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(pubblicato il 17.6.2011)

Note

L'articolo La tutela dell’ambiente in un decennio di giurisprudenza costituzionale: dall’interesse trasversale al bene unitario proviene da Giustamm.

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(pubblicato il 21.6.2011)

Note

L'articolo Autorità garante della concorrenza e del mercato<br> Relazione annuale sull’attività svolta proviene da Giustamm.

1. Le riflessioni contenute nel presente scritto traggono origine dalla lettura della sentenza del Consiglio di Stato, sez. V, 3 febbraio 2011 n. 795, resa con riferimento ad una vicenda di cui si riportano di seguito i passaggi salienti.
La Recordati s.p.a., dichiarando di essere titolare di un brevetto italiano del 1990 per la specialità medicinale Zanepid, a base di lercanidipina, e del connesso certificato complementare di protezione del 1998 con scadenza il 21 gennaio 2010, con istanza del 16 novembre 2007 rivolta all’ A.i.f.a. chiede copia delle domande presentate dalla Medis (gruppo Actavis) e da altre aziende concorrenti per ottenere l’autorizzazione all’immissione in commercio di un medicinale generico a base di lercanidipina, già rilasciata in altri Stati membri dell’Unione Europea.
L’istante pone a fondamento della sua richiesta di accesso l’interesse a tutelare le prerogative connesse alla titolarità dei diritti derivanti dal possesso del certificato complementare di protezione della specialità medicinale Zanepid. L’impresa precisa di ritrarre il proprio interesse dall’art. 61, d.lgs. n. 30/2005, comma quinto, secondo cui “Le aziende che intendono produrre specialità farmaceutiche al di fuori della copertura brevettuale possono avviare la procedura di registrazione del prodotto contenente il principio attivo in anticipo di un anno rispetto alla scadenza della copertura brevettuale complementare del principio attivo”. (È lecito ritenere, per quanto ciò non emerga testualmente dalla lettura della sentenza, che l’intenzione della Recordati s.p.a. fosse quella di far valere i propri diritti connessi al brevetto sulla base dell’argomento che la richiesta della Medis di essere autorizzata alla commercializzazione di una “specialità farmaceutica” avente lo stesso “principio attivo” di quello oggetto del brevetto veniva avanzata prima di “un anno rispetto alla scadenza della copertura brevettuale complementare del principio attivo”).
L’A.i.f.a. rigetta la domanda di accesso sulla base di due argomenti: a)risultano avviate ben 12 procedure per ottenere l’autorizzazione al commercio in Italia del farmaco generico; b) la norma invocata dalla Recordati a fondamento della rilevanza giuridica del proprio interesse, ovvero l’art. 61, d.lgs. n. 30/2005, non si applica alle procedure di mutuo riconoscimento, come quella oggetto de qua.
La Recordati s.p.a. propone ricorso ex art. 25, l. 241/1990 chiedendo l’annullamento del diniego di accesso, l’accertamento del proprio diritto a prendere visione dei documenti richiesti e la condanna dell’A.i.f.a. alla relativa esibizione.
La resistente e l’unica controinteressata intimata si costituiscono in giudizio eccependo la necessità che il contraddittorio sia esteso alle altre aziende farmaceutiche che avevano chiesto di essere autorizzate alla commercializzazione del prodotto a base di lercanidipina; nelle more l’A.i.f.a. emana un nuovo provvedimento, col quale conferma il diniego all’accesso. La Recordati provvede alla integrazione del contraddittorio e notifica atto di motivi aggiunti con il quale impugna il nuovo diniego di accesso.
Resistente e controinteressate affidano la difesa del provvedimento impugnato ai seguenti argomenti:
A) inammissibilità del ricorso per carenza di interesse. Difetterebbe, in particolare, il requisito dell’attualità dell’interesse trattandosi di procedure autorizzative ancora in corso e, quindi, dall’incerto esito;
B) improcedibilità del ricorso. In primo luogo, poiché il brevetto scadrà (21 gennaio 2010) prima dell’ottenimento dell’autorizzazione da parte delle controinteressate. In secondo luogo, perché le medesime avrebbero già consegnato alla Recordati, di loro spontanea iniziativa, le informazioni necessarie. In terzo luogo, perché l’art. 61, comma 5, cit., si riferisce solo ai certificati nazionali e non è quindi applicabile alle ipotesi di mutuo riconoscimento;
C) infondatezza nel merito del ricorso a causa della genericità della domanda di accesso. In particolare, le controinteressate evidenziano che l’accesso ai loro registri avrebbe, tutt’al più, potuto essere limitato ai soli studi esperimenti di biodiversità, in quanto, con riferimento ai metodi di produzione ed al know how di realizzazione del prodotto farmaceutico, l’esigenza di tutelare la riservatezza è senz’altro prevalente.

2. Il TAR accoglie il ricorso, respingendo tutti i rilievi della resistente e delle controinteressate. In particolare:
A) Il ricorso è sostenuto da un interesse attuale e concreto, in quanto, ai sensi degli artt. 8 e 10 del d.lgs. 219/2006, l’azienda che chiede l’autorizzazione deve corredare l’istanza di “un allegato tecnico contenente la descrizione del metodo di fabbricazione, nonché, tra l’altro, la formula della struttura e la formula molecolare”. In altri termini, in forza di questa disposizione, il titolare del brevetto ha un interesse giuridicamente rilevante alla conoscenza delle caratteristiche del prodotto che nasce nel momento stesso in cui viene presentata la richiesta di autorizzazione al commercio e che pertanto è indipendente dall’esito del procedimento amministrativo (rigetto o accoglimento dell’istanza di autorizzazione).
B) Il ricorso non è improcedibile. In primo luogo, la Ricordati s.p.a. è titolare di un’altro brevetto, analogo a quello considerato dalla ricorrente e le contro interessate, ma avente una scadenza ben più lontana nel tempo. In secondo luogo, la ricorrente, in base agli artt. 8 e 10, cit., ha “diritto” ad una indicazione dettagliata delle caratteristiche del prodotto che si intende immettere in commercio che non può essere surrogata da una “iniziativa collaborativa” delle imprese produttrici.
Poste queste premesse, il TAR ha buon gioco a sostenere che, sebbene sia corretta l’osservazione secondo cui l’art. 61, cit., è inapplicabile al caso in questione, ciò non fa venir meno l’interesse del ricorrente all’accesso alle informazioni in ordine ai prodotti farmaceutici per i quali si chiede l’autorizzazione al commercio. Così operando, il Tribunale, in sostanza, conferma la rilevanza giuridica dell’interesse all’accesso, riqualificandolo: è in forza degli artt. 8 e 10, cit., e non dell’art. 61, cit., effettivamente inapplicabile nelle ipotesi di mutuo riconoscimento, che si può affermare la titolarità in capo alla Ricordati s.p.a. di una situazione giuridica differenziata, richiesta dall’art. 25 LPA per ottenere l’accesso ai documenti.
C) Il ricorso è fondato, in quanto la domanda della ricorrente non può essere considerata lesiva del diritto alla riservatezza delle controinteressate. In particolare, così come è formulata, la richiesta di accesso non può ritenersi “mirasse ad ottenere dati riservati, la cui conoscenza esulasse dall’ambito della tutela accordata al proprio diritto di brevetto e fosse azionabile innanzi alle competenti sezioni del Tribunale ordinario (ex art. 128, d.lgs. n. 30/2005)”[1].
Il Consiglio di Stato con la sentenza in commento rigetta l’appello promosso dall’A.i.f.a..
A) I giudici di Palazzo Spada, riprendendo le argomentazioni già svolte in un’altra pronuncia[2], partono dalla considerazione che nella disciplina comunitaria sul mutuo riconoscimento, oggi codificata e riunita nella direttiva 2001/83/CE, non esiste alcuna norma che sottopone il rilascio della autorizzazione al commercio di un farmaco alla verifica intorno all’esistenza di un brevetto o certificato complementare di protezione[3]. Gli stati membri possono negare l’autorizzazione solo ove riscontrino un rischio grave per la salute pubblica[4]: e, di conseguenza, l’attività istruttoria di competenza delle amministrazioni nazionali è limitata all’accertamento delle caratteristiche intrinseche dei medicinali, della modalità della loro fabbricazione, conservazione, controllo e valutazione.
In generale, quindi, si può dire che la normativa comunitaria non stabilisce alcun collegamento tra autorizzazione ed esistenza di un brevetto[5]. È chiara la ragione di questa impostazione: condizionare il rilascio dell’autorizzazione alla verifica dei requisiti minimi, indispensabili per garantire la “qualità” del prodotto, e, al contempo, favorire il mercato e la concorrenza escludendo in radice che la autorizzazione possa essere negata per il solo fatto che un soggetto del mercato – spesso monopolista – è titolare di un brevetto in relazione a un prodotto dalle caratteristiche analoghe[6].
Alla luce di ciò è chiaro che gli artt. 4 della direttiva 65/66 e 10 della direttiva 2001/93 (secondo i quali “il richiedente l’autorizzazione non è tenuto a fornire una parte della abituale documentazione se dimostri che la specialità medicinale è simile ad un medicinale autorizzato nello Stato cui si riferisce la domanda; che il componente o i componenti siano di impiego ben conosciuto; che il medicinale sia essenzialmente analogo ad altro già autorizzato secondo le disposizioni comunitarie in vigore da almeno sei anni nella Comunità”[7]), richiamati dall’appellante per giustificare il diniego alla istanza di accesso, hanno in realtà una funzione diversa, cioè quella di esentare le autorità concedenti l’autorizzazione da qualsiasi indagine circa l’esistenza di una protezione brevettuale.
B) Rileva inoltre il Consiglio di Stato, in continuità con quanto già osservato dal TAR, che l’accoglimento dell’istanza di accesso non avrebbe avuto l’effetto sproporzionato di “permettere un controllo generalizzato sull’attività dell’A.i.f.a.”[8]. E ciò perché la ricorrente in primo grado era stata sin dall’inizio molto chiara nel circoscrivere la domanda in relazione a quanto necessario per “verificare l’effettiva equivalenza tra le proprie specialità medicinali e quelle generiche per le quali fosse stata richiesta l’autorizzazione dalle controinteressate”[9].
C) Nel merito, la sentenza in commento afferma che “il collegio di primo grado condivisibilmente riteneva che la tutela del diritto alla riservatezza delle aziende farmaceutiche (…) non potesse costituire un sufficiente motivo (…) per negare l’esibizione di una qualunque documentazione: il diritto di accesso prevale sull’esigenza di riservatezza del terzo ogni volta che detto accesso sia necessario per la difesa di interessi del richiedente giuridicamente rilevanti, come in presenza di un interesse a verificare l’effettiva equivalenza tra le proprie specialità medicinali brevettate e quelle generiche fatte oggetto di richiesta di a.i.c.”.
Più in particolare, i Giudici riconoscono il diritto di accesso con riferimento alle domande delle imprese controinteressate, corredate dagli studi sulla bioequivalenza o dalle prove alternative comprovanti l’identità della composizione qualitativa e quantitativa delle sostanze attive ed “escludono dall’accesso le descrizioni sommarie del processo di produzione dei preparati equivalenti, sussistendo in capo alle società controinteressate l’interesse prevalente alla riservatezza sui metodi di produzione e realizzazione dei prodotti”.

3. La sentenza in commento costituisce l’occasione per alcune brevissime considerazioni di ordine più generale sul diritto di accesso.
Essa si inscrive nel filone giurisprudenziale secondo cui l’accesso agli atti può esser richiesto solamente per la tutela di un interesse giuridicamente rilevante (in questo caso, si tratta dell’interesse a “difendere” il brevetto). Si tratta di un indirizzo giurisprudenziale dotato di un indubbio radicamento testuale[10], secondo cui il diritto di accesso è una situazione soggettiva “di secondo grado”[11], attivabile solo da chi sia titolare di un interesse rilevante alla acquisizione delle informazioni.
È proprio con riguardo all’identificazione di questa situazione che la sentenza in commento suscita interesse.
A) In primo luogo, la sentenza, letta insieme alla pronuncia del TAR che conferma, dimostra che il giudice amministrativo può individuare l’esistenza della c.d. situazione legittimante a prescindere dalla prospettazione di colui che chiede l’accesso. È quanto fa il Collegio, dopo aver destituito di fondamento il richiamo operato dalla Ricordati s.p.a. all’art. 61, d.lgs. n. 30/2005, comma quinto, individuando la situazione legittimante nell’ interesse dell’impresa “a verificare l’effettiva equivalenza tra le proprie specialità medicinali brevettate e quelle generiche fatte oggetto di richiesta di a.i.c.”.
In definitiva, resta necessario che nell’istanza l’interesse giuridico che legittima l’accesso venga indicato, ma il giudice conserva il potere di ritenere in concreto irrilevante la situazione indicata dalla istante e di individuare autonomamente la base legittimante alla richiesta di accesso (secondo il principio iura novit curia).
B) Ma l’aspetto più interessante della pronuncia sta nella identificazione della consistenza della situazione legittimante.
Cominciamo col dire che tale situazione “di base”, alla cui sussistenza l’esercizio del diritto di accesso è condizionato, è generalmente individuata nell’interesse legittimo. In concreto, il test per verificare la legittimazione a richiedere l’accesso consiste nel porsi la domanda se colui che afferma di esserne titolare potrebbe agire nei confronti del provvedimento finale con buone probabilità di successo[12].
La sentenza in esame dimostra invece che la situazione legittimante all’esercizio del diritto di accesso può non essere un interesse legittimo. Infatti, nella fattispecie oggetto di causa, il provvedimento che autorizza le imprese produttrici del farmaco generico a entrare nel mercato è legittimo. O, più esattamente, non può essere causa di illegittimità del provvedimento il non aver tenuto in considerazione l’esistenza di un brevetto, poiché la normativa europea vieta che uno Stato membro neghi l’autorizzazione al commercio sul proprio territorio di un farmaco autorizzato in altro Stato membro solo per il fatto che al suo interno sia già stato brevettato un medicinale con lo stesso principio attivo. In conclusione, si deve escludere che l’informazione acquisita tramite l’esercizio del diritto di accesso possa essere utilizzata per chiedere l’annullamento dell’autorizzazione davanti al G.A. Nel caso di specie, quindi, il diritto d’accesso non può essere considerato “strumento” per la tutela processuale dell’interesse legittimo; e ciò è espressamente confermato dalla sentenza, dove si riconosce che l’istanza di accesso mirava ad ottenere dati funzionali alla “tutela accordata al proprio diritto di brevetto (…) azionabile innanzi alle competenti sezioni del Tribunale ordinario”.
L’affermazione per cui il diritto di accesso può essere attivato anche a prescindere dalla strumentalità alla tutela di interesse legittimo, in realtà, è implicita nella lettera della legge, che individua la situazione giuridica legittimante in un qualsiasi interesse giuridicamente rilevante. La formulazione della norma, peraltro, consente di andare anche oltre, nel senso che, se è vero che il diritto d’accesso può essere esercitato solo da chi sia titolare di una posizione differenziata, ciò non significa che l’accesso possa essere concesso solo se i dati richiesti siano utili alla tutela processuale della situazione legittimante. Se, come sembra, lo scopo del condizionamento dell’accesso alla titolarità di altra situazione di base è semplicemente quello di evitare che la domanda di accesso si trasformi in una azione popolare[13], allora questo obiettivo può essere raggiunto altrettanto efficacemente affermando che la situazione legittimante all’accesso è quella che discende direttamente e immediatamente dal rapporto procedimentale tra cittadino e amministrazione[14]. Sembra esser questa la posizione assunta dalla più recente giurisprudenza amministrativa, che si mostra propensa a slegare il diritto di accesso dalla strumentalità alla situazione legittimante[15], la cui presenza è comunque richiesta[16]. Una simile soluzione, a tacer d’altro, appare maggiormente coerente con il rilievo conferito al diritto di accesso dal diritto europeo, che lo considera come un diritto di cittadinanza e lo svincola da ogni nesso di strumentalità alla tutela di altra situazione giuridica[17].
La sentenza in commento, pur non spingendosi così in avanti e tenendo perciò ferma l’idea della strumentalità dell’accesso rispetto alla tutela di un’altra situazione, dimostra che quest’ultima può non essere un interesse legittimo e, con ciò, introduce un argomento importante contro la riduzione del diritto di accesso a una potestà connessa all’interesse legittimo, intesa come situazione omnicomprensiva di tutte le pretese giuridicamente rilevanti del cittadino nei confronti dell’attività autoritativa della p.a.[18]. Infatti, se la situazione soggettiva che tramite l’accesso si tutela non è necessariamente un interesse legittimo, risulta impossibile ridurre il diritto di accesso a una facoltà dell’interesse legittimo stesso[19]. Il vero è che la possibilità che l’esercizio di una certa situazione soggettiva sia condizionata alla titolarità di un’altra non altera la struttura della situazione soggettiva in questione, la cui fisionomia va ricostruita a prescindere dal rapporto di implicazione con l’altra situazione.
C) Nella sentenza in commento emerge con evidenza il ruolo dell’amministrazione, che è chiamata a dirimere un conflitto tra due interessi, nessuno dei quali ha istituzionalmente in cura: quello dell’impresa che richiede le informazioni e quello dell’impresa che vi si oppone facendo valere il proprio diritto alla riservatezza. La posizione dell’amministrazione è quella dell’arbitro, perché la controversia non riguarda informazioni in proprio possesso e non involve interessi ad essa riconducibili[20]. E la medesima posizione – da alcuni non a caso assimilata alla volontaria giurisdizione – è rivestita dal giudice, il quale viene chiamato a controllare l’adeguatezza della scelta operata dalla amministrazione-arbitro[21].
Nella fattispecie in esame, indipendentemente dalla soluzione finale (che appare ragionevole), la funzione arbitrale non è svolta in modo esemplare. Si consideri che i giudici affermano di riconoscere il diritto di accesso in relazione ai dati necessari per verificare l’equivalenza effettiva dei prodotti medicinali in quanto “il diritto di accesso prevale sulla esigenza di riservatezza del terzo ogni volta che detto accesso sia necessario per la tutela di interessi giuridicamente rilevanti”. La motivazione non è convincente perché affermare che la pretesa all’informazione prevale ogni qual volta l’accesso appaia necessario per la tutela di interessi giuridicamente rilevanti equivale a escludere che il diritto alla privacy possa costituire un argine all’accoglimento dell’istanza[22]. In altri termini, con il suo ragionamento il Collegio risolve un problema di bilanciamento tra interessi, dei quali si deve verificare la rilevanza[23], in un problema di verifica della rilevanza di un solo interesse (quello che legittima la domanda di accesso).
È vero che l’accesso è un principio generale dell’ordinamento e che deve comunque essere garantito quando sia necessario per curare o difendere i propri interessi giuridici (art, 24, comma 7, l. 241/1990); ma è altrettanto vero che l’interesse alla riservatezza non può essere considerato immeritevole di considerazione per il solo fatto che meritevole di tutela è l’interesse ad ottenere l’informazione.
La soluzione adottata, a nostro avviso, andava giustificata in modo diverso. Se l’accesso è consentito con riferimento ai dati necessari a verificare l’equivalenza tra i medicinali non è solamente perché questo è un interesse giuridicamente rilevante[24], ma anche perché è giudicata inconsistente la pretesa nei riguardi della “segretezza” di questi dati. Ciò spiega anche perché la soluzione sia differente con riferimento ai dati sul processo di produzione dei preparati equivalenti ed al know how di fabbricazione, in relazione ai quali l’interesse all’accesso soccombe di fronte “all’interesse prevalente alla riservatezza sui metodi di produzione e realizzazione dei prodotti”.

__________________________

[1] Sulla necessità che l’istanza di accesso, a pena di inammissibilità, “non risulti caratterizzata da una formulazione eccessivamente generalizzata” v. da ultimo Cons. Stato, sez. IV, 27 novembre 2010, n. 8287.

[2] Cons. Stato, sez. IV, 15 giugno 2004, n. 3993.

[3] Nell’ordinamento italiano, invece, esiste una norma che esclude l’ autorizzazione alla immissione in commercio di generici farmaci protetti da brevetto dal certificato protettivo complementare (art. 3, comma 130, legge n. 549/1995). Tale disposizione, tuttavia, non è applicabile alle ipotesi di mutuo riconoscimento. Infatti, la procedura del mutuo riconoscimento (art. 9 bis, d.lgs. n. 178/1991, entrato in vigore nel 1997 ad opera del D.lgs. 44/1997)) va considerata derogatoria dell’art. 3, cit., in quanto successiva ed espressione del favor espresso dall’ordinamento comunitario nei riguardi del principio della libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali. Così, oltre alla sentenza in commento, anche Cons. .Stato, sez. IV, 15 giugno 2004, n. 3993

[4] Sul punto, e sui procedimenti di mutuo riconoscimento in generale, v. P. CLARIZIA, Il mutuo riconoscimento e la differenziazione dei diritti nell’ordinamento europeo, in L. TORCHIA (a cura di), Lezioni di diritto amministrativo progredito, Bologna, 2010, 287 ss., 309.

[5] Cons. Stato, sez. IV, 15 giugno 2004, n. 3993.

[6] Sui rapporti, talvolta antinomici, tra proprietà industriale, mercato unico europeo e libera concorrenza, e sugli strumenti adottati dal diritto europeo per contemperare i diversi interessi in gioco, tutti dotati di copertura costituzionale (oggi anche tramite la “Carta di Nizza”), v. G. FLORIDIA, La proprietà industriale, in C. CASTRONOVO – S. MAZZAMUTO (a cura di), Manuale di diritto privato europeo, III, Milano, 2007, 512, 520 ss.

[7] Questa è la sintesi delle disposizioni richiamate operata dalla sentenza in commento.

[8] L’ art. 24, comma 3, l. 241/1990 dispone l’inammissibilità delle istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle P.A.. Cfr. Cons, Stato, sez. VI, 12 gennaio 2011, n. 116; Cons. Stato, sez. IV, 12 ottobre 2010, n. 7446: “Lo strumento dell’ accesso non può essere piegato a meccanismo di controllo generalizzato sull’azione della pubblica amministrazione”. Precisa Cons. Stato, sez. IV, 15 settembre 2010, n. 6899: la disciplina sull’ accesso è volta a tutelare solo l’interesse alla conoscenza e non l’interesse ad effettuare un controllo generico e generalizzato sull’attività dell’amministrazione, allo scopo di verificare la possibilità di eventuali, future lesioni della sfera dei privati; il diritto di accesso ai documenti non si configura quindi come una sorta di azione popolare, volta ad ottenere una verifica in via generale della trasparenza e legittimità dell’azione amministrativa ed inoltre, correlativamente all’esercizio del diritto alla conoscenza degli atti, sussiste la legittima la pretesa dell’Amministrazione a non subire intralci alla propria attività istituzionale, possibili in ragione della presentazione di istanze strumentali e/o dilatorie tali da produrre un appesantimento dell’azione amministrativa in contrasto con il canone fondamentale dell’efficienza ed efficacia dell’azione stessa di cui all’art. 97, Cost.

[9] L’esigenza che l’istanza sia precisa e sufficientemente specifica è costantemente affermata dalla giurisprudenza. V. Cons. Stato, sez. V, 4 agosto 2010, n. 5226: domanda di accesso ai documenti amministrativi non può essere palesemente sproporzionata rispetto all’effettivo interesse conoscitivo del soggetto, che deve specificare il puntuale riferimento che lega il documento richiesto alla propria posizione soggettiva, ritenuta meritevole di tutela; detta domanda deve inoltre indicare i presupposti di fatto e rendere percettibile l’interesse specifico, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento de quo.

[10] L’art. 22, comma 1, lett. b., l. 241/1990, il quale definisce i soggetti “interessati” all’accesso come “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso”; l’art. 24 l. 241/1990, comma 7: «deve … essere garantito ai richiedenti l’ accesso ai documenti amministrativi, la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici»,

[11] L’espressione è di A. SIMONATI, L’accesso amministrativo e la tutela della riservatezza, Trento, 2002,118.

[12] C. CUDIA, Trasparenza amministrativa e pretesa del cittadino all’informazione, in Dir. Pubbl., 2007, 138, la quale precisa che nel concetto di “possibilità di agire” deve essere ricompresa non solo la azionabilità della pretesa davanti al giudice, ma anche la possibilità che essa sia presa in considerazione dall’amministrazione in sede procedimentale e giustiziale.

[13] Il che è da ultimo ribadito in materia elettorale: Cons. Stato, sez. V, 28 aprile 2011, n. 2541.

[14] Uno spunto in tal senso è in A. ROMANO TASSONE, Considerazioni in tema di diritto d’accesso, in Scritti per Enzo Silvestri, Milano, 1992, 445-447, secondo il quale il diritto di accesso è una situazione soggettiva autonoma che semplicemente trova occasione e condizione di esercizio nella titolarità di un interesse giuridicamente tutelato verso altri beni della vita.

[15] D’altronde, come avvertito da A. ROMANO TASSONE, A chi serve il diritto di accesso?Riflessioni su legittimazione e modalità di esercizio del diritto di accesso nella legge n. 241/1990, in Dir. Amm., 1995, 322 il nesso di strumentalità tra diritto di accesso e situazione legittimante è “affatto generico e suscettibile di molte letture. Può ritenersi, per esempio, che l’accesso assuma la consistenza di un autonomo diritto alla persona, rispetto al quale la titolarità di un interesse giuridicamente tutelato verso altri beni della vita costituisce soltanto occasione o condizione di esercizio; ovvero, all’opposto, può configurarsi il diritto di accesso come la mera proiezione di un tale interesse, come una semplice facoltà (in senso atecnico) implicita nella tutela giuridica accordata a quest’ultimo.”

[16] Cons. Stato, sez. V, 14 febbraio 2011, n. 942: il diritto di accesso non è meramente strumentale alla proposizione di una azione giudiziale, ma assume un carattere autonomo rispetto ad essa; ciò significa che il rimedio speciale previsto a tutela del diritto di accesso deve ritenersi consentito anche se l’interessato non può più agire, o non possa ancora agire, in sede giurisdizionale, in quanto l’autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso e non anche la possibilità di utilizzare gli atti richiesti in un giudizio; con l’introduzione dell’azione a tutela dell’ accesso , il legislatore ha inteso infatti assicurare all’amministrato la trasparenza della Pubblica amministrazione, indipendentemente dalla lesione, in concreto, di una determinata posizione di diritto o di interesse legittimo, sicché l’interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi viene elevato a bene della vita autonomo, meritevole di tutela separatamente dalle posizioni sulle quali abbia poi ad incidere l’attività amministrativa, eventualmente in modo lesivo.

Cons. Stato, sez. IV, 28 settembre 2010, n. 7183: il diritto di accesso non costituisce una pretesa meramente strumentale alla difesa in giudizio della situazione sottostante, essendo in realtà diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita così che la domanda giudiziale tesa ad ottenere l’ accesso ai documenti è indipendente non solo dalla sorte del processo principale nel quale venga fatta valere l’anzidetta situazione, ma anche dall’eventuale infondatezza od inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre; di conseguenza il diritto di accesso non è ostacolato dalla pendenza di un giudizio civile o amministrativo nel corso del quale gli stessi documenti potrebbero essere richiesti, e l’ accesso ai documenti va consentito anche quando la relativa istanza è preordinata alla loro utilizzazione in un giudizio, senza che sia possibile operare alcun apprezzamento in ordine alla ammissibilità ovvero alla fondatezza della domanda o della censura che sia stata proposta o che si intenda proporre, la cui valutazione spetta soltanto al giudice chiamato a decidere, sicché è ammissibile l’azione proposta e sussistente la abilitazione del ricorrente alla difesa in proprio, come previsto dall’art. 25, l. 7 agosto 1990 n. 241.

Cons. Stato, sez. IV, 3 agosto 2010, n. 5173: la nozione di “situazione giuridicamente rilevante” contenuta nell’art. 22, l. 7 agosto 1990 n. 241, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso , è nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnativa e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, con la conseguenza che la legittimazione all’ accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’ accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso , inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante alla impugnativa dell’atto.

Cons. Stato, sez. VI, 9 marzo 2011, n. 1492: la situazione giuridicamente rilevante per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso , è nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnativa e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o di interesse legittimo, con la conseguenza che la legittimazione all’ accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’ accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso , inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto.

In dottrina, la tesi che la situazione legittimante all’accesso può essere anche l’interesse alla conoscenza del documento v. A. SCOGNAMIGLIO, Il diritto di accesso nella disciplina della l. 7 Agosto 1990, n. 241 e il problema della legittimazione, in Riv. Trim. dir. pubbl., 1996, 107; M.T. P. CAPUTI JAMBRENGHI, Accesso ai documenti e tutela della riservatezza, Bari, 2000, 65.

[17] Cfr. art. 42 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. Per l’approfondimento dell’incidenza di questa disposizione sulle situazioni giuridiche procedimentali nell’ordinamento interno sia consentito rinviare a M. TRIMARCHI, L’art. 41 della Carta europea dei diritti fondamentali e la disciplina dell’attività amministrativa in Italia, in corso di pubblicazione su Dir. Amm., 3/2011 e bibliografia ivi citata.

Una ampia disamina del tema, con riferimento soprattutto alle informazioni rilevanti ai fini del buon funzionamento del mercato e della promozione della concorrenza, è in M G. PULVIRENTI, Informazioni e mercato dell’Unione Europea, in Dir. e Proc. Amm., 2011, 288 ss.

[18] Secondo la nota teoria di F. G. SCOCA, Contributo sulla figura dell’interesse legittimo, Milano, 1990, 25 ss.; per la concezione del diritto di accesso come interesse legittimo v. M. OCCHIENA, I diritti di accesso dopo la riforma della legge n. 241/1990, in F. MANGANARO – A. ROMANO TASSONE (a cura di), I nuovi diritti di cittadinanza: il diritto di informazione, Torino, 2005, 155 ss.

[19] Per l’affermazione che il diritto d’accesso costituisce un vero e proprio diritto soggettivo v. da ultimo Cons. Stato, sez. VI, 12 gennaio 2011, n. 117

[20] C. CUDIA, op. cit., 145 s., che nega che in questi casi l’amministrazione eserciti un potere discrezionale; contra M. OCCHIENA, op. loc. cit.

[21] C. CUDIA, op. loc. ult. cit.

[22] Cons. Stato, sez. V, 17 settembre 2010, n. 6953: nel sistema giuridico vigente la tutela dell’accesso ai documenti amministrativi prevale anche sulla tutela della riservatezza qualora il primo sia strumentale alla cura o alla difesa dei propri interessi giuridici, salvo che vengano in considerazione dati sensibili o sensibilissimi.

[23] Sulla riservatezza come limite all’accesso v., tra gli altri, M. T. P. CAPUTI JAMBRENGHI, Accesso ai documenti e tutela della riservatezza, Bari, 2000, 43 ss.; A. SIMONATI, op. cit., 151 ss.

[24] È, peraltro, una rilevanza potenziata dalla circostanza che si tratta di informazioni su temi di interesse generale. Sul punto v. B.G. MATTARELLA, L’informazione amministrativa: profili generali, in F. MANGANARO – A. ROMANO TASSONE (a cura di), I nuovi diritti di cittadinanza: il diritto di informazione, cit., 28 s.

Note

L'articolo Autorizzazione al commercio di medicinali e diritto di accesso: spunti da una recente pronuncia del Consiglio di Stato proviene da Giustamm.

1- Ragioni della complessità normativa: l’assenza di parametri definiti

2- Incertezza nell’assetto degli enti locali e nella allocazione e gestione dei servizi pubblici

3- Continue riforme dei SPL e delle società pubbliche. Privatizzazioni e autonomie locali fra enfatizzazioni e vanificazione

4- Necessità di una nuova riflessione, alla ricerca di alcuni parametri essenziali e di lungo periodo:
a) I vincoli comunitari, al di la dei miti
b) Il necessario collegamento fra la disciplina dei SPL e l’assetto delle autonomie locali
c) Strumenti privatistici, privatizzazioni, collaborazione fra “pubblico” e “privato”

5- Una applicazione: il possibile coinvolgimento dei privati nella gestione del servizio idrico

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1. Rintracciare oggi il filo di Arianna nel Dedalo della normativa sui servizi pubblici locali è un’impresa ardua.
C’è una ragione specifica, perché l’abrogazione per via referendaria di una legge che, come è noto, non fa rivivere la normativa anteriore, è di per sé sufficiente per determinare quanto meno delle incertezze interpretative.
Ma l’incertezza va al di là di una questione solamente interpretativa perché riflette in realtà l’assenza di coordinate chiare e abbastanza solide di inquadramento sistematico.
Si tratta di un fenomeno di carattere generale: la complessità normativa, da tutti lamentata, non è la causa ma l’effetto della mancanza di parametri istituzionali e culturali sufficientemente definiti.
Le ragioni sono abbastanza note e non è questa la sede per discuterne: il deperimento degli enti territoriali in un contesto globalizzato, l’oscillazione ciclica fra la preferenza per il “pubblico” e per il “privato” , la sovrapposizione di competenze con conseguente confusione nelle fonti, nelle attribuzioni e nelle responsabilità, l’incerto assetto dell’Unione europea che toglie sovranità agli Stati senza gestirne una propria.
Tutti i settori ne sono coinvolti, ma in particolare quello dei servizi pubblici locali: un settore, o forse sarebbe meglio dire un agglomerato, nel quale si concentrano le problematiche essenziali dei rapporti fra gli enti territoriali, fra questi e i cittadini, fra le potenzialità della concorrenza e le esigenze di soddisfazione di interessi a protezione necessaria.
Vi era stata, negli anno ’90, una legislazione organica pregevole: la legge 142 sugli enti locali e varie leggi di settore, come la Galli del 1994 sul servizio idrico, avevano definito un assetto istituzionale fondato su consistenti basi culturali e abbastanza snello e chiaro.
Servizi pubblici locali ed enti locali ricevevano una disciplina congiunta, come è inevitabile se si vogliono ricercare i livelli territoriali ottimali e non si vuol ridurre la natura “locale” a una connotazione solo topografica, ma la si vuol intendere, correttamente anche sul piano costituzionale, come “di pertinenza degli enti locali” rimessi alla loro responsabilità politica.
La disciplina dei servizi pubblici locali, era, nella 142, molto snella e lasciava in sostanza agli enti le decisioni essenziali, comprese quelle fra le forme di gestione, e la scelta sul carattere pubblico o privato del gestore. Alla stessa impostazione era ispirata la legge sul servizio idrico.

2. Si sono avute da allora, una moltitudine di norme generali o più spesso puntiformi sia sugli enti territoriali sia, a volte separatamente, sui servizi pubblici locali, sia, ancora, sulla disciplina delle società per azioni pubbliche e miste.
Sul versante degli enti locali la più importante riforma è stata, come si sa, quella del titolo V della Costituzione che, con le sue sovrapposizioni di competenze, ha determinato il ben noto contenzioso istituzionale, composto a fatica dalla Corte Costituzionale anche ricorrendo a espedienti fantasiosi come quello della “leale collaborazione”, applicata ai rapporti interni allo Stato, o del principio di sussidiarietà interpretato alla rovescia, come legittimante, cioè, l’esercizio delle competenze statali non previste.
Il comune non aveva mai ricevuto espressioni normative così lusinghiere, fino ad attribuirgli la totalità delle competenze salvo che, quasi per eccezione, non debbano essere attribuite ad altri livelli territoriali se non è in grado di esercitarle.
La spinta a favore delle autonomie locali ha poi trovato l’altro caposaldo nel federalismo fiscale che sta ormai arrivando al completamento, fondandosi sull’assunto, certo condivisibile, che solo conferendo agli enti locali una effettiva autonomia finanziaria li si può anche responsabilizzare in ordine alla spesa.
L’insieme della normativa sugli enti locali è restata in ebollizione. Una serie di leggi hanno individuato i livelli ottimali per l’allocazione di singoli servizi pubblici, come quello idrico, salvo ripensamenti dovuti a tentativi di razionalizzazione degli assetti territoriali, che hanno indotto a concentrare le attribuzioni nelle provincie, organismi, per altro, in ordine ai quali è diffusa la tesi che ne sostiene la soppressione.
Dopo il testo unico del 2000, l’assetto attende ora di essere nuovamente definito nella carta delle autonomie in discussione in Parlamento che rivede ampliamente anche l’ambito delle competenze comunali (quindi il sistema delle competenze e delle allocazioni è di nuovo incerto).
3. Sull’altro versante, ormai parzialmente separato, dei servizi pubblici locali, si sono continuate a fare delle riforme volte a disciplinare soprattutto le modalità di gestione, come la l. 498 del 1992, la 127 del 1997, la 448 del 2001, la 326 del 2003, e poi con altre norme contenute a volte nelle leggi finanziarie che hanno ritoccato variamente qualche profilo, fino al d.lgs 112 del 2008 il cui art. 23bis è stato ora oggetto di referendum abrogativo.
E’ difficile individuare un senso di insieme a questa normativa ma, con qualche semplificazione, lo si può rintracciare nella volontà di indurre gli enti locali a privatizzare la gestione dei servizi pubblici locali fino poi a imporla con la norma che è stata abrogata.
Questo percorso verso la privatizzazione è stato perseguito, per altro con normative oscillanti, con due modalità: da un lato favorendo o imponendo la formula delle società di capitali (quella suscettibile di privatizzazione sostanziale attraverso la cessione delle partecipazioni), dall’altro attraverso successivi irrigidimenti, a volte anche penalizzanti, nella disciplina delle spa che restano in mano pubblica, con introduzione di vincoli, divieti, fino alla responsabilità amministrativa, istituto incoerente con l’esercizio di attività imprenditoriali (e infatti escluso negli ordinamenti degli altri paesi dell’U.E.).
Dal dicembre 2006 al 2010 si sono avute nove modifiche legislative nella disciplina delle società di capitali pubbliche, per lo più contenute in qualche articolo delle leggi finanziarie, o di quella comunitaria o di altre dal più vario contenuto come le “mille proroghe”, la “manovra estiva”, i “decreti anticrisi”.
In qualche caso la normativa ha riguardato tutte le società a partecipazione pubblica, in altri casi solo quelle delle regioni e degli enti locali.
I criteri ai quali le normative si rifanno sono spesso molto dubbi e in qualche caso sbagliati, come quello, che si è affermato negli ultimi tempi, che opera una distinzione nella disciplina delle società assumendo a parametro la quotazione in borsa anziché, come dovrebbe essere, la gestione d’impresa in regime di concorrenza. L’effetto è che una società monopolistica come Terna riceve una normativa più elastica rispetto, ad esempio, a quelle di Poste e FF.SS. che operano oramai in contesto liberalizzato.
Anche il “decreto Bersani” (223/2006), che ha distinto la normativa delle “società strumentali” da quella delle società di gestione dei servizi pubblici locali, ha costituito un tentativo di inquadramento sistematico per giustificare una diversità nella disciplina ma ha riprodotto il limite di riferirsi esclusivamente alle società regionali e locali e non ha individuato un discrimine chiaro fra le due categorie, il che spiega il contenzioso che ne è seguito.
A favorire questo tipo di disciplina vi è stato sicuramente un abuso nell’uso degli strumenti privatistici da parte di organismi sostanzialmente pubblici che li hanno utilizzati molto spesso per rimuovere non solo le rigidità improprie ma anche i controlli, con effetti di disfunzione enfatizzati in un contesto di deterioramento nei costumi della politica.
Un impulso ulteriore è derivato poi dalle norme europee e soprattutto dalle sentenze della Corte di giustizia che hanno progressivamente ristretto la possibilità degli affidamenti in house, hanno ampliato la nozione di attività “economica”, limitando nel contempo (con parziale incoerenza) la sua configurabilità come “avente carattere industriale o commerciale” (che esclude l’inquadramento nella nozione di “organismo di diritto pubblico”).
La giurisprudenza italiana, a differenza ad esempio di quella francese, è andata spesso ben oltre quella comunitaria.
Si era diffusa in Italia l’idea, del tutto infondata, che l’ordinamento dell’U.E. avesse posto il mercato come una sorta di Grund norm alla quale tutte le altre dovevano piegarsi. Anche nell’ordinamento interno alla competenza statale in ordine alla concorrenza è stata attribuita la forza di non trovare alcun limite nelle altre norme costituzionali a partire da quelle sulle autonomie locali.
Di qui la forzatura dell’art. 23 bis, salvo poi ripensamenti e oscillazioni in senso inverso come quella contenuta nel decreto sullo sviluppo, che consente di acquisire la proprietà pubblica, ma solo a livello nazionale (Cassa DDPP), delle imprese considerate strategiche con decreto ministeriale, applicando magari questa nozione ad attività manifatturiere, come l’alimentare, anziché ad altre di servizi essenziali come l’energia.
Ciò che colpisce, in una considerazione di insieme di queste vicende, è l’assenza di coordinate coerenti di medio-lungo periodo, che è alla base della contraddittorietà delle politiche legislative; l’autonomia degli enti locali non è mai stata tanto enfatizzata quanto, contemporaneamente, compressa.

4. Ci si deve quindi chiedere se una serie di vicende importanti che si sono verificate negli ultimi tempi possano indurre a una nuova riflessione e a ricercare quelle coordinate coerenti di medio lungo periodo che si erano perse, alla luce delle quali orientare la nuova disciplina e risolvere anche le questioni interpretative poste da quella vigente.
La crisi economica sta inducendo l’U.E. a riflettere sui rapporti fra Stato e mercato, le turbolenze nell’area mediterranea pongono problemi di affidabilità nell’ approvvigionamento energetico, il referendum ha indicato un chiaro orientamento contro le enfatizzazioni del mercato. Gli stati tendono, pericolosamente, a creare nuove barriere e tornano ad ampliare la sfera pubblica, di per sé impermeabile al mercato.
Non risponderebbe a una logica di lungo periodo il semplice ritorno alla preferenza per il “pubblico” piuttosto che per il “privato”. L’oscillazione del pendolo delle idee fra pubblico e privato si è verificata più volte nella storia e la massimizzazione di uno solo dei poli ha sempre portato a disfunzioni che hanno fatto poi ritrovare il pendolo nella direzione opposta.
Un approccio più serio, si può dire più “laico”, al problema deve, invece, prendere in considerazione i diversi interessi da tutelare nei singoli settori, cercare di comporli secondo l’indirizzo politico prescelto, non cedere ad apriorismi e non assolutizzare formule ottimali, semplicemente perché non esistono: la scienza economica ha da tempo chiarito che, impostata in termini astratti, la questione della preferenza per il “pubblico” o per il “privato” è destinata a restare senza una soluzione (v. Helm, Stiglitz, North e anche Popper, v. G. Rossi, Pubblico e privato nell’economia di fine secolo, in Quad. plur. 1995)

Sarebbe velleitario proporre immediatamente, nell’attuale confusione culturale e normativa, un assetto istituzionale organico dei servizi pubblici locali. In fasi come questa la riflessione deve limitarsi a rintracciare alcune coordinate essenziali sulle quali costruire le diverse opzioni possibili.

a) Un primo parametro sta nel chiarire quali sono effettivamente i vincoli comunitari. Il chiarimento è reso ora ancora più necessario perché l’esito referendario determina l’immediata vigenza degli stessi nell’ordinamento interno. Si erano diffuse negli ultimi decenni in Italia tesi di sacralizzazione del mercato che, come spesso avviene, non si accontentavano di basarsi sugli assunti che proponevano ma assumevano di fondarsi su una interpretazione inequivocabile delle norme e della giurisprudenza europea.
Che queste tesi fossero sbagliate lo si constata facilmente osservando che altri ordinamenti, come quello francese, hanno mantenuto un regime più favorevole di quello italiano alle imprese pubbliche, senza ostacoli da parte dell’U.E. Altra costatazione sta nel fatto che le misure di pubblicizzazione e di aiuti assunte dagli Stati per far fronte alla crisi economica non hanno richiesto una modifica della normativa europea e quindi erano compatibili con la stessa.
È evidente che l’ordinamento comunitario non può che favorire l’ampliamento del mercato europeo che si ottiene solo riducendo la sfera sottratta al mercato attraverso monopoli pubblici e non può consentire distorsioni nella concorrenza, con impropri interventi pubblici a sostegno delle imprese nazionali.
È però altrettanto evidente che l’ordinamento europeo non solo rispetta ma fa propri gli obiettivi di tutela dei bisogni corrispondenti a servizi di interesse generale, tanto che sottopone quelli aventi carattere economico alle regole della concorrenza nei limiti in cui non contraddicano la missione di interesse generale cui devono assolvere. Le misure degli enti territoriali per garantire tale missione devono rispondere ai principi di proporzionalità e ragionevolezza.
L’ordinamento comunitario consente la gestione dei servizi pubblici locali e nazionali sia da parte di soggetti pubblici che da parte di soggetti privati ma esige che non si creino impropri favori per tali soggetti (sia pubblici che privati) che possano alterare la concorrenza e, in caso di coinvolgimento dei privati, impedisce che ciò avvenga in modo discriminatorio e non trasparente.
Non mancano, in effetti, zone d’ombra e profili contraddittori nell’ordinamento europeo, a partire dai criteri da applicare per decidere il carattere economico di una attività (è un dato sostanziale o ordinamentale?) o la definizione di “interesse generale” ampiamente, ma non totalmente, rimessa alla scelta degli Stati.
È aperto in Europa un dibattito che porterà a una revisione del pacchetto sugli aiuti di Stato sui servizi di interesse generale. Nella comunicazione del 23 marzo 2011 la Commissione sottolinea i punti problematici e ribadisce come il nuovo protocollo 26 al trattato di Lisbona sancisca che “i valori comuni dell’Unione comprendono, in particolare, un alto livello di qualità, sicurezza e accessibilità economica, la parità di trattamento e la promozione dell’accesso universale e dei diritti dell’utente, nonché l’ampio potere discrezionale delle autorità nazionali, regionali e locali di fornire, commissionare e organizzare servizi di interesse economico generale”. Resta ferma, nei limiti suddetti, l’applicazione delle norme in materia di concorrenza ai servizi di interesse economico generale.
L’orientamento che viene prefigurato nella comunicazione della Commissione è quello di semplificare le norme sugli aiuti di Stato ai servizi di interesse generale che hanno carattere locale, con una incidenza limitata sugli scambi fra Stati membri. L’orientamento finisce così per dichiarare esplicitamente che l’attenzione della Commissione non è volta a garantire la concorrenza in generale ma quella fra gli Stati. Ne dovremo tener conto quando, con eccessiva leggerezza, creiamo nell’ordinamento italiano norme di sfavore per le nostre imprese rispetto a quelle degli altri paesi, consentendo così, ad esempio, a EDF di acquisire Edison e vietandolo all’Enel.

b) Un secondo parametro essenziale attiene al necessario collegamento fra la disciplina dei SPL e l’assetto delle autonomie locali.
Questo collegamento va mantenuto e ove necessario ristabilito sotto due diversi profili:
– quello della dimensione territoriale degli enti e dei servizi
– quello della responsabilità ultima dell’ente locale di fronte agli utenti del servizio, salvo il possibile intervento dello Stato a garanzia dei livelli essenziali delle prestazioni.
Quanto al primo profilo non vi è dubbio che è frequente, anzi senz’altro prevalente, un disallineamento fra le dimensioni dei comuni e quelle necessarie per espletare con efficienza molti servizi pubblici.
La soluzione che da tempo viene praticata è quella dei consorzi fra comuni; il centralismo regionale, in parte spiegabile con la necessità di far acquisire alle strutture organizzative le dimensioni necessarie per l’efficienza del servizi, ha portato in alcuni casi, come quello sanitario, a trasformare questi organismi in enti strumentali delle regioni.
La riallocazione delle competenze e nelle dimensioni degli enti territoriali è in corso di assestamento. Il processo dovrà essere necessariamente concluso in tempi brevi perché altrimenti verrebbero meno i presupposti per il federalismo fiscale inteso come responsabilizzazione effettiva degli enti locali.
L’orientamento che si sta adottando in alcuni settori, come quello idrico, di risolvere il disallineamento attribuendo alle province l’esercizio delle competenze di ambito sovra comunale ha certamente il vantaggio di individuare un organismo già esistente e strutturato, dall’altro presenta vari limiti perché utilizza una dimensione la cui delimitazione territoriale ha solo una spiegazione storica (le province, come è noto, sono state create come sede del decentramento statale) e irrigidisce artificialmente la scelta. Inoltre è ben difficile pensare alla provincia, se la si vuol conservare, come sede di esercizio di competenze comunali, anziché solo di quelle proprie. Se si abolissero le province, configurandole come consorzi di comuni, la riorganizzazione che ne deriverebbe avrebbe il vantaggio della flessibilità, della più chiara imputazione delle responsabilità e del risparmio dei costi complessivi.
Il secondo profilo, della responsabilità degli enti locali nella garanzia delle prestazioni di servizi pubblici locali viene così assorbito dal primo. I servizi pubblici locali sono di spettanza degli enti locali, e ciò corrisponde a un principio dell’ordinamento interno e anche, come si è visto, di quello europeo e della gran parte degli Stati dell’Unione. Se non si recupera il principio della responsabilità politica a partire dagli enti locali tutto il sistema democratico viene messo in discussione.

c) Qualche ulteriore parametro essenziale emerge, da quanto fin qui esposto, anche in ordine alla questione dell’uso dei strumenti privatistici, delle privatizzazioni e delle forme di collaborazione fra “pubblico” e “privato”.
Sintetizzando i punti che non sembrano contestabili, e isolandoli quindi da quelli che mantengono carattere opinabile, si deve dire che, se è vero che non esistono formule in assoluto ottimali, nessuna formula può essere prescelta, e se lo è diventa di breve durata, abusando in modo improprio dei vantaggi che offre. Il potere senza controlli è un sogno che molti fanno ma porta presto a bruschi risvegli.
Gli strumenti privatistici, il cui uso è indispensabile nell’esercizio di una impresa, implicano la sostituzione delle responsabilità e dei controlli formali con una responsabilità di risultato che sia in effetti verificata. Molte procedure amministrative possono essere pretermesse ma solo in un contesto di marcata trasparenza e verificabilità.
Gli enti locali devono poter decidere se procedere o meno a privatizzazioni sostanziali affidando a privati la gestione dei servizi o coinvolgendoli in vario modo, nel rispetto delle norme sulla concorrenza, nella gestione operativa o finanziaria.
La decisione è importante, perché attiene al soddisfacimento di bisogni essenziali, cui corrispondono in vari casi diritti fondamentali, e quindi va assunta con la necessaria consapevolezza, e in quest’ambito sono accettabili e anzi auspicabili norme statali poste a garanzia non solo della concorrenza ma anche della buona prestazione a prezzi accettabili.
Non si deve quindi prendere in considerazione solo il modello astratto ma anche le problematiche, suggerite dall’esperienza, in ordine al suo funzionamento. Il modello concessorio è in astratto il migliore perché unisce il “comando e controllo” pubblico con la gestione privata. Il suo funzionamento ha spesso creato problemi perché la forza sostanziale del concessionario può essere maggiore di quella del concedente e molto spesso il concedente, oltre a svolgere un ruolo inadeguato nella disciplina del rapporto concessorio, non effettua i controlli necessari e non sanziona le inadempienze del concessionario.
Non si può quindi procedere con leggerezza: un limite del 23 bis era quello di prevedere il sub ingresso dei privati nel modello organizzativo (ovviamente meno attento) predisposto per affidare i servizi a un soggetto pubblico e prima ancora di aver creato, come si è fatto ora con il decreto sullo sviluppo, una autorità nazionale di controllo.
Il modello è invece praticabile se ben supportato. L’esperienza di Parigi è interessante. Dopo 25 anni, nei quali le multinazionali private francesi avevano assunto la gestione del servizio idrico, la Génerale des eaux(gruppo Veolia) la parte della rive droite e la Lyonnaise des eaux (gruppo Suez) la parte della rive gauche, e l’avevano esercitata in modo considerato insoddisfacente dalla cittadinanza (per l’assenza di controlli e anche perché il prezzo era aumentato del 260% dal 1985) l’amministrazione del comune ha deciso di tornare alla gestione pubblica, istituendo un ente pubblico a carattere industriale e commerciale che sta dando vita anche a forme di partenariato pubblico – privato in varie parti del mondo. Fra alcuni anni si potrà fare un confronto comparativo fra le due forme di gestione. Non c’è dubbio per altro che lo stimolo a una buona efficienza viene al nuovo soggetto pubblico dal confronto con l’esperienza della gestione dei privati che, in passato, era stata preferita a causa della sua inefficienza.

Le considerazioni fin qui svolte non sono “de jure condendo”, salvo quelle sulla riallocazione delle competenze degli enti locali, che è ancora in itinere.
Il referendum, al di là delle opinioni che ciascuno può avere in ordine al suo esito, ha avuto il merito di riproporre con forza la problematica dell’assetto dei servizi pubblici locali. È data nuovamente agli enti locali la possibilità di operare scelte di grande importanza. Si deve ritenere che ora lo faranno con maggiore consapevolezza.

5. Una applicazione del nuovo esercizio dell’autonomia locale nella possibilità di scelta dei modi di gestione, ivi compreso l’affidamento a privati o a società miste, si ha anche nel settore del servizio idrico, sul quale si era maggiormente, e giustamente, soffermata l’attenzione dell’opinione pubblica, con gli esiti noti.
Restituita agli enti locali la possibilità di scelta per tutti i servizi di cui all’art. 23 bis, il problema per quello idrico, ha una sua specificità perché l’altro referendum ha, in parallelo, abrogato la norma contenuta nel comma 1 del d. lgs. 152/2006 limitatamente all’inciso che prevedeva “l’adeguatezza delle remunerazioni del capitale investito”.
Le prime reazioni interpretative sono state improntate a drammatizzare o a eludere l’esito della consultazione referendaria. Le relazioni precedenti hanno approfondito i problemi interpretativi e mi consentono ora di soffermarmi in particolare sui profili sistematici.
Ciò che è chiaro è che gli enti locali recuperano la possibilità di scelta fra le varie forme di gestione e possono porre in essere ciascuna di queste ma solo, ovviamente, alle condizioni che per ciascuno sono dettate dalla normativa comunitaria.
Dovranno quindi fare le gare se coinvolgeranno dei privati, potranno utilizzare l’in house solo nei modi compatibili con la disciplina europea, potranno affidare il servizio a privati accompagnandolo alla concessione un contratto di servizio ma solo alle condizioni chiarite dalla sentenza Altmark.
Se quella vigente è la normativa comunitaria è ben difficile sostenere che questa non consenta il coinvolgimento dei privati nella gestione del servizio idrico o che sia compatibile con la stessa la possibilità di coinvolgerli ma impedendo che ricevano un ritorno economico dall’ investimento.
Non esiste nella normativa comunitaria una norma di carattere generale al riguardo ma ogni normativa di settore, su singoli S.I.E.G., ha stabilito chiaramente il principio della remunerazione del capitale investito.
Del resto ove si ragionasse diversamente, allo stesso risultato si perverrebbe attraverso la formula del contratto di servizio, che trasferisce a carico dell’ente politico la differenza fra il costo previsto comprensivo della remunerazione degli investimenti e le entrate derivanti dalla applicazione della tariffa.
Ma a far ritenere corretta la prima interpretazione (che, cioè, la tariffa debba essere idonea a remunerare i costi, compresi quelli di investimento) concorrono altre considerazioni di carattere puntuale e di insieme.
Il decreto sviluppo, nell’istituire l’Agenzia per le risorse idriche, stabilisce (art. 10 D.L. 70/2011) che questa predisporrà il metodo tariffario per la determinazione della tariffa tenendo conto sia del costo finanziario della fornitura del servizio sia dei relativi costi ambientali e delle risorse.
In termini sistematici, poi, la competenza statale (e quindi anche quella della fonte referendaria) in ordine alla gestione del servizio idrico si fonda, come ha chiarito la Corte costituzionale, sui principi di tutela dell’ambiente e della concorrenza. Sarebbe un bizantismo sostenere che una competenza basata sulla tutela della concorrenza possa essere utilizzata per escluderla.
Autonomia degli enti locali e possibilità di coinvolgimento dei privati, messe in contraddizione dall’abrogato 23 bis, riprendono ora una compatibilità che, se vi sarà una gestione responsabile, può contribuire, insieme, a una soddisfacente erogazione di un servizio così importante e alla ricostruzione di un tessuto di verifica democratica sul funzionamento delle istituzioni e dei servizi.

(pubblicato il 28.6.2011)

Note

L'articolo Ricomporre il quadro normativo delle società di gestione dei servizi pubblici locali.<br> Alla ricerca del filo di Arianna. proviene da Giustamm.

1. Dopo le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, (1) il Consiglio di Stato riconsidera la natura, il ruolo e la funzione del ricorso straordinario, e, anche alla luce del nuovo codice del processo amministrativo, afferma l’esperibilità del ricorso d’ottemperanza per le decisioni sul ricorso straordinario. (2)
Sembra quindi definitivamente superata quella statuizione, con cui le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, nel lontano 2001, (3), accogliendo un ricorso per regolamento di giurisdizione, dichiarò il difetto di giurisdizione del Consiglio di Stato, che, a sua volta, aveva accolto un ricorso per l’ottemperanza del decreto decisorio di un ricorso straordinario al Capo dello Stato, cassando, senza rinvio, la decisione del giudice amministrativo.
Affermarono le Sezioni Unite: «i decreti con i quali vengono decisi i ricorsi straordinari al Capo dello Stato non hanno natura giurisdizionale, in quanto il procedimento ha per protagonista un’autorità amministrativa, che non è neppure vincolata in modo assoluto dal parere espresso dal Consiglio di Stato, e può quindi risolvere la controversia secondo criteri diversi da quelli risultanti dalla pura e semplice applicazione delle norme di diritto. Conseguentemente contro tali decreti non può esperirsi ricorso giurisdizionale in sede di ottemperanza».
Precisarono altresì le Sezioni Unite, ponendo un punto fermo nel dibattito dottrinario sulla controversa natura dell’antico istituto, di origine preunitaria, definito dalla Corte Costituzionale un ircocervo per la sua «ambivalenza», che requisito indefettibile dei procedimenti giurisdizionali, anche alla stregua di quanto stabilito dell’art. 111 Cost., è che il «procedimento si svolga davanti ad un giudice terzo ed imparziale». Secondo la disciplina all’epoca vigente, protagonista anche ai fini decisori era una autorità amministrativa a fronte della non vincolatività, in termini assoluti, del parere del Consiglio di Stato, e della possibilità di delibare in contrasto con quel parere una soluzione della controversia con criteri diversi «dalla pura e semplice applicazione delle norme di diritto».
Alla presa di posizione delle Sezioni Unite fecero seguito, nel medesimo indirizzo, la Corte Costituzionale (4), che, nel ribadire la natura amministrativa e non giurisdizionale del ricorso straordinario, affermò l’impossibilità per il Consiglio di Stato di sollevare questioni di legittimità costituzionale del prescritto parere, e numerose altre decisioni sia del G.O. che del G.A..
In particolare, con riferimento all’esperibilità del giudizio d’ottemperanza, essendo questo collegato in via esclusiva alla giurisdizione, la natura di atto amministrativo del decreto su ricorso straordinario ne impediva l’utilizzazione. L’eventuale comportamento inerte della pubblica amministrazione rendeva quindi ammissibile solo un giudizio avverso il silenzio-inadempimento, ed, in seconda battuta, sulla decisione ordinatoria di adempimento, l’esecuzione coattiva mediante giudizio di ottemperanza, salva in ogni caso l’esperibilità dell’azione risarcitoria autonoma per i danni causati dal comportamento omissivo della p.a..
2. E’ poi accaduto che il legislatore si sia fatto carico della disputa sulla controversa natura dell’istituto, e, dopo aver ammesso con l’art. 3, quarto comma, della legge n. 205/2000, anche nel procedimento del ricorso straordinario la domanda di sospensiva, con ciò realizzando quel sub-procedimento cautelare nell’ambito di un «processo», strumentale ed incidentale rispetto ad un giudizio di legittimità, con l’art. 69 della legge n. 69/2009 ha modificato gli artt. 13 e 14 del D.P.R. n. 1199/1971.
Le modifiche introdotte hanno attribuito centralità al ruolo del Consiglio di Stato, che, in sede consultiva, può sollevare incidenti di costituzionalità, ma soprattutto conferendo al parere reso un contenuto decisorio, e, cioè, carattere di stabilità e immodificabilità «con l’effetto di avvicinare pericolosamente il decreto che decide il ricorso straordinario al giudicato» (5).
Permaneva, comunque, qualche ulteriore oscillazione giurisprudenziale sulla portata ricognitiva e/o innovativa della novella legislativa in merito alla natura giurisdizionale del ricorso straordinario. Si segnala a tal proposito la sentenza del TAR Lazio (6), che ha esaminato, criticamente, l’art. 69 della legge n. 69, escludendo che le modifiche introdotte incidessero in senso favorevole sul carattere giurisdizionale del ricorso straordinario. Va ricordato, peraltro, che, nel 2009, erano intervenute, anteriormente alla novella legislativa, due pronunce di segno opposto da parte del Consiglio di Stato e del Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione Siciliana. E, proprio il C.G.A., favorevole all’ammissibilità del giudizio d’ottemperanza per le decisioni sul ricorso straordinario, aveva invocato altresì l’applicazione degli artt. 6 e 13 della CEDU.
In un certo senso, a mantenere aperto il dibattito sulla ormai acquisita «giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario» (7), v’è stata una posizione asettica del c.p.a., che, almeno nella originaria proposta formulata dalla Commissione, non si è occupato espressamente del ruolo del ricorso straordinario nell’ambito dei rimedi giurisdizionali, se non per indicare i casi in cui, per ragioni connesse alla natura accelerata dei riti, non è ammessa l’esperibilità del ricorso straordinario (contenzioso elettorale e procedure di affidamento di lavori e servizi pubblici). E, tuttavia, la formulazione dell’art. 112 del c.p.a. con l’espressa previsione del giudizio di ottemperanza anche per i provvedimenti decisori, la cui cogenza è equiparata alle sentenze dei giudici amministrativi, ha legittimato una interpretazione di ammissibilità del giudizio di ottemperanza anche sui decreti decisori del ricorso straordinario (8). La portata innovativa della norma, in verità, si è potuta cogliere alla luce della Relazione finale al Codice, ove è stato espressamente affermato che, in recepimento della necessità segnalata dalla Commissione Affari Costituzionali del Senato di dare applicazione agli artt. 6 e 13 e della CEDU, nonché in adesione alla pacifica giurisprudenza della Corte di Giustizia, l’azione di ottemperanza è stata aggiunta «per le decisioni la cui cogenza è equiparata a quella della sentenza del Consiglio di Stato «irrevocabili», prima per tutte le decisioni straordinarie del Presidente della Repubblica rese nel regime di alternatività.
3. In questo contesto è intervenuta la sentenza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (confermata con ben 130 ulteriori decisioni: 7/2/2011, numeri da 2818 a 2939; 10/3/2011, n. 5684 e 28/4/2011, n. 9447), che, superando tutte le residue perplessità a livello dottrinario e giurisprudenziale, con un’ampia ed analitica motivazione, hanno affermato la «regula iuris» che il giudizio di ottemperanza è ammissibile anche sulla decisione che abbia accolto il ricorso straordinario (9).
Le Sezioni Unite hanno osservato che le modifiche apportate dall’art. 69 della legge n. 69 del 2009 sono state tali da eliminare alcune determinate differenze del procedimento per il ricorso straordinario rispetto a quello giurisdizionale, quali erano state rimarcate dalla sentenza n. 16978 del 2001, particolarmente in ordine alla qualificazione ed ai poteri dell’organo decidente. Sicchè, ad avviso delle Sezioni Unite, la decisione sul ricorso straordinario al Capo dello Stato, reso in base al parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato, «si colloca nella ipotesi prevista alla lettera b) dell’art. 112, comma 2, e il ricorso per l’ottemperanza si propone ai sensi dell’art. 113, comma 1, dinanzi allo stesso Consiglio di Stato , nel quale si identifica il giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta».
La collocazione delle decisioni sul ricorso straordinario nella ipotesi della lettera b) dell’art. 112 non solo esprime il riconoscimento delle Sezioni Unite sull’ammissibilità dell’azione di ottemperanza, ma contiene la identificazione della natura decisoria del parere vincolante del Consiglio di Stato. Sicchè è quella decisione, tradotta nel decreto del Capo dello Stato, che costituisce il «provvedimento del giudice amministrativo». Ed è a quel giudice, che ha emesso la decisione, che occorre rivolgersi, ai sensi dell’art. 113, per proporre ricorso per l’ottemperanza.
Non si tratta dunque del solo riconoscimento della effettività di tutela anche nei riguardi del ricorso straordinario, ma di un ulteriore elemento di valutazione per la natura giurisdizionale della decisione resa da un «giudice amministrativo».
La sentenza delle Sezioni Unite si conclude con un’altra affermazione di principio, che conferma il carattere interpretativo/ricognitivo della evoluzione legislativa dell’istituto, e che assume una notevole rilevanza pratica: «i profili di novità tratti dalla legislazione sono di immediata operatività a prescindere dall’epoca di proposizione del ricorso straordinario».
4. Sono trascorsi solo pochi mesi dalla sentenza delle Sezioni Unite, e, prontamente, il Consiglio di Stato, accogliendo un ricorso in ottemperanza, ha espresso piena adesione al dictum della Corte di Cassazione, ricostruendo l’evoluzione normativa dell’istituto, ed affermando come non sia più dubitabile che il petitum proposto in sede di ricorso straordinario sia perfettamente equiparabile (e produca lo stesso effetto) ad una «domanda giudiziale». Con la conseguenza che «costituirebbe inammissibile antinomia, ed aporia, un principio che negasse la possibilità di esperire il rito dell’ottemperanza per ottenere che l’amministrazione si conformi a detto decisum».
Il Consiglio di Stato ha sottolineato che una diversa interpretazione circa l’azionabilità con il giudizio di ottemperanza delle decisioni sul ricorso straordinario colliderebbe con tutte le disposizioni legislative succedutesi nel tempo e consacrate nella interpolazione dell’art. 13 del D.P.R. n. 1199 del 1971, attraverso l’art. 69 della legge n. 69 del 2009. Ciò comporterebbe – ha concluso il Consiglio di Stato – il presupposto per la erosione e scomparsa dell’istituto, contrariamente alla ribadita permanente operatività del medesimo».
Si può ben dire quindi che con queste autorevoli acquisizioni giurisprudenziali si sia messo un punto fermo sulla giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario attraverso quella ricostruzione in termini interpretativo-ricognitivo dell’istituto (ovvero, riqualificare, secondo la definizione delle Sezioni Unite), ed in piena aderenza ai principi degli artt. 6 e 13 della CEDU.

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(1) Cassazione Civile, Sezioni Unite, 28 gennaio 2011, n. 2065
(2) Consiglio di Stato, Sezione VI, 10 giugno 2011, n. 3513
(3) Cassazione Civile, Sezioni Unite, 18 dicembre 2001, n. 15978
(4) Corte Costituzionale, 21 luglio 2004, n. 254
(5) F. Freni, Dir. Proc. Amministrativo
(6) TAR Lazio – Roma Sez. I, 16 marzo 2010, n. 4104
(7) Mi sia consentito rinviare a: P. Quinto, «Il “preavviso di ricorso” nella delega comunitaria e nel processo amministrativo», intervento nel Convegno «Verso il codice del processo amministrativo», tenutosi a Lecce il 9 ottobre 2009; P. Quinto «Avvocati e processo amministrativo: speranze, contraddizioni e qualche ingenuità», in Giustamm.it 8/3/2010; P. Quinto “Le Sezioni Unite: la «giurisdizionalità» del ricorso straordinario e l’azionabilità del giudizio di ottemperanza”, in Giustamm.it, 2011
(8) P. Quinto, «Il Codice e la giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario in Giustizia-Amministrativa, 2010
(9) F. Freni «Tanto tuonò …», in Giustamm 7/2/2011

(pubblicato il 14.6.2011)

Note

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1. Il tempo dell’azione amministrativa e il tempo del processo. 2. L’attesa dell’avvento del giudice e la sua giustificazione. 3. Soluzioni accelerate e diritto di difesa. 4. Un tempo congruo: a) il silenzio, b) la clausola stand still. 5. Un tempo incongruo: per il giudice, e per il rito elettorale. 6. Tempo perso, e da meglio impiegare. 7. Un tempo ingannevole: a) l’azione “autonoma” di risarcimento; b) i poteri del giudice dei contratti pubblici e la separazione tra amministrazione e giurisdizione.

1. Il tempo dell’azione amministrativa e il tempo del processo.
Questo brevi note hanno ad oggetto l’uso della leva del tempo nella disciplina del giudizio amministrativo come risultante dal recente codice, con lo scopo di provare a definire la qualità di tale uso, distinguendo tra un tempo congruo e uno incongruo, tra eccessi di velocità e stasi inutili, tra tempo ingannevole e tempo rivelatore, ed anche tra tempo perso e tempo da meglio utilizzare.
Al riguardo ritengo anzitutto utile esplicitare l’impressione che si ricava complessivamente dall’esame della disciplina come operata dal prescelto angolo visuale: l’impressione, che attiene ancora una volta alla specialità del diritto amministrativo e del suo processo, è che nell’agire sulla leva del tempo il legislatore abbia in mente, al di la delle dichiarazioni esplicitate, più che l’art. 111 Cost., l’art. 97, e la linea della semplificazione e dell’accelerazione consacrata dalla l. 241/90, e sulla quale tuttora si continua ad insistere: una prospettiva diversa, dunque, da quella degli altri processi, e non priva di ambiguità potenzialmente fuorvianti.

2. L’attesa dell’avvento del giudice e la sua giustificazione.
Questa diversa prospettiva, almeno per come percepita, si esprime per di più in un processo che ha una sua specifica peculiarità, che lo differenzia nettamente specie dal processo civile, per ciò che attiene l’organizzazione (e le scansioni temporali) delle attività processuali.
Nel processo amministrativo, anche quello disegnato nel Codice, all’instaurazione del giudizio segue una fase di attesa che termina solo con la fissazione dell’udienza di discussione, che fa seguito all’istanza di parte.
Tutto il tempo precedente è tempo inutile, perso, o se preferiamo tempo di attesa dell’avvento del giudice, con tendenziale concentrazione dell’attività in sede di udienza di discussione e decisione della causa, di fronte al Collegio.
Non vi sono, nel codice, previsioni nè di una funzione di governo del processo né delle scansioni del suo svolgimento, a differenza di quanto avviene per il processo civile, dove al giudice preposto all’istruzione, fase distinta da quella decisoria, sono affidati “tutti i poteri intesi al più sollecito e leale svolgimento del processo” (art. 175), e dove, in linea con quanto avvenuto in altri paesi in tema di tecniche di gestione razionale del processo, con una recente novella, si è rafforzato il ruolo attivo del giudice, che è chiamato dall’art. 81 bis a governare lo svolgimento della causa, della quale è investito sin dal principio, secondo scansioni e tempi prevedibili e trasparenti per le parti[1].
Nulla di tutto ciò nel codice del processo amministrativo, che ripropone integralmente la soluzione tradizionale, solo lievemente nel tempo attenuata con riguardo a talune attività istruttorie, e con effetti assolutamente trascurabili in termini pratici: soluzione tradizionale ancora una volta evidentemente ritenuta tutto sommato coerente con l’idea della centralità del provvedimento impugnato, e dunque con la antica convinzione che il giudizio non richieda altro che la valutazione del provvedimento impugnato alla luce dei motivi proposti con il ricorso, in una logica cassatoria pura.
La dottrina, per vero, aveva prospettato l’idea di affidare ad un giudice singolo la responsabilità degli adempimenti preliminari, in modo da assicurare il più proficuo esito della udienza di trattazione, adeguatamente preparata sotto la direzione di quel giudice nel pieno contraddittorio delle parti[2].
Anche da ultimo, nella fase di discussione dei contenuti del codice, sono state avanzate soluzioni che, tenendo conto delle obiezioni sollevate all’idea del giudice istruttore, specie con riguardo al timore per gli aggravi al carico di lavoro dei magistrati, fossero in grado di assicurare l’esigenza di un andamento senza vuoti, ordinato secondo tempi e modalità trasparenti[3].
Ma non intendo fare qui proposte “de iure condendo”, anche perché quelle avanzate nel momento appropriato sono rimaste inascoltate. Basterà sul punto osservare che sono le stesse premesse culturali sui cui sono basate le scelte in tema di organizzazione del processo a mostrare la loro fragilità, se è vero che la centralità dell’atto, che giustificava le soluzioni tradizionali, costituisce un punto critico, sul quale è oggi la stessa Plenaria a mostrare di condividere le letture un tempo eterodosse sulla natura della giurisdizione amministrativa come giudizio sul rapporto, con tutto ciò che ne consegue in termini istruttori e decisori[4].
La concentrazione sul solo provvedimento, che poteva giustificare le modalità cassatorie del giudizio, da svolgersi tendenzialmente in una unica udienza, è ormai una cosa del passato. Ma l’organizzazione del giudizio resta strutturata sul quel modello.

3. Soluzioni accelerate e diritto di difesa.
Un rapido sguardo alla disciplina in più punti dettata testimonia come il fattore tempo abbia condizionato la disciplina del processo amministrativo attraverso soluzioni – evidentemente diverse da quella strutturale ed organica volta ad evitare l’inutile decorso del tempo dal deposito del ricorso alla fissazione dell’udienza – trasparentemente dettate dall’imperativo della celerità.
Imperativo affermatosi dapprima (legislazione anni 80, legge 241/90 e relative novelle) con riguardo al procedimento amministrativo, in termini di semplificazione, spintasi fino al limite massimo di by-passare – con lo strumento della d.i.a. – lo stesso procedimento: le voci più critiche, cogliendo un profilo ancor più delicato quando è la funzione giurisdizionale ad essere investita dall’ansia del tempo che scorre, hanno paventato l’affermazione di un modello di amministrazione senza qualità, frutto dell’idea che l’importante non è decidere bene, ma decidere in fretta[5].
Poi questa tendenza, stante l’ineluttabile integrazione tra procedimento e processo, si è manifestata anche nella disciplina di quest’ultimo, specie con gli istituti con i quali si accorcia e si semplifica (rito immediato, sentenza in forma semplificata) l’andamento del giudizio.
Non che prima di queste innovazioni della l. 205 (ribadite col codice) l’esigenza di una risposta giurisdizionale tempestiva non fosse avvertita: è che nei fatti la soluzione era tutta nella c.d. “cautelarizzazione” del processo amministrativo. Ed è proprio per limitare questa tendenza a concentrare le risposte tempestive nella fase cautelare, che si è puntato sui riti semplificati ed immediati, con soluzioni, però, per più aspetti discutibili: dal punto di vista della salvaguardia del principio dispositivo, ma anche della stessa tutela del diritto di difesa e della effettività[6].
In particolare la disciplina del rito immediato (oggi art. 60 c.p.a.), che consente al Collegio, in sede di decisione della domanda cautelare, di definire il giudizio in Camera di Consiglio con sentenza in forma semplificata, prevede che su tale soluzione siano “sentite le parti”[7]. Tale formula è letta nel senso che non necessita il loro consenso alla definizione in forma immediata: e ciò sacrifica il principio dispositivo, e lo stesso diritto di difesa. Si pensi ad una parte che, informata della possibilità che il processo (chiamato per la cautela) potrebbe essere definito nel merito, chieda un termine a difesa. Secondo l’interpretazione prevalente il giudice sarebbe tenuto a concederlo solo per la proposizione di motivi aggiunti. Per di più con la sentenza semplificata è istituzionalizzata la prassi dall’assorbimento di motivi, che certamente contrasta con la natura di “giudizio sul rapporto”.
In questi casi dunque il fattore tempo mette in pericolo il diritto di difesa: un processo celere non soddisfa di per sé l’esigenza davvero primaria che quel processo sia pure “giusto”.
La contraddizione di fondo sta nel trattare il processo come si tratta il procedimento: si invoca spesso l’efficienza (del c.d. servizio-giustizia), avendo riguardo ad una idea astratta di buon andamento anche della funzione giurisdizionale, discutibile in punto di radice costituzionale (se è vero che l’art. 97 non sembra riguardare la giurisdizione) e comunque piuttosto grossolana, posto che “fine tipico della funzione giurisdizionale non è quello di semplificare alcunché, ma di rendere giustizia in guisa da assicurare assetti stabili di interessi e conformi a legge”[8]. Quando si tratta di rendere giustizia fare presto è importante, ma fare bene, fare giusto, è assolutamente prioritario.
Il tempo dunque, se fatto assurgere «a “super-principio” dell’interesse pubblico, che esaurisce in se stesso ogni ulteriore garanzia processuale»[9] diventa uno strumento pericoloso, capace di sacrificare il diritto di difesa.
La celerità è sicuramente un valore, ma la scelte che la perseguono non possono sacrificare il diritto di difesa, come accade nell’interpretazione corretta della clausola “sentite le parti”.
A riguardo il codice avrebbe potuto dettare dei correttivi, che invece tace.

4. Un tempo congruo: a) il silenzio, b) la clausola stand still.
Altre soluzioni centrate sul fattore tempo sembrano più equilibrate e condivisibili.
E’ giusta, ad esempio, la soluzione che consente di ricorrere contro il silenzio entro un termine annuale. Soluzione adottata già con la novella del 2005, che superava quella assurda giurisprudenza secondo cui il ricorso andava proposto nei 60 giorni dallo scadere del termine per provvedere.
La “fictio” del provvedimento negativo tacito, ideata per garantire un rimedio contro l’inerzia, veniva utilizzata contro il cittadino, per estendere la vigenza di un termine breve di decadenza in una situazione nella quale il processo non tende, al di là delle formule di rito, all’annullamento di provvedimenti, ma all’accertamento di un dovere dell’amministrazione .
Un’altra soluzione – contenuta in norme sostanziali (art. 11 d. lgs. 163/06 come modificato in attuazione della direttiva ricorsi) che però si integrano strettamente coi contenuti del codice (artt. 120-125) – che risulta centrata sul fattore tempo, e che appare sicuramente ragionevole, è quella che impone all’amministrazione aggiudicatrice dei tempi di attesa obbligati prima della stipulazione del contratto, proprio per consentire al giudice di pronunciarsi.
Qui la leva del tempo mi pare correttamente utilizzata, con soluzioni ragionevoli, che non sacrificano né il diritto di difesa né l’interesse pubblico, per fare in modo che il giudice possa tempestivamente emettere quei provvedimenti che consentano la tutela in forma specifica lasciando sullo sfondo, come rimedio sussidiario, la tutela risarcitoria per equivalente[10].
In questi casi possiamo parlare di un tempo giusto, congruo, ovvero della leva del tempo utilizzata in maniera equa ed efficace.

5. Un tempo incongruo: per il giudice, e per il rito elettorale. Tempo perso, e da meglio impiegare.
Abbiamo poi, proseguendo in questo exursus, ipotesi di tempo incongruo, o perché troppo breve o perché troppo lungo.
Cominciamo da quest’ultima ipotesi, che è presto detta: sono troppo lunghi i tempi del giudice, se è vero che anche quando un termine è previsto (ad esempio nelle materie dell’ex 23 bis per la pubblicazione del dispositivo e della sentenza), la sua inosservanza resta non sanzionabile.
Riguarda, in definitiva, i tempi del giudice anche quella disposizione transitoria del codice (all. 3, art. 1) secondo la quale i ricorsi pendenti da oltre cinque anni sono dichiarati perenti, se la parte non ha presentato (nei 180 giorni dall’entrata in vigore del codice) una nuova istanza di prelievo. In questo caso il tempo del giudice agisce contro il ricorrente: se il giudice impiega troppo tempo a fissare la causa, queste si estingue, il tempo altrui scorre a danno di chi ne aveva chiesto l’uso. Le parti, per di più, vengono caricate di un ulteriore onere, avendo già dovuto subire un ritardo assai grave.
In altre parole sono le parti a subire le conseguenze del tempo troppo lungo nei fatti concesso al giudice.
Sono invece troppo brevi alcuni termini previsti in specifiche materie per gli adempimenti del ricorrente, e dunque del suo avvocato.
Sono, ad esempio, davvero impossibili i termini per le attività difensive nei ricorsi dei delegati delle liste contro gli atti preparatori delle operazioni elettorali (tre giorni).
Sempre meglio, comunque, del nessun tempo (non) riconosciuto al ricorrente per l’impugnativa degli atti preparatori da parte dei comuni candidati e degli elettori.
Qui il codice ribadisce un indirizzo arcaico che “vede” solo il provvedimento conclusivo, e differisce ogni controversia al tempo della sua emanazione. In controtendenza rispetto all’evoluzione registrata in termini generali, che ormai pacificamente ammette l’impugnativa diretta degli atti endoprocedimentali comunque lesivi, ed in contrasto stridente con la coeva sentenza della Consulta n. 236 del 2010. La disposizione va subito corretta, ma il correttivo in itinere prevede un termine di soli tre giorni anche per gli elettori e i candidati. Per queste categorie è davvero un termine impossibile da rispettare, e perciò l’adeguamento alla pronuncia della Corte non supera la soglia di serietà.
Anche in questo caso la previsione di un intervallo di tempo maggiore tra presentazione delle liste e operazioni di voto basterebbe a rendere possibile nei fatti l’azione giudiziaria.

6. Tempo perso, e da meglio impiegare.
Il codificatore, si può ben dire a questo punto per restare in tema, non ha fatto del tutto buon uso del suo tempo, se si è dovuto subito correre ai ripari per aggiustare il tiro. E ciò è accaduto anche sulle grandi questioni, quelle, si vorrebbe dire, identitarie, rispetto alle quali il codice non appare risolutivo, se è vero che all’indomani della sua entrata in vigore occorre giungere per via di interpretazione a soluzioni del tipo di quella professata con l’Adunanza plenaria n. 3/11 sulla natura del giudizio e sulle azioni esperibili. Tutto ciò dopo che il governo aveva “cancellato” l’azione di adempimento e quella di accertamento previsti nel testo licenziato dalla Commissione.
Una codificazione a tempo perso[11], verrebbe fatto di dire e, se volessimo continuare nelle polemichette, anche un monito ad impiegare meglio il tempo.
Certo è, sempre per parlare di tempo speso bene o meno bene, che l’odierno codificatore fa un uso diverso dell’italiano non solo rispetto a Manzoni o a Calvino, ma anche ai codificatori del passato. E non credo che la modernità stia nel trasformare verbi intransitivi in transitivi: eppure nel codice si leggono “inerire” e “afferire” spericolatamente accordati a un complemento oggetto[12].

7. Un tempo ingannevole: a) l’azione “autonoma” di risarcimento; b) i poteri del giudice dei contratti pubblici e la separazione tra amministrazione e giurisdizione.
Chiudo col tempo ingannevole e col tempo che non deve ingannare.
E’ ingannevole, e al tempo stesso rivelatore, la scelta temporale per l’azione di risarcimento autonoma rispetto a quella d’impugnazione.
E’ ingannevole perché il termine di 120 giorni è in realtà un termine di decadenza; è rivelatrice perché disvela la volontà di conservare nei fatti la pregiudizialità sotto le mentite spoglie di un’azione (solo teoricamente) autonoma, laddove anche la coincidenza del termine con quello previsto per il ricorso rinvio straordinario é sufficientemente eloquente, se non bastasse il richiamo al principio di cui all’art. 1227 e la sua estensione anche al mancato esperimento degli strumenti di tutela previsti.
Potrebbero infine ingannare le soluzioni basate sul fattore tempo nella materia dei contratti pubblici, e specialmente la scelta di affidare al giudice la valutazione complessa sulla c.d. sorte del contratto[13].
L’esigenza di fare presto ha impedito di rimettere una tale valutazione all’amministrazione conservando una rigorosa separazione tra amministrazione e giurisdizione. Qui si tocca, muovendo da una disciplina settoriale, un tema generale, centrale e assai delicato, cui si è già accennato: la comunicazione tra procedimento e processo e la difficoltà di tenere separate amministrazione e giurisdizione, specie se si spinge in direzione della celerità.
E va ancora rimarcato che, nonostante tutto, i principi del processo non vanno confusi con quelli del procedimento. La celerità viene sempre dopo il giusto processo.
Lo schema conforme alla separazione dei poteri (che però non vale per l’accertamento fattuale e per le attività non discrezionali) è che il giudice indica la regola iuris, l’amministrazione si conforma, e se non lo fa c’è il rimedio dell’ottemperanza. Si usa dire che il giudice amministrativo guarda al futuro, e cioè all’attività amministrativa che deve seguire la sua pronuncia; ma a volte è un lusso che non ci si può permettere, se si vogliono soluzioni tempestive. Epperò, quando si accelera, amministrazione e giurisdizione rischiano di sovrapporsi, la contrazione dei tempi rende più labili i confini tra legittimità e merito.
La marginatura indefinita dei confini tra l’una e l’altra – in qualche misura ineluttabile, oltre le semplificazioni di comodo – rischia di sfuocare in una opacità indistinta, nella quale non c’è più nulla che valga la pena distinguere.
E’ il fattore tempo, mi pare, che ha imposto la scelta di lasciare nelle mani del giudice la valutazione sulle sorti del contratto riconoscendogli il potere di dichiararlo inefficace all’esito di una valutazione su fatti e interessi, che non c’è tempo di rimettere all’amministrazione, e che in molti ritengono investa il merito dell’azione amministrativa trasformando il giudice in un superamministratore.
Io credo che questa lettura non possa essere accolta e che vi siano margini per continuare a distinguere tra amministrazione e giurisdizione[14], tenendo conto che i confini tra legittimità e merito sono mobili.
D’altronde, nella materia dei contratti pubblici, non mi sembrano ravvisabili attività veracemente discrezionali. Sarebbe perciò curioso che le svolgesse il giudice. Occorre, per altro verso, acquisire consapevolezza del fatto che tutte le valutazioni ad egli rimesse sono in realtà sorrette dai principi, dalla loro legalità non più debole[15].
Il giudice è chiamato ad accertare in via di interpretazione se ricorrono i presupposti per la dichiarazione di inefficacia; e la sua attività è orientata dall’attuazione dei principi, quello di proporzionalità in primo luogo[16].
Va da sé che con le nuove disposizioni i profili dubbi si moltiplicano: siamo in mezzo al guado; il tempo, per l’appunto, ci darà le risposte.

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* Intervento alla Giornata di Studi indetta dall’Università di Napoli Federico II e dall’Istituto Italiano di Scienze Umane su “I tempi dei processi”, Napoli, 14 giugno 2011.
[1] Corpaci – Sorace – Torricelli, Organizzazione e tempi del processo, in www.giust.amm.it.
[2] Si veda La riforma della giustizia amministrativa, Commento al d.d.l. approvato dalla Camera dei Deputati il 12 ottobre 1989, in Foro It., 2009, 338.
[3] Si rinvia, al riguardo, al citato contributo di Corpaci –Sorace – Torricelli.
[4] Cfr. Cons. Stato, A.P. 23.03.2011 n. 3.
[5] Cfr. R. Ferrara, Le complicazioni della semplificazione amministrativa: verso un’amministrazione senza qualità?, in Dir. Proc. Amm., 1999, 323.
[6] In tema, Paolantonio, Il rito immediato, in AA.VV., La differenziazione dei riti processuali tra certezza ed effettività della tutela, Soveria Mannelli, 2009, 129 ss.
[7] Per la rassegna della giurisprudenza su punto si può vedere Leone, Maruotti, Saltelli (a cura di), Codice del processo amministrativo, Padova, 2010, 587.
[8] Paolantonio, o. cit. 130.
[9] Clini, La forma semplificata della sentenza nel “giusto” processo amministrativo , Padova, 2009, 186.
[10] In tema, si può vedere, anche per altri riferimenti, il mio La funzione amministrativa. Aspetti di una trasformazione, II ed., Napoli, 2010, spec. 137 ss.
[11] Così non serve a niente, è il titolo dell’intervento di Antonio Romano Tassone, nel forum sul processo amministrativo (in www.giust.amm.it) dopo la cancellazione della disposizione in tema di azione di adempimento e di accertamento.
[12] N. Saitta, Verso una risciacquatura in Arno del codice del processo amministrativo(promemoria per i “correttori” del 2012), in www.giust.amm.it.
[13] In tema, per tutti: Follieri, I poteri del giudice amministrativo nel decreto legislativo 20 marzo 2010 n. 53 e negli articoli 120 – 124 del Codice del processo amministrativo, in Dir. Proc. Amm., 2010.
[14] Merusi, Il codice del giusto processo amministrativo, in Dir. Proc. Amm., 2011, 1.
[15] Romano Tassone, Legsilatore e limite dei principi, AIPDA, Annuario 2004, Milano, 2005, 209.
[16] Sticchi Damiani, Annullamento dell’aggiudicazione e inefficacia funzionale del contratto, in Dir. Proc. Amm., 2011, 240.

(pubblicato il 17.6.2011)

Note

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Sommario: 1. La riforma del 2009: i dubbi sulla sua portata retroattiva e sulla sua incostituzionalità. 2. Le novità introdotte in thema dal Codice del processo amministrativo. 3. È ammissibile una domanda risarcitoria in sede di ricorso straordinario?. 4. L’ottemperanza dei decreti decisori: la dubia quaestio dell’inquadramento della fattispecie.

1. La riforma del 2009: i dubbi sulla sua portata retroattiva e sulla sua incostituzionalità.

Con una motivazione stringata, ma che esprime chiaramente il segno di un (ulteriore passaggio del) diverso modo di intendere la natura giuridica del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica (non come rimedio giustiziale, ma come rimedio giurisdizionale o para-giurisdizionale), la Sesta Sezione del Consiglio di Stato[1] ha ritenuto ottemperabile il decreto decisorio, uniformandosi al recente dictum delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione[2]. Tale ultima pronuncia, a sua volta, si pone in controtendenza rispetto alla consolidata giurisprudenza del Giudice della nomofilachia[3]. Restano peraltro irrisolte alcune questioni problematiche, sicché non è possibile condividere a pieno l’opinione di chi ritiene che sia stato messo un punto fermo sulla c.d. giurisdizionalizzazione del rimedio straordinario[4].
Per quanto le vicende salienti del descritto mutamento di prospettiva siano note ai più, sembra opportuno fornirne una breve sinossi.
Deve al riguardo tenersi conto, per un verso, di quanto disposto dall’art. 69 della l. 69 del 2009 e, per altro verso, di quanto previsto dagli artt. 7, comma 8, e 112 c.p.a..
Quanto al primo intervento normativo, due sono le novità di rilievo: all’art. 13, comma 1, alinea, del d.p.r. 1199 del 1971, dopo il secondo periodo, è inserito il seguente “se ritiene che il ricorso non possa essere deciso indipendentemente dalla risoluzione di una questione di costituzionalità che non risulti manifestamente infondata, sospende l’espressione del parere e […] ordina l’immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale ai sensi e per gli effetti di cui agli artt. 23 e ss. della legge 11 marzo 1953, n. 87 […]”; al primo periodo del primo comma dell’art. 14 del suddetto d.p.r. sono aggiunte le parole “conforme al parere del Consiglio di Stato”, mentre viene soppresso il secondo periodo ed abrogato il secondo comma. In altri termini, il parere delle Sezioni consultive è reso vincolante, non essendo più dato il potere di decidere il ricorso in senso difforme da esso.
Si è certo trattato di modifiche (profondamente) innovative, per quanto taluno[5] affermi che le norme appena passate in rassegna abbiano carattere interpretativo, con quanto ne consegue in punto di applicabilità ai ricorsi pendenti (soluzione, questa, ribadita da Cass. S.U. 28 gennaio 2011, n. 2065, sulla base di diversi – ma non meno discutibili – argomenti, sui quali si tornerà appresso). Tale proposta interpretativa appare criticabile. Essa, infatti, non tiene conto della consolidata giurisprudenza della Corte Costituzionale secondo cui può esser considerata legge di interpretazione autentica quella legge che “fermo restando il tenore testuale della norma interpretata ne chiarisce il contenuto ovvero privilegia una soltanto tra la varie interpretazioni possibili, di guisa che il contenuto precettivo è espresso dalla coesistenza delle due norme”[6]. Lungi dal fare corpo con la norma (asseritamente fatta) oggetto di interpretazione autentica, l’art. 69 della l. 69 del 2009 ha inteso al contrario, da un lato, superare la (per quanto discutibile) giurisprudenza costituzionale che aveva negato la legittimazione delle Sezioni consultive a sollevare incidenti di costituzionalità nel corso del procedimento volto alla decisione del ricorso straordinario e, dall’altro, “convertire” il parere dalle stesse reso ai fini decisori da obbligatorio in vincolante (per quanto la prassi fosse già massicciamente orientata in questo senso).
Entrambi i profili meritano ulteriore approfondimento. Con sentenza n. 254 del 2004[7] il Giudice delle leggi aveva lasciato chiuse “le porte del cielo”[8] alle Sezioni consultive, attraverso la pedissequa confutazione di tutti gli indici attestanti, a dire di una parte della dottrina[9] e della giurisprudenza[10], la natura giurisdizionale o quasi giurisdizionale del rimedio. In specie, non rileva il riconoscimento in ambito comunitario della natura giurisdizionale delle Sezioni consultive, agli effetti del rinvio pregiudiziale alla CGCE[11]: l’individuazione dei soggetti da ricomprendere nell’ambito applicativo dell’art. 177 TCE “mira a ricondurre ad una categoria unitaria istituti giuridici di provenienza diversa”[12] all’uopo assegnando un rilievo significativo ad elementi che, valutati nel contesto degli ordinamenti nazionali, non avrebbero un peso decisivo in merito alla qualificazione della natura giuridica della funzione svolta. Ancora, non è conferente il richiamo alla giurisprudenza costituzionale che ha ammesso la Corte dei Conti in sede di controllo preventivo a sollevare questioni di costituzionalità[13]: la ratio di questa giurisprudenza va infatti individuata nella necessità di sottoporre a scrutinio di costituzionalità leggi che altrimenti ad esso sfuggirebbero. La predetta ratio è, si nota, estranea alla fattispecie che si esamina. Vero è però che dalla lettura della citata pronuncia del 1976 si trae l’impressione che il procedimento che si svolge innanzi alle Sezioni di controllo della Corte dei Conti sia sotto molteplici aspetti partecipe della natura giurisdizionale piuttosto che di quella amministrativa “risolvendosi nel valutare la conformità di atti che ne formano oggetto alle norme del diritto oggettivo, ad esclusione di qualsiasi apprezzamento che non sia di ordine strettamente giurisdizionale”. Tale considerazione consente di raccordare la riconosciuta legittimazione a sollevare questioni di legittimità costituzionale da parte delle Sezioni consultive all’altra novità introdotta dall’art. 69, consistente, in definitiva, nella obliterazione di qualsivoglia spazio di valutazione lato sensu politica in capo all’organo decidente, per quanto del potere di discostarsi dal parere espresso dal Consiglio di Stato il Ministro istruttore si fosse avvalso in casi più unici che rari[14]. Se è del tutto condivisibile l’opinione di chi osservava che “non è sufficiente, e neppure opportuno, basare l’indagine sulla natura del potere pubblico e sulla sua appartenenza sulla mera considerazione della rarità dei casi in cui il potere stesso è esercitato”[15], non è meno vero, come si è altrove evidenziato[16], che attualmente lo “scarto” in punto di rispetto delle garanzie costituzionali in tema di terzietà ed imparzialità del giudice, rappresentato dalla possibilità di una decisione del ricorso in senso difforme dal parere delle Sezioni consultive (cioè dell’organo “squisitamente giuridico”), è del tutto “recuperato”, non potendo la controversia essere risolta sulla base di criteri diversi dall’applicazione del diritto oggettivo. Da ciò discende, de plano, la necessità di assicurare l’applicazione di norme giuridiche conformi alla Costituzione, con conseguente riconoscimento del potere di devoluzione di questioni di legittimità costituzionale all’organo investito di ciò che è sostanzialmente una decisione, pur se ha la veste formale del parere. Oltretutto, la conformità di tale riconoscimento con i principi generali (salve le perplessità in relazione all’aver previsto la predetta legittimazione con legge ordinaria, sulle quali si tornerà) sembra desumibile, senza particolari sforzi ricostruttivi, da una analisi macroprospettica della giurisprudenza costituzionale in tema di delimitazione della nozione di giudice a quo. Ed invero, se il combinato disposto dell’art. 1 della l. cost. 1 del 1948 e dell’art. 23 della l. 87 del 1953 impone che l’incidente di costituzionalità sia sollevato “nel corso di un giudizio innanzi all’autorità giurisdizionale” e che la questione debba essere ritenuta “dal giudice” non manifestamente infondata, la Corte Costituzionale ha costantemente (e fin dagli anni Sessanta) precisato: che per “autorità giudiziaria” si deve intendere “l’organo che, pur estraneo all’organizzazione della giurisdizione ed istituzionalmente adibito a compiti di diversa natura, sia tuttavia investito, anche in via eccezionale, di funzioni giudicanti per l’obiettiva applicazione di legge”; e che il “giudizio” va identificato con “il procedimento che, indipendentemente dalla natura e dalle relative modalità di svolgimento, si compie alla presenza e sotto la direzione del titolare di un ufficio giurisdizionale”[17]. Applicando le predette (ampie) coordinate interpretative in modo disgiunto (nel senso cioè che il requisito soggettivo e quello oggettivo non devono concorrere perché sia integrato il presupposto applicativo delle richiamate norme), la Corte Costituzionale ha riconosciuto la legittimazione ad azionare il giudizio incidentale di costituzionalità, per un verso, ad organi che, pur facendo capo all’ordine giudiziario, esercitano funzioni non giurisdizionali[18] e, per altro verso, ad organi che, pur difettando di tale requisito soggettivo, svolgono un’attività oggettivamente giurisdizionale, connotata cioè dallo ius dicere[19]. Sotto tale ultimo angolo prospettico, sembra particolarmente significativo quanto affermato dalla Consulta in relazione all’arbitrato rituale di diritto: si osserva, in specie, che il giudizio arbitrale è fondato sull’applicazione oggettiva del diritto con le garanzie del contraddittorio e dell’imparzialità, non differenziandosi, per questo aspetto, da quello che si svolge innanzi agli organi statali della giurisdizione. Interessa notare, poi, che dei dicta della Corte Costituzionale il legislatore della riforma (meglio: di una delle tante recenti riforme) del Codice di procedura civile (quella disposta dal d.lgs. 40 del 2006) ha tenuto conto nell’attribuire all’arbitro il potere di sospendere il giudizio per rimettere la questione di costituzionalità all’esame del Giudice delle leggi (art. 819-bis c.p.c. che, allo stato, non risulta essere stato tacciato di incostituzionalità).
Quest’ultima considerazione fornisce l’occasione per rimarcare, in chiave (questa volta) critica, come, pur essendo la scelta di riconoscere alle Sezioni consultive del Consiglio di Stato (allorché sono chiamate a decidere un ricorso straordinario) il potere di sollevare questioni di legittimità costituzionale pienamente compatibile con il sistema (e con il paradigma interpretativo in genere declinato dalla Corte Costituzionale, e solo sporadicamente contraddetto proprio nella pronuncia del 2004, prima citata), risulta criticabile quella di effettuare tale riconoscimento con legge ordinaria. Ed allora sembra cogliere nel segno quella dottrina secondo cui “il potere di ‘riconoscere’ la sussistenza di un giudice e di un giudizio […], anche dopo una evidente trasformazione legislativa del procedimento, spetta comunque alla Corte Costituzionale”[20]: se viceversa si ritiene che sia il legislatore a dover individuare i soggetti qualificabili come giudice a quo, ai fini del sollevamento della questione di costituzionalità, si profila il rischio che, nel futuro, tale qualifica possa essere attribuita a soggetti del tutto privi dei requisiti (anche solo oggettivi) della giurisdizionalità. Si pensi al portiere di un albergo mentre risolve una lite tra clienti ovvero ad un arbitro in sede di verbalizzazione di una partita di calcio[21].
Ma i dubbi di legittimità costituzionale della riforma del 2009 (rinviando in prosieguo per quelli attinenti all’art. 7, comma 8, c.p.a.) non si arrestano al profilo appena analizzato. Deve darsi contezza, senza pretesa di fornire risposte risolutive, dei dubbi attinenti agli artt. 125, 100 e 111 Cost. Quanto al primo aspetto, è rilevante quanto si legge in una pronuncia del T.A.R. Lazio[22] secondo cui la decretata giurisdizionalizzazione del rimedio avrebbe eclissato “il principio della duplicità dei gradi di giurisdizione dalla Carta stabilito limitatamente ai giudizi innanzi agli organi della giustizia amministrativa”. In senso contrario, si è condivisibilmente osservato che “l’art. 125 Cost. non osta all’unico grado del giudizio nella giustizia amministrativa presso il Consiglio di Stato”[23], come risulterebbe confermato dalla stessa giurisprudenza costituzionale[24], allorché, chiamata a pronunciarsi sull’art. 37 l. Tar (vedi oggi gli artt. 112 e 113 c.p.a.), nella parte in cui prevede(va) che alcuni ricorsi al giudice amministrativo per ottenere l’ottemperanza dell’amministrazione ad un giudicato civile o amministrativo vengano proposti al Consiglio di Stato in unico grado, ha chiarito, nel ritenere manifestamente infondata la questione, che la previsione dell’art. 125 Cost. “comporta soltanto l’impossibilità di attribuire al T.A.R. competenze giurisdizionali in unico grado e la conseguente necessaria appellabilità di tutte le sue pronunce”. Per quanto invece concerne la (pretesa) incompatibilità della riforma del 2009 con l’art. 100 Cost., rileva ricordare l’opinione di chi afferma che tale norma non solo legittimerebbe, ma addirittura imporrebbe, la permanenza nell’ordinamento di un rimedio non giurisdizionale a tutela della “giustizia nell’amministrazione” attribuito al Consiglio di Stato[25]. Si può obiettare, per un verso, che la formula utilizzata dal Costituente nell’art. 100 Cost. è “non solo assonante, ma sostanzialmente identica”[26] a quella utilizzata nei successivi artt. 103 e 125 Cost.; per altro verso, che il legislatore, con la l. 69 del 2009, ha inteso decretare la giurisdizionalizzazione delle funzioni consultive del Consiglio di Stato, in quanto l’attività di “consulenza giuridico-amministrativa” di cui all’art. 100 resterebbe fondamentalmente tale, essendo il decreto presidenziale, e non il parere del Consiglio di Stato, l’atto costitutivo degli effetti decisori[27]. Del pari infondati sembrano, infine, i dubbi di costituzionalità inerenti alla violazione dell’art. 111, comma 8, Cost., sul presupposto che si tratterebbe di un rimedio giurisdizionale non assoggettabile al sindacato della Corte di Cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione[28]. Se è vero che la S.C. da tempo reputa detto ricorso inammissibile, in considerazione del fatto che il decreto, “pur ponendosi al di fuori dell’ordine gerarchico della pubblica amministrazione e su un piano alternativo rispetto alla tutela giurisdizionale, ha natura amministrativa”[29], non è meno vero che la sua equiparazione alla sentenza che decide il ricorso ordinario proposto in regime di alternatività (regime oggi “consacrato” dal Codice del processo amministrativo) impone di rimeditare tale orientamento, perché basato su una premessa falsa (o, se si vuole, non più vera). L’exequatur in discussione è destinato a spiegare i propri effetti non solo in punto di rimedi esecutivi esperibili[30], ma anche con riguardo ai profili di regolazione della giurisdizione, nei sensi di cui al citato art. 111, co. 8, Cost.: ciò in quanto, a fronte del novellato quadro normativo, il decreto decisorio si limita ad esternare il parere licenziato dalle Sezioni consultive, mutuando da esso (e dal procedimento che porta alla relativa adozione) la sua natura giurisdizionale.

2. Le novità introdotte in thema dal Codice del processo amministrativo.

Quanto alle novità introdotte dal Codice del processo amministrativo, pare anzitutto opportuno analizzare l’art. 7, comma 8, che fa coincidere l’ambito applicativo del ricorso straordinario con quello della giurisdizione amministrativa, nel segno, quindi, della perfetta alternatività dei due rimedi (quello ordinario e quello straordinario). Diverse sono le questioni interpretative che questa norma pone, solo in parte risolte dal recente parere dell’Adunanza Generale del Consiglio di Stato[31]. In specie, ai Giudici di Palazzo Spada veniva richiesto di pronunciarsi in merito al carattere innovativo o interpretativo della norma in esame: questione della massima rilevanza pratica, se si considera la notevole mole di ricorsi straordinari presentati nella materia del pubblico impiego privatizzato, ricorsi che, d’ora in poi, dovranno essere dichiarati inammissibili. Quid iuris invece per quanto attiene ai ricorsi pendenti?. La soluzione del quesito è evidentemente pregiudicata dall’intendimento dell’art. 7, comma 8, c.p.a. come norma innovativa o interpretativa. Al riguardo, l’Adunanza Generale, seguendo un condivisibile iter argomentativo: dapprima ricorda la regola pretoria consolidata “circa la possibilità di ottenere una pronuncia sul ricorso straordinario in materia di pubblico impiego privatizzato anche dopo che essa è stata sottratta al giudice amministrativo”[32]; poi invoca l’esigenza di tutela dell’affidamento ingenerato da tale regola pretoria, affidamento che sarebbe viceversa conculcato laddove si ascrivesse all’art. 7, comma 8, carattere retroattivo; passa poi ad esaminare la questione se, in caso di sopravvenienza di una norma che limita l’esperibilità del rimedio straordinario alle controversie devolute alla giurisdizione del Giudice amministrativo, debba farsi applicazione, quanto alla disciplina della successione delle leggi sul procedimento decisorio, del principio tempus regit actum, da cui conseguirebbe l’inammissibilità del ricorso, ovvero del principio della perpetuatio iurisdictionis, da cui deriverebbe l’obbligo di decidere nel merito i ricorsi pendenti. L’Adunanza Generale del Consiglio di Stato aderisce a tale ultima ricostruzione in quanto il rimedio in esame “ha natura atipica, non assimilabile agli altri ricorsi amministrativi, con spiccate caratteristiche di giustizia; siffatta natura è confermata dal fatto che il provvedimento finale rappresenta solo l’atto conclusivo di esternazione di un momento decisionale contenuto nel parere del Consiglio di Stato”.
Il rilevato carattere innovativo della norma in esame, tuttavia, pone la stessa in contraddizione frontale con i criteri indicati dal legislatore delegante nell’art. 44 della l. 69 del 2009: in specie, il comma 2, lett. b), n. 1, di tale disposizione ha imposto al legislatore delegato il “riordino [del]le norme vigenti sulla giurisdizione del giudice amministrativo rispetto alle altre giurisdizioni”, mentre il primo comma impone che a tale riordino si provveda tenendo conto della giurisprudenza delle Corti supreme. È necessario quindi verificare se la delimitazione dell’ambito applicativo del ricorso straordinario, nei termini imposti dal comma 8 della norma sulla giurisdizione amministrativa, risponda ad una esigenza di riordino, atteso che tale esigenza va soddisfatta con riguardo ai rapporti con le “altre giurisdizioni”. Ora, per giurisprudenza costante (beninteso prima dell’intervento del Codice), “il principio di alternatività tra ricorso giurisdizionale e ricorso straordinario […] si applica nei confronti del giudice amministrativo e non del giudice ordinario al quale è consentito disapplicare il decreto di decisione sul ricorso stesso”, qualora sussista la sua giurisdizione[33]. Si affermava inoltre che, in mancanza di una norma contraria, i poteri del g.o. (o di altro giudice) rimanessero integri ed il contenuto della sentenza prevalesse su quello del decreto decisorio. In definitiva, nei casi di ricorso straordinario proposto al di fuori del regime dell’alternatività una questione di interferenza tra tale rimedio e quelli esercitabili innanzi al giudice ordinario (o altro giudice) effettivamente si pone(va): ed allora l’intento di far fronte a questa interferenza sembra poter rientrare (invero non senza qualche forzatura) nella nozione di riordino delle norme sulla giurisdizione del g.a. “rispetto alle altre giurisdizioni”. Per questo aspetto, quindi, la scelta del legislatore delegato appare conforme ai principi espressi dalla delega. Dove il contrasto si pone è con riferimento all’esigenza che il riordino avvenga “codificando” la giurisprudenza delle Corti supreme, se è vero che per un consolidato orientamento pretorio (di cui la stessa Adunanza Generale, nel recente parere, dà contezza) il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica può essere proposto anche al di fuori del regime dell’alternatività, come accade allorché esso attenga alla tutela di diritti soggettivi nell’ambito di materie non (più) devolute alla giurisdizione del g.a. (come nel caso del pubblico impiego privatizzato). Le considerazioni sulla natura non meramente interpretativa della norma contenuta nell’ultimo comma dell’art. 7 c.p.a. costituiscono una ulteriore conferma dell’idea, già espressa in altra sede[34], che la giurisdizionalizzazione (con tutte le conseguenze applicative che ne discendono, in primis quella dell’esperibilità del giudizio di ottemperanza per procurare l’esecuzione di un decreto decisorio rimasto inattuato) opera soltanto con riguardo ai ricorsi proposti dopo l’entrata in vigore della l. 69 del 2009: apparirebbe invero singolare che la norma del Codice del processo amministrativo che, per così dire, chiude il cerchio di tale giurisdizionalizzazione (facendo opportunamente coincidere l’ambito applicativo del rimedio ordinario e di quello straordinario) abbia portata innovativa, diversamente dalle norme del 2009 di cui invece si predica la portata retroattiva.

3. È ammissibile una domanda risarcitoria in sede di ricorso straordinario?.

Prima di analizzare l’incidenza delle norme del Codice sulla questione se il decreto decisorio sia suscettibile o meno di ottemperanza – questione rispetto alla quale utili indicazioni provengono dall’art. 112 – è peraltro il caso di indugiare su una diversa (e spesso negletta) problematica: se l’equiparazione tra ricorso straordinario e ricorso ordinario (sia per quanto concerne l’ambito applicativo che per quanto attiene al profilo caratterizzante dell’applicazione, nell’uno e nell’altro caso, del solo diritto oggettivo) operi anche sul versante della tutela risarcitoria. Al riguardo, è utile ricordare che il prevalente orientamento della giurisprudenza delle Sezioni consultive è nel senso dell’inammissibilità di una domanda di danni in sede straordinaria: infatti “una simile pretesa risulta estranea all’ambito di cognizione ammesso dalla normativa vigente in materia di ricorso straordinario” che lo struttura come un rimedio a carattere impugnatorio[35]. Vi è però un orientamento minoritario che, richiamandosi al principio di alternatività, nonché alle ragioni di economicità, speditezza e concentrazione della tutela, riconosce l’ammissibilità di una domanda risarcitoria in sede di ricorso straordinario. La soluzione da ultimo ricordata sembra da condividere: se infatti la riforma del 2009 ed il Codice del 2010 si muovono nella direzione di un’alternatività piena tra il rimedio ordinario e quello straordinario, va da sé che da tale alternatività debba discendere come corollario l’equivalenza dei rimedi quanto ad utilitates attingibili dal ricorrente. Il che sembra conforme a quanto affermato dalla Corte Costituzionale nella nota pronuncia dove si intende il risarcimento del danno come “ulteriore strumento di tutela, rispetto a quello classico demolitorio e/o conformativo”[36], dell’interesse legittimo: non si vede come mai, in un regime di piena alternatività, la fruibilità di tale ulteriore strumento di tutela debba essere limitata al solo ricorso ordinario. A conferma di ciò sono utilmente spendibili le considerazioni svolte dal Consiglio di Stato nella recente pronuncia cui si faceva riferimento in apertura[37], considerazioni che, per quanto direttamente attinenti alla questione dell’ammissibilità del giudizio di ottemperanza (di cui si dirà oltre), sembrano contenere indicazioni di valore generale. Ci si riferisce in specie al passaggio dove si evidenzia che “non è dubitabile che il petitum proposto in sede di ricorso straordinario sia perfettamente equiparabile (e produca lo stesso effetto) ad una domanda giudiziale” e che, diversamente opinando, si determinerebbe una “inammissibile antinomia, ed aporia in grado di mettere in crisi il disegno legislativo duale ed alternativo”, con sostanziale svalutazione del rimedio straordinario che verrebbe ad essere “un minus rispetto a quello esperibile innanzi agli organi giurisdizionali della giustizia amministrativa”. A tale argomento è possibile aggiungerne oggi uno nuovo: l’art. 30 c.p.a. fissa il termine per la proposizione dell’azione autonoma di risarcimento in centoventi giorni (per quanto qui interessa) dalla conoscenza del provvedimento, termine (non a caso) coincidente con quello previsto per la proposizione del ricorso straordinario. Sembra plausibile sostenere, dunque, che l’identità dei due termini denoti la volontà del legislatore di escludere che il provvedimento non impugnato tempestivamente possa essere considerato come inoppugnabile, proprio perché l’ordinamento predispone un ulteriore rimedio di carattere impugnatorio, perfettamente alternativo (almeno quanto ad ambito applicativo) al ricorso al Tar: in altre parole, il provvedimento fonte del danno, non impugnato innanzi al g.a. per decorso del termine di decadenza, non può considerarsi inoppugnabile perché di esso può essere ancora richiesto l’annullamento con il ricorso straordinario, mentre dopo lo spirare del termine di centoventi giorni, di massima, non è attingibile né la tutela demolitoria né quella risarcitoria. Come è stato autorevolmente osservato, “una volta che si attesti l’inoppugnabilità al decorso dei 120 giorni, risulterebbe ricompresa in essa non solo il concetto di impossibilità di impugnazione, ma anche quello – più sostanziale- della definitiva incontestabilità dell’atto, quale che sia il fine (caducatorio o risarcitorio) di tale contestazione: sicché verrebbe meno la risarcibilità del provvedimento inoppugnabile che […] è stata una delle principali ragioni portate a sostegno dell’autonomia dell’azione risarcitoria”[38]. Ed anzi, il mancato esperimento del ricorso straordinario potrebbe costituire oggetto di valutazione da parte del giudice della domanda risarcitoria autonoma ai sensi del terzo comma dell’art. 30. È quanto deve del resto desumersi dalla recente decisione dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[39] che, richiamando – seppure praeter codicem – l’art. 1227 c.c., afferma la rilevanza, ai fini della decisione della domanda risarcitoria, del mancato esperimento degli strumenti di tutela predisposti dall’ordinamento: tra cui rientra, senz’altro, anche il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica[40]. Vero è che, così opinando, si giungerebbe a negare la (faticosamente conquistata) autonomia dell’azione di danni rispetto all’azione di annullamento (in qualsiasi sede esperita). Vero è però che è diffuso il convincimento che la pregiudiziale di annullamento (correttamente intesa come esigenza di sistema[41]) fatta uscire dalla porta sia sostanzialmente rientrata dalla finestra: e quanto anzidetto (a proposito della coincidenza del termine per proporre l’azione risarcitoria autonoma e per impugnare l’atto in sede straordinaria) confermerebbe la veridicità di tale autorevole opinione[42]. Vi è di più: nella ricordata pronuncia della Plenaria (che non si ha modo né capacità di analizzare funditus) la figura dell’interesse legittimo esce rafforzata nella sua dimensione sostanziale[43], come pretesa che ha ad oggetto un bene della vita e che deve ricevere la più ampia tutela, non soltanto quella impugnatoria (sicché l’interesse legittimo si avvicina ad un vero e proprio diritto amministrativo). Le recenti acquisizioni in tema di giurisdizionalizzazione sarebbero inesorabilmente contraddette laddove, volendo mantenere ferma l’impostazione tradizionale, si ritenga di istituire una sorta di “doppio binario interno” nell’ambito dei rimedi giurisdizionali (o ad essi assimilati) posti dalla legge a tutela dell’interesse legittimo.

4.L’ottemperanza dei decreti decisori: la dubia quaestio dell’inquadramento della fattispecie.

La ricaduta applicativa di maggiore rilievo della giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario (nonché quella di cui più ampiamente si discute) è quella relativa all’ammissibilità del giudizio di ottemperanza onde ottenere l’esecuzione del decreto decisorio di annullamento del provvedimento (ritenuto) illegittimo rimasto ineseguito oppure violato o eluso dalla p.a. tenuta a conformarsi.
È noto che l’orientamento espresso dalla consolidata giurisprudenza della Cassazione – a partire dagli anni ’50, e perentoriamente ribadito dalle Sezioni Unite nel 2001 – è in senso negatorio[44]: si osservava che la contrapposta soluzione, per quanto risultasse “ispirata al lodevole proposito di rafforzare le garanzie del cittadino di fronte all’azione della pubblica amministrazione”, non trovava alcun fondamento normativo, non potendosi ritenere che “l’atto del quale si domanda l’esecuzione abbia natura giurisdizionale”. Vero è che dall’accoglimento della tesi tradizionale della Cassazione discendevano inconvenienti di non poco rilievo, ed in definitiva tali da minare l’effettività del rimedio: in specie, il ricorrente vittorioso in sede di ottemperanza avrebbe dovuto o ricorrere avverso il silenzio o impugnare gli atti violativi o elusivi del decreto decisorio. Sennonché, qualora si fosse trattato di controversie su diritti soggettivi in materie non devolute alla giurisdizione esclusiva del g.a. (il che era possibile fino all’introduzione dell’art. 7, comma 8, c.p.a.), la tutela avverso il silenzio non era attivabile, essendo il g.a. sfornito della giurisdizione sulla questione sostanziale sottostante[45]; del resto, anche quando l’amministrazione avesse adottato atti elusivi o violativi del decreto decisorio la tutela (di annullamento, come se un annullamento non fosse già intervenuto) attingibile dal privato si rivelava piuttosto effimera considerato che “in sede giurisdizionale sono comunque intangibili le statuizioni rese con la decisione giudiziale”[46]. In altre parole, il ricorrente (già vittorioso in sede straordinaria) tornava al punto di partenza dovendo percorrere il tortuoso itinerario dei due gradi di giudizio per ottenere una decisione conforme a quella contenuta nel decreto decisorio, per potere, (inspiegabilmente) solo a quel punto, attivare il rimedio dell’ottemperanza. Ma, come si è evidenziato, la situazione muta profondamente con la l. 69 del 2009 e con il Codice del processo amministrativo: dell’evoluzione del sistema nel senso della giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario le Sezioni Unite, nella pronuncia del febbraio 2011, si mostrano pienamente consapevoli. L’affermata legittimazione delle Sezioni consultive a sollevare incidenti di costituzionalità “pare implicitamente presupporre il riconoscimento di una condizione, comunque, sostanzialmente equivalente alla giurisdizionalità”, mentre l’aver reso il parere del Consiglio di Stato vincolante “conferma che il provvedimento finale, che conclude il procedimento, è meramente dichiarativo di un giudizio”. La conseguenza è che se ciò “non trasforma il decreto presidenziale in atto giurisdizionale (in ragione, essenzialmente, della natura dell’organo emittente e della forma dell’atto), lo assimila a questo nei contenuti, e tale assimilazione si riflette sull’individuazione degli strumenti di tutela”.
Per quanto concerne le modifiche introdotte dal Codice del processo amministrativo, le Sezioni Unite ritengono che la soluzione favorevole all’ammissibilità del ricorso per ottemperanza in caso di inesecuzione del decreto presidenziale si fondi sul combinato disposto degli artt. 112, comma 2, lett. b) e 113, comma 1: in specie, la prima norma, consente di esperire il ricorso per ottemperanza avverso “le sentenze esecutive e gli altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo”, mentre la seconda prevede che nei casi previsti dalle lett. a) e b) dell’art. 112 (quindi anche nel caso che ci interessa) la competenza a decidere il ricorso spetta “al giudice che ha emesso il provvedimento della cui ottemperanza si tratta”. E quindi, proseguono le Sezioni Unite, essa spetta al Consiglio di Stato. Sennonché, la questione sembra meritare ulteriore approfondimento: è noto infatti che l’attenzione di alcuni commentatori favorevoli ad ammettere l’attivazione del giudizio d’ottemperanza per l’esecuzione dei decreti decisori si era appuntata non tanto sulla lett. b), quanto sulla lett. d) del secondo comma dell’art. 112[47]. Secondo tale norma, infatti, sono ottemperabili le sentenze passate in giudicato e gli altri provvedimenti ad esse equiparati “per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza”: ma, a quel punto, dovrebbe ritenersi che la competenza a decidere il ricorso spetterebbe al Tar “nella cui circoscrizione ha sede il giudice che ha emesso la sentenza di cui è chiesta l’ottemperanza”, conformemente a quanto previsto dal secondo comma dell’art. 113 con riferimento ai casi previsti dalle lett. c), d) ed e) dell’art. 112, comma 2. Detto altrimenti, la qualificazione del decreto decisorio come “provvedimento equiparato alla sentenza” – qualificazione che pare pienamente corrispondente a quanto anzidetto, e confermata dalle Sezioni Unite, in tema di giurisdizionalizzazione, o assimilabilità alla giurisdizione – comporterebbe una conseguenza applicativa (probabilmente non valutata in sede di formulazione della norma) difficile da spiegare: quella che chiamato a decidere sul ricorso in ottemperanza sarebbe il Tar (il Tar Lazio?), ossia un organo che non è affatto intervenuto nel decidere “il merito” della vicenda e che sarebbe curioso che di esso decidesse in sede di esecuzione. È verosimilmente per evitare tale aporia che le Sezioni Unite hanno viceversa affermato che debba trovare applicazione la lett. b) dell’art. 112, comma, c.p.a.: con ciò tuttavia forzando il tenore letterale della norma, che parla di provvedimenti resi “dal giudice amministrativo”. Ed allora, in questo frangente, il Giudice della nomofilachia sembra cadere in contraddizione con sé stesso, specie se si considera che in un precedente paragrafo della motivazione si parla di “assimilazione dei contenuti” del decreto all’atto giurisdizionale, cioè si utilizza una (pur comprensibile) cautela che invece è del tutto in distonia con l’affermazione (implicita nel ragionamento svolto per radicare la competenza del Consiglio di Stato in sede di ottemperanza) che il decreto decisorio è provvedimento “del giudice amministrativo”[48]. Appare al contrario condivisibile quanto affermato da attenta dottrina per cui “non potrebbe negarsi l’elevato grado di arbitrarietà di una tesi che volesse collocare tale decreto, formalmente adottato dal Capo dello Stato (benché su parere conforme e vincolante del Consiglio di Stato), tra gli «altri provvedimenti esecutivi del giudice amministrativo» ai sensi della lett. b) del citato comma 2. Un diverso indizio potrebbe rinvenirsi nella successiva lett. d) che fa richiamo, accanto alle «sentenze passate in giudicato», anche agli «altri provvedimenti ad esse equiparati per i quali non sia previsto il rimedio dell’ottemperanza», riproponendo nella sua parte finale l’obbligo dell’amministrazione di conformarsi alla “decisione” (termine astrattamente comprensivo anche del d.P.R. emanato a definizione del ricorso straordinario) anziché alla «sentenza»”[49]. In definitiva, sembra chiaro l’effetto pratico che le Sezioni Unite intendevano raggiungere ritenendo applicabile la lett. b), ossia (come ragionevole) affidare al Consiglio di Stato la competenza in sede di ottemperanza, ma è altrettanto chiara l’opinabilità del percorso esegetico compiuto (che come detto denoterebbe anche una contraddittorietà intrinseca nell’iter motivazionale seguito dalla Suprema Corte).
Ma vi è un altro punto della pronuncia delle Sezioni Unite che suscita qualche perplessità: quello dove si afferma che “i profili di novità tratti dalla legislazione […] sono di immediata operatività a prescindere dall’epoca di proposizione del ricorso straordinario, ovvero di instaurazione del ricorso d’ottemperanza”. Le Sezioni Unite tuttavia giungono alla suddetta soluzione esegetica utilizzando un argomento diverso da quello vertente sull’affermazione (del tutto disallineata, come detto, rispetto alla giurisprudenza costituzionale) del carattere interpretativo della l. 69 del 2009: nel dettaglio, dopo aver richiamato la giurisprudenza secondo cui “una questione di giurisdizione si presenta anche quando non è in discussione che la giurisdizione spetti al giudice cui ci si è rivolti, perché è solo quel giudice che secondo l’ordinamento la può esercitare, ma si deve invece stabilire se ricorrono – in base alla norma che attribuisce la giurisdizione – le condizioni perché il giudice abbia il dovere di esercitarla” (si fa riferimento alla nota sentenza a Sezioni Unite del 23 dicembre 2008 in tema di pregiudiziale amministrativa[50]), la S.C. ritiene che il configurarsi di un giudicato in relazione al decreto decisorio può essere “discusso in questa sede come questione di giurisdizione ai sensi dell’art. 362 c.p.c.”. Venendo in rilievo una questione di giurisdizione, la Corte di Cassazione reputa applicabile “il principio stabilito dall’art. 5 c.p.c., secondo cui la giurisdizione si determina con riguardo alla legge vigente e allo stato di fatto esistente al momento della proposizione della domanda, senza che abbiano effetto i successivi mutamenti: tale principio – prosegue la S.C. – “va interpretato in conformità alla sua ratio che è quella di favorire, non già di impedire la ‘perpetuatio iurisdicitonis’. Pertanto, ove sia stato adito un giudice privo di giurisdizione al momento della proposizione della domanda, il difetto di giurisdizione non può essere dichiarato qualora la stessa sia sopravvenuta per effetto di una disposizione sopravvenuta”[51]. Vero tutto questo, sembra però non convincente la premessa, da cui partono le Sezioni Unite, per cui il concetto di giurisdizione attiene non soltanto ai c.d. limiti esterni ma anche ai c.d. limiti interni della stessa: sulla pronuncia che la Cassazione richiama a suffragio di tale assunto si sono infatti appuntate le critiche della più avveduta dottrina. Sebbene con argomentazioni che tengono conto della specificità dell’oggetto della pronuncia, si è infatti fondatamente osservato che la ricordata soluzione si pone “in contrasto con precise norme costituzionali, vestendo da questioni di giurisdizione problematiche che tali non sono”[52]. Ed invero “è palese che in tal modo si trasforma, invocando il principio di effettività, la verifica se un giudice ha giurisdizione su una determinata controversia nel controllo su come il giudice decida la controversia stessa: d’altro canto ciascun giudice è libero di individuare in piena autonomia i presupposti della tutela che gli viene affidata dall’ordinamento e quindi di interpretare le regole sostanziali della tutela risarcitoria degli interessi legittimi”[53]. La Corte Costituzionale, dal canto suo, ha evidenziato, nella nota pronuncia sulla traslatio iudicii, che “perfino il supremo organo regolatore della giurisdizione, la Corte di Cassazione, con la sua pronuncia può soltanto, a norma dell’art. 111, comma ottavo, Cost., vincolare il Consiglio di Stato e la Corte dei Conti a ritenersi legittimati a decidere la controversia, ma certamente non può vincolarli sotto alcun profilo quanto al contenuto (di merito o di rito) di tale decisione”[54].
Come dovrebbe risultare evidente da quanto anzidetto, il processo di giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario, sicuramente compiuto nelle sue linee essenziali, sottende delle questioni (in primo luogo riguardanti la costituzionalità di alcune delle norme attraverso cui tale processo si è realizzato) la cui problematicità suggerisce di tenere un atteggiamento cauto anche a quanti – come chi scrive – avevano parlato del compimento “dell’ultimo passo verso la giurisdizionalizzazione”: il dubbio che si può insinuare (ed al tempo stesso la tesi che si deve confutare da parte di chi sostiene la natura giurisdizionale del rimedio) è che, nel compierlo, il legislatore si sia spinto oltre i limiti del consentito.

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[1] Cons. St., sez. VI, 10 giugno 2011, n. 3513, in www.giustamm.it.
[2] Cass. S.U., 28 gennaio 2011, n. 2065, in www.giustamm.it.
[3] Da ultimo, v. Cass. S.U., 18 dicembre 2001, n. 15978, in Foro it., 2002, I, 2448.
[4] QUINTO, Consiglio di Stato e Cassazione, d’accordo, rilanciano il ricorso straordinario, in www.giustamm.it.
[5] CARBONE Li., La revisione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e la riaffermata natura giurisdizionale del rimedio di tutela, in www.giustizia-amministrativa.it.
[6] Tra le tante, Corte Cost., 3 marzo 1988, n. 233, in Giur. Cost., 1988, I, 1007.
[7] Può leggersi in Foro amm., C.d.S., 2004, 1960, con nota critica di TARASCO, La funzione consultiva come attività (para)giurisdizionale: questione di costituzionalità deferibile anche nel ricorso al Capo dello Stato, in Foro amm., C.d.S., 2003, 12, 3874. Nel medesimo senso, autorevolmente, ESPOSITO, Ricorso straordinario al Presidente della Repubblica e giudizio incidentale di legittimità costituzionale: anacronismi decisori del giudice delle leggi, in Giur. cost., 2004, 2249
[8] Si utilizza l’espressione di ESPOSITO, Si aprono le <>: dall’arbitrato al ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Giur. cost., 2001, 3789.
[9] TARASCO, op. cit..
[10] Cons. St., sez. IV, 15 dicembre 2000, n. 6695, in Cons. St., 2000, I, 2650, su cui SBRANA, JARICCI, L’ottemperanza alle decisioni del Capo dello Stato; Id., 20 dicembre 2000, n. 6843, in Dir. Proc. Amm., 2001, 800, su cui GAFFURI, L’esecuzione delle decisioni sui ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica attraverso il giudizio d’ottemperanza: analisi del nuovo orientamento del Consiglio di Stato, in Dir. Proc. Amm., 2001, 3, 805.
[11] CGCE, sez. V, 16 ottobre 1997, n. 69, in Foro it., 1997, IV, 401.
[12] FERRARI Gi., I ricorsi amministrativi, in Trattato di Diritto Amministrativo, a cura di CASSESE.
[13] Corte Cost., 18 novembre 1976, n. 226, in Giur. cost., 1976, 1822.
[14] Autorevole dottrina ha ritenuto che la decisione di discostarsi dal parere del Consiglio di Stato andasse qualificata come atto di alta amministrazione: cfr. SANDULLI A.M., Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, 1265. Altra dottrina tendeva ad affermare che l’eventuale decisione del Governo di discostarsi dall’avviso del Consiglio di Stato si fondasse sul discrezionale apprezzamento di ragioni di interesse pubblico (nel caso in cui la situazione giuridica controversa fosse un interesse legittimo), piuttosto che su una diversa applicazione del diritto oggettivo, ovvero – come da taluno ritenuto – di un diritto “più mite”, cioè interpretato in modo meno rigido rispetto a quanto non avessero fatto le Sezioni consultive. In tale ultimo senso, v. Ancora, Riconsiderazione dell’istituto del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, nella sua natura giuridica e nel suo funzionamento, in Cons. St., 1986, II, 1383.
[15] GOLA, Nuovi sviluppi per le funzioni consultive del Consiglio di Stato: il “caso” del parere per la decisione dei ricorsi straordinari al Presidente della Repubblica, in Dir. Proc. Amm., 1999, 144.
[16] Sia consentito rinviare ai miei Il legislatore ‘muove un passo’ (l’ultimo) verso la giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica, in Foro amm. T.A.R., 2009, 1619 e Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione e l’Adunanza Generale del Consiglio di Stato si pronunciano sulla natura giuridica del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: luci, ombre ed implicazioni “di regime” della compiuta (?) giurisdizionalizzazione del rimedio, in La Rivista Nel Diritto, maggio 2011.
[17] Così, in particolare, Corte Cost., 15 giugno 1966, n. 83, in Giur. cost., 1966, 1074.
[18] Si veda il caso del giudice dell’esecuzione civile e del giudice della sorveglianza sull’esecuzione delle pene: cfr., rispettivamente, Corte Cost., 15 luglio 1976, n. 211, in Giur. cost., 1976, 1319 e 9 maggio 1968, n. 53, ivi, 1968, 802
[19] Si pensi ai commissari liquidatori di usi civici, la cui disciplina è stata peraltro oggetto di numerosi rimaneggiamenti, intervallati da pronunce additive della Corte Costituzionale, ed agli arbitri, in caso di arbitrato rituale di diritto: cfr., quanto ai commissari liquidatori degli usi civici, Corte Cost., 20 maggio 1970, n. 73 in Giur. cost., 1970, 992, 13 luglio 1989, n. 398, in Giur. it., 1990, I, 490, 8-20 febbraio 1995, n. 46, in Riv. Giur. ambiente, 1996, 73 e, quanto agli arbitri, Corte Cost., 28 febbraio 2001, n. 376, in Giur. cost., 2001, 6.
[20] PIGNATELLI, Sulla “natura” del ricorso straordinario. La scelta del legislatore, in La Rivista Nel Diritto, 2009, 1488, ed in www.giustamm.it.
[21] Cfr. ancora, PIGNATELLI, op. ult. cit..
[22] T.A.R. Lazio, Roma, Sez. I, 16 marzo 2010, n. 4104, in Dir. Proc. Amm., 2010, 992, con nota di GIUSTI.
[23] QUINTO, Le Sezioni Unite: la ‘giusrisdizionalità’ del ricorso straordinario e l’azionabilità del giudizio di ottemperanza, in www.giustamm.it, nonché ID., Il Codice e la giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario, in Foro amm. T.A.R., 2010, 2720.
[24] Cfr. specificamente Corte Cost., 31 marzo 1988, n. 35/o., in Foro it., 1989, I, 2421.
[25] FRENI, Sulla persistente compatibilità costituzionale del “nuovo” ricorso straordinario, in Foro amm. T.A.R., 2828; in termini non dissimili lo stesso autore si esprime in Tanto tuonò. Impressioni a prima lettura a margine di SS. UU., 28 gennaio 2011, n. 2065, in www.giustamm.it.
[26] CARBONE, Art. 100, in Commentario alla Costituzione, a cura di BRANCA, Bologna, 1994.
[27] AULETTA, Il legislatore muove un passo, cit., spec. par. 2.
[28] FRENI, Spigolature de jure condendo: il “nuovo” ricorso straordinario al capo dello stato nel d.l. 1082, in giustamm.it.
[29] Cass., S.U., 14 dicembre 2004, n. 23236, in Ragiusan, 2005, 253-254, 20 (s.m.), che conferma un orientamento risalente a Cass., S.U., 4 ottobre 1974, n. 2601, in Mass. Giur. it., 1974, 707. In termini, Cass., S.U., 11 novembre 1988, n. 6075, in Giust. civ. Mass., 1988, 1459.
[30] Sul rilievo della giurisprudenza CEDU sia consentito rinviare all’analisi da me svolta in relazione alle pronunce equated to a court decision, in Il legislatore muove un passo, cit., spec. par. 3.
[31] Cons. St., Ad. Gen., 22 febbraio 2011, n. 808, in www.giustizia-amministrativa.it.
[32] Si veda a proposito Cons. St., Ad. Gen., 10 giugno 1999, n. 7, in Lav. nelle p.a., 2002, II, 1162.
[33] Cons. St., sez. IV, 24 giugno 2006, n. 4041, in Foro amm. C.d.S., 2006, 1942.
[34] AULETTA, Il legislatore, cit..
[35] Cfr., tra le tante, Cons. St., sez. III, 5 febbraio 2002, n. 1784, in www.giustizia-amministrativa.it; di recente, v. Cons. St., sez. III, 110 marzo 2010, n. 3255, in Foro amm. C.d.S., 2010, 1701, con nota di COCOZZA G..
[36] Corte Cost., 6 luglio 2004, n. 204, in Foro amm., C.d.S., 2004, 1895.
[37] Cons. St., sez. VI, 10 giugno 2011, n. 3513, cit..
[38] GRECO, Che fine ha fatto la pregiudiziale amministrativa?, in www.giustamm.it.
[39] Cons. St., Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3, in www.giustamm.it.
[40] È noto come una parte della dottrina, prima dell’adozione del Codice del processo amministrativo, abbia sottolineato “l’opportunità di sganciarsi dall’art. 1227, mutuando la formulazione dell’art. 839 Abs. 1 e 3 BGB che, in tema di responsabilità derivante dall’esercizio di pubbliche funzioni, prescrive la reiezione della pretesa risarcitoria fatta valere nei confronti dell’amministrazione allorché sia stata intenzionalmente o colposamente omessa l’attivazione degli altri rimedi approntati dall’ordinamento, sempre che fossero utili in una prospettiva di ridimensionamento del danno” (GAROFOLI, La pregiudizialità: per un superamento “regolato”, in www.giustamm.it, nonché in www.giustizia-amministrativa.it). Autorevole dottrina processualcivilista sottolinea che “ai fini dell’esclusione del diritto al risarcimento del danno, l’interpretazione vivente del § 839, comma III Bgb non attribuisce rilevanza sic et simpliciter alla mancata proposizione dell’azione giurisdizionale di annullamento dell’atto amministrativo. In primo luogo, entro la nozione di mezzo di impugnazione non rientra solo l’azione giurisdizionale, ma rientrano anche l’opposizione in via gerarchica e rimedi di carattere meno formale, come reclami e richieste di rettifica” (CAPONI, La riforma del processo amministrativo: primi appunti per una riflessione, in Foro it., 2010, V, 267). Il riferimento ad uno schema diverso da quello dell’art. 1227 c.c. consentirebbe oltretutto di superare le strettoie dell’interpretazione costantemente praticata dalla Corte di Cassazione per cui “il comportamento operoso richiesto al creditore [dall’art. 1227 c.c., n.d.s.] non ricomprende […] l’esperimento di un’azione giudiziaria, sia essa di cognizione o esecutiva, che rappresenta esplicazione di una mera facoltà dall’esito non certo” (Cass. civ., sez. I, 5 maggio 2010, n. 10895, in Diritto e giustizia, 2010). La predetta interpretazione restrittiva è stata di recente superata dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nel senso (condivisibile o meno che sia) della contestualizzazione dell’art. 1227 c.c. ai rapporti tra p.a. e privati: di contestualizzazione deve parlarsi poiché è un dato di fatto che tale norma assume, allo stato, significati diversi a seconda dei diversi soggetti (e dell’oggetto) della controversia, in considerazione, evidentemente, della specialità del processo amministrativo. Sempre che non si voglia, più radicalmente, affermare che sia venuta meno, in seguito alla massiccia civilizzazione di tale processo, qualsiasi ragione di specialità: emblematiche di tale indirizzo interpretativo sono le parole di uno dei massimi studiosi del processo civile, ad avviso del quale “l’interpretazione e l’applicazione delle norme del codice civile in tema di obbligazioni, responsabilità e contratti non è più riservata al giudice ordinario ma diviene propria anche del giudice amministrativo”; ne consegue che “non vi sarebbe nulla di scandaloso se le decisioni non solo del giudice ordinario ma anche quelle del giudice amministrativo fossero impugnabili – come ad esempio avviene in Germania – davanti ad una unica Corte suprema, che, sia pure divisa in sezioni specializzate, conoscesse ed avesse in sé gli strumenti per evitare il formarsi di conflitti giurisprudenziali”. Si tratta di PROTO PISANI, Appunti sul giudice delle controversie tra privati e pubblica amministrazione, in Foro it., 2009, V, 369.
[41] GRECO, La Cassazione conferma il risarcimento autonomo dell’interesse legittimo: progresso o regresso del sistema?, in Dir. Proc. Amm., 2009, 480
[42] GRECO, Che fine ha fatto, cit..
[43] PAOLANTONIO, L’interesse legittimo come (nuovo) diritto soggettivo (in margine a Cons. Stato, Ad. Plen., 23 marzo 2011, n. 3), in www.giustamm.it.
[44] È appena il caso di ricordare che una risalente pronuncia del Consiglio di Stato (sez. VI, 16 ottobre 1951, n. 430, in Foro amm.,1952, I, 3, 69) aveva applicato alla decisione sul ricorso straordinario la norma dell’art. 27, n. 4, delle t.u. delle leggi sul C.d.S.; malgrado il favore che tale orientamento incontrò in alcuni scritti (RIVALTA, Sull’applicabilità dell’art. 27 n. 4 t.u. 26 giugno 1924 n. 1054 al decreto del Capo dello Stato che decide un ricorso straorinario, in Foro it., 1952, III, 9; COLZI, L’art. 27 n. 4 t.u. sul Cons. di Stato come norma generale del nostro sistema di giustizia amministrativa, in Riv. Amm., 1952, 82), la Cassazione manifestò un contrario avviso annullando una sentenza del Consiglio di Stato che si era pronunciata nel senso dell’ammissibilità del giudizio d’ottemperanza (v. Cass., S.U., 2 ottobre 1953, n. 3141, in Foro it., 1953, I, 1577). A tale ultimo orientamento si è successivamente conformato il Consiglio di Stato: cfr. Cons. St., sez. V, 9 luglio 1954, in Cons. St., 1954, I, 704; Id., 9 novembre 1957, ivi, 1957, I, 1401. Nel recente passato, ancora facendo leva sul ricordato arresto della Corte del Lussemburgo, il Consiglio di Stato ha ammesso, nel caso considerato, l’esperibilità del giudizio di ottemperanza, alla luce della natura giurisdizionale del ricorso straordinario. In tal senso, v. Cons. St., sez. IV, 15 dicembre 2000, n. 6695, cit.; Id., Sez. V, 22 novembre 2001, n. 5934, in Foro amm., 2001, 2844. Tale orientamento è stato sconfessato dalle S.U. della Corte di Cassazione, con sentenza del 18 dicembre 2001, n. 15978, in Foro it., 2002, I, 2448, alla quale si sono adeguati i Giudici di Palazzo Spada: v. Cons. St., sez. IV, 5 luglio 2002, n. 3699, in Foro amm. Cons. St., 2002, 1640; C.G.A.R. Sicilia, 7 novembre 2002, n. 604, in Foro amm., C.d.S., 2002, 3021; Cons. St., sez. V, 29 gennaio 2003, n. 456, in Cons. St., 2003, I, 125; Id., sez. VI, 26 settembre 2003, n. 5501, in Foro amm., C.d.S., 2003, 2629; v. anche T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 16 febbraio 2006, n. 1178, in Foro amm., T.A.R., 2006, I, 2, 577; Id., sez. III, 5 marzo 2007, n. 2040, ivi, 2007, 3, 966; Cons. St., sez. V, 15 febbraio 2007, n. 641, in Foro amm., Cons. St., 2007, 538; Id., sez. IV, 11 maggio 2007, n. 2320, in Foro amm. C.d.S., 2007, 1444; T.A.R. Sicilia, Catania, Sez. IV, 13 ottobre 2007, n. 1646, in Foro amm., T.A.R., 2007, 10, 3290; Cons. St., sez. VI, 4 aprile 2008, n. 1440, in Foro amm. Cons. St., 2008, 1190. Non sono nel frattempo mancate pronunce di senso contrario rispetto all’orientamento prevalente. Ad esempio, v. C.G.A.R. Sicilia, 19 novembre 2005, n. 695, in www.giustizia-amministrativa.it, su cui FRENI, Quando l’abito fa il monaco. Sull’ammissibilità del giudizio di ottemperanza per l’esecuzione delle decisioni dei ricorsi straordinari, in Foro amm., C.d.S., 2005, 12, 3737; C.G.A.R. Sicilia, 28 aprile 2008, n. 379, su cui v. CALABRO’, La presunta natura giuridica ibrida del ricorso straordinario al Capo dello Stato tra amministrazione e giurisdizione, in Nuove autonomie, n. 3-4 del 2009.
[45] T.A.R. Lazio, Roma, 16 febbraio 2006, n. 1178, in Foro amm. T.A.R., 2006, 577.
[46] C.G.A.R. Sicilia, 28 aprile 2008, n. 379, cit.
[47] In questo senso vedi ad esempio QUINTO, Le Sezioni Unite: la ‘giusrisdizionalità’ del ricorso straordinario, cit..
[48] Va segnalata l’opinione di ANDREIS, Ricorso straordinario e azione di ottemperanza, in Urb. e app., 2011, 547, spec. 551, ad avviso del quale dal confronto tra le espressioni utilizzate dalla lettera b) e dalla lettera d) del comma 2 dell’art. 112 emergono diverse prospettive: si valorizza per un verso l’esecutività dei provvedimenti adottati dal giudice amministrativo, e per altro verso la definitività e quindi il giudicato, ponendo a confronto le sentenze passate in giudicato con i “provvedimenti ad essa equiparati”.
[49] TARULLO, Il giudizio di ottemperanza alla luce del Codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it.
[50] Come si ricorderà il rapporto tra tutela d’annullamento e tutela risarcitoria viene risolto nel senso che il giudice amministrativo che rigetta la domanda risarcitoria sul presupposto che non sia stato chiesto ed ottenuto l’annullamento dell’atto lesivo che si assume generatore del danno ingiusto nega la propria giurisdizione e la relativa pronuncia può essere impugnata, appunto per motivi di giurisdizione, innanzi alle Sezioni Unite. Per un commento della pronuncia, sia consentito rinviare alle considerazioni critiche svolte nel mio Risarcimento del danno e “abuso” della giurisdizione. Ancora su Cass. S.U., 23 dicembre 2008, n. 30254, in www.giustamm.it, dove il lettore potrà trovare ulteriori riferimenti in thema.
[51] Cass. S.U., 7 ottobre 2010, n. 20776, in Guida al diritto, 2010, 47, 69.
[52] VILLATA, La Corte di Cassazione non rinuncia al programma di imporre al Consiglio di Stato le proprie tesi in tema di responsabilità della pubblica amministrazione attribuendo la veste di questione di giurisdizione a un profilo squisitamente di merito, in www.giustamm.it.
[53] ID., Corte di Cassazione, Consiglio di Stato e cd. pregiudiziale amministrativa, in Dir. Proc. Amm., 2009, 897.
[54] Corte Cost., 12 marzo 2007, n. 77, in www.giustamm.it.

(pubblicato il 30.6.2011)

Note

L'articolo Giurisdizionalizzazione del ricorso straordinario al Presidente della Repubblica: una partita chiusa? proviene da Giustamm.

Sommario: 1. Individuazione dell’oggetto dell’indagine e breve excursus normativo e giurisprudenziale. – 2. La natura dei poteri del giudice: si tratta di un’ipotesi («innominata») di giurisdizione di merito? – 3. Segue: o di un inusuale giudizio di equità? – 4. Segue: o, ancora, di un’ipotesi di giurisdizione esclusiva in certo senso «speciale» in quanto connotata da poteri cognitori particolarmente pregnanti? – 5. Conclusioni (inevitabilmente perplesse): prosegue il riposizionamento dei confini tra giurisdizione ed amministrazione.

1. Per non deludere gli ascoltatori, preciso subito che, attenendomi rigorosamente al tema assegnatomi dagli organizzatori di questo incontro, esaminerò esclusivamente il problema della qualificazione del tipo di giurisdizione esercitata dal giudice amministrativo in sede di pronuncia sull’efficacia del contratto, per cui non mi occuperò delle conseguenze giuridiche, per così dire, sostanziali della dichiarazione di inefficacia del contratto medesimo né del potere dello stesso giudice amministrativo di applicare sanzioni alternative. In sostanza, svolgerò alcune brevi riflessioni sulla natura dei poteri attribuiti al giudice amministrativo dagli artt. 121 e 122 c.p.a..
Il percorso seguito sul punto dal legislatore e dalla giurisprudenza, peraltro noto ai più[1], può essere così riassunto:
la direttiva n. 2007/66/CE aveva soltanto facultato («possono») gli Stati membri a «prevedere che l’organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice abbia la facoltà di non considerare un contratto privo di effetti, sebbene lo stesso sia stato aggiudicato illegittimamente», e di irrogare «sanzioni alternative» (artt. 2-quinques, comma 3, delle novellate direttive n. 89/665/CE e n. 92/13/CE). Per il resto, la c.d. direttiva ricorsi si era guardata bene dal puntualizzare le caratteristiche del predetto «organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice», limitandosi a consentire agli Stati membri di conferire all’organo stesso «un’ampia discrezionalità al fine di tenere conto di tutti i fattori rilevanti» (artt. 2-sexies, comma 2, citt.);
nelle more del recepimento di tale direttiva, l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato[2] aveva indicato, per la pronuncia del giudice amministrativo sulla sorte del contratto, la sede dell’ottemperanza, che notoriamente è il caso più significativo di giurisdizione «estesa al merito» (art. 134, lett. a), c.p.a.);
la legge n. 88 del 2009 aveva delegato il Governo a recepire la direttiva «nell’ambito di una giurisdizione esclusiva e di merito» (art. 44, comma 3, lett. h);
il Consiglio di Stato, constatato che, nello schema di decreto legislativo sottoposto al suo parere, era semplicemente stabilito che «[i]l giudice amministrativo ha giurisdizione in ordine alla privazione di effetti del contratto e alle sanzioni alternative» (così nell’art. 245-ter, comma 1, del Codice dei contratti pubblici che l’art. 10 dello schema di decreto prevedeva di inserire), mentre aveva ritenuto necessario qualificare espressamente tale giurisdizione come esclusiva, come appunto fa la legge delega, aveva condiviso la scelta del Governo di non attribuire al giudice amministrativo una giurisdizione anche di merito, ancorché la delega consentisse tale possibilità. Ad avviso dei consulenti di Palazzo Spada, infatti, la previsione di un’ipotesi di giurisdizione di merito presuppone che la legge consenta al giudice amministrativo di sostituirsi all’amministrazione nel compimento di scelte discrezionali ritenute non opportune e/o non convenienti, mentre, nel caso di specie, «[p]ur potendo essere prevista […] la scelta da parte del giudice tra più rimedi, tale scelta non costituisce l’esercizio di un potere di merito, ma l’esito di valutazioni effettuate in sede giurisdizionale sulla base di presupposti predeterminati dal legislatore»[3];
in ossequio alle indicazioni del Consiglio di Stato, il decreto attuativo aveva previsto una giurisdizione espressamente qualificata come esclusiva, ma non anche di merito (art. 7 del decreto legislativo n. 53 del 2010);
il codice del processo amministrativo, alla cui disciplina oggi rinviano gli artt. 245-bis e 245-ter del codice dei contratti pubblici, ha espressamente collocato la dichiarazione del giudice amministrativo di inefficacia del contratto nell’ambito della giurisdizione esclusiva (art. 133, comma 1, lett. e.1), ma non anche nell’ambito della giurisdizione estesa al merito (art. 134).

2. In questo contesto, per inquadrare i nuovi poteri del giudice sull’efficacia del contratto, al di là della previsione legislativa, sono state proposte diverse tesi.
Tra i primi commentatori, non è mancato chi ha dato per scontato di essere in presenza di una giurisdizione di merito («in quanto gli apprezzamenti che il giudice è chiamato a compiere implicano valutazioni sostitutive dell’attività amministrativa») non soltanto alla luce della chiara indicazione in tal senso contenuta nella legge delega[4], ma anche dopo che il Governo, seguendo le indicazioni del Consiglio di Stato, si è limitato a qualificare tale giurisdizione come esclusiva. A sostegno di siffatta interpretazione, si è osservato che al giudice amministrativo è attribuito – specie laddove gli si consente di disporre che gli effetti del contratto siano mantenuti per il rispetto di esigenze imperative connesse ad un interesse generale – «anche il potere-dovere di esercitare un’attività di valutazione dell’interesse pubblico sostitutiva di quella che potrebbe essere svolta dall’amministrazione», id est «proprio quella scelta discrezionale attinente ai profili di opportunità e convenienza dell’agire amministrativo che costituisce il “cuore” del merito amministrativo»[5].
Questa tesi è poi stata confermata sia dalla prima giurisprudenza[6] che, più di recente, dalla dottrina[7], anche alla luce di un’interpretazione sistematica della disciplina dettata dal codice del processo amministrativo[8].
Essa, però, come abbiamo già avuto modo di notare proprio all’indomani dell’entrata in vigore del decreto legislativo n. 53 del 2010[9], oltre a porsi in contrasto sia con il criterio interpretativo letterale – nella misura in cui, come si è detto, l’art. 133, comma 1, lett. e.1), c.p.a. parla di «giurisdizione esclusiva» e non anche di merito – che con quello logico-sistematico – essendo quantomeno improbabile che il Governo, ove fosse stato intenzionato a prevedere un’ipotesi di giurisdizione estesa al merito, in contrasto con le indicazioni del Consiglio di Stato, non l’avrebbe prevista espressamente, mentre, recependo l’indicazione dello stesso Consiglio, ha esplicitamente qualificato la giurisdizione stessa come esclusiva –, non tiene conto del principio della tassatività dei casi di giurisdizione estesa al merito[10] (ora consacrato nell’art. 7, comma 6, c.p.a.): tra le materie devolute a tale giurisdizione (elencate nell’art. 134 dello stesso codice), infatti, non è in alcun modo contemplato il caso che ci occupa[11] ed è impensabile che si sia trattato di una svista della Commissione, che ha puntualmente operato l’inserimento nel codice della disposizione che oggi commentiamo.
A ciò si aggiunga che il codice del processo amministrativo sembra collegare la giurisdizione di merito più al potere sostitutivo attribuito al giudice (si veda ancora l’art. 7, comma 6) che al potere di valutazione discrezionale riservato all’amministrazione, in tal modo ridimensionando notevolmente la reale portata di tale tipo di cognizione[12].
Stando così le cose (e ferma restando – ovviamente – l’eventualità di un intervento correttivo del legislatore), potrebbe, tutt’al più, criticarsi la scelta del Governo – e, prim’ancora, del Consiglio di Stato, che l’ha in tal modo indirizzata – di non seguire, a tal proposito, la legge delega[13].

3. Non mancano impostazioni, per così dire, «pancivilistiche», che si muovono all’interno della cornice dogmatica del diritto privato dei contratti.
Ad es., è stato sostenuto che, sul piano dei contenuti, il potere esercitato dal giudice amministrativo sul contratto appare più vicino a quello che il giudice civile esercita attraverso la risoluzione giudiziale[14].
Preso atto dell’obiezione mossa a quest’ultima tesi, consistente nel fatto che, nella dichiarazione d’inefficacia, viene in gioco un vizio genetico e non un’alterazione del sinallagma contrattuale[15], altra dottrina ha reimpostato la questione e, muovendo dalla funzione propriamente sanzionatoria attribuita alla risoluzione giudiziale da taluni civilisti[16], ha sostenuto che, nel caso in esame, il giudice amministrativo esercita «una potestà di cura di interessi non circoscritti alle parti del giudizio, potestà che è a metà tra la sanzione e il ripristino dell’ordine violato»[17].
Sempre muovendosi in prospettiva privatistica, è stato pure sostenuto che la valutazione del giudice finalizzata alla pronuncia sulle sorti del contratto, avendo natura più gestionale che decisoria, sarebbe equitativa: in sostanza, siccome tutte le vicende successive all’annullamento dell’aggiudicazione ed alla sua possibile incidenza sul contratto (restituzioni, subentro nel rapporto, ecc.) non sono predefinite dal codice del processo amministrativo, ma rimesse al giudice attraverso l’uso abbondante di concetti giuridici indeterminati, il richiamo all’equità correttiva potrebbe giovare a conciliare il principio di legalità con la giusta flessibilità applicativa delle regole legislative[18].
Com’è noto, l’equità consiste nel potere di deviare e deflettere dal rigore del summum ius, in relazione a particolari elementi, circostanze e situazioni, non considerati e non influenti secondo il diritto[19].
Ai nostri fini, va, tuttavia, distinto tra la c.d. «equità sostitutiva», che si ha quando è attribuito al giudice il potere di sostituire integralmente l’applicazione della norma con un’autonoma decisione equitativa[20], e la c.d. «equità integrativa», che si ha, invece, quando è attribuito al giudice il potere di completare la norma ricorrendo all’equità per definire particolari aspetti del rapporto controverso[21]: è a quest’ultima categoria che dichiaratamente allude la menzionata dottrina che ha tentato di inquadrare i nuovi poteri del giudice amministrativo sulla sorte del contratto[22]. Ne abbiamo alcuni esempi nel potere di liquidare il danno in via equitativa conferito al giudice dagli artt. 1226 e 2056 c.c.[23], che è espressione del più generale potere di cui all’art. 115 c.p.c.[24], e nella riduzione giudiziale della penale, il cui fondamento va ravvisato nella riconduzione dell’autonomia privata, mediante l’equo contemperamento degli interessi delle parti, nei limiti in cui essa è meritevole di tutela secondo l’ordinamento giuridico[25].
In effetti, queste ultime ipotesi – nelle quali «l’opera del giudice si risolve nella determinazione di un concetto indeterminato attraverso l’utilizzazione di criteri tecnici tratti dal dato giuridico»[26], sicchè si rientra comunque nell’ambito di un giudizio di diritto, ancorché «integrato equitativamente negli effetti pratici»[27] – sembrano avvicinarsi notevolmente a quelle contemplate dagli artt. 121 e 122 c.p.a., nelle quali la decisione del giudice è indirizzata da parametri normativi[28] incompleti e generici.
V’è, tuttavia, da chiedersi se, per giustificare il bilanciamento d’interessi richiesto dalle disposizioni qui in esame, sia proprio necessario il ricorso al giudizio di equità. Ed infatti, va considerato che – come evidenziato da autorevole dottrina – «una giurisprudenza attenta alle peculiari ragioni di ciascun caso non richiede la necessaria mediazione dell’equità, dovendosi ritenere implicita nell’attività stessa del giudicare l’adesione piena alle peculiarità del caso»[29]. A parte il fatto che tutte le ricostruzioni pancivilistiche non sembrano tenere adeguatamente conto del dato normativo, che annette importanza, spesso decisiva, all’apprezzamento dell’«interesse generale» (art. 121, comma 2, c.p.a.), parametro che, invece, è del tutto ignorato dal codice civile[30].
E’ per questo che ci è subito parsa più convincente la tesi secondo cui le disposizioni legislative di cui discutiamo sono suscettibili di un’interpretazione che ci «mantenga saldamente sul terreno del giudizio secondo diritto», id est che «il legislatore, pur volendo evidentemente rafforzare il ruolo del giudice, con ogni probabilità non abbia voluto seguire la […] strada […] del giudizio secondo equità»[31].

4. Per inquadrare correttamente il sindacato del giudice amministrativo sulle sorti del contratto, appare allora necessaria una preventiva opzione circa la controversa nozione di «merito amministrativo» e, soprattutto, riguardo alla distinzione tra la giurisdizione di merito (che, comunque, è cosa ben diversa dal giudizio di equità[32]) e quella di legittimità; distinzione che – com’è noto – si è venuta man mano perdendo[33]. Una volta escluso che il sindacato devoluto, nella specie, al giudice amministrativo – a cui è demandato il compito di valutare talvolta la «gravità della condotta della stazione appaltante» e la «situazione di fatto» (art. 121, comma 1, c.p.a.), tal’altra la sussistenza di «esigenze imperative connesse ad un interesse generale» (art. 121, comma 2, cit.), tal’altra ancora di tener conto «degli interessi delle parti, dell’effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire l’aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto» (art. 122 c.p.a.) – sia circoscritto ad un riscontro di mera legalità (o di legittimità formale), si tratta di stabilire se il sindacato stesso possa mantenersi nell’ambito di un controllo di «legittimità sostanziale» – cioè, di un controllo effettuato sulla base (e nei limiti) della ragionevolezza – ovvero implichi necessariamente quella facoltà del controllore di scegliere tra più soluzioni tutte egualmente ragionevoli, ergo la radicale sostituzione dell’amministrazione, che connota il vero e proprio sindacato di merito[34].
Da questo punto di vista, la giurisprudenza non offre che generiche indicazioni, limitandosi ad affermare che, quando esercita giurisdizione estesa al merito, il giudice amministrativo può esercitare il proprio sindacato anche con riferimento alla convenienza, opportunità ed equità delle determinazioni adottate[35]; profili che, di regola, si ritengono sottratti al suo sindacato in quanto assistiti da una «riserva di amministrazione»[36]. Permane, dunque, la difficoltà di stabilire se, nella specie, le valutazioni sulla sorte del contratto demandate al giudice amministrativo – che obiettivamente sembrano «di vera e propria opportunità»[37] soprattutto in quanto mirano alla salvaguardia di un interesse generale la cui tutela è, di regola, riservata alla pubblica amministrazione[38] – debordino dai limiti del controllo di legittimità, anche sostanziale, nel cui ambito è assolutamente precluso all’organo giudicante sostituirsi alla pubblica amministrazione nella ponderazione dell’interesse pubblico e nella valutazione della convenienza o meno di un provvedimento[39], id est effettuare una «comparazione tra il grado di ragionevolezza di due scelte alternative, che rientra nel merito, riservato all’autorità amministrativa»[40].
Come già abbiamo avuto modo di osservare[41], la questione involge l’istituto della reintegrazione in forma specifica, che – com’è noto – è una forma di reintegrazione dell’interesse del danneggiato mediante una prestazione diversa e succedanea rispetto al contenuto del rapporto obbligatorio, da non confondere né con l’azione di adempimento né con l’esecuzione in forma specifica quale strumento per l’attuazione coercitiva del diritto e non mezzo di rimozione diretta delle conseguenze pregiudizievoli[42]. Non a caso, infatti, la «domanda di conseguire l’aggiudicazione e il contratto» è disciplinata dall’art. 124 c.p.a., rubricato «Tutela in forma specifica e per equivalente», che, al comma 1, prevede che «[s]e il giudice non dichiara l’inefficacia del contratto dispone il risarcimento del danno per equivalente, subìto e provato»: è evidente, dunque, che, nell’impostazione codicistica, il c.d. conseguimento del contratto è a tutti gli effetti una forma di risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica[43].
Ora, ancorché, secondo certa giurisprudenza, la reintegrazione in forma specifica potrebbe essere disposta esclusivamente nei casi di giurisdizione estesa al merito, nei quali il giudice può sostituirsi all’amministrazione[44], il giudice amministrativo, con l’avallo della Corte di cassazione[45], ha costantemente utilizzato tale istituto – che evidentemente non può essere oggetto di considerazione separata e distinta, rispetto al risarcimento per equivalente, ai fini della giurisdizione[46] – anche nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, implicitamente ritenendo di poter operare anche in quella sede le valutazioni in ordine all’eccessiva onerosità per il pubblico interesse e per la collettività che, ex art. 2058 c.c., ostano, ad es., al subentro del concorrente pregiudicato dall’illegittima aggiudicazione nel rapporto contrattuale in corso[47].
Tale modus procedendi deve ritenersi pienamente legittimo ove si consideri, da un lato, che l’attribuzione al giudice amministrativo della tutela risarcitoria in caso di esercizio illegittimo della funzione pubblica «presuppone che quella tutela sia esercitata con la medesima ampiezza, sia per equivalente sia in forma specifica, che davanti al giudice ordinario»[48]; dall’altro, che anche nel processo civile i limiti alla reintegrazione in forma specifica posti dall’anzidetta disposizione codicistica, nonché dal successivo art. 2933, comma 2, entrano in gioco, prim’ancora che in sede di esecuzione forzata, in sede di cognizione[49]: non si vede, pertanto, perché una siffatta valutazione, che si risolve poi in un giudizio di fatto rientrante nel potere discrezionale del giudice[50], dovrebbe ritenersi riservata alla fase, del tutto eventuale, dell’ottemperanza, ergo alla giurisdizione amministrativa di merito[51].
Muovendo da quest’ultima constatazione, potrebbe, forse, ritenersi che le valutazioni demandate al giudice amministrativo ai fini della decisione sulla sorte del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione – le quali, peraltro, sono valutazioni di opportunità attinenti all’assetto di interessi definito con un contratto, e non già con un provvedimento amministrativo[52] – siano compatibili con i limiti del sindacato di legittimità. Del resto, un siffatto potere di valutazione degli interessi amministrativi è riconosciuto, in sede di esecuzione forzata civile, al giudice ordinario, a cui molte norme (oltre al succitato art. 2933, comma 2, c.c., anche gli artt. 844, comma 3, 846, 1044 e 2595 dello stesso codice) consentono «di entrare in contatto con interessi i quali, per natura loro, non sono gli interessi obiettivati dell’ordinamento, ma interessi parziali, e ordinariamente subiettivati nell’amministrazione»[53]. Non si comprende, pertanto, perché analogo potere non potrebbe essere esercitato dal giudice amministrativo di legittimità, che già si trova investito, peraltro, in altri contesti, del potere di ricercare l’equilibrio fra contrapposti interessi, alla stessa stregua del giudice civile chiamato ad applicare l’art. 2058 c.c.[54]. La stessa Corte di cassazione, del resto, nell’operare l’ormai noto revirement, ha praticamente dato per scontato che il giudice amministrativo abbia il potere di preferire alla reintegrazione in forma specifica (sotto forma di privazione di effetti del contratto stipulato con il concorrente scelto in modo illegittimo), «motivatamente e in relazione agli interessi generali e pubblici oggetto di controversia», un’eventuale reintegrazione per equivalente[55].
Non sembra decisiva, invece, la circostanza che si tratti di una giurisdizione certamente esclusiva, per cui una giurisdizione che fosse anche estesa al merito risulterebbe «difficilmente compatibile con la cognizione di diritti soggettivi»[56]: da questo punto di vista, infatti, la recente scelta del legislatore di devolvere alla giurisdizione, al contempo esclusiva (per espressa previsione dell’art. 21-septies, comma 2, della legge n. 241 del 1990)[57] e di merito (in quanto la sede in cui si affrontano simili questioni è il giudizio di ottemperanza), l’azione di nullità per violazione e/o elusione del giudicato dimostra la piena compatibilità tra sindacato esteso al merito e diritti soggettivi.
Sul fatto che la giurisdizione in esame sia caratterizzata in termini di legittimità sostanziale, e non già di merito, sembra convenire la più accorta dottrina, che ha giustamente osservato come il giudice amministrativo sia sostanzialmente chiamato a riempire di contenuti quei concetti giuridici indeterminati enunciati dalle nuove disposizioni, secondo una tecnica giurisdizionale che rimane nell’area della conoscenza del fatto, cui anche gli interessi vanno ascritti[58]. Non è, dunque, ipotizzabile alcuna sostituzione dell’amministrazione nella cura dell’interesse pubblico; sostituzione che, oltre a non essere, nella specie, possibile in quanto le valutazioni sull’interesse generale sono state riservate dal legislatore direttamente al giudice, sarebbe di dubbia costituzionalità[59].
Il giudice amministrativo, insomma, è sì chiamato ad una ponderazione d’interessi e ad una valutazione delle situazioni di fatto, ma non per sostituirsi all’amministrazione nell’individuazione della decisione amministrativa, bensì per scegliere la forma di tutela (in forma specifica ovvero per equivalente; inefficacia del contratto ex tunc ovvero ex nunc, ecc.) che appare più idonea alla luce dei rapporti giuridici controversi[60]. Si tratta, in sostanza, di valutare se ed entro quali limiti il prioritario interesse al ripristino di una situazione di concorrenza effettiva attraverso la misura specifica, coincidente con l’interesse all’attuazione della pretesa, debba cedere il passo all’interesse, parimenti di rilevanza comunitaria, alla stabilità dei rapporti contrattuali[61], id est di graduare la condanna, senza alcuna valutazione di opportunità[62].
Né è vero che, a differenza dei casi di cui ai succitati art. 2058, comma 2, e 2933, comma 2, c.c., nel nostro caso non v’è neppure la regola cui il giudice deve attenersi nel caso in cui i parametri siano tutti o in parte sussistenti[63]. Facendo accorto uso della logica e del buon senso, infatti, è ben possibile obiettivizzare al massimo il giudizio[64] e la stessa valutazione degli «interessi delle parti», che sembra sfuggire ad una predeterminazione di criteri obiettivi, ben può essere guidata dal limite dell’eccessiva onerosità, che, ove non scaturisse dall’applicazione analogica dell’art. 2058, comma 2, c.c., potrebbe comunque desumersi dal principio di proporzionalità[65].
D’altronde, anche volendo prescindere dalla già citata ipotesi contemplata dall’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241 del 1990, il giudice amministrativo non è forse chiamato a cimentarsi con concetti giuridici indeterminati anche quando deve valutare, ad es., se un annullamento d’ufficio sia stato disposto «entro un termine ragionevole» (art. 21-nonies della stessa legge)? E non effettua una comparazione di interessi, con prioritario riguardo all’interesse generale, anche quando deve delibare un’istanza cautelare (art. 55 c.p.a.)?
La verità è che – come acutamente osservato – «[l]a presenza di uno spazio caratterizzato da indeterminatezza non è sufficiente per giungere alla conclusione che siano di merito le valutazioni attraverso cui lo spazio stesso viene ‘riempito’ (specificato)»[66]. Tant’è che sia il controllo esercitato dal giudice ai sensi del succitato art. 21-octies, comma 2, che l’azione avverso il silenzio disciplinata dagli artt. 31 e 117 c.p.a. non costituiscono, probabilmente, casi di giurisdizione estesa al merito, ma si mantengono nell’ambito della legittimità sostanziale[67].
I primi casi concreti pervenuti al suo esame dimostrano, peraltro, che il giudice amministrativo ha saputo fare un uso accorto ed il più possibile obiettivo dei suoi nuovi poteri sia quando ha dichiarato l’inefficacia del contratto[68] che quando ha preferito preservarne l’esecuzione[69].
La circostanza che si sia in presenza di un’ipotesi di giurisdizione (soltanto) esclusiva, non deve indurre, però, ad escludere, sic et simpliciter, l’esistenza, nella specie, di eventuali profili di specialità, ben potendosi configurare una giurisdizione differente, sotto certi profili, da quella, pure esclusiva, esercitata in altre materie. A prescindere dalla compatibilità del giudizio di legittimità (ergo, anche della giurisdizione esclusiva) con una funzione lato sensu equitativa del giudice[70], la giurisdizione sulla sorte del contratto è, infatti, indubbiamente connotata dalla pienezza dei poteri cognitori, indispensabile per l’adeguata considerazione di tutti gli interessi in contesa al fine di pervenire alla decisione sull’efficacia del contratto.

5. Si aderisca o meno alla ricostruzione proposta, a conclusione dell’indagine appare doveroso chiedersi se la scelta legislativa di affidare al giudice amministrativo un così delicato bilanciamento di interessi sia stata opportuna o meno. In effetti, considerata l’ampia libertà lasciata agli Stati membri dal legislatore comunitario, si sarebbero potute prospettare soluzioni diverse, id est individuare l’«organo di ricorso indipendente dall’amministrazione aggiudicatrice» in un organo non giurisdizionale[71], come ad es. l’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici[72].
Dubbi in ordine alla scelta fatta nel 2010 erano insorti già in sede di attuazione della direttiva ricorsi, allorquando, in sede di audizione presso le Commissioni II e VII della Camera dei Deputati, proprio il Presidente dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici aveva definito un grave pericolo questa «invasività giudiziaria».
Adesso, a cose fatte, anche nell’ambito della magistratura amministrativa non mancano perplessità su questa tendenza legislativa a configurare, in modo sempre più frequente, vere e proprie ipotesi di «giudice-amministratore», quasi a voler confermare il vecchio motto «juger l’administration c’est administrer»[73]. Giustamente, a tal riguardo, si è parlato di inaugurazione di «un nuovo filone: quello di affidare al giudice amministrativo non più blocchi di materie su cui conoscere in via esclusiva, bensì quello di affidargli compiti di amministrazione attiva, di super amministrazione»[74].
In verità, al dibattito sul riassestamento dei rapporti tra giurisdizione e amministrazione, ravvivato dalla recente codificazione del processo [75], sembra adesso doversi affiancare quello sui caratteri della giurisdizione amministrativa come giurisdizione soggettiva e di parti, caratteri che, anche a causa dei condizionamenti comunitari, paiono subire un’attenuazione[76]: tanto per restare al nostro caso, basti pensare all’abbandono del principio dispositivo desumibile dal fatto che il giudice interviene non soltanto d’ufficio, ma anche (con valenza sanzionatoria) al fine di soddisfare l’interesse oggettivo dell’ordinamento, ergo in funzione di tutela e ripristino della concorrenza, che notoriamente rappresenta l’interesse primario tutelato dalla normativa di settore[77].
Sarà il tempo a dire se questa nuova figura di giudice-amministratore sia il risultato di una tendenza ormai irreversibile ovvero possa ancora circoscriversi al rango di eccezione, in un sistema che resta comunque connotato da una netta (se non rigida) separazione dei poteri e da marcati profili di soggettività del giudizio.

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* Relazione alla Tavola rotonda su: «L’inefficacia del contratto della P.A. per annullamento dell’aggiudicazione definitiva tra esperienza giurisprudenziale e soluzioni positive» – Catanzaro, 7 giugno 2011. In corso di pubblicazione nella Rivista trimestrale degli appalti

[1] In argomento, possono comunque vedersi E. Santoro, Nel labirinto della giurisdizione nella materia dei contratti pubblici, in Riv. trim. app., 2010, 109 ss., spec. 167-177; Id., Nullità strutturale e nullità derivata nei contratti pubblici, ibidem, 879 ss., spec. 913 ss.; T. Ruiu, La questione giurisdizionale sulla sorte del contratto di appalto per effetto della pronuncia di annullamento dell’aggiudicazione: la giurisprudenza amministrativa dopo l’intervento delle Sezioni unite, tra i poteri di cognizione incidentale e quelli del giudice dell’ottemperanza, ibidem, 588 ss.; M.G. Vivarelli, Ancora sulla sorte del contratto in seguito all’annullamento dell’aggiudicazione, nuove e vecchie prospettive, ibidem, 327 ss.
[2] Dec. 30 luglio 2008, n. 9, in Giorn. dir. amm., 2008, 1134. Sulla soluzione prospettata da tale pronuncia, ex multis, P. Santoro, La caducazione del contratto per invalidità derivata ed il giudizio di ottemperanza (secondo l’Adunanza plenaria 30 luglio 2008, n. 9), in Riv. trim. app., 2009, 5 ss.
[3] Comm. spec., par. 1 febbraio 2010, n. 368/2010, in www.lexitalia.it, n. 2/2010.
[4] R. Caponigro, Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti sul contratto, in Foro amm. – CdS, 2009, 2450.
[5] R. Caponigro, La valutazione giurisdizionale del merito amministrativo (Relazione al Seminario su: «Il giudizio amministrativo tra codificazione, class action e recepimento della più recente direttiva ricorsi in materia di appalti pubblici» – Roma, 9 febbraio 2010), in www.giustizia-amministrativa.it.
[6] T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III bis, 16 giugno 2010, n. 18131, in www.giustamm.it, n. 6/2010, che fa leva sugli incisivi poteri attribuiti al giudice «in ordine alla valutazione, all’opportunità ed alla convenienza di mantenere l’efficacia del contratto stipulato ovvero di porla nel nulla eventualmente con effetto retroattivo».
[7] E. Sticchi Damiani, Annullamento dell’aggiudicazione e inefficacia funzionale del contratto, in Dir. proc. amm., 2011, 263, che parla di «potere sostanzialmente di merito limitato dal solo parametro della ragionevolezza».
[8] G. Giovannini – R. Caponigro, Art. 7, in A. Quaranta – V. Lopilato (a cura di), Il processo amministrativo. Commentario al D.lgs. 104/2010, Milano, 2011, 106-108, i quali affermano che il corpus normativo attribuisce al giudice «anche il potere-dovere di esercitare un’attività di valutazione dell’interesse pubblico sostitutiva di quella che potrebbe essere svolta dall’amministrazione».
[9] F. Saitta, Contratti pubblici e riparto di giurisdizione: prime riflessioni sul decreto di recepimento della direttiva n. 2007/66/CE (Relazione all’Incontro di studi su: «Il sistema delle tutele in materia di aggiudicazione di appalti pubblici dopo il decreto 53/2010 di recepimento della direttiva ricorsi» – Roma, 28 aprile 2010), in www.giustamm.it, n. 4/2010, § 6.
[10] Su cui, per tutte, Cons. St., Sez. IV, 10 ottobre 2007, n. 5310, in www.giustizia-amministrativa.it.
[11] Il rilievo è condiviso da M. Lipari, L’annullamento dell’aggiudicazione e gli effetti sul contratto: poteri del giudice, in www.giustamm.it, n. 11/2010, § 7.
[12] M. Lipari, ibidem.
[13] Così come aveva fatto V. Cerulli Irelli, Osservazioni sulla bozza del decreto legislativo attuativo della delega di cui all’art. 44 l. n. 88/09 (presentate alla Commissione Giustizia della Camera dei Deputati, l’11.2.2010), in www.giustamm.it, n. 2/2010, § 5.3., muovendo dal presupposto che la cognizione attribuita al giudice amministrativo sulle sorti del contratto oltrepassa certamente i limiti della giurisdizione generale di legittimità.
[14] In tal senso, con riguardo alla direttiva n. 2007/66/CE, si era espresso M. Lipari, Annullamento dell’aggiudicazione ed effetti del contratto: la parola al diritto comunitario, in www.federalismi.it, n. 9/2008, § 9; Id., Il recepimento della «direttiva ricorsi»: il nuovo processo super-accelerato in materia di appalti e l’inefficacia «flessibile» del contratto, ivi, n. 7/2010, § 27.
[15] L’osservazione è di G. Greco, La direttiva 2007/66/Ce: illegittimità comunitaria, sorte del contratto ed effetti collaterali indotti, in Riv. it. dir. pubbl. com., 2008, 1046.
[16] G.G. Auletta, La risoluzione per inadempimento, Milano, 1942, 147-148; più recentemente, G.F. Basini, Risoluzione del contratto e sanzione dell’inadempiente, Milano, 2001, 123 ss.
[17] G. Fonderico, I poteri del giudice nel processo amministrativo sui contratti pubblici, in Dir. e proc. amm., 2010, 888-889, il quale, tuttavia, onestamente ammette che ogni tentativo di classificazione resta arduo anche per la fluidità delle categorie civilistiche di riferimento.
[18] P. Carpentieri, Sorte del contratto, in www.giustizia-amministrativa.it (marzo 2011), § 4.2.
[19] Cass. civ., Sez. I, 25 maggio 1981, n. 3414, in Giust. civ., 1981, I, 2600.
[20] Potere giudiziale che, peraltro, non può risolversi in un giudizio extra-giuridico perché un’equità priva dei limiti normativi insidia alla base la certezza delle relazioni giuridiche: Corte cost., 6 luglio 2004, n. 206, in www.giurcost.org, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 113, comma 2, c.p.c., nella parte in cui non prevede che il giudice di pace debba osservare i principi informatori della materia. In altri termini, «la sola funzione che alla giurisdizione di equità può riconoscersi, in un sistema caratterizzato dal principio di legalità, a sua volta ancorato al principio di costituzionalità, nel quale la legge è lo strumento principale di attuazione dei principi costituzionali, è quella di individuare l’eventuale regola di giudizio non scritta che, con riferimento al caso concreto, consenta una soluzione della controversia più adeguata alle caratteristiche specifiche della fattispecie concreta, alla stregua, tuttavia, della medesima disciplina cui si ispira la disciplina positiva»: Cass. civ., Sez. I, 11 luglio 2005, n. 14517, in Guida al diritto, 2005, n. 39, 61.
[21] R. Martino, Equità: II) Giudizio di equità, in Enc. giur., XII, Roma, 2005, 2; già prima, C.M. De Marini, Il giudizio di equità nel processo civile (premesse teoriche), Padova, 1957, 183.
[22] P. Carpentieri, op. cit., nota 66.
[23] Per una recentissima valutazione equitativa del c.d. «danno curriculare», cfr. Cons. St., Sez. IV, 16 maggio 2011, n. 2955, in www.giustizia-amministrativa.it.
[24] Cass. civ., Sez. III, 30 aprile 2010, n. 10607, in CED Cassazione, 2010.
[25] Cass. civ., Sez. III, 5 agosto 2002, n. 11710, in Arch. civ., 2003, 667.
[26] R. Martino, ibidem.
[27] A. Levoni, Prime note alla legge del 30 luglio 1984, n. 399 sulle modificazioni di competenza, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1984, 1197; G.F. Ricci, Principi di diritto processuale generale, 3ª ed., Torino, 2001, 228.
[28] Ciò che, del resto, è indispensabile, dovendosi escludere che il rinvio all’equità possa consistere in un mero rinvio alla coscienza individuale del giudice, il quale deve pur sempre avere delle «direttive di giudizio», la cui osservanza garantirà che egli non sostituisca «ad un giudizio soggettivo ma verificabile un giudizio arbitrario ed ispirato alle proprie personali vedute»: F. Gazzoni, Equità e autonomia privata, Milano, 1970, 176.
[29] S. Rodotà, Quale equità?, in L’equità (Atti del Convegno di Lecce, 9-11 settembre 1973), Milano, 1975, 50.
[30] Il rilievo è di M. Lipari, L’annullamento dell’aggiudicazione, cit., § 9.
[31] Così, commentando il parere del Consiglio di Stato (quindi, prima che venisse definitivamente approvato il decreto legislativo di recepimento), F. Cintioli, In difesa del processo di parti (Note a prima lettura del parere del Consiglio di Stato sul “nuovo” processo amministrativo sui contratti pubblici), in www.giustamm.it, n. 3/2010, §§ 3, 6 e 7, secondo il quale il giudice amministrativo non sarà chiamato a compiere «”puri” bilanciamenti di interessi», bensì ad esercitare «un sindacato di legittimità, se del caso anche sotto l’egida dell’eccesso di potere, irragionevolezza e proporzionalità» e tenendo conto dei principi di buona fede, nonché – ovviamente – dei criteri predeterminati dal legislatore delegato, che rappresentano pur sempre il principale parametro delle sue decisioni sulla sorte del contratto.
[32] Cfr. G. Bottino, Equità e discrezionalità amministrativa, Milano, 2004, passim, spec. 102-104, 124-132, 277-293.
[33] Da ultimo, nel senso che le potenzialità di tutela della giurisdizione di merito sono ormai sostanzialmente raggiungibili nella giurisdizione di legittimità, grazie soprattutto ad un penetrante sindacato sull’eccesso di potere, M. Mazzamuto, Art. 134, in A. Quaranta – V. Lopilato (a cura di), op. cit., 1094-1095.
[34] Secondo la recente graduazione operata da A. Romano Tassone, Sulle vicende del concetto di «merito», in Dir. amm., 2008, 539-551. Da ultimo, sulla necessità di riconsiderare criticamente la tradizionale distinzione fra legittimità e merito onde capire quanto di ciò che oggi viene comunemente considerato come merito coincida veramente con i margini che la legge riserva all’amministrazione, A. Travi, Presentazione di E. García de Enterría, Le trasformazioni della giustizia amministrativa (Madrid, 2007), trad. it. di C.M. Mazzoni e V. Varano, Milano, 2010, XV-XVI.
[35] In tal senso, ex plurimis, Cons. St., Sez. VI, 12 novembre 2003, n. 7266, in Foro amm. – CdS, 2003, 3409. Conformemente, G. Giovannini – R. Caponigro, op. cit., 101-102.
[36] T.A.R. Sicilia-Catania, Sez. II, 21 dicembre 1992, n. 1084, in Giur. amm. sic., 1993, 207.
[37] M. Lipari, Il recepimento, cit., § 25.
[38] G. Greco, Illegittimo affidamento dell’appalto, sorte del contratto e sanzioni alternative nel d.lgs. 53/2010, in www.giustamm.it, n. 7/2010, § 3.
[39] T.A.R. Lazio-Roma, Sez. III, 19 luglio 2007, n. 6775, in www.giustizia-amministrativa.it.
[40] Cons. St., Sez. IV, 22 gennaio 1999, n. 53, in Foro amm., 1999, 63.
[41] F. Saitta, op. cit., § 6.
[42] Così Cons. St., Sez. VI, 31 maggio 2008, n. 2622, in www.giustizia-amministrativa.it; nello stesso senso, T.A.R. Calabria-Catanzaro, Sez. I, 6 febbraio 2009, n. 116, ibidem.
[43] In tal senso, ex multis, Cass. civ., Sez. un., 7 novembre 2008, n. 26790, in Urb. e app., 2009, 26, con nota di C. Lamberti, Una decisione “propulsiva” delle Sezioni Unite.
[44] T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. III, 31 gennaio 2002, n. 416, in Foro amm. – TAR, 2002, 33.
[45] Per tutte, Sez. un., ord. 9 marzo 2005, n. 5078, in Foro amm. – CdS, 2005, 1023.
[46] Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 14 settembre 2007, n. 829, in www.giustizia-amministrativa.it.
[47] Ex multis, Cons. St., Sez. IV, 27 ottobre 2003, n. 6666, in Foro it., 2004, III, 1; T.A.R. Veneto, Sez. I, 14 novembre 2002, n. 6319, in Foro amm. – TAR, 2002, 3576. Già prima, nel senso che il diritto al risarcimento previsto dal novellato art. 7, comma 3, l. n. 1034/1971 è esercitabile nell’ambito della giurisdizione di legittimità, T.A.R. Friuli-Venezia Giulia, 23 aprile 2001, n. 179, in Dir. proc. amm., 2002, 170, con nota di G. Guidarelli, La pregiudiziale di annullamento nell’azione di risarcimento del danno per esercizio illegittimo della funzione pubblica.
[48] Cass. civ., Sez. un., 23 dicembre 2008, n. 30254, in Dir. proc. amm., 2009, 460, con nota di G. Greco, La Cassazione conferma il risarcimento autonomo dell’interesse legittimo: progresso o regresso del sistema?
[49] M. Nigro, Giustizia amministrativa, 6ª ed., a cura di E. Cardi e A. Nigro, Bologna, 2002, 199-200. Nel senso che il rilievo relativo all’eccessiva onerosità della reintegrazione in forma specifica ai sensi dell’art. 2058 c.c. è inammissibile in sede di legittimità ove non sia stato dedotto nella fase di merito, Cass. civ., Sez. II, 14 dicembre 1994, n. 10699, in Mass. ann. Giust. civ., 1994, II, 1617.
[50] Cass. civ., Sez. II, 30 luglio 2004, n. 14599 e 17 febbraio 2004, n. 3004, in CED Cassazione, 2004 e in Guida al diritto, 2004, n. 16, 57.
[51] Un paio d’anni fa, S. Baccarini, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto, in Foro amm.: CdS, 2009, 2194, osservava, del tutto condivisibilmente, che confinare il potere del giudice amministrativo di disporre il risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, al giudizio di ottemperanza è un’operazione riduttiva e non conforme al disposto dell’art. 7, comma 3, l. n. 1034/1971, oltre che alle finalità di concentrazione processuale e di attuazione del principio costituzionale della durata ragionevole del processo, che costituiscono la ratio di tale disposizione. In posizione in certo senso intermedia sembra, invece, muoversi adesso M. Lipari, L’annullamento, cit., § 13, allorquando, al fine di valorizzare il potere sostitutivo del giudice amministrativo, afferma che la valutazione della sorte del contratto si inserisce in un unitario giudizio, che assume connotati misti, di cognizione e di esecuzione.
[52] Come opportunamente notato da V. Cerulli Irelli, ibidem.
[53] M. Nigro, op. cit., 200.
[54] E’ il caso, ad es., dell’art. 43, comma 3, d.p.r. n. 327/2001, in base al quale l’amministrazione che ne ha interesse o che utilizza il bene può chiedere in giudizio che il giudice amministrativo disponga la condanna al risarcimento del danno, con esclusione della restituzione del bene senza limiti di tempo: T.A.R. Sardegna, Sez. II, 9 giugno 2009, n. 919, in Foro amm. – TAR, 2009, 1922; T.A.R. Toscana, Sez. I, 14 settembre 2006, n. 3976, in Corr. merito, 2006, 1328, che espressamente ammette, in siffatta ipotesi, l’applicabilità del principio enunciato dall’art. 2058 c.c.. Ma è anche l’ipotesi dell’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990, che, nell’ipotesi di omessa comunicazione di avvio del procedimento, consente sostanzialmente al giudice amministrativo, pur in presenza di attività amministrativa discrezionale, di rifare il procedimento onde stabilire se i vizi che il cittadino avrebbe potuto prospettare ove avesse ricevuto l’anzidetta comunicazione avrebbero condotto ad un diverso esito procedimentale: Cons. Giust. Amm. Reg. sic., 28 aprile 2008, n. 359, in www.giustizia-amministrativa.it; T.A.R. Lazio-Roma, Sez. I ter, 23 febbraio 2007, n. 1625, in Corr. merito, 2007, 1221 (sull’anzidetta ricostruzione «virtuale» del provvedimento, cfr. E.M. Marenghi, Procedimenti e processualprocedimento, Padova, 2009, 87-94; A. Pubusa, Forma e sostanza nel procedimento. Considerazioni sull’art. 21 octies nella legge n. 241/90, in Studi in ricordo di M.T. Serra, Napoli, 2007, 200; E. Follieri, La giurisdizione del giudice amministrativo a seguito dell’art. 21 octies della L. 7.8.1990, ivi, 83 ss.. Come negare che già in simili ipotesi si è, in certo senso, «giurisdizionalizzata» l’amministrazione?
[55] Sez. un., ord. n. 2906/2010, cit.
[56] Così M. Lipari, op. ult. cit., § 19.
[57] Sul punto, Cass. civ., Sez. un., ord. 15 giugno 2009, n. 13896, in Foro amm. – CdS, 2009, 1678. Cfr., altresì, l’art. 133, comma 1, lett. a.5), c.p.a..
[58] Così F. Liguori, Appunti sulla tutela processuale e sui poteri del giudice nel decreto legislativo n. 53 del 2010, in www.giustamm.it, n. 6/2010, § 4.2. In termini, anche A. Carullo, La sorte del contratto dopo l’annullamento dell’aggiudicazione: poteri del giudice e domanda di parte, in Riv. trim. app., 2010, 1016-1017.
[59] F.G. Scoca, Considerazioni sul nuovo processo amministrativo, in www.giustamm.it, n. 2/2011, § 2.3.
[60] L. Lamberti, L’annullamento dell’aggiudicazione e la sorte del contratto nel codice del processo amministrativo, in www.giustamm.it, n. 2/2011, § 6.
[61] A. Angiuli, Contratto pubblico e sindacato del giudice amministrativo, in Dir. amm., 2010, 900-901.
[62] N. Paolantonio, Art. 121, in Codice del processo amministrativo, a cura di G. Leone, L. Maruotti e C. Saltelli, Padova, 2010, 918.
[63] Così, viceversa, G. Greco, Illegittimo affidamento dell’appalto, cit., § 4, nota 28.
[64] Uno sforzo in tal senso in R. De Nictolis, Il recepimento della direttiva ricorsi, in www.giustizia-amministrativa.it (luglio 2010), §§ 11.5-11.10.
[65] Così G. Greco, op. ult. cit., § 5, il quale finisce, quindi, per ammettere, da un lato, la sostenibilità di un’interpretazione delle disposizioni in esame compatibile con il giudizio di legittimità; dall’altro, la sussistenza di vari profili di assimilazione tra il caso in questione e l’art. 2058, comma 2, c.c.
[66] C. Marzuoli, Discrezionalità amministrativa e sindacato giudiziario: profili generali, in V. Parisio (a cura di), Potere discrezionale e controllo giudiziario, Milano, 1998, 71 ss.
[67] Così, con riguardo all’art. 21-octies, comma 2, l. n. 241/1990, M. Trimarchi, Dalla pluralità dei vizi di legittimità alla pluralità delle tecniche di sindacato, in Dir. amm., 2010, 1001-1002. Con riguardo al ricorso avverso il silenzio, E. Sticchi Damiani, Il giudice del silenzio come giudice del provvedimento virtuale, in Dir. proc. amm., 2010, 1 ss.; in giurisprudenza, Cons. St., Sez. IV, 14 aprile 2010, n. 2114, in www.giustizia-amministrativa.it.
[68] Cfr., ad es., T.A.R. Lombardia-Milano, Sez. I, 17 maggio 2010, n. 1524 (in www.giustizia-amministrativa.it), che ha tenuto conto, in particolare, dell’effettiva possibilità, per la ricorrente, di conseguire l’aggiudicazione (in quanto i vizi riscontrati afferivano esclusivamente alla mancata prova di un requisito di partecipazione, non essendo all’uopo necessarie valutazioni discrezionali), dello stato di esecuzione del contratto (che si protraeva da poco più di nove mesi a fronte di una durata contrattuale quinquennale, con possibilità di rinnovo per ulteriori quattro anni) e della possibilità della ricorrente di subentrare nel contratto (atteso che il vizio dell’aggiudicazione non comportava l’obbligo di rinnovare la gara e che l’interessata aveva proposto la relativa domanda); Cons. St., Sez. V, 18 agosto 2010, n. 5823 (in Foro amm. – CdS, 2010, 2695, con nota di M. Nunziata, I nuovi poteri del giudice amministrativo in tema di annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto), che ha considerato come, alla data della decisione della causa, il servizio fosse stato eseguito per circa un anno e mezzo e fosse ancora da eseguire per altri tre anni e mezzo e come l’appellante potesse conseguire l’aggiudicazione e, in relazione, appunto, allo stato non avanzato di esecuzione del contratto, subentrare nel rapporto contrattuale.
[69] T.A.R. Calabria-Catanzaro, Sez. II, 10 giugno 2010, n. 1107 (in www.giustamm.it, n. 6/2010), che, in un caso di annullamento di un’intera procedura di gara riguardante l’affidamento di un servizio di refezione scolastica (in quanto nessuna delle imprese ammesse avrebbe dovuto prenderne parte), ha ritenuto opportuno preservare l’interesse pubblico alla continuità del servizio dichiarando l’inefficacia del contratto solo a decorrere dalla conclusione dell’anno scolastico in corso; Cons. St., Sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9577 (in Foro amm. – CdS, 2010, 2866), che, non essendovi, allo stato, certezza dell’aggiudicazione in favore dell’appellante, ha ritenuto che le determinazioni in ordine alla sorte del contratto potessero essere adottate, da parte della stazione appaltante, solo all’esito della valutazione dell’offerta dell’appellante medesima e della nuova graduatoria ovvero, se del caso, da parte del giudice, in sede di ottemperanza.
[70] T.A.R. Abruzzo-Pescara, 25 agosto 1990, n. 558, in Prev. soc. artig., 1990, n. 2, 66. In dottrina, P. Carpentieri, op. cit., § 4.2., che parla di «giurisdizione esclusiva speciale rafforzata da attribuzioni di equità giudiziale correttiva e integrativa».
[71] G. Fonderico, op. cit., 893.
[72] Così P. Carpentieri, ibidem.
[73] P. Carpentieri, ibidem. Di possibile «amministrativizzazione del giudice» parla anche E. Sticchi Damiani, Annullamento dell’aggiudicazione, cit., 263. Un’indagine più ampia, che va ben al di là del contenzioso sui contratti pubblici, è quella svolta da ultimo da G. Tropea, L’”ibrido fiore della conciliazione”: i nuovi poteri del giudice amministrativo tra giurisdizione e amministrazione, in corso di pubblicazione.
[74] Così M. Fracanzani, Annullamento dell’aggiudicazione e sorte del contratto nel nuovo processo amministrativo: dall’onere di impugnazione alla pronuncia di inefficacia, in www.giustizia-amministrativa.it (luglio 2010), § VI, il quale, criticamente, aggiunge che questo vuol dire far fare al giudice ciò che non è il suo lavoro, con valutazioni proprie della discrezionalità amministrativa, forse più ampia della stessa giurisdizione di merito, almeno com’era stata finora concepita.
[75] Per tutti, F. Merusi, Il codice del giusto processo amministrativo, in Dir. proc. amm., 2011, 1 ss.
[76] F. Fracchia, Ordinamento comunitario, mercato e contratti della pubblica amministrazione. Profili sostanziali e processuali, Napoli, 2010, 183.
[77] G. Greco, op. ult. cit., § 7, secondo cui, una volta concepiti taluni poteri decisori come espressione di un intervento officioso del giudice amministrativo, si sarebbe dovuto quantomeno predisporre degli strumenti – come, ad es., un’attività di monitoraggio e d’intervento da parte dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici – idonei a far sì che i poteri stessi si potessero esercitare anche in assenza dell’iniziativa del singolo.

(pubblicato l’8.6.2011)

Note

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Claudio Franchini
1. Non vi è quasi nessun aspetto del contratto di appalto per la realizzazione dei lavori e per l’acquisizione di servizi e di beni da parte di pubbliche amministrazioni che non sia stato esaminato a fondo: la dottrina in materia è sterminata, così come ampissima è la giurisprudenza del giudice amministrativo e europeo.
Ci si è occupati, ad esempio, della sua ampia diffusione, spiegando che essa è dovuta alla necessità, da una parte, di evitare la costituzione di una specifica organizzazione preordinata all’esecuzione dei lavori o all’acquisto di beni e servizi, impegnando personale e risorse finanziarie, e, dall’altra, di assicurare il miglior risultato, mettendo in concorrenza i vari fornitori.
Si è affrontato il problema della sua finalità, chiarendo che è utilizzato non per soddisfare interessi pubblici in via diretta, ma per procurare i mezzi per la loro attuazione e, conseguentemente, riconoscendone la natura strumentale.
Si è precisato che nel rapporto convenzionale la pubblica amministrazione deve operare non come autorità, ma come parte, collocandosi allo stesso livello del privato, per cui la relativa azione non può che essere posta sotto la disciplina sancita dal codice civile.
Ci si è soffermati sul collegamento con l’interesse pubblico, sottolineando che è solo esterno e mediato, nel senso che resta giuridicamente al di fuori dell’attività negoziale, anche se non viene meno, perché l’azione amministrativa è sempre finalizzata al suo perseguimento.
Si sono giustificate le consistenti deroghe ed eccezioni al regime del diritto comune con l’esigenza di coniugare due momenti essenziali dell’attività amministrativa: da una parte, il perseguimento dell’interesse pubblico nel rispetto dei principi di trasparenza, di parità di condizioni nell’accesso al mercato, di efficacia e di efficienza; dall’altra, il rispetto dell’autonomia negoziale ora sempre più intensamente garantito dalla legislazione comunitaria.
Si è esaminata la questione delle modalità di perfezionamento del contratto, osservando che, per effetto dell’influenza comunitaria, tendono a trasformarsi da procedure preordinate alla tutela dell’interesse pubblico a procedure dirette a garantire l’interesse dei privati e deducendone che, contrariamente a quello che potrebbe apparire a prima vista, la permanenza di tratti di disciplina pubblicistica risulta imposta dalla stessa necessità di affermare la concorrenza tra gli operatori economici.
Ancora, si è rilevato che la disciplina del contratto di appalto di lavori, servizi e forniture da parte delle pubbliche amministrazioni va oltre il diritto comune dei contratti, in quanto si interessa di profili che quest’ultimo di solito non regola.
E l’elenco potrebbe continuare a lungo: il tempo a disposizione, però, è limitato. Per questa ragione mi soffermerò brevemente su tre punti che, alla luce della recente disciplina, appaiono più attuali: quello dell’ampliamento della sfera soggettiva di applicazione della normativa sugli appalti; quello della identificazione delle singole fattispecie contrattuali; e, soprattutto, quello della evoluzione dell’impostazione concettuale tradizionale alla luce del sistema giuridico globale.

2. Primo punto.
Nel settore degli appalti della pubblica amministrazione, gli ultimi interventi del legislatore hanno evidenziato due tendenze opposte. Per un verso, si è avuto un rafforzamento della sfera del diritto speciale: si è assistito a un progressivo rafforzamento dei vincoli procedurali posti a tutela della trasparenza e dell’imparzialità della pubblica amministrazione, anche con una maggiore articolazione degli obblighi che precedono la conclusione del contratto. Per l’altro, si è verificata un’erosione dei profili pubblicistici, specie con riferimento a quell’insieme di privilegi che era stato introdotto in origine: erosione che si è concretizzata soprattutto nel superamento dell’impostazione soggettiva della problematica della specialità dei contratti pubblici, nella estensione dell’applicazione di norme privatistiche alla fase precontrattuale e nella interpretazione funzionale dell’attività di diritto privato della pubblica amministrazione.
Tra queste problematiche particolare attenzione merita proprio quella relativa all’ampliamento della sfera soggettiva di applicazione della normativa sugli appalti, che è collegata al tema, più generale, della nozione di pubblica amministrazione.
Oggi, il d.lg. n. 163/2006, contenente il codice dei contratti pubblici, individua i soggetti tenuti all’applicazione della disciplina, distinguendoli in tre categorie, in considerazione del loro diverso grado di assoggettabilità: le amministrazioni aggiudicatrici (cioè le amministrazioni dello Stato, gli enti pubblici territoriali e quelli non economici, gli organismi di diritto pubblico, nonché le associazioni, le unioni e i consorzi, comunque denominati, costituiti da tali soggetti), gli enti aggiudicatori (cioè le imprese pubbliche e coloro che operano in virtù di diritti speciali ed esclusivi, quali i concessionari di lavori pubblici e di servizi pubblici) e i soggetti realizzatori (cioè i privati che, in determinate situazioni, vengono sovvenzionati per la realizzazione di lavori).
In questo modo, il legislatore italiano ha opportunamente sancito l’estensione della normativa sugli appalti delle pubbliche amministrazioni anche a soggetti non formalmente qualificabili come pubblici, in quanto non ascrivibili alla specie delle persone giuridiche di diritto pubblico inderogabilmente individuate dal legislatore comunitario.
Al fine di evitare un’elusione dei principi informatori della disciplina comunitaria, si è affermata così una nozione flessibile di pubblica amministrazione, in quanto, accanto al criterio dell’enumerazione dei soggetti interessati, è stato utilizzato anche quello sostanziale della natura giuridica effettiva dell’ente, con riferimento a quelle entità che, pur operando in regime di diritto privato, svolgono attività di interesse pubblico. Attraverso la figura dell’organismo di diritto pubblico, definibile sulla base di una serie di indici di riconoscimento, si assicura l’applicazione del diritto speciale per la conclusione del contratto di appalto a soggetti che sotto il profilo formale non possono essere qualificati come pubblica amministrazione.

3. Secondo punto.
La disciplina dell’appalto pubblico, oggi contenuta prevalentemente nel d.lg. n. 163/2006 e nel d.P.R. n. 207/2010, ha ad oggetto soprattutto le modalità di formazione e di perfezionamento della volontà dei contraenti, sulla base del principio di concorsualità proprio delle procedure di affidamento dei contratti pubblici.
Soltanto in parte, invece, riguarda le singole fattispecie contrattuali. Queste ultime di solito vengono distinte con riferimento all’oggetto del contratto, così da consentire l’identificazione di varie figure.
In questi termini, in primo luogo, vengono definiti appalti di lavori gli appalti destinati all’esecuzione o, congiuntamente, alla progettazione e all’esecuzione di lavori caratterizzati dal nesso finalistico con un’opera o un impianto pubblico. Si noti che, in tali casi, spesso si utilizza anche l’espressione appalto di opere pubbliche, per quanto la differenza tra il concetto di lavori e quello di opere sia evidente (i primi consistono in un’attività, tecnica e materiale, di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro e manutenzione, mentre le seconde sono solo il risultato, seppur non necessario, di tale attività).
All’interno di questo tipo, l’evoluzione normativa dell’istituto ha portato all’introduzione, accanto alla figura tradizionale dell’appalto di sola costruzione, di quelle dell’appalto integrato, che ha ad oggetto sia l’esecuzione, sia la progettazione esecutiva dei lavori, e dell’appalto complesso, che concerne la progettazione esecutiva e l’esecuzione sulla base di un progetto preliminare.
In secondo luogo, vengono individuati gli appalti di forniture negli appalti che consentono alle pubbliche amministrazioni di dotarsi, a vario titolo, dei beni necessari per l’esercizio delle proprie attività. Si riconducono a tale tipo gli appalti pubblici diversi da quelli di lavori concernenti l’acquisizione, la locazione finanziaria, la locazione o l’acquisto a riscatto, con o senza opzione, di prodotti.
In terzo luogo, si delineano gli appalti di servizi con criterio residuale, per esclusione e sulla base di un criterio enumeratorio. Vengono ritenuti tali, infatti, gli appalti pubblici diversi da quelli di lavori e di forniture che riguardano una serie di prestazioni espressamente elencate in via normativa.
La discordanza di oggetto dei vari tipi di appalto pubblico incide sulla loro disciplina normativa, determinando alcune differenziazioni che accentuano la portata derogatoria rispetto alla corrispondente regolamentazione privatistica.
Di solito, l’appalto di lavori è destinato alla realizzazione di un’opera pubblica di natura durevole, direttamente utilizzata dalla collettività, mentre gli appalti di forniture e di servizi danno luogo a prestazioni limitate nel tempo, svolte a favore della pubblica amministrazione committente e solo in via indiretta a favore della collettività: nella prima ipotesi, dunque, vi è una maggiore e più evidente connotazione funzionale.
Peraltro, nella prassi, la distinzione tra i tre tipi tradizionali di appalto pubblico non sempre risulta agevole. Accade di frequente che i contratti di appalto abbiano ad oggetto prestazioni eterogenee non ascrivibili soltanto a uno di essi. È quanto si verifica nel caso dei c.d. appalti misti, cioè degli appalti che riguardano interventi edilizi e, allo stesso tempo, servizi e/o forniture di beni. Sorge qui il problema dell’individuazione della disciplina applicabile, a seconda della possibilità di qualificazione dell’appalto in termini di lavori, servizi o forniture.
In origine, la questione è stata risolta con l’applicazione di un criterio esclusivamente quantitativo, ritenendo che fosse la prestazione economicamente rilevante a determinare la disciplina applicabile al contratto.
Tuttavia, l’utilizzazione “esclusiva” del criterio quantitativo è risultata in contrasto con il diritto comunitario. Questo, al contrario, individua nell’oggetto principale del contratto il parametro di riferimento per la determinazione delle regole applicabili agli appalti misti. Di conseguenza attualmente è necessario identificare quella che, secondo le intenzioni delle parti, è la prestazione principale del rapporto, indipendentemente dal suo valore economico, cioè la funzione obiettiva del contratto in relazione alle finalità della pubblica amministrazione: oltre al criterio quantitativo va considerato quello dell’accessorietà.
Per completezza, va aggiunto che, in alcuni casi, la tipologia dei contratti di appalto pubblico viene distinta con riferimento non al criterio oggettivo, ma a quello dell’appartenenza a uno specifico ambito tecnico-economico.
Inoltre, accanto alla suddivisione della disciplina in ragione della natura del contratto da affidare con riferimento a lavori, servizi e forniture, ne esiste un’altra che fa riferimento ai settori definiti come “speciali”.
L’espressione, che deriva dal diritto comunitario, si deve all’iniziale esonero dall’obbligo di applicazione della disciplina in materia di appalti pubblici nei confronti dei soggetti che svolgono la propria attività istituzionale nei settori, in prima approssimazione, del servizio idrico, dell’energia termica ed elettrica, dei trasporti pubblici e delle telecomunicazioni. In tali casi viene previsto un regime specifico, in linea di massima diverso da quello sancito in via generale, in considerazione del fatto che assumono rilevanza, da un lato, la naturale chiusura dei mercati in questione, dovuta alla concessione, da parte delle autorità nazionali, di diritti speciali o esclusivi per l’approvvigionamento, la messa a disposizione o la gestione di reti che forniscono i servizi, lo sfruttamento di un’area geografica per un fine determinato, la messa a disposizione o lo sfruttamento di reti pubbliche di telecomunicazioni o la fornitura di servizi pubblici di telecomunicazioni, e, dall’altro, i diversi modi che le autorità nazionali utilizzano per influenzare il comportamento dei soggetti che operano nei settori stessi, tra i quali l’assunzione di partecipazioni nei relativi capitali sociali o la rappresentanza negli organi amministrativi, direttivi o di vigilanza. In particolare, l’esigenza, tipica della normativa in materia di appalti pubblici, del rispetto del principio della concorrenza del mercato viene in parte sacrificata in relazione a quella, in una certa misura antitetica, di garanzia della flessibilità dei settori in questione, ove soggetti pubblici e privati agiscono nel rispetto delle medesime regole.

4. Il terzo punto è quello della natura del contratto di appalto di lavori, servizi e forniture da parte delle pubbliche amministrazioni in considerazione delle più recenti evoluzioni del sistema giuridico globale.
In passato, si è discusso se il regime speciale consenta di collocare la figura nell’area del diritto pubblico, operando una netta distinzione da quella codicistica: la maggior parte della dottrina e della giurisprudenza ha ritenuto di dover sostenere la natura privata di tale contratto, anche se non sono mancate e non mancano opinioni difformi.
Di recente, però, a seguito della suddivisione disposta dalla normativa comunitaria e della conseguente opera di adeguamento del legislatore nazionale, è stato sostenuto che il contratto di appalto pubblico sarebbe divenuto una figura autonoma rispetto a quella analoga regolata dal codice civile. Non si potrebbe più fare riferimento a un unico tipo negoziale, dal momento che a ogni ambito disciplinare – lavori, servizi, forniture – corrisponde una definizione diversa: lo schema entro il quale definire la natura giuridica del contratto di appalto pubblico varia di volta in volta, in ragione del tipo considerato e della disciplina dettata, che si caratterizza per previsioni sostanziali e procedurali nuove, appositamente create, indispensabili per il perseguimento dell’interesse pubblico. Di conseguenza, è stato proposto di qualificare tali contratti come “contratti di diritto speciale”.
In realtà, l’opinione di gran lunga prevalente nella dottrina, sia civilistica che amministrativistica, e nella giurisprudenza è che il contratto di appalto pubblico non sia uno schema negoziale autonomo, ma una species dell’istituto tipizzato nel codice civile.
I suoi caratteri giuridici fondamentali sono proprio quelli del contratto di appalto tra privati, avendo riferimento alla fonte, alla causa, al contenuto e agli effetti.
La presenza come contraente della pubblica amministrazione e, in conseguenza, la necessità di assicurare la finalizzazione dell’attività amministrativa al soddisfacimento dell’interesse pubblico, tuttavia, giustificano la previsione di alcune deroghe e integrazioni alla disciplina privatistica.
Si pensi, ad esempio, al potere di ingerenza della pubblica amministrazione nello svolgimento del rapporto negoziale, potere che si estrinseca nella possibilità di adottare decisioni idonee a imporsi al privato in via unilaterale (come, tra l’altro, quelle concernenti la risoluzione anticipata del contratto per frode o grave negligenza, l’esecuzione d’ufficio di alcune prestazioni o l’estromissione dell’appaltatore). Non vi è dubbio che la previsione di un simile potere determini una posizione di supremazia: infatti, in tal modo, il soggetto pubblico affianca ai normali strumenti negoziali, riconosciutigli in quanto parte del rapporto, anche altri che sono espressione della potestà di autotutela propria di ogni autorità.
In definitiva, il riconoscimento, in misura minore o maggiore a seconda delle ipotesi, di poteri speciali ed eccezionali in favore della pubblica amministrazione rappresenta la peculiarità dei contratti di appalto di lavori, di servizi e di forniture. Esso, però, non ne modifica la natura privatistica, in quanto tali poteri riguardano il momento genetico del rapporto e non entrano a far parte della struttura giuridica del negozio, che nei suoi elementi costitutivi rimane modellato sull’istituto civilistico. Oltretutto, le disposizioni di natura pubblicistica interagiscono con le norme del diritto privato, le quali, tra l’altro, secondo quanto ora previsto espressamente dall’art. 1, 1° co. bis, l. n. 241/1990, così come introdotto dalla l. n. 15/2005, devono rappresentare un punto di riferimento generale per l’attività della pubblica amministrazione.
Si noti, oltretutto, che attualmente, per effetto dell’evoluzione indotta soprattutto dall’intervento del legislatore dell’Unione europea, alla disciplina del contratto di appalto pubblico vengono rapportati tutti i rapporti negoziali attraverso i quali un soggetto pubblico si procura beni, servizi, lavori e opere.
Ne deriva che la nozione di appalto si è ampliata e ha assunto un significato che varia a seconda della veste formale del committente: quando i contraenti sono soggetti privati, trovano applicazione le partizioni concettuali e tipologiche del modello delineato del codice civile; quando, al contrario, il soggetto appaltante è una pubblica amministrazione, si deve far riferimento al d.lg. n. 163/2006, che nella nozione ricomprende anche le forniture di beni.
Come è stato correttamente osservato, quindi, per soddisfare esigenze di semplificazione e di razionalizzazione si è preferito superare il rigore terminologico proprio della tradizione giuridica civilistica, per cui oggi si attribuisce al concetto di appalto pubblico un significato più esteso rispetto al passato, riferendosi in generale al sistema normativo che disciplina i contratti di lavori, servizi e forniture da parte delle pubbliche amministrazioni. A esso vengono ricondotte tutte le fattispecie attraverso le quali i soggetti pubblici si procurano utilità in via convenzionale, rivolgendosi al mercato, comprese quelle che hanno natura diversa dai rapporti che rientrano nel contratto di appalto privato di cui agli artt. 1655 ss. c.c.
Ora, c’è da chiedersi quanto questa impostazione concettuale sia destinata a mutare, in considerazione delle più recenti evoluzioni del sistema giuridico globale.
Negli ultimi tempi si è assistito alla sempre maggiore diffusione di regolatori globali della disciplina dei contratti delle pubbliche amministrazioni e, in particolare, di quello di appalto: si tratta di diversi organismi – ad esempio, l’Organizzazione mondiale del commercio, la Banca mondiale, l’Organizzazione per la cooperazione e lo sviluppo economico e l’Organizzazione delle nazioni unite – ai quali gli Stati hanno conferito, in varia misura, il potere di definire principi e precetti in materia, al fine di salvaguardare specifici interessi “denazionalizzati”, cioè interessi comuni a più Stati e/o a più organizzazioni internazionali, quali la tutela della concorrenza tra imprese di differente nazionalità, la promozione degli scambi commerciali, il sostegno allo sviluppo mondiale, gli investimenti internazionali e il contrasto alla corruzione.
Sono stati così adottati accordi, convenzioni e altri atti contenenti regole, standards, norme di condotta e linee-guida che si riferiscono, tra l’altro, ai contratti di appalto di lavori, servizi e forniture stipulati da pubbliche amministrazioni.
In questo modo, alcuni principi fondamentali – dal principio della concorrenza delle imprese nella assegnazione dei contratti a quello della trasparenza delle procedure amministrative, dal principio di pubblicità dei requisiti di partecipazione a quello dell’efficienza nella realizzazione delle gare e dei progetti finanziati con risorse pubbliche, dal principio dell’obbligo di motivazione della decisione di aggiudicazione a quello del diritto di essere ascoltati in caso di controversia, dal principio della qualificazione delle imprese partecipanti a quelli, più generali, di ragionevolezza, di correttezza, di imparzialità, di cooperazione e di reciproca informazione tra le parti – hanno acquisito definitivamente valore universale, in quanto trovano applicazione comune in virtù di una interpretazione omogenea e non più diversificata, come accadeva quando essi erano espressione del solo livello nazionale.
Questa evoluzione del sistema comporta soprattutto due importanti implicazioni. In primo luogo, il potere discrezionale tradizionalmente riconosciuto alle amministrazioni nazionali viene eroso, perché le regole globali impongono nuove limitazioni, talora estranee al diritto interno. In secondo luogo, il procedimento di evidenza pubblica trova un’applicazione uniforme, che prescinde dalle differenze dei singoli contesti giuridici.
Naturalmente il trasferimento delle decisioni sui criteri procedimentali e sui contenuti contrattuali a livello globale è solo parziale: attiene, infatti, a quegli strumenti regolativi, come gli standards tecnici, i requisiti di aggiudicazione e le procedure di gara, che risultano suscettibili di ampia convergenza e condivisione da parte degli Stati. Tali strumenti sono sempre governati da principi e norme di natura più stabile e durevole, espressione di fini e obiettivi generali e comuni che sono all’origine della volontà partecipativa degli Stati agli organismi globali.
Oggi, dunque, l’ordinamento nazionale non costituisce più il punto di riferimento esclusivo della disciplina dei contratti pubblici, perché esiste un complesso di norme di derivazione ultrastatale che, per effetto del loro carattere consensuale, vincolano Stati, enti pubblici e soggetti privati. Ciò comporta che, dovendo le pubbliche amministrazioni sempre più considerare, oltre al diritto nazionale e sovranazionale, anche quello globale, di conseguenza, anche la nozione di appalto pubblico appare destinata a superare la tradizionale dicotomia tra diritto pubblico e diritto privato, nella prospettiva della affermazione di principi generali del diritto ai quali tutti i poteri pubblici devono attenersi.

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¹ Relazione al Convegno su “I contratti della P.A. tra pubblico e privato”, organizzato dalla Facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Cassino (Cassino, 14 giugno 2011).

(pubblicato il 14.6.2011)

Note

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Sommario: 1. Legittimazione al ricorso e domanda di partecipazione nella giurisprudenza più recente; 2. Ambivalenze ed incertezze; 3. La Plenaria n. 4/11 ed il persistere di un equivoco; 4. Giudizio soggettivo e rimedio oggettivo?

1. Materia del seguente commento è un tema classico del diritto processuale amministrativo. Si tratta della facoltà di impugnare in via immediata le clausole escludenti di un bando di gara o di concorso, ai fini di ottenere la caducazione dell’intero procedimento. Nel caso di specie, la ricorrente-appellante censurava la scelta della Stazione Appaltante di limitare la platea dei concorrenti alla gara de qua ai soggetti che avessero maturato, nel triennio precedente ai (risalenti) fatti di causa, esperienza nella gestione di servizi identici a quelli oggetto dell’appalto, certamente definibili, eufemisticamente, peculiari. Il petitum dell’impugnativa era indirizzato alla riedizione di una procedura ad evidenza pubblica, finalmente pienamente aperta e competitiva. Va pure precisato sin da subito che la ricorrente aveva presentato una domanda di partecipazione alla gara volutamente incompleta, perché era ben consapevole di non possedere il contestato requisito. Questa accortezza si era resa necessaria perché, al momento della proposizione del ricorso di primo grado, non si era ancora fatta strada in giurisprudenza la possibilità di impugnare le clausole immediatamente lesive di un bando senza partecipare alla gara. La stessa era poi stata esclusa dalla procedura con un provvedimento non contestato, in quanto la sua domanda non era rispondente ai canoni fissati dalla lex specialis, sia con riferimento ai requisiti contestati nel ricorso che con riguardo ad aspetti che – come detto – erano stati poco curati in sede di redazione dell’offerta. L’interesse che, tuttavia, suscita la sentenza in questione[1] e che induce a dedicare al problema ulteriori riflessioni è duplice: da un lato, la costanza con la quale lo scrutinio ad effetti del tutto imprevedibili di fattispecie analoghe viene affrontato dai giudici amministrativi; dall’altro, un inciso della pronunzia in commento, che – con estrema e pienamente condivisibile chiarezza – nega al processo amministrativo la dimensione di “astratto strumento di ripristino della legalità violata indipendentemente da una posizione che configuri un concreto ed effettivo titolo per agire in giustizia”.
A riprova del primo profilo di rilevanza, è possibile fare una brevissima elencazione delle massime nelle quali il tema de quo è stato affrontato. Ci si limiterà agli ultimi sei mesi, per non affogare in un vortice di citazioni e non perdere di vista l’obiettivo. Procediamo, dunque, à rebours, più precisamente dalla fine del dicembre dell’anno 2010 al maggio del 2011: “Qualora la lex specialis contenga clausole discriminatorie e, comunque, ostative alla partecipazione alla gara tali che la presentazione della relativa domanda si risolverebbe in un adempimento formale inevitabilmente seguito da un atto di esclusione, l’interesse a impugnare il bando sussiste a prescindere dalla mancata presentazione della domanda”[2]; “Il legittimo provvedimento di esclusione da una gara d’appalto equivale a mancata domanda di partecipazione alla gara stessa. Pertanto, sono inammissibili tutte le censure relative alla formazione della Commissione di gara, posto che il loro accoglimento determinerebbe il rifacimento della procedura nei confronti dei soli partecipanti che non siano stati legittimamente esclusi”[3]; “Ai sensi dell’art. 100 c.p.c., il ricorso volto alla caducazione degli atti di una gara pubblica presuppone che il proponente qualifichi e differenzi il proprio interesse, rispetto a quello della generalità dei consociati, in termini di attualità e concretezza. Tale interesse, in particolare, è stato individuato dalla giurisprudenza in quello dell’aggiudicazione della medesima gara, per la quale sia stata proposta domanda di partecipazione e formulata relativa offerta”[4]; “Costituisce interesse meritevole di tutela anche la sola chance di aggiudicazione derivante dalla partecipazione ad una gara pubblica ed è idoneo a radicare la legittimazione ad agire anche l’interesse strumentale alla riedizione integrale della procedura di gara, ma sempre che l’impresa abbia differenziato, con la domanda di partecipazione, la propria posizione rispetto al quisque de populo e non sussistano preclusioni soggettive alla partecipazione alla nuova procedura”[5]; “Ai fini dell’ammissibilità dell’impugnazione immediata del bando, è necessaria la presentazione della domanda di partecipazione alla procedura selettiva in questione”[6]; “L’immediata impugnazione di clausole della lex specialis di gara, anche senza la presentazione della domanda di partecipazione alla gara, deve ritenersi consentita quando sia evidente che le clausole gravate sono assolutamente irragionevoli, tali da non consentire una valida formulazione dell’offerta da parte dei potenziali partecipanti e da rendere impossibile quel calcolo di convenienza economica che ogni impresa deve essere in condizione di potere effettuare all’atto di valutare se partecipare o meno ad una gara pubblica, con conseguente impedimento assoluto di partecipare alla gara”[7]; “Qualora, in sede di ricorso avverso agli atti di affidamento di un pubblico appalto, si contesti in radice la legittimità della procedura in concreto seguita, non assume rilievo alcuno la circostanza della mancata presentazione della domanda di partecipazione, adempimento del tutto inutile se l’impresa ricorrente sicuramente non possiede i requisiti soggettivi di partecipazione richiesti dal bando di gara contestato e la relativa domanda, eventualmente presentata, sarebbe comunque destinata ad essere esclusa”[8]; “L’impugnazione di un bando di gara è consentita alle imprese che non abbiano presentato domanda di partecipazione alla gara medesima soltanto quando il bando stesso preveda delle norme che non consentono la partecipazione alla gara indetta, nel senso che se le imprese suddette avessero partecipato alla gara, sarebbero state sicuramente escluse. Viceversa, deve ritenersi inammissibile il ricorso avverso il bando di gara con il quale si lamenta la eccessiva esiguità del termine per la presentazione delle offerte, nel caso in cui il ricorrente non abbia presentato domanda di partecipazione alla gara”[9]; “L’onere di immediata impugnazione del bando di concorso sussiste quando l’interessato intenda censurare clausole che gli impediscano la stessa partecipazione alla procedura concorsuale. Invero, deve rinvenirsi l’immediata lesività della previsione del bando che implichi un diretto effetto preclusivo della partecipazione, risultando la prescrizione univoca nel richiedere un requisito del quale l’interessato sia sprovvisto, così radicando una sicura prognosi espulsiva anche in caso di presentazione della domanda di partecipazione”[10].
Siamo ben lungi dall’ottenimento di un quadro anche lontanamente lineare. La situazione è, infatti, frastagliata al punto che l’operatore economico ed il suo legale si trovano posti di fronte ad un vero e proprio labirinto amletico, l’uscita dal quale non è agevole. Come si è visto, se 5 delle sentenze massimate concludono per un’irrilevanza assoluta della domanda di partecipazione anche nei casi in cui si agisca in base ad un interesse strumentale alla riedizione del potere amministrativo emendato dai vizi denunciati nell’impugnativa, le altre 4 – cui va aggiunta la decisione in commento, del giugno 2011, che ha confermato l’orientamento del Giudice di prime cure – invece, sottolineano con forza la necessità di presentare l’istanza di partecipazione ai fini di radicare il proprio interesse al ricorso. Ed alcune – come si è visto – vanno addirittura oltre, statuendo la piena identità di effetti tra provvedimento di esclusione e mancata presentazione della domanda di partecipazione.
2. Il dubbio sorge, allora, spontaneo e latore di inevitabili fraintesi: che fare in questi casi? Affidarsi alla fortuna e sperare in un’assegnazione della causa ad un Collegio che già in passato abbia scrutinato favorevolmente situazioni nelle quali un’impresa abbia censurato il bando senza avere partecipato alla gara oggetto di contestazione, oppure presentare comunque la domanda alla procedura ad evidenza pubblica che si ritiene viziata (operazione comunque assolutamente non neutra dal punto di vista dei costi), con il solo fine di evitare eccezioni processuali? E – qualora si scelga questa via per facilmente intuibili scrupoli difensivi – è necessario altresì presentare la propria istanza di partecipazione con tutti i crismi, pur sapendo che si verrà esclusi comunque e censurare anche il provvedimento di esclusione con lo strumento del ricorso per motivi aggiunti, circostanza che – per la sola debenza del contributo unificato – ha un effetto di immediata deterrenza dal ricorso al Tar? Sorge il sospetto che, qualora il secondo orientamento dovesse affermarsi in modo totalitario in giurisprudenza, le Stazioni Appaltanti avrebbero a disposizione un formidabile strumento per rendere ancora più opache le procedure di gara ….
3. A fare chiarezza, almeno parziale, su un primo aspetto del problema è intervenuta la sentenza n. 4/2011 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato del 07.04.2011, pronunciamento richiamato espressamente nell’atto che qui si commenta[11]. Come è noto, infatti, nella decisione del supremo consesso dei Giudici Amministrativi sono stati affrontati sia la definizione dei connotati dell’interesse cd. strumentale (invero con una battuta a caldo, è stato suggestivamente affermato che la Plenaria avrebbe addirittura intonato il de profundis per questa figura soggettiva[12], anche se al paragrafo 25 della stessa Plenaria si legge che “è ugualmente indiscutibile che, sempre in termini generali, debba trovare ingresso nel sistema della giustizia amministrativa anche la tutela dell’interesse strumentale, in quanto collegato ad una posizione giuridica attiva, protetta dall’ordinamento, la cui soddisfazione sia realizzabile unicamente attraverso il doveroso rinnovo dell’attività amministrativa”) sia il problema inerente alla legittimazione alla proposizione dell’azione testé citata. Proprio l’individuazione dei confini di quest’ultima situazione giuridica ha costituito, pur se implicitamente, il passaggio iniziale dal quale ci si è mossi per fare luce sui differenti problemi rimessi al vaglio della Plenaria. Lo si può affermare perché l’intera pronunzia ha accantonato il criterio concreto e prima seguito relativo alle possibilità di conseguimento del c.d. bene della vita agito per abbracciare un esame molto più formale di verifica della legittimazione ad impugnare. Tale soluzione, all’apparenza più asettica ed elegante, in verità trova la sua giustificazione – nemmeno troppa velata – nella necessità di evitare un eccessivo numero di ricorsi incrociati, la cui portata caducante può avere come effetto un ritardo nella realizzazione di infrastrutture o, più genericamente, di interventi ritenuti di pubblico interesse. In verità, per ragioni meramente economiche sembra che si sia fornita una risposta eccessivamente frettolosa, sacrificando sull’altare di una malintesa celerità dell’azione amministrativa legittime richieste di tutela.
In effetti, proprio i paragrafi da 39 a 46 costituiscono il cuore dell’argomentazione svolta dal Consiglio di Stato, tanto che la decisione sulla priorità dello scrutinio dei ricorsi incrociati è affrontata solo dopo che i due citati punti problematici hanno ricevuto un approfondito esame. Prioritariamente, la Plenaria dà atto dell’avvenuto allargamento delle situazioni legittimanti il ricorso in materia di pubblici appalti, soprattutto per effetto del diritto comunitario. Tuttavia, nella decisione si precisa anche che la portata di questo fenomeno non può essere generalizzata sicché la proponibilità del ricorso resta ancora legata a “puntuali presupposti normativi e a rigorose fattispecie”. Esistono – e la sentenza correttamente ricorda queste deroghe – ipotesi in ricorrenza delle quali si può prescindere dalla domanda di partecipazione; sono i casi nei quali si sia proceduto ad un affidamento diretto, nei quali si contesti una clausola ad effetto escludente ed, infine, quelli del soggetto che – titolare di un rapporto incompatibile con quello oggetto della gara – contesti in radice la decisione di indire una procedura ad evidenza pubblica. In relazione alla seconda ipotesi, che maggiormente interessa in questa sede, la Plenaria afferma che “la legittimazione del soggetto che contrasta immediatamente il bando di gara, senza partecipare al procedimento, ha una giustificazione logica evidente, direttamente collegata alla affermazione giurisprudenziale dell’onere di sollecita impugnazione di tale atto lesivo, senza attendere l’esito della selezione”. Dalla portata immediatamente lesiva delle clausole impugnate discendono – come espressamente riconosciuto nella sentenza – l’inutilità della domanda di partecipazione e, conseguentemente, dell’adozione di un atto esplicito di esclusione.
In tutti gli altri casi, invece, la legittimazione è riservata esclusivamente ai soggetti che abbiano partecipato alla gara, a cui viene riconosciuta la possibilità sia di agire per l’ottenimento della commessa per effetto dell’esclusione del primo classificato sia per l’interesse strumentale alla riedizione dell’intera procedura. Tale richiesta, però, può trovare favorevole scrutinio solo “dopo il positivo riscontro della legittimazione al ricorso”.
Operato questo preliminare chiarimento, la Plenaria effettua un passaggio ulteriore: quale tipo di partecipazione legittima al ricorso? Non sarebbe sufficiente una mera proposizione della domanda, circostanza che viene derubricata a mero “fatto storico”. Da tale ricostruzione deriva che “non spetta alcuna legittimazione a contestare gli esiti della gara alla concorrente esclusa dalla gara, che non abbia impugnato l’atto di esclusione o la cui impugnazione sia stata respinta”. Correttamente, la Plenaria rileva che, accanto alla suesposta conclusione, esiste un filone giurisprudenziale – denominato “orientamento estremo” e del quale vengono citate alcune sentenze – che, in nome dell’interesse strumentale, prescinde dall’avvenuta esclusione ai fini del riscontro della legittimazione. Tale conclusione si giustifica perché in un simile caso “il soggetto partecipante sarebbe in grado di allegare una più consistente probabilità di conseguire il bene della vita cui aspira” rispetto all’operatore di settore non partecipante. Vi è anche la terza ipotesi dell’indirizzo detto “moderato”, che postula l’interesse ad agire in capo all’impresa ammessa alla procedura con un atto poi riconosciuto illegittimo. Entrambe le diverse posizioni vengono censurate dalla Plenaria.
A questo punto della ricostruzione, non è affatto superfluo ricordare che, ai sensi dell’art. 99 del Codice del Processo Amministrativo, le pronunzie della Plenaria assumono lo stesso rango delle massime di diritto elaborate dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite e costituiscono un precedente da cui le singole Sezioni non possono scostarsi senza un nuovo deferimento della questione alla stessa Plenaria. In virtù di tale qualità, si può affermare che la sentenza n. 4/11 pecca di poca chiarezza. Infatti, non è agevole comprendere quale debba essere – per limitari a soli tre casi problematici, peraltro non infrequenti nella pratica – la sorte dell’impugnativa proposta da una ditta esclusa con provvedimento non contestato nel caso in cui sia mancato un ricorso incidentale in primo grado né la sorte di una impugnativa di clausola escludente seguita dalla presentazione di una domanda di partecipazione incompleta né, infine, se la critica al succitato orientamento estremo costituisca un principio di diritto o un obiter dictum.
Simili ambiguità possono sfociare in soluzioni come quella adottata nella sentenza che in questa sede è commentata. In verità, qui sembra che il de profundis venga invocato non solo verso l’interesse strumentale – figura attorno alla quale si dovrebbe comunque dibattere più per ragioni di tecnica processuale che per motivi di salvaguardia dei pubblici bilanci – ma piuttosto alle esigenze di certezza del diritto che le parti, prima di utilizzare lo strumento del processo, richiedono. Se è vero che è legittimo un ricorso avverso una clausola escludente anche in assenza di domanda di partecipazione, il fatto che quest’ultima, a valle dell’impugnazione del bando, sia stata presentata solo per le già richiamate ragioni – per così dire – processuali e si palesi, quindi, non rispondente al dettato del bando ed, in conseguenza, illegittima è un arresto procedimentale idoneo a fare pendere per la inammissibilità del gravame?
In effetti, oggi in presenza dell’indirizzo della Plenaria non ci dovrebbero essere dubbi ad impugnare una clausola senza partecipare alla gara. Ma se contestualizziamo la proposizione del gravame con le incertezze giurisprudenziali allora – e tuttora, come si è visto in esordio – vigenti, il ricorrente si trova schiacciato su giacigli poco confortevoli, come capitava ai viandanti assaliti dal mitologico bandito Procuste. Da una parte, prima di notificare il ricorso egli deve adempiere perfettamente alle prescrizioni della lex specialis – acquisendo fideiussioni e documenti di non facile reperibilità, tutte operazioni a titolo oneroso – per essere sicuramente escluso; deve poi adire il Tribunale con i motivi aggiunti, per mezzo dei quali evidentemente dovrà denunziare l’illegittimità di un provvedimento espulsivo del tutto legittimo, in quanto – pure se avrà seguito alla lettera tutte le disposizioni del bando – si troverà comunque sprovvisto del requisito contestato con il primo ricorso. Insomma, la scrupolosità si ritorce contro il concorrente, sopraffatto – come l’apprendista stregone di goethiana memoria – da una forza che non riesce a controllare. Dall’altra, potrà sempre incappare in un collegio che non reputi sussistente nemmeno in un caso di tal fatta l’interesse strumentale[13]. Se a ciò si aggiungono anche altri motivi di incertezza[14], il panorama diventa desolante; tanto più se si considera che l’avere intentato un’azione a carattere costitutivo è oramai una condizione sostanziale di legittimazione per la valida proposizione di una domanda risarcitoria, come ha stabilito una Plenaria senza dubbio degnata di maggiore attenzione dai commentatori, la n. 3/2011[15].
4. Già si è detto della sensazione di inquietudine che si impadronisce di imprenditori – i quali avrebbero come interesse prioritario conseguire gli utili derivanti dalle commesse, non affatto i risarcimenti derivanti da illegittimità riconosciute delle procedure di affidamento degli appalti di lavori e di servizi pubblici – e di avvocati prima di intraprendere un’azione davanti ai tribunali amministrativi. A tal proposito, abbiamo usato la figura del labirinto. Cosa potrebbe costituire un filo d’Arianna utile per districarsi tra le incertezze della giurisprudenza? In effetti, un dato sul quale si registra un amplissimo consenso anche in dottrina – tanto che nessuno seriamente ne dubita più – è l’avvenuta piena soggettivizzazione del processo amministrativo. Tale linea evolutiva – già resa evidente dalla l. n. 205/2000 – è stata accentuata dal d. lgs. n. 104/2010, in forza del quale si applicano a detto giudizio le norme del codice di procedura civile, in quanto compatibili[16]; per effetto di ciò, si può sostenere che il processo amministrativo oramai costituisce un sottoinsieme di quello civile. L’intero paragrafo 29 della sentenza Plenaria n. 4/2011 è consacrato alla riaffermazione di una simile essenza del giudizio innanzi al complesso costituito dai TAR e dal Consiglio di Stato. In esso si afferma, tra l’altro, che “la verifica della legittimità dei provvedimenti amministrativi impugnati non va compiuta nell’astratto interesse generale”, “il ricorso non è mera occasione del sindacato giurisdizionale sull’azione amministrativa”, e si richiamano – in relazione al problema della priorità dell’ordine di scrutinio dei ricorsi incrociati – i principi statuiti dall’art. 276 c.p.c. e dagli artt. 114 e 118 delle disposizioni di attuazione del predetto codice.
Orbene, proprio partendo da questo dato sistematico, è possibile ipotizzare una situazione maggiormente rispondente alle esigenze di tutela dei ricorrenti in relazione al problema della verifica della sussistenza dell’interesse al ricorso. Ci sembra, cioè, che lo scrutinio su questo elemento debba essere portato avanti avendo presente più che l’astratta verifica dei presupposti dell’azione la concreta possibilità del ricorrente di conseguire il bene della vita oggetto di causa a seguito di una procedura legittima. Per essere più chiari: non ci pare colgano nel segno la Plenaria, il secondo gruppo delle sentenze citate nel primo paragrafo e la sentenza in commento, nel momento in cui esse affermano che la reiezione della domanda per ragioni processuali non costituisce un dato meramente formale. Purtroppo, invece, un controllo sul possesso della legittimazione operato ex post è sempre un’operazione per il compimento della quale persiste un’elevatissima discrezionalità e con grossi margini di incertezza.
In effetti, per evitare storture, la legittimazione all’impugnazione delle clausole escludenti dei bandi di gara e di concorso dovrebbe essere sempre riconosciuta sia a tutte le imprese operanti nel settore dei servizi posti a gara sia ai singoli aspiranti, purché in possesso dei requisiti minimi di partecipazione. Ciò sempre ed indipendentemente dalla proposizione di una domanda di partecipazione alle procedure selettive. E’ evidente che tale criterio sarebbe molto più lineare, di immediata applicazione e del tutto sguarnito di arbitrarietà; la prova della legittimazione potrebbe essere fornita, allora, con il deposito di una copia dello statuto dal quale emerga lo svolgimento dell’attività posta a gara o con l’autodichiarazione sulla titolarità delle qualifiche necessarie per il corretto espletamento delle mansioni attribuite alla figura professionale posta a concorso. Ci sarebbe – è evidente ed è un dato con il quale è necessario fare i conti immediatamente – il rischio di una proliferazione di cause per effetto dell’estrema litigiosità che caratterizza gli italiani. Le condanne alle spese processuali – che, come nella sentenza in commento, hanno raggiunto ormai livelli ragguardevoli, in particolare per le piccole aziende o per i singoli – tuttavia, possono svolgere una funzione efficace di argine nei confronti di liti temerarie. Ciò anche per effetto di quella logica, che ci sembra più corretta, secondo la quale le istanze e le considerazioni relative alle finanze pubbliche vengono in rilievo non prima del processo – in modo improprio ed a fini solamente deflattivi del contenzioso – ma solo ad esito dello stesso. D’altra parte, in questi casi – così come disposto ad esempio dell’art. 246 bis del Codice dei Contratti Pubblici, riformulato per effetto del decreto legge c.d. sviluppo n. 70/2011 – potrebbero essere previste sanzioni processuali ulteriori a beneficio della fiscalità generale, ovviamente anche a carico delle Stazioni Appaltanti, per punire l’abuso del processo o la scelta di requisiti troppo stringenti per la partecipazione a gare e concorsi.

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[1] Sia lecito il richiamo a Raffaele Caroccia, Profili dell’interesse a ricorrere tra strumentalità e clausole immediatamente lesive. Nota a Tar Campania Napoli sez. I sent. 13 maggio 2009 n. 2642 in Gazzetta Forense n. 3 2010 per un riassunto maggiormente dettagliato dei fatti oggetto di causa – da cui in questa sede si prescinderà – ed un commento critico alla decisione del Tar, che invece è stata pienamente confermata dal giudice d’appello.

[2] Tar Roma Lazio sez. III sent. n. 38955 del 29.12.2010, massima reperibile su Publica 2010.

[3] Tar Catanzaro Calabria sez. II sent. n. 59 del 14.01.2011, presente in Foro Amm. Tar 2011, 1, pg. 273.

[4] Tar Napoli Campania sez. III sent. n. 120 del 14.01.2011, in Foro Amm. Tar 2011, 1, pg. 183.

[5] Consiglio di Stato sez. V sent. n. 1082 del 21.02.2011.

[6] Tar Napoli Campania sez. II sent. n. 1021 del 23.02.2011, edita in Foro Amm. Tar 2011, 2, pg. 543.

[7] Consiglio di Stato sez. V sent. n. 1463 del 08.03.2011, in Red. amm. CDS 2011, 3.

[8] Tar Cagliari Sardegna sez. I sent. n. 213 del 10.03.2011, in Red. amm. Tar 2011, 3.

[9] Consiglio di Stato sez. V sent. n. 2033 del 01.04.2011, in Publica 2011.

[10] Consiglio di Stato sez. V sent. n. 2892 del 13.05.2011, in Red. amm. CDS 2011, 5.

[11] Un primo commento alla sentenza testé citata, pur se tutto centrato sul problema della priorità d’esame tra ricorsi in via principale ed incidentali in materia di appalti pubblici, è contenuto in Gianluigi Pellegrino, La plenaria e le tentazioni dell’incidentale (Nota ad A. P. n. 4 del 2011), pubblicato su www.giustamm.it.

[12] Tale giudizio autorevole e tranchant è stato pronunziato il giorno successivo alla pubblicazione della Plenaria dal Presidente del Consiglio di Stato, intervenuto ad un convegno organizzato dalla facoltà di Giurisprudenza dell’Università di Studi di Napoli Federico II per la presentazione del volume Codice del Processo Amministrativo, commentato ed annotato con giurisprudenza a cura di Giovanni Leone, Luigi Marruotti e Carlo Saltelli, Cedam 2010.

[13] L’evenienza non è ancora completamente da scartare; si veda Tar Campania Napoli sez. V sent. n. 2662 del 17.05.2011: “Un soggetto sprovvisto di titolo alla partecipazione ad un concorso (sia in quanto originariamente non ammesso, sia in quanto espulso nel corso dello svolgimento delle prove) si rivela privo di quella posizione differenziata e qualificata che, sola, autorizza la contestazione giudiziale di atti procedimentali diversi da quelli direttamente lesivi dell’interesse alla partecipazione (quale, ad esempio, l’espulsione). Una volta verificata la legittimità del provvedimento che ha determinato l’esclusione dell’interessato dalla procedura, resta, quindi, preclusa allo stesso la possibilità di contestare, sotto altri profili, la regolarità di un concorso al quale non ha titolo a partecipare, e sulla cui legittimità non ha, dunque, interesse ad interloquire (cfr. in termini, C.S., VI Sez., ord. 12 marzo 2002, n.1007).
Né l’ammissibilità di contestazioni rivolte da un soggetto legittimamente espulso contro atti procedimentali diversi da quello immediatamente lesivo può essere riconosciuta sulla base della configurabilità, nella specie, di un interesse strumentale, secondo la relativa nozione (per come definita, ad esempio, tra le tante, da C.S., Sez. V, 7 settembre 2001, n. 4680 e, soprattutto, da ultimo, da Consiglio Stato, Adunanza Plenaria – sentenza 7 aprile 2011 n. 4 che ha disatteso l’orientamento “estremo”, pur sostenuto da una parte della giurisprudenza, secondo la quale persino il concorrente definitivamente escluso sarebbe legittimato a proporre una domanda di annullamento dell’intera procedura).Detto in altri e sintetici termini: il candidato escluso, come nel caso di specie, dalla selezione non può contestarne i risultati, se prima non dimostra l’illegittimità della sua esclusione, non venendo in rilievo in tale ipotesi il cd. interesse strumentale che è riconoscibile solo al soggetto che dall’eventuale annullamento dell’atto gravato è in grado di ricavare un vantaggio specifico, concreto e immediato e non ipotetico o futuro”.

[14] In questa sede riguardo ad ulteriori profili di rischio, si può citare quanto statuito in Tar Campania Napoli sez. I sent. n. 1398/11, riconfermato verbatim nell’ordinanza cautelare n. 974/11 della medesima Sezione del Tribunale campano: “In una logica ispirata al rispetto del principio di buona fede, può dubitarsi della legittimazione ad impugnare le regole fissate nel bando in capo a chi abbia partecipato alla gara senza muovere alcuna contestazione. In effetti, anche a non voler ricorrere a presunzioni di acquiescenza, sembra corretto ritenere che quell’ “affidamento”, così spesso invocato a danno della p.a., debba valere anche a favore di quest’ultima, nel momento in cui un soggetto chiede e sia ammesso a partecipare ad un procedimento la cui onerosità e complessità non è necessario ricordare”.

[15] Basti citare Gianluigi Pellegrino, Il Giudice Amministrativo nella modernità, Nino Paolantonio, L’interesse legittimo come “nuovo” diritto soggettivo, Maria A. Sandulli, Il risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche Amministrazioni: tra soluzione di nuovi problemi e nascita di nuove questioni, Pietro Quinto, Le convergenze parallele nel processo amministrativo, contributi tutti consultabili su www.giustamm.it.

[16] In relazione alla portata del rinvio esterno operato dall’art. 39 del c.p.a. alle norme del c.p.c. – in particolare nel giudizio innanzi al Consiglio di Stato – si vedano le pagine 126- 128 di Sergio Perongini, Le impugnazioni nel processo amministrativo, Giuffrè, 2011.

(pubblicato il 14.6.2011)

Note

L'articolo Tra effetto boomerang e letto di Procuste: brevissime ed inquiete osservazioni in tema di clausole escludenti e domanda di partecipazione (nota a CDS. Sez. VI sent. n. 3422 del 07.06.2011). proviene da Giustamm.