1. Introduzione. 2. La nozione di libera professione. Lo statuto delle professioni “ordinistiche”. 2.1. Liberalizzazione e professioni intellettuali. Il D.P.R. 7 agosto 2012, n. 137 e la Legge 31 dicembre 2012, n. 247. 3. Le professioni “non organizzate” secondo la Legge 14 gennaio 2013, n. 4. 4. Considerazioni conclusive.

1. Introduzione.
Neppure un mese separa la riforma della professione forense dalle “Disposizioni in materia di professioni non organizzate”, contenute nella recente Legge 14 gennaio 2013, n. 4, e pochi mesi sono decorsi dal più generale d.P.R. 7 agosto 2012, n. 137, recante la riforma degli ordinamenti professionali.
Alla contiguità, in senso cronologico, tra le richiamate novelle non sembra, prima facie, corrispondere una contiguità contenutistica.
Mentre, infatti, il D.P.R. n. 137 del 2012 si è prefissato lo scopo, consacrato dall’art. 3 del D.L. n. 138 del 2011[1], di ‘liberalizzare’ le professioni regolamentate e, su una scia analoga, la Legge n. 247 del 2012 ha dato veste normativa, in relazione alla professione forense, a dinamiche normalmente connotanti il mercato, la Legge n. 4 del 2013 sembra aver sottratto alla “mano invisibile” le professioni c.d. “non regolamentate”. Un’ondata di liberalizzazione ‘temperata’ ha, dunque, investito le professioni organizzate, mentre, per quelle non regolamentate, lo Stato ha preso il sopravvento sul mercato.
Emblematico è l’articolo 3 del D.L. n. 138 del 2011, che, dopo aver codificato il principio ‘manifesto’[2] per cui “[…] l’iniziativa e l’attività economica privata sono libere ed è permesso tutto ciò che non è espressamente vietato dalla legge”, nel quinto comma recita che, fermo restando l’esame di Stato ex art. 33, c. 5, Cost. per l’accesso alle professioni regolamentate, gli ordinamenti professionali garantiscono che l’attività corrisponda sempre ai principi di libera concorrenza, di diffusione dei professionisti su tutto il territorio nazionale, di differenziazione e pluralità di offerta, al fine precipuo di consentire agli utenti un’effettiva possibilità di scelta, nell’ambito della più ampia informazione sui servizi offerti dagli operatori. Sono altresì di momento i principi di dettaglio, enucleati nel medesimo disposto, tra i quali, in particolare, rilevano la libertà di accesso alle professioni, la necessaria rispondenza all’interesse pubblico delle limitazioni del numero di persone titolate all’esercizio dei mestieri, la libertà della pubblicità informativa.
In attuazione dei menzionati principi, il D.P.R. n. 137 del 2012 prevede che l’accesso alle professioni regolamentate è libero, testualmente vietando le limitazioni alle iscrizioni agli albi non fondate su espresse previsioni inerenti al possesso o al riconoscimento dei titoli previsti dalla legge per la qualifica e l’esercizio professionale (art. 2, c. 1), che la formazione di albi speciali è ammessa solo su espressa previsione di legge (art. 2, c. 2), che non sono ammesse limitazioni “in qualsiasi forma, anche attraverso previsioni deontologiche” del numero di persone titolate ad esercitare la professione (art. 2, c. 3), che la pubblicità informativa è consentita “con ogni mezzo” (art. 4).
Quanto allo specifico della professione forense, rileva la recente Legge n. 247 del 2012, che, pur preservando i principi della tradizione e, segnatamente, il necessario esercizio del munus difensivo con indipendenza, lealtà, probità, decoro, diligenza e competenza, richiama anche i “principi della corretta e leale concorrenza” (art. 3, c. 2), disciplina lo svolgimento della professione anche in forma associata (art. 4), altresì fornendo una delega al Governo per la regolamentazione dell’esercizio della stessa in forma societaria (art. 5), consente la pubblicità informativa “con qualunque mezzo, anche informatico” (art. 10) e rimette all’autonomia contrattuale la determinazione dei compensi (art. 13).
In almeno apparente controtendenza rispetto alle norme citate si colloca la recente Legge n. 4 del 2013, che, prendendo atto dell’incremento delle professioni non “ordinistiche” e della sempre maggiore diffusione di associazioni, di tipo privatistico, rappresentative dei professionisti “non organizzati”, ha sottratto questi ultimi alle sole dinamiche di mercato, predisponendo uno ‘statuto’ minimale, volto a disciplinare la loro attività.
Alla definizione di “professione non organizzata in ordini o collegi” (art. 1, c. 2) si aggiunge l’enunciazione dei principi ispiratori dell’esercizio dei mestieri (art. 1, c. 4), la disciplina dettagliata delle associazioni professionali e delle “forme aggregative” tra associazioni (artt. 2 e segg.), la predisposizione di un sistema di certificazione di requisiti e standard qualitativi, giusta “attestazioni” rilasciate dalle associazioni (art. 7) e certificati di conformità alle norme tecniche UNI rilasciati, anche ai professionisti non iscritti ad associazioni, dagli organismi di certificazione accreditati dall’organismo unico nazionale di accreditamento (art. 9, c. 2), oltre al conferimento al Ministero dello sviluppo economico di compiti di vigilanza sulla corretta attuazione della legge (art. 10).
Se le professioni “non organizzate”, ricondotte nelle maglie della normativa statale, e quelle “ordinistiche”, contese – come appaiono – tra Stato e mercato, appartengano ad universi contrapposti o se abbiano, piuttosto, elementi comuni, tali da indurre, in un futuro prossimo, alla predisposizione di uno statuto comune che ne elida le differenze è l’interrogativo da cui avviare l’indagine, previa disamina degli aspetti innovativi della Legge n. 4 del 2013 rispetto al corpus normativo delle professioni “organizzate”.

2. La nozione di libera professione. Lo statuto delle professioni “ordinistiche”.
Tra professioni intellettuali e attività di impresa corrono differenze non trascurabili[3]. Profondamente diversa è la disciplina modulata dagli articoli 2229 e segg. del codice civile rispetto a quella contemplata dagli articoli 2083 e segg. dello stesso codice. I connotati di personalità dell’attività e di autonomia, intesa non solo come indipendenza ed assenza di vincoli esterni, ma anche come libertà di autodeterminazione nella scelta di mezzi e comportamenti tecnici e di esplicazione di capacità e giudizio, oltre al rilievo connesso alla funzione sociale espletata dal libero professionista, e alla potenziale incidenza delle prestazioni su beni e valori primari, anche di rango costituzionale, valgono a delineare il regolamento dei confini tra professione liberale ed intrapresa di un’attività economica organizzata, funzionale alla produzione o allo scambio di beni o servizi.
Vero è che l’attività dei professionisti è, comunque, produttiva di servizi, di regola condotta con metodo economico e, anzi, normalmente a scopo lucrativo, e che l’organizzazione del capitale e delle altrui prestazioni lavorative può risultare preminente rispetto alla prestazione d’opera del professionista[4]. Tuttavia, non tanto e non solo la considerazione sociale che tradizionalmente circonda le professioni intellettuali, quanto, soprattutto, l’incidenza dell’esercizio dei mestieri in commento su beni trascendenti l’ambito privatistico delle prestazioni, con conseguenti esternalità per la collettività intera, e la significativa asimmetria informativa che normalmente connota il rapporto tra domanda ed offerta[5] hanno reso opportuna una regolamentazione delle professioni, da una parte sottraendola al libero gioco del mercato, e dall’altra distinguendola dallo statuto dell’impresa.
Alla rilevanza dei beni o valori protetti con l’esercizio di questa o quella professione liberale corrisponde uno statuto differente, volto a contemperare i profili pubblicistici con il regime di autonomia del professionista. Così, si è distinto tra professioni riconosciute, per le quali vigono regole speciali, inerenti all’attività e ai soggetti che la espletano – si pensi, ad es., ai revisori contabili –, professioni regolamentate in modo pieno, ossia non solo ad appartenenza obbligatoria, ma anche rette da un corpo organizzato esercente potestà normative e giurisdizionali sugli iscritti, e professioni regolate in tono minore, ossia sottoposte ad un controllo, da parte di organizzazioni professionali ad appartenenza obbligatoria, sul possesso dei requisiti deontologici[6]. Analogamente, si è, più semplicemente, distinto tra professioni protette, professioni riconosciute e professioni non regolate[7], oppure si è optato per l’individuazione di modelli di disciplina sulla base della loro crescente complessità funzionale, rispettivamente improntati all’abilitazione giusta iscrizione all’albo, all’autarchia-autogoverno, connotata dall’ “entificazione” dell’amministrazione di una comunità e dalla sottoposizione di quest’ultima alla normativa statale e ai controlli di organi dello Stato, o alla pianificazione coercitiva, caratterizzata dal contingentamento del numero dei professionisti e dalla previsione dell’accesso alla funzione professionale in virtù di pubblico concorso[8].
Riflessi di quanto esposto è dato rinvenirli nella normativa codicistica del 1942, che, agli articoli 2229-2238 cod. civ., prevede, quali caratteristiche delle libere professioni, l’esecuzione personale della prestazione e il particolare criterio di determinazione del compenso, in ogni caso adeguato “all’importanza dell’opera e al decoro della professione” (art. 2233, c. 2, cod. civ.), individuando altresì, quali connotati peculiari delle professioni “ordinistiche”, il potere disciplinare degli ordini professionali e il divieto di esercizio per i non iscritti agli albi.
Poiché, a tenore dell’articolo 2229 cod. civ., è la legge che determina per quali professioni intellettuali sia necessaria l’iscrizione in appositi albi o elenchi, la stessa passa il sindacato di eguaglianza-ragionevolezza, rilevante ex art. 3 Cost., e lo stesso vaglio dei principi comunitari[9], solo in presenza di una ragione di interesse generale che giustifichi, in modo adeguato e sufficiente, il controllo dello Stato sulle libere forze del mercato. E’ questo il caso dell’attività del medico e del farmacista, destinata ad incidere sul bene salute, non solo del singolo paziente, ma anche dell’intera collettività, o della professione del notaio, che, conferendo pubblica fede agli atti e verificando la loro conformità al paradigma legale, promuove la certezza giuridica e previene il contenzioso. Solo il ricorrere di un bene primario da tutelare o, comunque, di un interesse generale può, in sostanza, giustificare il trattamento differenziato di alcune, rispetto ad altre, professioni liberali, scongiurando soluzioni normative ineguali o irragionevoli.
Tutto ciò è, ad esempio, dimostrato dall’ordinamento professionale forense: i condizionamenti pubblici contemplati dalla normativa vigente trovano giustificazione nella strumentalità del munus difensivo rispetto alla tutela di diritti ed interessi costituzionalmente rilevanti.
E’, pertanto, rimasta in piedi, per molti aspetti, l’ossatura di cui alla prima legge organica della professione forense, n. 1938 del 1874[10], che statuiva che, per le professioni di procuratore ed avvocato, fosse necessaria l’iscrizione all’albo, e non il semplice titolo di dottore in giurisprudenza rilasciato dalle università del Regno (art. 3), che detta iscrizione fosse subordinata ad un’effettiva preparazione, dimostrata dal possesso di una laurea in giurisprudenza, dallo svolgimento di due anni di pratica e dalla sottoposizione del candidato ad un esame teorico-pratico dinanzi ad una speciale commissione (art. 8), che, a tutela dell’autonomia, professionalità ed esclusività della professione, il mestiere di avvocato fosse incompatibile con quello di notaio, agente di cambio, sensale, e con qualunque ufficio od impiego pubblico non gratuito, tranne quello di professore di diritto (art. 13), che presso ogni tribunale vi fosse un collegio di avvocati e, in ogni collegio, un consiglio dell’ordine, destinato a vegliare sulla conservazione di decoro ed indipendenza del collegio e a reprimere abusi e mancanze dei legali[11].
Così, il R.D.L. n. 1578 del 1933[12], che ha disciplinato la professione forense fino al recente avvento della Legge n. 247 del 2012, ha mantenuto un analogo assetto, prevedendo, a tutela dell’interesse pubblico al buon andamento dell’amministrazione e dell’interesse dei cittadini a conseguire prestazioni professionalmente qualificate, che “nessuno può assumere il titolo, né esercitare le funzioni di avvocato se non è iscritto nell’albo professionale” (art. 1 l.p.f.). Quanto alla preparazione del legale, la legge professionale prescriveva che, oltre alla laurea in giurisprudenza, dovesse essere svolto un biennio di pratica forense e, all’esito, un esame a carattere prevalentemente pratico (art. 20 l.p.f.) avanti alla Commissione centrale e alle sottocommissioni nominate dal Ministero di Giustizia. All’esistenza di Consigli dell’Ordine, enti pubblici associativi[13], e di un codice deontologico forense si correlava la titolarità, in capo ai primi, di una potestà disciplinare[14], esercitabile in presenza di contegni deontologicamente rilevanti, a garanzia dell’effettività dell’ordinamento forense e della stessa dignità della professione.
2.1. Liberalizzazione e professioni intellettuali. Il D.P.R. 7 agosto 2012, n. 137 e la Legge 31 dicembre 2012, n. 247.
La normativa comunitaria e le dinamiche della globalizzazione hanno inciso sullo statuto delle professioni liberali, senza, però, determinarne lo snaturamento[15].
Vero è che, dall’entrata in vigore del Trattato di Maastricht, la libertà di concorrenza è stata eretta al rango di principio, stella polare delle politiche economiche degli Stati membri, e che una regolamentazione pervasiva degli ordini professionali poteva allontanare dall’obiettivo, disincentivando i professionisti ad offrire servizi a qualità elevata e costi contenuti. Restano, tuttavia, la strumentalità delle professioni rispetto alla tutela di beni e valori primari, anche costituzionali, e la disparità ontologica tra lato della domanda e lato dell’offerta, con conseguenti, ineluttabili, fallimenti del mercato. La necessità di promuovere la domanda, tutelando i destinatari delle prestazioni, legittima quegli interventi dello Stato che restituiscano simmetria al relazionarsi dei professionisti con gli utenti.
Il quadro non è mutato alla luce delle recenti riforme, a parole volte a “liberalizzare” anche gli ordinamenti professionali, ma, nei fatti, inidonee ad incidere su assetti, di norme e principi, mai sostituibili dalle leggi del mercato.
Allo stesso concetto di liberalizzazione, per sua natura sfuggente, non necessariamente corrisponde la sostituzione del mercato allo Stato, mediante l’abolizione in toto dei condizionamenti pubblici, potendo con lo stesso intendersi la sostituzione del condizionamento con un sistema più rispettoso della libertà di impresa[16]. Non è, peraltro, dato applicare tout court alle professioni intellettuali concetti che, come quello di liberalizzazione, si confanno all’intrapresa di attività economiche, ma non anche all’esercizio di mestieri connotati da autonomia, professionalità, indipendenza, intuitus personae, non perfetta omogeneità né fungibilità delle prestazioni. La riconduzione delle professioni sotto l’egida dei principi dell’iniziativa economica privata contrasta con le ragioni fondanti la tradizionale conformazione organizzativa delle libere professioni intellettuali come strutture di diritto pubblico[17]. La disciplina concernente gli esami di Stato, la formazione continua, l’iscrizione all’albo, il procedimento disciplinare si fonda sulla persona fisica del professionista, a garanzia degli stessi fruitori delle prestazioni: difficile è riferire i caratteri della disciplina in commento all’attività di impresa.
Quanto detto trova riscontro nelle recenti novelle, che, pur innovando, non troppo si discostano dal solco della tradizione.
Se, infatti, l’art. 3 del D.L. n. 138 del 2011 consacra, anche in relazione alle professioni “ordinistiche” i principi di libera concorrenza e libertà d’impresa, diffusione dei professionisti su tutto il territorio nazionale, differenziazione e pluralità di offerta, altresì riconoscendo la libertà di accesso alle professioni, la necessaria rispondenza all’interesse pubblico delle limitazioni del numero di persone titolate all’esercizio dei mestieri, la libertà della pubblicità informativa, lo stesso disposto richiama l’art. 33, c. 5, Cost. sull’accesso alle professioni regolamentate e non sradica i caratteri di autonomia ed indipendenza, tecnica e di giudizio, degli esercenti i mestieri liberali. Sono altresì emblematici i riferimenti, contenuti nello stesso art. 3, sull’obbligo di formazione continua permanente del professionista, sul tirocinio per l’accesso alla professione, sul procedimento disciplinare (pur di competenza, non più degli Ordini, ma di “organi a livello territoriale”).
Analogamente, la recente Legge n. 247 del 2012 sull’ordinamento professionale forense, pur richiamando i “principi della corretta e leale concorrenza” (art. 3, c. 2), disciplinando lo svolgimento della professione anche in forma associata (art. 4), fornendo una delega al Governo per la regolamentazione dell’esercizio della stessa in forma societaria (art. 5), consentendo la pubblicità informativa (art. 10) e rimettendo all’autonomia contrattuale la determinazione dei compensi (art. 13), preserva i principi della tradizione – l’indipendenza, la lealtà, la probità, il decoro, la diligenza e la competenza –, contempla il divieto del c.d. ‘patto di quota lite’ – pur, in passato, espunto, dal D.L. n. 233 del 2006[18] –, non apre all’ingresso dei soci di capitale nelle società tra avvocati (art. 5, c. 2, lett. e), issando argini alle tecniche pubblicitarie, con il richiamo ai principi di trasparenza, veridicità e correttezza e al divieto della pubblicità ingannevole o comparativa (art. 10), così da prevenirne le naturali derive, poco consone al decoro professionale.

3. Le professioni “non organizzate” secondo la Legge 14 gennaio 2013, n. 4.
La recente Legge 14 gennaio 2013, contenente “Disposizioni in materia di professioni non organizzate” potrebbe, ad aperturam libri, apparire in contrasto con l’ondata liberalizzante che ha investito il mercato.
Il discrimine tra professioni “ordinistiche” e professioni non protette, implicitamente tracciato già dall’articolo 2229 cod. civ., si appunta, infatti, sull’assoggettamento delle prime, e non delle seconde, ad una disciplina pubblicistica[19].
Alla compiuta regolamentazione di ogni profilo e carattere delle professioni protette corrispondeva la speculare rimessione al mercato delle molte professioni non regolamentate, alle quali si applicavano le sole regole del codice civile sulle associazioni private ed, eventualmente, altre normative, di carattere generale.
Pur risultando, alla luce della richiamata Legge n. 4 del 2013, ancora operativo il distinguo tra professioni organizzate e non, anche i mestieri non protetti vantano una disciplina puntuale, la cui corretta attuazione è garantita dal Ministero dello sviluppo economico (art. 10 Legge cit.): sembra che lo Stato si sia sostituito al mercato.
Analoga riflessione potrebbe scaturire dal richiamo, operato dall’art. 1 della Legge n. 4 del 2013, ai principi tipici delle professioni liberali. Dopo la definizione di “professioni non organizzate in ordini o collegi”, speculare rispetto alla nozione di professioni regolamentate di cui all’art. 1, c. 1, lett. a) del D.P.R. n. 137 del 2012, elenca, infatti, i caratteri propri delle professioni, testualmente prevedendo che “l’esercizio della professione è libero e fondato sull’autonomia, sulle competenze e sull’indipendenza di giudizio intellettuale e tecnica, nel rispetto dei principi di buona fede, dell’affidamento del pubblico e della clientela, della correttezza, dell’ampliamento e della specializzazione dell’offerta dei servizi, della responsabilità del professionista”. Citare i canoni del tradizionale statuto delle professioni “ordinistiche” indurrebbe a pensare ad un arretramento dell’iniziativa privata rispetto allo Stato.
Eppure, gli articoli 2 e seguenti della legge in commento disciplinano le associazioni professionali tra professionisti non organizzati, le forme aggregative tra associazioni, l’autoregolamentazione volontaria delle attività dei soggetti esercenti le professioni in discorso, il sistema di attestazione ‘dal basso’ di requisiti e standard qualitativi.
Agli Ordini, enti pubblici non economici, distinti dagli enti territoriali, a partecipazione necessaria degli esercenti la professione liberale e rappresentanti interessi particolari[20] vengono preferite le associazioni professionali, aventi natura privatistica, fondate su base volontaria, e senza alcun vincolo di rappresentanza esclusiva. Scopo delle associazioni è quello di valorizzare le competenze degli associati, diffondere il rispetto delle norme deontologiche, favorire la scelta e la tutela degli utenti in ossequio alle regole sulla concorrenza. Pur nell’analogia di funzioni, che si estendono – secondo la Legge n. 4 del 2013 – alla formazione permanente degli iscritti, all’adozione di un codice di condotta, alla vigilanza sulla condotta professionale degli associati e all’irrogazione di sanzioni disciplinari, le associazioni non condividono la natura giuridica degli Ordini professionali né il loro carattere necessario: spetta al professionista la scelta della forma, individuale o associata, di cui vestire l’esercizio del mestiere.
Ad ulteriore conferma dell’ampio margine di autonomia organizzativa del professionista vi è l’articolo 3 della legge in commento, che prevede che le associazioni professionali possano riunirsi in forme aggregative da esse costituite come associazioni di natura privatistica. Dette forme aggregative, che agiscono in piena indipendenza e imparzialità, hanno funzioni di promozione e qualificazione delle attività professionali che rappresentano, di divulgazione delle informazioni e conoscenze ad esse connesse e di rappresentanza delle istanze comuni nelle sedi politiche e istituzionali, oltre a poter controllare, su mandato delle singole associazioni, l’operato di queste ultime, ai fini della verifica del rispetto e della congruità degli standard professionali e qualitativi e dei codici di condotta definiti dalle associazioni.
Al sistema degli albi viene, poi, preferito quello delle attestazioni, rilasciate dalle stesse associazioni professionali, analogamente a quanto avviene nei sistemi giuridici di common law. E’ noto, infatti, che, in questi ultimi, non esistendo meccanismi di iscrizione obbligatoria, le associazioni professionali, operanti in regime concorrenziale, fungano da organi di certificazione delle competenze dei professionisti, oltre che di controllo della loro condotta alla luce delle c.d. conduct rules. Così, stando all’impianto della Legge n. 4 del 2013, le associazioni di cui all’art. 2, cit., sono abilitate a rilasciare ai propri iscritti, previe le necessarie verifiche, sotto responsabilità del proprio rappresentante legale, le attestazioni relative alla regolare iscrizione del professionista all’associazione, ai requisiti necessari alla partecipazione a quest’ultima, agli standard qualitativi e di qualificazione professionale che l’iscritto è tenuto ad osservare, alle garanzie fornite dall’associazione all’utente (tra cui l’attivazione dello sportello informativo previsto dall’art. 2, c. 4, Legge cit.), all’eventuale possesso della polizza assicurativa per la responsabilità professionale e all’esistenza di certificazioni, rilasciate da organismi accreditati, relative alla conformità alla norma tecnica UNI.
Le attestazioni, pur non rappresentando requisito necessario per l’esercizio della professione, certificano la presenza, in capo al professionista, dei requisiti necessari alla partecipazione all’associazione e degli standard qualitativi delle prestazioni erogate, dando all’utente coordinate per la migliore scelta dei servizi sul mercato.
Un ulteriore meccanismo di certificazione qualitativa è, poi, contemplato dall’art. 9, che prevede che gli organismi di certificazione accreditati dall’organismo unico nazionale di accreditamento ai sensi del Reg. CE n. 765/2008 possano rilasciare, su richiesta del professionista anche non iscritto ad alcuna associazione, il certificato di conformità alla norma tecnica UNI definita per la singola professione.
Tutto ciò trova, del resto, riscontro nella definizione, fornita dalla novella, di professioni non organizzate, qualificate alla stregua di attività economiche, anche organizzate, volte alla prestazione di servizi o di opere a favore di terzi, esercitate abitualmente o prevalentemente mediante lavoro intellettuale, o con il suo concorso, “con esclusione delle attività riservate per legge a soggetti iscritti in albi o elenchi ai sensi dell’art. 2229 del codice civile, delle professioni sanitarie e delle attività e dei mestieri artigianali, commerciali e di pubblico esercizio disciplinati da specifiche normative” (art. 1, c. 2, Legge cit.). I caratteri delle professioni liberali, impliciti al riferimento alla prevalenza o al concorso del lavoro intellettuale, si combinano ai requisiti minimi della nozione di imprenditore, di cui all’art. 2082 cod. civ. (l’attività, quale serie coordinata i atti; il suo specifico scopo: la produzione o lo scambio di beni e servizi; le modalità di svolgimento e, segnatamente, l’organizzazione, quale impiego coordinato dei fattori produttivi, l’economicità, quale conduzione dell’attività con metodo economico e la professionalità, quale esercizio abituale dell’attività produttiva). Regolamentazione statuale e autoregolamentazione dal ‘basso’, principi liberali e autonomia privata sembrano compenetrarsi, dando luce a figure distinte, ma ontologicamente non distanti, dalle professioni “ordinistiche”.
Ciò posto, risulterebbe difficile etichettare la Legge n. 4 del 2013 con la lettera scarlatta della ‘controriforma’. Il conferimento di compiti di vigilanza al Ministero dello sviluppo economico e il richiamo ai principi delle professioni liberali si inquadra in un quadro normativo più ampio, che non comprime gli spazi dell’autonomia privata né soffoca lo spontaneo associarsi ed aggregarsi inter se dei professionisti non protetti.

4. Considerazioni conclusive.
Dinanzi allo statuto delle professioni “non organizzate”, adottato con la Legge n. 4 del 2013, è necessario chiedersi se il legislatore si sia, effettivamente, discostato dalla tradizione o se abbia, piuttosto, ripercorso il solco delle professioni liberali.
Pur recando la nozione di professioni “non organizzate”, di cui all’art. 1, c. 2, Legge cit., elementi connotanti lo statuto dell’imprenditore commerciale, il particolare rilievo del lavoro intellettuale, il richiamo ai principi di autonomia ed indipendenza di giudizio e alla connessa responsabilità del professionista consentono di ricondurre i mestieri in commento al più ampio genus delle professioni intellettuali o liberali.
Del resto, non troppa è la distanza che corre tra siffatta nozione e quella di professioni “regolamentate”, contemplata dal recente D.P.R. n. 134 del 2012, che, nel dare alle stesse una disciplina generale, ha consacrato anch’esso i principi di autonomia e indipendenza di giudizio, intellettuale e tecnico, facendo della libertà dell’esercizio la regola, derogabile solo in virtù di una previsione di legge espressa.
Guardando al dettaglio degli singoli disposti, non appare debole l’analogia tra la predisposizione di albi o il controllo degli Ordini sugli iscritti e le verifiche, poste in essere dalle associazioni professionali di cui alla Legge n. 4/2013, circa il possesso, da parte dei professionisti, degli standard qualitativi. La funzione di albi ed Ordini è, infatti, quella di tutelare il consumatore, non gli interessi di categoria degli iscritti; parimenti, funzione delle attestazioni ex art. 7 Legge n. 4/2013 è quella di consentire ai fruitori una scelta consapevole tra i servizi dei professionisti “non protetti”.
Corrispondenze tra i due statuti in commento vi sono altresì in relazione ad ulteriori profili di dettaglio, quali l’esercizio in forma associata delle libere professioni, organizzate e non, e il possibile impiego dei mezzi pubblicitari nel rispetto dei principi di trasparenza, veridicità e correttezza.
Lungi dall’attrarre le diverse professioni ad universi inconciliabili, le recenti novelle hanno sortito l’opposto effetto di portare a sintesi i rispettivi ordinamenti, giusta una base portante di principi condivisi. La liberalizzazione ‘temperata’ che ha interessato le professioni “protette” e la regolamentazione ‘mite’ che ha riguardato i mestieri “non organizzati” non hanno prodotto risultati antinomici, ma convergenti. Tanto è rilevante il punto di intersezione tra i due illustrati insiemi che potrebbe, de jure condendo, prospettarsi il conio di uno statuto unitario delle professioni intellettuali[21].
Fermo restando il minimo comune denominatore dei principi di autonomia ed indipendenza e dei loro essenziali corollari, la detta, rilevante, convergenza di statuti potrebbe indurre all’adozione di misure più forti, quali la ‘liberalizzazione’ degli Ordini o, all’estremo opposto, l’attuazione, anche per le professioni tradizionalmente “non protette”, del modello ordinistico. A favore della prima soluzione militerebbe il diritto comunitario, che, tra i valori fondanti, individua la libera circolazione dei servizi, e la stessa libertà di associazione, che mal si concilierebbe con il carattere associativo necessario degli Ordini[22]; a favore della seconda, concorrerebbero, invece, la particolare rilevanza di alcuni dei servizi resi anche dai professionisti “non protetti”, il loro carattere strumentale rispetto a beni e valori primari e l’asimmetria informativa tra domanda ed offerta, connaturale alla nostra materia.
Nondimeno, lo stesso diritto comunitario e, segnatamente, la direttiva n. 36 del 2005 ha riconosciuto, plaeno iure, la natura intellettuale e personale delle prestazioni professionali, oltre alla loro indipendenza, e all’interesse, a un tempo, pubblico e privato, che perseguono, così ammettendo che l’esercizio della professione possa essere, negli Stati dell’Unione, oggetto di limitazioni specifiche, volte a salvaguardare e sviluppare la professionalità e la qualità del servizio, definite tramite legge statale o norme di autoregolamentazione elaborate dagli stessi organismi professionali[23].
Rileva altresì la giurisprudenza comunitaria che, a partire dai casi Gebhard[24] e Brode[25] della Corte di Giustizia, ha individuato, quale rule of reason, una serie di limiti, giustificati da motivi imperativi di interesse pubblico e attuati in modo non discriminatorio, volti a consentire deroghe all’obbligo degli Stati di rimuovere gli ostacoli alla libera circolazione e al diritto di stabilimento (casi Mauri e Amok[26]). E’ ammesso, pertanto, il sacrificio di principi europei presuntivamente assiomatici, sull’altare delle norme professionali specifiche, poste a presidio degli utenti.
Alla luce della direttiva del 2005, che non impone alcuna metamorfosi delle professioni “ordinistiche”, e degli arrêts della Corte di Giustizia, non appare obbligata la soppressione degli Ordini, né, più in generale, la deregulation delle professioni “protette”. Non è, peraltro, vero che gli Ordini siano soltanto tesi a preservare interessi corporativi: nulla vieta – ed è, anzi, quanto mai doverosa – una polarizzazione degli stessi verso l’interesse dei fruitori, con effetti virtuosi per l’equilibrio di mercato[27].
Neanche può a priori impedirsi la natura privatistica delle associazioni tra professionisti “non organizzati”, giustificata dal minore rilievo di servizi strumentali e valori finali, e dalla maggiore simmetria informativa connotante il mercato delle attività liberali in oggetto. Tale conformazione delle associazioni trova, peraltro, avallo nell’equiparazione, di cui al diritto e alla giurisprudenza comunitari, della libera professione all’attività di impresa[28]. Emblematica è, sul punto, la recentissima sentenza della Corte di Giustizia Europea, 28 febbraio 2013, C-1/12, che, in ossequio ad un orientamento ormai granitico, parla testualmente di equivalenza tra Ordini e associazioni di imprese, sottoposte alla disciplina della concorrenza[29].
In assenza di principi cogenti che impongano l’assoggettamento delle professioni ad uno statuto unitario, è, pertanto, legittimo preservare una dualità di binari – professioni “protette”/professioni “non protette” –, purché alla base del distinguo ricorrano ragioni fondanti, non legate al mero arbitrio di chi legifera.
Sarebbe, infatti, lesivo del canone costituzionale di eguaglianza disciplinare, con statuti differenti, attività professionali sostanzialmente coincidenti o, comunque, incidenti su beni e valori di medesimo rilievo. Non potrebbe ammettersi la contestuale vigenza di corpi normativi distinti, ove si riscontrasse, anche in relazione a professioni “non protette”, l’esistenza di gap informativi o si attribuisse alle prime il carattere di credence goods, rilevanti per la collettività intera, o idonei a produrre esternalità sui terzi. Se la necessità di garantire la buona amministrazione della giustizia (v. il citato caso Amok) o la strumentalità del servizio rispetto al diritto alla difesa giustificano il rigoroso statuto delle professioni “protette”, non può avvenire che servizi a contenuto analogo, da meno tempo apparsi all’orizzonte del mercato, vengano sottoposti ad un corpo normativo più flessibile.
Il canone costituzionale dell’eguaglianza richiede che a situazioni eguali corrispondano eguali trattamenti normativi. Assoggettare a discipline distinte mestieri che, per caratteri e contenuti delle prestazioni erogate, potrebbero coincidere – si pensi ai consulenti legali rispetto agli avvocati, o ai pedagogisti rispetto agli psicologi – darebbe il destro ad elusioni della disciplina “ordinistica”, secondo escamotages perniciosi per il bene comune.
Anche la differenza è, al pari dell’uguaglianza, oggetto di un diritto. Accostare, in un corpo normativo “omnibus”, professioni “non regolamentate” differenti – destinate a spaziare dagli amministratori di condominio ai consulenti aziendali, dai fiscalisti ai consulenti di investimento, dai pedagogisti ai pubblicitari, dai grafici alle guide turistiche – potrebbe azzerare le specificità dei mestieri, svilendo una complessità policroma difficilmente riducibile ad unità, la “piazza universale” delle professioni[30].

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[1] D.L. 13 agosto 2011, n. 138, conv., con modif., nella Legge 14 settembre 2011, n. 148.
[2] V. W. Giulietti, Crisi economica e liberalizzazioni, in www.giustamm.it, 2012, § 4.1, per il quale, con particolare riferimento alla libertà di impresa: “alla norma manifesto può essere ascritta – solo eventualmente – una portata culturale ed una valenza interpretativa della disciplina vigente, ma più facilmente ha l’effetto di ingenerare confusione o di produrre risultati opposti alle intenzioni”.
[3] S. Cassese, Professioni, in M. Clarich – G. Fonderico (a cura di), Dizionario di diritto amministrativo, Milano, 2007, 551 e segg. Di recente, v. A. Bertani, I poteri normativi degli ordini professionali: un esempio di competenza riservata, in Dir. amm., 2009, 93. Sull’ordinamento delle professioni, si rinvia altresì, senza pretese di completezza, a G. Colavitti, La libertà professionale tra Costituzione e mercato. Liberalizzazioni, crisi economica e dinamiche della regolazione pubblica, Torino, 2012; Id., Rappresentanza e interessi organizzati. Contributo allo studio dei rapporti tra rappresentanza politica e rappresentanza di interessi, Milano, 2011; M. Renna, Professioni e procedimenti disciplinari, in www.giustamm.it, 2011; L. Ferrara, Note critiche sulla natura giuridica degli ordini professionali, in Dir. amm., n. 2/2011, 361 e segg.; C. Golino, Gli ordini e i collegi professionali nel mercato, Padova, 2011; R. Salomone, Le libere professioni intellettuali, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. Galgano, Padova, 2010; G. Barone, Ordine professionale od ordine confessionale?, in www.giustamm.it, 2009; G. Musolino, La responsabilità del professionista tecnico, Rimini, 2007; F. Merusi, Il diritto pubblico delle libere professioni. Ordini, albi e diritto di stabilimento nel diritto vigente e “quasi vigente”, in Dir. amm., 2005, 449; G. Della Cananea, L’ordinamento delle professioni, in S. Cassese (a cura di), Trattato di diritto amministrativo. Diritto amministrativo speciale, Milano, 2003, 1169 e segg.; A. Preto, Le libere professioni in Europa: regole e concorrenza per il mercato globale, Milano, 2001; S. Cassese (a cura di), Professioni e ordini professionali in Europa, Milano, 1999; F. Teresi, voce Professioni, in Digesto disc. pubb., vol. XII, Torino, 1997; A. Meloncelli, Le professioni intellettuali nella Costituzione italiana, in Scritti per Mario Nigro, I, Milano, 1991, 393 e segg.; G. Giacobbe, voce Professioni intellettuali, in Enc. dir., vol. XXXVI, Milano, 1987; A. Catelani, Gli ordini e i collegi professionali nel diritto pubblico, Milano, 1976; F. Levi, La funzione disciplinare degli ordini professionali, Milano, 1967.
[4] G. Campobasso, Manuale di diritto commerciale, Torino, 2011, 18-19.
[5] B. Bises, Lezioni di scienza delle finanze, Torino, 2005, 107-108.
[6]G. Della Cananea, L’ordinamento delle professioni, in S. Cassese, Trattato di diritto amministrativo, Diritto amministrativo speciale, cit., 1166 e segg.
[7] S. Cassese, L’ordinamento delle professioni: problemi italiani e modelli stranieri, in Id. (a cura di), Professioni e ordini professionali in Europa, Milano, 1999, 9.
[8] F. Merusi, Il diritto pubblico delle libere professioni: ordini, albi e diritto di stabilimento nel diritto vigente e “quasi vigente”, cit., 449 e segg., che aggiunge anche il modello neocorporativo dello status professionale presupposto anche di altre attività economiche – modello corrispondente alle professioni sanitarie a seguito della riforma del servizio sanitario nazionale.
[9] V. infra, § 4.
[10] Legge 8 giugno 1874, n. 1938.
[11] F. Tacchi, Gli avvocati italiani dall’Unità alla Repubblica, Bologna, 2002, passim.
[12] R.D.L. 27 novembre 1933, n. 1578.
[13] Così, M. S. Giannini, Istituzioni di diritto amministrativo, Milano, 2000, 154; G. Rossi, Enti pubblici associativi. Aspetti del rapporto tra gruppi sociali e pubblico potere, Napoli, 1978, 263, che li annovera tra gli enti pubblici non economici, distinti dagli enti territoriali, a partecipazione necessaria degli esercenti la professione forense, connotati dalla rappresentanza di interessi particolari e dalla capacità di autogoverno, con la partecipazione dei componenti del gruppo alle decisioni fondamentali dell’ente. Li definisce, invece, persone giuridiche di diritto pubblico a struttura associativa, C. Lega, voce Ordinamenti professionali, in Noviss. Dig. it., XII, Torino, 1965, 10. Per il pacifico orientamento giurisprudenziale favorevole alla natura di enti pubblici degli ordini professionali, v. C. Cost., 3 novembre 2005, n. 405, in Giur. cost., n. 6/2005, 4411, nonché Cass., sez. un., 3 novembre 2009, n. 23209, Cass., sez. un., 24 giugno 2009, n. 14812 e Cass., sez. un., 27 gennaio 2009, n. 1874, tutte in Ced Cassazione.
[14] Art. 38 L.p.f. V. anche gli artt. 47 e segg. del R.D. 22 gennaio 1934, n. 37. In tema, v. C. Gessa, voce Ordini e collegi professionali, in Enc. giur., vol. XIV, 3.
[15] Da ultimo, G. Scarselli, La legge professionale forense tra passato e futuro, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2012, 173 e segg.
[16] V. M. Luciani, Liberalizzazioni. Il quadro costituzionale nella prospettiva della giurisprudenza, in AA.VV., Studi in tema di liberalizzazioni. Riflessi giuridici dell’evoluzione della disciplina, Torino, 2008, spec. 12, che parla anche di “delegificazione” e “privatizzazione”; adde: S. Cassese, Quattro paradossi sui rapporti tra pubblici poteri e autonomie private, in Riv. trim. dir. pubbl., 2000, 389 e segg.; G. Corso, Attività economica privata e deregulation, in Riv. trim. dir. pubbl., 1998, 629 e segg. In tema, v. altresì F. Vetrò, Il servizio pubblico a rete. L’esempio paradigmatico dell’energia elettrica, Torino, 2005, 129 e segg. e, da ultimo, G. Colavitti, La libertà professionale tra Costituzione e mercato. Liberalizzazioni, crisi economica e dinamiche della regolazione pubblica, cit.
[17] R. Salomone, Le libere professioni intellettuali, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. Galgano, cit., 87.
[18] D.L. 4 luglio 2006, n. 233 (c.d. Decreto Bersani).
[19] R. Salomone, Le libere professioni intellettuali, in Trattato di diritto commerciale e di diritto pubblico dell’economia, diretto da F. Galgano, cit., spec. 75 e segg.; S. Cassese, L’ordinamento delle professioni: problemi italiani e modelli stranieri, in Id. (a cura di), Professioni e ordini professionali in Europa, cit., 9; A. Meloncelli, Le professioni intellettuali nella Costituzione italiana, in Scritti per Mario Nigro, I, cit., 412.
[20] G. Rossi, Enti pubblici associativi. Aspetti del rapporto tra gruppi sociali e pubblico potere, cit., 263.
[21] Sui recenti disegni di legge in materia, R. Salomone, Le libere professioni intellettuali, cit., 86.
[22] L. Ferrara, Note critiche sulla natura giuridica degli ordini professionali, cit., 361 e segg.
[23] V. P. Stanzione, Gli Ordini professionali: funzioni attuali e prospettive di riforma, in Corr. giur., n. 12/2006, 1636.
[24] Corte di Giustizia, 30 novembre 1995, C-55/94: “[…] l’accesso ad alcune attività autonome e il loro esercizio possono essere subordinati al rispetto di determinate disposizioni legislative, regolamentari e amministrative, giustificate dal pubblico interesse, come le norme in tema di organizzazione, di qualificazione, di deontologia, di controllo e di responsabilità (v. sentenza 28 aprile 1977, causa 71/76, Thieffry, Racc. pag. 765, punto 12). Tali disposizioni possono prevedere, in particolare, che l’esercizio di un’attività specifica sia riservato, a seconda dei casi, ai soggetti titolari di un diploma, certificato o altro titolo, ai soggetti appartenenti a un ordine professionale o a quelli sottoposti a una determinata disciplina o a un determinato controllo. Esse possono del pari prescrivere le condizioni per l’uso dei titoli professionali, come quello di “avvocato”. Allorché l’accesso a un’attività specifica, o l’esercizio di questa, è subordinato, nello Stato membro ospitante, a tali condizioni, il cittadino di un altro Stato membro che intenda esercitare tale attività deve, di regola, soddisfarle. Per questo motivo l’art. 57 prevede che il Consiglio adotti direttive, quali la citata direttiva 89/48, intese, da un lato, al reciproco riconoscimento dei diplomi, certificati ed altri titoli e, dall’altro, al coordinamento delle disposizioni nazionali relative all’ accesso alle attività autonome e all’esercizio di queste. Dalla giurisprudenza della Corte risulta tuttavia che i provvedimenti nazionali che possono ostacolare o scoraggiare l’esercizio delle libertà fondamentali garantite dal Trattato devono soddisfare quattro condizioni: essi devono applicarsi in modo non discriminatorio, essere giustificati da motivi imperiosi di interesse pubblico, essere idonei a garantire il conseguimento dello scopo perseguito e non andare oltre quanto necessario per il raggiungimento di questo (v. sentenza 31 marzo 1993, causa C-19/92, Kraus, Racc. pag. I-1663, punto 32)”.
[25] Corte di Giustizia, 12 dicembre 1996, C-3/95.
[26] Corte di Giustizia, 17 febbraio 2005, C-250/03, caso Mauri; Corte di Giustizia, 11 dicembre 2003, C-289/02, caso Amok.
[27] P. Stanzione, Gli Ordini professionali: funzioni attuali e prospettive di riforma, cit., 1636.
[28] Commissione UE, 30 gennaio 1995 e Commissione UE, 16 novembre 1995.
[29] M. Clarich, Per gli Albi tricolori decisivo il peso dell’ok ministeriale, Il Sole 24 Ore, Venerdì 1 Marzo 2013, n. 59.
[30] T. Garzoni, La piazza universale di tutte le professioni del mondo, Venezia, 1585.

Note

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SOMMARIO: 1. Premessa: valutazioni ambientali e procedimenti urbanistici ed edilizi.  2. I valori di paesaggio e ambiente nella Costituzione e nella giurisprudenza del Giudice delle Leggi.  3. L’attuazione degli obblighi comunitari e l’approvazione del Codice dell’Ambiente. – 4. I principi di precauzione e di sviluppo sostenibile. – 5. I procedimenti di valutazione ambientale nel Codice dell’Ambiente. – 5.1. (Segue) La Valutazione Ambientale Strategica (V.A.S.). – 5.2. (Segue) La Valutazione di Impatto Ambientale (V.I.A.). – 5.3. (Segue) La Valutazione di Impatto Ambientale sui progetti di infrastrutture e di insediamenti produttivi strategici e di preminente interesse nazionale. – 5.4. (Segue) Gli atti conclusivi dei procedimenti di valutazione ambientale. – 6. I procedimenti di valutazione ambientale e loro principi e finalità alla prova dell’esperienza.

1. Premessa: valutazioni ambientali e procedimenti urbanistici ed edilizi.  Sempre più spesso, nell’ambito dei procedimenti urbanistici ed edilizi, tesi alla previsione o approvazione di significativi interventi sul territorio, si incorre nella necessità, legislativamente imposta, in adempimento ad obblighi europei, di operare valutazioni di impatto ambientale.
I procedimenti di valutazione ambientale sono due: la Valutazione Ambientale Strategica (V.A.S.) e la Valutazione di Impatto Ambientale (V.I.A.).

2. I concetti di paesaggio e ambiente nella Costituzione e nella giurisprudenza del Giudice delle Leggi.  Il punto di partenza per poter comprendere la fondamentale importanza, per la conservazione dei valori paesistici ed ambientali, degli istituti della Valutazione Ambientale Strategica (V.A.S.) e della Valutazione di Impatto Ambientale (V.I.A.), previsti e disciplinati dal D.Lgs. 3 aprile 2006, n. 152, è la corretta individuazione dei concetti di paesaggio e di ambiente e, in proposito, non può che richiamarsi l’insegnamento giurisprudenziale della Corte Costituzionale, secondo cui “il concetto di paesaggio indica, innanzitutto, la morfologia del territorio, riguarda cioè l’ambiente nel suo aspetto visivo. Ed è per questo che l’art. 9 della Costituzione ha sancito il principio fondamentale della “tutela del paesaggio” senza alcun’altra specificazione. In sostanza, è lo stesso aspetto del territorio, per i contenuti ambientali e culturali che contiene, che è di per sé un valore costituzionale.
Si tratta peraltro di un valore “primario”, come ha già da tempo precisato questa Corte (sentenza n. 151 del 1986; ma vedi anche sentenze n. 182 e n. 183 del 2006), ed anche “assoluto”, se si tiene presente che il paesaggio indica essenzialmente l’ambiente (sentenza n. 641 del 1987). L’oggetto tutelato non è il concetto astratto delle “bellezze naturali”, ma l’insieme delle cose, beni materiali, o le loro composizioni, che presentano valore paesaggistico”[1].
Più recentemente, riprendendo l’orientamento già espresso, il Giudice delle Leggi ha ancor più efficacemente precisato che, “con espresso riferimento alla giurisprudenza formatasi dopo l’entrata in vigore del d.lgs. n. 42 del 2004, […] il paesaggio deve essere considerato un “valore primario” ed “assoluto” (sentenze nn. 183 e 182 del 2006), precisando, inoltre, che con il termine paesaggio si deve intendere «la morfologia del territorio, [riguardando esso] cioè l’ambiente nel suo aspetto visivo» ed ancora che «l’art. 9 della Costituzione ha sancito il principio fondamentale della “tutela del paesaggio” senza alcun’altra specificazione. In sostanza, è lo stesso aspetto del territorio, per i contenuti ambientali e culturali che contiene, che è di per sé un valore costituzionale» (sentenza n. 367 del 2007)”[2].
Sul territorio gravano più interessi pubblici: quelli concernenti la conservazione ambientale e paesaggistica, la cui cura spetta in via esclusiva allo Stato, ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lett. s), Cost. e quelli concernenti il governo del territorio e la valorizzazione dei beni culturali ed ambientali (fruizione del territorio), che sono affidati alla competenza concorrente dello Stato e delle Regioni, secondo l’art. 117, terzo comma, Cost..
Occorre altresì considerare che “la tutela ambientale e paesaggistica, gravando su un bene complesso ed unitario, considerato dalla giurisprudenza costituzionale un valore primario ed assoluto, e rientrando nella competenza esclusiva dello Stato, precede e comunque costituisce un limite alla tutela degli altri interessi pubblici assegnati alla competenza concorrente delle Regioni in materia di governo del territorio e di valorizzazione dei beni culturali e ambientali. In sostanza, vengono a trovarsi di fronte due tipi di interessi pubblici diversi: quello alla conservazione del paesaggio, affidato allo Stato, e quello alla fruizione del territorio, affidato anche alle Regioni”[3].

3. L’attuazione degli obblighi comunitari e l’approvazione del Codice dell’Ambiente. – Ed è proprio con il D.Lgs 3 aprile 2006, n. 152 che lo Stato, in attuazione della Legge 15 dicembre 2004, n. 308 ed anche in adempimento degli obblighi assunti in sede europea, ha esercitato la richiamata competenza legislativa, emanando un testo normativo che, nelle prime due parti, reca l’indicazione dei principi generali in tema di tutela ambientale (Parte Prima) e la compiuta disciplina degli istituti della V.I.A. e della V.A.S. (Parte Seconda).

4. I principi di precauzione e di sviluppo sostenibile. – Tra i principi fondamentali delineati dal richiamato testo normativo, tutti di derivazione europea, spiccano il principio di precauzione e quello dello sviluppo sostenibile.
Il primo è teso ad orientare l’adozione di scelte adeguate in materia ambientale, nei casi in cui le conoscenze scientifiche non siano in grado di escludere il carattere dannoso di una determinata attività.
L’applicazione del principio comporta, in concreto, che, ogni qual volta non siano conosciuti con certezza i rischi indotti da un’attività potenzialmente pericolosa, l’azione dei pubblici poteri deve tradursi in una prevenzione precoce, anticipatoria rispetto al consolidamento delle conoscenze scientifiche, fino all’adozione della c.d. “opzione zero”.
Secondo l’insegnamento della giurisprudenza costituzionale, “il principio comunitario di precauzione di cui all’art. 174 del trattato istitutivo della Comunità europea rappresenta un criterio direttivo che deve ispirare l’elaborazione, la definizione e l’attuazione delle politiche ambientali della Comunità europea sulla base di dati scientifici sufficienti e attendibili valutazioni tecniche circa gli effetti che possono essere prodotti da una determinata attività”[4].
In altri termini, il principio in parola è un principio generale, ormai codificato in ambito europeo e riconosciuto dalla giurisprudenza dell’Unione e nazionale, che “fa obbligo alle autorità competenti di adottare provvedimenti appropriati al fine di prevenire i rischi potenziali per la sanità pubblica, per la sicurezza e per l’ambiente, ponendo una tutela anticipata rispetto alla fase dell’applicazione delle migliori tecniche proprie del principio di prevenzione, e che quindi esige di verificare preventivamente che l’attività in esame non danneggi l’uomo o l’ambiente”[5].
Anche in campo ambientale, l’onere di provare che un piano o progetto non pregiudichi i siti interessati incombe su chi intenda realizzarlo ed il rischio di un effetto potenzialmente pericoloso esiste se non può essere escluso sulla base di elementi obiettivi.
Quanto al principio dello sviluppo sostenibile, si osserva che esso è diretto ad introdurre un collegamento tra protezione dei valori del paesaggio e dell’ambiente, da una parte, e gli interessi economici, dall’altra, senza che, dalla sua applicazione, possa derivare la recessione dei primi aspetti (per vero, essi stessi valori costituzionali) rispetto ai secondi.
Anche la giurisprudenza amministrativa, chiamata ad esprimersi sulla legittimità di atti autorizzativi di impianti potenzialmente incidenti sui valori paesistici ed ambientali, ha riconosciuto l’immediata applicabilità alla tutela dell’ambiente dei principi di precauzione e dello sviluppo sostenibile, ritenendo doveroso che tutte le decisioni assunte dall’Autorità competente in materia siano assistite da un apparato motivazionale particolarmente rigoroso, che tenga conto di un’attività istruttoria parimenti ineccepibile (il caso ILVA di Taranto insegna!).
Tale principio di precauzione – preminente, nel quadro della tutela della salute sugli interessi economici – deve trovare il proprio equilibrio nel contemperamento con quello dello sviluppo sostenibile, nella ricerca di un equilibrato bilanciamento dei contrapposti interessi in gioco[6].
Ne consegue che, nel caso in cui l’attività umana non fosse in alcun modo compatibile con l’esigenza di tutela del paesaggio e dell’ambiente, non potrà che privilegiarsi quest’ultima esigenza.
Ed infatti, come osservato dal Giudice delle Leggi, la tutela dell’ambiente e del paesaggio, gravando su un bene complesso ed unitario, precede e comunque costituisce un limite alla tutela degli altri interessi pubblici assegnati alla competenza concorrente delle Regioni in materia di governo del territorio e di valorizzazione dei beni culturali e ambientali.

5. I procedimenti di valutazione ambientale nel Codice dell’Ambiente. – La seconda parte del D.Lgs. n. 152/2006, c.d. Codice dell’Ambiente, è dedicata alla disciplina delle procedure di V.A.S. e di V.I.A.
Entrambe le procedure, sebbene abbiano oggetti diversi e si concludano con atti di diversa natura, perseguono le medesime finalità, consistenti nel garantire un elevato livello di protezione dell’ambiente e, quindi, della salute umana e degli altri esseri viventi.

5.1. (Segue) La Valutazione Ambientale Strategica (V.A.S.). – Quanto alla Valutazione Ambientale Strategica, essa agisce ad un livello anticipato e riguarda i piani e i programmi che possono avere impatti significativi sull’ambiente e sul patrimonio culturale.
In particolare, secondo quanto disposto dall’art. 6 del predetto Codice dell’Ambiente, viene effettuata una valutazione per tutti i piani e i programmi:
a) che sono elaborati per la valutazione e gestione della qualità dell’aria ambiente, per i settori agricolo, forestale, della pesca, energetico, industriale, dei trasporti, della gestione dei rifiuti e delle acque, delle telecomunicazioni, turistico, della pianificazione territoriale o della destinazione dei suoli, e che definiscono il quadro di riferimento per l’approvazione, l’autorizzazione, l’area di localizzazione o comunque la realizzazione dei progetti elencati negli Allegati II, III e IV del medesimo Decreto;
b) per i quali, in considerazione dei possibili impatti sulle finalità di conservazione dei siti designati come zone di protezione speciale per la conservazione degli uccelli selvatici e quelli classificati come siti di importanza comunitaria per la protezione degli habitat naturali e della flora e della fauna selvatica, si ritiene necessaria una valutazione d’incidenza ai sensi dell’articolo 5 del D.P.R. 8 settembre 1997, n. 357, e successive modificazioni.
Detta valutazione è avviata dall’autorità procedente contestualmente al processo di formazione del piano o programma e si articola in diverse fasi:
a) lo svolgimento di una verifica di assoggettabilità (c.d. screening);
b) l’elaborazione del rapporto ambientale;
c) lo svolgimento di consultazioni;
d) la valutazione del rapporto ambientale e gli esiti delle consultazioni;
e) la decisione;
f) l’informazione sulla decisione;
g) il monitoraggio.
La fase più significativa, ossia quella di valutazione (la cui conclusione spetta all’autorità competente, ossia all’Amministrazione che, in ambito regionale o nazionale – a seconda che si tratti di V.A.S. gestita dalla Regione o da organi statali – ha compiti di tutela, valorizzazione e protezione ambientale), è effettuata anteriormente all’approvazione del piano o del programma e comunque durante la fase di predisposizione dello stesso ed è preordinata a garantire che gli impatti significativi sull’ambiente derivanti dall’attuazione di detti piani e programmi siano presi in considerazione durante la loro elaborazione e prima della loro approvazione.
La V.A.S. costituisce, pertanto, per i piani e programmi di cui sopra, parte integrante del procedimento di adozione ed approvazione.
In altri termini, la valutazione ambientale strategica è volta a garantire che gli effetti di determinati piani e programmi siano considerati durante l’elaborazione e prima dell’approvazione degli stessi, al fine di anticipare nella fase di pianificazione e programmazione quella valutazione di compatibilità ambientale che, se fosse effettuata in sede di approvazione dei singoli progetti consentiti dai piani, non consentirebbe di compiere un’effettiva valutazione complessiva, con violazione del sopra richiamato principio dello sviluppo sostenibile.
La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo, in più occasioni, di chiarire l’importanza della Valutazione Ambientale Strategica, individuandola nella funzione di “mettere in rilievo le possibili cause di un degrado ambientale derivante dall’adozione di piani e programmi interessanti il territorio, introdotta dalla Direttiva comunitaria 2001/42/ Ce che prevede, appunto, la sua applicazione a piani e programmi produttivi di effetti significativi sull’ambiente”[7].

5.2. (Segue) La Valutazione di Impatto Ambientale (V.I.A.). – La Valutazione di Impatto Ambientale, invece, è una valutazione che, secondo quanto disposto dall’art. 6, comma 7, del D.Lgs. 152/2006, riguarda i singoli progetti che possono avere impatti significativi e negativi sull’ambiente e sul patrimonio culturale ed anch’essa si articola su più fasi, che ricalcano quelle previste per la V.A.S., e precisamente:
a) lo svolgimento di una verifica di assoggettabilità;
b) la definizione dei contenuti dello studio di impatto ambientale;
c) la presentazione e la pubblicazione del progetto;
d) lo svolgimento di consultazioni;
f) la valutazione dello studio ambientale e degli esiti delle consultazioni;
g) la decisione;
h) l’informazione sulla decisione;
i) il monitoraggio.
La V.I.A. è, quindi, finalizzata ad individuare, descrivere e valutare tutti gli effetti, diretti ed indiretti, permanenti o transitori, positivi o negativi dei progetti sull’ambiente circostante, in tutte le sue componenti naturali ed antropiche.
Il progetto di un impianto o di una infrastruttura deve essere valutato non solo con riferimento alle sue caratteristiche esteriori (ad esempio dimensioni dell’opera e sua localizzazione), ma anche in ragione degli impatti che la sua realizzazione potrà avere sull’ambiente circostante.
Ed infatti, la V.I.A. “si sostanzia in una analisi comparata tesa a valutare il sacrificio ambientale imposto rispetto all’utilità socio-economica, tenuto conto delle alternative praticabili e dei riflessi della stessa “opzione zero””[8].
Deve, pertanto, pervenirsi ad una pronuncia negativa nel caso in cui “l’intervento proposto cagioni un sacrificio ambientale superiore a quello necessario per il soddisfacimento dell’interesse diverso sotteso all’iniziativa; da qui la possibilità di non autorizzare progetti che arrechino “vulnus” non giustificato da esigenze produttive, ma suscettibile di venir meno, per il tramite di soluzioni meno impattanti in conformità al criterio dello sviluppo sostenibile e alla logica della proporzionalità tra consumazione delle risorse naturali e benefici per la collettività, che deve governare il bilanciamento di istanze antagoniste”[9].
Trattasi dell’applicazione del principio di proporzionalità, anch’esso espresso dai Trattati UE, ma, prim’ancora, insito nei principi fondamentali della Costituzione e segnatamente nell’art. 2 Cost. (principio pluralista) e nell’art. 3 Cost. (principi di uguaglianza e di ragionevolezza) e declinato dal principio di sussidiarietà di cui all’art. 118 Cost.
Quanto alla natura della valutazione operata in sede di V.I.A., la stessa costituisce valutazione tecnico-scientifica e, con riferimento a parametri di tale natura, è attribuita alla competenza di organo gestionale, in conformità al principio generale, secondo cui “il potere esercitato in sede di valutazione di impatto ambientale ha natura marcatamente tecnico discrezionale, e sebbene debba essere esercitato secondo criteri e modalità predeterminati dal legislatore, si distingue dalla funzione di pianificazione e programmazione”[10], essendo soltanto quest’ultima di competenza della Giunta.
L’esclusiva competenza dell’organo dirigenziale ad adottare pronuncia di compatibilità ambientale è confermata anche da “costante orientamento giurisprudenziale”, secondo cui “alla luce del principio generale di separazione della funzione politica da quella amministrativa, la Giunta Regionale, in quanto organo politico, non è competente ad esprimere la valutazione di impatto ambientale, che è atto di natura tecnico-discrezionale dal quale sono estranee valutazioni di direzione o indirizzo politico, la cui competenza spetta esclusivamente al dirigente dell’ufficio”[11].
Trattandosi quindi di valutazione di tipo tecnico e non politico, la relativa approvazione è sottratta alla competenza della Giunta, essendo quest’ultima organo politico, ed attribuita invece all’esclusiva competenza del dirigente, unico competente ad effettuare valutazioni tecnico-discrezionali, quale quella di valutazione di impatto ambientale.
Con riguardo alla procedura di V.I.A., inoltre, si è recentemente affermato che “l’istituto in parola è finalizzato alla tutela preventiva dell’ambiente inteso nella sua più ampia accezione, con riferimento alle sue varie componenti: il paesaggio, le risorse naturali, le condizioni di vivibilità degli abitanti, gli aspetti culturali e al riguardo il Collegio ritiene di condividere pienamente quanto affermato dalla giurisprudenza costituzionale ed amministrativa in ordine alla natura sostanzialmente insindacabile delle scelte effettuate, giustificandola alla luce del valore primario ed assoluto riconosciuto dalla Costituzione al paesaggio e all’ambiente (in tali sensi, Cons. Stato, Sez. V, 12 giugno 2009 n.3770; Corte Costituzionale 7 novembre 2007 n.367).
Inoltre, è stato altresì sottolineato che l’ambiente rileva non solo come paesaggio ma anche come assetto del territorio comprensivo degli aspetti naturalistici, e, in particolare, di quelli relativi alla protezione oltreché della fauna anche delle specie vegetazionali (Cons.Stato, Sez. IV, 5 luglio 2010 n. 4246).
Insomma, nella disciplina della V.I.A. è insita la valenza del principio fondamentale per cui detta procedura è preordinata alla salvaguardia dell’habitat nel quale l’uomo vive e ciò non può non assurgere a valore primario ed assoluto in quanto espressivo della personalità umana (Cons. Stato, Sez. VI, 18 marzo 2008 n.1109).
È stato parimenti affermato che nel rendere il giudizio di impatto ambientale l’amministrazione esercita una amplissima discrezionalità tecnica”[12].
Sostanziandosi, dunque, in un giudizio di natura tecnico-scientifica e non politica, l’atto di assenso alla V.I.A. è riservato in via esclusiva alla competenza del dirigente e non della Giunta[13].

5.3. (Segue) La Valutazione di Impatto Ambientale sui progetti di infrastrutture e di insediamenti produttivi strategici e di preminente interesse nazionale. – Occorre, poi, ricordare che i progetti di infrastrutture e di insediamenti produttivi strategici e di preminente interesse nazionale di cui alla Legge Obiettivo (L.443/2001), che rientrano nelle tipologie progettuali indicate nell’Allegato II al D.Lgs. 152/2006, sono sottoposti a c.d. V.I.A. statale, il cui procedimento segue l’iter procedurale per l’approvazione dei progetti di infrastrutture strategiche previsto dal D.Lgs. 163/2006 e s.m.i. e l’autorità procedente è il Ministero dell’Ambiente, di concerto con il Ministero per i Beni e le Attività culturali.

5.4. (Segue) Gli atti conclusivi dei procedimenti di valutazione ambientale. – Premesso quanto sopra, occorre considerare che, sebbene per entrambi i procedimenti sia prevista una fase decisoria, la stessa si concretizza in atti che hanno diversa natura, corrispondenti ai diversi livelli dei due procedimenti, programmatorio e anticipatorio quello della V.A.S., puntuale e definitivo quello della V.I.A.
Quanto alla V.A.S., trattasi di un parere motivato reso dall’Autorità competente, espressione di funzione consultiva, all’esito dell’attività tecnico-istruttoria, consistente nell’acquisizione e valutazione di tutta la documentazione presentata nel corso del procedimento, ivi comprese le osservazioni, obiezioni e suggerimenti, inoltrati ai sensi dell’art. 14 del Codice dell’Ambiente.
Pur trattandosi di un parere, lo stesso, sostanziandosi nel giudizio di compatibilità ambientale, costituisce presupposto per la prosecuzione del procedimento di approvazione del piano o del programma.
L’articolo da ultimo citato riguarda la fase della “consultazione”, che prevede la possibilità per “chiunque”, ossia anche per i portatori di interessi diffusi, di prendere visione, a seguito della pubblicazione di avviso nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica o sul Bollettino Ufficiale della Regione o della Provincia Autonoma, del piano o del programma e del rapporto ambientale redatto ai sensi dell’art. 13 del medesimo D.Lgs. 152/2006.
Quanto al procedimento di V.I.A., esso si conclude con provvedimento motivato e espresso, ossia con un atto di amministrazione attiva.
Trattasi di un sub-procedimento autonomo nell’ambito del procedimento di approvazione dell’opera oggetto della valutazione medesima.
L’atto conclusivo dello stesso è impugnabile da chi lo ritenga lesivo o immediatamente o successivamente, unitamente al provvedimento con il quale viene approvata l’opera.
In altri termini, colui che sia portatore qualificato di un interesse contrario alla realizzazione dell’opera ha la facoltà di scegliere di fruire di un’anticipazione di tutela (impugnando immediatamente il Decreto di V.I.A., senza che il gravame possa essere dichiarato inammissibile) o di posticipare l’impugnazione al momento della conclusione del procedimento autorizzatorio.

6. I procedimenti di valutazione ambientale e loro principi e finalità alla prova dell’esperienza. – Come si nota, i due procedimenti presentano un significativo parallelismo normativo, benché si differenzino nell’oggetto e nella tecnica valutativa conclusiva.
Essi, però, perseguono finalità complementari di tutela dell’ambiente e forniscono un quadro teso a delineare un livello di tutela sempre più completo ed esaustivo, ossia immune da errori, pregiudizievoli per l’ambiente, inteso nella sua più vasta accezione, ossia in tutte le sue componenti (naturalistiche, ambientali e paesistiche).
In altri termini, l’esperimento dei due procedimenti consente (o almeno dovrebbe consentire) una appropriata analisi dell’impatto e del livello di sostenibilità delle opere sul territorio.
Tuttavia, come l’esperienza delle grandi infrastrutture dimostra (si confronti, ad esempio, la c.d. Variante di Valico nell’Appennino Tosco – Emiliano ovvero la costruzione delle linee di alta velocità ferroviaria), l’esigenza della valutazione d’impatto si confronta costantemente con quella dell’ammodernamento infrastrutturale del Paese e, in tale confronto (non sempre virtuoso), l’obiettivo di raggiungere livelli di sviluppo sostenibile è sempre più difficile da conseguire.
Si tratta, tuttavia, di una difficoltà in buona misura prevista, che impone una costante ed assidua tensione di analisi e di ricerca di soluzioni quanto più possibile accettabili e condivise, che considerino l’ambiente valore centrale di un nuovo modello di sviluppo, che si coordini con la tutela del primo in una nuova frontiera di sinergie positive e virtuose.

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[1] Corte Cost., 24 ottobre 2007, n. 367, in Consulta OnLine, all’indirizzo www.giurcost.org.
[2] Corte Cost., 29 ottobre 2009, 272, in Consulta OnLine, all’indirizzo www.giurcost.org.
[3] Corte Cost., 24 ottobre 2007, n. 367, cit., e nello stesso senso, Corte Cost., 29 ottobre 2009, 272, cit..
[4] Corte Cost., 3 novembre 2005, n. 406, in Consulta OnLine, all’indirizzo www.giurcost.org.
[5] T.A.R Lazio, Roma, Sez. II, 20 gennaio 2012, n. 66, in Foro amm. TAR, 2012, 2, 507.
[6] In termini, T.A.R. Abruzzo, Pescara, Sez. I, 28 novembre 2012, n. 507, Foro amm. TAR, 2012, 11, 3569.
[7] Cons. Stato, Sez. IV, 13 novembre 2012, n. 5715, in Foro amm. CDS, 2012, 11, 2846 (s.m.)
[8] Cons. Stato, Sez. IV, 5 luglio 2010, n. 4246, Foro amm. CDS, 2010, 7-8, 1419 (s.m.)
[9] Cons. Stato, Sez. IV, 5 luglio 2010, n. 4246, cit.
[10] Cons. Stato, Sez. VI, 23 ottobre 2001, n. 5590, in, Foro Amm., 2001, 2865 (s.m.)
[11] T.A.R. Liguria, Sez. II, 2 febbraio 2012, n. 242, in www.giustizia-amministrativa.it, che richiama Cons. Stato, Sez. VI, 23 ottobre 2001, n. 5590 e T A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 25 giugno 2003, n. 3511, T.A.R. Umbria Perugia, 11 febbraio 2000, n. 138 e T.A.R. Sardegna Cagliari, Sez. II, 18 dicembre 2008, n. 2183
[12] Cons. Stato, Sez. IV, 24 gennaio 2013, n. 468, in www.giustizia-amministrativa.it.
[13] In senso contrario si segnala il precedente del Consiglio di Stato, di cui alla sentenza, Sez. V, 31 maggio 2012, n. 3254, in www.giustizia-amministrativa.it, secondo cui sarebbe competente la Giunta ad adottare il provvedimento conclusivo di V.I.A. (nella specie, il Consiglio di Stato, confermando la sentenza del T.A.R. Sardegna – Cagliari, Sez. I, n. 209 del 10 marzo 2011, ha ritenuto non fondata la questione di costituzionalità dell’art. 48, comma 3, della legge regionale 2 giugno 2006, n. 9, attributivo di detta competenza alal Giunta Regionale).
Con riferimento alla medesima norma regionale sarda, nel senso della non irragionevolezza dell’attribuzione da parte del legislatore regionale alla Giunta della competenza ad adottare il provvedimento di V.I.A., si è espressa anche la Corte costituzionale, con sentenza 3 maggio 2013, n. 81, “anche in considerazione della particolare complessità della VIA. In quest’ultimo atto, infatti, a verifiche di natura tecnica circa la compatibilità ambientale del progetto, che rientrano nell’attività di gestione in senso stretto e che vengono realizzate nell’ambito della fase istruttoria, possono affiancarsi e intrecciarsi complesse valutazioni che – nel bilanciare fra loro una pluralità di interessi pubblici quali la tutela dell’ambiente, il governo del territorio e lo sviluppo economico – assumono indubbiamente un particolare rilievo politico”.
In proposito, occorre precisare che trattasi di precedente non consolidato e comunque non condivisibile alla luce della natura tecnico discrezionale della valutazione di impatto ambientale, peraltro relativo a competenze inerenti una Regione a Statuto Speciale (la Sardegna) le quali sono disciplinate da uno statuto regionale, che è Legge costituzionale (L. Cost. 26 febbraio 1948, n. 3, da ultimo modificata dalla L. Cost. 7 febbraio 2013, n. 3), e che quindi, in ragione dell’aumentata autonomia, può condurre a soluzioni in grado di comportare, in materia ambientale, un maggior coinvolgimento degli organi politici.
Semmai, detta giurisprudenza specifica e riferita ad una Regione a statuto speciale può attagliarsi, in via generale, all’istituto della Valutazione Ambientale Strategica (V.A.S.), che riguarda piani e programmi (e non progetti), nei quali l’eventuale bilanciamento di interessi non appare estraneo all’indirizzo politico.

(pubblicato il 5.6.2013)

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L'articolo I procedimenti di valutazione ambientale e l’attività urbanistica ed edilizia proviene da Giustamm.

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* Relazione tenuta alla Camera amministrativa distrettuale di Lecce in data 21 giugno 2013

(pubblicato il 25.6.2013)

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L'articolo Le nuove frontiere del diritto urbanistico: potere conformativo e proprietà privata* proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 13.6.2013)

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L'articolo La vigilanza pubblica sul contrasto alle frodi assicurative tra legge (art. 30, d.l. 1/2012) e regolamento Isvap n. 44/2012 proviene da Giustamm.

La pronuncia della Corte costituzionale 13 giugno 2013 n. 138 (già resa nota in questa Rivista n. 6/2013) si ascrive a quel filone che tende a dare una lettura dinamica dei rapporti Stato-regioni, riconoscendo allo Stato la prerogativa di impugnare le leggi regionali che siano in contrasto con principi posti a presidio dell’unità economica dello Stato, nell’esercizio della funzione di coordinamento della finanza pubblica e nell’ambito dei poteri di armonizzazione
Questa volta oggetto di scrutinio è una legge formale di approvazione del rendiconto generale di una regione.

1) Il ricorso principale di costituzionalità
Forse è la prima volta, per quanto costi, che, su impugnazione diretta del Governo, una legge di approvazione del rendiconto generale di una Regione a statuto ordinario viene dichiarata incostituzionale per contrasto con l’art. 117, misurad’amministrazione del rendiconto finanziario dell’esercizio, in quanto la relativa determinazione è avvenuta in assenza dei requisiti minimi dell’accertamento contabile quali la ragione del credito, il titolo giuridico, il soggetto debitore, l’entità del credito e la sua scadenza[1].
In precedenza la Corte costituzionale aveva avuto occasione di pronunciarsi indirettamente sui rendiconti finanziari, sotto il profilo dell’attendibilità dei dati del saldo e dei riflessi sulla effettiva consistenza ed utilizzabilità dell’avanzo di amministrazione come strumento di copertura utilizzata in sede di legge approvazione del bilancio preventivo regionale, affermando, peraltro, l’indefettibilità dell’accertamento contabile delle risorse provenienti da esercizi precedenti [2] .
Occorre tener presente che l’impugnazione diretta delle leggi regionali da parte dello Stato è stata introdotta con la riforma costituzionale di cui alla legge cost. 18 ottobre 2011 n. 3, che, tra altro, ha sostituito l’art. 127 Cost., che nella versione attuale, riconosce una legittimazione apparentemente paritaria dello Stato e delle Regioni a promuovere, reciprocamente, in via diretta e primaria questioni di costituzionali, di leggi o atti aventi forza di legge che eccedano la competenza delle regioni o, viceversa, siano lesive delle competenza regionali[3]; va tuttavia sottolineato che, mentre lo Stato può far valere l’interesse ad eccepire l’incompetenza delle regioni a derogare ai valori costituzionali, le regioni «possono evocare parametri di legittimità diversi rispetto a quelli che sovrintendono al riparto di attribuzioni solo se la lamentata violazione determini (c.d. ridondanza) una compromissione delle attribuzioni regionali costituzionalmente garantite o ridondi sul riparto di competenze legislative tra Stato e Regioni[4]; nella lettura della Corte costituzionale, infatti, l primo comma del nuovo art. 127 continua a prevedere l’impugnazione da parte del Governo della legge regionale che “ecceda la competenza” della Regione, mentre il secondo comma concerne l’impugnazione, da parte della Regione, della legge dello Stato (o di altra Regione) che “leda la sua sfera di competenza”, così conservando la diversità rispetto alla disciplina del ricorso dello Stato, con una formulazione sostanzialmente simile a quella dell’art. 2 della legge costituzionale n. 1 del 1948[5].
Il vecchio dettato costituzionale attribuiva la veste di controllo sulle leggi regionali al governo: il provvedimento di legge regionale doveva essere inviato prima della promulgazione al governo che autorizzava il procedimento di formazione della legge; se invece il governo riteneva la legge regionale viziata nel merito, perché in contrasto con l’interesse della nazione o di altre regioni, o nella legittimità, perché eccedeva la competenza riservata alla potestà legislativa regionale, rinviava il provvedimento legislativo al consiglio regionale; a sua volta il consiglio regionale poteva decidere di adeguarsi alle osservazioni del governo, e in tal caso il testo di legge cosi corretto ricominciava l’iter descritto fino all’approvazione del visto; oppure poteva ritenere di riproporre il testo nella sua formulazione originaria, riapprovando a maggioranza assoluta, fermo restando che il governo poteva comunque ricorrere alla Corte costituzionale.
Il controllo di costituzionalità operato su impulso del governo, che prima si posizionava all’interno del procedimento di approvazione delle legge di approvazione del consuntivo[6], si colloca ora all’esterno del provvedimento legislativo senso azionabile dopo che la legge è stata già promulgata.
Nel rapporto Stato-Regione, ai fini della definizione dei confini dell’autonomia regionale un ruolo importante spiegano il principio di coordinamento della finanza pubblica (art. 117 comma 3), e quello dell’armonizzazione dei bilanci pubblici, che la legge costituzionale 20 aprile 2012 n. 1, introduttiva del principio di equilibrio del bilancio, ha allocato tra le materie di competenza esclusiva dello Stato (art. 117, comma 1, lett. e), spezzando la previgente endiadi, già ritenuta una funzione più che una materia[7].
E’ stata quindi rafforzata, nel sistema della finanza pubblica, la centralità dello Stato, il quale assumerà la piena competenza legislativa in materia di armonizzazione dei bilanci pubblici rispetto al coordinamento della finanza pubblica (che rimane a competenza concorrente) e potrà esercitare anche la potestà regolamentare in materia, in base al comma sesto del medesimo articolo 117, venendo meno quella delle Regioni[8]; lo Stato, inoltre, con una “disciplina di principio, può legittimamente «imporre agli enti autonomi, per ragioni di coordinamento finanziario connesse ad obiettivi nazionali, condizionati anche dagli obblighi comunitari, vincoli alle politiche di bilancio, anche se questi si traducono, inevitabilmente, in limitazioni indirette all’autonomia di spesa degli enti[9], sempre che si tratti di norme di principio e non di dettaglio[10]; il potere di coordinamento che spetta allo Stato, infatti è finalizzato ad assicurare l’equilibrio unitario della finanza pubblica complessiva, in connessione con il perseguimento di obbiettivi nazionali, condizionati anche da obblighi comunitari[11].
Per quanto riguarda in particolare la legge di approvazione del rendiconto delle regioni, che deve essere adottata entro il 30 aprile (art. 18 D.lg. n. 118/2011), è previsto che entro il 30 settembre di ciascun anno il Governo presenti al Parlamento una relazione sulle decisioni assunte, ai sensi dell’art. 127 della Costituzione, in merito alle leggi delle regioni a statuto ordinario che approvano il rendiconto generale della regione (art. 29, comma 2, L. n. 76/2000) .

2) La legittimazione della Corte dei Conti a proporre questione di costituzionalità in via incidentale
La corsia governativa del ricorso principale per fare osservare, da parte delle Regioni, la congruità degli equilibri di bilancio sulla scorta dei dati del consuntivo, è destinata, con molta probabilità, a perdere di rilievo in quanto, a partire dal 2013, i rendiconti generali delle Regioni, prima di essere approvati con legge regionale, dovranno essere parificati dalle Sezioni regionali della Corte dei conti; le stesse Sezioni regionali, peraltro potranno verificare l’attendibilità degli equilibri finanziari sin dell’esame dei dati dei bilanci preventivi trasmessi dalle Regioni[12], i quali dovranno essere costruiti sulla base della corretta determinazione degli avanzi di amministrazione accertata nel conto consuntivo dell’anno precedente[13].
In questo nuovo questo normativo le eventuali discordanze dei dati finanziari esposti nel rendiconto annuale, oltre che con la normale dialettica di un controllo collaborativo, potranno essere rimosse direttamente attraverso l’eventuale diniego totale o parziale parificazione.
Nella stessa sede potranno essere sollevate eventuali di questione di costituzionalità di norme a monte, rilevanti ai fini del giudizio, che risultino rilevanti e manifestamente in contrasto con i parametri costituzionali (copertura finanziaria, equilibrio strutturale e vincoli comunitari); d’altra parte, l’estensione alle Regioni delle stesse modalità di controllo degli enti locali già consentiva alla Corte dei conti, in raccordo con il collegio dei revisori, di verificare attraverso l’esame del rendiconto, il conseguimento degli obiettivi di equilibrio di bilancio[14] .
Il tal modo il giudizio di parificazione potrà diventare la sede naturale più ravvicinata per accertare gli scostamenti dai parametri costituzionali e correggerli preventivamente rispetto alla declaratoria di incostituzionalità[15].
In buona sostanza al controllo sovraordinato dallo Stato (controparte), si affianca, superandolo, un controllo esercitato da un organo dello Stato-ordinamento, neutrale ed indipendente, in grado di prestare il suo ausilio da posizione di imparzialità e di equidistanza rispetto a tutte le istituzioni che costituiscono la Repubblica, a garanzia del rispetto dell’equilibrio unitario della finanza pubblica complessiva[16]; in concreto le Regioni ordinarie sono equiparateai fini del co0rdinamento della finanza pubblica nella stessa posizione propria delle Regioni ad autonomia speciale.
Una prerogativa, peraltro, che non dovrebbe preoccupare eccessivamente lo statuto di autonomia delle Regioni, poiché la relativa potestà-funzione resta intestata, in chiave collaborativa, ad un organo decentrato e regionalizzato[17] che opera a composizione soggettivamente integrata da rappresentanti designati dalle stesse regioni[18]
Recentemente la Corte costituzionale ha confermato[19] il risalente orientamento che riconosce alla Corte dei conti, in sede di giudizio di parificazione del bilancio, la legittimazione a promuovere, in riferimento all’art. 81 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale avverso tutte quelle disposizioni di legge che determinino effetti modificativi dell’articolazione del bilancio per il fatto stesso di incidere, in senso globale, sulle unità elementari, vale a dire sui capitoli, con riflessi sugli equilibri di gestione, disegnati con il sistema dei risultati differenziali; in particolare è stato chiarito[20] che, in linea di principio, la Corte dei conti ha titolo a sollevare questioni di legittimità costituzionale, nel corso del giudizio di cui trattasi, considerato che esso si svolge con le formalità della giurisdizione contenziosa, con la partecipazione del Procuratore generale, in contraddittorio con i rappresentanti dell’amministrazione e si conclude con una pronunzia adottata in esito a pubblica udienza[21] .
In un primo tempo, la Consulta aveva ritenuto che le questioni di legittimità costituzionale originate da quella sede non potessero «investire la legge di bilancio o le leggi di spesa, attesa la loro irrilevanza ai fini del decidere, in relazione al peculiare ambito di cognizione affidato alla Corte dei conti, consistente essenzialmente nel verificare – a mente dell’art. 39 del regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214 – se le entrate riscosse e versate ed i resti da riscuotere e da versare, risultanti dal rendiconto redatto dal Governo, siano conformi ai dati esposti nei conti periodici e nei riassunti generali trasmessi alla Corte dei conti dai singoli ministeri e se le spese ordinate e pagate durante l’esercizio concordino con le scritture tenute o controllate dalla stessa Corte, nonché nell’accertare i residui passivi in base alle dimostrazioni allegate ai decreti ministeriali di impegno e alle scritture tenute dalla Corte dei conti».[22]; tale indirizzo giurisprudenziale è tuttavia mutato a seguito della riforma introdotta dalla l. 5 agosto 1978, n. 468, che aveva conferito al bilancio statale una «nuova fisionomia», nella quale «la funzione di riscontro, che costituisce l’essenza del giudizio di parificazione, attiene anche alla verifica degli scostamenti che, negli equilibri stabiliti nel bilancio preventivo, si evidenziano in sede consuntiva. Il giudizio in parola, cioè, se da un lato mantiene il suo oggetto, consistente nel riscontro e nella verifica, rispetto alla legge di bilancio, delle risultanze del rendiconto generale, composto dal conto del bilancio e da quello generale del patrimonio, dall’altro lato non può non vertere anche sulla verifica, a consuntivo, del rispetto degli accennati equilibri, in relazione, tra l’altro, ai vincoli posti dalla legge finanziaria[23]; di qui, l’affermazione di un diverso orientamento, che oggi per l’appunto riconosce alla Corte dei conti, in sede di giudizio di parificazione del bilancio, la legittimazione a promuovere, in riferimento all’art. 81 Cost., questione di legittimità costituzionale avverso tutte quelle disposizioni di legge che determinino effetti modificativi dell’articolazione del bilancio per il fatto stesso di incidere, in senso globale, sulle unità elementari, vale a dire sui capitoli, con riflessi sugli equilibri di gestione, disegnati con il sistema dei risultati differenziali[24].
Va tuttavia osservato che, intervenendo il giudizio di parifica sul consuntivo di spese già autorizzate ed effettuate, occorrerebbe anche prevedere, fermo restando l’obbligo della formale regolarizzazione, le modalità di compensazione del maggior disavanzo sul nuovo bilancio d’esercizio potenzialmente idonea a determinare una lesione delle attribuzioni costituzionali delle Regioni.
Quanto agli spazi che possono essere oggetto di ricorso incidentale di costituzionalità da parte delle Corte, quale giudice a quo, occorre sottolineare che, intervenendo la parificazione prima dell’adozione del provvedimento legislativo di approvazione del rendiconto, l’eventuale deferimento non potrebbe tecnicamente avere ad oggetto il rendiconto ancora in itinere ma se mai tener conto dei vizi di copertura degli atti normativi autorizzativi di spese confluite nel rendiconto presentato, stante lo stretto collegamento di questi con i risultati della gestione[25].
L’accertamento di irregolarità incidenti sugli equilibri finanziari e sugli obiettivi del patto di stabilità comporta obbligo di misure correttive e di ripristino degli equilibri[26]; l’obbligo è stato elevato a principio fondamentale subprimario dalla legge rafforzata attuativa del principio del pareggio di bilancio che impone (art. 9, comma 2, L. n. 243/2012 a tutti gli enti territoriali di adottare, qualora, il rendiconto di gestione registri un saldo negativo, in termini di competenza o di cassa, di adottare misure di correzione tali da assicurarne il recupero entro il triennio successivo.
I nuovi parametri di costituzionalità, riassumibili nella esigenza di coordinamento della finanza pubblica dovrebbero consentire di ritenere in parte superato il limite segnato ab origine dalla stessa Corte costituzionale[27], che aveva escluso la legittimazione della Corte dei conti a sollevare nel giudizio di parificazione questioni di legittimità costituzionale e delle leggi di spesa, in quanto la specifica funzione del rendiconto consiste nel riassumere e dimostrare i risultati della gestione comparando previsioni e realizzazioni e di conseguenza il giudizio di parificazione risulterebbe snaturato ove la Corte dei conti fosse autorizzata ad indagare sulla legittimità delle leggi a monte; secondo il giudice delle leggi, condizione di rilevanza, infatti, sarebbe che meno che la questione avesse riferimento a norme di spesa di cui si dovesse fare applicazione nel processo, senonché nell’atto di procedere alla parificazione la Corte dei conti non applica le leggi sostanziali di spesa e neppure la legge di approvazione di bilancio nemmeno se dovesse fare applicazione retroattiva di una sopravvenuta pronuncia di incostituzionalità.
La linea ermeneutica della pronuncia in commento, sebbene riferita ad un rendiconto ed alla sua legge regionale di approvazione, sembra attribuire rilevanza al fatto che “le norme finanziarie contenute nei rendiconti, le quali risultano idonee a violare il rispetto dei limiti derivanti dall’ordinamento comunitario e dalla pertinente legislazione nazionale in materia oppure a non consentirne la verifica, possono risultare in contrasto con principi fondamentali del coordinamento della finanza pubblica” ed in concreto alla circostanza della “contabilizzazione nel bilancio consuntivo di una rilevante massa di residui attivi (anche di antica genesi) senza il previo accertamento degli stessi”, essendo state “assunte quali attività del bilancio consuntivo una serie di valori non dimostrati, espressi attraverso un’aggregazione apodittica e sintetica, suscettibile di alterare le risultanze finali del conto, che a sua volta deve essere consolidato con quello delle altre pubbliche amministrazioni per le richiamate finalità di coordinamento della finanza pubblica”.
In altri termini, con il richiamo al D.Lg n. 118/2011, finalizzato alla prevenzione di pratiche contabili suscettibili di alterare la consistenza dei risultati economico finanziari degli enti territoriali la Corte insinua che l’esposizione dei dati avrebbe disatteso i principi contabili della veridicità attendibilità e correttezza, che esigono la rappresentazione delle reali condizioni delle operazioni di scrittura[28], non avendo proceduto al riaccertamento dei residui attivi con l’applicazione dei meccanismi del fondo svalutazione crediti[29].
Sebbene i vizi di costituzionalità rilevati riguardino indubbiamente il rendiconto in sé e per esso la legge approvativo, oggetto diretto di scrutinio, potrebbe assumere rilievo il parametro costituzionale assunto a metro di giudizio, vale a dire il principio di coordinamento della finanza pubblica che, attinendo a soprattutto al rispetto delle regole di convergenza e di stabilità dei conti pubblici, comporta che il disavanzo di ciascun ente territoriale non può superare determinati limiti, fissati dalle leggi finanziarie e di stabilità.
Va tuttavia osservato che, il termine di sessanta giorni previsto per la proposizione di questioni di costituzionalità in via principale di leggi regionali, non consente di eludere le decadenza con il ripescaggio della questione (riguardate la legge di bilancio o di spesa) in sede di legge sul consuntivo[30].
Tale termine, però, non opera per le questioni proponibili in via incidentali, sicché non è da escludere che in sede di rendiconto possano avere rilievo sulle poste allocate in conto i vizi derivati da norme a monte, cioè da atti legislativi senza copertura, ivi compresa la legge di bilancio, la quale con l’unificazione con la legge di stabilità (soppressa), ha perso la configurazione di legge formale ed è divenuta lo strumento privilegiato di regolazione dell’equilibrio di bilancio anno per anno[31]; il conto di bilancio invece si propone come sede esclusiva per la verifica dell’equilibrio della gestione di cassa finale[32]., mentre il conto patrimoniale rappresenta le attività e passività ivi compresi quelle da residui attivi e passivi.
D’altronde il riferito orientamento restrittivo era stato già superato con il riconoscimento che, nel contesto normativo successivo alla riforma della legge di contabilità n. 468//1978, il giudizio di parificazione riguardava “gli equilibri complessivi della gestione, quali sono espressi dal conto del bilancio e del patrimonio; equilibri da porre in relazione al sistema dei vincoli e limiti posti dalla legge finanziaria”, donde la rilevanza, ai fini del decidere di disposizioni legislative che, “incidono direttamente ed alterano gli equilibri del rendiconto generale dello Stato[33]; orientamento recentemente confermato nel riconoscere la legittimazione a contestare leggi che determinino effetti modificativi dell’articolazione del bilancio per il fatto stesso di incidere, in senso globale, sulle unità elementari, vale a dire sui capitoli, con riflessi sugli equilibri di gestione, con riflessi sugli equilibri di gestione, disegnati con il sistema dei risultati differenziali[34].
In una delle prime letture che si è data delle nuove norme si è messo in evidenza che, del procedimento di parifica, di particolare rilievo possono essere sia questioni di legittimità costituzionale relativamente alla copertura delle leggi di spesa sia la verifica di appostazioni che potrebbero alterare gli equilibri di bilancio e per le quali può essere richiesto un intervento correttivo del Consiglio regionale ovvero può essere disposta la “non parificazione” di spese inviate a residuo[35].
Va tuttavia considerato che il principio di equilibrio in chiave comunitaria configura un parametro di natura economico-statistica, la cui trasposizione nel linguaggio della Costituzione non appare agevole, poiché sia l’art. 81 sia l’art. 109 presuppongono grandezze finanziarie e guardano all’indebitamento assunto come mera voce di entrata; ciò non toglie che i saldi finanziari (avanzo/disavanzo) costituiscano elementi di grande rilievo nella valutazione complessiva del livello del deficit strutturale e della valutazione di equilibrio dei bilanci strutturali.
Il principio di equilibrio di bilancio dopo la codificazione dei principi contabili, quindi, ha assunto un significato polisenso (ovvero plurale) dovendo essere inteso, secondo la definizione data, sotto il profilo finanziario ed economico[36]; il fatto poi che si parli di equilibrio e non di pareggio starebbe a significare che il principio di equilibrio tra entrate e spese configura un vincolo alle politiche di governo, non un requisito di costituzionalità della legislazione di spesa, a meno che la relativa violazione si risolva anche in vizio della relativa copertura finanziaria[37].
La chiave interpretativa nella nuova regola costituzionale, tuttavia, va dedotta dalla ratio che ha ispirato gli Stati dell’Unione a rinsaldare la disciplina di bilancio mediante l’adozione, tra l’altro, della regola del pareggio, nella convinzione che la codificazione della regola potesse rafforzare le politiche di risanamento[38]. Il nuovo patto sul bilancio[39], infatti, richiede (art. 3, lett. a) che la posizione di bilancio della pubblica amministrazione di una parte contraente sia in pareggio o in avanzo, precisando che la regola si considera (art. 3, lett. b) rispettata se il saldo strutturale annuo della pubblica amministrazione è pari all’obiettivo di medio termine specifico per il paese, quale definito nel patto di stabilità e crescita rivisto, con il limite inferiore di un disavanzo strutturale dello 0,5% del prodotto interno lordo ai prezzi di mercato[40].

3) La legittimazione in sede di controllo
La legittimazione della Corte dei conti a sollevare questioni di legittimità costituzionale è stata riconosciuta anche in sede controllo preventivo di legittimità sebbene limitatamente ai soli profili inerenti alla copertura finanziaria delle leggi di spesa, prendendo in considerazione tre elementi: 1) la particolare posizione istituzionale della Corte dei conti, ossia la circostanza che questa è composta di magistrati, dotati delle più ampie garanzie di indipendenza; 2) la natura e le modalità di esplicazione delle funzioni di controllo ad essa affidate, cha ai fini dell’ammissione al visto si svolge in una situazione analoga a quella giurisdizionale in cui si trova un qualsiasi giudice (ordinario o speciale), allorché procede a raffrontare i fatti e gli atti dei quali deve giudicare alle leggi che li concernono, risolvendosi nel valutare la conformità degli atti che ne formano oggetto alle norme del diritto oggettivo, ad esclusione di qualsiasi apprezzamento che non sia di ordine strettamente giuridico[41]; 3) l’esigenza di ammettere al sindacato della Corte costituzionale leggi che più difficilmente verrebbero, per altra via, ad essa sottoposte», evitando così la formazione di inaccettabili zone franche[42].
La Corte costituzionale ha invece tenacemente negato la legittimazione con riguardo al controllo successivo sulla gestione, il quale – per i suoi scopi, per i suoi effetti e per le sue modalità di esercizio[43], viene a configurarsi essenzialmente come un controllo di carattere empirico ispirato, più che a precisi parametri normativi, a canoni di comune esperienza che trovano la loro razionalizzazione nelle conoscenze tecnico-scientifiche proprie delle varie discipline utilizzabili ai fini della valutazione dei risultati dell’azione amministrativa, con la conseguenza che, per la sua stessa natura, si presenta estranea ai caratteri di un “giudizio” nel cui ambito risulti possibile sollevare questioni di costituzionalità[44]; tale controllo si pone, infatti, in una prospettiva non più statica – come, invece, il tradizionale controllo di legalità-regolarità – ma dinamica, in grado di finalizzare il confronto tra fattispecie e parametro normativo alla adozione di effettive misure correttive funzionali a garantire il rispetto complessivo degli equilibri di bilancio[45].

4) La parificazione
La parificazione, nella forma solenne (con formalità giurisdizionali), era una peculiarità prevista per il rendiconto generale dello Stato (art. 39 T.U. n. 1214/1934 ed art. 37 L. 196/2009) e per le ragioni a statuto speciale, su base statutaria.
Con l’estensione di tali formalità alle regioni statuto ordinario, da un lato, si è inteso omologare all’autonomia normativa delle regioni le forme con cui si manifesta l’autonomia di bilancio, sia pure con i limiti impliciti ad sistema di finanza pubblica allargata e coordinata, e, dall’altro, si è valorizzata la funzione strumentale e servente, ma necessaria, della parificazione, da parte di un organo neutrale indipendente, rispetto all’organo esponenziale dotato della potestà legislativa di approvarlo; la finalità originaria della resa del conto, infatti, è quella di consentire il controllo politico che il potere legislativo deve esercitare sulla gestione delle pubbliche risorse da parte del governo, l’attività di parificazione svolta dalla Corte si pone in un rapporto di ausiliarietà nei confronti delle assemblee legislative ed è dunque teleologicamente collegata alla legge di approvazione del rendiconto stesso[46].
La parificazione presenta tradizionalmente una duplice profilo in relazione all’oggetto principale rappresentato dal documento contabile e dalle valutazioni che in quella occasione sono state sempre effettuate, per espressa previsione normativa[47], in ordine al modo col quale le singole amministrazioni si sono conformate alla discipline amministrative e finanziarie (art. 41 T.U. n. 1214/1934); la relazione va tenuta concettualmente distinta dalla parificazione, assolvendo questa ad un fine accertativo contabile e la prima ad una funzione critica e informativa di valutazione d’assieme e tuttavia la funzione unitariamente intesa è stata utilizzata come primo modello sulla gestione prima della riforma della legge n. 20/1994[48], discutendosi vivacemente se il suo esercizio potesse prescindere o meno dagli esiti del controllo preventivo e fosse ascrivibile ad un nuovo e diverso genus il cui fondamento era comune scritto nell’art. 100 Cost[49]; a partire dagli anni settanta, infatti, il compito di referto era andato crescendo ben oltre il mero riferire di quanto previsto dall’art. 41, con l’avvio di uno scrutinio e valutazione delle politiche che pubbliche e dei risultati conseguiti, con cognizione quindi non solo degli esiti finanziari dell’attività gestionale ma anche del suo rendimento e del suo prodotto[50].
La parificazione del rendiconto generale dello Stato è fondamentale per la conoscenza dei risultati effettivamente conseguiti ovvero sulle cause che determinano il mancato o il ritardato utilizzo delle risorse disponibili, in quanto la verifica di conformità dei dati sulle entrate e sulle spese agli stanziamenti del bilancio previsionale e l’analisi delle cause degli eventuali scostamenti sono funzionali a consentire agli organi politici di effettuare scelte consapevoli e opportune correzioni di rotta nella gestione futura; la centralità del giudizio di parificazione, a coronamento del ciclo annuale dei controlli intestati alla Corte dei conti, quindi, contribuisce in sommo grado alla trasparenza dei conti pubblici che la cui effettività esprime il tasso di democraticità di una nazione[51].
Analogo rilievo assume, per le comunità territoriali, il rendiconto generale delle Regioni che si avvia ad inaugurare una nuova stagione rivitalizzando un istituto che sembrava desueto ma che si è arricchito di nuove e più esaltanti finalità.
Va ricordato che all’indomani della riforma dei controlli del 1994 si era dubitato che fosse ancora ipotizzabile una parificazione priva del supporto delle scritture documentali acquisito dalla stessa Corte dei conti, una volta che era venuto meno il controllo sui titoli di spesa, sebbene quella funzione fosse stata indirettamente confermata nell’indicare la composizione dell’organo (Sezioni Riunite in sede non giurisdizionale) competente[52].si dovette riconoscere, pertanto, la indefettibilità della funzione di parificazione ammettendosi che la verifica di concordanza potesse essere svolta non più sulla base di scritture in gran parte proprie della Corte ma sulla base di un riscontro incrociato dei conti periodici rilevati attraverso il sistema informativo integrato Ragioneria generale dello Stato[53], con la conseguenza, però, che non potendosi pervenire ad una serie dichiarazione di conformità con le proprie scritture veniva privilegiata la funzione certificatoria della attendibilità dei dati esposti[54].
Nella nuova prospettiva, passa in secondo piano la natura giuridica della parificazione come procedimento amministrativo o come attività giurisdizionale, non solo formalmente ma anche per i suoi caratteri di definitività ed insindacabilità, come riconosciuto dalla stessa Corte costituzionale quando ha individuato i presupposti legittimanti la proponibilità di questioni di costituzionalità[55]; in ogni caso la pronuncia di parificazione, essendo definitiva ed insindacabile conferisce certezza ai dati risultanti dal rendiconto predisposto dall’Amministrazione, cooperando, in funzione della successiva approvazione legislativa[56].
Dal punto di vista della consequenzialità cronologica[57] il giudizio di parificazione, deve precedere la legge di approvazione, senza però che la parificazione si ponga come condizione di procedibilità del provvedimento legislativo, trattandosi di due procedimenti distinti che danno luogo a due atti distinti, entrambi obbligatori, tanto che per il passato si è ritento che potesse essere sovvertita la sequenza cronologica nell’ipotesi di approvazione legislativa avvenuta in pendenza della questione dio costituzionalità sollevata,in sede di parificazione[58].
Va anche tenuto presente che per quanto riguarda i consuntivi regionali[59], la stretta connessione tra parificazione e relazione viene corroborata dalla espressa previsione che nella relazione che costituisce un allegato della decisione di parifica la Corte dei conti formula le sue osservazioni in merito alla legittimità e alla regolarità della gestione e propone le misure di correzione e gli interventi di riforma che ritiene necessari al fine, in particolare, di assicurare l’equilibrio del bilancio e di migliorare l’efficacia e l’efficienza della spesa, la decisione di parifica e la relazione sono trasmesse al presidente della giunta regionale e al consiglio regionale.
La parificazione quindi diventa un adempimento necessario, anno per anno, svincolato dalla preliminare programmazione prevista per l’esercizio del controllo sulla gestione[60]; rispetto agli spazi consentiti dal controllo ordinario sui consuntivi delle autonomie locali, il giudizio di parifica non solo conferisce un valore aggiunto di tipo processuale, perché legittima la proposizione incidentale di questioni di costituzionalità, ma contiene un quid pluris, perché l’esito della verifica si conclude con una misura di conformazione diretta (parifica o non parifica), e non in un mero obbligo di adozione delle necessarie misure correttive[61], con la peculiarità che interviene, con puntualità e tempestività, ex ante prima ancora che il documento diventi legge.
Le formalità della giurisdizione accentuano l’esigenza che sia il giudizio che le collegate valutazioni gestionali si svolgano in contraddittorio e che della documentazione acquisita sia reso partecipe il Procuratore generale per le sue considerazioni[62]; nella prassi un’attività referente era gia svolta attraverso la relazione che ciascuna Sezione Regionale di controllo adottava nei confronti delle Regioni a statuto ordinario, prendendo in esame la gestione del bilancio con accertamenti sulla sana gestione e sugli equilibri di bilancio, ma con indicazione anche sui fatti gestionali rilevanti[63], in base all’art. 3 comma 5 della L. n. 20/1994 e nei limiti indicati dalla Corte costituzionale (sent. n. 29/1995, punto 11.3).

5) La prospettiva di giustiziabilità del principio di equilibrio
Non v’è dubbio che la nuove vie di accesso alla giustizia costituzionale, innanzi evidenziate, contribuiscono a riempire il deficit paventato di giustiziabilità dei principi enunciati dall’art. 81 Cost, ritenuti poco coercibili , tanto che l’esigenza di un «tendenziale» equilibrio di bilancio era considerata come un obiettivo politico, piuttosto che come un’obbligazione giuridica in senso proprio[64].
Il nuovo quadro contribuisce a segnare nuovi percorsi, ancora da sperimentare, per assicurare il rispetto degli equilibri finanziari, senza infrangere le cautele che , fino ad oggi, non hanno consentito l’accesso diretto dell’autorità di controllo alla giustizia costituzionale che pure era stata ipotizzata in vista del varo dell’ultima riforma costituzionale per il recepimento in costituzione del principio del pareggio di bilancio.
Riepilogando le vie di accesso per il ripristino della legalità finanziaria sono oggi: il ricorso principale ex art. 127 Cost, il ricorso incidentale della magistratura di controllo in sede di controllo preventivo e di parificazione del rendiconto ed infine il ricorso incidentale proponibile innanzi a qualsiasi giurisdizione da qualsiasi interessato purché rilevante ai fini della pretesa azionata[65].
Resta a parte il potere di rinvio del Presidente della Repubblica e esercitabile per qualsiasi violazione manifesta della legalità costituzionale, che si caratterizza per essere di tipo preventivo[66].
Quanto al rapporto tra ricorso del governo e ricorso incidentale della Corte dei conti, non è ipotizzabile alcuna antinomia essendo diverso l’oggetto, in quanto il primo riguarda la legge già pubblicata, mentre il secondo è proponibile prima che il rendiconto sia approvato e limitatamente agli atti normativi aventi riflessi diretti sui saldi del consuntivo-
Resta inteso che la pronuncia di parifica in sé, anche se consolida i dati certificati, non pregiudica né vincola in alcun modo il potere di impugnazione del Governo anche se, per il suo carattere di ausiliarità, può contribuire a correggere eventuali vizi incidenti sul risultato finanziario.

6) Le garanzie di equilibrio degli altri enti territoriali.
Restando chiaro che il giudizio di parificazione è stato previsto solo i rendiconti delle Regioni e che solo per esse è richiesta l’approvazione con atto legislativo, l’attivazione in quella sede del controllo di costituzionalità è predicabile solo per le Regioni a statuito ordinale e speciale
I bilanci preventivi e consuntivi degli enti territoriali (comuni e province) restano invece soggetti al solo controllo successivo sulla gestione che si svolge (art. 1, commi 166-171, L. 23 dicembre 2003 n. 266) in collaborazione tra le Sezioni regionali del controllo ed i collegi dei revisori, sulla base di criteri e linee-guida definiti unitariamente dalla stessa Corte dei conti (Sez. autonomia) in modo omogeneo per tutto il territorio nazionale, che dovranno dar conto del rispetto degli obiettivi annuali del patto di stabilità e di ogni grave irregolarità contabile e finanziaria per le quali le amministrazioni non abbiano adottato le misure correttive segnalate dagli stessi organi di revisione.
Tale tipo di controllo gestionale avente ad oggetto soprattutto il rendiconto d’esercizio, sulla base della relazione degli organi di revisione, non è meno esteso e penetrante del controllo esercitato in sede di parificazione, poiché, come è stato efficacemente sintetizzato[67], l’esame dei consuntivi permette di far emergere gli elementi che possono determinare squilibri di bilancio o patologie gestionali, venendo in rilievo: l’effettività dell’avanzo di amministrazione, la gestione dei residui (con particolare riguardo ai residui attivi sia in relazione alla loro longevità sia in relazione al grado di probabilità della loro riscossione), l’uso delle anticipazioni di tesoreria, l’esatta allocazione e l’uso delle entrate, la dimensione e l’uso dell’indebitamento (ed in particolare il fenomeno dei derivati), nonché il rispetto sostanziale dei limiti e vincoli del patto di stabilità ed eventuali forme elusive.
La legge attuativa del principio costituzionale del pareggio di bilancio, 24 dicembre 2012, n. 243, ha istituzionalizzato, la funzione della Corte dei conti, prevedendo (art. 20), come regola rafforzata, che ad essa svolge il controllo successivo sulla gestione dei bilanci degli enti pubblici, ai fini del coordinamento della finanza pubblica e dell’equilibrio dei bilanci di cui all’articolo 97 della Costituzione[68].
L’inosservanza dell’obbligo di risanamento è sanzionato da varie misure che prendono avvio dagli accertamenti eseguiti dalla Sezioni regionali:
1) Qualora la regione non provveda alla trasmissione dei suddetti provvedimenti o la verifica delle sezioni regionali di controllo dia esito negativo, è preclusa l’attuazione dei programmi di spesa per i quali è stata accertata la mancata copertura o l’insussistenza della relativa sostenibilità finanziaria.
1/1) Analoga sanzione è prevista per gli enti locali ai quali resta preclusa l’attuazione dei programmi di spesa per i quali è stata accertata la mancata copertura o l’insussistenza della relativa sostenibilità finanziaria da parte delle Sezioni regionali, in sede di esame dei bilanci preventivi e i rendiconti consuntivi (art. 148 bis, comma 3, TUEL, aggiunto dall’art. 3 D.L. n. 174/2012, cit.).
2) Oltre le limitazioni afferenti la gestione finanziaria in caso di mancato rispetto del patto di stabilità da parte delle Regioni, è prevista una vera e propria sanzione restitutoria (art. 7, lett. a, D.lg. n. 149/2011 ed art. 1, comma 462, L. n. 228/2012), in quanto l’ente inadempiente è tenuto a versare all’entrata del bilancio statale, entro sessanta giorni dal termine stabilito per la trasmissione della relativa certificazione di rispetto l’importo corrispondente alla differenza tra il risultato registrato e l’obiettivo programmatico predeterminato.
3) Per la stretta connessione tra equilibrio di bilancio e obiettivi del patto di stabilità vanno poi considerate le sanzioni pecuniarie comminabili dalla Sezioni giurisdizionali della Corte dei conti in caso di accertati comportamenti elusivi[69] .
Non vanno infine sottovalutati gli eventuali riflessi su un’eventuale concorrente responsabilità per danno erariale derivante da alterazione dei dati contabili del consuntivo, in rapporto alle spese in surplus che si sarebbero dovute evitare[70].
In disparte vanno infine considerate le sanzioni interdittive a carico dei sindaci, presidenti provinciali ed amministratori colpevoli di dissesto finanziario art. 6, comma 1, D.lg. n. 149/2011, nonché la sanzione della rimozione ed incandidabilità a carico dei Presidenti delle regioni responsabili di grave dissesto in materia sanitaria (art. art. 2, comma 3, D.lg. n. 149/2011).
A suggellare il rapporto collaborativo tra le Sezioni regionali della Corte dei conti e l’istituzione regionale è stato previsto (art. 1 D.lg. n. 149/2011) che, “al fine di garantire il coordinamento della finanza pubblica, il rispetto dell’unità economica e giuridica della Repubblica, il principio di trasparenza delle decisioni di entrata e di spesa”, le Regioni sono tenute a redigere descrivendo dettagliatamente la situazione finanziaria dell’ente (stato certificato del bilancio) e tutte le attività normative e amministrative svolte, esplicitando l’impatto che le scelte, effettuate hanno avuto sulla gestione delle risorse finanziarie, umane e strumentali destinate all’attuazione delle diverse politiche pubbliche di competenza; la sezione regionale di controllo entro trenta giorni dal ricevimento, esprime le proprie valutazioni[71] al Presidente che le pubblica sul sito istituzionale (art. 1, comma 3 bis, introdotto dall’art. 2 D.L. n. 174/2012, cit)
In sintesi tutto il controllo della Corte dei conti si colloca nell’ambito materiale del coordinamento della finanza pubblica, in riferimento agli articoli 97, primo comma, 28, 81 e 119 della Costituzione, che la stessa Corte contribuisce ad assicurare, quale organo terzo ed imparziale di garanzia dell’equilibrio economico-finanziario del settore pubblico e della corretta gestione delle risorse collettive, in quanto al servizio dello Stato-ordinamento[72].
V’è da dire che, probabilmente occorrerà un coordinamento tra tali diversificate attività refertuali e gestionali (parifica ed annessa relazione, referti gestionali e valutazione relazione di fine legislatura) onde evitare sovrapposizioni ed inutili ripetizioni, che distolgano dai veri obiettivi del controllo sulla gestione che deve per legge (art. 3, comma 4, L. n. 20/1994) verificare la legittimità e la regolarità delle gestioni ed accertare la rispondenza dei risultati agli obiettivi stabiliti valutando comparativamente costi, modi e tempi dell’azione amministrativa.

7) L’ampliamento dei parametri costituzionali di legalità finanziaria
Per concludere, tornando al tema iniziale, il riconoscimento della legittimazione dello Stato di impugnare direttamente la legge di approvazione del rendiconto generale non è senza conseguenza sul piano concreto e teorico, in quanto implica l’ascrivibilità all’area del coordinamento della finanza pubblica di tutti i principi contabili e delle regole di sana gestione finanziaria, capaci di incidere sugli equilibri di bilancio.
Si viene quindi a delineare una stretta correlazione virtuale tra parametri di riscontro in sede di parificazione e di controllo sulla gestione riassunta nel rendiconto e parametri scrutinabili dalla Corte costituzionale in caso di impugnazione principale della relative legge di approvazione.
Sembrano confortare tale conclusione due significativi passaggi motivazionali della pronuncia in commento: 1) le norme finanziarie contenute nei rendiconti, le quali risultano idonee a violare il rispetto dei limiti derivanti dall’ordinamento comunitario e dalla pertinente legislazione nazionale in materia oppure a non consentirne la verifica, possono risultare in contrasto con principi fondamentali del coordinamento della finanza pubblica; 2) le modalità non corrette di redazione del rendiconto finanziario approvato con legge regionale possono costituire strumento di violazione degli obblighi inerenti al rispetto dei canoni della sana gestione finanziaria ……se evidenzino in concreto una violazione dei principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica, ove collidano direttamente con i principi fondamentali dell’art. 117 , comma III, Cost. o si evidenzi un contrasto indiretto, cioè con norme interposte.
Nel caso di specie è stato dato rilievo al “risalente “principio della previa dimostrazione analitica dei crediti e delle somme da riscuotere, iscrivibili nelle partite dei residui attivi e computabili ai fini dell’avanzo d’amministrazione, è, nel nostro ordinamento,, in ragione della sua stretta inerenza ai concetti di certezza e attendibilità che devono caratterizzare le risultanze della gestione economica e finanziaria.
Nulla impedisce però che per le stesse ragioni possano assumere rilievo gli stessi principi innanzi evidenziati, strettamente riferibili ai contenuti del rendiconto generale, vale a dire: l’effettività dell’avanzo di amministrazione, la gestione dei residui, l’uso delle anticipazioni di tesoreria, l’esatta allocazione e l’uso delle entrate, la dimensione e l’uso dell’indebitamento, nonché il rispetto sostanziale dei limiti e vincoli del patto di stabilità ed eventuali forme elusive e, (per effetto dell’art. 1, comma 3, Dl n. 174/2012 cit) le suscettibili di pregiudicare, anche in prospettiva, gli equilibri economico-finanziari degli enti
A ben riflettere, quindi, i principi contabili fondamentali hanno sostanzialmente assunto un rango subprimario di rilievo costituzionale per effetto, dell’iscrizione in costituzione del principio di equilibrio del bilancio (art. 81, comma 1) e dell’obbligo delle amministrazioni di assicurare l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico (art. 97) e di concorrere ad assicurare l’osservanza dei vincoli economici e finanziari derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea (art. 119, comma 1).
Ecco allora che, stando alle indicazioni della stessa Corte costituzionale, vengono individuati tra le finalità del controllo preventivo di legittimità:
– la verifica del rispetto degli equilibri finanziari e dei modi e misura in cui le previsioni del bilancio sono state adempiute (C. Cost. 244/95, cit.);
– il rispetto dei limiti e la verifica degli scostamenti dei risultati differenziali rispetto alla legge di bilancio ed alla legge finanziaria (C. Cost. n. 244/1995, cit.);
– la carenza di copertura triennale (C. Cost. 384/1991);
– l’inattendibilità della copertura di spese pluriennali rispetto ai saldi negativi indicati nella legge finanziaria (C. Cost. n. 25/1993, cit.);.
– la mancanza di coerenza e di coordinamento fra legge finanziaria e documento di programmazione economica (C. Cost. n. 25/1993, cit.).
In coerenza con tali obblighi la nova legge di contabilità di stato dispone (art. 1 L. n. 196/2009 nel testo sostituito dalla L. n. 39/2001) che le amministrazioni pubbliche concorrono al perseguimento degli obiettivi di finanza pubblica definiti in ambito nazionale in coerenza con le procedure e i criteri stabiliti dall’Unione europea e ne condividono le conseguenti responsabilità. Il concorso al perseguimento di tali obiettivi si realizza secondo i principi fondamentali dell’armonizzazione dei bilanci pubblici e del coordinamento della finanza pubblica.
Sulla base di tali principi è frequente l’assunzione come parametri costituzionali di un norma interposta in quanto espressiva di un principio fondamentale in materia di armonizzazione dei bilanci e coordinamento della finanza pubblica[73], mentre l’istituzione di nuovi controlli con legge dello Stato, oltre che trovare fondamento costituzionale oltre che nell’art. 100 Cost., rientra nella propria competenza di dettare principi nella materia concorrente della «armonizzazione dei bilanci pubblici e coordinamento della finanza pubblica[74].
Siffatti principi, se da un lato, servono a delimitare la sfera di competenza statale, dall’altro segnano i confini entro cui può muoversi la legislazione regionale[75].
La necessità di far fronte alla crisi finanziaria ha spinto il legislatore ad introdurre nuovi e più penetranti parametri di riscontro dell’attività finanziaria dello Stato e delle altre amministrazioni pubbliche.
Per effetto della costituzionalizzazione del principio del pareggio, con la modifica degli art. 81 e 97 Cost. Cost. (L cost. 20 aprile 2012 n. 1) sono divenuti parametri costituzionali: di “stabilità finanziaria”::
1) l’equilibrio dei bilanci;
2) la sostenibilità del debito[76];
3) l’osservanza dei vincoli economici e finanziari derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea (art. 119 Cost.),
4) gli scostamenti dalle previsioni (art. 5 L. cost. n. 1/2012, cit.);
5) la riduzione del rapporto deficit/PIL (stesso art. 5).
Tali nuovi canoni, che più che altro riguardano il livello della normazione ordinaria e di bilancio sono applicabili parte al controllo preventivo su atti e parte al controllo sulla gestione.
Sarà la giurisprudenza costituzionale a collaudarli ed a definirli, come del resto ha già fatto dirimendo le aporie legislative.

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[1] L’unico precedente è la declaratoria di incostituzionalità, su ricorso del governo, di una legge approvativa del rendiconto regionale in carenza del controllo di legittimità all’epoca previsto dall’art. 125 Cost. (C. Cost. 9 giugno 1972 n. 103, in www.cortecostituzionale.it).
[2] C. Cost. 28 marzo 2012 n. 70, in Foro it. 2012, 1228, con cui è stato giudicato non conforme ai precetti dell’art. 81, quarto comma, Cost. realizzare il pareggio di bilancio in sede preventiva attraverso la contabilizzazione di un avanzo di amministrazione non accertato e verificato a seguito della procedura di approvazione del bilancio consuntivo dell’esercizio precedente; C. Cost. 19 luglio 2012 n. 192, in www.cortecostituzionale.it, che afferma il principio per cui nessuna risorsa può essere “estratta” da esercizi precedenti senza la previa verifica della sua disponibilità giuridica e contabile in sede di approvazione del bilancio consuntivo; C. Cost. 27 dicembre 2012 n. 309, in ww.cortecostituzionale.it, avente ad oggetto la legge di approvazione del bilancio preventivo.
[3] La titolarità del potere di impugnazione di leggi statali è affidata in via esclusiva alla Regione, in quanto ente dotato di potere legislativo, e non è estensibile agli altri enti locali, ai quali non è riconosciuto nemmeno di intervenire, in quanto l giudizio in via di azione configurato come svolgentesi esclusivamente fra soggetti titolari di potestà legislativa, fermi restando, per i soggetti privi di tale potestà, i mezzi di tutela delle loro posizioni soggettive, anche costituzionali, di fronte ad altre istanze giurisdizionali (C. Cost. 1 ottobre 2003 n. 303, in Foro Amm. 2003 2276); è solo riconosciuta , in base agli artt. 31 e 32 L. n. 131/2003, 87, alla Conferenza Stato-Città e autonomie locali ed al Consiglio delle autonomie locali la facoltà di proporre al Governo ovvero alla Giunta regionale di sollevare la questione di legittimità costituzionale. Sulla problematica: Q. CAMERLENGO, Gli enti locali e la giustizia costituzionale, in Giur. cost., 2009, 1341; F. DRAGO, I ricorsi in via d’azione tra attuazione del titolo V e giurisprudenza costituzionale, ivi 2004, 4787..
[4]Da ultimo, C. Cost. 16 febbraio 2012 n. 22 in Giur. cost. 2012 , 248 e 5 aprile 2012 n. 80, in Giust. civ. 2012, 1388.
[5] C. Cost. 24 luglio 2003 n. 274, in Riv. C. Conti 2004, 4, 156, in cui si sottolinea che, ai fini di individuare il contenuto del ricorso governativo, è decisivo rilevare come, nel nuovo assetto costituzionale scaturito dalla riforma, allo Stato sia pur sempre riservata, nell’ordinamento generale della Repubblica, una posizione peculiare desumibile non solo dalla proclamazione di principio di cui all’art. 5 della Costituzione, ma anche dalla ripetuta evocazione di un’istanza unitaria, manifestata dal richiamo al rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali, come limiti di tutte le potestà legislative (art. 117, comma 1) e dal riconoscimento dell’esigenza di tutelare l’unità giuridica ed economica dell’ordinamento stesso (art. 120, comma 2). Le regioni sono inoltre legittimate ad impugnare le leggi statali anche per violazione di competenze degli enti locali, in materia di finanza locate perché stretta connessione tra le attribuzioni regionali e quelle delle autonomie locali consente di ritenere che la lesione delle competenze locali sia potenzialmente idonea a determinare una vulnerazione delle competenze regionali» (C. Cost. 28 giugno 2004 n. 196, in Foro it. 2005, 327).
[6] ZAGREBKESKY, La giustizia costituzionale, Bologna 1988, 615
[7] C. Cost. 16 gennaio 2004 n. 17, in Foro Amm. C.d.S. 2004, 73 e 23 dicembre 2004 n. 414, ivi 2004, 3417
[8] P. SANTORO, La costituzionalizzazione eteronoma del pareggio di bilancio, in Giust.amm.it. La materia dell’armonizzazione dei bilanci pubblici è stata separata, con la riforma, da quella del coordinamento della finanza pubblica, come del resto già risulta dall’art. 119, comma secondo che considera solo il coordinamento della finanza e del sistema tributario ma non l’armonizzazione dei bilanci. La Corte costituzionale ha elaborato una nozione ampia di principi fondamentali di coordinamento della finanza pubblica ed ha precisato come la piena attuazione del principio possa far sì che la competenza statale non si esaurisca con l’esercizio del potere legislativo, ma implichi anche «l’esercizio di poteri di ordine amministrativo, di regolazione tecnica, di rilevazione di dati e di controllo, atteso il carattere finalistico dell’azione di coordinamento (sent. n. 376/2003, n. 57/2010 e n. 112/2011)
[9] C. Cost. 26 gennaio 2004 n. 36, in Foro Amm. C.d.S. 2004, 333 e 14 novembre 2005 n. 417, ivi 2005, 3171, con commento di PIERONI, Le funzioni della Corte dei conti al vaglio della giurisprudenza della Corte costituzionale.; C. Cost. 23 aprile 2010 n. 241, ivi 2010, 1682
[10] C. Cost. 24 luglio 2009 n. 237, in Foro it. 2010, 713.
[11] C. Cost. 23 aprile 2010 n. 141, in Riv. C. Conti 2010, 2, 105 e 18 febbraio 2010 n. 52, in Foro it. 2010, 3266; il coordinamento, peraltro può realizzarsi anche nella complessa materia delle gestione “del patrimonio immobiliare degli enti pubblici (C. Cost. 12 dicembre 2012 n. 284, in www.cortecostituzionale.it.
[12] L’art. 1, comma 3,del medesimo D.L. n. 174/2012 prevede che le sezioni regionali di controllo della Corte dei conti esaminano i bilanci preventivi e i rendiconti consuntivi delle regioni e degli enti che compongono il Servizio sanitario nazionale, con le modalità e secondo le procedure di cui all’articolo 1, commi 166 e seguenti, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, per la verifica del rispetto degli obiettivi annuali posti dal patto di stabilità interno, dell’osservanza del vincolo previsto in materia di indebitamento dall’articolo 119, sesto comma, della Costituzione, della sostenibilità dell’indebitamento e dell’assenza di irregolarità suscettibili di pregiudicare, anche in prospettiva, gli equilibri economico-finanziari degli enti. I bilanci preventivi annuali e pluriennali e i rendiconti delle regioni con i relativi allegati sono trasmessi alle competenti sezioni regionali di controllo della Corte dei conti dai presidenti delle regioni con propria relazione. Le disposizioni sono state impugnate dalla Regione Sardegna che vi ha in quanto impingono in profondità nell’autonomia regionale, toccando numerosi profili del suo esercizio, reintroducendo il sistema dei controlli preventivi di legittimità e attribuendo particolari competenze sia alla Corte dei conti che all’Amministrazione statale, che in parte illegittimamente comprimono e in parte usurpano le attribuzioni costituzionali e statutarie della Regione, anche per la sanzione di impedire l’attuazione dei programmi spesa.
[13] Secondo le prime linee interpretazione della Corte dei conti (Del. Sez. autonomie 12 novembre 2012 n. 15, in www.corteconti.it) la valutazione di attendibilità dei bilanci di previsione dovrà tener conto della normativa in materia di programmazione di bilancio, nonché del rispetto del pareggio di bilancio, del patto di stabilità interno e della sostenibilità del debito sia da parte della Regione e sia degli enti e organismi partecipati e
nella costruzione del bilancio di previsione si dovrà, inoltre, considerare l’insegnamento della Corte costituzionale, secondo cui non è corretto realizzare il pareggio di bilancio, in sede preventiva, mediante la contabilizzazione di un avanzo di amministrazione presunto (C. cost. n. 70/2012).
[14] C. Cost. 20 luglio 1 202 n. 198, cit. e 7 giugno 2007 n. 178, cit., con riferimento all’art. 14, comma 1, lettera e ) del D.L. n. 138/2011 conv. L. n. 148/2011.
[15] In base all’art. 1, comma 7, D.L. n. 174/2012, cit., nell’ambito delle verifiche svolte sul bilancio preventivo e consuntivo, l’accertamento, da parte delle competenti sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, di squilibri economico-finanziari, della mancata copertura di spese, della violazione di norme finalizzate a garantire la regolarità della gestione finanziaria o del mancato rispetto degli obiettivi posti con il patto di stabilità interno comporta per le amministrazioni interessate l’obbligo di adottare, entro sessanta giorni dalla comunicazione del deposito della pronuncia di accertamento, i provvedimenti idonei a rimuovere le irregolarità e a ripristinare gli equilibri di bilancio. Tali provvedimenti sono trasmessi alle sezioni regionali di controllo della Corte dei conti che li verificano nel termine di trenta giorni dal ricevimento. Qualora la regione non provveda alla trasmissione dei suddetti provvedimenti o la verifica delle sezioni regionali di controllo di esito negativo, è preclusa l’attuazione dei programmi di spesa per i quali è stata accertata a mancata copertura o l’insussistenza della relativa sostenibilità finanziaria (
[16] C. Cost. 20 luglio 2012 n. 198, in www.cortecostituzionale.it, 7 giugno 2007 n. 179, in Riv. C. Conti 2007, 3, 260 e 5 aprile 2013 n. 60, in www.cortecostituzionale.it.
[17] Il controllo affidato alle Sezioni regionali si inserisce nell’ambito dell’unitario contesto dei controlli esercitati dalla Corte dei conti, in veste di organo terzo al servizio dello Stato-comunità, a garanzia del rispetto dell’equilibrio complessivo della finanza pubblica anche con rispetto ai vincoli comunitari ed è finalizzato ad assicurare, in vista della tutela dell’unità economica della Repubblica, la sana gestione finanziaria degli enti locali, nonché il rispetto del patto di stabilità interno e del vincolo in materia di indebitamento (C. Cost. C. Cost. 6 luglio 2006 n. 267, in Giur. cost. 2006, 2797 e 14 novembre 2005 n. 417, in Foro it. 2005, 3249 e 7 giugno 2007 n. 179, cit.); le Sezioni regionali, peraltro, operano in raccordo con il collegio dei revisori dei conti (C. Cost. 20 luglio 2012 n. 198, cit.)
[18] Le Sezioni sono integrate da due rappresentanti designati dalla Regione (la previsione era stata abrogata dall’art. 3, comma 61, L. n. 244/2007 e successivamente ripristinata per effetto dell’art. 11, comma 5, L. 4 marzo 2009 n. 15).
[19] Costituzionale, 18 giugno 2008, n. 213, Giur. cost. 2008, 3, 2374
[20] C. Cost. 14 giugno 1995 n. 244, in Giur. cost. 1995, 1764, con nota di M:V. LUPO’ AVAGLIAB NO, Pieni poteri alla Corte dei conti per il controllo della spesa pubblica ?, riconosce che là dove vengano denunciate, per contrarietà con l’art. 81, quarto comma, della Costituzione, leggi che determinino veri e propri effetti modificativi dell’articolazione del bilancio dello Stato, per il fatto stesso di incidere, in senso globale, sulle unità elementari dello stesso, vale a dire sui capitoli, con riflessi sugli equilibri di gestione disegnati con il sistema dei risultati differenziali di cui all’art. 6 della legge n. 468 del 1978, le questioni sollevate non possono non assumere rilevanza ai fini della decisione di competenza della Corte dei conti, in sede di parificazione del rendiconto generale; id., in Riv. C. Conti 1995, 3, 169, con commento di C. CHIAPPINELLI,, La Corte costituzionale muta radicalmente indirizzo e riconosce nuovi compiti al giudizio di parificazione.
[21] C. Cost. 19 dicembre 1963 n. 165, in Giur. cost. 1965, 114, 19 dicembre 1966 n. 121, ivi 1966, 164, 30 dicembre 1968 n. 142 2 143, vi 1968, 2227 e 2359. Recentemente è stata negata la legittimazione della Corte dei conti in sede del nuovo controllo sulla gestione sulle autonomie locali, disciplinato dai commi 166-169 dell’art. 1 l. n. 266 del 2005, in quanto trattasi di funzione che, sebbene strumentale alla salvaguardia dell’unità economica della Repubblica e del coordinamento della finanza pubblica, è esercitata con i caratteri propri del controllo sulla gestione in senso stretto, in un’ottica “collaborativa” attraverso la segnalazione delle rilevate disfunzioni all’ente controllato, cui è rimessa l’adozione delle misure necessarie, che tuttavia non può essere considerato attività giurisdizionale (C. Cost. 9 febbraio 2011 n. 37, in Giur. cost. 2011 n. 507, con commento di A. ODDI, legittimazione della Corte dei conti a sollevare questioni di costituzionalità in sede di controllo, che richiama le sentt. n. 226 del 1976, 384 del 1991, 244 del 1995, 179 del 2007, 213 del 2008).
[22] C. Cost. 30 dicembre 1968, nn. 143 e 142, cit; 19 dicembre 1966, n. 121, cit; 19 dicembre 1963, n. 165, cit. e 15 luglio 1969, n. 139, in Giur. cost. 1969, 2359.
[23] C. Cost. 14 giugno 1995, n. 244, cit. .
[24] C. Cost. 18 giugno 2008, n. 213, cit. che tuttavia ha ritenuto inammissibile per la parte non rilevante nell’esercizio di bilancio oggetto di parificazione
[25] C. Cost. 25 maggio 2012 n. 131, in Foro it. 2012, 1956 e 1 aprile 2011 n. 106, in Riv. C. Conti 2011, 1, 346.
[26] L’art. 1, comma 5, D.L. 10 ottobre 2012 , n. 174 conv. L. 7 dicembre 2012, n. 213 prevede: Il rendiconto generale della regione è parificato dalla sezione regionale di controllo della Corte dei conti ai sensi degli articoli 39, 40 e 41 del testo unico di cui al regio decreto 12 luglio 1934, n. 1214. Alla decisione di parifica è allegata una relazione nella quale la Corte dei conti formula le sue osservazioni in merito alla legittimità e alla regolarità della gestione e propone le misure di correzione e gli interventi di riforma che ritiene necessari al fine, in particolare, di assicurare l’equilibrio del bilancio e di migliorare l’efficacia e l’efficienza della spesa. La decisione di parifica e la relazione sono trasmesse al presidente della giunta regionale e al consiglio regionale.
[27] C. Cost, 30 dicembre 1968, n. 142, in Giur Cost 1968, 2337, con commento di ELIA, Manifesta irrilevanza quaestio o carenza di legittimazione, ivi 2340; G. AMATO,, Invalidità delle leggi e giudizio di parificazione, ivi, 1967, 782
[28] In base al D.lg. 24 gennaio 2011 n. 118, Il principio della «veridicità» fa esplicito riferimento al principio del true and fair view che ricerca nei dati contabili di bilancio la rappresentazione delle reali condizioni delle operazioni di gestione di natura economica, patrimoniale e finanziaria di esercizio.
[29]Viene richiamato il DPCM 28 dicembre 2011 sulla sperimentazione dei bilanci che, ai fini del riaccertamento dei residui, prevede (art. 14, comma 4) l’accantonamento di una quota dell’avanzo di amministrazione, al fondo svalutazione crediti lo stanziamento.
[30] Ogni eventuale problema concernente la legittimità costituzionale delle leggi disciplinanti la azione amministrativa, ivi compresa la stessa legge del bilancio di previsione, rimane a monte della relazione bilancio- rendiconto e delle valutazioni politiche di competenza del Parlamento all’atto dell’approvazione di quest’ultimo (C. Cost. 30 dicembre 1968 n. 142, cit.).
[31] Dopo la riforma dell’art. 81 Cost.,n base all’art. 15 legge rafforzata n. 243/2012 n. “Il disegno di legge di bilancio reca disposizioni in materia di entrata e di spesa aventi ad oggetto misure quantitative, funzionali a realizzare gli obiettivi programmatici indicati dai documenti di programmazione economica e finanziaria e le previsioni di entrata e di spesa formate sulla base della legislazione vigente.
[32] Art. 10, comma 3 e 4. L. n. 243/2012.
[33] C. Cost. 14 giugno 1995 n. 244, cit.
[34] C. Cost 18 giugno 2008, n. 213).
[35] Relazione del presidente Mastropasqua giudizio di parificazione (19 giugno 2013 ) del rendiconto della Regione Lombardia per l’anno 2012.
[36] Secondo Il D.lg. n. 91/2011, se il principio di pareggio finanziario riguarda l’equilibrio complessivo di competenza e di cassa, nel sistema dei bilanci delle p.a. il principio di equilibrio ha un contenuto più ampio, in quanto anche la realizzazione dell’equilibrio economico è garanzia della capacità di perseguire le finalità istituzionali, di modo che il principio degli equilibri di bilancio rappresenta una versione complessiva ed analitica del pareggio economico, finanziario e patrimoniale che ogni pubblica amministrazione pone strategicamente di dover realizzare nel suo continuo operare; il principi di equilibrio finanziario di cassa e di competenza è enunciato per le regioni dall’art. 5 D.lg. n. 179/2006.
[37] DICKMANN,Le regole della governance economica europea e il pareggio di bilancio in costituzione, federalismi.it n. 4/2012
[38]NARDINI, La costituzionalizzazione del pareggio di bilancio secondo la teoria economica. Note critiche, in Amm.ne in cammino n. 11/2011; CABRAS, Il pareggio di bilancio in Costituzione: una regola importante per la stabilizzazione della finanza pubblica, in www.forumcostituzioale.
[39] Il c.d Fiscal compact, firmato a Bruxelles, da 25 paesi, il 2 marzo 2012 è stato ratificato dall’Italia con L. 23 luglio 2012 n. 114
[40] Coerentemente l’art. 9 L n. 243/2012, considera in equilibrio i bilanci delle regioni, e degli enti territoriali se, sia nella fase di previsione che di rendiconto, registrano: a) un saldo non negativo, in termini di competenza e di cassa, tra le entrate finali e le spese finali; b) un saldo non negativo, in termini di competenza e di cassa, tra le entrate correnti e le spese correnti, incluse le quote di capitale delle rate di ammortamento dei prestiti.
[41] Il controllo preventivo effettuato dalla Corte dei conti è un controllo esterno, rigorosamente neutrale e disinteressato, volto unicamente a garantire la legalità degli atti ad essa sottoposti, e cioè preordinato a tutela del diritto oggettivo, che si differenzia pertanto nettamente dai controlli c.d. amministrativi, svolgentisi nell’interno della pubblica Amministrazione; ed è altresì diverso anche da altri controlli, che pur presentano le caratteristiche da ultimo rilevate, in ragione della natura e della posizione dell’organo cui è affidato; il procedimento di controllo, peraltro, si svolge in forme e modi tipicamente giurisdizionali, essendo richiesto, fra l’altro, la ricorrenza di «elementi, formali e sostanziali, riconducibili alla figura del contraddittorio» e l’obbligo di motivazione della deliberazione finale.
[42] C. Cost. 12 novembre 1976 n. 226, 17 ottobre 1991 n. 384, in Riv. C. Conti 1991, 5, 225; C. Cost. 3 febbraio 1993 n. 25, in Riv. C..Conti 1993, 1, con riferimento ad una questione sollevata in sede di controllo di un decreto di variazione di bilancio. 201. G. AMATO, Il Parlamento e le sue Corti, in Giur. cost. 1976, I, 1985; R. CHIEPPA, Ancora sulle questioni di legittimità costituzionale sollevabili incidentalmente dalla Corte dei conti (sezione di controllo), ivi 2010; S. PERGAMENO, Funzione di controllo della Corte dei conti e instaurazione del processo di legittimità costituzionale, ivi, 2031; F. PIZZETTI, Corte dei conti fra Corte costituzionale e Parlamento, ivi, 2042; P. SAITTA, Nuovi problemi in tema d’instaurazione incidentale dei giudizi di legittimità costituzionale delle leggi, ovo, 2056; P. CIRIELLO, Attività di controllo della Corte dei conti e giudizio incidentale di legittimità costituzionale, in Foro amm. 1977, 1701; ONIDA, Legittimazione della Corte dei Conti limitata per parametro o conflitto di attribuzione ?, in Giur. Cost. 1994, 4168. P. SANTORO, Manuale di contabilità e finanza pubblica, Santarcangelo 2012, 455. .
[43] C. Cost. 27 gennaio 1995 n. 29, in Foro Amm. 1997, 2629 e 30 dicembre 1997 n. 470, ivi 1999, 2365.
[44] C. Cost. 20 luglio 1995, n. 335, in Riv. C. Conti 1995, 4, 163 e 9 febbraio 2011 n. 37, cit.
[45] C. Cost. 5 aprile 2013 n. 60, cit., 20 luglio 2012 n. 198, cit. e 7 giugno 2007 n. 179, cit.
[46] C. Conti, Sez auton., 26 marzo 2013 n. 9, in www.corteconmti.it. e S.R. 14 giugno 2013 n. 7
[47] Art. 41 T.U. n. 1214/1934, il cui testo, tutt’ora in vigore, trae origine dall’art. 31 della legge istitutiva della Corte nel 14 agosto 1862n. 800.
[48] G. CARBONE, Commento all’art. 100 Cost, in Commentario della Costituzione fondato da Branca – Gli organimauisiliari Bologna 1991, 9 seg. V. GUCCIONE, Il rapporto Corte dei conti- Parlamento: contributo ad una riflessione sulla funzione referente, in Riv. C. Conti 1990, 1, 229; S: BUSCEMA, Trattato di contabilità pubblica, vol II, Milano 1981, 791; M: CARABBA, La nuova disciplina dei controlli nella riforma amministrativa, in Riv. trim dir. pubb. 1994,, 4, 955; R. BONADONNA, La Corte riferisce, ivi 1988, 5, 310; G. D’AURIA, I controlli, in Trattato di diritto amministrativo a cura di Cassese, Milano 2001, vol. II, 1311.
[49] Significativi sono gli atti del convegno di Milano del dicembre 1992 su Sistema dei controlli e riforma della Costituzione, Roma 1995, che anticiparono, secondo la lettura del Presidente Carbone, il passaggio dalla vecchia alla nuova Corte.
[50] CARBONE, Corte dei conti, in Enc. dir., agg. IV, Milano 2000, 492
[51] Relazione del presidente Giampaolino nel giudizio di parificazione del 28 giugno 2011, in Riv. C. Conti 2011, 3, 393.
[52]Art. 4 L. 639/1996. C. Conti, Sez. contr. A.G., 20 aprile 1994 n. 29, in Riv. C. Conti 1994, 3, 10.
[53] P. SANTORO, Manuale di contabilità e finanza pubblica, cit., 201
[54] B S. BUSCEMA, Bilanci pubblici, in Enc. Dir. agg. III, Milano 1999, 322; G. COGLIANDRO, Parificazione o certificazione del rendiconto generale dello Stato ?, in Riv. C. Conti 2003, 4, 29. In via generale la certificazione dei bilanci trova il suo fondamento giuridico nell’esigenza di garantire la chiarezza, la veridicità e la correttezza dei bilanci medesimi e, più in generale, della contabilità di un soggetto economico (C. Cost. 5 aprile 2007 n. 121, in Giur. cost. 2007, f. 2)
[55] C, Cost. 19 dicembre 1966 n. 121, cit.; A ROSSO, La rendicontazione, Manuale di contabilità di Stato a cura di Correale, Napoli, 1993, 346, secondo la parifica si traduce in un giudizio sulla regolarità della gestione che assume efficacia sostanziale nei confronti dei residui da conservare.
[56] C. Cost. 30 dicembre 1968 n. 142, cit e 19 dicembre 1966 n. 121, cit.
[57] In base agli art. 37 e 28 n.l.c. 31 dicembre 2009, n. 196, il rendiconto generale dell’esercizio scaduto comprensivo del conto del bilancio e del conto del patrimoni) è trasmesso non più tardi del 31 maggio alla Corte dei conti, la quale, parificato il rendiconto generale, lo trasmette al Ministro dell’economia e delle finanze per la successiva presentazione alle Camere.
[58] C. Conti, S.R. 9 aprile 1969, in Foro amm. 1969l,l 1, 3, con commento di A. Di STEFANO, Osservazioni sul rapporto tra giudizio di parificazione e approvazione con legge del rendiconto generale dello Stato, ivi 255. Il rendiconto generale dello Stato per l’anno 2010, non avendo conseguito l’approvazione parlamentare in prima battuta, è stato sottoposto ad una nuova parificazione da parte della Corte dei conti (S.R. 14 ottobre 2011 n. 53), ai fini della definitiva approvazione con legge, dopo che il Governo in carico aveva ottenuto la fiducia.
[59] I rendiconti saranno trasmessi con modalità dematerializzate, (art. 20 bis D.L. n. 178 9/2012 conv. L. n. 221/2012 sull’Agenda digitale)
[60]In precedenza si era ritenuto che il controllo attivabile dalle Sezioni regionali attraverso la richiesta di rendiconto alla regione (seppur approvato con legge regionale), per la specifica portata e l’assenza delle forme contenziose, non si configurava come una tipologia di giudizio di parificazione, ma aveva per oggetto le ben distinte verifiche tipiche del controllo di gestione previsto dall’art. 3 commi 4 e 5 l. 14 gennaio 1994 n. 20, i cui risultati sono destinati a confluire nella relazione al consiglio regionale (C. Cost. 20 maggio 1999 n. 181, in Giur. Cost. .1999, 1769); con riferimento ai controlli di sana gestione finanziaria introdotti dall’art. 1, commi 166 seg. L. n. 266/2005) la stessa Corte aveva chiarito (sent. n. 179//2007, cit.) che esso, a differenza del controllo sulla gestione in senso stretto, che si attua mediante programmi su materie scelte a campione, si svolge su documenti di carattere complessivo e necessario, e con cadenza annuale.
[61] In base all’art. 1, comma 16, L. n. 266/2005,anch’esso esteso alle Regioni, le sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, qualora accertino, anche sulla base delle relazioni degli organi di revisione,, comportamenti difformi dalla sana gestione finanziaria o il mancato rispetto degli obiettivi posti con il patto, adottano “specifica pronuncia” e vigilano sull’adozione da parte dell’ente locale delle necessarie misure correttive e sul rispetto dei vincoli e limitazioni posti in caso di mancato rispetto delle regole del patto di stabilità interno
[62] C. Conti, S.R. 14 giugno 2013 n. 7 ha precisato che il contraddittorio con gli enti controllati deve essere assicurato durante tutto l’iter procedurale a partire dall’istruttoria e su tutti i temi sottoposti a verifica per essere definito, attraverso successivi affinamenti, prima dell’udienza pubblica, l’oggetto della quale va circoscritto ai soli temi e alle questioni contenuti nelle conclusioni dell’istruttoria e che in tali limiti devono essere svolti gli interventi dei soggetti che partecipano all’udienza
[63] MASTROPASQUA, Il Ruolo della Corte dei conti, Relazione al convegno di Varenna del settembre 2011, su Il Federalismo Fiscale alla prova dei decreti delegati.
[64] G. SCACCIA, la giustiziabilità della regola del pareggio di bilancio, in Riv. AIC n. 3/2012.
[65] Sulla proposta i accesso contenuto nel resto originario, diretto il parere della II Commissione saveva evidenziato “come l’attribuzione alla Corte dei Conti del potere di impugnativa diretta delle leggi innanzi alla Corte Costituzionale per violazione del principio costituzionale di copertura finanziaria possa rischiare di attribuire alla Corte dei Conti un ruolo autonomo nei confronti dei poteri dello Stato ed, in particolare, del potere legislativo
[66] A. BRANCASI, La nuova regola costituzionale del pareggio di bilancio, in Riv. AIC n. 4/2012.
[67] MASTROPASQUA, Il Ruolo della Corte dei conti, cit., il quale sottolinea come la pronuncia sui consuntivi oltre che finalizzata a misure correttive, è parificabile ad una sentenza di accertamento, con effetti sull’ordinamento, in quanto rappresenta la condizione per gli effetti sanzionatori, direttamente derivanti dall’ordinamento ovvero applicabili da altri soggetti.
[68] La legge cost. 20 aprile 2012 n. 1 (art. 2) ha integrato l’art. 97 Cost. premettendo: «Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico».
[69] L’art. 31, comma 31, L. n. 183/2011 prevede: Qualora le sezioni giurisdizionali regionali della Corte dei conti accertino che il rispetto del patto di stabilità interno è stato artificiosamente conseguito mediante una non corretta imputazione delle entrate o delle uscite ai pertinenti capitoli di bilancio o altre forme elusive, le stesse irrogano, agli amministratori che hanno posto in essere atti elusivi delle regole del patto di stabilità interno, la condanna ad una sanzione pecuniaria fino ad un massimo di dieci volte l’indennità di carica percepita al momento di commissione dell’elusione e, al responsabile del servizio economico-finanziario, una sanzione pecuniaria fino a tre mensilità del trattamento retributivo, al netto degli oneri fiscali e previdenziali.
[70] C. Conti, Sez. giur. Piemonte, 16 gennaio 2013 n. 6, in Dir. prat. Amm. marzo 2003, con commento di ZERMAN, Elusione del patto di stabilità interno e responsabilità per danno erariale degli amministratori degli enti locali.
[71] Tra le prime applicazioni, la Sez. Lazio 28 febbraio 2013 n. 1 27, in www.corteconti.it., ha precisato che le valutazioni devono essere improntate alla verifica del rispetto, del principio della trasparenza nelle decisioni di entrata e di spesa
[72] C. Cost. 5 aprile 2013 n. 60, cit. e 20 luglio 2012 n. 198, cit. Le disposizioni riguardanti le comunicazione e l’afflusso dei dati, disposizioni impugnate, oltre a partecipare della finalità di coordinamento della finanza pubblica, attengono all’ambito riservato alla competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia di coordinamento statistico ed informatico (C: cost. 27 gennaio 2005 n. 35, in Foro Amm. C.d.S. 2005, 3169.
[73] C. Cost. 25 novembre 2008 n. 386, in Giur. cost. 2008, 4577, con riferimento al principio di copertura delle leggi di spesa pluriennali contenuto nella legge quadro di contabilità regionale; C. Cost. 28 marzo 2012 n. 70, cit. con riferimento alle disposizioni limitative dell’indebitamento mediante derivati.
[74] C. Cost. 7 giugno 2007 n. 179, cit., 4 novembre 2005 n. 417, cit., 29 gennaio 2005 n. 64, in Foro Amm. C.d.S. 2005, 42 ; C. Cost. 5 aprile 2007 n. 121, in Foro amm. C.d.S. 2007, 1107, in materia di certificazione di bilanci.
[75] BRANCASI, La Corte considera rilevante (ma non troppo) la dimensione funzionale delle misure di coordinamento della finanza pubblica, in Giur. cost. 2011, 2354.
[76] L’autonoma evidenziazione dell’obiettivo di sostenibilità del debito pone a carico degli enti territoriali dotati di autonomia finanziaria un impegno, distinto ed ulteriore rispetto al pareggio del bilancio, volto ad assicurare l’osservanza dei vincoli economici e finanziari derivanti dall’ordinamento dell’Unione europea, cfr. CABRAS, Il pareggio di bilancio in Costituzione: una regola importante per la stabilizzazione della finanza pubblica, cit.

(pubblicato il 25.6.2013)

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(pubblicato il 17.6.2013)

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Indice – sommario: 1. Considerazioni introduttive: la questione rimessa all’Adunanza Plenaria. – 1.1. Il tema. Delimitazione del campo d’indagine. – 1.2. La questione esaminata. – 2. Gli orientamenti giurisprudenziali in materia. – 2.1. La teoria estensiva. L’andamento oscillante della giurisprudenza. I primordi. – 2.1.1. (segue) I soggetti muniti di potere di rappresentanza. – 2.1.2. (segue) La regola che deriva dalla tesi estensiva. – 2.2. La teoria restrittiva e l’applicazione del divieto di analogia alla materia degli appalti. – 3. Sul rapporto con l’art. 46, co. 1 bis, D. Lgs. n. 163 del 20/06. – 4. Conclusioni.

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Considerazioni introduttive: la questione rimessa all’Adunanza Plenaria.
1.1. Il tema. Delimitazione del campo d’indagine.
È sempre più stringente e avvertita l’esigenza di consentire la partecipazione alle gare pubbliche ai soli soggetti in grado di offrire le garanzie di affidabilità morale professionale necessarie ai fini della piena tutela dell’interesse pubblico[2].
In tale prospettiva è stato costantemente affrontato in giurisprudenza il problema dell’identificazione dei soggetti chiamati a presentare le dichiarazioni attestanti la sussistenza dei requisiti morali professionali delle persone fisiche munite del potere di rappresentanza di imprese e, segnatamente, quello dell’incertezza relativa ai criteri di tale individuazione[3]. Più in particolare, il dibattito si è consumato sul tema dell’esistenza (o meno) dell’obbligo di rilasciare le dichiarazioni in parola in capo non solo a coloro i quali rivestono la funzione di amministratore, bensì anche a coloro i quali possono essere assimilati a questi ultimi in virtù dei poteri sostanziali attribuiti[4].
I termini della questione sono stati significativamente ripresi dalla V° sezione del Consiglio di Stato che, con l’Ordinanza n. 1943 del 9 aprile 2013, ha rimesso all’Adunanza Plenaria, ai sensi dell’articolo 99, co. 1 del c.p.a., la vexata quaestio degli obblighi dichiarativi dei procuratori dando preliminarmente conto degli orientamenti giurisprudenziali maturati in materia.

1.2. La questione esaminata.
La vicenda da cui muove il quesito formulato all’Adunanza Plenaria trae origine dalla mancata allegazione, da parte di un concorrente nell’ambito di una gara di appalto, nel plico contenente la documentazione amministrativa, della dichiarazione sulla moralità professionale di un procuratore dotato di ampi poteri non solo di rappresentanza ma anche gestori[5].
L’ambito di attenzione della V° Sezione del Consiglio di Stato in questo caso è dunque limitato alla figura dei procuratori ad negotia, non essendo, invece, oggetto di approfondimento le figure dei procuratori speciali e degli institori[6].
Si chiede dunque di risolvere l’interrogativo se sussiste in capo ai procuratori ad negotia l’obbligo di rendere, nell’ambito di gare di appalto, la dichiarazione circa il possesso del requisito della c.d. moralità professionale di cui all’art. 38, c. 1, lett. b) e c) del D. Lgs. n. 163 del 2006.
Con il presente contributo si darà conto dell’andamento oscillante della giurisprudenza, tenendo in considerazione il problema del coordinamento con il principio della tassatività delle clausole di esclusione ex art. 46, c. 1 bis, del D. Lgs. n. 163 del 2006 e con i basilari principi della tutela dell’affidamento e della massima concorrenza.

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Gli orientamenti giurisprudenziali in materia.
La lettera della norma contenuta nel c. 1, lett. c) dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006 elenca un numero consistente di figure tenute a rendere la dichiarazione sul possesso dei requisiti di moralità professionale.
In particolare, la disposizione, nel disciplinare i requisiti di ordine generale necessari per la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, prevede che “sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: […]
b) nei cui confronti è pendente procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all’articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; l’esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda […] gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società;
c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: […] degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio”.
Come si è anticipato, nel lungo elenco previsto dalla norma i soggetti che destano particolari problemi interpretativi sono gli amministratori muniti di potere di rappresentanza proprio in virtù del fatto che in un contesto aziendale si possono trovare numerose figure ad essi (potenzialmente) assimilabili.
Sui soggetti legati all’impresa concorrente obbligati a rendere a pena di esclusione le dichiarazioni in argomento, in giurisprudenza, come detto, il dibattito è aperto.
Nel corso degli ultimi anni si sono moltiplicate le sentenze sul punto e gli orientamenti formatisi sono diversi.
In via del tutto generale si possono individuare due teorie principali:
(i) la teoria estensiva, che estende l’obbligo agli ausiliari dell’imprenditore muniti di potere di rappresentanza (procuratore[7] e institore[8]);
(ii) la teoria restrittiva, che individua nell’amministratore unico ovvero nei membri del consiglio d’amministrazione, gli unici soggetti tenuti a rilasciare la dichiarazione in parola[9].

2.1. La teoria estensiva. L’andamento oscillante della giurisprudenza. I primordi.
Secondo una prima giurisprudenza si deve ritenere che la dichiarazione di cui all’art. 38 “si voglia esigere genericamente da parte di chi è titolare della rappresentanza legale” [10]. Più in particolare, “il primo criterio da seguire per l’individuazione dei soggetti obbligati, con riferimento alle persone giuridiche, è costituito dalla riconoscibilità ed ufficialità del potere della persona fisica di trasferire direttamente, al soggetto rappresentato, gli effetti del proprio operare”.
In questo senso dunque occorre ricercare, nello statuto della persona giuridica, quali siano i soggetti dotati di poteri di rappresentanza; tra tali soggetti si ritiene che rientrino anche quelli che esercitano i poteri di rappresentanza in funzione vicaria, nel caso in cui lo statuto abiliti il soggetto a sostituire in qualsiasi momento e per qualsiasi atto il titolare principale della rappresentanza, senza intermediazione di autorizzazione o di investitura ulteriore e, sostanzialmente, senza controllo sulla effettività dell’impedimento e della assenza.
Sempre secondo l’esaminato orientamento l’obbligo di rendere le dichiarazioni previste dall’art. 38, c. 1, lett. c) sussiste anche nei confronti dell’institore, atteso che, ai sensi dell’art. 2203 c. c., institore è “colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale“, in posizione differente dal mero procuratore (art. 2209 c. c.) cui l’imprenditore conferisce il potere di compiere, per lui, gli atti inerenti l’esercizio di un’impresa pur non essendo preposto ad essa; l’institore è l’alter ego dell’imprenditore ed è titolare di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito di poteri di rappresentanza, cosicché deve anche essere annoverato fra i soggetti tenuti alla dichiarazione in parola[11].

(segue) I soggetti muniti di potere di rappresentanza.
Tra il 2009 e il 2010 il Consiglio di Stato ha mantenuto una posizione più generica rispetto a quella originaria del 2008 affermando semplicemente che “destinatari delle disposizioni di cui all’art. 38 D. Lgs. n. 163/2006 sono tutte le persone fisiche che, essendo titolari di poteri di rappresentanza, siano in grado di trasmettere, con il proprio personale comportamento, la riprovazione dell’ordinamento al soggetto rappresentato. L’obbligo per ciascun soggetto dotato di poteri di rappresentanza di dimostrare i requisiti di moralità è connesso alla necessità di dover garantire l’affidabilità dell’intera impresa che entrerà in rapporto con l’amministrazione”[12].
Sempre nel 2010, la sezione V del Consiglio di Stato scende nel dettaglio stabilendo che “sussiste l’obbligo di dichiarazione ex art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006, non solo da parte di chi rivesta formalmente la carica di amministratore, ma anche da parte di colui che abbia la titolarità di ampi poteri di rappresentanza dell’impresa” [13].
Merita di essere considerata in questa sede anche la posizione assunta dal TAR Lazio, Roma[14], che sul punto ha specificato che la norma estende l’obbligo di dichiarazione anche in capo agli institori e procuratori laddove dallo statuto e dai certificati camerali emerga l’esistenza in capo a questi di un vero e proprio potere di gestione. Posizione, quest’ultima, assunta anche dall’AVCP che ha affermato[15] che se dal complesso delle informazioni desumibili dai documenti aziendali (statuto e certificato della Camera di Commercio) risulta che i poteri conferiti al procuratore speciale dell’impresa istante in materia di appalti sono indubbiamente rilevanti, comportando ampie facoltà di negoziare in nome e per conto dell’impresa medesima, è da ritenersi che questi sia tenuto a rendere l’apposita dichiarazione di non trovarsi in alcuna della cause di esclusione di cui all’art. 38, c. 1, lett. b) e c) del D. Lgs. n. 163/2006.

2.1.2. (segue) Le conseguenze che derivano dalla tesi estensiva.
Alla luce delle considerazioni esposte, appaiono evidenti le conseguenze correlate all’operatività della tesi estensiva.
Come si è visto, la rappresentata teoria si fonda su di una interpretazione dell’inciso “amministratori muniti di poteri di rappresentanza” tale da inquadrare nella categoria degli amministratori anche chi amministratore non è. Sulla scorta di tale impostazione, pertanto, l’interprete deve procedere ad una disamina dei poteri effettivamente conferiti dalla società ai soggetti incaricati della relativa gestione.
L’espressione letterale adottata dal legislatore individua due condizioni soggettive che devono sussistere (contemporaneamente) affinché un soggetto possa rientrare nel novero di quelli obbligati a rilasciare la dichiarazione sulla moralità, che sono appunto la condizione di amministratore e il potere di rappresentanza.
Quindi l’indagine consiste nell’enucleazione di funzioni e compiti attribuiti dagli organi sociali titolari dei menzionati poteri, volta ad individuare il trasferimento di mansioni e responsabilità corrispondenti in capo a soggetti non formalmente investiti della qualità di amministratore o di funzioni rappresentative della società.
Il trasferimento dovrebbe avvenire in capo a procuratori, che secondo le disposizioni civilistiche sono soggetti certamente muniti del potere di rappresentanza, per quanto ampia possa essere la procura agli stessi attribuita, ma che non possono essere elevati al rango di amministratori non essendo titolari di poteri gestori propri.
Pertanto, ricorrendo formalmente solo una delle due condizioni soggettive indicate dalla norma, le figure dei procuratori e degli institori sarebbero esclusi dall’obbligo della dichiarazione se ad essi non fossero assegnate responsabilità gestorie da parte degli organi sociali.
Tale impostazione porta alla conseguenza – per certi versi paradossale – dell’estensione incondizionata dell’obbligo di sottoscrizione della dichiarazione sostitutiva a tutti i soggetti (che a vario titolo operano per la singola impresa concorrente) in virtù del ruolo agli stessi conferito, con la conseguenza che il procedimento di valutazione – che dovrebbe concernere i soggetti muniti di procura ed avere ad oggetto l’estensione di ogni specifica delega di poteri – potrebbe ingiustificatamente aggravarsi in considerazione della necessità di un’indagine sostanziale delle funzioni assegnate[16].
Di segno diverso rispetto alla giurisprudenza esaminata sino a questo momento è la posizione che il Consiglio di Stato inizia ad assumere nel 2011 nel momento in cui stabilisce che l’obbligo di dichiarazione riguarda, nel caso di società, solo gli amministratori muniti di potere di rappresentanza ed i direttori tecnici e che, in quanto regola che limita la partecipazione alle gare e la libertà d’iniziativa economica delle imprese, non è suscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quali quelle dei procuratori speciali e ad negotia[17].
Nell’analizzare le sentenze del Consiglio di Stato degli anni 2012 e 2013 si può notare come la tesi restrittiva abbia preso piede escluse rare eccezioni[18].
Recentemente – nel 2013 – lo scorso 6 marzo, la sezione V del Supremo Consesso amministrativo, con la sentenza n. 1368 ha escluso dal novero dei soggetti tenuti a rilasciare la dichiarazione in parola i procuratori. Tale impostazione più restrittiva è stata recepita anche dal Tar Lazio che, lo stesso giorno (09 aprile) in cui la sezione V del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza Plenaria la decisione in argomento, ha anch’esso affermato che i procuratori sono soggetti esonerati dall’obbligo dichiarativo[19].
Quest’ultima giurisprudenza presenta in realtà un aspetto peculiare perché attesta che anche a voler ritenere che – in presenza di un regolamento di gara che esplicitamente limita l’obbligo della dichiarazione agli amministratori muniti di rappresentanza – sia necessario produrre la dichiarazione relativamente a procuratori muniti di poteri assimilabili a quelli di un amministratore, al fine di evitare la moltiplicazione di adempimenti aventi un significato esclusivamente formale, l’orientamento giurisprudenziale favorevole all’ampliamento della cerchia dei soggetti tenuti a rendere la dichiarazione in questione dovrebbe intendersi riferito esclusivamente a quelle evenienze in cui il soggetto, diverso dalla persona formalmente investita del potere di amministrazione e di rappresentanza, sia titolare di poteri “talmente ampi da permetterne la qualificazione nei termini di un vero e proprio amministratore di fatto”.
Con la conseguenza che il conferimento di poteri più o meno ampi di gestione e rappresentanza non dovrebbe essere sufficiente a giustificare l’applicazione dell’art. 38, occorrendo, invece, che il soggetto sia assimilabile a un vero e proprio amministratore e quindi sia titolare del potere di gestione dell’impresa sociale unitariamente intesa, cioè del potere di indirizzarne complessivamente e globalmente l’attività ai fini del conseguimento dell’oggetto sociale ponendo in essere tutti gli atti occorrenti a tal fine[20].

2.2. La teoria restrittiva e l’applicazione del divieto di analogia alla materia degli appalti.
Il problema della attestazione del possesso dei requisiti di ordine generale necessari per la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica nella fase di prequalifica si pone, come detto, nella misura i cui un’impresa si avvalga, nell’esercizio della sua attività, di “procuratori” investiti (da parte degli organi sociali) della titolarità di poteri decisionali, tali da consentire di determinare gli indirizzi di gestione dell’impresa e di manifestare all’esterno la volontà dell’azienda, o, comunque, di poteri di rappresentanza.
Al riguardo, è anzitutto fondamentale osservare le previsioni della lex specialis o della disciplina di settore, e, in particolare, verificare che nessuna di tali previsioni prescriva ai concorrenti di attestare l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 in capo ai procuratori di una società per azioni[21].
La riportata disposizione individua, infatti, in modo puntuale e tassativo l’ambito soggettivo di applicabilità della causa di esclusione, riferendosi espressamente ed esclusivamente (per le società per azioni) agli amministratori muniti di potere di rappresentanza e al direttore tecnico.
Nel caso segnalato le cause di esclusione di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, c. 1, del D. Lgs. n. 163/2006 operano, dal punto di vista soggettivo, nei soli casi in cui il procedimento (lett. b), la sentenza o il decreto (lett. c) riguardino i soggetti menzionati ed è in quest’ottica che il Consiglio di Stato ha ritenuto doversi propendere per un’applicazione dell’art. 38, c. 1, lett. b) e c), riferita alla posizione formale rivestita dal singolo nell’organizzazione societaria, di modo che l’interprete sia esonerato da “problematiche quanto malcerte indagini sostanzialistiche”[22] che non si intuiscono con immediatezza dal dato normativo ed i cui esiti sarebbero imprevedibili ex ante da parte delle imprese e delle stazioni appaltanti[23].
Nel contrasto tra i diversi orientamenti giurisprudenziali in ordine all’interpretazione del citato art. 38 con riferimento ai soggetti per i quali sussiste l’onere dichiarativo, la V° Sezione si è dunque sbilanciata per la tesi restrittiva, che limita la sussistenza dell’obbligo di dichiarazione ai soli amministratori muniti di potere di rappresentanza e ai direttori tecnici, e non anche a tutti i procuratori della società[24].
Si è detto al riguardo che il problema interpretativo del citato art. 38 con riferimento ai due menzionati orientamenti si pone anzitutto quando il bando imponga, a pena di esclusione, di presentare una dichiarazione della insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 riferita all’Impresa e, di conseguenza, non preveda una specifica (ed eventualmente) più restrittiva clausola riferita anche ai procuratori.
Per tale ragione è anzitutto fondamentale il rilievo delle previsioni della lex specialis o della disciplina di settore e, in particolare, in tale prospettiva è necessario verificare che nessuna di tali previsioni prescriva ai concorrenti di attestare l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 in capo ai procuratori di una società per azioni.
Sotto questo profilo, si è detto altresì che in linea generale l’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006 specifica in modo puntuale l’ambito soggettivo di applicabilità della causa di esclusione e si riferisce esclusivamente (per le società per azioni) agli amministratori muniti di potere di rappresentanza e al direttore tecnico.
A mente di tali disposizioni, pertanto, solo nel caso in cui la causa ostativa riguardi una di tali figure il concorrente potrà risultare carente del requisito di ordine generale, con conseguente preclusione della partecipazione alla gara.
Tale problema si pone non solo tutte le volte in cui la disciplina di ordine generale sia stata pedissequamente recepita dalla lex specialis di gara, ma segnatamente quando preveda che la dichiarazione ai sensi del d.P.R. 445/2000 sia fornita dal “legale rappresentante dell’offerente”.
Nessuna disposizione – né dell’art. 38 cit. né del bando di gara – prescrive infatti di attestare l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38, c. 1, lett. b) e c) anche in capo ai procuratori dell’operatore che concorre alla gara.
Al contrario, il citato art. 38, c. 1, riporta l’espressa, specifica e tassativa indicazione dei soggetti nei cui confronti opera la causa di esclusione, escludendo ogni rilievo alla posizione di eventuali ulteriori figure operanti nell’ambito dell’organizzazione imprenditoriale del concorrente.
Sono proprio i due elementi i) del rilievo del dato letterale che richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza, nonché ii) della non estensibilità analogica di una norma eccezionale che limita la partecipazione alle gare e incide, in senso restrittivo, sulla libertà di iniziativa economica delle imprese[25], a sottolineare l’inoperatività dell’obbligo dichiarativo per i procuratori speciali: indipendentemente dall’ampiezza dei poteri rappresentativi di cui gli stessi sono investiti.
Sotto il primo profilo, il riferimento agli amministratori muniti di poteri di rappresentanza evidenzia la necessità di rinviare al diritto societario per l’individuazione dei soggetti secondo il significato rivestito nello specifico settore di appartenenza.
Ne consegue, che amministratori sono i soggetti, nominati dall’assemblea, cui spetta ope legis (art. 2380-bis c.c.) in via esclusiva la gestione della società e che sono titolari di poteri specifici “infrasocietari”, come quello di predisporre il bilancio e di convocare l’assemblea.
Nozione del tutto diversa da quella dei procuratori ad negotia, titolari di limitati poteri di gestione in forza di procura degli amministratori e in posizione subordinata, nell’ambito delle direttive degli amministratori.
Ai sensi dell’art. 2380-bis c.c., la gestione dell’impresa spetta esclusivamente agli amministratori e può essere concentrata in un unico soggetto (amministratore unico) o affidata a più persone, che sono i componenti del consiglio di amministrazione (in caso di scelta del sistema monistico ex artt. 2380 e 2409-sexiesdecies c.c.) o del consiglio di gestione (in caso di opzione in favore del sistema dualistico ex artt. 2380 e 2409-octies c.c.): ad essi, o a taluni tra essi, spetta la rappresentanza istituzionale della società.
I procuratori speciali (o ad negotia) sono invece soggetti cui può essere conferita la rappresentanza di diritto comune della società, ma che non sono amministratori: e ciò a prescindere dall’esame dei poteri loro assegnati.
Sotto il secondo profilo, l’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 richiede la compresenza della qualifica di amministratore e del potere di rappresentanza (che può essere limitato per gli amministratori ex art. 2384, c. 2, c.c.), ma poiché si tratta di una norma che limita la partecipazione alle gare e la libertà di iniziativa economica delle imprese – essendo prescrittiva dei requisiti di partecipazione (e che, in quanto tale, assume carattere eccezionale ed è, quindi, insuscettibile di applicazione analogica a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori) – non dovrebbe esservi alcuna possibilità per estendere l’applicabilità della disposizione a soggetti, quali i procuratori, che amministratori non sono.
Come noto, le cause di esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica sono tassative ed operano unicamente a fronte di una espressa ed inequivoca previsione di legge o della lex specialis.
Quindi ogni interpretazione tesa ad estendere l’ambito soggettivo di applicazione oltre la portata letterale della disposizione vanifica i basilari principi dell’affidamento e della par condicio tra i concorrenti.
Per tale ragione in giurisprudenza si è escluso che nelle pubbliche gare, in assenza di una puntuale prescrizione del bando, sussista l’obbligo per l’imprenditore concorrente di dichiarare l’esistenza di suoi eventuali procuratori o che costoro rendano le dichiarazioni sostitutive prescritte per gli amministratori muniti di potere di rappresentanza[26]. Ciò perché “il basilare principio di certezza dei rapporti giuridici, che deve caratterizzare ogni pubblica selezione, impedisce – in ogni caso in cui, come in quello in esame, l’estensione non sia espressamente operata dalla lex specialis di gara – all’interprete, sia in sede amministrativa che giurisdizionale, di imporre in via meramente ermeneutica un ulteriore incombente non immediatamente percepibile dai concorrenti e che sarebbe richiesto a pena di esclusione dalla selezione”[27].
Il principio è dunque riconosciuto in giurisprudenza, laddove si sottolinea che “la preposizione institoria non implica alcuna spoliazione, in capo all’imprenditore, della funzione direttiva spettantegli”[28] e che “se è ben vero che la citata norma della lex specialis impone la predetta dichiarazione per il titolare, il socio, l’amministratore munito di poteri di rappresentanza ed il direttore tecnico, è altrettanto indubbio che siffatto obbligo è previsto a pena di decadenza soltanto nei confronti di quei soggetti che effettivamente sono titolari del potere rappresentativo e non anche i loro procuratori, tale, appunto, essendo l’institore. In parole più semplici, quando nella lex specialis è a chiare lettere formulato un obbligo documentale a pena di decadenza, con l’esatta indicazione di tutti i soggetti obbligati, questo non è esigibile se non v’è espressamente indicato e svolge le sole funzioni di procuratore del soggetto destinatario, né ciò potrebbe mai implicarne il rischio d’elusione (p.es., mercé la nomina di amministratori integerrimi e l’effettivo potere rappresentativo assegnato a procuratori indegni), avendone già la lex specialis valutato a priori l’incidenza sulla gara”[29].
In definitiva, se non è richiesta la presentazione delle dichiarazioni da parte degli institori, a maggior ragione, nessuna previsione di legge (né di bando) può imporre – a pena di esclusione – di presentare le dichiarazioni relative anche ai procuratori speciali della concorrente.
Né potrebbe estendersi in via analogica l’obbligo a soggetti privi di poteri gestori.
E’ nell’ottica segnalata che l’Ordinanza in commento riprende la formulazione dei precedenti della stessa Sezione V[30] a conforto dell’improponibilità di un’applicazione analogica della disposizione di cui all’art. 38 a situazioni diverse, quale è quella dei procuratori.
L’opinabilità dell’interpretazione analogica infatti deriva proprio dalla radicale diversità della situazione dell’amministratore (cui spettano compiti gestionali e decisionali, di indirizzi e scelte imprenditoriali), da quella del procuratore, il quale, benché possa essere munito di poteri di rappresentanza, è soggetto dotato di limitati poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali (nel senso che i poteri di gestione sono pur sempre circoscritti dalle direttive fornite dagli amministratori)[31].
Del resto, le esigenze sottese all’interpretazione restrittiva non si limitano alla necessità di interpretare rigorosamente il dato legislativo e di non vanificare i principi di certezza che un’applicazione estensiva o analogica della disposizione potrebbe produrre.
La preferibilità dell’approccio restrittivo risiede anche nel suo rilievo pragmatico volto a evitare decisioni disomogenee a seconda della diversità delle fattispecie.
Non è un caso che proprio l’Ordinanza di rimessione alla Plenaria, sebbene assunta in una controversia relativa ad un servizio di gestione e manutenzione di opere e di complessi acquedottistici, riferisca anche di fattispecie peculiari, quali le gare per l’affidamento dei servizi di tesoreria, nell’ambito delle quali concorrono gli istituti di credito: figure organizzative in cui la procura speciale rappresenta un elemento tipicamente organizzativo.
In tale contesto, l’Ordinanza si fa carico di rappresentare proprio le difficoltà cui i concorrenti sarebbero costretti nel caso di dovuta presentazione della dichiarazione ex art. 38, nella misura in cui dovrebbero operarsi per una “defatigante” produzione di documenti ove dovessero esserne investiti i procuratori ad negotia.
Difficoltà peraltro incompatibile anche con i principi generali di economicità, efficacia e proporzionalità che devono informare l’attività amministrativa ai sensi dell’art. 97 della Costituzione.
In tale prospettiva restrittiva è dunque anche necessario considerare le difficoltà cui conduce la necessità di dare rilievo al tenore dei poteri conferiti ai procuratori e, in particolare, alla loro possibile equiparazione ad un institore o, a maggior ragione, ad un amministratore.
Tali profili si desumono sia dall’esame del regime statutario della Società, sia dal contenuto specifico delle procure conferite.
Al riguardo dovrebbero assumere rilievo la valutazione delle previsioni dello Statuto, nella misura in cui possono attribuire ogni potere di gestione ed amministrazione della Società al Consiglio di Amministrazione e agli eventuali Amministratori delegati.
Ma quando lo statuto investe il Consiglio di Amministrazione di ogni potere di amministrazione, gestione e direzione della Società, ivi compresa le determinazione dei criteri e delle direttive in ordine allo svolgimento dell’attività sociale, all’organizzazione interna e l’attività esterna della Società, la possibilità di nominare procuratori è circoscritta al conferimento di mere attività esecutive delle determinazioni assunte dal Consiglio di Amministrazione, senza alcun trasferimento di poteri gestori di amministrazione.
Quindi alla stregua della normativa statutaria, è possibile che i procuratori esercitino mera attività esecutiva/attuativa delle determinazioni assunte dal CdA e che gli stessi non abbiano alcuna incidenza nell’amministrazione societaria né nella determinazione degli indirizzi gestionali, prerogative esclusive del Consiglio di Amministrazione e dei suoi componenti.
Affinché non si ravvisi una causa di esclusione, sarebbe necessario che tali conclusioni trovino conferma alla stregua del contenuto delle procure conferite, che devono riguardare il conferimento dei soli poteri strettamente inerenti alla esecuzione degli incarichi professionali relativi all’attuazione dell’attività sociale, senza involgere alcun potere di amministrazione o di determinazione degli indirizzi gestionali della Società.
Alla stregua del contenuto delle procure, dovrebbe altresì escludersi che i procuratori siano titolari di preposizione institoria ai sensi degli artt. 2203 e ss. c.c..
Come noto, “è institore colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale” (art. 2203 c.c.), il quale “può compiere tutti gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa a cui è preposto, salve le limitazioni contenute nella procura” (art. 2204 c.c.). E sotto tale profilo sarebbe necessario che i procuratori non siano stati formalmente investiti di procura institoria conferita dal Consiglio di Amministrazione nei modi previsti dalla legge e dallo Statuto.
Quindi i procuratori non dovrebbero essere investiti di poteri che siano – anche latamente – assimilabili a quelli propri dell’institore, esercitando mera attività esecutiva strettamente connessa all’espletamento di incarichi professionali.
Del resto, in giurisprudenza si è riconosciuto che “il procuratore (anche se institore), per quanto munito di ampi poteri di rappresentanza ha, per sua natura solo poteri rappresentativi ma non decisionali (i poteri gestionali dell’institore, infatti, sono pur sempre circoscritti nei limiti delle direttive fornite dall’imprenditore). In altri termini le sue manifestazioni di volontà possono produrre effetti nella sfera giuridica della società, ma ciò non significa che egli abbia un ruolo nella determinazione delle scelte imprenditoriali, lasciate all’imprenditore o all’amministratore con poteri di rappresentanza (ovvero al direttore generale)”[32].
Alla luce di tali considerazioni si comprendono le difficoltà interpretative e il correlato margine di opinabilità rimesso comunque alla valutazione del Giudice, ed è proprio in tale contesto che si pone il problema del rilievo “specifico” dell’onere dichiarativo che – secondo la lettura assunta dall’Ordinanza in commento – non potrebbe essere superato neanche dall’accertamento in concreto del possesso dei requisiti di moralità professionale da parte dei soggetti titolari di ampi poteri decisionali.
L’effettivo possesso del requisito di moralità in capo al procuratore, pertanto, non è sufficiente – nella logica dichiarativa – a superare l’effettiva necessità per le stazioni appaltanti di conoscere ab initio lo spettro dei soggetti che possono imputare la loro attività all’impresa concorrente.
Ma in ogni caso, sebbene l’Ordinanza di rimessione all’Adunanza plenaria ritenga di dover prescindere anche dall’indagine circa la sussistenza in concreto del requisito, dovendosi porre in rilievo l’onere dichiarativo in sé – in una logica processuale è pur sempre significativo evidenziare che nessuno dei procuratori speciali versi in alcuna delle circostanze preclusive della partecipazione previste dall’art. 38, co. 1, del D.Lgs. n. 163 del 2006.
Proprio la necessità di rafforzare il principio di matrice comunitaria della prevalenza della sostanza rispetto a quella della forma[33] – che dovrebbe favorire un’interpretazione della normativa in materia di contratti pubblici che esprima la prevalenza dell’interesse sostanziale rispetto ai canoni meccanicamente formalistici in coerenza con la recente modifica dell’art. 46 D.Lgs. n. 163 del 2006 – è stata di recente riaffermata – sebbene in circostanza diversa – anche dall’Ad. Plen. n. 26 del 05 luglio 2012, che ha ritenuto che ai fini del vaglio dell’ottemperanza agli obblighi di presentazione delle offerte, il principio della tassatività delle cause di esclusione impone di seguire un approccio ermeneutico di natura sostanzialistica che valorizzi il dato teleologico del raggiungimento dello scopo della norma senza che assuma rilievo dirimente il profilo estrinseco del modo in cui siffatta esigenza sia soddisfatta.
Pertanto, anche a voler accedere alla diversa e più ampia prospettiva, l’eventuale incompletezza delle dichiarazioni al fine di valutare l’ammissibilità della partecipazione alla gara e la possibilità di pervenire all’affidamento dell’appalto, potrebbe superarsi attribuendo rilievo all’elemento sostanziale dell’effettivo possesso, da parte del concorrente, del requisito di ordine generale.
A tali conclusioni è pervenuta anche parte della giurisprudenza che ha comunque escluso ogni rilievo al mero dato formale della omessa specifica dichiarazione relativa alla posizione di soggetti titolari di funzioni di amministrazione, sottolineando come “una dichiarazione resa ai sensi della lettera c) del comma 1 dell’art. 38 d.lgs. 163 cit., anche se radicalmente omessa (ovvero, non corrispondente alla realtà sottostante), non comporti comunque l’esclusione dalla gara dell’impresa interessata quando non sussistano in concreto situazioni ostative alla partecipazione”[34].
Ne consegue che il pieno ed incontestato possesso dei requisiti di ordine generale, in capo non solo a tutti i soggetti tenuti a rendere le relative dichiarazioni, ma anche a tutti i procuratori speciali, dovrebbe privare di ogni rilevanza anche l’eventuale omissione della dichiarazione sostitutiva.

3. Sul rapporto con l’art. 46, co. 1 bis, D. Lgs. n. 163 del 2006.
Le sopra delineate considerazioni valgono segnatamente quando la lex specialis non indichi in modo puntuale un obbligo dichiarativo per i procuratori e non abbia comminato l’esclusione per la relativa mancanza.
Ma sempre in tale prospettiva assume rilievo la valenza del nuovo art. 46 c. 1 bis del D. Lgs. 163 del 2006 e, in particolare, della sua “portata eterointegrativa” rispetto al bando di gara.
Al riguardo va sottolineato che l’art. 46, co. 1 bis, del Codice dei Contratti è una disposizione precettiva rivolta in primo luogo nei confronti delle stazioni appaltanti: con tale disposizione il legislatore prescrive alle amministrazioni di non introdurre nei bandi previsioni espulsive diverse da quelle espressamente stabilite dalla legge.
In tal senso la norma in questione disciplina in primis l’esercizio del potere discrezionale delle amministrazioni nella redazione dei bandi di gara.
Con l’introduzione del comma 1 bis all’art. 46 del Codice Appalti, il legislatore ha chiarito quali debbano essere gli errori o le omissioni che in sede di gara sono sanzionati con l’esclusione dalla gara stessa: questi possono individuarsi in tre categorie: a) mancata osservanza delle disposizioni delle leggi che disciplinano la materia; b) incertezza assoluta sul contenuto o la provenienza dell’offerta; c) violazione della segretezza dell’offerta. Il legislatore, in sostanza, ha limitato[35] le cause di esclusione alle sole ipotesi previste dalla legge, rendendole tassative, al fine di dare concreta attuazione al principio del favor partecipationis ed evitare che le stazioni appaltanti, attraverso rigidi formalismi, restringano immotivatamente la platea dei partecipanti alla gara.
E’ altresì fuor di dubbio che l’esclusione dalla gara è sanzione gravissima e, per tale motivo, questa non può che scaturire dalla violazione o di norme imperative o di clausole della lex specialis, sempre che queste ultime trovino a loro volta riferimento nelle ipotesi contemplate dall’art. 46 citato.
È altrettanto pacifico che le ipotesi espulsive debbano essere interpretate restrittivamente e che, in difetto di esplicite sanzioni di esclusione contenute nella legge e/o nel bando, debba ritenersi che non possa farsi luogo ad esclusioni, come prevede ora l’art. 46 c. 1 bis del Codice dei contratti, modificato dall’art. 4, comma II, lett. d) D.L. 13.5.2011, n. 70.
Tale norma introduce un principio di portata generale, quale quello della tassatività delle cause di esclusione, già da tempo elaborato dalla giurisprudenza e che rappresenta un’espressione del principio del favor partecipationis.
La giurisprudenza formatasi anteriormente alla novella del 2011 ha costantemente osservato che “nelle gare pubbliche le cause di esclusione, incidendo sull’autonomia privata delle imprese e limitando la libertà di concorrenza, nonché il principio di massima partecipazione, sono tassative e non possono essere interpretate analogicamente e, qualora manchi una chiara prescrizione che imponga in modo esplicito l’obbligo della esclusione, vale il principio della più ampia partecipazione alla gara allo scopo di garantire il migliore risultato per l’amministrazione stessa”[36].
In base a un consolidato orientamento giurisprudenziale, infatti, le disposizioni in tema di partecipazione alle gare pubbliche vanno interpretate nel rispetto dei principi di tipicità e tassatività delle ipotesi di esclusione[37].
In tale contesto, per quanto concerne il Codice degli Appalti, si è detto che in esso non si rinviene alcuna norma che sanzioni con l’esclusione del concorrente la mancanza della produzione delle dichiarazioni da parte dei “procuratori”.
Devesi, quindi, presumere, che è lasciato alla discrezionalità della stazione appaltante stabilire le modalità di presentazione della documentazione relativa all’offerta.
Sicché quando la legge di gara non richieda, “a pena di esclusione”, la dichiarazione dei procuratori, non è possibile desumersi in via interpretativa l’obbligatorietà di tale adempimento.
Conseguentemente, proprio in applicazione dei principi del favor partecipationis, della tutela dell’affidamento e di quello secondo il quale la volontà di sanzionare con l’esclusione l’inosservanza di una specifica modalità di presentazione delle offerte va espressa nel bando di gara, deve ritenersi preclusa, in mancanza di una previsione specifica di esclusione da parte dell’Amministrazione, ogni diversa interpretazione della legge di gara che conduca all’applicazione di siffatta sanzione[38].
In tale quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, deve del resto ritenersi che in presenza di diverse, possibili opzioni interpretative in ordine alla portata di una disposizione potenzialmente escludente, l’interprete debba preferire la soluzione che – alla luce del richiamato principio di tassatività delle ipotesi di esclusione – garantisca la massima partecipazione piuttosto che quella che ampli in via interpretativa le ipotesi di esclusione[39].
Con la conseguenza che, una volta che il concorrente ha attestato la sussistenza dei requisiti di moralità professionale secondo le modalità previste della lex specialis, non si può pretendere che sia il Giudice a sanzionare con l’esclusione della gara un’offerta che risulta essere stata formulata in conformità alla disciplina dettata dalla stazione appaltante[40].
Non è quindi possibile invocare altrimenti[41] l’art. 46 c. 1 bis chiedendo all’organo giurisdizionale di operare – in danno dei partecipanti in buona fede – la eterointegrazione della norma della lex specialis a fronte della mancanza di una disposizione del Codice degli Appalti che richieda, a pena di esclusione, l’adempimento dichiarativo.
Infatti, poiché la ratio dell’art. 46 c. 1 bis è quella di garantire il principio del favor partecipationis alle gare pubbliche sanzionando con la nullità tutte le ipotesi previste dalla disciplina di gara che non corrispondono alle cause di esclusione tassativamente ivi indicate, né la stazione appaltante, né tantomeno il Giudice, possono escludere dalla gara l’offerta del concorrente qualora manchi nella legge e/o nei regolamenti una chiara prescrizione che imponga in modo esplicito l’obbligo dell’esclusione.
Proprio attraverso l’art. 46 c. 1 bis si è infatti introdotto il principio di prevalenza dell’interesse pubblico alla più ampia partecipazione dei concorrenti, il principio di tutela dell’affidamento e quello secondo cui la volontà di sanzionare con l’esclusione l’inosservanza di una specifica modalità di presentazione delle offerte deve essere chiaramente espressa nel bando di gara, rimanendo preclusa, in mancanza di tale sanzione, ogni diversa interpretazione che comporti l’esclusione dell’offerta.
Inoltre l’eterointegrazione precettiva della normativa di gara ad opera del Giudice potrebbe valere solo nel caso di lacune della disciplina provvedimentale inserita nella lex specialis e laddove l’Amministrazione abbia fissato una regola contraria alla legge[42].
Infatti, “la lex specialis della gara pubblica di appalto è quella che regolamenta il procedimento di scelta del contraente e quando la stessa non assuma aspetti di patente illogicità non può il giudice sostituirsi all’Amministrazione nell’eterointegrazione, mentre l’annullamento del bando incontra il limite dell’interesse pubblico azionato”[43].
Ma se l’offerta è formulata in conformità con la disciplina di gara, il Giudice non può sostituirsi all’Amministrazione e procedere alla eterointegrazione della norma, tenuto conto che il legislatore non ha indicato, tra le clausole di esclusione tassativamente previste, la mancata dichiarazione dei procuratori.
L’eventuale richiesta è quindi rimessa alla discrezionalità della stazione appaltante la quale può valutare se indicarla o meno in relazione alla tipologia dell’appalto.
Ma se la stazione appaltante ha ritenuto superfluo richiedere particolari formalità nella presentazione dell’offerta e se la Commissione di gara ha valutato l’offerta senza eccepire alcunché, non si comprende perché il Giudice, stravolgendo la ratio del principio di tassatività delle cause di esclusione introdotto dall’art. 46, c. 1 bis del D. Lgs. n. 163 del 2006, le quali devono risultare chiaramente dal bando salvo ipotesi in cui rispondano ad un particolare interesse pubblico, cioè (anche) dell’amministrazione[44], si possa sostituire a quest’ultima disponendo l’esclusione dalla gara.
Peraltro se proprio la stazione appaltante (con la predisposizione del bando, con l’ammissione e l’eventuale aggiudicazione della gara), ha ritenuto che nessun interesse pubblico sia stato leso, sotto tale profilo un’eventuale pronuncia difforme da parte del Giudice violerebbe anche l’ambito riservato alla discrezionalità dell’amministrazione.
Per tali ragioni il rilievo della carenza documentale e/o dichiarativa non potrebbe assumere portata decisiva e, dunque, non potrebbe addebitarsi al concorrente che, nel predisporre la documentazione di gara, si è pedissequamente attenuto alle specifiche previsioni della lex specialis, come nel caso in cui il bando e il disciplinare richiedano di presentare le dichiarazioni da parte dell’Offerente e comunque del suo legale rappresentante.
Tale addebito non può essere mosso se il bando è chiaro nel richiedere, da un lato, la presentazione di una dichiarazione onnicomprensiva riferita all’intera articolazione/organizzazione societaria relativa al possesso di tutti i requisiti di cui all’art. 38; dall’altro lato, le dichiarazioni personali relative ai requisiti di cui alle lettere b) e c), indicando specificamente che i soggetti chiamati a rendere tali dichiarazioni sono unicamente gli amministratori muniti di potere rappresentativo e i direttori tecnici.
In tali casi il carattere tassativo dell’ambito di applicazione soggettiva della causa di esclusione di cui all’art. 38, comma 1, lett. b) e c) è ulteriormente confermato e rafforzato dalla specifica previsione del bando che, nel richiedere le dichiarazioni personali, richiama specificamente la sola figura soggettiva del legale rappresentante.
Inoltre, va tenuto presente che la Stazione appaltante, al fine di attestare il possesso dei requisiti di ordine generale, può aver predisposto un modello “facsimile dichiarazione” allegato alla stessa lex specialis, recante l’oggetto e il contenuto delle Dichiarazioni dell’Offerente.
Quando l’impresa, per attestare il possesso dei requisiti di moralità professionale, ha utilizzato il predetto facsimile di dichiarazione predisposto dalla stazione appaltante, nessuna carenza dovrebbe addebitarsi al concorrente, atteso che, secondo il consolidato orientamento giurisprudenziale, “l’applicazione dei principi in materia di favor partecipationis e di tutela dell’affidamento osta all’esclusione di un impresa in caso di compilazione dell’offerta in conformità al modulo approntato dalla stazione appaltante, potendo eventuali parziali difformità rispetto al disciplinare costituire oggetto di richiesta di integrazione”[45].
In tali casi, peraltro, il tenore onnicomprensivo della dichiarazione è senz’altro idoneo a riferirne il contenuto all’intera configurazione organizzativa della società, ivi compresi i procuratori speciali.
Anche a tale riguardo nella giurisprudenza formatasi con riferimento all’art. 75 del d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554, si era riconosciuto che “le dichiarazioni in merito ai requisiti di moralità ed affidabilità dei soggetti rivestenti cariche sociali rilevanti previste dalla normativa in materia di appalti pubblici – ora dall’art. 38 del D.Lgs. 163/06 – possono essere legittimamente rese, anziché dagli amministratori e dai direttori tecnici cessati dalla carica nell’ultimo triennio, anche dagli amministratori attuali dell’impresa partecipante alla gara; ciò nella considerazione che comunque in simili casi è pienamente applicabile il principio espresso dall’art. 47, comma 2, del D.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445, secondo cui “la dichiarazione resa nell’interesse proprio del dichiarante può riguardare anche stati, qualità personali e fatti relativi ad altri soggetti di cui egli abbia diretta conoscenza” e che “diversamente opinando, peraltro, molte imprese verrebbero poste nell’assoluta impossibilità di rendere siffatte dichiarazioni”[46].
Alle stesse conclusioni è pervenuta anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo la quale “l’obbligo di dichiarare l’assenza dei c.d. “pregiudizi penali” può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell’impresa anche avuto riguardo ai terzi (direttori tecnici o altri soggetti comunque muniti di poteri di rappresentanza anche se cessati dalla carica nel triennio antecedente), tanto nel presupposto che anche in questo caso operino le previsioni di responsabilità penale ed il potere di verifica da parte della stazione appaltante”[47].
Pertanto, anche qualora, pur in assenza di una specifica prescrizione di legge o del bando, si dovesse attribuire rilievo, ai fini del possesso del requisito di cui all’art. 38 lett. b) e c), alla posizione dei procuratori speciali, la dichiarazione resa sarebbe comunque idonea a soddisfare la prescrizione contenuta nel bando, atteso che il suo tenore onnicomprensivo consente di riferire l’attestazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione all’Impresa nel suo complesso, ivi compresi i procuratori speciali.

4. Conclusioni.
In definitiva, alla luce del quadro delineato, la scelta rimessa all’Adunanza Plenaria tra le diverse interpretazioni non potrà non conseguire da un ponderato bilanciamento dei contrapposti interessi coinvolti. Ma rispetto ad essi, a nostro avviso, non si può comunque prescindere dalla considerazione della difficoltà di addebitare al concorrente una carenza documentale e/o dichiarativa quando: i) nessuna previsione della lex specialis o della disciplina di settore prescriva di attestare l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 in capo ai procuratori di una società; ii) nel predisporre la documentazione di gara, il partecipante si sia pedissequamente attenuto alle specifiche previsioni della lex specialis e addirittura al modello precompilato dalla stazione appaltante; iii) l’offerente abbia comunque attestato il possesso di tutti i requisiti di ordine generale – ivi compresi quelli di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38 c. 1, del D. Lgs. n. 163/2006 – in modo onnicomprensivo e con riferimento all’intera articolazione/organizzazione societaria.
Tale situazione peraltro non potrebbe non essere rafforzata dalla dimostrazione che, in ogni caso, nessun procuratore svolga compiti gestionali né, comunque, presenti circostanze ostative della partecipazione ai sensi dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163/2006.
In tale prospettiva, costituirebbe un passo avanti nella formazione di un principio di certezza la considerazione che nel rispetto di tali criteri la Stazione appaltante (e, soprattutto, il Giudice) non possa disporre l’esclusione dalla gara, tenuto conto anche del divieto di aggravare il procedimento imponendo ai concorrenti oneri documentali e/o dichiarativi non richiesti dalla legge né dalla lex specialis di gara; del potere/dovere di richiedere chiarimenti in ordine al contenuto dei certificati, documenti e dichiarazioni presentati, ai sensi dell’art. 46 del D. Lgs. n. 163/2006; dei principi di affidamento e favor partecipationis.
In tale situazione, dunque, le cause di esclusione di cui alle lettere b) e c) dell’art. 38, c. 1, del D. Lgs. n. 163/2006 dovrebbero operare, dal punto di vista soggettivo, nei soli casi in cui il procedimento (lett. b), la sentenza o il decreto (lett. c) riguardino gli amministratori muniti di potere di rappresentanza e il direttore tecnico. Nel contempo, al fine di attestare il possesso dei suddetti requisiti, dovrebbe essere sufficiente la presentazione di una dichiarazione onnicomprensiva con la quale l’Offerente attesti di non rientrare in nessuna delle condizioni preclusive di cui all’art. 38, c. 1, del D. Lgs. n. 163/2006, accompagnata (per quanto riguarda le circostanze di cui alle lettere b) e c) del medesimo art. 38) dalle dichiarazioni personali rese dai medesimi soggetti di cui alla norma citata, ovvero i soli amministratori muniti di potere di rappresentanza e i direttori tecnici.
Poiché tale assetto dovrebbe delineare un ordinario modus procedendi cui le amministrazioni devono attenersi, tendente a far prevalere la sostanza sulla forma, soprattutto a fronte di clausole non univoche della lex specialis di gara, una diversa opzione rischierebbe di ulteriormente aggravare la situazione di incertezza correlata alla partecipazione alle procedure, con tutte le conseguenze che ne derivano in termini di appesantimento del contenzioso e di riflessi sull’efficacia dell’azione amministrativa.

Vd. tabella allegata

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* Il presente contributo è stato oggetto di pubblicazione anche nel sito dell’Associazione dei Giovanni Amministrativisti www.agamm.org
[1] Il presente scritto è il frutto di una riflessione comune a entrambi gli Autori. Tuttavia, i paragrafi 1.2, 2, 2.1., sono stati redatti da Antonio Nicodemo, mentre i paragrafi 1.1., 2.2., 3 e 4 da Giorgio Leccisi.
[2] In materia va segnalato il contributo offerto in dottrina da F. G. Scoca, Sul trattamento giuridico della moralità professionale degli imprenditori di lavori pubblici, in Riv. Trim. App., 1999, 531 e ss.. L’A. oltre un decennio fa, nel considerare l’attività di valutazione cui è chiamata la stazione appaltante tutte le volte che deve decidere se un reato commesso dall’amministratore e legale rappresentante di un concorrente incide o meno sulla cd. moralità professionale, evidenziò come non vi sarebbero ostacoli di sorta a individuare direttamente in via legislativa tutti i reati che sono suscettibili di fare venire meno tale requisito. In generale, per approfondimenti sui recenti orientamenti giurisprudenziali, si v. G. Manfredi, Moralità professionale nelle procedure di affidamento e certezza del diritto, in Urbanistica e Appalti, 5, 2010, 508; C. Cacciavillani, Dichiarazioni negli appalti pubblici. Profili generali e problematici, in www.giustamm.it – Rivista di Diritto Pubblico.
[3] Per approfondimenti si rinvia alla rassegna in giurisprudenza di R. Greco, I requisiti di ordine generale, in M. A. Sandulli, R. De Nictolis e R. Garofoli (a cura di), Trattato sui contratti pubblici, II, Milano, 2008, 1279.
[4] Come è stato opportunamente evidenziato in dottrina, la prassi applicativa della disposizione in argomento, spesso è risultata talmente rigorosa da incidere negativamente sul principio del favor partecipationis che informa, di fatto, le procedure ad evidenza pubblica, così F. Saitta, Moralità professionale e partecipazione alle gare (note a margine dell’art. 12, let. b), D. Lgs. n. 157/1992), in Riv. Trim. App., 2004, 230 e ss..
[5] Si legge nell’Ordinanza che il procuratore è dotato di diversi poteri e, in particolare, può “riscuotere qualsiasi somma per interessi, capitale o altro titolo, darne quietanza, concedere liberazione da ogni garanzia contro pagamento del debito garantito; far aprire conti presso banche e uffici postali e disporne, depositare e ritirare somma, emettere, pagare e girare assegni, depositare e ritirare titoli e valori, trarre e accettare cambiali; girare effetti cambiari per l’incasso e per lo sconto e ritirarne il corrispettivo“; “costituire, modificare servitù e rinunciarvi; rinunciare ad iscrizioni di ipoteche legali; concedere dilazioni di pagamento, con o senza garanzie; agli effetti di quanto sopra, redigere e firmare atti e verbali, eleggere domicili, rilasciare quietanze”), nonché sulla gestione amministrativa della stessa sul duplice versante dell’iniziativa economica; rappresentare la mandante avanti compagnie di assicurazioni ed in particolare sottoscrivere e disdettare polizze di ogni genere; rappresentare la mandante avanti tutte le amministrazioni pubbliche ed in particolare avanti l’amministrazione delle poste e tutti gli uffici fiscali. Sottoscrivere dichiarazioni, pagare imposte e tasse, fare reclami e ricorsi in via amministrativa o giudiziaria; esigere vaglia, ritirare lettere, plichi e pacchi, raccomandati e assicurati”) e dell’autonomia negoziale (“acquistare sottoscrivere e vendere titoli di rendita, azioni ed obbligazioni e qualunque titolo quotato in borsa; prendere e concedere in locazione beni di ogni genere; prendere e dare in affitto immobili; acquistare, vendere e permutare immobili natanti, aziende, quote sociali, azioni ed obbligazioni, anche non quotate in borsa, beni mobili, materiali ed immateriali senza eccezione, crediti ed in genere qualsiasi bene”)”.
[6] Sul punto si segnala che la stessa V sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 2118 del 17 aprile 2013 con specifico riferimento alla figura degli institori ha precisato che ai fini dell’art. 38, D. Lgs. n. 163 del 2006, il ruolo dell’institore disegnato dall’art. 2203 c.c. quale soggetto preposto dal titolare all’esercizio di un’impresa commerciale, si caratterizza come alter ego dell’imprenditore. L’institore, infatti, è titolare di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito di poteri di rappresentanza, cosicché deve anche essere annoverato fra i soggetti tenuti alla dichiarazione.
[7] Cfr. ex multis Cons. Stato, sez. VI, 18.01.2012, n. 178, in www.giustizia-amministrativa.it.
[8] Così Cons. Stato, sez. V, 8.02.2011, n. 857, www.giustizia-amministrativa.it.
[9] Cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 25.01.2011, n. 513 del e TAR Lazio, RM, sez. III, 10.02.2011, n. 1307, tutte in www.giustizia-amministrativa.it.
[10] Cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 15.01.2008, n. 36, www.giustizia-amministrativa.it. Il Supremo Consesso amministrativo con questa pronuncia apre di fatto alla teoria estensiva escludendo ancora il mero procuratore dal novero dei soggetti tenuti a dichiarare in sede di gara i carichi penali.
[11] Cfr. ex multis Cons. Stato, sez. V, 09.03.2010, n. 1373; TAR, Lazio, RM, sez. I, 03.05.2010, n. 9132; TAR Sicilia, PA, sez. III, 06.07.2010, n. 8268; Cons. Stato, sez. IV, 03.12. 2010, n. 8535; Cons. St., sez. VI, 18.01.2012, n. 178 tutte in www.giustizia-amministrativa.it.
[12] Così Cons. Stato, sez. V, 16.02.2010, n. 870 e Cons. St., sez. VI, 24.11.2009, n. 7380 in www.giustizia-amministrativa.it. Si può certamente affermare che con le sentenze citate il Consiglio di Stato riferendosi solo ai soggetti muniti di potere di rappresentanza – in qualche misura – fa rientrare tra i soggetti tenuti anche i procuratori e gli institori che pur non essendo amministratori sono comunque figure munite di poteri di rappresentanza.
[13] Così Cons. Stato, sez. V, 09.03.2010, n. 1373 in www.giustizia-amministrativa.it, che di fatto individua tra i soggetti tenuti all’obbligo della dichiarazione i procuratori ad negotia.
[14] TAR Lazio, RM, sez. I, 03.05.2010, n. 9132 cit..
[15] Cfr. il parere AVCP, n. 158 del 23 settembre 2010 (PREC 121/09/S).
[16] La giurisprudenza passata in rassegna appare timida sul tema dell’aggravamento del procedimento, che, di fatto, non è stato mai considerato con la dovuta attenzione.
[17] Cons. Stato, sez V, 25.01.2011, n. 513 cit.. La citata pronuncia specifica dunque che solo gli Amministratori (Amministratore unico o CDA) sono tenuti a rilasciare in sede di gara la dichiarazione sulla moralità, escludendo, di fatto, i procuratori e gli institori.
[18] Cons. Stato, sez. VI, 18.01.2012, n. 178 cit. che di fatto fa rientrare tra i soggetti tenuti sia i procuratori speciali che i procuratori ad negotia.
[19] TAR Lazio, Rm, sez. III, 9.04.2013, n. 3558 in www.giustizia-amministrativa.it.
[20] Nell’ottica segnalata, anche alla luce di una comparazione tra i poteri dei procuratori con quelli attribuiti all’amministratore delegato della società, l’equiparazione agli “amministratori di fatto” dovrebbe potersi escludere in presenza del carattere “settoriale” dei poteri conferiti e della subordinazione ad indirizzi e scelte strategiche degli organi di vertice della società.
[21] Con la sentenza n. 513 del 2011 (cit.) il Consiglio di Stato modo ricollega l’applicazione del criterio interpretativo restrittivo ai soli casi in cui la lex specialis nulla prevede circa i soggetti tenuti a rilasciare la dichiarazione. La richiamata sentenza considera, infatti, un caso in cui il bando imponeva, a pena di esclusione, di presentare una dichiarazione circa l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, senza una specifica, più restrittiva, clausola della lex specialis in ordine ai soggetti tenuti a renderla.
Tale impostazione è stata poi condivisa anche dal TAR del Lazio che nell’analizzare un caso del tutto analogo (ivi compresa la circostanza che la lex specialis faceva un mero rinvio alla disposizione codicistica circa i soggetti tenuti a fornire la dichiarazione sulla moralità professionale) con la pronuncia n. 1307 del 2011 ha riprodotto integralmente la motivazione della sentenza Cons. Stato n. 513/2011.
[22] Cons. Stato, sez. V, n. 513/2011, cit..
[23] Cons. Stato, sez. V, 10.01.2013, n. 95, in www.giustizia-amministrativa.it.
[24] Cfr. TAR Basilicata, sez. I, 22.04.2009, n. 131; TAR Liguria, sez. II, 11.07.2008, n. 1485; TAR Calabria – Reggio Calabria, sez. I, 08.07.2008, n. 379, tutte in www.giustizia-amministrativa.it.
[25] Cons. Stato, sez. V, 29.02.2012, n. 1186, in www.giustizia-amministrativa.it
[26] C.G.A., 14.09.2009, n. 824, in www.giustizia-amministrativa.it.
[27] C.G.A., 09.02.2009, n. 37, in www.giustizia-amministrativa.it.
[28] Cfr. Cass., sez. Lav., 27.02.2003, n. 3022. Peraltro, è stato altresì riconosciuto che “l’institore, benché munito di poteri di rappresentanza e preposto all’esercizio dell’impresa (o di un suo ramo), è soggetto dotato di poteri rappresentativi e gestionali, ma non decisionali degli indirizzi e delle scelte imprenditoriali, sicché la sua equiparazione all’amministratore con poteri di rappresentanza è tutt’altro che condivisibile” (TAR Calabria, Reggio Calabria, Sez. I, cit.).
[29] TAR Lazio – RM, sez. II, 11.05.2007, n. 4315 in www.giustizia-amministrativa.it. Ed ancora: “l’estensione della previsione normativa a tutti i procuratori muniti di un qualsiasi potere di rappresentanza, oltre a risultare irrazionale e di grande complicazione in relazione a strutture organizzative di un certo rilievo, risulta persino contraria alla specialità della disciplina, che contempla restrizioni e limitazioni al potere di iniziativa economica del privato e non risulta, pertanto, suscettibile di interpretazione in via analogica […]” (TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 08.07.2008, n. 379; id. n. 1750/06).
[30] Cfr. Cons. Stato, n. 513/2011, cit..
[31] Così la già richiamata sentenza sez. V, 25.01.2011, n. 513; nello stesso senso cfr. anche, tra le altre, 17.05.2012, n. 2818; 06.06.2012, n. 3340; 21.11.2011, n. 6136; 24.03.2011, n. 1782 tutte in www.giustizia-amministrativa.it.
[32] TAR Calabria, Reggio Calabria, sez. I, 08.07.2008, n. 379 in www.giustizia-amministrativa.it. Nell’ottica segnalata, tantomeno dovrebbe potersi sostenere la pretesa equiparazione sostanziale tra le funzioni esercitate dai predetti procuratori e quelle proprie dei componenti del Consiglio di Amministrazione.
[33] TAR Lazio, RM, sez. III, 13.07.2012, n. 6424, in www.giustizia-amministrativa.it.
[34] Cfr., Cons. Stato, sez. VI, 22.02.2010, n. 1017, in www.giustizia-amministrativa.it.
[35] Fatte salve le ipotesi sub b) e c) che vanno concretamente individuate caso per caso.
[36] Cons. Stato, sez. III, 04.10.2012, n. 5203; sez. IV, 12.06. 2009, n. 3696; TAR Lazio, sez. I, 21.07.1997, n. 1157 tutte in www.giustizia-amministrativa.it.
[37] In tal senso, Cons. Stato, sez. VI, 20.09.2012, n. 4986; Cons. Stato, sez. V, 03.08.2011, n. 4629; id., 9.11.2010, n. 7967, tutte in www.giustizia-amministrativa.it.
[38] Cons. Stato, sez, III, 4.10.2012, n. 5203; 14.1.2013, n. 145, tutte in in www.giustizia-amministrativa.it.
[39] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 24.09.2012, n. 5074, in www.giustizia-amministrativa.it.
[40] A tutto voler concedere, volendo sostenere la tesi che, ai sensi dell’art. 46 comma 1 bis, la dichiarazione debba essere presentata anche dai procuratori, l’altro concorrente dovrebbe impugnare la clausola del disciplinare di gara che non ne richiedeva, a pena di esclusione, la presentazione.
[41] Cioè quando tale clausola non sia stata impugnata.
[42] Cfr. Cons. Stato, sez. V, 24.01.2007, n. 56 e 21.4.06, n. 2267, in www.giustizia-amministrativa.it.
[43] Cfr. Cons. Stato, sez., V, 10.11.2010, n. 8003, in www.giustizia-amministrativa.it.
[44] Cfr. Cons. Stato sez. III, 21.09.2012, n. 5050, in www.giustizia-amministrativa.it.
[45] Cons. Stato, sez. VI, n. 7278/04; id. VI, 18.11.2009, n. 5692; cfr., in termini, Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici, parere n. 21/2009.
[46] TAR Lazio, Roma, sez. II quater, 05.08.2009, n. 7885, in www.giustizia-amministrativa.it.
[47] Cfr. Cons. St., sez. V, 7.10.2009, n. 6114; C.G.A., 11.04.2008, n. 312, in www.giustizia-amministrativa.it.

(pubblicato il 19.6.2013)

Note

L'articolo Sugli obblighi dichiarativi in tema di moralità professionale. Note a margine dell’Ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, 9 aprile 2013 n. 1943, aspettando la Plenaria* proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1.- Il tema di indagine e la sua delicatezza. – 2.- Riassunto della disciplina. – 3.- I dati significativi. – 4.- Sui tempi per il rilascio della informativa antimafia. – 5.- Irrigidimento progressivo della disciplina. – 6.- Problemi processuali: impugnabilità e giurisdizione. – 7.- Orientamenti giurisprudenziali sulla competenza. – 8.- Valutazione degli orientamenti. – 9.- Il rito processuale. – 10.- Sulla razionalità della disciplina. – 11.- Sul modo in cui la disciplina viene applicata. – 12.- Profili di dubbia costituzionalità.

1.- L’esigenza di contrastare le organizzazioni criminali di stampo mafioso, anche nelle loro attività economiche (apparentemente lecite), è stata avvertita fin dalla metà degli anni ’60 del secolo scorso. Man mano la relativa disciplina legislativa si è andata raffinando ed estendendo dalle concessioni e dai contributi ai contratti di appalto delle amministrazioni pubbliche e dei soggetti ad esse equiparati.
Inizialmente la documentazione antimafia riguardava soltanto le condanne penali e i procedimenti penali in corso[1]. Successivamente, a partire dal 1994, accanto ai provvedimenti giudiziari, sono state aggiunte le “informazioni relative ad eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate”, la cui elaborazione è stata affidata ai Prefetti, che sono tenuti a fornirle alle amministrazioni che ne facciano richiesta[2].
Si ha in tal modo un vero salto di qualità: la documentazione antimafia non riguarda più soltanto la sussistenza di sentenze o altri provvedimenti adottati in sede giudiziaria, e con le forme e le garanzie del processo, ma si basa su accertamenti disposti dallo stesso Prefetto, e sostanzialmente basati su dati forniti dalle forze di polizia[3]. Va sottolineato che sono sufficienti i risultati dell’accertamento prefettizio per determinare, anche in assenza di provvedimenti o di procedimenti giudiziali in corso, l’esclusione delle imprese dalla gare di appalto, mediante la revoca dell’aggiudicazione, ovvero il recesso delle stazioni appaltanti dai contratti già con esse stipulati.
Questo è il tema specifico che, per la sua delicatezza, merita di essere approfondito, valutando non soltanto la disciplina, ma anche la prassi seguita dalle Prefetture nel redigere le informazioni e la linea seguita dal giudice amministrativo nel valutarne la legittimità.
La delicatezza del tema discende dal contrasto possibile tra l’esigenza di avversare nel modo più efficace, anche con strumenti che anticipino l’intervento dei giudici penali, le attività mafiose e l’esigenza di rispettare la libertà di iniziativa economica delle imprese, costituzionalmente tutelata, e, in ultima analisi, la libertà del mercato degli appalti pubblici[4].

2.- La disciplina è pervenuta (per così dire, e finora) a maturazione con il Codice delle leggi antimafia[5], approvato nel 2011 e successivamente integrato da alcune disposizioni della legge anti corruzione[6].
Prima di saggiarne la razionalità è opportuno esaminarla nei suoi elementi qualificanti, con riferimento specifico alla (sola) informazione antimafia[7]; che, secondo la definizione di legge, “consiste nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67, nonché, fatto salvo quanto previsto dal’art. 91, co. 6, nell’attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle società o imprese interessate indicate nel co. 4”[8].
L’ambito di applicazione è vastissimo: devono acquisire la documentazione antimafia tutte le stazioni appaltanti pubbliche[9], comprese le aziende controllate o anche semplicemente vigilate da enti pubblici, nonché i concessionari di opere pubbliche[10].
Il Codice individua i soggetti da sottoporre ad accertamento prefettizio, distinguendo l’ipotesi di associazioni da quella di società di capitali, il caso dei consorzi da quello dei raggruppamenti temporanei di imprese; e così via[11].
La elencazione è analitica e tende ad individuare tutte le persone che, nell’ambito della organizzazione imprenditoriale, hanno possibilità di influire sulle scelte e sugli indirizzi della impresa[12]. L’informazione deve riguardare, oltre ai soggetti espressamente indicati e attinenti al quadro organizzativo dell’impresa, anche i loro familiari conviventi[13].
Il numero dei soggetti da controllare non è peraltro chiuso; anzi il Prefetto “estende”[14] gli accertamenti ai soggetti “che risultano poter determinare in qualsiasi modo le scelte e gli indirizzi dell’impresa”[15].
Si può dire, pertanto, che il Prefetto non incontra limiti nella individuazione dei soggetti da controllare, se non nella dimostrazione della loro capacità di influire sulle scelte imprenditoriali: qualsiasi persona, facente parte o meno dell’organizzazione dell’impresa, può essere sottoposta a verifica di vicinanza alla mafia.

3.- Alcuni aspetti della disciplina meritano maggiore attenzione.
Il primo e più rilevante attiene ai dati dai quali si possa ricavare il tentativo di infiltrazione. Essi non sono molto cambiati rispetto alla disciplina precedente, se si considera solo l’elencazione di cui allart. 84[16]. Altri dati da prendere in considerazione, che sono, a mio parere, maggiormente significativi, sono stati aggiunti con l’art. 91: le condanne, anche non definitive, per “reati strumentali all’attività delle organizzazioni criminali” e le “violazioni degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari”[17].
Per quanto riguarda i reati strumentali, la legge aggiunge che il loro valore indicativo del tentativo di infiltrazione può derivare soltanto se ad essi si accompagnano “concreti elementi da cui risulti che l’attività d’impresa possa, anche in modo indiretto, agevolare le attività criminose o esserne in qualche modo condizionata”.
Non viene peraltro offerta alcuna indicazione su cosa debba intendersi per reati strumentali, e questo costituisce un grave problema ermeneutico, dato che l’accertamento deve comunque rispettare la disposizione costituzionale sulla libertà d’impresa.
Molto rilevante, a mio giudizio, è il riferimento ai flussi finanziari, perché l’individuazione della fonte dalla quale provengono i finanziamenti all’impresa e della destinazione degli utili dell’attività imprenditoriale costituisce, a mio parere, uno degli elementi più significativi per la verifica della esistenza di un effettivo collegamento dell’impresa con organizzazioni criminali. Ben più significativo di eventuali sporadici contatti dei soggetti indicati nell’art. 85 con persone che si pensa (o si scopre successivamente) che siano legate alla mafia; ben più concreto e fidefacente di confidenze di pentiti, prive di riscontri obiettivi.
La nuova disciplina, pur non eliminando (ed anzi ampliando) le verifiche di carattere soggettivo (in quanto relative a persone fisiche), introduce opportunamente verifiche di carattere oggettivo, ossia riguardanti l’attività dell’impresa, in quanto tale.
Molto efficace mi sembra il potere conferito al Prefetto di disporre accessi ed accertamenti nei cantieri di lavori pubblici: può servire a stabilire a quali imprese, appaltatrici, subappaltatrici o totalmente estranee ai rapporti contrattuali con la stazione appaltante appartengono le persone e le attrezzature trovate nei cantieri. Ciò serve ad evitare che singoli lavoratori collusi con la mafia o imprese mafiose effettuino lavori senza titoli formali, al posto delle imprese appaltatrici o, più spesso, subappaltatrici[18].
In definitiva il campo di indagine e gli strumenti messi a disposizione del Prefetto sono molto ampi e consentono, se le verifiche sono fatte con impegno (ma anche con cautela), di raggiungere risultati soddisfacenti per affermare o escludere l’infiltrazione mafiosa.
Soprattutto in forza degli elementi di cui all’art. 91 e dell’accesso ai cantieri si è operato un cambio di prospettiva: da una visuale che prediligeva la verifica intorno alle relazioni personali e ambientali dei soggetti che possono determinare le scelte imprenditoriali si sta passando ad una impostazione diversa, più aderente al modo in cui viene concretamente svolta l’attività imprenditoriale. Lo scopo è, infatti, di verificare se l’attività imprenditoriale sia influenzata dalla mafia o consenta alla mafia di trarre (un qualsiasi) giovamento[19].
La vecchia disciplina poneva le indagini sulle persone fisiche al centro dell’accertamento; la nuova, senza eliminare tali indagini, aggiunge le verifiche su aspetti propri del modo in cui operano le imprese. E’ questa, a mio parere, la strada lungo la quale proseguire.

4.- Un aspetto della disciplina che andrebbe migliorato è quello relativo al tempo del rilascio della informativa prefettizia.
La stazione appaltante è tenuta a richiedere la documentazione antimafia dopo l’aggiudicazione definitiva[20], prima della stipulazione del contratto[21]. Il Prefetto ha 45 giorni, eventualmente prorogabili di altri 30, per rilasciare l’informazione “interdittiva”[22].
Occorre armonizzare questa tempistica con quella relativa alla formazione del contratto d’appalto. L’aggiudicazione definitiva non è di per sè efficace: lo diventa solo a seguito della verifica del possesso da parte dell’aggiudicatario dei “prescritti requisiti”[23]; e, divenuta efficace l’aggiudicazione, la stipulazione del contratto deve avvenire, salvo complicazioni[24], entro i successivi sessanta giorni[25].
Si apre pertanto, sul piano ermeneutico, una alternativa: considerare o meno l’informativa prefettizia circa l’inesistenza di tentativi di infiltrazione come uno dei “prescritti requisiti”. Se si segue la prima ipotesi, l’armonizzazione delle tempistiche si raggiunge automaticamente: il termine per la stipula inizierà a decorrere soltanto dopo l’acquisizione della informativa liberatoria (o non interdittiva). Se si segue la strada inversa, l’armonizzazione diventa impossibile: il termine per la stipula scadrà, nella normalità dei casi, prima che la stazione appaltante possa acquisire l’informativa.
La scelta tra i due corni dell’alternativa, peraltro, è fatta dal legislatore, il quale ha disposto che, decorso il termine a disposizione del Prefetto, la stazione appaltante procede “anche in assenza dell’informazione prefettizia”[26].
Questa soluzione comporta che molto spesso, anzi nella maggioranza dei casi, l’informativa antimafia giungerà alla stazione appaltante dopo la stipulazione del contratto; e, in tal caso,questa è tenuta a recedere dal contratto, “fatto salvo il pagamento delle opere già eseguite e il rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione del rimanente, nei limiti delle utilità conseguite”[27].
Ora, a prescindere dai danni che questa previsione comporta per l’impresa, non si può sorvolare sui danni che essa comporta per la stazione appaltante; la quale sarà costretta a trovare, di norma a seguito di nuova gara, un nuovo contraente, che sia disposto a subentrare in un rapporto contrattuale (formalmente) nuovo, ma relativo a lavori, servizi o forniture ormai in corso di esecuzione, eventualmente accollandosi responsabilità derivanti da prestazioni effettuate da altri. Non è dubbio che, tra una cosa e l’altra, il costo dell’opera, del servizio o della fornitura è destinato a lievitare sensibilmente.
Proprio in considerazione di quanto appena esposto, il legislatore ha espressamente previsto che le stazioni appaltanti “non procedono[28] alle revoche (…) nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi”[29].
La disposizione è peraltro eccessivamente indeterminata, sia perché non è chiaro quando i lavori possano considerarsi in via di ultimazione, sia soprattutto perché la possibilità di sostituire il contraente in tempi rapidi non si verifica quasi mai, data la complessa disciplina della formazione e conclusione dei contratti pubblici. Essa pertanto, mirando (se mirava) a sollevare le stazioni appaltanti dall’imbarazzo di scegliere la decisione da assumere, non ha interamente raggiunto il suo obiettivo.
Anche per far fronte agli inconvenienti derivanti dai ritardi nell’acquisizione delle informative antimafia, il legislatore si sta orientando verso sistemi diversi: ad esempio con la istituzione di una banca dati nazionale della documentazione antimafia[30], o con la compilazione di elenchi di imprese non soggette a tentativi di infiltrazione mafiosa[31]. La linea di tendenza è di anticipare, rispetto alla stipulazione dei contratti (ed anche rispetto alla ammissione alle gare di appalto), la verifica della immunità delle imprese da infiltrazioni mafiose.

5.- La disciplina della documentazione antimafia si è andata irrigidendo nel tempo, a volte in modo razionale, altre volte in modo non facilmente condivisibile.
In primo luogo va sottolineata la (presumibile[32]) eliminazione della c.d. interdittiva atipica, che si differenziava dalla interdittiva tipica quanto agli effetti. Mentre quest’ultima ha effetti automatici, determinando l’obbligo per le stazioni appaltanti di non stipulare contratti o di recedere da essi[33], l’interdittiva atipica consentiva alle stazioni appaltanti di valutare discrezionalmente l’atteggiamento da tenere, sulla base delle informazioni ricevute, rispetto al contratto da stipulare o già stipulato.
La eliminazione della interdittiva atipica, se realmente effettuata[34], andrebbe giustificata con l’esigenza di un contrasto rafforzato contro le infiltrazioni mafiose: sotto questo profilo si presenterebbe quindi come una misura razionale; ma non può escludersi che, in casi limite (tentativi marginali, tentativi di non sicura idoneità a condizionare le scelte imprenditoriali), sarebbe stato opportuno lasciare alle stazioni appaltanti la valutazione delle contromisure da adottare, consentendo loro di tener conto dei pregiudizi economici che, per loro, ne derivano[35].
Razionali, nella prospettiva di una più accurata e tempestiva verifica dell’assenza di infiltrazioni, si mostrano, da un lato, la eliminazione della certificazione antimafia rilasciata dalla Camera di commercio, e, dall’altro, la marginalizzazione dell’autocertificazione[36].
Assai meno comprensibile è la eliminazione della possibilità che la documentazione antimafia venga richiesta dalla impresa interessata. In base al Codice sembra che soltanto le stazioni appaltanti (oltre alle altre amministrazioni interessate) possano richiedere al Prefetto tale documentazione nei confronti della impresa aggiudicataria ed, eventualmente, dell’impresa subappaltatrice; e questo provoca i disagi già posti in evidenza.
Per l’innanzi era consentito alle imprese di richiedere, anche esse, la documentazione; e potevano farlo prescindendo dalla (già avvenuta) aggiudicazione. Per cui potevano presentarsi alle gare di appalto già dotate del requisito della immunità da infiltrazioni mafiose[37].
La eliminazione di questa possibilità risponde a finalità che, se ci sono, non sono né palesi né comprensibili. Bisogna considerare che la sussistenza, già al momento dell’aggiudicazione, della documentazione antimafia in corso di “validità”, costituisce anche per la stazione appaltante un vantaggio non irrilevante, dato che le consente di stipulare il contratto senza dover attendere la risposta prefettizia, ed evitando il rischio di dover recedere dal contratto se la risposta tardiva del Prefetto avesse carattere interdittivo.
L’attivazione della banca dati risolverà, ma non completamente, questo problema.

6.- Le informative interdittive danno luogo a vari problemi di diritto processuale, dato che esse, adottate dal Prefetto della Provincia ove ha sede l’impresa, vengono seguite (“utilizzate”) da uno o più provvedimenti adottati da stazioni appaltanti, poste ovunque sul territorio nazionale, in relazione ad una o più aggiudicazioni o ad uno o più contratti di appalto[38].
Il problema più semplice riguarda la impugnabilità, da un lato, della interdittiva e, dall’altro, dei provvedimenti che (necessariamente o automaticamente) la seguono.
Non è mai stato dubbio che l’informativa interdittiva sia, ex se, un provvedimento impugnabile: esso è sicuramente lesivo (moralmente e materialmente), per cui, anche se l’impresa ritenuta infiltrata non avesse interesse ad impugnare gli atti adottati dalla stazione appaltante[39], potrebbe comunque impugnare il provvedimento prefettizio, se non altro facendo valere il suo interesse morale ad ottenere una sentenza che riconosca la insussistenza, nei suoi confronti, di tentativi di infiltrazione mafiosa[40].
Il problema si può porre a proposito della necessità (o dell’onere) dell’impresa di impugnare (oltre l’interdittiva, anche) i provvedimenti adottati dalla stazione appaltante: rammentando che l’informativa prefettizia ha effetto interdittivo automatico, e che la stazione appaltante non ha alcuna valutazione da fare, ma è tenuta a revocare l’aggiudicazione o a recedere dal contratto, si possono qualificare i suoi atti come meramente conseguenziali rispetto alla informativa interdittiva. Se ne può dedurre che l’eventuale annullamento della informativa avrà effetto caducante nei confronti della revoca o del recesso: l’impugnativa di questi atti è quindi possibile ma non necessaria[41].
E’ invece da escludere che sia sufficiente impugnare gli atti conseguenziali, senza (congiuntamente o separatamente) impugnare l’informativa prefettizia. Il provvedimento lesivo vero e proprio è infatti l’informativa prefettizia.
Va poi rilevato che, almeno secondo l’orientamento della Corte di cassazione, possono porsi problemi inerenti alla giurisdizione, soprattutto se l’informazione interdittiva interviene quando il contratto di appalto è in corso di esecuzione.
Secondo l’orientamento che la stessa Cassazione definisce consolidato, le controversie “che radicano le loro ragioni nella serie negoziale successiva [all’aggiudicazione] che va dalla stipulazione del contratto fino alle vicende del suo adempimento, e riguarda la disciplina dei rapporti che dal contratto scaturiscono, sono devolute al giudice ordinario”; e ciò anche se “derivanti da irregolarità-illegittimità della procedura amministrativa a monte”[42].
Se ne deve dedurre che, nel caso in cui l’interdittiva comporti il recesso da un contratto già stipulato e in corso di esecuzione, la controversia abbia come oggetto diretto, secondo la Cassazione, il recesso, e solo indirettamente riguardi l’informativa prefettizia; la quale potrà, pertanto, essere disapplicata dal giudice ordinario[43].
Si può discutere sulla corrispondenza di questo orientamento al criterio generale di riparto della giurisdizione, in particolare quando l’oggetto proprio della controversia non può non ravvisarsi nella legittimità (o meno) del provvedimento prefettizio; ma è difficile pensare che la Cassazione possa, almeno a breve, recedere dalle sue posizioni.
Un secondo problema riguarda la giurisdizione in ordine alla richiesta di risarcimento di danni derivanti, non dalla informativa prefettizia, ma dalla sua mancata adozione. Secondo un orientamento, anche questo da reputare consolidato, se il danno deriva da un comportamento dell’amministrazione “negligente ed inerte”, e non da un provvedimento, il richiedente fa valere diritti soggettivi perfetti; pertanto la giurisdizione spetta al giudice ordinario[44].
L’orientamento dalla Cassazione non sembra pienamente rispettoso dell’art. 7 del Codice del processo amministrativo, che disegna l’ambito della giurisdizione del giudice amministrativo in relazione al potere attribuito all’amministrazione, sia che il potere venga esercitato, sia che non venga esercitato. Anche la cognizione dei comportamenti inerti (ed eventualmente negligenti), che costituiscano mancato esercizio del potere attribuito all’amministrazione, rientrano (o dovrebbero rientrare) nella giurisdizione del giudice amministrativo, anche per quanto riguarda il risarcimento del danno[45].

7.- Nelle controversie concernenti le informative interdittive si configura, di norma, una situazione caratteristica: l’informativa è provvedimento (autonomamente ) impugnabile; la revoca dell’aggiudicazione o il recesso dal contratto[46] sono anch’essi atti (autonomamente) impugnabili.
Ove l’informativa prefettizia e i provvedimenti della stazione appaltante vengano, come di solito succede, impugnati congiuntamente[47], sorgono problemi sia in ordine alla individuazione del Tribunale amministrativo competente, sia in ordine al rito processuale da seguire.
Per quanto riguarda la competenza si nota, negli ultimi tempi, un contrasto di giurisprudenza, che non può ritenersi soltanto apparente per il fatto che un orientamento, sostenuto dall’Adunanza Plenaria, è espressamente riferito alle informative rilasciate secondo la disciplina precedente al Codice delle leggi antimafia, mentre il secondo, elaborato compiutamente dal Tar di Reggio Calabria, tiene conto della nuova disciplina. Infatti, sia prima sia dopo l’entrata in vigore del Codice, le informative avevano, ed hanno, un periodo di “utilizzabilità”, e determinano l’obbligo di provvedere anche nei confronti di stazioni appaltanti cui le informative non sono dirette[48].
L’Adunanza Plenaria ritiene che l’informativa prefettizia tipica operi “in seno al singolo rapporto cui afferisce”[49]; produca, quindi, “effetti giuridici diretti, in via esclusiva, nei confronti dell’ente istante”[50]. Ne deriva che “l’informazione prefettizia tipica non costituisce atto a portata generale né ha efficacia sull’intero territorio nazionale”[51].
Questa ricostruzione, che ravvisa nella informazione interdittiva un atto presupposto, efficace nei confronti della sola stazione appaltante che l’abbia richiesta, era una tesi fortemente dubbia già nella vigenza della disciplina anteriore al Codice, ma è ora assolutamente non sostenibile. L’informativa interdittiva, una volta emessa dal Prefetto competente, è sicuramente “utilizzabile” da ogni amministrazione interessata, per tutto il tempo (un anno) in cui resta “valida” (o efficace).
Per questa (solo in parte nuova) disciplina è preferibile la ricostruzione, che molto recentemente è stata esposta dal Tar Reggio Calabria: l’informativa interdittiva “integra un provvedimento limitativo della capacità contrattuale, con effetti autonomi che vanno oltre lo specifico provvedimento ai fini del quale è emessa”[52].
Quali sono le conseguenze in ordine alla competenza?
Se si ritiene che il provvedimento lesivo (anzi, maggiormente o direttamente lesivo) sia la revoca dell’aggiudicazione o il recesso dal contratto, e che l’informativa interdittiva svolga il ruolo di (mero) atto presupposto, la competenza, in base ai criteri di cui all’art. 13 c.p.a., va riconosciuta al Tribunale nella cui circocrizione la revoca o il recesso sono adottati ed esauriscono i loro effetti. Questa è la soluzione più volte affermata dall’Adunanza Plenaria[53].
Se, viceversa, si ritiene che il provvedimento lesivo vada individuato nella informativa interdittiva, e che gli atti della (o delle) stazione(i) appaltante(i) siano meramente consequenziali, la competenza spetta al Tribunale nella cui circoscrizione risiede il Prefetto che l’ha emessa. Questa è la soluzione prospettata dal Tar Reggio Calabria[54].

8.- La prima soluzione comporta inconvenienti non trascurabili, dato che la stessa informativa deve essere impugnata tante volte quanti sono gli atti consequenziali cui dà luogo; e dovrà, nella normalità dei casi, considerando che l’impresa operi in più Regioni, essere impugnata dinanzi a Tribunali diversi: da un lato si determina il rischio concreto di contrasto di giudicati; dall’altro l’impresa ritenuta infiltrata soffrirà le conseguenze (anche economiche) della necessità di impugnare più volte, e dinanzi a Tribunali diversi, la stessa informativa[55].
Entrambi gli inconvenienti sono gravi, il primo sotto il profilo della coerenza complessiva del sistema delle tutele; il secondo a ragione del disagio e dei costi che l’impresa deve affrontare, in una fase molti critica della sua vita.
Si può prospettare una soluzione ancora diversa: se la informativa prefettizia è efficace rispetto a tutte le amministrazioni che hanno rapporti (di tipo contrattuale) con l’impresa ritenuta infiltrata, non può non riconoscersi che la sua efficacia superi la circoscrizone di un solo Tribunale, sia esso il Tribunale competente per la sede prefettizia, sia esso il Tribunale competente per la sede della stazione appaltante o per gli effetti degli atti da questa adottati[56]. Tenendo conto della sua “utilizzabilità” in qualsiasi parte del territorio nazionale, la competenza dovrebbe spettare al Tar di Roma[57].
La tesi enunciata dal Tar Reggio Calabria sembra[58] far leva sul comma 4-bis, aggiunto all’art. 13 c.p.a. con il secondo decreto correttivo[59], per escludere che la efficacia “allargata” della informativa interdittiva possa determinare, trattandosi di atti statali, la competenza del Tar di Roma, in forza del terzo comma dell’art. 13.
La disposizione inserita nell’articolo che disciplina la competenza territoriale regola lo spostamento della competenza per ragione di connessione; ma sembra riferirsi ad un solo caso di impugnazione congiunta di due provvedimenti, che, secondo la disciplina generale, dovrebbero essere impugnati dinanzi a Tribunali differenti: il caso in cui soltanto uno di essi determina l’interesse a ricorrere[60].
Nell’ipotesi che interessa, entrambi i provvedimenti (l’interdittiva e il provvedimento che ne deriva) sono impugnabili ed entrambi determinano l’insorgere dell’interesse a ricorrere. La regola sulla connessione, almeno per come è letteralmente formulata, non sembra applicabile[61].
A mio avviso la nuova configurazione della informativa interdittiva, emessa da uno qualunque dei Prefetti della Repubblica, avendo efficacia, quanto meno potenziale[62], sull’intero territorio nazionale, integra gli estremi del terzo comma dell’art. 13, e conduce quindi alla competenza del Tar di Roma[63].

9.- In alcune ordinanze dell’Adunanza Plenaria si fa cenno alla competenza funzionale: la revoca dell’aggiudicazione rientra a pieno titolo tra i “provvedimenti concernenti le procedure di affidamento di pubblici lavori, servizi e forniture”[64], e comporta quindi, da un lato, che la competenza sia “funzionalmente inderogabile”[65], e, dall’altro, che il processo si svolga secondo il rito abbreviato, di cui all’art. 119 e 120 c.p.a.[66].
Il modo in cui si ricostruiscono i rapporti tra informativa antimafia e revoca dell’aggiudicazione influisce, quindi, oltre che sulla competenza (funzionale o territoriale che sia), anche sul rito processuale. Se il provvedimento “principale” si individua nella revoca, credo, seguendo le scarse indicazioni dell’Adunanza Plenaria, che il rito da seguire sia quello abbreviato di cui agli artt. 119 e 120 c.p.a. (c.d. rito appalti)[67].
Il problema può avere tutt’altra soluzione se si segue la diversa impostazione, illustrata in precedenza, e si ritiene che, pur essendo lesivi (e quindi impugnabili) entrambi i provvedimenti, il “principale” tra i due sia l’informazione prefettizia. In tal caso, non facendo l’interdittiva parte (in senso proprio) del procedimento di affidamento dell’appalto[68], il rito da seguire sarà, almeno a mio parere, quello ordinario.
Che sia l’interdittiva il provvedimento “principale”, lo si può dedurre dalla circostanza che è soprattutto (e perfino esclusivamente) essa l’oggetto proprio della impugnativa, e sono gli eventuali suoi vizi di legittimità la materia del contendere. Anche non tenendo conto della possibilità che la revoca dell’aggiudicazione potrebbe non essere affatto impugnata[69] (e potrebbe perfino non essere stata pronunciata), i motivi di impugnazione non possono non riguardare la legittimità della interdittiva, e possono benissimo non riguardare affatto la (legittimità della) revoca. Se l’oggetto della impugnativa e la materia del contendere attengono alla informativa prefettizia, che non è provvedimento appartenente alla sequela degli atti del procedimento di affidamento dell’appalto, diventa chiaro che non può trovare applicazione il rito abbreviato[70]. Anche in considerazione del fatto che, trattandosi di un rito speciale, l’individuazione dei presupposti per la sua utilizzazione è di stretta interpretazione.

10.- Passando alla valutazione della razionalità dell’istituto, occorre svolgere un esame complessivo: oltre al contenuto testuale della disciplina, risultano rilevanti il modo in cui essa viene applicata dai Prefetti e il modo in cui i giudici amministrativi esercitano il loro sindacato.
L’istituto si colloca infatti in uno spazio molto delicato, ponendosi al centro di esigenze contrapposte, da un lato quella di contrastare in modo efficace la criminalità organizzata e, dall’altro, quella di rispettare la libertà di iniziativa economica delle imprese, garantita dalla Costituzione[71]; e intercetta altresì la tutela della dignità e della onorabilità di persone fisiche.
La disciplina, come si è visto, è sufficientemente chiara e completa: conserva però profili di genericità che andrebbero precisati; a cominciare dalla formula “tentativi di infiltrazione mafiosa”.
L’infiltrazione mafiosa è (dev’essere) l’oggetto proprio dell’accertamento: va stabilito, in base agli elementi da prendere in considerazione se l’infiltrazione ci sia (ovvero, sia presumibile che ci sia). Non ha senso ritenere che siano rilevanti i tentativi di infiltrazione, che possono non avere successo; né credo che si tratti di una imperfezione innocua, perché spinge i Prefetti a rilasciare informative interdittive anche quando l’infiltrazione effettiva non sia né accertata né presumibile[72].
Una maggiore attenzione dovrebbe porsi anche sugli elementi dai quali dedurre che l’impresa sia infiltrata: dalla considerazione dei rapporti personali tra esponenti dell’impresa, o loro familiari conviventi, con persone colluse con la mafia (o presunte tali), sarebbe opportuno dare maggior peso alla considerazione di elementi obiettivi, riguardanti direttamente l’impresa e il suo modo di operare. Non che gli elementi (per così dire) personali non abbiano alcun rilievo, ma sembra evidente che l’individuazione delle fonti di finanziamento dell’impresa, la destinazione degli utili[73], i modi di scelta dei dipendenti e dei fornitori[74], sembrano elementi assai più significativi per saggiare se vi sia infiltrazione mafiosa[75]: ciò che va impedito è, per dirla con la Corte costituzionale,”l’eventuale ingresso nel mercato del denaro ricavato dall’esercizio di attività delittuose o di traffici illeciti”[76].
Quello che, peraltro, occorre evitare con cura è il rischio di danneggiare imprese non infiltrate, tenendo conto che, per le imprese del settore degli appalti pubblici, l’interdittiva equivale ad una condanna a morte; dato che, una volta emessa, tutte le aggiudicazioni verranno revocate e da tutti i contratti già stipulati le stazioni appaltanti recederanno.
Si consideri anche che, colpendo imprese sane, si falsa la concorrenza[77] e si danneggiano, più o meno gravemente, anche le stazioni appaltanti[78].
Altra grave (anzi, gravissima) lacuna si ha a proposito del procedimento di verifica della infiltrazione mafiosa: la legge non dice quasi nulla[79], e la prassi è nel senso di ritenere riservata l’attività di acquisizione delle notizie e della loro valutazione. Il timido riferimento del Codice ad audizioni personali dei soggetti interessati è negativo anziché positivo, dato che intende tali audizioni come eventuali e condizionate dalla previa valutazione del Prefetto sulla loro utilità: non sono necessarie ed inevitabili, come dovrebbero essere, secondo i principî generali che regolano il procedimento amministrativo, soprattutto quando il provvedimento finale può incidere sulla onorabilità di persone e sulla capacità contrattuale delle imprese[80].
Deve rammntarsi che l’informativa non può più essere richiesta dall’impresa interessata; va aggiunto che l’informativa non deve essere neppure comunicata (direttamente) all’impresa interessata. Anche questa lacuna sembra davvero irrazionale: un provvedimento che ha, se interdittivo, conseguenze gravissime per l’impresa, viene comunicato ad una serie corposa di organi pubblici, ma non all’impresa interessata; la quale ne verrà a conoscenza solo attraverso i provvedimenti consequenziali che ne sortiranno. L’attività prefettizia conserva troppo accentuato il suo (originario) carattere di misura di polizia; e viola palesemente i principi di trasparenza e di buon andamento dell’amministrazione.

11.- La razionalità dell’istituto sembra messa ancora più in forse dal modo in cui la disciplina legislativa viene concretamente applicata.
Vengono in rilievo due profili: l’ampia discrezionalità riconosciuta ai Prefetti e il carattere “debole” del sindacato del giudice amministrativo.
Sotto il primo profilo va segnalato che, almeno finora e tenendo conto delle interdittive che ho avuto occasione di conoscere, gli elementi privilegiati da parte dei Prefetti sono state le “vicissitudini” di persone interne o vicine all’impresa e le loro relazioni con soggetti considerati collusi con la mafia; mentre sono state più o meno trascurati gli elementi riguardanti direttamente l’impresa e la sua attività[81]. La prospettiva giusta dovrebbe essere l’opposta.
Si deve aggiungere che la legge non si limita a chiedere al Prefetto di (far) effettuare gli accertamenti, ma impone che il Prefetto valuti se i dati emersi siano idonei a far ritenere che sussista l’infiltrazione; e ancora valuti se l’infiltrazione sia tale da condizionare le scelte imprenditoriali.
Occorre cioè, secondo la chiara lettera della legge, che le valutazioni degli elementi raccolti vengano attentamente e rigorosamente effettuate, e che risultino dalla motivazione del provvedimento[82]. Incidendo le interdittive su diritti (da ritenere) fondamentali delle persone e delle imprese, è indispensabile che dalla motivazione siano ricavabili “vere giustificazioni” della necessità della incisione.
Altrimenti il rischio di ledere l’onorabilità delle persone e di mettere fuori mercato imprese sane aumenta notevolmente.
La prassi amministrativa non sembra essere rigorosa; e ciò dipende anche dall’orientamento della giurisprudenza, che riconosce al Prefetto un ampio potere discrezionale, sia pure con il richiamo al suo esercizio con le “necessarie cautele”[83].
Un potere che incide (pesantemente) sull’esercizio di un diritto costituzionamente tutelato, quale la libertà di iniziativa economica, non può essere latamente discrezionale; né, sul piano logico prima che giuridico, è configurabile, anche secondo la legge, alcuna valutazione comparativa da parte del Prefetto di “interessi contrapposti”, la libertà dell’impresa e la tutela delle risorse pubbliche (o la prevenzione delle attività criminose): l’informativa deve semplicemente stabilire se l’organizzazione mafiosa è in grado di condizionare la libertà dell’impresa. Per questo non serve alcuna (vera) discrezionalità, né lata né ridotta, ma soltanto valutazioni tecniche attente e adeguatamente motivate[84].
Allo stesso modo non è accettabile che il giudice amministrativo ritenga di assoggettare le interdittive ad un sindacato semplicemente estrinseco, limitato ai profili della “illogicità, incoerenza o inattendibilità” delle valutazioni prefettizie, assunte come latamente discrezionali[85].
Se si sommano: acquisizione di dati senza garanzie procedimentali, valutazioni lasciate alla lata discrezionalità del Prefetto, mancanza o grave insufficienza delle motivazioni e sindacato giudiziario “debole”, si raggiunge un risultato tutt’altro che coerente con lo scopo della disciplina, con grave rischio di colpire imprese non soggette affatto a condizionamenti mafiosi, eliminandole dal mercato: con tutte le negative conseguenze che questo comporta, oltre che per l’impresa, anche per i suoi dipendenti, i suoi fornitori, e per le stazioni appaltanti.

12.- E’ lecito chiedersi se la disciplina delle informative prefettizie sia pienamente conforme ai principî costituzionali.
Occorre partire dalla considerazione che il contrasto alla delinquenza organizzata costituisce una esigenza grave ed effettiva nell’attuale momento storico; e che è quindi indispensabile che le attività apparentemente lecite riferibili, in un modo o nell’altro, alle organizzazioni mafiose vengano azzerate.
Il problema di costituzionalità può riguardare, quindi, soltanto il modo in cui tale esigenza viene portata a soddisfazione: concerne in concreto il rispetto, da parte della disciplina legislativa positiva delle norme costituzionali che, da un lato, riguardano l’attività di accertamento dei tentativi di infiltrazione, e, dall’altro, attengono al rispetto dei diritti degli operatori economici.
Benché più volte i giudici ordinari e amministrativi si siano rivolti alla Corte costituzionale, ben poco si riesce a ricavare dalle sue decisioni, anche perché le questioni sollevate riguardavano profili estranei (o marginali) rispetto alla disciplina delle informative prefettizie[86].
A me sembra che profili di legittimità costituzionale possano intravedersi con riferimento alla competenza, al procedimento, agli effetti delle informazioni interdittive e alle forme di tutela.
Quanto alla competenza, va posto in evidenza che misure incidenti su diritti fondamentali della persona e su libertà costituzionalmente garantite dell’impresa vegono disposte con provvedimenti amministrativi e non con atti giudiziari. Si può ritenere che ciò sia necessario per esigenze di celerità, ma allora dovrebbe pensarsi di affidare la competenza ad una autorità collegiale, che non sia solo espressione del potere di polizia, e sia in grado di valutare congiuntamente l’esigenza di lotta alla mafia e l’esigenza di tutela della dignità delle persone e della libertà delle imprese.
Si dovrebbe inoltre costruire un procedimento che, in qualche modo, non si allontani troppo dalle garanzie che offre il processo (penale)[87]. Quanto meno dovrebbe essere applicabile la disciplina generale del procedimento amministrativo, tanto più che non è più sostenibile che l’interdittiva sia atto ad effetti limitati alla sola stazione appaltante che l’abbia richiesta[88].
L’informativa prefettizia dovrebbe essere comunicata, in primo luogo, all’impresa; e, se il contenuto interdittivo riguarda persone fisiche, anche direttamente a queste ultime, dato che viene negata o messa in dubbio la loro onorabilità.
L’inadeguatezza del procedimento, sotto tutti i profili evidenziati, viola l’art. 97 Cost.
Quanto agli effetti, poiché essi sono di gravità almeno pari agli effetti delle misure di prevenzione[89], si può dubitare della loro legittimità costituzionale sotto il profilo della ragionevolezza e della parità di trattamento di situazioni differenti.
Va rammentato anche quanto si è già detto in ordine alla loro automaticità, che non consente alle stazioni appaltanti di comparare l’interesse pubblico al contrasto della criminalità organizzata con l’interesse, altrettanto pubblico, al celere compimento dell’opera o all’ordinato procedere del servizio o al tempestivo svolgersi della fornitura[90]. In questo caso si potrebbero invocare gli artt. 3 e 97 Cost.
Gli effetti delle interdittive potrebbero essere anche meno drastici, e più articolati, prevedendosi, ad esempio, che, nelle ipotesi di non conclamata infiltrazione, l’impresa, prima di essere espulsa dal mercato, venga sottoposta[91] a controlli di corretta gestione, anche con l’inserimento negli organi di amministrazione, o accanto ad essi, di persone estranee, competenti, degne di fiducia e dotate di poteri effettivi.
Quanto alla tutela avverso le informative prefettizie, occorre distinguere tra i mezzi di tutela a disposizione dellaimpresa da quelli consentiti alle persone fisiche “indagate”, quando il tentativo di infiltrazione viene fondato su loro vicende o relazioni ritenute compromettenti: in tal caso[92] viene in giuoco la loro dignità ed onorabilità.
L’impresa avrà tutela per il suo diritto di partecipare alle gare d’appalto, estinto dal provvedimento prefettizio, proponendo ricorso dinanzi al giudice amministrativo. Il problema è solo quello della intensità delle tutela che il giudice intende (si sente, vuole) accordare[93].
Questa forma di tutela non riguarda la dignità e l’onorabilità delle persone “indagate”, anche perché il giudice amministrativo si occupa della valutazione complessiva circa l’esposizione dell’impresa alla infiltrazione, vagliandone la leittimità: non entra nell’esame dei singoli elementi sui quali si è formata la valutazione prefettizia; né è in grado di stabilire se gli elementi raccolti a carico delle persone “indagate” sono sufficienti er qualificarle come tramiti per la infiltrazione.
Su questo aspetto la tutela giurisdizionale deve essere completa, immediatamente disponibile e non legata alla tutela dell’interesse meramente imprenditoriale: sono altri i valori messi in forse. Né può essere affidata al giudice amministrativo, dato che non si tratta di valutare la legittimità del provvedimento prefettizio per quello esso dispone: ciò che può offendere la dignità e l’onorabilità delle persone fisiche sono la propalazione delle notizie sulla loro vita, comunque assunte, e il giudizio di collusione (o di vicinanza o di strumentalità) con la mafia.
Consimile tutela, in caso (da ritenere improbabile ma non impossibile) in cui siano ravvisabili reati, è propria del giudice penale, il quale ha poteri istruttori adeguati a stabilire la verità e la rilevanza dei dati e la congruità delle valutazioni poste a base delle interdittive[94]. Altrimenti le stesse persone potranno rivolgersi al giudice civile, chiedendo il risarcimento dei danni materiali e soprattutto morali. Se così non fosse si dovrebbero considerare violati gli artt. 24, 27 e 103 Cost.
E’ opportunno fare, in chiusura, una considerazione concreta: non è affatto probabile che questioni di costituzionalità, che venissero sollevate dinanzi alla Corte costituzionale, possano avere successo nell’attuale congiuntura, in cui il contrasto alla criminalità organizzata, che si mostra molto aggressiva anche sul piano della imprenditorialità, è da considerare prevalente su altri interessi pubblici, anche di rilievo costituzionale.
Proprio a ragione di ciò, diventa compito ineludibile del legislatore di raffinare ulteriormente la disciplina della documentazione prefettizia, sottraendo in qualche misura l’interdittiva alla sua attuale impostazione come misura di polizia ; ed è compito dell’amministrazione e del giudice amministrativo di applicare e far applicare la disciplina in modo da ledere il meno possibile i diritti fondamentali di persone e di imprese.

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* Questo scritto è destinato agli Studi in onore del Prof. Franco Bassi.
[1] Comprese le misure di prevenzione.
[2] Art. 4, co. 4, d. lgs 8 agosto 1994, n. 490. La formula, nonostante la sua imperfetta formulazione (come sarà esposto più innanzi), è rimasta inalterata fino alle leggi più recenti.
[3] Ai sensi co. 7, dell’art. 10 d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, “le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa sono desunte: a) dai provvedimenti che dispongono una misura cautelare o il giudizio, ovvero che recano una condanna anche non definitiva per taluno dei delitti di cui agli artt. 629, 644, 648-bis, e 648-ter del codice penale, o dell’art. 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale; b) dalla proposta o dal provvedimento di applicazione di taluna delle misure di cui agli artt. 2-bis, 2-ter, 3-bis e 3-quater della legge 31 maggio 196, n. 575; c) dagli accertamenti disposti dal prefetto anche avvalendosi dei poteri di accesso e di accertamento delegati dal Ministro dell’interno, ovvero richiesti ai prefetti competenti per quelli da effettuarsi fuori provincia”.
[4] Si consideri, a questo proposito il principio della massima partecipazione alle gare, che viene frustrato se vengono estromesse imprese che non siano compromesse con la criminalità organizzata.
[5] Il Codice è stato approvato con il d.lgs. 6 settembre 2011, n. 159, adottato sulla base della delega contenuta nella legge 13 agosto 2010, n. 136. Le disposizioni in materia di documentazione antimafia sono contenute nel libro II° del Codice (artt. 82 ss.); alcune di esse sono state modificate con d. lgs. 15 novembre 2012, n. 218.
[6] Si vedano, in particolare, i co. 17 e 52-57, l. 6 novembre 2012, n. 190 (c.d. legge anti corruzione).
[7] Accanto alla informazione la legge contempla la comunicazione antimafia; la quale, consistendo nell’attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all’art. 67” (art. 84, co. 2), e concernendo pertanto provvedimenti o procedimenti giudiziari, non pone i problemi che derivano dalle informazioni fondate sugli accertamenti prefettizi, ossia di una autorità amministrativa.
[8] Art. 84, co. 3, del Codice. Il precedente art. 67 disciplina gli effetti delle misure di prevenzione. L’art. 91, co. 6, estende i dati dai quali si può desumere la sussistenza del tentativo di infiltrazione; ed avrebbe perciò dovuto essere richiamato nel quarto comma, che disciplina le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione, e non in quello riprodotto nel testo.
[9] Oltre ad altre amministrazioni.
[10] Art. 83, co. 1, del Codice. Le eccezioni sono elencate nel terzo comma.
[11] Va sottolineato che, sulla scorta della disciplina precedente, anche il Codice pone l’accento sulle situazioni in cui si trovano le persone fisiche interne e vicine all’impresa sottoposta a controllo.
[12] Ad esempio, per le società di capitali, la verifca si estende al socio di maggioranza “in caso di società con un numero di soci pari o inferiore a quattro”, ovvero al socio in caso di società con socio unico.
[13] Art. 85, co. 3, del Codice. La ratio della estensione ai familiari conviventi è chiara: la convivenza determina potere di influenza sui soggetti interni alle imprese.
[14] Può o deve estendere? L’uso dell’indicativo presente consente entrambe le interpretazioni, ma è evidente che, ove il Prefetto abbia sentore della esistenza di persone che, essendo estranee all’organizzazione dell’impresa, sono tuttavia in grado di influire sulle scelte imprenditoriali, deve estendere anche nei loro confronti gli accertamenti.
[15] Art. 91, co. 5, del Codice.
[16] L’art. 84 si presenta come la sedes materiae. Nella struttura del testo legislativo molte disposizioni sono allocate in punti diversi, e non al posto che ci si aspetterebbe: ciò rende alquanto disorganico il testo complessivo. Ad esempio nell’art. 91 sono collocate insieme disposizioni disparate, prive di rapporti le une con le altre.
[17] Art. 91, co. 6.
[18] Art. 93, co. 1-5, del Codice. Ai sensi del secondo comma l’accertamento disposto dal Prefetto riguarda “tutti i soggetti che intervengono a qualunque titolo nel ciclo di realizzazione dell’opera, anche con noli e forniture di beni e prestazioni di servizi”.
Laccertamento nei cantieri era stato introdotto con l’art. 2, d.P.R. 2 agosto 2010, n. 150, con notevole ritardo, quindi, rispetto al d.P.R. n. 252 del 1998, che assegnava un ruolo centrale, se non unico, alle indagini sulle persone.
[19] L’indagine sulle persone svolge un ruolo, per così dire, indiretto; l’oggetto proprio dell’indagine è, o dovrebbe essere, l’attività imprenditoriale.
[20] Chiederla dopo l’aggiudicazione provvisoria sarebbe prematuro, dato che l’aggiudicatario provvisorio potrebbe non essere l’aggiudicatario definitivo.
[21] Art. 91, co. 1, del Codice.
[22] Art. 92, co. 2, del Codice. La precisazione connessa con l’aggiunta espressa dell’aggettivo “interdittiva” lascia pensare che, se l’informazione non fosse interdittiva, il termine non si applicherebbe. In caso d’urgenza il termine è ridotto a 15 giorni (art. 92, co. 3).
[23] Art. 11, co. 8, d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici).
[24] Derivanti da eventuali impugnazioni dell’aggiudicazione.
[25] Art. 11, co. 9, d. lgs. n. 163 del 2006.
[26] Art. 92, co. 3, del Codice.
[27] Si pensi alle controversie cui potrà dare luogo l’inciso “nei limiti delle utilità conseguite”. Si pensi anche alle implicazioni sul successivo contratto, dato che le utilità conseguite possono consistere in progetti, attrezzature, lavori preliminari, ecc., di cui dovrà giovarsi, non a titolo gratuito, il successivo contraente. Il quale potrebbe non concordare con l’idea di giovarsene.
[28] L’uso del presente indicativo fa presumere che la stazione appaltante sia tenuta, inpresenza delle situazioni previste dalla disposizione, a non procedere al recesso. E’ opportuno rammentare, a questo proposito, che l’art. 11, co. 2, d.P.R. n. 252 del 1998 usava l’espressione “può revocare”, riconoscendo alla stazione appaltante la scelta sulle conseguenze da far derivare sull’aggiudicazione o sul contratto dalla informativa interdittiva. Per contro, e conseguentemente, non era prevista la possibilità di valutare l’opportunità della revoca in funzione dello stato di avanzamento della esecuzione del contratto o della difficoltà di individuare un nuovo contraente.
[29] Art. 94, co. 3, del Codice.
[30] Alla banca dati è dedicato l’intero Capo V del Libro II° del Codice delle leggi antimafia.
[31] Art. 1, co. 52 ss., l. n. 190 del 2012 (legge anticorruzione): c.d. white lists. Diverse finalità sembra avere la attribuzione ad imprese di grandi dimensioni (con un fatturato minimo di due milioni di euro) del rating di legalità (art. 5-ter, l. 24 gennaio 2012, n. 1).
[32] Il testo originario dell’art. 120, d. lgs. n. 159 del 2011, conteneva, al co. 2, lett.a) l’espressa abrogazione dell’art. 1-septies, d.l. n. 629 del 1982, che, in una con l’art. 10, co. 9, d.lgs. n. 252 del 1998, costituiva il fondamento normativo delle informative c.d. atipiche. Tuttavia, nel testo dell’art. 120, risultante dalle modifiche apportate con l’art. 9, co. 1, d. lgs. n. 218 del 2012, tale abrogazione non risulta più. Si deve quindi pensare che le disposizioni sulle informative atipiche siano tuttora in vigore.
Questa vicenda la dice lunga sulla qualità del modo di legiferare.
[33] Art. 94, co. 1-2, del Codice.
[34] Il Ministero dell’Interno ritiene che le informative atipiche siano state eliminate (circ. 8 febbraio 2013).
[35] Le stazioni appaltanti potrebbero in tal modo valutare il comportamento dell’impresa durante la gara, o, ancor meglio, durante la esecuzione del contratto.
[36] Art. 89 del Codice.
[37] Si sottolinea che l’informazione antimafia “ha una validità di dodici mesi dalla data dell’acquisizione” (art. 86, co. 2, del Codice). Le imprese che se ne dotino possono partecipare per tutti i dodici mesi alle gare d’appalto.
[38] Prendiamo in esame soltanto le interdittive tipiche, dato che le atipiche sono state ormai abolite. Bisogna avvertire che, nell’esame della giurisprudenza occorre tenere ben separate le sentenze che riguardano le interdittive tipiche dalle atipiche, dato che esse danno uogo, sul piano processuale, a problemi diversi.
Il rapporto tra l’informativa atipica e i provvedimenti che adottano le stazioni apaltanti a seguito di essa è molto diverso dal rapporto che lega l’informativa tipica ai provvedimenti successivi: nel primo caso la permanenza del potere discrezionale della stazione appaltante conferisce autonomia ai suoi provvedimenti; nel secondo caso i provvedimenti della stazione appaltante sono meramente conseguenziali rispetto alla informativa prefettizia.
[39] Ad esempio, perché non più interessata alla stipula o alla esecuzione del contratto di appalto.
[40] Cfr., tra molte, Cons. Stato, Sez. VI, 20 gennaio 2011, n. 396: l’impresa può far valere il “suo interesse morale ad ottenere una sentenza che ribadisca l’assoluta insussistenza del presupposto che ha indotto la prefettura ad emettere” l’informativa interdittiva.
Si veda anche quanto osservato nel par. 12 a proposito della tutela delle persone fisiche ritenute vicine o colluse con la mafia.
[41] Cfr. Cons. Stato, Sez. III, 1 febbraio 2012, n. 507; Tar Reggio Calabria 30 gennaio 2013, n.63: “nel caso in cui sia stato adottato un atto negativo da parte dell’amministrazione appaltante conseguente all’informativa, queso può anche non essere oggetto di specifica impugnativa e restare eventualmente travolto, nel caso di accoglimento del ricorso proposto avverso la sola informativa (mentre, naturalmente solo gli altri atti frutto di autonome valutazioni della PA, come la nuova indizione della gara (…), andrebbero distintamente impugnati)”. Conforme Tar Reggio Calabria 30 gennaio 2013, n. 60.
Siffatta soluzione non poteva applicarsi al caso di interdittive atipiche.
L’Adunanza Plenaria sembra ritenere che l’efficacia caducante si produca nei confronti degli atti adottati dalla stazione appaltante cui l’informativa è diretta, ma non con riguardo ad altri atti (Cons. Stato, Ad. Plen., 4 febbraio 2013, n. 4: “l’annullamento dell’informativa antimafia impugnata in via autonoma (…) non è idonea a produrre effetti caducanti con riguardo a determinazioni diverse da quelle aggredite con i primi due ricorsi”).
[42] Cass., Sez. Un., 5 aprile 2012, n. 5446. Nella sentenza sono riportati alcuni precedenti conformi.
[43] Per una ipotesi concreta cfr. Cass., Sez. I, 23 dicembre 2010, n. 26044.
[44] Cfr. Cass, Sez. Un., 14 marzo 2011, n. 5925. Ciò che si contestava alla Prefettura “non è l’avere adottato i provvedimenti di informativa antimafia in modo pretesamente illegittimo, ma il negligente ed inerte comportamento della P.A., che, nonostante le rpetute istanze della [impresa] negli anni, non si è mai premurata di aggiornare il «database» ad essa relativo”.
[45] Va peraltro segnalata la difettosa formulazione del primo comma dell’art. 7 c.p.a., che fa contemporaneamente riferimento, da un lato, alle situazioni giuridiche soggettive del privato (diritti soggettivi e interessi legittimi), e, dall’altro, al potere dell’amministrazione. Si tratta in realtà di due diversi criteri di riparto della giurisdizione, la cui applicazione porta a risultati diversi, in tutti quei casi in cui un diritto soggettivo riceva pregiudizi da provvedimenti o comportamenti amministrativi, o, meglio, dall’esercizio e dal mancato esercizio del potere dall’amministrazione. Questa mancanza di univocità può essere (e di fatto viene) “sfruttata” dai due ordini giudiziari per rivendicare spazi di giurisdizione.
Con riferimento alla informativa prefettizia, non può essere dubbio che essa, costituendo il risultato dell’esercizio di un potere amministrativo, incida su veri e propri diritti soggettivi, perfino qualificabili come fondamentali, dei suoi destinatari.
[46] Ammesso che la relativa controversia rientri nella giurisdizione del giudice amministrativo.
[47] Il problema sussiste anche se vengono impugnati disgiuntamente: si veda. A questo proposito, la vicenda esposta alla prossima nota 51.
[48] Ai sensi dell’art.2, co. 1, d.P.R. 3 giugno 1998, n. 252, “la documentazione prevista dal presente regolamento è utilizzabile per un periodo di sei mesi dalla data del rilascio, anche per altri procedimenti riguardanti i medesimi soggetti”. La nuova disciplina ha modificato il termine di durata della “utilizzabilità” della informativa, portandolo ad un anno (art. 86, co. 2, del Codice), ed ha tratto le conseguenze derivanti dalla sua “utilizzabilità” da parte di altre stazioni appaltanti, disponedo la sua comunicazione ad una serie numerosa di organi pubblici (art. 91, co. 7-bis, del Codice).
[49] Cons. Stato, Ad. Plen., 24 settembre 2012, n. 33. L’Adunanza Plenaria ricava questo convincimento, in particolare, dalla disciplina contenuta nell’art. 10, d.P.R. n. 252 del 1998: mette in evidenza che le informazioni sono richieste dall’amministrazione interessata; e che sono “esclusivamente «le amministrazioni cui sono fornite le relative informazioni» che «non possono stipulare, approvare o autorizzare i contratti o i subcontratti»”.
[50] Cons. stato, Ad. Plen., 4 febbraio 2013, n. 4. Ciò non toglie, “naturalmente, che il Prefetto possa corrispondere con analoghe informazioni alla richiesta di altra amministrazione pubblica o che possano intervenire informazioni di altre Prefetture che recepiscano ob relationem i contenuti dell’interdittiva originaria: in tal caso, tuttavia, verrà in rilievo un diverso provvedimento dotato di efficacia inibitoria”
[51] Cons. Stato, Ad. Plen., 4 febbraio 2013, n. 4.
[52] Tar Reggio Calabria, 31 gennaio 2013, n. 63.
[53] Ordd. n. 34 del2012; nn. 3 e 4 del 2013. La vicenda esaminata dalle due ultime ordinanze è esemplare: Il Prefetto di Cagliari emette due informative interdittive; la prima viene impugnata dinanzi al Tar Cagliari con tre ricorsi, con i primi due dei quali vengono congiuntamente impugnate, rispettivamente, la revoca di una aggiudicazione da parte del Comune di Ustica e le note del Consorzio di ambito di Agrigento; il terzo ricorso ha riguardato soltanto l’informaiva prefettizia. L’Adunanza Plenaria, con la prima delle due ordinanze, ha stabilito la competenza del Tar Palermo per i primi due ricorsi. Con la seconda ordinanza ha ancora stabilito la competenza del Tar Palermo, nonostante che l’unico provvedimento impugnato, fosse l’informativa emanata dal Prefetto di Cagliari.
La soluzione relativa al terzo ricorso è stata motivata da “profili di connessione e del principio di prevenzione”: la interdittiva era, infatti, già stata impugnata, congiuntamente agli atti applicativi, con gli altri ricorsi, già atribuiti al Tar Palermo.
[54] Sentt. nn. 60 e 63 del 2013.
[55] Tali inconvenienti sono stati adeguatamente posti in rilievo dal Tar Reggio Calabria nelle due sentenze citate.
[56] E’ proprio il contrario di quello che l’Adunanza Plenaria si è sforzata di dimostrare, e che il Tar Regggio Calabria non ha preso in considerazione per la ragione esposta nel testo.
[57] La tesi seguita dall’Adunanza Plenaria, escludendo l’efficacia ultraregionale, anzi ultraprocedimentale, della interdittiva, giunge naturalmente ad escludere la competenza del Tar Roma.
[58] In verità il problema non è affrontato esplicitamente: oggetto di esame è l’individuazione di quale sia (o possa considerarsi) il provvedimento dal quale sorge l’interesse a ricorrere, tra l’informativa e l’atto che ne consegue.
[59] Art. 1, co. 1, lett. a), d. lgs. 2012, n. 160.
[60] Si pensi al bando di gara e alla esclusione dalla gara (o alla mancata aggiudicazione); ovvero al bando di concorso e all’esito negativo delle prove di concorso.
[61] L’Adunanza Plenaria, ritenendo che l’informativa abbia effetti solo nell’ambito del procedimento aperto presso l’amministrazione che ne ha fatto richiesta, ritiene che non trovi applicazione il co. 4-bis, dato che la competenza a conoscerne si stabilisce in base ai criteri generali fissati nei primi tre commi dell’art. 13. L’ord. n.34 del 2012 sottolinea che “esula perciò nel caso in esame alcuna possibile problematica di spostamento della competenza per ragioni di connessione”.
[62] Non credo che sia rilevante che gli atti conseguenti riguardino aggiudicazioni o contratti interni alla circoscrizione di un solo Tar, o viceversa interessino le circoscrizioni di più Tar. Rammentando che l’interdittiva è “utilizzabile” per un anno da qualsiasi stazione appaltante, ovunque situata nel territorio nazionale, non può negarsi che, in ogni caso, la sua efficacia si estende a tutto tale territorio.
[63] Si tratta del risultato che l’Adunanza Plenaria ha inteso evitare espressamente (ord. n. 4 del 2013: la soluzione proposta “vuole soddisfare l’esigenza di non accrescere oltremodo il carico del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma”), e che il Tar Reggio Calabria ha ritenuto per altra strada di poter evitare.
[64] E’ fortemente dubbio, invece, se anche la controversia sul recesso dal contratto, una volta superato il profilo della giurisdizione, possa essere decisa secondo il rito abbreviato: di certo il recesso non si colloca nella fase dell’affidamento.
[65] La brutta espressione si trova nell’art. 14, co. 3, c.p.a.
[66] Cfr. ordd. n. 33 del 2012 e n. 4 del 2013. In quest’ultima si afferma che la competenza a conoscere degli atti della stazione appaltante, e insieme della informativa antimafia, deriva anche dal “principio della prevalenza, in caso di connessione, del criterio della competenza funzionale rispetto a quello della competenza territoriale”.
[67] Con tutte le conseguenze, anche economiche, che questo comporta.
[68] Il procedimento che conduce alla informativa prefettizia è occasionato (non sempre e non necessariamente) dal procedimento di affidamento; svolge i suoi effetti sull’aggiudicazione (non sempre e non necessariamente: non per questo esso può considerarsi un sub-procedimento che si colloca nell’ambito del procedimento di affidamento dell’appalto). Si tratta di un procedimento totalmente autonomo, condotto da amministrazione diversa, con strumenti diversi, ed ha finalità totalmente diverse da quelle proprie del procedimento di affidamento.
[69] In forza dell’effetto caducante dell’annullamento dell’interdittiva.
[70] Secondo Cons. Stato, Sez. VI, 4 luglio 2011, n. 3999, “il contenzioso relativo all’informativa prefettizia soggiace al rito ordinario”. Conforme Tar Napoli, Sez. I, 30 gennaio 2012, n. 451. L’orientamento sembra ormai consolidato.
[71] Art. 41, co. 1, della Costituzione.
[72] I tentativi di infiltrazione sono compiuti dalle organizzazioni criminali: l’impresa resta estranea ad essi fintantoché essi non raggiungono il successo. Colpire l’impresa solo perché altri tentano di infiltrarsi è un non senso.
[73] Mi sembra molto utile l’accertamento di eventuali violazioni degli obblighi di tracciabilità dei flussi finanziari, previsto dall’art. 91, co. 6, del Codice.
[74] A questo scopo sono di grande rilievo gli accessi ai cantieri, consentiti dall’art. 93, co. 1-5, del Codice.
[75] Basando l’accertamento solo sui rapporti personali si rischia di porre a carico dell’impresa fattori di rischio che attengono (e possono attenere esclusivamente) a talune persone che in qualche modo appartengono (o sono vicine) all’impresa. Una impresa può essere sana anche se taluno dei suoi esponenti ha, o ha avuto in passato (magari remoto), contatti (magari casuali) con soggetti in odore di mafia.
[76] Corte cost., ord. 16 giugno 1988, n. 675. Nello stesso senso Corte cost., sent. 20 novembre 2000, n. 510.
[77] Ai sensi dell’art. 38, co 1, lett. m), d. lgs. 12 aprile 2006, n. 163, le inprese destinatarie di interdittive sono escluse dalla “partecipazione alle proceure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari[e] di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti”.
Va sottolineato, per altro verso, che si falsa la concorrenza se non si escludono dagli appalti le imprese infiltrate, che, ad esempio, possono fruire di finanziamenti di fonte illecita.
[78] E’ di tutta evidenza che sia la revoca dell’aggiudicazione sia il recesso dal contratto comportano pregiudizi economici per le stazioni appaltanti ed hanno conseguenze negative sulla realizzazione delle opere pubbliche, sul corretto svolgimento dei servizi e sull’ordinato corso delle forniture.
La revoca comporta l’aggiudicazione alla seconda classificata, la cui offerta è ovviamente meno favorevole, quando non comporta la rinnovazione della gara. Il recesso dal contratto, oltre all’incremento dei costi, comporta l’allungamento dei tempi nella realizzazione dell’opera o un periodo di disordine dell’espletamento deiservizi o ancora un più o meno grave sconvolgimento nel flusso delle forniture.
[79] L’art. 93 del Codice recita al co. 7: “il prefetto competente al rilascio dell’informazione, ove lo ritenga opportuno, sulla base della documentazione e delle informazioni acquisite invita, in sede di audizione personale, i soggetti interessati a produrre, anche allegando elementi documentali, ogni informazione ritenuta utile”. Lo stesso articolo, al co. 4, parla di “eventuale audizione dell’interessato”.
[80] Non viene affatto applicata la legge generale sul procedimento; il quale viene inteso alla stregua di attività di polizia di sicurezza. Il Codice, proprio per il suo silenzio e per le ambigue disposizioni sulle audizioni personali, sembra autorizzare, o comunque consentire, questa prassi.
[81] L’acquisizione delle notizie risulta essere prevalentemente delegata alle forze di sicurezza, mentre dovrebbero essere maggiormente coinvolti la guardia di finanza e il circuito bancario.
[82] La motivazione, in altri termini, non può esaurirsi nella frase: “dagli elementi che sono emersi risulta la sussistenza di tentativi di infiltrazione mafiosa”. Occorre che venga spiegato il percorso logico che, partendo dagli elementi emersi, conduce il Prefetto a convincersi della sussistenza del tentativo di infiltrazione (meglio, della avvenuta infiltrazione) e della capacità della organizzazione infiltrata di condizionare le scelte imprenditoriali.
Non sempre ( anzi, per maggiore precisione, quasi mai) le interdittive sono congruamente motivate.
[83] Cons. Stato, Sez. V, 27 agosto 2012, n. 4601: le informative prefettizie “non suppongono alcuna prova inconfutabile circa l’intervenuta infiltrazione, ma devono sufficientemente dimostrare la sussistenza di elementi dai quali è deducibile il tentativo di ingerenza, fermo restando che non è sufficiente il mero sospetto, ma sono necessari accertamenti fondati su oggettivi elementi, atti a far denotare il rischio concreto di condizionamenti; nella stesura di dette informative la Prefettura è titolare di un ampio potere discrezionale, che comporta una valutazione lata di interessi contrapposti, ossia quello relativo alla libertà d’impresa e quello relativo alla tutela delle risorse pubbliche: siffatto potere, proprio per i delicati interessi che la materia coinvolge, va esercitato con le necessarie cautele”. Cons. Stato, Sez. III, 27 settembre 2012, n. 5117: l’informativa “si giustifica considerando il pericolo di infiltrazione mafiosa, che non deve essere immaginario, ma neppure provato, purché sia fondato su elementi presuntivi e indiziari, la cui valutazione è rimessa alla lata discrezionalità del Prefetto”.
[84] In ogni caso, anche se si riconosce (anzi, si attribuisce) discrezionalità al Prefetto, ed anzi proprio a ragione di questo, va richiesta una motivazione adeguata a sostegno delle valutazioni che conducono alla interdittiva e limitano la capacità contrattuale delle imprese.
[85] Cons. Stato, Sez. III, n. 5117 del 2012, già citata.
[86] La Corte costituzionale si è pronunciata su disposizioni riguardanti le misure di prevenzione. La questione più rilevante ai nostri fini, per l’analogia con quanto disposto a proposito delle informative interdittive, riguarda il coinvolgimento delle persone conviventi con i soggetti sottoposti ad indagine. Conviene peraltro avvertire che le due situazioni sono affatto diverse: nel caso delle misure di prevenzione ai conviventi si estendono gli effetti di tali misure; nel caso delle misure prefettizie i conviventi sono, anch’essi, oggetto di indagini al fine di accertare se l’impresa sia o meno oggetto di tentativi di infiltrazione.
La Corte ha escluso la illegittimità costituzionale della estensione ai conviventi degli effetti delle misure di prevenzione in due occasioni: con ord. 16 giugno 1988, n. 675 e con sent. 20 novembre 2000, n. 510.
La Corte si è occupata anche della destinazione (allo Stato anziché alla Regione Sicilia) dei beni oggetto di confisca definitiva di prevenzione (sent. 19 ottobre 2012, n.234.
L’unica pronuncia che riguarda le informative prefettizie attiene ad un aspetto marginale: riguarda la mancata previsione di un indennizzo a favore delle imprese “per le quali, ritenuti inizialmente sussistenti i rischi di condizionamento mafioso (…) e adottati i necessari provvedimenti interdittivi, risultino poi del tutto assenti tali rischi, in base all’accertamento contenuto in sentenze passate in giudicato”: la questione è stata dichiarata inammissibile con sent. 24 febbraio 2010, n. 58.
Gli articoli della Costituzione che sono stati indicati nelle ordinanze di remissione sono: 2, 3, 4, 24, 27, 41 e 97.
[87] Molto indicativa in tal senso si mostra la motivazione della sentenza della Corte costituzionale n. 510 del 2000: la questione di costituzionalità viene rigettata in considerazione (anche, e soprattutto) delle garanzie di partecipazione al procedimento (anzi, in quel caso, al processo), con possibilità di svolgere difese e di chiedere l’acquisizione di ogni elemento utile alla decisione.
[88] Secondo l’attuale disciplina l’impresa interessata viene a conoscenza di essere ritenuta a rischio di infiltrazione mafiosa dalla stazione appaltante, nel momento in cui revoca l’aggiudicazione o recede dal contratto; e, almeno di norma (considerando gli elementi che vengono a volte, ma non raramente, posti a base dell’interdittiva), non ha coscienza di essere a rischio. Altrimenti non parteciperebbe a gare di appalto, senza aver prima eliminato i punti deboli dentro e fuori la sua organizzazione.
Non sembra fuori misura invocare gli artt. 24, 27 e 97 Cost.
Indicativa è anche la profonda differenza tra il procedimento di applicazione di misure di prevenzione e il procedimento per l’emanazione delle interdittive prefettizie, considerato che sia le prime sia le seconde portano agli stessi risultati sul piano della capacità contrattuale.
[89] Si confrontino gli artt. 94 e 67 del Codice.
[90] Non sembra sufficiente a rendere razionale e proporzionato l’effetto automatico il terzo comma dell’art. 94, ai sensi del quale le stazioni appaltanti “non procedono alle revoche o ai recessi (…) nel caso in cui l’opera sia in corso di ultimazione ovvero, in caso di fornitura di beni e servizi ritenuta essenziale per il perseguimento dell’interesse pubblico, qualora il soggetto che la fornisce non sia sostituibile in tempi rapidi”.
[91] Su sua richiesta, o anche d’ufficio.
[92] Anche se, alla fine, la valutazione prefettizia esclude il tentativo, ma riporta, e rende note, notizie derivanti, ad esempio, da confidenze di pentiti.
[93] Su questo aspetto si sono già svolte considerazioni critiche.
[94] A mio avviso, le persone la cui onorabilità viene posta in dubbio attraverso le interdittive prefettizie, avrebbero diritto ad una pronuncia giudiziaria preventiva; ma, considerando le esigenze di celerità, se la tutela preventiva non è possibile, bisogna almeno riconoscere che hanno immediato titolo per rivolgersi al giudice per far valere le loro ragioni. E questo tipo di tutela, sempre a mio avviso, non è coerente con le caratteristiche del processo amministrativo.

(pubblicato il 28.6.2013)

Note

L'articolo Razionalità e costituzionalità della documentazione antimafia in materia di appalti pubblici* proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 18.6.2013)

Note

L'articolo Pareti finestrate, permessi condizionati e titolarità nei permessi edilizi proviene da Giustamm.

di Alceste Santuari

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(pubblicato il 24.6.2013)

Abstract
Italiano
Il servizio idrico integrato, come é noto, costituisce una componente fondamentale della più ampia definizione di servizi di interesse generale. In Italia, il servizio idrico integrato è stato oggetto di numerosi interventi normativi, tra cui ricordiamo il referendum del mese di giugno 2011, con il quale sono state abolite alcune disposizioni riguardanti la gestione e le tariffe del servizio in parola. Il contributo intende ripercorrere i principiali elementi normativi che definiscono la fattispecie del servizio idrico integrato, anche attraverso l’analisi dello specifico contesto regionale veneto.
English  
The water supply service represents a major component of the Services of General Interest. In Italy, it has undergone a number of law reforms, among which one has to remember the referendum of June 2011, which repealed some of the provisions concerning the managing and the costs connected to the service under consideration. The paper intends to summarise the legal framework in which the water supply service is provided also by analysing the specific legal context of the Veneto Region.

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