza reiterata delle prescrizioni contenute nell’autorizzazione integrata ambientale (AIA), o di altre disposizioni a tutela dell’ambiente e della salute, atta a causare «oggettivamente pericoli gravi e rilevanti per l’integrità dell’ambiente e della salute» (art. 1, co. 1, d.l. n. 61/2013). Dunque, si comprende come si tratti di uno strumento attraverso il quale lo Stato garantisce l’attuazione di un suo provvedimento a tutela dell’ambiente, evitando che le sanzioni derivanti dalla sua inosservanza possano pregiudicare la competitività dell’impresa e, soprattutto, il mantenimento dei livelli occupazionali.
A ben vedere, l’aspetto testé evidenziato avvicina il modello commissariale del d.l. n. 61/2013 a quelli forgiati a tutela del risparmio sopra analizzati: in entrambi i casi, infatti, l’inosservanza di prescrizioni contenute in leggi o provvedimenti amministrativi giustifica ex se il commissariamento, a prescindere dallo stato di insolvenza.
Il commissario straordinario, nominato con decreto del Consiglio dei ministri e il cui incarico dura «12 mesi eventualmente prorogabili di 12 mesi fino a un massimo di 36» (art. 1, co. 2, d.l. n. 61/2013), svolge un’attività «considerata di pubblica utilità», senza rispondere delle eventuali diseconomie da risultati ai sensi dell’art. 2236 c.c., tranne nel caso in cui abbia agito con dolo o colpa grave (art. 1, co. 10). Ad esso sono attribuiti, per la durata del commissariamento, «tutti i poteri e le funzioni degli organi di amministrazione dell’impresa» e la sua nomina comporta la sospensione dell’«esercizio dei poteri di disposizione e gestione dei titolari dell’impresa», nonché, ove l’impresa sia esercitata da una società, dei poteri dell’assemblea dei soci (art. 1, co. 3): al titolare dell’impresa, o al socio di maggioranza, nonché al rappresentante legale all’atto del commissariamento o ad altro soggetto designato dall’assemblea è garantita la mera informazione dell’andamento della gestione (art. 1, co. 4).
L’interesse perseguito nella gestione commissariale non è di carattere lucrativo, ma è specificamente volto a porre rimedio alla situazione di dissesto ambientale. Coerentemente con la connotazione ambientalistica del commissariamento, infatti, la prosecuzione dell’attività produttiva è sì funzionale alla conservazione della continuità aziendale, ma, in particolare, è diretta alla copertura dei costi di bonifica (art. 1, co. 2). Ciò è reso evidente dal ruolo cruciale che, all’interno della gestione, svolge il Piano delle misure e delle attività di tutela ambientale e sanitaria, che, «approvato con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri, previa delibera del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro dell’ambiente e della tutela del territorio e del mare, sentito il Ministro della salute» (art. 1, co. 7), è predisposto dal cd. Comitato dei tre (che, insieme al commissario ed al sub-commissario, è organo del commissariamento ed è nominato dal Ministro dell’ambiente, sentiti i Ministri della salute e dello sviluppo economico), previa l’osservanza di forme di pubblicità volte a permettere la presentazione di osservazioni. Esso, oltre a prevedere le azioni e i tempi necessari per garantire il rispetto delle prescrizioni di legge e dell’AIA (art. 1, co. 5), potendo a tal fine modificare quest’ultima, «limitatamente alla modulazione dei tempi di attuazione delle relative prescrizioni» (art. 1, co. 7), costituisce l’atto preventivo all’adozione del Piano industriale, che rappresenta il momento centrale della gestione commissariale ed ha come scopo quello di consentire la continuazione delle attività produttive nel rispetto della normativa ambientale (art. 1, co. 6).

4. Conclusioni.
In conclusione, il tema affrontato nel seminario tenuto dalla professoressa Avanzini stimola alcune osservazioni.
Per quanto concerne il commissariamento straordinario dei soggetti pubblici, nonostante i poteri in deroga, nonostante le proroghe, anche disposte (se non contra legem, per lo meno) praeter legem, le esperienze commissariali non si sono dimostrate in grado di risolvere i gravi problemi che ne avevano giustificato l’istituzione. Invero, ciò poteva, in qualche misura, essere preventivabile dal momento che è stato utilizzato uno strumento, originariamente previsto e pensato per situazioni straordinarie ed eccezionali, al fine di porre rimedio alle inefficienze strutturali delle pubbliche amministrazioni.
Diverso, invece, il giudizio da formulare con riferimento alle esperienze di commissariamento delle imprese di interesse strategico nazionale.
Innanzitutto, sotto il profilo dei risultati, bisogna rilevare come lo strumento commissariale abbia avuto un esito positivo. Tuttavia l’interesse che suscita tale soluzione non è limitata alla sua buona riuscita.
Il decreto salva Ilva bis contribuisce in maniera sostanziale all’evoluzione dello “statuto” del commissario straordinario delle imprese di interesse strategico, con significative ricadute sui rapporti tra interessi riconducibili ad esigenze economiche e diritti fondamentali della persona costituzionalmente garantiti.
Si è visto, infatti, come nelle esperienze commissariali precedenti i presupposti per l’ingerenza dei pubblici poteri nell’autonomia privata rispondessero a due ordini di ragioni. Da un lato, la particolare rilevanza, per la stabilità economica del Paese, dell’attività svolta dall’impresa; dall’altro, il profilo dimensionale, segnatamente con riferimento al numero di lavoratori occupati. In quest’ultima ipotesi, come è stato evidenziato, il commissario straordinario interveniva nei casi di gravi crisi economiche; nella prima, invece, era sufficiente anche il mancato rispetto delle prescrizioni legislative e regolamentari poste per regolare il settore oggetto dell’attività dell’impresa.
Ebbene, la figura del commissario straordinario introdotta dal d.l. n. 61/2013 fa segnare un deciso cambio di passo rispetto alla situazione precedente. Non la violazione di prescrizioni poste a tutela di interessi economici, seppure costituzionalmente protetti (tutela del risparmio, art. 47 Cost.), né la mera situazione di grave insolvenza, ma la mancata osservanza delle norme a salvaguardia di ambiente e salute, le cui relative sanzioni comporterebbero la paralisi dell’attività produttiva e la fine dell’esercizio dell’impresa, giustifica l’ingerenza dello Stato nella gestione di un’impresa privata.

Per approfondire la tematica del commissariamento straordinario, si rinvia a G. Avanzini, Il commissario straordinario, Torino, 2013.

Note

L'articolo Tutela dell’ambiente e commissariamento straordinario proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Il ricorrente dibattito sulla collocazione istituzionale del giudice amministrativo. 2. La legge sull’ordinamento della giurisdizione amministrativa. 3. Gli attacchi della politica alla giurisdizione amministrativa. 4. L’autonomia del Consiglio di presidenza in materia di stato giuridico dei magistrati. 5. Le eccezioni: a) la libera nomina governativa di consiglieri di Stato. 6. b) la nomina del presidente del Consiglio di Stato. 7. Il procedimento disciplinare. 8. Gli incarichi esterni dei magistrati amministrativi.

1. Filosofi e scrittori, dal Platone del Timeo al Nietzsche della teoria dell’”Eterno Ritorno” al Borges della Storia dell’eternità, hanno meditato sulla dottrina dei cicli.

Sarà in forza di essa che il dibattito sulla collocazione istituzionale del giudice amministrativo conferma oggi la sua circolarità, dopo i quasi settant’anni trascorsi dall’entrata in vigore della Costituzione repubblicana.

I diffusi umori critici della dottrina e della giurisprudenza dei giudici ordinari perpetuano il dibattito svoltosi in sede di Assemblea costituente tra gli esponenti delle due scuole di pensiero contrapposte: quella sul giudice amministrativo come giudice speciale e quella sul principio dell’unicità della giurisdizione.

Sta di fatto che, dopo la costituzionalizzazione del principio del giusto processo, realizzata nel ‘99, la Cassazione ha inaugurato un nuovo orientamento in base al quale il suo controllo sulla giurisdizione del giudice amministrativo, che in precedenza era “controllo sulla spettanza del potere giurisdizionale”, viene dilatato in “controllo sull’osservanza delle regole del giusto processo”.

In tal modo, dice Sassani, si è attuata una “riscrittura dell’art. 111 della Costituzione”1.

Ovvero, per dirla con Verde, si è realizzata “una sorta di sindacato ridotto della violazione di legge”2. 2

Al tempo stesso, la dottrina si è chiesta, dubitandone, se alcuni aspetti del processo amministrativo siano in linea con le garanzie del giusto processo: terzietà e imparzialità del giudice; parità tra le parti; contraddittorio; ragionevole durata del processo3.

Così, il dibattito sulla collocazione istituzionale del giudice amministrativo ha finito per ricadere su quello del giusto processo amministrativo: in particolare sui profili della terzietà e dell’imparzialità del giudice.

Al di là delle questioni processuali cui ora si è accennato, va ricordato che nella Costituzione le garanzie di indipendenza esterna, mentre sono formulate direttamente nel titolo IV per i magistrati ordinari, vengono riservate alla legge ordinaria (in base agli artt. 100, terzo comma e 108, secondo comma) per i magistrati delle giurisdizioni speciali.

Ciò induce Giovanni Verde a dire che il modello voluto dai Costituenti fu quello di una indipendenza “forte” per la magistratura ordinaria e di una indipendenza “sufficiente” per le altre magistrature4.

Intendiamoci.

Nessuno ritiene, come paventava Orsi Battaglini, che giudici e processi speciali godano di un privilegio di extraterritorialità rispetto ai princìpi costituzionali5.

Nel suo nucleo forte, l’indipendenza di un ordine di magistratura o c’è o non c’è.

Però il fatto che le garanzie della sua indipendenza siano date con una legge ordinaria, che a grandi linee segue il modello del titolo IV della Costituzione ma con dei contenuti specializzanti, disloca la questione dell’indipendenza dei giudici amministrativi, che non si può dare per scontata, nella verifica di legittimità costituzionale della legge di garanzia.

2. A monte delle questioni di natura processuale stanno quelle di tipo ordinamentale, che, disciplinando il grado di indipendenza esterna dei giudici amministrativi, sono il presupposto anche della loro terzietà ed imparzialità.

Nonché della qualificazione di determinate funzioni. 3

Pensiamo alla funzione consultiva del Consiglio di Stato che, nel pensiero di Sandulli, è qualificata funzione pubblica neutrale in quanto svolta da un organo cui l’ordinamento assicura una posizione di indipendenza costituzionalmente garantita di fronte al Governo, e quindi realizzata ab extra ed in funzione della più integrale ed assoluta realizzazione dell’ordinamento giuridico6.

Se però le garanzie di indipendenza dell’organo non sono contenute direttamente nelle norme costituzionali ma sono invece riservate ad una legge ordinaria, l’esistenza di quelle garanzie non può essere affermata a priori, ma va verificata con riguardo alla legge ordinamentale deputata ad assicurarle.

Nella specie, con riguardo alla legge n. 186 dell’ ‘82 (ed alle successive modifiche), che per la prima volta ha dettato un ordinamento complessivo della giurisdizione amministrativa dopo l’istituzione dei tar.

Anche perché, come osservava Orsi Battaglini, l’espressa formulazione dei princìpi del giusto processo, e la loro estensione ad ogni processo e ad ogni giudice, impone un drastico ridimensionamento della discrezionalità del legislatore nel disciplinare quelli speciali7.

La legge ordinamentale, com’è noto, ha previsto un triplice sistema di reclutamento dei magistrati amministrativi.

Il concorso a referendario dei tar.

Il concorso a consigliere di Stato.

La libera nomina governativa a consigliere di Stato.

Ha istituito un organo unico di autogoverno, il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa.

L’idea di fondo era quella di attuare il principio del doppio grado di giurisdizione amministrativa affiancando il concorso per referendario tar, concorso di secondo grado, a quello tradizionale a consigliere di Stato che, per la sua particolare selettività (prevedendo tra l’altro cinque prove scritte) e per gli esiti cui aveva dato luogo, meritava di essere conservato. 4

Il progetto di creare un plesso unitario e coeso inserendo nell’ordine giurisdizionale amministrativo una magistratura giovane come quella dei tar, saldamente radicata sul territorio e nella società, non ha avuto però completo successo.

Si è a lungo discusso – e si continua ancora a discutere – sul carattere unitario o meno del ruolo del personale della magistratura amministrativa.

Falso problema.

Basta leggere la tabella A allegata alla legge per constatare che quel ruolo è unico, come del resto segnalato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 273 del 2011.

Unico, anche se – secondo le regole di diritto comune – diviso in quadri secondo le qualifiche dell’unica carriera del personale di magistratura.

Il fatto è che, nonostante la progressiva osmosi, giuridica e di fatto, tra magistrati in servizio presso il Consiglio di Stato e magistrati in servizio presso i tar, il concorso a consigliere di Stato continua a costituire motivo di divisione tra i due gruppi di magistrati.

Considerato dai primi come bene da conservare per il maggior prestigio della categoria.

Da componenti numerose degli altri – ad esso non interessate – come causa di una discriminazione (per anzianità e per mobilità professionale da un quadro all’altro del ruolo) che non potrà aver fine che con la soppressione di quel concorso.

La divisione dei magistrati amministrativi in due gruppi ideologicamente contrapposti su una questione di fondo è un elemento di intrinseca fragilità rispetto alla difesa dell’indipendenza esterna.

Ciascun gruppo, infatti, per far prevalere il proprio punto di vista, potrebbe essere tentato di cercare, piuttosto che un’intesa con l’altro gruppo – come quella sottostante alla legge 186 – una sponda nella maggioranza politica del momento, in ipotesi interessata ad un qualche progetto di “divide et impera“.

Strategie di gruppo che muovono dalla pulsione che Saverio Vertone chiamava: “la trascendenza dell’ombelico”. 5

Basti pensare alla composizione del Consiglio di presidenza.

Nella formulazione originaria, era presieduto dal presidente del Consiglio di Stato e prevedeva una rappresentanza paritaria dei magistrati in servizio al Consiglio di Stato (di cui due membri di diritto) e dei magistrati in servizio presso i tar.

Con la riforma attuata con la legge n. 205 del 2000, la composizione venne così mutata: il presidente del Consiglio di Stato, presidente; quattro magistrati in servizio presso il Consiglio di Stato; sei magistrati in servizio presso i tar; quattro membri laici eletti due dalla Camera e due dal Senato.

In questa riforma, è da ricordare la premessa al nuovo articolo 7: “In attesa del generale riordino dell’ordinamento della giustizia amministrativa sulla base della unicità di accesso e di carriera….

Esempio di quella pseudo-categoria, introdotta nella tecnica normativa dalla prassi politico-sindacale ma priva di contenuto precettivo, che Michele Ainis chiama delle “leggi in attesa”.

A ciò si aggiunga il recente avventuroso tentativo parlamentare, poi naufragato, di mutare nuovamente la composizione del Consiglio di presidenza con l’introduzione di due nuovi componenti di diritto.

La disunione è l’elemento che rende più ardua la definizione di un interesse comune della categoria, sopraordinato rispetto a quello del gruppo di appartenenza, e più vulnerabile il Consiglio di presidenza che ne costituisce l’organo di autogoverno.

3. A questo proposito, negli ultimi anni, in tempi di post-verità, autorevoli personalità politiche non hanno esitato ad esternare tutta la loro insofferenza verso la giurisdizione amministrativa: evidentemente perchè, facendo il suo onesto mestiere, essa a volte intralcia il manovratore.

Le cronache hanno registrato diversi interventi a gamba tesa.

Qualcuno ha detto: il giudice amministrativo nuoce all’economia nazionale, aboliamolo. 6

Qualcun altro ha aggiunto: il giudice amministrativo si ingerisce in tutte le questioni, riduciamone i poteri.

Affermazioni oscurantistiche, suvvia, appartenenti a mondi diversi dalla cultura democratica dei contrappesi; danze macabre sulla parte prima della Costituzione dirette a intercettare i consensi di chi non se ne intende; ostentazioni muscolari indirizzate alla distrazione di massa, per distogliere l’attenzione dei cittadini dalle disfunzioni normative ed amministrative additando i giudici come nuovi untori.

Come se non sia una scontata ovvietà, anzitutto nel diritto sovranazionale, che la tutela giurisdizionale debba insistere sull’intera area del potere amministrativo.

In un Paese normale, gli organi di informazione ne avrebbero dato conto con titoli come: “Avanti, verso il passato”; ovvero: “Ritorno al 1865”; oppure: “Come dimenticare il discorso di Bergamo e vivere felici”; o anche: “E’ la democrazia, bellezza!”.

Qui, invece, ne hanno riferito con supina compunzione e continuano a ricordarle come ineguagliabili alzate d’ingegno.

Non si è trattato della critica ragionata di singoli provvedimenti giurisdizionali, che, piaccia o non piaccia, è un diritto incontestabile.

Chi prende a pretesto quella critica per attaccare un’intera categoria di magistrati brandisce un’arma impropria a scopo intimidatorio.

In effetti è stata – ed è tuttora – una campagna di intimidazione verso l’intero plesso della magistratura amministrativa.

Un’intimidazione cui non consta che all’origine sia stata data una replica immediata e adeguata a tutela della dignità della categoria, come si usa invece in casa altrui.

Un silenzio forse osservato in ossequio al vangelo dell’uomo guicciardiniano, come illustrato da Francesco De Sanctis, secondo il quale miglior consiglio è portarsi in modo che quelli che “governano non ti abbiano in sospetto e neppure ti pongano fra’ malcontenti”. 7

Il quadro politico, quindi, è un ulteriore motivo per indagare sullo stato delle garanzie di indipendenza esterna dei giudici amministrativi.

4. Nella legge sull’ordinamento della giurisdizione amministrativa il nucleo forte delle garanzie di indipendenza dei magistrati risiede nella disposizione dell’art. 13, comma secondo, n. 1) concernente il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa: “Esso, inoltre, delibera: sulle assunzioni, assegnazioni di sedi e di funzioni, trasferimenti, promozioni, conferimento di uffici direttivi e su ogni altro provvedimento riguardante lo stato giuridico dei magistrati”.

Il contenuto precettivo di tale disposizione non ha corrispondenza nelle norme sui precedenti Consigli di presidenza, del Consiglio di Stato e dei tribunali amministrativi regionali.

Essa ricalca invece il disposto dell’art. 105 della Costituzione, secondo cui: “Spettano al Consiglio superiore della magistratura, secondo le norme sull’ordinamento giudiziario, le assunzioni, le assegnazioni ed i trasferimenti, le promozioni e i provvedimenti disciplinari nei riguardi dei magistrati”.

Esprime anch’esso il principio dell’autonomia dell’organo di autogoverno, qui in materia di stato giuridico dei magistrati amministrativi.

Con la forza di legge ordinaria, è vero, ma di una legge che costituisce attuazione degli artt. 100, terzo comma, e 108, secondo comma, della Costituzione, sancendo le garanzie di indipendenza dei magistrati amministrativi: dunque, di una legge costituzionalmente necessaria.

Il comma terzo dell’art. 13 citato dispone poi: “I provvedimenti riguardanti lo stato giuridico dei magistrati sono adottati con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri”.

Il modulo procedimentale di legge per i provvedimenti riguardanti lo stato giuridico dei magistrati amministrativi è quindi quello della “decisione pluristrutturata”, dove gli interessi rappresentati dalle autorità competenti hanno pari dignità e non sono subordinati all’interesse primario. 8

In particolare, quello della “deliberazione preliminare”, caratterizzato dalla scissione tra determinazione del contenuto del provvedimento ed esternazione dello stesso, costitutiva dell’effetto giuridico8.

Tutto chiaro, dunque?

Niente affatto: perché la legge sull’ordinamento della giurisdizione amministrativa prevede due eccezioni “forti” al principio dell’autonomia del Consiglio di presidenza.

5. La prima eccezione è quella della libera nomina governativa di consiglieri di Stato, in ragione di un quarto dei posti che si rendono vacanti.

La norma dispone che la nomina ha luogo con decreto del Presidente della Repubblica, su deliberazione del Consiglio dei ministri, previo parere del consiglio di presidenza, contenente valutazioni di piena idoneità all’esercizio delle funzioni di consigliere di Stato sulla base dell’attività e degli studi giuridico-amministrativi compiuti e delle doti attitudinali e di carattere.

Costituisce perpetuazione del potere governativo ottocentesco di nomina dei magistrati del Consiglio di Stato e legificazione del procedimento introdotto in via regolamentare dal d.P.R. n. 579 del ‘73, in pendenza del giudizio di legittimità costituzionale conseguente alla nota “infornata” di diciassette nomine governative dello stesso anno .

Nessuno ignora la sentenza n. 177 del ‘73, con cui la libera nomina governativa di una quota di consiglieri di Stato ebbe il benevolo avallo della Corte costituzionale.

Una sentenza, peraltro, che la dottrina ha per lo più classificato tra quelle “a maglie larghe”.

Basti pensare al determinante rilievo dato al d.P.R. n. 579 predetto, emanato dal governo in corso di giudizio, con cui venivano fissati i requisiti e il procedimento della nomina (che prevedeva il parere del Consiglio di presidenza del Consiglio di Stato): atto regolamentare successivo ai provvedimenti impugnati dinanzi al giudice a quo, dunque irrilevante in quel giudizio. 9

Privo inoltre del carattere legislativo richiesto dalla riserva di legge di cui all’art. 108, primo comma, della Costituzione, in materia di ordinamento giudiziario; come ricordato nella stessa sentenza, che ne raccomandava la traduzione in legge.

Ma c’è di più.

La Corte ritenne sufficiente un semplice parere del Consiglio di Stato ovvero una designazione o proposta del medesimo organo ovvero un atto motivato, a conclusione del procedimento di nomina, qualora il Governo ritenesse di provvedere in modo non conforme ai predetti pareri o proposte.

Molta acqua è passata sotto i ponti dell’ordinamento dopo quella risalente sentenza.

In dottrina si è chiarito che con il concetto di “parere” si intendono due figure completamente diverse tra loro, al punto che, come osservava Correale9, esso non esiste come figura di genere.

Una cosa è il parere come atto della fase istruttoria, che costituisce esercizio di funzione consultiva.

Altra cosa è il parere che si concretizza invece in una forma di codeliberazione o quanto meno di partecipazione alla fase della decisione.

Come osserva Travi, questi ultimi pareri sono introdotti in una logica di partecipazione alla decisione e quindi di superamento del «monopolio» della funzione amministrativa da parte dell’autorità competente ad assumere il provvedimento finale. Di conseguenza anche la presa in considerazione del parere in esame da parte dell’autorità competente per la decisione finale non può ridursi nella logica della mera motivazione della decisione difforme: deve ispirarsi, piuttosto, ai princìpi di «leale collaborazione» fra amministrazioni diverse10.

Se questo è vero, allora il discorso va impostato diversamente, perché il quadro istituzionale è mutato rispetto al tempo in cui fu pronunciata la sentenza n. 177 prima ricordata.

Attualmente, come già visto, una legge costituzionalmente necessaria sancisce l’autonomia del Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa in materia di stato giuridico dei magistrati amministrativi. 10

In materia di magistrati ordinari, la sentenza della Corte costituzionale n. 168 del ‘63 ha segnalato che l’autonomia riconosciuta dall’art. 105 della Costituzione al Consiglio superiore della magistratura esclude ogni intervento dell’esecutivo nelle deliberazioni concernenti lo status dei magistrati; anche se, non essendo integrale in quanto priva di autonomia finanziaria, tale autonomia non esclude che tra Consiglio superiore e Ministro guardasigilli possa sussistere un rapporto di collaborazione.

Il Consiglio di presidenza della giustizia amministrativa, per la verità, gode, in seguito all’art. 20 della legge n. 205 del 2000, di autonomia finanziaria.

Ma, anche a voler ritenere non integrale la sua autonomia data la collocazione costituzionale del Consiglio di Stato tra gli organi ausiliari del Governo, va rilevato che la giurisprudenza della Corte costituzionale ha ripetutamente segnalato che il parere è uno strumento inidoneo a tutelare organi costituzionalmente garantiti.

Così, nei rapporti tra Stato e Regioni, la Corte, da ultimo con la sentenza n. 251 del 2016, ha segnalato che è l’intesa – non già il parere – lo strumento idoneo a realizzare la leale collaborazione tra lo Stato e le autonomie.

Inoltre, in materia di nomina di magistrati ordinari ad uffici direttivi, la Corte, con la sentenza n. 379 del ‘92, ha segnalato che lo strumento idoneo a realizzare la leale collaborazione tra Consiglio superiore e Ministro guardasigilli è non già il parere bensì il concerto – tra la commissione per gli incarichi direttivi e il Ministro – inteso come modulo procedimentale diretto alla formulazione di una proposta comune al Consiglio superiore, che implica un vincolo di metodo, e non già di risultato.

Alla luce di queste considerazioni, la dequotazione dell’autonomia del Consiglio di presidenza nella pronuncia di un mero parere da rendere su richiesta del Governo ai fini della libera nomina governativa di un quarto dei consiglieri di Stato appare meritevole di essere riproposta alla Corte costituzionale. 11

In definitiva, andrebbe chiarito: nell’attuale assetto istituzionale, può spettare al Governo di scegliere, sia pure nel limite di un quarto dei consiglieri di Stato, i giudici del potere pubblico?

Se sì, la partecipazione del Consiglio di presidenza può limitarsi a un parere o non è piuttosto necessario, a garanzia dell’indipendenza dell’organo, il modulo procedimentale del concerto che attui la leale collaborazione?

Un’ultima considerazione.

Tra i requisiti della nomina governativa, l’elemento nella prassi più trascurato è quello delle doti “di carattere”.

Forse perché è l’elemento più difficilmente desumibile da un esame documentale.

Però, a ben vedere, i legami personali che il curriculum rivela consentono di accertare la presenza o l’assenza della dote più importante per l’indipendenza del magistrato: la capacità di dire: “no”, la capacità di tenere la schiena diritta.

6. Considerazioni simili valgono per la seconda eccezione al principio dell’autonomia del Consiglio di presidenza: la nomina del presidente del Consiglio di Stato.

Argomento questo su cui di recente si è concentrata la dottrina: Riccardo Chieppa e Marzio Branca11; Verde12; Enrico Follieri13; De Francisco e Simonetti14.

L’art. 22, comma primo, della legge dispone che il presidente del Consiglio di Stato è nominato tra i magistrati che abbiano effettivamente esercitato per almeno cinque anni funzioni direttive, con decreto del Presidente della Repubblica, su proposta del Presidente del Consiglio dei ministri previa deliberazione del Consiglio dei ministri, sentito il parere del consiglio di presidenza.

Qui, il modulo procedimentale del parere per assicurare la partecipazione del Consiglio di presidenza appare ancora più inadeguato.

Perché, una volta riconosciuta, con norma costituzionalmente necessaria, l’autonomia del Consiglio di presidenza in materia di stato giuridico dei magistrati, non è ragionevole creare 12

un’eccezione per la posizione apicale di presidente del Consiglio di Stato, cui spetta di presiedere proprio il Consiglio di presidenza.

Perché, come segnalato dalla Corte costituzionale con la sentenza n. 72 del ‘91, le garanzie costituzionali predisposte per la tutela dello status d’indipendenza dei magistrati e dell’ordine giudiziario ricomprendono nel proprio ambito di applicazione anche la nomina dei magistrati negli uffici direttivi: che peraltro nella magistratura amministrativa si traducono in posizioni di stato giuridico.

Perché, dove entrano in gioco garanzie di indipendenza costituzionalmente garantite e quindi il principio di leale collaborazione, il parere è un modulo procedimentale inidoneo.

Perché il parere dà luogo ad una sequenza di atti (la formulazione del tema, la richiesta del parere, il rilascio del parere)15, che presuppone l’iniziativa dell’autorità competente alla pronuncia del provvedimento definitivo.

Nell’ipotesi in esame, invece, la scelta della persona avviene – a differenza della libera nomina governativa di consiglieri di Stato che cade su estranei all’Istituto – tra soggetti interni ad esso, sottoposti al governo del Consiglio di presidenza.

Il che rende plausibile non soltanto che abbia luogo un concerto tra Consiglio di presidenza ed autorità governativa, ma anche che la decisione preliminare circa l’individuazione della persona – e quindi il ruolo di autorità concertante – spetti al Consiglio, secondo il modulo procedimentale di cui all’art. 11, comma terzo, della legge sul Consiglio superiore della magistratura, come interpretato dalla Corte costituzionale con la ricordata sentenza n. 379 del ‘92.

Nella giurisdizione amministrativa, date le sue origini ottocentesche, si avverte spesso quello che Pirandello chiamava “il piacere della storia”.

Se però la magistratura amministrativa vuole avere le carte in regola su indipendenza esterna e giusto processo, ciò di cui oggi essa abbisogna è piuttosto una cura ricostituente di “costituzionalismo”. 13

E’ il momento di riporre in un cassetto il culto della tradizione e di regolare l’orologio istituzionale sull’ora del dialogo tra le Corti europee.

Sarebbe importante che la Corte costituzionale potesse rispondere a due quesiti fondamentali.

Nell’attuale assetto ordinamentale, può spettare al Governo di scegliere il vertice dei giudici del potere pubblico?

Se sì, la partecipazione del Consiglio di presidenza può limitarsi a un parere o non è piuttosto necessario, a garanzia dell’indipendenza dell’organo, il modulo procedimentale del concerto che attui la leale collaborazione16?

7. Nè miglior quadro si prospetta quanto al procedimento disciplinare nei confronti dei magistrati amministrativi.

Nell’analogo procedimento per i magistrati ordinari, la titolarità dell’azione disciplinare spetta al Ministro della giustizia e al Procuratore generale della Corte di cassazione (art. 14 del d.lgs. n. 109 del 2006) e la competenza a deliberare spetta alla sezione disciplinare del Consiglio superiore della magistratura (art. 4 della legge n. 195 del 1958).

Per i magistrati amministrativi, invece, la legge n. 186 dell’ ‘82 attribuisce improvvidamente la titolarità dell’azione disciplinare al presidente del Consiglio di Stato, oltre che al Presidente del Consiglio dei ministri (art. 33), e la competenza a deliberare al Consiglio di presidenza (art. 13, comma secondo, n. 2), di cui il presidente del Consiglio di Stato è presidente.

Sicchè quest’ultimo cumula nello stesso procedimento le funzioni di promotore dell’azione disciplinare e di presidente dell’organo decidente.

A ciò si aggiunga che, non essendo il d.lgs. n. 109 del 2006 applicabile ai magistrati amministrativi per espresso disposto dell’art. 30, per essi non vige nemmeno il principio della tipicità degli illeciti disciplinari, introdotto da quel provvedimento legislativo. 14

Il codice disciplinare dei magistrati amministrativi, dunque, risiede ancora nei generici enunciati, buoni per tutte le stagioni, della legge delle guarentigie, enunciati che possono dar origine, come la cronaca dimostra, ad azioni disciplinari “normalizzatrici” per “illeciti di opinione”.

Vero è che il Consiglio di presidenza ha adottato due delibere dirette a promuovere una legge di adeguamento del procedimento disciplinare a quello in vigore per i magistrati ordinari.

Ma è vero altresì che, nel frattempo, nel porto delle nebbie della funzione disciplinare esercitata in forma amministrativa e blindata dalla tutela della privacy, esso, per quanto è dato sapere, non brilla per cultura illuministica.

Dove vige la massima di esperienza: “Voltaire non abita più qui”, forte è la tentazione di usare il potere disciplinare per correggere il carattere ai più riottosi o ai meno allineati alle convenzioni sociali.

8. Altro tradizionale fattore di criticità in punto di indipendenza del giudice amministrativo è quello degli incarichi esterni.

E’ nota l’eterna disputa di cui essi sono oggetto.

Tra i difensori di questa prassi, che mettono in evidenza l’utilità degli incarichi esterni: per le amministrazioni, che si avvalgono della professionalità di magistrati esperti nelle materie giuridico-amministrative, e per questi ultimi, che dagli incarichi traggono occasione per affinare le loro conoscenze.

E i detrattori, che la segnalano come esiziale per l’indipendenza dei giudici.

Il punto nodale è quello che concerne il legame che può venirsi a creare tra il magistrato e chi detiene il potere politico e amministrativo.

La citata sentenza della Corte costituzionale n. 177 del ‘73, sulla provvista governativa di una quota di consiglieri di Stato, così motivava la pronuncia di rigetto: “Gli eventuali rapporti tra il prescelto e la pubblica Amministrazione che abbiano preceduto la nomina o che, intervenuta questa, potrebbero in ipotesi suscitare vincoli di sorta, si dissolvono nelle persone che siano idonee a 15

ricoprire l’ufficio e all’atto in cui esse acquistano uno status. E per ciò non hanno alcun rilievo in sede di valutazione in astratto della ricorrenza o meno dell’indipendenza del giudice.”

Osserva in contrario Follieri che lo status di magistrato mette a riparo dall’amovibilità, dal trasferimento e dalla instabilità, ma non consente di ottenere gli incarichi extragiudiziari, per i quali occorre mantenere e rinsaldare il rapporto di fiducia con coloro che esercitano il potere politico e amministrativo17.

Il punto di vista della Consulta, che considera l’indipendenza pregiudicata dall’amovibilità e non anche dall’aspettativa agli incarichi esterni, non sembra quello più provvisto di concretezza.

Ciò che è determinante in punto di incarichi esterni – nella diatriba di cui essi sono oggetto – è la loro durata.

Il punctum discriminis si incontra quando gli incarichi esterni, a causa del loro ripetersi o comunque della loro eccessiva durata, si trasformano in “carriere parallele”, amministrative o politiche, reversibili nella carriera d’istituto secondo il meccanismo attuale cui la prassi attribuisce il nome di “porte girevoli”.

Ma l’esperienza umana non è a compartimenti stagni: è un tutt’uno.

In questo caso, i magistrati possono trovarsi a giocare la partita della loro carriera tenendo in mano un numero eccessivo di carte: con il rischio di far confusione e di calare sul tavolo dell’istituzione giudiziaria le carte pescate ad un altro tavolo.

L’art. 29 della legge n. 186 dell’ ‘82, per la verità, pone limiti al collocamento fuori ruolo: soltanto per i magistrati che abbiano svolto funzioni di istituto per almeno quattro anni; con durata non superiore a tre anni consecutivi, reiterabile dopo due anni di effettivo esercizio delle funzioni di istituto; entro il contingente di 20 unità.

Ma, a parte la diffusa disapplicazione dei limiti che vi è stata nella prassi, il trend normativo è in senso contrario.

Le ripetute modifiche all’art. 9 dell’ordinamento della Presidenza del Consiglio dei ministri (d. lgs. n. 303 del 1999) hanno compresso i limiti al collocamento fuori ruolo e definito uno statuto 16

di equipollenza del servizio prestato dai magistrati in quella posizione presso quella amministrazione.

Statuto che rende il collocamento fuori ruolo obbligatorio, anche in deroga ai limiti temporali, numerici e di ogni altra natura eventualmente previsti dagli ordinamenti di appartenenza ed equipara a tutti gli effetti il servizio prestato in fuori ruolo a quello istituzionale.

Una sorta di mutazione genetica ope legis.

Vero è che il comma 68 della legge Severino (l. n. 190 del 2012, art. 1) ha stabilito un limite massimo complessivo della durata del collocamento fuori ruolo dei magistrati: dieci anni, anche se continuativi.

Ma dieci anni è il termine entro il quale, come i diritti si prescrivono, così il modo di essere di ogni figura soggettiva si trasforma.

Viene in mente il personaggio di un film di Ettore Scola, che amaramente riconosceva: “Credevamo di cambiare il mondo, invece il mondo ha cambiato noi”. 17

 Relazione al convegno di studi “La giustizia amministrativa: attualità e prospettive”, Firenze, 9 giugno 2017.

1 B. Sassani, Sindacato sulla motivazione e giurisdizione: complice la translatio, Sezioni Unite riscrivono l’articolo 111 della Costituzione in Dir. proc. amm., 2013, 1589.

2 G. Verde, La Corte di cassazione e i conflitti di giurisdizione (appunti per un dibattito) in Dir. proc. amm., 2013, 377.

3 Cfr. M. Ramajoli, Giusto processo e giudizio amministrativo in Dir. proc. amm., 2013, 100 ss.

4 G. Verde, L’unità della giurisdizione e la diversa scelta del Costituente in Dir. proc. amm., 2003, 343 ss.

5 A. Orsi Battaglini, Alla ricerca dello Stato di diritto. Per una giustizia “non amministrativa”, Milano, 2005, 78.

6 A.M.Sandulli, Funzioni pubbliche neutrali e giurisdizione in Scritti giuridici, Napoli, 1990, vol. II, 266-267.

7 A. Orsi Battaglini, op. cit., 78.

8 G. Morbidelli, Il procedimento amministrativo in AA.VV, Diritto amministrativo, Bologna 1993, vol. II, 1118.

9 G. Correale, Parere in Enc. dir., Milano, 1981, XXXI, 676 ss.

10 A. Travi, Parere nel diritto amministrativo in Dig. pubbl., Torino, 1995, X, 601 ss.

11 Ri. Chieppa – M. Branca, La nomina del presidente del Consiglio di Stato: tra prassi e innovazione in Giur. cost., 2016, 447.

12 G. Verde, Perché bisogna difendere la giustizia amministrativa in Il Mattino, 21 ottobre 2016.

13 E. Follieri, Le garanzie di indipendenza del Consiglio di Stato in Dir. proc. amm., 2016, 1234.

14 E. De Francisco – H. Simonetti, La nomina del presidente del Consiglio di Stato: quello che noi credevamo in www.giustamm.it 18

15 M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1970, II, 848.

16 Nello stesso senso, Ri. Chieppa – M. Branca, op. cit., 505.

17 E. Follieri, op. cit., 1262.

Note

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