1. – L’art. 5 commi 9 – 14 della l.106/2011.
Il decreto legge 13 maggio 2011 n. 70, convertito in l. 12 luglio 2011 n. 106, all’art. 5, commi 9 – 14, contiene disposizioni innovative sulla disciplina edilizia che possono essere filtrate dalla normativa regionale oppure, decorsi 120 giorni dall’entrata in vigore delle legge di conversione, possono essere direttamente applicate.
Poiché allo stato attuale sono ormai decorsi i 120 giorni, nelle Regioni in cui non si è provveduto a recepire i principi fondamentali contenuti nelle L. 106/2011, gli stessi sono direttamente applicabili.
Il dettato normativo si applica con riferimento “alla razionalizzazione del patrimonio edilizio esistente”, “alla riqualificazione di aree urbane degradate, con presenza di funzioni eterogenee e tessuti edilizi disorganici o incompiuti” ed “alla riqualificazione di edifici a destinazione non residenziale dismessi o in via di dismissione ovvero da rilocalizzare”.
In altri termini la normativa persegue il fine di valorizzare l’uso del patrimonio edilizio esistente al 14 maggio 2011, adattandolo alle nuove necessità sia in termini edilizi che di destinazione d’uso. Inoltre si vogliono recuperare le aree che risultano degradate sia sotto l’aspetto sociale ed economico sia sotto l’aspetto edilizio.
La modalità di intervento è costituita dalla demolizione e ricostruzione che può essere accompagnata da una possibile volumetria o superficie coperta aggiuntiva premiale, dall’eventuale trasferimento in altra area, dalla possibilità di mutare la destinazione d’uso originaria che sia però compatibile o complementare anche se non espressamente prevista dal PRG in quell’area, dalla possibile modificazione della sagoma dell’edificio ove questa sia richiesta dalla“armonizzazione con gli organismi edilizi” dell’intorno, non degradati.
Gli interventi non possono riferirsi ad edifici abusivi o siti nei centri storici o in aree ad inedificabilita’ assoluta, con esclusione degli edifici per i quali sia stato rilasciato il titolo abilitativo edilizio in sanatoria.
Premesso che in mancanza della normativa regionale è direttamente applicabile quella statale, operano però alcuni correttivi.
In particolare, gli interventi di demolizione e ricostruzione devono rispettare gli standard urbanistici delle altre normative di settore aventi incidenza sulla disciplina dell’attivita’ edilizia e in particolare delle norme antisismiche, di sicurezza, antincendio, igienico-sanitarie, di quelle relative all’efficienza energetica, di quelle relative alla tutela dell’ambiente e dell’ecosistema, nonche’ delle disposizioni contenute nel codice dei beni culturali e del paesaggio.
Inoltre la volumetria aggiuntiva da riconoscere quale misura premiale, e’ realizzata in misura non superiore complessivamente al venti per cento del volume dell’edificio se destinato ad uso residenziale, o al dieci per cento della superficie coperta per gli edifici adibiti ad uso diverso. Le volumetrie e le superfici di riferimento sono calcolate, rispettivamente, sulle distinte tipologie edificabili e pertinenziali esistenti ed asseverate dal tecnico abilitato in sede di presentazione della documentazione relativa al titolo abilitativo previsto.
Ai sensi del comma undici, trova applicazione l’art. 14 dpr 380/2001 che si occupa del permesso di costruire in deroga agli strumenti urbanistici. Conformemente a detta norma, il permesso viene rilasciato previa delibera del consiglio comunale e, a differenza di quanto previsto dall’art. 14, il permesso in deroga opera anche con riguardo ad edifici privati.

2. – Un esempio di mancata attuazione da parte delle Regioni.
La Regione Piemonte entro il termine di 120 giorni dall’entrata in vigore della legge di conversione non è intervenuta per attuare la l. 106/2011 e pertanto il Presidente della Giunta con circolare del 9 maggio 2012 n. 7/UOL ha cercato quanto meno di dettare alcuni indirizzi interpretativi della l.106/2011.
In particolare la Circolare, dopo avere ricordato che le istanze di permesso edilizio saranno istruite dagli uffici tecnici dei Comuni e sottoposte alla deliberazione del Consiglio comunale, senza la preventiva necessità né di varianti urbanistiche, né di strumenti urbanistici esecutivi, ha ribadito che la norma trova applicazione solo ed esclusivamente nei contesti edilizi ed urbani da razionalizzare e/o riqualificare, mentre in tutti i restanti casi e contesti urbani permangono pertanto valide le ordinarie norme urbanistiche.
Risulta quindi necessario che le deliberazioni del Consiglio comunale recanti l’approvazione degli interventi, motivino in maniera precisa e documentata la coincidenza con le finalità delle norme di legge, delimitino chiaramente gli ambiti urbani oggetto dell’intervento con riferimento alle cartografie di piano regolatore vigente.
Non possono beneficiare delle deroghe sopra citate le aree libere e le aree a destinazione agricola, gli edifici abusivi (ma non gli edifici per i quali sia stato rilasciato il titolo abitativo edilizio in sanatoria alla data di entrata in vigore della legge), gli edifici situati nei centri storici (da intendersi, in Piemonte, come gli ambiti e gli edifici sottoposti alle norme di cui all’art. 24. l.r. n. 56/1977 smi), gli edifici in aree ad inedificabilità assoluta.
Vi è per contro l’obbligo di rispettate la dotazione degli standard urbanistici nelle forme previste dal PRG e dalla l.r. n. 56/1977, le altre normative di settore citate dalla l. 106/2011, la normativa in materia di commercio.
Le deroghe ai vigenti strumenti urbanistici, generali ed attuativi, nel rispetto delle norme igieniche, sanitarie e di sicurezza possono riguardare esclusivamente i seguenti parametri:
– i limiti di densità edilizia;
– le altezze;
– la distanza tra i fabbricati di cui alle norme di attuazione degli strumenti urbanistici generali ed esecutivi;
– i mutamenti di destinazioni d’uso, purché si tratti di destinazioni d’uso tra loro compatibili e complementari.
Con riferimento alla deroga di cui trattasi, le deliberazioni del Consiglio comunale devono pertanto recare:
– l’indicazione dei parametri rispetto ai quali è applicata la deroga;
– la natura e l’entità di tale deroga;
– il rapporto che è individuato tra la deroga e le finalità della legge 106/2011, quali sono riportate al citato art. 5, comma 9, lettere a), b), c) d).
Nel caso di “delocalizzazione delle relative volumetrie in area o aree diverse”, nelle deliberazioni del Consiglio comunale dovrà anche essere chiaramente indicato l’uso successivo del sito dismesso, che deve essere oggetto degli eventuali interventi di bonifica e messa in sicurezza e decoro.
La Circolare prevede comunque la possibilità per il Comune di subordinare il rilascio del permesso di costruire alla stipula di una convenzione, o di un atto di impegno unilaterale del richiedente.
Essendo stato superato il limite temporale del 10 novembre 2011 senza l’approvazione di una specifica legge regionale in materia e fino all’entrata in vigore di una eventuale normativa regionale dedicata a tali temi, i piani attuativi, se conformi allo strumento urbanistico generale vigente, sono approvati dalla Giunta comunale.
La Circolare chiarisce che appare corretto riferire alla competenza della Giunta comunale anche:
– la deliberazione di adozione dello strumento attuativo (art. 40, comma 1, l.r. n. 56/1977);
– l’approvazione di strumenti attuativi recanti schema di convenzione, avente ad oggetto la cessione di aree ex art. 45, comma 1, n. 1, l.r. n. 56/1977 smi;
– le convenzioni o gli atti di impegno unilaterale ai sensi dell’art. 49, comma 5 della l.r. n. 56/1977 smi, anche se aventi ad oggetto la cessione di aree al Comune.
Inoltre il rilascio del permessi in deroga agli strumenti urbanistici trova applicazione anche con riguardo al mutamento delle destinazioni d’uso, purchè si tratti di destinazioni tra loro compatibili o complementari.
Più complessa è la questione relativa alle destinazioni d’uso tra loro compatibili o complementari.
Infatti la Circolare ricorda che la all’articolo 8 della legge regionale 8 luglio 1999, n. 19 indica le categorie delle destinazioni d’uso, per le quali il passaggio da una all’altra costituisce mutamento dell’uso, subordinato a provvedimento edilizio:
a) destinazioni residenziali;
b) destinazioni produttive, industriali o artigianali;
c) destinazioni commerciali;
d) destinazioni turistico-ricettive;
e) destinazioni direzionali;
f) destinazioni agricole;
Ulteriori articolazioni delle destinazioni d’uso elencate possono essere individuate all’atto della
predisposizione degli strumenti urbanistici.
Pertanto, in mancanza di disposizioni che individuino che cosa si intende per destinazioni d’uso compatibili o complementari, la Circolare invita i Comuni ad analizzare e valutare la compatibilità e la complementarietà sia a scala edilizia (destinazioni tra loro compatibili o complementari nell’ambito di uno stesso edificio o complesso unitario di edifici), sia a scala urbanistica (destinazioni tra loro compatibili o complementari a scala urbana in relazione ai caratteri propri del contesto urbano circostante).

3. – Un esempio di anticipazione da parte della Regione di quanto previsto dalla L.106/2011.
A differenza della Regione Piemonte, la Regione Emilia Romagna dispone già di leggi che disciplinano la razionalizzazione del patrimonio edilizio esistente e la riqualificazione di aree urbane degradate.
La Regione Emilia Romagna nella deliberazione di Giunta Regionale n. 1282 del 12 settembre 2011 ha rilevato che le disposizioni regionali costituiscono già una puntuale e coerente disciplina legislativa di recepimento e di attuazione dei principi fondamentali sanciti nel comma 9 della L.106/2011 e che pertanto si devono ritenere non operanti gli effetti transitori che le richiamate disposizioni di cui ai commi 11 e 14 ricollegano all’eventuale assenza delle stesse leggi regionali.
Infatti la L.R. n. 6 del 2009 di riordino della disciplina sul governo del territorio ha introdotto l’articolo 7-ter e l’articolo A-14-bis della L.R. 20/2000, ed ha riformato la disciplina degli interventi di riqualificazione urbana, stabilita dagli articoli 30 e A-11 della L.R. n. 20 del 2000 e dalla L.R. n. 19 del 1998. Tali disposizioni regionali promuovono la razionalizzazione e la riqualificazione del patrimonio edilizio esistente, affidando alla pianificazione urbanistica comunale il compito di stabilire incentivi volumetrici e altre forme di premialità, volte anche allo sviluppo dell’efficienza energetica e delle fonti rinnovabili, e favoriscono lo sviluppo dei processi di riqualificazione di parti significative delle città.
In particolare il nuovo articolo 7-ter della L.R. 20/2000, introdotto con la L.R. 6/2009 ed intitolato “Misure urbanistiche per incentivare la qualificazione del patrimonio edilizio esistente”, prevede che “la pianificazione urbanistica persegue l’obiettivo di favorire la qualificazione e il recupero funzionale del patrimonio edilizio esistente, nel rispetto della disciplina relativa agli edifici di valore storico-architettonico, culturale e testimoniale (…) e in coerenza con i caratteri storici, paesaggistici, ambientali ed urbanistici degli ambiti ove tali edifici sono ubicati. A tale scopo la pianificazione urbanistica stabilisce incentivi volumetrici e altre forme di premialità progressive e parametrate ai livelli prestazionali raggiunti, per realizzare i seguenti obiettivi di interesse pubblico: a) promuovere la riqualificazione urbana, anche attraverso interventi edilizi che qualifichino i tessuti urbani e, nel contempo, disincentivare la diffusione insediativi e il consumo di suolo; b) realizzare un significativo miglioramento dell’efficienza energetica degli edifici, con l’applicazione integrale dei requisiti di prestazione energetica degli edifici e degli impianti energetici; c) incentivare la realizzazione di interventi di adeguamento o miglioramento sismico, in applicazione della normativa tecnica per le costruzioni, in special modo nei comuni classificati a media sismicità. La progettazione degli interventi deve tener conto, in presenza di edifici in aggregato edilizio, delle possibili interazioni derivanti dalla contiguità strutturale con gli edifici adiacenti; d) promuovere l’eliminazione delle barriere architettoniche; e) assicurare il rispetto dei requisiti igienico sanitari degli abitati e dei locali di abitazione e lavoro, nonché dei requisiti relativi alla sicurezza degli impianti, alla prevenzione degli incendi e alla sicurezza dei cantieri; f) realizzare la semplificazione e la celerità delle procedure abilitative, pur assicurando lo svolgimento dei necessari controlli sui progetti, sulle opere in corso d’opera e su quelle realizzate”;
I medesimi obiettivi di “liberalizzazione delle costruzioni private” e di “razionalizzazione del patrimonio edilizio esistente” sono perseguiti anche dall’articolo A-14-bis (‘Misure urbanistiche per favorire lo sviluppo delle attività produttive’) della L.R. 20/2000, introdotto anch’esso con L.R. 6/2009, il quale concorre alla promozione degli interventi di riqualificazione del patrimonio edilizio istituendo un procedimento semplificato per l’approvazione di interventi di ampliamento e di ristrutturazione dei fabbricati industriali o artigianali in variante agli strumenti urbanistici.
Inoltre, risponde alla medesima finalità di promuovere e sviluppare processi di riqualificazione dei tessuti urbani esistenti, la disciplina sui programmi di riqualificazione urbana, introdotta nell’ordinamento regionale con la L.R. n. 19 del 1998 e successivamente recepita nella legge quadro in materia di governo del territorio (L.R. n. 20 del 2000). Tali programmi costituiscono lo strumento ordinario per gli interventi di riqualificazione degli ambiti già urbanizzati che necessitano di appositi piani urbanistici attuativi. Anche tale disciplina è stata puntualmente rinnovata dalla L.R. n. 6 del 2009, proprio per assicurare un completo strumentario, volto a promuovere la qualificazione del patrimonio edilizio esistente sia attraverso interventi diretti, sia attraverso piani attuativi che interessino parti significative del territorio urbano.
Per quanto riguarda poi le previsioni del comma 13 della l. 106/2011, nella Regione Emilia opera l’articolo 15 della L.R. 31/2002, la quale ha già ampliato l’ambito di applicazione del permesso di costruire in deroga, rispetto alle pre-operanti disposizioni di cui all’articolo 14 del DPR 380/2001, includendo tra le deroghe consentite anche quelle relative alle destinazioni d’uso previste dagli strumenti urbanistici.
Per quanto riguarda invece la previsione di cui al comma 13, lettera b), della disposizione in oggetto, la quale sancisce la competenza della Giunta comunale per l’approvazione piani attuativi conformi allo strumento urbanistico generale vigente, la Regione Emilia ritiene che operi “a regime” dal giorno 12 settembre 2011, posto che la competenza della Giunta comunale per l’approvazione dei piani attuativi conformi allo strumento urbanistico generale vigente rientra nelle materie di competenza legislativa esclusiva dello Stato (art. 117, comma 2, lettera p), della Costituzione), determinando una deroga alla competenza generale del Consiglio comunale in materia di piani urbanistici definita dall’articolo 42, comma 2, lettera b), del decreto legislativo 8 agosto 2000, n. 267.

(pubblicato il 21.6.2012)

Note

L'articolo La razionalizzazione del patrimonio edilizio esistente. Rapporti tra legge statale e legge regionale. proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Premessa. – 2. La disciplina dei prospetti informativi. – 3. La finalizzazione dell’attività di vigilanza della Consob. – 4. La natura e i limiti del controllo esercitato dalla Consob sui prospetti informativi. – 5. Il giudice civile e la posizione dell’investitore. – 6. I presupposti teorici della ricostruzione della posizione dell’investitore alla stregua di un diritto soggettivo: la mancanza di un collegamento diretto con il potere. – 7. Il secondo assioma del ragionamento della Cassazione a fondamento dell’attribuzione all’investitore di una situazione di diritto soggettivo: la tutela meramente risarcitoria.- 8 Gli investitori come titolari di un interesse legittimo in quanto destinatari diretti degli effetti del potere di controllo della Consob sui prospetti informativi. – 9 Prove di “resistenza” della tesi del “cointeressato sostanziale”, alla luce della nozione di interesse legittimo: in particolare il problema della sola tutela risarcitoria. – 10. La situazione giuridica soggettiva dell’investitore come interesse legittimo qualificato e differenziato. – 11.Conclusioni.

Abstract

L’attuale crisi economico-finanziaria rende particolarmente delicato il ruolo svolto dalle autorità di vigilanza sul settore finanziario. Mai come in questo momento gli investitori e i risparmiatori si sono sentiti insicuri e in balia degli eventi, sotto la spinta dell’incertezza che domina i mercati. In questo contesto, il compito della Commissione per le Società e la Borsa diviene cruciale al fine di contrastare l’impatto di pericolose asimmetrie informative sulla formazione della volontà delle parti, nel tentativo di riportare fiducia e certezza nelle contrattazioni. Il controllo operato dalla Consob mira ad acquisire e a rendere pubbliche informazioni che per il singolo non sarebbe possibile (o molto difficile e dispendioso) ottenere, svolgendo un ruolo di valutazione “sostitutiva” rispetto a quella effettuata dagli investitori .

Lo scritto cerca così di ricondurre il rapporto tra investitore e Consob nell’ambito pubblicistico, tentando di valorizzare il momento di esercizio del potere da parte dell’autorità preposta alla vigilanza finanziaria con particolare riferimento all’istituto della c.d. omessa vigilanza sui prospetti informativi.

The economic and financial crisis has put the stress on the role played by financial authorities. In this moment, the investors and savers are insure because of the uncertainty which oppresses the financial markets. As a consequence, the Consob’s duty begins crucial in order to address the impact of dangerous informative asymmetries on contractual parties, trying to bright back the trust. The Commission’s control aims at acquiring and making public information which private could not obtain, taking the place of the investor.This paper tries to ascribe the relation between investor and Consob to the public sector, attempting to emphasize the power exerted by the public financial authority with particular regard to the institute of the so called omitted financial supervision concerning the disclosure statement.

1.Premessa.

L’attuale crisi economico-finanziaria rende particolarmente delicato il ruolo svolto dalle autorità di vigilanza su questo settore. Mai come in questo momento gli investitori[1] e i risparmiatori si sono sentiti insicuri e in balia degli eventi, sotto la spinta dell’incertezza che domina i mercati finanziari[2]. In questo contesto, il compito della Commissione per le Società e la Borsa diviene cruciale al fine di contrastare l’impatto di pericolose asimmetrie informative[3] sulla formazione della volontà delle parti, nel tentativo di riportare fiducia[4] e certezza [5] nelle contrattazioni.

Come è noto, il controllo operato dalla Consob mira ad acquisire e a rendere pubbliche informazioni che per il singolo non sarebbe possibile (o molto difficile e dispendioso) ottenere, svolgendo un ruolo di valutazione “sostitutiva” rispetto a quella effettuata dagli investitori[6].

Naturalmente, in questa sede, non sarà possibile approfondire tutte le possibili varianti del rapporto tra investitore e Consob e, per questo motivo, si è scelto di concentrare l’indagine sulla c.d. omessa vigilanza sui prospetti informativi, questione che tradizionalmente ha dato vita ad un intenso contenzioso tra privati e Authority.

Nel nostro ordinamento, questo tema costituisce ormai da tempo una questione spinosa[7].

Il presente studio cercherà di ricondurre il rapporto tra investitore e Consob nell’ambito pubblicistico, tentando di valorizzare il momento di esercizio del potere da parte dell’autorità preposta alla vigilanza finanziaria. Questa, in estrema sintesi, pare la cornice più idonea per la piena comprensione del fenomeno.

A questo punto è, però, necessaria un’ulteriore delimitazione del campo di indagine. Lo scritto si soffermerà principalmente sulla tematica della ricostruzione del rapporto tra investitore e Consob, cercando di delineare la situazione giuridica soggettiva del privato, lasciando sullo sfondo questioni con esso connesse quali il problema relativo al riparto di giurisdizione (che la qualificazione giuridica comporta[8]), nonché la natura e i limiti della responsabilità delle autorità di vigilanza.

Siffatta scelta è dettata dalla convinzione che proprio la definizione della posizione del privato, nei confronti dell’autorità, costituisca il punto di partenza per qualsiasi ulteriore indagine in materia.

2.La disciplina dei prospetti informativi.

Prima di affrontare più nel dettaglio il rapporto tra investitore e Consob, è necessario fornire alcune indicazioni sulla disciplina dei c.d. prospetti informativi e sui poteri che la predetta autorità può esercitare su di essi.

I prospetti costituiscono uno strumento con cui le società, che intendono procedere ad una offerta al pubblico di prodotti finanziari, devono mettere a disposizione del pubblico notizie relative alla propria solidità finanzia, nonché all’operazione che intendono promuovere, al fine di consentire una maggior trasparenza.

Nell’ambito della l. 7 giugno 1974, n. 216[9], l’istituto era disciplinato dagli art. 18 bis e seguenti[10], oggi, invece, la disciplina generale è contenuta nell’art. 94 e ss. del d.lgs. n. 58 del 24 febbraio 1998, (c.d. TUF), così come successivamente modificata. In questo caso, la normativa impone ai soggetti che intendono procedere ad un’offerta al pubblico di darne comunicazione alla Consob, allegando il prospetto. Il prospetto può essere pubblicato solo previa approvazione della Consob (comma 1, art. 94). La disposizione prevede una sorta di procedura bifasica che comprende un momento di verifica e controllo sul prospetto informativo e quello, successivo, relativo al vero e proprio provvedimento autorizzatorio[11].

Per quanto riguarda più puntualmente il prospetto, esso deve contenere «tutte le informazioni che, a seconda delle caratteristiche dell’emittente e dei prodotti finanziari offerti, sono necessarie affinché gli investitori possano pervenire ad un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale e finanziaria, sui risultati economici e sulle prospettive dell’emittente e degli eventuali garanti, nonché sui prodotti finanziari e sui relativi diritti. Il prospetto contiene altresì una nota di sintesi recante i rischi e le caratteristiche essenziali dell’offerta» (art. 94, comma 3).

Oltre alle informazioni già richiamate, la Consob ha altresì il potere “discrezionale” di esigere che l’emittente o l’offerente includano ulteriori notizie, qualora lo richieda la tutela degli investitori (comma 5). Inoltre, sempre l’offerente o l’emittente sono tenuti ad informare il pubblico, tramite un supplemento di prospetto, di qualsiasi nuovo fatto o altro che possa incidere, alterandola, sulla valutazione dei prodotti finanziari, una volta che l’offerta sia stata pubblicata (comma 7).

L’art. 94 attribuisce alla Commissione il potere di introdurre, in via regolamentare, una più puntuale disciplina della fattispecie relativa al tipo di informazioni che devono essere prodotte, al livello di approfondimento, nonché sullo stesso procedimento di valutazione. Si noti che anche nelle norme successive sono presenti frequenti rinvii alla sua potestà regolamentare[12].

3.I poteri della Consob sui prospetti informativi.

La citata l. n. 216 del 1974 attribuiva alla Consob una serie di poteri di vigilanza informativa e ispettiva, finalizzati al controllo delle società che operavano in borsa, sollecitando il pubblico risparmio. In particolare, la legge prevedeva che la Commissione potesse imporre, alle società quotate in borsa, di rendere noti dati e notizie «necessari per l’informazione del pubblico in aggiunta a quelli risultanti dal bilancio e dalle relazioni, con esclusione di quelli la cui divulgazione possa essere di pregiudizio alla società o all’ente» oltre al potere di richiedere la comunicazione «anche periodica di dati e notizie e la trasmissione di atti e documenti, ad integrazione di quelli previsti dall’art. 4, fissando i relativi termini». La disposizione assegnava all’autorità anche il potere di «eseguire ispezioni presso i soggetti stessi e assumere notizie e chiarimenti dagli amministratori, dai sindaci o revisori e dai direttori generali, al fine di accertare l’esattezza e completezza dei dati e delle notizie comunicati o pubblicati».

Detta normativa non conteneva alcun riferimento specifico alle finalità che avrebbero dovuto essere perseguite con l’esercizio di tali poteri di vigilanza. In quel contesto, si riteneva così che l’attività posta in essere dalla Commissione non dovesse considerare, «se non in modo marginale e riflesso», gli interessi dei risparmiatori; il vero e proprio oggetto di questa disciplina (intesa come pubblica dell’informazione) sarebbe consistito nel «procedimento di formazione del negozio e, più in generale, [nel]l’insieme delle condizioni nelle quali si svolge la negoziazione»[13], finalizzato alla realizzazione del corretto funzionamento del mercato. I poteri di vigilanza, di conseguenza, avrebbero dovuto tendere, in via diretta, alla costituzione di una «deontologia pubblica dell’esercizio dei diritti di impresa o comunque di facoltà negoziali», in via “mediata” alla «tutela di interessi collettivi»[14], mentre l’interesse pubblico sarebbe comparso soltanto di riflesso[15].

Queste tesi[16] erano mosse dall’intento di distinguere l’attività svolta dalla Commissione – ed in generale, delle altre autorità indipendenti – dal modello seguito dall’amministrazione che potremmo definire tradizionale, orientata, per l’appunto, al perseguimento dell’interesse pubblico[17].

Secondo questa ricostruzione, la Consob sarebbe stata caratterizzata non solo da un’accentuata indipendenza dal potere politico, ma, altresì, dall’esercizio di poteri di tipo neutrale[18], privi di qualsiasi connotato di discrezionalità[19]. In questa prospettiva, le funzioni di vigilanza non sarebbero state finalizzate al perseguimento di un interesse pubblico, quanto piuttosto al raggiungimento dell’ottimale allocazione del risparmio investito, grazie al quale gli interessi privati avrebbero potuto prosperare[20].

Altri, invece, ritenevano che anche le funzioni di vigilanza sul mercato finanziario dovessero essere considerate nell’ottica della cura dell’interesse pubblico, ossia come tutela del risparmio seppur in senso oggettivo[21]. Il controllo sul prospetto della Consob non avrebbe affatto perseguito l’obiettivo di un generico interesse alla regolarità del rapporto informativo, esso sarebbe stato invece un mezzo per conseguire il diverso bene della difesa del pubblico risparmio, poiché lo scopo della vigilanza sarebbe consistito nella tutela dell’efficienza allocativa e della stabilità del mercato[22].

Oggi, dopo una serie di modifiche legislative[23], l’art. 5 del d.lgs. n. 58/1998 sancisce espressamente che «La vigilanza sulle attività disciplinate dalla presente parte ha per obiettivi: a) la salvaguardia della fiducia nel sistema finanziario; b) la tutela degli investitori; c) la stabilità e il buon funzionamento del sistema finanziario; d) la competitività del sistema finanziario; e) l’osservanza delle disposizioni in materia finanziaria».

Il legislatore ha così riconosciuto la rilevanza della tutela degli investitori e, nello stesso tempo, la pluralità delle finalità attribuite alla Commissione, che vanno dalla stabilità del sistema finanziario alla sua competitività. Una molteplicità di fini e obiettivi che rende ormai difficile ricondurre detti poteri nell’ambito della sfera della neutralità[24]. In questa sede non è certo possibile soffermarsi, più diffusamente, su questo profilo, per cui si può solo rinviare alla dottrina che si è occupata del tema[25].

4.La natura ed i limiti del controllo esercitato dalla Consob sui prospetti informativi.

Un profilo, su cui si è a lungo dibattuto, concerne l’esatta natura del controllo esercitato dalla Commissione sui prospetti informativi. Secondo alcuni[26], la Consob avrebbe dovuto limitarsi a vagliare la mera completezza dell’informazione[27], senza per questo spingersi fino al controllo sulla veridicità delle notizie[28]. Per altri, invece, il controllo sul prospetto avrebbe potuto estendersi anche alla legittimità dell’operazione[29], ovvero giungere sino ad un controllo sulla veridicità[30].

Occorre porre molta attenzione nella identificazione dei compiti attribuiti alla Commissione. In nessun caso, infatti, essa può spingersi fino a divenire una sorta di “garante” sugli investimenti. Il rischio costituisce una componente ineliminabile di qualsiasi operazione finanziaria. Ciò che si deve chiedere (e pretendere) all’autorità di vigilanza è di rendere gli investitori edotti sul tipo di rischio che quella determinata attività comporta, evitando un giudizio sull’opportunità dell’operazione[31].

Questa impostazione è stata accolta dalla stessa Consob, che ha precisato come «l’autorità competente non è chiamata a svolgere verifiche in ordine alla veridicità delle informazioni riportate nel prospetto. Spetta … ai soggetti che assumono la responsabilità del prospetto assicurare che questo non contenga informazioni false e consegua gli obiettivi informativi sopra richiamati. Non rientra … nei compiti della Consob effettuare una attività di c.d. due diligence sui singoli dati e su tutte le informazioni fornite nel prospetto»[32].

Alla luce delle riflessioni che precedono (e anche al di là del contenuto attribuibile all’attività della Consob), è indubbio che essa si sostanzia in un “esercizio di pubblico potere”, che si concretizza in un provvedimento amministrativo autorizzativo alla pubblicazione.

Ciò chiarito, è necessario rivolgere ora l’attenzione all’ipotesi in cui la Consob non svolga correttamente le sue funzioni e questo causi un danno agli investitori.

5.Il giudice civile e la posizione dell’investitore.

Il tema del rapporto tra investitore e Consob emerge intorno ai primi anni ‘90, quando il giudice ordinario comincia ad essere chiamato a giudicare in ordine a controversie nelle quali i privati lamentano di essere stati danneggiati dall’attività della Commissione che aveva consentito la pubblicazione di prospetti informativi di offerte pubbliche di acquisto, rivelatesi poi fraudolente o erronee. La Cassazione, dopo aver inizialmente ricostruito la posizione dei privati alla stregua di un interesse di mero fatto[33], propende, in seguito, per una sua ricostruzione come “interesse legittimo”[34] e per questo motivo esclusa da qualsiasi pretesa risarcitoria[35].

Più precisamente, secondo il giudice, questo tipo di vertenza avrebbe avuto ad oggetto rapporti tra privati e una pubblica amministrazione che vedevano così coinvolte «posizioni giuridiche soggettive aventi natura e consistenza di interessi legittimi, posizioni che trovano la loro istituzionale tutela attraverso la competente giurisdizione del giudice amministrativo». Il giudice riteneva che la Commissione, in virtù delle disposizioni di cui alla l. n. 216/74, dovesse esercitare una serie di funzioni volte a verificare che gli operatori finanziari rispettassero una serie di regole e standard informativi, finalizzati allo sviluppo del mercato finanziario e alla tutela dell’interesse generale all’attivazione e trasparenza del mercato mobiliare. Di conseguenza, secondo la Corte, «in tale prospettiva la situazione soggettiva del privato e, in particolare, dell’eventuale futuro acquirente del prodotto finanziario offerto al pubblico, si traduce nell’interesse all’appropriato svolgimento, da parte della Consob, delle funzioni regolatrici e di vigilanza demandatele, e trova, quindi, considerazione nell’ordinamento solo in maniera indiretta e a livello, quindi, di mero interesse variamente qualificato».

In questa pronuncia del 1992, pertanto, si afferma espressamente che, a fronte dell’esercizio del potere di vigilanza esercitato dalla Consob, il privato investitore è titolare di una situazione giuridica soggettiva di interesse legittimo e non di diritto soggettivo.

Pochi anni dopo, però, la Corte, tornando a pronunciarsi proprio sulla medesima vertenza, attua un vero e proprio revirement[36]. Con la già richiamata pronuncia n. 3132 del 2001, infatti, il giudice riconosce la responsabilità della Consob e la risarcibilità delle posizioni giuridiche degli investitori. A dire il vero, nella menzionata decisione, la Cassazione non indugia a lungo sulla qualificazione della situazione del privato[37] e si limita a rinviare alla ricostruzione operata dal giudice di merito, che a sua volta aveva prospettato l’esistenza, in capo al danneggiato, di un “diritto” all’integrità del patrimonio. Diritto che poteva, pertanto, se violato, dar luogo a risarcimento del danno, in conformità a quanto sancito dalla famosa sent. della Cassazione n. 500 del 1999[38].

La posizione degli investitori assume così la connotazione di un “diritto” all’integrità patrimoniale, nozione già utilizzata dalla giurisprudenza civile, ma certo di non facile identificazione[39]. Esso, in particolare, si sostanzierebbe in un peculiare diritto connesso al patrimonio[40].

Le ragioni di un simile cambiamento devono probabilmente rinvenirsi nella diversa sensibilità del Supremo giudice civile nei confronti del tema della responsabilità delle pubbliche amministrazione. Con la sentenza n. 500 era stato scardinato il dogma della irresponsabilità della pubblica amministrazione ed era ormai probabilmente tempo di riconoscere le istanze dei privati, anche in un ambito così delicato come quello della vigilanza finanziaria.

Il problema si pone, semmai, nell’argomentazione che il giudice ha adottato per giungere ad una tutela maggiormente satisfattiva dei privati investitori.

Dalla lettura della sentenza ben si evince come la Corte, accantonato il profilo attinente alla posizione giuridica dell’investitore – e tralasciando altresì la problematica relativa all’ingiustizia del danno -, abbia concentrato la propria attenzione sui poteri e sul ruolo svolto dalla Commissione. Il giudice civile ha ritenuto che la normativa, ossia gli artt. 1-18 quater l. 216/1974 cit., avesse attribuito alla menzionata autorità una serie di poteri che le avrebbero imposto “doverosamente” «di intervenire con iniziative istruttorie, integrative, repressive», in virtù dell’accertamento circa la falsità dei dati essenziali contenuti nella comunicazione e nella successiva informazione resa pubblica.

Si noti che il giudice, con riferimento alle modalità di intervento, riconosce l’ampia discrezionalità dell’autorità nell’individuare i mezzi più idonei per esercitare la funzione ad essa attribuita.

Del resto, sempre secondo il giudice, la Consob non avrebbe in nessun caso potuto esimersi da un simile obbligo di intervento, sebbene «i potenziali investitori fossero stati già sufficientemente avvertiti, proprio a cagione del clamore di stampa, dei rischi esistenti; … al contrario, tali notizie avrebbero semmai imposto, e non certo escluso, la sollecita attivazione degli interventi … fino al quel momento negletti».

La Cassazione ritiene, pertanto, che la Commissione abbia violato uno specifico obbligo giuridico connesso all’esercizio della funzione pubblica ad essa attribuita, una funzione che – è importante sottolineare – deve essere finalizzata al perseguimento dell’interesse pubblico e, in ragione di ciò, essa sia tenuta a risarcire il danno subito dagli investitori[41]. In questo caso, però, non sarebbe ravvisabile uno specifico obbligo di “prestazione” nei confronti dei privati investitori.

Il riconoscimento della violazione di regole che attengono all’esercizio di una funzione pubblica non viene connesso alla lesione di un interesse legittimo, ma di un diritto all’integrità patrimoniale. In proposito, ci si può domandare perché la Cassazione, a distanza di soli due anni dalla sent. 500 (con cui secondo molti avrebbe ammesso la risarcibilità degli interessi legittimi), abbia preferito, nel momento in cui riconosceva le pretese degli investitori, qualificarli alla stregua di “diritti”.

6.I presupposti teorici della ricostruzione della posizione dell’investitore alla stregua di un diritto soggettivo: la mancanza di un collegamento diretto con il potere.

Nelle successive pronunce[42], la Cassazione ha precisato con maggior chiarezza la propria posizione circa la titolarità di un diritto soggettivo in capo all’investitore.

Il giudice ha motivato la propria ricostruzione sulla base della distinzione tra la posizione dei “soggetti abilitati” (ossia le imprese), nei cui confronti la Commissione eserciterebbe una serie di poteri pubblici in senso proprio, e quella dei “risparmiatori/investitori”. Secondo la pronuncia della Cassazione n. 6719 del 2003 cit., infatti, posto che «è difficilmente configurabile in capo al risparmiatore la titolarità di un interesse legittimo e così una legittimazione ad impugnare i provvedimenti dell’autorità di vigilanza od i suoi silenzi, subito un danno dal risparmiatore per e nell’ambito della relazione contrattuale stabilita con il soggetto che avrebbe dovuto essere diversamente controllato, la lesione così arrecata al suo diritto di credito avrebbe per contro potuto dar luogo ad un diritto a risarcimento del danno avverso l’autorità di vigilanza, in quanto fosse risultato possibile delineare criteri alla stregua dei quali valutare come colposo il comportamento da essa tenuto». In ragione di ciò, prosegue la Corte, «accanto alla classe delle controversie tra autorità preposta alla vigilanza sul settore di mercato ed operatori del settore soggetti a tale vigilanza, [è identificabile] una seconda classe di controversie, che si caratterizza per il tratto di non dare luogo ad un rapporto tra utente del servizio ed autorità che vi è preposta, se non quando il modo in cui la vigilanza è stata svolta o non svolta assurge a fonte di danno»[43].

Nel ragionamento della Cassazione, la posizione del privato non potrebbe essere che di diritto soggettivo in virtù di due presupposti: da una parte, non ci sarebbe alcuna “relazione” con il potere[44], e quindi il danno subito discenderebbe da un mero comportamento della pubblica amministrazione; dall’altra, l’unica forma di tutela possibile consisterebbe nella richiesta di risarcimento dei danni[45].

Rinviando ad un momento successivo il problema relativo alle modalità di tutela della situazione del singolo, è necessario concentrare la nostra attenzione sul primo passaggio del ragionamento del giudice, ossia sulla distinzione tra gli operatori del mercato mobiliare, che sarebbero destinatari degli effetti tipici e diretti del potere esercitato dalla Consob (e per questo sarebbero titolari di un interesse legittimo) e gli investitori che, in quanto esclusi da questi effetti diretti, sarebbero invece titolari di un diritto soggettivo.

Da questa impostazione discendono due importanti corollari.

In primo luogo, la Suprema Corte mostra di aderire all’orientamento che configura in capo al privato (meglio: ad alcuni privati), a fronte dell’esercizio di un pubblico potere da parte dell’Amministrazione, un interesse legittimo, in quanto questa è la situazione giuridica che “dialoga” con il potere[46]. Il diritto soggettivo può sorgere solo se il privato non viene intercettato da simili effetti[47].

In secondo luogo, il giudice civile riconosce espressamente che la Consob, nell’ambito della valutazione dei prospetti informativi, esercita un “potere pubblico” in senso proprio. Questa ricostruzione ci consente così di dare per acquisito questo aspetto e di poter così prescindere, in questa sede, dal considerare la complessa tematica relativa alla natura e ai poteri di cui sarebbero titolari le autorità indipendenti e la Consob più in particolare[48].

Ciò chiarito, è ora possibile passare a considerare il secondo profilo.

7.Il secondo assioma del ragionamento della Cassazione a fondamento dell’attribuzione all’investitore di una situazione di diritto soggettivo: la tutela meramente risarcitoria.

Come si è anticipato, il secondo perno su cui poggia il ragionamento della Cassazione riguarda le modalità di tutela che l’ordinamento riconosce al privato investitore.

L’importanza di questo profilo viene ribadito più volte dalla Cassazione. Ad esempio, nella già citata sent. n.6719/2003, dopo aver precisato che la vertenza deve in ogni caso considerarsi nell’ambito della sua giurisdizione, il giudice aggiunge che « il risarcimento non si presenta come mezzo di completamento della tutela, in casi in cui l’utente attende dal titolare del servizio la soddisfazione di un suo interesse non realizzato, ma è l’unico mezzo di tutela che l’ordinamento offre a soggetti rimasti danneggiati per colpa del titolare del servizio, in occasione dell’esercizio dei poterei e dello svolgimento dell’attività in cui il pubblico servizio si risolve»[49].

Il ragionamento della Corte sembra inferire la consistenza della situazione giuridica del singolo dal tipo di tutela (risarcitoria) che l’ordinamento gli attribuisce.

Anche in dottrina non sono mancate voci che hanno cercato di “rafforzare” il ragionamento posto dalla Corte, ricostruendo la posizione dell’investitore alla stregua di un diritto leso dal comportamento della Consob. In questo contesto, si è prospettato un diritto dell’investitore ad orientarsi nelle scelte di investimento in modo consapevole[50]; ovvero un diritto all’integrità del credito nei confronti dei terzi[51], o un diritto alla libertà contrattuale[52], in quanto, secondo quest’ultima ricostruzione, la condotta illegittima della Commissione andrebbe a incidere sulla libertà contrattuale dell’investitore equiparabile a chi «con falsa informazione induce altri a contrattare con un terzo»[53].

Queste tesi, però, e con esse quella del giudice civile, rischiano di confondere i piani del ragionamento. Una cosa, infatti, è la situazione giuridica soggettiva del soggetto, ossia del privato investitore leso dall’attività di vigilanza finanziaria; un’altra è il tipo di tutela che può essergli offerta dall’ordinamento.

Tale aspetto (almeno nei casi in cui essa non sia precipua di una situazione) non può condizionare la qualificazione giuridica della posizione del singolo[54], senza peraltro considerare che questo equivarrebbe a reintrodurre il petitum, quale criterio del riparto di giurisdizione, in luogo della causa petendi[55].

I due profili devono invece essere mantenuti distinti, tanto più che oggi, a seguito delle modifiche introdotte dal d.lgs. 104 del 2010, c.d. codice sul processo amministrativo, anche in questo ambito può essere potenzialmente esperita una domanda risarcitoria in via autonoma[56]. Ma su questo si tornerà nel proseguo.

In conclusione, la posizione della Cassazione può essere così sintetizzata: l’investitore è titolare di un diritto soggettivo nei confronti della Consob, nel caso in cui lamenti un danno conseguente all’omessa vigilanza finanziaria, in quanto il potere esercitato dalla predetta autorità non produce effetti diretti nei suoi confronti[57] (considerazione di carattere sostanziale) e, inoltre, poiché l’unica tutela offerta dall’ordinamento, in questo caso, consiste in un rimedio risarcitorio (considerazione di carattere processuale).

Il tentativo di confutazione della tesi della Cassazione deve pertanto necessariamente passare tramite lo scardinamento di questi due assiomi, risultando necessario provare che il potere esercitato dalla Consob produce effetti tipici anche nei confronti degli investitori; che l’interesse legittimo può essere tale anche se tutelato tramite rimedi esclusivamente risarcitori.

8.Gli investitori come titolari di un interesse legittimo in quanto destinatari diretti degli effetti del potere di controllo della Consob sui prospetti informativi

Nel caso del potere di vigilanza esercitato dalla Consob sui prospetti informativi, naturalmente, i diretti destinatari della norma sono le imprese che lo propongono, al fine di procedere all’offerta al pubblico.

Più complessa è, invece, la posizione degli investitori che, sebbene “influenzati” dall’esercizio del potere, non sono normalmente considerati i diretti destinatari dei suoi effetti.

In questa sede, però, si vuole offrire una lettura diversa di questo potere.

Se si pone attenzione agli effetti tipici del potere autorizzatorio esercitato in questo caso dalla Consob, si può notare che essi abbracciano un abito molto più ampio di quello che si suole solitamente ricordare.

Il provvedimento autorizzatorio della p.a. consente sicuramente alle società proponenti di avanzare un’offerta finanziaria ma, contemporaneamente, essa permette agli investitori di aderirvi (ossia di considerarla come possibilità di investimento), rimuovendo per entrambi i soggetti – ed è questo il punto- un limite all’autonomia contrattuale.

L’ordinamento, nel prevedere l’obbligo di pubblicazione di un prospetto informativo, ha voluto introdurre un vincolo all’esercizio della libertà contrattuale privata, in vista del perseguimento di un interesse generale alla trasparenza delle informazioni sul mercato finanziario. A causa della complessità e delle asimmetrie informative, la legge impone alla pubblica amministrazione di disciplinare il settore e, di conseguenza, consente di porre limitazioni all’autonomia contrattuale di entrambe le parti (offerenti e acquirenti) [58].

L’atto permissivo autorizza gli investitori ad aderire a una determinata operazione, rimuovendo, anche nei loro confronti, un limite all’incontro delle volontà contrattuali.

Siffatto obbligo comporta così una riduzione della sfera della libertà di entrambe le parti del futuro sinallagma contrattuale e, in quest’ottica, la sua posizione può essere ricostruita alla stregua di un interesse legittimo. Seppur peculiare.

Nell’ambito della ricostruzione qui proposta, infatti, l’investitore non può partecipare alla procedura per la valutazione dei prospetti informativi. In altre parole, la sua situazione sarebbe priva del potere partecipativo e, di conseguenza, esso sarebbe “difeso” della sola possibilità di reazione processuale.

Una simile particolarità potrebbe del resto trovare una parziale spiegazione nello stesso procedimento amministrativo previsto per la verifica dei prospetti, a cui non vengono applicate le generali regole sulla partecipazione al procedimento amministrativo, di cui alla l. 241 del 1990[59].

Nell’ambito di questa procedura, la Consob è la sola che può dialogare con la società proponente.

D’altro canto, anche qualora trovassero applicazione le normali regole sulla partecipazione, sarebbe comunque difficile far rientrare gli investitori nella categoria dei c.d. “contro-interessati”, ossia di quei soggetti che partecipano al procedimento in virtù degli effetti negativi che potrebbero ricevere dal provvedimento, ex art. 9, l. 241 cit.

Gli investitori, in questo caso, potrebbero apparire, al più, come una sorta di “cointeressati sostanziali”[60], di soggetti coinvolti – anche se in questo momento ancora in modo potenziale-, con l’esercizio del potere da parte del pubblico, ma portatori di un interesse di segno uguale a quello della pubblica amministrazione. Essi sono interessati a ottenere certezza circa le informazioni finanziarie fornite con riferimento a quella determinata operazione finanziaria.

Alla luce dell’impostazione qui accolta, sembrerebbe allora corretto affermare che la situazione dell’investitore possa essere ricostruita alla stregua di un peculiare interesse legittimo che viene colpito (anche se ciò che in realtà viene colpito è più propriamente l’interesse sostanziale che sta dentro l’interesse legittimo) in modo diretto dal potere della Consob, seppur privo dei tradizionali poteri di partecipazione procedimentale (per questo lo abbiamo definito come una sorta di “cointeressato sostanziale”) e sebbene venga tutelato da un rimedio esclusivamente risarcitorio e non demolitorio[61].

9.Prove di “resistenza” della tesi del “cointeressato sostanziale”, alla luce della nozione di interesse legittimo: in particolare il problema della sola tutela risarcitoria.

Risolto uno dei due corni del ragionamento su cui poggia l’interpretazione della Cassazione (l’esistenza di un collegamento tra il potere esercitato dalla Consob e gli investitori, in quanto destinatari di effetti tipici), occorre ora passare a considerare il secondo profilo relativo all’impossibilità che un interesse legittimo possa essere tutelato esclusivamente tramite il risarcimento del danno e senza cioè la possibilità (e soprattutto l’utilità) di richiedere l’annullamento del provvedimento lesivo.

Questa convinzione, che in passato ha spinto parte autorevole della dottrina a sostenere una sorta di “incompatibilità ontologica”[62] tra risarcibilità e situazione di interesse legittimo, affonda le radici nella stessa evoluzione storica della nozione.

A partire dagli anni ’50, la giurisprudenza[63] (e la dottrina maggioritaria)[64] si era fermamente orientata verso l’irrisarcibilità di questo tipo di interessi, ossia di qualsiasi situazione giuridica del privato che venisse intercettato da un potere della pubblica amministrazione, determinando quella che è stata in seguito definita una “tutela dimezzata” che poteva ottenere, di fronte al giudice amministrativo, soltanto l’annullamento del provvedimento lesivo[65].

A differenza del diritto soggettivo, infatti, in questo caso il privato si troverebbe nell’impossibilità di ottenere in via diretta e immediata la soddisfazione dei propri interessi, ossia il bene della vita cui aspira[66], ma sarebbe necessariamente soggetto all’esercizio del potere di quest’ultimo. In altri termini, la sua soddisfazione sarebbe legata all’adozione (o alla non adozione) di un provvedimento amministrativo, in cui quel pubblico potere si manifesta.

Ecco perché l’interesse legittimo venne inizialmente ricostruito come un interesse protetto «in modo solo indiretto (ossia occasionalmente[67] o di riflesso: senza concessione di un potere alla volontà del titolare) o incompleto (protezione condizionata alla discrezionalità amministrativa)»[68], privo di qualsiasi rilevanza giuridica, rimanendo un mero interesse materiale[69], un mero interesse all’annullamento dell’atto amministrativo[70], o come puro e semplice interesse alla legittimità[71].

Anche quando in seguito, cominciarono a fiorire tesi che riconoscevano la natura sostanziale di questa situazione, il collegamento con il provvedimento amministrativo e con la connessa tutela demolitoria rimasero una costante. L’interesse legittimo venne così ricostruito come aspirazione al corretto esercizio della potestà amministrativa[72] o come pretesa alla legittimità del provvedimento amministrativo[73].

Era, pertanto, inevitabile che la pronuncia della Cassazione, n. 500 del 1999, riconoscendo la risarcibilità degli interessi legittimi, causasse profonde conseguenze sul dibattito dottrinale in materia, fino a spingere una parte della dottrina a ritenere che l’interesse legittimo fosse “morto”[74] e che di conseguenza, nell’ambito del nostro ordinamento, potessero ormai esistere unicamente diritti soggettivi [75].

Senza giungere a queste tesi “estreme”, altri hanno ritenuto che poiché «interesse legittimo e risarcimento del danno appaiono elementi incompatibili», quando l’ordinamento prevede che una certa situazione giuridica soggettiva sia risarcibile, in realtà, la qualifica come un diritto soggettivo[76]. Secondo questa impostazione, l’interesse legittimo potrebbe essere leso unicamente «da un provvedimento (illegittimo in quanto lo sia). Mentre un danno può essere provocato solo da un comportamento di fatto»[77]; di conseguenza, l’interesse legittimo non potrebbe subire un vero e proprio danno passibile di risarcimento.

Come, però, è stato efficacemente sostenuto «se l’interesse legittimo è situazione di diritto sostanziale che può subire lesioni, non si vede per quale motivo tali lesioni non possano provocare danni, almeno in astratto risarcibili»[78].

A conferma di questa impostazione, si deve ricordare come il codice sul processo amministrativo sembri ormai ammettere che questo tipo di tutela possa anche prescindere dall’esperimento dell’azione di annullamento del provvedimento amministrativo illegittimo, posto che il comma 4 dell’art. 7 del d.lgs. n. 104 del 2010 sancisce che «sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma». Possibilità ribadita anche dal successivo art. 30, comma 1, secondo cui «l’azione di condanna può essere proposta contestualmente ad altra azione o, nei soli casi di giurisdizione esclusiva e nei casi di cui al presente articolo [ossia quelli relativi alla condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria], anche in via autonoma»[79]. Non è certo questa la sede per affrontare nel dettaglio tutte le complesse questioni poste da siffatti articoli[80]; qui può essere sufficiente rilevare come esse sembrino riconoscere al titolare di un interesse legittimo la possibilità di richiedere, al giudice amministrativo, tutela risarcitoria indipendentemente dalla presentazione di una domanda di annullamento dell’atto amministrativo illegittimo[81]. Del resto, di recente, la Corte costituzionale, con la pronuncia n. 49 dell’11 febbraio 2011, ha espressamente ammesso, anche se con riferimento alla giustizia sportiva, che la previsione di una mera tutela risarcitoria non è in contrasto con l’art. 24 Cost.[82].

Date queste premesse, sembra allora possibile ammettere l’esistenza di un interesse legittimo, quello dell’investitore, che viene tutelato, all’interno dell’ordinamento, unicamente grazie ad un’azione risarcitoria.

10. La situazione giuridica soggettiva dell’investitore come interesse legittimo qualificato e differenziato.

A questo punto dell’indagine, occorre interrogarsi su quale possa essere il contenuto dell’interesse legittimo, che si è qui proposto di attribuire all’investitore, nonché sulla possibilità di “differenziarlo” e “qualificarlo”, rispetto alle situazioni degli altri individui.

Per quanto riguarda il contenuto, l’investitore, in quanto impossibilitato ad ottenere in via immediata e autonoma la soddisfazione della propria pretesa (intesa come possibilità di scegliere di aderire o meno all’offerta al pubblico di prodotti finanziari) deve “attendere” il provvedimento permissivo della Consob[83]. Il privato, di conseguenza, nei confronti dell’amministrazione, può vantare esclusivamente la pretesa all’adozione di un provvedimento amministrativo legittimo, frutto di un procedimento accurato e attento a rilevare gli eventuali errori od omissioni presentate nel prospetto informativo. Il fatto, però, che l’interesse legittimo possa concretizzarsi in una pretesa alla legittimità dell’azione amministrativa non deve trarre in inganno circa l’oggetto dell’interesse medesimo. Come è stato sottolineato, infatti, «la legittimità è certamente un limite alla soddisfazione dell’interesse effettivamente avvertito dal privato ma non per questo può trasformarsi nell’oggetto di un interesse (strumentale)»[84]. Il privato aspira ad ottenere non tanto quel provvedimento in sé, quanto piuttosto il bene della vita (la possibilità di investimento) che esso gli consentirà, rimuovendo il limite che l’ordinamento aveva imposto alla sua libertà contrattuale.

Più problematica appare, invece, la questione relativa alla differenziazione.

Una delle prime critiche mosse contro la possibilità di ricostruire la posizione dell’investitore alla stregua di un interesse legittimo è quella di non poter in alcun modo essere distinto dall’interesse della collettività[85].

Nel caso dell’investitore, l’interesse può forse essere indifferenziato fino al momento di esercizio del potere ma, quando l’autorità omette di svolgere correttamente la propria attività di vigilanza, ossia rimuove il limite all’autonomia contrattuale del privato, senza aver accuratamente vagliato la situazione, la lesione dell’interesse dell’investitore (che abbia deciso di investire confidando in un prospetto informativo poi dimostratosi falso) emerge in tutta la sua individualità e differenziazione[86].

Nessun dubbio può invece sorgere con riferimento alla sua “qualificazione”: tra i compiti della Consob è espressamente richiamato quello di proteggere detta categoria[87], senza considerare gli obblighi che discenderebbero direttamente dall’art. 47 Cost.

In proposito, si potrebbe obiettare che sia l’art. 47 (almeno nelle sue più recenti interpretazioni), sia l’art. 5, considerando in modo diretto l’interesse degli investitori, sembrerebbero attribuire loro un diritto soggettivo[88]. In realtà, come si è già sottolineato, il fatto che l’esercizio del potere attribuito alla Commissione sia finalizzato “anche”, ma non esclusivamente, alla tutela delle posizioni dei privati, rende difficile questa soluzione. L’interesse degli investitori deve essere tenuto in considerazione unitamente al più generale interesse pubblico alla trasparenza e al buon funzionamento del mercato finanziario[89].

11. Conclusioni.

L’indagine fin qui svolta ha consentito di mettere in luce le peculiarità del rapporto tra privato investitore e Consob e di proporne una ricostruzione alla stregua di un interesse legittimo. Una tesi forse un po’ provocatoria[90] che punta però a rimarcare il carattere trilatere del rapporto tra Autorità, privati assoggettati alla regolazione e il privato «destinatario ultimo della funzione»[91].

Questa impostazione ben si adatta, del resto, al difficile momento di crisi economico-finanziaria che il nostro ordinamento sta attraversando. In un simile scenario, il privato investitore deve essere “protetto” dalla pubblica autorità nei confronti dei soggetti che operano sul mercato, stante l’incapacità dimostrata dal sistema di auto-regolamentarsi[92].

L’ordinamento si è fatto carico di questa responsabilità nel momento stesso in cui ha sottoposto il libero esercizio dell’autonomia negoziale delle parti (di entrambe le parti) alla preventiva autorizzazione alla pubblicazione di un prospetto informativo. Così facendo, esso ha riconosciuto la necessità di subordinare gli interessi delle parti private al preventivo esercizio di un potere (pubblico) di controllo.

Si è consapevoli che la teoria proposta possa prestare il fianco a molteplici critiche.

Questa impostazione è avversata non solo dalla Cassazione, ma anche dalla stessa Commissione che ha in passato espresso un giudizio negativo circa il possibile trasferimento di questo tipo di controversie alla giurisdizione del g.a.[93]

Il Supremo giudice[94] ha ribadito recentemente che i casi di c.d. omessa vigilanza finanziaria sono controversie meramente risarcitorie[95] e, quindi, attribuite al giudice ordinario in quanto «la lesione del patrimonio del privato … [è] l’effetto indiretto di un esercizio illegittimo o mancato di poteri, ordinati alla tutela del privato»[96].

Come si è già sottolineato in altra sede, però, le conclusioni della Corte non paiono condivisibili[97], poiché in esse si assiste nuovamente al medesimo ragionamento, condotto sulla base dei due assunti che si sono criticati in questa sede: 1. trasformazione di un momento di esercizio del potere in un mero “comportamento” della pubblica amministrazione; 2. affermazione che il risarcimento del danno può essere chiesto solo al giudice ordinario. Argomentazione che conduce inesorabilmente a radicare la giurisdizione di quest’ultimo.

Da un secondo punto di vista, la ricostruzione della posizione dell’investitore come interesse legittimo e la conseguente giurisdizione del g.a. costringerebbero il privato investitore ad agire con due diverse azioni, in sede civile, contro la società privata proponente l’offerta pubblica e, in sede amministrativa, contro la Consob.

D’altro canto non possono dimenticarsi i possibili vantaggi che una simile impostazione comporterebbe.

Prima di tutto, il giudice amministrativo potrebbe offrire una maggior tutela per il privato in sede di sindacato sull’azione della Consob, posto che l’individuazione della responsabilità dell’amministrazione, che oggi richiede la prova del dolo o della colpa grave, passa inevitabilmente attraverso un giudizio sulle modalità di esercizio del suo potere, un potere che – è bene ribadirlo – si caratterizza per la sua discrezionalità[98]. Il giudizio amministrativo, inoltre, potrebbe assicurare una tutela più veloce ed efficace, grazie alla dimidiazione dei termini processuali (secondo il procedimento previsto dall’art. 119 c.p.a) e una sentenza in forma semplificata[99].

In secondo luogo, non si può dimenticare che l’art. 133, lett. l), del d.lgs. 104/2010 ha ormai attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte le controversie che riguardano i provvedimenti di una serie di autorità indipendenti, tra cui è espressamente richiamata anche la Commissione.

Di conseguenza, anche prescindendo dalla qualificazione giuridica soggettiva del privato investitore, la scelta operata dal codice dimostra la volontà del legislatore di trasformare il g.a. nel giudice del contenzioso economico[100] e rende ancora più auspicabile che le controversie, di cui qui si è discusso, vengano ad esso ricondotte.
______________________________________________

[1] L’investitore è tradizionalmente considerato un particolare tipo di risparmiatore con una più alta propensione al rischio e che, di conseguenza, opera nel mercato mobiliare invece di limitare la sua attività a quello esclusivamente bancario. Definisce a sua volta i risparmiatori come “consumatori di servizi finanziari G. UCCIARDELLO, La tutela dei risparmiatori, in S. Amorosino (a cura di), Manuale di diritto del mercato finanziario, Milano, 2008, 35.

[2] Con tale espressione ci si riferisce a quel particolare tipo di “mercato” che ha come scopo quello di trasferire in modo stabile ed efficiente risorse da settori in avanzo a quelli in disavanzo, al fine di garantire l’allocazione ottimale del risparmio, così R. COSTI, Tutela degli interessi e mercato finanziario, in Riv. Trim., dir. e proc. civ., 1999, 767 ss. In generale sul mercato finanziario, v. ID., Il mercato mobiliare, Torino, 2010; S. AMOROSINO, Manuale di diritto dei mercati finanziari, Milano, 2008; F. CAPRIGLIONE, L’ordinamento finanziario italiano, Padova, 2010; E. CARDI, Mercati e istituzioni in Italia: diritto pubblico dell’economia, Torino, 2009; P. BILANCIA, G.C.M. RIVOLTA, Tutela del risparmio, authorities, governo societario, Milano, 2008.

[3] Per un’analisi della crisi anche alla luce della pericolosa inadeguatezza della conoscenza circa il mondo finanziario, N. LONGOBARDI, Le autorità di regolazione dei mercati nel «tempo della crisi», in www.amministrazioneincammino.it; nonché la dettagliata analisi di G. DI GASPARE, Teoria e critica della globalizzazione finanziaria. Dinamiche del potere finanziario e crisi sistemiche, Padova, 2011.

[4] F. VELLA, Capitalismo e finanza, Bologna, 2012, 16 il quale sottolinea come per uscire dall’attuale situazione di crisi sarebbe necessario, prima di tutto, recuperare la fiducia che costituisce «l’architrave di ogni scambio che abbia qualcosa a che fare con il denaro … termine che non a caso ha la radice etimologica della parola “credito” e cioè credito, fare affidamento».

[5] Sul punto v. A. BENEDETTI, Certezza pubblica e “certezze private”. Poteri pubblici e certificazioni, Milano, 2010.

[6] B. ANDÒ, La responsabilità civile delle autorità di vigilanza sui mercati finanziari: profili comparatistici, Milano, 2008, 138, secondo cui dalla sentenza della Corte di Cassazione n. 3132 del 2001 (su v. infra in dettaglio) si trarrebbe l’insegnamento che «l’istituzione del controllo da parte della Consob è inteso a risolvere una contraddizione di fondo del mercato finanziario: quella per cui non si dà mercato senza che i suoi singoli operatori siano in grado di determinarsi secondo opzioni (almeno relativamente) informate e, tuttavia, l’acquisizione di un’informazione presenta costi non indifferenti per il singolo operatore».

[7] Conferma l’importanza della tutela del risparmiatore/investitore anche A. ZITO, Contraddizioni concettuali ed anomalie sistemiche del mercato finanziario: considerazioni minime sulla centralità della tutela del risparmiatore, in Il dir. dell’econ., 2008, 77 ss. per cui le insidie presenti nel mercato finanziario, caratterizzato dalla difficoltà per il risparmiatore di agire seguendo il «principio di razionalità economica», possono essere affrontate dall’ordinamento approntando un duplice sistema di rimedi: da una parte combattendo le c.d. asimmetrie informative; dall’altro riconoscendo al privato una «posizione di affidamento qualificato rispetto alla attività pubblica di vigilanza e di controllo, alla qualità e infine alla assunzione di responsabilità da parte delle autorità preposte nel caso di cattiva gestione dei compiti loro affidati».

[8] Proprio per questo motivo, si farà riferimento, solo nelle conclusioni, all’attuale formulazione dell’art. 133, lett. l.) del d.lgs. n. 104 del 2 luglio 2010 (Codice sul processo amministrativo), che ha attribuito al g.a. la giurisdizione esclusiva su tutte le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti adottati dalla Commissione Nazionale delle Società e la borsa, oltre che a quelle delle altre autorità tradizionalmente considerate indipendenti. Per quanto riguarda la connessione tra riparto di giurisdizione e situazione giuridica soggettiva del singolo nel nostro ordinamento, si rinvia ex multis a M.S. GIANNINI, A. PIRAS, voce Giurisdizione amministrativa, in Enc. Dir., vol. XIX, Milano, 1970, 251 che sottolineano come «il problema dell’individuazione dei caratteri della giurisdizione amministrativa s’intreccia strettamente … con i problemi che afferiscono alla definizione di interesse legittimo»; E. CANNADA BARTOLI, La tutela giudiziaria del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, Milano, 1964; A. ROMANO, Giurisdizione amministrativa e limiti della giurisdizione ordinaria, Milano, 1975; F.G. SCOCA, Riflessioni sui criteri di riparto della giurisdizione (ordinaria e amministrativa), in Dir. Proc. Amm., 1989, 549 ss.; M. MAZZAMUTO, Il riparto di giurisdizione. Apologia del diritto amministrativo e del suo giudice, Napoli, 2008.

[9] Conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 8 aprile 1974, n. 95, recante disposizioni relative al mercato mobiliare e al trattamento fiscale dei titoli azionari.

[10] Detto strumento fu previsto, per la prima volta in Italia, dalla l. 23 febbraio 1977, n. 49 con riguardo al mercato ristretto. Solo con la dir. del 17 marzo 1980, 80/39/CEE (recepita in Italia con la l. n. 281 del 4 ottobre 1985) questo obbligo venne esteso anche alle negoziazioni del mercato borsistico. Successivamente, l’art. 12 della l. 23 marzo 1983, n. 77 introdusse il prospetto informativo per tutti coloro che intendevano procedere ad una sollecitazione di acquisto di azioni o di obbligazioni, prevedendo, a tal fine, una preventiva comunicazione alla Consob. In seguito, la Commissione, con regolamento n. 2643 del 1992, disciplinò nel dettaglio le caratteristiche e il contenuto che detto prospetto doveva assumere. Per un commento sull’evoluzione della disciplina del prospetto informativo v. F. ATTANASIO, Prospetto informativo e responsabilità della Consob, Napoli, 2010.

[11] Anche se con riferimento alla disciplina contenuta nella l. del 1974, in dottrina v. le osservazioni di L. TORCHIA, Il controllo pubblico della finanza privata, Padova, 1992, 112; nonché N. MARZONA, L’amministrazione pubblica del mercato mobiliare, Padova, 1988. Per una prima ricostruzione di questa valutazione operata dalla Consob, v. F. MERUSI, Sulla natura del prospetto informativo Consob e sulle possibili conseguenze penalistiche, in G.M. Flick (a cura di), Consob. L’istituzione e la legge penale, Milano, 1987, 174-175 ove l’A., dopo aver negato che detta attività possa essere ricostruita alla stregua di una concessione, giunge a definire detto controllo come «un atto amministrativo sostitutivo ed integrativo di atti di autonomia privata». Ossia, «un atto amministrativo tipico che non integra un contratto di raccolta di risparmio “diffuso”, ma ne costituisce, ex lege, un presupposto necessario, che, come tale, determina la nullità dei negozi di raccolta del risparmio eventualmente privi di tale necessario presupposto».

[12] Si vedano, ad esempio, gli ampio poteri regolamentari attribuiti alla Commissione dall’art. 94.bis TUF relativo al procedimento di valutazione o dal successivo art. 100 che disciplina i casi di esclusione dall’obbligo di prospetto informativo.

[13] G. VESPERINI, La Consob e l’informazione del mercato mobiliare. Contributo allo Studio delle funzioni regolative, Padova, 1993, 115 ss.

[14] G. VESPERINI, La Consob e l’informazione, cit., 253.

[15] G. VESPERINI, Le funzioni delle autorità amministrative indipendenti, in Dir. banca e mercato fin., 1990, 421. Per quanto riguarda il rapporto tra norme e interessi, si v. M.S. GIANNINI, Lezioni di diritto amministrativo, Vol. I, Giuffrè, 1950, 86 ss.

[16] Sul punto v. S. CASSESE, La commissione Nazionale per le Società e la Borsa – Consob e i poteri indipendenti, in Riv. Soc., 1994, 419; nonché L. TORCHIA, Il controllo pubblico della finanza privata, cit.

[17] In particolare, ha proposto di leggere l’intervento pubblico nell’economia come una terza categoria di potere pubblico nel quale sussistono «un potere pubblico regolatorio, al quale consegue una attività amministrativa di controllo, volta a produrre certezza, rispetto alla quale possono trovarsi in posizione strumentale tanto attività autoritative, quanto attività di gestione», ancora L. TORCHIA, Il controllo pubblico, cit., 505.

[18] M. MENGOZZI, Un caso di responsabilità civile della Consob, in Giur. cost., 2002, 3035 che mette in luce come la tesi della neutralità comporti una “sterilizzazione” del ruolo della Commissione, dato che essa non potrebbe «apprezzare e ponderare gli interessi, ma soltanto verificare ed assicurare che vengano mantenuti gli equilibri stabiliti dalle norme tra i vari interessi in gioco».

[19] G. VESPERINI, La Consob e l’informazione, cit., 158-159. L’unica eccezione sarebbe rappresentata dal potere di divulgare i dati e le notizie “necessari per l’informazione al pubblico” (162).

[20] L. TORCHIA, Il controllo pubblico sull’economia, nonché VESPERINI, La Consob e l’informazione, cit. Di conseguenza, la disciplina legislativa dell’informazione, almeno originariamente, si sarebbe iscritta a pieno titolo nell’ambito delle norme sulle concorrenza, ossia quelle disposizioni «dirette a rafforzare le regole di competizione del mercato, piuttosto che alla “soddisfazione di un bisogno generale di benessere”, e cioè di un interesse tipicamente pubblico», così G. VESPERINI, op. cit., 123.

[21] Parla di stabilità dei mercati, G. DE MINICO, Antistrust e Consob. Obiettivi e funzioni, Padova, 1997, p. 263.

[22] G. DE MINICO, Antitrust e Consob, cit.

[23] L. n. 77/1983 e l. n. 281/1985 e l. n. 1/1991.

[24] In questo senso, v. F. MERUSI, M. PASSARO, voce Autorità indipendenti, in Enc. dir., Aggiorn. VI, 2002, 178.

[25] Sulla possibilità per la Consob di esercitare poteri discrezionali, v. M.S. GIANNINI, Consob, in G.M. Flick (a cura di), Consob. L’istituzione e la legge penale, Milano, 1987, 60-61 ove l’A. già precisava che porre il problema della discrezionalità nel caso della Commissione sarebbe «un problema gratuito perché l’ente reggente di settore non può agire che discrezionalmente: altrimenti non avrebbe lo strumento tecnico per reggere il settore»; sempre con riferimento alla Consob, v. le riflessioni di G. MORBIDELLI, Sul regime amministrativo delle autorità indipendenti, in id. Scritti di diritto pubblico dell’economia, Torino, 2001, 240 ove pur riconoscendo la possibilità, per le c.d. autorità indipendenti, di esercitare poteri propriamente discrezionali, non ritiene che il caso della valutazione del prospetti informativi possa rientrare fra questi (242). Hanno, invece, sostenuto che l’Autorità garante per la concorrenza ed il mercato esercita poteri propriamente discrezionali, M. RAMAJOLI, Attività amministrativa e disciplina antitrust, Milano, 1998; A. POLICE, Tutela della concorrenza e pubblici poteri, Torino, 2007. Per una ricostruzione, in generale, sulle teoriche relative alla discrezionalità e alle autorità indipendenti v. F. MERUSI, Giustizia amministrativa e autorità, in Dir. amm., 2002, 181 ss., che mette in luce come il potere, indipendentemente dal fatto che sia o meno vincolato, è pur sempre un potere. Diversamente ritengono che il potere esercitato dalle authorities sia privo dei caratteri della discrezionalità c.d. pura e debba, invece, rientrare nell’ambito dei c.d. poteri a discrezionalità tecnica, F. CINTIOLI, Giudice amministrativo, tecnica e mercato. Poteri tecnici e “giurisdizionalizzazione”, Milano, 2005, 368 e P. LAZZARA, Autorità indipendenti e discrezionalità, Padova, 2002. In generale, sulla natura e la legittimazione costituzionale delle autorità indipendenti v. ancora ex multis, F. LUCIANI, Le autorità indipendenti come istituzioni pubbliche di garanzia, Roma, 2011; N. LONGOBARDI, Autorità indipendenti e sistema giuridico-istituzionale, Torino, 2009; G. GRASSO, Le autorità indipendenti della Repubblica: tra legittimità costituzione e legittimazione democratica, Milano, 2006; M. MANETTI, Poteri neutrali e costituzione, Milano, 1994.

[26] CAVALLO BORGIA, Note in margine alla tutela del risparmio investito in titoli atipici, in Riv. Dir. Comm., 1984, 451.

[27] L. TORCHIA, Il controllo pubblico, cit., 111 secondo l’A. «le norme esplicitamente circoscrivono l’oggetto della verifica alla completezza delle informazioni contenute nel prospetto, escludendo così, sia una valutazione della qualità e del merito delle informazioni, sia l’estensione del controllo al di là della corrispondenza fra il modello di prospetto e prospetto compilato».

[28] G. VESPERINI, op. cit., 159-160. Contra vedi invece BOCHICCHIO, Sollecitazione al pubblico risparmio. Profili civilistici, in Riv. Crit. Dir. Priv., 1991, 158 ss.

[29] CORAPI, L’obbligo di comunicazione alla Consob e di pubblicazione del prospetto nelle operazioni finanziarie con sollecitazione del pubblico risparmio, in Riv. Dir. Comm., 1985, I.

[30] G. VISENTINI, I valori mobiliari, in Rescigno (a cura di), Tratt. Dir. Priv., , vol. 16, Torino, 1985; G. GRECO, Tutela dei risparmiatori e responsabilità del promotore finanziario, del soggetto abilitato e della Consob, in Resp. Civ. prev., 2004, 4-5, 999.

[31] B. ANDÒ, La responsabilità civile, cit., 169.

[32]Così CONSOB – Comunicazione n. DEM/9025420 del 24-3-2009 “Definizione dei compiti assegnati alla Consob in sede di approvazione dei prospetti concernenti titoli azionari, redatti ai sensi della direttiva n. 2003/71/CE”. Per un commento sul punto v. E. FRANZA, F. BRUNO, Completezza, coerenza e comprensibilità del prospetto informativo per l’offerta di obbligazioni bancarie, in Giur. Comm., 2010, 3, 464.

[33] Anche se con riferimento alla posizione dei risparmiatori nei confronti della Banca d’Italia, v. Cass., sez. un., 29 marzo 1989, n. 1531, in Banca, borsa, titoli di credito, con nota di MARZONA, Limiti (attuali) e prospettive del raccordo fra tutela del risparmio e funzione di controllo; nonché F. VELLA, Proposta di avvio della procedura di liquidazione coatta amministrativa nei confronti delle imprese bancarie e responsabilità degli organi di vigilanza , in Giur. it., 1990, I, 440.

[34] Cass. Civ., sez. un., 14 gennaio 1992, n. 367, in Resp. Civ. e prev., 1993, 332 con nota di R. CARANTA, Problemi di responsabilità degli organi di vigilanza sui mercati finanziari; nonché N. MARZONA, Le posizioni soggettive del risparmiatore secondo il giudice della giurisdizione, in Banca, borsa e tit. cred., 1992, II, 393 ss.; nonché in Foro it., 1992, I, con nota di PRINCIGALLI.

[35] In dottrina propendevano per l’impossibilità del risarcimento del danno a fronte dell’esercizio dei poteri di vigilanza della p.a., F. MERUSI, Sulla configurabilità di una responsabilità della pubblica amministrazione nell’esercizio dell’attività di vigilanza: il caso degli emofiliaci colpiti dall’a.i.d.s., in Ragiusan, 1990, 61 ss.; contra v., invece, G. VIGNOCCHI, Sulla responsabilità dello Stato e della pubblica amministrazione per l’esercizio del controllo sugli enti bancario-creditizi, in Scritti in onore di M.S. Giannini, III, Milano, 1988, 104 ss.

[36] Dopo la dichiarazione di inammissibilità dei regolamenti operata dalla Cass. con la pronuncia n. 367/1992 cit., gli investitori avevano provveduto ad impugnare la sentenza di rigetto del Tribunale di Milano dell’11.3.1996.

[37] In questo caso il giudice si limita a rilevare che gli investitori prospettano un «danno risarcibile per la lesione di una situazione protetta del privato
[che] deve essere scrutinata oggettivamente con riguardo alle regole di imparzialità, correttezza e buona amministrazione (S.U. 500-99)».

[38] Circa gli effetti di questa sentenza sull’ambito della responsabilità della Consob, v. F. CAPRIGLIONE, Responsabilità e autonomia della Autorità di controllo del mercato finanziario di fronte alla risarcibilità degli interessi legittimi, in Banca, borsa e titoli di credito, 2000, II, 26. In generale, per un commento della pronuncia v., ex multis, A. LUMINOSO, Danno ingiusto e responsabilità della p.a. per lesione di interessi legittimi nella sentenza n. 500/1999 della Cassazione, in Dir. Pubbl., 2000, 60 ss.; F. BILE, La sentenza n. 500 del 1999 delle sezioni unite della Suprema Corte di Cassazione, in Resp. Civ. e prev., 1999, 899; G. ALPA, Il revirement della Corte di Cassazione sulla responsabilità per lesione di interessi legittimi, ivi, 1999, 907; F. FRACCHIA, Dalla negazione della risarcibilità degli interessi legittimi all’affermazione della risarcibilità di quelli giuridicamente rilevanti: la svolta della Suprema corte lascia aperti alcuni interrogativi, in Foro it, 1999, I, 3112; F.G. SCOCA, Risarcibilità dell’interesse legittimo, in Dir. Pubbl., 2000, 21.

[39] Per un commento sul punto v. M. MENGOZZI, Un caso di responsabilità civile, cit., 3035, e soprattutto la giurisprudenza della Cassazione da essa richiamata in nota 12, Cass. civ., 2765 del 1982; n. 4755 del 1986; n. 3903 del 1995, ove la Corte aveva utilizzato questa nozione. In dottrina v. anche, R. SCOGNAMIGLIO, Tutela del patrimonio e responsabilità extracontrattuale, Roma, 1994, 224.

[40] Si veda in proposito la tesi di S. GIACCHETTI, La responsabilità patrimoniale dell’amministrazione nel quadro del superamento della dialettica diritti soggettivi-interessi legittimi, in Riv. Amm., 2001, 10 ss., che giunge a proporre una sua ricostruzione alla stregua dell’unico tipo di “diritto” risarcibile.

[41] M. MENGOZZI, Un caso di responsabilità, cit., 3037.

[42] Cass., sez. un., 2 maggio 2003, n. 6719, con nota di GALANTI, Responsabilità delle autorità di controllo e giurisdizione, in Banca, borsa e tit. cred., 2004, II, 379; nonché, R. CARANTA, La responsabilità delle autorità di vigilanza per mancato o insufficiente esercizio dei loro poteri, in Resp. Civ. e prev., 2004, 181 ss.; Cass. Civ., sez. un., 29 luglio 2005, n. 15916, per un commento v. W. TROISE MANGONI, Azione risarcitoria del risparmiatore nei confronti della Consob: considerazioni attinenti alla giurisdizione, in Dir. Proc. Amm., 2007, 2, 414 ss.

[43] Per un commento, v. R. CHIEPPA, Il codice del processo amministrativo, Commento a tutte le novità del giudizio amministrativo (d.lgs. 2 luglio 2010, n. 1), Milano, 2010, 662, secondo cui questa posizione sarebbe di diritto soggettivo «proprio perché tutelato, in caso di violazione, innanzi al G.O., e ciò tanto più quando (come nel caso di specie) l’azione proposta trovi il suo fondamento in un preteso “comportamento” illecito della P.a. e sia diretto a conseguire il risarcimento dei danni subiti»; sul punto v. anche F. FRACCHIA, Giudice amministrativo, crisi finanziaria globale e mercati, in Riv. It. Dir. Pubbl. Com., 2010, 455.

[44] Naturalmente questa impostazione, che nega l’esistenza di un collegamento tra singolo investitore e potere della Consob, potrebbe spiegarsi anche alla luce delle innovazioni introdotte dal legislatore in punto di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo. Come è noto, proprio in quegli anni, l’art. 33, d.lgs. 80/98, così come successivamente modificato e integrato, aveva attribuito alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo non soltanto la competenza a conoscere delle controversie relative ai servizi pubblici, ivi inclusi quelli “afferenti al credito, alla vigilanza sulle assicurazioni, al mercato mobiliare”, ma, altresì, la cognizione sulle controversie aventi ad oggetto i diritti patrimoniali consequenziali, comprese quelle relative al risarcimento del danno, in precedenza riservate al giudice ordinario.

[45] In dottrina sul punto, v. R. D’AMBROSIO, La responsabilità delle autorità di vigilanza: disciplina nazionale e analisi comparata, in E. Galanti (a cura di), Diritto delle banche e degli intermediari finanziari, Padova, 2008, 257.

[46] F.G. SCOCA, Contributo allo studio dell’interesse legittimo, Milano, 1990, 24.

[47] La situazione giuridica di diritto soggettivo, infatti, attribuisce al suo titolare, – volendo generalizzare e prescindendo necessariamente dalle innumerevoli tesi dottrinali che si sono occupate dell’istituto- una tutela diretta e immediata da parte dell’ordinamento, che viene considerata normalmente incompatibile con l’esistenza di un potere giuridico dell’Amministrazione. In altre parole, «l’esistenza del potere determina i limiti dell’esistenza del diritto soggettivo del privato, e viceversa», così A. ROMANO, Giurisdizione amministrativa, cit., 134. Nella dottrina civilistica, sulla ricostruzione della nozione di diritto soggettivo, v., ex multis, W. CESARINI SFORZA, voce Diritto soggettivo, in Enc. Dir., XII, Torino, 664; B.B., WINDSCHEID, Diritto delle pandette, trad. it., C. Fadda, P.E. Bensa, Torino, 1902, 170; G. JELLINEK, Sistema dei diritti pubblici soggettivi, trad. G. Vitagliano, Milano, 1912, 49.; R. ALESSI, La crisi attuale della nozione di diritto soggettivo ed i suoi possibili riflessi nel campo del diritto pubblico, in Riv. Trim. dir. pubbl., 1953, 309-310 ss.; A. GUARNERI, voce “Diritti soggettivi”, (categorie di), in Dig. Disc. Civ., V, Torino, 1989, 436 ss.; F. SANTORO PASSARELLI, voce Diritti soggettivi. A) Diritti assoluti e relativi, in Enc. Dir., XII, Torino, 748 ss.

[48] Per i riferimenti dottrinali si rinvia alla nota n. 25.

[49] Ritiene, invece, corretto il ragionamento posto dalla Corte R. CARANTA, Responsabilità della Consob per mancata vigilanza, cit., 5.

[50] G. GUIZZI, Mercato finanziario, cit., 759- 760.

[51] R. CARANTA, La responsabilità extracontrattuale della pubblica amministrazione, Milano, 1993, 106-107.

[52] F. GALGANO, Quattro note di varia giurisprudenza, in Contratto e impresa, 1992, 535 ss. secondo l’A., inoltre, «o si nega che la lesione della libertà contrattuale altrui sia danno ingiusto (ciò che la Cassazione non nega), oppure si ammette che chiunque leda la libertà contrattuale altrui, anche se si tratta della pubblica amministrazione., risponda per fatto illecito». Mentre, secondo questa ricostruzione l’interesse legittimo sarebbe un falso problema in quanto non ci sarebbe «interesse legittimo che tenga quando la pubblica amministrazione ha arrecato danno alla persona, quand’anche la sua colpa consista solo in una omissione; e non si vede perché il diritto del singolo degrada ad interesse legittimo quando, anziché da un altro privato, sia stato leso dalla pubblica amministrazione» (543).

[53] F. GALGANO, Quattro note, cit., 543 ss.

[54] In questo senso, F.G. SCOCA, Attualità dell’interesse, cit.; nonché, v. M. MAZZAMUTO, A che serve l’interesse legittimo, in Dir. proc. amm., 2012, 1, anche se l’A. ritiene che la tutela risarcitoria non possa mai sostituirsi a quella demolitaria, salvo far saltare le garanzie costituzionali di cui all’art. 24 Cost.

[55] Sul punto vedi, G. FALCON, Il giudice amministrativo tra giurisdizione di legittimità e giurisdizione di spettanza, in Dir. Proc. amm., 2001, 290 ss.; nonché i rinvii alla dottrina che si è occupata dell’evoluzione in tema di riparto di giurisdizione, citata nella nota 23.

[56] Si veda in proposito la nuova formulazione dell’art. 30 del d.lgs. 104 del 2010.

[57] In proposito può essere utile ricordare la tesi di N. PECCHIOLI, Incoraggiamento del risparmio e responsabilità delle autorità di vigilanza, Torino, 2007, 261 secondo cui la situazione del risparmiatore non potrebbe essere di interesse legittimo perché esso «rimane estraneo all’esercizio del potere che si dispiega nel corso del procedimento e che è rivolto nei confronti dei soggetti sottoposti a vigilanza e controllo, ma anche per il motivo che, in questo caso, se di interesse legittimo si dovesse parlare, non si saprebbe quale contenuto dargli».

[58] Sui caratteri dell’autorizzazione, v. F. FRACCHIA, Autorizzazione amministrativa e situazioni giuridiche soggettive, Napoli, 1996.

[59] Sul punto v. in generale le riflessioni di G. MORBIDELLI, Sul regime amministrativo, cit., 222 ss.
Questo passaggio è estremamente delicato posto che proprio i poteri di partecipazione nell’ambito del procedimento amministrativo costituiscono una delle prove più evidenti della stessa natura sostanziale di siffatta situazione.

[60] Si noti che F. MERUSI nel suo Democrazia e autorità indipendenti. Un romanzo «quasi» giallo, Bologna, 2000, 95, si riferisce agli utenti dei servizi pubblici come a “contro interessati” al contradditorio. La definizione proposta nel testo trae altresì spunto dalle riflessioni condotte da M. OCCHIENA, Situazioni giuridiche soggettive e procedimento amministrativo, Milano, 2002, 397-398, ove l’A. precisa che nell’ambito del procedimento amministrativo sarebbe possibile individuare un c.d. contro-interessato sostanziale, ossia «quel privato cui l’ente pubblico deve comunicare l’avvio del procedimento perché la situazione giuridica soggettiva di cui è titolare potrebbe subire conseguenze negative dall’atto conclusivo del procedimento». In questo caso, infatti, secondo l’A. il legislatore sembrerebbe riconoscere «una situazione giuridicamente qualificata nei confronti del potere amministrativo solo ai terzi che potrebbero essere “investiti di rimbalzo” dagli effetti tipici del poter». Questa tesi è particolarmente utile ai nostri fini poiché riconosce l’esistenza di soggetti «che, pur senza esserne i destinatari, subiscono effetti giuridici dal provvedimento. Si tratta di coloro che sono titolari di una posizione giuridica già qualificata dall’ordinamento giuridico generale e che, per il fatto di trovarsi coinvolti dal raggio di efficacia degli effetti potenzialmente pregiudizievoli del potere amministrativo, godono delle forme di protezione sostanziale poste dalle norme di azione (mentre la tutela processuale è quella accordata dall’ordinamento contro i provvedimenti amministrativi)».

[61] Una simile affermazione comporta una presa di posizione in merito a quali siano le “qualità” essenziali dell’interesse legittimo. In questa sede, si ritiene che per siffatta qualificazione siano sufficienti gli effetti diretti prodotti dal potere, senza che le forme di tutela (o i poteri strumentali) ad essa garantiti dall’ordinamento, quali la partecipazione procedimentale o la possibilità di richiedere l’annullamento del provvedimento o la mera tutela risarcitoria, siano in grado di incidere sulla vicenda, trasformandola rispettivamente, in un interesse di mero fatto o in un diritto soggettivo.

[62] A. ROMANO, Sono risarcibili; ma perché devono essere interessi legittimi?, in Foro it., 1999, 1, 3222 ss.

[63] Per un’analisi della giurisprudenza sul punto, v. R. CARANTA, La responsabilità extracontrattuale, cit., 65.

[64] Erano contrari ad ammettere la risarcibilità dell’interesse legittimo, L. MORTARA, Commentario al codice e alle leggi di procedura civile, Milano, 1920, I, 244. Sul punto v. altresì, F. CAMMEO, Commentario delle leggi sulla giustizia amministrativa, Milano, 1910, I, 890. Era, invece, favorevole, G. MIELE, Risarcibilità dei danni da ingiusta lesione di interessi legittimi ad opera della pubblica amministrazione, ora in Scritti giuridici, Milano, 1987, 974, secondo cui «nei limiti nei quali si ritenga che nell’interesse legittimo la legge abbia di mira anche la tutela dell’interesse individuale, sia pure solo indirettamente, pare logico concludere che siano ammissibili, e anzi doverosi, appositi mezzi di ristoro dell’interesse individuale, come il risarcimento del danno, nella misura in cui non si rivelino a ciò sufficienti i mezzi di restaurazione dell’ordinamento violato: in prima linea l’annullamento dell’atto lesivo».

[65] Più ampiamente su questo punto, v. A. POLICE, Il ricorso di piena giurisdizione davanti al giudice amministrativo, Padova, 2000, 187 ss.

[66] Ritiene, invece, che il bene della vita possa essere l’oggetto dell’interesse legittimo, R. MARRAMA, Rinuncia all’impugnazione ed acquiescenza al provvedimento amministrativo, Napoli, 1979, 75 ss..

[67] Tesi elaborata da L. MEUCCI, Il principio organico del contenzioso amministrativo, in Giust. amm., 1891, IV, 1 ss.; in seguito la tesi dell’interesse occasionalmente protetto fu ripresa da O. RANELLETTI, A proposito di una questione di competenza della IV sezione del Consiglio di Stato, Avezzano, 1892; id., Diritti subiettivi e interessi legittimi, in Foro it., 1893, I, 481. Secondo la nota definizione di ZANOBINI, Corso di diritto amministrativo, vol. 2°, Milano, 1946, 92 «il diritto è un interesse considerato dall’ordinamento come esclusivamente proprio del suo titolare e tutelato direttamente con apposita norma giuridica; laddove l’interesse legittimo, pure essendo proprio di un soggetto determinato, è intimamente collegato con l’interesse generale per cui riceve dall’ordinamento una tutela soltanto indiretta, attraverso le norme dettate per assicurare la soddisfazione del detto interesse».

[68] R. ALESSI, La crisi attuale della nozione, cit., 309.

[69] E. GUICCIARDI, La giustizia amministrativa, cit., 45, restò ancorato ad una ricostruzione processuale dell’interesse legittimo. L’A., infatti, sottolineava come «l’interesse qualificato del cittadino, che legittima il suo portatore ed esso soltanto, ad esclusione di tutti gli altri soggetti che non si trovino nella sua particolare posizione, a provocare un controllo amministrativo o giurisdizionale sulla validità degli atti amministrativi, prende il nome di interesse legittimo: il quale è pertanto la proiezione processuale dell’interesse qualificato». Nello stesso senso, v. anche E. GARBAGNATI, La giurisdizione amministrativa. Concetto e oggetto, Milano, 1950, 58 ss.; E. ALLORIO, Problemi di diritto, III, La vita e la scienza del diritto in Italia e in Europa, Milano, 1957, 361 ss. Per una critica alla tesi di Guicciardi, si v. F. LEDDA, Polemichetta breve intorno all’interesse legittimo,in Giur. it., 1999, 2214.

[70] M. NIGRO, Questioni di giurisdizione in tema di legittimità di atti amministrativi di annullamento ex officio, in Foro it., 1952, I, 194 ss. In questo contesto, «l’interesse legittimo o protetto non è che l’interesse alla tutela giurisdizionale amministrativa … , l’interesse al provvedimento sull’atto amministrativo in cui questa tutela si concreta; esso è l’elemento intrinseco dell’azione fatta valere nel processo amministrativo, il perno dell’aspetto soggettivo di essa, l’anello di collegamento tra la realtà materiale e la realtà giuridica processuale. L’interesse (come situazione giuridica) che si manifesta in corrispondenza del potere di annullamento, è dunque solo l’interesse che si manifesta a seguito dell’esercizio, da parte dell’amministrazione, del potere di annullamento dell’atto amministrativo illegittimo, è solo cioè l’interesse a che l’autorità giurisdizionale amministrativa annulli a sua volta l’atto d’annullamento». Anche se in seguito, lo stesso autore, nello scritto Ma che cos’è questo interesse legittimo? Interrogativi vecchi e nuovi spunti di riflessione, ora in Scritti giuridici, Tomo III, Milano, 1996, 1882 ss. propone di sostituire la nozione di interesse legittimo con quella di “rapporto amministrativo”.

[71] G. GUARINO, Potere giuridico e diritto soggettivo, in Rass. Dir. Pubbl., 1949, I, 275; ID., Atti e poteri amministrativi, Milano, 1994, 124, secondo cui il contenuto dell’interesse legittimo consisterebbe esclusivamente nella corretta applicazione della norma. Secondo E. CANNADA BARTOLI, La tutela giudiziaria del cittadino, cit. 61, invece, «l’interesse legittimo ha natura esclusivamente formale, siccome concernente la legittimità degli atti amministrativi, e che esso ha come presupposto di qualificazione una situazione giuridica soggettiva di diritto soggettivo».

[72] E. CASETTA, Diritto soggettivo, cit.

[73] F.G. SCOCA, Risarcibilità dell’interesse legittimo, in Dir. Pubbl., 2000, 21; ID., Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, cit.; nonché ID., Il silenzio della pubblica amministrazione, Milano, 1971.

[74] A. ORSI BATTAGLINI, C. MARZUOLI, La Cassazione sul risarcimento del danno arrecato dalla pubblica amministrazione: trasfigurazione e morte dell’interesse legittimo, in Dir. Pubbl., 1999, 496; ID., Unità e pluralità della giurisdizione un altro ruolo di giudice speciale dell’amministrazione, in Dir. Pubbl., 1997, 909, secondo i quali con il riconoscimento della risarcibilità dell’interesse legittimo sarebbe praticamente venuta meno la necessità di mantenere una distinzione tra le due situazioni giuridiche. La totale equiparazione tra diritto soggettivo e interesse legittimo è stata invece portata a termine da una dottrina più recente che è giunta a riconoscere l’esistenza di un rapporto obbligatorio tra pubblica amministrazione e privato, che troverebbe conferma nella stessa procedimentalizzazione dell’attività amministrativa, così L. FERRARA, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Milano, 2003, 110 ss. Hanno, invece, provato a teorizzare una assimilazione tra interesse legittimo e diritto di credito G. GRECO, L’accertamento autonomo del rapporto amministrativo, Milano, 1980, 155 e 164; L. IANNOTTA, Atti non autoritativi e interessi legittimi, Napoli, 1984, 238.

[75] G. PASTORI, Per l’unità e l’effettività della giustizia amministrativa, in Riv. Dir. Proc., 1996, 922.

[76] Più precisamente, quando «una data situazione non è irrisarcibile perché è protetta dall’ordinamento solo come interesse legittimo, ma è protetta dall’ordinamento solo come un interesse legittimo, perché la regola come irrisarcibile. E un’altra situazione viceversa, è risarcibile non perché è protetta dall’ordinamento, viceversa, come un diritto soggettivo, ma è protetta dall’ordinamento come un diritto soggettivo, perché la regola come risarcibile», così A. ROMANO, Sono risarcibili, cit., 24. Si noti che l’A. aveva già proposto una simile lettura anche prima della pronuncia della Corte di Cassazione in oggetto, commentando la normativa comunitaria che aveva imposto alla pubblica amministrazione di risarcire i danni derivanti ai privati, dalla violazione di norme in materia di appalti pubblici, Sulla pretesa risarcibilità degli interessi legittimi: se sono risarcibili, sono diritti soggettivi, in Dir. Amm., 1998, 18 ss. Concorda con questa tesi anche MONTESANO, I giudizi sulle responsabilità per danni e sulle illegittimità della Pubblica Amministrazione, in Dir. Proc. Amm., 2001, 592.

[77] A. ROMANO, Sono risarcibili, cit., 3223.

[78] F.G. SCOCA, Attualità dell’interesse, cit., 386.

[79] F. MATTASSOGLIO, Giudice amministrativo, mercato … e suoi fallimenti, in Il diritto dell’economia, 2011, 505 ss.

[80] In particolare, v. Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3, con un commento di F. CORTESE, L’adunanza plenaria e il risarcimento degli interessi legittimi, in Giorn. Dir. Amm., 2011, 962 ss.

[81] Un giudizio che non può prescindere dall’accertamento dell’illegittimità del suo agire. In questo senso v. L. MAZZAROLLI, Ancora qualche riflessione in tema di interesse legittimo, dopo l’emanazione del codice sul processo amministrativo (a margine di un pluridecennale, ma non esaurito, profittevole dialogo con Alberto Romano), in Dir. proc. amm., 2011, 1207 ss., che sottolinea come nel caso dell’interesse legittimo vi sia comunque un «necessario collegamento tra la situazione giuridica di cui qui si discute e un interesse di carattere materiale, personale e differenziato» connesso all’esercizio di un potere da parte della pubblica amministrazione. Ecco perché «il momento centrale della sua azione è dunque l’accertamento che il comportamento dell’amministrazione è viziato, perché il potere o non poteva essere esercitato, o non poteva esserlo in quel modo, con quei contenuti, in quelle forme». Nell’ambito della tutela degli interessi legittimi, infatti, secondo l’A. sussisterebbe una sorta di “pregiudizialità logica dell’accertamento dell’illegittimità”, in quanto, indipendentemente dal fatto che il privato, titolare dell’interesse legittimo, richieda una tutela di tipo demolitorio o risarcitorio, sarebbe comunque necessario «l’accertamento dell’illegittimità (che di per sè è il cuore della tutela costitutiva) è sempre e necessariamente pregiudiziale all’accertamento della responsabilità risarcitoria».

[82] La Corte sottolinea, infatti, che non è illegittima la previsione legislativa che escludendo «la diretta giurisdizione sugli atti attraverso i quali sono state irrogate le sanzioni disciplinari – posta a tutela dell’autonomia dell’ordinamento sportivo – non consente che sia altresì esclusa la possibilità, per chi lamenti la lesione di una situazione soggettiva giuridicamente rilevante, di agire in giudizio per ottenere il conseguente risarcimento del danno». Secondo il giudice, il ristoro risarcitorio «è sicuramente una forma di tutela, per equivalente, diversa rispetto a quella in via generale attribuita al giudice amministrativo (ed infatti si verte in materia di giurisdizione esclusiva), ma non può certo affermarsi che la mancanza di un giudizio di annullamento (che, oltretutto, difficilmente potrebbe produrre effetti ripristinatori, dato che in ogni caso interverrebbe dopo che sono stati esperiti tutti i rimedi interni alla giustizia sportiva, e che costituirebbe comunque, in questi casi meno gravi, una forma di intromissione non armonica rispetto all’affermato intendimento di tutelare l’ordinamento sportivo) venga a violare quanto previsto dall’art. 24 Cost.. Nell’ambito di quella forma di tutela che può essere definita come residuale viene, quindi, individuata, sulla base di una argomentata interpretazione della normativa che disciplina la materia, una diversificata modalità di tutela giurisdizionale».

[83] F.G. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, cit., ; nonché id., Il silenzio della pubblica, cit.

[84] F.G.SCOCA, Contributo sulla figura, cit., 25, ed ancora 27 ove sottolinea come «la controprova di ciò si ha nella circostanza che nel procedimento (e poi, dopo, nel processo) giuocano interessi privati diversi e spesso contrapposti tra loro: è contradditorio pertanto ritenere che tutti questi interessi legittimi abbiano lo stesso oggetto, la legittimità del comportamento dell’amministrazione ».

[85] Per questa impostazione, v. R. CARANTA, La responsabilità extracontrattuale, cit., secondo cui una volta che si accetti la definizione di interesse legittimo «come interesse alla legittimità dell’azione amministrativa in capo a soggetti che si trovino in particolari situazioni legittimanti, si constata immediatamente come il risparmiatore, alla pari dell’utente o del beneficiario della più gran parte dei servizi pubblici (dalla difesa dell’ordine pubblico, all’illuminazione delle strade), non ricada in alcune delle situazioni legittimamente individuate, e sia quindi titolare di un mero interesse semplice; egli è il quisque de populo, indifferenziato, come indifferenziato è il suo interesse».

[86] Sembra così possibile ravvisare proprio quell’interesse legittimo a «progressivo rafforzamento», che è stato teorizzato da E. CASETTA, L’interesse legittimo: una situazione giuridica a “progressivo rafforzamento”, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, vol. I, Padova, 2007, 135 ss.

[87] C. SCOGNAMIGLIO, La responsabilità civile della Consob, in F. Galgano, G. Visintini, Mercato finanziario e tutela del risparmio, Padova, 2006, 298, secondo cui «gli investitori, e cioè coloro che negoziano strumenti finanziari nei mercati sottoposti alla vigilanza della Consob, sono piuttosto titolari di un interesse qualificato (rilevante perché riconosciuto dall’ordinamento, che gli appresta tutela, indirizzando ad esso o anche ad esso l’esercizio dei poteri della Consob) a che il garante vigili sul rispetto delle regole del gioco ed eserciti tutti i poteri di intervento previsti dalla legge, al fine di evitare che dal mancato rispetto derivi un pregiudizio che incide sulla loro sfera patrimoniale».

[88] In dottrina si veda, ad esempio, l’opinione di G. DE MINICO, Esiste ancora l’interesse alla difesa del risparmio, in Pol. del diritto, 2002, 174, secondo la quale l’art. 47 Cost. attribuirebbe direttamente al risparmiatore un diritto soggettivo e, correlativamente, un obbligo di protezione in capo alla Consob; di conseguenza, in caso di lesione dell’interesse del risparmiatore esso potrebbe far valere, nei confronti dell’autorità, una responsabilità di tipo contrattuale.

[89] Questa impostazione presuppone, come si è anticipato, di ammettere che anche la Consob eserciti un potere di tipo discrezionale.

[90] Sul punto v., di recente, anche le osservazioni presentate dal Presidente del Consiglio di Stato, con riferimento proprio alla fattispecie della responsabilità per omessa vigilanza, in sede di audizione nell’ambito dell’Indagine conoscitiva svolta dall’Ufficio affari costituzionali della Camera e presentata con documento definitivo il 16 febbraio 2012, p. 105, ove egli ha precisato che, contrariamente a quanto ritenuto dal Presidente della Corte di Cassazione, «la posizione giuridica di cui è titolare il soggetto inciso da un provvedimento adottato dalle autorità indipendenti è una posizione di interesse legittimo, che indubbiamente può essere connessa e intrecciata con situazioni di diritto soggettivo, configurando uno dei quei casi che danno luogo alla giurisdizione esclusiva ai sensi dell’art. 103 della Costituzione. Quindi, che questa materia sia di giurisdizione esclusiva, attribuita in quanto tale al giudice amministrativo, deriva dal principio secondo il quale il giudice amministrativo è il giudice naturale della legittimità dell’esercizio della funzione pubblica, vale a dire il giudice istituzionalmente competente a stabilire se il potere pubblico sia stato o meno correttamente esercitato».

[91] Ribaltando così la tradizionale impostazione del modello “regolativo” che, come ha messo in luce G. VESPERINI, La Consob e l’informazione, cit., 251, poggerebbe invece su «due serie di rapporti bilaterali (quello tra amministrazione e privati assoggettati a regolazione, e quello intercorrente tra il privato assoggettato a regolazione e il privato destinatario ultimo della funzione, entità collettiva non personificata), autonomi sotto un profilo strutturale e collegati tra loro in modo indiretto … e consegue, tra l’altro, che l’interesse del terzo, beneficiario in ultima istanza dell’attività regolativa, a che l’amministrazione compia scelte conformi alle proprie aspettative rimane sprovvisto di autonoma rilevanza giuridica», ossia privo (almeno fino al quel momento) di un’autonoma pretesa risarcitoria nei confronti dell’autorità di vigilanza finanziaria. L’A., infatti, a conferma di questa tesi, richiama la giurisprudenza civile che aveva negato ai risparmiatori il diritto ad ottenere il risarcimento dei danni nei confronti della B.I. e della Consob a seguito del fallimento della Banca Antonveneta.

[92] Necessità di controllo che trova conferma nei sempre più ampi poteri di vigilanza sul mercato finanziario attribuiti alla Consob, su questo punto v. S. AMOROSINO, Funzioni e poteri della Consob “ nouvelle”, in Banca, vorsa e tit. di credito, 2008, 137 ss.; ID., Mercati finanziari (vigilanza), in AA.VV., Dizionario di diritto pubblico, S. Cassese, G. Napolitano (a cura di), Milano, 2006. Sulle diverse mutazioni che la Consob avrebbe subito nel corso del tempo, v. altresì F. CAPRIGLIONE, C. MONTEDORO, voce Società e borsa (commissione per), in Enc. dir., vol. VI, Aggior., Milano, 2003; A. MASSERA, Autonomia e indipendenza nell’amministrazione dello Stato, in Scritti in onore di M.S. Giannini, vol. III, Milano 2004. L. CARDIA, Il nuovo ruolo della Consob nel nuovo assetto legislativo: attività di vigilanza e attività di prevenzione, intervento svolto il 29 marzo 2006 presso L’ordine dei Dottori commercialisti di Milano, in www.consob.it

[93] Giudizio negativo espresso durante l’iter di approvazione del d.lgs. n. 104 del 2010 che voleva attribuire, per l’appunto al g.a., tutte le controversie aventi ad oggetto i provvedimenti della Consob.

[94] Sez. un., ord. 23 marzo 2010 n. 6595, 6594 e 6596, n. 4614, del 25 febbraio 2011.

[95] Il giudice, in particolare, ha insistito sul profilo che la giurisdizione del giudice amministrativo deve limitarsi a conoscere delle «controversie in cui il privato, contestando in concreto e direttamente l’illegittimità del provvedimento, miri effettivamente a orientare o indirizzare l’esercizio del potere pubblico in una certa direzione: solo in tale ambito il giudice amministrativo può disporre il risarcimento del danno come ulteriore forma di tutela e ciò anche autonomamente rispetto all’azione impugnatoria», in questo senso v. A. LAMORGESE, Stop della Cassazione alla concentrazione della giurisdizione a senso unico, in Giust. civ., 2011, 5, 1217.

[96] Il giudice ha altresì aggiunto che in questi casi «si è nell’ambito delle controversie meramente risarcitorie già contemplate dall’art. 33, comma 2, del d.lgs. n. 80/1998, nel testo anteriore alla riformulazione attuatane con la sentenza n. 204/2004, la cui previsione non è più necessaria, nella misura in cui in esse è ravviabile, più in generale, la reazione a meri comportamenti lesivi dell’amministrazione».

[97] F. MATTASSOGLIO, Il giudice amministrativo, cit., 509 ss. Sul punto v. E. CASETTA, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2011, 761, anche per le possibili conseguenze risarcitorie che potrebbe determinare.

[98] Sui vantaggi offerti dalla giurisdizione amministrativa con riferimento al sindacato sulla discrezionalità, v. M. MAZZAMUTO, Il riparto di giurisdizione, cit. 178.

[99] In questo senso, v. ancora le osservazioni presentate dal Presidente del Consiglio di Stato e richiamate supra nella nota 90.

[100] G. NAPOLITANO, Il grande contenzioso economico nella codificazione del processo amministrativo, in Gior. Dir. amm., 2011, 677 ss., secondo cui uno degli aspetti che caratterizzerebbero questo settore sarebbe costituito dal tipo di valutazione richiesta al giudice ossia un giudicare che «diventa più che mai amministrare: e – va sottolineato anche nella prospettiva di una diversa formazione culturale della magistratura amministrativa – con gli strumenti dell’economista piuttosto che di quelli del giurista burocrate. Il discorso vale sia per l’accertamento dei fatti e per la determinazione dei presupposti di applicazione di una data norma … sia … per il giudizio risolutivo della controversia».

(pubblicato il 28.6.2012)

Note

L'articolo Il rapporto tra Consob e investitore nell’era della crisi. Una riflessione nell’ottica del diritto pubblico proviene da Giustamm.

SOMMARIO: 1. La mens legis della disciplina del servizio pubblico locale garantito dalle farmacie comunali e la loro privatizzazione; 2. La natura del servizio; 3. La normativa di principio e la normativa di settore; 4. La forma di gestione privatizzata; 5. L’adeguamento della disciplina ai principi comunitari; 6. L’ostracismo dato alla gestione societaria; 7. La società partecipata di gestione; 8. Il procedimento a formazione progressiva (ipotesi operativa) ed i limiti di evidenza pubblica; 9. Gli aspetti critici della gestione societaria.

1. La disciplina sulle modalità di gestione delle farmacie comunali, quale servizio pubblico e sociale, che aveva già avuto un’evoluzione normativa ritenuta (a dir poco incerta) nel relativo ordinamento sezionale quasi a contrappunto a quella (a dir poco fobica) che si è sviluppata in parallelo nell’ordinamento generale sulla gestione dei servizi pubblici locali (così da far paragonare l’una e l’altra all’Idra di Lerna), ha subito un ulteriore impulso ad opera della “normativa di stabilità” (articolo 4 della Legge n. 148/2011 emendato dall’articolo 9 della Legge n. 183/2011) integrata dalla “normativa di crescita” (articolo 25, Legge n. 27/2012). Tale compendio normativo si colloca nell’ottica di una privatizzazione, per così dire “fredda”, attuata secondo moduli di gestione appropriati in termini di efficienza, efficacia ed economicità, che si pongono in alternativa ad una privatizzazione per così dire “calda”, attuata attraverso il trasferimento negoziale del diritto d’esercizio delle farmacie comunali, in uno all’azienda a questo afferente, mediante un procedimento ad evidenza pubblica (1). L’una e l’altra forma di privatizzazione di un servizio pubblico locale deve tenere in debito conto che l’esercizio delle farmacie comunali è stato acquisito dai Comuni mediante l’esercizio del diritto di prelazione sulle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione (articolo 9, Legge n. 475/1968) non già per dotarsi extra ordinem di un bene di cui potersi disfare alla bisogna, ma solo per garantire il servizio pubblico e sociale loro affidato a tutela di un diritto “fondamentale” di tutti e di ciascuno, quale è il diritto alla salute, inteso come il diritto alla qualità e alla dignità della vita (articolo 32, in relazione agli articoli 2, 3, 38, 41 e 97, Costituzione) mediante la cura della salute e la terapia del dolore, che ne condiziona lo svolgimento in termini d’impresa.
La ratio legis sottesa all’impianto e alla gestione delle farmacie comunali non ha perso d’attualità e non può essere disattesa sull’altare dell’una o dell’altra forma di privatizzazione per l’intrinseco spessore dell’interesse pubblico coinvolto nell’esercizio della relativa attività (2), se pur tale aspetto teleologico sia stato messo in discussione, come vedremo, proprio dalla più recente normativa di cui all’articolo 11 della Legge n. 27/2012 che ha inciso sull’accesso al relativo esercizio da parte dei Comuni.
Su questa premessa che è insieme una critica pregiudiziale di metodo, prima ancora che di merito, può esser affrontata un’indagine sulla ricaduta delle novelle normative di stabilità e di crescita sul sottinsieme comunale che divide con il sottinsieme privato il munus publicum di cui s’è detto e che viene garantito dal sistema farmacia quale esercizio di una professione nell’ambito di un’azienda organizzata in forma d’impresa pianificato sul territorio.

2. Si pone al riguardo la questione preliminare relativa alla natura del servizio farmaceutico svolto dalle farmacie comunali, quale presupposto logico-giuridico all’opinione liberalizzante sulla loro gestione e la riconduzione della relativa disciplina normativa che si colloca, come vedremo, nel coacervo della legislazione di principio e di quella di settore attinente tale servizio, che è inequivocabilmente un servizio pubblico locale che affonda le radici nell’articolo 1, n. 6 del R.D. n. 2578/1925 richiamato dall’articolo 9 della Legge n. 475/1968 nel testo originario novellato dall’articolo 10 della Legge n. 362/1991 che fa riferimento alla Legge n. 142/1990, poi integrato dall’articolo 12 della Legge n. 498/1992 ed infine ricondotto all’articolo 113 del T.U. n. 267/2000 e successive modificazioni soggette anche al recente vaglio referendario di cui al D.P.R. n. 113/2011 (3).
Una tale natura non può essere messa in discussione sulla erronea presupposizione che la titolarità del diritto d’esercizio delle farmacie pianificate sul territorio sia ascritta alle Regioni che rilasciano, per il tramite delle Aziende Sanitarie Locali (loro enti strumentali), il relativo provvedimento d’accesso ai Comuni e subordinano lo svolgimento della relativa attività alla sottoscrizione di una apposita convenzione (4). Tutto questo viene esasperato (5), equivocando tra la concessione-contratto, conclusa a livello nazionale e resa esecutiva con Decreto del Presidente della Repubblica, che regola la erogazione della assistenza farmaceutica garantita dalle Aziende Sanitarie Locali per il tramite delle farmacie (comunali e private) nell’ambito delle prestazioni di beni e di servizi poste a carico del Servizio Sanitario Nazionale (articoli 28 e 48, Legge n. 833/1978, articolo 8, D.L.vo n. 502/1992 e articolo 3, D.L.vo n. 153/2010) e la concessione-provvedimento rilasciata (ai Comuni ed ai farmacisti privati) dalla Autorità sanitaria (individuata dalla legislazione regionale di dettaglio) che integra le farmacie (comunali e private) nel pluralismo organizzatorio del Servizio Sanitario Nazionale e le abilita allo svolgimento del servizio farmaceutico come servizio pubblico (articolo 32, Legge n. 833/1978 in riferimento alle Leggi n. 475/1968 e n. 362/1991) nel cui contesto erogano come servizio sociale le prestazioni di assistenza farmaceutica nonché le prestazioni di servizi a questa complementari (articolo 9, Legge n. 69/2009 e articolo 1, Legge n. 38/2010), secondo accordi ad evidenza pubblica, originariamente circoscritti alla assistenza farmaceutica (D.P.R. n. 371/1998) ma ora dilatati ai servizi a questa complementari (D.L.vo n. 153/2009): prestazioni svolte nell’ambito del Servizio Sanitario Nazionale. Questo non esclude, né tanto meno assorbe le stesse prestazioni di beni e di servizi che le farmacie (comunali e private) possono garantire al di fuori di quelle poste a carico del Servizio Sanitario Nazionale. Tutto ciò avviene, come già detto, sulla scorta della concessione provvedimento che abilita i loro titolari ad erogare tali prestazioni (articolo 32, Legge n. 833/1978) e che non potrebbero certo svolgere se la loro attività fosse ricondotta esclusivamente alla concessione contratto che le abilita solo alla erogazione delle prestazioni svolte nell’ambito del Servizio Sanitario Nazionale (articoli 28 e 43, Legge n. 833/1978).
Il negare a contrariis la natura di servizio pubblico locale al servizio farmaceutico svolto dalle farmacie comunali e liberarlo così dalla disciplina dei servizi pubblici locali (ritenuta forse troppo espansiva in chiave comunitaria) si pone poi in evidente contraddizione con l’ordinamento di settore che opera un rinvio dinamico a tale disciplina, così che alla fine si finirebbe per postularla come complementare ed ascriverla anche alla gestione delle farmacie comunali smentendo la pregiudiziale di segno negativo da cui si è partiti (6).
Le une (le farmacie comunali) come le altre (farmacie private) sono invece destinatarie, come s’è detto, del medesimo provvedimento d’accesso all’esercizio del servizio farmaceutico svolto come servizio pubblico nel cui contesto svolgono anche le prestazioni di assistenza farmaceutica come servizio sociale svolto nel contesto del servizio pubblico (7), se pure la diversa natura dei soggetti (pubblici e privati) che sono titolari del relativo diritto d’esercizio ne condiziona le modalità di gestione indipendentemente dall’analogo regime concessorio instaurato per svolgere in via paritetica il medesimo servizio pubblico e sociale che è stato loro affidato e del cui affidamento possono anche disporre in modo paritario: i Comuni, quali titolari delle farmacie comunali, possono infatti trasferire il loro diritto d’esercizio e l’azienda che vi è connessa mediante procedimento competitivo d’evidenza pubblica (articolo 12, comma 1, Legge n. 362/1991), al pari dei titolari delle farmacie private che possono disporre dell’analogo diritto d’esercizio e dell’azienda che vi è connessa (articolo 12, comma 1, Legge n. 475/1968), e l’efficacia del trasferimento delle une e delle altre è solo condizionata al riconoscimento dell’Autorità sanitaria (articolo 12, comma 3, Legge n. 475/1968) agli effetti del rilascio della concessione provvedimento che consente al concessionario di svolgere il servizio farmaceutico e di aderire in tale contesto, come s’è detto, alla concessione contratto che lo abilita ad erogare anche l’assistenza farmaceutica in un bivalente rapporto concessorio.

3. Ricondotto il servizio pubblico locale garantito dalle farmacie comunali tra i servizi pubblici locali a tendenziale rilevanza economica (8), che rientrano nella categoria dei servizi d’interesse generale per la loro natura coincidente con quella dei servizi pubblici (9), in quanto svolti nell’esercizio di un’impresa soggetta ad obblighi di servizio pubblico (10) e rivolti ai fini sociali (11), si comprende perché la relativa disciplina, lungi dall’escludere l’esercizio delle farmacie comunali dallo svolgimento di un servizio pubblico locale, trovi il suo punto focale nel rapporto tra la normativa di principio sulla gestione dei servizi pubblici locali e la disciplina del settore farmaceutico (12), quale servizio pubblico e sociale in senso oggettivo (13). La prima è costituita da un coacervo normativo di principi: Legge n. 242/1990 (articolo 22) integrata nel D.L.vo n. 267/2000 (articolo 133 modificato dalla Legge n. 448/2001: articolo 35, comma 1), dalla Legge n. 362/2003 (articolo 14, comma 1), dalla Legge n. 350/2003 (articolo 4, comma 234) [e dalla Legge n. 133/2008 (articolo 23 bis come modificato dall’articolo 15, Legge n. 166/2008) e del DPR n.168/2010 (articoli 1 e 2) abrogati per referendum: articolo 1, DPR n. 113/2011] la Legge n. 66/2010 (articolo 14, comma 32, in riferimento all’articolo 3, commi 27 e 28 della Legge n. 244/2007) ed infine la Legge n. 148/2011 (articolo 4 emendato dall’articolo 9 della Legge n. 183/2011) e la Legge n. 27/2012 (articolo 25). La seconda è data dalla normativa di settore: Legge n. 475/1968 (articolo 9, comma 1, seconda parte, come modificato dall’articolo 10, Legge n. 362/1991) e si rappresenta, come s’è detto, una disciplina concorrente (14), se non subordinata alla prima (15) che peraltro non si applica. vedremo come e in quale misura, alla gestione delle farmacie comunali (articolo 23 bis, comma 1, Legge n. 133/2008, poi articolo 4, comma 34, Legge n. 148/2011 emendato dall’articolo 9 della Legge n. 183/2011 e articolo 25, Legge n. 27/2012), ma attraverso un’esclusione che è volta a garantire la sopravvivenza di forme di gestione diretta delle farmacie comunali che altrimenti sarebbero state travolte dalla evoluzione della normativa di principio sulla gestione dei servizi pubblici locali (16): una tale esclusione si traduce, se così si può dire, in positivo perché dilata e non comprime i moduli di gestione delle farmacie comunali rispetto agli altri servizi pubblici locali.
L’una e l’altra normativa si pongono in termini di compatibilità con principi comunitari in materia di servizi pubblici derivante dal processo di penetrazione delle regole comunitarie nell’ordinamento statale che incide, come vedremo, direttamente e in termini decisivi sui moduli di gestione delle farmacie comunali (17).

4. Su questa premessa può essere esaminata la disciplina delle forme di gestione delle farmacie comunali con particolare riferimento a quella relativa al modulo societario (partecipato o meno dai Comuni) che assume rilevanza (ed attualità) rispetto agli altri modelli di gestione nella evoluzione normativa di cui s’è detto, così come previsti dal coacervo della normativa di principio e di settore: in economia ed attraverso un’azienda municipalizzata o consortile (articolo 9, comma 1, seconda parte, lettere a, b, c, d, Legge n. 475/1968 come sostituito dall’articolo 10, Legge n. 362/1991), rimanendo un punto fermo che, quale che sia il modulo di gestione adottato dal Comune per la gestione delle farmacie comunali, la titolarità del relativo diritto d’esercizio sia e rimanga sempre a questi riferibile (18) e si abbia una scissione istituzionale tra la titolarità di tale diritto e il suo concreto esercizio rimanendo improponibile la loro corrispondenza biunivoca che è invece tipica dei modelli di gestione delle farmacie private (19).
Si rileva al riguardo e in via preliminare che gli effetti abrogativi del referendum hanno inciso sulla normativa di cui all’articolo 23 bis della Legge n. 133/2008 nel testo introdotto dall’articolo 15 della Legge n. 166/2009 e su quella dell’articolo 113, comma 5, del T.U. n. 267/2000 nel testo emendato dall’articolo 14 della Legge n. 326/2003 (già abrogato dallo stesso articolo 23 bis, comma 11, della Legge n. 133/2008), non si sono posti in contrasto, ma hanno avvalorato le logiche della normativa comunitaria già poste alla base, ma in senso restrittivo, della previsione normativa che è stata abrogata. La stessa normativa che è stata abrogata ne escludeva peraltro l’applicazione – s’è già visto come e perché – alla gestione delle farmacie comunali di cui alla Legge n. 475/1968, ritenuta concorrente con quella generale di cui all’articolo 113 del T.U. n. 267/2000 se non subordinata a detta normativa o comunque non limitata alla società di gestione partecipata del Comune con i farmacisti dipendenti. Infatti la cancellazione referendaria dell’articolo 23 bis della Legge n.133/2008 nel testo introdotto dall’articolo 15 della Legge n.166/2009 (nonché del relativo regolamento d’esecuzione n.168/2010) non ha fatto venir meno la possibilità, riservata alla discrezionalità dei Comuni, di affidare i servizi pubblici ad un ente di gestione a capitale interamente pubblico (ipotesi già regolata dall’articolo 23 bis, comma 3, della Legge n.133/2008) ovvero a capitale misto pubblico-privato (ipotesi già regolata dall’articolo 23 bis, comma 2, della Legge n.133/2008) ovvero a capitale privato (ipotesi già regolata dall’articolo 23 bis, comma 1, della Legge n. 133/2008), e non ha escluso il passaggio in termini successivi dall’uno all’altro modulo di gestione, in quanto, se l’abrogazione referendaria non ha fatto risorgere l’originaria previsione di cui all’articolo 113, comma 5, del T.U. n.267/2000 come modificato dall’articolo 14 della Legge n. 326/2003, già abrogata dallo stesso articolo 23 bis, comma 11, della Legge n. 133/2008, ha però necessariamente comportato l’applicazione diretta ed immediata nell’ordinamento interno della normativa comunitaria in materia di regole concorrenziali minime da osservare nei procedimenti ad evidenza pubblica per l’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica che era stata già recepita in tale previsione normativa, così come postulato attraverso una sorta di rinvio recettizio dalla Corte Costituzionale in sede di ammissione del referendum (20).
L’erogazione di un servizio pubblico locale, quale quello garantito dalle farmacie comunali, può così avvenire -secondo un’interpretazione sistematica della disciplina normativa di principio e della disciplina normativa di settore che viene data alla luce dei principi comunitari in relazione ai quali non assumono certo una natura tassativa i moduli di gestione delle farmacie comunali previsti dall’articolo 9, comma 1, seconda parte, della Legge n. 475/1968 come modificato dall’articolo 10 della Legge n. 362/1991- mediante un triplice modulo di affidamento, che si pone nell’ampia discrezionalità che viene riconosciuta ai Comuni per la gestione di un servizio pubblico di rilevanza economica (21), ma che viene peraltro calibrata, come vedremo, attraverso il contratto di servizio e la carta dei servizi che ne assicura il controllo quale che sia il modulo prescelto, ben più di una golden share.
Si può così distinguere in sintesi la trilogia di tale affidamento.
a) L’affidamento che viene riservato a soggetti (originariamente a società di capitali) individuate attraverso lo svolgimento di procedure ad evidenza pubblica secondo un modello procedimentale tipicizzato, e che si pone nell’impianto del partenariato pubblico-privato (PPP) di derivazione comunitaria, realizzato attraverso due moduli di gestione di un servizio pubblico: quello contrattuale (PPPa) dell’appalto dei servizi e quello istituzionale (PPPc) della concessione dei servizi (22), che si distinguono tra loro in quanto l’appalto di un servizio pubblico si ha quando la prestazione è rivolta a favore dell’Amministrazione e la concessione di un servizio pubblico si ha quando la prestazione è rivolta all’utenza (23), ma che si differenziano anche in riferimento al rischio d’impresa che ricadono nell’un caso sull’appaltante e nell’altro sul concessionario (24). Il modulo concessorio viene ritenuto un veicolo gestionale tipico delle farmacie comunali, che è derogabile soltanto in presenza di peculiarità che non permettano un efficace ed utile ricorso al mercato per la gestione di tale servizio (25), se pure la sua praticabilità viene messa in dubbio per la funzione pubblica sottesa alla gestione delle farmacie comunali che non consentirebbe una scissione fra la titolarità del relativo diritto d’esercizio, acquisita extra ordinem attraverso la prelazione riservata ai Comuni dell’articolo 9 della Legge n.475/1968, ed il suo concreto esercizio (26), che è invece tipica nella concessione a terzi (27): in una parola il Comune non si potrebbe spogliare del diritto d’esercizio delle farmacie comunali di cui è e deve rimanere titolare qualunque sia il modulo attuato per la loro gestione (28), e non potrebbe scindere tale titolarità dal concreto esercizio (29): il che verrebbe poi aggravato dal fatto che la concessione in questione si tradurrebbe in una impraticabile subconcessione, atteso che il Comune, come s’è già visto, non può esercitare tale servizio pubblico locale quale sua attività istituzionale, ma ne acquisisce aliunde l’esercizio da parte della Autorità sanitaria, e può divenire in tal modo concessionario sia del servizio farmaceutico (concessione provvedimento: articolo 32, Legge n. 833/1978) che dell’assistenza farmaceutica (concessione contratto: articolo 28, Legge n. 833/1978) garantiti dalle farmacie comunali et delegatus delegare non potest! Tale argomento non appare peraltro convincente in quanto l’affidamento a soggetti terzi, individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica del servizio pubblico locale garantito dalle farmacie comunali (di cui il Comune è concessionario sotto entrambi i profili concessori) non spoglia il Comune della titolarità del diritto d’esercizio delle farmacie che gli rimane ascritta qualunque sia il modulo della relativa gestione, mentre si ha una scissione istituzionale tra tale titolarità e il suo concreto esercizio quale che sia il modulo di gestione adottato e così tanto se venga attuato attraverso un ente strumentale dal Comune che attraverso un soggetto autonomo dal Comune. Nel rispetto di questi postulati si può semmai ipotizzare un tertium genus di un tale affidamento rispetto all’appalto ed alla concessione (in senso proprio) di un pubblico servizio, così da configurare una sorta di affidamento in forma concessoria (se così si può dire) quale modulo intermedio tra le due forme di parternariato pubblico-privato: tale modulo può così porsi in via alternativa sia rispetto a quello contrattuale riconducibile alla disciplina degli appalti pubblici, sia rispetto a quello istituzionalizzato riconducibile alla disciplina della concessione di un pubblico servizio, se pure non si può porre in radicale antitesi con quest’ultimo strumento organizzatorio da cui mutua gli aspetti procedimentali (30), ma questi soltanto, insieme al rischio d’impresa che espone l’affidatario del servizio pubblico locale all’alea del mercato (31).
b) L’affidamento qualificato anche come concessione in forma societaria in quanto non si pone in antitesi con il più generale fenomeno di affidamento di tipo concessionario, mutua la disciplina di diritto interno dal diritto comunitario (32) e viene riservato a società a capitale misto pubblico privato nelle quali il socio privato venga scelto attraverso lo svolgimento di gara con procedure ad evidenza pubblica che diano garanzia di rispetto delle norme a tutela del diritto di concorrenza. Il che appare possibile attraverso un’unica gara relativa all’affidamento del servizio e alla scelta del socio strategico con compiti operativi (33).
c) L’affidamento diretto ovvero in house providing viene riservato a società a capitale interamente pubblico, a condizione che l’ente o gli enti pubblici titolari del capitale sociale esercitino sulla società un “controllo analogo” a quello esercitato sui propri servizi e che la società realizzi la parte più importante della propria attività di gestione con l’ente o gli enti pubblici che la controllano. Il che appare possibile sia che la partecipazione dei Comuni sia esigua (34), sia che preveda anche una partecipazione privata di entità simbolica (35) –come quella attuabile nella fattispecie delle farmacie comunali con i farmacisti dipendenti a norma dell’articolo 9, lettera d, Legge n. 475/1968 come sostituito dall’articolo 10 della Legge n. 362/1991 – sempre che venga garantito ai Comuni che vi partecipano un effettivo controllo sulla sua governance (36).
Interpretato il rapporto di complementarietà tra la normativa di settore e quella di principio può trovare un’attuazione (per così dire sostanziale nelle logiche della disciplina comunitaria) la previsione di cui all’articolo 113, comma 5, lettera b, del T.U. n.267/2000 pur abrogata dall’articolo 23 bis, comma 11, della Legge n. 133/2008 ed i vincoli, posti come obbligatori dallo stesso articolo 23 bis, comma 2, lettera b), della Legge n.133/2008 (abrogato a sua volta per referendum: articolo 1, D.P.R. n.113/2011), vengono così a porsi come facoltativi e non più cogenti, in una sorta di recupero di valori normativi nell’ambito della discrezionalità del Comune interessato a una tale forma di gestione societaria delle farmacie comunali (37): il che può essere attuato nel rispetto del principio di sussidiarietà verticale di cui all’articolo 118 della Costituzione che consente loro l’esercizio dell’ampia discrezionalità di cui s’è detto, se pure su tale facoltà si sia calato, entro certi limiti di cui si dirà, il discusso ostracismo dato dall’articolo 14, comma 32 della Legge n. 133/2010 come emendato dall’articolo 1, comma 117 della Legge n. 220/2010 e dell’articolo 20, comma 13 della Legge n. 111/2011 al modulo societario per i Comuni con popolazione inferiore ai 30.000 abitanti.
Quanto alla durata dell’affidamento, si può ragionevolmente ritenere che la stessa (in tutte e tre le ipotesi) non possa essere superiore a un trentennio: ciò con riferimento analogico all’articolo 143 del DPR n. 163/2006 recante il codice dei contratti pubblici, ma, a monte di tale disciplina, in riferimento ai principi codicistici sui contratti di durata (valga il riferimento all’usufrutto: articolo 979, secondo comma, Codice Civile, alla rendita: articolo 1865, secondo comma, Codice Civile, e alla locazione: articolo 1573, Codice Civile, per non dire dell’improbabile riferimento alla durata centenaria dell’affitto dei fondi rustici destinati al rimboschimento: articolo 1629, Codice Civile), essendo ben difficile opporre nella fattispecie il limite di durata degli ammortamenti (ma semmai ai tempi di recupero degli investimenti) che è invece tipico del rapporto di concessione di un servizio pubblico con un’impresa terza (38).

5. La novella normativa di cui all’articolo 4 della Legge n. 148/2011, pur emendata, come vedremo, dall’articolo 9 della Legge n. 183/2011 e dall’articolo 25 della Legge n. 27/2012 –pur con i limiti posti agli obiettivi programmatici posti ai Comuni dal patto di stabilità interna di cui all’articolo 31, comma 19, della Legge n. 183/2011- ha riproposto in buona sostanza l’architettura di cui all’articolo 23 bis della Legge n. 133/2008 alla luce dei principi comunitari richiamati come applicabili direttamente ed immediatamente in diritto interno (39), rimanendo invariata (anzi caldeggiata) l’opzione che privilegia l’interpello al mercato della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica (articolo 4, commi 1 e 5, Legge n. 148/2011), pur sempre nel rispetto dei principi comunitari che impongono economicità, imparzialità, trasparenza, adeguati provvedimenti, non disparità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità (articolo 4, comma 8, Legge n. 148/2011) e che si traducono nell’affidamento improntato alla protezione dell’assetto concorrenziale che si articola pur sempre mediante una procedura d’evidenza pubblica attraverso cui la selezione può essere operata ancora in una triplice alternativa che viene qui riassunta e così in termini ancor più sintetici:
a) mediante affidamento in forma concessoria in favore di un soggetto che eserciti in forma individuale o collettiva un’impresa economica (articolo 4, comma 8, Legge n. 148/2011), se pure si continui a dubitare sull’equivoco che tale modulo di gestione esteso ad ogni imprenditore (singolo o societario) possa riguardare la gestione delle farmacie comunali per l’intrinseca sua asserita, ma non dimostrata, incoerenza con la pubblica funzione insita nel servizio farmaceutico di cui s’è già detto a contrariis nella ricostruzione dell’istituto;
b) mediante affidamento in forma societaria in favore di una società partecipata da soci privati selezionati attraverso un’unica gara avente ad oggetto al tempo stesso la qualità di socio strategico, cui deve essere conferita una partecipazione, significativa -che non si traduce necessariamente in una quota maggioritaria in quanto è possibile attribuire al socio privato strategico “diritti particolari” indipendentemente da tale dominanza (articolo 2468, Codice civile)- e la attribuzione di specifici compiti operativi (articolo 4, comma 12, Legge n. 148/2011) e che può essere anche riservato, a norma dell’articolo 9, Legge n. 475/1968 come modificato dall’articolo 10 della Legge n.369/1991, ai farmacisti dipendenti del Comune per il Know how che questi possono apportare alla società anche a titolo di conferimento d’opera (articolo 2464, Codice Civile) o di prestazione accessoria (articolo 2345, Codice Civile).
Nell’un caso come nell’altro già nel bando di gara o nella lettera d’invito devono essere delineati i requisiti tecnici ed economici di partecipazione, la durata dell’affidamento proporzionale alla consistenza degli investimenti, le forme di aggregazione dei partecipanti, la qualità del servizio prevalente sul prezzo offerto (articolo 4, comma 11, Legge n. 148/2011) nel rispetto della trasparenza del procedimento (articolo 4, commi da 20 a 27, Legge n. 148/2011);
c) mediante affidamento in house providing, a società a dominanza pubblica totalitaria (articolo 4, commi da 13 a 15, Legge n. 148/2011), intendendosi per tale, come s’è detto, anche quella a partecipazione privata simbolica sempre che venga garantito il controllo analogo a quello esercitato sui propri servizi dal Comune/dai Comuni che vi partecipano.
Vale pur sempre e per tutte e tre le ipotesi di affidamento del servizio pubblico garantito dalle farmacie comunali il limite di durata trentennale di cui s’è detto.
Tutto questo viene detto, a tacere del regime transitorio (articolo 4, commi da 1 a 15, Legge n. 148/2011) che non viene qui in considerazione ex professo se non per riferire che, se mai applicabili alle società di gestione alle farmacie comunali, come può dubitarsi e vedremo il perché, i Comuni con popolazione inferiore a 30.000 abitanti non possano costituire società ed entro il 31 dicembre 2012 debbano mettere in liquidazione quelle già costituite, mentre i Comuni con popolazione compresa tra 30.000 e 50.000 abitanti possano detenere la partecipazione di una sola società, ma gli uni e gli altri Comuni non siano tenuti a mettere in liquidazione le società esistenti se esse: a) abbiano, al 31 dicembre 2012, il bilancio in utile negli ultimi tre esercizi; b) non abbiano subito, nei precedenti esercizi, riduzioni di capitale conseguenti a perdite di bilancio; c) non abbiano subito, nei precedenti esercizi, perdite di bilancio in conseguenza delle quali il Comune sia stato gravato dell’obbligo di procedere al ripiano delle perdite medesime.
A valle della scelta alternativa tra i tre moduli di gestione delle farmacie comunali si colloca la regolamentazione dell’affidamento che è connessa ad un contratto di servizio (articolo 4, comma 18, Legge n. 148/2011), di cui s’è già detto, concluso tra il Comune, titolare del loro diritto d’esercizio ed il soggetto affidatario della loro gestione, che rimane comunque assoggettata a vincoli d’evidenza pubblica ben precisi, quale che sia il modulo adottato. Tali vincoli sono ritenuti applicabili anche alle società di gestione di un servizio pubblico locale a partecipazione pubblica in relazione alla natura di organismo di diritto pubblico che viene loro ascritta (40), e riguardano, come vedremo, il reclutamento del personale (articolo 4, commi 14 e 17, Legge n. 148/2011), l’acquisizione di beni e servizi (articolo 4, comma 15, Legge n. 148/2011) e la gestione del servizio pubblico locale (articolo 4, comma 16, Legge n. 148/2011).
Mentre a monte della scelta del modello di gestione delle farmacie comunali si pone la preliminare verifica sulla coerenza e realizzabilità di una tale opzione nel rispetto dei principi di concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi, che si pone in termini di liberalizzazione della relativa attività economica (se compatibile con le caratteristiche di universalità e di accessibilità del servizio) e deve essere parametrata attraverso un’analisi di mercato rispetto agli eventuali limiti incontrati dalla libera iniziativa economica privata nel garantire il relativo servizio: il che si traduce nella preliminare deliberazione-quadro di fattibilità che deve essere adottata dal Comune (articolo 4, commi da 1 a 5, Legge n. 148/2011) con un equo contemperamento del rapporto della normativa di settore che disciplina la gestione delle farmacie comunali e la normativa di principio che disciplina la gestione dei servizi pubblici locali ed impone, nella fattispecie, una prevalenza della prima, l’articolo 4, comma 32, della Legge n. 148/2011 nel testo rivisitato dall’articolo 9 della Legge n. 183/2011) nella misura in cui non sia incompatibile con la seconda nel senso già detto. In una parola si può ragionevolmente ritenere che la scelta (originaria o successiva) di gestione delle farmacie comunali attraverso una società partecipata attuata mediante la selezione di un socio strategico con compiti operativi, cui venga attribuita una ben individuata quota societaria, viene rimessa (e non più imposta) al Comune che ha esercitato il diritto di prelazione per assumere extra ordinem la loro titolarità, a norma dell’articolo 9, comma 1, prima parte, della Legge n. 475/1968, non già per acquisire, come s’è già detto, una risorsa di cui disporre alla bisogna, ma per gestirle nelle logiche d’efficienza, efficacia ed economicità connaturati a tale normativa e nel rispetto della normativa comunitaria relativa alle regole concorrenziali minime che devono essere fatte salve nei procedimenti per l’affidamento della gestione dei servizi pubblici locali di rilevanza economica.

6. Su questa architettura normativa grava peraltro, come s’è già detto, l’apparente ostracismo dato al modulo di gestione societaria a partecipazione pubblica delle farmacie comunali dall’articolo 14, comma 32, della Legge n. 133/2010, come emendato dall’articolo 1, comma 117 della Legge n. 220/2010 e dall’articolo 20, comma 13, della Legge n. 111/2011), secondo cui i Comuni con popolazione inferiore ai 30.000 abitanti non possono costituire società per la loro gestione e debbono mettere in liquidazione quelle già costituite; mentre i Comuni con popolazione compresa tra 30.000 e 50.000 abitanti ne possono avere una sola (e non è detto che sia quella che gestisce le farmacie comunali).
Viene però fatto salvo da tale normativa – se mai applicabile alle società affidatarie di servizi pubblici locali, come può dubitarsi (41) – quanto previsto dall’articolo 3, commi 27 e 28, della Legge n. 244/2007 che consente ai Comuni di costituire società che producano servizi di interesse generale (comma 27), previa comunicazione della assunzione della partecipazione alla C. conti (comma 28). Tra questi servizi non può non essere compreso, come s’è già detto, il servizio garantito dalle farmacie comunali, in quanto la loro gestione costituisce l’esercizio di un servizio pubblico rivolto ai fini sociali (42), che rientra nella categoria dei servizi di interesse generale coincidenti con quella dei servizi pubblici (43) perché svolta nell’esercizio di una attività economica soggetta agli obblighi di un servizio pubblico (44). Il che fa ragionevolmente escludere che il limite della soglia demografica fissato dall’articolo 14, comma 32, della Legge n. 122/2010 per la gestione delle farmacie comunali (45).
Tale termine viene invece ribadito dalla interpretazione datane dalla magistratura contabile (in sede consultiva) che sostiene il divieto alla costituzione di una società a dominanza pubblica totalitaria o partecipata per la gestione delle farmacie comunali nei Comuni con una popolazione inferiore ai 30.000 abitanti se non associati con altri Comuni per superare la soglia demografica: quest’ultima possibilità d’accorpare ad altri Comuni la gestione delle farmacie comunali di cui sono titolari risolve ovviamente in radice il problema (46).
In ogni caso apposizione della soglia demografica si pone in insanabile contrasto con i pareri espressi dalla stessa magistratura contabile (sempre in sede consultiva) che fanno riferimento alla natura di servizio pubblico e sociale che viene riconosciuto quale servizio pubblico locale d’interesse generale garantito dalle farmacie comunali (47) e, come tale, ricompreso ex litera nella previsione di cui all’articolo 3, comma 27 della Legge n. 244/2007 che vien fatta dallo stesso articolo 14, comma 32 della Legge n. 122/2010 ai fini dell’esclusione della soglia demografica. Se così non fosse si finirebbe per mettere in discussione, in termini generali, lo stesso diritto di prelazione per l’assegnazione del diritto d’esercizio delle farmacie afferenti le sedi vacanti o di nuova istituzione che viene riconosciuto ai Comuni (articolo 9, comma 1, prima parte, Legge n. 475/1968 come modificato dall’articolo 10 della Legge n. 362/1991), ma che i Comuni sotto soglia demografica non potrebbero poi gestire nei termini più appropriati per efficienza, efficacia ed economicità che sono quelli realizzabili attraverso il modulo societario. Si finirebbe così di cadere in una ulteriore palese contraddizione con la mens legis di tale previsione normativa teleologicamente riconducibile alla stessa funzione del servizio farmaceutico pianificato sul territorio, quando tale funzione rappresenta un cardine del diritto alla salute fissato dall’articolo 32 della Costituzione che viene garantito dallo Stato sociale attraverso il pluralismo organizzatorio del Servizio Sanitario Nazionale, al quale concorrono lo Stato, le Regioni, ma anche i Comuni allorché intendono esercitare il diritto di prelazione per la gestione delle farmacie afferenti le sedi vacanti o di nuova istituzione (48), non senza disattendere il profilo economico correlativo alla acquisizione di una risorsa certa che ben s’inquadra nel contenimento della spesa pubblica (49), se pure tale diritto è stato messo in discussione dall’esclusione dal suo esercizio sulle sedi farmaceutiche istituite secondo il criterio demografico di panificazione di cui all’articolo 11, comma 1, della Legge di crescita n. 27/2012 se mai non limitata, come si potrebbe dubitare, alla eccezionale manovra di liberalizzazione dei servizi pubblici di cui alla novella normativa di carattere straordinario (almeno nella premessa).
Sotto entrambi i profili appare decisivo il richiamo alla consolidata giurisprudenza che –a livello di giustizia comunitaria (50), di giustizia costituzionale (51), di giustizia ordinaria (52) e di giustizia amministrativa (53) – ha riconosciuto la piena legittimità del modulo di gestione societaria di una (o più) farmacia/e afferenti sedi farmaceutiche prelate dai Comuni a norma dell’articolo 9, comma 1, prima parte, della Legge n. 475/1968 come modificato dall’articolo 10 della Legge n. 362/1991. Se così non fosse verrebbe meno uno dei postulati affermati dalla giurisprudenza secondo cui non può dirsi esaurita la funzione delle farmacie comunali e la loro stessa ragion d’essere in relazione allo spessore dell’interesse pubblico coinvolto dalla loro attività (54) e sarebbe ingiustificata la stessa facoltà riservata ai Comuni, di esercitare il diritto di prelazione per l’assunzione di detto servizio pubblico e sociale, che viene tuttora ritenuto coerente per l’acquisto extra ordinem di una sede farmaceutica e l’attività di assistenza farmaceutica vacante o di nuova istituzione in aggiunta alle ordinarie modalità d’acquisto inter vivos et mortis causa (55).

7. Si può così ritenere che la gestione delle farmacie comunali possa essere affidata in forma concessoria ad un imprenditore per essere esercitata in forma individuale o collettiva nel rispetto del contratto di servizio concluso con il Comune, titolare del relativo diritto d’esercizio (ipotesi sub a), ma che possa essere anche affidata in forma societaria ad una società a dominanza pubblica totalitaria, ove ne ricorrono le condizioni per l’affidamento in house delle farmacie comunali nel rispetto dei principi comunitari in materia di concorrenza e dei principi generali relativi ai contratti pubblici (ipotesi sub b), ed ancora che possa essere affidata in forma societaria ad una società partecipata costituita dal Comune con un socio strategico selezionato mediante l’adozione di un procedimento ad evidenza pubblica con compiti operativi (ipotesi sub c): questo appare possibile, come s’è già detto e qui ripetuto, secondo un’interpretazione sistematica del coacervo normativo dato dall’articolo 14, comma 32, della Legge n. 122/2010, che fa salva la previsione di cui all’articolo 3, commi 27 e 28 della Legge n. 244/2007 e consente ai Comuni di costituire società che producano servizi di interesse generale (comma 27), previa comunicazione della assunzione della partecipazione alla C. conti (comma 28), con l’articolo 9, comma 1, prima parte, della Legge n. 475/1968 come modificato dall’articolo 10 della Legge n. 362/1991 sulla gestione del servizio farmaceutico svolto dalle farmacie comunali, e può mutuare (non obbligatoriamente e per ogni suo aspetto) la disciplina di cui all’articolo 4 della Legge n.148/2011 in quanto rispondente ai principi comunitari cui vien fatto riferimento (56): tutto ciò indipendentemente dalla soglia demografica se mai opponibile, ma comunque scongiurata in linea di fatto se mai venga superata dalla partecipazione congiunta di più Comuni, titolari (o meno?) di farmacie e fermo restando nell’un caso, come nell’altro, la conclusione del contratto di servizio che disciplini il rapporto tra il Comune e la società di gestione a dominanza pubblica totalitaria o partecipata.
Si può altresì ritenere che l’affidamento della gestione delle farmacie comunali possa avvenire attraverso una società originariamente a dominanza totalitaria del Comune (o di più Comuni) costituita in forma di società a responsabilità limitata o per azioni in relazione alla dimensione della azienda che deve garantire in forma d’impresa il servizio farmaceutico nel bacino d’utenza delle farmacie comunali ed essere attuata mediante il conferimento in natura, effettuato rispettivamente a norma dell’articolo 2464 o dell’articolo 2343 del Codice Civile, del cespite immateriale costituito dal valore di godimento poliennale dell’azienda (articolo 2254, secondo comma, Codice Civile) se già organizzata in forma d’impresa per l’esercizio delle farmacie comunali – uale conferimento alternativo a quello della proprietà di tale azienda per gli effetti restitutori che lo caratterizzano al momento dello scioglimento del vincolo societario – ma anche mediante conferimento del valore prospettico della gestione poliennale delle farmacie se non ancora organizzate in forma d’impresa. Tale diritto, nell’un caso come nell’altro, può formare oggetto di conferimento in quanto costituisce un elemento dell’attivo suscettibile di valutazione economica e può essere integralmente liberato dal Comune (o da ciascun Comune) al momento della sottoscrizione per divenire così iscrivibile come posta attiva nel bilancio della società, come espressamente previsto dall’articolo 2424, Attività B, numero I, sub 4 del Codice Civile e dai relativi principi contabili (57). La valorizzazione del conferimento in natura che può essere effettuato da parte del Comune (o da ciascun Comune) si pone in riferimento all’utilitas che la società di gestione potrà conseguire nel tempo a seguito della conduzione economica delle farmacie – di cui il Comune (o ciascun Comune) è e rimane titolare anche dopo il conferimento – è suscettibile di un’autonoma valutazione e può così costituire, come s’è detto, il suo capitale sociale.
Si può infine ritenere che una quota del capitale sociale iniziale della società di gestione delle farmacie comunali, interamente sottoscritto e liberato dal Comune (o da ciascun Comune), possa essere da questi successivamente offerta alla partecipazione di un socio strategico selezionato attraverso un procedimento ad evidenza pubblica che ad un tempo preveda la sua scelta e l’affidamento di compiti operativi relativi alla gestione e alla conduzione professionale delle farmacie comunali nel rispetto dei principi comunitari in materia di concorrenza e dei principi generali relativi ai contratti pubblici di rilevanza economica. Tali principi consentono che la partecipazione privata possa essere anche maggioritaria, rimanendo semmai riservato al Comune (o da ciascun Comune) il limite di una partecipazione non inferiore al 10% che gli possa consentire l’esercizio della facoltà di richiedere la convocazione dell’assemblea a norma dell’articolo 2367 del Codice Civile. Ciò, fatta salva la possibilità di prevedere in suo (loro) favore dei diritti particolari (articolo 2368, terzo comma, Codice Civile) ovvero l’emissione di strumenti finanziari partecipativi muniti di diritti d’amministrazione (articolo 2346, sesto comma, e articolo 2351, sesto comma, Codice Civile) ovvero la conclusione di ulteriori pattuizioni peculiari, quali il “voto di lista” per la nomina delle cariche sociali (articolo 2368, primo comma, Codice Civile) in relazione alla tipologia del modulo societario adottato, quale sorta di golden share a tutela rafforzata rispetto al contratto di servizio che deve disciplinare il rapporto tra il Comune (o da ciascun Comune) e la società partecipata di gestione delle farmacie comunali in termini di efficienza, efficacia ed economicità.

8. Il procedimento a formazione progressiva della società di gestione che viene qui in considerazione in alternativa all’affidamento in forma concessoria della gestione delle farmacie comunali ad un imprenditore per essere esercitato in forma individuale o collettiva, può essere attuato per ricondurre a causa tipica gli intenti pratici perseguiti dal Comune (o da ciascun Comune) per la gestione delle farmacie comunali attraverso una serie di provvedimenti di diritto pubblico e di contratti di diritto privato tra loro concatenati ed attinenti la costituzione e l’esercizio della società partecipata di gestione e la conclusione del contratto di servizio che ricadono nella disciplina civilistica (58), pur mantenendo aspetti d’evidenza pubblica (59), che rimangono connaturati alla natura di organismi di diritto pubblico ascritta anche a tali società di gestione di un servizio pubblico locale, quale è quello svolto dalle farmacie comunali (60).
Gli atti che possono ricondurre a causa tipica gli intenti pratici perseguiti per la gestione delle farmacie comunali da parte di uno o più Comuni, che ne siano titolari, si possono tradurre:
a) nella motivata deliberazione d’indirizzo adottata dal Consiglio del Comune (o di ciascun Comune) per la costituzione della società di gestione delle farmacie già operanti nelle sedi farmaceutiche di cui sia (siano) titolare/i e delle farmacie non ancora operanti nelle sedi farmaceutiche di nuova istituzione di cui sia (siano) titolare/i, e così attraverso una società originariamente a dominanza pubblica totalitaria che veda il Comune (o ciascun Comune) sottoscrivere e liberare pro quota l’intero capitale sociale mediante il conferimento in natura dell’usufrutto temporaneo dell’azienda afferente le farmacie già operanti nelle sedi farmaceutiche di cui sia (siano) titolare/i nonché del valore prospettico della poliennale gestione delle farmacie non ancora operanti nelle sedi farmaceutiche di nuova istituzione di cui sia (siano) titolare/i, ma aperta alla partecipazione di uno o più soci strategici con compiti operativi, già individuati originariamente (o per una quota riservata) nel personale farmacista dipendente a norma dell’articolo 10, lettera a, della Legge n. 362/1991 selezionato secondo un procedimento ad evidenza pubblica, e con la (successiva o contestuale) apertura alla eventuale partecipazione di altri soci strategici con compiti operativi selezionati con analogo procedimento ad evidenza pubblica;
b) nella comunicazione delle deliberazioni d’indirizzo adottate dal Consiglio del Comune (di ciascun Comune) alla Sezione competente della C. conti, a norma dell’articolo 3, comma 28, della Legge n.244/2007 richiamato dall’articolo 14, comma 32, della Legge n.122/2010; tale comunicazione non è più dovuta all’Autorità garante della concorrenza e del mercato, secondo quanto già previsto dall’articolo 23 bis, comma 3, della Legge n. 133/2008 abrogato per referendum a norma del D.P.R. n.113/2011 – che peraltro riguardava solo l’affidamento in house del servizio pubblico locale alla società e partecipazione pubblica totalitaria – ma non reiterato dall’articolo 4 della Legge n.148/2011, in quanto inapplicabile a tale servizio pubblico locale (articolo 4, comma 34, Legge n.148/2011), che viene comunque affidato alla società di gestione nel rispetto della normativa comunitaria e per ciò stesso sottratto alla informativa che viene prevista ai fini della relazione al Parlamento dovuta da parte di tale Autorità (articolo 4, comma da 1 a 5, Legge n.148/2011;
c) nella valutazione mediante perizia del valore dell’usufrutto poliennale delle aziende per l’esercizio delle farmacie già operanti nelle sedi farmaceutiche di cui il Comune (o ciascun Comune) sia titolare e del valore prospettico della gestione poliennale delle farmacie non ancora operanti nelle sedi farmaceutiche di nuova istituzione di cui il Comune (o ciascun Comune) sia titolare: valori che costituiscono il bene immateriale oggetto del conferimento in natura nella società di gestione e vanno a costituire il suo capitale sociale;
d) nella costituzione della società di gestione a dominanza pubblica totalitaria del Comune (dei Comuni) mediante sottoscrizione (pro quota) parametrata al valore dei conferimenti in natura;
e) nella motivata deliberazione adottata dal Consiglio Comunale del Comune (o di ciascun Comune) per l’affidamento in house poliennale (ma di durata non superiore al trentennio) del servizio garantito dalle farmacie afferenti le sedi farmaceutiche di cui sono titolari alla società di gestione a dominanza pubblica totalitaria alle condizioni previste nel contratto di servizio, ma aperta alla partecipazione di uno o più soci strategici individuati originariamente (o per quota riservata) nel personale farmacista dipendente, ma aperta alla partecipazione di altri soci strategici, con la determinazione della quota societaria oggetto del trasferimento negoziale da attuare mediante procedimento ad evidenza pubblica che ne condizioni la scelta ed individui i compiti operativi;
f) nella redazione del relativo bando di gara che enunci l’assunzione poliennale (ma di durata non superiore al trentennio), da parte della società di gestione, delle farmacie afferenti le sedi farmaceutiche di cui il Comune (o ciascun Comune) è titolare, e precisi, insieme ai criteri di scelta, gli specifici compiti operativi ascritti ad uno o a più soci strategici per la conduzione tecnico professionale delle farmacie comunali che saranno individuati originariamente (o per una quota riservata) tra il personale farmacista dipendente, ma anche tra altri soci strategici: bando di gara da redigere secondo le indicazioni date dall’articolo 4 della Legge n.148/2011 per la loro rispondenza ai principi comunitari;
g) nello svolgimento della gara e nella assegnazione della quota societaria (anche maggioritaria) ai soci strategici con compiti operativi;
h) nella conclusione del contratto di servizio tra il Comune (o ciascun Comune) e la società di gestione delle farmacie comunali.
In questo modo il Comune (o ciascun Comune) potrà garantire la gestione delle farmacie comunali (di cui è e rimane titolare) in termini appropriati di efficienza, efficacia ed economicità, costituendo (senza oneri finanziari) la società di gestione e retraendo anche delle risorse economiche sotto un quadruplice profilo: a) dal trasferimento negoziale ad uno o più soci strategici, individuati mediante procedimento ad evidenza pubblica, di una parte delle quote societarie originariamente sottoscritte e liberate in natura; b) dagli utili pro quota retratti dalla società di gestione delle farmacie comunali; c) del corrispettivo del contratto di servizio; d) dall’eventuale canone di locazione, se mai le farmacie dovessero essere esercitate in locali di proprietà del Comune (o di ciascun Comune).
Per contro, se così si può dire, gli aspetti di evidenza pubblica già delineati hanno delle conseguenti ricadute sulla disciplina dell’affidamento del servizio e sulla regolamentazione della selezione del socio strategico con compiti operativi in un’unica gara (61), ma anche in relazione alle responsabilità contabile degli amministratori (62), all’acquisto di beni e servizi soggetti alla normativa dei contratti pubblici di cui all’articolo 32 del D.L.vo n. 163/2006 (63) e al reclutamento del personale dipendente mediante pubblica selezione a norma dell’articolo 18 della Legge n. 112/2008 (64) nonché in relazione al rispetto del patto di stabilità interno esteso anche alla società di gestione dei servizi pubblici locali dall’articolo 76, comma 7, della Legge n. 113/2008 come modificato dall’articolo 20, comma 9 della Legge n. 111/2011, in relazione alla assunzione del personale (65), che sia avvenuta a qualsiasi titolo e con qualsivoglia tipologia contrattuale (66), ivi compresa quella del personale degli organismi partecipati (67). Il che impone un più che attento esercizio sul piano economico-contabile della attività di gestione delle farmacie comunali sia da parte della società a dominanza pubblica totalitaria che da parte della società a partecipazione privata maggioritaria o minoritaria che si renda affidataria del relativo servizio pubblico locale d’interesse generale.

9. La problematiche relative all’ostracismo che vien dato al modulo societario (a dominanza pubblica o partecipata) per la gestione delle farmacie comunali dal coacervo della normativa che definisce i possibili contenuti della gestione (articolo 3, comma 27 della Legge n. 244/2007) con la normativa che individua la soglia demografica di partecipazione (articolo 14, comma 32, Legge n. 133/2010), pur superati nella postulata coincidenza dei servizi di interesse generale con i servizi pubblici (68) nonché i limiti di evidenza pubblica già evidenziati nella relativa attività si pongono come un oggettivo ostacolo alla privatizzazione delle farmacie comunali attraverso la società partecipata di gestione e preludono ad un liberalizzazione del servizio pubblico locale da queste svolto mediante l’affidamento a strutture estranee ai Comuni a norma dell’articolo 4, comma 32, lettera a) della Legge n. 148/2011, se addirittura non mettano in discussione, come s’è già detto, lo stesso diritto di prelazione loro riservato dall’articolo 9, comma 1, prima parte, della Legge n. 475/1968 nella assegnazione delle sedi farma-ceutiche vacanti o di nuova istituzione, scoraggiandone l’esercizio in riferimento alla realizzazione di una loro gestione concorrenziale. Infatti, se pure la verifica preventiva sulla coerenza dell’esercizio del diritto di prelazione sulle sedi farmaceutiche vacanti o di nuova istituzione e della appropriatezza del relativo modulo di gestione non sia formalmente prevista una tale ricognizione (69), deve pur sempre trovare ingresso – per le ragioni di trasparenza e di ragionevolezza fissate dall’articolo 97 della Costituzione che si sono tradotte nella disciplina di cui all’articolo 4 della Legge n. 148/2011 relativa dall’assunzione di un servizio pubblico locale di rilevanza economica anche in riferimento ai limiti posti agli obiettivi programmatici del patto di stabilità interna di cui all’articolo 31, comma 19, della Legge n. 183/2011 (70), cui devono essere adeguate le discipline di settore ed espressamente quella relativa alla gestione delle farmacie comunali, per ragioni di compatibilità conseguenti al recupero dei valori normativi di cui s’è detto – nelle motivazioni della deliberazione d’indirizzo richiesto per l’esercizio dell’una e dell’altra facoltà, così che potrebbe divenire così problematica l’una e l’altra opzione in termini di coerenza economica, ma in contrasto con la mens legis che ne consente l’esercizio in funzione dello spessore dell’interesse pubblico coinvolto dall’esercizio delle farmacie comunali e porsi come un’insanabile “contraddizion che no’l consente”.

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1. B.R.Nicoloso, Il sistema farmacia, 4 ed. Milano 2010, vol.1., pag. 460.
2. Cons. St., Sezione terza, 12 novembre 2011, n.5993; T.A.R. Campania, Napoli, Sezione V, 1 giugno 2011 n. 2939; T.A.R. Lombardia, Brescia, Sezione II, 20 gennaio 2012, n. 84.
3. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 26 settembre 2009, n. 489; Cons. St., Sezione quinta, 8 maggio 2007, n. 2110; T.A.R. Sicilia, Catania, Sezione IV, 28 giugno 2011, n. 1598.
4. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 27 febbraio 2008, n. 3; T.A.R.per la Campania, Napoli, Sezione quinta, 1 giugno 2011, n. 2939; T.A.R. Campania, Napoli, Sezione V, 9 febbraio 2012, n. 699.
5. S. Colombari, La specialità della disciplina amministrativa delle farmacie comunali, in Dir. amm., 2011, fasc. 2, pag. 419; F. Mastragostino, La disciplina delle farmacie comunali tra normativa generale sui servizi pubblici locali e normativa di settore, in La gestione delle farmacie comunali, a cura di D. De Pretis, Trento, 2006, pag. 5; A. Santuari, Il servizio farmaceutico: dal contesto UE al recente “pacchetto liberalizzazioni”, in www.giustamm.it, 2012, n. 1; contra: B.R.Nicoloso, Il sistema farmacia, cit., vol. I, pag. 492. B.R.Nicoloso – L.Giordani, I moduli di gestione delle farmacie comunali, Napoli 2008, pag. 84. In generale: G.Guzzo, I servizi pubblici locali di rilevanza economica dopo il restyling del D.L. n. 138/2011, in Lex.italia, 2011, fasc. 7-8; Id. Brevi riflessioni sui nova dei servizi pubblici locali dopo la Legge di stabilità n. 183/2011, Lex.Italia, 2011, fasc. 12; C. Rapicavoli, L’affidamento dei servizi pubblici locali; la manovra estiva di cui al DL n. 138/2011, in Lex.Italia, 2011, fasc. 7-8; Id. I servizi pubblici locali nel decreto liberalizzazioni, in Lex.Italia. it, 2012, fasc. 1; M.Pani, I servizi pubblici locali a rilevanza economica: luci e ombre dopo il D.L. n. 138/2011 e la Legge di stabilità, in Lex.Italia, it., 2011, fasc. 12; V. Marchianò, I servizi pubblici locali: una storia sospesa tra libertà ed autorità, in Lex.Italia, 2012, fasc. 6.
6. S. Colombari, op.loc.cit.; A. Santuari, op.loc.cit.
7. Cassazione Civile, Sezioni Unite, 14 febbraio 2002, n. 3791; Cassazione Civile, Sezione prima, 28 giugno 1995, n. 7263; C. conti, Sezione giurisdizionale per la Liguria, 25 febbraio 2008, n. 154; T.A.R. Campania, Napoli, Sezione prima, 22 febbraio 2006, n.198; T.A.R. Umbria, 16 febbraio 2000 n. 142.
8. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 3 marzo 2012, n. 49; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, 21 dicembre 2011, n. 673; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, Parere, 26 settembre 2009, n. 489.
9. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 12 luglio 2011, n. 461.
10. C. conti, Sezione regionale per il Veneto, parere 15 gennaio 2009, n. 5.
11. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 27 febbraio 2003, n. 3; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 3 febbraio 2011, n. 70.
12. Cons. St., Sezione quinta, 15 febbraio 2007, n. 637.
13. Cons. St., Adunanza plenaria, 31 maggio 2002, n. 5.
14. T.A.R. Lombardia, Brescia, Sezione I, ordinanza 24 gennaio 2011, n. 120; T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione seconda, 14 maggio 2010, n. 1134; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, 8 novembre 2011, n. 570.
15. Cons. St., Sezione quinta, 8 maggio 2007. n. 2110; T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione terza, 23 aprile 2009, n. 3567; Id., Brescia, Sezione I, ordinanza 22 ottobre 2002, n. 789.
16. T.A.R. Sicilia, Catania, Sezione quarta, 28 giugno 2011, n. 1598; C. conti, Sezione regionale di controllo del Veneto, parere 28 febbraio 2012, n. 104.
17. Corte Costituzionale, 14 gennaio 2011, n. 24; Cons. St., Adunanza plenaria, 3 marzo 2008, n. 1; C. conti, Sezione regionale di controllo del Piemonte, parere 20 gennaio 2012, n.4; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 26 settembre 2011, n. 489.
18. Cons. St., Sezione quinta, 5 agosto 2005, n. 4207.
19. T.A.R. Lombardia, Brescia, 26 marzo 2001, n. 140.
20. Corte Costituzionale, 14 gennaio 2011, n. 24.
21. Cons. St., Sezione Atti Normativi, parere 15 giugno 2010, n. 2692/2010.
22. Libro Verde della Commissione UE, 30 aprile 2004 e Risoluzione del Parlamento Europeo 26 ottobre 2006 richiamato da Cons. St., Sezione seconda, parere 18 aprile 2007, n. 456; C. Volpe, Appalti pubblici e servizi pubblici, in Giust. Amm., 2011, n. 10.
23. T.A.R. Calabria, Catanzaro, 31 dicembre 2009, n. 1481.
24. Cons. St., Sezione sesta, 15 novembre 2005, n. 6368.
25. Determinazione AGCM 29 aprile 2009, AS 533.
26. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 5 marzo 2012, n. 49.
27. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 3 febbraio 2011, n. 70; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 3 febbraio 2011, n. 70; contra: T.A.R. Sardegna, 17 gennaio 2004, n. 17.
28. Cons. St., Sezione quinta, 5 agosto 2005, n. 4207.
29. C. conti, Sezione regionale per la Lombardia, parere 3 marzo 2012, n. 49.
30. Cons. St., Sezione terza, 12 maggio 2011, n. 2851.
31. Corte di Giustizia dell’Unione Europea, 10 marzo 2011, C-274/09 Strong.
32. Cons. St., Sezione V, 1 luglio 2005, n. 3672.
33. Cons. St., Adunanza plenaria, 3 marzo 2008, n. 1.
34. T.A.R. Emilia-Romagna, Bologna, Sezione seconda, 31 maggio 2012, n. 380; T.A.R. Lombardia, Milano, Sezione III, 10 dicembre 2008, n. 5759.
35. Cons. St., Sezione quinta 22 dicembre 2005, n. 7345.
36. Cons. St., Sezione quinta, 9 marzo 2009, n. 1365.
37. T.A.R. Puglia, Lecce, Sezione seconda, 21 aprile 2006, n. 1985; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, 26 settembre 2011, n. 489.
38. R. Cavallo Perin, Le regole dell’organizzazione e della gestione, in L’affidamento e la gestione dei servizi pubblici locali a rilevanza economica, a cura di H. Bonura e M. Cassano, Torino, 2011, pag. 138.
39. Corte costituzionale, 14 gennaio 2011, n. 24.
40. Corte di cassazione, Sezione Unite Civili, 4 novembre 2009, n. 23222; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 26 settembre 2011, n. 489.
41. M.A. Sandulli, Il partenariato pubblico privato istituzionalizzato nell’evoluzione normativa, in Federalismi it., 2012, n. 3
42. C. conti, Sezione regionale per la Puglia, parere 27 febbraio 2003, n. 3.
43. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 12 luglio 2011, n. 461.
44. C. conti, Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 15 gennaio 2009, n. 5.
45. M.A. Sandulli, op.loc.cit.; contra: R. Ruotolo, Divieto per i Comuni sotto i 30.000 abitanti di costituire o partecipare a società e farmacie comunali, in CNN Notizie, 15 dicembre 2010.
46. C. conti, Sezione regionale di controllo per il Piemonte, parere 20 gennaio 2012, n. 4; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 8 novembre 2011, n. 570; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 27 febbraio 2011, n. 3; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 3 febbraio 2011, n. 70; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Liguria, 31 dicembre 2010, n. 166.
47. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 27 febbraio 2003, n. 3; C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 12 luglio 2011, n. 461; C. conti, Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 15 gennaio 2009, n. 5.
48. T.A.R. Campania, Napoli, Sezione quinta, 10 ottobre 2008, n.14697.
49. TAR Lombardia, Brescia, Sezione I, ordinanza 28 gennaio 2011, n. 120.
50. Corte Giustizia UE, 19 maggio 2009, C-531/2006.
51. Corte Costituzionale, 23 dicembre 2006, n. 448.
52. Appello Bologna, Sezione prima, 19 luglio 1997 (inedita).
53. Cons. St., Sezione quinta, 15 febbraio 2007, n. 637.
54. Tribunale regionale di Giustizia Amministrativa, Trentino Alto Adige, Trento, 20 ottobre 1999, n. 364; Appello Trento, Sezione II civile, 12 marzo 2003, n. 117.
55. Cons. St., Sezione terza, 12 novembre 2011, n. 5993.
56. Corte costituzionale, 12 gennaio 2011, n. 24.
57. Principi contabili OIC 23, pag.31; Documento interpretativo dei principi contabili IFRIC12.
58. Cassazione Civile, Sezioni Unite, 6 maggio 1995, n. 4991.
59. Corte Costituzionale, 1 agosto 2008, n. 326.
60. C. conti, Sezione regionale per la Lombardia, parere 26 settembre 2011, n. 489.
61. Cons. St., Sezione seconda, parere 18 aprile 2007, n. 456.
62. Cassazione Civile, Sezione unite, 26 febbraio 2004, n. 3899.
63. Cassazione Civile, Sezioni unite, 4 novembre 2009, n. 23322.
64. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 26 settembre 2011, n. 489.
65. C. conti, Sezioni riunite, 25 gennaio 2011, n. 3.
66. C. conti, Sezioni riunite, 29 agosto 2011, n. 46.
67. C. conti, Sistema regionale di controllo per la Calabria, parere 5 luglio 2011, n. 358.
68. C. conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 12 luglio 2011, n. 461.
69. T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. I, 20 dicembre 2006, n. 3017.
70. D. Min. Econ. Fin., 5 giugno 2012.

(pubblicato il 25.6.2012)

Note

L'articolo La gestione delle farmacie comunali nel coacervo delle <i>“leggi di stabilità”</i> e delle <i>“leggi di crescita”</i> del biennio 2011-2012 proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 1.6.2012)

Note

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Sommario: 1. Introduzione; 2. Il condono erariale nelle relazioni della Corte dei Conti; 3. L’intervento della Corte Costituzionale; 4. La questione dell’appello del Pubblico Ministero. 5. Problemi risolti e irrisolti. 6. Prospettive de iure condendo.

1. Introduzione.
Il cosiddetto condono erariale – anche conosciuto come “concordato contabile” – è stato introdotto nell’ordinamento italiano dalla Legge 23 dicembre 2005 n. 266 (Finanziaria 2006) con i commi 231-232-233 dell’art.1[1].
Il meccanismo previsto dal Legislatore è – almeno all’apparenza – piuttosto semplice e può essere riassunto in questi termini: il soggetto condannato in primo grado dinanzi alla Corte dei Conti in un giudizio di responsabilità, per fatti commessi in data antecedente al 31 dicembre 2005, in sede di impugnazione può offrirsi di versare all’erario un importo fra il 10% e il 30% della somma oggetto di condanna. Ove tale istanza venga accolta e l’importo versato, il giudizio di appello termina.
In verità sarebbe più corretto riferirsi all’istituto con il nome di “definizione agevolata” – questa è, del resto, la dizione utilizzata dalla giurisprudenza della Corte dei Conti – sul presupposto che “[…] la ratio delle norme in esame è soltanto quella di otte­nere una accelerazione del processo, nonché un rapido incamera­mento da parte dell’Erario almeno delle somme di minore entità, e non quello di configurare una ipotesi di condono […]”[2].
La dottrina, tuttavia, ha sin da subito utilizzato i termini di condono erariale o concordato contabile[3], che sono entrati nel lessico comune, allorquando ci si riferisce al procedimento anticipato e semplificato di definizione del giudizio di appello poc’anzi descritto.
La dissertazione sul nomen iuris dell’istituto non è affatto oziosa. Già la difficoltà di inquadrare con una definizione sintetica la portata della novità legislativa è, infatti, indice dei numerosi profili critici sottesi alla sua applicazione.
La formulazione della norma, d’altro canto, è piuttosto lacunosa: solo grazie agli interventi interpretativi della Corte Costituzionale e della giurisprudenza contabile il condono erariale è riuscito a ritagliarsi uno spazio significativo nell’esperienza del giudizio dinanzi alla Corte dei Conti.
Il presente lavoro si prefigge di effettuare una panoramica sulle vicende dell’istituto, ripercorrendo il cammino del concordato contabile dall’entrata in vigore ad oggi, con particolare riguardo ai più recenti sviluppi della giurisprudenza e, non da ultimo, chiedendosi se e in che termini vi potrà essere spazio per il condono erariale anche negli anni futuri, a dispetto della sua natura evidentemente transitoria.

2. Il condono erariale nelle relazioni della Corte dei Conti
Le varie posizioni espresse dai Presidenti della Corte dei Conti e dai Procuratori Generali nelle relazioni introduttive dell’anno giudiziario bene attestano il travaglio e lo scetticismo che hanno sin da subito accompagnato il condono erariale.
Nel 2006 la norma fu accolta in modo totalmente negativo: “Non contribuisce, certo, a migliorare la situazione il recentissimo intervento della legge finanziaria 2006, che ha previsto un considerevole abbuono, in via di straordinaria sanatoria, sulle sanzioni risarcitorie comminate dal giudice di primo grado. Al riguardo non posso che confermare il giudizio decisamente negativo già espresso dal consiglio di presidenza; voglio solo aggiungere come provvedimenti di questa natura, per di più non legati a situazioni eccezionali e non ripetibili, finiscano con il creare aspettative sul loro ripetersi e ridurre ulteriormente l’effetto di deterrenza che rappresenta la primaria ragion d’essere dell’istituto della responsabilità amministrativa”. Questa la considerazione tranchant contenuta nella relazione del Presidente della Corte dei Conti[4].
Nel 2009, grazie all’evoluzione giurisprudenziale della quale si è accennato in precedenza e di cui si dirà meglio in seguito, il giudizio si era in qualche modo ammorbidito, tanto che il Procuratore Generale poteva affermare che “[…] le norme in argomento non producono alcun ingiustificato ed automatico effetto premiale, essendo dirette a determinare, con un rito abbreviato, quanto dovuto dai responsabili in base alle norme proprie del sistema della responsabilità amministrativa, ed hanno una finalità di accelerazione dei giudizi e di garanzia dell’incameramento certo ed immediato della relativa somma […]” e che “[…] la norma è stata oggetto di vari contrasti giurisprudenziali, ormai in via di superamento […]”[5].
Il superamento dei contrasti interpretativi trova riscontro anche nell’esponenziale aumento dei processi conclusi tramite la definizione agevolata. Si passa dai 97 del 2008 ai 200 del 2010 e 186 nel 2011[6].
Numeri che segnano il successo dell’istituto in commento, anche se non va dimenticato che, in seno alla stessa Corte dei Conti, permangono ancora posizioni fortemente critiche, visto che ancora di recente è stato autorevolmente affermato che “[…] da rispettosi osservanti delle norme varate dal Parlamento, si resta perplessi di fronte a recenti leggi che consentono una profonda alterazione di principi di certezza del diritto. Tra queste vanno segnalate: la L. n. 266/05, commi 231 e seguenti sulla definizione anticipata del giudizio d’appello per condanne riportate in primo grado per fatti dannosi verificatisi ante il 31.12.2005 […]”[7].

3. L’intervento della Corte Costituzionale.
Come era stato previsto[8] all’indomani della sua entrata in vigore, il condono erariale non ha mancato di suscitare perplessità circa il rispetto della normativa costituzionale.
La più attiva nel censurare il nuovo istituto è senza dubbio stata la Sezione di Appello per la Sicilia che, nelle tre ordinanze[9] di rimessione al giudice delle leggi, lamentava la “[…] indeterminatezza assoluta circa lo scopo perseguito dal legislatore, tale da precludere definitivamente la ricerca di una qualsiasi ratio normativa che non sia quella – puramente e semplicemente – della limitazione del risarcimento patrimoniale del soggetto condannato in primo grado; con la conseguenza che esse, dando luogo unicamente ad un effetto premiale ingiustificato, si paleserebbero come una negazione illogica e ingiustificata dei principi del buon andamento e del controllo contabile […]”, che si sostanziava nella “riduzione predeterminata e pressoché automatica della responsabilità amministrativa e della misura del risarcimento”, nella “irragionevole inclusione nel beneficio dei soli soggetti condannati in primo grado e la conseguente esclusione di coloro che subiscono condanna in secondo grado a seguito di un appello del pubblico ministero”, nella riduzione, nell’ambito del procedimento, del ruolo del Pubblico Ministero alla semplice espressione di un parere, l’affidamento al giudice contabile di un potere discrezionale illimitato nella individuazione delle ragioni da porre a fondamento dell’accoglimento della domanda” e della “concreta determinazione della misura del risarcimento.
La Corte Costituzionale, tuttavia, nella sentenza 12 giugno 2007, n.183, ha in buona sostanza “salvato” l’istituto, fornendo alcuni elementi chiarificatori che hanno ovviamente contribuito allo sviluppo successivi del concordato contabile. Il giudice delle leggi ha rilevato che “[…] contrariamente a quanto mostrano di ritenere le ordinanze di rimessione, le disposizioni censurate non limitano il potere di cognizione del giudice in sede camerale al mero esame dei presupposti di ammissibilità dell’istanza di definizione, ma richiedono che il giudice stesso valuti tutti gli elementi desumibili dall’accertamento dei fatti, già compiuto nella sentenza di primo grado (sussistenza del dolo, illecito arricchimento, gravità dei fatti, entità del danno, grado di intensità della colpa condizione patrimoniale del condannato). In questo senso è, del resto, orientata la giurisprudenza della Corte dei conti, Sezione centrale d’appello, secondo cui l’ammissione alla definizione presuppone una valutazione di merito da parte del giudice contabile sul fatto che l’esigenza di giustizia possa ritenersi soddisfatta a mezzo della procedura accelerata, escludendosi che a tale definizione possa accedersi in presenza di dolo del condannato o di particolare gravità della condotta. Si deve pertanto ritenere che la sussistenza di un ampio potere del giudice contabile di rigettare l’istanza in caso di non meritevolezza della definizione in via abbreviata costituisca un presidio adeguato alla tutela dei principi costituzionali – buon andamento della pubblica amministrazione; ragionevolezza delle scelte del legislatore, alla luce del principio di responsabilità dei pubblici dipendenti; effettività della giurisdizione contabile – evocati dalle ordinanze di rimessione. Inoltre, la previsione concernente la determinazione, ad opera della Corte dei conti in sede di appello, della somma dovuta – in misura non superiore al trenta per cento del danno «quantificato nella sentenza di primo grado» – va inquadrata nel tradizionale assetto della responsabilità amministrativa. In tale sistema, l’intero danno subito dall’Amministrazione, ed accertato secondo il principio delle conseguenze dirette ed immediate del fatto dannoso, non è di per sé risarcibile e, come la giurisprudenza contabile ha sempre affermato, costituisce soltanto il presupposto per il promuovimento da parte del pubblico ministero dell’azione di responsabilità amministrativa e contabile. Per determinare la risarcibilità del danno, occorre una valutazione discrezionale ed equitativa del giudice contabile, il quale, sulla base dell’intensità della colpa, intesa come grado di scostamento dalla regola che si doveva seguire nella fattispecie concreta, e di tutte le circostanze del caso, stabilisce quanta parte del danno subito dall’Amministrazione debba essere addossato al convenuto, e debba pertanto essere considerato risarcibile. Ciò si ricava da due norme fondamentali della legge di contabilità generale dello Stato, poi ribadite in tutte le leggi successive, secondo le quali la Corte dei conti, «valutate le singole responsabilità, può porre a carico dei responsabili tutto o parte del danno accertato o del valore perduto» (art. 83, primo comma, del regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440), e, quando l’azione o l’omissione è dovuta al fatto di più soggetti, «ciascuno risponde per la parte che vi ha preso» (art. 82, secondo comma, del citato regio decreto). Tali norme, in relazione alle quali si è impropriamente parlato di potere riduttivo, distinguono chiaramente il danno accertato secondo il principio di causalità materiale, cioè il danno subito dall’Amministrazione, dal danno addossato al responsabile: la relativa sentenza di condanna della Corte dei conti è pertanto determinativa e costitutiva del debito risarcitorio. Le norme censurate non ignorano tale assetto e, muovendosi all’interno del perimetro di detta discrezionalità decisionale, consentono l’accoglimento dell’istanza di definizione in appello solo se il giudice – avuto riguardo ai criteri in base ai quali egli forma la propria decisione – ritenga congrua una condanna entro il limite del trenta per cento del danno addebitato al responsabile nella sentenza di primo grado. In altri termini, esse non comportano alcuna deroga al sistema della responsabilità amministrativa. Se, facendo uso dei poteri che gli competono, il giudice di appello si convince che l’intensità della colpa e le altre circostanze del caso fanno ritenere equa una riduzione fino al trenta per cento della condanna di primo grado, egli accoglierà l’istanza; in caso contrario, la respingerà. Così interpretate, le norme denunciate si sottraggono ai dubbi di legittimità costituzionale prospettati dalle ordinanze di rimessione in riferimento agli artt. 3, 97, 101 e 103 della Costituzione. Esse, infatti, non producono alcun ingiustificato ed automatico effetto premiale, essendo dirette a determinare, con un rito abbreviato, quanto dovuto dai responsabili in base alle norme proprie del sistema della responsabilità amministrativa, ed hanno una finalità di accelerazione dei giudizi e di garanzia dell’incameramento certo ed immediato della relativa somma […]”.
La Corte ha confermato integralmente il proprio orientamento con la sentenza successiva (12 giugno 2007, n.184) a fronte di una questione di legittimità sollevata in subiecta materia dalla Provincia Autonoma di Bolzano[10].
L’ultimo intervento del giudice delle leggi sull’istanza di definizione agevolata è la sentenza 2 luglio 2008, n.242, su una questione sollevata dalla III Sezione Centrale della Corte dei Conti.
Prima di esaminare la pronuncia testé menzionata, è opportuno annotare che si tratta della prima (e unica) richiesta formulata dalla Sezioni Centrali che, come vedremo, hanno privilegiato – prima di rivolgersi alla Corte Costituzionale – un’interpretazione interna che desse risposta in via interpretativa alle numerose perplessità che la novella del 2005 suscitava.
Nel caso di specie, la III Sezione Centrale (una delle più attive sulla questione) aveva chiesto al giudice delle leggi di pronunciarsi in merito alle soluzioni indicate dalle SS.RR. della Corte dei Conti nella sentenza n. 3/QM/07 del 25 giugno 2007, della quale ci occuperemo diffusamente in seguito. La Corte Costituzionale ha dichiarato inammissibile la questione, “[…] in quanto tesa a censurare una interpretazione giurisprudenziale, priva di quei caratteri di costanza e ripetizione necessari per integrare un “diritto vivente” valutabile ai fini del giudizio di costituzionalità (vedi, ex plurimis, sentenze nn. 146 e 64 del 2008, n. 321 del 2007 e n. 376 del 2004). Il giudice a quo, inoltre, nel ritenere irrimediabilmente vincolante la impostazione fatta propria dalle Sezioni riunite, non si dà carico di sperimentare altre soluzioni conformi a Costituzione, né prende in esame la coeva giurisprudenza della Corte costituzionale, secondo la quale le disposizioni impugnate non prevedono nessun beneficio economico, in quanto la riduzione fino al trenta per cento della condanna di primo grado non è automatica, né dipende dall’applicazione al caso di specie di nuovi, benevoli criteri di giudizio (dei quali non v’è traccia nelle norme impugnate), ma scaturisce unicamente da un esame della Corte dei conti in sede camerale, condotto in base al normale potere del giudice contabile di determinare equitativamente quanta parte del danno accertato debba essere addossato al convenuto ( vedi: artt. 82 ed 83 della legge di contabilità generale dello Stato e sentenze nn. 183 e 184 del 2007, della Corte costituzionale). In altri termini, secondo detta giurisprudenza costituzionale, la ratio delle norme in esame è soltanto quella di ottenere una accelerazione del processo, nonché un rapido incameramento da parte dell’Erario almeno delle somme di minore entità, e non quello di configurare una ipotesi di condono […]”.
Il giudice costituzionale, in altre parole, da un lato ha escluso che la normativa possa essere assimilata ad un condono e, quindi, avere un effetto premiale, dall’altro ha posto l’accento sul fatto che, in buona sostanza, il concordato contabile ha natura giuridica affine, se non identica, rispetto all’istituto del potere riduttivo, riconosciuto come proprio della giurisdizione contabile. In tal modo il giudice contabile, secondo la Corte costituzionale, nell’accogliere o respingere l’istanza di condono, non compie valutazioni equitative diverse da quelle effettuate nell’esercizio del potere riduttivo.

4. La questione dell’appello del Pubblico Ministero.
Si è detto nel precedente paragrafo che le Sezioni Centrali della Corte dei Conti hanno tentato di dare soluzione ai profili critici del condono erariale utilizzando la “via interna”. Non sono state, quindi, prospettate questioni di costituzionalità, quanto piuttosto si è cercato di definire i presupposti sostanziali e processuali di ammissibilità ed accoglibilità delle istanze di definizione agevolata, in assenza di espresse previsioni nelle norme da applicare[11].
La questione più dibattuta è stata senza dubbio quella relativa agli effetti spiegati sull’istanza di condono erariale dall’appello (principale o incidentale) del Pubblico Ministero.
Si manifestarono immediatamente due orientamenti contrastanti, che sostenevano da un lato che il gravame proposto dal P.M. non producesse l’inammissibilità dell’istanza[12], mentre dall’altro si insisteva sul fatto che l’appello del Pubblico Ministero avesse ex se un effetto paralizzante sul condono erariale[13].
Il contrasto giurisprudenziale trovò il suo sbocco naturale nelle Sezioni Riunite della Corte dei Conti, che si occuparono una priva volta della questione con la sentenza n. 3/2007/QM del 28/2– 14/3/2007.
Nella specie, le Sezioni Riunite stabilirono che “[…] l’esame della definizione agevolata del giudizio d’appello richiesta dalla parte privata appellante in presenza di un contrapposto appello da parte della parte pubblica non può essere preclusa dalla proposizione dell’appello della parte pubblica ma che tale esame non possa a sua volta precludere quello di detto appello […]”, cosicché “[…] nel caso di appelli contrapposti sulla quantificazione della somma dedotta nella sentenza di condanna, la definizione della richiesta se previamente estesa dalla parte privata, in replica all’appello della parte pubblica, all’eventuale successiva maggior condanna, avverrà dopo l’esame dei due appelli riuniti. L’accertamento in giudizio di un maggior importo sarà oggetto della sentenza di condanna, eventualmente condizionata al mancato tempestivo pagamento della minor somma determinata in applicazione della normativa agevolata di cui ai commi 231, 232 e 233 dell’art. 1 della legge 266 del 2005, ove ne ricorrano i presupposti […]”. Qualora invece siano respinti entrambi gli appelli, “[…] la sentenza eventualmente condizionata avrà ad oggetto l’importo della condanna di primo grado al quale, ove ne ricorrano i presupposti, si applicherà la normativa agevolata […]”.
La decisione delle Sezioni Riunite, seppure aveva il pregio di ricondurre ad unità due posizioni apparentemente inconciliabili, prestava il fianco ad una serie di critiche che la dottrina non mancò di sottolineare[14].
La giurisprudenza della Corte dei Conti, poi, non si allineò al decisum delle Sezioni Riunite, rimanendo sulle precedenti posizioni.
La 1° Sezione d’Appello, infatti, continuava a ritenere che, in assenza di specifiche limitazioni, tutte le possibili configurazioni della sentenza di condanna di primo grado fossero riconducibili alla disciplina generale della “definizione agevolata” e che, quindi, si dovesse procedere all’esame dell’istanza di parte privata anche in presenza di un contrapposto gravame del requirente, dando corso al processo d’appello solo successivamente, qualora la richiesta di accesso ai benefici non fosse stata accolta[15].
Di segno opposto la tesi sostenuta dalla 2° Sezione d’Appello, secondo la quale, in caso di contemporaneo appello di parte pubblica, l’istanza di definizione agevolata avrebbe dovuto ritenersi inammissibile perché altrimenti si sarebbe precluso il diritto del pubblico ministero contabile di veder decisa la sua impugnazione, con conseguente violazione degli artt. 24 e 111 della Costituzione[16].
La 3° Sezione d’Appello, come visto in precedenza, aveva invece cercato di portare nuovamente questione di fronte al giudice delle leggi, ottenendo, tuttavia, la declaratoria di inammissibilità.
A fronte di tali sviluppi, sempre la 3° Sezione ripropose il problema alle SS.RR della Corte dei Conti che, con la sentenza n.3/2009/QM, ha posto la parola fine al contrasto interpretativo in materia.
Osservano le Sezioni Riunite che, a fronte di un testo normativo scarno e lacunoso, ed avulso da un sistema processuale del tutto peculiare come quello che regola il giudizio di responsabilità amministrativa innanzi alla Corte dei conti, le tante soluzioni proposte dalle varie sezioni d’appello presentano tutte aspetti di criticità difficilmente riconducibili ad un sistema organico e compiuto, o che, se interpretate in senso strettamente letterale, possono presentare profili di dubbia legittimità costituzionale. Sarebbe infatti illogico, e sicuramente non conforme a Costituzione, ritenere che allorché la parte pubblica, rimasta parzialmente soccombente in primo grado, abbia proposto appello e non intenda rinunciare a far valer la propria pretesa risarcitoria, in presenza di una istanza di definizione agevolata presentata dal privato, debba limitarsi a dare un mero parere sull’accoglimento o meno dell’istanza stessa, e debba obbligatoriamente e passivamente subire l’iniziativa unilaterale della controparte privata, senza potersi ad essa opporre, e senza ricevere dalla legge alcuna garanzia processuale che assicuri alla propria impugnativa, e ai motivi allegati a sostegno della stessa, una trattazione ed un esame cognitivo pieno, fino alla valutazione decisionale finale.
Parimenti, proseguono i giudici delle SS.RR., non conforme al sistema processuale e di dubbia costituzionalità sarebbe ritenere, viceversa, che, a fronte di una istanza di definizione agevolata del giudizio presentata dalla parte privata, la mera presentazione dell’appello da parte del pubblico ministero contabile precluderebbe l’ammissibilità, e il conseguente esame, di un beneficio previsto dalla legge, legge che – è appena il caso di rimarcare – non prevede affatto una tale preclusione. Una siffatta soluzione comporterebbe, infatti, un indebito riconoscimento, al pubblico ministero contabile, di un potere di interdizione all’esame e alla decisione dell’istanza di definizione del giudizio presentata dal privato, e si porrebbe in contrasto, questa volta in danno della parte privata, con i summenzionati artt. 3, 24 e 111 della Costituzione.
Così ricostruiti i presupposti giuridici della vicenda, le Sezioni Riunite aderiscono ad una soluzione per così dire “intermedia”[17], nel senso che, se da un lato la presentazione dell’istanza non può precludere il diritto del pubblico ministero contabile a veder esaminato e deciso il proprio atto di gravame, e se dall’altro le norme, pur ripetutamente dichiarate costituzionalmente legittime, non appaiono precludere l’ammissibilità e il conseguente esame dell’istanza di definizione del giudizio della parte privata in presenza dell’appello del pubblico ministero, si deve ritenere che l’esame del gravame proposto dal pubblico ministero, e i relativi motivi di doglianza, debbano quantomeno costituire un necessario elemento di valutazione per il giudice, fra quelli indicati dalla stessa Corte Costituzionale nella sentenza 5-12- giugno 2007, n. 183, nel momento in cui esamina l’ammissibilità dell’istanza di definizione agevolata.
In altre parole, concludono le SS.RR., nella Camera di Consiglio fissata per la delibazione dell’istanza di definizione agevolata del giudizio, il giudice di appello, pur non pronunciandosi funditus sulla fondatezza dei due appelli contrapposti, ma solo sulla presumibile fondatezza (fumus) di uno di essi – che appare prevalente rispetto all’altro – avrà comunque cura di motivare in ordine alla prevalenza ravvisabile in quella fase, anche allo scopo di soddisfare le esigenze di garanzia di cui all’art. 111, quinto comma, della Costituzione (“tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati”).
La soluzione scelta dalle Sezioni Riunite ha concluso la querelle sulla questione dell’appello del pubblico ministero contabile ed è stata adottata indistintamente da tutte le Sezioni d’Appello.
Si tratta, in effetti, di un’interpretazione che presenta il vantaggio di non pregiudicare le Parti in causa, ma va pur detto che l’istituto, così ricostruito, sembra lontano da ciò che aveva inteso il Legislatore con la novella del 2005.
Se, infatti, lo scopo della norma era quello di “fare cassa”, perseguendo contemporaneamente l’intento deflattivo delle liti contabili[18], appare incongruo subordinare l’accoglimento dell’istanza al presumibile esito positivo dell’appello di parte privata.
Al di là, infatti, delle cautele utilizzate dalle Sezioni Riunite, di fatto l’evoluzione giurisprudenziale è andata proprio in questa direzione: il Collegio, in disparte l’appello del P.M., valuta in via sommaria la fondatezza del gravame privato e, ove tale valutazione dia esito positivo, si pronuncia sull’accoglimento dell’istanza.
Il che, in buona sostanza, sta a significare che la Corte dei Conti accoglie l’istanza solo ove sia presumibile l’accoglimento dell’appello, con assoluzione della parte privata[19].
Ciò produce indiscutibili vantaggi – almeno nel lungo periodo – all’erario, ma sembra vanificare l’esigenza di garantire un rapido incasso e restringe il campo applicativo della norma probabilmente ben al di là dell’intenzione del Legislatore.
Per completezza espositiva va ricordato che, in tempi recentissimi, anche la Corte di Cassazione a Sezione Unite si è espressa sulla materia, con la sentenza n.3854 del 12 marzo 2012, n.3854.
Il Supremo Consesso ha esaminato un caso in cui la Corte dei Conti[20] aveva dichiarato improcedibile l’istanza di definizione agevolata, a causa della presenza dell’appello del Pubblico Ministero. La Cassazione svolge considerazioni analoghe a quelle della più recente giurisprudenza contabile in precedenza esaminata ed evidenziando che il testo della legge esclude ogni possibilità di accoglimento o rigetto automatico dell’istanza. Nulla di nuovo, quindi.
La parte più interessante della pronuncia, a ben vedere, è però la premessa, laddove la Suprema Corte giustifica il proprio intervento in materia affermando che “il ricorso è inerente alla giurisdizione, in quanto l’affermazione per la quale l’appello del P.M. preclude l’esame dell’istanza, rendendola inammissibile, in effetti si traduce nel negare alla parte un mezzo di tutela predisposto dalla legge, al di fuori di ogni previsione normativa”.
Sicché la Cassazione ha annullato non solo i decreti di reiezione dell’istanza di condono erariale, ma anche (e soprattutto) la sentenza di appello che aveva definito i relativi giudizi.
La sentenza, quindi, seppure non introduce principi diversi da quelli ormai raggiunti dalla Corte dei Conti, da un punto di vista processuale indica la strada per “riaprire”, ricorrendone i termini, tutti quei processi definiti con sentenza di condanna dopo che le richieste di concordato contabile presentate dagli appellanti erano state dichiarate inammissibili per la compresenza di gravame da parte del P.M.

5. Problemi risolti e irrisolti nella recente giurisprudenza contabile.
L’appello del Pubblico Ministero è stato uno dei temi più dibattuti dalla giurisprudenza contabile, ma la Corte dei Conti, stante il lacunoso testo normativo, si è trovata ad affrontare molteplici questioni pratiche, alcune delle quali devono ancora trovare una soluzione soddisfacente.
Argomentando sull’eccezionalità dell’istituto, si è innanzitutto negata la possibilità che il condono possa essere richiesto in casi di responsabilità del tipo restitutorio[21].
Più controverso il problema del momento della presentazione dell’istanza, posto che le disposizioni della Legge n.266/2005 non prescrivono alcunché sull’argomento, salvo limitarsi a prevedere che il condono debba essere chiesto “in sede di impugnazione”.
Alcuni precedenti giurisprudenziali della Corte dei Conti hanno precisato che la domanda deve essere avanzata in sede di impugnazione e cioè al momento di presentazione dell’atto di appello non anche successivamente e/o disgiuntamente [22].
Di recente, però, la Corte ha superato tale rigorosa impostazione rilevando che la circostanza che non siano stati regolati modi e tempi di presentazione dell’istanza non può indurre l’interprete a restringere – per questi profili – il campo di applicazione dell’art. 1, co. 231/233 anche perché, se così fosse, il favor iuris di dette disposizioni non potrebbe trovare la voluta applicazione come, invece, ab origine regolarmente avvenuto nei confronti dei numerosi appelli già presentati e/o pendenti all’atto di entrata in vigore della legge. Se il prevalente interesse del legislatore è finalizzato (com’è stato riconosciuto anche in sede costituzionale) ad accelerare l’esito dei giudizi di appello in materia di responsabilità, ciò ben può avvenire in qualsiasi momento purché, ovviamente, prima dell’apertura del dibattimento e/o della trattazione in udienza che costituisce, per così dire, lo spartiacque tra attività processuale devoluta alla libera disponibilità delle parti. A fronte della configurazione e della ratio sopra precisate, non sembra esserci alcun limite (perentorio ovvero ordinatorio) posto dal legislatore per la presentazione dell’istanza di definizione[23].
E’ pacificamente stato esclusa, invece, anche sulla scorta delle indicazioni della Corte Costituzionale, la possibilità di concordato contabile in caso di responsabilità a titolo di dolo[24]. In simili ipotesi l’istanza di condono è in astratto ammissibile, ma va nella quasi totalità dei casi rigettata per motivi di merito[25].
Non ha trovato ancora la propria dimensione definitiva la questione della reclamabilità del decreto che dispone in merito all’istanza di condono erariale.
La Corte di Cassazione, nell’escludere che il decreto sia impugnabile ex art.111 Cost., ha tuttavia rilevato che, nel totale silenzio della legge, si deve fare applicazione delle disposizioni dettate dal codice di procedura civile per i procedimenti camerali. Tra queste, stanti i rinvii dinamici interposti, rispettivamente dal R.D. n. 1038 del 1933, art. 26, e dall’art. 742 bis c.p.c., è da richiamare l’art. 742 c.p.c., per cui il decreto può essere in ogni caso modificato o revocato[26].
Nonostante tale indicazione, pur rilevata incidenter tantum dalla Cassazione, nella giurisprudenza contabile permane l’orientamento per cui, stante la particolare normativa che ha previsto l’istituto in esame e la ratio che ne ha giustificato l’introduzione nell’ordinamento contabile, solo gli art. 737 e 738 c.p.c. siano applicabili al condono erariale, con esclusione dell’art.742 c.p.c.[27].
Ciondimeno, la Seconda Sezione Appello ha riconosciuto la revocabilità di tali decreti[28].
In attesa di una parola decisiva della giurisprudenza, in questa sede può rilevarsi che l’esclusione di impugnazione e reclamo, pur forse eccessivamente rigorosa, meglio si concilia con l’esigenza di celerità del procedimento, sottesa all’istituto in esame, nonché con l’ampio potere discrezionale riconosciuto al giudice contabile nell’esame delle istanze di definizione agevolata[29].
Un altro problema che è rimasto irrisolto – o meglio, che non ha trovato una soluzione soddisfacente – è la proponibilità dell’istanza da soggetto che sia stato assolto in primo grado e condannato in secondo, a seguito dell’appello proposto dal P.M.
La questione era stata portata all’esame della Corte Costituzionale con le ordinanza di rimessione della Corte dei Conti, Sez. Appello Sicilia, che hanno dato origine alla sentenza n.183/2007, ma non è stata affrontata dal giudice delle leggi.
L’orientamento della Corte dei Conti è univoco nell’escludere che, laddove la sentenza della sezione territoriale, pienamente favorevole al convenuto, venga riformata a seguito dell’appello del pubblico ministero, sia ammissibile il condono erariale.
Per raggiungere questa conclusione, la giurisprudenza contabile ha argomentato partendo dal testo della Legge n.266/2005, per cui l’istanza di definizione agevolata è proponibile in sede di impugnazione, sicché solo a fronte di sentenze di condanna in primo grado e comunque giammai a fronte di sentenze rese in grado di appello[30], cosicché, anche considerando la portata eccezionale dell’istituto, non è ipotizzabile la sua applicabilità con carattere di generalità e neppure la sua estensione non solo perché, nell’interpretazione letterale, va tenuto conto dello stretto significato delle parole e/o espressioni adoperate ma perché occorre, altresì, considerare lo scopo perseguito dalla legge[31].
Tale soluzione, pur comprensibile laddove si tenga presente il chiaro (almeno su questo punto) dettato normativo, produce nella sostanza un’iniqua disparità di trattamento fra il convenuto che sia stato condannato in primo grado e quello, invece, che sia stato assolto, senza che sussistano elementi logico giuridici che possano giustificare tale sproporzione.
Per ciò che concerne, poi gli effetti dell’accoglimento dell’istanza sul processo contabile, è stato chiarito che la presentazione della quietanza di pagamento[32] comporta l’estinzione del giudizio di appello, con sentenza da pronunciarsi in udienza, con l’annullamento anche del decisum di primo grado[33] e di eventuali provvedimenti cautelare medio tempore intervenuti (ad. es. sequestro conservativo).
Ciò non significa, però, che venga meno il comportamento riprovevole del convenuto. La giurisprudenza della Corte[34], infatti, ha chiarito che il condono erariale non comporta la cessazione del contendere e che non si verificano gli effetti tipici della conciliazione giudiziale prevista dall’art. 48 del d.lgs. 31 dicembre 1992, n. 546 (per il processo tributario) ovvero del condono/sanatoria (come, talvolta, avvenuto per chiudere controversie fiscali oppure per regolarizzare abusi edilizi) oppure del c.d. patteggiamento ex art. 444 c.p.p. e del rito abbreviato.
In altre parole, la condotta dannosa, pur non spiegando ulteriori effetti processuali, permane come fatto storico e, per meglio dire, come presupposto logico del concordato contabile, tanto da essere pacifico che le spese del doppio grado di giudizio siano sempre poste a carico dell’istante[35].
L’ultima questione che sarà esaminata in questo excursus sui problemi applicativi del condono erariale è relativa all’interpretazione della locuzione “per fatti commessi antecedentemente” al 31 dicembre 2005, data di entrata in vigore della Legge n.266.
Ci si è chiesti, infatti, quali sia la concreta portata del limite applicativo previsto dal Legislatore.
La più recente giurisprudenza della Corte ha, innanzitutto, rilevato che non può darsi interpretazione estensiva della teoria dell’evento elaborata dai giudici contabili, posto che in tal modo si avrebbero esiti assai limitati e, comunque, non coerenti con la ratio legis n. 266 del 2005. Il termine fatti (commessi) è da intendere, quindi nel significato più ampio possibile di azione; di conseguenza, è da escludere qualsiasi assimilazione di esso alla pregnante locuzione “fatto dannoso” (ossia, comprensivo dell’evento) usato non solo da altra normativa (la legge n. 20 del 1994), in una sedes materiae differente e in un peculiare contesto, ma con diversa finalità (decorrenza della prescrizione).
Ciò ha portato la Corte a ritenere, ad esempio, l’applicabilità del condono erariale ad una fattispecie che, pur avvenuta nel 2004, aveva spiegato i propri effetti dannosi nel 2008[36].
Rimangono, però, aperti una serie di interrogativi. E’ ammissibile, ad esempio, l’istanza di definizione agevolata in caso di condotte a carattere continuativo iniziate prima del 31 dicembre 2005 e terminate in un momento successivo? Oppure ci si troverebbe in presenza di un condono parziale, posto che tale istituto sia configurabile?
Si tratta di quesiti che non risulta siano mai stati affrontati dalla giurisprudenza contabile, ma che meriterebbero senza dubbio di essere approfonditi.

6. Prospettive de iure condendo.
E’ venuto il momento di chiedersi se il condono erariale sia un istituto destinato ad esaurirsi, data la sua precisa collocazione temporale, oppure se vi dovrebbe essere spazio, se non addirittura l’auspicio, che il Legislatore, con opportuni accorgimenti, lo renda uno strumento permanente all’interno del processo contabile.
Il punto di partenza per rispondere a tale domanda è un dato di fatto che pare innegabile: la giurisprudenza, nell’intervenire più volte sui presupposti applicativi dell’istanza di definizione agevolata, onde colmare le lacune di un testo legislativo di formulazione non certo felice, ha progressivamente trasformato il condono erariale in qualcosa di diverso rispetto a come era stato pensato.
L’istituto, come riconosciuto più volte, aveva la principale ratio nell’intento di far cassa, cioè di incentivare i processati a definire il procedimento versando immediatamente una somma all’erario, ridotta almeno del 70% rispetto all’iniziale condanna.
Ricostruito in questi semplici termini, nel condono erariale non sembrava esserci particolare spazio per la posizione espressa dal Pubblico Ministero o per una valutazione discrezionale da parte della Corte stessa. Più chiaramente, non sembrava esserci spazio per una delibazione, seppur sommaria, dei motivi di appello (eventualmente in confronto con quelli della Procura) onde valutarne la fondatezza.
La giurisprudenza, tuttavia, ha sempre negato con forza che, nel silenzio della Legge, il concordato contabile potesse avere un effetto per così dire automatico.
Sennonché, come era stato già affermato agli albori dell’entrata in vigore della normativa[37], l’ipotesi interpretativa volta a riconoscere un ampio spazio di apprezzamento alla Corte in appello non teneva in adeguato conto il fatto che l’appellante, chiedendo la definizione immediata del giudizio d’appello, sostanzialmente rinuncia a contestare la propria responsabilità – e quindi ammette l’accertamento della responsabilità compiuto in primo grado – pur di ottenere una drastica riduzione del quantum della condanna. In linea tecnica non vi potrebbe essere, quindi, alcun interesse per il P.M. e per il giudice a respingere una siffatta sostanziale ammissione di responsabilità della parte condannata in primo grado.
La considerazione che precede è ragionevole, ma collide con un altro aspetto, vale a dire la natura transitoria della norma. Sarebbe stato evidentemente contrario all’art.3 della Costituzione che una definizione agevolata “automatica”, vale a dire sostanzialmente premiale, fosse prevista solo per i fatti commessi prima del 31 dicembre 2005, dunque solo per alcuni soggetti, e non per la generalità dei cittadini.
A superare questo problema ha pensato prima di tutto la Corte Costituzionale, che ha salvato la norma negandone la natura premiale e piuttosto ponendo l’accento sul fatto che la Corte dei Conti poteva pur sempre, con valutazione caratterizzata da ampi profili di discrezionalità, rigettare l’istanza per i soggetti ritenuti non meritevoli.
In altre parole, e del resto il giudice delle leggi non aveva mancato di sottolinearlo, il condono erariale si trasformava in un’ulteriore declinazione del potere di riduzione già riconosciuto alla Corte contabile, da applicarsi con presupposti pressoché identici.
Questa linea interpretativa, nel solco della quale si è sviluppata la giurisprudenza che abbiamo esaminato, ha permesso al concordato contabile di sopravvivere, con risultati peraltro apprezzabili, come i numeri contenuti nelle stesse relazioni della Corte confermano.
Proprio questi numeri lasciano aperta la possibilità al fatto che il Legislatore possa decidere di prolungare la vita del condono erariale, facendolo diventare, da norma di natura transitoria, un istituto permanente all’interno del giudizio di conto.
Nella sua attuale veste, infatti, il concordato contabile non può essere in alcun modo considerato un meccanismo premiale[38], soprattutto ove si pensi che il principale presupposto per l’accoglimento è, in sostanza, il fumus boni iuris dell’appello da valutare, peraltro, in contrapposizione con le motivazioni dell’eventuale appello incidentale del P.M.
Entrambe le Parti in gioco, quindi, ricevono un vantaggio: l’erario incassa immediatamente delle somme in controversie il cui esito potrebbe risultargli (almeno nella delibazione sommaria compiuta dalla Corte) sfavorevole e snellisce l’andamento dei processi; d’altro canto la parte privata elimina l’alea del giudizio e ottiene una riduzione cospicua della somma da versare, pur dovendo rinunciare alla possibilità di contestare la propria colpa.
Un intervento legislativo che dia una collocazione fissa al condono erariale potrebbe essere auspicabile anche per la soluzione di una serie di questioni che, con il lacunoso testo vigente, nemmeno l’impegno della giurisprudenza ha potuto definire in modo soddisfacente.
E’ il caso della parte assolta in primo grado che, senza che ve ne siano ragionevoli motivi, si vede in posizione deteriore rispetto a quella condannata, oppure degli eventi a carattere continuativo, problema quest’ultimo che non ha ricevuto ancora compiuta definizione.
Anche il discorso degli effetti sulla pronuncia di primo grado andrebbero rivisti. L’annullamento, infatti, dovrebbe necessariamente cancellare anche la colpa, posto che l’accoglimento dell’istanza, come più volte detto, è legato in modo indissolubile alla presumibile fondatezza dell’appello. Ed allora non ha più molto senso che la “condotta riprovevole” rimanga come indelebile fatto storico in capo al soggetto che ha presentato domanda di concordato contabile.
Si tenga presente che la questione non è priva di rilevanza pratica, soprattutto perché la giurisdizione contabile è estesa, come noto, anche ai concessionari di pubblici servizi. Si tratta di soggetti che partecipano alle gare d’appalto e per i quali l’esistenza di una giudizio di riprovevolezza da parte della Corte dei Conti potrebbe, almeno in ipotesi astratta[39], avere un suo peso nella valutazione dei requisiti di ordine generale previsti dal Codice dei Contratti Pubblici[40].

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[1] Il testo della norma in questione è il seguente: “[…] 231. Con riferimento alle sentenze di primo grado pronunciate nei giudizi di responsabilità dinanzi alla Corte dei conti per fatti commessi antecedentemente alla data di entrata in vigore della presente legge, i soggetti nei cui confronti sia stata pronunciata sentenza di condanna possono chiedere alla competente sezione di appello, in sede di impugnazione, che il procedimento venga definito mediante il pagamento di una somma non inferiore al 10 per cento e non superiore al 20 per cento del danno quantificato nella sentenza. 232. La sezione di appello, con decreto in camera di consiglio, sentito il procuratore competente, delibera in merito alla richiesta e, in caso di accoglimento, determina la somma dovuta in misura non superiore al 30 per cento del danno quantificato nella sentenza di primo grado, stabilendo il termine per il versamento. 233. Il giudizio di appello si intende definito a decorrere dalla data di deposito della ricevuta di versamento presso la segreteria della sezione di appello […].”
[2] Così è stato autorevolmente chiarito dalla Corte Costituzionale, da ultimo con sentenza n.242 del 23 giugno – 2 luglio 2008.
[3] Si vedano ad esempio: S.BARERA, Il condono erariale: aspetti e problemi applicativi alla luce degli interventi della Corte costituzionale, in www.dirittoeprogetti.it; P.L. REBECCHI, Appunti in tema di condono contabile: verso una soluzione della questione dell’ammissibilità dell’istanza in presenza di appello del pubblico ministero, entrambi in www.contabilità-pubblica.it; S.M. PISANA, “Il condono erariale nelle relazioni di inaugurazione dell’anno giudiziario”, in www.corteconti.it/Consiglio/Incontri.
[4] F. Staderini, Relazione Scritta del Presidente in occasione dell’inaugurazione dell’anno giudiziario 2006, in www.corteconti.it. Vale la pena di rammentare il parere più cauto, anche se fortemente critico, del Procuratore Generale che, nella propria relazione del 2006: ““[…] Non vi è dubbio […] che questo intervento del legislatore, pur non violando le prerogative del potere giudiziario, di certo influisce su decisioni già pronunciate. Nella sostanza e nel contenuto, ha di fatto le connotazioni di un parziale condono, realizzato attraverso una sorta di patteggiamento e, perciò, concettualmente mal si concilia con il rispetto dei principi di certezza del diritto e di parità di trattamento e di uguaglianza tra i cittadini. In effetti, il legislatore, con il suo intervento, ha introdotto transitoriamente nell’Ordinamento un procedimento di limitato favore all’interno di un altro procedimento, quello di risarcimento del danno erariale subito dalle Amministrazioni pubbliche, in caso di responsabilità amministrativa. I limiti del provvedimento legislativo, in particolare, sono molteplici. Il primo limite è oggettivo, quello del riferimento ad eventi di danno ingiusto verificatisi anteriormente al 1°.1.2006, ancorché le sentenze di condanna sopravvengano in data successiva, e purché sia ancora pendente giudizio di appello dinanzi alle Sezioni giurisdizionali centrali della Corte dei conti, e, in più, secondo corretta interpretazione, non si tratti di responsabilità per dolo o per obbligo di restituzione. A questo particolare riguardo, alcuni problemi di procedura, forse anche aventi rilievo costituzionale, possono nascere, e in concreto sicuramente nasceranno, quali – tra l’altro – quelli: dei diritti processuali del soggetto assolto in prime cure, in pendenza di appello proposto dagli organi di procura; del pari diritto di intervento delle parti (titolare del beneficio richiesto e P.G.) nel giudizio camerale previsto, cioè se debba esercitarsi per atto iscritto o anche solamente orale; dell’ammissibilità della richiesta di beneficio, in subordine alla domanda di assoluzione piena; della mancanza di un termine di legge per l’effettuazione del versamento della somma fissata dalla sezione; del regime delle comunicazioni e delle notifiche processualmente necessarie; della regolamentazione delle spese di giustizia. […] Tuttavia, la stessa ristretta portata di tali disposizioni, pur nella sua anomalia, propone qualche riflessione di segno positivo. Sembra corretto, infatti, pensare che la ratio che le ha ispirate si fondi sull’attuale esistenza di diverse pronunce di primo grado, che, ancorché ineccepibili sul piano della valutazione dei fatti, nonché del diritto e della procedura, inevitabilmente sono state costrette a quantificare il danno risarcibile in somme, poi, in concreto, rivelatesi di livello non sostenibile dalle condizioni economiche del funzionario o dell’agente dichiarato responsabile per colpa grave (non per dolo e neppure per obbligo di restituzione) […]”. V. Apicella, Relazione scritta del Procuratore Generale per l’inaugurazione dell’anno giudiziario 2006, in www.corteconti.it Come si vede, si tratta di un’analisi quanto mai lucida che conteneva in radice quelli che poi sarebbero stati alcuni dei profili maggiormente problematici della norma.
[5] F. Pasqualucci, Relazione scritta del Procuratore Generale per l’inaugurazione dell’anno giudiziario 2009, in www.corteconti.it.
[6] Dati dichiarati nelle relazione per l’inaugurazione degli anni giudiziari 2009, 2011 e 2012. Si consideri che fino al 2008 la Sezione d’Appello per la Sicilia non aveva esaminato nessuna istanza, in attesa della definizione delle questioni di costituzionalità sollevate.
[7] M. Ristuccia, Relazione scritta del Procuratore Generale per l’inaugurazione dell’anno giudiziario 2011, in www.corteconti.it.
[8] Cfr. nota n.4
[9] 11 – 17 aprile 2006, n.351, 7 marzo – 17 maggio 2006, n.352, 21 marzo -13 giugno 2006, n.353.
[10] Si riporta uno stralcio della citata pronuncia, in gran parte identica alla n.183/2007: “[…] Il dubbio di legittimità costituzionale sollevato dalla Provincia autonoma di Bolzano muove da un erroneo presupposto interpretativo. Come questa Corte ha stabilito (sentenza n. 183 del 2007) scrutinando una questione di legittimità costituzionale in via incidentale avente ad oggetto le stesse disposizioni, l’art. 1, commi 231 e 232, della legge n. 266 del 2005 non priva l’ente che ha subito il danno del diritto di vedersi adeguatamente risarcire. Per un verso, l’operatività delle disposizioni denunciate presuppone una valutazione di merito da parte del giudice contabile sul fatto che l’esigenza di giustizia possa ritenersi soddisfatta a mezzo della procedura accelerata, sicché alla definizione in appello non può accedersi in presenza di dolo del condannato o di particolare gravità della condotta. Per l’altro verso, le norme impugnate vanno collocate nell’ambito del sistema tradizionale della responsabilità amministrativa, in cui al giudice è affidato il compito di determinare quanta parte del danno prodotto deve ritenersi risarcibile in relazione all’intensità della colpa del responsabile, da individuare in relazione a tutte le circostanze di fatto in cui si è svolta l’azione produttiva del danno; e, muovendosi all’interno del perimetro di tale discrezionalità decisionale, esse consentono l’accoglimento dell’istanza di definizione in appello solo se il giudice – avuto riguardo ai criteri in base ai quali egli forma la propria decisione – ritenga congrua una condanna entro il limite del trenta per cento del danno addebitato al responsabile nella sentenza di primo grado. In ogni caso, non sussiste la lamentata violazione delle competenze riconosciute alla Provincia autonoma di Bolzano in materia di ordinamento degli uffici provinciali e del personale ad essi addetto (artt. 8, numero 1, e 16 dello statuto). Difatti, le norme denunciate investono direttamente la responsabilità amministrativa, avendo una finalità di accelerazione dei relativi giudizi e di garanzia dell’incameramento certo ed immediato della quota di risarcimento dovuto, in un quadro di consonanza con i principi che governano la responsabilità amministrativa. La disciplina della responsabilità amministrativa – nella quale i profili sostanziali sono strettamente intrecciati con i poteri che la legge attribuisce al giudice chiamato ad accertarla, ovvero fanno riferimento a situazioni soggettive riconducibili alla materia dell’ordinamento civile (sentenza n. 345 del 2004) – è materia di competenza dello Stato e non rientra tra le attribuzioni della Provincia autonoma di Bolzano, come del resto si ricava dall’art. 10-bis del d.P.R. 15 luglio 1988, n. 305 (Norme di attuazione dello statuto speciale per la Regione Trentino-Alto Adige per l’istituzione delle sezioni di controllo della Corte dei conti di Trento e di Bolzano e per il personale ad esse addetto), aggiunto dall’art. 5 del d.lgs. 14 giugno 1999, n. 212, norma a tenore della quale per l’attività giurisdizionale delle sezioni aventi sede a Trento e a Bolzano si applicano le leggi statali sulla disciplina dell’ordinamento e delle procedure della Corte dei conti. La potestà della Provincia autonoma in materia di ordinamento dei propri uffici, se può esplicarsi nel senso di disciplinare il rapporto di impiego o di servizio dei propri dipendenti, prevedendo obblighi la cui violazione comporti responsabilità amministrativa, non può tuttavia incidere sul regime di quest’ultima (sentenza n. 345 del 2004). La questione proposta in riferimento al parametro statutario è, dunque, infondata.Il dubbio sollevato in riferimento agli artt. 3 e 97 della Costituzione è inammissibile, dovendo ribadirsi la consolidata giurisprudenza di questa Corte (sentenze n. 116 del 2006, n. 383 del 2005 e n. 287 del 2004), secondo cui la Provincia autonoma può far valere il contrasto con norme costituzionali diverse da quelle attributive di competenza legislativa soltanto se esso si risolva in una esclusione o limitazione dei poteri provinciali, senza che possano avere rilievo denunce di illogicità o di violazione di principi costituzionali che non ridondino in lesione delle sfere di competenza provinciale. […]”.
[11] Cfr. P.L Rebecchi, op.cit.
[12] Corte dei Conti, Sez. I Appello, sentenza n.8/2007/A del 22 gennaio 2007
[13] Corte dei Conti, Sez. II Appello, decreto n.22/2006, richiamato da S. Barera, op.cit.
[14] Per tutti può rammentarsi S. Imperiali, La definizione dell’appello contabile ad istanza di parte e le sentenze della Corte costituzionale n. 183 e n. 184 del 2007 e delle Sezioni Riunite della Corte dei conti n. 3/QM del 2007 , in www.amcorteconti.it. L’Autore rileva che “[…] la sentenza n. 3/QM del 2007 può apparire discutibile, almeno nella parte in cui ammette la definizione agevolata del giudizio di appello anche in presenza di un gravame della parte pubblica, ma sulla base di una quota del danno stesso rideterminato a seguito di dibattimento dal giudice di secondo grado, anziché di una quota del “danno quantificato nella sentenza di primo grado” secondo quanto risulta espressamente previsto dal comma 232 dell’art. 1 della legge n. 266 del 2005. In realtà, le Sezioni Riunite sono partite dallo stesso presupposto della giurisprudenza sul punto della Seconda Sezione centrale d’appello: l’inapplicabilità della nuova normativa nei casi in cui anche il pubblico ministero abbia proposto appello. Ma hanno poi ricostruito, per questi casi, un “sistema” che cerca di contemperare meglio gli interessi delle parti contrapposte. Infatti, la tesi delle Sezioni Riunite realizza una sostanziale uguaglianza di trattamento in primo luogo tra la parte privata, che non si vede esclusa dalla possibilità di accedere al beneficio della definizione agevolata, e quella pubblica, che non si vede privata del suo diritto all’esame dell’appello. E in secondo luogo tra la parte privata in primo grado soccombente in toto e quella invece soccombente solo parzialmente, che proprio per tale ragione a differenza della prima può trovarsi di fronte ad un appello del pubblico ministero, ma non viene per ciò solo, sempre secondo la sentenza n. 3/QM del 2007, irragionevolmente assoggettata ad un trattamento deteriore. Senonché, la ricostruzione del sistema proposta dalle Sezioni Riunite della Corte dei conti sembra in effetti incontrare due difficoltà. In primo luogo, e considerato che per l’art. 12 delle disposizioni preliminari al codice civile l’applicazione analogica di una legge è possibile solo “se una controversia non può essere decisa con una precisa disposizione”, può effettivamente ritenersi che il legislatore non abbia disciplinato l’ipotesi in cui abbia proposto appello contro una sentenza di condanna (anche) la parte pubblica? O non deve invece più semplicemente ritenersi che nel sistema delineato dai commi 231-233 dell’art. 1 della legge n. 266 del 2005 l’eventuale proposizione di un appello da parte del pubblico ministero non è stata menzionata perché considerata, a torto o a ragione, irrilevante ai fini dell’applicazione dell’istituto? In secondo luogo, e sempre che possa per ipotesi ammettersi un vuoto normativo: poiché per l’art. 14 delle citate disposizioni preliminari non è possibile un’applicazione analogica delle “leggi che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi”, può realmente sostenersi che la nuova normativa è applicabile, sia pure con gli opportuni adattamenti, a casi non espressamente previsti?[12] O non dovrebbe invece ritenersi che la definizione agevolata dell’appello contabile sia prevista appunto da un sistema normativo “eccezionale”, almeno da un punto di vista processuale (v. supra al paragrafo 3.3), e sia pertanto possibile nei soli casi espressamente previsti? […]”.
[15] cfr. Corte dei Conti, Sez. I Appello, sentenza n. 452 del 19 novembre 2007; decreti n. 53 del 2 ottobre 2008; n. 58 del 3 ottobre 2008; n. 62 del 13 ottobre 2008.
[16] Corte dei Conti, Sez. II Appello, decreti n. 58 del 29 novembre 2007; nn. 82 e 83 del 23 ottobre 2008; n. 85 del 3 novembre 2008.
[17] Si tratta della tesi prospettata dalla Procura Generale. Tutto ciò “[…] fermo restando che, a fronte della lacunosità e della asistematicità delle norme in parola, ogni soluzione potrebbe apparire impropria e non pienamente satisfattiva di tutte le esigenze segnalate […]” (cfr. sent. cit.)
[18] Così le stesse Sezioni Riunite e la Corte Costituzionale, nelle sentenze del 2007 in precedenza commentate. In dottrina si è, tuttavia, l’inesistenza, in materia di contenzioso contabile, di un arretrato tale da rendere necessaria l’introduzione di strumenti deflattivi. Al tempo stesso, il nuovo istituto sembrerebbe determinare un unico effetto acceleratorio del giudizio di secondo grado consentendo, in caso di accoglimento dell’istanza, l’eliminazione della fase dibattimentale e della sentenza d’appello; vantaggio, però, annullato dalla considerazione che mentre “prima della legge i giudizi di secondo grado, quasi sempre, ricevevano trattazione in unica udienza”, dopo il c.d. condono erariale “il processo si disarticola in tre fasi, l’una camerale, l’altra riferita al periodo per il versamento delle somme, la terza di definizione finale”, con un presumibile, conseguente, aggravio dei tempi di definizione della procedura. A ciò si aggiunga che il vantaggio derivante dal nuovo istituto si vanifica totalmente ove si tenga conto dei “costi ed i tempi dell’istruttoria già svolta dal Procuratore regionale e del giudizio già interamente celebrato in primo grado” nonché dei ”tempi ed i costi relativi all’attività requirente e giudicante in grado d’appello (conclusioni e/o appello incidentale sugli appelli già presentati e delibazione sommaria dell’impugnazione in relazione all’istanza di condono contabile, eventuale reclamo, fissazione della camera di consiglio, esame della domanda e pronuncia motivata del giudice, accertamento dell’avvenuto pagamento, dichiarazione di estinzione del giudizio..) (così S. Barera, op. cit, S. Imperiali, op. cit., S.Auriemma, “Definizione del giudizio di appello su richiesta della parte”, in www.amcorteconti.it; C. Pinotti, “La definizione del processo d’appello contabile su richiesta della parte, tra difficile inquadramento sistematico e dubbi di costituzionalità. Prime riflessioni”, in Rivista della Corte dei Conti n.1/2006.
[19] In due recentissimi precedenti, la Corte dei Conti ha accolto l’istanza dopo aver espressamente rilevato come le prospettazioni degli appellanti fossero “[…] tali, perciò, da non escludere, con il completo e meditato riesame del merito della vicenda, conclusioni possibilmente differenti, rispetto alla sentenza di primo grado […]” (così in Corte dei Conti, Sez. III Appello, decreto n.5 del 18 gennaio 2012, decreto n.6 del 25 gennaio 2012). Per contro, la medesima Sez. III Appello, con decreto 9 novembre 2011, n.9, ha rigettato l’istanza di definizione prevista dalla parte private, considerando “[…] prima facie non infondati i motivi ad hoc rappresentati dal Procuratore Regionale […]”.
[20] Corte dei Conti, II Sez. Appello, sentenza n.400/2010, nonché Corte dei Conti, II Sez. Appello, decreti n.86/2008 e 58/2007.
[21] Come ad esempio nei giudizi “esattoriali” (Corte dei Conti, I Sez. Appello, decreti nn. 16 e 80 del 2006) o in caso di responsabilità per l’applicazione della sanzione ex art. 30 comma 15 della legge 289/02 (Corte dei Conti, Sez. Appello Sicilia, decreto n. 5/2007).
[22] Corte dei Conti, Sez. I Appello, decreto n. 1 del 7 febbraio 2006, decreto n.50 dell’8 agosto 2006.
[23] Corte dei Conti, Sez. III Appello, decreti nn.7 e 8 del 22 novembre 2011.
[24] Tra le più recenti si veda Corte dei Conti, Sez. III Appello, decreto n.6 del 17 ottobre 2011. Al dolo sono state equiparate anche la colpa con previsione dell’evento dannoso e, più in generale, la colpa gravissima (Corte dei Conti, Sez. II Appello, decreto n.87/2008).
[25] La regola non è assoluta. E’ stato, per esempio, concesso il condono nella fattispecie in cui vi era responsabilità per dolo con vantaggi indebiti per l’autore dell’illecito, ma senza contestuale diminuzione patrimoniale per l’ente pubblico (cfr. P.L. Rebecchi, op. cit., il quale richiama un decreto a verbale di udienza emesso dalla Sez. III Appello il 21 febbraio 2007)
[26] Cassazione, SS.UU. Civili, ordinanza 30 luglio 2008, n.20588.
[27] Corte dei Conti, Sez. I Appello, sentenza 22 gennaio 2007, n.8.
[28] Corte dei Conti, Sez. II appello, decreto n.85/2008, richiamato da P.L. Rebecchi, op. cit.
[29] Potere, peraltro, maggiormente accresciuto dalla ricostruzione giurisprudenziale dell’istituto.
[30] Tanto vero che è stata esclusa la proponibilità dell’istanza a seguito di ricorsi per revocazione e per cassazione
[31] Corte dei Conti, Sez. III Appello, decreto n.6 del 17 ottobre 2011. Si confronti anche Corte dei Conti, Sez. I Appello, decreto n.25/2008, nel quale è stato sostenuto che l’istanza di definizione è inammissibile anche laddove il convenuto, essendo stato appellato dalla parte pubblica, abbia a sua volta, proposto appello incidentale. La questione sembra essere superata, posto che la III Sezione Appello, nel decreto 9/2011 cit. sub. nota 19 che, pur respingendola nel merito, ha ritenuto ammissibile l’istanza.
[32] Il termine per il pagamento della somma a titolo di condono e delle spese giudiziali di doppio grado non è stato ritenuto perentorio, in caso di buona fede dell’interessato (sezione II n. 188/2007 e sezione III n. 295/2008, richiamate da P.L. Rebecchi, op. cit.)
[33] Si veda Corte dei Conti, Sez. I Appello, sentenza 13 dicembre 2011, n.554, dove si rileva che in virtù dell’effetto devolutivo dell’appello, va resa la pronuncia di annullamento della sentenza di prime cure, le cui statuizioni verrebbero, altrimenti, a porsi in insanabile confliggenza con l’intervenuta declaratoria di estinzione del rapporto processuale. La Sez. III Appello, con sentenza 13 ottobre 2008, n. 302, si è invece espressa in termini di “caducazione” della sentenza di primo grado.
[34] Si veda decreto n.6/2011 sub. nota 30.
[35] Corte dei Conti, Sez. III Appello, sentenze 11 luglio 2008, n.229; 23 settembre 2008, n.290; 13 ottobre 2008, n.302
[36] Corte dei Conti, Sez. III Appello, decreto n.5 del 4 ottobre 2011.
[37] C. Pinotti, op. cit.
[38] Ciò per superare la resistenza espressa dalla magistratura contabile. Non è, almeno il linea ipotetica, irragionevole pensare che anche nel processo contabile, come avviene nel procedimento penale, potrebbero essere introdotti istituti con carattere premiale. Anche se, ragionando de iure condendo, avrebbe eventualmente senso collocarli nella fase anteriore alla sentenza di primo grado e non successivamente ad essa.
[39] Non risultano provvedimenti delle Stazioni Appaltanti o della giustizia amministrativa che abbiano affrontato il problema.
[40] Ci si riferisce in particolare all’art.38, lett. f), del D.Lgs. 12 aprile 2006, n.163, che impedisce la partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica ai soggetti che “[…] secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell’esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante […]”.

(pubblicato il 15.6.2012)

Note

L'articolo Il “condono erariale”: storia, problemi applicativi, recenti evoluzioni giurisprudenziali e prospettive <i>de iure condendo</i> proviene da Giustamm.

Leggendo l’art. 7 del d.d.l. n. 3162/A, contenete modifiche al d.lgs. 152/06, approvato dal Senato lo scorso 9 maggio[1], ci si stropicciano gli occhi, convinti di avere le traveggole. Occorre rileggere l’articolo più volte, poiché, in prima battuta, è difficile credere che possa esservi scritto ciò che si legge.
Le nuove disposizioni che si intenderebbero introdurre novellano l’art. 200 del d.lgs. 152/06, aggiungendo una lettera f-bis al comma 1 dal seguente tenore:
«l’azienda costituita da soli enti locali, anche in forma di societa’ di capitali partecipata unicamente da enti locali, derivante dalla trasformazione di consorzi o aziende speciali ai sensi dell’articolo 115 del testo unico di cui al decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, risultante dall’integrazione operativa, perfezionata entro il termine del 31 dicembre 2012, di preesistenti gestioni dirette o in house tale da configurare un unico gestore del servizio a livello di bacino, può costituire ambito territoriale ottimale, purché la popolazione servita sia pari o superiore a 250.000 abitanti, salvo che la regione fissi un limite inferiore per particolari situazioni locali. In tale caso detta azienda diventa autorità d’ambito a tutti gli effetti e l’affidamento dei servizi di raccolta e di smaltimento o comunque afferenti al ciclo integrato dei rifiuti avviene direttamente all’azienda stessa anche in deroga all’articolo 4 del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148. I contratti stipulati a seguito di regolare gara mantengono efficacia fino alla naturale scadenza. Singoli comuni non facenti originariamente parte dell’azienda possono entrare a farne parte, se ricorrano per gli stessi motivate esigenze di efficacia, efficienza ed economicità. Nel caso in cui i predetti comuni facciano parte di ambiti territoriali ottimali differenti, essi devono chiedere autorizzazione alla regione».
Proviamo a mettere in fila tali previsioni normative.
Innanzitutto, “l’azienda[2] costituita da soli enti locali”, la quale può anche assumere la forma di società di capitali derivante dalla trasformazione di aziende speciali ex art. 115 d.lgs. 267/00, che risulti dalla “integrazione operativa” di gestioni dirette o in house tale da configurare un gestore unico per un bacino di almeno 250.000 abitanti, può realizzare una forma di affidamento sottratta alle limitazioni poste dalla disciplina generale dei servizi pubblici locali.
Dopo aver scomodato persino i prefetti per imporre agli enti locali la cessazione degli affidamenti in house dei servizi pubblici locali aventi rilevanza economica[3], a distanza di pochi mesi e – non si comprende in forza di quale particolarità – soltanto per la gestione integrata dei rifiuti urbani, l’affidamento diretto in favore di società pubblica torna ad essere del tutto legittimo e regolare.
E’ vero che la disposizione prende spunto da una apertura già contenuta nel così detto decreto “cresci Italia” (d.l. 24 gennaio 2012, n. 1, convertito nella l. 24 marzo 2012, n. 27), ma di questa costituisce una deviazione e non un’evoluzione.
Il decreto legge di inizio anno, novellando l’art. 4, comma 32, del d.l. 138/11[4], dopo aver differito al 31/12/2012 la cessazione automatica degli affidamenti in house, consentendo la sopravvivenza soltanto di quelli aventi un valore annuo non superiore ai 200.000,00 euro, ha altresì stabilito che “In deroga, l’affidamento per la gestione può avvenire a favore di un’unica societa’ in house risultante dalla integrazione operativa di preesistenti gestioni in affidamento diretto e gestioni in economia, tale da configurare un unico gestore del servizio a livello di ambito o di bacino territoriale ottimale ai sensi dell’articolo 3-bis. La soppressione delle preesistenti gestioni e la costituzione dell’unica azienda in capo alla societa’ in house devono essere perfezionati entro il termine del 31 dicembre 2012. In tal caso il contratto di servizio dovrà prevedere indicazioni puntuali riguardanti il livello di qualità del servizio reso, il prezzo medio per utente, il livello di investimenti programmati ed effettuati e obbiettivi di performance (redditività’, qualità, efficienza). La valutazione dell’efficacia e dell’efficienza della gestione e il rispetto delle condizioni previste nel contratto di servizio sono sottoposti a verifica annuale da parte dell’Autorità’ di regolazione di settore. La durata dell’affidamento in house all’azienda risultante dall’integrazione non può essere in ogni caso superiore a tre anni a decorrere dal 1º gennaio 2013. La deroga di cui alla presente lettera non si applica ai processi di aggregazione a livello di ambito o di bacino territoriale che già prevedano procedure di affidamento ad evidenza pubblica.”
Questa disposizione, che pure non è andata esente da critiche, è finalizzata a voler concedere agli enti locali un ulteriore lasso temporale per porre in essere una integrazione societaria[5] che realizzi un aggregato industriale maggiormente strutturato e competitivo, prima di imporre il definitivo confronto con il mercato. La innumerevole serie di interventi legislativi in materia di servizi pubblici locali che si sono succeduti in maniera tumultuosa e frammentaria negli ultimi venti anni è colma di disposizioni normative simili.
Ogni volta che il legislatore tenta di imporre modelli concorrenziali, con il ricorso a procedure ad evidenza pubblica per l’affidamento dei servizi, prevedendo una data limite per la cessazione delle varie forme di affidamento diretto o in house, si determinano controspinte dirette a spostare in avanti tali scadenze.
In alcuni casi il legislatore interviene con un puro e semplice differimento dei termini, mentre in altri acconsente ad un tale differimento a condizione che le imprese pongano in essere processi di concentrazione tali da renderle realmente competitive nel momento in cui cesserà qualsiasi forma di protezione pubblica.
Questo tipo di intervento legislativo risulterebbe in astratto condivisibile, se non fosse per il fatto che esso si ripete negli stessi termini da molti anni, spostando in avanti, ogni volta, la data limite, senza che l’auspicata concentrazione delle imprese pubbliche locali si realizzi. Si obietta, d’altro canto, che i servizi pubblici locali non sono affatto uguali tra di loro e che per alcuni di essi determinati processi di concentrazione, sia pur in maniera molto faticosa, si sono realizzati.
La valutazione di tali questioni presuppone un’indagine che non appartiene a queste brevi note. Ciò che comunque rileva è che, in ogni caso, simili interventi legislativi, tra cui, da ultimo, quello posto in essere con il d.l. n. 1/2012, individuano pur sempre un obiettivo, per quanto differito nel tempo, di gestione concorrenziale dei servizi pubblici locali. Le disposizioni di cui all’art. 7 del d.d.l. n. 3162/A, viceversa, non pongono alcun limite temporale. Peraltro, il legislatore non si pone neanche il problema di una verifica in ordine all’esistenza dei presupposti per l’affidamento in house, sotto il profilo del diritto comunitario. Mentre la disposizione del comma 32 del d.l. 138/2011, come modificato dal d.l. n. 1/2012, parla di affidamento “a favore di un’unica societa’ in house”, presupponendo quindi una verifica dei noti requisiti dell’in house providing, il d.d.l. nulla dice a questo proposito, limitandosi a stabilire che “l’affidamento dei servizi di raccolta e di smaltimento o comunque afferenti al ciclo integrato dei rifiuti avviene direttamente all’azienda stessa anche in deroga all’articolo 4 del decreto-legge 13 agosto 2011, n. 138, convertito, con modificazioni, dalla legge 14 settembre 2011, n. 148.” Ciò come se la natura pubblica della società affidataria fosse di per sé sufficiente ad integrare i presupposti di legittimità dell’affidamento in house, ignorando più di un decennio di giurisprudenza interna e comunitaria.[6]
La sorpresa più grande, tuttavia, non è data da un tale pur macroscopico stravolgimento di alcuni principi propri della disciplina dei servizi pubblici locali faticosamente affermatisi in questi anni. Stravolgimento che, si badi, non passa attraverso una rielaborazione complessiva delle regole di sistema e dei confini tra pubblico e privato nella gestione dei servizi, di cui sarebbe pur sempre possibile discutere, ma attraverso l’introduzione di una norma ad hoc, destinata ad uno specifico settore (arbitrariamente selezionato senza alcuna motivazione) e nascosta nelle pieghe di un disegno di legge dettato da altre e diverse finalità.
La sorpresa più grande, dicevamo, viene dalla circostanza per cui l’autore della disposizione, memore del fatto che la gestione integrata dei rifiuti urbani deve avvenire sulla base di ambiti territoriali ottimali (art. 200, comma 1, d.lgs. 152/06), ha pensato bene di tagliar corto. Invece di porsi tanti problemi al fine di ricercare quale sia il soggetto cui il legislatore regionale, in seguito ad un altro assai poco meditato intervento legislativo che ha soppresso le Autorità d’Ambito,[7] ha attribuito o intende attribuire le funzioni delle autorità soppresse, l’autore del disegno di legge ha stabilito che è la stessa azienda a diventare “autorità d’ambito a tutti gli effetti”! Poiché tra le funzioni più importanti delle Autorità d’Ambito e, ora, degli enti od organi a tal fine individuati dal legislatore regionale, vi è quella di procedere all’affidamento del servizio, l’azienda/autorità potrà tranquillamente affidare a sé stessa, nella veste, questa volta, di azienda/gestore, il servizio di gestione dei rifiuti urbani. Con buona pace della differenza tra controllore e controllato, tra funzioni amministrative e funzioni gestorie, dei principi di concorrenzialità e delle norme comunitarie sulla attribuzione di diritti speciali ed esclusivi, della regolazione del mercato, delle norme antitrust e chi più ne ha più ne metta.
Vogliamo veramente auspicare che la su citata disposizione sia rimossa dal disegno di legge e, tuttavia, il solo fatto che sia stata scritta ed approvata, in prima lettura e sia pur nella probabile disattenzione dei più, dai due rami del Parlamento, non può non far riflettere.
Da un lato, di fronte a questi fatti, viene da sorridere, pensando che forse essi non meritano che si attribuisca loro più di tanta importanza. Dall’altro lato, tuttavia, pensando alla legge e al Parlamento, viene in mente quanto ha scritto di recente uno dei più autorevoli costituzionalisti: «“Non seguirai la maggioranza per agire male” è l’ammonimento che viene dall’Esodo ai giudici di ogni tempo. Ed è il precetto che meglio ci introduce alle funzioni della Corte costituzionale e al loro valore fondamentale nel nostro ordinamento democratico. Suprema istituzione non elettiva, la Corte protegge la repubblica limitando la mera quantità della democrazia per preservarne la qualità, contro la potenziale degenerazione democratica in regime della maggioranza onnipotente e irresponsabile».[8] Alla superiorità della fonte costituzionale si aggiunge fortunatamente ora un’ulteriore razionalità necessaria, ovvero quella derivante dalle norme comunitarie. Sia la Corte Costituzionale che gli organi comunitari ben difficilmente consentirebbero la permanenza in vita di disposizioni come quelle che il legislatore intenderebbe approvare con il più volte citato disegno di legge.
Viene da chiedersi che cosa accadrebbe se così non fosse, se l’erosione dei sistemi di garanzia costituzionale avesse la meglio e le battute d’arresto del processo di cessione di sovranità nei confronti dell’Unione Europea si trasformassero veramente in una inversione di marcia.
Le piccole vicende di cronaca parlamentare a volte possono essere di aiuto ed indurre ad una attenta riflessione, soprattutto quando si tratta di ridisegnare le architetture costituzionali, in un momento in cui la legge, quale atto politico per eccellenza, sembra aver dimenticato la sua funzione di sintesi dell’interesse generale. Ciò sempre a patto che le garanzie costituzionali e comunitarie possano realmente contrastare questi fenomeni degenerativi. Nel frattempo, in tale contesto di schizofrenia legislativa, gli operatori si orientano come possono e per lo più si orientano in maniera del tutto autonoma dal legislatore, le cui norme, più che a dettare regole di condotta per la collettività, servono di volta in volta a gruppi di persone, variamente organizzati, per radicare e consolidare posizioni personali.

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[1] Il testo del d.d.l., già approvato dalla Camera, e’ stato poi approvato con modificazioni dal Senato e rinviato all’altro ramo del Parlamento.
[2] Così la definisce il legislatore, con un utilizzo sempre più frequente di una terminologia impropria, mutuata dal lessico corrente. Verosimilmente ci si intende riferire a tutte le forme giuridiche, anche diverse da quella societaria, che l’aggregato aziendale può assumere.
[3] Il comma 32 bis del d.l. 138/11, aggiunto dalla l. 12 novembre 2011, n. 183, stabilisce che “Al fine di verificare e assicurare il rispetto delle disposizioni di cui al comma 32, il prefetto accerta che gli enti locali abbiano attuato, entro i termini stabiliti, quanto previsto al medesimo comma. In caso di inottemperanza, assegna aglienti inadempienti un termine perentorio entro il quale provvedere. Decorso inutilmente detto termine, il Governo, ricorrendone i presupposti, esercita il potere sostitutivo ai sensi dell’articolo 120, comma secondo, della Costituzione e secondolemodalita’previste dall’articolo 8 della legge 5 giugno 2003, n. 131”
[4] Per un commento alle novità introdotte dal decreto alla disciplina dei servizi pubblici locali, v. G. Bassi, M. Greco, A. Massari, Appalti e servizi pubblici dopo le recenti novità: dal decreto sviluppo al decreto semplificazioni, Maggioli, Rimini, 2012; G.Montedoro e L. Tretola, Le liberalizzazioni dei servizi pubblici locali dopo la nuova “riforma” del decreto “Cresci Italia” 2012, in Giustamm.it, rivista on line, www.giustamm.it, 3 aprile 2012. Per una disamina di tale disciplina e di quella introdotta dal d.l. 138/2011 e dalla legislazione successiva, M.A. Sandulli, Il partenariato pubblico privato istituzionalizzato nell’evoluzione normativa, in Federalismi, rivista on line, www.federalismi.it, 8 febbraio 2012. Per il commento al d.l. 138/2011, C. Volpe, Appalti pubblici e servizi pubblici. Dall’art. 23-bis al decreto legge manovra di agosto 2011 attraverso il referendum: l’attuale quadro normativo, in Giustamm, rivista on line, www.giustamm.it; A.Vigneri, La disciplina dei servizi pubblici locali nell’art. 4 della legge 148/2011. Brevi considerazioni sul nuovo quadro normativo, in Astrid on line, www.astrid-online.it, 15.10.2011.
[5] La legge parla di “integrazione operativa”, ricorrendo quindi ad un’espressione volutamente atecnica, non volendo prendere posizione in ordine alle possibili diverse forme giuridiche attraverso cui la concentrazione può realizzarsi.
[6] Che la natura pubblica della società non sia sufficiente ad identificare un affidamento in house legittimo in base ai principi del diritto comunitario è cosa nota e ne era perfettamente consapevole lo stesso legislatore allorquando, con l’abrogato art. 23 bis del d.l. 112/08, distingueva, ai fini cessazione automatica degli affidamenti in essere, quelli conformi o non conformi a tali principi (comma 8). Una simile indagine, ancorché le scadenze siano state unificate, è richiesta dallo stesso art. 4 del d.l. 138/11 al fine di valutare la legittimità degli affidamenti di valore non superiore ai 200.000,00 euro annui. La letteratura sull’ in house, come è noto, è sterminata. Si vedano, da ultimo, tra i moltissimi contributi, R. De Nictolis, L. Cameriero, Le società pubbliche, in house e miste, Giuffrè, Milano, 2008; I. Rizzo, Servizi pubblici locali e affidamenti in house, Dike Giuridica, 2009. V. anche il Rapporto sugli affidamenti in house del Formez, ottobre 2007, a cura di A.Callea e V. Caridi, in www.formez.it.
[7] La soppressione è avvenuta ad opera del d.l. n. 2/2010, il quale ha inserito un comma 186 bis all’art. 2 della legge finanziaria per il 2010 (l.23 dicembre 2009, n. 191), che testualmente recita: “Decorso un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, sono soppresse le Autorità d’ambito territoriale di cui agli articoli 148 e 201 del decreto legislativo 3 aprile 2006, n. 152, e successive modificazioni. Decorso lo stesso termine, ogni atto compiuto dalle Autorità d’ambito territoriale è da considerarsi nullo. Entro un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge, le regioni attribuiscono con legge le funzioni già esercitate dalle Autorità, nel rispetto dei principi disussidiarietà, differenziazione e adeguatezza. Le disposizioni di cui agli articoli 148 e 201 del citato decreto legislativo n.152 del 2006 sono efficaci in ciascuna regione fino alla data di entrata in vigore della legge regionale di cui al periodo precedente. I medesimi articoli sono comunque abrogati decorso un anno dalla data di entrata in vigore della presente legge”.Il termine di un anno è stato variamente prorogato, sino a coincidere, allo stato, con il 31/12/2012. Alcune Regioni hanno tuttavia già provveduto alla riattribuzione delle funzioni delle Autorità soppresse. Così, ad esempio, la Regione Toscana, con la legge regionale 28 dicembre 2011, n. 69, ha istituito degli enti regionali a partecipazione necessaria dei comuni che ricalcano in larga parte la struttura delle vecchie Autorità, salvo accentrare in un’unica Autorità regionale le funzioni relative al servizio idrico integrato. Al modello dell’Autorità unica regionale si è ispirata anche l’Emilia Romagna, con la legge regionale 23 dicembre 2011, n. 23, sia pur prevedendo, così come ha fatto la Toscana per i servizi idrici, delle sub articolazioni territoriali. In altri casi le funzioni delle Autorità d’Ambito sono state attribuite alle Province (legge regionale Lombardia, 27 dicembre 2010, n. 21).
La vicenda suscita una riflessione in ordine ad un tema di stretta attualità, quale è quello dei livelli intermedi di governo tra regioni ed enti locali, che tuttavia non può affrontarsi in questa sede. A prescindere da ciò, merita qui di essere sottolineata l’eccessiva disinvoltura con cui si è proceduto alla soppressione delle Autorità d’Ambito, cancellando esperienze negative ma anche modelli avanzati di amministrazione, senza risolvere, come dicevamo, il problema di individuare livelli di governo locale che superino la dimensione comunale senza dover ricorrere ad una attrazione delle competenze amministrative in capo alle regioni. Uno studio analitico potrebbe verosimilmente dimostrare come i costi di provvedimenti simili (in termini di riardo nella conclusione di procedimenti, di individuazione e trasferimento delle competenze amministrative, di stasi decisionale determinata da una condizione di incertezza permanente) sono ben superiori ai risparmi di spesa che con essi si vorrebbero attuare. La natura improvvisata di tali scelte è poi dimostrata dalla reiterata successiva serie di proroghe.
[8] G. Zagrebelsky, Principi e voti. La Corte Costituzionale e la politica, Einaudi, Torino, 2005.

(pubblicato il 4.6.2012)

Note

L'articolo L’abuso della legge<br> (a proposito di alcune norme inserite nel disegno di legge che modifica il d.lgs. 152/06) proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 20.6.2012)

Note

L'articolo L’azione «atipica» di condanna; caratteri, limiti e sua esperibilità nei casi di diniego di titoli abilitativi edilizi proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Atipicità o tipicità delle azioni nel processo amministrativo?. – 2. Le situazioni soggettive e i bisogni di tutela. – 3. Quale modello di tutela per gli interessi pretensivi? – 4. Le condizioni per l’accoglimento dell’azione di adempimento: l’esaurimento della discrezionalità e la distribuzione dei carichi di allegazione e prova.


1. – Un’azione di adempimento nel processo amministrativo, modellata sulla Verplifchtungsklage tedesca, è reclamata da tempo dalla dottrina (1). Nel testo del Codice definitivamente approvato, l’azione di adempimento, inizialmente introdotta, scompare.
Obiettivo dell’indagine è perciò capire se sia possibile, nel sistema del processo amministrativo risultante dal Codice, immaginare ugualmente la possibilità di agire in via di adempimento. Affrontare questo problema non significa, tuttavia, esaurire le questioni che il tema comporta, perché restano aperti gli interrogativi, che si sono già posti per l’azione risarcitoria e che qui possono solo essere accennati, circa il modo in cui si deve strutturare il processo amministrativo, anche soltanto sotto il profilo della distribuzione degli oneri di allegazione e prova, per accogliere questo tipo di domanda.
Nel processo civile, l’atipicità dell’azione è postulata sulla base dell’art. 24 Cost., pur in presenza di un sistema di azioni tipiche previste nel Codice civile, per ragioni storiche, a protezione di diritti la cui tutela affonda le proprie radici nella tradizione romanistica, come nel caso del diritto di proprietà, e più in generale di diritti, come quello al nome e all’immagine, o al diritto dell’impresa in materia di concorrenza sleale, dove è stata avvertita la necessità di prevedere in modo esplicito un assetto di rimedi che contemplasse anche misure di natura inibitoria (2). Nel progetto di codice di procedura civile di Andrea Proto Pisani si distingue tra atipicità del diritto di azione, ricavato dall’art. 24 Cost., e atipicità delle forme di tutela, principio enunciato sul rilievo per cui l’interesse della parte ad una forma di tutela rende ammissibile la tutela stessa nei limiti della strumentalità tra diritto sostanziale e processo (salva la necessità di previsioni espresse per quanto riguarda la tutela costitutiva). A ciò si aggiunge, in virtù del principio di effettività, la regola per cui il processo deve assicurare la massima strumentalità dei propri risultati rispetto al diritto sostanziale.
In un sistema basato sulla atipicità delle forme di tutela, è dunque sufficiente, e al tempo stesso necessario, che il legislatore riconosca la rilevanza dell’interesse sostanziale, perché soccorra il rimedio processuale, costruito sull’esigenza che il processo consenta al titolare di un diritto di ottenere “tutto quello e proprio quello” che gli derivi dal riconoscimento di quella determinata situazione soggettiva.
Per questa strada si arriva a riconoscere, in materia civile e commerciale, la possibilità dell’azione di adempimento del credito anche in assenza di una disposizione espressa che quell’azione preveda (previsione espressa che, nel codice civile, manca, se si tiene conto che l’art. 1453 c.c. non è norma generale del sistema delle obbligazioni, ma è rivolta a disciplinare la materia del credito nascente dal contratto a prestazioni corrispettive), e pur in presenza di una norma, l’art. 1218 c.c., il cui tenore letterale è tutto incentrato, all’esatto contrario, sulla previsione di un rimedio risarcitorio.
E si discute poi se esista un ordine di priorità tra le azioni, e, in particolare, se dinanzi ad un ordinamento che stabilisce che il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta sia tenuto al risarcimento del danno, il creditore possa, o se addirittura debba, optare per la richiesta di adempimento dell’obbligo, almeno in prima battuta; e, allora, a quali condizioni possa poi sostituire la pretesa all’adempimento con quella all’equivalente monetario della prestazione, ferma l’estinzione dell’obbligo in caso di impossibilità di esecuzione dello stesso per causa non imputabile al debitore.
Per provare a mutuare, con riferimento alla giustizia amministrativa, l’impostazione del problema tratta dal sistema della giustizia civile (e pur nella consapevolezza che la caratteristica della situazione sostanziale qui rende assai più difficile ragionare di quali siano le conseguenze del richiamo al principio di effettività della tutela compiuto dal Codice), il punto di partenza è innanzitutto stabilire se sia possibile parlare di atipicità delle azioni dinanzi ad un testo normativo che quelle azioni tipicizza. Una atipicità che la giurisprudenza più recente, prima del Codice, sembrava avere accolto, quantomeno con riferimento all’azione di accertamento: azione, che si reputa essere sopravvissuta alla soppressione, dal progetto, della norma dell’art. 36, che quell’azione prevedeva in generale e non limitava al caso dell’azione di nullità (e dell’azione avverso il silenzio) (3).
Perché le azioni sono state tipizzate dal Codice del processo amministrativo?
Le molteplici ragioni che si possono addurre in proposito non implicano la necessaria negazione del principio di atipicità.
Il legislatore delegato era chiamato, dalla delega, a «prevedere le pronunce dichiarative, costitutive e di condanna idonee a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa». E lo ha fatto, per offrire al meglio la dimensione della strumentalità delle azioni rispetto ai bisogni di tutela e riordinare le azioni introdotte nel tempo in modo episodico e frammentato (4); con la tipizzazione delle azioni, inoltre, si è cercato di spostare il baricentro dei rimedi dai poteri del giudice (muovendo dai quali l’interprete tradizionalmente ricostruiva le azioni) alle esigenze di tutela poste dalle situazioni soggettive che ricorrono nel sistema della giustizia amministrativa, costruendo le azioni sulla base di queste (non più l’interesse legittimo come strumento del rimedio giurisdizionale introdotto con la legge del 1889, istitutiva della IV Sezione del Consiglio di Stato, ma l’interesse legittimo come situazione sostanziale).
In questo contesto, l’atipicità delle azioni – per taluno ricavabile già dall’art. 32 sulla convertibilità delle azioni (5) – sarebbe riaffermata dalla previsione (seppur riferita ai contenuti possibili della sentenza, e non della domanda) per cui l’art. 34, comma 1°, lett. c), postula l’adozione, da parte del giudice, delle «misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio», cui si accompagna il potere di disporre, nella lett. e), le «misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato», tra le quali è espressamente prevista la possibilità della nomina, già in sede di cognizione, di un commissario ad acta, con effetto dalla scadenza di un termine assegnato per l’ottemperanza.
Si avrebbe così un allineamento con quanto accade in sede di tutela cautelare, dove già la l. 21 luglio 2005, n. 205, e oggi l’art. 55 del Codice, consentono che il ricorrente possa richiedere «le misure cautelari che appaiono, secondo le circostanze, più idonee ad assicurare interinalmente gli effetti della decisione di merito» (anche se, per la verità, non è dall’ampiezza della tutela cautelare innominata che si desume la portata della tutela di merito, laddove il ragionamento dovrebbe operare piuttosto al contrario).
Nella linea di pensiero di coloro che predicano l’atipicità delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica dedotta in giudizio, si colloca anche la pronuncia dell’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato 23 marzo 2011, n. 3, che valorizza essa pure l’ampiezza del contenuto degli artt. 30 e 34 del Codice, e perciò riconosce nel disegno codicistico, pur dopo le modifiche, la piena attuazione della delega, col superamento della tradizionale limitazione della tutela dell’interesse legittimo al solo modello impugnatorio e in virtù dell’ammissibilità di azioni – tra le quali appunto quella di adempimento – tese al conseguimento di tutti i tipi di pronuncia idonei a soddisfare la pretesa della parte vittoriosa (6).
Opposta è la lettura di chi reputa che il Codice sarebbe ispirato ad un canone di «tipicità moderata», affermando che, pur in assenza di un vero e proprio catalogo delle azioni (talvolta l’intervento normativo – si osserva – appare piuttosto casuale), tuttavia l’identificazione puntuale dei rimedi che il legislatore ha consentito non lascerebbe spazio all’individuazione di ulteriori azioni in chiave atipica (7). Al fondo c’è anche la convinzione che, nel sistema della giustizia amministrativa, il principio di atipicità si scontri con l’insufficienza dell’art. 24 Cost. a tracciare una curvatura del rapporto tra diritto e azione analoga a quella della giustizia civile, dove quel rapporto è il risultato naturale dell’inquadramento delle situazioni protette nella categoria del diritto soggettivo, mentre nella materia amministrativa la tutela giurisdizionale deve convivere con la procedimentalizzazione dell’attività e con l’inserimento della posizione del privato nel procedimento (8).
Dell’affermazione della tipicità delle azioni soffrirebbe le conseguenze proprio l’azione di adempimento, che non rientra tra le azioni, come quella di annullamento, per le quali sono previsti puntualmente i presupposti e i possibili risultati; né si colloca tra le azioni ammesse “implicitamente”, in quanto già acquisite alla realtà del processo amministrativo, come l’azione di accertamento.
L’azione di adempimento sembrerebbe consapevolmente esclusa dal legislatore, e le previsioni collegate ad essa, e conservate qua e là, più che disposizioni fondanti un istituto, sarebbero rimaste come semplici «frammenti» di norme, probabilmente frutto di un coordinamento impreciso nella fase finale di redazione del decreto legislativo (9).
E’ evidente che, se si parte dall’idea dell’atipicità delle azioni, per fondare l’ammissibilità dell’azione di adempimento, almeno in linea teorica, è necessario, ma al tempo stesso sufficiente, capire quale sia la consistenza, oggi, dell’interesse legittimo: se e a quali condizioni le situazioni diverse dal diritto soggettivo consentano di agire per l’attuazione, da parte della p.a., della situazione che le fronteggia dal lato passivo.
Se si parte invece dal presupposto della tipicità, occorre ancor prima ragionare sugli indici invocati per il permanere nel Codice dell’azione di adempimento, e valutare se questi siano in grado di superare la circostanza che la volontà del legislatore sembra espressa in modo chiaro dalla soppressione dell’azione di adempimento, inizialmente prevista nel testo proposto dal Consiglio di Stato. E solo dopo si potrà passare ad analizzare la consistenza delle situazioni soggettive implicate nel processo amministrativo, per comprendere quali siano le condizioni alle quali gli interessi legittimi consentano di agire per l’adempimento.
Per la verità, la formulazione dell’art. 30 sembra tale da alludere alla sopravvivenza dell’azione di adempimento, accanto all’azione risarcitoria. L’art. 30, comma 1°, infatti, stabilisce che l’azione di condanna possa essere proposta contestualmente ad altra azione, oppure in via autonoma, ma allora solo «nei casi di giurisdizione esclusiva, e nei casi di cui al presente articolo» (che prevede l’azione di condanna al risarcimento del danno ingiusto derivante dall’illegittimo esercizio dell’attività amministrativa o dal mancato esercizio di quella obbligatoria, anche nelle forme del risarcimento in forma specifica, nonché, nelle materie di giurisdizione esclusiva, anche per la lesione dei diritti soggettivi: tutte domande, queste, delle quali oggi conosce esclusivamente il giudice amministrativo).
La previsione, così, alluderebbe ad azioni di condanna necessariamente diverse da quella risarcitoria, con un riferimento ampio, senza qualificazioni restrittive: un’azione che potrebbe essere appunto quella di adempimento, da proporsi contestualmente all’azione avverso il silenzio, in caso di inerzia della p.a., o contestualmente all’azione di annullamento, in caso di provvedimento assunto illegittimamente dall’amministrazione. La differenza starebbe nel termine, perché nel caso del diniego dovrebbe essere rispettata la scadenza dei sessanta giorni, mentre nel caso del silenzio l’azione sarebbe proponibile «fintanto che perdura l’inadempimento, e, comunque, non oltre un anno dalla scadenza del termine di conclusione del procedimento».
Rafforzativa dell’idea del permanere dell’azione in questione sarebbe, inoltre, la circostanza che il Codice contempli, nella disciplina dei riti speciali, casi di azioni di adempimento.
Così fa l’art. 124, per la domanda di conseguire l’aggiudicazione dell’appalto, prevista in alternativa a quella di risarcimento del danno per equivalente, che opera in via subordinata, nei casi in cui il giudice non dichiari l’inefficacia del contratto ai sensi degli artt. 121, comma 1°, e 122; o l’art. 116, comma 4°, che, in materia di accesso ai documenti amministrativi, contempla la condanna all’esibizione dei documenti richiesti.
Né va dimenticato che l’art. 4 d.lgs. 20 dicembre 2009, n. 198, individua, quale conseguenza di una «class action» nei confronti della p.a. intesa a ripristinare il corretto svolgimento della funzione o la corretta erogazione di un servizio, la possibilità che il giudice ordini alla pubblica amministrazione o al concessionario di porre rimedio alla violazione, all’omissione o all’inadempimento, con un provvedimento di condanna ad adempiere (in virtù di questa previsione, il T.A.R. Lazio, sez. III bis, con la sentenza 20 gennaio 2011, n. 552 (10), accertata la mancata emanazione del piano generale di edilizia scolastica previsto dall’art. 3 d.p.r. 20 marzo 2009, n. 81, ha condannato il Ministero dell’Istruzione, Università e Ricerca scientifica e il Ministero dell’Economia e delle Finanze, all’emanazione, di concerto, del piano generale in questione).
Tutti questi indici consentirebbero di fondare, nel Codice, un’azione di condanna, da invocarsi quale misura idonea a tutelare l’interesse del privato quante volte quell’interesse non possa essere adeguatamente soddisfatto mediante l’impiego della sola azione di annullamento (pur coi passi avanti che quest’ultima ha compiuto, anche grazie all’eliminazione dell’inciso «fatti salvi gli ulteriori provvedimenti della p.a.”, contenuto nell’art. 45 t.u. Cons. Stato, e alla previsione per cui la nomina del commissario ad acta può avvenire anche in sede di cognizione) (11), e senza dover ricorrere al risarcimento in forma specifica, che il Codice prevede, ma che è cosa diversa dalla tutela specifica di cui stiamo parlando (12).
Rimane la difficoltà, a monte, almeno dove l’attività amministrativa non è in astratto o in concreto vincolata, di parlare di adempimento in una situazione in cui – anche a voler accogliere le posizioni più avanzate sulla portata della situazione soggettiva che il privato fa valere nei confronti della p.a. – resta il dato di partenza per cui l’assetto degli interessi non è stato predeterminato dal legislatore (come avviene quando lo schema di riferimento è quello, tradizionale, norma-fatto-effetto), e neppure concordato tra le parti (secondo lo schema, all’apparenza analogo al modello in cui si iscrive l’operare del potere pubblico, norma-potere-effetto, dove però il potere è quello che discende dall’espressione dell’autonomia negoziale, e perciò è frutto di una scelta bilaterale espressa nel contratto), ma è l’amministrazione che, comunque, detta la regola del caso concreto, sia pure, nel far ciò, condizionata da una serie di paletti, derivanti dal rafforzamento degli obblighi e dei vincoli procedimentali, e dalla necessità di rispettare i canoni di azione dell’imparzialità, ragionevolezza, proporzionalità, affidamento.
Se è vero che il processo deve dare al titolare della situazione soggettiva «tutto quello e proprio quello» che il riconoscimento dell’interesse sul piano sostanziale comporta, qui il problema è che non è il legislatore a pre-ordinare l’assetto degli interessi, né le parti a concordarlo, ma l’amministrazione ad individuare la regola di condotta, nel rispetto di garanzie essenzialmente procedimentali (la legalità cd. sostanziale, connessa all’esistenza di un’espressa norma di legge, cede il passo ad una legalità soprattutto procedurale, che poggia le sue basi nelle garanzie procedimentali, e quindi nel dialogo diretto fra diritti e interessi ed amministrazione pubblica (13)).
Sicché la strada verso la tutela specifica non si mostra agevole per chi non voglia muovere nella prospettiva più radicale, che all’azione di adempimento arriva perché sussume nella categoria dell’obbligo i vincoli gravanti sulla Pubblica amministrazione, e perciò sembra rifiutare l’idea stessa di una situazione soggettiva che dialoga con il potere, sul presupposto che «laddove il potere è disciplinato dalla legge, è in realtà il potere stesso a non sussistere, mentre quello che esiste è solo il vincolo (l’insieme dei vincoli) di carattere normativo, che (ormai) è quanto dire l’obbligazione della pubblica amministrazione e il diritto di credito del cittadino» (14).
Di certo, per affermare la possibilità della domanda di condanna dell’Amministrazione a provvedere in un certo modo non basta affermare che l’interesse legittimo, oggi, ha valore di situazione sostanziale. Per fare un passo avanti, è necessario stabilire, innanzitutto, cosa implichi davvero, sul piano dei rimedi, l’attribuzione di rilevanza giuridica all’interesse in questione, dal momento che il principio di effettività della tutela, e dell’atipicità dell’azione, non può essere la leva da utilizzare per scardinare gli assetti dettati dalle norme sostanziali (15): punto di partenza è che il processo deve dare al vincitore quanto gli spetta sul piano del diritto sostanziale, e non certo qualcosa di diverso, tantomeno qualcosa di più.

2. – Il problema, allora, è di stretto diritto sostanziale, e l’indagine non può non incentrarsi sul ruolo che deve attribuirsi oggi all’interesse legittimo. La riflessione dev’essere condotta con riferimento all’attività discrezionale della pubblica amministrazione, sul presupposto che, con riguardo all’attività vincolata, i problemi sono di gran lunga minori.
In proposito, fin troppo nota è l’evoluzione che quell’interesse ha avuto nel tempo, da situazione processuale, mirante ad una tutela impugnatoria e ad un giudizio sull’atto, a situazione con una propria consistenza sostanziale, che ha consentito un rafforzamento delle tutela del cittadino nei confronti della p.a.. E si è accennato a come la somiglianza ravvisata da taluno tra l’interesse legittimo e il diritto di credito (16) abbia permesso di immaginare che, nonostante il bene della vita cui il ricorrente aspira passi comunque attraverso un provvedimento dell’amministrazione, sia possibile, tuttavia, assicurare alla parte privata il raggiungimento di risultati analoghi a quelli che nel sistema delle tutele civili sono riconosciuti al diritto di credito, ivi compreso il risarcimento del danno da lesione dello stesso e non soltanto da inadempimento dell’obbligo.
Eppure, se la necessità è quella di confrontarsi comunque con le prospettive più tradizionali (pur se sufficientemente “avanzate” da non trascurare le prospettive aperte dall’idea del processo sul rapporto, e dai vincoli derivanti alla p.a. dall’effetto conformativo del giudicato di annullamento), nessuno può negare che, nel caso degli interessi pretensivi, candidati naturali al rimedio dell’adempimento, il riconoscimento della spettanza del bene della vita passa per una strada ben più impervia, di quella che può essere tracciata per gli interessi oppositivi, nonostante l’accentuazione dell’effetto conformativo in parola. La tutela specifica rivolta all’attuazione del “credito” non è semplice da immaginare, infatti, se si fatica a scorgere, dall’altro lato, un obbligo del convenuto a tenere un comportamento determinato (in ogni caso, di un obbligo ad una prestazione non totalmente determinata (17)).
Diversamente dal diritto civile, il diritto amministrativo sostanziale non seleziona gli interessi, ma demanda all’azione amministrativa, sia pure sottoponendola ad una serie di condizioni, l’individuazione e la scelta dell’interesse che deve prevalere nel caso concreto. La correlazione tra diritto sostanziale e processo, nel diritto amministrativo, è perciò ben più difficile da delineare, come in tutti quei settori dell’ordinamento (non troppo diverso è il diritto societario) che si caratterizzano per la presenza di un potere che non è rivolto ad un risultato predeterminato, com’è per il potere di licenziamento, o di risolvere il contratto avvalendosi della clausola risolutiva espressa, ma è piuttosto, e soltanto, condizionato nel modo di esercizio. E dove perciò parlare di spettanza del bene della vita non è sufficiente, finché non si riesce a stabilire quando il bene della vita spetti; quando, cioè, la vicenda sia giunta ad un punto tale di maturazione da consentire che si imponga all’amministrazione di emettere il provvedimento positivo richiesto.
In questo contesto, si inseriscono gli sforzi di fondare un’azione di adempimento che il Codice aveva immaginato e poi ha scelto di eliminare.
Il panorama del diritto sostanziale, riguardato al momento dell’entrata in vigore del Codice, contemplava le ipotesi di invalidità dell’atto amministrativo (annullamento e nullità, artt. 21 octies, comma 2°, e 21 septies l. 7 agosto 1990, n. 241), il diritto al risarcimento del danno, da illegittimità o da ritardo (art. 7 l. 21 luglio 2000, n. 205, art. 2 bis l. 7 agosto 1990, n. 241), l’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso (art. 2 l. 7 agosto 1990, n. 241), l’obbligo di consentire l’accesso ai documenti amministrativi, l’obbligo di ottemperare alle pronunce del giudice. Si potrebbe dire, allora, che mentre non v’è dubbio che il Codice non abbia avuto difficoltà a disciplinare le azioni connesse alle situazioni in questione, per il rimedio specifico ad un particolare facere, quale quello di emanare il provvedimento avuto di mira, non vi fosse proprio lo spazio per lo stato del diritto sostanziale (18). Mentre è certo che per potersi ricavare l’azione di adempimento dal principio di atipicità delle forme di tutela e dal principio di effettività, bisogna poter postulare la preesistenza di una posizione soggettiva tale da consentire l’individuazione del bene della vita da attribuire attraverso la condanna della pubblica amministrazione.
Di certo non basta parlare di “spettanza” del bene al cittadino, per poter immaginare una condanna all’adempimento, finché non si riescono a tracciare con precisione i confini entro cui può muoversi la valutazione della fondatezza della pretesa.
La riconosciuta esistenza, da parte del giudice, di un interesse pretensivo illegittimamente violato da un diniego dell’amministrazione non significa infatti ancora il riconoscimento della spettanza del bene finale (19). Dire, come ha fatto il Consiglio di Stato nella pronuncia 23 marzo 2011, n. 3, che l’interesse legittimo «non si risolve in un mero interesse alla legittimità dell’azione amministrativa in sé intesa, ma si rivela posizione schiettamente sostanziale, correlata, in modo intimo e inscindibile, ad un interesse materiale del titolare ad un bene della vita, la cui lesione (in termini di sacrificio o di insoddisfazione a seconda che si tratti di interesse oppositivo o pretensivo) può concretizzare un pregiudizio», non esclude che quell’interesse si compendi, in realtà, soltanto «nell’attribuzione al soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere», in modo che la realizzazione o la difesa dell’interesse al bene avverranno in ogni caso in via mediata (20). Un po’ come accade, fatte le debite differenze, nel diritto societario, dove il socio ha diritto ad un’azione della società orientata secondo il canone del rispetto della legalità del procedere dell’agire sociale, mentre non vanta – almeno di norma – situazioni riducibili allo schema del diritto soggettivo, almeno nell’accezione consueta che ne identifica l’essenza col potere di agire per la soddisfazione del proprio interesse, che si realizza autonomamente, per effetto della stessa azione del soggetto (come nei diritti assoluti) oppure sollecitando un comportamento dovuto altrui (come nei diritti relativi).
Per ragionare dei modi in cui si arriva ad accertare la spettanza del bene, di certo ci sono di aiuto le previsioni contenute oggi nelle disposizioni in materia di silenzio, che riprendono in parte i risultati cui era giunta la giurisprudenza a seguito della novella dell’art. 2, comma 5°, l. 7 agosto 1990, n. 241, introdotto nel 2005, ma chiariscono meglio quali sono le condizioni alle quali il giudice può conoscere della fondatezza della pretesa altrui.
Come si legge nell’art. 31, comma 3°, del Codice, occorre che si sia dinanzi ad un’attività vincolata dell’amministrazione, oppure che non residuino ulteriori margini di esercizio della discrezionalità, o non siano necessari ulteriori adempimenti istruttori: se si vogliono mutuare le condizioni della tutela avverso l’inerzia della p.a., e mettendo da parte quest’ultimo limite (che per alcuni opererebbe soltanto nel giudizio sul silenzio, dato il carattere semplificato dello stesso (21)), un ordine all’amministrazione, in caso di diniego illegittimo del provvedimento, potrebbe ipotizzarsi allora non soltanto nel caso dell’attività vincolata, ma anche quando tutti i motivi addotti per respingere la pretesa siano stati esaminati e giudicati illegittimi, e non vi siano ulteriori verifiche né ulteriori possibili valutazioni da fare. Certo – oltre all’applicazione, centrale, dell’art. 10-bis l. 7 agosto 1990, n. 241, inteso nel senso di imporre all’amministrazione di comunicare (tutti) i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza prima di rigettare la pretesa – questo presupporrebbe, da parte del giudice, l’abbandono della prassi dell’assorbimento dei motivi, dal momento che, se si vuol arrivare progressivamente a restringere il margine della discrezionalità dell’amministrazione, occorre concludere che l’accoglimento di una censura, che sia in grado di provocare la caducazione dell’atto impugnato, non faccia venire meno l’interesse del ricorrente all’esame delle altre cause di giustificazione dell’agire dell’amministrazione, che potrebbe reiterare l’atto (nel caso degli interessi pretensivi, ripetere il provvedimento di diniego) adducendo diverse ragioni che sorreggano quella conclusione.
Il richiamo all’art. 31, comma 3°, per stabilire le condizioni dell’azione di adempimento, sarà possibile, ovviamente, a patto che si ritenga quel disposto come espressione di una norma di portata generale (22), operante anche nel caso in cui, in luogo del silenzio, vi sia stato l’illegittimo diniego del provvedimento richiesto; e non si escluda, invece, che le due vicende possano essere assimilate, accentuandosi la differenza sussistente per il fatto che, nel primo caso, l’amministrazione è venuta meno all’obbligo di sciogliere l’incertezza e per ciò solo dev’essere sanzionata: sarebbe per questo, allora, che qui l’ordinamento – analogamente a quanto avviene per l’ipotesi del silenzio assenso – avrebbe scelto di tutelare il cittadino accordandogli il provvedimento che la p.a. ha omesso di rilasciare, sia pur subordinando il rilascio dell’atto in questione, in quest’ipotesi, non al semplice decorso del termine, ma ad un vaglio giudiziale (23).
Se si sceglie di seguire la strada tracciata dalla disciplina del silenzio, ritenendola espressione di un principio generale, occorrerà allora stabilire quand’è che, in concreto, le condizioni previste dall’art. 31, 3° comma, possano ritenersi verificate: ed è questo lo sforzo che ha fatto la giurisprudenza nella, ben nota, pronuncia del T.A.R. Lombardia, sez. III, 8 giugno 2011, n. 1428, accogliendo il principio, di impronta tedesca, dell’azzeramento della discrezionalità per assenza di alternative nel caso concreto (24).
Naturalmente, tutto ciò presuppone che ci si muova nella logica tradizionale della possibilità di riesercizio del potere da parte della pubblica amministrazione, e si ritenga che il giudice amministrativo, almeno in prima battuta, intervenga sul persistente potere dell’amministrazione, e non giudichi già del suo consumato esercizio. Una concezione del modo di operare del procedimento e del processo, questa, che è giudicata contraddittoria da chi, al contrario, afferma che, una volta concluso il procedimento amministrativo e il processo di legittimità dinanzi al giudice, non abbia senso immaginare che il potere dell’amministrazione si “rieffonda” (25), perché l’idea del riesercizio del potere contraddice l’affermazione del superamento della visione del processo all’atto, che pure quella concezione afferma di aver abbandonato.
In tal modo, predicando la tesi della consumazione della discrezionalità nel procedimento amministrativo prima, e nel processo di cognizione originario poi, con l’applicazione a carico delle parti (di entrambe) della preclusione da dedotto e deducibile, si evita di dover immaginare un esaurimento della discrezionalità a scoppio ritardato, dopo che il potere sia stato riesercitato a seguito della sentenza di annullamento (26).

3. – Guardando all’evoluzione che nel tempo ha avuto il giudizio di annullamento, e alle novità contenute nel Codice in proposito (prima fra tutte la norma che oggi consente al giudice della cognizione di disporre le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato, anche anticipando la nomina del commissario ad acta), l’interprete potrebbe trovarsi di fronte alla conclusione che, anche a non voler ammettere la sopravvivenza, nel Codice, dell’azione di adempimento, sia tuttavia possibile ragionare sulla possibilità di offrire analoga tutela al titolare dell’interesse legittimo, attraverso una rivisitazione del percorso che, tradizionalmente, portava all’attuazione completa della pretesa (secondo la tesi del giudicato a formazione progressiva) soltanto in seno al giudizio di ottemperanza.
Il fatto che, diversamente dal modello tedesco, l’azione di adempimento italiana debba comunque agganciarsi all’annullamento dell’atto o alla pronuncia avverso il silenzio, dato il limite, generale alla tutela giurisdizionale degli interessi legittimi, che il giudice non possa pronunciare «con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati» (art. 34, comma 2°), avvicina di molto le due soluzioni, tanto che si potrebbe dire che il nucleo del problema dell’introduzione dell’azione di adempimento in realtà stia tutto qui: nella necessità, cioè, di sostituire il giudice della cognizione al giudice dell’ottemperanza come giudice cui compete accertare se il ricorrente abbia “diritto” ad un comportamento della p.a. che ne soddisfi gli interessi materiali, consegnando quindi il giudizio di ottemperanza alla funzione di vero e proprio processo di esecuzione, anche grazie alla già ricordata introduzione, nell’art. 34, comma 1°, lett. e), della facoltà di nomina del commissario ad acta già in seno al giudizio di cognizione (27).
Qualunque sia la soluzione preferita, in entrambi i casi si devono fare i conti con la mancata introduzione nel Codice di preclusioni più puntuali a carico dell’amministrazione: preclusioni che servirebbero tanto ai fini della rinnovazione del provvedimento dopo la sentenza di annullamento, quanto, nella prospettiva dell’azione di adempimento, ad evitare le difficoltà che si incontrano nella ricostruzione degli oneri di allegazione e prova della sussistenza (o della insussistenza) dei requisiti richiesti dalla legge per il conseguimento del provvedimento positivo (28).
Che il giudizio di cognizione porti ad un ordine all’amministrazione costruito come pronuncia accessoria dell’azione di annullamento, secondo l’impostazione originaria del Codice, oppure (soltanto) all’annullamento, che attraverso una sempre maggiore valorizzazione dell’effetto conformativo e ripristinatorio della sentenza imprime un vincolo all’amministrazione a riconoscere la pretesa del ricorrente, quasi cambia poco, alla fine, sul piano pratico (al di là del possibile appesantimento dell’iter da seguire), se comunque dall’annullamento si deve passare. Cambia moltissimo, invece, sul piano teorico, per ciò che attiene al significato che all’accoglimento della prima soluzione deve riconoscersi, sotto il profilo dell’evoluzione del sistema di giustizia amministrativa e del superamento dei residui della concezione oggettiva del processo alla Pubblica amministrazione.
Se infatti è vero che, in entrambi i casi, il processo amministrativo non rappresenta più soltanto una parentesi nel fluire dell’azione amministrativa, di certo, però, l’idea dell’ammissibilità in sé della tutela specifica di carattere non soltanto invalidante risponde maggiormente alla visione di un giudice che assicura tutela piena ed effettiva, rispetto a quanto non avvenga se il giudizio si conclude con un provvedimento di annullamento che non ordina all’amministrazione di provvedere, ma rinvia a quest’ultima perché provveda (a meno che, si ripete, non si reputi che in nessun caso la p.a. possa rimettere in discussione i presupposti già discussi nel giudizio di merito e tantomeno motivare il proprio ulteriore provvedimento sulla base di premesse non versate nel corso del giudizio medesimo).
Nell’un caso, infatti, al giudice è chiesto di verificare i profili relativi all’agire in positivo dell’autorità amministrativa, nell’altro, invece, di definire i limiti in negativo dell’esplicazione del potere pubblico; solo nel secondo caso, inoltre, il giudice conosce del rapporto tra amministrazione e cittadino sempre e soltanto attraverso lo schermo del problema di validità dell’atto amministrativo. Una differenza, quest’ultima, che sfuma nell’azione di adempimento “all’italiana”, dato che quell’azione, nell’impostazione del Codice, è comunque agganciata all’annullamento dell’atto di diniego.

4. – Nel tempo, per postulare l’effetto conformativo, è stato accentuato un profilo analogo a quello che la giurisprudenza oggi evoca per ordinare all’amministrazione di provvedere.
«Quanto più la sentenza è in grado di ‘convertire’ l’insieme delle circostanze relative all’esercizio concreto di un dato potere in un vincolo per l’Autorità, tanto più l’azione amministrativa successiva alla sentenza rappresenta non la manifestazione di un potere ‘proprio’ quanto la sua mera esecuzione», osserva la giurisprudenza che sottolinea la possibilità di immaginare un vincolo derivante dall’annullamento e che da qui pone le basi per arrivare poi alla condanna all’adempimento.
E’ noto peraltro che il principale ostacolo ad una individuazione piena della regola di condotta a carico della Pubblica amministrazione, nel caso dell’annullamento, era dato dal fatto che, per quanto il contenuto ordinatorio della sentenza di annullamento potesse consentire una ampia definizione della fattispecie sostanziale (giungendo, talvolta, a prefigurarne l’assetto finale), «la regola ‘implicita, elastica, incompleta’ della pronuncia” poteva diventare “titolo esecutivo (ovvero statuizione concreta dei tempi e modi per adempiere all’obbligo) soltanto ‘progressivamente’ nella successiva sede del giudizio di ottemperanza». Oggi, come accennato, le cose potrebbero evolversi in una situazione diversa, dato che il giudice della cognizione può prescrivere già nel dispositivo della sentenza le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato, e, per questo, esplicitare a priori gli effetti da cui discende la regola del rapporto, senza farlo a posteriori, in sede di scrutinio della condotta tenuta dall’amministrazione dopo la sentenza di annullamento.
Rimane il fatto che con l’annullamento il giudice si limita a definire le modalità di riesercizio del potere, mentre con l’azione di adempimento – in presenza di un’attività vincolata o di un’attività discrezionale che, a seguito della concentrazione in giudizio delle questioni rilevanti, risulti ormai segnata nel proprio sviluppo – è possibile pronunciare una vera e propria condanna a provvedere.
Nella sentenza del T.A.R. Lombardia, questa possibilità è misurata sul terreno dell’esperienza concreta, e il giudice amministrativo davvero non si limita al dispositivo di annullamento, ma ne pronuncia uno di condanna a provvedere, ordinando, nella specie, che venga disposto il trasferimento del ricorrente – un agente della Polizia di Stato -, richiesto in base a gravi motivi familiari ex art. 55, comma 4°, d.p.r. 24 aprile 1982, n. 335, e rigettato sulla base di due distinti provvedimenti, il secondo dei quali emesso a seguito di un’ordinanza cautelare (il cd. remand), con consumazione, ad avviso del T.A.R., della discrezionalità dell’amministrazione, la cui attività, a seguito del secondo annullamento sulla medesima istanza pretensiva, viene ritenuta vincolata. Ciò sul presupposto, teorizzato dalla pronuncia e messo in pratica nel caso di specie, che la p.a., chiamata ripetutamente a provvedere, si trovi – a seguito del reiterato annullamento dei provvedimenti assunti e non già per una preclusione da dedotto e deducibile operante fin dall’inizio – a non aver più motivi da opporre per rifiutare il bene della vita al ricorrente (29).
Al di là della indiscutibile difficoltà di applicare un analogo criterio in vicende più complesse di quelle esaminate dalla pronuncia in questione, occorre segnalare, anche, che – pur una volta ammessa, per questa strada, l’esperibilità dell’azione di adempimento – il problema si sposta, dal riconoscimento in linea teorica dell’ammissibilità dell’azione, alla necessità di capire come dovrebbe strutturarsi la pretesa avanzata in giudizio, e quale sia il soggetto su cui gravi l’onere di dimostrare nel processo la sussistenza (o, per converso, l’insussistenza) dei presupposti per il rilascio del provvedimento. Il tema della prova si intreccia con quello dell’allegazione, dal momento che, nel processo amministrativo, disponibilità del fatto (dei motivi che ostano all’adozione del provvedimento richiesto, o, all’opposto, in caso di interesse oppositivo, dei motivi che ne hanno determinato il rilascio) e disponibilità della prova vanno di pari passo (30).
La questione è complessa e non può essere affrontata in questa sede nel modo che meriterebbe.
Dinanzi alla domanda di annullamento, la distribuzione dei carichi di allegazione e prova è di solito ricostruita in modo diverso da quel che avviene quando il privato, sul presupposto della consistenza “sostanziale” dell’interesse legittimo, chieda invece il risarcimento del danno. Nell’un caso, si alleggerisce il ricorrente che attacchi il provvedimento attraverso il ruolo di supplenza del giudice, riaffermato nelle norme del Codice in tema di istruttoria; nell’altro caso, si richiama in pieno il principio dispositivo, senza il correttivo del cd. metodo acquisitivo, sul presupposto che i fatti rilevanti, e gli elementi per provarli, non siano più nella disponibilità dell’amministrazione, ma sia il privato ad avere conoscenza dei pregiudizi che ha subito e ad essere in possesso degli elementi necessari a dimostrarli.
Nel caso dell’azione di adempimento nel processo amministrativo, la difficoltà di adattare alla particolarità della vicenda sostanziale la regola cardine del processo civile per cui «il creditore che agisce in giudizio (…) per l’adempimento del contratto deve fornire la prova della fonte (…) del suo diritto (ed eventualmente del termine di scadenza), limitandosi ad allegare l’inadempimento della controparte, su cui incombe l’onere della dimostrazione del fatto estintivo costituito dall’adempimento» (31) (Cass. civ., sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533) è di assoluta evidenza. L’adattamento è tutt’altro che semplice, e probabilmente possibile in modo pieno solo a patto che, come accennato, si intenda l’art. 10-bis l. 7 agosto 1990, n. 241 nel senso che all’amministrazione sia imposto di comunicare tutti i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza prima di rigettare la pretesa, o che in ogni caso si reputi che la p.a. debba versare nel corso del giudizio le ragioni che fanno da premessa della decisione (ma si è già detto delle difficoltà a trasferire dal processo civile a quello amministrativo il principio della preclusione da dedotto e deducibile).
Di certo, già da questo accenno appare chiaro che, una volta conclusa la fase della riflessione sull’ammissibilità o meno dell’azione di adempimento (ammettendo che quella fase conclusa lo sia davvero), se ne apre un’altra, non meno delicata della prima, che impone l’analisi delle caratteristiche della particolare domanda giudiziale che per la prima volta il cittadino sembra poter avanzare, e con essa l’individuazione dei criteri che dovranno essere utilizzati per stabilire dove arrivi il fatto costitutivo e dove cominci, invece, il fatto impeditivo che l’Amministrazione è chiamata ad allegare e provare per escludere la stessa possibilità della condanna all’emanazione del provvedimento.
Ma questa, appunto, è un’altra storia, che non ci spetta questa volta di scrivere. Ci torneremo quando il sistema si sarà assestato, anche per misurare, sul terreno dell’esperienza concreta, l’effettività della tutela nei due modelli che si sono proposti: quello del giudizio di annullamento, nell’evoluzione che ha avuto nel tempo, fino alle novità contenute nel Codice (prima fra tutte la norma che, come ricordato, consente al giudice della cognizione di disporre le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato) (32) e quello del giudizio di adempimento “all’italiana”, col quale, seppur passando necessariamente attraverso l’annullamento dell’atto di diniego, si verificano i profili relativi all’agire in positivo dell’autorità amministrativa.

The Author examines, with regard to the administrative process, the meaning of the principle of effectivity of rights’ protection under the recent positions of Courts. The enquiry aims at establishing if, due to the atypicity of right of action and of the forms of rights’ protection, and in spite of typicity of actions which is provided by the Code of  Administrative Process, an action for a specific performance can be imagined such as it happens under Civil and Commercial Law.
The reflection develops through the analysis of the different models of protection which can be assumed in the system of administrative justice. The Author also wonders which are, in that system, the implications of the principle of instrumentality of procedural law with respect to substantive law.

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* L’articolo riproduce, con aggiornamenti, lo scritto pubblicato sulla Rivista di diritto processuale civile, 2012, 328 ss.
(1) Cfr. F. Merusi, Verso un’azione di adempimento, in Il Processo amministrativo. Scritti in onore di Giovanni Miele, Milano 1979, 331 s.; M. Nigro, Giustizia amministrativa, 6a ed., a cura di E. Cardi, A. Nigro, Bologna 2002, 89.
(2) Sull’argomento v., si vis, il mio Tutela specifica e tutela per equivalente. Situazioni soggettive e rimedi nelle dinamiche dell’impresa, del mercato, del rapporto di lavoro e dell’attività amministrativa, Milano 2004, passim.
(3) Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 15 aprile 2010, n. 2139, in Giorn. dir. amm. 2010, 1249 (m), con nota di E. Giardino, La natura giuridica della Dia e la tutela del terzo; Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2010, n. 1498, in Foro amm.-Cons. Stato 2010, 1549 ss., con nota di S. Foà, Pubblica amministrazione ricorrente, domanda riconvenzionale e accertamento della nullità: tra diritto civile e nuovo Codice del processo amministrativo; Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717, in Vita not. 2009, 264 ss.; in Urb. e appalti 2009, 572 ss., con nota di A. Formica, DIA e accertamento nel processo amministrativo; in Foro amm.-Cons. Stato 2009, 478 ss., con nota di E. Scotti, Denuncia d’inizio attività e processo amministrativo: verso nuovi modelli di tutela; in Foro amm.-Cons. Stato 2009, 1566 (m), con nota di A. Lupo, Denuncia di inizio di attività in edilizia e tutela giurisdizionale delle posizioni di controinteresse: il Consiglio di Stato ammette l’esperibilità dell’azione di accertamento (atipica); in Giorn. dir. amm. 2009, 1079 ss., con nota di G. Mannucci, La necessità di una prospettiva obbligatoria per la tutela del terzo nel modello della Dia; in Riv. giur. edilizia 2009, I, 465 ss.
(4) Cfr. M. Clarich, Le azioni nel processo amministrativo tra reticenze del Codice e nuove tutele, in www.giustiziaamministrativa.it; nonché in Giorn. dir. amm. 2010, 1121 ss.
(5) Cfr. F. Merusi, in commento a T.A.R. Lombardia, sez. III, 8 giugno 2011, n. 1428, in Osservatorio al codice del processo amministrativo Guida dir. – Luiss.
(6) Cons. Stato, Ad. plen., 23 marzo 2011, n. 3, in Corriere giur. 2011, 979 ss., con nota di F. G. Scoca, Risarcimento del danno e comportamento del danneggiato da provvedimento amministrativo; in Corr. merito 2011, 547 (m), con nota di M. L. Maddalena, La fine della c.d. pregiudiziale amministrativa; ibidem, 995 (m), con nota di C. Lamberti, La cooperazione del danneggiato nella domanda risarcitoria: un apprezzabile compromesso?; in Giorn. dir. amm. 2011, 962 ss., con nota di F. Cortese, L’adunanza plenaria e il risarcimento degli interessi legittimi; in Guida dir. 2011, fasc. 15, 64 ss., con nota di G. Palliggiano, Diventa inammissibile la richiesta di risarcimento proposta a distanza di tempo dal provvedimento; in Urb. e appalti 2011, 694 ss., con nota di C. E. Gallo, Le azioni ammissibili nel processo amministrativo ed il superamento della pregiudizialità anche per le controversie ante codice. In seguito, l’orientamento a favore dell’azione di condanna atipica ha trovato conferma da parte dell’Adunanza Plenaria (Cons. Stato, Ad. Plen., 29 luglio 2011, n. 15), in materia di tutela del terzo avverso la d.i.a.
(7) Cfr. A. Travi, La tipologia delle azioni nel nuovo processo amministrativo, in Atti del 56° Convegno Nazionale di Studi Amministrativi tenutosi a Varenna dal 23 al 25 settembre 2010, Milano 2011, 75 ss.; B. Sassani, in commento a T.A.R. Lombardia, sez. III, 8 giugno 2011, n. 1428, in Osservatorio al codice del processo amministrativo Guida dir. – Luiss.
(8) Cfr. B. Sassani, op. cit..; Id., Arbor actionum. L’articolazione della tutela nel codice del processo amministrativo, in Riv. dir. proc., 2011, fasc. 6, e poi in www.judicium.it, 2-5.
(9) Cfr. A. Travi, op. cit., 87.
(10) In Foro it. 2011, III, 107 ss.; in Corr. merito 2011, 749 ss., con nota di R. Proietti, Class action contro la p.a. per mancata adozione di atti generali; in Urb. e appalti 2011, 825 ss., con nota di C. Zanda, La class action pubblica tra interessi legittimi e giustiziabiltà dell’azione amministrativa; in Giorn. dir. amm. 2011, 862 (m), con nota di C. Tubertini, La prima applicazione della “class action amministrativa”; in Resp. civ. 2011, 1367 ss., con nota di S. Baiona, Prime applicazioni della c.d. «class action» contro la pubblica amministrazione: luci ed ombre del nuovo istituto; in Guida dir. 2011, fasc. 7, 27 ss., con note di E. Loddo, Scuola: l’ingorgo normativo sulle “classi pollaio” apre la strada alla difesa degli interessi legittimi; S. Mezzacapo, Senza l’approvazione di atti generali obbligatori legittimo il ricorso presentato dai consumatori; G. Palliggiano, Così il giudice si insinua nelle disfunzioni degli enti.
(11) Cfr. T.A.R. Lombardia, sez. III, 8 giugno 2011, n. 1428, in www.giustamm.it; M. Clarich, op. cit.; L. Ferrara, in commento a T.A.R. Lombardia, sez. III, 8 giugno 2011, n. 1428, in Osservatorio al codice del processo amministrativo Guida dir. – Luiss.; C. E. Gallo, op. cit., spec. 697, 698; a favore dell’atipicità delle azioni, anche F. Caringella, Il sistema delle tutele dell’interesse legittimo alla luce del codice e del decreto correttivo, in Urb. e appalti, 2012, 14 ss.; S. Raimondi, Le azioni, le domande proponibili e le relative pronunzie nel codice del processo amministrativo, in Dir. Proc. Amm., 2011, 913 ss.; R. Chieppa, Un primo bilancio sul codice del processo amministrativo: il contributo della giurisprudenza e della dottrina prevale sulle aspettative (deluse) di un efficace intervento correttivo del legislatore, in www.giustizia-amministrativa.it, § 5, e, in giurisprudenza, da ultimo, TAR Puglia-Bari, 25 novembre 2011, n. 1807, in Urb. e appalti, 2012, 468 ss.
(12) Nel senso della differenza, cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2763, in Foro amm.-Cons. Stato 2008, 1802 ss.; Cons. Stato, sez. VI, 31 maggio 2008, n. 2622, in Giurisd. amm. 2008, 714 ss.; Cons. Stato, sez. VI, 15 novembre 2005, n. 6371, in Arch. giur. oo. pp. 2005, 1107 ss.; Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2004, n. 1280, in Cons. Stato 2004, I, 575 ss., con note di M. Bisanti, La responsabilità della pubblica amministrazione; M. Cecchini, Il risarcimento in forma specifica nel giudizio amministrativo: la giurisprudenza adotta la tesi «civilistica»; in Dir. e giust. 2004, 46 ss., con nota di C. Giurdanella, S. Mattia, Risarcimento in forma specifica e condanna della P.a. ad un facere; Cons. Stato, sez. VI, 18 giugno 2002, n. 3338, in Foro it. 2003, III, 311 ss., con nota adesiva di S. R. Masera; in Dir. proc. amm. 2003, 208 ss., con nota adesiva di A. Travi, La reintegrazione in forma specifica nel giudizio amministrativo fra azione di adempimento e azione risarcitoria; F. P. Luiso, Pretese risarcitorie verso la pubblica amministrazione fra giudice ordinario e amministrativo, in Riv. dir. proc. 2002, 43 s., spec. 49 s.. In senso contrario cfr. D. Vaiano, Pretesa di provvedimento e processo amministrativo, Milano 2002, 295 s.; C. Varrone, Giurisdizione amministrativa e tutela risarcitoria, in Verso il nuovo processo amministrativo, a cura di V. Cerulli Irelli, Torino 2000, 33 s.; P. Virga, La reintegrazione in forma specifica, in Dir. proc. amm. 2000, 322 s.; A. Zito, Risarcimento del danno e reintegrazione in forma specifica nel sistema amministrativo dopo la L. n. 205 del 2000, in Giudice amministrativo e tutele in forma specifica. Atti della Tavola rotonda: Teramo, 3 maggio 2002, a cura di A. Zito, D. De Carolis, Milano 2003, 251 s..
(13) Cfr. L. Torchia, Le nuove pronunce nel codice del processo amministrativo, in Atti del 56° Convegno Nazionale di Studi Amministrativi tenutosi a Varenna dal 23 al 25 settembre 2010, cit., 337 s.; nonché in Giornale dir. amm. 2010, 1319 s..
(14) V. L. Ferrara, Dal giudizio di ottemperanza al processo di esecuzione. La dissoluzione del concetto di interesse legittimo nel nuovo assetto della giurisdizione amministrativa, Milano 2003, VIII.
Sulla consistenza, oggi, delle situazioni soggettive nel diritto amministrativo, v. C. Marzuoli, Diritti e interessi legittimi: due categorie in cerca di identità, in Questione giustizia 2009, fasc. 2, 34 s..
(15) Cfr. S. Menchini, in commento a T.A.R. Lombardia, sez. III, 8 giugno 2011, n. 1428, in Osservatorio al codice del processo amministrativo Guida dir. – Luiss.
(16) Cfr. L. Ferrara, op. cit.; L’interesse legittimo alla riprova della responsabilità patrimoniale, in Dir. pubbl. 2010, 637 s.; nonchè in commento a T.A.R. Lombardia, sez. III, 8 giugno 2011, n. 1428, cit..
(17) In tal senso cfr. C. Consolo, Piccolo discorso sul riparto di giurisdizioni. Il dialogo fra le corti e le esigenze dei tempi, in Studi in onore di Leopoldo Mazzarolli, Padova 2007, vol. IV, 51 s., spec. 70.
(18) Cfr. G. Veltri, Le azioni di accertamento, adempimento, nullità ed annullamento nel codice del processo amministrativo, in www.giustiziamministrativa.it.
(19) Cfr. S. Menchini, op. cit..
(20) V. nota 6.
(21) In tal senso cfr. A. Carbone, Azione di adempimento e Codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it.
(22) Cfr. S. Menchini, op. cit..; F. Caringella, op. cit., 20.
(23) Cfr. G. Veltri, op. cit..
(24) Cfr. T.A.R. Lombardia, sez. III, 8 giugno 2011, n. 1428, in Giorn. Dir. Amm., 2011, 1187, con nota di L. Torchia, Condanna e adempimento nel nuovo processo amministrativo.
(25) Cfr. G. Verde, in commento a T.A.R. Lombardia, sez. III, 8 giugno 2011, n. 1428, in Osservatorio al codice del processo amministrativo Guida dir. – Luiss; Sguardo panoramico al libro primo e in particolare alle tutele e ai poteri del giudice, in Dir. proc. amm. 2010, 795 s..
(26) Cfr. L. Ferrara, op. cit..
(27) In questi termini, A. Romano-Tassone, in commento a T.A.R. Lombardia, sez. III, 8 giugno 2011, n. 1428, in Osservatorio al codice del processo amministrativo Guida dir. – Luiss.
(28) Cfr. A. Travi, op. cit., spec. 229.
(29) Cfr. T.A.R. Lombardia, sez. III, 8 giugno 2011, n. 1428, cit..
(30) Ciò si comprende bene leggendo L. Ferrara, L’allegazione dei fatti e la loro prova nella disciplina dell’annullabilità non pronunciabile: problematiche processuali e trasformazioni sostanziali, in nota a Cons. Stato, sez. V, 29 aprile 2009, n. 2737, in Dir. proc. amm. 2010, 229 ss..
(31) Cass. civ., sez. un., 30 ottobre 2001, n. 13533, in Foro it. 2002, I, 769 ss., con nota di P. Laghezza, Inadempimenti ed onere della prova: le sezioni unite e la difficile arte del rammendo; in Contratti 2002, 113 ss., con nota di U. Carnevali, Inadempimento e onere della prova; in Gius 2002, 909 ss., con nota di G. M. Berruti, Onere della prova nelle azioni d’inadempimento contrattuale; in Nuova giur. civ. comm. 2002, I, 349 ss., con nota di B. Meoli, «Risoluzione per inadempimento ed onere della prova»; in Giust. civ. 2002, I, 1934 ss.; in Corriere giur. 2001, 1565 ss., con nota di V. Mariconda, Inadempimento e onere della prova: le Sezioni Unite compongono un contrasto e ne aprono un altro.
(32) Un giudizio del quale, in passato, era certa l’insufficienza sotto il profilo dell’effettività della tutela, come riconosceva chi invocava l’accertamento autonomo del rapporto come unico istituto che, in assenza di una vera e propria Verpflichtungsklage, poteva essere affiancato al giudizio di annullamento, per fornire una tutela giurisdizionale di ampia utilità: così G. Greco, L’accertamento autonomo del rapporto, Milano, 1980, passim, e spec. 239 ss.

(pubblicato l’11.6.2012)

Note

L'articolo L’azione di adempimento nel processo amministrativo* proviene da Giustamm.

Abstract.
La funzione disciplinare non può essere affidata ad organismi a maggioranza non togata. Perché questo la sottrarrebbe all’autogoverno e tradirebbe in radice i principi di indipendenza e terzietà.
E però è opportuno un sistema disciplinare forte, autorevole ed unitario per tutte le magistrature, anche per completare e rafforzare il pluralismo delle giurisdizioni dentro una concezione unitaria del servizio giustizia.
Da qui la proposta di una Corte disciplinare espressioni degli autogoverni con un regime di impugnazione delle relative decisioni ancora una volta unitario e integrato.
Un sistema disciplinare così modellato comporta una manutenzione costituzionale con il completamento del disegno presente nella Carta e che progressivamente va attuandosi: giurisdizioni plurali e tutte indipendenti, all’interno di una funzione unitaria del servizio.
Inoltre un siffatto autorevole potere disciplinare introdotto i Costituzione è la risposta più adeguata, a contrastare spinte verso la burocratizzazione delle magistrature e quindi per individuare l’equilibrio costituzionale tra indipendenza e responsabilità, respingendo indebiti tentativi idonei a compromettere imparzialità, serenità e terzietà del giudice.

*

1. La responsabilità che rafforza l’indipendenza. E quella che la pregiudica.
Ci sono molte e fondate ragioni che rendono di particolare interesse e rilevanza la materia della responsabilità dei magistrati. E quindi la materia disciplinare.
Ci troviamo infatti al crocevia delicato e costituzionalmente intrigante, tra indipendenza e responsabilità.
Non c’è dubbio che la materia della responsabilità del magistrato nel suo complesso (civile, penale, disciplinare) se non attentamente forgiata rischia di mettere a repentaglio l’indipendenza. E però è altrettanto vero che in un sistema costituzionale, l’indipendenza si difende e si legittima solo a fronte di giuste regole sulla responsabilità, e in particolare, come proveremo a illustrare, a mezzo di un rigoroso ed efficiente (nella forma e nella sostanza) controllo disciplinare.
Anzi, a ben vedere, proprio questo fronte, ovviamente ben cesellato e amministrato (e non a sua volta abusivamente utilizzato per un incostituzionale controllo dall’esterno della magistratura), può rappresentare la risposta più corretta al tentativo di slabbrare la responsabilità civile che se non attentamente circoscritta minaccia frontalmente l’indipendenza e la terzietà del giudice.
Ed infatti può oggi completarsi e rafforzarsi l’impostazione cui già accennava Gustavo Zagrebelky in un famoso scritto del 1982. Invero, alla luce dell’evoluzione della giurisprudenza costituzionale e della chiara opzione abbracciata a livello di normazione primaria (novella del 2006), le tipologie di responsabilità astrattamente individuabili possono suddividersi in due gruppi. Il primo caratterizzato da una soggettivizzazione del rapporto magistrato- soggetto nei cui confronti il magistrato è responsabile. Così è per la responsabilità politica che il nostro ordinamento opportunamente esclude. In quanto in quel caso la relazione è diretta tra magistrato e rappresentanza del potere politico. Ma così è anche, e ancor di più, per la responsabilità civile, che individua una relazione diretta magistrato-parte del processo.
Questa tipologia di responsabilità incide direttamente sull’indipendenza. Non è indipendente un magistrato che deve rispondere al potere politico. Non è indipendente perché non può essere sereno nel giudizio un magistrato esposto senza limiti alle dirette rivendicazioni delle parti del processo.
Invece non è soggettiva ma oggettiva (perché nei confronti dell’ordinamento in generale) la responsabilità penale. Ma oggettiva è anche, per come forgiata dapprima nella prassi costituzionale e poi con normativa primaria, la responsabilità disciplinare del magistrato, a differenza di regimi disciplinari operanti in altri ambiti.
Da qui la straordinaria rilevanza del tema della responsabilità disciplinare che proprio per il percorso che ha conosciuto risulta oggi lo strumento più idoneo per provare a coniugare al meglio indipendenza e responsabilità.
Si aggiunga che, come cercherò di dire, e almeno all’occhio di un operatore, la materia offre da un lato la prova di come anche in questi ultimi tumultuosi anni abbiamo avuto riforme con leggi ordinarie che hanno dato buona prova di sé; e dall’altro la concreta possibilità di completarle in sede di manutenzione costituzionale con interventi circoscritti ma significativi, anche grazie all’ampia condivisione che sul tema da ultimo si registra almeno su alcuni punti essenziali.

2.0. Tre coordinate.
Ci sono tre coordinate che possono guidare nella valutazione dell’attuale sistema disciplinare e della eventuale opportunità di un intervento di riforma o completamento.

2.1. La responsabilità disciplinare nell’epoca di maggiore estensione del potere giurisdizionale. Il disciplinare se costituzionalizzato, costituisce riparo dall’indebito utilizzo della responsabilità civile.
La prima coordinata muove dalla ormai condivisa conclusione che la funzione disciplinare con riguardo alla magistratura non svolge, come in altri ambiti, una garanzia interna all’efficienza e al controllo di un determinato sottosistema; bensì una garanzia esterna che riguarda l’intera società perchè investe il complessivo servizio giustizia. Si tratta appunto dell’oggettivazione della responsabilità disciplinare del magistrato, cui abbiamo accennato in apertura.
Da qui la ricerca di un sistema disciplinare che non sia né di tipo burocratico-gerarchico (perché non è all’esigenze interne di un ordine che si guarda e perché non c’è gerarchia in un potere diffuso), né di tipo corporativo, perchè questo contraddirebbe in radice la garanzia verso l’esterno e a beneficio del servizio (e, quindi, della società e dell’ordinamento).
Peraltro nel rapporto con la società si inserisce un ulteriore rilevante profilo. Il sistema disciplinare dei magistrati non solo non deve essere corporativo ma nemmeno deve apparirlo, altrimenti vanificando esso stesso i buoni traguardi che magari raggiunge nella sostanza. Lo è sempre per la giustizia ma lo è in particolare su questo fronte: l’apparire terzo e imparziale vale quanto l’esserlo. Perché incide sullo standard di accettazione dell’esercizio di una funzione che certo non deve fondarsi sul consenso in senso proprio, ma sul rispetto, l’autorevolezza, e su una diffusa legittimazione condivisa e su un substrato di larga fiducia, quello sì.
Non a caso il Comitato dei Ministri del Consiglio d’Europa con la raccomandazione del 17 novembre 2010 ha mandato agli Stati membri di adottare codici etici che “debbono ispirare pubblica fiducia nei giudici e nella magistratura”.
Un’esigenza particolarmente avvertita in un sistema come il nostro dove, tra i poteri separati, quello giudiziario è l’unico che si è voluto opportunamente svincolato da una responsabilità politica. E’ diretta verso il corpo elettorale la responsabilità politica del legislativo, è diretta verso il Parlamento quella dell’esecutivo. Non c’è responsabilità politica per il potere giudiziario.
Peraltro, pur nella ontologica diversità dei poteri, i confini tra gli stessi non sono fissi nel tempo (come ben messo in luce da Ignazio Caramazza, Avvocato generale dello Stato, nella recente tavola rotonda tenuta a Lecce sul rapporto tra Corti nazionali e sovranazionali). Si tratta infatti di confini “mobili” che periodicamente mutano con l’effetto che spazi ora occupati da un potere politicamente responsabile, possono domani essere affidati ad altro potere per il quale la responsabilità politica è meno diretta nei confronti del corpo elettorale o del tutto assente per scelta ordinamentale.
Nella storia questo è avvenuto già più volte: con icastica semplificazione si dice che l’800 è stato il secolo dei parlamenti dove tutto si riteneva trovasse inizio e fine nella legge e nella sua meccanica applicazione; la prima parte del del 900, l’epoca degli esecutivi (non a caso talvolta degenerati in tirannie), con il potere giudiziario che, anche per necessario bilanciamento, cominciava a uscire dagli angusti limiti in cui l’800 l’aveva relegato; e ora è l’epoca della complessità con la delega disciplinatrice sempre più rimessa a luoghi neutrali di risoluzione di conflitti sempre nuovi, e così in primo luogo al potere giurisdizionale.
Se questo è vero, risulta fatale che assumendo centralità il potere politicamente irresponsabile, salga a suo carico una maggiore esigenza di individuazione di altri sistemi di responsabilità.
Non è fenomeno solo italiano. Qui da noi se mai viene talvolta strumentalizzato e piegato ad altre finalità; ma l’esigenza in quanto tale è avvertita in tutta Europa. Non a caso è proprio dalla sede comunitaria che sono arrivati gli impulsi più recenti ad un rafforzamento del sistema di responsabilità, che manco a dirlo, da noi rischiano di essere letti e interpretati in modo eccessivo o patologico.
Ed ecco che proprio il potere disciplinare attentamente ma efficacemente modulato in Costituzione può essere l’unica corretta traduzione di questa ineludibile esigenza di rafforzamento della responsabilizzazione e può impedire pressioni indebite su altri fronti.
Può essere lo strumento più equilibrato, l’unico che possa muoversi in modo appropriato nella cristalleria di una funzione che deve essere indipendente per scelta e garanzia costituzionale, ma non certo irresponsabile.

2.2. Il contrapposto rischio di sovraccaricare il disciplinare, per l’assenza di idonee garanzie e valutazioni di professionalità.
Al tempo stesso però, nel concreto della configurazione e dell’esercizio del potere disciplinare, bisogna guardarsi dal rischio (ed è qui la seconda coordinata del nostro esame) di scaricare su quest’ambito la rilevante quanto antica questione sull’assenza di compiuti sistemi di garanzia e valutazione della professionalità. E’ tema su cui torneremo nel fare cenno ad un esame più di dettaglio sullo stato attuale della giustizia disciplinare, ma qui mette conto evidenziare come professionalità e deontologia si integrano ma dovrebbero agire su piani diversi, non potendosi chiedere all’intervento sanzionatorio della seconda di supplire all’eventuale insufficiente verifica della prima.
Un potere disciplinare utilizzato per questo obiettivo obliquo, risulta inidoneo allo scopo e viene ad essere distratto dalla funzione propria che deve assolvere. Il rischio di questa torsione è stato del resto rilevato anche dall’interno della magistratura (l’ANM nel 2010) evidenziando la impropria maggiore attenzione che oggi il disciplinare ha sulle deviazioni funzionali e meramente quantitative, rispetto all’ambito di maggiore elezione che dovrebbe essere quelle attinente alle “questioni morali”, afferenti lo status del magistrato e quindi anche se non soprattutto la condotta extrafunzionale.

2.3. Pluralismo giurisdizionale e unicità della funzione. Per uno Statuto del magistrato e un sistema disciplinare unitario.
La terza coordinata guarda di nuovo al rapporto giustizia-società e attiene alla necessaria unitarietà del complessivo servizio giustizia pur nel pluralismo giurisdizionale voluto dalla Costituzione
Pluralismo che può rappresentare una ricchezza del sistema, a patto che sappia progressivamente liberarsi dalle sue controindicazioni funzionali.
Non a caso, è oggi largamente riconosciuto che il pluralismo giurisdizionale si difende attraverso una concezione unitaria della funzione.
Stiamo lentamente realizzando l’assetto delle tutele e delle garanzie voluto dalla Costituzione del ‘48. Grazie alla progressiva giurisprudenza della Corte costituzionale e delle Sezioni Unite come giudice della giurisdizione, si sta modellando un sistema organico che vede la tutela per i cittadini e le imprese completarsi attraverso il pieno uso di due gambe: la giustizia civile per la regolazione dei conflitti paritetici; la giustizia amministrativa per la risoluzione dei conflitti dove si faccia questione del legittimo esercizio della funzione pubblica.
Posizioni soggettive diverse, ma tutte necessitanti una tutela integrale, da erogarsi da parte di giudici dotati di diverse competenze, scuole e preparazioni, ma accomunati in un una funzione unitaria: la tutela soggettiva piena e completa.
Due giurisdizioni ordinarie l’una sui diritti l’altra sugli interessi, che integrano il pluralismo giurisdizionale.
Ma proprio perché plurale il sistema necessita di una quadro unitario, non organico, ma funzionale (il tema della unitarietà della funzione nel pluralismo giurisdizionale, aperto in dottrina in particolare da Alessandro Pajno in numerosi contributi, ha trovato esplicita convergente conferma anche nelle ufficiali relazioni di inaugurazione degli anni giudiziari da parte dei vertici della Cassazione e del Consiglio di Stato) .
Del resto è quello che si è avvertito introducendo a livello giurisprudenziale prima e normativo poi, i principi della translatio. Ilpluralismo giurisdizionale garantisce maggiori competenze ed effettività e quindi qualità della risoluzione dei conflitti, ma non può essere di ostacolo alla risposta di giustizia: pertanto le giurisdizioni devono comunicare tra loro ed un processo introdotto da una porta di ingresso non esattamente individuata, non deve certo ricominciare di nuovo magari con la beffa di decadenze medio tempore maturate, ma deve ritenersi utilmente avviato e proseguire nella sede più appropriata a tutela della qualità della decisione finale e senza detrimento per l’effettività e la tempestività della risposta di giustizia. Da qui la translatio oggi correttamente positivizzata.
Per le medesime esigenze, anche nel pluralismo giurisdizionale e nella diversa formazione di giudici distinti e con diverse competenze, risulta ormai poco comprensibile l’assenza di principi e regole disciplinari comuni per tutti i giudici che compongono il complessivo servizio e quindi l’assenza di uno statuto unico per le magistrature.
E’ questa esigenza quindi, a mio avviso, la terza coordinata che deve guidarci nell’esame dello stato attuale del sistema disciplinare e delle possibili correzioni.

*

3.0. L’attuale stato dei sistemi disciplinari. L’improprio raffronto con le professioni.
La domanda alla quale cerchiamo di rispondere è quindi la seguente: l’attuale sistema risponde alle tre coordinate che abbiamo cercato di illustrare?
Sul punto serve una premessa che guarda anche in casa di chi parla. Al mondo delle professioni. Si possono avere le più articolate opinioni sul livello di soddisfazione che possa ricavarsi dall’attuale sistema di responsabilità disciplinare dei magistrati; si può anche con legittimo orgoglio allegare statistiche pure di raffronto con gli altri Paesi e che ci dicono che la riforma della materia intervenuta nel 2006 con riguardo alla magistratura ordinaria ha dato buona prova di sé.
E però un metodo di analisi che francamente non sembra appropriato è quello di mettere a raffronto il sistema disciplinare per i magistrati con quello delle categorie professionali.
Il paragone non coglie nel segno in ragione del combinato disposto tra:
– il peculiare rilievo della funzione magistratuale nell’ordinamento costituzionale;
– lo stato insoddisfacente dei sistemi disciplinari in gran parte delle professioni a partire dagli avvocati
Chiamarci a metro di paragone è (spiace dirlo e purtroppo anche per noi) abbastanza privo di significato.
Bene inteso non vale solo per gli avvocati ma anche e ancor di più per altri ordini. E’ la conseguenza naturale della curvatura che gli ordini hanno conosciuto volgendosi ad un attività più propriamente sindacale o pur legittimamente rivendicativa, il che è difficilmente conciliabile con un’efficace severità interna in sede di vigilanza deontologica e quindi in qualche modo di salvaguardia non già degli iscritti ma degli utenti nei confronti degli scritti.
Se mai il richiamo alle professioni può servire per mettere ancor meglio in luce gli ontologici limiti di una funzione disciplinare spiccatamente domestica; perché tra le ragioni del decadimento della funzione disciplinare negli ordini vi è senz’altro il fatto che venga svolta da colleghi dell’incolpato, sottoposti, con cadenze peraltro assai ravvicinate, al suo voto in sede di rinnovo del mandato. Con l’ulteriore aggravante che il potere disciplinare affidato ad una istanza prettamente domestica non è solo sospetto di eccesso di perdonismo, ma a volte anche di eccesso di severità dovuto a quella persino inconsapevole rivalità che contraddistingue i rapporti di colleganza, da far dire icasticamente che homo homini lupus, mulier mulieri lupior, collega collegae lupissimus.

3.1. L’attuale stato dei sistemi disciplinari (segue). L’assenza di un sistema organico disciplinare nelle magistrature diverse da quella ordinaria.
Alla stregua di queste premesse, la valutazione sull’attuale sistema disciplinare per i magistrati è abbastanza consequenziale. Sia nelle luci che certo non mancano che nelle ombre e nelle necessità di completamento del sistema.
In primo luogo l’esame sullo stato attuale non può essere unico, atteso che oggi la funzione è parcellizzata per quante sono le giurisdizioni e le loro articolazioni: abbiamo quindi il disciplinare della magistratura ordinaria, quello della magistratura amministrativa, di quella contabile, di quella tributaria e di quella militare. In più abbiamo anche il disciplinare dei magistrati onorari e quello ancora diverso dei giudici di pace.
Già questa parcellizzazione è in sé davvero singolare. In più è causa di cattivo funzionamento.
Nell’esame, pur rapido, di dettaglio, teniamo per ultima la magistratura ordinaria, avvertendo sin da adesso che persino un sistema disciplinare ottimale per la sola magistratura ordinaria non potrebbe rappresentare un bilancio di per sé soddisfacente. Ed infatti se la funzione disciplinare è come abbiamo detto uno degli snodi cardine del rapporto tra società e sistema giurisdizionale, non può non assumere rilievo il peso crescente che sulla vita della società hanno anche altre magistrature da quella amministrativa a quella tributaria e, quindi, specularmente, l’importanza negativa, denunciata da ultimo proprio dai vertici delle altre magistrature dell’assenza di un loro organico e accettabile sistema disciplinare (cfr. le relazioni in incontri sul tema in Cassazione nel 2010 e da ultimo al CSM, nel dicembre 2011, tenute da esponenti di vertice delle magistrature amministrativa e contabile: per il CdS Pasquale de Lise e Vito Poli; per la Corte dei Conti Luigi Giampaolino e Ristuccia).
Non esiste infatti, ad iniziare dalla magistratura amministrativa, un sistema disciplinare che possa dirsi tale sia sul versante sostanziale che su quello procedimentale. Assenza di tipizzazione delle fattispecie disciplinari e delle sanzioni. Iniziativa disciplinare intestata al Capo del Governo (non credo l’abbia mai esercitata) e al Presidente del CdS, e peraltro in concreto attivabile solo per consenso collegiale dello stesso organo di autogoverno che deve giudicare.
Inoltre la natura amministrativa di tali funzioni disciplinari (contrariamente a quella ormai giurisdizionalizzata per la magistratura ordinaria) piega verso un’idea burocratica di tali funzioni giurisdizionali, che è deteriore almeno per chi creda nella necessaria e assoluta indipendenza e autonomia di tutte le magistrature
Del resto tale comune stato di vuoto dei sistemi disciplinari in particolare nelle magistrature amministrativa e contabile ha dapprima risentito di una generale insufficienza di tutti i sistemi disciplinari; poi con la riforma del 2006 che ha segnato una svolta importante per il sistema disciplinare per la magistratura ordinaria, le altre magistrature, per scelta abbastanza incomprensibile sono state tenute fuori dall’ambito di applicazione della nuova normativa (arg. art. 30 del d.lgs del 2006).
In questo modo all’insufficienza originaria si è aggiunto il rischio di vuoto legislativo atteso che sono state soppresse le norme dell’originaria legge sulle guarentigie cui rinviavano le leggi delle due magistrature amministrativa e contabile. Ovviamente è un vuoto che faticosamente si cerca di colmare in sede interpretativa. Si prova infatti a qualificare quell’originario rinvio alla norma sulle guarentigie, come recettizio, o magari “diventato” tale a seguito della sostituzione normativa per la sola magistratura ordinaria. Sotto altro profilo si è cercato di supplire con regolamenti interni alle magistrature amministrativa e contabile, peraltro di assai dubbia legittimità in ragione della riserva di legge di cui all’art. 108 cost. rep..
In definitiva è unanimemente riconosciuto l’inacettabilità di tale stato di cose per questi sistemi disciplinari privi di una sistemazione organica e asimmetrici rispetto all’evoluzione che le magistrature cd. speciali hanno conosciuto.
Proseguendo la rapida disamina, le magistrature onorarie nell’ambito della giurisdizione ordinaria hanno un sistema a parte che prevede solo la sola sanzione di cessazione dell’incarico, così rendendo sostanzialmente inesistente un efficace strumento disciplinare.
La magistratura militare sconta il tentativo un po’ goffo di adattamento ad un numero esiguo di magistrati del sistema della giustizia ordinaria forgiato per un corpo di ben diverse dimensioni. Quella tributaria ha cercato di dotarsi di un corredo normativo regolamentare.
In conclusione per buona parte delle giurisdizioni il sistema disciplinare è per unanime riconoscimento prossimo al grado zero.

3.2.1. (Segue) Magistratura ordinaria. La buona riforma del 2006.
Nella magistratura ordinaria la valutazione deve riguardare due fasi. La prima, che giunge sino agli anni ’80-’90 e la seconda che sia avvia in quei decenni grazie ad una più rigorosa prassi disciplinare e prende ulteriore corpo e vigore con la riforma del 2006.
Vi è infatti una condivisa valutazione di insufficienza del sistema nella prima fase vuoi per inadeguatezza normativa, vuoi per prassi applicativa.
Ben diversa è la valutazione con riguardo alla fase successiva che ha visto succedersi una prassi più virtuosa e una riforma che ha dato grande impulso ad una maggiore credibilità del sistema. Tipicità delle condotte; tipicità delle sanzioni; obbligatorietà dell’azione disciplinare; sostanziale piena giurisdizionalizzazione del relativo potere.
Ovviamente, come tutte le scelte ordinamentali la riforma si è portata con sè anche qualche controindicazione. Si è criticato da parte di alcuni l’effetto della rigidità della tipizzazione e l’assenza di clausole di chiusura, con il correlativo rischio di lasciare fuori dalla punibilità condotte oggettivamente censurabili. O ancora l’esponenziale carico di materia disciplinare attivato dal combinato dell’obbligatorietà dell’azione e del vincolo di rapporto in capo ai vertici degli uffici, la cui violazione è a sua volta disciplinarmente rilevante.
In realtà sono profili critici che possono colmarsi con una migliore individuazione delle fattispecie disciplinarmente rilevanti, ma il bilancio complessivo della riforma è indubbiamente positivo.

3.2.2. Magistratura ordinaria (segue): le due principali criticità
Le due maggiori criticità che permangono con riguardo al sistema disciplinare relativo alla magistratura ordinaria sono:
– un’eccessiva piegatura del potere disciplinare verso dati meramente quantitativi ed intrafunzionali, rispetto ai più qualificanti e decisivi temi relativi allo status, ovvero, per usare le parole dell’ANM, ai profili “morali” dello status;
– il sommarsi in capo all’organo di autogoverno dei poteri disciplinari pur ormai giurisdizionalizzati, a quelli amministrativi talvolta afferenti alle identiche questioni sottostanti.
In realtà quest’ultima che è la criticità principale e più diffusamente avvertita sul versante strutturale rinvia alle necessarie conseguenze della virtuosa oggettivazione e giurisdizionalizzazione della funzione disciplinare, come passiamo ad illustrare.

3.2.3. Garanzie e oneri della giurisdizionalizzazione. Funzione disciplinare tra elemento distintivo dell’autogoverno e il critico cumulo con la funzione amministrativa del CSM.
La progressiva oggettivazione del disciplinare e la correlativa giurisdizionalizzazione della funzione, sono state conquiste per la magistratura ordinaria. Potremmo dire il necessario raccordo tra controllo disciplinare e garanzia dell’indipendenza; virtuoso allontanamento dalla burocratizzazione della funzione magistratuale. Allo stesso tempo è indubbio che la materia disciplinare non è affatto estranea all’effettività dell’autogoverno, anzi in qualche modo ne è consustanziale.
E però la natura giurisdizionale del potere disciplinare, acquisita grazie ad una staffetta tra modello forgiato dalla normativa primaria ed evoluzione della giurisprudenza applicativa e costituzionale, non poteva che mettere oggi in maggiore luce il profilo critico afferente al cumulo anche soggettivo presso il CSM tra funzione disciplinare e funzione amministrativa.
Vero è che la ragione del cumulo deriva direttamente dalla Costituzione (art. 105) e però ciò non esime dall’interrogarsi sulla opportunità di un mantenimento di tale assetto, anche alla luce di una direzione che per altro verso è univoca e sollecitata anche dalle stesse componenti magistratuali. Basti richiamare le pronunce della Corte costituzionale in tema di illegittima inammissibilità del divieto di difesa tecnica, e ancor di più in tema di composizione diversa della Sezione disciplinare del Consiglio Superiore, nei giudizi di rinvio dopo pronuncia cassataoria della Sezioni Unite. Nonché a ben vedere le stesse decisioni che ritennero costituzionalmente compatibile la sottrazione della funzione disciplinare al Plenum del CSM con assegnazione ad una sezione ad hoc.
In questo quadro è pressocchè unanime, sia pur con accentuazioni diverse e distinzione nelle soluzioni, il disagio per il cumulo in capo ai componenti della Sezione disciplinare delle funzioni anche amministrative, con particolar riguardo a quelle dettate nella contermine materia delle incompatibilità; ma, aggiungerei, in generale sulla gestione e gli apprezzamenti tipici del conferimento di funzioni e quindi della complessiva attività amministrativa rimessa all’organo di autogoverno.
Al riguardo si sono avanzate anche ipotesi di applicabilità alla sezione disciplinare, delle norme sulla astensione e ricusazione del giudice. Ipotesi che al momento sono state respinte dalle Sezioni Unite, con un indirizzo che peraltro non può ritenersi scontato permanga, alla luce dell’evoluzione complessiva cui abbiamo fatto cenno e che comunque ancora una volta non esime dal farci carico della generale insoddisfazione per tale profilo del sistema.
La soluzione al riguardo può trovarsi nel necessario complessivo completamento dell’assetto della materia, senza peraltro mettere a repentaglio i principi essenziali dell’autogoverno. E queste possibili direttrici di completamento passiamo ad esaminare nei paragrafi successivi.

4.0. Il completamento del sistema: necessario e a portata di mano
Come si è cercato di illustrare, agli occhi di un operatore, il bilancio sulla materia è solo in parte negativo. Peraltro passibile di un completamento idoneo a superare almeno le principali delle criticità segnalate; senza però compromettere autogoverno e indipendenza come invece deriverebbe da singolari progetti di legge che si sono affacciati in questi giorni.
Peraltro è sufficiente dare lettura degli atti dell’incontro (già richiamato) che a dicembre scorso si è tenuto presso il CSM tra i vertici di tutte le magistrature, per verificare quanto condivisa sia l’esigenza di un equilibrato completamento del sistema senza però compromettere autogoverno e indipendenza.

4.1.1. Una corte unica disciplinare, espressione dell’autogoverno. Pluralismo giurisdizionale e statuto unico del magistrato.
Il combinato:
– del carattere necessariamente unitario della funzione giurisdizionale pur nell’efficace pluralismo;
– dell’attuale assenza di adeguati sistemi disciplinari per tutte le magistrature diversa da quella ordinaria;
– della criticità quanto alla magistratura ordinaria del cumulo delle funzioni disciplinari e di quelle amministrative in capo al CSM;
e allo stesso tempo la condivisa esigenza di non sottrarre all’ambito dell’autogoverno il potere disciplinare;
sono tutti elementi che conducono, per una volta con magica convergenza verso la soluzione della individuazione di un unico giudice disciplinare espressione degli autogoverni delle magistrature e da collocarsi non fuori ma a cavallo di essi.
Con una composizione quindi speculare a quella assunta per gli organi di autogoverno, con i componenti togati in presenza maggioritaria e da eleggersi direttamente da parte degli organi di autogoverno con criteri magari particolarmente selettivi; e i laici di alte istanze neutrali come potrebbe essere il Presidente della Repubblica ovvero dal Parlamento con maggioranze qualificate.
Il mandato del nuovo organismo dovrebbe essere più lungo di quello dei medesimi organi di autogoverno. In tal modo risolvendo anche l’ulteriore criticità connessa all’instabilità dell’attuale “giudice disciplinare”, connesso ai rinnovi degli organi di autogoverno e pertanto al ribadito inopportuno sottoporsi al corpo elettorale anche dei “giudici disciplinari”.
I benefici della soluzione indicata, da assumere ovviamente a livello di manutenzione costituzionale, appaiono evidenti:
1. costituzionalizzazione dell’indipendenza e dell’autogoverno di tutte le magistrature che erogano servizio giustizia;
2. controllo disciplinare rigoroso per tutte le magistrature ma lasciato com’è necessario nell’orbita dell’autogoverno allo stesso tempo dotandolo anche verso l’esterno di ulteriore forza e legittimazione, venendo lenita ogni accentuazione corporativa grazie anche al pluralismo delle magistrature rappresentate.
Si risolverebbe in tal modo l’attuale cumulo delle funzioni presso il CSM, allo stesso tempo senza incrinare i principi fondamentali dell’autogoverno e dell’indipendenza .
La soluzione consentirebbe inoltre di assegnare proprio agli organi di autogoverno anche capacità di impulso dell’azione disciplinare.
La scelta complessiva sarebbe quindi per un giudice disciplinare unitario, applicando così a tutte le magistrature i principi che hanno dato prova di buon funzionamento per la magistratura ordinaria: oggettivazione e giurisdizionalizzazione della funzione, con virtuoso allontanamento da ogni tendenza alla burocratizzazione. Va da sé che tutto ciò implicherebbe anche un comune codice disciplinare sulla base della normativa di dettaglio forgiata nel 2006 per la magistratura ordinaria.

4.1.2. (Segue). La titolarità dell’azione disciplinare e il sistema delle impugnazioni. Le Sezioni Unite a composizione integrata da tutte le magistrature quale necessario ulteriore raccordo tra le giurisdizioni.
Andrebbero ovviamente definiti l’organo titolare dell’azione disciplinare nel nuovo assetto nonché il sistema di impugnazione delle decisioni della corte disciplinare.
Quanto al primo profilo si può ricercare una soluzione unitaria, oppure con uguale linearità assegnare la titolarità dell’azione ad organismi rappresentativi dei rispettivi autogoverni.
Più interessante a mio avviso, il tema della impugnabilità delle pronunce del giudice disciplinare.
Ed infatti su questo snodo la vicenda può davvero rappresentare l’occasione per modellare un altro strumento di raccordo unitario delle giurisdizioni di cui si sente condivisa esigenza.
Ed infatti sarebbe assurdo mantenere canali diversi di impugnazione ora al giudice amministrativo, ora alla Sezioni Unite. Una funzione disciplinare unitaria e unitariamente giurisdizionalizzata richiede scelta diversa. Il il giudice dell’impugnazione dovrebbe restare le Sezioni unite presiedute dal Primo Presidente, integrate in modo equilibrato da componenti delle altre magistrature.
Verrebbe così ad individuarsi un riferimento plastico, nel ribadito ed anzi rafforzato pluralismo giurisdizionale, di un punto di congiunzione della funzione giurisdizionale e di risoluzione delle questioni comuni al complessivo servizio giustizia.

4.2.1. Il proprium del controllo disciplinare. Meno quantità più attenzione allo status.
L’assegnazione della materia disciplinare ad organismi di così forte legittimazione e autorevolezza come abbiamo provato ad auspicare, può rappresentare anche la strada migliore per calibrare nel merito il baricentro della funzione, meglio di quanto non sia oggi.
Abbiamo detto infatti come sul punto agiscano due tensioni deteriori e di segno opposto.
In primo luogo infatti si riversa sul disciplinare una certa qual frustrazione di sistema con riguardo alla inidoneità delle garanzie e delle valutazioni di professionalità. Ciò, come già osservato, imprime una torsione alla funzione disciplinare concentrandola oltremodo sugli aspetti funzionali e per di più su quelli di matrice eminentemente quantitativa (sul punto cfr. G. Salvi in Questione Giustizia n. 5/10).
Non a caso la pur ampia produttività del controllo disciplinare, è per la gran parte rappresentata da procedimenti per i ritardi nel deposito dei provvedimenti.
Trattasi di voce paradigmatica della eccessiva curvatura della funzione nel senso appena accennato. Da più parti si levano voci allarmate sulla circostanza che tale criterio meccanicistico (ferme le oggettive patologie da censurare) finisca troppo spesso per colpire proprio i magistrati che per laboriosità e dedizione meno si sottraggono al sovraccarico di compiti e funzioni e che non fanno un uso strumentale del calendario del processo e dei relativi rinvii.
Ebbene su questo fronte è evidente l’inadeguatezza e a volte il carattere improprio dell’uso dello strumento disciplinare, che però, come detto, si trova a supplire carenze sul fronte della valutazione della professionalità in rapporto alle diverse realtà degli uffici e dei ben diversi concreti carichi di lavoro. Sicchè il rimedio andrebbe cercato prima e all’esterno della funzione disciplinare, e attinge tematiche note e da tempo all’ordine del giorno (carichi esigibili, formazione nell’organizzazione del lavoro, aggiornamento, ecc).
E però un forte e legittimato giudice disciplinare che non abbia la preoccupazione di dover ogni giorno mostrare un qualche volto feroce, potrà circoscrivere su questo fronte l’ambito di intervento disciplinare sottraendolo da mere suggestioni quantitative e fungendo così anche da leva per il rafforzamento del distinto e presupposto piano della garanzia e della valutazione di professionalità.
Se da questo punto di vista appare necessaria una regolazione dell’ambito disciplinare per evitare un suo gigantismo meramente quantitativo e potremmo dire “orizzontale”, sotto altro verso vi è necessità di una maggiore profondità del controllo disciplinare maggiormente orientato al ruolo e allo status anche extrafunzionale del giudice.

4.2.2. (Segue) Il disciplinare come risposta attiva alle indebite pressioni sulla responsabilità civile. Cenni.
L’inserimento in Costituzione di un organismo disciplinare come quello innanzi descritto (unitario, indipendente e allo stesso tempo espressione dei principi dell’autogoverno), rappresenterebbe l’argine una volta per tutte insormontabile per gli indebiti ricorrenti tentativi di aggravamento di altri ambiti di responsabilità (come quella civile) spiccatamente idonei a compromettere i valori costituzionali dell’indipendenza e della terzietà della giurisdizione.
Ed infatti tornando ad una delle premesse del nostro discorso, come emerge univocamente dalla giurisprudenza costituzionale, il rilievo fondamentale della responsabilità per i magistrati va bilanciato con il rilievo ugualmente costituzionale dell’indipendenza e della terzietà.
Pertanto se è vero, come rilevato anche da ultimo dalla giurisprudenza comunitaria, che possono ritenersi inammissibili eccessive limitazioni della responsabilità dello Stato membro in ipotesi di esercizio gravemente ingiusto della funzione giurisdizionale, questo in alcun modo può comportare un accentuazione della relazione diretta tra parte e magistrato. Perché ciò, nella sua sola potenzialità, risulterebbe idoneo a compromettere indipendenza e terzietà.
Ne deriva, richiamando ancora una volta le nostre premesse, che se vi è un ineludibile e crescente esigenza di responsabilizzazione del magistrato proprio quale pendant dell’indipendenza e della sua accresciuta centralità nell’ordinamento, la risposta è nelle responsabilità di tipo oggettivo come è stata forgiata quella disciplinarepiuttosto che sul versante civilistico che è ontologicamente soggettivizzato e come tale se non rigorosamente circoscritto, incompatibile con le garanzie costituzionali di indipendenza e terzietà
Del resto sul versante ordinamentale, sancire in Costituzione, come qui si propone, la giurisdizionalizzazione, l’autorevolezza e l’oggettivazione della responsabilità disciplinare dei magistrati, integrerebbe l’allontanamento da logiche prettamente burocratiche e quindi in un necessario completamento del disegno costituzionale, il punto di equilibrio tra i valori di indipendenza del servizio giustizia e quello di responsabilità (art. 28) riferito ai pubblici funzionari, ma che, come messo in luce dalla Corte costituzionale, con riguardo alla magistratura richiede appunto il temperamento imposto dalle clausole di terzietà e indipendenza.
Temperamento che nel sistema che si propone trova adeguato punto di chiusura e bilanciamento proprio nel sistema di giustizia disciplinare.

4.3. La evidente incostituzionalità e l’inadeguatezza delle proposte di istituzione di diverse sezioni disciplinari con composizione di matrice politica paritetica o persino preponderante.
Per tutte le ragioni innanzi esposte, meritano decisi rilievi critici le proposte che in questi giorni si affacciano nel senso della istituzione di sezioni disciplinari all’interno degli organi di autogoverno ma con maggioranza di composizione laica.
Ed infatti ci sembra che un’ipotesi di tal tipo, apparentemente minimale perché effettuata a Costituzione vigente in realtà sarebbe in contrasto con la Costituzione e non risolverebbe le criticità innanzi indicate anzi ne aggiungerebbe delle altre.
Ed invero:
– sottrarrebbe nella sostanza il disciplinare dall’autogoverno in quanto verrebbe ad essere affidato ad organismi con decisiva presenza non togata per di più espressione della rappresentanza politica con connessa plateale incrinatura dell’indipendenza della funzione magistratuale;
– sotto altro verso, sul versante funzionale lascerebbe la concentrazione in capo ai medesimi soggetti di autogoverno sia di funzioni disciplinari che di funzioni amministrative con le criticità già segnalate;il “giudice disciplinare”;
– non attuerebbe per tutte le magistrature la opportuna oggettivazione della responsabilità disciplinare e la connessa altrettanto opportuna giurisdizionalizzazione della funzione di controllo.
In particolare la ferita all’ordine costituzionale che produrrebbe un potere disciplinare affidato in modo decisivo alle componenti di matrice politico-parlamentare, sarebbe clamorosa.
Peraltro per il CSM la Consulta ha già avuto modo di evidenziare (sin dalla sentenza n. 12/71) come una sezione disciplinare ha ragione di essere se composta in modo proporzionale al Plenum, con conseguente incostituzionalità manifesta di una composizione con proporzioni così grossolanamente diverse. Anche per gli organi delle altre magistrature la riserva alla legge di garantirne l’indipendenza (art. 108 cost.) sembra escludere la compatibilità costituzionale di un organismo disciplinare a maggioranza politica-parlamentare.

5. Conclusioni.
Ecco allora prendere forma una forse velleitaria ma significativa manutenzione di poche norme costituzionali. Che in realtà si dimostra ben meno stravolgente di quanto invece non sarebbero novelle solo apparentemente minimali come quelle criticate nel precedente paragrafo. La prospettiva di manutenzione costituzionale che invece abbiamo cercato di illustrare risulta largamente condivisa (come emerso dall’incontro presso il CSM) in quanto idonea a raggiungere insieme i seguenti obiettivi:
1. definitiva e formale costituzionalizzazione dell’indipendenza di tutte le magistrature;
2. pluralismo giurisdizionale all’interno di un concezione unitaria del servizio giustizia;
3. rafforzamento del disciplinare nel rispetto dei principi di autogoverno;
4. statuto unico disciplinare delle pur distinte magistrature;
5. avanzato equilibrio tra indipendenza e responsabilità dei magistrati.
A buon titolo si potrebbe parlare di un piccola-grande completamento del disegno costituzionale.
Non avverrà, ovviamente. Ma almeno è dolce sperarlo.

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* Il presente scritto è lo svolgimento della relazione tenuta in Corte di Cassazione il 22.5.2012 nel convegno sulla “Responsabilità disciplinare dei magistrati” organizzato dall’A.D.M.I..

(pubblicato il 26.6.2012)

Note

L'articolo Magistrati. Per una Corte disciplinare unitaria* proviene da Giustamm.

ABSTRACT
Si analizzano gli orientamenti ermeneutici in materia di inefficacia del contratto, ai sensi degli articoli 121 e 122 del C.P.A, sulla quale ha giurisdizione il giudice amministrativo, soffermandosi in particolare sulla disciplina delle prestazioni eseguite, che appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario.
In caso di contratto stipulato, divenuto inefficace ex tunc per effetto della sentenza del G.A., in base ai principi civilistici sulla retroattività della caducazione degli effetti del contratto desumibili dall’articolo 1458 c.c., le prestazioni già eseguite vanno pagate nella misura contrattualmente prestabilita tenendo conto, quindi, del costo delle prestazioni e dell’utile programmato o, in alternativa, in applicazione analogica dell’articolo 1447, ultimo comma, c.c. riconoscendo un equo compenso per l’opera prestata.

ABSTRACT – ENGLISH VERSION
The text examines the discipline of the ineffectiveness of the contract, pursuant to Articles 121 and 122 of the Administrative Process Code, whose jurisdiction belongs to the Administrative Judge, with particular emphasis on the regulation of the services performed, whose jurisdiction belongs to the Civil Judge.
In case of an agreement, become ineffective for retroactive effect of the judgment of the Administrative Judge, based on the principles of civil law on the retroactive loss of the effects of the contract can be deduced by Article 1458 Civil Code, the performance already done should be paid to the extent contractually agreed, taking into account therefore, the costs of benefits and earnings programmed or, alternatively, in analogous application of Article 1447, last paragraph, Civil Code, recognizing a fair compensation for services rendered.

SOMMARIO: 1. Cenni ai precedenti orientamenti: la posizione dei giudici amministrativi e della Corte di Cassazione sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione e sulla giurisdizione in merito. 2. La nuova prospettiva delineata dalla direttiva comunitaria CE 66/2007 e dal D. lgs 53 del 2010. 3. Il codice del processo amministrativo: Art 121 e 122 C.P.A. e la rilevanza della violazione dello stand still. 4. Le problematiche interpretative aperte: la natura costitutiva della sentenza di annullamento, la domanda di parte e l’ambito della giurisdizione del G.A. delineano un giudizio di merito o di legittimità?. 5. Il regime delle prestazioni già eseguite: una questione ancora aperta.

1. Cenni ai precedenti orientamenti: la posizione dei giudici amministrativi e della Corte di Cassazione sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione e sulla giurisdizione in merito.

I giudici amministrativi hanno affrontato una copiosa serie di casi in merito all’individuazione degli effetti che l’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione dell’appalto esplica sulla sorte del contratto medio tempore stipulato tra l’Amministrazione e l’impresa, che sia risultata illegittimamente selezionata, nonché alla determinazione sulla sussistenza della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo in ordine alla domanda volta ad ottenere la declaratoria di avvenuta caducazione del contratto conseguente all’aggiudicazione. La definizione dei confini di tali istituti, infatti, sono frutto dell’elaborazione giurisprudenziale ed è, pertanto, indispensabile procedere ad una breve rassegna delle pronunce più significative in materia.
Con riferimento alla prima questione, concernente la sorte del contratto, il Consiglio di Stato[1] ha rilevato che secondo l’impostazione tradizionale e più risalente della giurisprudenza civile[2], il contratto stipulato sulla base di un’aggiudicazione illegittima è annullabile ai sensi dell’art. 1425 o dell’art. 1427 c.c. (a seconda della catalogazione dogmatica del vizio alla quale si accede); tale conclusione viene raggiunta sulla base del rilievo che le norme che regolano le procedure ad evidenza pubblica servono a consentire la corretta formazione della volontà del contraente pubblico, sicché la loro violazione implica un vizio del consenso manifestato dalla pubblica amministrazione o, secondo un’altra ricostruzione, ne rivela l’incapacità a contrarre[3]. Secondo una diversa ricostruzione, il contratto concluso in esito ad un’aggiudicazione illegittima è affetto da nullità assoluta ai sensi dell’art. 1418, comma 1, cod. civ., per violazione di norme imperative[4], attesa la natura inderogabile delle disposizioni che regolano la selezione del contraente privato ai fini dell’affidamento di un appalto pubblico.
La prevalente giurisprudenza amministrativa, già prima delle riforme introdotte con il decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 80 e con la legge 21 luglio 2000, n. 205[5] ha preferito ricostruire la fattispecie in termini di caducazione del contratto per effetto dell’annullamento della presupposta aggiudicazione, negando così ogni ipotesi di invalidità del negozio giuridico, connettendo la sola conseguenza dell’inefficacia all’eliminazione del provvedimento conclusivo della sequenza procedimentale pubblicistica che ha preceduto la sua conclusione e, soprattutto, escludendo che la stipula del contratto determinasse la sopravvenuta carenza di interesse alla decisione del ricorso contro l’aggiudicazione.
La IV sezione del Consiglio di Stato con la sentenza 27 ottobre 2003, n. 6666 ha, invece, optato per la diversa catalogazione della fattispecie in termini di inefficacia sopravvenuta relativa, che comporta la cessazione degli effetti del contratto non in via automatica, ma per effetto della necessaria iniziativa giurisdizionale del contraente pretermesso (unico legittimato ad invocarla in suo favore) e con il duplice limite della buona fede dei terzi, in applicazione analogica degli artt. 23, comma 2, e 25, comma 2 cod. civ., e dell’eccessiva onerosità della sostituzione del contraente per la pubblica amministrazione, debitrice nella relativa domanda di reintegrazione in forma specifica, ai sensi dell’art. 2058 c.c.
Proseguendo nell’illustrazione del dibattito giurisprudenziale vanno illustrate, in estrema sintesi, le critiche indirizzate a ciascuna delle soluzioni riferite nonché gli aspetti di criticità connessi a carico di ciascuna di esse, che hanno poi portato ad un mutamento di orientamento.
All’indirizzo della teoria dell’annullabilità sono state rivolte tre fondamentali obiezioni. La prima afferma che le norme sull’evidenza pubblica non sono poste solo nell’interesse della parte pubblica, ma anche, se non soprattutto, in quello delle imprese ad un accesso libero, competitivo e concorrenziale alla contrattazione con le amministrazioni. La seconda considera che la riserva alla sola pubblica amministrazione della legittimazione a domandare l’annullamento del contratto impedisce una tutela satisfattiva e piena dell’impresa ricorrente che ha ottenuto l’annullamento dell’aggiudicazione. La terza rileva che l’ascrizione dell’annullamento dell’aggiudicazione alle categorie dell’incapacità di contrattare (art. 1425) o dei vizi del consenso (art. 1427 c.c.) risulta sprovvista di sufficienti riscontri positivi e di sicure indicazioni argomentative: non si chiariscono i caratteri costituivi della presunta incapacità legale dell’amministrazione e non si precisa il tipo di vizio della volontà nella specie riscontrato.
La tesi della nullità è stata criticata in quanto assegna ad un fatto sopravvenuto (l’annullamento dell’aggiudicazione) la valenza propria di un difetto genetico (che caratterizza lo schema dell’invalidità radicale) ed in quanto espone il contratto alle inaccettabili conseguenze dell’accertamento della sua nullità, senza limiti di prescrizione (art. 1422 c.c.), su iniziativa di chiunque vi abbia interesse ed alla sua rilevabilità d’ufficio (art. 1421 c.c.), con conseguente pregiudizio delle pregnanti esigenze di certezza dei rapporti giuridici imputabili alla pubblica amministrazione e di stabilità dei relativi negozi giuridici[6].
Il Consiglio di Stato, con la citata sentenza della sezione V, del 02.04.2008, n. 1328, ha stabilito che le varie fasi della sequenza procedimentale andrebbero, invece, classificate, oltre che in termini pubblicistici, secondo lo schema privatistico della formazione del consenso contrattuale.
In coerenza con tali coordinate, il bando deve essere, quindi, qualificato come invito ad offrire (e, in particolare, come atto prenegoziale che stimola l’iniziativa delle imprese interessate a contrattare e che contiene alcuni elementi del futuro contratto), l’offerta come proposta contrattuale (e, in particolare, come manifestazione della volontà dell’impresa di contrarre alle condizioni offerte) e, infine, l’aggiudicazione come accettazione della proposta (e, in particolare, come manifestazione della volontà dell’amministrazione di affidare l’appalto all’impresa selezionata e di vincolarsi al rispetto delle condizioni dalla stessa proposte, come integrate da quelle contenute nel bando o nel capitolato).
Secondo questa ricostruzione, l’aggiudicazione presenta una duplice natura, amministrativa e negoziale, nel senso che si pone, al contempo, come provvedimento conclusivo della procedura di selezione del contraente privato e di atto giuridico con il quale l’amministrazione formalizza la propria volontà di contrarre con l’impresa scelta ed alle condizioni dalla stessa offerte. La duplice natura dell’atto implica anche la coesistenza in esso degli effetti dispositivi propri degli atti pubblici e di quelli negoziali tipici degli atti privati. La diversità della valenza sostanziale ascrivibile a ciascuna delle nature riscontrate non impedisce, tuttavia, di riconoscere un legame indissolubile tra gli effetti relativamente prodotti, sicché la regola simul stabunt simul cadent va applicata, prima che al rapporto tra aggiudicazione e contratto, agli effetti pubblicistici e privatistici rintracciabili nel medesimo atto di aggiudicazione.
A tale impostazione consegue, inoltre, che l’accordo contrattuale si forma al momento dell’adozione dell’aggiudicazione e che l’eventuale stipula, separata e successiva, del contratto acquista valenza meramente riproduttiva del consenso già manifestato dalle parti e cristallizzato, in tutti i suoi elementi, nell’atto conclusivo della procedura ad evidenza pubblica.
In esito a tale catalogazione dogmatica dell’aggiudicazione, in relazione al vincolo logico ed ontologico che lega inscindibilmente la valenza pubblicistica e quella privatistica ascrivibili all’aggiudicazione, l’annullamento giurisdizionale di quest’ultima, che opera, com’è noto, ex tunc, ne elimina gli effetti fin dalla sua adozione, non solo con riferimento al suo contenuto propriamente provvedimentale, ma anche con riguardo a quello tipicamente negoziale. I giudici hanno aggiunto che a ciò consegue, ancora, che la demolizione dell’atto con cui l’amministrazione ha espresso la sua volontà negoziale, priva il relativo negozio giuridico dell’elemento essenziale costituito dall’accordo, che deve, quindi, ritenersi insussistente, per effetto dell’elisione dell’atto generativo del consenso di una delle parti.
La dibattuta questione è stata, successivamente, rimessa all’Adunanza Plenaria chiamata a pronunciarsi sulla sorte del contratto d’appalto stipulato sulla base di un’aggiudicazione annullata e della giurisdizione in proposito. Con la sentenza 30 luglio 2008 n. 9, l’Adunanza Plenaria ha stabilito che la giurisdizione del giudice civile sussiste in ordine all’accertamento delle conseguenze provocate dalla sopravvenuta mancanza delle condizioni di legalità del vincolo contrattuale, essendo il criterio di riparto della giurisdizione basato unicamente sulla separazione imposta dall’art. 103, comma 1, Cost. tra il piano procedimentale del diritto pubblico e quello negoziale, retto interamente dal diritto privato[7]; inoltre, la giurisdizione del giudice civile sussiste anche quando si tratti di individuare, con statuizioni idonee a passare in giudicato, le conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza amministrativa di annullamento della aggiudicazione della gara.
L’Adunanza Plenaria ha ritenuto di non doversi discostare dall’orientamento già delineato dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione, secondo cui sussiste la giurisdizione civile sulla domanda volta ad ottenere, con efficacia di giudicato, l’accertamento dell’inefficacia del contratto, la cui aggiudicazione sia stata annullata dal giudice amministrativo.
In sede di esecuzione della sentenza, pertanto, l’amministrazione non può non rilevare la sopravvenuta caducazione del contratto conseguente all’annullamento dell’aggiudicazione (secondo quanto, del resto, ribadito dalla Corte di Cassazione, sez. I, 15 aprile 2008, n. 9906), similmente a quanto avviene nel caso di annullamento di una graduatoria di un pubblico concorso che comporta la caducazione degli effetti del contratto di lavoro su di essa fondato, ovvero di annullamento di una concessione di un bene o di un servizio pubblico che comporta la caducazione degli effetti dell’accordo accessivo. Anche nell’emanare i provvedimenti ulteriori che conseguono all’effetto caducatorio dell’annullamento dell’aggiudicazione della gara, l’amministrazione deve tenere conto dei principi enunciati nella sentenza di annullamento e delle conseguenze giuridiche determinate dal suo contenuto ed orientare conseguentemente la sua ulteriore azione[8].
Quanto al risarcimento del danno a seguito di annullamento della aggiudicazione, secondo la pronuncia n. 12 del 21 novembre 2008 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, era preclusa alla cognizione del giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva cognitoria, l’indagine sulla caducazione del contratto d’appalto che necessariamente precede in via logica il ripristino del ricorrente vittorioso nella posizione di contraente, come previsto dall’art. 35, D.Lgs. n. 80, per il risarcimento del danno con la reintegrazione in forma specifica. La sentenza stabilisce che sussiste il potere-dovere del giudice amministrativo, di pronunziarsi sul risarcimento del danno economico cagionato dall’aggiudicazione dichiarata illegittima, essendo la condanna all’equivalente monetario, nelle forme dell’art. 2056 c.c. per quanto attiene alle conseguenze patrimoniali dell’illecito aquiliano ex art. 2043 c.c., oggetto di giurisdizione piena del giudice adito, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 1034/1971, come sostituito dall’art. 35, del D.Lgs. n. 80/1998 e dall’art. 7 della legge n. 205/2000. In particolare, si è sostenuto che nel dichiarare inefficace il contratto ai fini della reintegrazione in forma specifica, siffatta modalità di tutela non assume carattere eventuale o eccezionale, essendo, invece, sussidiaria, rispetto ad essa, quella risarcitoria per equivalente, praticabile solo quando quella restitutoria non possa essere conseguita con successo.
Secondo la citata sentenza n.12/2008, sarebbe preclusa alla cognizione del giudice amministrativo, in sede di giurisdizione esclusiva cognitoria, l’indagine sulla caducazione del contratto d’appalto che necessariamente precede in via logica il ripristino del ricorrente vittorioso nella posizione di contraente, come previsto dall’art. 35, D.Lgs. n. 80, per il risarcimento del danno con la reintegrazione in forma specifica. Ne consegue il potere-dovere del giudice amministrativo, di pronunziarsi sul risarcimento del danno economico cagionato dall’aggiudicazione dichiarata illegittima, essendo la condanna all’equivalente monetario, nelle forme dell’art. 2056 c.c. per quanto attiene alle conseguenze patrimoniali dell’illecito aquiliano ex art. 2043 c.c., oggetto di giurisdizione piena del giudice adito, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 1034/1971, come sostituito dall’art. 35, del D.Lgs. n. 80/1998 e dall’art. 7 della legge n. 205/2000.

2. La nuova prospettiva delineata dalla direttiva comunitaria CE 66/2007 e dal D. lgs 53 del 2010.

Nel panorama delle decisioni giurisprudenziali in materia di sorte del contratto si inserisce la nuova normativa comunitaria[9] recepita dal nostro ordinamento. In particolare, la posizione della Cassazione si sostanzia nell’affermare che spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda volta a conseguire tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia ovvero l’annullamento, del contratto di appalto pubblico, a seguito dell’annullamento della delibera di scelta del contraente privato, adottata all’esito di una procedura ad evidenza pubblica, giacché in ciascuno dei casi anzidetti la controversia non ha ad oggetto i provvedimenti riguardanti la scelta del contraente, ma il successivo rapporto di esecuzione del contratto derivante dalla sua stipulazione e rispetto al quale gli interessati invocano l’accertamento di un aspetto patologico al fine di impedirne 1’adempimento. Ne consegue, per un verso, che i predetti interessati esibiscono, al riguardo, situazioni giuridiche soggettive aventi consistenza di diritti soggettivi e che, per altro verso, si postula una verifica, da parte del giudice, della conformità alla normativa positiva delle regole in base alle quali l’atto negoziale è sorto ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici[10].
Si afferma nella sentenza della Corte di Cassazione n. 19805/08, avente ad oggetto una decisione dei giudici amministrativi relativa ad una gara del marzo – aprile 2005, che, nella fattispecie, le domande di tutela al giudice amministrativo in ordine al procedimento di affidamento dell’appalto da parte del soggetto gestore del servizio che è una P.A. e le altre relative alla esecuzione del rapporto connesso alla conclusione del contratto, comprendenti quelle di invalidità o inefficacia di quest’ultimo, domande che, ai sensi dell’art. 386 c.p.c., concorrono a determinare la giurisdizione, azionano situazioni soggettive diverse: le prime interessi legittimi e le seconde diritti soggettivi.
E’ interessante soffermare l’attenzione sull’affermazione nella citata sentenza che “provvedimento e contratto” restano “due realtà diverse e le vicende dell’uno non valgono ad ampliare o restringere l’ambito della giurisdizione” sull’altro, ritenendo che la “connessione” tra esse da conseguenzialità logica e temporale, non rileva per modificare i poteri cognitivi dei giudici, chiamati a decidere sulle differenti posizioni, in conformità ad un orientamento costante di queste Sezioni unite. Tale orientamento si fonda sul presupposto che ogni domanda sulla caducazione del contratto riguarda solo diritti soggettivi in assenza di qualsiasi potere autoritativo della P.A. esercitato sia nella conclusione dell’appalto che nella sua esecuzione.
Non si è, quindi, ritenuta significativa la circostanza che interessi legittimi e diritti esercitati nelle materie di giurisdizione esclusiva, in ragione dello stretto collegamento tra le situazioni soggettive azionate, siano state dal legislatore attribuite ad un unico giudice, perché si pronunci su entrambe le domande, sempre che sia dedotto l’abuso di poteri autoritativi della P.A. e la lesione dell’interesse legittimo come presupposto di quella dei diritti del ricorrente, essendo il primo riconosciuto dalla legge in rapporto al bene della vita costituito, nella concreta fattispecie, dalla esecuzione dei lavori dietro corrispettivo, che è anche l’oggetto dei contratto e dei rapporti connessi e conseguenziali ad esso, nei quali sono in gioco solamente diritti, in assenza di esercizio di poteri autoritativi dalla contraente amministrazione.
La descritta connessione se rileva ai fini della competenza, potendola modificare, come risulta dalla disciplina dell’istituto di cui al codice di rito (artt. 34 – 36 c.p.c), non incide invece sulla giurisdizione, come chiariscono le norme che seguono dello stesso codice (art. 37 – 40). Le sentenze che fanno proprio il principio che nega poteri cognitivi del giudice amministrativo sull’appalto concluso dalla P.A. con il contraente illegittimamente scelto, si fondano, quindi, sull’art. 244 del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e sull’art. 6 della legge 21 luglio 2000 n. 205 che, al primo comma, devolve alla giurisdizione del giudice amministrativo le sole controversie relative alle procedure di affidamento di lavori per la scelta del contraente, mantenendole distinte da quelle relative ai diritti soggettivi inerenti al contratto stipulato dalla pubblica amministrazione con l’aggiudicatario individuato in contrasto con la legge, riservate al giudice ordinario.
La enunciata negazione nella prevalente giurisprudenza di legittimità della giurisdizione del giudice amministrativo sulla domanda di invalidità o inefficacia del contratto stipulato all’esito di gara annullata perché illegittima, fondata sul principio che non può incidere la riconosciuta “connessione” tra le più domande oggetto di distinte giurisdizioni per spostare questa da uno a altro giudice, nega che su di esse possa aversi giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, per effetto della impossibile ricorrenza di abusi di funzioni pubbliche nei rapporti inerenti al contratto, sia ai fini della stipula di esso che in quelli sorti dall’atto in sede di esecuzione di questo. Tali rapporti, da chi nega il rilievo della connessione nella fattispecie, sono ritenuti autonomi rispetto a quelli che i concorrenti nella gara hanno avuto con l’amministrazione nel procedimento di affidamento dell’appalto e, per tale motivo, se ne afferma la non conoscibilità dallo stesso giudice amministrativo insieme ai connessi interessi legittimi ad un corretto procedimento, su cui lo stesso si pronuncia, anche in materia di giurisdizione esclusiva.
Deve però considerarsi che, per la sopravvenuta Direttiva del Parlamento Europeo e del Consiglio dell’11 dicembre 2007 n. 66, relativa al “miglioramento dell’efficacia delle procedure di ricorso in materia di aggiudicazione degli appalti pubblici”, i cui principi dovevano essere trasposti nel nostro ordinamento interno entro il 20 dicembre 2009, sin dalla data di entrata in vigore di essa, una interpretazione orientata costituzionalmente e quindi comunitariamente (art. 117 Cost.) delle norme che precedono, per le gare bandite dopo tale data, rende necessario che i giudici provvedano all’esame congiunto della domanda di invalidità dell’aggiudicazione e di privazione degli effetti del contratto concluso, nonostante l’annullamento della gara, prima o dopo la decisione del giudice adito, in ragione dei principi che la norma comunitaria impone agli Stati membri di attuare che corrispondono a quelli di concentrazione, effettività e ragionevole durata del giusto processo disegnato nella carta costituzionale.
Per effetto della Direttiva citata, anche prima del termine indicato per la trasposizione di essa nel diritto interno, la pubblica amministrazione era infatti onerata a dichiarare privo di effetti il contratto, se concluso con aggiudicatario diverso da quello dovuto, a meno che sussistessero condizioni che consentissero di non farlo e lo stesso potere-dovere dell’amministrazione imponeva di attribuire al giudice amministrativo, nelle materie di giurisdizione esclusiva, la cognizione delle controversie esteso anche ai contratti, essendo tale giudice l’organo indipendente dalla amministrazione della direttiva, che ha, nell’ordinamento interno, il potere di pronunciare l’annullamento della aggiudicazione.
La necessità di concentrare su un solo giudice la cognizione di diritti e interessi quando sia domandata la caducazione degli effetti del contratto di appalto come reintegratola del diritto sorto dall’annullamento della gara chiesto con il medesimo ricorso, dopo l’entrata in vigore della direttiva e anche prima del termine per la trasposizione di essa nell’ordinamento interno incide sull’interpretazione delle norme in materia[11], e impone di riconoscere il rilievo per il diritto comunitario della connessione tra le domande in precedenza ritenuta irrilevante a favore di una giurisdizione unica del giudice amministrativo, estesa anche agli effetti del contratto concluso a seguito di illegittima aggiudicazione, che appare certa nelle materie di giurisdizione esclusiva.
Tale conclusione appare pienamente conforme alle norme costituzionali che impongono la effettività della tutela (art. 24 e 111 Cost.) perché la rilevanza della connessione denegata in passato per la cognizione congiunta della lesione degli interessi legittimi e dei diritti conseguenti, non è oggi contestabile, derivando da norma comunitaria incidente sulla ermeneutica delle norme interne (art. 117), che è vincolante in tale senso per l’interprete[12].
Se le due controversie per l’annullamento della gara e la caducazione del contratto sono in materia di giurisdizione esclusiva potrebbe, quindi, ritenersi che, ai sensi dell’art. 103 Cost., le richieste di tutela dei diritti inerenti ai rapporti contrattuali non sono scindibili da quelle sugli interessi legittimi violati dall’abuso dei poteri della P.A., su cui ha di certo cognizione il giudice amministrativo, che può quindi decidere “anche” su tali diritti, dopo essersi pronunciato sugli interessi al corretto svolgimento della gara[13].
Non sembra, quindi, dubitabile il potere del giudice amministrativo di conoscere pure del rapporto contrattuale, che la normativa comunitaria prevede possa essere privato dei suoi effetti dallo stesso soggetto aggiudicante che ha stipulato l’atto e quindi dall’organo indipendente che decide sui ricorsi avverso i provvedimenti e le condotte conseguenti della stazione appaltante che sia soggetto di diritto pubblico[14].
Se in passato, l’alternativa che pur si era posta sul piano interpretativo tra il ricondurre l’invalidità derivata del contratto e la sua pronuncia ai poteri del giudice amministrativo in giurisdizione esclusiva ovvero a quelli del giudice ordinario, era apparsa doversi risolvere nel secondo senso, una volta entrata in vigore la direttiva, anche prima della scadenza del termine di trasposizione per gli Stati membri, la soluzione non potrebbe che essere l’opposta, per il caso in cui si chieda contestuale tutela di diritti e/o di interessi in materia di affidamenti di appalti e di privazione di effetti dei contratti conclusi all’esito di gare invalidate, dovendosi affermare la scelta ermeneutica della giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo[15].
La Direttiva CE n. 2007/66, infatti, nei suoi “considerando preliminari”, al n. 13, espressamente stabilisce che negli Stati della Comunità “un contratto risultante da un’aggiudicazione mediante affidamenti diretti illegittimi dovrebbe essere considerato in linea di principio privo di effetti”, per cui il giudice adito, come “organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice”, come può annullare l’affidamento, ha il potere di dichiarare “privo di effetti” il contratto concluso dalla stessa amministrazione aggiudicante con un contraente scelto illegittimamente (art. 2 quinquies Dir. n. 66 del 2007, par. 1), potendo anche non dar luogo a tale perdita di efficacia “per il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale” (par. 3).
Pertanto, sembra potersi concludere che tra la domanda di annullamento della gara e quella di dichiarazione della privazione degli effetti del contratto stipulato, nonostante l’annullamento dell’aggiudicazione, vi è una stretta connessione che con la normativa comunitaria di cui alla Direttiva citata, non vincolante ratione temporis per i casi oggetto delle controversie di cui alla pregressa giurisprudenza in rapporto alle concrete fattispecie esaminate, assume invece rilievo unificante dei giudizi su ogni processo pendente davanti al giudice amministrativo, successivo al 20 dicembre 2009 relativo alle domande di cui alla normativa comunitaria.
Se si riconosce che per il diritto comunitario il nostro paese si è obbligato a trasporre nel nostro ordinamento la direttiva entro la indicata data oggi già superata, la disciplina comunitaria ha reso vincolante sin dalla sua entrata in vigore la connessione tra le due domande proposte, da trattare unitariamente davanti ad unico giudice; in rapporto a tale necessaria connessione, appare utile richiamare nella presente diversa fattispecie il seguente principio di diritto, già enunciato in altra materia di giurisdizione esclusiva, cioè quella urbanistico-edilizia, e relativo a ipotesi di proposizione di più domande a tutela congiunta o alternativa di diritti e/o interessi legittimi.
Il criterio di riparto della giurisdizione, fondato sulla posizione soggettiva di cui si chiede tutela (diritto o interesse legittimo), che assegna al giudice ordinario la tutela dei diritti e a quello amministrativo la cognizione sulla pretesa lesione di interessi legittimi, è ovviamente applicabile allorché le dette domande siano proposte autonomamente. Qualora le stesse siano proposte congiuntamente o alternativamente, trovano invece applicazione i principi di logica processuale per cui, nelle materie di giurisdizione esclusiva, la decisione su più cause riunite e/o strettamente connesse, aventi ad oggetto in astratto diritti e interessi, spetta al giudice amministrativo, il quale, avendo cognizione su tutte le posizioni giuridiche controverse, ha competenze più ampie rispetto a quelle del giudice ordinario, limitate ai soli diritti[16]..
Quanto al regime intertemporale, tenuto conto della direttiva citata e fermo restando il principio per il quale di regola nessun mutamento di giurisdizione si può avere per effetto della connessione tra cause spettanti alla cognizione di giudici distinti a tutela di posizioni soggettive diversamente tutelate, sulle domande proposte al giudice amministrativo a tutela di interessi legittimi e diritti soggettivi per l’affidamento di un appalto e la caducazione del conseguente contratto se stipulato, in materia che il legislatore riserva alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo, quest’ultimo sul piano logico, deve necessariamente conoscere degli interessi legittimi prima di potersi pronunciare sui diritti.
Lo stretto legame tra le due domande evidenzia che si versa in fattispecie in cui con la richiesta di “tutela nei confronti della pubblica amministrazione degli interessi legittimi” s’è domandata tutela “anche dei diritti soggettivi” (art. 103 Cost).Nel complesso non è dubitabile che il principio di concentrazione del processo e quello di effettività della tutela giurisdizionale dei beni della vita a base della attribuzione degli interessi legittimi e dei diritti conseguenti azionati, rende concreta ed efficace la sola tutela giurisdizionale congiunta di cui sopra in conformità all’art. 24 della Cost. e alla normativa comunitaria da cui è imposta la trattazione della causa da un unico giudice dotato dalla legge di giurisdizione esclusiva, in contrasto con il precedente autorevole orientamento, comunque espresso prima della vigenza della direttiva comunitaria.
Quindi, la posizione soggettiva del ricorrente, che ha chiesto il risarcimento in forma specifica delle posizioni soggettive a base delle sue domande di annullamento dell’aggiudicazione e di caducazione del contratto concluso dall’aggiudicatario, è da trattare unitariamente dal giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva ai sensi della Direttiva CE n. 66/2007, che riconosce il rilievo peculiare in tal senso alla connessione tra le due indicate domande, che pertanto vanno decise di regola da un solo giudice. Tale soluzione sembra ineludibile per tutte le controversie in cui la procedura di affidamento sia intervenuta dopo il dicembre 2007, data dell’entrata in vigore della richiamata normativa comunitaria del 2007 e, comunque, quando la tutela delle due posizioni soggettive sia consentita dall’attribuzione della cognizione al giudice amministrativo di esse nelle materie di giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo e possa essere effettiva solo attraverso la perdita di efficacia dei contratti conclusi dall’aggiudicante con l’aggiudicatario prima o dopo l’annullamento degli atti di gara, fermo restando il potere del giudice amministrativo di preferire, motivatamente e in relazione agli interessi generali e pubblici oggetto di controversia, un’eventuale reintegrazione per equivalente, se richiesta dal ricorrente in via subordinata.

3. Il codice del processo amministrativo: Art 121 e 122 C.P.A. e la rilevanza della violazione dello stand still.

La clausola c.d. di “stand still” non è altro che un impedimento temporaneo alla stipula del contratto di appalto, una volta conseguita l’aggiudicazione definitiva a chiusura del procedimento selettivo delle offerte. La fonte di tale effetto sospensivo è da rinvenirsi nel diritto comunitario, preoccupato di assicurare una effettività di tutela agli operatori economici che concorrono alla procedura di gara, finalità troppo spesso frustrata – negli ambiti nazionali – dalla stipula del contratto di appalto da parte delle stazioni appaltanti in pendenza del giudizio promosso avverso l’aggiudicazione ritenuta viziata con nocumento, quindi, dell’aspettativa del ricorrente a vedersi assegnato il contratto stesso. La citata direttiva ricorsi (dir. 11/12/2007 n. 66) in realtà prevede due diversi meccanismi sospensivi del termine per la stipula del contratto di appalto. Il primo, più propriamente definitivo “stand still”, configura un vero e proprio termine dilatorio che si frappone tra l’aggiudicazione definitiva e la stipula del contratto, precludendone il suo perfezionamento al fine di consentire, a chi ne è interessato e ne sia legittimato, di valutare se proporre o meno ricorso, senza che la tutela della sua posizione giuridica venga pregiudicata o limitata dalla conclusione del contratto medesimo. L’altro effetto sospensivo, che si può invece definire automatico, riguarda la avvenuta proposizione di un ricorso e consta di un ulteriore (ancorché eventuale, nel senso che è subordinato alla proposizione del mezzo di tutela) periodo di sospensione o, meglio, di impedimento alla stipula del contratto, impedimento che si protrae fino alla decisione del ricorso medesimo in sede di cautelare o di merito.[17]
Sono sorti in giurisprudenza numerosi casi in cui il mancato rispetto dell’obbligo c.d. di stand still ha impedito alla società ricorrente di avvalersi dei mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto, in cui va sempre valutata la ricorrenza dell’altra condizione indicata dall’art. 121, ossia che il mancato rispetto di quell’obbligo, aggiungendosi ai vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità della ricorrente di ottenere l’affidamento. Infatti, ad esempio, i vizi concernenti la composizione della commissione tecnica determinano la caducazione dell’intera procedura di gara, cosicchè non è possibile concludere nel senso che, senza di essi, la società ricorrente possa ottenere l’affidamento: tale conclusione presuppone, invero, lo svolgimento di una nuova gara, con una commissione composta diversamente da quella che ha in concreto operato. Non potendosi, quindi, concludere nel senso che la perpetrata violazione dell’obbligo di stand still abbia influito, in tali casi, sulle possibilità della ricorrente di ottenere l’affidamento, si incorre nell’inoperatività della regola di declaratoria automatica di inefficacia del contratto, di cui all’art. 121 c.p.a.
Residua, a questo punto, la possibile applicazione dell’art. 122 c.p.a., norma che viene in considerazione “fuori dai casi indicati dall’art. 121, comma 1” e che consente al giudice amministrativo di dichiarare l’inefficacia del contratto “nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta“. In questo caso, tuttavia, si deve valutare se i vizi riscontrati sono tali da comportare, seppur solo potenzialmente, l’obbligo di rinnovare la gara, e l’eventuale domanda di subentrare.[18]
La giurisprudenza di merito ha precisato che in proposito si deve ritenere che la violazione della clausola (e del principio) di “stand still”, in sé considerata, e cioè senza che concorrano vizi propri dell’aggiudicazione, non comporta l’annullamento dell’aggiudicazione o l’inefficacia del contratto: nel sistema normativo oggi in vigore, a tale conclusione conduce necessariamente l’esegesi dell’art. 121, lett. “c” del c.p.a., a norma del quale “il giudice che annulla l’aggiudicazione”, dichiara obbligatoriamente l’inefficacia del contratto, laddove e, dunque, solamente se la violazione dell’art. 11 comma 10 cit. “abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto” e sempre che tale violazione si aggiunga ai vizi propri dell’aggiudicazione, diminuendo le possibilità del ricorrente di ottenere il bene della vita. Coerente con tale ermeneutica è pure l’art. 122 del c.p.a. che disciplina l’inefficacia del contratto nei casi diversi da quelli contemplati dall’art. 121, ma sempre ricollegandola all’annullamento dell’aggiudicazione definitiva.[19]
L’esegesi delle norme nel senso anzindicato è, peraltro, coerente con l’esigenza di tutela che si pone la direttiva comunitaria di riferimento (la citata direttiva CE n. 66/2007) e che è stata recepita dal legislatore nazionale: il termine dilatorio è servente alla tutela giudiziale ed all’effettività della pronuncia che accoglie il ricorso per vizi nell’aggiudicazione e dunque, al di fuori di queste ipotesi di tutela, la sua violazione non giustifica l’annullamento dell’aggiudicazione medesima o, tantomeno, la dichiarazione di inefficacia del contratto.
D’altra parte il Consiglio di Stato, sul punto, ha di recente avuto modo di ritenere che l’art. 11, comma 10, del citato D.Lgs. n. 163/2006 è norma di natura sostanziale ed è indirizzato alle stazioni appaltanti (e non già al giudice), non potendo quindi rimandare ad un intervento giudiziale sul contratto per l’ipotesi di sua violazione.[20]

4. Le problematiche interpretative aperte: la natura costitutiva della sentenza di annullamento e la domanda di parte e l’ambito della giurisdizione del G.A. (merito o legittimità).

Il problema riguarda l’ammissibilità anche nei confronti della pubblica amministrazione dell’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto ai sensi dell’art. 2932 c.c. In passato si negava che il giudice ordinario potesse condannare la pubblica amministrazione ad un tale tipo di esecuzione diretta, essendo precluso al giudice di obbligarla ad un “facere“. Ma più di recente la giurisprudenza, con qualche perplessità della dottrina[21], ha invece ritenuto non impedito al giudice di emanare la sentenza sostitutiva del contratto che essa si sia obbligata a concludere, in quanto l’effetto di detta sentenza deriverebbe dall’obbligo che la stessa pubblica amministrazione si è assunto con il contratto preliminare. In tal caso infatti la pubblica amministrazione non avrebbe margini di discrezionalità e si sarebbe vincolata alla prestazione del consenso alla stipula del contratto definitivo per sua libera scelta nel momento della conclusione del compromesso: la fonte dell’obbligo di contrarre sarebbe quindi rinvenibile nel carattere vincolato dell’attività dell’amministrazione e l’inadempimento della pubblica amministrazione nel compimento di un’attività vincolata sarebbe sanzionabile dal giudice civile nelle forme dell’esecuzione specifica di concludere un contratto.
Da tali premesse si è giunti[22]alla conclusione che l’art. 2932 c.c. si applica nei confronti della pubblica amministrazione anche quando la fonte dell’obbligo di contrarre non sia il contratto preliminare, ma una legge o un atto amministrativo di fronte al quale essa sia tenuta ad un’attività vincolata e non discrezionale. In tali casi il divieto contenuto nell’art. 4 l. n. 2248, all. E del 1865 non preclude al giudice ordinario di accertare l’inadempimento della pubblica amministrazione nel compimento di un’attività vincolata, come la prestazione del consenso alla stipula del contratto definitivo e di emettere di conseguenza la decisione costitutiva e sostitutiva.[23]
Ma non si applica il regime civilistico delle sentenze costitutive (ad esempio, producono effetti solo dal passaggio in giudicato) perché prevale la disposizione del Codice del processo amministrativo per cui le sentenze di primo grado sono esecutive e di conseguenza, salvo che i suoi effetti non siano sospesi dal Consiglio di Stato, dal giorno dopo il contratto è inefficace e la prestazione dell’impresa risulta sine titulo.
Si pone, inoltre, un problema interpretativo correlato alla necessità di una domanda di parte affinché il giudice possa dichiarare l’inefficacia del contratto in ogni fattispecie di annullamento dell’aggiudicazione. Quanto all’ipotesi dell’art. 122 del C.P.A il principio della domanda di parte è letterale nella stessa formula che così recita: “Fuori dei casi indicati dall’articolo 121, comma 1, e dall’articolo 123, comma 3, il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in cui il vizio dell’aggiudicazione non comporti l’obbligo di rinnovare la gara e la domanda di subentrare sia stata proposta.”
Invece, la norma di cui all’art. 121, prevede che il giudice che annulla l’aggiudicazione definitiva dichiari l’inefficacia del contratto nei casi individuati, precisando in funzione delle deduzioni delle parti e della valutazione della gravità della condotta della stazione appaltante e della situazione di fatto, se la declaratoria di inefficacia è limitata alle prestazioni ancora da eseguire alla data della pubblicazione del dispositivo o opera in via retroattiva.
La norma, in base ad un’interpretazione letterale, si potrebbe prestare a soluzione diversa, ossia la declaratoria d’ufficio dell’inefficacia del contratto, nelle ipotesi espressamente contenute nell’art. 121 C.P.A. che riguardano ipotesi di gravi vizi, pregiudizievoli del principio di comunitario di concorrenza tra le imprese, già contemplati dalla direttiva comunitaria. In un’ottica di sistema, però, occorrerebbe una deroga esplicita al principio della domanda di parte che sarebbe coerente anche con le disposizioni del C.P.A. di cui agli artt. 30 e 31 in base ai quali ogni azione deve essere chiesta o proposta contestualmente ad altra azione. In questo senso, si può, altresì, aggiungere che coerentemente anche nell’art. 88 lettera c) del C.P.A. è stabilito che la sentenza debba contenere le domande proposte dal ricorrente.[24]
Infine, l’art. 34, I comma, C.P.A. prevede che “nei limiti della domanda” in caso di accoglimento del ricorso il giudice: a) annulla in tutto o in parte il provvedimento impugnato; b) ordina all’amministrazione, rimasta inerte, di provvedere entro un termine; c) condanna al pagamento di una somma di denaro, anche a titolo di risarcimento del danno, all’adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio e dispone misure di risarcimento in forma specifica ai sensi dell’articolo 2058 del codice civile; d) nei casi di giurisdizione di merito, adotta un nuovo atto, ovvero modifica o riforma quello impugnato; e) dispone le misure idonee ad assicurare l’attuazione del giudicato e delle pronunce non sospese, compresa la nomina di un commissario ad acta, che può avvenire anche in sede di cognizione con effetto dalla scadenza di un termine assegnato per l’ottemperanza.
Si aggiunga al quadro, altresì, la disposizione di cui allo stesso art. 34, al III comma, in cui si stabilisce il principio di “utilità” del giudizio per il ricorrente disponendo che: “Quando, nel corso del giudizio, l’annullamento del provvedimento impugnato non risulta più utile per il ricorrente, il giudice accerta l’illegittimità dell’atto se sussiste l’interesse ai fini risarcitori.”
Del resto, il principio della domanda processuale di parte sembra coerente con la natura dell’interesse legittimo e del diritto soggettivo come posizioni sostanziali di parte ed è la parte che deve chiedere la tutela e il sistema della dichiarazione di inefficacia del contratto deve essere funzionale alla tutela della parte stessa.[25]
Il Consiglio di Stato ha ricordato che, come osservato dalle Sezioni Unite nella nota sentenza n. 500/1999, l’interesse legittimo non rileva come situazione meramente processuale, ossia quale titolo di legittimazione per la proposizione del ricorso al giudice amministrativo, né si risolve in un mero interesse alla legittimità dell’azione amministrativa in sé intesa, ma si rivela posizione schiettamente sostanziale, correlata, in modo intimo e inscindibile, ad un interesse materiale del titolare ad un bene della vita, la cui lesione (in termini di sacrificio o di insoddisfazione a seconda che si tratti di interesse oppositivo o pretensivo) può concretizzare un pregiudizio.[26]
L’interesse legittimo va, quindi, inteso come la posizione di vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita interessato dall’esercizio del potere pubblicistico, che si compendia nell’attribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione o la difesa dell’interesse al bene.
Anche nei riguardi della situazione di interesse legittimo, l’interesse effettivo che l’ordinamento intende proteggere è quindi sempre l’interesse ad un bene della vita che l’ordinamento, sulla base di scelte costituzionalmente orientate confluite nel disegno codicistico, protegge con tecniche di tutela e forme di protezione non più limitate alla demolizione del provvedimento ma miranti, ove possibile, alla soddisfazione completa della pretesa sostanziale.
In questo quadro normativo, sensibile all’esigenza di una piena protezione dell’interesse legittimo come posizione sostanziale correlata ad un bene della vita, risulta coerente che la domanda risarcitoria, ove si limiti alla richiesta di ristoro patrimoniale senza mirare alla cancellazione degli effetti prodotti del provvedimento, sia proponibile in via autonoma rispetto all’azione impugnatoria e non si atteggi più a semplice corollario di detto ultimo rimedio secondo una logica gerarchica che il codice del processo ha con chiarezza superato.[27]
Si pone, inoltre, la questione relativa alla natura della statuizione rimessa al G.A. dagli articoli 121 e 122 del C.P.A. sulla sorte del contratto, e, in particolare, se la stessa costituisca espressione di una giurisdizione di legittimità o di merito. In questi termini il problema interpretativo non appare posto correttamente e del resto questo tipo di controversie non è contemplato nei casi di giurisdizione di merito di cui all’articolo 134 del c.p.a.
La categoria della giurisdizione di merito o di legittimità, ai sensi dell’articolo 7 C.P.A., concerne la delimitazione dell’esercizio dei poteri del giudice amministrativo nel tradizionale ambito della sua giurisdizione che riguarda, come chiarito dalla Corte Costituzionale 204/2004 e recepito dallo stesso articolo 7 del C.P.A., le ipotesi in cui la giurisdizione amministrativa sia diretta a sindacare l’esercizio o il mancato esercizio dei poteri del giudice amministrativo e, quindi, allorchè la pubblica amministrativa eserciti poteri autoritativi.
Nell’ambito dell’attività contrattuale e dell’attività non autoritativa, invece, ai sensi dell’articolo 1 bis della legge 241 del 1990, come novellata dalla legge n. 15 del 2005, la pubblica amministrazione è soggetta al codice civile, nella prima ipotesi ed ai principi di diritto privato nella seconda ipotesi.
Non sembrano mutare i termini della questione due considerazioni. La prima è relativa alla circostanza che la Direttiva CE n. 2007/66, nei suoi “considerando preliminari”, al n. 13, espressamente stabilisca che negli Stati della Comunità “un contratto risultante da un’aggiudicazione mediante affidamenti diretti illegittimi dovrebbe essere considerato in linea di principio privo di effetti”, per cui il giudice adito, come “organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice”, come può annullare l’affidamento, ha il potere di dichiarare “privo di effetti” il contratto concluso dalla stessa amministrazione aggiudicante con un contraente scelto illegittimamente (art. 2 quinquies Dir. n. 66 del 2007, par. 1), potendo anche non dar luogo a tale perdita di efficacia “per il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale” (par. 3); la seconda riguarda la prevista esigenza di concentrazione di tutela davanti ad un unico giudice che ha determinato l’attribuzione al G.A. di questo tipo di controversie in passato devolute al G.O.
In sostanza, nel valutare la sorte del contratto e nell’applicare la categoria civilistica dell’inefficacia o meno dello stesso, il G.A. esercita lo stesso potere in passato riservato al G.O. In ordine agli effetti della decisione di annullamento sul contratto stipulato che ha dato vita al rapporto civilistico paritario di diritti ed obblighi reciproci tra le parti, nascenti dal contratto stipulato, il G.A. esercita una sostanziale valutazione della situazione fattuale in applicazione delle regole contenute nelle clausole generali indicate dagli articoli 121 e 122 del C.P.A., senza che ciò possa comportare una classificazione quale giurisdizione di merito o di legittimità se non nel senso in cui tali termini si possano riferire all’esercizio dei poteri del giudice civile in una controversia tra privati quali delineati dal codice di procedura civile.
Nel processo civile, infatti, la Cassazione riveste il ruolo di giudice della legittimità del processo e della legalità delle regole sostanziali, fermo restando che è il giudice di merito quello che può valutare il fatto e al quale è riservata l’applicazione al caso concreto del principio di diritto statuito dal giudice della legalità. Sembra condivisibile, pertanto, solo in questo senso processual-civilistico una lettura orientata nel senso che il giudice amministrativo, quando è chiamato a statuire sulla sorte del contratto, è il giudice di merito in ordine all’apprezzamento della situazione ed alla prova dei fatti rilevanti nel caso concreto al fine di dichiarare o meno l’inefficacia del contratto, fissandone, eventualmente la decorrenza.

La citata direttiva comunitaria n. 66/2007, nel 21° considerando, demandava al diritto nazionale la disciplina delle prestazioni eseguite una volta dichiarata l’inefficacia del contratto, tuttavia, il legislatore italiano non ha raccolto detto invito e non ha disciplinato questo aspetto.
Conseguentemente, trova applicazione il principio generale, espressione di un orientamento consolidato, per cui la giurisdizione su ogni aspetto della controversia che sorge dopo la stipulazione del contratto rientra nella giurisdizione del G.O.
Infatti, costituisce jus receptum il principio per cui sussiste la giurisdizione del giudice ordinario, se sono condivise le considerazioni che seguono: “costituiscono principi di diritto assolutamente consolidati nella giurisprudenza delle Sezioni Unite: I) che nel settore dell’attività negoziale della p.a. tutte le controversie che attengono alla fase preliminare – antecedente e prodromica al contratto – inerente alla formazione della sua volontà ed alla scelta del contraente privato in base alle regole c.d. dell’evidenza pubblica, appartengono al giudice amministrativo. Mentre quelle che radicano le loro ragioni nella serie negoziale successiva che va dalla stipulazione del contratto fino alle vicende del suo adempimento, e riguarda la disciplina dei rapporti che dal contratto scaturiscono, sono devolute al giudice ordinario; II) che conseguentemente appartengono al giudice ordinario le controversie concernenti l’interpretazione dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto, nonché quelle rivolte ad accertarne le condizioni di validità e di efficacia e ad ottenerne la declaratoria di nullità o inefficacia, ovvero l’annullamento, posto che anche esse hanno ad oggetto non già i provvedimenti riguardanti la scelta dell’altro contraente, ma il rapporto privatistico discendente dal negozio; e che gli eventuali vizi di questo devono essere esaminati esclusivamente dal giudice ordinario competente a conoscerne l’intera disciplina[28]; III) che nell’ambito delle patologie ed inefficacie negoziali, rientrano non soltanto quelle inerenti alla struttura del contratto, siano esse estranee[29] e/o alla stessa sopravvenute, ma anche quelle derivanti da irregolarità-illegittimità della procedura amministrativa a monte, perciò comprendenti anche le fattispecie di radicale mancanza del procedimento di evidenza pubblica (o di vizi che ne affliggono singoli atti): perciò accertabile incidentalmente da parte di detto giudice, al quale le parti possono rivolgersi senza necessità del previo annullamento “in parte qua” ad opera del giudice amministrativo”.[30]
A tale proposito il Consiglio di Stato[31] ha stabilito che la giurisdizione del giudice civile sussiste in ordine all’accertamento delle conseguenze provocate dalla sopravvenuta mancanza delle condizioni di legalità del vincolo contrattuale, essendo il criterio di riparto della giurisdizione basato unicamente sulla separazione imposta dall’art. 103, comma 1, Cost. tra il piano procedimentale del diritto pubblico e quello negoziale, retto interamente dal diritto privato.[32]Il CPA, in via derogatoria, ha previsto la giurisdizione del G.A. solo per la declaratoria sulla sorte del contratto, quindi, per tutte le altre questioni, poiché attengono a diritti soggettivi in ordine all’esecuzione del contratto, resta la giurisdizione del giudice ordinario.
Altra questione è l’individuazione delle norme e dei principi civilistici di riferimento che il G.O. deve applicare una volta che il G.A. abbia dichiarato l’inefficacia ex tunc del contratto stipulato a seguito dell’annullamento giurisdizionale dell’affidamento. Sembra non potersi integrare un’azione di arricchimento senza causa in quanto trattasi di azione residuale quando vi è di fatto uno spostamento patrimoniale da un soggetto ad un altro, senza che vi sia alcuna causa giustificativa o, comunque, quando l’arricchimento derivi da un titolo gratuito o marginale e, quindi, quando le prestazioni o le attività, al momento dell’esecuzione, non erano dovute.[33]
Invece, in caso di declaratoria di inefficacia del contratto, la situazione è diversa poiché la prestazione eseguita era dovuta sulla base di un titolo negoziale, ancorché, poi, venuto meno con effetto retroattivo.
Non appare pertinente la disciplina che si rinviene nell’art. 11 del Decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, il quale, al comma 9, come modificato dall’art. 1, comma 1, lett. b) del D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53, prevede che qualora sia intervenuta la consegna dei lavori in via di urgenza e nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per l’esecuzione dei lavori ordinati dal direttore dei lavori, ivi comprese quelle per opere provvisionali. Nel caso di servizi e forniture, se si è dato avvio all’esecuzione del contratto in via d’urgenza, l’aggiudicatario ha diritto al rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell’esecuzione.
In sostanza, si codifica il principio per cui se c’è esecuzione anticipata, senza che sia stato ancora stipulato il contratto, si ha diritto al solo rimborso delle spese sostenute per le prestazioni espletate su ordine del direttore dell’esecuzione. In tale ipotesi, infatti, l’esecuzione anticipata è richiesta dalla stazione appaltante ed accettata dall’operatore economico antecedentemente alla stipulazione del contratto e, quindi, senza che le prestazioni effettuate abbiano un titolo giustificativo negoziale e nella piena consapevolezza, da parte dell’esecutore, della provvisorietà della sua prestazione.[34]
Tale limite del solo rimborso delle spese sostenute, pertanto, non può trovare applicazione nel caso di contratto stipulato, divenuto poi inefficace per effetto della sentenza del G.A. In questa seconda ipotesi, infatti, è sorto il vincolo giuridico contrattuale in pendenza del quale, in buona fede, l’aggiudicatario ha iniziato l’esecuzione della prestazione dedotta, nel legittimo affidamento della validità del contratto e nell’obbligo conseguente di eseguire la prestazione dovuta, al quale non poteva sottrarsi, a pena di colpevole inadempimento.[35]
Al contrario, appare più corretta l’applicazione estensiva delle disposizioni civilistiche che nel caso di contratti di durata caratterizzati dall’equilibrio sinallagmatico nella esecuzione delle prestazioni anche in caso di retroattività della caducazione del vincolo contrattuale già sorto, dispongono che l’effetto del venir meno del vincolo negoziale, sia pure retroattivamente, “non si estende alle prestazioni già eseguite” che, conseguentemente, vanno pagate nella misura contrattualmente prestabilita e, quindi, tenendo conto non soltanto del costo delle stesse ma anche dell’utile contrattualmente riconosciuto (1458 c.c., ) ovvero un equo compenso per l’opera prestata (art 1447, ultimo comma).

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[1] C.d.S., sez. V, n. 1328, 2-4-2008, in www.giustizia-amministrativa.it
[2] Cass. Civ. 17-11-2000, n. 14901, in Urbanistica e appalti, 2001, p.191, 8-5-1996, n. 4269, in Nuova giur. civ. comm., 1997, I, p. 518; 28-3-1996, n. 2842, in Foro it., 1996, I, p. 2054, 26-7-1993, n. 8346, in Giust. civ. Mass., 1993, p. 1234. Nell’ambito della copiosa dottrina in merito si segnalano: M. Montedoro, Illegittimità del procedimento ad evidenza pubblica e nullità del contratto d’appalto ex art. 1418 comma 1 c.c.; una radicale “svolta” della giurisprudenza tra luci ed ombre, in Foro amm., 2002, 2591 e ss.; G. Greco, Accordi e contratti della pubblica amministrazione tra suggestioni interpretative e necessità di sistema, in Dir. amm., 3/2002, 413 e ss..; F. Caringella, Corso di Diritto Amministrativo, II ed., tomo II, Milano, 2002, pag. 2037; M. Montanari, Reintegrazione in forma specifica e risarcimento per equivalente davanti al giudice amministrativo, nella dimensione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, in Dir. proc. amm., n. 2/2003, 355 ss.;
[3] Il corollario più evidente e problematico di tale impostazione è costituito dall’imputazione alla sola Pubblica Amministrazione della legittimazione alla proposizione della domanda di annullamento del contratto ai sensi dell’art. 1441 c.c. (cfr. ex multis Cass. Civ. 21 febbraio 1995, n. 1885, in Giust. civ. Mass., 1995, p.398). Si veda per l’impostazione tradizionale M.S. Giannini, Diritto amministrativo, Milano, 1970, vol. I, 677 ss., soprattutto p. 680. In tema, per sintesi, cfr. F.G. Scoca, Autorità e consenso, in Dir. amm., 3/2002, 436. Questa impostazione trae peraltro origine dalla giurisprudenza della Cassazione successiva alla legge abolitrice del 1865 (A. Benedetti, I contratti della pubblica amministrazione tra specialità e diritto comune, Torino, 1999, 57-60). La tesi più innovativa, che valorizza la specialità del contratto con l’amministrazione, è sviluppata in G. Greco, I contratti dell’Amministrazione tra diritto pubblico e privato, Milano, 1986, 84 e ss., F. Goisis, Ordinamento comunitario e sorte del contratto, una volta annullata l’aggiudicazione, nota a Corte eur. giust., sez. II, 18 luglio 2007, ivi, 2009, 112; A. Massera, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto: le molte facce di un dialogo asincrono tra i giudici, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2009, 2; A. Scacchi, Profili civilistici dell’incidenza dell’annullamento dell’aggiudicazione sul susseguente contratto, ivi, 2009, 1501 ss. Sia consentito, in ultimo, di richiamare anche P. Carpentieri, Aggiudicazione e contratto, in www.giustizia-amministrativa.it, giugno 2003, nonché in Sospensive, n. 9, 2003, e Annullamento dell’aggiudicazione e contratto (nota a Cons. St., sez. V, 27 ottobre 2003, n. 6666), in Giorn. dir. amm., n. 1/2004, 15 ss.
[4] Il riferimento è a C.d.S., sez. V, 5-3-2003, n. 1218, in Dir. proc. amm., 2004, p. 177; T.A.R. Campania, Napoli, sez. I, 29-5-2002, n. 3177, in Foro amm.- TAR, 2002, p. 2579.
[5] Tali riforme hanno esteso l’ambito della giurisdizione esclusiva amministrativa alle controversie aventi ad oggetto le procedure di affidamento degli appalti pubblici ed il novero dei pertinenti poteri di cognizione e di condanna. Si vedano C.d.S., sez. V, 25-5-1998, in Giur. it., 1998, p. 2416, n. 677; sez. V, 30-3-1993, n. 435, in Giur. it., 1994, III, 1, p. 18, nonché C.d.S., sez. VI, 21-10-1996, n. 1373, in Foro Amm., 1996, p. 2938 sino a C.d.S, sez.V, 28-09-2005, n. 5194, in Foro amm. – CDS, 2005, 9, p. 2629. Si vedano in dottrina L. Garofalo, Annullamento dell’aggiudicazione e caducazione del contratto: innovazioni legislative e svolgimenti sistematici, Dir. proc. amm., 2008, 138; B. Marchetti, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto; esperienze europee a confronto, ivi, 2008, 95 ss.; S. Vinti, Quali rimedi per la salvaguardia dell’interesse legittimo al cospetto dei negozi giuridici? Il giudice del riparto e i legislatori (comunitario e domestico) alle prese con gli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione sul contratto di appalto pubblico, ivi, 2008, 799 ss.; M Ramajoli, L’Adunanza plenaria risolve il problema dell’esecuzione della sentenza di annullamento dell’aggiudicazione in presenza di contratto, nota a Cons. Stato, Ad. plen., 30 luglio 2008, n. 9, ivi, 2008, 1154 ss..
[6] In tema cfr. F. Di Marzio, Forme della nullità nel nuovo diritto dei contratti. Appunti sulla legislazione, sulla dottrina e sulla giurisprudenza dell’ultimo decennio, in Giust. Civ., 2000, II, pag. 479 (“il contratto che offende interessi generali è assolutamente nullo. E’ invece solo relativamente nullo il contratto che offende interessi generali attraverso l’offesa di interessi particolari”); F. Caringella, Commento al d.lg. 231/2002 sui ritardi di pagamento nelle transazioni commerciali, in Urb. e App., 2/2003, 149 ss.; T. Longu, Il divieto dell’abuso di dipendenza economica nei rapporti tra le imprese, in Riv. dir. civ., n. 3/2000, II, 345 ss; G. Gioia, Commento a Cass. civ., sez. I, 22 aprile 2000 n. 5286, in Corr. giur., n. 7/2000, 883 ss.; A. Di Majo, Clausole vessatorie e rischi assicurati: un difficile confine, ivi, n. 3/2001, 386 ss.; G.A. Benacchio, sintesi di informazione sul diritto privato comunitario, in Riv. dir. civ., n. 2/2000, II, 223 ss.; G. Chiné, A. Zoppini, Manale di diritto civile, Roma, 2009, 1710 ss. E. Follieri, I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010 n. 53 e negli artt. 120-124 del codice del processo amministrativo, in Dir. proc. amm., n. 4/2010, 1088 ss., dopo avere ampiamente chiarito la logica della presupposizione tra atti, conclude nel senso che “se il quadro di riferimento è quello del rapporto tra atti presupposti e presupponenti, anche se questi ultimi non sono rappresentati da atti amministrativi, ma da un contratto, la disciplina giuridica non è quella della presupposizione quale risulta dai principi giurisprudenziali”. Sul rapporto di presupposizione cfr. S. Dettori, Il rapporto di presupposizione nel diritto amministrativo, Napoli, 2006. Per una critica della logica della caducazione automatica in generale, cfr. E. Sticchi Damiani, La caducazione degli atti amministrativi per nesso di presupposizione, in Dir. proc. amm., 3/2003, 633 ss. Per una specifica analisi del nesso di presupposizione con riferimento al rapporto tra aggiudicazione e contratto cfr. G. Greco, La trasmissione dell’antigiuridicità (dell’atto amministrativo illegittimo), in Dir. proc. amm., n. 2/2007, 326 ss.
[7] Orientamento già delineato dalla Corte di Cassazione con le sentenze Cass. Sez. Un., 28-12-2007, n. 27169, in Dir. proc. amm., 2008, 2, p. 514 che afferma: “Spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda volta ad ottenere tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia o l’annullamento del contratto di appalto, a seguito dell’annullamento della delibera di scelta dell’altro contraente, adottata all’esito di una procedura ad evidenza pubblica: posto che in ciascuno di questi casi la controversia, non ha ad oggetto i provvedimenti riguardanti la scelta suddetta, ma il successivo rapporto di esecuzione che si concreta nella stipulazione del contratto di appalto, del quale i soggetti interessati chiedono di accertare un aspetto patologico, al fine di impedirne l’adempimento; che le situazioni giuridiche soggettive delle quali si chiede l’accertamento negativo hanno consistenza di diritti soggettivi pieni; e che il giudice è comunque chiamato a verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui l’atto negoziale è sorto,ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipici. (omissis) Le Sezioni Unite devono, allora, ribadire che i riflessi sul contratto di appalto, del sistema delle irregolarità-illegittimità che affliggono la procedura amministrativa a monte, devono essere scrutinati in ogni caso dal giudice ordinario. Conclusivamente, spetta al giudice ordinario la giurisdizione sulla domanda volta ad ottenere tanto la dichiarazione di nullità quanto quella di inefficacia o l’annullamento del contratto di appalto, a seguito dell’annullamento della delibera di scelta dell’altro contraente, adottata all’esito di una procedura ad evidenza pubblica: posto che in ciascuno di questi casi la controversia, non ha ad oggetto i provvedimenti riguardanti la scelta suddetta, ma il successivo rapporto di esecuzione che si concreta nella stipulazione del contratto di appalto, del quale i soggetti interessati chiedono di accertare un aspetto patologico, al fine di impedirne l’adempimento; che le situazioni giuridiche soggettive delle quali si chiede l’accertamento negativo hanno consistenza di diritti soggettivi pieni; e che il giudice è comunque chiamato a verificare la conformità alla normativa positiva delle regole attraverso cui l’atto negoziale è sorto,ovvero è destinato a produrre i suoi effetti tipo. La Cassazione sosteneva, tuttavia, anche un minoritario orientamento (sentenza 15 aprile 2008 n. 9906, in Foro it., 2008, 12, p. 3616) che, pur confermando la giurisdizione del G.O, riteneva che “l’annullamento in sede giurisdizionale del verbale di aggiudicazione di una gara di appalto pone nel nulla l’intero effetto-vicenda derivato dall’aggiudicazione, a cominciare quindi dal contratto di appalto che vi è insito o che, ove stipulato in successivo momento, non ha alcuna autonomia propria e non costituisce la fonte dei diritti ed obblighi tra le parti, ma, assumendo il valore di mero atto formale e riproduttivo, è destinato a subire gli effetti del vizio che affligge il provvedimento cui è inscindibilmente collegato e a restare automaticamente e immediatamente caducato, senza necessità di pronunce costitutive del suo cessato effetto o di atti di ritiro dell’amministrazione, in conseguenza della pronunciata inefficacia del provvedimento amministrativo ex tunc, travolto dall’annullamento giurisdizionale. 2. La caducazione, in sede giurisdizionale o amministrativa, di atti attraverso i quali si è formata in concreto la volontà contrattuale dell’Amministrazione, priva quest’ultima, con efficacia ex tunc, della legittimazione a negoziare; in sostanza, l’organo amministrativo che ha stipulato il contratto, una volta che viene a cadere, con effetto ex tunc, uno degli atti del procedimento costitutivo della volontà dell’Amministrazione, come la deliberazione di contrattare, il bando o l’aggiudicazione, si trova nella condizione di aver stipulato iniure, priva della legittimazione che gli è stata conferita dai precedenti atti amministrativi. L’annullamento della fase sostanziale dell’aggiudicazione segna, quindi, in via retroattiva, la carenza di uno dei presupposti di efficacia del contratto, che, pertanto, resta definitivamente privato dei suoi effetti giuridici. Correttamente, pertanto, il giudice di merito rigetta la domanda di risoluzione del contratto di appalto proposta a seguito dell’annullamento in sede giurisdizionale dell’aggiudicazione dell’appalto, giacché l’annullamento dell’aggiudicazione ha comportato il venir meno degli effetti del contratto, senza necessità di alcuna pronuncia costitutiva”.; Cass. Sez. Un., 23-4-2008, n. 10443, in Foro amm.- CDS, 2008, 9, p. 2327.
[8] L’art. 244 del D.Lgs. n. 163 del 2006 è stato, pertanto, interpretato dall’Adunanza Plenaria, nel senso che: “la giurisdizione del giudice civile sussiste in ordine all’accertamento delle conseguenze provocate dalla sopravvenuta mancanza delle condizioni di legalità del vincolo contrattuale, essendo il criterio di riparto della giurisdizione basato unicamente sulla separazione imposta dall’art. 103, comma 1, Cost. tra il piano procedimentale del diritto pubblico e quello negoziale, retto interamente dal diritto privato (Cass. Sez. Un. 28 dicembre 2007, n. 27169); la giurisdizione del giudice civile sussiste anche quando si tratti di individuare, con statuizioni idonee a passare in giudicato, le conseguenze prodotte sul contratto dalla sentenza amministrativa di annullamento della aggiudicazione della gara (Cass. Sez. Un. 23 aprile 2008, n. 10443)”.
[9] M. Lipari, La direttiva ricorsi nel Codice del processo amministrativo: dal 16 settembre 2010 si cambia ancora?, in Federalismi.it, 2010, n.14, G. Ferrari, Il nuovo codice del processo amministrativo, Neldiritto, 2010, p. 395, R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, in www.giustizia-amministrativa.it, D. Ponte, La direttiva ricorsi influenza la norma codicistica, in Guida al diritto, 2010, n.33. p. 27 e ss., R. Chieppa, Il codice del processo amministrativo, Milano 2010, pp. 572-573, F. Caringella, Manuale di diritto amministrativo, Dike, III ed., 2010, p. 1425, M. A. Sandulli, Inefficacia del contratto e sanzioni alternative, in Il sistema della giustizia amministrativa negli appalti pubblici in Europa, a cura di G. Greco, Milano, 2010, G. Greco, Illegittimo affidamento dell’appalto, sorte del contratto e sanzioni alternative nel d. lgs. 53/R. 2010, in Giustamm.it, pubblicato il 9/07/2010, F. Saitta, Contratti pubblici e riparto di giurisdizione: prime riflessioni sul decreto di recepimento della direttiva n. 2007/66/CE, in Giustamm.it, pubblicato il 30/04/2010.
[10] Cass. SS.UU. 18-7-2008 n. 19805, in Resp. civ. e prev., 2008, 7-8, p. 1591, 28-12-2007 n. 27169, in Dir. proc. amm. 2008, 2, p. 514, e, sulla scorta di questa, Cass.SS.UU., ord. 13-3-2009 n. 6068 e 17-12-2008, n. 29425 in www.cortedicassazione.it, e C.d.S., Ad. Plen., 30-7-2008, n. 9, in Foro amm. – CDS, 2008, 9, p. 2362, e C.d.S., sez. V, 19-5-2009 n. 3070, in Foro amm. – CDS, 2009, 5, p. 1286.
[11] Su tale valenza ermeneutica delle Direttive, cfr. Cass. SS.UU. 16 marzo 2009 n. 6316, in Foro it., 2009, 10, p. 2702. Si veda in dottrina per l’inquadramento generale del problema F. Cintioli, Annullamento dell’aggiudicazione, buona fede e metodo giuridico, in www.giustizia-amministrativa.it.; F. Satta, L’annullamento dell’aggiudicazione ed i suoi effetti sul contratto, in Dir. amm., 4/2003, 645 ss..; S. Varrone, L’invalidità contrattuale nella dialettica fra atto e negozio nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, in Foro amm. – CdS, 2003, 1648 ss.; L. Valla, Annullamento degli atti della procedura di evidenza pubblica e contratto: due decisioni a confronto, commento a Cons. St., sez. VI, 19 novembre 2003, n. 7470 e id. sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, in Urb. e App., 2/2004, 192 ss.; F. Saitta, Esecuzione dei contratti ad evidenza pubblica e giudice amministrativo: la (persistente) “specialità” della giurisdizione esclusiva alla ricerca di un’identità, in Dir. proc. amm., 1/2004, 58 ss.; F. Caringella, Annullamento della procedura di evidenza pubblica a monte e sorte del contratto a valle: patologia o inefficacia?, nota a Cons. St., sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, in Corr. giur., 5/2004, 669. F. Goisis, In tema di conseguenze sul contratto dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione conclusivo del procedimento ad evidenza pubblica e di giudice competente a conoscerne, in Dir. proc. amm., n. 1/2004, 177 ss.; S. Valaguzza, Illegittimità della procedura pubblicistica e sue interferenze sulla validità del contratto, ivi, 284 ss.; L.V. Moscarini, Vizi del procedimento e invalidità o inefficacia del contratto, in Dir. proc. amm., 3/2004, 597 ss.; F. Freni, L’annullamento dell’aggiudicazione ed i suoi effetti sul negozio, in Dir. amm., 4/2004, 837 ss.; M. Gavazzi, L’effetto invalidante del vizio del procedimento di evidenza pubblica sull’attività di diritto privato della pubblica amministrazione, nota a CGA, ord. 8 marzo 2005, n. 104, Dir. proc. amm., n. 4/2005, 1060 ss.; F. G. Scoca, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in Foro amm. – Tar, 2007, 797 ss.;
[12] G. Ferrari, Il nuovo codice del processo amministrativo, cit., p. 395, R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi nel codice appalti e nel nuovo codice del processo amministrativo, cit., D. Ponte, La direttiva ricorsi influenza la norma codicistica, cit., p. 27 e ss., R. Chieppa, Il codice del processo amministrativo, cit., pp. 572-573.
[13] Si veda in proposito C. Cost., 6-7-2004 n. 204 e 11-5-2006, n. 196, in www.cortecostituzionale.it.
[14] Per un approfondimento sui rilievi critici si veda M. A. Sandulli, Inefficacia del contratto e sanzioni alternative, in Il sistema della giustizia amministrativa negli appalti pubblici in Europa, cit.
[15] Cass. SS.UU , ord. 10-2-2010, n. 2906, in Riv. it. dir. pubbl. comunit., 2010, 3-4, p. 1023.
[16] C. Cass. 24-6-2009, n. 14805, in Giust. civ. Mass., 2009, 6, p. 971. Per riferimenti in dottrina, M. Lipari, Il processo in materia di infrastrutture e di insediamenti produttivi strategici, in Diritto e Formazione, 11/2002, 1519 e ss., Id., L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto tra nullità, annullabilità ed inefficacia: la giurisdizione esclusiva amministrativa e la reintegrazione in forma specifica, ivi, 2002, 245 ss.; S. Fantini, Gli effetti sul contratto dell’annullamento dell’aggiudicazione: profili di effettività della tutela giurisdizionale, in Urb. e App., n. 7/2003, 751 e ss.; G. Montedoro, I rapporti tra evidenza pubblica e contratto di appalto, nota di commento a Cons. St., sez. VI, 5 maggio 2003 n. 2332, ivi, n. 8/2003, 922 ss.
[17] Per una completa disamina del contenuto della clausola si veda G. ruggero, Sub art 120 e ss., in (a cura di) M. Sanino Codice del processo amministrativo, Torini, 2011, p. 529 e ss.; per una panoramica sull’impatto della direttiva ricorsi si veda m.a. sandulli, La fase cautelare, in Diritto processuale amministrativo, 4, Milano, 2010, A. Bartolini e S. Fantini, La nuova direttiva ricorsi, in Urb e app., n. 10, 2008, c.e. gallo, L’incidenza dell’ordinanza cautelare sull’attività amministrativa, in Urb. e app., n.9, 2005. Per una disamina più completa delle dinamiche correlate alla fase cautelare si veda ex multis E. Barbieri, Sull’esecuzione delle misure di tutela cautelare nel processo amministrativo, Dir. proc. amm., 1996, 747 ss, G. Bozzi, Sono sospendibili i provvedimenti negativi?, T.A.R., 1996, II, 73 ss; V. Caianiello, Manuale, cit, 626 ss., I. F. Caramazza – F. Basilica, Appunti sulla tutela cautelare nel processo amministrativo, Rass. Avv. Stato, 1992, II, 1 ss.; G. Caruso, La giustizia cautelare: i provvedimenti negativi e le ordinanze «propulsive» dei T.A.R., Foro amm., 1994, 2283 ss.; G. Corso, La tutela cautelare nel processo amministrativo, Foro amm., 1987, 1655 ss; E. Follieri, La cautela tipica e la sua evoluzione, Dir. proc. amm., 1989, 646 ss.; S. Giacchetti, Partecipazione e tutela cautelare, Cons. Stato, 1990, II, 1315; G. Moneta, L’evoluzione involutiva della tutela cautelare amministrativa, Dir. proc. amm., 1994, 382 ss.; G. Paleologo, La tutela cautelare nel processo amministrativo, Cons. Stato, 1991, II, 199 ss.; G. Pugliese, Nozione di controinteressato e modelli di processo amministrativo, Napoli, 1989; M. Renna, Spunti di riflessione per una teoria delle posizioni soggettive strumentali e tutela cautelare degli interessi procedimentali pretensivi, Dir. proc. amm., 199S, 811 ss.; A. Romano, Tutela cautelare nel processo amministrativo e giurisdizione di merito, Foro amm., 1985, I, 2491 ss; G. Sorrentino, Il giudice amministrativo, per la tutela cautelare, riunifica il potere distribuito tra più organi competenti in materia ambientale, Dir. proc. amm., 1995, 141 ss. e ordinanza cautelare e ius superveniens, ivi, 451 ss.; A. Travi, La tutela cautelare nei confronti dei dinieghi di provvedimenti e delle omissioni della p.a., Dir. proc amm., 1990, 331 ss.; R. Villata, La Corte Costituzionale frena bruscamente la tendenza ad ampliare la tutela cautelare nei confronti dei provvedimenti negativi, Dir. proc. amm., 1991, 794 ss.; P Virga, Diritto amministrativo, II, Atti e ricorsi, Milano, 1997, 333.
[18] Cfr. TAR Piemonte, Sez.. II, 29-10-2010, n. 3939, in Foro amm. – TAR, 2010, 10, p. 3069, che precisa: “La rilevata violazione del termine dilatorio imposto dall’art. 11, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006 conduce il Collegio a verificare l’applicabilità, nella fattispecie, dell’art. 121, comma 1, lett. c, del cod. proc. amm., a norma del quale, qualora il contratto sia stato stipulato senza il rispetto del citato termine dilatorio, l’annullamento dell’aggiudicazione comporta anche la declaratoria di inefficacia del contratto “qualora tale violazione abbia privato il ricorrente della possibilità di avvalersi di mezzi di ricorso prima della stipulazione del contratto e sempre che tale violazione, aggiungendosi a vizi propri dell’aggiudicazione definitiva, abbia influito sulle possibilità del ricorrente di ottenere l’affidamento“.
[19] In questo senso TAR Lazio, Roma, Sez. II, 2-12-2010, n. 35031, in Foro amm. – TAR, 2010, 12, p. 3865, e T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 20-10-2010, n. 942, in Riv. giur. edilizia, 2011, 1, p. 255.
[20] Cfr. C.d.S., sez. VI, 24-9-2010, n. 7132, in www.giustizia-amministrativa.it
[21] Per una panoramica sull’impostazione classica si veda V. Bachelet, La giustizia amministrativa nella Costituzione italiana, Milano 1966, R. Orestano, Azione, storia del problema, in Azione. Diritti soggettivi. Persone giuridiche, Bologna 1978, m. Nigro, Giustizia amministrativa, Bologna 2000, 117 ss. (ma già nella prima edizione del 1976).
[22] A. Pajno, La giustizia amministrativa all’appuntamento con la codificazione, in Dir. proc. amm. 2010, 119 ss., id., Il codice del processo amministrativo tra “cambio del paradigma” e paura della tutela, in Giorn.dir.amm. 2010, 885, id, Il c.p.a. ed il superamento del sistema della giustizia amministrativa. Una introduzione al libro I, in Commentario al c.p.a., a cura di A. Quaranta e V. Lopilato. L’Autore sottolinea la convergenza tra sistema di tutela processualcivilistica e sistema della giustizia amministrativa nonché l’accentuazione del profilo della pretesa sostanziale della parte vittoriosa come oggetto e fine della tutela, R.Chieppa, Il codice del processo amministrativo alla ricerca dell’effettività della tutela, in www.giustizia-amministrativa.it, g. Patroni Griffi, Giudicato amministrativo e ottemperanza, in G. Morbidelli (a cura di), Codice della giustizia amministrativa, Milano 2010, p. 1002, ss.; ma già, F. Caringella, Corso di diritto amministrativo, Milano 2005, 1225 ss., A. Travi, Il codice del processo amministrativo. Presentazione, in Foro. It. 2010, V, 240, R. Caponi, La riforma del processo amministrativo: primi appunti per una riflessione, in Foro it. 2010, G. Patroni Griffi, La “nuova codificazione”: qualche spunto di riflessione, in M. A. Sandulli (a cura di), Codificazione, semplificazione e qualità delle regole, Milano 2005.
[23] V. Caianiello, Esecuzione delle sentenze nei confronti della pubblica amministrazione, in Enc. Dir., agg. III, 1999, p. 603.
[24] Inoltre, in base all’art.112, II comma, il giudizio di ottemperanza è condizionato alla domanda di parte che può essere proposta per conseguire l’attuazione “a) delle sentenze del giudice amministrativo passate in giudicato; b) delle sentenze esecutive e degli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo; c) delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati del giudice ordinario, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato; d) delle sentenze passate in giudicato e degli altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza, al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi alla decisione; e) dei lodi arbitrali esecutivi divenuti inoppugnabili al fine di ottenere l’adempimento dell’obbligo della pubblica amministrazione di conformarsi, per quanto riguarda il caso deciso, al giudicato”.
[25] Per riferimenti di ordine sistematico L. BIGLIAZZI GERI, D. BUSNELLI e R. FERRUCCI, in Commentario del Codice civile, lb. VI, t. 4, Torino, 1980, sub art. 2907, 197 ss.; e S. LA CHINA, La tutela giurisdizionale dei diritti. Disposizioni generali, in Trattato di diritto privato diretto da P. RESCIGNO, Obbligazioni e contratti, XIX, t. 1, Torino, 1985, sub art. 2907 ss., 7 ss. V. anche L. MONTESANO, La funzione giurisdizionale nella Repubblica italiana e alcuni «eccessi di potere giurisdizionale» nei confronti di organi «legislativi» ed «esecutivi», in Scritti dedicati ad A. Raselli, cit., 1123 ss. Per la definizione del principio della domanda in diritto amministrativo, M. NIGRO, Giustizia amministrativa, Bologna, 1976, 273, F. BENVENUTI, (voce) Processo amministrativo (ragioni e struttura), in Enc. Dir., XXXVI, 1987, p. 228.
[26] C.d.S., Ad. Plen., 23-3-2011, n. 3, in Foro amm. –CDS, 2011, 3, p.826.
[27] Per una acuta analisi del problema in fase cautelare si veda E. Barbieri, cit., 753, secondo cui «nei poteri del giudice amministrativo rientra l’integrale ripristino della preesistente situazione di fatto e di diritto, ma certo non una sua eventuale immutazione interinale»; E. Follieri, cit., 665, secondo cui «non è pensabile che, in via d’urgenza, si consegni al ricorrente un risultato che non può consolidarsi con la sentenza favorevole e che, quindi, non possa essere mantenuto con la sentenza di merito»; G. Paleologo, cit., 216, che rileva come «il Consiglio di Stato ha ormai avuto più occasioni di precisare come non appaia pertinente al giudizio cautelare una pronunzia che, sotto veste di sospensiva, ordini all’Amministrazione di sostituire il provvedimento impugnato, mettendo così fine al giudizio principale in corso»; G. Pugliese, cit., 263, che ritiene che «tutti i contenuti del giudizio cautelare sono possibili se rispecchiano i contenuti possibili delle decisione finale»; A. Travi, cit., 357, che ritiene che «il principio di strumentalità impone di escludere che attraverso l’ordinanza cautelare possano attribuirsi utilità maggiori di quelle ipotizzabili in caso di esito vittorioso del ricorso; altrimenti il giudizio cautelare diventa una «cellula impazzita» del processo amministrativo, dove tutto risulta consentito indipendentemente dall’oggetto del giudizio e dai poteri del giudice rispetto al ricorso»; P. Virga, cit., 334, secondo cui «non è ammissibile la emanazione di misure cautelari che comporterebbero una sostituzione del giudice all’amministrazione anche attraverso lo strumento del c.d. remand e cioè dell’invito a riesaminare la situazione alla luce dell’ordinanza». Contra A. Romano, cit., che si richiama agli insegnamenti di Calamandrei (Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelari, Padova, 1936, 20), secondo cui il provvedimento cautelare mira a far sì che la decisione definitiva «attui la legge come se ciò avvenisse nel momento stesso della domanda giudiziale», e di G. Chiovenda (Istituzioni, I, 147), secondo cui «La necessità di servirsi del processo per avere ragione non deve tornare a danno di chi ha ragione».
[28] Cfr. C.d.S., 25-11-2007, n. 4956, in Foro amm. – C.d.S, 2007, 9, p.2549.
[29] Cfr. Cass., SS.UU., 13033/2006, in Foro amm. – C.d.S, 2006, 9, p. 2474.
[30] Cfr. Cass., SS.UU., 30-3-2009, n. 7578, in Giust. civ. Mass., 2009, 3, p. 545, Cass., SS.UU, ord., 5-4-2012, n. 5446, in www.federalismi.it.
[31] C.d.S., Ad. Plen., 30-7- 2008, n. 9, in Foro amm. –CDS, 2008, 7-8, p. 2027.
[32] Cfr. Cass., SS.UU., 28-12-2007, n. 27169, in Resp. civ. e prev., 2008, 4, p. 930.
[33] Cfr. Per l’impostazione classica dell’istituto dell’arricchimento senza causa anche nei confronti della pubblica amministrazione P. Trimarchi, L’arricchimento senza causa, Milano, 1962, p. 43-44, G. ANDREOLI, L’ingiustificato arricchimento, Milano, 1940; L. BARASSI, La teoria generale delle obbligazioni, II ed., Milano, 1948; D. BARBERO, Sistema istituzionale del diritto privato, IV, Torino, 1955, E. BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, Milano, 1954; C. M. BIANCA, Diritto civile – La responsabilità, 5, Milano, 1995; CASTIONI, Il divieto di ingiusto arricchimento come principio generale di diritto, in Riv. Dir. Comm., 1925, I, 340; R. DE NOVA, Obbligazioni, in Enc. Dir., XXIX, 496; DI MAJO, La tutela civile dei diritti, Milano, 1993.4, GALLO, L’arricchimento senza causa, Padova, 1990; A. MASSARI, Intorno all’azione di arricchimento senza causa, in Giust. Civ., 1953, pagg.695-716; U. MORI-CHECCUCCI, L’arricchimento senza causa, Firenze, 1943; P. RESCIGNO, Trattato di diritto privato- Obbligazioni e contratti, I, Torino, 1984, 5, E. ROTONDI, L’indebito arricchimento, in Riv. Dir. Comm., 1924, I, 374, 505, R. SACCO, L’arricchimento ottenuto mediante fatto ingiusto, Torino, 1958; SANTI ROMANO, Principi di diritto amministrativo italiano, Milano, 1906. Per un recente commento P. CENDON, Arricchimento senza causa e pubblica amministrazione, in P. Cendon (a cura di) Commentario al codice civile, Milano, 2009, p. 1135.
[34] Per le problematiche correlate alla fase dell’esecuzione si veda C. Franchini, I contratti di appalto pubblico, in (diretto da) P. Rescigno e E. Gabrielli Trattato dei contratti, Torino, 2010, p. 799.
[35] Per un approfondimento in tema di inefficacia contrattuale in sede cautelare si veda S. Fantini, commento a C.d.S., sez. V, ord. 24-10-2011, n. 4677, in Urb. e app., 6, 2012, p. 704.

(pubblicato il 22.6.2012)

Note

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