T.A.R. LOMBARDIA- BRESCIA, SEZ. I, 6.6.2013, N.539.
Presidente Petruzzelli; Estensore Tenca.

Extraoneri- jus aedificandi subordinato alla realizzazione di dotazioni territoriali- violazione art. 23 Cost.- principio di consensualità- scelte urbanistiche concordate- accordi pubblico/privato- rispetto dei principi di proporzionalità e ragionevolezza.

I recenti orientamenti della giurisprudenza amministrativa[1] hanno ampliato i confini del potere del “governo del territorio” e la sua discrezionalità, determinando una conseguente valorizzazione della potestà conformativa dell’ Amm.ne pianificatrice. In una nuova prospettiva dinamica di pianificazione urbanistica, l’Amm.ne può effettuare scelte urbanistiche attribuendo determinati indici di edificabilità, prevedendo però delle prescrizioni a carico del privato, consistenti nel realizzare opere utili alla collettività. La capacità edificatoria, le infrastrutture e le attrezzature di servizio previste per ogni ambito di trasformazione si collocano in un disegno più ampio, funzionale agli obiettivi generali e rispondono a esigenze di equità e sostenibilità.

La sentenza in commento, in conformità con la consolidata giurisprudenza amministrativa in tema di accordi e convenzioni urbanistiche, afferma ancora una volta come sia perfettamente legittimo per l’Amm.ne comunale concordare con il privato un c.d. “scambio edificatorio”. Il Comune, nel solco delle nuove frontiere della pianificazione urbanistica, può subordinare l’edificabilità di un comparto alla realizzazione di dotazioni territoriali aggiuntive da parte del privato che beneficia della volumetria assentita. La decisione del T.A.R. Lombardo non solo afferma con forza tale assunto ma è incisiva dal punto di vista della motivazione, poiché si sofferma sui concetti di “dotazione territoriale” e “proporzionalità”, che devono ispirare l’accordo pubblico-privato.

SOMMARIO: 1. La sentenza – 2. I problemi affrontati – 2.1 L’utilizzo degli accordi amministrativi per concordare le trasformazioni urbanistiche e la possibilità di richiedere i c.d. extra-oneri – 2.2 Il contenuto delle convenzioni urbanistiche alla luce della disciplina dettata dall’art. 11 della L. n. 241/90 – 3. Riflessioni conclusive – 4. Gli orientamenti giurisprudenziali – 5. La dottrina.

1. La sentenza.
La sentenza del Tribunale Amministrativo bresciano si inserisce in un panorama giurisprudenziale oggi fortemente consolidato. Nonostante ciò è una decisione innovativa sotto molteplici punti di vista, perché non solo conferma quanto già ampiamente sostenuto dalla dottrina e da giurisprudenza amministrativa maggioritaria, cioè la natura contrattuale degli accordi amministrativi in materia urbanistica e, quindi, la possibilità che con il consenso delle parti siano previste premialità edificatorie a fronte di opere di interesse pubblico a carico dei privati (c.d. extra-oneri), ma si spinge ancora oltre, sostenendo che è la stessa Amm.ne a poter subordinare la edificabilità di un comparto alla realizzazione di infrastrutture e attrezzature di servizio (prestabilite dal Comune nella disciplina del comparto), che si collocano in un disegno più ampio e funzionale rispetto agli obiettivi generali prefissati dagli strumenti di pianificazione urbanistica.
Se infatti è ormai assodato che “il ricorso a moduli convenzionali nella fase della pianificazione attuativa è ormai un dato consolidato del sistema ordinamentale urbanistico, e gli strumenti consensuali – utili al perseguimento di finalità perequative – traggono fondamento nel combinato disposto degli artt. 1, comma 1 bis, e 11 della L. 241/90, con piena fungibilità del modello consensuale rispetto a quello autoritativo, sul presupposto della maggiore idoneità del primo al perseguimento degli obiettivi di pubblico interesse”, non è altrettanto scontato che possa essere l’Amm.ne, nella individuazione del comparto, non solo a subordinarne la edificazione alla realizzazione delle opere di urbanizzazione e delle dotazioni territoriali aggiuntive, ma che la medesima possa inoltre individuare concretamente quelle opere, necessarie e funzionali al disegno urbanistico prefigurato, che devono essere garantite dal privato affinché egli possa usufruire delle volumetrie assentite.
Il Collegio, inserendosi nel più ampio dibattito sul rinnovato concetto di potere di governo del territorio, in virtù del quale il potere discrezionale dell’Amm.ne in campo urbanistico si è ampliato notevolmente nella sua discrezionalità e può perseguire finalità socio-economiche[2], finora non contemplate e comunque marginalizzate rispetto all’interesse (privato) al soddisfacimento delle potenzialità edificatorie della proprietà, ha legittimato la scelta del Comune di Torbole Casaglia di individuare un comparto, all’interno del quale, a fronte del riconoscimento di un indice di edificabilità esteso a tutti i proprietari, venivano imposte delle prescrizioni[3].
L’area dei ricorrenti, classificata come agricola dal previgente PRG, veniva , conformemente a quanto richiesto dai proprietari, inserita nel nuovo comparto APT7 ( a destinazione produttiva) del PGT , giovandosi di un notevole aumento di volumetria a seguito della modifica urbanistica da area agricola ad area produttiva.
Tale presupposto di fatto è imprescindibile per comprendere le linee guida su cui si è mosso il Collegio giudicante. Difatti i ricorrenti, con il ricorso introduttivo lamentavano la presunta illegittimità di tali prescrizioni, nella parte in cui imponevano delle prestazione patrimoniali per atto amministrativo, in violazione dell’art.23 Cost., e prevedevano la realizzazione, da parte del privato lottizzante, di opere (un magazzino comunale e una rotatoria posta a notevole distanza dal comparto) estranee al comparto oggetto di edificazione. I ricorrenti ritenevano inoltre che vi fosse stata una lesione del principio di ragionevolezza e una lesione del canone di proporzionalità, in considerazione del fatto che il valore delle opere richieste (pari a € 820.000) rappresentasse un peso economico eccessivamente oneroso per il lottizzante, tale da rendere antieconomico l’investimento.
Sulla scorta di quanto sopra riferito in ordine all’estensione dei confini del concetto di “potere di governo del territorio” ed alla consequenziale maggiore ampiezza della discrezionalità che lo connota, il T.A.R. Brescia, disattendendo le censure proposte dai ricorrenti, ha ritenuto perfettamente legittime le prescrizioni imposte dal Comune, sia per la natura delle opere imposte (il magazzino appare classificabile come struttura idonea al servizio delle attività istituzionali dell’amministrazione e dei servizi di interesse generale dalla stessa forniti all’intera collettività, in quanto destinato ad ospitare il ricovero di mezzi e attrezzature pubbliche: auto di servizio, scuolabus, attrezzature per manifestazioni, attrezzi da lavoro, ecc.), sia per la rilevanza economica delle stesse, sicuramente congrua rispetto al vantaggio economico conseguito dal privato con la concessa edificabilità.
In ossequio al canone di proporzionalità, tanto caro all’ordinamento europeo, i giudici amministrativi, volutamente occupandosi dei dettagli economici dell’intervento in questione, hanno ritenuto “congrua e proporzionata” la somma richiesta dall’Amm.ne, ritenuta necessaria per la realizzazione delle dotazioni territoriali, considerando l’aumento di valore che ha interessato l’area di proprietà dei ricorrenti, che da agricola, quale era classificata (valore di 10€/mq) , per effetto della nuova destinazione urbanistica, ha ricevuto la classificazione di “area destinata ad insediamenti produttivi” (valore di 142,80 €/mq). E’ significativo come i giudici amministrativi si siano indotti ad una quantificazione economica degli interessi in gioco, al fine di dimostrare il pieno rispetto del canone di proporzionalità e la conseguente legittimità delle richieste avanzate dal Comune.
Il quadro suesposto prefigura una rinnovata concezione di pianificazione del territorio, ove la proprietà, che da sempre ha trovato pieno soddisfacimento nel riconoscimento dello jus aedificandi, acquista una ulteriore e rilevante funzione sociale, che deve essere perseguita attraverso scelte urbanistiche, vincolate esclusivamente al rispetto di criteri di razionalità, ragionevolezza e proporzionalità, da osservare anche nella distribuzione di oneri e vincoli[4].

2. I problemi affrontati.
La giurisprudenza amministrativa negli ultimi tempi ha ripetutamente affrontato le problematiche legate alla c.d. urbanistica contrattata. Per intenderci, si tratta di quei casi in cui l’esercizio dello jus aedificandi, da tempo considerato inerente al diritto di proprietà, viene concordato con l’Amm.ne, che in una prospettiva dinamica della pianificazione urbanistica, lo subordina ad un scambio, alla stipula di un “contratto”, dove trovano regolazione il riconoscimento dei volumi concessi al privato e la previsione delle opere pubbliche, che lo stesso deve realizzare, costituenti le dotazioni territoriali aggiuntive imposte.
Tale dinamica contrattualistica, caratterizzata da un vero e proprio scambio di prestazioni reciproche tra pubblico e privato, ha sollevato non poche problematiche. I giudici amministrativi hanno dovuto rispondere alle impugnazioni dei privati, che, dopo aver concluso gli accordi con l’Amm.ne, ne invocavano la presunta illegittimità per violazione dell’art. 23 Cost e per le violazioni attinenti ai principi di ragionevolezza e proporzionalità, lì dove, gli accordi erano ritenuti troppo onerosi e non rispettosi dei principi di equità-sostenibilità. Ma più volte, a partire dalla nota sentenza del Consiglio di Stato sul Piano Regolatore di Roma[5], i giudici amministrativi hanno affermato come in tali casi l’attuazione delle prescrizioni sia rimessa al contratto, o meglio alla convenzione urbanistica (o all’accordo di cui all’art.11 della l.241/90) nella quale la libera manifestazione di volontà del privato vale a derogare al principio di legalità.
Si tratta di esercizio volontario della parte privata, che aderisce all’urbanizzazione composita del comparto in questione. In caso d’inerzia la fattispecie prescrittiva non si realizza, potendo tuttavia l’amministrazione procedere attraverso procedure espropriative al fine di realizzare le opere de qua.

2.1 L’utilizzo degli accordi amministrativi per concordare le trasformazioni urbanistiche e la possibilità di richiedere i c.d. extra-oneri.
I sostenitori dell’utilizzo dei moduli consensuali, alla luce dei varchi aperti dal legislatore per nuove forme di amministrazione “concordata”, hanno intravisto nell’art. 11 della L. n. 241/1990, in particolar modo dopo la riforma del 2005, la norma di chiusura che legittima l’uso del modulo consensuale anche in assenza di specifica disciplina di settore che ne legittimi e preveda l’utilizzo; l’art. 11 ha infatti offerto copertura normativa a tutti i moduli convenzionali esistenti nell’ordinamento, compresi quelli disciplinati dalle specifiche leggi di settore e, ovviamente, ha esercitato la sua vis attractiva anche nei confronti delle convenzioni urbanistiche[6], il cui prototipo è tuttora rappresentato dalla c.d. convenzione di lottizzazione, disciplinata dall’art. 28 della L. n. 1150 del 1942.
Oggetto degli accordi è l’esercizio della funzione pubblica di governo del territorio e della disciplina edilizia concordata tra la P.A. e il privato che, in cambio dei pretesi titoli edilizi, provvede alla diretta esecuzione delle opere di urbanizzazione[7], con possibilità di scomputarne i costi dagli oneri dovuti all’Amministrazione comunale. Le convenzioni urbanistiche si concretizzano in uno scambio di beni immateriali, dove i diritti edificatori sono concessi dalla pubblica amministrazione in cambio delle prestazioni d’opera del privato; è proprio in tale sede che frequentemente possono essere imposti maggiori oneri al privato che, pur di poter esercitare il proprio jus aedificandi, si impegna a sopportare oneri esorbitanti rispetto a quelli dovuti in stretta applicazione di previsioni legislative.
Ecco che, come è accaduto nella fattispecie esaminata dalla sentenza in commento, l’Amm.ne, in cambio dei titoli edilizi, può richiedere degli oneri che superino quantitativamente quelli previsti dalla legge, senza che ciò possa inficiare la legittimità di tale richiesta né configuri una lesione del principio di legalità, in quanto frutto di un incontro negoziale delle volontà delle parti, che prestano il loro consenso per l’assetto di interessi determinato.
Il potere pianificatorio per mezzo di tali accordi non è svilito né sostituito dall’autonomia privata ma è semplicemente esercitato per mezzo di nuovi moduli, diversi da quelli fondati sul classico metodo autoritativo, che consentono un assetto degli interessi maggiormente condiviso e vantaggioso per entrambe le parti dell’accordo.
Si inseriscono nel negozio ampi spazi di consensualità, lì dove prima regnava sovrano il potere discrezionale ed autoritativo della Pubblica Amministrazione[8]; ciò che viene contratto in sostanza è il quid e il quomodo dell’azione amministrativa, senza che mai venga intaccato il potere di cui solo ed esclusivamente la P.A. è titolare. Con la convenzione urbanistica l’Amministrazione non si obbliga ad esercitare il potere autorizzatorio connesso con il titolo abilitativo edilizio, ma si vincola, qualora decida di rilasciare discrezionalmente tale titolo, a conformarlo ai contenuti che sono stati convenuti in sede di negoziazione [9].
L’utilizzo degli strumenti consensuali, se pur ha trovato un suo fondamento normativo con l’art. 11 della L. n. 241/1990, presenta però tuttora dei punti di criticità notevoli, dal momento che la normativa sugli accordi non è esauriente e manca una specifica normativa di settore che stabilisca i principi cardine entro i quali l’accordo si può muovere.
Lo strumento dell’accordo, che ha i medesimi scopi pubblici del provvedimento amministrativo, consente attraverso la consensualità di raggiungere la migliore composizione e soddisfazione possibile degli interessi in gioco, conducendo a un risultato ulteriore e migliorativo rispetto a quello conseguito con il provvedimento ex lege [10].
Come risulta evidente, è oramai assodato che il principio di consensualità, se pur con i dovuti limiti imposti dal principio di legalità, è entrato a far parte del nostro ordinamento anche nella prospettiva di rendere possibile un consenso sulle scelte urbanistiche pianificatorie future, non più imposte quindi autoritativamente, ma suscettibili di essere concordate con il privato.
E’ però importante che l’interesse pubblico in tali accordi non vada a coincidere con il mero corrispettivo economico, in denaro o in opere pubbliche realizzate dal privato, a vantaggio della P.A.; gli accordi non devono ridursi a un mero scambio sinallagmatico tra modificazione della previsione urbanistica e impegno alla realizzazione di opere pubbliche, ma devono tradursi in una nuova modalità di esercizio del potere pubblico che consenta di regolare e ottimizzare il bilanciamento dell’interesse pubblico primario e di quello del privato[11].
Nonostante i moduli consensuali siano oggi entrati di prepotenza nel patrimonio giuridico del nostro ordinamento, spingendo le Pubbliche Amministrazioni verso più consapevoli posizioni democratiche, non deve sottacersi che la mancanza di una specifica normativa, che ne delimiti il raggio di azione e predetermini i contenuti ammissibili, rischia di creare ingiustificate penalizzazioni per la parte privata.
Difatti, in mancanza di apposita disciplina, l’Amministrazione sarebbe portata tendenzialmente a valutare positivamente le proposte del privato solo ove ritenesse il vantaggio conseguito molto più consistente rispetto a quello conseguibile attraverso l’esercizio unilaterale del potere pubblico; si rischia, nella sostanza, di fornire alla Pubblica Amministrazione uno strumento che sfugge ai canoni della legalità dettati dalla legge, dal momento che in sede negoziale gli interessi in gioco sono regolati sulla base dell’autonomia contrattuale delle parti. In tal modo il privato, che rappresenta nella maggior parte dei casi la parte debole del rapporto, è esposto al rischio di pretese spropositate e inadeguate da parte della P.A., vedendosi costretto ad accettare oneri del tutto incongrui rispetto all’oggetto dello scambio, pur di vedere soddisfatte le proprie aspettative edificatorie in sede di procedimento consensuale.
Tali eventualità avrebbero gravi ripercussioni sul principio di legalità dell’azione amministrativa che, oltre ad essere ineguale, rischierebbe anche di celare vantaggi illeciti e nuove forme di corruzione [12].
Sarebbe certamente auspicabile a tal riguardo, una disciplina legislativa di settore, che pur lasciando libertà negoziale alle parti per la determinazione del contenuto dell’accordo, delineasse le linee guida di misurazione dell’interesse pubblico al fine di garantire un’equità nello scambio pubblico-privato [13].
Nel predetto vuoto normativo, si inserisce con grande incisività la sentenza in commento, nella parte in cui, pur in mancanza di precisi parametri per la valutazione circa la sussistenza della proporzionalità-ragionevolezza ( principi che devono ispirare l’accordo pubblico-privato), il giudice, con uno sforzo interpretativo, ricava i predetti canoni ed ancora la legittimità delle prescrizioni urbanistiche ai canoni di proporzionalità, desumendoli dalla fattispecie concreta ed inquadrandoli nel più ampio disegno urbanistico, che la recente giurisprudenza amministrativa ha delineato.

2.2 Il contenuto delle convenzioni urbanistiche alla luce della disciplina dettata dall’art. 11 della L. n. 241/90.
Il tema dell’accordo amministrativo verte sulla possibile conciliazione tra potere e consenso, unilateralità e bilateralità, imperatività e autoregolazione; tenendo però presente che dove c’è interesse pubblico c’è potere pubblico.
Ed è proprio la presenza necessitata del potere pubblico che rende legittimo chiedersi se possano esserci modalità alternative di esercizio del potere che prescindano dal provvedimento amministrativo autoritativo, essendo certamente azzardato e infondato sostenere che l’azione amministrativa possa essere equiparata all’attività di diritto privato dell’amministrazione.
Alla luce della sopra delineata evoluzione dottrinaria, non è impensabile sostenere che laddove vi sia una contrapposizione di interessi pubblici e privati, il potere, funzionalizzato sempre e comunque alla tutela dell’interesse pubblico, possa trovare nuove forme di elezione al fine di perseguire l’obiettivo fissato dalla legge.
Oggi il ruolo del privato nello scenario amministrativo, e ancor di più nel campo urbanistico, non è limitato alla mera esecuzione delle scelte urbanistiche effettuate dalla pubblica amministrazione, ma può spingersi verso nuovi orizzonti, comportando significative conseguenze all’interno dei processi decisionali e sulla possibilità di utilizzare nuovi strumenti di esercizio del potere al fine di raggiungere un performante e più efficiente contemperamento tra interessi pubblici e privati[14].
E allora il problema non è più quello di capire la natura giuridica degli accordi ma quello di comprenderne la loro utilità.
Come segnalato da ampia parte della dottrina, gli accordi amministrativi, sebbene contengano tutti gli elementi definitori dell’art. 1321 cod.civ., ivi compresa la patrimonialità, sono fonte di effetti propri ma, diversamente dal contratto di diritto privato, sono diretti ad arricchire il contenuto del provvedimento amministrativo, conseguendo effetti ulteriori rispetto a quelli che normalmente si produrrebbero con le dinamiche di esercizio unilaterale del potere.
Si delineano nell’accordo tratti tipici sia del contratto che del provvedimento e non può prescindersi dalla specialità del carattere dell’accordo rispetto al tipico negozio di diritto privato.
Pur essendo stata riconosciuta la pacifica applicabilità delle clausole del codice civile, come l’art. 1322 che declina l’espressione dell’autonomia privata nella determinazione degli accordi, non può negarsi che gli stessi restino caratterizzati dalla presenza dell’oggetto pubblico coinvolto, con la naturale conseguenza che risulterà improponibile una completa parificazione del contratto all’accordo, che conserverà sempre tratti peculiari di specialità a causa del proprio oggetto pubblicistico. In sostanza, se pur sempre di contratti si tratta, non può prescindersi dalla pubblicità dell’oggetto, che aveva indotto in passato il Giannini a delineare la configurabilità del contratto ad oggetto pubblico, all’interno del quale restano presenti le peculiarità tipiche del potere pubblico.
Non a caso l’art. 11, comma 4-bis, prevede la determina preliminare dell’organo competente all’emissione dell’accordo al fine giustificare il ricorso al modulo consensuale, rappresentando il pubblico interesse perseguito. La stessa previsione del potere di revoca per pubblico interesse ex art. 11, comma 4, e la recentissima modifica del comma 3 dell’art. 11, il quale prevede che “gli accordi di cui al presente articolo devono essere motivati ai sensi dell’articolo 3” (aggiunto dall’art. 1, L. 6 novembre 2012, n. 190), testimoniano come gli accordi non siano totalmente equiparabili ai contratti. Se pur inserita nella legge anti-corruzione, tale ultima integrazione conferma la presenza di tratti di specialità nella norma, che configura un’alternativa all’esercizio unilaterale del potere, senza che possa ritenersi perseguita una sostanziale parificazione tra accordo e strumento contrattuale disciplinato dal codice civile. Difatti l’uso delle norme civili è espressamente previsto dal medesimo art.11 con la clausola di chiusura che ne consente l’applicabilità solo se compatibili e ove non sia diversamente previsto.
Oggi anche alla luce della novella legislativa del 2005, che ha consentito l’utilizzo degli accordi anche al di fuori dei casi espressamente previsti dalla legge, estendendo dunque l’istituto alle fattispecie di accordi sostituivi di provvedimento e non solo determinativi del provvedimento, sarebbe quantomeno fuorviante, seppur suggestivo, ricondurre gli accordi nell’ambito della piena autonomia privata. Il legislatore ha voluto fornire all’ordinamento, nel presupposto della vigenza del principio di tipicità e nominatività degli atti amministrativi, la piena fungibilità di uno strumento alternativo, quale è l’accordo, che consenta di perseguire un assetto di interessi altrimenti non perseguibile in via autoritativa. I contenuti atipici dell’accordo rappresentano la sua ricchezza e la stessa ragion d’essere dell’istituto. Il suo ambito d’applicazione, se pur esteso fuori dai casi espressamente previsti dalla legge, non può comunque comportare il superamento del tradizionale principio di legalità amministrativa, essendo consentita la configurazione di un assetto di interessi diverso da quello delineabile con il provvedimento amministrativo, ma sempre ed esclusivamente preater legem e mai contra legem. In ciò si riscontrano i vantaggi ma anche i limiti dell’accordo, strumento che – come detto – consente di prevedere aspetti anche patrimoniali non prevedibili dal provvedimento, ma sempre nel rispetto del principio di legalità.
L’accordo può quindi essere visto come un modo di esercizio della discrezionalità amministrativa, destinato a riempire gli spazi lasciati in bianco dalla norma per consentire un equilibrio di interessi su materie controvertibili, non raggiungibile per via autoritativa. L’accordo non serve ad erogare al privato vantaggi illegittimi o anche illeciti, ma deve restare tipica espressione del potere amministrativo, comunque confinato negli ambiti del principio di legalità dell’azione amministrativa, utile a perseguire assetti di interessi più performanti ed efficienti.
In estrema sintesi per capire l’essenza dell’accordo è fondamentale comprendere come esso non rappresenti la definitiva soluzione del problema dell’efficienza-efficacia dell’azione amministrativa, ma costituisca solo uno strumento che, grazie alla sua flessibilità e capacità di recepire il consenso del soggetto amministrato, favorisce la complessiva razionalità dell’azione amministrativa e garantisce una maggior adesione dei cittadini alle scelte dell’agere amministrativo, potendosi così meglio perseguire i valori di verità-giustezza dell’agere nel rispetto del principio di proporzionalità dei mezzi rispetto ai fini.

3. Riflessioni conclusive.
Alla luce del processo evolutivo che ha pervaso l’azione amministrativa nel corso degli ultimi anni e delle recenti posizioni giurisprudenziali in materia di accordi amministrativi, possiamo certamente affermare che l’atto autoritativo non è più il solo strumento utilizzato per la cura di interessi pubblici: essenziale è il fine pubblico ma fungibili sono gli strumenti attraverso cui perseguirlo. In sostanza il diritto privato assunto dalla sfera pubblica si rivela in sé un neutro strumento organizzatorio.
Ciò che deve essere compreso appieno e deve essere predeterminato è l’ambito di operatività di accordi negoziali che sostituiscono i provvedimenti amministrativi, al fine di evitare che la negoziazione diventi la sede degli interessi di categoria, e non una modalità di miglior perseguimento degli interessi pubblici-privati.
In base a quanto stabilito dall’art. 11 della L. n. 241/90, il modulo convenzionale dell’accordo è utilizzabile ogniqualvolta l’Amministrazione ritenga opportuno e conveniente adottarlo in luogo del provvedimento; dall’altra parte appare superfluo soffermarsi sul ruolo del privato, il quale, come in tutti i casi in cui si trova ad esercitare la sua autonomia privata, presta il proprio consenso solo in quelle situazioni in cui ritiene che ricorra per egli stesso un considerevole vantaggio. Ecco che il modulo convenzionale o pattizio dell’agere amministrativo è utilizzabile in tutti quei casi in cui la legge non ne fa espresso divieto ed entro i limiti di meritevolezza dettati dall’art. 1322 cod. civ.[15].
In tale direzione l’accordo segue il consueto limite della sua meritevolezza, non discostandosi dai tradizionali canoni dell’autonomia privata, ma pur sempre nell’ambito speciale di un accordo che ha come oggetto una potestà pubblica. Ciò può essere letto sia in chiave pubblicistica, per quanti ritengono tale elemento fondamentale per la classificazione giuridica dell’istituto nell’alveo degli strumenti pubblicistici, sia in chiave privatistica, per quanti ritengono fondamentale la riconducibilità dell’istituto alle regole contrattuali tipiche del diritto civile. In realtà vere sono entrambe le posizioni dal momento che l’accordo presuppone la sussistenza di un autorità amministrativa ma questa, nel caso di specie, trova nuove ed alternative modalità di esercizio del potere pubblico, in quanto tali non riconducibili a mera spendita della capacità di diritto privato dell’Amministrazione stessa.
L’azione amministrativa, pur se esercitata per moduli privatistici, non perde la propria connotazione pubblicistica ma, nella semplice e naturale ricerca di una miglior efficienza e ed economicità per il perseguimento degli interessi pubblici, trova nuove modalità di applicazione.
Il problema è stabilire in quale misura l’amministrazione possa, per mezzo dell’accordo, ottenere risultati diversi da quelli altrimenti perseguibili in via autoritativa, senza che ciò comporti violazioni del principio di legalità o dei canoni posti dall’art. 97 Cost.
Da una parte l’accordo è un’espressione mediata del potere amministrativo; dall’altra è il frutto della libera determinazione delle parti ex art. 1322 cod.civ., che vincola le stesse al rispetto del rapporto in virtù dei dettami dell’art. 1372 cod.civ. senza però che ciò comporti la perdita del pubblico potere da parte della P.A..
Viene in soccorso a tal proposito l’illuminante richiamo ad una celebre ricostruzione sul potere pubblico compiuta da M. Nigro, il quale affermava che “se c’è qualcosa, che per sua natura, è elastico e trasformabile in relazione alle circostanze concrete, è proprio il potere. Il potere ha una sola qualità di quelle che consuetamente gli si prestano: è inesauribile e irrinunciabile”. Necessario e coerente corollario di tale definizione è che ogni obbligo il quale comporti un vincolo del potere è e deve essere assunto sempre rebus sic stantibus [16], con l’affermarsi del conseguente potere di revoca proprio dell’agere amministrativo.
Lo stesso Nigro, ancor prima dell’intervento del legislatore (art. 11 della L. n. 241/90), nello schema della legge predisposto dalla Commissione, che costituì l’ordito della L. n. 241 del 1990, all’art. 5, Titolo I, aveva previsto che il principio di contrattualità[17] fosse elevato a principio generale dell’azione amministrativa, al fianco dei principi di doverosità, informalità, pubblicità e motivazione. Ciò non avrebbe in alcun modo intaccato il potere pubblico nella sua caratteristica fondamentale: la inesauribilità. Coerentemente infatti anche l’art. 11, comma 4, della L. n. 241/90 preserva esplicitamente in capo alla Pubblica Amministrazione il potere di revoca.
L’accordo è vincolante per le parti ma il potere pubblico ne permea la disciplina.
Nella realtà dei fatti, i buoni propositi non furono integralmente recepiti dal legislatore che, nel testo originario dell’art. 11 della L. n. 241/1990, applicava il principio di contrattualità limitandolo solo agli accordi c.d. determinativi (riguardo il contenuto discrezionale del provvedimento), rinviando ad ulteriori previsioni legislative la disciplina degli accordi sostitutivi.
Si dovrà infatti attendere l’art. 7 della L. 11 febbraio 2005 per superare tale limitazione e dirigersi definitivamente verso un sistema flessibile e fortemente differenziato, non scandito più dal “dominio territoriale” di un solo soggetto, ma in cui programmazione e gestione territoriale, specie in campo urbanistico, siano legate a concertazioni tra Regioni, Province, Comuni e altri soggetti.
In tale ottica deve escludersi che la materia possa essere proficuamente oggetto di una legge statale, la cui disciplina è per sua natura tendenzialmente uniforme; miglior partito appare quello di lasciare spazio alla sperimentazione regionale, nel cui ambito solamente si può confidare che vengano trovate (la o meglio) le dimensioni ottimali di una pianificazione, la quale tenga conto da un lato delle variabili della geografia socioeconomica e dall’altro della ricchezza delle esperienze storiche.
In ossequio all’applicazione dei principi ispiratori della legge sul procedimento e di quei principi comunitari che ne hanno ispirato le successive riforme per il perseguimento di una più efficace, condivisa ed efficiente azione amministrativa, sarebbe senz’altro opportuno riaprire il dibattito sui c.d. accordi normativi tra P.A. e privato e, alla luce delle recenti posizioni della giurisprudenza e della diffusione degli strumenti consensuali, ripensare la possibilità di normativizzare il principio di contrattualità delle potestà amministrative e delle prestazioni private, al fine di perseguire un miglior bilanciamento degli interessi pubblici e privati. Ma questo è solo un auspicio nell’attesa di poter annoverare e commentare nuovi traguardi nel percorso di piena realizzazione di una pratica, funzionale, efficiente e “perfettamente armonica” amministrazione della “cosa pubblica”.

4. Gli orientamenti giurisprudenziali
La giurisprudenza amministrativa a partire dalla sentenza sul PRg di Roma, con cui si è legittimato l’utilizzo dello strumento consensuale in campo urbanistico, si è consolidata nel considerare ammissibili gli accordi amministrativi che regolino le scelte urbanistiche con numerose sentenze sia dei TT.AA.RR. che dello stesso Consiglio di Stato: C.d.S., Sez. IV, 13 luglio 2010, n. 4545; C.d.S., Sez. IV,23 agosto 2010, n. 5904; C.d.S., Sez. IV, 1 aprile 2011, n. 2040; C.d.S., Sez. IV, 22 gennaio 2013, n. 351; C.d.S, Sez. IV, 31 maggio 2012. N.3262; T.A.R. Lombardia-Brescia, sez. I, 31 gennaio 2011, n. 193; T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. II, 5 ottobre 2012, n. 2469; T.A.R. Lombardia-Brescia, Sez. II, 8 maggio 2013, n. 443; Sez. II, 8 maggio 2013, n. 4579; T.A.R. Veneto, Sez. II, 25 gennaio 2012, n.33.
Nel senso opposto, si segnalano alcune decisioni del Giudice Amministrativo, che hanno ritenuto l’illegittimità dell’accordo, lì dove prevedeva la realizzazione di extra-oneri a carico del privato, in quanto tali previsioni derogavano al principio di legalità, gravando sul privato oneri in quantità eccedenti a quelli previsti dalle normative vigenti. In tal senso: T.A.R. Milano, sez. I, 12 febbraio 2009, n. 1253; T.A.R. Lazio, sez. II bis, 4 febbraio 2010, n. 1524 e 17 febbraio 2010, n. 2383; T.A.R. Lombardia-Brescia, Sez. I, 12 ottobre 2010, n. 4026.

5. Dottrina
M.S. Giannini , L’attività amministrativa, Enc. dir., vol. III, Giuffrè, Milano, 1958, 988 ss; G. Miele , Problemi costituzionali e amministrativi della pianificazione economica, in Riv. trim. dir. pubbl., 1954, 782 ss.; M. Nigro, introduzione in Convenzioni urbanistiche e tutela nei rapporti tra privati, p. 45, M. Costantino (a cura di), Giuffrè, Milano, 1978; V. Cerulli Irelli, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, in Dir. Amm., n.2/2003, pag.244 ss; G.Sciullo, Profili degli accordi fra amministrazioni pubbliche e privati, in Dir. amm., 2007, 04, 805; A.Travi, Accordi fra proprietari e Comune per modifiche al piano regolatore ed oneri esorbitanti, in Studi economico giuridici v.60, Università degli studi di Cagliari, F. Ledda (in memoria di), Giappichelli, Torino, 2004; B.G. Mattarella, Fortuna e decadenza dell’imperatività del provvedimento amministrativo, in Riv. trim. dir. pubbl., 2012, 01, 1, P. Carpentieri , L’azione amministrativa e la sua inaggirabile specialità: alcuni spunti di riflessione a margine della riforma della legge n. 241 del 1990, in www.giustizia-amministrativa.it; V. Cerulli Irelli, Amministrazione pubblica e diritto privato, Giappichelli, Torino, 2011; P.Grauso, Gli accordi della pubblica amministrazione con i privati, Giuffré, Milano, 2007, pp. 43 e ss.; P.Urbani, Urbanistica consensuale, pregiudizio del giudice penale, in Riv. giur. edil., 2009, 2, p. 47; P. Urbani , Conformazione dei suoli e finalità economico sociali, in Urbanistica e Appalti, I, 2013, p.59; P.Urbani , Urbanistica solidale, Bollati Boringhieri, Torino, 2011. P.urbani., Sistemi di pianificazione urbanistica e principio di legalità dell’azione amministrativa. A proposito delle sentenze del T.A.R. Lazio sul PRG di Roma, in www.pausania.it.

———-

[1] Il rifermento è alle note sentenze con cui il Consiglio di Stato ha legittimato gli strumenti urbanistici dei Comuni di Cortina D’Ampezzo (C.d.S., Sez. IV, 10/05/2012, n. 2710 ) e Palo del Colle (C.d.S., Sez. IV, 28/11/2012, n. 6040). I Giudici di Palazzo Spada hanno legittimato l’esercizio del potere pianificatorio in una visione più ampia e dinamica dell’urbanistica, non come mero coordinamento delle potenzialità edificatorie della proprietà privata, ma come terreno di elezione della disciplina del territorio per la tutela del diritto di proprietà ma anche degli equilibri socio- economici che devono essere garantiti alla collettività che usufruisce del bene territorio.
[2] “Le nuove scelte urbanistiche non richiedono argomentazioni particolari e dettagliate bensì una motivazione evincibile dai criteri e dai principi generali che ispirano il novello strumento urbanistico” (T.R.G.A. Trento, 11 luglio 2012, n.219); il Consiglio di Stato, sulla scia delle decisioni n.2710/2012 e n.6040/2012, si è soffermato recentemente sul concetto di urbanistica, affermando ”che va al di là della disciplina coordinata dell’edificazione dei suoli in modo da realizzare finalità “più complessive”, connesse, in particolare a quello che è il concetto- cardine dell’urbanistica e cioè la regolazione di tutti gli aspetti dell’uso del territorio” (Consiglio di Stato, Sezione IV, 4 settembre 2013, n.4454 e Consiglio di Stato, Sezione IV, 8 luglio 2013, n. 3606.)
[3] Era imposto ai privati lottizzanti di arretrare l’edificazione dal torrente Grandovere di 60mt, di mantenere a verde privato una fascia interna al lotto posto a ridosso della zona SP2N e di cedere “gratuitamente” chiavi in mano al Comune un idoneo edificio … da destinare a magazzino comunale per una Sc di mq 1.000″ e di costruire “una rotatoria all’intersezione tra v. Deretti e v. per Castel Mella del diametro minimo di m. 22, con marciapiedi a lato della rotatoria e in lato sud di v. Deretti, della dimensione minima di m. 1,50”.
[4] Cfr. T.A.R. Lombardia- Brescia, Sez. I, 28.11.2012, n. 1859.
[5] Cfr. C.d.S., sez. IV, 13 luglio 2010, n. 4545. Alla base dell’accordo, secondo quanto sostenuto dai Giudici Amministrativi, vi è il consenso, all’interno di una dinamica di esercizio del potere in forma consensuale anziché unilaterale, per cui la previsione di un contributo straordinario a fronte di un’edificabilità premiale è il legittimo risultato di un meccanismo contrattuale al quale le parti aderiscono prestando il loro legittimo consenso.
[6] Si può affermare che “è pacifica la natura di accordi delle convenzioni anche per la giurisprudenza”. In tal senso cfr. Cons. St., 23 agosto 2010, n. 5904, che “con riguardo alle convenzioni di lottizzazione….”, sottolinea come queste “….rientrando tra gli accordi procedimentali di cui all’art. 11 della legge n. 241 del 1990, comportino la giurisdizione del giudice amministrativo sia in merito alla domanda avente ad oggetto la risoluzione della suddetta convenzione per inadempimento della P.A., sia per quella concernente la condanna di quest’ultima al risarcimento del danno” (così da ultimo Cass. civ., Sez. Un., sent. 25 maggio 2007, n. 12186; Cons. St., sez. IV, 22 gennaio 2010, n. 214).
[7] Sul punto deve essere considerata la rilevante sentenza della Corte di Giustizia CE, sez. VI, 12 luglio 2001, in causa C-399/98, in Giust. Civ., 2001, I, 2295. E’ interessante notare come, pur non potendosi pronunciare sulla questione pregiudiziale avente ad oggetto la compatibilità dell’art.11 L. n. 241/90 con i principi di diritto comunitario, stante la mancata indicazione da parte del giudice a quo delle disposizioni di diritto comunitario da interpretare, la Corte, nell’interpretare la direttiva n. 93/37/CEE, ha ribadito come tale normativa osti ad una norma urbanistica nazionale che consenta al titolare di una concessione edilizia o di un piano di lottizzazione approvato, di realizzare in via diretta le opere di urbanizzazione, a totale scomputo dei contributi dovuti, qualora il valore delle opere sia eguale o superiore dalla soglia fissata dalla direttiva comunitaria di cui trattasi.
[8] Cfr. Cass. Sez. Un., 11 agosto 1997, n. 7452. In tal senso si veda anche S. Civitarese Matteucci, “Contributo allo studio del principio contrattuale nell’attività amministrativa”, op. cit., pag. 173, “le convenzioni urbanistiche sono atti di autolimite del potere discrezionale della P.A., che vincolano la stessa al rispetto di una certa disciplina con rilevanza obiettiva in relazione ai successivi comportamenti”.
[9] In tal senso cfr., Cons. St., sez. VI, 15 maggio 2002, n. 2636, dove si afferma che “l’accordo può essere concluso al fine di determinare il contenuto del provvedimento finale…non quindi il provvedimento discrezionale finale, ma il suo contenuto….e può essere stipulato se fornisce ad entrambe le parti utilità maggiore di quella della mera adozione del provvedimento finale”.
[10] Cfr. Cons. St., sez. VI, 15 maggio 2002, n. 2636, in Cons. St., 1, 2002, p. 1411, dove si asserisce che “l’accordo si deve rivelare essenziale al fine di raggiungere un equilibrio sull’assetto degli interessi altrimenti non raggiungibile per via autoritativa”.
[11] Sui profili problematici della negoziabilità del potere pubblico e gli aspetti esorbitanti dell’attività negoziale della p.a. V. Cerulli Irelli, Note critiche in tema di attività amministrativa secondo moduli negoziali, in Dir. Amm., n.2/2003, pag.244 ss. L’A. riconduce tali profili di esorbitanza a tre elementi causali: il principio di economicità e convenienza (di cui il principio di copertura finanziaria costituisce un aspetto), il principio della parità di accesso (che si riconnette all’imparzialità della p.a.) e il principio della corretta esecuzione del contratto. M. R. Spasiano, La funzione amministrativa: da tentativo di frammentazione allo statuto unico dell’amministrazione, in Dir. amm., 2/2004, 297 ss., nell’ambito di una nozione di “statuto unitario dell’attività amministrativa”, comprensivo sia della funzione pubblica che dei servizi pubblici, sottolinea come le “modalità attuative e (gli) strumenti operativi, persino (la) soggettività di diversa natura giuridica (di tipo pubblico o privatistico), comunque non investono – nel senso di negarla – la sussistenza dell’esercizio di una funzione amministrativa e, di conseguenza, della necessaria applicazione dei principi propri di essa” (p. 346).
[12] Per una più ampia trattazione del tema si consenta di rinviare a P. Urbani, “Urbanistica consensuale, pregiudizio del giudice penale”, in “Riv. giur. edil.”, 2009, 2, p. 47.
[13] La legge tedesca sul procedimento amministrativo si è preoccupata di delimitare l’ambito degli accordi, prevedendo che gli obblighi assunti dai privati debbano essere “appropriati” e “in giusto rapporto”.
[14] Cfr. al riguardo S. Civitarese Matteucci, Sul fondamento giuridico degli accordi in materia di fissazione delle prescrizioni urbanistiche, in Presente e futuro della pianificazione urbanistica, a cura di F. Pugliese, E. Ferrari, Milano, 1999, 163 ss.; M. Magri, Gli accordi con i privati nella formazione dei piani urbanistici strutturali, in Riv. Giur. Urb., 2004, 539 ss.; A. Travi, Accordi fra proprietari e comune per modifiche al piano regolatore ed oneri esorbitanti, in Foro It., 2002, V, c. 274 ss.; P. Urbani, Pianificare per accordi, in www.pausania.it.
[15] In tal senso si è espressa l’importante decisione del C.d.S, sez.VI, 15 maggio 2002, n. 2636. Per una completa ricostruzione dell’istituto giuridico dell’accordo, le tipologie esistenti (procedimentali e sostitutivi) e le modalità di formazione dello stesso si consiglia l’integrale lettura. Cfr. sul punto anche P.Grauso, Gli accordi della pubblica amministrazione con i privati, Giuffré, Milano, 2007, pp. 43 e ss..
[16] Così M. Nigro, introduzione in “Convenzioni urbanistiche e tutela nei rapporti tra privati”, p. 45, COSTANTINO M. (a cura di), Giuffrè, Milano, 1978.
[17] Principio di contrattualità è inteso nel senso di fornire alla P.A. la possibilità di perseguire le finalità pubbliche anche per mezzo dell’accordo con i privati.

(pubblicato il 26.6.2014)

Note

L'articolo Il T.A.R. Lombardia – Brescia affronta nuovamente la <i>vexata quaestio</i> degli extra-oneri imponibili al privato in cambio dell’esercizio dello <i>jus aedificandi</i> proviene da Giustamm.

1. L’ambito materiale prescelto e l’orizzonte di riferimento

Le riflessioni che vorrei sottoporVi hanno a oggetto la SCIA (e la DIA) in materia edilizia, con l’obiettivo di verificare se e in quale misura tali istituti siano rimasti fedeli alla loro originaria vocazione di strumenti di liberalizzazione/semplificazione (mi rendo conto che già questo profilo, definitorio, è problematico e lo riprenderò tra un attimo).
Si tratta di un settore molto diverso dagli altri nei quali si è posta un’esigenza di «agilità» giuridica – dal momento che sono in gioco frammenti dell’intero territorio nazionale [1] la qual cosa, come dirò, si riflette anche sui rapporti con le ragioni della concorrenza –.
Un settore particolare che però mette bene in luce le tensioni e le difficoltà interpretative che avvolgono il modello di segnalazione di cui all’art. 19 e consente quindi di trarre alcune considerazioni di ordine generale.
Anticipo fin da ora l’orizzonte nel quale muovono le mie considerazioni.
La SCIA è uno strumento di riduzione dell’onere amministrativo – precisamente di riduzione provvedimentale – volto a ridurre le modalità di incidenza della funzione amministrativa.
Se si tratti di vera e propria liberalizzazione dipende, naturalmente, da cosa si assume per liberalizzazione. L’espressione, in effetti, si appunta su oggetti assai diversi tra loro (di attività economiche, servizi pubblici, attività edilizie…), e può abbracciare il fenomeno in esame solo a patto di includere al suo interno – oltre al venire meno di qualsiasi controllo anche – il passaggio da un regime di controllo ex ante (connesso al regime del permesso di costruire) a uno ex post. Si potrebbe, forse più agevolmente, ritenere che si tratti piuttosto una forma di semplificazione perché si sostituisce al regime autorizzatorio un altro regime che, sebbene semplificato, comporta comunque l’esercizio di un’attività amministrativa [2].
Al di là delle espressioni utilizzate, il profilo a mio avviso fondamentale è che la eliminazione del provvedimento è frutto di una scelta legislativa che incide sul modo di curare gli interessi in gioco e comporta il trasferimento di un costo: perché il rischio di un’attività che viene intrapresa senza sapere se l’amministrazione la ritenga legittima o meno rappresenta un costo sia per l’interesse pubblico che per l’interesse dei soggetti potenzialmente toccati da quell’attività [3].
Si comprende, allora, come lo stesso interrogativo di fondo – se, e in che limiti, la SCIA (in edilizia) costituisca uno strumento di semplificazione/liberalizzazione – non possa essere risolto in termini assoluti e definitivi, poiché quelle nozioni non hanno una valenza assoluta ma relativa: sono sempre «per qualcuno» (per l’amministrazione e/o per il privato) e, quindi, fatalmente «a danno di qualcuno» (la stessa amministrazione e/o il privato o un certo privato, «primo, secondo o terzo» rispetto alla vicenda).
Questa considerazione gioca, a sua volta, da almeno due punti di vista.
A livello politico-legislativo dovrebbe delimitare il ricorso alla SCIA non solo in relazione a certi tipi di interesse pubblico, ma anche in relazione a certi tipi di fattispecie (vincolate).
A livello di tecnica giuridica dovrebbe evitare che l’istituto venga a snaturarsi rispetto al modello di partenza: evitare cioè che costruito in un certo modo il ruolo della p.a., successivamente, per arginare i «costi» della riduzione dell’onere provvedimentale, si faccia rientrare dalla finestra quello che era stato fatto uscire dalla porta (il provvedimento). Profilo, questo, che vale per la SCIA in termini generali (con riguardo, per esempio, all’autotutela e alla protezione dei terzi), e vale ancora di più nella materia edilizia nella quale (soprattutto a far data dalla legge obiettivo) l’istituto presenta forti elementi di distonia rispetto al modello generale.

2. DIA e SCIA in edilizia: ambito applicativo (e prime complicazioni)

Nella ricostruzione del sistema è preliminare la delimitazione dei confini applicativi dell’istituto, che rappresenta di per sé un primo elemento di complicanza [4].
Ovviamente, è necessario fare riferimento al testo unico edilizia (d.P.R. 380/2001), rispetto al quale sono state assolutamente decisive le modifiche apportate (a suo tempo) dalla legge obiettivo (l. 443/2001) e, dieci anni dopo, dal decreto sviluppo (d.l. 70/2011), che a sua volta ha integrato anche l’art. 19 l. proc. amm. aggiungendo il comma 6 ter.
Riassumendo il quadro normativo esistente, si viene a distinguere tra la SCIA e la SUPER DIA:
a) la SCIA sostituisce la DIA «classica» (ossia quella definita in via residuale rispetto agli interventi che rientrano nell’attività edilizia libera e a quelli che presuppongono il rilascio del permesso di costruire): si applica il modello di cui all’art. 19 l. proc. amm., con la precisazione che il termine per l’esercizio del potere inibitorio è ridotto a 30 giorni (e salve alcune ulteriori particolarità qualora la zona sia sottoposta a vincolo).
b) la SUPER DIA, ossia la DIA utilizzata in sostituzione del permesso di costruire nelle ipotesi e alle condizioni prefigurate dal testo unico (tendenzialmente nei casi di pianificazione attuativa sufficientemente dettagliata) e che a loro volta possono essere ampliate o ridotte dalle regioni: in questi casi, si utilizza il modello procedurale di cui al testo unico edilizia e, in particolare, l’attività può essere intrapresa solo decorsi 30 giorni dalla denuncia.
Il descritto ambito applicativo è problematico da almeno due punti di vista.
Innanzitutto, e a livello di politica legislativa, desta una serie di perplessità proprio la previsione della SUPER-DIA: non sembra, infatti, potersi escludere che in relazione agli interventi di maggiore entità profili di discrezionalità (tecnica) sopravvivano alla pianificazione [5] .
E anche ammettendo che la discrezionalità sia stata completamente consumata (come in effetti è richiesto dalla legge obiettivo), l’idoneità delle trasformazioni edili a incidere in modo durevole e difficilmente reversibile sul territorio, può rendere quantomeno opportuno il mantenimento di una funzione amministrativa di accertamento [6] (dichiarativo quanto a contenuto e necessario quanto a produzione dell’effetto).
In secondo luogo, l’alterità SCIA/SUPER-DIA determina una seria confusione di modelli, venendosi a sovrapporre la dimensione sostanziale (nella SCIA) a quella (meramente) procedurale della SUPER-DIA [7]. La SCIA edile (la DIA «semplice») attribuisce una specifica rilevanza a certe opere (che trovano legittimazione direttamente nella legge) e individua a un tempo la procedura utilizzabile [8]; al contrario, la SUPER-DIA non modifica la rilevanza degli interventi (che ab origine avrebbero bisogno del permesso e non possono quindi ritenersi legittimati dalla legge), ed è solo una procedura utilizzabile per l’accertamento della conformità dell’intervento alla normativa applicabile, come testimoniato dalla permanenza della pregressa disciplina quanto a profili contributivi e, soprattutto, sanzionatori (e non mi soffermo, per ragioni di tempo, su come questa confusione si ripercuota a sua volta sulla distinzione tra abusi edilizi formali e sostanziali).
Nel primo caso il distacco dal provvedimento è cosa sostanziale (e si riverbera sulle posizioni soggettive arricchendo il diritto di proprietà di nuovi contenuti), nel secondo è puramente formale.
Il sistema è ulteriormente complicato da altri due elementi.
Da un lato, il ricorso alla SUPER-DIA è rimesso (ai sensi dell’art. 22 c. 3 e 4) a una scelta dell’interessato e alle ipotesi eventualmente contemplate dalle leggi regionali: ancora una volta la SUPER-DIA rischia di essere affare di procedura (senza alcun impatto sulle posizioni soggettive coinvolte), perché se così non fosse le regioni si occuperebbero non tanto e non solo di governo del territorio ma (anche) di situazioni giuridiche e quindi di ordinamento civile. Ma su questo profilo tornerò a breve.
Dall’altro lato, il d.l. 69/2013 ha introdotto il silenzio assenso in edilizia proprio con riferimento agli interventi subordinati a permesso di costruire: di modo che il soggetto interessato a svolgere un certo intervento (perlomeno in alcuni casi) si troverebbe nell’alternativa tra presentare una SUPER-DIA e aspettare trenta giorni per iniziare l’attività, oppure richiedere il permesso, attendere lo spirare del termine di conclusione del relativo procedimento (90 giorni) e iniziare l’attività. Insomma, la (super)dia può essere utilizzata in sostituzione del permesso di costruire che però, a sua volta, è di per sé sostituito (o sostituibile) dal silenzio assenso: la DIA semplifica il (già) semplificato silenzio assenso – non è, esattamente un disciplina priva di complicazioni (in concreto, penso anche a possibili terzi, può sorgere il dubbio di quali siano il significato e il peso del silenzio della p.a.).
In definitiva, le facilitazioni che derivano dal regime in esame rischiano di essere vanificate dalla coesistenza di atti privati e titoli abilitativi: questa alternatività può generare confusione circa l’individuazione del regime che riguarda l’opera da realizzare (come testimoniato dalla copiosa giurisprudenza che, a distanza di quasi tre lustri dal testo unico, continua a occuparsi della qualificazione normativa degli interventi edili). Insomma, qui la facilità non semplifica.
A ciò si aggiunge la considerazione – di ordine empirico ma non per questo meno rilevante – che chi intende svolgere un’attività può avere interesse non solo a iniziarla al più presto, ma anche ad avere una ragionevole certezza che l’amministrazione non intervenga successivamente a imporgli la sospensione o la riduzione in pristino, e quindi può avere interesse a non iniziare immediatamente l’attività (nei casi previsti dalla SCIA) preferendo aspettare l’esaurirsi – almeno – dei poteri inibitori della p.a.. Ancora rilevano le specificità dell’ambito considerato: è evidente che arrestare la prosecuzione di un’attività economica sia cosa ben diversa dal demolire un fabbricato [9].

3. Ulteriori complicazioni per il segnalante: i poteri amministrativi che resistono al trascorrere del tempo

La SCIA ha poi ereditato e manifesta nel settore in esame alcune delicate questioni interpretative [10] che riguardano non l’eliminazione del provvedimento in sé (per così dire la dimensione “statica” dell’ambito applicativo della SCIA), ma la dimensione “dinamica” di cosa succede dopo, il regime giuridico complessivo del rapporto che permane una volta presentata la SCIA.
Qui si collocano i problemi legati all’autotutela e alle esigenze di protezione del terzo.
Sull’autotutela tralascio naturalmente il dettaglio delle tesi nel tempo proposte (da ultimo la ricostruzione della Plenaria per cui essa inciderebbe sull’atto tacito di diniego del provvedimento interdittivo), poiché si tratta di un istituto che (comunque lo si voglia inquadrare e nonostante il novellato art. 19, c. 4, l. proc. amm. sembri avere introdotto presupposti più stringenti per l’esercizio del potere de quo) crea una “smagliatura” [11] nella ricostruzione della SCIA come atto privato e come strumento di riduzione dell’onere amministrativo.
Le perplessità attengono, ancora una volta, alla coerenza dei modelli: qui l’autotutela si esprime non con riferimento a un potere già manifestato mediante l’adozione di un provvedimento, bensì al potere inibitorio non esercitato entro il termine [12] (che pure la norma sembrava aver delineato come perentorio), con la conseguenza che il privato resta esposto a una situazione d’incertezza sine die [13].
Si potrà pure ritenere che nel settore in esame la contraddittorietà del richiamo all’annullamento d’ufficio sia più apparente che reale, considerato che (ai sensi dell’art. 21, comma 2 e 2 bis l. proc. amm. e degli artt. 27 ss. del t.u. edilizia richiamato dall’art. 19, c. 6 bis) il potere di vigilanza e sanzionatorio, oltre a essere doveroso e vincolato, è esercitabile dall’amministrazione comunale in ogni tempo.
Ma questo è un profilo che allontana sempre più la SCIA dal suo senso originario, perché la perentorietà del termine finisce con l’essere compensata da altri poteri che sono diversi, sì, ma fanno capo alla medesima amministrazione e insistono sullo stesso oggetto [14].
Solo un cenno sulla revoca, che – come noto – presuppone un provvedimento discrezionale ed è quindi difficilmente adattabile al modello in esame. Talora è stato cercato un senso alla previsione riportando la revoca alla rimozione, ossia a un mutamento della situazione di fatto – cui alcuni assimilano addirittura la modifica degli atti generali o programmatici a monte – [15], però la previsione resta anomala, ove si ricordi che, da sempre, il permesso di costruire e i suoi «antenati» sono (art. 11 t.u. edilizia) atti irrevocabili (e dove sta il più, sta il meno).

4. Le difficoltà per i controinteressati

E poi ci sono, naturalmente, i costi della semplificazione che ricadono sui terzi. Anche questo è tema che riguarda in generale la SCIA e si ritrova con particolare incidenza nella materia in questione posto che l’edilizia è affare che fisiologicamente interessa più soggetti.
Il modello della SCIA e la costruzione della situazione giuridica del privato nei termini di diritto soggettivo (almeno secondo le ricostruzioni prevalenti [16]) tendono a risolvere su un piano bilaterale (quello del rapporto segnalante/amministrazione) una situazione suscettibile di interessare anche soggetti terzi. Similmente a quanto si verifica con la privatizzazione, la eliminazione del provvedimento ha l’effetto di sottrarre rilevanza giuridica (almeno in apparenza) alla situazione soggettiva del terzo in ipotesi controinteressato (il precedente interesse legittimo oppositivo). Questo diverso equilibrio sostanziale, a sua volta, ha un impatto inevitabile sulla tutela del terzo intesa in senso stretto, come disponibilità di meccanismi di garanzia di preesistenti posizioni giuridiche.
Anche qui, non posso soffermarmi sugli strumenti delineati nel tempo dalla giurisprudenza (fino alla pronuncia della Plenaria che ha qualificato come atto impugnabile la mancata emanazione del provvedimento di divieto di prosecuzione dell’attività, individuando una sorta di atto tacito di diniego dell’esercizio del potere interdittivo [17]), poiché deve assumersi come un dato l’intervento del legislatore (il quale ha precisato che, non trattandosi di provvedimenti taciti direttamente impugnabili, gli interessati possono sollecitare l’esercizio delle verifiche spettanti alla p.a. e in caso di inerzia esperire esclusivamente l’azione contro il silenzio) [18]. Nonostante il dibattito sulla tutela del terzo abbia trovato una (soddisfacente? insoddisfacente?) soluzione legislativa, proprio il modo in cui esso si è negli anni sviluppato è indicativo di un modo di procedere non del tutto coerente.
La SCIA si collega (o dovrebbe collegarsi) ad attività amministrative scevre da discrezionalità e, quindi, a situazioni giuridiche di diritto soggettivo. Nel momento in cui, però, si teme che il processo amministrativo non sia in grado di dare a quelle posizioni soggettive (soprattutto del terzo) una tutela adeguata, si tende a ritornare sul diritto sostanziale così da modificare la natura della SCIA stessa e delle posizioni soggettive interessate.
Ecco perché, nella giurisprudenza, il problema della tutela era diventato il problema della natura della SCIA.
È evidente come, invece, il ragionamento debba essere rovesciato. Il prius è rappresentato dalle situazioni soggettive (di diritto) che discendono dall’assenza di discrezionalità e trovano conferma nell’adozione del particolare modello procedurale in esame. Il posterius è la necessità che queste posizioni soggettive trovino nel processo una tutela coerente con il loro contenuto.
In altri termini, se il legislatore decide di semplificare l’esercizio di un’attività, eliminando la necessità di un titolo provvedimentale, questo incide necessariamente sulla tutela di eventuali soggetti terzi, senza che per questo si abbia una violazione del diritto di azione, perché il diritto processuale e i suoi strumenti discendono dalla disciplina dettata sul piano sostanziale [19].
Non si deve, pertanto, andare alla ricerca di una tutela per il terzo equivalente a quella che ci sarebbe stata in presenza di un provvedimento, ma una tutela diversa. In particolare, se consideriamo la SCIA strumento di semplificazione/liberalizzazione che si collega alla esistenza (o inesistenza) di diritti soggettivi, il terzo dovrebbe utilizzare i rimedi tipici dei rapporti interprivati, o giovarsi (sia pure nell’ambito della giurisdizione esclusiva ex art. 133 c.p.a.) dello schema norma-fatto-effetto e avvalersi quindi anche dei meccanismi di tutela che conseguono alla affermazione di un suo possibile diritto soggettivo nei confronti della p.a..
Ciò non toglie che in taluni ambiti che sono particolarmente «sensibili», come potrebbe ritenersi l’edilizia, possano manifestarsi dubbi sulla legittimità costituzionale della disciplina sostanziale, ma questo non deve indurre ad alterare l’ordine delle questioni e cercare sul fronte processuale strumenti che servono a controbilanciare la scelta sostanziale.

5. Considerazioni di chiusura

In chiusura, è possibile sciogliere l’interrogativo iniziale sulla effettiva capacità della SCIA/DIA edile di liberalizzare o semplificare.
Per quanto riguarda la liberalizzazione, l’impressione, a fronte delle innovazioni normative che hanno finito per snaturare l’istituto, è – parafrasando un noto film – che pensavo fosse liberalizzazione, e invece era un calesse.
Anche nella prospettiva della semplificazione i risultati non sono migliori, posto che le descritte anomalie non hanno alcun reale effetto snellente né per l’amministrazione, né per chi intenda intraprendere un’attività (o opporsi al suo esercizio).
Se la SCIA tende a recuperare una dimensione provvedimentale sulla quale la p.a. può «ritornare» e il terzo fondare la propria domanda di tutela, tanto vale chiamarla con il giusto nomen, senza ambiguità.
Per converso, se la SCIA non è «appropriata» sotto il profilo della tutela dell’interesse pubblico o dei terzi, il legislatore dovrebbe dettare una disciplina che la mantenga rigidamente circoscritta nell’applicazione.
Ma gli istituti devono essere conservati nelle loro caratteristiche strutturali.
Solo se agganciamo la natura vincolata dell’attività alla costruzione delle posizioni soggettive del dichiarante (e, eventualmente, del terzo) come diritti soggettivi è possibile ridimensionare il ruolo dell’amministrazione a vantaggio dell’efficienza amministrativa e delle libertà (o diritti) di agire – di «intraprendere» – che sono normativamente riconosciuti come tali. Ancora, una vera riduzione dell’onere amministrativo si ha giocando fino in fondo la partita della perentorietà del termine, accettando il rischio che la p.a. non arrivi in tempo a svolgere i propri compiti e che lo spazio della tutela in questi casi sia occupato dal giudice penale o civile [20].
Insomma, prima dovrebbe essere fatta una scelta legislativa, pure con i condizionamenti e i limiti costituzionali (se ci sono), poi si accettano gli effetti che da quella scelta conseguono.
La questione riguarda in definitiva il ruolo della p.a. rispetto alle situazioni giuridiche soggettive, e si riflette così sul modo di creare diritto (e diritti).
E a questo profilo si collega a sua volta il rapporto della SCIA con le materie che sono affidate alla disciplina di soggetti diversi.
A me non sembra che la disciplina della SCIA edilizia possa riportarsi alla tutela della concorrenza (come vorrebbe l’art. 49, c. 4 ter l. 122/2010), perché l’attività edificatoria è ontologicamente differente da ogni altra attività lavorativa imprenditoriale o professionale [21] (con quanto ne consegue in termini di rapporti con il diritto U.E.).
E non mi pare soddisfacente neppure il riferimento ai livelli essenziali (di cui allo stesso art. 29 l. proc. amm.) e che si ritrova nelle sentenze della Corte cost. 164 e 203/2012), perché anche ammesso che la semplificazione possa essere considerata una prestazione, questo potrebbe valere solo in relazione al dichiarante e non nei confronti di eventuali controinteressati (e il fatto stesso che la semplificazione sia una nozione relativa rende anche assai difficile valutare se una data norma, in ipotesi regionale, assicuri al quel dato livello essenziale una garanzia maggiore o minore) [22].
Non resta quindi, pure da questo punto di vista, riconoscere che la SCIA presuppone una certa definizione delle posizioni giuridiche, per cui la legge prima ancora che fissare livelli essenziali delle prestazioni svolge una funzione di selezione (e di gradazione) degli interessi giuridicamente rilevanti: è quindi in gioco la dimensione, se si vuole più radicale e profonda, dell’ordinamento civile [23].

———-

(*) Si riproduce, con l’aggiunta di qualche nota essenziale, il testo dell’intervento alla tavola rotonda del convegno «Le difficoltà di liberalizzare», Milano, Università L. Bocconi, 9 maggio 2014.
[1] La realizzazione di opere di trasformazione edilizia insiste su frammenti dell’intero territorio nazionale, la qual cosa giustifica la presenza di un soggetto pubblico che componga i conflitti di interessi sugli usi del suolo. Per la stessa ragione, il «terzo» nella materia edilizia non è una figura semplicemente possibile ma esiste di necessità – perché di necessità il territorio interessa più soggetti – ed è, perlomeno in un’ottica «quantitativa», individuabile con più immediatezza che in altri ambiti. Potremmo cioè ipotizzare l’intrapresa di un’attività economica che non tocchi alcun concorrente, ma difficilmente si può immaginare un’opera edile che non urti un vicino di casa (o un soggetto in qualche modo «prossimo» all’intervento). Ed è – anche – per questa ragione che le difficoltà interpretative cui è sottoposto il modello generale di SCIA si acuiscono e si caricano di profili ulteriori quando si passa ad analizzare la vita dell’istituto nel settore considerato.
[2] Così A. Bartolini, La c.d. liberalizzazione delle attività edilizie, in www.giustamm.it. Si vedano anche L. Torchia, Tendenze recenti della semplificazione amministrativa, in Dir. amm., 1998, 385; V. Cerulli Irelli, F. Luciani, La semplificazione dell’azione amministrativa, ivi, 2000, 617; G. Falcon, La regolazione delle attività private e l’art. 19, l. 241 del 1990, in Dir. pubb., 1997, 411.
[3] Cfr. C. Marzuoli, Note in tema di riduzione degli oneri amministrativi, in Osservatorio sulle fonti, 2009, 252.
[4] Sul tema si vedano W. Giulietti, Il controverso impatto della l. n. 122 del 2010 sulla dia edilizia, in www.giustamm.it; M. Carrà, W. Gasparri, C. Marzuoli, Diritto per il governo del territorio, Bologna, 2012, 285; M.A. Cabiddu (a cura di), Diritto del governo del territorio, Torino, 2010, 370; P. Urbani, S. Civitarese Matteucci, Diritto urbanistico, Torino, 2010, 343; F. Salvia, Manuale di diritto urbanistico, Padova, 2008, 172; M.A. Sandulli, Effettività e semplificazione nel governo del territorio: spunti problematici, in Dir. amm., 2003, 507.
[5] Sulla liaison tra (assenza di) discrezionalità e semplificazione in edilizia cfr. F. Liguori, La dichiarazione di inizio dell’attività edilizia. Le complicazioni di una liberalizzazione, in www.giustamm.it; G. Morbidelli, Modelli di semplificazione amministrativa nell’urbanistica, nell’edilizia, nei lavori pubblici (ovvero della strada verso una sostenibile leggerezza delle semplificazioni), in Riv. giur. urb., 1998, 292; A. Bianchi, La denuncia di inizio attività in materia edilizia. Profili ricostruttivi dell’istituto con particolare riferimento alla tutela giurisdizionale del terzo, in Riv. giur. edil., 1998, II, 153; P. Stella Richter, Principi di diritto urbanistico, Milano, 2002, 115.
[6] Su cui B. Tonoletti, L’accertamento amministrativo, Padova, 2002, spec. 96 e ss.
[7] Sulla alterità tra profili sostanziali e procedurali si veda D. Foderini, L’ambito di operatività della denuncia di inizio attività in edilizia, in www.giustamm.it.
[8] Cfr. T.A.R. Liguria, I, 9 aprile 2013, n. 611; T.R.G.A., Trento, I, 5 dicembre 2012, n. 356.
[9] Sul punto, vedasi R. Giovagnoli, Il silenzio e la nuova scia, Milano, 2011, 191 e, in termini generali, D. Sorace, Diritto delle amministrazioni pubbliche, Bologna, 2013, 136.
[10] Cfr. A. Napolitano, La s.c.i.a. in materia edilizia: riflessioni in seguito alla conversione in legge del ‘decreto sviluppo’, in www.giustamm.it.
[11] Così F. Liguori, La dichiarazione di inizio dell’attività edilizia, cit.
[12] Vero è che ci sono una serie di garanzie: sussistenza di un pubblico interesse specifico, ragionevolezza del termine, affidamento del privato. Ma resta sempre abbastanza difficoltoso adeguare un potere discrezionale a ipotesi in cui (per definizione) mancano profili di discrezionalità. Non per nulla sovente in giurisprudenza l’interesse pubblico che sorregge l’annullamento d’ufficio in edilizia difficilmente si allontana dal ripristino della legalità violata, cioè dall’esigenza di rispettare le norme sul governo del territorio (per cui il riferimento alla discrezionalità dell’annullamento non attiene tanto alla prova dell’esistenza di un interesse pubblico, quanto alla forza degli interessi privati che si sono consolidati per effetto del passare del tempo). Si veda, per esempio, T.A.R. Emilia Romagna, Parma, I, 21 febbraio 2013, n. 397, laddove l’annullamento è sorretto dall’interesse pubblico rilevante consistente nel (mero) mantenimento di una fascia di rispetto stradale a fronte della realizzazione di opere pertinenziali.
[13] Così. F. Liguori, La dichiarazione di inizio dell’attività edilizia, cit.
[14] Sul regime sanzionatorio come ostacolo al funzionamento dei modelli di semplificazione si veda M.A. Sandulli, Titoli abilitativi e semplificazione, in Riv. giur. edil., 2013, f. 6. Cfr. anche Id., Dalla d.i.a. alla s.c.i.a.: una liberalizzazione a rischio, ivi, 2010, f. 465.
[15] Cfr. F. Liguori, La dichiarazione di inizio dell’attività edilizia, cit. Sulla revoca, ex plurimis, F. Saitta, L’amministrazione delle decisioni prese: problemi vecchi e nuovi in tema di annullamento e revoca a quattro anni dalla riforma della legge sul procedimento, in Dir. soc., 2009, 583.
[16] Si vedano, in particolare, L. Ferrara, Diritti soggettivi ad accertamento amministrativo, Padova, 1996; E. Boscolo, I diritti soggettivi a regime amministrativo, Milano, 2001.
[17] Si tratta della sentenza Cons. St., a.p., 29 luglio 2011, n. 15, su cui vedi ex plurimis, G. Greco, La SCIA e la tutela dei terzi al vaglio dell’Adunanza plenaria: ma perché, dopo il silenzio assenso e il silenzio inadempimento, non si può prendere in considerazione anche il silenzio diniego?, in Dir. proc. amm., 2011, 359; M.A. Sandulli, Primissima lettura della Adunanza plenaria n. 15 del 2011, in Riv. giur. edil., 2011, 533; M. Ramajoli, La scia e la tutela del terzo, in Dir. proc. amm., 2012, 329; G. Taglianetti, La segnalazione certificata di inizio attività: la tutela giurisdizionale dell’interesse qualificato e differenziato alla luce dell’art. 6 del d.l. 138/2011, ivi, 2012, 409; R. Ferrara, La segnalazione certificata di inizio attività e la tutela del terzo: il punto di vista del giudice amministrativo, in Dir. proc. amm., 2012, 193; L. Bertonazzi, Natura giuridica della SCIA e tecnica di tutela del terzo nella sentenza dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato n. 15/2011 e nell’art. 19, comma 6-ter, della legge n. 241/90, in Dir. proc. amm., 2012, 215. Sul tema cfr. pure G. Mannucci, La necessità di una prospettiva obbligatoria per la tutela del terzo nel modello della dia, in Giorn. dir. amm., 2009, 1079.
[18] Per alcune applicazioni della soluzione legislativa si vedano T.A.R. Veneto, II, 5 marzo 2012, n. 298; T.A.R. Lombardia, Milano, II, 12 aprile 2012, n. 1075; T.A.R. Liguria, I, 9 aprile 2013, n. 611.
[19] Così A. Travi, La tutela del terzo nei confronti della d.i.a. (o della s.c.i.a.): il codice del processo amministrativo e la quadratura del cerchio, in Foro it., 2011, III, 517.
[20] In questo senso, L. Ferrara, DIA (e silenzio – assenso) tra autoamministrazione e semplificazione, in Dir. amm., 2006, 768. Sul tema si veda anche M. Clarich, Termine del procedimento e potere amministrativo, Torino, 1995, 110.
[21] Cfr. G. Nicodemo, Natura della scia e sua applicazione nell’edilizia. Aspettando la Plenaria, in www.giustamm.it. Sui rapporti tra diritto europeo e semplificazione amministrativa si veda S. Torricelli, Libertà economiche europee e regime del privvedimento amministrativo nazionale, Santarcangelo di Romagna, 2013, 55.
[22] Così D. Messineo, “Livelli essenziali di semplificazione”: un ossimoro costituzionale?, in Giur. cost., 2012, 4856.
[23] Si veda P. Lazzara, Principio di semplificazione e situazioni giuridico – soggettive, in Dir. amm., 2011, 679.

(pubblicato il 9.6.2014)

Note

L'articolo Scia e Dia in edilizia (pensavo fosse liberalizzazione e invece era un calesse) (*) proviene da Giustamm.

Modalità di promozione e di riqualificazione delle Isole minori
Il turismo e la valorizzazione dei beni culturali come primi fattori di sviluppo
PALERMO – MOZIA 19/20 GIUGNO 2014
_____________________

Sommario: 1. Premessa. – 2. Istituti di semplificazione amministrativa di sistema e straordinari. – 3. Zone franche urbane. – 4. Zone a burocrazia zero e libero convenzionali.

1. Premessa.
In un periodo di crisi economica che non si può superare con autonome scelte finanziarie e monetarie per i vincoli che legano il nostro Paese ai trattati europei, l’attenzione del potere legislativo e, soprattutto, del potere esecutivo viene necessariamente rivolta alla contrazione delle spese correnti ed all’aumento delle entrate per reperire risorse da destinare, da un lato, a investimenti pubblici infrastrutturali e, dall’altro, alle imprese private, attraverso l’utilizzo di vari strumenti (defiscalizzazione, benefici fiscali, finanziamenti, sovvenzioni etc.) per dare una spinta all’economia ed allo sviluppo. Nello stesso tempo si cerca di intervenire sui fattori che frenano la crescita economica e sociale come la criminalità organizzata e comune e quella legata ai fenomeni di corruttela che interessano i politici, i burocrati, gli apparati istituzionali, che dovrebbero controllare, e le imprese. Quest’ultimo aspetto riguarda più da vicino la pubblica amministrazione per quell’insieme di regole, spesso incomprensibili e contraddittorie, che consentono al dirigente di ritardare l’azione amministrativa, salvo a renderla celere se viene soddisfatto il suo illecito interesse. Certamente è sbagliato generalizzare, ma si deve prendere atto che il groviglio normativo che inviluppa l’attività amministrativa facilita ed interagisce con il malaffare.
E, pertanto, a più riprese, si annunziano riforme strutturali dello Stato e degli altri Enti pubblici che possano incidere sull’organizzazione, rendendola più snella e meno costosa, nonché volte ad eliminare adempimenti e ridurre i tempi dell’azione amministrativa per l’insediamento di nuove iniziative economiche, per l’ampliamento di quelle esistenti e per i controlli sulle attività in esercizio.
La parola d’ordine per superare l’idea che l’amministrazione sia una palla di piombo al piede dello sviluppo è la semplificazione che è diventata polisemica e si irradia in almeno tre direzioni che a volte appaiono distinte ed a volte si combinano tra di loro: normativa, organizzativa e procedimentale. Lo scopo comune a tutte le soluzioni è la riduzione del numero delle regole, eliminando le contraddizioni e riconducendole a sistema, semplificando gli adempimenti e contraendo i tempi per le decisioni amministrative, in sostanza: semplificare.
La semplificazione si scontra e contraddice la invocazione continua di regole, nuove regole, ogni volta che si verifica un fatto, un evento, un qualcosa non previsto in un sistema che si infittisce sempre più di norme ai più diversi livelli: legislativo e regolamentare, comunitario, costituzionale, statale, regionale e locale e così via.
Si sono appena approvati il D. L.vo n. 33/2013 sulla trasparenza, il D.P.R. n. 62/2013 sul codice di comportamento dei pubblici dipendenti e la legge n. 190/2012 che rappresentano una complessa ed articolata manovra anticorruzione nelle pubbliche amministrazioni e, scoppiati gli scandali sull’EXPO 2015 di Milano e sul MOSE di Venezia, si intende porre mano alla introduzione di nuove regole, senza considerare che è rilevante assicurare il rispetto di quelle esistenti perché la posizione di ulteriori precetti non risolve, di per sé, il problema della corruzione. Occorre lavorare a monte, sulla formazione del materiale umano e delle coscienze, e, quindi, sull’esecuzione e il controllo.

2. Istituti di semplificazione amministrativa di sistema e straordinari.
Ad ogni modo, si discute di semplificazione amministrativa sin dagli anni settanta del secolo scorso e vi sono stati numerosi dibattiti ed interventi legislativi che hanno trovato concretizzazione, per la disciplina dell’azione amministrativa, nel Capo IV della legge generale sul procedimento amministrativo del 7.8.1990 n. 241, rubricato “semplificazione dell’azione amministrativa”, più volte modificato ed integrato.
E così: la conferenza di servizi che, introdotta dall’art. 14 della L. n. 241/90, ha subito una superfetazione di disciplina, tanto che si sono aggiunti più articoli, sino ad arrivare all’art. 14 quinquies ed è divenuta una delle semplificazioni più “complicate” che presenta, alla base, un’idea semplice e razionale: quando occorra l’intervento di più Autorità che hanno in cura diversi interessi pubblici coinvolti nella medesima fattispecie concreta, si svolge una conferenza di tutte le amministrazioni in cui si decide in un unico contesto, senza che sia necessario seguire il procedimento specifico previsto dalle varie normative di settore. È indubbiamente una misura che riduce il numero dei procedimenti ed il tempo per la definizione, anche se le questioni sorte nella pratica attuazione hanno indotto all’emanazione di una serie di regole correttive che rende ostica anche solo la lettura dei cinque articoli 14.
L’art. 15 della L. n. 241/90 prevede gli accordi fra pubbliche amministrazioni e i successivi artt. 16 e 17 mirano a trovare soluzioni rapide o alternative all’attività consultiva ed alle valutazioni tecniche; l’art. 18 generalizza le autocertificazioni e l’acquisizione d’ufficio dei documenti detenuti dalla stessa amministrazione procedente o da altra amministrazione pubblica; l’art. 19 elimina i controlli preventivi e consente di dare inizio immediato, con la SCIA, all’esercizio di attività imprenditoriali, commerciali o artigianali nel solco tracciato dalla direttiva Bolkestein; l’art. 20 introduce in via generalizzata, pur con rilevanti eccezioni, il silenzio-assenso quando la pubblica amministrazione rimanga inerte, nonostante il trascorrere del termine stabilito per la conclusione del procedimento.
Sono istituti di semplificazione amministrativa che si possono definire di sistema, nel senso che rappresentano un insieme di misure, già a regime, che operano in via generale e per tutto il territorio nazionale.
Ma accanto a questi istituti sono state dettate, in questi ultimi anni di crisi economica, normative di semplificazione che presentano il carattere dell’eccezionalità e della deroga perché riguardano ambiti territoriali limitati, addirittura infracomunali, o efficaci per un tempo determinato, per cui si possono definire straordinari.
Essi possono individuarsi, senza alcuna pretesa di completezza nelle: zone franche urbane, delle quali, però, si può dubitare che costituiscano misure di semplificazione amministrativa, riguardando prevalentemente, se non in via esclusiva, il regime dei benefici fiscali (defiscalizzazione) e finanziari più che la logica della semplificazione; zone a burocrazia zero che si ispirano ad una concentrazione dell’esercizio del potere in un organo straordinario costituito ad hoc che supera ed assorbe le competenze delle altre amministrazioni; zone che posso definire libero convenzionali per le quali il legislatore prevede un procedimento per identificarle, ma non stabilisce, se non indicativamente, alcuna misura di semplificazione, rimettendola alla proposta del Ministero ed alle decisioni di coloro che sottoscrivono la convenzione: è un riconoscimento e, per così dire, un premio alla fantasia degli italiani.
Intendo occuparmi di queste misure straordinarie, con la precisazione che le zone franche urbane stanno avendo attuazione, mentre le zone a burocrazia zero e quelle libero convenzionali non sono decollate, anche se il governo attualmente in carica pare abbia mostrato interesse a riprendere il discorso sulle zone a burocrazia zero.

3. Le zone franche urbane.
Le zone franche urbane sono state previste per prime rispetto alle altre due tipologie di zona di cui mi occuperò.
Per la precisione, esse sono state introdotte con la L. 27.12.2006 n. 296, art. 1, commi 340 e successivi, con la finanziaria del 2007 che prevedeva lo stanziamento di un fondo di 50 milioni di euro per ciascuno degli anni 2008 e 2009; la finanziaria dell’anno successivo, L. 24.12.2007 n. 244, art. 1, commi 561, 562 e 563, confermava tale stanziamento, sostituiva i commi 340 e successivi della L. n. 296/2006 e definiva più in dettaglio le agevolazioni fiscali e previdenziali, rimettendone l’attuazione a diversi atti amministrativi; intervenivano poi diverse disposizioni normative, circolari, delibere CIPE, decreti ministeriali, atti regionali e dei Comuni interessati[1].
In sostanza dal 2006 si è giunti al 2014 e si sono impiegati ben otto anni per vedere concretizzate le zone franche urbane di cui, però, potranno avvertirsi i vantaggi a partire, probabilmente, dal versamento degli acconti fiscali nel giugno 2014 per il 2015. Per essere un rimedio urgente per porre riparo a situazioni di emergenza, il tempo trascorso per l’attuazione è veramente eccessivo.
Esse hanno a modello le zone sorte in Francia nel 1996 come Zones Franches Urbaines e sono state individuate in oltre 100 quartieri.
Hanno una dimensione territoriale limitata ad aree infra-comunali di ambiti ridotti.
La istituzione delle aree avviene attraverso un complesso procedimento. La delibera del Comitato interministeriale per la programmazione economica, su proposta del Ministro dello sviluppo economico, di concerto con il Ministro della solidarietà sociale, definisce i criteri per l’allocazione delle risorse e per la individuazione e selezione delle zone franche urbane[2] sulla base di parametri socio economici rappresentativi dei fenomeni di esclusione sociale negli spazi urbani caratterizzati da degrado urbano e sociale.
È intervenuta la delibera CIPE, introduttiva dei criteri, la n. 5 del 30.1.2008 e, quindi, dopo l’istruttoria regionale che ha raccolto le proposte progettuali delle amministrazioni comunali e ha valutato la rispondenza ai criteri e indicatori precisati dalla richiamata delibera CIPE, il Ministero dello sviluppo economico, in collaborazione con le Regioni interessate, ha proposto al CIPE le zone franche urbane che sono state individuate con la delibera del detto Comitato dell’8.5.2009 n. 14 in numero di 22 sia nel Mezzogiorno che nel Centro Nord.
Con il D.L. 28.4.2009 n. 39, convertito, con modificazioni, dalla L. 24.6.2009 n. 77[3], la Provincia de L’Aquila e i territori abruzzesi colpiti dagli eventi sismici dell’aprile 2009 sono stati previsti come possibili zone franche.
L’art. 37 del D.L. 18.10.2012 n. 179, convertito nella l. 19.12.2012 n. 221, riprogrammava i cofinanziamenti dei fondi strutturali 2007-2013 oggetto del piano di azione-coesione nonché la destinazione di risorse proprie regionali per prevedere i finanziamenti stabiliti dalla legge di stabilità 2007 nelle zone franche urbane individuate dalla delibera CIPE n. 14/2009 nonché nelle altre valutate ammissibili nella relazione istruttoria allegata ad essa delibera e nelle ulteriori ricadenti nelle regioni ammissibili all’obiettivo “convergenza” ai sensi dell’art. 5 del regolamento CE n. 1083/2006 del Consiglio dell’11.7.2006 e cioè Calabria, Campania, Puglia e Sicilia nonché nei Comuni della Provincia di Carbonia-Iglesias, nell’ambito dei programmi di sviluppo e degli interventi compresi nell’accordo di programma “Piano Sulcis”[4].
Erano, quindi, adottati più decreti ministeriali e direttoriali per determinare, concretamente, per ogni Regione, le condizioni, i limiti e le modalità di applicazione delle agevolazioni. Per le Regioni dell’obiettivo convergenza e dei Comuni della Provincia di Carbonia-Iglesias è stata approvata apposita circolare esplicativa del Ministero dello sviluppo economico del 30.9.2013 n. 32024.
Per quanto riguarda la Sicilia, con un finanziamento di 184.752.861,13 Euro, sono state individuate le seguenti zone franche urbane: Aci Catena, Acireale, Bagheria, Barcellona Pozzo di Gotto, Castelvetrano, Catania, Enna, Erice, Gela, Giarre, Messina, Palermo (Brancaccio), Palermo (Porto), Sciacca, Termini Imerese (inclusa area industriale), Trapani e Vittoria. È stata, poi, aggiunta con la legge di stabilità per il 2014[5] la zona del Comune di Lampedusa e Linosa, istituita dall’art. 23, comma 45, del D.L. n. 98/2011, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 111/2011.
Infine, sono stati emanati i diversi decreti direttoriali del Ministero dello sviluppo economico che hanno approvato i bandi per consentire ai possibili beneficiari la partecipazione alle agevolazioni.
Al termine della descrizione di questo complesso e lungo procedimento volto all’individuazione delle zone franche urbane si possono indicare in cosa consistano le agevolazioni e quali sono i soggetti beneficiari.
Le agevolazioni sono indicate dall’art. 1, comma 341, della L. 17.12.2006 n. 296, come sostituito dall’art. 2, comma 562 della L. 24.12.2007 n. 244:
a) esenzioni dalle imposte sui redditi per i primi 5 anni, con riduzione al 60% per i 5 anni successivi ed ulteriori riduzioni percentuali a scalare e fino all’azzeramento dopo il 14° anno; vi è il tetto fino alla concorrenza dell’importo di Euro 100.000,00, maggiorato di Euro 5.000,00 per ogni nuovo assunto a tempo indeterminato;
b) esenzioni dall’imposta regionale sulle attività produttive per i primi 5 anni, fino a concorrenza di Euro 300.000,00;
c) esenzione dall’imposta municipale propria sugli immobili;
d) esonero dal versamento dei contributi sulle retribuzioni da lavoro dipendente per i primi 5 anni e, quindi, a scalare percentualmente sino al termine totale dell’esonero dopo il 14° anno.
Per dare pratica applicazione alle agevolazioni è stata necessaria l’adozione di decreti sia del Ministero del lavoro che di quello dell’economia e delle finanze.
I soggetti beneficiari sono le piccole e micro imprese, come individuate dalla raccomandazione 20031 361/CE della Commissione del 6.5.2003, le quali iniziano una nuova attività economica nelle zone franche urbane dal 6.4.2009 sino al momento della presentazione della domanda di ammissione alle agevolazioni. Si spiega la previsione del termine sino alla presentazione della domanda, anziché all’approvazione del bando, perché lo scopo è quello di incentivare la localizzazione di nuove iniziative economiche nelle zone franche, per promuoverne lo sviluppo e il superamento del degrado urbano.
I soggetti beneficiari sono limitati alle piccole e micro imprese per non infrangere il divieto comunitario degli aiuti di Stato a favore degli imprenditori e che possono alterare la concorrenza; non rientrano nel divieto i cosiddetti interventi de minimis e cioè che riguardano attività locali di scarsa incidenza economica.
Per micro imprese si intendono le aziende che hanno meno di 10 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo inferiore ai 2.000.000,00 di Euro; sono ritenute piccole imprese, invece, quelle che hanno meno di 50 occupati e un fatturato annuo oppure un totale di bilancio annuo non superiore a 10.000.000,00 di Euro. Le imprese devono avere un ufficio o locale destinato ad attività, anche amministrativa, all’interno del territorio individuato come zona franca urbana e potrà trattarsi sia di sede legale che amministrativa o produttiva o di qualsiasi altra sede secondaria o unità locale dell’impresa.
Vengono anche distinte le attività non sedentarie delle imprese esercitate prevalentemente fuori dell’ufficio o locale aziendale e svolte soprattutto presso la clientela o in spazi pubblici e la circolare ministeriale 30.9.2013 n. 32024 precisa, esemplificativamente, quali attività debbano intendersi sedentarie e quali non sedentarie.
Possono accedere alle agevolazioni anche i professionisti che svolgano la propria attività in forma di impresa e siano iscritti al registro delle imprese.
Le zone franche urbane non possono definirsi istituti di semplificazione, ancorché straordinari perché limitati territorialmente e nel tempo, ma sono misure di defiscalizzazione e di agevolazioni dirette a favorire lo sviluppo economico e l’integrazione sociale e culturale delle popolazioni abitanti in aree delle città in stato di degrado urbano e sociale.
È una misura che può risultare efficace per la sopravvivenza, il miglioramento della vivibilità e lo sviluppo delle piccole isole nelle quali operano essenzialmente micro e piccole imprese. La strada da seguire è la presentazione di un progetto di legge o, più semplicemente, dell’inserimento di un articolo nella prossima legge di stabilità, come avvenuto per i Comuni di Lampedusa e Linosa, indicando le isole che, per lo stato di disoccupazione e di degrado urbano e sociale di alcuni quartieri necessitano delle agevolazioni fiscali e previdenziali per la ripresa economica e il recupero sociale.
Il finanziamento non è nemmeno eccessivo, potendo essere sufficienti 4-5 milioni di Euro per isola ma, certamente, vanno sensibilizzate le istituzioni nazionali e regionali attraverso un’azione propositiva dei Comuni che devono predisporre appositi studi analitici sulle aree urbane interessate da fenomeni di degrado e disagio sociale ed occupazionale.

4. Zone a burocrazia zero e libero convenzionali.
Le zone a burocrazia zero sono state previste, per la prima volta, dall’art. 43 del D.L. 31.5.2010 n. 78, convertito, con modificazioni, dalla L. 30.7.2010 n. 122 che, in un primo tempo, è caduto parzialmente sotto la scure della sentenza della Corte Costituzionale del 19.7.2011 n. 232 e, successivamente, è stato abrogato dall’art. 37 bis del D.L. 18.10.2012 n. 179 che ridisciplina le dette zone le quali sono state oggetto dell’art. 37 del c.d. decreto del fare 21.6.2013 n. 69 convertito in L. 9.8.2013 n. 98; inoltre, l’art. 14 L. 12.11.2011 n. 183 prevede la composizione dell’organo straordinario ed il procedimento che deve seguire.
Inizialmente, le zone a burocrazia zero potevano essere istituite nel Meridione d’Italia e, poi, con l’art. 14 L. n. 183/2011, sono state estese all’intero territorio nazionale.
La loro concreta istituzione sarebbe dovuta avvenire in base ad un procedimento che si concludeva con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri; tale disposizione recata dall’art. 43 del D.L. n. 78/2010 non ha mai avuto attuazione e non è stata individuata alcuna zona a burocrazia zero; dopo l’abrogazione del detto art. 43, ad opera dell’art. 37 bis, comma 4, D.L. 18.10.2012 n. 179, tali zone non prevedono più un procedimento volto ad individuarle e sono possibili solo per i distretti turistici e nell’ambito delle attività di sperimentazione di cui all’art. 12, comma 1, del D.L. 9.2.2012 n. 5 e cioè per le zone libero convenzionali.
I distretti turistici “costituiscono zone a burocrazia zero” e “si applicano le disposizioni di cui alle lettere b) e c) del comma 2” dell’art. 43 D.L. 31.5.2010 n. 78. Le lettere b) e c) richiamate sono state abrogate ed esse stabilivano che se vi fosse coincidenza tra la zona a burocrazia zero e la zona franco urbana, le risorse previste per quest’ultima “sono utilizzate dal Sindaco territorialmente competente per la concessione di contributi diretti alle nuove iniziative produttive avviate nella zona a burocrazia zero” nelle Regioni Abruzzo, Basilicata, Calabria, Campania, Molise, Puglia, Sardegna e Sicilia (lett. b)) e che le Prefetture–Uffici Territoriali di Governo “assicurano priorità alle iniziative da assumere negli ambiti territoriali in cui insistono le zone di cui al comma 1” e cioè nelle zone a burocrazia zero (lett. c)). Queste ultime disposizioni sono state, però, abrogate per cui salta questa connessione tra zone a burocrazia zero e zone franche urbane. Per i distretti turistici sono applicabili le disposizioni dettate per le zone a burocrazia zero e non muta il sistema se, per ipotesi, coincidano con una zona franca urbana, tranne per le aree ubicate nelle Regioni innanzi dette perché per esse è stata recuperata la disposizione della lett. b) dell’art. 43 D.L. n. 78/2010, con la previsione del 3° comma dell’art. 37 bis D.L. 18.10.2012 n. 179[6].
Nelle zone libero convenzionali possono attivarsi percorsi sperimentali di semplificazione amministrativa per gli impianti produttivi e le iniziative ed attività delle imprese sul territorio. Esse sorgono su proposta dei Ministri per la pubblica amministrazione e la semplificazione e per lo sviluppo economico, sentita la conferenza unificata Stato Regioni ed autonomie locali, ed hanno base volontaria. La perimetrazione delle zone e le semplificazioni formano oggetto di convenzioni, su proposta ministeriale come detto, che possono essere sottoscritte dalle Regioni, dalle Camere di Commercio Industria Agricoltura e Artigianato, dai Comuni e dalle loro associazioni, dalle Agenzie per le imprese, dalle altre amministrazioni competenti e dalle organizzazioni e dalle associazioni di categorie interessate. Il contenuto, il tipo e le misure di semplificazione non sono predeterminati dalla norma, ma sono lasciati all’iniziativa dei Ministeri e dei soggetti stipulanti perché, anche se la proposta è ministeriale, nulla toglie che gli interessati possano invitare il Ministro a fare una determinata proposta.
La norma indica anche un possibile contenuto delle convenzioni: possono essere previste deroghe alle procedure ed ai termini per l’esercizio delle competenze facenti, però, esclusivamente capo ai soggetti partecipanti “dandone preventiva ed adeguata informazione pubblica”[7].
Si è stabilito che le sperimentazioni oggetto di dette convenzioni possano poi essere recepite nei regolamenti che il Governo può adottare ai sensi dell’art. 17, comma 2, della L. 23.8.1988 n. 400[8].
Queste zone libero convenzionali rappresentano un riconoscimento all’italica fantasia e sembrano un’ultima spiaggia per ridurre gli adempimenti, accelerare i tempi e vincere il peso della burocrazia. Esse non sono state attuate, nonostante siano state richiamate nell’art. 37 bis D.L. 18.10.2012 n. 179 e nell’art. 37 del D.L. 21.6.2013 n. 69 come aree nelle quali possono essere individuate le zone a burocrazia zero ed estese, dall’art. 37 da ultimo richiamato, “a tutto il territorio nazionale”.
Peraltro, si è anche previsto che i soggetti sperimentatori “individuano e rendono pubblici sul loro sito istituzionale, entro 12 mesi dalla entrata in vigore del presente decreto i casi in cui il rilascio delle autorizzazioni di competenza è sostituito da una comunicazione dell’interessato”[9] e che non sono sottoposte a controllo “tutte le attività delle imprese per le quali le competenti pubbliche amministrazioni non ritengono necessarie l’autorizzazione, la segnalazione certificata di inizio attività, con o senza asseverazioni, ovvero la mera comunicazione. Le pubbliche amministrazioni sono tenute a pubblicare nel proprio sito istituzionale le attività soggette a controllo”[10].
Se si dovesse ritenere quest’ultima disposizione[11] applicabile in via generale e non per le sole zone a burocrazia zero ed oggetto di attività di sperimentazione, si aprirebbe la stura al rischio che l’omissione nell’indicazione di un’attività soggetta a controllo consentirebbe di procedere con SCIA; si avrebbe cioè una generalizzazione della segnalazione certificata di inizio di attività, come per il silenzio-assenso disciplinato dall’art. 20 della L. n. 241/90.
Credo, però, debba prevalere l’interpretazione più restrittiva, anche perché la rubrica dell’art. 37 D.L. n. 69/2013 indica solo le “zone a burocrazia zero”.
Pare, dunque, si possa affermare che, allo stato, le uniche zone a burocrazia zero sono costituite dai distretti turistici.
Va, ad ogni modo, evidenziato che le zone a burocrazia zero non possono essere individuate tra quelle soggette a vincolo paesaggistico-territoriale o del patrimonio storico-artistico e che le attività di sperimentazione, pur non soggette a limitazioni, le incontrano “quando sia necessario tutelare i principi fondamentali della Costituzione, la sicurezza, la libertà e la dignità dell’uomo e l’utilità sociale, il rispetto della salute, dell’ambiente, del paesaggio e del patrimonio artistico e culturale”[12].
Inoltre, le semplificazioni nelle zone libero convenzionali che prevedono la sostituzione di una comunicazione dell’interessato alle autorizzazioni non si applicano ai procedimenti amministrativi di natura tributaria, di pubblica sicurezza ed attinenti all’incolumità pubblica.
Per le zone a burocrazia zero è previsto che, fatta eccezione per i procedimenti amministrativi di natura tributaria, e quelli concernenti la tutela statale dell’ambiente, della salute e della sicurezza pubblica, nonché le “nuove iniziative produttive avviate su aree soggette a vincolo”, i provvedimenti sono adottati “in via esclusiva” dall’ufficio locale del Governo[13].
Questo ufficio locale del Governo è istituito con decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri in ciascun capoluogo di provincia, su richiesta della Regione, d’intesa con gli enti interessati e su proposta del Ministro dell’Interno.
La previsione dell’ufficio locale di Governo sostituisce la disposizione dettata dall’art. 43 del D.L. 31.5.2010 n. 78 che attribuiva al solo Commissario di Governo la competenza ad adottare provvedimenti conclusivi, con l’attribuzione delle competenze spettanti a tutte le altre amministrazioni.
La Corte Costituzionale, con la sentenza 19.7.2011 n. 232[14] ha dichiarato incostituzionale il detto art. 43 nella parte in cui è destinata ad applicarsi anche ai procedimenti amministrativi che si svolgono entro l’ambito delle materie di competenza regionale concorrente e residuale per violazione del riparto di competenze legislative siccome riguardante anche i procedimenti amministrativi destinati ad esplicarsi in ambiti materiali di competenza regionale, con attribuzione generalizzata ed astratta ad un organo statale di un insieme indifferenziato di funzioni individuato in modo generico e caratterizzato da una notevole eterogeneità. Infatti, la disposizione riguarda(va) tutti i procedimenti ad istanza di parte o avviati di ufficio concernenti le nuove iniziative produttive, a prescindere dalla materia e, quindi, anche in violazione dei principi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza.
Per evitare profili di incostituzionalità conseguenti all’esclusione della Regione e degli enti locali, l’art. 14 L. 12.11.2011 n. 183 stabilisce che l’ufficio locale del Governo è presieduto dal Prefetto ed è composto da un rappresentante della Regione, da un rappresentante della Provincia, da un rappresentante della città metropolitana ove esistente, e da un rappresentante del Comune interessato.
La decisione è assunta all’unanimità e “il dissenso di uno o più componenti, a pena di inammissibilità, deve essere manifestato nella riunione convocata dal Prefetto, deve essere congruamente motivato e deve recare le specifiche indicazioni delle modifiche e delle integrazioni eventualmente necessari ai fini dell’assenso. Si considera acquisito l’assenso dell’amministrazione il cui rappresentante non partecipa alla riunione medesima, ovvero non esprime definitivamente la volontà dell’amministrazione rappresentata”[15].
Per le zone libero convenzionali, è stabilito che i provvedimenti conclusivi si intendano positivamente adottati entro 30 giorni dall’avvio del procedimento se non è adottato in detto termine un provvedimento espresso[16].
La disciplina dell’organo straordinario collegiale che sostituisce ed assorbe le competenze di tutte le altre amministrazioni, con i limiti stabiliti per le specifiche materie innanzi dette, prevede una decisione unanime ed una composizione allargata per superare i rilievi espressi dalla Corte Costituzionale circa le competenze proprie delle Regioni e degli enti locali. Nello stesso tempo, però, si intende imprimere una sollecita e, nei limiti del possibile, positiva definizione del procedimento di esame delle istanze dirette ad insediare le attività produttive, con la previsione che l’assenso dell’amministrazione si considera acquisito qualora il suo rappresentante non partecipi alla riunione convocata dal Prefetto e che il dissenso debba essere manifestato nell’apposita riunione, con congrua motivazione e con specificazione delle modifiche e delle integrazioni necessarie per l’assenso.
La zona a burocrazia zero è una misura di sicura semplificazione che vuole accelerare la definizione dei procedimenti con la creazione di un organo straordinario[17], per cui non è un istituto di applicazione generale, essendo limitato solo a determinate zone del territorio nazionale e, allo stato, solo ai distretti turistici.

———-

[1] Si sono succeduti: delibere del CIPE n. 5 del 30.1.2008 e n. 14 dell’8.5.2009, circolari del Dipartimento per le Politiche di Sviluppo e direzione del Ministero dello Sviluppo Economico del 25.6.2008, prot. n. 0014180 e 30.9.2013 n. 32024; l’art. 37 del D.L. 18.10.2012 n. 179, convertito con modificazioni dalla L. 17.12.2012 n. 221 che ha previsto la possibilità di utilizzare le risorse riprogrammate del Piano di azione e coesione (PAC) ed eventuali ulteriori risorse regionali; l’art. 1, comma 319, L. 27.12.2013 n. 147, legge di stabilità per il 2014, che ha esteso le agevolazioni anche alla zona franca urbana del Comune di Lampedusa e Linosa, istituita dall’art. 23; comma 45, del D.L. n. 98 del 2011 e altre disposizioni.
[2] Art. 1, comma 342, L. n. 296/06, come sostituito dall’art. 1, comma 563, della L. n. 244/07.
[3] Il D.L. n. 39/2009 reca “interventi urgenti in favore delle popolazioni colpite dagli eventi sismici nella Regione Abruzzo nel mese di aprile 2009 e ulteriori interventi urgenti di protezione civile”.
[4] Art. 37, commi 1, bis e 4 bis D.L. 18.10.2012 n. 179.
[5] Art. 1, comma 319 della L. 27.12.2013 n. 147.
[6] Art. 37 bis, 3° comma, D.L. 18.10.2012 n. 179, convertito con modificazioni in L. 17.12.2012 n. 221: le risorse previste per le zone franco urbane “sono utilizzate dal sindaco territorialmente competente per la concessione di contributi diretti alle nuove iniziative produttive avviate nelle zone a burocrazia zero” nelle Regioni Abruzzo, Basilicata, Calabria, Campania, Molise, Puglia, Sardegna e Sicilia.
[7] Art. 12, 1° comma, D.L. 9.2.2012 n. 5, convertito in L. 4.4.2012 n. 35.
[8] Art. 12, 3° comma, D.L. 5.2.2012 n. 5
[9] Art. 37, comma 1, D.L. 21.6.2013 n. 69, convertito in L. 9.8.2013 n. 98.
[10] Art. 37, comma 3 bis, D.L. 21.6.2013 n. 69.
[11] Molto critico su tale previsione è A. Masaracchia, Semplificazioni senza regole, più libertà e nuovi oneri in Guida al diritto 2013, n. 38, 83 e ss..
[12] Art. 37, 5° comma, D.L. 21.6.2013 n. 69.
[13] Art. 14, comma 2, L. 12.11.2011 n. 83.
[14] Cfr. le note alla sentenza di G. Coinu, Semplificazione amministrativa e “zone a burocrazia zero” quando il troppo stroppia in Le regioni, 2012, 311; M. Mengozzi, Chiamata in sussidiarietà ed ‘esplicitazione’ dei relativi presupposti in Rubrica Studi di Consulta OnLine; M. Zuppetta, La sentenza n. 232/2011: inammissibilità della chiamata in sussidiarietà per mancanza di motivazione della legge? in Riv. telematica Amministrazione in cammino.
[15] Art. 14, 3° comma, L. 12.11.2011 n. 183.
[16] Art. 37 bis, comma 2, D.L. 18.10.2012 n. 179 convertito in L. 17.12.2012 n. 221.
[17] E. Raviele, La disciplina delle zone a burocrazia zero in La semplificazione amministrativa nel decreto del fare a cura di Francesco Caringella, Daniele Giannini e Luigi Tarantino, Roma 2013, 131, rileva efficacemente che bisogna parlare di “zone a burocrazia ridotta anziché a burocrazia zero”.

(pubblicato il 26.6.2014)

Note

L'articolo Zone franche urbane, zone a burocrazia zero e zone libero convenzionali proviene da Giustamm.

Je tiens à exprimer mon point de vue sur les faits de l’affaire Menarini et les principales conclusions de l’arrêt de la CEDH, en tenant compte des caractères de la procédure de l’Autorità Garante della concorrenza e il Mercato (autorité italienne de la concurrence, ci-après « AGCM » ou « Autorité »), et de la procédure de recours contre la décision de l’Autorité elle-même. En fait, la procédure de l’AGCM a un caractère polémique et est basée sur le principe du contradictoire.

a) L’affaire Menarini

En 2003, l’AGCM a imposé une amende de 6 M € à Menarini pour avoir créé entre 1997 et 2001, avec quatre autres entreprises pharmaceutiques, un système complexe de fixation des prix et de répartition des marchés sur le marché des tests diagnostiques pour le diabète.
Menarini a contesté la décision, mais sans succès, devant les juridictions italiennes compétentes (à savoir, le tribunal administratif régional du Latium, le Conseil d’état et la Cour de Cassation). Une fois épuisés tous les recours nationaux, la requérante a porté son affaire devant la CEDH. Le principal argument de Menarini était que le système italien de contrôle judiciaire des décisions antitrust de l’AGCM avait violé son droit à un procès équitable au sens de l’art.6 (1) de la CEDH, dans la mesure où il n’a pas permis à l’entreprise d’avoir accès à un tribunal de pleins pouvoirs de contrôle juridictionnel, ni d’obtenir un réexamen judiciaire de la décision de l’AGCM. Considérant qu’aux termes de l’art.6 (1) de la CEDH, « [dans] la détermination de toute accusation en matière pénale dirigée contre lui, tout le monde a droit à un procès équitable et public dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi par la loi », pour commencer, la Cour de Strasbourg avait à déterminer – comme condition de recevabilité de l’action de Menarini – si la décision d’amende adoptée par l’AGCM pourrait être considérée comme une infraction pénale. Sur ce faisant, la Cour, après avoir eu recours à la directive appliquée par la jurisprudence de la CEDH, a conclu en ce sens que la sanction en question devait être considérée comme étant de nature criminelle.
Ensuite, les juges de Strasbourg se sont tournés vers le bien-fondé de l’affirmation de Menarini et la question de la compatibilité de la révision judiciaire exercée sur la mesure de l’AGCM avec l’art. 6 (1) de la CEDH. Sur le fond, la Cour EDH a d’abord expliqué que la caractéristique essentielle d’un système de contrôle juridictionnel complet est le pouvoir d’examiner toutes les questions de fait et de droit pertinentes au litige et de modifier la décision attaquée. Ensuite, les juges de Strasbourg ont fini par considérer que, dans le cadre du système italien de contrôle judiciaire, aucun tribunal administratif ne peut substituer sa propre qualification juridique des faits et de l’évaluation technique à celle de l’AGCM.
Néanmoins, ils ont observé que, dans le cas en l’espèce, les juridictions administratives italiennes n’avaient pas effectué un simple contrôle de la légalité de la décision AGCM, mais avaient soigneusement examiné les revendications de Menarini en droit et en fait, les éléments de preuve qui débouchent sur l’adoption de la décision d’amende, et la solidité et la proportionnalité des choix de l’AGCM, vérifiant ainsi ses évaluations techniques. En outre, la Cour a considéré que les juridictions italiennes ont pleine juridiction sur le montant de l’amende infligée à Menarini; par conséquent, elles auraient modifié ce montant, au cas où elles l’auraient jugé insuffisant ou non proportionnel par rapport à l’infraction en question.
Au vu de ce qui précède, la CEDH a conclu que la décision de l’AGCM avait été soumise à l’examen des autorités judiciaire dotées de compétences de plein pouvoir juridictionnel et, par conséquent, aucune violation de l’art.6 (1) de la CEDH ne pouvait être détectée. L’action intentée par Menarini a donc été rejetée.

b) Quelques remarques à ce sujet

1. Le système italien de contrôle judiciaire des décisions des ARN (autorités réglementaires nationales et AGCM)

Le législateur italien confie à la compétence exclusive (et excluante) du juge administratif l’examen de toutes les décisions des ARN. Dans les conditions de la compétence exclusive, le juge administratif est compétent non seulement pour la protection des intérêts légitimes, pour laquelle il est normalement compétent (art. 103 de la Constitution), mais aussi pour la tutelle des droits individuels.
D’une manière générale, le choix de la compétence exclusive a pour but de réaliser la concentration et la sécurité des moyens juridiques dans les affaires dans lesquelles il est difficile de définir une frontière sûre et définitive entre les droits et intérêts légitimes.
Dans le domaine de l’UE, la distinction entre les droits et intérêts légitimes est inconnue. La qualification nationale de situations juridiques subjectives constitue une question à laquelle le système juridique de l’UE est indifférent, la cible de ce dernier étant l’efficacité de la protection juridictionnelle mais dans l’amélioration des modèles nationaux uniques. Compte tenu des similitudes entre l’appel d’annulation prévu par l’art. 230 du traité CE (devenu, art. 263 TFUE) et l’action italienne de l’annulation qui peut être expérimenté contre les actes administratifs, il en résulte que la disposition de la compétence exclusive du juge administratif sur les décisions des ARN ne constitue pas une « contradiction de l’UE ».
Ceci étant dit, il reste à examiner l’objet, le contenu et les limites de la révision judiciaire sur les décisions des ARN et de celles de l’AGCM. Mon sentiment personnel est que, par le passé, le juge avait montré une attitude timide et réticente envers la connaissance des questions importantes qui débouchent sur la question, donnant ainsi l’impression de renoncer à son poste de « peritus peritorum ». Mais l’évolution suivie par la jurisprudence dans les secteurs économiques où l’exercice du pouvoir présente des caractères techniques et autres particularités, a mené le juge à reconsidérer son propre rôle dans l’affaire. Nous devons affirmer à l’avance que la compétence exclusive du juge est une juridiction sur la légitimité de l’acte administratif et non sur le mérite du choix discrétionnaire effectué dans la décision, dans le sens où le juge n’est pas autorisé à prendre une décision la place de l’autorité administrative.
Cette déclaration générale doit être précisée à la lumière de trois aspects particuliers récurrents en matière de droit de la concurrence, à savoir l’utilisation du pouvoir discrétionnaire administratif, l’utilisation du pouvoir discrétionnaire technique et l’utilisation de concepts juridiques indéterminés de la part de l’Autorité, à chaque fois que l’exercice du pouvoir dépend d’une évaluation impliquant la discrétion administrative ou technique ou est autrement liée à des notions juridiques indéterminées.
En cas de « discrétion administrative », l’administration publique vise un objectif public attribué à ses soins par la loi, par le biais d’une activité de sélection, d’acquisition, de comparaison et d’évaluation des intérêts publics et privés impliqués dans son action. L’utilisation de la discrétion administrative est commune à de nombreux secteurs de l’administration publique de sorte qu’il a été naturel pour le juge de la loi sur la concurrence de faire référence aux acquis généraux de la jurisprudence sur la question.
Selon l’opinion traditionnelle et consolidée, le juge peut vérifier si le pouvoir discrétionnaire a été utilisé par l’autorité dans le respect de l’esprit de la loi, ou si au lieu de cela, l’exercice du pouvoir a été touché par un « détournement de pouvoir » et un « excès de pouvoir », comme cela peut être révélé par des signes ou des «symptômes » de l’acte attaqué, tels que l’aspect illogique ou déraisonnable, l’injustice manifeste, l’incompatibilité avec les actes précédents de la même administration ou de la même procédure, la disparité de traitement, etc.. Mais récemment, un changement notable a été enregistré : les juges nationaux sont devenus progressivement une partie du système incluant les juridictions de tous les États membres – un système qui utilise la jurisprudence de l’Union européenne comme un cadre de référence indéfectible – et la Cour de justice a enfin quitté le paradigme de l’« excès de pouvoir » de l’ancienne dérivation française et élaboré une série de critères pour l’examen de la relation entre l’exercice du pouvoir administratif et la protection des droits fondamentaux, ces critères étant englobés et résumés par le principe de proportionnalité, qui exprime la pertinence, l’adéquation et la nécessité de l’acte administratif pour atteindre le but désiré.
Dans le sillage de cette évolution, le juge national a fait une demande convaincante et convaincue du principe de proportionnalité, qui est venue enrichir la pratique judiciaire dans les domaines en question. Cette nouvelle jurisprudence est destinée à marquer la transition entre le contrôle judiciaire symptomatique de la discrétion administrative et un examen direct de la discrétion en augmentant le principe de proportionnalité à un outil conceptuel électif que le juge administratif utilise dans l’ère de l’économie de marché.
Pour en venir aux deux autres aspects à l’étude, on constate que dans le domaine du droit de la concurrence, la connaissance juridique, économique et technique est tellement mêlée que le juge est tenu d’être à la fois juridiquement correct, économiquement correct et techniquement précis.
De fait, étant donné qu’un trait distinctif de la puissance administrative effectuée en la matière est ce qu’on appelle le « pouvoir discrétionnaire technique », le juge doit interpréter les règles, même dans les domaines où il manque sans doute de compétence spécifique. Inutile de dire que le manque de connaissances techniques de la part du juge peut également se produire dans d’autres domaines, notamment dans ceux qui sont laissés à la compétence d’autres autorités administratives indépendantes; néanmoins, dans le domaine du droit de la concurrence, une autre difficulté provient de l’utilisation, au niveau législatif, de l’abondance des soi-disant « concepts juridiques indéterminés», car l’UE et les règles nationales donnent la pertinence juridique à des concepts appartenant à l’économie.
En ce qui concerne les limites de l’examen par le juge national des actes de l’autorité antitrust, nous remarquons que, au fil du temps, les juridictions nationales ont fini par affirmer la légalité d’un examen plus fort, plus incisif du juge sur les actes de l’autorité de la concurrence, orienté vers une tutelle pleine et effective des situations juridiques individuelles déduites en litige. Cet avis intrinsèque a récemment été jugé comme comprenant un réexamen des évaluations techniques effectuées par l’Autorité ainsi que des principes économiques et des concepts juridiques indéterminés appliquées par, et doit être mené par le juge en ayant recours à des règles et des connaissances techniques appartenant aux mêmes disciplines que celles appliquées par l’administration, en ayant également recours à l’opinion d’experts, lorsque cela est nécessaire.
De cette façon, le juge peut à la fois de réévaluer le choix technique de l’administration et appliquer l’interprétation correcte des concepts juridiques indéterminés pertinents à la controverse factuelle.
En particulier, la distinction passée entre contrôle judiciaire « fort » et « faible » a été abandonnée, alors que l’on a souligné la recherche d’un examen visant à un modèle commun de niveau européen: non pas que le juge ait le devoir d’exercer des pouvoirs administratifs à la première personne et en remplacement de l’Autorité, mais il a le pouvoir de vérifier, sans aucune limitation intrinsèque, si le pouvoir attribué à l’Autorité a été exercé correctement. En effectuant cette tâche, le juge peut compter sur un « outil » particulier, soit son propre « pouvoir discrétionnaire » pour adapter les concepts économiques impliqués dans les textes juridiques; ce faisant, le juge peut réévaluer le choix technique de l’administration et appliquer l’interprétation correcte des concepts juridiques indéterminés pertinents à la controverse factuelle.

2. Les principales conclusions de l’arrêt de la CEDH

En ce qui concerne les considérations du § a.1), je suis en désaccord avec les conclusions spécialement obtenues par les juges de Strasbourg sur le système judiciaire italien, selon lequel le contrôle judiciaire exercé généralement par les juridictions administratives italiennes serait limité à un contrôle de légalité, ne répondant pas aux exigences d’un système de contrôle juridictionnel complet sous l’art. 6 (1) de la CEDH.
En fait, dans le domaine du droit de la concurrence, le juge administratif italien doit examiner et vérifier les faits exposés par les parties, évaluer les moyens de preuve offerts par celles-ci, ordonner à l’autorité de présenter les documents nécessaires pour compléter le cadre de la preuve à laquelle le demandeur fait allusion (sur la base d’une méthode déterminante – inquisitoire), examiner la demande du requérant en droit et en fait, rechercher et connaître d’office le droit applicable (« jura novit curia ») (si nécessaire, en donnant une interprétation ou une application diversifiée de la loi, mais sans modifier la base juridique de la décision d’amende), réexaminer les évaluations techniques effectuées par l’Autorité ainsi que les principes économiques et les concepts juridiques indéterminés qu’elle applique, en ayant recours à des règles et des connaissances techniques appartenant aux mêmes disciplines que celles appliquées par l’AGCM, également par le biais d’experts, lorsque cela est nécessaire.
Il doit également substituer sa propre appréciation à celle de l’administration et réduire le montant de la sanction, mais pas l’augmenter, selon les principes de la revendication et de la nature temporaire de la procédure. De cette façon, le juge peut à la fois réévaluer le choix technique de l’administration et appliquer une nouvelle interprétation des concepts juridiques indéterminés pertinents à la controverse factuelle.
La seule limite que le juge rencontre sur le réexamen des évaluations techniques effectuées par l’Autorité connoté par l’application des règles d’une science non exacte ayant un certain degré de contestabilité est que, lors de la vérification du caractère raisonnable, logique et cohérent du raisonnement de la décision attaquée, il ne sera pas autorisé à remplacer une évaluation contestable de l’AGCM – caractérisée par un très haut niveau de discrétion technique – par sa propre évaluation. Cela est dû au fait que le contrôle judiciaire doit tendre à vérifier la fiabilité des évaluations réalisées par l’Autorité, à l’égard de l’exactitude des critères utilisés et appliqués, et si, en supposant que les évaluations techniques propres au secteur ont un certain degré de contestabilité, le juge administratif doit blâmer la seule évaluation n’entrant pas dans le champ d’application de contestabilité; en agissant différemment, il remplacerait l’appréciation contestable de l’administration par sa propre appréciation, tout aussi contestable (récemment, la Cour de cassation, Sez. Un., 20/01/2014, nº 1013). Mais la limite indiquée ci-dessus, qui est inhérent au rôle de l’appareil judiciaire comme garantie de la légalité de la fonction administrative et non comme une « super autorité » elle-même, ne fait pas obstacle à la satisfaction de la part du système italien du contrôle judiciaire des décisions antitrust de l’AGCM sur l’exigence d’un contrôle juridictionnel complet selon l’art. 6 (1) de la CEDH.

———-

(*) « Le contrôle judiciaire des sanctions administratives et les délits dans le droit européen de la concurrence – Forum de discussion », Barcelone, Mai 2014.

(pubblicato il 10.6.2014)

Note

L'articolo Le système italien de contrôle judiciaire des décisions des ARN à la suite de l’affaire Menarini (*) proviene da Giustamm.

Sommario. 1. Tutela della concorrenza e rapporti tra rimedi pubblici e privati. 2. Concorrenza per il mercato. 2.1. Dalle regole procedimentali alle regole contrattuali. 3. Concorrenza nel mercato. 3.1. Servizio pubblico e rapporti individuali di utenza. 3.2. Misure regolatorie nei mercati liberalizzati e conformazione imperativa dei contratti. 4. Tutela della concorrenza e misure antitrust. 4.1. Intese anticoncorrenziali e responsabilità civile per lesione della libertà negoziale. 4.2. Pratiche commerciali scorrette e tutela della categoria dei consumatori. 4.3. Tutela amministrativa della clausole abusive e sovrapposizione di tutele. 5. Conclusioni.

1. Tutela della concorrenza e rapporti tra rimedi pubblici e privati: linee guida dell’analisi.
Il tema oggetto del presente scritto attiene al rapporto, al “tempo della crisi”, tra tutela pubblica e privata della concorrenza.
In questa premessa si indicheranno quali sono, in generale, le finalità, le regole e i rimedi che operano nel diritto pubblico e privato.
Nella prospettiva del diritto pubblico (pubblic enforcement), la concorrenza[2], fermo restando la specificità degli ambiti che vengono in rilievo, è strumentale alla tutela: i) dell’interesse pubblico europeo alla libera circolazione delle persone, delle merci e dei capitali; ii) dell’interesse della categoria degli imprenditori che concorrono in un determinato mercato; ii) dell’interesse al massimo benessere della categoria dei consumatori, cui deve essere garantita la liberà di scelta[3].
Le regole, in grado di assicurare il perseguimento di tali finalità attraverso interventi di rilevanza macroeconomica incidenti in modo consistente sul mercato, sono molteplici e vengono indicate mediante espressioni sintetiche identificative dei fenomeni: i) concorrenza per il mercato; ii) concorrenza nel mercato; iii) misure antitrust.
I rimedi applicabili nel caso di violazione di dette regole variano, come diremo, anch’esse in ragione dell’ambito in cui operano.
Nella prospettiva del diritto privato (private enforcement), la concorrenza è strumentale alla tutela del singolo imprenditore. Le regole previste dal codice civile sono, pertanto, finalizzate a dirimere conflitti intersoggettivi mediante la previsione di misure che reprimono gli «atti di concorrenza sleale», con applicazione di rimedi di tipo inibitorio, sanzionatorio (art. 2599) e risarcitorio (art. 2600)[4].
La recente normativa di derivazione europea[5] ha, inoltre, introdotto nel nostro ordinamento, infrangendo la unitarietà della categoria contrattuale, accanto ai contratti di diritto comune, i contratti dei consumatori e i contratti di impresa asimmetrici[6].
Le regole mirate a reprimere gli abusi dell’autonomia negoziale dell’imprenditore forte, contemplate in norme imperative, sono anche in questo caso molteplici e hanno come elemento comune l’esigenza di tutelare la parte che si trova in una posizione di squilibrio informativo o economico. Più in particolare, si tratta di norme che, come affermato dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea, tendono a sostituire «all’equilibrio formale che il contratto determina tra i diritti e gli obblighi delle parti un equilibrio reale, atto a ristabilire l’uguaglianza tra queste ultime»[7]. La dottrina civilistica ritiene configurabile quello che viene definito «diritto privato regolatorio», in quanto esso «non è inteso ad agevolare, nella logica della norma suppletiva, la relazione contrattuale, offrendo una soluzione sempre declinabile da una diversa scelta delle parti: al contrario, riscrive il contenuto negoziale, imponendo una regola aliena». Tale regola, si aggiunge, «seleziona con la forza della norma imperativa, tra le possibili, le scelte capaci di garantire un’allocazione delle risorse che il mercato, nel caso specifico, non sarebbe in grado di assicurare ovvero previene e reprime gli esiti inefficienti che derivano dai comportamenti che si discostano dai paradgmi concorrenziali»[8].
La pluralità delle regole ha determinato il superamento della unitarietà dei rimedi che si discostano da quelli tradizionali, essendo modulati alla luce dell’esigenza di assicurare una tutela adeguata al contraente che si trova in una posizione di debolezza. Si pensi, a solo titolo esemplificativo, alla codificazione degli obblighi di informazione ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale[9], alla nullità di protezione che determina una nullità parziale necessaria per consentire il mantenimento in vita del rapporto negoziale senza la clausola abusiva, al recesso di pentimento[10].
I piani sopra indicati, per la diversità delle modalità di tutela, operano normalmente secondo la logica della separazione dei rimedi, nel senso che sono previsti strumenti di tutela di esclusiva rilevanza pubblica ovvero di esclusiva rilevanza privata. Si tratta, però, di una separazione solo concettuale, in quanto è evidente che la tutela della concorrenza a livello macroeconomico incide, indirettamente, con effetti benefici, sul singolo rapporto individuale di consumo e, specularmente, la tutela della concorrenza a livello microeconomico, attuata mediante la repressione di uno specifico atto di abuso dell’ imprenditore, incide, indirettamente, anche sul mercato nella sua interezza[11].
Il sistema conosce, però, forme di concorso di rimedi pubblici e privati. Quando ciò si realizza è necessario, nella prospettiva che interessa in questa sede: i) evitare forme di frammentazione e di sovrapposizione di tutele pubbliche e private, assegnando a giudici diversi vicende unitarie o analoghe; ii) assicurare forme di coordinamento di tutele, che garantiscano, mediante una leale cooperazione tra giudice amministrativo e giudice civile, una risposta efficiente alle istanze di tutela del mercato.
In questo nuovo contesto di regolazione pubblica e privata, il giudice amministrativo è chiamato a svolgere un ruolo diverso da quello tradizionale: parametro legale nel giudizio amministrativo è rappresentato da quelle che possono essere qualificate regole di condotta negoziali di rilevanza macroeconomica – che richiamano, spesso, concetti giuridici indeterminati – contemplate da norme imperative di diritto pubblico ovvero da atti regolatori di Autorità amministrative indipendenti.

2. Concorrenza per il mercato.
La nozione di “concorrenza per il mercato” identifica le misure di rilevanza pubblica finalizzate a tutelare, nel settore dei contratti pubblici, i valori già indicati e, in particolare, la libera circolazione delle persone, delle merci e dei capitali.
Il diritto europeo, attuato con il codice dei contratti pubblici[12], ha imposto il rispetto di determinate regole procedimentali che contemplano, quale modello generale, quella della gara pubblica al fine di assicurare la massima partecipazione degli operatori economici del settore.
Si tratta di regole di diritto pubblico poste a garanzia di una pluralità di operatori, la cui violazione comporta l’applicazione del rimedio dell’annullamento dell’atto di aggiudicazione, con giurisdizione del giudice amministrativo. La garanzia del rispetto di tali regole, assicurata dal controllo giurisdizionale, costituisce un incentivo, e non un freno, come è stato sostenuto, per gli operatori economici stranieri interessati ad investire capitali in Italia mediante la partecipazione alle gare.

2.1. Dalle regole procedimentali alle regole contrattuali.
L’esigenza di coordinamento tra tutele pubbliche e private si poneva, in passato, con riguardo al rapporto tra annullamento dell’atto di aggiudicazione e sorte del contratto. La mancanza di una presa di posizione legislativa aveva alimentato un ampio dibattito nell’ambito del quale erano state prospettate diverse ricostruzioni volte ad individuare il più idoneo rimedio civilistico applicabile al contratto.
La recente normativa, sempre su impulso del diritto europeo, ha determinato l’ampliamento del diritto pubblico dalle regole procedimentali alle regole contrattuali. Il giudice amministrativo è diventato anche il giudice del contratto, che, ricorrendo determinati presupposti, può applicare il rimedio dell’inefficacia [13].
L’intervento del giudice amministrativo solo formalmente, incidendo sul singolo rapporto, risolve un conflitto intersoggettivo: l’eventuale dichiarazione inefficacia del contratto consente, infatti, di rendere effettiva la tutela relativa alla fase procedimentale e dunque la concorrenza garantendo, diversamente da quanto accade nel diritto civile, l’interesse della parte che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione a subentrare nel contratto ovvero, attraverso l’annullamento dell’intera gara, alla ripetizione della gara stessa.
Parametro di legittimità nel giudizio amministrativo in questo caso è rappresentato, tra l’altro, da regole di condotta di rilevanza negoziale afferenti, in particolare, alle modalità di esercizio dell’autonomia negoziale finalizzate a risolvere conflitti che superano il perimetro del singolo rapporto contrattuale.
La decisione di pubblicizzare ambiti prima rientranti nell’orbita del diritto privato assicura la concentrazione delle forme di tutela pubblica e privata, evitando che l’assegnazione a giudici diversi di vicende analoghe determini la frammentazione delle tutele.
La fase esecutiva è, allo stato della legislazione, in linea di principio, attribuita alla giurisdizione del giudice ordinario e, in particolare, ai cosiddetti Tribunali delle imprese. Sono, però, previste alcune eccezioni legali (quali, ad esempio, le controversie relative alla revisione del prezzo[14]) ed altre connesse alla natura, amministrativa e non negoziale, del potere esercitato[15].
Il coordinamento tra giurisdizione civile e amministrativa si impone, pertanto, ai fini della valutazione dell’incidenza che può avere il giudizio di invalidità degli atti e del contratto nella fase di adempimento del rapporto negoziale.
Lo spostamento del campo di rilevanza dalle regole procedimentali alle regole contrattuali potrebbe, a mio avviso, completarsi mediante l’estensione del diritto pubblico e della giurisdizione del giudice amministrativo anche alla fase di esecuzione del rapporto contrattuale. Credo che, in linea con l’impostazione generale sopra esposta, si debba evitare, ove possibile, che vi sia una concorrenza di forme di tutele in relazione ad ambiti, quale è la serie negoziale, connotati da una sostanziale unitarietà. Sul piano costituzionale questa soluzione non troverebbe particolari ostacoli, in quanto ritengo che l’interesse pubblico sotteso alle regole procedimentali inevitabilmente si estende anche alla fase esecutiva. Si potrebbero riservare al giudice ordinario soltanto le controversie meramente patrimoniali.
In definitiva, penso che i tempi siano maturi perché si completi, a tutela della concorrenza, il processo di pubblicizzazione dei contratti pubblici, con superamento della distinzione tra contratti e accordi pubblici.

3. Concorrenza nel mercato.
La nozione di “concorrenza nel mercato” include nel proprio ambito una serie eterogenea di misure di regolazione economica relative: i) alla struttura delle imprese (quali, ad esempio, quelle che impongono la separazione delle attività mediante la segmentazione del mercato); ii) all’accesso ai mercati (quali, ad esempio, la semplificazione procedimentale, la liberalizzazione amministrativa attuata attraverso la segnalazione certificata di inizio attività o la eliminazione di diritti speciali ed esclusivi alle imprese pubbliche); iii) all’attività di impresa[16].
Ai fini della presente indagine interessa soffermarsi su queste ultime misure che sono previste da norme imperative di diritto pubblico ovvero, in molti casi, per assicurare la loro necessaria flessibilità ed adattabilità alla mutevolezza dell’oggetto della disciplina, da atti regolatori delle Autorità amministrative indipendenti.

3.1. Servizio pubblico e rapporti individuali di utenza.
Con uno sforzo di semplificazione, si possono distinguere due tipologie di misure di regolazione: quelle di disciplina delle prestazioni di servizio pubblico e quelle di conformazione delle attività economiche private.
Nel primo caso vengono in rilievo le regole di matrice legale, spesso integrate da atti delle Autorità che operano nel settore dei servizi di pubblica utilità[17], con le quali si impongono alle imprese, pubbliche o private, scelte normalmente all’esito di procedure di gara, di osservare determinati obblighi di servizio, tra i quali rientrano anche gli obblighi di servizio universale.
A titolo esemplificativo, l’articolo 14 del decreto legislativo 23 maggio 2000, n. 164 (Attuazione della direttiva n. 98/30/CE recante norme comuni per il mercato interno del gas naturale, a norma dell’articolo 41 della legge 17 maggio 1999, n. 144), dopo avere qualificato l’«attività di distribuzione di gas naturale» come «servizio pubblico», «affidato esclusivamente mediante gara», prevede che i rapporti tra l’ente locale e il gestore del servizio devono essere «regolati da appositi contratti di servizio, sulla base di un contratto tipo predisposto dall’Autorità per l’energia elettrica e il gas ed approvato dal Ministero dell’industria, del commercio e dell’artigianato».
Nei mercati non pienamente liberalizzati la presenza di decisioni di natura prettamente imprenditoriale non consentirebbe, in ragione della non economicità della scelta, all’utente “marginale” di ottenere quella determinata prestazione di servizio. L’intervento pubblico è, pertanto, finalizzato a simulare, mediante l’imposizione all’operatore economico di obblighi di servizio, l’esistenza di un mercato pienamente concorrenziale a tutela degli utenti. La controprestazione dell’autorità pubblica consisterà nell’attribuzione all’impresa che eroga un servizio che altrimenti non avrebbe erogato di compensazioni economiche ovvero di attribuzione di diritti speciali ed esclusivi. Il contenuto degli impegni reciprocamente assunti è inserito, come è previsto nel caso sopra riportato, nei cosiddetti contratti di servizio.
La natura di tale tipologia di contratti è controversa. La ricostruzione preferibile è quella che, in ragione della astratta incompatibilità degli obblighi di servizio con l’autonomia negoziale e della stretta connessione che si instaura anche in questo caso con la (eventuale) precedente fase procedimentale, attribuisce al contratto in esame natura di accordo pubblico, con conseguente concentrazione, ai sensi dell’art. 11 della legge n. 241 del 1990, delle forme di tutela, in via esclusiva, in capo al giudice amministrativo[18].
I rimedi sono rappresentati dal giudizio di validità degli eventuali atti di affidamento, degli accordi, nonché, ove esistenti, degli atti regolatori dell’Autorità[19]: parametro di legittimità è costituito da norme che contemplano regole di rilevanza contrattuale finalizzate a risolvere conflitti che esorbitano l’ambito strettamente individuale.
I contratti individuali di utenza che il gestore del servizio stipula con gli utenti sono, invece, disciplinati dal diritto privato e attribuiti alla giurisdizione del giudice ordinario. Detti contratti devono essere conclusi nel rispetto delle regole pubbliche sopra esposte.
L’esigenza di coordinamento tra tutela pubblica e privata si pone, pertanto, nel caso in cui vengano caducati dal giudice amministrativo gli atti rientranti nella sua competenza: il giudice civile dovrà, infatti, stabilire, in caso di controversia, quali siano le conseguenze che ciò determina sui singoli contratti di utenza. Se, ad esempio, è dichiarata invalida la predeterminazione di determinate tariffe da praticare ai destinatari delle prestazioni di servizi, quest’ultimi potrebbero agire per ottenere l’eventuale maggiore compenso versato.

3.2. Misure regolatorie nei mercati liberalizzati e conformazione imperativa dei contratti.
Nel secondo caso vengono in rilievo misure di regolazione legale che ricevono, in presenza di talune fattispecie, una concretizzazione da parte sia di Autorità indipendenti che operano nei mercati finanziari sia di Autorità indipendenti che operano nel settore dei servizi di pubblica utilità[20].
Tali misure incidono normalmente in ambiti che sono già pienamente liberalizzati ma per i quali, in ragione della rilevanza degli interessi pubblici sottesi al mercato, è necessaria la previsione di interventi pubblici a tutela dei soggetti deboli che operano nel mercato stesso. Le Autorità intervengono mediante l’adozione di atti regolatori che, avendo una finalità conformativa dell’attività economica privata, operano alla stessa stregua di norme imperative indirizzate alla generalità degli operatori del settore.[21] Le misure di regolazione adottate dalle Autorità sono in grado di condizionare e limitare fortemente l’autonomia negoziale, incidendo sulla fase di formazione del contratto ovvero, mediante la tecnica della eterointegrazione, sul contenuto del contratto stesso[22]. Lo scopo perseguito è chiaramente quello di tutelare la categoria dei consumatori e dei risparmiatori al fine di porre rimedio al fenomeno delle asimmetrie informative. L’Autorità finisce così per compiere «atti negoziali sostitutivi degli atti negoziali dei privati»[23].
A solo titolo esemplificativo, nel settore del mercato bancario, l’art. 117, comma 8, del decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385 (Testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia) dispone che la Banca dìItalia «può prescrivere che determinati contratti, individuati attraverso una particolare denominazione o sulla base di specifici criteri qualificativi, abbiano un contenuto tipico determinato», con la previsione che, in caso di mancato recepimento di tale contenuto, il contratto difforme è nullo.
Nel settore dei mercati finanziari in senso stretto l’art. 23, comma 1, del decreto legislativo 24 febbraio 1998, n. 58 (Testo unico delle disposizioni in materia di intermediazione finanziaria, ai sensi degli articoli 8 e 21 della legge 6 febbraio) dispone che la Consob, sentita la Banca d’Italia, può prevedere con regolamento che, per motivate ragioni o in relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari tipi di contratto possano o debbano essere stipulati in altra forma, con la previsione che, in caso di inosservanza della forma scritta, il contratto è nullo. Sono queste norme imperative che definiscono regole di condotta standardizzate, dal contenuto tipico, di rilevanza negoziale.
Nel settore dell’energia elettrica, la Corte di Cassazione ha riconosciuto all’Autorità per l’energia elettrica e il gas il potere di incidere sui contratti relativi al servizio di distribuzione e vendita dell’energia elettrica. Per giungere a tale conclusione la Corte ha interpretato in maniera sistematica l’art. 2, comma 37, della legge 14 novembre 1995, n. 481 (Norme per la concorrenza e la regolazione dei servizi di pubblica utilità. Istituzione delle Autorità di regolazione dei servizi di pubblica utilità), ritenendo che la previsione del potere dell’Autorità di adottare direttive in grado di incidere sul regolamento di servizio, consente anche di conformare il contratto di utenza, dovendo detto regolamento essere considerato una condizione generale di contratto in grado di esplicare efficacia sull’atto individuale di applicazione[24].
La giurisdizione sugli atti regolamentari delle Autorità spetta al giudice amministrativo: parametro di legittimità del provvedimento amministrativo diventano norme di legge contenenti regole di condotta di rilevanza negoziale finalizzate a tutelare il consumatore o il risparmiatore. Il giudice amministrativo dovrà limitarsi a valutare se è stata violata la legge ovvero – in ragione della natura ampia delle deleghe legislative prive normalmente di precetti puntuali – se il potere è idoneo a perseguire, alla luce del principio di proporzionalità, l’obiettivo prefigurato dal legislatore di tutelare i mercati e la parte debole del rapporto[25].
Se si accerta la violazione di tali norme il rimedio applicabile sarà quello di annullamento degli atti.
Il giudice civile deve, invece, valutare quali siano le conseguenze, a livello microeconomico, sul singolo rapporto negoziale derivanti dalla eventuale violazione del regolamento dell’Autorità che integra il parametro della norma legislativa imperativa. Il rimedio applicabile sarà normalmente, nella prospettiva di una nozione ampia del principio di legalità nel diritto privato e salva diversa statuizione, quello della nullità per contrasto con norma imperativa (art. 1418 cod. civ.).
Il punto di contatto tra le due giurisdizioni si ha nel caso in cui il giudice amministrativo annulla il predetto regolamento: nel silenzio del legislatore spetterà al giudice civile valutare, analizzando la specificità del singolo rapporto, l’incidenza che ciò determina sulla validità del contratto nel cui ambito quella misura di regolazione è stata inserita. Si realizza, dunque, una concorrenza di forme di tutela, che deve essere ispirata alla logica del coordinamento.

4. Tutela della concorrenza e misure antitrust.
In questo ambito vengono in rilievo le regole di diritto pubblico che introducono misure aventi ad oggetti atti e comportamenti delle imprese che incidono negativamente in maniera consistente sull’assetto concorrenziale dei mercati e ne disciplinano le modalità di controllo, con applicazione eventuale di sanzioni.
La relazione tra diritto pubblico e privato può essere ricostruita secondo tre diversi direttrici.

4.1. Intese anticoncorrenziali e responsabilità civile per lesione della libertà negoziale.
In primo luogo, vengono in rilievo le regole di diritto pubblico che sanciscono, per il fine di tutela della categoria degli imprenditori, la nullità delle intese idonee ad alterare in maniera consistente «il gioco della concorrenza all’interno del mercato»[26]. Le intese, molte volte, si sostanziano nella conclusione di veri e propri “contratti anticoncorrenziali”. Il legislatore ha attribuito all’Autorità garante della concorrenza e del mercato il compito di sanzionare gli illeciti sopra indicati.
Il sindacato sugli atti dell’Autorità spetta al giudice amministrativo.
Il parametro legale anche in questo caso, sia pure nella diversità dei contesti, continua ad essere costituito da regole di condotta di rilevanza negoziale con incidenza consistente sul funzionamento del mercato.
La questione che si è posta attiene alle conseguenze che l’accertamento disposto dall’Autorità e dal giudice amministrativo può avere sui contratti stipulati, a valle, in attuazione delle predette intese.
Il legislatore non ha previsto, ancora una volta, quali siano le regole e i rimedi applicabili in ambito civilistico nel caso in cui l’Autorità abbia accertato la sussistenza di comportamenti lesivi della concorrenza.
Non è questa la sede per esaminare le diverse ricostruzioni dottrinali che, muovendo dal collegamento tra atti ovvero richiamando la nullità per contrasto con l’ordine pubblico di direzione o di protezione, hanno affermato che il contratto stipulato debba ritenersi inficiato dal vizio grave della nullità[27].
Nella fattispecie in esame manca, invero, un nesso di diretta connessione tra l’atto amministrativo dell’Autorità e l’atto negoziale, in quanto l’intesa, intercorrente tra due o più imprenditori, rimane “esterna” rispetto al contratto stipulato tra l’imprenditore e l’utente che si rivolge al mercato. In questa ottica, il rimedio applicabile preferibile è, come condivisibilmente affermato dalla Cassazione[28], quello della responsabilità civile per violazione della libertà negoziale: l’imprenditore che ha concluso un contratto in attuazione di una intesa illecita ha, infatti, inciso sull’iniziativa economica dell’altro contraente inducendolo a stipulare un contratto che, in assenza del condizionamento esterno, avrebbe stipulato a condizioni diverse. La diversità del prezzo corrisposto costituisce un utile parametro di riferimento nella fase di determinazione del danno risarcibile.
Si realizza, dunque, una concorrenza di strumenti di tutela pubblici e privati che devono essere esercitati in maniera coordinata. Il coordinamento si realizza, in particolare, sul piano probatorio: il giudice civile, infatti, utilizza gli esiti dell’accertamento disposto dall’Autorità ed, eventualmente, dal giudice amministrativo, che ha sindacato la legittimità del provvedimento dell’Autorità, per valutare se effettivamente l’imprenditore ha leso l’autonomia negoziale dell’altro contraente inducendolo a concludere un contratto a condizioni diverse da quelle che sarebbero state applicate in mancanza dell’intesa illecita[29].
Qualora il giudice amministrativo dichiari illegittimo il provvedimento dell’Autorità di accertamento dell’intesa, il giudice civile, fermo restando la valutazione del singolo rapporto, dovrà necessariamente tenerne conto ai fini dell’azione di responsabilità.

4.2. Pratiche commerciali scorrette e tutela della categoria dei consumatori.
In secondo luogo, vengono in rilievo le regole in materia di pratiche commerciali scorrette. Il Codice del consumo (decreto legislativo 6 settembre 2005, n. 206) ha previsto che una pratica è scorretta se ricorrono due condizioni: i) la sua contrarietà alla «diligenza professionale»; ii) la sua idoneità «a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge» (art. 20, primo comma). Il Codice ha indicato le circostanze generali che conducono a qualificare una pratica scorretta, distinguendo quelle ingannevoli e aggressive, e ha fornito una elencazione dettaglia di condotte che sono «in ogni caso» scorrette[30].
Come è noto, il legislatore ha previsto rimedi di natura amministrativa consistenti nell’attribuzione all’Autorità garante della concorrenza e del mercato del potere di inibire, d’ufficio o su istanza di ogni soggetto o organizzazione che ne abbia interesse, la continuazione delle pratiche commerciali scorrette, eliminandone gli effetti (art. 27, secondo comma). Questo potere dell’Autorità si giustifica in quanto lo stesso sia finalizzato a reprimere l’attività di imprenditori che, per la loro capacità di incidere su un gruppo di consumatori, alterano in maniera apprezzabile il funzionamento del mercato in cui la pratica si colloca. Si tratta di nuovi poteri che, in una prospettiva di rafforzamento delle funzioni dell’Autorità antitrust mediante la loro estensione ad ambiti diversi da quelli tradizionali di intervento, perseguono l’evidente finalità di tutelare la categoria dei consumatori[31].
Il sindacato giurisdizionale sui poteri dell’Autorità spetta al giudice amministrativo che dovrà esercitarlo, anche in questi casi, secondo modalità diverse da quelle tradizionali. Viene, infatti, in rilievo l’esercizio di un potere finalizzato a definire standard di condotte di professionisti nell’ambito della loro attività negoziale e la loro idoneità ad incidere sulla categoria di consumatori.
Anche in questo ambito il legislatore non ha previsto quali regole e rimedi si applicano nel caso in cui venga stipulato un contratto in “attuazione” di una pratica commerciale che l’Autorità ha ritenuto scorretta.
Spetta, pertanto, al giudice civile individuare quale sia il rimedio più idoneo mediante la individuazione della parte dell’attività negoziale che è stata incisa dalla pratica commerciale scorretta. Il rimedio applicabile muta a seconda che l’attività imprenditoriale illecita abbia condizionato la scelta del consumatore di stipulare il contratto ovvero abbia influito sulle condizioni del contratto. Sono, pertanto, astrattamente prospettabili, anche in eventuale concorso, rimedi di responsabilità (precontrattuale, extracontrattuale o contrattuale) o rimedi di validità (annullabilità o nullità, inclusa la possibilità di ritenere che la pratica costituisca un elemento, tra gli altri, su cui il giudice civile possa fondare la sua valutazione circa il carattere abusivo della clausola[32], con conseguente declaratoria di nullità della stessa)[33]. La possibilità, in questo caso, di configurare una incidenza diretta sul contratto, con le conseguenze indicate, deriva dal fatto che, in presenza di una pratica commerciale scorretta, essa, a differenza dell’intesa anticoncorrenza, non rimane “esterna” al contratto ma si inserisce nelle fasi di formazione, conclusione o esecuzione del contrato stesso.
La differenza tra l’accertamento rilevante per il diritto pubblico e per il diritto privato risiede, come già sottolineato, nel fatto che, sul piano oggettivo, la pratica commerciale scorretta presuppone una incidenza consistente sul mercato e, sul piano soggettivo, connesso al primo, la stessa deve essere idonea a condizione il comportamento della categoria dei consumatori. In altri termini, la stipulazione del contratto costituisce la proiezione individuale di una attività che si è svolta a livello metaindividuale, con la conseguenza che i due rimedi si muovo su piani diversi.
La particolarità della fattispecie e la maggiore affinità degli scopi e dei contesti in cui i rimedi operano rende concreto il rischio di sovrapposizione di tutele sia in ragione di talune previsioni legislative sia in ragione di possibili storture applicative.
In relazione al primo aspetto, il Codice del consumo qualifica scorretta la commercializzazione del prodotto che «ingenera confusione con i prodotti, i marchi, la denominazione sociali e gli altri segni distintivi di un concorrente, ivi compresa la pubblicità comparativa illecita». E’ questa un’area che sembra coincidere con gli atti confusori di cui all’art. 2598, comma prima n. 1, del codice civile. L’intervento dell’Autorità è, pertanto, calibrato sul singolo rapporto, con la conseguenza che l’oggetto dell’accertamento pubblicistico coincide con quello effettuato innanzi al giudice civile[34].
In relazione al secondo aspetto, l’Autorità, investita da molteplici denunce, alcune volte effettua interventi che non hanno una valenza macroeconomica ma si esauriscono nella risoluzione di un conflitto interindividuale.
E’ pertanto, necessario, da un lato, che si modifichi la normativa riportata ovvero la si interpreti nel senso conforme alla natura del potere pubblico esercitato, dall’altro, che l’Autorità limiti gli ambiti del suo intervento alle fattispecie che effettivamente hanno una valenza distorsiva della concorrenza. Ciò sia per evitare contrasti di decisioni o giudicati sia per far sì che l’Autorità possano concentrare le proprie risorse, economiche e personali, in ambiti che necessitano di un suo intervento.
E’ bene, infine, aggiungere che se il giudice amministrativo dichiara l’illegittimità del provvedimento dell’Autorità, il giudice civile, come nel caso delle intese anticoncorrenziali, non potrà non tenerne conto nel sindacato sul singolo rapporto di consumo.

4.3. Tutela amministrativa della clausole abusive e sovrapposizione di tutele.
Infine, viene in rilievo l’art. 5 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 (decreto “Cresci Italia”), il quale ha inserito nel testo del Codice del consumo l’art. 37-bis, il quale ha previsto, al comma 1, che l’Autorità garante della concorrenza e del mercato, sentite le associazioni di categoria rappresentative a livello nazionale e le camere di commercio interessate o loro unioni, d’ufficio o su denuncia, «dichiara la vessatorietà delle clausole inserite nei contratti tra professionisti e consumatori che si concludono mediante adesione a condizioni generali di contratto o con la sottoscrizione di moduli, modelli o formulari». Il provvedimento che accerta la vessatorietà della clausola, dispone il secondo comma, «è diffuso anche per estratto mediante pubblicazione su apposita sezione del sito internet istituzionale dell’Autorità, sul sito dell’operatore che adotta la clausola ritenuta vessatoria e mediante ogni altro mezzo ritenuto opportuno in relazione all’esigenza di informare compiutamente i consumatori a cura e spese dell’operatore». La disposizione prosegue stabilendo che, in caso di inottemperanza alle disposizioni sopra riportate, «l’Autorità applica una sanzione amministrativa pecuniaria da 5.000 euro a 50.000 euro».
Il legislatore ha disposto che gli atti dell’Autorità si impugnano innanzi al giudice amministrativo, ferma restando la giurisdizione del giudice ordinario sulla validità delle clausole vessatorie e sul risarcimento del danno»[35].
L’Autorità ha adottato il regolamento con deliberazione 8 agosto 2012, n. 23788.
La norma riportata, non delimitando il potere dell’Autorità alla repressione di comportamenti rilevanti sul piano macroeconomico, contempla un sistema di rimedi che si sovrappone a quello di rilevanza privatistica. La circostanza che il legislatore abbia limitato l’intervento dell’Autorità alla repressione di clausole negoziali inserite in contratti di adesione standardizzati non è idonea a superare le obiezioni critiche sopra esposte. Ciò in quanto il codice civile attribuisce al giudice ordinario anche la competenza a sindacare il contenuto di tale tipologia di clausole unitamente a quelle contenute in contratti di adesione individuali.
In definitiva, l’Autorità amministrativa e poi eventualmente il giudice amministrativo dovranno verificare se quella clausola è vessatoria alla luce dei criteri generali posti dal codice civile. In particolare, si tratterà di stabilire se le condizioni contrattuali siano in contrasto con il canone della buona fede oggettiva alternando in maniera significativa l’equilibrio di diritti e di obblighi delle parti. Il legislatore ha, pertanto, configurato un sistema che implica un sindacato del giudice amministrativo avente ad oggetto esclusivamente l’esercizio di poteri negoziali. Ne consegue che il parametro di legittimità degli atti amministrativi coincide sostanzialmente con il parametro di validità degli atti contrattuali.
Non occorre, pertanto, stabilire quali siano le conseguenze sul piano civilistico dell’adozione del suddetto provvedimento da parte dell’Autorità ovvero l’eventuale suo annullamento, in quanto il giudice civile, pur potendo acquisire elementi probatori da detti accertamenti, svolge in modo autonomo il proprio controllo sulla validità del contratto.
Questa sovrapposizione sostanziale di forme di tutele potrebbe condurre ad un contrasto di decisioni pubbliche e private e anche, eventualmente, di giudicati, con incidenza negativa sul valore della certezza dei rapporti e sulle stesse informazioni che la norma mira a tutelare.
In definitiva, a mio avviso, tale disposizione, della cui conformità a Costituzione si potrebbe anche dubitare, dovrebbe essere abrogata o almeno modificata.

5. Conclusioni.
L’applicazione congiunta e coordinata di rimedi pubblicistici e privatistici può costituire uno strumento utile nella prospettiva della tutela della concorrenza. E’ necessario, però, che questi rimedi vengano costruiti ed applicati in modo da semplificare e non complicare il sistema delle garanzie giurisdizionali. In questa ottica è necessario, ove possibile, assicurare forme di concentrazione delle tutele evitando sovrapposizioni delle stesse e iperegolazioni che possono finire per costituire un freno più che un incentivo allo sviluppo economico[36].
Il giudice amministrativo dovrà, ove possibile, fornire una interpretazione conforme all’obiettivo sopra indicato e, al contempo, adattare le modalità del sindacato giurisdizionale al nuovo contesto regolatorio al fine di assicurare, in collaborazione con il giudice civile e nel rispetto delle specifiche competenze e specializzazioni, una tutela celere ed effettiva della concorrenza al tempo della crisi.

———-

[1] Il presente scritto è tratto dal Volume “Giustizia amministrativa e crisi economica”, in corso di pubblicazione, che raccoglie gli atti del Convegno che si è tenuto, il 25 e 26 settembre 2013, presso il Consiglio di Stato.
[2] M. Libertini, La concorrenza degli antichi e la concorrenza dei moderni, in C. Rabitti Bedogni-P.Barucci (a cura di), 20 Anni di Antitrust, L’evoluzione dell’Autorità garanzia della concorrenza e del mercato, Torino, 2010, 113, sottolinea come «la distinzione tra una concezione statica della concorrenza, in cui questa si identifica con la struttura pluralista del mercato, ed una concezione dinamica, in cui la concorrenza si identifica con il processo di innovazione che le imprese (poche o molte non importa) introducono nel mercato, costituisce la grande dicotomia che percorre tutta la teoria della concorrenza»; l’Autore ritiene preferibile la nozione dinamica di concorrenza e rileva come il processo dinamico della competizione tra imprese affinchè sia orientato in senso virtuoso, «occorre che sia fondato su due capisaldi: a) lo strumento principale di concorrenza deve essere costituito da miglioramenti dell’offerta rivolte dalle imprese ai consumatori; b) il successo dell’offerta di beni o servizi da parte delle imprese deve sempre dipendere dal giudizio finale dei consumatori, i quali devono essere in grado di esprimere una consapevole libertà di scelta». Si v. anche A. Police, tutela della concorrenza e pubblici poteri, Torino, 2007, spec. 1-12.
[3] L’art. 169 del Trattato di Lisbona pone tra gli obiettivi dell’ordinamento europeo quello di «promuovere gli interessi dei consumatori» e l’art. 4 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 (Norme per la tutela della concorrenza e del mercato) fa riferimento a talune misure antitrust che possano «comportare un sostanziale beneficio per i consumatori».
[4] Si v. articoli 2598 e seguenti.
[5] S. Patti, Autonomia contrattuale e diritto privato europeo, in Contr. e impr., 2013, 633 e ss.
[6] Per una sintetica analisi di questi aspetti sia consentito rinviare a V. Lopilato, Categorie contrattuali, contratti pubblici e i nuovi rimedi previsti dal decreto legislativo n. 53 del 2010 di attuazione della direttiva ricorsi, in Dir. proc. amm., 2010, 1326 e ss.
[7] Corte di Giustizia dell’Unione europea, 15 marzo 2012, C 453/10, in I Contratti, 2012, 661.
[8] A. Zoppini, Diritto privato vs diritto amministrativo (ovvero alla ricerca dei confini tra Stato e mercato), in Riv. dir. civ., 2013, 526.
[9] Cfr. R. Alessi – V. Mannino, Profili del neoformalismo negoziale, Milano, 2013.
[10] Per una trattazione di tutti gli aspetti indicati si v., da ultimo, G. D’Amico, Profili del nuovo diritto dei contratti, Milano, 2014.
[11] La stessa costruzione del rimedio civilistico è effettuata tenuto conto della sua idoneità ad incidere sul mercato e sul comportamento degli operatori che in esso vi operano. La Corte di giustizia, con sentenza 14 giugno 2012, n. C-618/10 (in I Contratti, 2013, 16) ha affermato che il diritto europeo (art. 6, par. 1, della direttiva 93/13) non consente al giudice nazionale, qualora accerti la nullità di una clausola abusiva in un contratto stipulato tra professionista ed un consumatore, di integrare tale contratto rivedendo il contenuto di tale causale. Il riconoscimento di un potere di sola caducazione e non anche di “riduzione” della clausola abusiva è spiegato dai giudici europei con l’esigenza di evitare che l’autorizzazione alla modifica del contenuto del contratto in senso equitativo «contribuirebbe ad eliminare l’effetto dissuasivo esercitato sui professionisti dalla pure e semplice non applicazione nei confronti del consumatore di siffatte clausole abusive (…), dal momento che essi rimarrebbero tentati di utilizzare tali clausole, consapevoli che, quand’anche esse fossero invalidate, il contratto potrebbe nondimeno essere integrato, per quanto necessario, dal giudice nazionale, in modo tale, quindi, da garantire l’interesse di detti professionisti». Per la questione relativa alla possibilità di estendere il rimedio della nullità di protezione anche al di fuori dell’ambito della clausole abusive si v. G. D’Amico, Diritto europeo dei contratti (del consumatore) e nullità virtuale (di protezione), in I Contratti, 2012, 977 e ss.
[12] Decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/ce e 2004/18/CE).
[13] Articoli 121-124 e 133, lettera e), n. 1 del codice del processo amministrativo. Sul punto v. V. Lopilato, Categorie contrattuali, contratti pubblici e i nuovi rimedi previsti dal decreto legislativo n. 53 del 2010 di attuazione della direttiva ricorsi, cit.
[14] Si v. art. 133, lettera e), n. 2 del codice del processo amministrativo.
[15] La giurisprudenza è divisa in ordine alla possibilità di estendere la giurisdizione del giudice amministrativo anche in presenza di atti di annullamento d’ufficio di atti della procedura di gara intervenuti nella fase di attuazione del rapporto negoziale: un primo orientamento (Cons. Stato, sez. V, 7 settembre 2011, n. 5032; Cass., sez. un., ordinanza 8 agosto 2012, n. 14260) richiamando il principio della concentrazione delle tutele e la ritenuta identità di situazione con l’annullamento operato dal giudice, caratterizzata da una inestricabile commistione di interessi pubblici e privati, ritiene che la giurisdizione è del giudice amministrativo; un secondo orientamento, valorizzando la natura privatistica del rapporto dedotto in giudizio e l’eccezionalità della giurisdizione amministrativa sulla sorte del contratto (espressamente attribuita dall’art. 133, lett. e) n. 1) nella sola ipotesi di inefficacia del contratto a seguito di annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione) ritiene che la giurisdizione sia del giudice ordinario (Cass., sez. un., 20 maggio 2012, n. 8515; Cass., sez. un., 5 aprile 2012, n. 5446).
[16] Questa tripartizione è proposta da M. D’Alberti, Poteri pubblici, mercati e globalizzazione, Bologna, 2008, spec. 59 e ss.
[17] Autorità per l’energia elettrica e il gas (istituita con legge 14 novembre 1995, n. 481, art. 3) e Autorità per le garanzie nelle comunicazioni (istituita con la legge 31 luglio 1997, n. 249).
[18] Cfr. V. Lopilato, Servizi pubblici e concessioni, in R. Chieppa – V. Lopilato, Studi di diritto amministrativo, Milano, 2007, spec. 717,
[19] V. Cerulli Irelli, Sul potere normativo delle Autorità amministrative indipendenti, in M. D’Alberti – A. Pajno, Arbitri dei mercati. Le Autorità indipendenti e l’economia, Bologna, 2010, spec. 98 e ss.
[20] Banca d’Italia (istituita sin dalla legge 10 agosto 1893, n. 449) Consob – Commissione nazionale per le società e la borsa (istituita con la legge 7 giugno 1974, n. 216) e Ivass –Istituto per la vigilanza sulle assicurazioni (istituito con il decreto-legge 6 luglio 2012, n. 95).
[21] Per l’indicazione di altre fattispecie si v. M. Angelone, Autorità indipendenti e eteroregolamentazione del contratto, Napoli, 2012, spec. 96 e ss. Si v., inoltre, M. R. Maugeri, Effetto conformativo delle decisioni delle autorità indipendenti nei rapporti tra privati, in A.A.V.V., Tutela dei diritti e «sistema» ordinamentale, Napoli, 2012, 299 e ss.
[22] V. Ricciuto, Autorità amministrative indipendenti, contratto e mercato, in AA.VV., Il diritto civile oggi. Compiti scientifici e didattici del civilista, Napoli, Edizioni, Scientifiche Italiane, 2006, 971.
[23]F. Merusi, Sentieri interrotti della legalità, Bologna, 2007, spec. 69.
[24] Cass., 27 luglio 2011, n. 16401. Non è di questo avviso il Tribunale amministrativo regionale della Lombardia, sez. III, che, con sentenza 14 marzo 2013, n. 683, ha ritenuto che manca una base legale idonea a fare ritenere che l’Autorità per l’energia elettrica e il gas possa, con le sue determinazioni, incidere sul contratto dei singoli contratti (s. v., a commento della sentenza, C. Carrera, Autonomia contrattuale e potere regolamentare dell’Autorità per l’energia elettrica e il gas, in Urb. e app., 2013, 1221 ess.). Sui poteri dell’Autorità si v. C. Solinas, Autonomia ed eteromia nel servizio di fornitura dell’energia elettrica. Forme e strumenti della regolazione del mercato, in Contr. e impr., 2010, 1369 e ss.; A. Musto, La potestà regolamentare dell’AEEG: un fonte di integrazione del contratto?, in Nuova giur. civ. comm., 2010, 659 e ss.
[25] Cfr. G. Amadio, Autorità indipendenti e invalidità del contratto, in G. Gitti (a cura di), L’autonomia privata e le Autorità indipendenti, 2006, spec. 226 e ss.; M. Orlandi, Autonomia privata e Autorità indipendenti, ivi, 66 e ss.
[26] Art. 2 della legge n. 287 del 1990.
[27] Si v., tra gli altri, A. Genovese, Disciplina del rapporto obbligatorio e regole di concorrenza, in G. Olivieri- A. Zoppini, Contratto e antitrust, Edizioni Laterza, 2008, 131 e ss.; M. R. Maugeri, Invalidità del contratto e disciplina imperativa del mercato, ivi, 175 e ss.
[28] Cass., sez. un., 4 febbraio 2005 , n. 2207; Cassazione civile , sez. III, 2 febbraio 2007, n. 2305.
[29] La Corte di cassazione, con sentenza 10 maggio 2011, n. 10211 ha affermato che lo scambio sistematico di informazione tra compagnie assicurative che comporta un aumento illecito dei premi costituisce un intesa orizzontale illecita. La Cassazione ha affermato che: «Qualora l’Autorità garante della concorrenza e del mercato abbia accertato che l’intesa orizzontale illecita si sia tradotta in un danno economico rilevante per i consumatori, questi, per ottenere il risarcimento dei danni, hanno il diritto di avvalersi della presunzione che il premio sia indebitamente aumentato proprio in conseguenza della condotta anticoncorrenziale tenuta dalla Compagnia. L’assicuratore è sempre ammesso a fornire la prova contraria alla citata presunzione di responsabilità, dimostrando cioè l’interruzione del nesso causale tra la partecipazione al comportamento anticoncorrenziale illecito e l’aumento delle tariffe, ma per fare ciò non può richiamare circostanze che sono già state oggetto di accertamento, nel procedimento sanzionatorio, da parte dell’AGCM, né sono ammissibili prove generiche, riferite alla situazione generale del mercato assicurativo; infatti, la prova dell’insussistenza del nesso causale deve riguardare situazioni specifiche, attinenti alla singola impresa assicuratrice, al singolo assicurato, alla singola polizza, tali da dimostrare che l’aumento del premio sia riferibile a circostanze concrete e non, invece, all’intesa illecita posta in essere dalle compagnie». In dottrina si v. G. Muscolo, Pubblic e private enforcemente (alcune questioni in tema di prova nel processo antistrust), in C. Rabitti Bedogni-P.Barucci (a cura di), 20 Anni di Antitrust, L’evoluzione dell’Autorità garanzia della concorrenza e del mercato, cit., 1015 e ss.
[30] V., tra gli altri, G. Bruzzone – M. Boccaccio, Il rapporti tra tutela della concorrenza e tutela dei consumatori nel contesto europeo: una prospettiva economica, in www.assonime.it; L. Fiorentino, Le pratiche commerciale scorrette, in Obbligazioni e contratti, 2011, 165.
[31] V. Minervini, L’Autorità garante della concorrenza e del mercato quale Autorità di tutela del consumatore: verso una nuova forma di regolazione dei mercati, in Riv. dir. comm., 2010, 1141 e ss. E’ bene precisare che l’art. 7 del decreto-legge 24 gennaio 2012, n. 1 (“Cresci Italia”) ha esteso anche alle micromprese la tutela in esame: sull’ampliamento del campo di applicazione delle normative a tutela del consumatore si v. G. Vettori, Il contratto senza numeri e aggettivi. Oltre il consumatore e l’impresa debole, in Contr. e impr. 2012, spec. 1205
[32] Mette in connessione l’accertamento della scorrettezza della pratica con la natura abusiva della clausola: Corte di Giustizia dell’Unione europea, 15 marzo 2012, C 453/10, cit.
[33] La tematica relativa alla inviduazione dei rimedi civilistici è trattata, tra gli altri, da: G. Cosco, L’incidenza delle clausole abusive e delle pratiche commerciali sleale sulla sorte del contratto individuale, in I Contratti, 667 e ss.; E. Labella, Pratiche commerciali scorrette e rimedi civilistici, in Cont. e impr., 688 e ss; .L. Fiorentino, Le pratiche commerciali scorrette, in Obb. e contr., 2011, 165 e ss.; C. Tenella Sellani, Pratiche commerciali sleali e tutela del consumatore, in Obbl. e cont., 2009, 778 e ss.
[34] Cfr. G. Guizzi, Il divieto delle pratiche commerciali scorrette tra tutela del consumatore, tutela del concorrente e tutela del mercato: nuove prospettive (con qualche inquietudine) nella disciplina della concorrenza sleale, in Riv. dir. comm. e dir. gen. obbl., 2010, 1125 e ss.
[35] Per un commento alla nuova normativa si v.: M. Giacchetti Fantini, Le Autorità amministrative di regolazione e di vigilanza, in F. Angelini-M. Benvenuti (a cura di), Il diritto costituzionale alla prova della crisi economica, Napoli, 2012, spec. 521 ess.; L. Rossi Carleo, La tutela amministrativa contro le clausole vessatorie, in Obbligazioni e contratti, 2012, 492 e ss; V. Pandolfini, La tutela amministrativa dei consumatori contro le clausole vessatorie, in Corr. giur., 2012, 47 e ss.; A. Querci, Le novità introdotte nel Codice del consumo dal d.d. 1/2012 ed il ruolo delle associazioni dei consumatori nella tutela contro le clausole vessatorie, in Contratto e impresa, 2012, 446 e ss:
[36] G. Napolitano-A. Zoppini, Le Autorità al tempo della cristi. Per una riforma della regolazione e della vigilanza dei mercati, Milano, 2009, spec. 77 e 78, richiamano una sentenza della Suprema Corte statunitense ha negato il diritto degli investitori a ricorrere ad una class action, ritenendo gli strumenti pubblicistici e, in particolare, i poteri sanzionatori attribuiti alla Securities and Exchange commission (SEC) più che sufficienti ad assolvere una funzione di deterrenza nel mercato.

(pubblicato il 13.6.2014)

Note

L'articolo Tutela pubblica e privata della concorrenza [1] proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 26.6.2014)

Note

L'articolo Il problema della sinallagmaticità nell’accordo amministrativo. Brevi note sull’eccezione di inadempimento proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 16.6.2014)

Note

L'articolo Considerazioni di carattere generale, ma non troppo, sulla connessione nel processo amministrativo proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 16.6.2014)

Note

L'articolo Il ricorso incidentale escludente nella giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria alla luce dell’ultima pronuncia del giudice comunitario<br><br> (Nota a <a href="/ga/id/2014/2/21310/g">Consiglio di Stato, Ad. Plen., n. 9 del 2014</a>) proviene da Giustamm.

Per visualizzare il testo del documento clicca qui

(pubblicato il 16.6.2014)

Note

L'articolo La potestà sanzionatoria amministrativa a presidio della disciplina dell’abbinamento di mutui immobiliari o contratti di credito al consumo a polizze vita (art. 28, d. l. 24 gennaio 2012, n. 1). Condotte punibili e modalità d’esercizio dell’azione pubblica proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. 2.1. La disciplina dell’espropriazione in Francia: il procedimento di espropriazione. 2.2. Il controllo del giudice amministrativo sulla dichiarazione di pubblica utilità (segue). 2.3. Il riparto di giurisdizione tra “voi de fait”e “emprise irrégulière” (segue). 2.4. Il superamento del principio di intangibilità dell’opera pubblica e i limiti alla restituzione del bene illegittimamente espropriato (segue). 3.1. L’espropriazione in Spagna: la procedura di esproprio. 3.2. Conseguenze del ritardo nella procedura di esproprio (segue). 3.3. La tutela giudiziaria e il caso di “via de echo” (segue). 4. L’espropriazione per pubblica utilità nel diritto inglese (“Compulsory purchase of land”). 5. L’espropriazione per pubblica utilità in Germania. 6. La disciplina dell’espropriazione nei Paesi dell’est. 7. Conclusioni.

1. Premessa
Un esame di diritto comparato in materia di espropriazione di pubblica utilità è di particolare interesse considerando che tutti i Paesi europei sono chiamati a confrontarsi con l’art.1 del Protocollo n. 1 della Convenzione dei diritti dell’uomo e con la giurisprudenza della Corte EDU sul tema. Inoltre, nonostante in via di principio il diritto comunitario non debba occuparsi di questi temi, tuttavia, la Carta dei diritti fondamentali dell’unione europea all’art. 17 prevede che nessuno può essere privato della proprietà se non per causa di pubblico interesse, nei casi e nei modi previsti dalla legge e contro il pagamento in tempo utile di una giusta indennità per la perdita della stessa
In questo quadro, la presente ricerca ha preso le mosse da due semplici domande:
1) la CEDU ha riscontrato anche in altri Stati europei casi di violazione dell’art. 1 del protocollo n. 1 per la realizzazione di espropriazioni indirette o di fatto?
2) come si comportano gli altri ordinamenti nel caso in cui vuoi per l’annullamento o per la sopravvenuta inefficacia di un atto della procedura, l’esproprio finisca per essere privato della sua base legale? Viene disposta in questi casi la restituzione del bene o si cercano soluzioni alternative al fine comunque di preservare l’interesse pubblico sotteso al mantenimento in mano pubblica dell’opera ancorché illegittimamente realizzata?
In relazione al primo quesito, una semplice disamina delle pronunce CEDU mostra che, a parte alcune risalenti pronunce riguardanti la Grecia (sent. del 24.6.1993, Papamichalopulos e altri c. Grecia) e alcuni casi recenti riguardanti la Turchia (Sarica et Dlaver c. Turchia, 27.10.2010), Romania (caso Vergiu c. Romania, 11.1.2011) il Portogallo (Rolim Comericial s.a. c. Portugal, X sez. 16.4.2013, riguardante appunto un caso di espropriazione di fatto in cui la corte suprema portoghese non aveva ritenuto di poter disporre la restituzione del bene nello stato iniziale poiché la privazione della proprietà perseguiva comunque un obiettivo sociale) in cui la Corte ha ravvisato la violazione del principio di legalità di cui all’art. 1 del protocollo n.1, i casi concernenti l’Italia appaiono sicuramente i più numerosi.
Per meglio comprendere le ragioni di questo fenomeno, si p ritenuto di confrontare le procedure di esproprio nei vari Paesi europei, circoscrivendo però questa indagine a Francia, Spagna, Regno Unito e Germania, nonché ad alcuni Paesi dell’est (Romania, Bulgaria, Polonia, Croazia, Georgia, Lettonia e Lituania).
La ricerca è stata effettuata in primo luogo sui testi normativi e giurisprudenziali, in alcuni casi tradotti, e su alcuni studi di diritto di autori stranieri, elencati nella bibliografia.
Si può fin d’ora anticipare che in quasi tutti i Paesi si rinvengono almeno due aspetti profondamente diversi rispetto alla nostra disciplina dell’espropriazione, che probabilmente possono essere utili al fine di spiegare il minor contenzioso per violazione dell’art. 1 del protocollo 1 della Convenzione rispetto alla situazione italiana: il coinvolgimento dell’autorità giudiziaria già nella fase del trasferimento della proprietà e non solo in funzione di controllo successivo dell’attività amministrativa, il che probabilmente anticipa e riduce il rischio di pronunce giurisdizionali di annullamento degli atti della procedura, e assicura la garanzia del pieno ristoro del proprietario espropriato, in base al valore di mercato del bene, principio che sicuramente stempera molto l’interesse sotteso alla declaratoria della illegalità dell’esproprio, che invece nel nostro ordinamento, fino a poco tempo fa, costituiva l’unico modo per ottenere un risarcimento pieno.
Cercherò dunque di illustrare per ciascuno di questi Paesi i tratti salienti della procedura di espropriazione e di mettere in risalto, ove possibile, le più rilevanti pronunce delle CEDU intervenute in materia nei confronti dei vari Paesi.

2.1. La disciplina dell’espropriazione in Francia : il procedimento di espropriazione.
L’espropriazione per causa di pubblica utilità in Francia è disciplinata dal “Code de l’expropriation pour cause de utitlité publique”, composto, come il nostro testo unico sull’espropriazione, in parte da norme di legge e in parte da norme regolamentari. Che però nell’ordinento francese sono emanate dal Conseil d’Etat.
Il Code de l’expropriation prevede, come primo atto della procedura, la dichiarazione di pubblica utilità, che deve essere adottata all’esito di un “enquete public”, vale a dire di una inchiesta pubblica, effettuata da un commissario o da una commissione di inchiesta, nella quale si perviene, nel contraddittorio con i proprietari, a determinare le particelle da espropriare. Vi sono tuttavia regole speciali per l’inchiesta pubblica in caso di opere di impatto ambientale.
Le modalità di svolgimento dell’inchiesta pubblica sono disciplinate con decreto del Conseil d’Etat.
La dichiarazione di pubblica utilità, adottata all’esito dell’inchiesta pubblica, deve contenere e motivi e le giustificazioni che del carattere di utilità pubblica dell’opera.
Il provvedimento è adottato di norma dal Prefetto o dal Ministro, tuttavia va sottolineato che un decreto del Conseil d’Etat individua le categorie di lavori e di opere che devono essere dichiarate di interesse pubblico dallo stesso Conseil d’Etat. (si tratta di autostrade, aeroporti, canali di navigazione, creazione o prolungamento di linee ferroviarie nazionali di lunghezza superiore a 20 km, centrali elettriche, ecc. ovvero di tutte le opere di maggiore rilevanza).
Il secondo passaggio della procedura concerne il trasferimento di proprietà, che può avvenire o su accordo delle parti o in via autoritativa, mediante un’ordinanza pronunciata non dall’amministrazione ma dal giudice dell’espropriazione, , designato nell’ambito dei magistrati appartenenti al Tribunal de grande istance, il quale appartiene all’ordine giudiziario e non è un giudice amministrativo.
L’ordinanza di trasferimento della proprietà, essendo un provvedimento di natura giurisdizionale, può essere impugnata solo per ricorso per Cassazione per i vizi di incompetenza, eccesso di potere e vizio di forma.
In assenza di accordo tra le parti, il giudice dell’espropriazione determina anche l’indennizzo dovuto.
Questa determinazione può essere impugnata dinanzi alla Corte d’appello, la cui decisione è suscettibile ancora di ricorso per Cassazione.
L’indennizzo deve coprire interamente il pregiudizio diretto, materiale e certo causato dall’espropriazione. Vanno inoltre risarcite le spese accessorie (spese per l’acquisto di un bene analogo, spese per lo spostamento dell’impresa in un altro sito, ecc.). Il pregiudizio morale, invece, non è indennizzabile (così il Conseil costitutionnel, sent. del 21.1.2011).
Per la determinazione del valore degli immobili il giudice può anche nominare un esperto. Dovrà essere preso in esame sia la consistenza del bene che l’uso effettivo al quale esso adibito. Per la determinazione del valore deve farsi riferimento alla data dell’ordinanza che trasferisce la proprietà.
Nella procedura di determinazione dell’indennizzo, è prevista l’audizione delle parti e del direttore dei servizi fiscali, che svolge le funzioni di Commissario del Governo dinanzi al giudice dell’espropriazione. Egli garantisce gli interessi economici dello Stato e degli enti pubblici e può fare appello.
Nel caso Yvon contro Francia, deciso dalla CEDU con sentenza del 24.04-2003, si è posta la questione di compatibilità di questa figura con l’art. 6 della Convenzione. La Corte ha ritenuto che la presenza del funzionario pubblico del procedimento giurisdizionale, dotato di particolari competenze e di informazioni maggiori, a fianco dell’amministrazione espropriante, costituisse una lesione del principio di parità delle parti e ha quindi ravvisato una violazione dell’art. 6 della Convenzione.
Solo dopo un mese dal pagamento dell’indennizzo o la consegna in deposito di detta somma, in caso di rifiuto di ricevere il pagamento, il giudice dispone l’immissione in possesso del bene. Entro un mese gli occupanti sono tenuti a lasciare libero l’immobile, altrimenti il giudice dell’espropriazione può disporre la loro espulsione.
In casi di urgenza, il giudice può fissare l’indennizzo o un ammontare provvisionale e disporre immediatamente l’immissione in possesso in cambio del pagamento dell’indennizzo.
Se dopo 5 anni gli immobili espropriati non sono stati adibiti allo scopo previsto o hanno cessato di essere usati per questi fini, i precedenti proprietari possono chiedere la retrocessione, nel termine di 30 anni.
I tratti salienti della procedura di esproprio in Francia sono dunque in primo luogo il coinvolgimento dell’autorità giudiziaria (il giudice dell’espropriazione) nella fase di determinazione dell’indennizzo e nell’adozione dell’ordinanza di trasferimento del bene, nonché per l’immissione in possesso. Vi è dunque un presidio giudiziario a tutela del diritto di proprietà, mentre secondo la nostra Costituzione l’intervento obbligatorio del giudice in via preventiva è solo previsto in caso di lesione delle libertà fondamentali.
Altro aspetto di enorme interesse è il ruolo centrale svolgo dal Conseil d’Etat nella fase di adozione della dichiarazione di pubblica per le opere di maggiore impatto e comunque il forte sindacato da parte del giudice amministrativo su tale atto anche quando esso viene adottato dal Ministro o dal prefetto.

2.2. Il controllo del giudice amministrativo sulla dichiarazione di pubblica utilità (segue).
Il giudice amministrativo francese esercita un controllo approfondito sulla legittimità della dichiarazione di pubblica utilità, in quanto deve verificare:
– che l’operazione risponda ad una finalità di interesse generale;
– che l’espropriazione costituisca l’unico modo per realizzare l’operazione, non essendoci altre possibilità alternative (clausola di sussidiarietà);
– che gli inconvenienti di ordine sociale, i costi economici e le lesioni della proprietà privata non siano eccessivi rispetto all’interesse generale che l’operazione soddisfa (bilanciamento)
(arret Commune de Lavallois –Perret, CE19 ottobre 2012)
La teoria del bilanciamento degli interessi è stata elaborata dal CE nel 1971(arret Ville Novel Est, 28 maggio 1971). Si tratta di un controllo sulla discrezionalità amministrativa avente un’incidenza massima, consentendo al giudice di sostituire il suo apprezzamento a quello dell’amministrazione. Nella pratica, tuttavia, quasi mai il giudice ritiene che gli inconvenienti per la proprietà privata siano eccessivi rispetto ai vantaggi pubblici, a parte i casi di sproporzione manifesta.
Si rinvengono invece casi in cui è stata ritenuta affetta da detorunement de povuoir una dichiarazione di pubblica utilità il cui oggetto principale sia stato unicamente di favorire l’interesse privato (ad es. facilitare l’accesso ad una proprietà privata, la creazione di un centro ippico privato, ecc.).

2.3. Il riparto di giurisdizione tra “voi de fait”e “emprise irrégulière” (segue).
Come si è visto, la procedura di esproprio vede il giudice amministrativo come giudice della dichiarazione di pubblica utilità mentre il giudice dell’espropriazione, che appartiene all’ordine giudiziario ordinario, è competente sulla determinazione dell’indennizzo e pronuncia l’ordinanza di trasferimento della proprietà.
Il giudice ordinario ha tuttavia anche giurisdizione in caso di voie de fait (via di fatto) che viene definito come un attentato ad una libertà fondamentale o al diritto di proprietà quando l’atto o il comportamento dell’amministrazione sia manifestamente insuscettibile di essere ricollegato ad un suo potere. (Il verbo usato è “rattacher” che vuol dire letteralmente riattaccare.)
L’ipotesi più semplice è quella in cui l’amministrazione decida di impossessarsi di un terreno senza giustificazione di un titolo e senza utilizzare le vie legali dell’espropriazione (Cour de Cassation, 30 novembre 1994, arret San Ferréol –d’Aurore).
In realtà, tuttavia, le ipotesi in cui è stata riconosciuta una di voi de fait sono molto rare.
Infatti la giurisprudenza del Coinseil d’Etat ha elaborato la figura della “emprise irréguilère”, la quale riguarda solo le lesioni della proprietà privata immobiliare e si rinviene nei casi di impossessamento di un terreno privato da parte di un’amministrazione pubblica avvenuto sì in modo irregolare ma quando è tuttavia possibile rinvenire un qualche collegamento con l’esercizio del potere.
La distinzione tra voi de fait e emprise irrégulière si trova in un arret della Cour de Cassation del 1996 ( SCI Azul recidence, 7 maggio 1996). Il caso riguardava la presa di possesso di un terreno espropriato in virtù di un’ordinanza di esproprio che poi era stata cassata. La Corte ha rilevato che sebbene in via di principio l’annullamento dell’ordinanza abbia effetto retroattivo e che, pertanto, l’apprensione del bene avrebbe dovuto essere considerato come voit de fait, tuttavia un’analisi più pragmatica deve indurre a considerare che al momento della presa di possesso del bene, l’impossessamento risultava in effetti autorizzato, il che ha come conseguenza che questa attività si ricollegava all’esercizio di un potere dell’amministrazione.
Le parole della nostra Corte cost. nella sentenza n. 204/2004 e soprattutto nella sentenza n. 191/2006 sul collegamento all’esercizio del potere e sulla distinzione tra comportamenti meri e comportamenti amministrativi sembrano proprio riecheggiare un tale modo di ragionare, espresso quasi dieci anni prima dalla Cour de Cassation francese.
Di contro, la Cour de Cassation ha ritenuto che vi fosse voi de fait in un caso di costruzione di un canale sulla proprietà privata realizzata senza titolo, solo sulla base di reiterate autorizzazioni di occupazione temporanea, finalizzate solo a consentire il deposito dei materiali di scavo e a permettere la circolazione dei macchinari (Demaine immobilizer de la Muette, 5 maggio 2010)

2.4. Il superamento del principio di intangibilità dell’opera pubblica e i limiti alla restituzione del bene illegittimamente espropriato (segue).
La giurisprudenza francese ha dovuto affrontare una tematica identica a quella che in Italia ha condotto alla elaborazione della teorica della acquisizione invertita. Dopo aver in un primo tempo elaborato anche in Francia la figura della espropriazione indiretta, la giurisprudenza francese è però poi giunta al superamento dell’originario assunto della intangibilità dell’opera pubblica ma con opportuni temperamenti, in modo da tutelare comunque l’interesse pubblico.
Le somiglianze con l’elaborazione giurisprudenziale e normativa italiana sono notevoli, soprattutto – come si vedrà tra breve – laddove la valutazione circa la restituzione dell’opera viene ricollegata alla esistenza di procedure di regolarizzazione, ma quello che emerge è che l’approccio francese appare tutto sommato ispirato ad una logica di buon senso, che la CEDU non ha fino ad ora mostrato di censurare.
Occorre partire dall’art. 17 della Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789, il quale protegge la proprietà come diritto sacro e inviolabile, del quale nessuno può essere privato se non quando la necessità pubblica, legalmente dichiarata, lo esiga in modo evidente e a condizione di una giusta e predeterminata indennità.
Si tratta di una formulazione che la Convenzione europea dei diritti dell’uomo ha sostanzialmente richiamato.
Una espropriazione dunque non può essere legittima se l’opera per la quale essa è effettuata non presenta i caratteri della utilità pubblica.
Il giudice della utilità pubblica, come si è già detto, è il giudice amministrativo, dinanzi al quale va impugnata la dichiarazione di pubblica utilità.
Cosa accade nel caso in cui la dichiarazione di pubblica utilità sia annullata?
In tali casi, i soggetti espropriati possono far constare al giudice dell’espropriazione che questa è priva di base legale e chiedere la restituzione del terreno o un risarcimento.
Tuttavia, la giurisprudenza risalente aveva elaborato in questi casi, in applicazione del principio della intangibilità dell’opera pubblica, inaugurato nel 1853 (Conseil d’Etat, caso Robin de Grimaoudière 7.6.1853), la teoria della expropriation indirecte, con effetti alla nostra acquisizione invertita.
In sostanza, il giudice si rifiutava di disporre la demolizione dell’opera pubblica ancorché edificata su terreni privati non regolarmente indennizzati, ma fissava invece l’ammontare dell’indennizzo dovuto e disponeva il trasferimento della proprietà dei terreni alla amministrazione.
A seguito di alcune pronunce della CEDU (sent. del 24.6.1993, Papamichalopulos e altri c. Grecia), la giurisprudenza francese ha abbandonato la teoria della espropriazione indiretta (Cour de cassation, arret 6.1.1994 Cts Baudon de Mony c/EDF).
Permaneva però il principio di intangibilità dell’opera pubblica, cosicché veniva negata la restituzione del bene e il proprietario aveva solo diritto ad una specifica indennità, senza poter ottenere la restituzione in natura (Cour de Cassation, arret Bergerioux, 4.4.2002).
Fu però il Tribunal des confilcts che, nel disciplinare il riparto di competenza tra giudice amministrativo e ordinario in un caso (l’affaire Binet, 6.5.2002) avente ad oggetto il rifiuto dell’amministrazione di distruggere o spostare un’opera pubblica, ha affermato la sussistenza della giurisdizione amministrativa, a meno che l’opera pubblica non sia stata edificata in voie de fait, ovvero in mancanza di alcun atto che possa in alcun modo riconnettersi all’esercizio di un potere pubblico e nessuna procedura di regolarizzazione sia stata iniziata. In questo secondo caso, infatti, la competenza sarebbe del giudice ordinario.
Anche in questa sentenza, sembrano riecheggiare le parole della nostra quasi contemporanea Corte cost. 204/2004 in materia di comportamenti non riconducibili, nemmeno mediatamente, all’esercizio di un potere.
Ma ancora più importante appare il riferimento, nello stesso arret Binet, alla esistenza di un inizio di procedura di regolarizzazione (rectius di sanatoria) dell’opera pubblica che precluderebbe l’accoglimento della domanda di distruzione dell’opera pubblica.
A seguito di questa pronuncia Binet, il giudice amministrativo francese si è visto riconoscere una competenza generale in materia di azioni di soppressione o spostamento di opere pubbliche consequenziali all’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità, essendo le fattispecie di competenza del giudice ordinario molto rare.
Il Conseil d’Etat, tuttavia, nel 2003 (arret del 29.1.2003 Synd. Dptal de l’elecrticité et du gaz) ha adottato una interpretazione leggermente differente da quella del Tribunal des conflicts nel caso Binet. Infatti, il giudice ha ritenuto di dover prendere in considerazione, ai fini del riconoscimento della propria giurisdizione, non solo se un’attività di regolarizzazione fosse stata avviata ma anche se essa fosse semplicemente possibile; mentre per la Cour de Cassation e per il Tribunal des conflicts occorre che la procedura di regolarizzazione non solo esista ma sia anche stata effettivamente iniziata.
Inoltre, nella stessa sentenza, il Conseil d’Etat ha sottolineato che il giudice debba anche prendere in considerazione da una parte gli inconvenienti che la presenza dell’opera provoca per il proprietario del terreno e l’altra parte le conseguenze per l’interesse generale della demolizione, e deve valutare quindi se, nella comparazione tra i vari interessi, la demolizione dell’opera pubblica non costituisca una misura eccessiva per l’interesse generale.
Può dunque affermarsi che se il principio della intangibilità dell’opera pubblica più dirsi superato, tuttavia le condizioni perché un ordine di demolizione di un’opera pubblica sia effettivamente emanato dal giudice amministrativo, con restituzione del terreno al privato illegittimamente espropriato, sono effettivamente molto restrittive.
Va tuttavia rilevato che nel 2011il Conseil d’Etat, dopo aver annullato la dichiarazione di pubblica utilità, ha effettivamente ordinato la distruzione di un opera pubblica irregolarmente edificata (un porto turistico) e la remissione in pristino dello stato dei luoghi, ma per la verità, non al fine di tutelare l’interesse dei proprietari bensì in considerazione dell’interesse pubblico alla preservazione di uno spazio naturale fragile e al mantenimento della biodiversità (arret Communauté d’agglomentation du lac di Bourget del 20.5.2011).
Un altro caso di enorme interesse da segnalare, anche per la sua sorprendente coincidenza anche temporale con un analoga decisione del nostro Consiglio di Stato di annullamento non retroattivo, riguarda l’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità per la realizzazione di un eliporto presso l’ospedale di Laon per vizi di procedura, il Consiglio ha ritenuto che l’annullamento retroattivo della dichiarazione di pubblica utilità avrebbe provato un danno eccessivo al servizio di aiuto medico urgente e pertanto ha ritenuto di disporre l’annullamento della dichiarazione di pubblica utilità a decorrere da un termine di sei mesi dalla pubblicazione della sentenza, in modo da consentire nel frattempo l’adozione di una nuova dichiarazione di pubblica utilità immune dai vizi procedurali riscontrati (Conseil d’Etat 19.7.2011).
Una concorrente competenza, però, sembra essere stata riconosciuta al giudice dell’espropriazione.
Nel 2005, è stata introdotta una nuova norma nel codice dell’espropriazione secondo la quale, una volta che il giudice amministrativo ha annullato in modo definitivo una dichiarazione di pubblica utilità, il proprietario espropriato può far constatare al giudice dell’espropriazione l’assenza di base legale per il trasferimento di proprietà. Le parti saranno dunque convocate davanti al giudice insieme al commissario del Governo
Il proprietario potrà quindi ottenere, se è possibile, la restituzione dell’immobile ovvero il pagamento dei danni. In ogni caso deve essere pagata all’espropriato una specifica indennità per il pregiudizio causato dall’operazione irregolare.
Ciò conferma che sebbene il principio dell’intangibilità dell’opera pubblica sia stato in teoria superato, tuttavia, si mantiene un regime di favore per l’opera pubblica.
In conclusione, possiamo dire che il percorso giurisprudenziale francese non appare aver seguito vie tanto dissimili da quelle seguite dalla Corte costituzionale e dai giudici italiani né per quanto riguarda il riparto di giurisdizione né in relazione alla soluzione da adottare in caso di domanda di restituzione di terreni su cui siano state realizzate, in modo illegittimo, opere di interesse pubblico.
L’unica differenza che appare rilevante, e che forse è la ragione per cui non si rinvengono condanne da parte della CEDU nei confronti della Francia come invece avviene per l’Italia, appare la circostanza che – forse in maniera più pragmatica – il giudice francese ha abbandonato subito la costruzione teorica della espropriazione indiretta e ha rimesso direttamente all’autorità giudiziaria, anziché alla stessa amministrazione mediante un procedimento successivo di “acquisizione sanante”, la decisone circa la possibilità o meno di disporre la restituzione del bene illegittimamente trasformato dalla amministrazione con la realizzazione dell’opera pubblica.
D’ altronde, un simile potere di apprezzamento in capo al giudice era previsto anche nel testo dell’art. 43 TU espropriazioni, poi dichiarato incostituzionale. Tale previsione è invece scomparsa nell’attuale art. 42 bis.

3.1. L’espropriazione in Spagna: la procedura di esproprio.
La disciplina dell’espropriazione in Spagna è forse quella più simile a quella italiana.
La legge sull’espropriazione forzata risale al 1954 e tuttavia è stata più volte modificata, anche di recente. Il Tribunale costituzionale ha ritenuto la sua compatibilità con la costituzione del 1978, che all’art. 33, dopo aver statuito la “funzione sociale” della proprietà (usando le stesse parole del nostro art. 42 Cost), al comma 3 recita: “nessuno può essere privato dei suoi beni e diritti se non per causa giustificata di utilità pubblica o di interesse sociale, previa corresponsione dell’indennizzo e in conformità con il disposto delle leggi”.
Il pagamento del giusto prezzo (justiprecio) non necessariamente deve essere preventivo, ammettendosi anche le espropriazioni di urgenza.
La più marcata differenza rispetto al nostro ordinamento riguarda la quantificazione dell’indennizzo. Infatti, per la legge spagnola, il “justiprecio” deve garantire una compensazione integrale della perdita patrimoniale subita dall’espropriato. Esso pertanto deve essere in grado di consentire all’espropriato di sostituire il bene espropriato con un altro avente le stesse caratteristiche e pertanto deve essere calcolato al valore di mercato. Il momento cui far riferimento per la determinazione del valore del bene è quello in cui inizia il procedimento di esproprio, con irrilevanza di successivi mutamenti di prezzo. Per la determinazione del justiprecio non vanno considerati il valore sentimentale o affettivo, tuttavia alla somma così definita si aggiunge un “premio del afecciòn” pari al 5% dell’importo del justiprecio.
Vanno anche indennizzate le perdite e i danni derivanti dall’attività di esproprio. Per esempio, in caso di espropriazione di un negozio, il valore dell’indennizzo comprenderà non solo il valore del locale ma anche la perdita della clientela ecc.
La procedura di espropriazione è molto simile a quella della legge italiana.
Il primo requisito è la previa dichiarazione di utilità pubblica o di interesse sociale.
Questa è di norma contenuta in una legge in forma generica ed è implicita nelle approvazione dei piani di opere e servizi..
Essa necessita quindi di una specificazione che si effettua mediante una dichiarazione di necessità dell’occupazione che specifica nel dettaglio beni e diritti concreti che si intendono espropriare, i quali devono essere solo e soltanto quelli indispensabili per il perseguimento del fine e che siano idonei dal punto di vista tecnico e sociale per il conseguimento del fine pubblico. E’ su questi parametri che viene svolto il controllo di legalità mediante il ricorso al giudice del contencioso adminstrativo (la Audiencia general).
Per quanto riguarda la determinazione del “justiprecio”, naturalmente è possibile che le parti addivengano ad un accordo, altrimenti la procedura procede mediante un’offerta di indennizzo da parte dell’amministrazione o da parte del proprietario e se questa non viene accettata si procede alla determinazione del valore del bene da parte di un collegio (Jurado Provincial de Expropiación) composto da un magistrato, che lo presiede, designato dal presidente della Audiencia, da un avvocato dello Stato, da due funzionari tecnici, un rappresentante della camera di commercio o del collegio professionale o della organizzazione, e infine un notaio. Si tratta di un organo che dovrebbe coprendere in sè sia le funzioni peritali che quelle giudiziali. In esso infatti dovrebbero essere rappresentati sia gli interessi fiscali dello Stato che gli interessi patrimoniali della proprietà privata, nonchè tutti gli aspetti tecnici, compresi quelli – di competenza notarile – relativi alle transazioni immobiliari. La sua capacità di determinare effettivamente un giusto prezzo di espropriazione è tuttavia molto criticata.
La procedura in totale non dovrebbe durare più di 50 giorni.
Avverso questa determinazione, che deve essere approfonditamente motivata, può essere proposto ricorso contencioso administrativo.
Il pagamento deve essere effettuato dopo sei mesi dalla determinazione del justiprecio. Decorsi i sei mesi, la somma produrrà interessi legali.
In caso di controversia o di rifiuto da parte del proprietario di accettare il pagamento, l’amministrazione può effettuare il deposito della somma presso la Cassa depositi.
Solo dopo il pagamento del prezzo, l’amministrazione può immettersi nel possesso dei beni espropriati per via amministrativa.
E’ possibile, come si diceva, anche una procedura di occupazione urgente, prima del pagamento del justiprecio.
Essa era nata come strumento eccezionale per le ricostruzioni dopo la guerra civile, nel 1939, ma poi è diventata quella in concreto più frequente.
In questi casi occorre una determinazione del Consejo de Ministros o della Comunidad autonoma corrispondente. Essendo la procedura più rapida, spesso nella pratica si ricorre ad essa anziché a quella generale, similmente a quanto avviene in Italia. In questi casi è previsto il previo deposito di una somma a titolo di indennizzo per il pregiudizio: entro il termine di 15 giorni i terreni devono essere espropriati.

3.2. Conseguenze del ritardo nella procedura di esproprio (segue).
Il c.d. danno da demora costitusice una specificità del diritto spagnolo. L’art. 56 della ley de l’espropriation forzosa prevede infatti che se, dopo sei mesi dall’inizio del procedimento di espropio non è ancora stato determinato il justo precio, l’amministrazione è tenuta a pagare un indennizzo, che consisterà negli interessi legali del justo precio, da liquidarsi retroattivamente una volta che esso sia stato definitivamente determinato.
Il regolamento precisa tuttavia che la resposabilità per il ritardo va imputata a chi l’ha causato, cosicché essa non verrà pagata se è imputabile all’espropriato.
Decorsi quattro anni senza il pagamento della quantità fissata, si dovrà procedere a rinnovare la valutazione delle cose o dei diritti oggetto di esproprio.
Si discute inoltre in giurisprudenza se l’eccessiva durata del procedimento di espropriazione possa essere sanzionata, in applicazione delle regole generali sul procedimento amministrativo, con la “caducidad” ovvero l’estinzione del procedimento. Si tratta di una sanzione prevista in via generale dall’art. 44 della legge sul procedimento amministrativo comune, per tutti i procedimenti aventi effetti sfavorevoli ovvero finalizzati all’adozione di atti restrittivi, tra cui anche il procedimento di espropriazione.
In senso contrario, tuttavia, si è pronunciato il Tribunal Supremo nel 2012, sostenendo che il procedimento di esproprio è un procedimento complesso e la fase concernente la determinazione del justiprecio è posta nell’interesse del privato espropriato. Inoltre, il Supremo ha sottolineato che la legislazione speciale espressamente prevede il danno da demora appunto per indennizzare il privato espropriato per il ritardo nella procedura di determinazione dell’indennizzo.

3.3. La tutela giudiziaria e il caso di “via de echo” (segue).
Gli atti della procedura di esproprio compresi quelli relativi alla determinazione del justiprecio possono essere impugnati con recurso contencioso administrativo dinanzi a la Audiencia (tribunale collegiale) in prima istanza. Si può dedurre il vizio di sostanza o di forma e la violazione o l’omissione dei precetti della legge sull’espropriazione. Nel caso di contestazione della determinazione dell’indennizzo occorre che si lamenti che il valore determinato sia inferiore di almeno un sesto rispetto a quello invocato.
Anche nel diritto spagnolo si è posto il problema della c.d. espropriazione di fatto (via de echo). Va subito chiarito però che esso non incide sulle questioni di riparto di giurisdizione tra giudici del contencioso admnistrativo e giudici civili, posto che la legge dell’espropriazione espressamente attribuisce la competenza anche in caso di via alla giurisdizione amministrativa.
La dottrina e la giurisprudenza hanno definito variamente la nozione di via de echo. Il Tribunal costitucional ritiene che l’amministrazione incorra in via de echo sia se esercita poteri che non le sono stati conferiti sia se, pur esercitando tali poteri, agisce in margine al procedimento stabilito. Essa pertanto comprende sia alle attività materiali attuate dalla amministrazione senza aver adottato previamente l’atto amministrativo che ne costituisce il fondamento giuridico, sia quelle attività materiali di esecuzione che eccedano l’ambito riconducibile all’atto amministrativo previamente adottato. Altra giurisprudenza vi include l’attività materiale posta in essere in attuazione di atti viziati da nullità di pieno diritto (nulidad de pleno derecho) per incompetenza o per vizio sostanziale del procedimento. Deve insomma trattarsi di atti affetti da invalidità particolarmente gravi.
Di questi casi si occupa espressamente l’art. 125 della legge sull’espropriazione, definendo la via de echo con riferimento alle ipotesi in cui senza i requisiti sostanziali della dichiarazione di utilità pubblica o di interesse sociale, senza dichiarazione di necessità di occupazione e senza previo pagamento del deposito, l’amministrazione occupi la cosa oggetto di espropriazione. In questo caso, il soggetto interessato potrà ottenere la tutela possessoria.
Si tratta di una precisazione normativa necessaria giacché altrimenti si sarebbe dovuto applicare il divieto generale di ricorrere contro l’amministrazione mediante interdetti possessori. La norma tuttavia non esclude altre forme di tutela e in particolare il ricorso alla giurisdizione contenzioso amministrativa, compente – come si è detto – per espressa disposizione di legge anche in caso di via de echo.
Anche in caso si riscontri la via de echo, la restituzione in natura del bene illecitamente appreso è possibile solo sempre che lo stato di cose lo consentano in quanto l’opera pubblica non sia stata nel frattempo edificata.
Laddove invece tale restituzione non sia possibile, verrà liquidato un risarcimento costituita dal justiprecio al quale va aggiunta una percentuale del 25% per compensare il pregiudizio derivante dalla privazione illegittima della proprietà.
Di recente, però, la giurisprudenza ha affermato che nel caso di espropriazioni illecite debba riconoscersi la riparazione integrale del danno realmente causato e che quindi non occorra riferirsi ai più rigidi criteri per la determinazione del justiprecio ma direttamente al valore di mercato del bene.
A questa somma vanno poi aggiunti gli interessi legali a decorrere dalla data dell’occupazione del bene.
A proposito della questione della restituzione del bene e della riduzione in pristino dello stato dei luoghi, il Tribunal Supremo ha dichiarato, con sentenza del 6 novembre 2007, che qualora l’opera pubblica o di interesse pubblico sia già realizzata ed essa soddisfi l’interesse generale, non è ragionevole ordinare la riduzione in pristino.
In sostanza, il giudice deve apprezzare la situazione concreta e può sia ordinare la riduzione in pristino e la restituzione del bene in natura sia disporre, in alternativa, il pagamento di un indennizzo in sostituzione della restituzione del bene.
Il presupposto, in questo secondo caso, è l’impossibilità, accertata nel processo, di eseguire in natura la sentenza. Tuttavia, i motivi che possono determinare tale impossibilità – sia fisica che giuridica – possono essere vari: la circostanza che sono state costruite case che sono state vendute a terzi in buona fede, oppure che sono state destinate a fini o servizi di utilità pubblica. In questi casi, il giudice può accordare la sostituzione della restituzione del bene col pagamento dell’indennizzo, sempre che la decisione sia motivata e che non si tratti di mere difficoltà o molestie.
In sostanza, i giudici spagnoli semplicemente constatano che – come affermato dal Conejo de Estado nel 1962 – nel caso in cui la sentenza intervenga quando l’esecuzione dell’opera è già stata effettuata, essa si scontra con fatti consumati e inamovibili, rispetto ai quali l’unica tutela del’espropriato è quella risarcitoria (indemnizaciòn). Inoltre, in molti casi l’effetto della sentenza è solo quello di imporre all’amministrazione di rinnovare il procedimento.
Come si vede, la problematica che da noi ha dato vita all’istituto della acquisizione sanante, viene semplicemente risolta dai giudici spagnoli, come anche da quelli francesi, nell’ambito di definizione delle modalità di esecuzione della sentenza. E’ pertanto rimesso allo stesso giudice l’apprezzamento se in concreto sia possibile o meno la riduzione in pristino o il ristoro per equivalente, tenendo in debito conto anche l’interesse pubblico al permanere dell’opera pubblica. Non si ravvisano approfonditi tentativi di ricostruzione dogmatica circa la giustificazione del titolo di acquisto della proprietà da parte dell’amministrazione, ma ci si limita al semplice rinvio al concetto di impossibilità della restituzione in natura.
La natura del sistema giurisdizionale spagnolo, nel quale il giudice amministrativo è solo un giudice specializzato, fa sì che non vi sia – come in molti altri paesi – differenza tra il giudice degli atti della procedura di esproprio e il giudice della determinazione dell’indennizzo, ma tutte le competenze sono concentrate in capo ai magistrati del contencioso administrativo, anche nel caso di via de echo.
Detto giudice è anche compente per tute le questioni di risarcimento per danni, connessi alla procedura di esproprio.
Non vi è dunque alcuno spazio lasciato al giudice civile e questa costituisce una peculiarità dell’ordinamento spagnolo rispetto agli altri ordinamenti in cui quasi sempre si ravvisa una sfera di competenza in capo al giudice civile, in particolare per quanto attiene alle controversie sulla determinazione dell’indennizzo.

4. L’espropriazione per pubblica utilità nel diritto inglese (“Compulsory purchase of land”). Prevista da numerose leggi speciali, l’espropriazione per pubblica utilità in Gran Bretagna è stata infine disciplinata in modo generale dal Acquisition of Land Act del 1981.
Questa legge prevede che l’acquisto coattivo di terra possa essere proposto da governi locali, dal governo nazionale amministrazioni varie e anche da società commerciali (esercenti servizi pubblici per esempio per l’acqua o l’energia elettrica), per la realizzazione di opere di interesse pubblico (infrastrutture, autostrade, ferrovie, ecc.). Spesso si tratta di opere approvate nei piani di sviluppo locali (development plans).
Tuttavia, va subito sottolineato che la procedura è sempre sottoposta ad un controllo accentrato a livello governativo, in quanto ogni procedimento deve essere autorizzato da un Ministro competente.
Addirittura in taluni casi particolari, è necessaria l’autorizzazione del Parlamento: ad esempio nei casi in cui l’area da espropriare appartenga ad un ente locale o faccia parte del patrimonio indisponibile (National trust), se si tratti di un luogo aperto e di uso comune, a meno che non venga assicurata la sostituzione con un altro spazio, infine se si tratti di siti di antichi monumenti o archeologici.
Venendo più in dettaglio, va detto che la procedura si articola in due fasi: quella di autorizzazione dell’esproprio e quello di determinazione della “compensation”, ovvero dell’indennizzo, con contestuale trasferimento del diritto di proprietà.
Il primo passo della fase autorizzatoria è – come si diceva – un “order” da parte della amministrazione procedente, il quale non ha effetti nei confronti del proprietario espropriato, e serve solo a dare avvio alla procedura. Esso deve contenere l’esatta indicazione del terreno da espropriare e va pubblicato sui giornali locali e notificato a ciascuno dei proprietari. Vanno quindi lasciati almeno 21 giorni per la formulazione di eventuali obiezioni.
Se nessuno dei proprietari formula obiezioni, l’ordine viene confermato dal Ministro competente; se anche uno solo dei proprietari obietta, va fissata un’audizione (hearing) con l’autorità espropriante e i proprietari, oppure viene convocata una “public inquiry” alla quale tutte le persone interessate possono partecipare. La public inquiry si svolge dinanzi ad un ispettore nominato dal ministro, secondo norme approvate nel 2007, the Compulsory Purchase (Inquiries Procedure) Rules. Si tratta di un tecnico, un ingegnere o architetto. Le parti devono portare le loro prove e l’ispettore più anche effettuare visite sul sito. E’ tuttavia anche possibile, con l’accodo delle parti, una procedura scritta.
Si apre quindi una fase di negoziazione, in cui l’autorità espropriante cerca di tener conto delle obiezioni mosse.
Il Ministro, quindi, deve decidere se confermare l’ordine, tenendo conto delle obiezioni mosse e dei risultati dell’udienza o nell’incontro pubblico e del report dell’ispettore, dal quale può in teoria anche discostarsi.
La conferma ministeriale, che deve essere notificata agli interessati e motivata, segna la fine della fase di autorizzazione.
L’efficacia di questa autorizzazione dura tre anni, decorsi i quali il potere di esproprio si estingue. Spesso tuttavia le Corti impongono tempi molto più stretti ritenendo che un ingiustificato ritardo nel completamento della procedura di esproprio possa essere inteso come abbandono della procedura, con conseguente perdita del potere di eseguire l’esproprio.
Inoltre, in caso di ritardo, il proprietario può compulsare il soggetto procedente ad agire e può chiedere il ristoro dei danni da ritardo, se nel frattempo ha subito perdite.
Entro i tre anni, o anche in termini inferiori, l’amministrazione espropriante deve giungere ad un accordo sulla somma da pagare come compensazione dell’acquisto coattivo della proprietà.
La conferma ministeriale del CPO, è sottoposto a judicial review secondo un regime speciale e più restrittivo rispetto a tutte le altre ipotesi di judicial review.
Esso infatti deve essere impugnato entro 6 settimane (anziché negli ordinari 3 mesi) dalla pubblicazione dell’atto di conferma e può essere contestato solo se esorbita dai poteri attribuiti dalla legge sull’acquisizione dei suoli (“is not within the powers of this Act”) oppure per violazione di prescrizioni contenute nella stessa legge (“any requirement of this act has not been complied with”).
Il ricorso va indirizzato alla Hight Court, nell’ambito della quale ora è istituita una sezione specializzata che si occupa solo di judicial review (Administrative court), la quale può sospendere cautelarmente l’efficacia delle operazioni fino a conclusione del procedimento.
La sospensione cautelare è di fatto concessa molto raramente. Tuttavia ciò nonostante le amministrazioni di norma non procedono nelle operazioni di esproprio temendo che l’atto possa essere annullato e che siano proposte eventuali azioni di danno. Wade[2] sostiene quindi che via sia in sostanza una “sospensione virtuale”.
La Corte, se verifica che l’atto effettivamente esorbita dai poteri attribuiti dalla legge o che gli interessi del ricorrente sono stati sostanzialmente pregiudicati, annulla l’atto o in toto o limitatamente alla parte di esso che lede la proprietà del ricorrente.
In sostanzia si tratta di un controllo di mera legalità (statutory review), in quanto solo questo tipo di violazioni di legge possono essere fatte valere.
Si discute molto per stabilire quali siano in concreto queste violazioni di legge che possono esser fatte valere: si tratta in primo luogo del classico atto “untra vires” e in secondo luogo di minori irregolarità procedurali.
In pratica, il giudice valuterà:
1) se l’atto è ultra vires, ovvero esorbita i limiti del potere attributo dalla legge;
2) se sono state commesse violazioni procedurali;
3) se l’ispettore o il ministro non hanno assunto una corretta decisione, in quanto non ci sono prove a supporto della decisione intrapresa o sono state prese in considerazioni ragioni irrilevanti e trascurati profili di rilievo.
Naturalmente anche l’autorità espropriante potrà impugnare, per gli stessi motivi, un eventuale atto di rifiuto di conferma.
Dopo la fase di autorizzazione, per giungere al trasferimento del bene, l’autorità procedente può seguire due procedure: quella del Notice to treat o quella del General vesting order. E’ tuttavia possibile anche iniziare con la procedura del Notice to treat e poi spostarsi su quella del General vesting order.
Secondo la prima procedura, va effettuata, da parte dell’amministrazione espropriante, una diffida a trattare per la determinazione dell’indennizzo e per il trasferimento del bene (“notice to treat”). L’autorità espropriante può anche decidere di tirarsi indietro entro 6 settimane, se ritiene che il valore del terreno sia troppo elevato. A seguito dell’avvio di queste trattative si può addivenire, con l’accordo del proprietario, ad un vero e proprio contratto di vendita.
Il proprietario deve però dimostrare il proprio titolo e trasferire la proprietà del bene.
Se non si addiviene ad alcun accordo, la procedura continua per la determinazione della “compensation” dianzi al giudice. Le relative controversie sono si competenza dei Land Tribunals. L’espropriante può pagare la somma determinata anche direttamente dinanzi al giudice, se il proprietario rifiuta di accettarla, ottenendo un documento unilaterale di compravendita con il quale la proprietà viene definitivamente acquisita dall’espropriante.
Essa deve essere determinata in base al valore di mercato, in applicazione del principio di equivalenza l’espropriato ha diritto a mantenere la sua situazione inalterata, senza avvantaggiarsi e senza essere danneggiato dalla espropriazione. In casi particolari, dove non vi è un mercato, il valore va determinato con riferimento al costo di acquisto di un terreno equivalente altrove. La compensation può anche essere effettuata in natura ed essere costituita ad un altro terreno.
E’ importante sottolineare che sull’espropriato grava l’obbligo di mitigare gli effetti economici negativi della procedura espropriativa, altrimenti essi non gli verranno riconosciuti.
In aggiunta al valore del bene verranno riconosciuti i danni morali, ovvero il disturbo e il ricorso ad una procedura forzosa. Si tratta in genere di un incremento del 10 per cento.
Il valore del bene va determinato comunque con riferimento al momento in cui vi è il trasferimento del possesso.
Dopo il notice to treat, l’autorità espropriante può comunicare un “notice to entry”, nel quale rende nota la data in cui prenderà possesso del fondo (entro tre giorni dalla notifica).
In ogni caso, l’acquisto del titolo di proprietà avverrà solo all’esito del giudizio dinanzi ai Land Tribunals o mediante accordo.
La procedura alternativa è quella della “General Vesting declaration”, che è una procedura autoritativa che consente non solo l’immissione in possesso del bene da parte dell’autorità espropriante ma anche il trasferimento coattivo della proprietà prima ancora che la compensation venga pagata, acquisto che si verifica non prima del il 28esimo giorno dalla comunicazione dell’atto. Si tratta di un procedimento di urgenza. Essa va preceduta da una notifica preliminare al proprietario interessato, da effettuarsi entro due mesi dalla conferma dell’order con compulsory purschase. Una volta effettuata la General vesting declaration, il diritto di proprietà si converte nel diritto alla compensation.
Secondo una circolare governativa, la General vesting declaration va comunque effettuata al massimo entro tre anni dalla confirmation del compulsory purschase order.

5. L’espropriazione per pubblica utilità in Germania.
La Costituzione tedesca, all’art. 14, al comma 3, stabilisce che l’espropriazione può essere solo consentita per il pubblico bene. Essa può solo essere ordinata per gli scopi previsti dalla legge che determini anche la natura e la quantità dell’indennizzo. Questo deve essere determinato stabilendo un equo bilanciamento trail pubblico interesse e l’interesse dei soggetti lesi. In caso di controversie circa l’ammontare del compenso, può essere proposto ricorso dinanzi alle corti ordinarie.
Ci sono molte leggi che legittimano l’espropriazione sia a livello nazionale che degli Stati federali.
In genere si tratta di leggi sulle infrastrutture (nuove strane, autostrade, ferrovie, aeroporti, reti elettriche, impianti nucleari, ecc.) ma ci sono anche leggi che consentono l’espropriazione per altre ragioni, ad esempio per la protezione della natura e del paesaggio, per la protezione di monumenti, dell’acqua o per la realizzazione di opere pubbliche previste dai piani urbanistici e di sviluppo.
Ci sono più di venti leggi a livello federale e nazionale in materia di espropriazione. Tuttavia i principi sono comuni.
In primo luogo occorre una causa di pubblica utilità, ovvero per il pubblico bene, normalmente contenuta nei piani urbanistici o di sviluppo[3].
Viene poi in rilievo la c.d. clausola di sussidiarietà, che impone all’amministrazione di tentare di ottenere l’acquisto della proprietà in altri modi prima di ricorrere all’espropriazione (mediante un accordo o anche una riallocazione del terreno). In sostanza, l’amministrazione deve provare di non essere riuscita ad ottenere il terreno in altro modo.
L’amministrazione deve inoltre dimostrare di non poter perseguire la finalità pubblica con misure meno invasive della proprietà, ad esempio espropriando solo una parte del terreno o mediante l’imposizione di servitù.
Pertanto, in primo luogo l’autorità espropriante deve presentare una “ragionevole offerta” al proprietario.
Si tratta di un passaggio di enorme importanza: infatti se questa offerta è effettivamente ragionevole, e tuttavia non viene accettata, essa costituirà un limite per la quantificazione dell’indennizzo ed eventuali incrementi di valore del bene intervenuti successivamente saranno irrilevanti. In questo modo vengono scoraggiate tattiche dilatorie.
Se invece il tribunale riconoscerà che l’offerta non era ragionevole, la procedura espropriativa non potrà proseguire se non a seguito della presentazione di una nuova “ragionevole offerta”.
L’autorità espropriante, inoltre, deve dimostrare in termini di capacità economica e tecnica di essere in grado, in tempi rapidi, di realizzare l’opera di pubblica utilità.
Anche soggetti privati possono farsi promotori di espropriazioni purché agiscano per fini di pubblica utilità (si pensi alle scuole, agli ospedali, alla società esercenti servizi pubblici, ecc.).
Nel caso Boxberg del 1987, la Corte costituzionale Federale ha statuito che l’aumento dei posti di lavoro e lo sviluppo economico sono solo un bene pubblico indiretto, essi pertanto non possono costituire una causa di pubblica utilità ai fini di attivare una procedura espropriativa. Questo orientamento è stato poi confermato.
La procedura di esproprioprevede che l’autorità competente sia quella al più alto livello. Essa deve garantire una giusta procedura e un giusto indennizzo. E’ infatti in posizione di indipendenza rispetto all’amministrazione espropriante.
Le fasi della procedura prevedono:
1) una pre – negoziazione, che si apre con la ragionevole offerta di pagamento;
2) una procedura amministrativa preliminare, in cui l’autorità responsabile verifica i requisiti per iniziare la procedura vera e propria; in questa fase, viene nominato un collegio di esperti per valutare la congruità della ragionevole offerta e per determinare il valore del bene. Anche durante questa fase la procedura generalmente si conclude con l’accordo delle parti.
3) la procedura ufficiale, che si apre con una audizione delle parti. Esso si apre con un avviso pubblico dell’avvio della procedura. Anche in questa fase di tenta sempre di raggiungere un accordo tra le parti, le quali possono anche accordarsi solo sul trasferimento di proprietà e non anche sulla determinazione dell’indennizzo.
In effetti si calcola che solo il 10 per cento dei casi non si definiscono in via amichevole.
In questi casi, l’autorità espropriante dispone l’espropriazione e determina autonomamente l’indennizzo.
Spesso, sulla base dell’urgenza, il richiedente può essere immesso nel possesso dell’area prima della conclusione della procedura. In questo caso, egli deve previamente versare la somma offerta come “offerta ragionevole” nella mani dell’autorità procedente.
La quantificazione dell’indennizzo, secondo le linee giuda entrate in vigore nel 2008, deve contemperare il privato e pubblico interesse, ma deve comunque fondarsi sul principio di equivalenza, per cui l’espropriato deve essere messo in grado di acquistare un terreno della stessa qualità e caratteristiche. La determinazione del valore del bene secondo i prezzi di mercato viene affidato a un comitato di esperti, riconosciuto in modo ufficiale, e la valutazione è fatta secondo criteri standard. La data per la determinazione del valore è quella dell’atto di trasferimento della proprietà o – se vi è stata immissione anticipata nel possesso – quella dello spossessamento.
Vanno inoltre computati eventuali ulteriori danni: per esempio dovuti al frazionamento del terreno, perdita di profitti e costi per il dislocamento dell’attività in altro sito, perdita della clientela ecc.
L’indennizzo può anche essere disposto in natura o mediante il riconoscimento di altri diritti.
Non sono previsti specifici limiti temporali in cui la procedura deve concludersi, ma si richiede che la procedura sia la più rapida possibile.
E’ tuttavia prevista la possibilità di revocare l’esproprio se il beneficiario non effettua i pagamenti entro un mese da quando la decisione dell’amministrazione procedente che determina l’indennizzo è stata assunta.
Per quanto riguarda la tutela giurisdizionale, come in Italia, le controversie relative alla determinazione dell’indennizzo spettano ai giudici ordinari mentre l’impugnazione dell’atto di esproprio è di competenza del giudice amministrativo.
La Corte europea dei diritti dell’uomo si è occupata di recente del diritto tedesco in materia di esproprio in relazione ad un caso particolare, concernente l’esproprio senza indennizzo dei c.d. “nuovi contadini” della ex Germania dell’est, i quali erano stati assegnatari di terre a seguito della riforma agraria durante il regime comunista. Una legge tedesca, adottata dopo la riunificazione (1992) aveva statuito che i Land potessero espropriare senza indennizzo queste terre a meno che gli attuali proprietari, eredi dei “nuovi contadini”, non svolgessero più attività agricola.
La Corte, ribaltando il giudizio, della Camera del 22.2.2004, nella sent. della Grande Camera del 30 giugno 2005 (Jahn e altri c. Germania), ha ritenuto che ricorressero nel caso di specie quelle eccezionali circostanze che giustificano l’esproprio senza indennizzo, trattandosi di regolamentare il passaggio dall’economia socialista al regime di libero mercato.
In sostanza la Corte ha ritenuto che vi fosse il fondamento normativo, costituito da norme chiare e compatibili con la Cost. tedesca, secondo quanto stabilito dalla Corte costituzionale federale. Che vi fosse lo scopo legittimo di riportare chiarezza nei rapporti proprietari a seguito della riforma agraria socialista, richiamando a questo scopo la propria giurisprudenza che riconosce un amplissimo margine di apprezzamento discrezionale allo Stato nazionale in caso di adozione di particolari misure di pubblico interesse (caso Lithgow e altri c. Regno Unito, 8 luglio 1986, concernente la nazionalizzazione delle industrie navali. In quell’occasione, la Corte aveva ritenuto non illegittima la previsione di un indennizzo inferiore al valore di mercato).
I commentatori hanno criticato questa pronuncia in quanto in altri analoghi casi ( Ex re della Grecia c. Grecia 23 novembre 2000, in relazione alla transizione tra la monarchia e la repubblica in Grecia, e James e altri c. Regno Unito del 21.2.1986), l’obbligo di un qualche indennizzo, anche se non necessariamente parametrato al valore di mercato del bene, era stato affermato. Si è inoltre constato che la legge tedesca, nel sottrarre la proprietà agli eredi dei “nuovi contadini” aveva privato di effetti una legge del 1990, volta proprio, all’indomani della caduta del muro, a favorire la transizione verso il libero mercato[4].

6. La disciplina dell’espropriazione nei Paesi dell’est.
La questioni relative alla nazionalizzazione della proprietà durante il regime sovietico sono negli ultimi anni all’attenzione della Corte europea dei diritti dell’uomo. Essi infatti sono menzionati nel Rapporto annuale del comitato dei ministri sull’esecuzione delle sentenze della CEDU del 2011 e del 2012.
Negli anni successivi alla Seconda Guerra mondiale, i regimi comunisti di numerosi Paesi dell’Europa centrale ed orientale nazionalizzarono ed espropriarono massicciamente gli immobili nonché le strutture industriali, bancarie, commerciali e, ad eccezione della Polonia, agricole.
All’inizio degli anni 1990, in molti di questi Paesi, furono adottate misure di restituzione agli originari proprietari ( o loro eredi). Le modalità e l’ampiezza delle restituzioni differivano e si è osservata una grande diversità nelle forme risarcitorie definite dai vari Stati.
Alcuni Stati non hanno proprio adottato misure legislative riguardanti la restituzione o l’indennizzo dei beni nazionalizzati o confiscati (Azerbaijan, Bosnia-Erzegovina e Georgia).
Anche la legislazione polacca non prevede la restituzione o l’indennizzo generale dei beni confiscati o nazionalizzati.
La legislazione ungherese sulla compensazione parziale dei danni causati dallo Stato ai beni dei cittadini prevede invece un indennizzo sotto forma di una somma di denaro o di cedola di compensazione. La legge stabilisce anche un tetto massimo.
La maggior parte dei Paesi interessati, comunque, limitano il diritto alla restituzione o all’indennizzo a certe categorie di beni o persone. Alcuni Stati fissano nella loro legislazione dei termini, talvolta molto brevi, per presentare le domande di restituzione.
In ogni caso, la restituzione non è un diritto assoluto e può essere sottoposta a numerose condizioni o limitazioni, Lo stesso vale per il diritto ad un indennizzo.
Parecchi paesi hanno scelto un indennizzo sotto forma di un bene equivalente, della stessa natura del bene nazionalizzato o confiscato (Albania, Germania, Bulgaria, ex-Repubblica Jugoslava di Macedonia e Montenegro).
Qualora lo scambio sia impossibile, le legislazioni prevedono la facoltà di rendere un bene di un’altra natura, una somma di denaro, dei buoni di compensazione (Bulgaria e Ungheria), dei titoli o delle obbligazioni di Stato (ex-Repubblica Jugoslava di Macedonia, Slovenia) o delle partecipazioni in una impresa pubblica (Albania e Bulgaria).
Il calcolo dell’importo dell’indennizzo versato si basa principalmente sul valore di mercato del bene al momento della decisione di restituzione o di indennizzo (Albania, Lituania, Moldova, Montenegro, Polonia e Serbia), o al momento della confisca (ex Repubblica Jugoslava di Macedonia) o in base a come viene fissato da una legge.
Nel fissare l’importo dell’indennizzo possono anche intervenire altri fattori. Per esempio, in Germania si tiene conto del valore del bene prima dell’espropriazione, che sarà moltiplicato per un coefficiente previsto dalla legge.
Alcune legislazioni fissano dei limiti massimi per l’indennizzo (Germania, Russia, Ucraina) o dei versamenti scaglionati (Moldova).
In questo quadro, numerose sono le recenti pronunce della CEDU in materia.
In particolare, la Romania è stata ritenuta responsabile per non aver posto in essere idonei strumenti giudiziari o amministrativi per garantire la restituzione delle proprietà nazionalizzate agli eredi o il pagamento di un indennizzo in sostituzione di esse (Caso pilota: Maria Atanasiu e altri c. Romania 12 ottobre 2010).
In Lituania, le restituzioni ai precedenti proprietari e loro eredi si stanno effettuando scrupolosamente. Si è verificata invece una forma di esproprio a Vilnus contro le comunità nomadi, di nazionalità rumena, sulla base dell’assunto che non avevano titolo legittimo di proprietà. Analoghe misure sono state prese contro le comunità nomadi in Polonia e in Bulgaria.
In Lettonia, una legge del 1991 prevede che gli originari proprietari espropriati sotto il regime socialista, nel caso in cui sulle loro terre siano state nel frattempo edificate nuove costruzioni, possono o chiedere la restituzione del titolo di proprietà e quindi far pagare un canone di locazione ai proprietari delle costruzioni; o chiedere l’assegnazione di un altro terreno di simile valore, situato nelle vicinanze; oppure possono chiedere di essere indennizzato.
Leggi speciali, tuttavia, come ad esempio quella per la costruzione del porto di Riga, consentono un indennizzo inferiore al valore di mercato, generalmente corrisposto, pari al valore catastale.
Proprio questo caso è stato portato all’attenzione della CEDU (caso Vistins and Perepjolkins c. Lettonia 25 ottobre 2012).
La Corte, ritenendo che il caso fosse diverso dal caso Jahan e altric c. Germania, ma pur riconoscendo la possibilità di corrispondere un indennizzo inferiore al valore venale, tenuto conto della denazionalizzazione e dei particolari eventi sociali dovuti alla trasformazione dal regime comunista a quello di mercato libero, ha tuttavia ritenuto che la corresponsione del mero valore catastale fosse insufficiente, in quanto eccessivamente sproporzionato rispetto al valore di mercato delle terre. In sostanza, la Corte ha ritenuto che lo Stato lettone avesse superato il margine di discrezionalità che gli era riconosciuto in ragione delle particolari circostanze politiche e sociali.
Queste problematiche si rinvengono un po’ in tutti i Paesi dell’Europa dell’Est, in relazione agli espropri del regime comunista, e in Croazia, a causa dei massicci trasferimenti di popolazione serba a seguito della guerra.
La conseguenza è che nelle legislazioni nazionali di questi Stati, di recente adottate, è data molta attenzione ai temi dell’espropriazione e molte garanzie sono assicurate ai proprietari espropriati. Esse sono piuttosto simili alla disciplina tedesca, ad eccezione del profilo della determinazione dell’indennizzo che, a differenza di quanto prevede la costituzione tedesca, deve essere sempre parametrato al valore di mercato. D’altro canto, anche la legislazione tedesca – come si è visto – pur non professando tale principio in Costituzione, in pratica perviene a questo risultato.
La protezione del diritto di proprietà e la disciplina dell’espropriazione è in genere contenuta nelle carte costituzionali di questi Stati.
In Polonia e in Bulgaria, la costituzione prevede non solo che l’espropriazione debba essere giustificata da un pubblico interesse ma che essa debba costituire l’unico mezzo possibile per raggiungere lo specifico interesse pubblico perseguito (clausola di sussidiarietà).
L’obiettivo nelle varie legislazioni è in primo luogo cercare una soluzione amichevole, che eviti la procedura espropriativa.
Sia in Polonia che in Bulgaria e in Lituania, Croazia, Georgia, la nozione di “pubblico interesse” viene esplicita dalla legge in un elenco di ipotesi che costituiscono valide ragioni di esproprio, da vanno dalla realizzazione delle infrastrutture e delle reti, alla protezione dell’ambiente e del Paesaggio, fino alla realizzazione di opere pubbliche locali (scuole, ospedali, strade, ecc.) si tratta comunque di un elenco non esaustivo.
In Polonia, Bulgaria, Lituania, Croazia, Lettonia, l’indennizzo è quantificato con riferimento al valore di mercato e deve essere valutato da esperti. Se il prezzo di mercato non può essere determinato, si deve far riferimento al valore di un lotto di terreno con simili caratteristiche (principio dell’equivalenza). Deve anche essere risarcita la perdita economica per lo spostamento.
Il valore deve essere determinato con riferimento all’epoca in cui l’esproprio è stato effettuato.
La Croazia tuttavia non garantiva un indennizzo nel caso in cui vi fossediminuzione di valore delle aree limitrofe proprio a causa della intervenuta espropriazione e dell’opera pubblica da costruire. Per questo è stata sanzionata dalla CEDU (Bistrovic c. Croazia).
In tutti questi Stati, l’indennizzo oltre che monetario può essere costituito da un diverso territorio, situato nella stessa zona e di identiche dimensioni.
La legge polacca prevede un incremento del 5% dell’indennizzo se il proprietario trasferisce la proprietà entro 30 giorni dalla adozione del provvedimento di esproprio.
Il Lituania e in Lettonia, in particolare, il provvedimento di esproprio e l’ammontare dell’indennizzo devono essere confermati da un giudice prima di diventare effettivi. In pratica, è l’autorità che chiede l’esproprio che deve rivolgersi al giudice entro tre mesi dalla determinazione della autorità nazionale per le espropriazioni, al fine di ottenere la conferma del provvedimento di esproprio. Questo consente al proprietario di contestare anche la validità della procedura e l’ammontare dell’indennizzo in una fase molto precoce.
In Bulgaria, la legge prevede che la procedura di esproprio deve iniziare entro 5 anni dall’approvazione del piano urbanistico che prevede l’opera pubblica o entro 10 anni dall’approvazione del piano di dettaglio.
Se dopo tre anni dal provvedimento di esproprio l’area non è stata usata per la finalità per la quale essa è stata espropriata, l’ex proprietario può chiedere al giudice amministravo la restituzione del terreno e il pagamento dei danni.
Va tuttavia detto che in pratica il ricorso alle procedure di esproprio da parte dei Paesi dell’est è piuttosto raro. Inoltre, a volte l’apparente alto livello di garanzie non si realizza in pratica in una tutela effettiva. Ad esempio, sembra che in Georgia vi sono state del 2010-2011 molti espropri illegali di aree turistiche sul Mar Nero, senza indennizzo. I proprietari tuttavia non hanno potuto reagire a causa dell’alto costo della tassa per proporre ricorso e dei brevissimi termini (30 giorni).

7. Conclusioni.
La rassegna sopra effettuata delle procedure di esproprio nei vari ordinamenti europei mette in luce l’esistenza di molti aspetti comuni e di alcuni tratti – ai quali si è già fatto cenno all’inizio di questo studio – differenti: in particolare, il generalizzato riconoscimento di un indennizzo pari al valore di mercato del bene e il coinvolgimento dell’autorità giudiziaria – spesso – già nella fase del procedimento, soprattutto per la determinazione dell’ammontare dell’indennizzo, a garanzia dell’effettivo ristoro dei proprietari incisi dal procedimento.
Va inoltre detto che in alcuni Paesi (Gran Bretagna) il sistema stesso scoraggia la possibilità di fenomeni di espropriazione indiretta in quanto l’immissione in possesso del viene subordinata alla definizione della procedura in via amichevole o alla risoluzione definitiva della controversia giudiziale.
Inoltre, grande attenzione è quasi ovunque riservata alla predisposizione di strumenti per favorire la definizione in via amichevole della procedura di esproprio. In particolare, in Germania, come si è detto, solo il 10% dei casi non si definiscono in via amichevole e sfociano in un contenzioso.
E’ emerso, infine, che sono piuttosto rari i casi in cui altri Paesi oltre l’Italia hanno subito condanne per il fenomeno della espropriazione indiretta e che l’attenzione della Corte EDU si è concentrata di recente più che altro sulle restituzioni delle proprietà oggetto di nazionalizzazione nel precedente regime sovietico, nei Paesi dell’Est europeo.
Per rispondere dunque alle iniziali domande da cui ha preso le mosse questa ricerca, può dirsi che, in conclusione, è certo che vi sono ragioni di ordine sistematico, prima fra tutte quella dell’ammontare dell’indennizzo, fino a poco tempo fa inferiore al valore di mercato del bene, che hanno determinato da noi le numerose azioni, e quindi le conseguenti condanne da parte della CEDU nei confronti dell’Italia per la c.d. espropriazione indiretta .
Quello che si è detto sopra però chiarisce come la questione della espropriazione di fatto (voi de fait o via de eho) sia trattata in modo sostanzialmente non dissimile almeno anche da Spagna e Francia, le quali, senza teorizzare esplicitamente l’espropriazione indiretta, anzi formalmente ripudiandola, giungono poi in sostanza agli stessi risultati. La questione della regolarizzazione dell’espropriazione, particolarmente enfatizzata dalla giurisprudenza francese, o della rinnovazione del procedimento, prospettata in alcune pronunce dal giudice spagnolo, non sembra inoltre così sostanzialmente lontane, quanto a finalità perseguite, dalla nostra – pur tanto criticata – “acquisizione sanante”.
Né Francia né Spagna, tuttavia, hanno subito condanne per tali prassi da parte della CEDU, come è avvenuto invece per l’Italia.
In sostanza, quello che è emerso, è che la misura restitutoria del terreno illegittimamente espropriato appare veramente rara in tutti gli altri ordinamenti e comunque recessiva di fronte all’interesse pubblico al mantenimento dell’opera pubblica, sia pure indebitamente realizzata. Ampio spazio viene invece ovunque riservato alle misure risarcitorie, talvolta comprensive anche del danno da “disturbo” o del danno morale ovvero da uno speciale indennizzo per la privazione illegittima della proprietà, a tutela delle posizioni dei privati lesi della loro situazione proprietaria.
In questo quadro, ci si può chiedere allora se davvero solo noi meritavamo tutte condanne che ci sono state inflitte della CEDU o se non si sia trattato invece di un problema di “prospettazione” della questione nei giudizi coinvolgenti l’Italia, problema probabilmente aggravato dalle difficoltà di comprensione delle nostre categorie giuridiche, nate in un sistema retto da un riparto di giurisdizione fondato sul binomio carenza di potere – cattivo esercizio del potere. così come interpretate dalle pronunce della Cassazione in materia.
In sostanza, sembrerebbe che la questione, tanto enfatizzata, dalla Corte EDU circa la carenza di “base legale” nella espropriazione indiretta, sia stata posta dinanzi ai giudici europei con tanta chiarezza solo nei giudizi concernenti l‘Italia.
Viene dunque da chiedersi – è una provocazione – se non sia stata propria la nostra raffinatezza giuridica nella elaborazione della teoria della appropriazione acquisitiva, e la chiarezza con cui abbiano affermato le nostre tesi, a far sì che la CEDU solo nei nostri confronti si sia accanita.

Bibliografia essenziale.

Raul C. Van Caenegem, I sistemi giuridici europei, Bologna, 2002

D. Diego Córdoba Castroverde, Reparación de los perjuicios derivados de una expropiación ilegítima, Revista de Jurisprudencia“, numero 1, 1-4- 2013.

M. D’Alberti, Diritto amminstrativo comparator, Bologna, 1992.

Ulrike Deutsch, Expropriation without Compensation – the European Court of Human Rights sanctions German Legislation expropriating the Heirs of “New Farmers”, inGerman Law Journal Vol. 06 No. 10, in www.germanlawjournal.com

Giulio Napolitano (a cura di) Diritto ammnistrativo comparato, Milano, 2007.

Winrich Voss, Compulsory Purchase in Poland, Norway and Germany – Part Germany, TS 3F – Compulsory Purchase and Compensation I

Sir William Wade, Administrative law, Oxford, 1994.

Documenti:

Compulsory Purchase (Vesting Declarations) Act 1981

Land Expropriation in Europe, Legal Memorandum, January 2013

Ley de Expropiación Forzosa, de 16 de diciembre de 1954 (LEF).

Juris classeur, fasc._ 400.10, Expropriation – Regine general et object de la procedure, 24.10.2010.

———-

[1] Relazione tenuta a Reggio Calabria, 11-12 ottobre 2013, nell’ambito del convegno “Espropriazione per pubblica utilità”
[2] Sir William Wade, Administrative law, Oxford, 1994, 756.
[3] Winrich Voss, Compulsory Purchase in Poland, Norway and Germany – Part Germany, TS 3F – Compulsory Purchase and Compensation I.

[4] Ulrike Deutsch, Expropriation without Compensation – the European Court of Human Rights sanctions German Legislation expropriating the Heirs of “New Farmers”, inGerman Law Journal Vol. 06 No. 10, in www.germanlawjournal.com

(pubblicato il 5.6.2014)

Note

L'articolo L’espropriazione per pubblica utilità in Europa, alla luce della Convenzione europea dei diritti dell’uomo: esperienze nazionali a confronto [1] proviene da Giustamm.